Trestná činnost v elektronizaci veřejných zakázek
8.4 Předcházející trestněprávní úprava v oblasti veřejných zakázek Předcházející trestní zákon (zák. č. 140/1961 Sb., trestní zákon, ve znění pozdějších předpisů) upravoval následující trestné činy chránící majetkové zájmy, které mohou být nejčastěji spáchány při zadávání veřejných zakázek. Nejedná se o výčet všech trestných činů, které by bylo možné spáchat. Základním kritériem jejich výběru je vysoká možnost jejich páchání při zadávání veřejných zakázek a skutečnost, že jejich spácháním může být způsobena majetková škoda. Jedná se především o trestný čin pletichy při veřejné soutěži a veřejné dražbě (§ 128a, 128b a 128c tr. zákona), zneužívání informací v obchodním styku (§ 128 tr. zákona) či porušování autorského práva, práv souvisejících s právem autorským a práv k databázi (§ 152 tr. zákona).125 Bylo by možné uvést i trestný čin porušování závazných pravidel hospodářského styku (§ 127 tr. zákona) nebo nekalá soutěž (§ 149 tr. zákona). Oba uvedené trestné činy spojil nový trestní zákoník do jednoho trestného činu – porušení předpisů o pravidlech hospodářské soutěže (§ 248 tr. zákoníku), a navíc nové znění daného trestného činu obsahuje výslovně skutkovou podstatu týkající se veřejných zakázek na rozdíl od předcházejících trestných činů (viz dále). Ani komentáře126 neobsahovaly výklad obou trestných činů ve vztahu k veřejným zakázkám. Byť trestný čin porušování závazných pravidel hospodářského styku nebude rozebrán, nemohu neuvést rozhodnutí R 66/1999, podle kterého jednočinný souběh trestných činů porušování závazných pravidel hospodářského styku a porušování práv k ochranné známce, obchodnímu jménu a chráněnému označení původu je vyloučen. Naplňuje-li jednání pachatele znaky obou těchto činů, posoudí se podle ustanovení § 127 tr. zákona, které je speciální k § 150 odst. 1 tr. zákona.
125
126
Například dovoz a prodej audiokazet, na nichž je přehrán záznam z kompaktních disků bez souhlasu nositelů autorských práv a práv souvisejících s právem autorským (dříve příbuzných práv), je trestným činem podle § 152 TZ, jedná-li pachatel úmyslně. Podrobněji viz rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 26. 2. 1993, sp. zn. 5 TZ 130/1992. Například Šámal, P., Púry, F., Rizman, S. Trestní zákon. Komentář. II. díl. 6., doplněné a přepracované vydání. Praha: C. H. Beck, 2004, 1011 s.
89
Ukázka elektronické knihy, UID: KOS185469
Elektronické zadávání veřejných zakázek
Může se ve veřejných zakázkách stát, že zadavatel jako pachatel porušil zároveň pravidla hospodářské soutěže a práva k ochranné známce, když pro dosažení svého hospodářského prospěchu neoprávněně (v rozporu s § 45 odst. 3 a § 44 odst. 9 z. v. z.) užíval obchodní jméno podle § 150 odst. 2 písm. a) tr. zákona v zadávací dokumentaci? Nemůže se potom jednat o jednočinný souběh místo speciality?
Podle mého názoru může, neboť zřejmě o uvedeném příkladu, který může nastat při zadávání veřejných zakázek, se v rámci těchto trestných činů nepřemýšlelo. Trestný čin pletichy při veřejné soutěži a veřejné dražbě byl do trestního zákona zařazen novelou č. 557/1991 Sb., která nabyla účinnosti dne 1. ledna 1992. Předmětem zájmu bude pouze skutková podstata neoprávněného zvýhodnění osoby podle § 128a tr. zákona a skutková podstata pletichy v souvislosti s veřejnou soutěží podle § 128b tr. zákona. Přestože veřejná dražba nebude předmětem rozboru, je otázkou, zda by nebylo možné pod veřejnou dražbu zahrnout i elektronickou aukci podle § 149 z. v. z., byť nejrůznější výklady odkazují pouze na zákon č. 26/2000 Sb., o veřejných dražbách. Lze vyslovit názor, že ano, neboť úpravy aukce a dražby jsou si velmi podobné. U obou skutkových podstat se pracovalo s pojmem veřejná soutěž, který je v komentářích vysvětlován pomocí § 281 obch. zák. a § 847 obč. zák. Je nutné pod tímto pojmem chápat i veřejnou zakázku. V § 128a tr. zákona bylo třeba chápat pojem soutěžitel ve smyslu § 284 obch. zák., pojem vyhlašovatel nebo pořadatel ve smyslu § 281 tr. zákona. Pod pojmem přednost je třeba rozumět časový předstih, např. před zahájením zadávání veřejných zakázek bude oznámeno dodavateli, že zakázka bude uveřejněna v konkrétní čas, čímž získá časovou výhodu při přípravě nabídky oproti jiným dodavatelům. Výhodnějšími podmínkami na úkor jiných soutěžitelů může být např. sdělení informací, které nejsou uvedeny v zadávacích podmínkách, čímž dodavatel získá výhodu při vyhotovování nabídky proti jiným dodavatelům. Pod pojmem pletichy se rozumí jednání uvedená v § 128b písm. a) až c) tr. zákona. Pachatelem (subjekt) tohoto trestného činu může být kdokoliv, kdo sjedná (objektivní stránka) některému soutěžiteli (nebo účastníku dražby) přednost
90
Ukázka elektronické knihy, UID: KOS185469
Trestná činnost v elektronizaci veřejných zakázek
nebo výhodnější podmínky na úkor jiných soutěžitelů a není osobou uvedenou v § 128a odst. 2 písm. a) tr. zákona. Objektem je ochrana veřejné soutěže (nebo dražby). Skutkové podstaty vyžadují při spáchání úmysl (subjektivní stránka). Způsobení vyšší škody je podmínkou pro použití vyšší trestní sazby [§ 128a odst. 2 písm. b) a odst. 3 tr. zákona]. U trestného činu v § 128a tr. zákona je možný jednočinný souběh s trestným činem zneužívání pravomoci veřejného činitele podle § 158 tr. zákona. Rozhodl tak i Nejvyšší soud v rozhodnutí ze dne 24. září 2003, č. j. (Rt) 5 Tdo 963/2003.127 Trestný čin zneužívání informací v obchodním styku byl do trestního zákona zařazen novelou č. 557/1991 Sb. s účinností ode dne 1. ledna 1992, stejně jako trestný čin pletichy při veřejné soutěži a veřejné dražbě (viz výše). Rozebíraný trestný čin zahrnuje závazek České republiky vyplývající z Úmluvy o finančních operacích prováděných důvěrně obeznámenými osobami, která byla přijata Radou Evropy dne 20. dubna 1989. V českém právním řádu byla publikována pod č. 142/2000 Sb. m. s. a protokol k úmluvě pod č. 143/2000 Sb. m. s. Trestný čin obsahoval dvě skutkové podstaty, přičemž by bylo možné ve veřejných zakázkách spáchat především skutkovou podstatu uvedenou v § 128 odst. 1 tr. zákona (insider trading). Skutková podstata uvedená v § 128 odst. 2 tr. zákona se týká zákazu konkurence. Ustanovení § 128 tr. zákona obsahovalo kromě dvou základních skutkových podstat ještě kvalifikované skutkové podstaty obsahující okolnosti podmiňující použití vyšší trestní sazby. V definici skutkových podstat daného trestného činu se pracuje s pojmy informace nikoli veřejně přístupná a informace, jejíž zveřejnění může podstatně ovlivnit rozhodování v obchodním styku. Trestní zákon uvedené pojmy nedefinoval. Lze je tedy pomocí literatury vysvětlit následujícím způsobem. 127
Pokud se obviněný jako vedoucí referátu sociálních věcí okresního úřadu pokusil zmanipulovat veřejnou soutěž protiprávním obejitím regulí s cílem, aby veřejnou soutěž vyhrála předem určená, obviněným protežovaná, a tím i neoprávněně zvýhodňovaná společnost, přičemž se snažil vyloučit konkurenci při ucházení se o zakázku, kterou by neregulérním způsobem získala výše uvedená společnost, a tím by dosáhla i materiální a nemateriální výhody, čímž by zcela nepochybně získala i neoprávněný prospěch, naplnil skutkovou podstatu pokusu trestného činu pletich při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle § 8 odst. 1 k 128a odst. 1 tr. zákona i trestného činu zneužívání pravomoci veřejného činitele podle § 158 odst. 1 písm. a) tr. zákona.
91
Ukázka elektronické knihy, UID: KOS185469