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Recomendaciones para los establecimientos educativos ante el COVID-19

Las entidades sin ánimo de lucro (“ESAL” o “ESALES”) constituyen un mecanismo a través del cual los ciudadanos se organizan con el objeto de cumplir finalidades de carácter social y aportar a la consolidación de la democracia mediante la colaboración con los fines del Estado y las comunidades sin alterar el mercado, ni sustituir a ninguno de los actores. Dentro de las ESALES y compartiendo la finalidad de complementar las funciones del Estado y ofrecer respuestas innovadoras, capacidades, recursos y conocimientos para la solución de problemas locales y nacionales, se encuentran los establecimientos educativos como las plataformas mediante las cuales se proveen de servicios de carácter social, como la educación, con las reglas del derecho privado, con el objeto de prestar un servicio socialmente meritorio. Para los establecimientos educativos, como entidades sin ánimo de lucro, han sido dispuestas una serie de obligaciones legales y corporativas a su cargo, cuyo cumplimiento se dificulta y hasta imposibilita con el estado de emergencia sanitario que ha sido decretado por el Ministerio de Salud y

Artículo 64 del Código Civil Colombiano.

Protección Social a causa del COVID-19, por lo que se presentan las siguientes recomendaciones previo el contexto a continuación descrito:

Coronavirus y sus implicaciones para la salud pública De acuerdo con la Organización Mundial de la Salud (“OMS”), los coronavirus son una extensa familia de virus que pueden causar enfermedades tanto en animales como en humanos. En los humanos, se sabe que varios coronavirus causan infecciones respiratorias que pueden ir desde el resfriado común hasta enfermedades más graves como el síndrome respiratorio de Oriente Medio (MERS) y el síndrome respiratorio agudo severo (SRAS). Recientemente y a partir del brote en Wuhan (China) en diciembre de 2019, fue descubierto el tipo de coronavirus COVID-19, el cual es deﬁnido como la enfermedad infecciosa que se propaga por el contacto con las personas infectadas.

Recomendaciones para los establecimientos educativos ante el COVID-19 Con base en las experiencias de contagio que han sido identiﬁcadas desde el brote previamente enunciado, la OMS el 30 de enero de 2020, catalogó la situación como una emergencia de salud pública de preocupación internacional y teniendo en cuenta que la epidemia se ha extendido por varios países, continentes o todo el mundo, y que afecta a un gran número de personas, se clasiﬁcó como una pandemia.

Medidas que ha implementado el Gobierno colombiano y normativa nacional aplicable El Gobierno colombiano se ha pronunciado en concordancia con las declaraciones de la OMS, haciendo un llamado a la sociedad civil para evitar las aglomeraciones y los espacios cerrados donde el riesgo de contagio aumenta considerablemente. En este sentido, la Presidencia de la República a través de la Resolución 385 de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social, declaró emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020 y estableció una serie de medidas sanitarias, como prohibir en el territorio nacional los eventos y demás reuniones donde estuvieren más de quinientas (500) personas en contacto.

de catorce (14) días que exigen las entidades gubernamentales e internacionales. Frente a las medidas que pueden llegar a verse implementadas, por un lado, se estaría ante el escenario previsto por el Código Nacional de Policía y de Convivencia, Ley 1801 de 2016, a partir del cual se establecen las medidas correctivas, no sancionatorias, dispuestas en el artículo 173 de la norma cuando se conﬁguren acciones que violen o pongan en peligro la salud pública. Estas medidas correctivas incluyen, pero no se limitan a amonestaciones, participación en programas comunitarios o actividades pedagógicas de convivencia, y multas generales o especiales. Con este fundamento, se tiene la certeza de que todas las medidas que tome el Ministerio de Salud y Protección Social son de obligatorio cumplimiento al ser declarada pandemia, por lo que se ha facultado a la Policía Nacional, dentro de la potestad de amonestación previamente enunciada, a internar a una persona en su domicilio cuando fuere necesario.

Como consecuencia de esta Resolución, la Secretaría de Gobierno de Bogotá informó que va a aplicar sanciones a los espacios con aglomeraciones de más de quinientas (500) personas que violen las normas sanitarias. Estas pueden ser, desde multas de diez mil (10.000) salarios diarios mínimos, hasta la intervención de la autoridad de Policía o la amonestación y disolución de la actividad.

Ahora bien, se encuentra adicionalmente que el Código Penal colombiano establece en sus artículos 368 y 369, tipos penales relacionados y aplicables a la violación de medidas sanitarias y a la propagación de una epidemia, respectivamente, cuyas penas fueron aumentadas por la Ley 1220 del 2008. Con esto, se encuentra en el artículo 368 que, “el que viole una medida sanitaria adoptada por la autoridad competente para impedir la introducción o propagación de una epidemia, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años” y seguido, se establece en el 369 que, “el que propague epidemia, incurrirá en prisión de cuatro (4) a diez (10) años”.

En adición a las medidas referentes a las aglomeraciones, el Gobierno y el Ministerio de Salud y Protección Social anunciaron que, aplicarán restricciones y recomendaciones frente al COVID-19 a quienes lleguen del exterior, y tomarán medidas sancionatorias para los viajeros que no cumplan con el aislamiento

Con fundamento en lo anterior, es clara la postura preventiva que está tomando el Gobierno colombiano ante los alarmantes índices a nivel internacional de propagación del COVID-19, que ha llegado a entenderse, dentro de ámbitos comerciales, societarios y contractuales, como un evento de fuerza mayor.

Recomendaciones para los establecimientos educativos ante el COVID-19 RECOMENDACIONES I. COVID-19 como fuerza mayor en Colombia y la viabilidad de realizar por medios no presenciales la reunión ordinaria de los establecimientos educativos La propagación del COVID-19 y las medidas tomadas por las autoridades para combatirlo, han comenzado a afectar las relaciones económicas y comerciales en todo el mundo, hasta llegar a ser considerado como un evento de fuerza mayor o caso fortuito para todos los efectos legales. Partiendo de este entendimiento, se encuentra que los efectos de la pandemia en cuestión traen consigo un desequilibrio del estado de normalidad con base en el cual el legislador proﬁere regulaciones y normativas en todos los ámbitos. Ahora bien, en adición al argumento de que el COVID-19 por haber sido declarado como una pandemia por la OMS, cumple con los requisitos de ser irresistible, imprevisible y externo o ajeno, se

Artículo 64 del Código Civil Colombiano.

encuentra que en la ley colombiana, se prevén como ejemplos de fuerza mayor o caso fortuito “los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público” , tales como las resoluciones y demás declaraciones que en días recientes han sido proferidas por el Gobierno, el Ministerio de Salud y Protección Social y la Secretaría de Gobierno de Bogotá, previamente desarrolladas, que imposibilitan el cumplimiento de obligaciones comerciales y corporativas, entre muchas otras, en la manera en que la ley expresamente lo dispone. Esto último, es decir, la imposibilidad de cumplir con las obligaciones corporativas tal y como lo establece la ley y los estatutos, presenta un reto para los establecimientos educativos, toda vez que, antes de que el COVID-19 se convirtiera en una pandemia, fueron enviadas las convocatorias a los fundadores, asociados, accionistas o miembros anunciando la reunión de manera presencial.

Recomendaciones para los establecimientos educativos ante el COVID-19 No obstante, y teniendo en cuenta las medidas que internacionalmente se han ordenado a los países tomar ante los riesgos eminentes de contagio, el Gobierno Nacional expidió ante la emergencia el Decreto 398 del 13 de marzo (el “Decreto”), por medio del cual se reinterpreta el artículo 19 de la Ley 222 de 1995, modiﬁcado por el artículo 148 del Decreto Ley 019 de 2012, referente a las reuniones no presenciales en las sociedades comerciales que se lee al siguiente tenor: “Artículo 19. Reuniones no Presenciales. Siempre que ello se pueda probar, habrá reunión de la junta de socios, de asamblea general de accionistas o de junta directiva cuando por cualquier medio todos los socios o miembros puedan deliberar y decidir por comunicación simultánea o sucesiva. En este último caso, la sucesión de comunicaciones deberá ocurrir de manera inmediata de acuerdo con el medio empleado.” En virtud del recientemente expedido Decreto, el Gobierno determinó que para todos los efectos de las reuniones no presenciales de que trata el artículo en mención, cuando se hace referencia a “todos los socios o miembros”, se entiende que se trata de quienes participan en la reunión no presencial, siempre que se cuente con el número de participantes necesarios para deliberar según lo establecido legal o estatutariamente. A lo anterior se adicionó que, el representante legal deberá dejar constancia en el acta sobre la continuidad del quórum necesario durante toda la reunión, haciendo también la veriﬁcación de la identidad de los participantes virtuales en aras de garantizar que sean realmente los socios, sus apoderados o los miembros de la Junta Directiva cuando fuere el caso.

Mediante el Decreto, el Gobierno añadió en su parágrafo, que las reglas relativas a las reuniones no presenciales serán también aplicables a las reuniones mixtas, entendidas como las que permiten la presencia física y virtual de los socios, sus apoderados o miembros de la Junta Directiva. Teniendo en cuenta lo previamente expuesto, se está ante una reinterpretación que favorece a las sociedades comerciales y entidades sin ánimo de lucro, que están bajo la obligación legal de realizar reuniones ordinarias antes del 31 de marzo del año en curso y que ante una convocatoria de reunión presencial ya enviada y un alto número de asistentes, estarían contrariando las órdenes de distintas autoridades competentes en caso de seguir adelante con el cumplimiento del deber corporativo. Con esto, se encuentra que el Decreto adicionó un artículo transitorio en seguimiento de la declaratoria del estado de emergencia sanitaria decretado por medio de la Reunión 385 del 12 de marzo del 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social, con la ﬁnalidad de facilitar mecanismos que eviten el riesgo de propagación del COVID-19, estableciendo que: “(…) las sociedades que a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto hayan convocado a reunión ordinaria presencial del máximo órgano social para el año 2020 podrán, hasta un día antes de la fecha de la reunión convocada, dar un alcance a la convocatoria, precisando que la reunión se realizará en los términos del artículo 12 de la Ley 222 de 1995, modiﬁcado por el artículo 148 del Decreto Ley 019 del 2012, y el artículo 1 del presente Decreto. En el alcance se deberá indicar el medio tecnológico y la manera en la cual se accederá a la reunión por parte de los socios o sus apoderados. El alcance deberá hacerse por el mismo medio que se haya utilizado para realizar la convocatoria.”

En otras legislaciones también se han reconocido las epidemias y los actos de autoridad como eventos de fuerza mayor.

Recomendaciones para los establecimientos educativos ante el COVID-19

Teniendo en cuenta la reinterpretación del artículo 19 de la Ley 222 de 1995 y la puesta en vigor del artículo transitorio, previamente citado, se agrega que el mismo Decreto presentó en su artículo tercero una aplicación extensiva de las disposiciones, por tanto, se dispuso que todas las personas jurídicas, sin excepción, estarán facultadas para aplicar las reglas previstas en la realización de reuniones no presenciales de sus órganos colegiados.

Esto, entendiendo que como lo reinterpretó el Gobierno, no se entenderá como necesario que “todos los socios o miembros puedan deliberar y decidir por comunicación simultánea o sucesiva”, sino que los fundadores, asociados, accionistas o miembros que efectivamente participen en la reunión no presencial, siempre que se cuente con el quorum requerido para deliberar según lo establecido en los estatutos, puedan hacerlo.

Partiendo de lo expuesto anteriormente, se encuentra que las entidades sin ánimo de lucro por la aplicación extensiva del artículo tercero del Decreto, puede enviar un alcance como lo reﬁere la regulación, o una actualización de la convocatoria indicando a los fundadores, asociados, accionistas o miembros que, en ordenanza del estado de emergencia sanitaria decretado por medio de la Reunión 385 del 12 de marzo del 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social, la reunión ordinaria tendrá lugar por los medios virtuales que se determinen para el caso en aras de reducir las probabilidades de contagio entre los convocados y sus familias.

Finalmente, se recalca que será necesario, primero, realizar una veriﬁcación de la identidad de los participantes virtuales en aras de garantizar que sean realmente los fundadores, asociados, accionistas, miembros o sus apoderados cuando fuere el caso. Una vez se haya realizado la veriﬁcación de que trata el Decreto, se reitera que, en el acta de la reunión ordinaria, el representante legal deberá dejar constancia sobre la continuidad del quórum necesario durante toda la reunión.

Recomendaciones para los establecimientos educativos ante el COVID-19 II. Sobre los asuntos operativos de los establecimientos educativos ante el COVID-19 Los establecimientos educativos por las características particulares de la prestación de los servicios de educación se enfrentan a una serie de retos e inquietudes adicionales, relacionadas, entre otros, con la pensión de los estudiantes, el servicio de cafetería, el servicio de transporte, las clases virtuales, la posibilidad de suspender los contratos de los profesores y el manejo a los contratos de los empleados cuyas actividades se pueden hacer a distancia y los que no. Por lo que les presentamos las siguientes recomendaciones: i. Clases virtuales El Ministerio de Educación Nacional expidió el 14 de marzo del presente año, la circular No. 19 por medio de la cual se complementan y actualizan las orientaciones para el sector educativo tendientes a prevenir, controlar, retrasar y reducir el impacto del COVID-19. Dentro de las medidas que presentó la circular se destaca la puesta en marcha de alternativas flexibles de aprendizaje totalmente digitales que integran en lo académico, las tecnologías de la información y las comunicaciones, la estrategia del Gobierno Nacional para garantizar la continuidad de la prestación del servicio educativo. Teniendo esto en cuenta y partiendo de que la prioridad para el Gobierno es el autocuidado de la población civil mediante la limitación del contacto entre las personas, se recomienda cerrar las instalaciones de los establecimientos educativos para la comunidad educativa hasta que se levante la declaratoria del estado de emergencia sanitaria y de acuerdo con el grado de los menores, se ofrezca el servicio de la educación a través de clases virtuales, garantizando el cumplimiento de la estrategia del Gobierno Nacional.

De acuerdo con las edades aproximadas de los estudiantes, les recomendamos guiarse por el siguiente cuadro para seguir prestando el servicio de educación a todos los menores y evitar posteriores reclamaciones de los padres de familia por la continuación del cobro de la pensión escolar aun cuando estén cerradas las instalaciones del establecimiento educativo.

Grado Preescolar hasta cuarto grado Recomendaciones Elaborar y entregar a los estudiantes un paquete de actividades de diferentes asignaturas, con ejercicios, lecturas, talleres y las instrucciones para su diligenciamiento, teniendo en cuenta las edades de los menores para que los realicen solos, en algunos casos y en otros con la ayuda de sus padres o cuidadores. Habilitar una plataforma digital para mantener una comunicación permanente con los padres de los menores. Los profesores deberán estar disponibles durante el horario de clases para atender los requerimientos de los padres, cuidadores o estudiantes a través de plataformas que les permitan a los estudiantes conectarse fácilmente a través de computadores, tabletas o celulares con sus profesores.

Quinto grado hasta once / doce. Recomendaciones Habilitar plataformas tecnológicas, tales como Google Classroom, del correo electrónico de Gmail, para que los estudiantes puedan conectarse con sus profesores de acuerdo con su horario escolar habitual, incluyendo recreos y hora de almuerzo.

Recomendaciones para los establecimientos educativos ante el COVID-19 Es importante recalcar que los estudiantes deberán asumir la responsabilidad de conectarse a tiempo, entregar los trabajos solicitados y estar atentos a recibir las clases e instrucciones de sus profesores. Garantizar a los padres que las clases tendrán una estructura formal y que los estudiantes permanecerán apoyados por sus profesores desde el día uno. ii. Trabajo a distancia para los profesores y demás miembros de la comunidad educativa Con base en el contexto previamente expuesto y la situación de emergencia sanitaria declarada en Colombia, se recomienda implementar el trabajo remoto teniendo en cuenta las consideraciones a continuación: a) El trabajo remoto es distinto al teletrabajo, entendiendo que en Colombia existe una regulación para esta modalidad de ejecución de relación laboral (la de teletrabajo) específica que implica un desarrollo documental y de autorizaciones diferente, el cual es reglado y relativamente complejo (pues su ejecución no puede ser inmediata). Al respecto, es preciso tener en cuenta que para implementar el teletrabajo se debe efectuar, por lo menos lo siguiente: 1. Tener un capítulo de teletrabajo en el Reglamento de Trabajo. 2. Definir internamente un comité de verificación de cargos y teletrabajadores en el que se fijen las pautas de teletrabajo, cargos que pueden optar, horarios, gastos derivados del teletrabajo, y encargados de autorizar la modalidad de teletrabajo. 3. Solicitar a la Administradora de Riesgos Laborales (ARL), previo al inicio del teletrabajo, la evaluación del puesto de trabajo del teletrabajador.

4. Ejecutar un otrosí, ajustado a normatividad local y reglamento de trabajo, en el que se definan las herramientas de trabajo requeridas, el horario de trabajo, parámetros de reuniones y los gastos que auxiliará la compañía empleadora mientras esté vigente el teletrabajo, tales como: internet, telefonía, servicios de energía. b) Por otra parte, y mientras esté vigente la coyuntura actual, será posible implementar el trabajo remoto, entendido como la prestación de servicio laboral desde la casa del trabajador. Bajo esta modalidad extraordinaria y temporal (mientras dure la coyuntura), no será necesario cumplir con los requisitos legales antes mencionados, debiendo simplemente notificar al trabajador la nueva forma de prestación del servicio. c) Considerando que es posible que se evidencien diferentes circunstancias personales y de servicio por cada trabajador, sugerimos ajustar las condiciones y herramientas de trabajo caso a caso, y según las necesidades mínimas puntuales para trabajo. En el caso de los profesores, por ejemplo, entenderíamos que estos cuentan con un computador portátil (laptop) y que, en caso de no contar con uno, recomendamos se les suministre y en cualquier caso, se verifique la existencia de servicio de internet. En la medida en que estas herramientas garanticen el servicio que se requiere del trabajador, será posible implementar el trabajo remoto. d) Si bien no es necesario reportar esta modalidad de trabajo a la ARL, nuestra recomendación es notificar a la ARL que a partir de “X” fecha “X”, estarán trabajando de forma remota, debido a la coyuntura social y de salud que actualmente ocurre en Colombia. De esta manera, se podrá garantizar la obligación de informar a la ARL cualquier variación en la forma de prestación del servicio, para que la atención por accidentes o enfermedades laborales esté cubierta por el Sistema de Seguridad Social.

Recomendaciones para los establecimientos educativos ante el COVID-19

iii. Pensiones escolares, servicio de cafetería y transporte Teniendo en cuenta el estado de emergencia sanitaria declarada por el Gobierno Nacional, así como la fuerza mayor derivada de esta declaratoria, se considera que, frente a los padres de familia, no debería cambiar el cobro de las pensiones escolares, ni los servicios de cafetería y transporte, toda vez que el cierre de los establecimientos educativos tiene como origen una orden de diversas autoridades competentes. Adicionalmente, siempre que sean puestas en práctica las recomendaciones previamente enunciadas para seguir prestando el servicio de educación a todos los menores, consideramos se evitarían posteriores reclamaciones de los padres de familia por la continuación del cobro de la pensión escolar, aun cuando estén cerradas las instalaciones del establecimiento educativo. Frente a este particular se añade que, ante una eventual reclamación por el cobro de la

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pensión escolar por parte de los padres de familia, la contestación requerida argumentaría la conﬁguración de un evento de fuerza mayor por orden de autoridad competente, la no interrupción en la prestación del servicio educativo a los menores y la disponibilidad en horario escolar de los profesores del plantel por medios virtuales y plataformas.

En los anteriores términos damos respuesta a su consulta, esperando que hayamos podido resolver todos sus interrogantes. Si surge alguna pregunta o cometario adicional al respecto, por favor no dude en comunicarse con nosotros. Atentamente, GÓMEZ-PINZÓN ABOGADOS S.A.S. Paula Samper Salazar Socia psamper@gomezpinzon.com

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