či předchůdná kritéria. Žádná z těchto procedur se neobejde bez idealizací, i kdyby mohly být – jako v případě komunikativních předpokladů argumentativní praxe – ve smyslu slabého transcendentálního přinucení dokazatelné jako nevyhnutelné či postrádající alternativu. Na druhé straně jsou to právě slabiny takto nedokonalé procedurální racionality, které z funkcionálních hledisek objasňují, proč určité materie potřebují právní regulaci a nemohou být přenechány morálním pravidlům posttradičního střihu. Procedura, s jejíž pomocí chceme prověřit, zda by nějaká norma mohla nalézt nenásilný, tj. racionálně motivovaný souhlas všech, jichž se může týkat, může být taková či onaká, přece však nezaručuje ani neomylnost, ani jednoznačnost, ani včasné uskutečnění výsledku. Autonomní morálka disponuje pouze falibilistickými procedurami zdůvodňování norem. Už tak vysoká míra kognitivní neurčitosti je ještě zesilována tím, že aplikaci vysoce abstraktních pravidel, která jsou vnímavá ke kontextu, na komplexní situace – situace, které jsou popsány co nejpřiměřeněji a ve svých podstatných aspektech co nejdokonaleji –, provází dodatečná strukturální nejistota.37 Této kognitivní slabině odpovídá slabina motivační. Každá posttradiční morálka vyžaduje odstup od samozřejmostí neproblematicky zažitých forem života. Morální náhledy, jež jsou odděleny od konkrétní každodenní mravnosti, už v sobě automaticky nenesou motivační sílu, která by umožňovala, aby soudy byly také prakticky účinné. Čím více se morálka zniterňuje a stává se autonomní, tím více se stahuje do soukromých sfér. Ve všech oblastech jednání, kde konflikty, trvale důležité problémy a vůbec společenské materie vyžadují jednoznačnou, včasnou a závaznou regulaci, musí proto právní normy absorbovat nejistoty, které by se objevily, pokud by byly přenechány čistě morálnímu řízení chování. Toto doplnění morálky donucovacím právem může být samo ještě odůvodněno morálně. K.-O. Apel v této souvislosti hovoří o problému únosnosti náročné univerzalistické morálky.38 Také morálně dobře odůvodněné normy jsou totiž únosné jen v té míře, v níž ti, kteří podle nich řídí svou praxi, mohou očekávat, že se podle norem budou chovat i všichni ostatní. Neboť
37 38
Günther, K.: Der Sinn für Angemessenheit, Frankfurt am Main 1988. Apel, K.-O.: Kann der postkantische Standpunkt der Moralität noch einmal in substantielle Sittlichkeit aufgehoben werden?, nyní in: týž: Diskurs und Verantwortung, s. 103n.
98 Ukázka elektronické knihy, UID: KOS250546
pouze je-li splněna podmínka všeobecně praktikovaného dodržování norem, platí důvody, které mohou být uváděny k jejich ospravedlnění. Když nyní nelze od morálních náhledů obecně očekávat nějakou prakticky účinnou závaznost, je dodržování odpovídajících norem z hlediska etiky odpovědnosti únosné jen tehdy, získají-li právní závaznost. Důležité znaky pozitivního práva se ozřejmí tehdy, když právo chápeme z tohoto úhlu pohledu kompenzace slabin autonomní morálky. Právně institucionalizovaná očekávaná chování získávají zavazující sílu spojením s potenciálem státních sankcí. Týkají se toho, co Kant nazývá vnějším aspektem jednání, nikoli motivů a smýšlení, které nemohou být vynuceny. Profesionální správa písemně fixovaného, veřejného a systematicky uspořádaného práva zbavuje soukromé právní osoby potřeby vynakládat úsilí, které je vyžadováno při morálním řešení konfliktů jednání od samotného jednotlivce. Pozitivní právo konečně vděčí za své konvenční rysy okolnosti, že může být uvedeno v platnost rozhodnutími politického zákonodárce a může být v zásadě libovolně změněno. Tato závislost na politice také vysvětluje instrumentální aspekt práva. Zatímco morální normy jsou vždy samoúčelem, právní normy slouží také jako prostředek uskutečňování politických cílů. Nejsou tu totiž, tak jako morálka, pouze k nestrannému urovnávání konfliktů jednání, nýbrž také k prosazení politických programů. Kolektivní stanovení cílů a implementující politická opatření vděčí za svoji zavazující sílu teprve formě práva. Právo potud stojí mezi politikou a morálkou; a odpovídajícím způsobem se v právním diskursu, jak ukázal Dworkin, spojují argumenty aplikace výkladu zákona – jak s politickými argumenty stanovení cílů, tak na druhé straně s morálními argumenty zdůvodňování. Tím se budeme ještě zabývat v následující přednášce. (3) Otázka legitimity legality doposud stavěla do popředí téma práva a morálky. Ujasnili jsme si, jak se konvenčně zvnějšněné právo a zniterněná morálka vzájemně doplňují. Více než tento komplementární vztah nás však zajímá současné křížení morálky a práva. Dochází k němu tím, že je v ústavních řádech prostředek pozitivního práva používán s cílem rozvrhnout tíhu argumentace a institucionalizovat cesty zdůvodňování, které jsou otevřeny morálním argumentacím. Morálka se už nevznáší nad právem, jak se nám to snaží namluvit konstrukce rozumového práva jakožto nadpozitivního souboru norem; vstupuje do pozitivního práva, 99 Ukázka elektronické knihy, UID: KOS250546
aniž by se v něm rozplynula. Moralita, která nejenom stojí proti právu, nýbrž se v právu samém i usazuje, má ovšem čistě procedurální povahu; zbavila se všech určitých obsahů norem a povznesla se v proceduru zdůvodňování a aplikace možných obsahů norem. Tímto způsobem se procedurální právo a proceduralizovaná morálka mohou vzájemně kontrolovat. V právních diskursech je argumentativní projednávání morálně praktických otázek takřka kroceno právní institucionalizací; morální argumentace je totiž metodicky limitována vazbou na platné právo, věcně vzhledem k tématům a důkazním břemenům, sociálně vzhledem k předpokladům participace, imunitám a rozdělení rolí, časově vzhledem k rozhodovacím lhůtám. Morální argumentace je však na druhé straně institucionalizována také jako veřejná procedura, která sleduje svou vlastní logiku, a tak kontroluje svou vlastní rozumnost. Právní uspořádání nezasahuje dovnitř argumentace takovým způsobem, že by se zastavila na hranicích pozitivního práva. Právo samo uděluje licenci a stimuluje dynamiku zdůvodňování, která také transcenduje platné právo způsobem, jenž není právem determinován. Tato koncepce musí být zajisté vnitřně rozlišena podle různých kontextů diskursů právních teoretiků, soudů a právních zástupců a podle různých tematických oblastí (od morálních otázek až k otázkám čistě technickým). Pak ale může sloužit kritickému účelu, jímž je rekonstrukce příslušné rozhodovací praxe, a to z toho hlediska, jak dalece právní procedury vytvářejí prostor pro logiku argumentace nebo jak dalece systematicky narušují argumentativní hru implicitně souvisejícími externími omezeními. Takovéto efekty se přirozeně neprojevují pouze v pravidlech právních procedur, nýbrž také ve způsobu jejich používání v praxi. Někdy se pro takovouto rekonstrukci nabízí specifická třída argumentů. V praxi soudního rozhodování se k tomu hodí například odůvodnění rozsudku, které vylučuje normativní hlediska ve prospěch domnělých funkcionálních požadavků. Právě na takových příkladech se však ukazuje, že soudnictví a právní systém jistě reagují na společnost, nejsou však vůči ní autonomní. O tom, zda se člověk musí sklonit před systémovými imperativy – ať už ekonomiky, či státního aparátu jako takového – i tehdy, když porušují či nezohledňují dobře odůvodněné principy, se nakonec přece nerozhoduje na soudech ani v právní veřejnosti, nýbrž v politických bojích o to, kde probíhá hranice mezi systémem a žitým světem. 100 Ukázka elektronické knihy, UID: KOS250546