Obsah O autorech Poděkování Předmluva k 1. vydání Předmluva k 2. vydání Předmluva k 3. vydání
15 17 18 19 21
KAPITOLA 1
Úvod do problematiky softwarového práva Právo informačních technologií Softwarové právo Právo telekomunikační a právo ochrany dat, osobních údajů a kyberbezpečnosti Internetové právo Proč již není softwarové právo u nás v začátcích
Právní předpisy softwarového práva Právní předpisy ČR Právní předpisy EU Mezinárodní smlouvy Metodiky provozu a rozvoje ICT ČSN normy
23 23 24 25 25 26
28 28 28 29 29 29
KAPITOLA 2
Definice softwaru, práva k softwaru a jeho ochrana, databáze 31 Software a počítačový program Kategorie softwaru Vztah aplikačního softwaru, hardwaru a systémového softwaru
Ochrana softwaru Předmět ochrany v rámci vývoje softwaru Koncepční materiály k softwaru Další chráněné prvky softwaru Další možnosti právní ochrany softwaru
Práva k softwaru Kdo je autorem softwaru? Osobnostní autorská práva k softwaru Majetková autorská práva k softwaru
Omezení práv k softwaru Omezení práv dle § 66 autorského zákona Patentovatelnost softwaru
Funkcionalita softwaru a její kopírování konkurencí Databáze a zvláštní práva k databázi Pojem databáze Zvláštní práva k databázi
31 32 33
34 36 36 37 38
40 41 41 42
43 44 46
47 49 49 51
3
K2372_sazba.indd 3
13.3.2018 15:01:28
KAPITOLA 3
Autorskoprávní a trestněprávní prostředky ochrany softwaru, softwarové pirátství 53 Softwarové pirátství Nelegální software a nelegální užití softwaru Prokázání legálnosti softwaru Proč mít legální software Odpovědnost za softwarové pirátství Kdo odpovídá za nelegální užití softwaru
Prostředky ochrany softwaru, autorskoprávní odpovědnost a následky Preventivní prostředky ochrany softwaru DRM technologie Následné prostředky ochrany softwaru Aktivní legitimace – oprávněný (žalobce) Pasivní legitimace – povinný (žalovaný) Autorskoprávní nároky Soudní řízení
Správněprávní odpovědnost Trestněprávní odpovědnost Podmínky trestní odpovědnosti Trestné činy související se softwarem Trestněprávní judikatura
53 53 56 56 57 58
60 60 61 63 64 64 64 67
67 68 68 68 70
KAPITOLA 4
Zaměstnanci v IT firmě a vývoj softwaru Specifická úprava pracovněprávních dokumentů v IT firmě Důvody zvláštní úpravy v IT firmě Druhy pracovněprávních dokumentů Zásadní otázky při tvorbě pracovněprávní dokumentace Vymezení druhu práce Krizová situace a její řešení
Ochrana obchodního tajemství a důvěrných informací ve firmě BYOD neboli užívání vlastních zařízení zaměstnanci Vadné znění úpravy mlčenlivosti Doporučené znění úpravy mlčenlivosti Porušení mlčenlivosti, obrana a právní nároky
Monitoring práce zaměstnanců IT firmy Způsoby kontroly zaměstnanců Kontrola firemní pošty zaměstnanců Dovolené a zakázané způsoby kontroly zaměstnanců Sankce při neoprávněné kontrole a při nedovoleném přístupu Judikatura Softwarové pirátství v IT firmě Právní úprava stavu softwarové legálnosti
Zákaz konkurence u zaměstnanců Projevy nekalé činnosti zaměstnanců
75 75 76 77 78 79 81
81 83 83 84 85
86 88 89 90 90 91 93 94
95 96
4
K2372_sazba.indd 4
13.3.2018 15:01:28
Konkurenční doložka Prevence nekalé činnosti Právní nároky u nekalé činnosti První reakce u nekalé činnosti Judikatura
Švarcsystém v IT firmách Definice pojmu závislá práce Problém vztahu IT firmy a zákazníka Dočasné přidělení zaměstnance IT firmy k zákazníkovi Agenturní zaměstnávání Kontrola švarcsystému Sankce za švarcsystém
Software jako zaměstnanecké dílo Podmínky pro vznik zaměstnaneckého díla Práva zaměstnavatele k softwaru jako zaměstnaneckému dílu Práva zaměstnance k softwaru jako zaměstnaneckému dílu Zánik či smrt zaměstnavatele a zaměstnanecké dílo Doporučená textace pracovní či jiné smlouvy Následky vadné textace smluv
Software jako kolektivní dílo Kolektivní dílo na objednávku Doporučená textace pracovní či jiné smlouvy Následky vadné textace smluv
Software jako spoluautorské dílo Práva a povinnosti spoluautorů softwaru
Software na objednávku – programátoři živnostníci, IT firma Co znamená software na objednávku Software na objednávku vytvářený autorem Software na objednávku vytvářený IT firmou Varianty vývoje softwaru na objednávku Smluvní zajištění softwaru bez právních vad
97 97 99 99 100
102 103 104 105 105 106 110
112 112 113 114 115 116 116
117 118 118 118
119 119
120 120 121 122 123 126
KAPITOLA 5
Smluvní vztahy v IT – co je na nich zvláštního? Občanský zákoník Stručně k „novému“ občanskému zákoníku Na jaké vztahy se občanský zákoník použije Dispozitivnost občanského zákoníku
Slabší smluvní strana a odborníci Předsmluvní odpovědnost Odpovědnost za neuzavření smlouvy Informační povinnost Zahraniční judikatura k informační povinnosti Meze informační povinnosti Informační povinnost objednatele
129 129 129 129 130
131 133 133 135 136 138 141
Formy smlouvy, sjednávání smlouvy
142
Forma smlouvy – právního úkonu
142
5
K2372_sazba.indd 5
13.3.2018 15:01:28
Smluvní typy a předmět smlouvy Smluvní typy Předmět smlouvy
Proč věnovat smlouvám v IT zvláštní pozornost Smlouvy nepojmenované, analogie v právu Právní jistota smluvních stran Zásady správného uzavírání smluv Smlouvy „šité na míru“ Týmová příprava smluv Jednota a integrita smlouvy Vymezení účelu a cíle smlouvy
Několik poznámek k následkům neurčitosti a nesrozumitelnosti smluv
142 142 143
143 144 146 146 146 148 148 150
152
KAPITOLA 6
Distribuce a leasing softwaru Typické varianty distribuce softwaru Smlouva o distribuci softwaru Smluvní typ a předmět smlouvy Práva k duševnímu vlastnictví Exkluzivita, odměna Další obsahové náležitosti smlouvy o distribuci softwaru
Leasing softwaru Právní úprava Výjimky licenčních podmínek ze zákazu užívání třetími osobami Možnosti řešení
155 155 161 161 163 164 165
167 167 168 169
KAPITOLA 7
Ochrana obchodního tajemství a důvěrných informací, smlouva o mlčenlivosti
171
Obchodní tajemství a důvěrné informace
171
Obchodní tajemství Evropská ochrana obchodního tajemství Ochrana obchodního tajemství Předsmluvní důvěrné informace Povinnost člena statutárního orgánu Povinnost nabyvatele licence Judikatura
172 174 174 176 176 177 177
Smlouva o mlčenlivosti Obsah smlouvy o mlčenlivosti
177 178
KAPITOLA 8
Smlouva o analýze v IT Účel a cíle smlouvy o analýze Zjištění stávajícího stavu IT infrastruktury objednatele Zjištění úrovně využití stávajícího softwaru objednatele
183 183 184 184
6
K2372_sazba.indd 6
13.3.2018 15:01:28
Zjištění požadavků a potřeb objednatele – systémová či předimplementační analýza Návrh softwarového řešení Implementační projekt – projektový plán Účel analýzy
Obsah smlouvy o analýze Smluvní typ při analytické činnosti Obsahové náležitosti smlouvy o analýze
184 185 186 186
187 187 187
KAPITOLA 9
Smlouva o vývoji a implementaci softwaru Jaký smluvní typ použít Smluvní typ u zhotovení softwaru Smluvní typ u implementace softwaru Rámcové smlouvy
Úvodní ustanovení, vymezení účelu a cílů smlouvy Předmět smlouvy Negativní vymezení předmětu smlouvy Doba a místo plnění Upřesnění předmětu smlouvy během projektu Agilní vývoj softwaru Změna smlouvy
Dodání hardwaru a softwaru třetích osob Dodání hardwaru Software zhotovitele Software třetích osob
Projektové řízení Co by měla úprava projektového řízení zahrnovat Méně je někdy více
Změnové řízení, Change Management Školení, dokumentace Školení Dokumentace, návody
Předání a převzetí softwaru Dodání a předání softwaru dle zrušeného obchodního zákoníku Dodání a předání softwaru dle občanského zákoníku Akceptační řízení a akceptační testy Formální požadavky akceptačního řízení Provedení akceptačních testů bez účasti objednatele Co je to „prodlení“ Následky prodlení zhotovitele Následky prodlení objednatele Předání zdrojových kódů softwaru Úschova zdrojových kódů neboli escrow
Součinnost objednatele Právní úprava součinnosti Následky porušení povinnosti součinnosti
191 191 192 192 193
196 198 199 200 200 202 204
205 205 207 208
209 210 212
213 214 215 216
217 217 219 221 222 223 224 225 226 226 228
229 229 231
7
K2372_sazba.indd 7
13.3.2018 15:01:28
Cenová ujednání Způsoby sjednání ceny Pevná cena Sjednání způsobu určení ceny Cena určená odhadem Smlouva uzavřená bez určení ceny Cena podle rozpočtu Spravedlivé zvýšení ceny soudem Cena dle výnosů z rozšiřování Změna ceny v důsledku rozšíření/zúžení rozsahu díla
Vady a odpovědnost za vady Pojem vada, vadné plnění Co všechno je vadou softwaru Vady zjevné a vady skryté, zkušební provoz Prohlídka při převzetí softwaru Vady faktické a vady právní Nároky z prodlení a nároky z vad Záruka za jakost Vady v IT – zvláštní kategorie? Jak doložit sjednané vlastnosti softwaru Typické oblasti faktických vad softwaru Zahraniční judikatura ohledně vad softwaru Vztah mezi nároky z vad a nároky na náhradu škody pro nesplnění informační povinnosti Výluky z odpovědnosti za vady Vady právní Úprava odpovědnosti za vady ve smlouvě Vztah mezi smlouvou o zhotovení a implementaci softwaru a servisní smlouvou
Odpovědnost za škodu Smluvní a mimosmluvní náhrada škody Zproštění se odpovědnosti za škodu dle občanského zákoníku Další možnosti zproštění se odpovědnosti za škodu Limitace náhrady škody dle zrušeného obchodního zákoníku Limitace náhrady škody dle občanského zákoníku Odpovědnost za škodu způsobenou informací nebo radou
Ukončení smlouvy Splnění závazku Odstoupení pro podstatné porušení smlouvy Další právní důvody k odstoupení od smlouvy o dílo Vypořádání stran při ukončení smlouvy
233 233 234 234 234 236 236 238 239 240
241 242 242 243 244 245 245 247 247 248 249 249 253 253 255 256 256
258 258 259 260 261 262 262
263 263 264 264 266
KAPITOLA 10
Licence a licenční smlouva, free software a Open Source
269
Licence a jednotlivé typy licencí
269
Pojem licence Výhradní a nevýhradní licence Omezení rozsahu licence
269 270 271
8
K2372_sazba.indd 8
13.3.2018 15:01:28
Typy multilicencí Licencování více typů SW v rámci jedné implementace
Licenční smlouva Základní obsahové náležitosti licenční smlouvy Ostatní obsahové náležitosti licenční smlouvy Povinnost využít výhradní licenci, právo odstoupit od licenční smlouvy Způsoby uzavření licenční smlouvy Zánik licence a licenční smlouvy
Dispozice s licencí
272 275
277 277 279 281 282 283
284
Poskytnutí podlicence (sublicence) Postoupení licence a licenční smlouvy Zástava licence Licencování zahraničního softwaru
284 285 286 286
Kategorie softwaru dle obsahu licence Free software, Open Source
288 289
Free software Open source software Typy licencí free softwaru a Open Source Komerční využití free softwaru a Open source Licenční viralita a odvozený software Judikatura:
289 290 291 294 295 297
KAPITOLA 11
Servis a údržba softwaru Základní pojmy a účel servisu a údržby softwaru Incidenty a vady Účel servisní smlouvy Základní vymezení servisních služeb Customizace a změnové řízení Povaha služby subscription (maintenance)
Obsahové náležitosti servisní smlouvy Specifikace servisní činnosti Forma servisní činnosti Kategorizace vad/incidentů Oznamování vad Reakční doba a doba odstranění vady Odstranění vady – vyřešení incidentu Odpovědnost za škodu a sankce SLA Součinnost Doba trvání smlouvy a způsoby jejího ukončení Odstoupení od smlouvy Výpověď smlouvy Vypořádání při ukončení servisní smlouvy Může objednatel nárokovat uzavření servisní smlouvy? Může ji poskytovatel vypovědět?
299 299 299 301 302 303 304
306 306 308 308 311 313 313 314 315 316 317 317 318 319 320
9
K2372_sazba.indd 9
13.3.2018 15:01:28
KAPITOLA 12
Outsourcing IT, SLA, Cloud Computing a SaaS Outsourcing IT Vymezení pojmu, výhody outsourcingu Inominátní smlouvy
SLA aneb smlouva o garantované úrovni služeb Dostupnost Předmět smlouvy (SLA) Způsob určení úrovně dostupnosti Projektové řízení a změnové řízení Cenová ujednání, bonusy, malusy Ukončení smlouvy a co bude „den poté“ Další obsahové náležitosti SLA
Model ASP Smluvní typ v případě ASP Autorská práva v případě ASP Předmět smlouvy ASP Další obsahové náležitosti smluv v modelu ASP
Cloud Computing a SaaS Výhody Cloud Computingu Kategorie Cloud Computingu Jak právně uchopit Cloud Computing? Model SaaS Předmět smlouvy SaaS Mezinárodní prvek Odpovědnost za škodu Ukončení smlouvy – co bude „den poté“? S + S (Software plus Services)
323 324 324 325
325 325 327 328 330 334 334 335
335 336 336 337 338
338 338 339 341 342 342 344 344 345 345
Přechod do cloudu, migrace dat a dalších prvků infrastruktury objednatele 345 Migrační smlouva Ukončení migrace a transformační projekty Závěrem
346 348 348
KAPITOLA 13
Datové centrum, bezpečnost dat v Cloudu
351
Bezpečnost dat, hosting a telekomunikační služby
351
Bezpečnost dat a počítačové sítě Smlouva o poskytování hostingových služeb Smlouva o poskytování telekomunikačních služeb Škálovatelnost dat v cloudovém prostředí
353 355 356 358
Nakládání s osobními údaji Odpovědnost poskytovatele hostingu a Cloud Computingu za data Odpovědnost poskytovatele za škodu Smluvní úprava odpovědnosti za ztrátu dat Smluvní pokuta při ztrátě dat Limitace náhrady škody Způsob náhrady škody a její výše Trestněprávní odpovědnost
360 360 360 361 362 362 363 365
10
K2372_sazba.indd 10
13.3.2018 15:01:28
KAPITOLA 14
Nakládání s osobními údaji Obecný úvod Základní pojmy Nařízení Působnost aneb na co a na koho se Nařízení vztahuje?
Zásady zpracování osobních údajů a práva subjektu údajů Přehled zásad zpracování osobních údajů Právní důvody zákonného zpracování osobních údajů Stručně k právům subjektu údajů
Administrativní povinnosti správce Ohlašovací povinnost Posouzení vlivu na ochranu osobních údajů Pověřenec pro ochranu osobních údajů Záznamy o činnostech zpracování (čl. 30 Nařízení) Předávání osobních údajů do třetích zemí
Technická a organizační opatření na ochranu osobních údajů Proaktivní povinnosti správce i zpracovatele Technická opatření Organizační opatření Dokumentace, aktualizace a revize Obecně k technickým a organizačním opatřením
Postavení zpracovatele osobních údajů Povinnosti zpracovatele Smlouva o zpracování
Odpovědnost, sankce Odpovědnost za utrpěnou újmu Správní pokuty
Analýza a proces implementace opatření GDPR Mapování nakládání s osobními údaji Rozdílová (GAP) analýza Analýza rizik a dopadová analýza Implementace opatření
Specifika poskytovatelů IT služeb Postavení poskytovatelů IT služeb v rámci ochrany osobních údajů Poskytovatel v postavení zpracovatele osobních údajů Poskytovatel IT služeb určených ke zpracovávání osobních údajů
367 367 367 368
370 370 372 374
375 375 375 376 379 380
382 382 383 384 385 385
386 386 386
388 388 389
389 390 390 391 392
394 394 394 395
KAPITOLA 15
IT a veřejné zakázky Zadávací dokumentace Předmět veřejné zakázky Dělení zakázek v IT – analýza a navazující dodávka softwaru Požadavky zadavatele na kvalifikaci Požadavek zadavatele na výhradní licenci Úpravy softwaru zadavatelem a dopad na odpovědnost za vady Požadavek zadavatele na neomezenou odpovědnost za škodu Úschova zdrojových kódů jako ochrana zhotovitele
397 397 398 398 400 401 401 402 403
11
K2372_sazba.indd 11
13.3.2018 15:01:28
Hodnocení nabídek Změnová řízení v rámci veřejné zakázky Rozšíření systému o další licence Servis softwaru a jeho customizace Stav exkluzivity a předpoklad změny softwaru
403 404 404 405 407
KAPITOLA 16
Vybrané aspekty krabicového softwaru a prodeje „použitého“ softwaru
409
Pojem krabicový software a smluvní typ
409
Kupní smlouva s licenčním ujednáním Licenční smlouva
410 410
Princip vyčerpání autorských práv Co je to princip vyčerpání Užije se princip vyčerpání autorských práv i na software? Prodej technologických kopií a COA štítků Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 12. října 2016 ve věci Aleksandri Ranksovi, Jurijsi Vasilevičsi vs. Microsoft Corp. (C – 166/15) Hranice principu vyčerpání autorských práv
Prodej použitého softwaru Starší zahraniční rozhodnutí soudů o prodeji použitého softwaru Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 3. července 2012 – usedSoft vs. Oracle (C-128/11) (Ne)rozhodnutí německého BGH v případu usedSoft vs. Oracle Princip vyčerpání a software poskytnutý za zvýhodněných podmínek, dělení licencí Technické prostředky ochrany (DRM), smlouva o údržbě a princip vyčerpání Nemožnost převést uživatelský účet Možnosti „obrany“ ze strany výrobců softwaru Na okraj: lze přenést výstupy rozhodnutí SD EU v kauze usedSoft obecně na digitální obsah?
Závěrem
410 411 411 413 414 415
416 417 417 420 422 423 424 425 427
429
PŘÍLOHA A
Vybraná ustanovení právních předpisů Vybraná ustanovení Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2009/24/ES Vybraná ustanovení Nařízení Evropského parlamentu a Rady č. 2016/679
431 431 464
PŘÍLOHA B
Informační zdroje Knihy Články Internetové zdroje
Rejstřík
481 481 482 484
485
12
K2372_sazba.indd 12
13.3.2018 15:01:28
KAPITOLA
Smlouva o vývoji a implementaci softwaru
9
V této kapitole se dozvíte: Jaký smluvní typ se použije na smlouvy o vývoji nebo implementaci softwaru Co všechno by měla smlouva obsahovat Zvláštnosti odpovědnosti za vady v IT Smluvní strany v této kapitole jsou označovány: zhotovitel – objednatel
Tvorba softwaru a jeho implementace, případně implementace rozsáhlejších řešení, je snad nejčastějším smluvním vztahem v oblasti IT. Tato kapitola se bude věnovat jednotlivým článkům smlouvy o vývoji softwaru a jeho implementaci. Vycházíme z toho, že jde o vztah mezi podnikateli (viz kapitola 5, str. 129), na který lze aplikovat ustanovení upravující smlouvu o dílo dle obchodního zákoníku, jejíž terminologie zde bude použita ve vyšší míře.
Jaký smluvní typ použít Smluvním typem, který je třeba aplikovat u zhotovení a implementace softwaru, je typicky smlouva o dílo. Občanský zákoník definuje dílo (§ 2587 OZ) téměř stejně, jako tomu bylo ve zrušeném obchodním zákoníku (§ 536 odst. 2 ObchZ). Dílem se rozumí zhotovení určité věci (nespadá-li pod kupní smlouvu) a dále údržba, oprava nebo úprava věci nebo činnost s jiným výsledkem. V definici občanského zákoníku se již nevyskytuje pojem „montáž věci“, nicméně pojmově by bylo možno takovou činnost zařadit pod pojem „činnost s jiným výsledkem“. Důvodová zpráva k OZ se k tomuto nevyjadřuje. Podstatnější je jiná změna, kdy namísto pojmu „hmotně zachycený výsledek jiné činnosti“ dle zrušeného obchodního zákoníku užívá občanský zákoník formulaci „činnost s jiným výsledkem“. Na to navazuje výslovná úprava díla s nehmotným výsledkem (§ 2631 OZ).
191
K2372_sazba.indd 191
13.3.2018 15:01:46
KAPITOLA 9 Smlouva o vývoji a implementaci softwaru
Smluvní typ u zhotovení softwaru Na rozdíl od zrušené úpravy obchodního zákoníku není žádných pochyb o aplikaci smlouvy o dílo i v případech, kdy má být vytvořen software, tedy dílo s nehmotným výsledkem. Zatímco v prvním vydání této publikace jsme to museli argumentovat poměrně složitě tím, že jde o hmotně zachycený výsledek na hmotném nosiči dat (DVD, server), občanský zákoník netrvá na tom, aby dílo bylo hmotně zachyceno. Postačí, že zhotovitel „umožní objednateli jeho užití“ (§ 2632 OZ).41 Skutečnost, že se použije pro vývoj a implementaci jako smluvní typ smlouva o dílo v kombinaci s licenční smlouvou, samozřejmě neznamená, že takto musí být pojmenována i samotná smlouva. Sami se přikláníme k pojmenování vystihujícímu samotnou podstatu smlouvy, tj. smlouva o vývoji a implementaci softwaru, smlouva o zhotovení a dodání softwaru apod. Není výjimkou, že vývoj softwaru spočívá pouze v customizaci softwaru, který zhotovitel běžně na trhu nabízí. Ke stanovení rozsahu takové customizace slouží analýza. I přes tuto skutečnost lze dovodit, že podstatnou činností zhotovitele bude vedle customizace i implementace, a tudíž se bude aplikovat smlouva o dílo. Obvykle je software, který je zhotoven na objednávku, dodáván objednateli ve formě implementace. Dílem se tak vedle samotného vývoje – zhotovení softwaru – stávají i činnosti směřující k implementaci, jak je definována níže. V praxi se proto jen výjimečně vyskytne situace, kdy by bylo předmětem smlouvy samotné zhotovení softwaru a jeho předání či „umožnění jeho užívání“. Součástí smlouvy jsou zpravidla také licenční ujednání (licenční podmínky), a to zejména s ohledem na právní jistotu objednatele. Pokud licenční podmínky ve smlouvě chybí a není-li možné uplatnit ani fikci zaměstnaneckého díla (kapitola 4, str. 112), vzniká objednateli právo užít zhotovený software v souladu s účelem vyplývajícím ze smlouvy (§ 2634 OZ a § 61 AutZ), což může v konkrétním případě vyvolat spory. Upozornění: Na prodej rozmnoženin softwaru je třeba aplikovat kupní smlouvu, která je smíšená se smlouvou licenční. Jedná se však o případ prodeje tzv. krabicového softwaru, jehož prodej probíhá formou prodeje hmotného nosiče dat – CD, DVD – která je z pohledu autorského zákona rozmnoženinou počítačového programu. Tato problematika je blíže popsána v kapitole 16, str. 410.
Smluvní typ u implementace softwaru Pojem implementace ani jiný obdobný pojem není v českém právu nikde zmíněn, a není tedy ani definován. Pod pojmem implementace aplikačního nebo systémového softwaru je v této publikaci chápán soubor činností spočívajících v instalaci softwaru na servery či jiná technická zařízení, provedení nastavení a integrace do stávající IT infrastruktury objednatele. To vše se děje za účelem dosažení ve smlouvě specifikovaného účelu implementace, kterým je uvedení určitého funkčního celku do provozu.
41 Eliáš, K.: Smlouva o dílo dnes a zítra, Právní rádce č. 7/2013, str. 30
192
K2372_sazba.indd 192
13.3.2018 15:01:46
Jaký smluvní typ použít
Může se jednat o implementaci systémového softwaru určeného pro umístění či vzájemnou komunikaci jednotlivých aplikací nebo práci s databázemi, nebo o implementaci aplikačního softwaru a jeho nasazení pro práci příslušných uživatelů objednatele. V souvislosti s implementací může docházet k celé řadě dalších činností, jako jsou analytická činnost, tvorba návrhu řešení či architektury řešení, provedení individuálních úprav softwaru dle pokynů objednatele (tzv. customizace), dodání softwaru třetích výrobců, dodání hardwaru, provádění migrace dat, zpracování manuálů, administrátorská či uživatelská školení apod. Máme za to, že i v těchto složitějších případech je možno aplikovat jako smluvní typ smlouvu o dílo. Stejně jako jsme uvedli shora u zhotovení softwaru, také v případě implementace se uplatní nová zásada u smlouvy o dílo, podle které není nezbytně nutné dosažený výsledek hmotně zachytit (§ 2632 OZ). Přesto jak u implementace, tak u zhotovení softwaru na objednávku obvykle ke hmotnému zachycení výsledku činnosti zhotovitele dochází. Jednak jsou objednateli obvykle předávány písemně nebo elektronicky výstupy z analýz či implementačního projektu, a konečně i samotný software bývá obvykle předán na hmotném nosiči dat nebo umístěn na server. Aplikaci smlouvy o dílo však do budoucna nebrání nic ani v ojedinělých případech, kdy by např. zhotovitel umístil vytvořený software pouze na vlastní server a umožnil objednateli jeho stažení (download). Poznámka: Lze uzavřít, že při vývoji a implementaci softwaru lze použít úpravu smlouvy o dílo uvedenou v občanském zákoníku. Nicméně vývoj a implementaci softwaru a složitých řešení je natolik specifický, že přes poměrně rozsáhlou zákonnou úpravu smlouvy o dílo je smluvním stranám třeba doporučit ucelenou a podrobnou úpravu přímo ve smlouvě. Jednotlivými příklady se budeme zabývat dále.
Rámcové smlouvy Možným modelem smlouvy, na základě které bude docházet k vývoji a implementaci softwaru, je smlouva rámcová. Ta je vhodná především tehdy, když mezi smluvními stranami dochází opakovaně k typově obdobným smluvním vztahům, např. k opakovaným dodávkám softwaru a hardwaru. Principem rámcové smlouvy je ošetřit základní právní rámec jednotlivých smluvních vztahů, které budou vznikat v budoucnu zpravidla dle potřeby objednatele. Jednotlivé smluvní vztahy pak vznikají na základě objednávek objednatele (např. dodatků či e-mailových objednávek a jejich potvrzení), takže odpadá složité sjednávání podmínek smlouvy. Na základě objednávek vzniká dílčí smlouva (též označovaná jako smlouva prováděcí), jejíž obsah spočívá především ve specifikaci požadovaného softwaru či hardwaru, ceny a termínu dodání. Všechny ostatní aspekty jsou ošetřeny rámcovou smlouvou, na kterou dílčí smlouva odkazuje. V popsaném principu rámcových smluv spočívá právě výhoda takto ošetřeného právního vztahu. Smluvní strany totiž nemusí při každém novém dílčím vztahu řešit a opakovaně upra-
193
K2372_sazba.indd 193
13.3.2018 15:01:47
KAPITOLA 9 Smlouva o vývoji a implementaci softwaru
vovat problematiku duševního vlastnictví a jednotlivých povinností, úpravu platebních podmínek, odpovědnosti za vady a za škodu, ukončení smlouvy a další – toto vše obsahuje rámcová smlouva. Zároveň se minimalizuje riziko, že některá ze stran opomene ošetřit nějakou záležitost, protože se smluvní dokumentace připravuje ve spěchu. Sjednají-li ovšem smluvní strany v dílčí smlouvě určitou oblast odlišně od úpravy rámcové smlouvy, mají podmínky dílčí smlouvy přednost před úpravou smlouvy rámcové. V praxi se rámcové smlouvy používají spíše u vývoje softwaru, kdy zhotovitel dlouhodobě spolupracuje s objednatelem na vývoji informačního systému. Vznikne-li potřeba rozšířit informační systém o nové funkcionality a moduly nebo provést jakékoliv jiné jeho úpravy, je pro objednatele výhodné, že může velice jednoduše a rychle příslušné úpravy a doplnění objednat, aniž by musel opakovaně podstupovat někdy zdlouhavý proces sjednávání nové smlouvy. Zhotovitel úpravy provede včetně jejich implementace do stávajícího informačního systému, a to na základě dílčí smlouvy.
Obrázek 9.1 Rámcová smlouva v případě dlouhodobé spolupráce na vývoji softwaru
Některé IT firmy prosazují princip rámcové smlouvy i při běžné jednorázové implementaci. Vypadá to tak, že rámcová smlouva stanoví právní rámec celého vztahu a poté jsou uzavírány dílčí smlouvy pro jednotlivé fáze nebo dílčí plnění, jako jsou analytická činnost, dodávka hardwaru, licenční smlouva atd. (obrázek 9.2). Celý smluvní vztah je zastřešen rámcovou smlouvou, která definuje účel a cíle, případně též úpravu práv k duševnímu vlastnictví vzniklých z jednotlivých dílčích smluv. Předmět těchto dílčích smluv je však potřeba v každém jednotlivém případě podrobně sjednat, což je hlavní nevýhodou oproti shora uvedenému modelu (obrázek 9.1). I v případě užití rámcové smlouvy má úprava sjednaná v dílčí smlouvě přednost před případnou kolidující úpravou rámcové smlouvy. Praktickou potíží modelu dle obrázku 9.2 je dále skutečnost, že rámcová smlouva se musí vypořádat s řadou nesourodých oblastí. Objednatelé proto v zájmu právní jistoty mají tendenci všechno raději podrobně uvést v dílčích smlouvách. Pak se stává z rámcové smlouvy v podstatě torzo, navíc nemusí být jednoduché v konkrétních případech určit, na čem se vlastně smluvní strany při kolizi ustanovení rámcové a dílčí smlouvy dohodly.
194
K2372_sazba.indd 194
13.3.2018 15:01:47
Jaký smluvní typ použít
Obrázek 9.2 Rámcová smlouva v případě jednorázové implementace
Základem rámcové smlouvy je tedy úprava procesu vzniku dílčí smlouvy a dále stanovení ceny. Právě tento aspekt se někdy opomíjí, jak si ukážeme dále. V rámci vzniku dílčí smlouvy by mělo být ošetřeno, co má být obsahem objednávky, a také lhůta, ve které je zhotovitel povinen objednávku akceptovat, respektive ve které musí navrhnout cenu a vyžádat si případně doplňující informace.
Příklad nevhodné formulace předmětu rámcové smlouvy
Touto smlouvou se zhotovitel zavazuje dle zadání objednatele vytvářet či spoluvytvářet díla zahrnující mimo jiné počítačové programy, informační systémy, softwarové aplikace, tzn. obecně software včetně návrhů, analýz či jiných děl souvisejících s tvorbou softwaru, jakož i programátorskou, technickou a uživatelskou dokumentaci (dále souhrnně jen „Dílo“).
Specifikace jednotlivých děl budou sjednány v jednotlivých smlouvách o dílo s tím, že každá z takto uzavřených smluv bude samostatnou smlouvou o dílo a některé podmínky takových smluv jsou předem sjednány v této smlouvě (dále jen „Prováděcí smlouvy“). Práva a povinnosti stran sjednané v této smlouvě o podmínkách tvorby autorských děl budou součástí každé Prováděcí smlouvy, a to i v případě, že by Prováděcí smlouva byla ústní a/nebo obsahovala ujednání přesahující smluvní typ smlouvy o dílo.
Výše uvedená formulace smlouvy, připravené jednou z největších (tehdy ještě) českých firem v oblasti informačních technologií, má spíše povahu smlouvy o smlouvách budoucích. Přitom byla označena jako rámcová smlouva, ačkoliv má povahu smlouvy ve smyslu: „Dohodli jsme se, že se dohodneme.“
195
K2372_sazba.indd 195
13.3.2018 15:01:48
KAPITOLA 9 Smlouva o vývoji a implementaci softwaru
Příklad znění předmětu rámcové smlouvy
Zhotovitel se zavazuje provádět pro objednatele opakovaně analytickou činnost a návrhy řešení informačních systémů, činnosti v rámci projektového managementu a controllingu, vývojové a konzultační práce, zpracování uživatelské, programátorské nebo jiné technické dokumentace,
to vše na základě jednotlivých dílčích smluv a v rozsahu a za podmínek sjednaných dále v této smlouvě. Oprávnění k výkonu práva objednatele užít počítačové programy a díla vytvořená na základě dílčích smluv se řídí úpravou čl. x smlouvy.
Jednotlivé činnosti budou provedeny na základě samostatných dílčích smluv v podobě objednávek objednatele, které mimo upřesnění druhu požadovaného díla nebo prací budou vycházet z obecných podmínek této smlouvy, ledaže se smluvní strany výslovně dohodnou jinak.
Dále musí v rámcové smlouvě následovat způsob vystavení objednávky a její náležitosti, způsob a lhůta akceptace objednávky, resp. lhůta k podání žádosti o doplnění informací, způsob stanovení ceny (a možnosti případných navýšení ceny), tzn. proces sjednávání dílčích smluv na základě rámcové smlouvy.
Důležité je také vymezit v rámcové smlouvě vztah ukončení samotné rámcové smlouvy (např. jejím vypovězením) a trvání či ukončení jednotlivých dílčích smluv. Zpravidla se sjednává, že ukončením rámcové smlouvy dochází k ukončení dílčích smluv, jejichž plnění ještě nebylo poskytnuto. Na ostatní dílčí smlouvy, kde již došlo k dodání softwaru, ukončení rámcové smlouvy vliv nemá. Naopak ukončení dílčí smlouvy nemá na trvání rámcové smlouvy vliv.
Úvodní ustanovení, vymezení účelu a cílů smlouvy Vymezení účelu a cílů smlouvy je v české smluvní praxi stále ještě podceňováno, i když se situace od doby prvního vydání této publikace zlepšuje. Správně vymezený účel a cíle smlouvy jsou přitom prvním vodítkem pro výklad smlouvy. To může být podstatné zejména v případech, kdy dojde ke sporům ohledně záležitostí, které ve smlouvě nejsou výslovně řešeny. Zatímco v jednodušších smlouvách je docela dobře možné vymezit základní účel smlouvy v úvodních ustanoveních, u smluv složitějších je vhodné vymezit účel a cíle smlouvy v příloze, na kterou bude smlouva odkazovat, případně odkázat na analýzu, která byla zpracována před uzavřením smlouvy. Kromě základních cílů smlouvy se v případě implementací uvádí rovněž rekapitulace stávajícího stavu IT infrastruktury objednatele, protože zpravidla jde o firmu s ustálenou obchodní činností, organizační strukturou a také fungující, byť již nevyhovující, IT infrastrukturou (informačním systémem včetně hardwaru, aplikací apod.).
196
K2372_sazba.indd 196
13.3.2018 15:01:49
Úvodní ustanovení, vymezení účelu a cílů smlouvy
Z těchto důvodů je vhodné buď popsat základní body výchozího a cílového stavu přímo ve smlouvě, nebo odkázat na analýzu či implementační projekt, v nichž jsou popsány. Je-li v okamžiku uzavření smlouvy smluvním stranám k dispozici příloha, ve které je návrh řešení popsán, nebo byla-li zpracována před uzavřením smlouvy analýza, je možno ve smlouvě na tyto dokumenty pouze odkázat.
Příklad znění popisu stávajícího stavu
Stav IT infrastruktury objednatele ke dni podpisu této smlouvy včetně objednatelem provozovaných aplikací je popsán v systémové analýze, která tvoří přílohu číslo 1 této smlouvy.
Objednatel tímto prohlašuje, že popis stávajícího stavu IT infrastruktury uvedený v systémové analýze je v tom rozsahu, ve kterém si jej zhotovitel vyžádal, úplný a že zhotoviteli nezamlčel žádné skutečnosti či rizikové faktory vztahující se k údajům a skutečnostem, které si zhotovitel vyžádal. Objednatel bere na vědomí, že zkreslení nebo neuvedení údajů požadovaných zhotovitelem by mohlo ohrozit splnění jeho povinností z této smlouvy včetně termínu plnění nebo způsobit zvýšení jeho nákladů a ceny s tímto spojené.
Příklad znění popisu cílového stavu
Popis cílového stavu informačního systému zprovozněného na základě této smlouvy je uveden v implementačním projektu. Popis cílového stavu zahrnuje zejména počty uživatelů, jimž informační systém po jeho předání musí umožnit současnou aktivní práci s definovaným korporátním prostředím (aplikacemi a daty) za předpokladu běžného vytížení ze strany uživatelů apod.
Objednatel bere na vědomí, že výše ceny informačního systému je sjednána a informační systém bude zhotovitelem dimenzován a implementován na základě popisu cílového stavu uvedeného v implementačním projektu, a to i v případech, kdy by byly v poptávkové nebo jiné dokumentaci uvedeny jiné údaje či parametry.
Obsah implementačního projektu, na který shora uvedené znění odkazuje, se bude lišit v závislosti na tom, zda jde o systémové řešení, které tvoří základ pro umístění jednotlivých aplikací, nebo zda jde o aplikaci. Možný obsah stávajícího a cílového stavu uvádíme dále v tabulce: Tabulka 9.1 Příklad vymezení stávajícího a cílového stavu Stávající stav objednatele
Popis
Organizační schéma objednatele
Důležité zvlášť u ERP systémů a obdobných systémů, které slouží k řízení vnitřních procesů objednatele a jejich vzájemné provázanosti.
Popis klíčových procesů objednatele
Zásadní procesy objednatele z hlediska jeho postavení na trhu a konkurenční výhody, např. schopnost/neschopnost expedovat zboží rychleji než konkurence
Popis relevantních procesů objednatele
Počet zaměstnanců nebo obchodních partnerů, kteří užívají určitý stávající informační systém, a způsob jeho využití, náplň jejich práce, množství zpracovávaných dat a jakékoliv další procesy a informace, které jsou podstatné pro to, aby zhotovitel zvážil vhodné řešení.
Popis IT infrastruktury objednatele
Vymezení hardwaru, zejména serverů či serverových farem, na nichž implementované řešení bude umístěno, dále systémového prostředí a relevantních aplikací pro implementovaný software řešení.
197
K2372_sazba.indd 197
13.3.2018 15:01:49