aêÉíJVKèñÇWmçêí~Ç~=aêÉíJVKèñÇ==SLPLMV==NSWPT==młÖáå~=N
R E V I S T A C A T A L A N A D E D R E T P R I VA T
mçêí~Ç~
R E V I S T A
C A T A L A N A DE
D R E T P R I VAT Vo l u m 9 , 2 0 0 8
S O C I E TAT C ATA L A N A D ’ E S T U D I S J U R Í D I C S
F I L I A L D E L’ I N S T I T U T D ’ E S T U D I S C AT A L A N S
Volum 9
2008
BARCELONA 2009
0 Portadetes Dret-9.qxd:0 Portadetes Dret-9.qxd
6/3/09
16:08
R E V I S T A
C A T A L A N A DE
D R E T P R I VAT
Página 1
0 Portadetes Dret-9.qxd:0 Portadetes Dret-9.qxd
C O M I T È E D I TO R I A L
Josep M. Mas i Solench (president) † Josep Cruanyes Tor Joan Carles Ollé Favaró Francesc Xavier Genover Huguet
COMITÈ CIENTÍFIC
Pedro del Pozo Carrascosa (director) Antoni Vaquer Aloy (sotsdirector) Ferran Badosa Coll Anna Casanovas Mussons Antoni Cumella Gaminde Joan Egea Fernández Santiago Espiau Espiau Carles Florensa Tomàs Martín Garrido Melero María del Carmen Gete-Alonso Calera Fernando Gómez Pomar Alfonso Hernández Moreno Agustín Luna Serrano Carles Maluquer de Motes Bernet Miquel Martín Casals Antoni Mirambell Abancó Antonio Para Martín Lluís Puig Ferriol Francisco Rivero Hernández Pablo Salvador Coderch
6/3/09
16:08
Página 2
0 Portadetes Dret-9.qxd:0 Portadetes Dret-9.qxd
6/3/09
16:08
Página 3
R E V I S T A
C A T A L A N A DE
D R E T P R I VAT Vo l u m 9 , 2 0 0 8
S O C I E TAT C ATA L A N A D ’ E S T U D I S J U R Í D I C S
F I L I A L D E L’ I N S T I T U T D ’ E S T U D I S C AT A L A N S
BARCELONA 2009
00 Indice Portadillas-9.qxp:00 Indice Dret-9.qxd
6/3/09
17:05
Página 4
Amb la col·laboració de: Generalitat de Catalunya Departament de Justícia
Aquesta revista és accessible en línia des de la pàgina http://publicacions.iec.cat © dels autors Editat per la Societat Catalana d’Estudis Jurídics, filial de l’Institut d’Estudis Catalans Carrer del Carme, 47. 08001 Barcelona Primera edició: març de 2009novembre de 2003 Tiratge: 1.100 exemplars Compost per Anglofort, SA Carrer del Rosselló, 33. 08029 Barcelona Imprès a Limpergraf, SL Polígon industrial Can Salvatella. Carrer de Mogoda, 29-31. 08210 Barberà del Vallès ISSN: 1695-5633 Dipòsit Legal: B. 47896-2002
Són rigorosament prohibides, sense l’autorització escrita dels titulars del copyright, la reproducció total o parcial d’aquesta obra per qualsevol procediment i suport, incloent-hi la reprografia i el tractament informàtic, la distribució d’exemplars mitjançant lloguer o préstec comercial, la inclusió total o parcial en bases de dades i la consulta a través de xarxa telemàtica o d’Internet. Les infraccions d’aquests drets estan sotmeses a les sancions establertes per les lleis.
00 Indice Portadillas-9.qxp:00 Indice Dret-9.qxd
6/3/09
17:05
Página 5
TAULA
ESTUDIS La noció de consumidor i la incorporació de les normes en matèria de contractació amb consumidors al llibre sisè del Codi civil de Catalunya, per Lídia Arnau Raventós
9
Aspectes fonamentals de la regulació de la propietat horitzontal en el Codi civil de Catalunya, per José Luis Valle Muñoz
47
La comunitat especial per torns en el Codi civil de Catalunya, per Emilio González Bou
73
La concentració parcel·lària en el marc constitucional i comunitari, per Enric València i Sancho
95
Dret real d’aprofitament parcial i pactes de no-competència, per Susana Navas Navarro
145
JURISPRUDÈNCIA Comentari a la Resolució de la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques de 24 de gener de 2007, per Pedro Ávila Navarro
165
L’article 9 del Codi de família i l’adjudicació de l’habitatge a l’executant de l’embargament. Comentari a la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya de 28 de febrer de 2008, per Santiago Espiau Espiau
175
Comentari a la Resolució de la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques de 22 de març de 2007 (DOGC de 2 d’abril de 2007), per Antonio Chaves Rivas
179
5
00 Indice Portadillas-9.qxp:00 Indice Dret-9.qxd
6/3/09
17:05
Página 6
TAULA
RECENSIONS Albert Lamarca i Marquès, El modo sucesorio: Código de sucesiones y Código civil, Cizur Menor, Thomson-Aranzadi, 2006, 179 p., per Antoni Vaquer Aloy
225
Reiner Schulze (ed.), New features in contract law, Berlín, Sellier European Law Publishers, 2007, 439 p., per Andrés Miguel Cosialls Ubach
226
MISCEL·LÀNIA IV Congrés Internacional «El Dret Privat Europeu més enllà del Marc Comú de Referència», Lleida, 25 i 26 d’octubre de 2007, per Joan M. Rius Riu
233
FE D’ERRATES
237
6
00 Indice Portadillas-9.qxp:00 Indice Dret-9.qxd
6/3/09
ESTUDIS
17:05
Página 7
00 Indice Portadillas-9.qxp:00 Indice Dret-9.qxd
6/3/09
17:05
Página 8
01 Lidia Arnau Raventos.qxd:01 Lidia Arnau Raventos.qxd
6/3/09
16:10
Página 9
LA NOCIÓ DE CONSUMIDOR I LA INCORPORACIÓ DE LES NORMES EN MATÈRIA DE CONTRACTACIÓ AMB CONSUMIDORS AL LLIBRE SISÈ 1 DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA Lídia Arnau Raventós Professora agregada de dret civil Universitat de Barcelona 1.
PLANTEJAMENT
L’article 3f de la Llei 29/2002, de 30 de novembre, primera llei del Codi civil de Catalunya (CCCat), estableix que el llibre sisè del CCCat, «relatiu a les obligacions i els contractes», serà el que inclourà «la regulació d’aquestes matèries, comprenent-hi els contractes especials i la contractació que afecta els consumidors, aprovada pel Parlament». Aquesta disposició fa previsible la incorporació d’una definició de consumidor al mateix llibre sisè2 i, en qualsevol cas, s’hi incorpori o no, fa necessari avaluar qui és considerat consumidor en el dret civil català. Només així podran detectar-se les normes que l’«afecten». Fora d’això, aquesta previsió té altres implicacions: especialment, s’hi declara legalment la naturalesa civil de les normes de dret privat en matèria de contractació amb consumidors, alhora que es pressuposa la competència legislativa autonòmica per a dictar-les. 1. Aquest treball s’ha realitzat en el marc del projecte de recerca 2005 SGR 00759, del Grup d’Estudi de Dret Civil Català (UB-UAB), l’investigador principal del qual és el professor doctor Ferran Badosa i Coll. D’altra banda, aquest treball es va tancar abans de sotmetre’s a informació pública l’Avantporjecte de Codi de consum (vegeu l’edicte de 28 d’abril de 2008, DOGC, núm. 5124, de 5 de maig de 2008, p. 35055). És per aquest motiu que no s’inclouen en el nostre treball referències a aquest text. 2. En proporcionava una l’art. 622-1, intitulat «Relació de consum», dels Treballs preparatoris del llibre VI, realitzats per l’aleshores Secció de Dret Patrimonial de l’Observatori de Dret Privat de Catalunya i tancats en data 23 d’abril de 2004. S’hi deia: «Es considera consumidor la persona física o jurídica de qualsevol nacionalitat o residència que celebra un contracte fora de l’àmbit de la seva activitat professional o empresarial amb un proveïdor que sí que actua dins d’aquest àmbit o amb l’Administració pública.»
9 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] DOI: 10.2436/20.3004.02.10 Vol. 9 (2008), p. 9-46
01 Lidia Arnau Raventos.qxd:01 Lidia Arnau Raventos.qxd
6/3/09
16:10
Página 10
LÍDIA ARNAU RAVENTÓS
2.
EL CONCEPTE DE CONSUMIDOR EN EL DRET CIVIL CATALÀ
Atès que el plantejament que es fa aquí obeeix al propòsit d’identificar el consumidor en l’àmbit contractual, les observacions que hi ha a continuació es limiten a aquest context. 2.1.
EL CRITERI ECONÒMIC I EL CRITERI JURÍDIC
La legislació no sempre empra el mateix criteri a l’hora d’identificar el «consumidor». Fa ús d’un criteri econòmic quan aquesta qualificació es fa dependre de la destinació o l’ús que es vol donar a la prestació contractada (per exemple, un ús personal o familiar...) o del propòsit de la contractació (per exemple, fins aliens a l’activitat professional pròpia). Per contra, el criteri és merament jurídic quan es prescindeix d’aquesta intencionalitat i es qualifica de consumidor simplement aquell que contracta en determinades circumstàncies objectives (per exemple, aquell que adquireix un determinat producte a un professional). El criteri jurídic sobrepassa, lògicament, l’econòmic: abraça tot contractant, amb independència de la relació del negoci amb l’activitat professional pròpia o de l’àmbit en el qual es vol fer ús del producte. A l’empara del criteri econòmic, per contra, el client és o no consumidor (a més de comprador, adquirent...) segons quina sigui la finalitat que tingui en contractar. Aquest criteri fa necessàriament més complexa la determinació de qui és consumidor, encara que només sigui perquè, a l’element objectiu representat pel simple fet de contractar, se n’hi sumen altres de subjectius d’acreditació més difícil o incerta (com es pot saber el propòsit o la destinació que vol donar el comprador al producte?; en aquest context, és totalment irrellevant la representació que el professional s’hagi fet sobre aquest extrem o, per contra, és precisament aquest el criteri determinant?;3 és suficient la sola intencionalitat o cal una aplicació efectiva del bé o el servei a 3. Vegeu E. MARTÍN, «¿Quién es consumidor?», Anuario de Derecho Civil, tom LIX, fasc. I (gener-març 2006), p. 235. El treball és un comentari a la Sentència del Tribunal de Justícia de les Comunitats Europees (TJCE) de 20 de gener de 2005 (assumpte C-464/01). El TJCE interpreta els art. 13-15 del Conveni de Brussel·les, de 27 de setembre de 1968, relatiu a la competència judicial i a l’execució de resolucions judicials en matèria civil i mercantil. D’acord amb el primer article, «[e]n materia de contratos celebrados por una persona para un uso que pudiere considerarse ajeno a su actividad profesional, en lo sucesivo denominada “consumidor”, la competencia quedará determinada por la presente sección [...]: 1) cuando se trate de una venta a plazos de mercaderías; 2) cuando se tratare de un préstamo a plazos o de otra operación de crédito vinculado a la financiación de la venta de tales bienes; 3) para cualquier otro contrato que tuviere por objeto una pres-
10
01 Lidia Arnau Raventos.qxd:01 Lidia Arnau Raventos.qxd
6/3/09
16:10
Página 11
LA NOCIÓ DE CONSUMIDOR
la finalitat prevista?). A tot plegat, cal sumar-hi la complexitat inherent a la seva pròpia configuració: com s’ha de descriure l’element econòmic? Certament, no implica el mateix exigir un determinat ús o propòsit (així, el personal o familiar) que, contràriament, optar per una descripció negativa i exigir que no se’n vulgui tación de servicios o un suministro de mercaderías, si: a) la celebración del contrato hubiese sido precedida, en el estado del domicilio del consumidor, de una oferta, especialmente hecha o de publicidad; y b) el consumidor hubiere realizado en este estado los actos necesarios para la celebración de dicho contrato [...].» En aquests supòsits, «[l]a acción entablada por un consumidor contra la otra parte contratante podrá interponerse ante los tribunales del estado contratante en que estuviere domiciliado dicha parte o ante los tribunales del estado contratante en que estuviere domiciliado el consumidor». El TSJCE, a propòsit de la rellevància de la representació que el professional s’hagi fet de la finalitat de la contractació, declara: «Corresponde al órgano jurisdiccional que conoce el asunto decidir si el contrato de que se trata se celebró para satisfacer, en gran medida, necesidades vinculadas a la actividad profesional de la persona interesada o si, por el contrario, el uso profesional solamente tenía un papel insignificante. A tal efecto, dicho órgano jurisdiccional debe tener en cuenta el conjunto de elementos fácticos pertinentes que se deriven objetivamente de los autos; en cambio, no es preciso tener en cuenta las circunstancias o los elementos que el cocontratante podía haber conocido al celebrarse el contrato, salvo que la persona que invoca su calidad de consumidor se haya comportado de tal manera que diera la impresión a la otra parte contratante de que estaba actuando con fines profesionales.» Això últim es desenvolupa en els paràgrafs 52 i 53: «[...] Así sucedería, por ejemplo, cuando un particular realizara un pedido, sin ninguna otra especificación, de objetos que pueden efectivamente servir para el ejercicio de su profesión, utilizara para ello papel con el membrete profesional, solicitara el envío de los bienes a su dirección profesional o mencionara la posibilidad de recuperar el impuesto sobre el valor añadido. En tal supuesto, las reglas específicas de competencia en materia de contratos celebrados por los consumidores establecidas en los artículos 13 a 15 del Convenio de Bruselas no serían aplicables aun cuando el contrato no persiguiera por sí mismo un fin en gran medida profesional, puesto que debe considerarse que el particular renunció a la protección prevista por dichos artículos, habida cuenta de la impresión que dio a su contratante de buena fe [...].» D’aquest pronunciament es dedueix que, en aquest àmbit processal, és la finalitat del client la que determina la seva qualificació com a consumidor i que aquesta regla té només una excepció: així, el client no serà considerat consumidor malgrat el propòsit personal o familiar quan, conscientment o negligentment, s’hagi comportat com a professional (vegeu, sobre aquest particular, L. LANDY, «Le consommateur européen», a F. OSMAN [dir.], Vers un Code Européen de la Consommation, Brussel·les, Bruylant, 1998, p. 65). Aquest plantejament dóna peu a anticipar que probablement la conclusió hagi de ser ben diferent quan la noció de consumidor s’incorpori a una norma comunitària de dret material. La raó serà que, en aquesta, la imperativitat de les normes en matèria de protecció del consumidor (i el caràcter irrenunciable dels drets que s’atorguen a aquest) no farà possible, o eficaç, aquella renúncia que sí que està permesa en el context del dret processal. El mateix autor reprèn la qüestió a propòsit de l’art. 1:201 dels Acquis Principles (vegeu ACQUIS GROUP, Principles of the existing EC Contract Law. Contract I. Pre-contractual obligations, conclusion of contract, unfair terms, Munic, Sellier, 2007, p. 29). Vegeu, també, J. HERRE, E. HONDIUS i G. ALPA, «The notions of consumer and professional and some related questions» [en línia] <http://www.sgecc.net/pages/en/texts/index.draft_articles.htm> [consulta: 18 desembre 2007]. El plantejament que s’hi fa és el següent: «A complicated question
11
01 Lidia Arnau Raventos.qxd:01 Lidia Arnau Raventos.qxd
6/3/09
16:10
Página 12
LÍDIA ARNAU RAVENTÓS
fer un ús determinat o que no es contracti amb un propòsit determinat (per exemple, un ús o propòsit professional). A l’empara d’això últim, també és consumidor aquell que adquireix amb un propòsit aliè a la seva activitat econòmiis whether the consumer definition contains or should contain a requirement that the purpose of the consumer with the transaction or act. —either personal or outside business, etc.— should be apparent for the professional as a requirement for the consumer protection rules to apply or if it is enough that the consumer had such a purpose with the transaction regardless of the knowledge of the professional. In the other words, is there a consumer transaction when the professional did not know nor should have known that he contracted with a consumer and therefore that the protective rules where applicable. Example: Arthur wishes to buy a birthday present for Laura, his girlfriend. He goes to a shop for professionals without indicating to the sales attendant that neither Laura nor he is a professional. Do the rules on consumer sales apply? [...] A choice has to be made between the two approches. The approach making the applicability dependent upon the knowledge of the professional has the advantatge of giving the professional a chance to make a risk analysis before deciding upon the price and before the conclusion of the contract. On the other hand, the other approach has the advantage of protecting the consumer —presumably not knowing about the rules— as soon as his or her purpose with the transaction or act is ouside his or hers business, trade or profession [...].» En l’àmbit del dret material uniforme, la representació que el professional es pugui fer de l’ús per al qual s’adquireixen les mercaderies es reflecteix en l’art. 2 del Conveni de les Nacions Unides sobre els contractes de compravenda internacional de mercaderies (en endavant, CISG). La manca de coneixement de l’ús «personal, familiar o domèstic» que el comprador vol fer de les mercaderies farà aplicable el Conveni malgrat la condició de «consumidor» del comprador. S’hi diu: «La presente Convención no se aplicará a las compraventas: a) De mercaderías compradas para uso personal, familiar o doméstico, salvo que el vendedor, en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración, no hubiera tenido ni debiera haber tenido conocimiento de que las mercaderías se compraban para ese uso.» Vegeu, sobre aquesta exclusió, J. CAFFARENA LAPORTA, «Comentario al art. 2», a L. DÍEZ PICAZO (dir. i coord.), La compraventa internacional de mercaderías: Comentario de la Convención de Viena, Madrid, Civitas, 1997, p. 60-63; T. VÁZQUEZ LEPINETTE, La compraventa internacional de mercaderías: Una visión jurisprudencial, Navarra, Aranzadi, 2000, p. 60-61; A. MARTÍNEZ CAÑELLAS, La interpretación y la integración de la Convención de Viena sobre la compraventa internacional de mercaderías, de 11 de abril de 1980, Granada, Comares, 2004, p. 296-297. Per la seva banda, els Principis UNIDROIT sobre els contractes comercials internacionals, inspirats en el CISG, també exclouen la contractació de consum o amb consumidors. Però aquesta exclusió es fa per la via de declarar els principis aplicables, només, «a los contratos mercantiles internacionales», sense precisar què s’entén per relació de consum i, més enllà, quin paper té, en aquest àmbit, el coneixement que el professional pugui tenir del propòsit de la contractació. Vegeu el comentari al preàmbul a Unidroit Principles of International Commercial Contracts, Roma, International Institute for the Unification of Private Law, 2004, p. 2: «The restriction to “commercial” contracts is in no way intended to take over the distinction traditionally made in some legal systems between “civil” and “commercial” parties and/or transactions, i. e., to make the application of the Principles dependent on whether the parties have the formal status of “merchants” (commerçants, kaufleute) and/or the transaction is commercial in nature. The idea is rather that of
12
01 Lidia Arnau Raventos.qxd:01 Lidia Arnau Raventos.qxd
6/3/09
16:10
Página 13
LA NOCIÓ DE CONSUMIDOR
ca professional però sense la intenció d’aplicar el producte a un ús personal o familiar.4 Aquesta qualificació, en canvi, no és possible si l’escollida és la descripció positiva. 2.2. EL CRITERI ECONÒMIC EN L’ARTICLE 1.2 DE LA LLEI 3/1993, DE 5 DE MARÇ, DE L’ESTATUT DEL CONSUMIDOR L’article 1.2 de la Llei 3/1993, de 5 de març, de l’Estatut del consumidor,5 encara defineix el consumidor en termes de destinatari final.6 Ho continua fent malgrat la ja alertada manca de conformitat d’aquesta definició amb el concepte comunitari de consumidor 7 i una vegada derogat el concepte previst en els apartats 2 i 3 de l’article 1 de la Llei 26/1984, de 19 de juliol, general per a la defensa excluding from the scope of the Principles so-called “consumer transactions” which are within the various legal systems being increasingly subjected to special rules, mostly of a mandatory character, aimed at protecting the consumer, i. e., a party who enters into the contract otherwise than in the course of its trade or profession. The criteria adopted at both national and international level also vary with respect to the distinction between consumer and non-consumer contracts. The Principles do not provide any express definition, but the assumption is that the concept of “commercial” contracts should be understood in the broadest possible sense, so as to include not only trade transactions for the supply or exchange of goods or services, but also other types of economic transactions, such as investment and/or concession agreements, contracts for professional services, etc.» (La cursiva és meva.) 4. Hi fan referència, també, J. HERRE, E. HONDIUS i G. ALPA, «The notions», p. 4: «There are, in principle, two ways of describing the purpose of a natural person’s act. The purpose could either be that the natural person acts for personal, family or household use (i.e. a positive description) or that he acts for purposes which are outside his trade, business or profession (i.e. a negative description). Both models have been used in national legislation and international conventions. In most cases both ways of describing the purpose will lead to the same result. However, in some cases the different descriptions will lead to different results. An example is when the natural person concludes a contract of sale in his own name and where the purpose is that the good should be used by a non-profit organization of which the person is a member. In this case the purpose is outside the buyer’s trade, business or profession, but the transaction has not been made for personal, family or household use. The person would therefore be protected when applying the negative description, but not when applying the positive description.» 5. En endavant, EC. 6. Quant a la possibilitat de conceptes autonòmics de consumidor, vegeu la Sentència del Tribunal Constitucional (STC) 15/1989, de 26 de gener (fonament jurídic [FJ] 1.2). 7. Aquesta qüestió es desenvolupa més endavant. Vegeu, però, J. MARCO MOLINA, «La incorporación de directivas en materia de derecho patrimonial por el legislador catalán (La relación entre las directivas comunitarias y la actividad legislativa de las comunidades autónomas)», La Notaria, núm. 11-12 (novembre-desembre 2001), p. 38.
13
01 Lidia Arnau Raventos.qxd:01 Lidia Arnau Raventos.qxd
6/3/09
16:10
Página 14
LÍDIA ARNAU RAVENTÓS
de consumidors i usuaris, en el qual, sens dubte, va inspirar-se el legislador català.8 D’acord amb l’article 1.2 de l’Estatut del consumidor (EC), «[a] efectes de la present llei, es consideren consumidors les persones físiques o jurídiques de qualsevol nacionalitat o residència que, com a destinataris finals, adquireixen, uti8. Aquest precepte establia: «2. A los efectos de esta ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios o actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. 3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.» Aquesta definició ha estat derogada pel Reial decret llei (RDL) 1/2007, de 16 de novembre, pel qual s’aproven el text refós de la Llei general per a la defensa de consumidors i usuaris (LGDCU) i altres lleis complementàries (aquest text es va dictar a l’empara de la disposició final [DF] cinquena de la Llei 44/2006, de 29 de desembre, de millora de la protecció dels consumidors i usuaris, per bé que la DF quarta de la Llei 23/2003, de 10 de juliol, de garanties en la venda de béns de consum, ja encomanava al Govern la feina de refosa). La nova definició, adreçada a «aproximar la legislación nacional en materia de protección de los consumidores y usuarios a la legislación comunitaria, también en la terminología utilizada» (exposició de motius [EM], ap. III, par. 1), la proporciona l’art. 3, on es diu: «A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.» Cal fer notar que la reserva prevista a propòsit dels llibres III i IV és del tot encertada. En primer lloc, perquè, en matèria de responsabilitat civil per béns o serveis defectuosos, el dret a ser indemnitzat es reconeix a «todo perjudicado» (art. 128), amb independència que mereixi, al mateix temps, la qualificació de consumidor (així ho reconeixia expressament l’EM, par. 5, de la Llei 22/1995, de 6 de juliol, de transposició de la Directiva 85/374, de 25 de juliol, d’aproximació de les disposicions dels estats membres de la Unió Europea en matèria de responsabilitat pels danys causats per productes defectuosos). L’art. 129.1 ho confirma, tal vegada que permet demanar una indemnització per tots els danys personals independentment de la condició, professional o no, del perjudicat (arribava a la mateixa conclusió, per bé que a l’empara de l’art. 10.1 de la Llei 22/1995, J. MARCO MOLINA, La responsabilidad civil del fabricante por productos defectuosos: Fundamentos y aplicación, Barcelona, Atelier, 2007, p. 94, 104 i 105). En segon lloc, perquè, a propòsit del contracte de viatge combinat (art. 150 i seg.), la condició de «consumidor» deixa també d’atendre els paràmetres previstos en l’art. 3 i només depèn de la posició jurídica contractual. En aquest sentit i d’acord amb l’art. 151.1g, «[a] los efectos de este libro se entenderá por: [...] g) “Consumidor o usuario”: cualquier persona en la que concurra la condición de contratante principal, beneficiario o cesionario.» És indiferent, doncs, que la contractació del servei obeeixi o no a motius professionals. Per contra, ja no té tanta explicació (i fins i tot fa pensar que el legislador estatal no és del tot conscient de les implicacions del nou concepte de consumidor que estableix) l’afirmació, del tot errònia, que es fa a l’EM del RDL 1/2007 a propòsit d’aquesta estrenada definició. S’hi afirma: «El consumidor y usuario, definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros.» Això no és cert. Un dels principals avantatges de la nova definició és precisament que permet considerar «con-
14
01 Lidia Arnau Raventos.qxd:01 Lidia Arnau Raventos.qxd
6/3/09
16:10
Página 15
LA NOCIÓ DE CONSUMIDOR
litzen o gaudeixen, dins del territori de Catalunya, de béns i serveis pel seu consum o ús particular, familiar o col·lectiu, sempre que el proveïdor tingui caràcter empresarial o professional o sigui la mateixa administració pública». De la norma, destaca la seva eficàcia territorial. El punt de connexió amb el territori és doble, sia perquè «dins del territori de Catalunya» s’han adquirit els béns o contractat els serveis, sia perquè s’hi utilitzen o s’hi gaudeixen. La definició de consumidor es presenta com a específica per raó del seu àmbit legal d’aplicació (que es contreu a «la present llei»).9, 10 Es tracta, a més, d’una definició que inclou tant l’anomenat consumidor jurídic com el consumidor material. El primer és aquell que, a propòsit dels «béns i serveis», actua jurídicament adquirint-los o contractant-los; el segon és aquell que senzillament en fa ús, els utilitza o els gaudeix encara que no hagi estat ell qui els ha adquirit.11, 12 A més, la condició de «consumidor» es predica de persones físiques i també de persones jurídiques.13 Es fa dependre, però, de la concurrència de circumstànsumidor» aquell que, al marge de la seva activitat professional, torna a introduir el producte al mercat. No ho serà, doncs, el destinatari final, però ho serà si contracta «en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional». Finalment, acaba confirmant que el legislador estatal continua pensant en termes de «destinatari final» la Llei 43/2007, de 13 de desembre, de protecció dels consumidors en la contractació de béns amb oferta de restitució del preu. La definició de «consumidores o usuarios» prevista en l’art. 1.3 és exactament la mateixa que apareixia en els apartats 2 i 3 de l’article 1 de la derogada Llei 26/1984. La dada és significativa perquè es tracta d’una llei posterior al RDL 1/2007. 9. Quant a la seva possible aplicació a fi d’interpretar l’abast d’altres disposicions en matèria de consum, vegeu I. BARRAL VIÑALS, «Del consumidor destinatari final al consumidor no expert en la contractació en massa», Revista Catalana de Dret Privat, núm. 7 (2007), p. 82. 10. El mateix passava en els apartats 2 i 3 de l’article 1 LGDCU. Ara, l’art. 3 RDL 1/2007 facilita un concepte «general» de consumidor, que també s’autolimita en el seu àmbit legal d’aplicació («A efectos de esta norma [...]»). La legislació sectorial, però, ja l’havia anticipat per a determinats àmbits (vegeu, per exemple, l’art. 1.2 de la Llei 7/1995, de 23 de març, de crèdit al consum, i l’art. 5 de la Llei 22/2007, d’11 de juliol, de comercialització a distància de serveis financers amb consumidors). 11. Pensem, per exemple, en qui rep un regal o en qui utilitza un bé aliè. 12. Quant a aquesta distinció, vegeu A. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, «Ámbito de aplicación y derechos de los consumidores en la Ley general para la defensa de consumidores y usuarios», a R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO i A. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Estudios jurídicos sobre protección de los consumidores, Madrid, Tecnos, 1987, p. 115. En el marc del RDL 1/2007 i a propòsit de la nova definició de consumidor, cal simplement fer notar que la referència, sense més, a una «actuació» («[...] son consumidores o usuarios las personas [...] que actúan en un ámbito [...]»), permet entendre-hi incloses tant l’actuació jurídica com la material. És cert, però, que es tracta d’una definició inspirada en diferents directives comunitàries en matèria de contractació amb consumidors (vegeu infra la nota 27). 13. L’elaboració d’un concepte ad hoc de consumidor, la referència al consumidor jurídic i al material i la inclusió de les persones jurídiques, apareixen també en l’art. 2 de la Llei de 28 de desembre de 1984, de l’Estatut gallec del consumidor i usuari; en l’art. 3 de la Llei 2/1987, de 9 d’abril,
15
01 Lidia Arnau Raventos.qxd:01 Lidia Arnau Raventos.qxd
6/3/09
16:10
Página 16
LÍDIA ARNAU RAVENTÓS
cies addicionals que reserven aquella qualitat, només, a qui contracta o gaudeix dels béns «com a destinatari final» «pel seu consum o ús particular, familiar o col·lectiu» i en la mesura que «el proveïdor tingui caràcter empresarial o professional o sigui la mateixa administració pública». 2.2.1.
La condició del proveïdor
En l’article 1.2 EC, la qualitat de «consumidor» no només depèn de les circumstàncies d’aquell de qui es demana aquesta qualificació (així, que sigui «destinatari final»), sinó també de les de l’altre contractant. Se’n demana el caràcter empresarial o professional.14 En el cas de prestació de serveis o oferta de béns de l’Estatut de consumidors i usuaris de la Comunitat Valenciana; en l’art. 2 de la Llei 4/1996, de 14 de juny, de l’Assemblea de Múrcia, de l’Estatut dels consumidors i usuaris de la regió de Múrcia; en l’art. 2 de la Llei 1/1998, de 10 de març, del Parlament de les Illes Balears, de l’Estatut dels consumidors i usuaris de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears; en l’art. 2 de la Llei 11/1998, de 9 de juliol, de l’Assemblea de Madrid, de protecció dels consumidors de la Comunitat de Madrid; en l’art. 2 de la Llei 6/2001, de 24 de maig, de l’Assemblea d’Extremadura, de l’Estatut dels consumidors d’Extremadura; en l’art. 3 de la Llei 6/2003, de 22 de desembre, del Parlament del País Basc, de l’Estatut de les persones consumidores i usuàries; en l’art. 2 de la Llei 11/2005, de 15 de desembre, del Parlament de Castella-la Manxa, de l’Estatut del consumidor, i en l’art. 2 de la Llei 1/2006, de 7 de març, del Parlament de Cantàbria, de defensa dels consumidors i usuaris. La idea de consumidor com a «client potencial» o com la persona a qui simplement s’ofereixen els béns (amb independència de la seva adquisició o el seu ús) es reflecteix en l’art. 2 de la Llei 11/1998, de 5 de desembre, del Parlament de Castella i Lleó, per a la defensa dels consumidors i usuaris de Castella i Lleó («[a] los efectos de esta Ley, se entiende por consumidor o usuario toda persona física o jurídica a la que se ofertan bienes o servicios, o los adquiere, utiliza o disfruta, como destinatario final, para uso o consumo personal, familiar o colectivo, siempre que quien los ofrezca o ponga a su disposición ostente la condición de empresario o profesional, con independencia de su naturaleza pública o privada [...]»). També ho fan els art. 2 de la Llei 3/2003, de 12 de febrer, del Parlament de les Illes Canàries, de l’Estatut dels consumidors i usuaris de la Comunitat Autònoma de Canàries, i de la Llei 7/2006, de 20 de juliol, del Parlament de Navarra, de defensa dels consumidors i usuaris. Per la seva banda, la definició que proporcionen els art. 3 de la Llei 13/2003, de 17 de desembre, del Parlament d’Andalusia, de defensa i protecció dels consumidors i usuaris d’Andalusia, i de la Llei 16/2006, de 28 de desembre, del Parlament d’Aragó, de protecció i defensa dels consumidors i usuaris d’Aragó, destaca perquè preveu l’extensió de la qualificació de consumidor o usuari a les entitats sense personalitat jurídica. 14. En l’art. 1.2 LGDCU, aquesta exigència no hi era explícita («[...] cualquiera que sea la naturaleza pública o privada de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden [...]»), però es deduïa del fet que, en un altre cas (contractació entre particulars), no hauria tingut sentit la protecció especial d’un dels contractants (vegeu, exigint aquell caràcter professional, A. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, «Ámbito de aplicación», p. 134 i 135, i J. PAGADOR LÓPEZ, Condiciones generales y cláusulas contractuales predispuestas, Madrid, Marcial Pons, 1999, p. 166 i 167).
16
01 Lidia Arnau Raventos.qxd:01 Lidia Arnau Raventos.qxd
6/3/09
16:10
Página 17
LA NOCIÓ DE CONSUMIDOR
per una administració pública, la relació juridicocontractual només serà privada en cas d’actuació per mitjà d’una empresa pública o concessionària. En cas de prestació directa, la relació serà de dret públic.15, 16 2.2.2. Un adquirent o usuari qualificat: del «destinatari final» «pel seu consum o ús particular, familiar o col·lectiu» a l’actuació amb fins aliens a l’activitat empresarial o professional pròpia L’article 1.2 EC incorpora dues exigències: la primera, actuar «com a destinatari final», admet dues interpretacions. Segons la primera interpretació, que prescindeix de tota idea de mercat, és destinatari final tot aquell que adquireix o contracta sense cap ànim de retransmissió. D’acord amb la segona interpretació, la condició de destinatari final està necessàriament associada amb la idea de mercat. Permet reconduir cap a la noció de consumidor els qui, tot i tornar a transmetre, ho fan al marge d’aquell (i així, per exemple, també ho és qui adquireix un producte o contracta un servei per a regalar-lo). Una i altra interpretacions difereixen, doncs, a l’hora de determinar l’àmbit dels destinataris «medials» exclosos de la noció de consumidor: segons la primera, en queden fora tots; d’acord amb la segona, només aquells que ho fan en el marc d’una activitat econòmica desenvolupada en el mercat.17 Cal fer notar que, en si mateix, aquest 15. L’art. 4b de la Llei 30/2007, de 30 d’octubre, de contractes del sector públic, exclou de l’àmbit d’aplicació de la Llei «las relaciones jurídicas consistentes en la prestación de un servicio público cuya utilización por los usuarios requiera el abono de una tarifa, tasa o precio público de aplicación general». No es tracta d’un contracte administratiu, ni tampoc d’un contracte privat. És una relació estatutària o subjecta a l’ordenança del servei públic de què es tracti (vegeu, sobre la qüestió, J. PAGADOR LÓPEZ, Condiciones generales, p. 213, i A. CARRASCO PERERA [dir.], El derecho de consumo en España: presente y futuro, Madrid, Instituto Nacional de Consumo, 2002, p. 400). 16. Vegeu l’art. 2.2 de la Llei 11/1998, de 9 de juliol, de protecció dels consumidors de la Comunitat de Madrid («[...] sólo será considerado proveedor la Administración pública cuando preste un servicio o suministre un producto o bien en régimen de derecho privado [...]»); i, en el mateix sentit, l’art. 2.1 de la Llei foral 7/2006, de 20 de juny, de defensa dels consumidors i usuaris, i l’art. 2.2 de la Llei 1/1998, de 19 de març, de l’Estatut dels consumidors i usuaris de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears («[...] será considerada proveedora la Administración pública cuando preste un servicio o suministre un bien respecto del cual se exige un precio»). 17. Prenem l’expressió «destinatari medial» de F. BADOSA COLL, «La relación obligatoria, el plazo de pago y la mora en la transposición de la Directiva 2000/35/CE al derecho español», a F. BADOSA COLL i E. ARROYO AMAYUELAS (coord.), La armonización del derecho de obligaciones en Europa, València, Tirant lo Blanc, 2006, p. 310. La menció es fa respecte al «consumidor intermedio y final» en l’art. 10.1h de la Llei 15/2007, de 3 de juliol, de defensa de la competència. També apareix en els art. 5.10, 9.1 i 11 del Reglament núm. 802/2004, de la Comissió, de 7 d’abril de 2004, pel qual s’aplica el Reglament 139/2004, del Consell, sobre el control de les concentracions entre empreses (vegeu l’art. 2.1b d’aquest darrer).
17
01 Lidia Arnau Raventos.qxd:01 Lidia Arnau Raventos.qxd
6/3/09
16:10
Página 18
LÍDIA ARNAU RAVENTÓS
segon criteri pot configurar-se de manera més o menys rígida. I això, perquè la reintroducció al mercat pot presentar també diferents intensitats: des d’oferir de nou el mateix producte, inalterat, fins a incorporar el seu valor d’ús a nous productes. Fa això primer, per exemple, qui compra vehicles per a revendre’ls. És un exponent del segon la maquinària emprada en el procés de producció, i és un cas intermedi el dels materials o béns que s’adquireixen per tal de manipular-los o transformar-los en un producte nou. Malgrat que l’EC no ho explicita, sembla del tot raonable optar per una interpretació restrictiva que giri al voltant de la idea de mercat.18, 19 No tot propòsit de retransmissió sembla suficient per a privar l’adquirent de la condició de consumidor. Ha de tractar-se d’un propòsit qualificat per la reintroducció al mercat. Aquesta primera delimitació permet introduir una primera distinció entre l’adquirent final i el destinatari final d’un producte. Així, qui adquireix un producte per a obsequiar algú altre no n’és, certament, l’adquirent final (atès que adquireix precisament per a retransmetre), per bé que, jurídicament i en el context de l’article 1.2 EC, rep la consideració de «destinatari final». Ara bé, succeeix que aquesta primera delimitació topa, a l’EC, amb un inconvenient i planteja també més d’un interrogant. L’inconvenient deriva de la segona exigència de l’article 1.2 EC: cal que el «destinatari final» contracti el producte o servei «per al seu consum o ús particu18. Per contra, la idea de mercat s’exposa de manera expressa en l’article 2.2 in fine de la Llei 1/2006, de 7 de març, del Parlament de Cantàbria, de defensa de consumidors i usuaris. 19. Vegeu, per al dret català, G. FREIXAS I GUTIÉRREZ, «Abast de les competències de la Generalitat de Catalunya en matèria de protecció als consumidors», a ÀREA DE DRET CIVIL DE LA UNIVERSITAT DE GIRONA (coord.), El futur del dret patrimonial de Catalunya: Materials de les Desenes Jornades de Dret Català a Tossa, València, Tirant lo Blanc, 2000, p. 22, i I. BARRAL VIÑALS, «Del consumidor destinatari final», p. 78. Havia manifestat la mateixa opinió, a propòsit dels apartats 2 i 3 de l’art. 1 LGDCU, A. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, «Ámbito de aplicación», p. 124 («[...] las transmisiones o cesiones ajenas al mercado no inciden en la consideración como destinatario final de los bienes o servicios. Por consiguiente, no sólo las transmisiones o cesiones en el ámbito familiar o doméstico, sino todas aquellas que sean ajenas a una actividad económica dentro del mercado, no impedirán que se considere al adquirente que las hizo como destinatario final y, por tanto, como consumidor o usuario. Es, pues, consumidor no sólo quien adquiere los bienes o servicios para su uso personal, familiar o doméstico, sino también quien realiza esa adquisición para hacer un uso de los bienes o servicios ajeno al mercado de los mismos. No cabe duda que habrá de ser considerado como consumidor, por ejemplo, quien adquiere un bien para regalarlo, aunque el regalo no sea a un familiar [...]») (vegeu, sobre la qüestió, J. MARCO MOLINA, «La garantía legal sobre bienes de consumo en la Directiva 1999/44/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo», Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 674 [2002], p. 2289).
18
01 Lidia Arnau Raventos.qxd:01 Lidia Arnau Raventos.qxd
6/3/09
16:10
Página 19
LA NOCIÓ DE CONSUMIDOR
lar, familiar o col·lectiu».20 Aquest element positiu representat per un determinat ús encalla la qualificació com a consumidor d’aquell que adquireix però per a retransmetre fora del mercat. Certament, seria «destinatari final» del producte, però no l’hauria adquirit per al seu consum particular o familiar, sinó per a un ús aliè a aquests àmbits.21 En aquest context, la referència que fa la norma a l’«ús col·lectiu» permet superar l’obstacle. I, això, perquè permet estendre la qualificació de consumidor a qui adquireix sense voluntat de retransmetre dins del mercat, però amb ànim de fer-ho fora i a favor d’una col·lectivitat.22 I succeeix que, si s’admet aquesta possibilitat, s’ha d’admetre també la de la cessió a favor de només una persona o, si escau, de diverses que no formin un grup. A part d’això, l’article 1.2 EC exclou de la noció de consumidor tot aquell que, en el mercat, actua com a destinatari medial. En aquest context, no esdevé 20. El precepte suggereix una qüestió de caràcter general, que aquí només es vol deixar apuntada: la relativa a allò que hom podria anomenar finalitats jurídicament rellevants. Es tractaria de propòsits, finalitats o intencions que esdevenen índexs de tipificació o elements determinants d’un règim jurídic particular. Així, per exemple, només el destinatari final que contracta per a un «ús particular, familiar o col·lectiu» rebrà la qualificació de consumidor; si el comprador adquireix «con ánimo de lucrarse en la reventa», el contracte serà de compravenda mercantil; si un dels cònjuges contracta «per atendre necessitats familiars ordinàries», se li aplicarà el règim previst en l’art. 3.2 del Codi de família (CF)... 21. És precisament per aquest motiu que en la definició de consumidor prevista en l’art. 2.1 de la Llei 1/2006, de 7 de març, del Parlament de Cantàbria, de defensa dels consumidors i usuaris, no s’exigeix un determinat ús. Vegeu-ne el preàmbul, ap. II, par. 2: «[...] Se suprime la referencia, presente en la Ley anterior, al necesario uso particular o colectivo que el consumidor ha de hacer de los bienes o servicios que adquiere, pero introduciendo simultáneamente la exigencia de que la utilización sea ajena a cualquier actividad comercial o profesional. De esta forma se sustituye un límite positivo —el necesario uso doméstico— por uno negativo —la ausencia de utilización profesional—, lo que facilita y aclara la interpretación del precepto haciendo que ni siquiera sea cuestionable que, v. gr., una persona que adquiera un bien con la finalidad de regalarlo posteriormente se encuentre efectivamente protegida por la nueva Ley [...].» Segons l’article esmentat, «[a] los efectos de esta Ley, son consumidores y usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan bienes y servicios en Cantabria como destinatarios finales y con objetivos generalmente ajenos a cualquier actividad comercial o profesional. 2. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes integren principalmente los bienes o servicios en un proceso de fabricación, comercialización o prestación dirigido al mercado, aun cuando dicha actividad no implique un lucro directo.» 22. Pensem, per exemple, en qui compra una cafetera per a cedir-la als membres del grup teatral amateur amb el qual col·labora. T. BOURGOIGNIE, Elementos para una teoría del derecho de consumo, Vitòria, Gobierno Vasco, 1994, p. 37 («Utilizar un bien o un servicio a título privado no significa necesariamente que dicho bien o servicio se encuentre reservado al uso personal del adquirente. Pueden haber sido adquiridos por un individuo con vistas a un uso colectivo: un miembro de la familia, el responsable de un grupo, el miembro de una congregación que realiza compras para la colectividad, todos ellos actúan como consumidores»).
19
01 Lidia Arnau Raventos.qxd:01 Lidia Arnau Raventos.qxd
6/3/09
16:10
Página 20
LÍDIA ARNAU RAVENTÓS
una dada rellevant el caràcter professional o no de l’activitat de reincorporació. No és consumidor ni l’intermediari especialista ni el que no ho és. A més, si això és així, es fa sobrer tot esforç per a distingir, quant al no-professional, entre qui, tot i que actua al marge de la pròpia activitat professional, reincorpora productes al mercat habitualment i qui ho fa amb caràcter esporàdic.23 Atès que no es preveu cap excepció, la condició de «destinatari final» es contraposa sempre a la de «destinatari medial», la qual inclou el destinatari medial esporàdic i no especialista.24 En aquest punt, la noció catalana de consumidor no s’adiu amb la noció comunitària, que prescindeix d’aquella reintroducció i es fixa, només, en el propòsit de la contractació.25, 26, 27 En el dret comunitari, doncs, també és consumi23. Pensem ara en el carnisser que compra un pis per a cedir-lo en lloguer. Serà un destinatari medial no especialista, perquè la reintroducció del bé al mercat no es fa com a activitat professional. I, atesa la condició de no-professional de l’arrendador, l’arrendatari tampoc no serà considerat consumidor (vegeu, amb un exemple similar, J. PAGADOR LÓPEZ, Condiciones generales, p. 153, nota 156). 24. Quant als apartats 2 i 3 de l’art. 1 LGDCU, la Sentència de l’Audiència Provincial (SAP) de Terol de 31 d’octubre de 2002 (AC 2002/1508) exigeix que la reintroducció del producte adquirit en processos de producció, distribució o comercialització a tercers es faci en el marc d’una activitat professional. D’acord amb aquesta resolució, és també consumidor el destinatari medial no professional. 25. Aquesta no-conformitat amb el dret comunitari ja s’havia posat en relleu a propòsit dels apartats 2 i 3 de l’art. 1 LGDCU, que també feia ús de la noció de destinatari final (entre altres, vegeu A. CARRASCO PERERA (dir.), El derecho de consumo, p. 24 i 399). És per això que, ja abans de la seva derogació expressa pel RDL 1/2007, la doctrina s’havia atrevit a declarar-ne la derogació tàcita (vegeu J. MARCO MOLINA, «La garantía legal», p. 2292). Fora d’això, la voluntat de, com a mínim, no excloure de la noció de consumidor qui reintrodueix el producte al mercat però ho fa només esporàdicament, es reflecteix en la Llei 1/2006, de 7 de març, del Parlament de Cantàbria, de defensa dels consumidors i usuaris, que s’anticipa en el preàmbul (ap. II, par. 2: «[...] Además, se ha puesto especial cuidado en introducir el adverbio “generalmente” para extender la protección legal a aquellos consumidores que realizan una operación en el mercado con carácter esporádico o eventual. No por ello dejan de ser merecedores de la protección legal, ya que su nivel de diligencia sigue siendo el de un buen padre de familia y no el de un ordenado empresario, manteniendo por tanto una situación de debilidad en relación con aquel que les hubiera facilitado el bien.»). Succeeix, però, que la tècnica legal emprada no sembla gaire acurada, atès que persisteix en la idea de destinatari final («[...] son consumidores y usuarios las personas […] que adquieren [...] como destinatarios finales y con objetivos generalmente ajenos a cualquier actividad comercial o profesional»). 26. Marco Molina defensa que l’«ús col·lectiu» de què parla l’art. 1.2 EC permet incloure l’anomenat destinatari medial no especialista: «Es más amplia [tot referint-se a la definició prevista en aquella norma] porque prescinde de la restricción contenida en el art. 1.3 de la LGDCU, que excluye de la noción a quienes “sin constituirse en destinatarios finales, adquieren, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios con el fin de [...]”. Pese a haberse inspirado en la ley estatal, la definición de la noción en el art. 1.2 EC, además de omitir la expuesta restricción, incluye en el concepto a quienes adquieran o utilicen los bienes, no sólo para su consumo o uso particular o familiar, sinó a quienes lo hacen para un uso colectivo [...] Esta inclusión permite que [...] sea considerado
20
01 Lidia Arnau Raventos.qxd:01 Lidia Arnau Raventos.qxd
6/3/09
16:10
Página 21
LA NOCIÓ DE CONSUMIDOR
dor l’intermediari no professional.28 Aquesta observació és especialment rellevant, atès que el nivell de protecció que ofereix el dret comunitari és, ara per también consumidor quien, aún poniendo el bien a disposición de terceros, lo hace sin ánimo de lucro o bien lucrativamente, pero con carácter ocasional, en ejecución de una actividad diversa de la que habitualmente le sirve de medio de vida.» Vegeu J. MARCO MOLINA, «La incorporación de directivas», p. 138, nota 106). Barral Viñals (a I. BARRAL VIÑALS, «Del consumidor destinatari final», p. 82) es limita a afirmar, sense desenvolupar-ho, que «la menció a l’ús col·lectiu permet posar sota l’òptica del dret de consum situacions que quedarien fora de l’abast d’aquest segons el concepte estricte de consumidor destinatari final de l’art. 1 LGDCU». 27. Ara per ara, aquest és el concepte que hom pot extreure de les diferents directives comunitàries en matèria de contractació amb consumidors (vegeu, però, quant a la seva revisió, infra l’ap. 3). L’art. 2 de la Directiva 1985/577, de 20 de desembre, relativa a la protecció dels consumidors en el cas de contractes celebrats fora dels establiments mercantils, exigeix actuar «para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad profesional». Es demana que aquesta actuació obeeixi a «un propósito ajeno a su actividad económica, negocio o profesión» en l’art. 2b de la Directiva 1993/13, del Consell, de 5 d’abril de 1993, sobre les clàusules abusives en els contractes celebrats amb consumidors; en l’art. 2.2 de la Directiva 1997/7, del Parlament Europeu i del Consell, de 20 de maig de 1997, relativa a la protecció dels consumidors en matèria de contractes a distància; en l’art. 2e de la Directiva 2000/31, del Parlament Europeu i del Consell, de 8 de juny de 2000, relativa a determinats aspectes jurídics dels serveis de la societat de la informació, en particular el comerç electrònic en el mercat interior; en l’art. 2d de la Directiva 2002/65, del Parlament Europeu i del Consell, de 23 de setembre, relativa a la comercialització a distància de serveis financers destinats als consumidors, i en l’art. 2 de la Directiva 2005/29, del Parlament i del Consell, d’11 de maig de 2005, sobre pràctiques comercials deslleials. Parla d’una actuació «con fines que puedan considerarse al margen de su oficio o profesión» l’art. 2a de la Directiva 1987/102, del Consell, de 22 de desembre de 1986, relativa a l’aproximació de les disposicions legals i administratives dels estats membres en matèria de crèdit al consum (essencialment, la mateixa definició apareix en l’art. 3a de la Proposta modificada de directiva, del Parlament Europeu i del Consell, relativa a l’harmonització de les disposicions legals, reglamentàries i administratives dels estats membres en matèria de contractes de crèdit al consum als consumidors [COM (2005) 483 final]). L’art. 1.2a de la Directiva 1999/44, del Parlament Europeu i del Consell, de 25 de maig de 1999, sobre determinats aspectes de la venda i les garanties dels béns de consum, demana actuar «con fines que no entran en el marco de su actividad profesional». D’acord amb l’art. 2 de la Directiva 1994/47, del Parlament Europeu i del Consell, de 26 d’octubre de 1994, relativa a la protecció dels adquirents en allò relatiu a determinats aspectes dels contractes d’adquisició d’un dret d’utilització d’immobles en règim de temps compartit, és «“adquirente”: toda persona física a la que, actuando en los contratos comprendidos en el ámbito de la presente Directiva, con fines que se pueda considerar que no pertenecen al marco de su actividad profesional, se le transfiera el derecho objeto del contrato o sea la destinataria de la creación del derecho objeto del contrato» (a la Proposta de directiva, del Parlament Europeu i del Consell, relativa a la protecció dels consumidors respecte a determinats aspectes de l’aprofitament per torns de béns d’ús turístic, els productes de vacances de llarga durada, la revenda i l’intercanvi, es preveu substituir el terme adquirent pel de consumidor, que es defineix en l’art. 2.1f com «toda persona física que actúe con fines ajenos a sus actividades comerciales, empresariales, ocupacionales y profesionales»; vegeu COM [2007] 303 final). 28. Vegeu, però, M. EBERS, «Consumer», a RESEARCH GROUP ON THE EXISTING EC PRIVATE LAW (ACQUIS GROUP), Principles of the existing EC contract law (Acquis Principles), Munic, Sellier,
21
01 Lidia Arnau Raventos.qxd:01 Lidia Arnau Raventos.qxd
6/3/09
16:10
Página 22
LÍDIA ARNAU RAVENTÓS
ara,29 un nivell de «mínims». Això vol dir que les mesures de protecció que s’hi preveuen (i, amb més raó, el seu àmbit subjectiu d’aplicació) es poden intensificar (o, pel que fa als subjectes, es pot ampliar l’àmbit dels protegits), però en cap cas poden quedar per sota. És des d’aquesta perspectiva, i pensant en la transposició de directives comunitàries pel legislador català,30 que no seria correcte ni remetre’s directament a la definició que proporciona l’EC, ni establir una definició nova (preferentment al llibre sisè del CCCat) que persistís en la idea de destinatari final. Legislar conforme al dret comunitari obliga, a hores d’ara, a prescindir de la reintroducció del producte al mercat. I, de fet, atès que en aquest nou context l’element determinant és només la finalitat de la contractació, aquesta definició hauria de permetre tant la qualificació com a consumidor de qui contracta amb un propòsit aliè a l’activitat professional pròpia però reincorpora el producte al mercat, com la negació a qui contracta sense aquella vo2007, p. 28 («However, if he purpose of e. g. a sales contract is to immediately resell the goods, the buyer cannot be regarded as consumer if he acts on a more regular basis, e. g. if he carries out several such transactions during a relatively short period of time»), que nega la qualificació de consumidor a aquell que, tot i que actua al marge de la seva professió, adquireix habitualment productes per a reincorporar-los al mercat. 29. Vegeu, però, el Libro verde sobre la revisión del acquis en materia de consumo (Diario Oficial [DO] C 61, de 15 de març de 2007; com a antecedent, pot citar-se la Comunicació de la Comissió al Parlament Europeu i al Consell «Derecho contractual europeo y revisión del acquis: perspectivas de futuro» [COM (2004) 651 final, ap. 2.1.1]). El text suggereix la possibilitat de revisar el grau d’harmonització de les legislacions nacionals que pretén assolir-se. A tall d’alternatives al grau mínim (i internament intensificable) de protecció (que és el vigent avui), s’esmenten l’opció d’imposar un grau màxim (i internament no intensificable) i dues altres estratègies intermèdies, la primera de les quals seria combinar l’harmonització mínima amb una clàusula de reconeixement mutu. Això, per als estats, implicaria poder intensificar el nivell de protecció previst a les directives, però en cap cas implicaria poder imposar-lo a empreses establertes en un altre estat membre. La segona estratègia intermèdia seria combinar el grau mínim d’harmonització amb l’opció escollida per l’estat d’origen. Aquest mecanisme implicaria que els estats podrien establir mesures més favorables al consumidor que les previstes en l’àmbit comunitari, però a les empreses establertes en un altre estat membre només se’ls podria exigir els requisits establerts en la seva legislació nacional (vegeu Libro verde, apartat 4.5). 30. Quant a la possibilitat d’incorporar directives comunitàries pels legisladors autònomics en l’àmbit de les seves competències, vegeu S. ESPIAU ESPIAU, «La codificación del derecho civil catalán en el proceso de unificación del derecho europeo», Derecho Privado y Constitución, núm. 14 (2000), p. 63 i seg.; S. ESPIAU ESPIAU, «Unification of the European Law of Obligations and Codification of Catalan Civil Law», a H. MACQUEEN, A. VAQUER i S. ESPIAU ESPIAU (ed.), Regional private law and codification in Europe, Cambridge, Cambridge University Press, 2003, p. 172 i seg., i a European Review of Private Law, núm. 5 (2003), p. 677; L. DÍEZ PICAZO, «La transposición de directivas en materia de derecho patrimonial por parte de las comunidades autónomas», a ÀREA DE DRET CIVIL DE LA UNIVERSITAT DE GIRONA (coord.), El futur del dret patrimonial, p. 41 i seg., i J. MARCO MOLINA, «La incorporación de directivas», p. 15.
22
01 Lidia Arnau Raventos.qxd:01 Lidia Arnau Raventos.qxd
6/3/09
16:10
Página 23
LA NOCIÓ DE CONSUMIDOR
luntat de retransmissió però per una raó o un motiu professional. S’amplia així, necessàriament, l’àmbit dels subjectes qualificables com a consumidors? Sens dubte que sí pel que fa als intermediaris no especialistes. Però la qüestió no és tan clara quan es tracta de valorar la possible qualificació com a «consumidor», del professional que adquireix o contracta com a tal. Vegem-ho. Guiada per l’article 1.3 LGCDU, la jurisprudència ha estat fent una interpretació molt àmplia de la idea d’integració en processos de producció, transformació o comercialització a fi de negar la condició de «consumidor» a tots aquells que adquireixen per raons professionals o empresarials. I és que, segons aquesta jurisprudència, aquesta integració pot ser directa o indirecta, amb la qual cosa es planteja, de fet, el dubte de si pot haver-hi adquisició professional sense integració.31
31. I així, per exemple, la SAP de Biscaia de 9 de novembre de 2006 va negar la condició de consumidor a l’empresa adquirent d’una eslinga, necessària per a les operacions de càrrega i descàrrega de la maquinària que fabricava (JUR 2006/71380; FJ 3r); la SAP d’Alacant de 16 de juny de 2000 va resoldre això mateix a propòsit de l’adquisició d’un forn per a una empresa de restauració (2000/269528); la SAP de València de 15 de gener de 2001 va negar aquella qualificació a qui adquiria un vehicle per a destinar-lo «al servicio diario de la empresa»; la SAP de Jaén de 31 de gener de 2002 també ho va negar en un cas d’adquisició d’unes balances necessàries per a l’explotació del negoci (JUR 2002/75313) i la SAP de Barcelona de 16 d’abril de 2002 va fer-ho en un cas d’adquisició d’un camió frigorífic (JUR 2002/155097). El Tribunal Suprem (TS) va resoldre, en la Sentència de 21 de setembre de 2004, que no era consumidor l’empresari agrícola que comprava un tractor (RJ 2004/5576), i l’Audiència Provincial de Barcelona va resoldre això mateix en un cas de contractació d’un servei de telefonia mòbil per a una empresa (Interlocutòria de l’Audiència Provincial de Barcelona d’11 d’abril de 2006 [AC 2006/349]). Per contra, la SAP de Barcelona de 22 de març de 2000 va reconèixer la condició de «consumidor» a un despatx d’advocats en l’adquisició de productes per als seus clients («[...] ej. Productos de limpieza o higiene para los servicios, productos de ventilación u otros semejantes [...]» [FJ 2n]) i en la contractació de publicitat en una revista (FJ 2n in fine; JUR 2000/189171). I tot plegat, «por no formar parte ni el bien ni el servicio de lo que es específicamente su actuación profesional» (és un altre el criteri emprat per la SAP de Múrcia d’11 de juliol de 2006 [JUR 2006/252821], que va negar la condició de consumidor a un despatx d’advocats en contractar una campanya de captació de clients). Per la seva banda, la SAP de Burgos de 15 de febrer de 2001 (AC 2001/875) també va admetre aquella qualificació en la contractació, per part de l’empresa propietària d’un centre mèdic, d’uns serveis de manteniment de l’ascensor. En aquest cas, el raonament fou el següent: «[...] La tesis de la parte demandante no es admisible en cuanto que para que se lleve a cabo la exclusión del concepto de consumidor no basta con el hecho de que el bien o servicio se integre sin más en un proceso de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros, pues en ese caso, y sobre todo si se lleva al extremo la idea, realmente sería difícil encontrar supuestos en los que se aplique la legislación de defensa de los consumidores. Lo realmente importante y que excluye la aplicación de la legislación especial es que ese bien o servicio que se adquiere, tenga por finalidad directa, llevar a cabo labores de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros, de tal manera que esos bienes o servicios se integren de manera relevante en el
23
01 Lidia Arnau Raventos.qxd:01 Lidia Arnau Raventos.qxd
6/3/09
16:10
Página 24
LÍDIA ARNAU RAVENTÓS
Amb la nova definició de l’article 3 del Reial decret llei (RDL) 1/2007, el dubte persisteix: en quins casos el professional o l’empresa contractarà amb un propòsit aliè a la seva activitat?32 Si això és així, cal concloure que, en el dret estatal, amb la nova definició de consumidor persisteixen els entrebancs per a atribuir aquesta condició a un determinat empresari que com a tal contracta un producte o servei. Si amb la Llei general per a la defensa de consumidors i usuaris (LGDCU) la incertesa obeïa a l’elasticitat del concepte d’integració (que podia ser més o menys rellevant o immediata), ara obeirà a la idea d’alienitat, que també és graduable.33 Precisament, en la inexistència a l’Estatut del consumidor d’una disposició com la prevista en l’article 1.3 LGDCU s’ha fonamentat una determinada opinió doctrinal en virtut de la qual també és considerat consumidor, en el dret català, el professional que adquireix per raó de la seva activitat econòmica, per bé que no reintrodueix, directament, el producte al mercat. Adquireix com a «destinatari final» «per un ús particular».34 No es pretén ara rebatre aquesta opiámbito comercial que desarrolla la adquirente en el giro o tráfico normal de su actividad y que, precisamente, por ser su actividad normal, puede conocer y estar atento a los posibles defectos del bien o servicio que presta, sin que sea posible aplicar la legislación especial, precisamente porque el conocimiento de lo que se adquiere puede revelar sin problema alguno su defecto, lo que no es aplicable a otras personas. Siendo así que el ascensor objeto de la prestación en su día contratada no guarda relación con la actividad normal de la demandada, lo que supone que no tiene la posibilidad de conocer las posibles deficiencias en lo que se contrata por su ajenidad a ello, carece de toda razón de ser la alegación que se ha estudiado [...]» (FJ 2n, par. 3 i 4; la cursiva és nostra). En aquesta mateixa línia, la SAP de Segòvia de 31 de juliol de 2003 (JUR 2003/242130) va qualificar de consumidor una clínica en l’adquisició d’una enciclopèdia sobre la història de la humanitat. 32. El problema que intuïm és que difícilment un acte empresarial pot ser totalment aliè a la pròpia activitat econòmica. La vinculació necessàriament hi serà fins i tot en casos extrems (per exemple una empresa dedicada a productes lactis contracta uns serveis de jardineria per a arreglar les zones verdes de les seves instal·lacions). Encara que només sigui perquè, en el fons, l’empresa segurament cercarà generar una bona imatge als visitants o fer més agradable l’entorn per als seus treballadors, no es pot dir que la contractació hagi estat totalment aliena al desenvolupament de la pròpia activitat. 33. Vegeu infra l’ap. 3. 34. Vegeu G. FREIXAS I GUTIÉRREZ, «Abast de les competències», p. 122, 123, 125 («[...] La noció o concepte utilització particular o col·lectiu no és significativa per limitar el concepte consumidor, si tenim en compte que l’Estat del Consumidor atorga aquesta categoria a les persones jurídiques sense limitació. Per això, podem concloure que a fi d’impedir que els empresaris, comerciants, professionals o altres col·lectius no siguin catalogats com a consumidors necessiten una exclusió específica com la que estableix la LGDCU i, per tant, a manca d’aquesta en l’Estatut del Consumidor, podem afirmar de manera clara que aquests, mentre siguin destinataris finals, han de ser considerats com a consumidors [...]») i 126.
24
01 Lidia Arnau Raventos.qxd:01 Lidia Arnau Raventos.qxd
6/3/09
16:10
Página 25
LA NOCIÓ DE CONSUMIDOR
nió,35, 36 sinó tan sols fer notar fins a quin punt es podria veure retallada per una nova definició com la prevista en el RDL 1/2007. I és que, a l’empara d’aquest, quedaria exclòs de la noció de consumidor tothom que contractés per a un propòsit professional, encara que no reincorporés l’adquisició al producte final (així, per exemple, l’empresari no podria rebre la qualificació de consumidor en adqui35. El cert és que no s’acaba de compartir del tot. Es fa difícil admetre que, per exemple, l’empresari pugui rebre la qualificació de consumidor en l’adquisició de la maquinària emprada en la fabricació del producte. És aquesta, però, la conclusió de G. FREIXAS I GUTIÉRREZ, «Abast de les competències», p. 126, nota 66 («Per il·lustrar-ho d’una manera pràctica, no tindrien la consideració de consumidors aquells empresaris que adquirissin pots de conserva, elements vegetals per omplir els pots de conserva, els taps, les etiquetes, etc., ja que són productes que serveixen per a crear el producte final que ha de ser adquirit pels destinataris finals. Contràriament, sí que tindrien la condició de consumidors quan adquirissin la màquina envasadora, de la qual, òbviament, tindrien la conceptuació de destinataris finals»). 36. L’art. 1.3 LGDCU es reprodueix en l’art. 3 de la Llei 1/1998, de 10 de març, de l’Estatut dels consumidors i usuaris de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears, i en l’art. 2.2 de la Llei 11/2005, de 15 de desembre, del Parlament de Castella-la Manxa, de l’Estatut del consumidor. Una precisió semblant a la prevista en aquella disposició, per bé que no idèntica, es troba en l’art. 2 de la Llei 11/1998, de 9 de juliol, de protecció dels consumidors de la Comunitat de Madrid («[...] No tendrán la consideración de consumidores los que integren los productos, bienes o servicios en un proceso productivo, de comercialización o prestación de servicios, aun cuando dicha integración no implique un beneficio directo»); en l’art. 2 de la Llei 6/2001, de 24 de maig, de l’Estatut dels consumidors d’Extremadura, amb una redacció idèntica a la reproduïda; en l’art. 3 de la Llei 2/1987, de 9 d’bril, de l’Estatut de consumidors i usuaris de la Comunitat Valenciana, i en l’art. 2 de la Llei 1/2006, de 7 de març, del Parlament de Cantàbria, de defensa dels consumidors i usuaris. L’art 3 de la Llei 13/2003, de 17 de desembre, de defensa i protecció dels consumidors i usuaris d’Andalusia, després d’excloure de la noció de destinatari final qui integra el producte en l’organització o l’exercici d’una activitat empresarial, insisteix que només poden esdevenir «destinataris finals» «las personas físicas que adquieran, utilicen o disfruten bienes o servicios cuya exclusiva finalidad sea el uso o disfrute personal, familiar o doméstico; las personas jurídicas que adquieran, utilicen o disfruten bienes o servicios destinados de forma desinteresada, gratuita o sin ánimo de lucro a sus trabajadores, socios o miembros o para ellas mismas; las entidades asociativas sin personalidad jurídica que adquieran, utilicen o disfruten bienes o servicios sin ánimo de lucro». També fa ús d’aquesta reiteració d’idees l’art. 3.2 de la Llei 16/2006, de 28 de desembre, de protecció i defensa dels consumidors i usuaris d’Aragó. En l’art. 2 de la Llei foral 7/2006, de 20 de juny, de defensa dels consumidors i usuaris, l’exclusió no es fa dependre de la idea d’incorporació, sinó, directament, de la més àmplia d’adquisició, ús o gaudiment «en el marc» de la pròpia activitat econòmica («[n]o tendrán la consideración de consumidores y usuarios quienes adquieran, utilicen o disfruten bienes, productos y servicios dentro del ámbito de una actividad profesional o empresarial»). Això mateix passa en l’art. 2 de la Llei 3/2003, de 12 de febrer, de l’Estatut dels consumidors i usuaris de la Comunitat Autònoma de Canàries, i en l’art. 2 de la Llei 11/1998, de 5 de desembre, per a la defensa dels consumidors i usuaris de Castella i Lleó. A l’igual del text català, tampoc no es desenvolupa la idea de destinatari final ni en l’art. 2 de la Llei de 28 de desembre de 1984, de l’Estatut gallec del consumidor i usuari, ni en l’art. 2 de la Llei 4/1996, de 14 de juny, de l’Estatut dels consumidors i usuaris de la regió de Múrcia.
25
01 Lidia Arnau Raventos.qxd:01 Lidia Arnau Raventos.qxd
6/3/09
16:10
Página 26
LÍDIA ARNAU RAVENTÓS
rir la maquinària necessària per a la fabricació dels seus productes). En aquest context, però, convindria afegir que perseverar en un concepte més generós o ampli de consumidor (que inclogués els qui contracten per a un propòsit aliè a la pròpia activitat professional o empresarial, però també els qui ho fan per raons o propòsits professionals, però sense reintroduir el producte al mercat) seria conforme amb el dret comunitari, que, repetim, ara per ara ofereix només una protecció de mínims. 2.2.3.
L’àmbit d’aplicació de l’article 1.2 de l’Estatut del consumidor
La definició de consumidor que proporciona l’EC permet delimitar l’àmbit subjectiu del Decret 290/1995, de 28 de setembre, de prestació als consumidors i usuaris de serveis a domicili. S’hi remet expressament el seu article 1.1.37 Però, al marge d’aquesta i altres remissions expresses a l’article 1.2 EC, es fa necessari valorar si, pel fet de proporcionar una definició «general» de consumidor, també pertocarà fer-ne ús en altres supòsits. En concret, es planteja la seva aplicació a fi de determinar qui és consumidor a propòsit de qualsevol altra disposició que, dins de l’ordenament jurídic català, demani la concurrència d’algú que ho sigui. En segon terme, cal valorar la seva aplicació a fi de delimitar l’àmbit subjectiu de les lleis estatals aplicables a Catalunya i relatives, per exemple, a la contractació amb consumidors. Això últim podria arribar a plantejar-se a l’empara de l’article 111-4 CCCat o, altrament dit, del caràcter de dret comú que té a Catalunya el dret civil català. A la primera qüestió cal respondre que no sempre. No tota referència legal a un «consumidor» permet aplicar, automàticament, l’article 1.2 EC. Que la definició que s’hi fa sigui, només, «(a)ls efectes d’aquesta llei» anticipa aquest noautomatisme a falta d’una remissió expressa. Proporciona un exemple, en el dret català, el Decret llei (DL) 1/1993, de 9 de març, sobre comerç interior, pel qual s’aprova la refosa en un text únic dels preceptes de la Llei 1/1983, de 18 de febrer, i de la Llei 23/1991, de 29 de novembre. Determinar qui és consumidor en aquest àmbit és rellevant, per exemple, a l’efecte de delimitar qui pot «decidir la devolució del producte i la restitució de les quantitats satisfetes» (art. 23 i 27e DL 1/1993) o, a l’empara d’una determinada jurisprudència constitucional, a qui cal informar del dret a decidir la restitució del producte.38 El DL 1/1993 no 37. «La present disposició s’aplicarà a totes les persones físiques o jurídiques que es dediquin a la prestació de serveis a domicili al consumidor, d’acord amb la definició que d’aquests fa l’apartat segon de l’art.1 de la Llei 17/1993, de 5 de març, de l’Estatut del Consumidor.» 38. De tots són conegudes les sentències del Tribunal Constitucional que, en matèria de contractació amb consumidors, veten a les comunitats autònomes la possibilitat de regular els as-
26
01 Lidia Arnau Raventos.qxd:01 Lidia Arnau Raventos.qxd
6/3/09
16:10
Página 27
LA NOCIÓ DE CONSUMIDOR
incorpora una definició ad hoc de consumidor, no es remet tampoc a l’article 1.2 EC i només inclou una referència al «consumidor final» en l’article 2.2b («[a]ls efectes d’aquesta llei, s’entén: [...] Per activitat comercial detallista, l’adquisició de mercaderies i la venda d’aquestes al consumidor final, i també la prestació al públic de determinats serveis»). El precepte demana valorar què afegeix l’adjectiu final a la qualificació del comprador com a «consumidor» i, si escau, determinar quina diferència hi ha entre el dit «consumidor final» i el «públic» (com a destinatari de l’oferta de «serveis»). De possibilitats, n’hi hauria més d’una. La primera passaria per equiparar aquell «consumidor final» amb el «destinatari final» de l’article 1.2 EC. Amb l’expressió emprada en els articles 23, 27 i següents del DL 1/1993 no es voldria donar a entendre que hi ha diferents tipus de consumidors (els finals i els que no ho són), sinó que es destacaria una de les notes de tot consumidor: ser «destinatari final» en el sentit d’aplicar el producte a l’ús personal, familiar o col·lectiu i, en conseqüència, sense possibilitat de reintroducció al mercat.39 La identificació d’aquest «consumidor final» amb el «destinatari final» o consumidor de l’article 1.2 EC toparia, però, amb alguns inconvenients: en primer lloc, implicaria definir la naturalesa de l’activitat comercial (p. ex., majorista o al detall) a partir de l’ús que el comprador faci de la cosa, tot i que es tracta d’un aspecte que el venedor pot no saber i que no necessàriament ha de saber. En pectes juridicoprivats de la relació contractual. D’ençà de la STC 71/1982, de 30 de novembre, la jurisprudència constitucional reitera: «De lo que esencialmente se trata es de que a través de las normas autónomicas no se produzca un “novum” en el contenido contractual, o, en otros términos, de que no se introduzcan derechos ni obligaciones en el marco de las relaciones privadas.» Vegeu, en aquest sentit, per exemple, la STC 88/1986, d’1 de juliol, per la qual es va resoldre un recurs d’inconstitucionalitat interposat contra determinats preceptes de la Llei 1/1983, de 18 de febrer, del Parlament de Catalunya, de regulació administrativa de determinades estructures comercials i vendes especials (consulteu, també, les STC 62/1991, de 22 de març [FJ 1r], 264/1993, de 22 de juliol [FJ 5è], 124/2003, de 19 de juny [FJ 5è], i 157/2004, de 21 de setembre [FJ 11è]). 39. En cap cas, però, aquesta lectura implicaria admetre que en redactar l’art. 2.2b DL 1/1993 el legislador va tenir en compte l’EC. La raó seria que el DL 1/1993 es limita a refondre dos textos: la Llei 23/1991, de 29 de desembre, de comerç interior, i la Llei 1/1983, de 18 de febrer, de regulació administrativa de determinades estructures comercials i vendes especials. Era l’art. 2.2b de la Llei 23/1991 el que proporcionava la definició d’activitat comercial al detall, tot fent referència al «consumidor final» («[...] l’adquisició de mercaderies i la seva venda al consumidor final, així com també la prestació al públic de determinats serveis [...]»). La veu consumidor final ex art. 2.2b DL 1/1993 té el seu origen en la disposició que s’ha reproduït i que, dictada l’any 1991, no es podia inspirar en l’art. 1.2 EC de 1993. D’altra banda, no és casualitat que aquella expressió aparegui també en l’art. 35.3 de la Proposició de llei de comerç, presentada pel Grup Parlamentari Convergència i Unió el 1993 («[s]e considerará minorista a los efectos de esta Ley la actividad de transmisión de productos al consumidor final, cualquiera que sea la forma en que el vendedor los haya adquirido, incluso si los ha fabricado él mismo. También se considerará minorista la prestación al público de determinados servicios» [BOCG, «Congreso», 26 juliol 1993, sèrie B, núm. 10-1, p. 6]).
27
01 Lidia Arnau Raventos.qxd:01 Lidia Arnau Raventos.qxd
6/3/09
16:10
Página 28
LÍDIA ARNAU RAVENTÓS
segon lloc, es tractaria d’una identificació parcial. L’article 1.2 EC també considera «consumidors» aquells que contracten serveis per a un ús personal, familiar o col·lectiu. El DL 1/1993, en matèria de serveis, en fa destinatari el «públic» i qualifica l’activitat comercial dirigida a oferir els serveis com a «comerç minorista», prescindint de si qui els contracta és un professional o no, de l’ús que se’n vulgui fer i del motiu de la contractació.40 En fi, aquella identificació faria dependre la definició de comerç minorista de la definició (i les seves reformes) del concepte de consumidor, atès que la regulació que es comenta pretén ser-ho, en primer lloc, de l’activitat comercial, activitat que no ha de canviar en funció de qui accedeix a l’establiment o de l’ús que es vol fer de l’adquisició. Una segona possibilitat, més reeixida, passa per interpretar el concepte de consumidor final com a concepte autònom en el marc del DL 1/1993 i, en conseqüència, independentment de la noció de consumidor de l’EC o de la norma corresponent. Fent-ho així, continuen plantejant-se diferents possibilitats: en primer lloc, interpretant-lo com a contraposat amb el «consumidor no final». Aquest darrer concepte, alhora, podria identificar-se amb el client del comerç majorista (art. 2.2a DL 1/1993): empreses, industrials, comerciants, entitats i institucions, és a dir, aquells que compren béns de consum o d’ús empresarial. Aquest concepte podria fins i tot mantenir-se amb independència de la relació entre l’adquisició i l’objecte social.41 Certament, però, fa de mal dir «consumidor no final» quan no hi ha reincorporació al procés productiu.42 En segon lloc i fent ús d’una abstracció major, podria identificar-se el «consumidor final» amb el públic en general, la clientela del comerç minorista o tots aquells que accedeixen a l’establiment. La diferència amb el comerç majorista rauria en el fet que, en aquest, només es contracta amb altres empresaris o professionals. I aquesta identificació del client minorista amb el públic en general tindria una operativitat especial: inclouria no només el particular que compra per a un ús personal o familiar, sinó també el particular que adquireix per a reintroduir el producte al mercat i, fins i tot, el professional que compra per a un ús professional.43 La dada rellevant per 40. Un altre problema que planteja el DL 1/1993 és, a l’efecte del seu art. 2.2, la naturalesa de l’activitat comercial que realitzen aquells que ofereixen serveis només a altres comerciants, industrials o empreses. Com que no es tracta d’una activitat adreçada al públic, no encaixa en l’art. 2.2b, però com que tampoc no es tracta d’un supòsit de «venda majorista», no li és aplicable l’art. 2.2a. 41. I, així, seria comerç majorista tant la venda de fil a qui es dedica als teixits com la venda de productes de neteja a aquesta mateixa empresa. 42. Com podem dir que la fàbrica no és el consumidor final del sabó que hi ha als vestuaris o del cafè que se serveix a la cafeteria de l’empresa? 43. Pensem, per exemple, en el fuster que s’ha deixat el martell al taller i entra en un establiment minorista per a adquirir-ne un.
28
01 Lidia Arnau Raventos.qxd:01 Lidia Arnau Raventos.qxd
6/3/09
16:10
Página 29
LA NOCIÓ DE CONSUMIDOR
a qualificar l’activitat com a majorista o minorista seria si a l’establiment la clientela queda restringida o no a altres empreses: si aquest és el cas, es tractarà d’una activitat majorista; si hi pot accedir qualsevol, serà minorista.44 El destinatari de l’oferta sempre seria el públic en general, tant si es tractés d’una oferta de venda com si es tractés d’una prestació de serveis. Seria consumidor aquell que contractés en un establiment obert al públic. Tot i la referència al comprador com a «consumidor», la seva identificació no obeiria a criteris econòmics relatius al seu propòsit o a l’ús previst per a l’adquisició (com succeeix en l’art. 1.2 EC), sinó a un criteri merament jurídic: el fet de contractar amb un professional del comerç minorista.45 Aquesta darrera és la interpretació que sembla més encertada. La finalitat del DL 1/1993 és, en primer lloc, regular l’activitat comercial; només de retruc, ho és protegir el consumidor, entès com a client. Des d’aquesta perspectiva, el criteri delimitador s’ha de correspondre amb l’àmbit d’actuació predisposat pel professional: només altres professionals o bé el públic en general. En aquest darrer cas, l’activitat serà minorista sigui quin sigui el propòsit del comprador o la finalitat de la compra, i, per tant, sigui o no consumidor segons l’article 1.2 EC. A la segona qüestió, cal respondre-hi que, per ara, no. Se suggeria, arran de l’aplicació a Catalunya de les lleis estatals en matèria de contractació amb consumidors, valorar la configuració de la definició continguda en l’article 1.2 EC com a dret comú. Admetre-ho implicaria desplaçar la noció «estatal» per la catalana46 44. A part d’això, l’art. 2.2a DL 1/1993 planteja un altre dubte interpretatiu: es qualifica l’activitat comercial majorista com l’«adquisició de mercaderies i la seva venda a l’engròs a altres comerciants, industrials, empreses, entitats i institucions». No aconseguim esbrinar què significa l’expressió «a l’engròs» que s’inclou en la definició: que l’adquisició ho ha de ser d’un nombre determinat de productes, amb la qual cosa queda exclosa la venda de només un sol producte? 45. Atès que l’art. 2.2b DL 1/1993 utilitza impròpiament el terme consumidor, se’ns planteja si també impròpiament hom podria parlar del «consumidor» del comerç majorista entès com el públic o la clientela d’aquests establiments. La qüestió pot esdevenir decisiva a l’hora de determinar l’àmbit d’aplicació de les modalitats de venda previstes en el capítol III del DL 1/1993. Una interpretació extensiva del terme consumidor que inclogués tant el públic del comerç minorista com el del majorista permetria a l’un i a l’altre, per exemple, desistir de la venda celebrada a distància (art. 27). Ho descarta, però, l’art. 26, que presenta aquesta modalitat contractual com una forma de distribució comercial «detallista» (vegeu l’art. 11 de la Llei 23/1991). 46. De la mateixa manera que, com a dret comú, el termini de prescripció de l’obligació de pagar el preu en les vendes de consum sotmeses a la llei estatal aplicable a Catalunya és el fixat en l’art. 121-21 CCCat. Vegeu A. LAMARCA I MARQUÈS, «Comentari a l’art. 121-21. Prescripció triennal», a E. ARROYO AMAYUELAS et al., Comentari a la nova regulació de la prescripció i la caducitat en el Codi civil de Catalunya, Barcelona, Atelier, 2005, p. 254, que comenta el precepte. L’autor constata que no hi ha una delimitació clara de quan hi ha una venda al consum i proposa que «l’àm-
29
01 Lidia Arnau Raventos.qxd:01 Lidia Arnau Raventos.qxd
6/3/09
16:10
Página 30
LÍDIA ARNAU RAVENTÓS
en aquells casos en què la llei estatal faci ús d’un criteri econòmic en la determinació de l’àmbit dels subjectes protegits.47 La qüestió es pot plantejar, sense necessitat d’anar més lluny, a propòsit de la mateixa aplicació del RDL 1/2007 a Catalunya. Atès que el seu article 3 incorpora una noció econòmica de consumidor i que la funció que compleix la dita definició en l’ordenament estatal es correspon amb la que desenvolupa l’article 1.2 EC en el català, cal veure si a Catalunya és aquest darrer el que determinarà, per exemple, l’àmbit dels subjectes protegits davant de clàusules abusives o l’àmbit d’aquells als quals serà aplicable la regulació que preveu el mateix RD 1/2007 en matèria de contractes celebrats fora d’establiments mercantils o a distància. I la qüestió es pot replantejar sempre que la llei estatal aplicable es remeti a l’article 3 RDL 1/2007 o bé reprodueixi la definició continguda en aquest. Ara per ara, però, aquest desplaçament de la norma estatal i l’aplicació de la catalana (en concret, de l’art. 1.2 EC) com a dret comú queden frenats per l’article 111-4 CCCat, que només atribueix aquesta condició a «les disposicions d’aquest Codi». Així doncs, sens dubte serà dret comú la definició que pugui arribar a incorporar-se al llibre sisè. Aleshores, aquell desplaçament serà inevitable i comportarà, segons quina sigui la definició que contingui el CCCat, ampliar48 o restringir49 l’àmbit dels subjectes originàriament protegits per la llei estatal.
bit de l’art. 121-21 c), hauria de coincidir genèricament amb el de la Llei 23/2003, de 10 de juliol, de “garantías en la venta de bienes de consumo”, l’art.1 de la qual considera “bienes de consumo los bienes-muebles corporales destinados al consumo privado”, com a venedor “las personas físicas o jurídicas que, en el marco de su actividad profesional, venden bienes de consumo” i com a consumidors els definits a l’art. 1 de la Llei 26/1984, de 19 de juliol, “general para la defensa de los consumidores y usuarios”» (aquestes referències legals s’han d’entendre fetes, avui, als art. 3 i 114 i seg. del RDL 1/2007). Aquesta interpretació implicaria, en el cas d’una venda realitzada en un establiment obert al públic en general, establir diferents terminis de prescripció segons si fos l’un o l’altre el propòsit del comprador en contractar. 47. Però no és en cap cas possible convertir aquest desplaçament en quelcom automàtic que actués sempre que la llei estatal demanés la presència d’un consumidor. I, això, perquè és perfectament possible que la llei estatal, malgrat fer ús del terme econòmic consumidor, faci ús d’un criteri merament jurídic en la determinació del seu àmbit subjectiu d’aplicació. 48. Pensem, per exemple, en una definició que permetés protegir també com a consumidors els qui adquireixen, al mateix temps, per raons personals i per raons professionals (vegeu infra ap. 3). 49. Cal recordar, però, que la definició que incorpora l’art. 3 RDL 1/2007 concideix amb el concepte comunitari. Qualsevol restricció implicaria, doncs, no només proporcionar un concepte diferent de l’establert pel legislador estatal, sinó també legislar de manera no conforme amb el dret comunitari.
30
01 Lidia Arnau Raventos.qxd:01 Lidia Arnau Raventos.qxd
6/3/09
16:10
Página 31
LA NOCIÓ DE CONSUMIDOR
2.3.
EL CRITERI JURÍDIC
El criteri jurídic apareix en el DL 1/1993. Malgrat que recorre a un terme econòmic com el de consumidor (vegeu-ne l’art. 2.2b), el criteri per a identificar aquest és, segons s’ha dit, merament jurídic. És consumidor qui contracta amb un professional del comerç minorista. Aquesta equiparació entre el consumidor i el comprador, o, en general, aquell que contracta amb el professional, és present en altres normes. Per exemple, en el Decret 168/1994, de 30 de maig, de reglamentació de les agències de viatges.50 Aquest no distingeix segons si el client és professional o no, ni, en cas de ser-ho, si contracta o no per raó de la seva activitat professional. S’hi parla, senzillament, de «client» (art. 2.1c DL 1/1993); client que s’identifica amb el «consumidor o usuari» de les agències detallistes en l’article 3b DL 1/1993. Proporcionen altres mostres el Decret 298/1993, de 8 d’octubre, pel qual es regula l’activitat industrial i de prestació de serveis en tallers de reparació de vehicles i dels seus equips i components, que fa un ús indistint dels termes usuari, públic i consumidor (art. 12); el Decret 166/1990, de 20 de juny, pel qual es regula la prestació del servei de transport de vehicles automòbils avariats, que inclou referències a l’«usuari» i al «públic» (art. 3, 4, 7 i 8) o al «consumidor i usuari» (art. 9), i l’Ordre de 16 de desembre de 1999, per la qual es regula el funcionament dels establiments dedicats a la neteja tèxtil. I, atès que no inclou una remissió expressa a l’article 1.2 EC, com la prevista en l’article 1.1 del Decret 290/1995, ni proporciona cap altre paràmetre econòmic, també s’entén que el criteri de delimitació dels subjectes protegits ha de ser merament jurídic en el Decret 213/2001, de 24 de juliol, de protecció dels drets del consumidor i usuari en la prestació de serveis de naturalesa duradora. S’hi podria afegir la Llei 19/2003, de 4 de juliol, del taxi, i la Llei 18/2007, de 28 de desembre, del dret a l’habitatge.51
50. Modificat pel Decret 212/1995, d’11 de juliol, i pel Decret 300/1998, de 17 de novembre. 51. Vegeu referències al «consumidor i usuari» en l’apartat cinquè del preàmbul i en l’art. 2e DL 1/1993. Cal entendre-hi inclòs tot aquell que adquireix un habitatge (art. 3a) prescindint de l’ús o la finalitat que se’n vulgui fer: ús propi o cessió a tercers.
31
01 Lidia Arnau Raventos.qxd:01 Lidia Arnau Raventos.qxd
6/3/09
16:10
Página 32
LÍDIA ARNAU RAVENTÓS
3.
NOUS PLANTEJAMENTS A PROPÒSIT DEL CONCEPTE COMUNITARI DE CONSUMIDOR: L’ADQUISICIÓ PER DOBLE ÚS, LA CONTRACTACIÓ PER UNA PERSONA JURÍDICA I LA CONTRACTACIÓ PEL PETIT EMPRESARI
L’actual procés d’elaboració de l’anomenat marc comú de referència52 i de revisió de l’acquis en matèria de consum53 permet constatar com es consolida la vinculació de la condició de consumidor amb el propòsit de la contractació: ha de tractar-se d’una finalitat o un ús aliè a l’activitat econòmica o professional de l’adquirent. Aquesta noció econòmica de consumidor és la que apareix en les diferents directives comunitàries en matèria de contractació amb consumidors54 i sembla que, en si mateixa, no es vol reformular a l’efecte, per exemple, d’aclarir quin és el nivell mínim de vinculació que cal que hi hagi entre el contracte i l’activitat econòmica de l’adquirent per tal d’excloure’s aquella alienitat. Sí que s’està plantejant, però, la possibilitat d’estendre la noció de consumidor, o, millor encara, la protecció que s’atorga a aquest, a l’adquirent per a doble ús, a les persones jurídiques i al petit empresari.
52. En endavant, MCR. Es tracta d’una de les iniciatives endegades per la Comissió Europea arran del seu pla d’acció de l’any 2003 (vegeu la Comunicació de la Comissió al Parlament Europeu i al Consell «Un derecho contractual europeo más coherente», DO C 63, de 15 de març de 2003, ap. 4.1.1; a propòsit de l’estructura i el contingut del MCR, vegeu la Comunicació de la Comissió al Parlament Europeu i al Consell «Un derecho contractual europeo y revisión del acervo: perspectivas de futuro», COM (2004) 651 final, ap. 3.1.3). Vegeu, també, S. LEIBLE, «Vías para la unificación del derecho privado europeo», Anuario de Derecho Civil (octubre-desembre 2006), p. 1601 in fine i 1602; R. SCHULZE, «El acquis communautaire y el marco común de referencia para el derecho contractual europeo», ponència defensada en el marc del I Congrés de Dret Contractual Europeu i Principis UNIDROIT, celebrat a Palma de Mallorca els dies 26 i 27 d’abril de 2007 (material pendent de publicació); E. ARROYO AMAYUELAS, «La contribución al marco común de referencia de los Principios de derecho contractual comunitario», ponència defensada a les Jornadas sobre Derecho Contractual Europeo, celebrades a Madrid els dies 13 i 14 de desembre de 2004. 53. Es tracta d’un procés paral·lel al d’elaboració del MCR, instat per la Comissió i que afecta, només, vuit directives en matèria de contractació amb consumidors (vegeu la Comunicació de la Comissió al Parlament Europeu i al Consell «Derecho contractual europeo y revisión», ap. 2.1.1 i annex II). El resultat de la fase de diagnosi ha estat el Libro verde sobre la revisión del acquis en materia de consumo (DO C 61, de 15 de març de 2007). 54. O, almenys, coincideix amb la definició que proporcionen les directives que fan ús també d’un criteri econòmic a l’hora de delimitar el seu àmbit subjectiu d’aplicació (i que, per cert, no són només les implicades en el procés de revisió de l’acquis en matèria de consum —en queda fora, per exemple, tot i que inclou també una definició de consumidor i tot i que es troba també en procés de revisió, la Directiva 1987/102, del Consell, relativa a l’aproximació de les disposicions legals i administratives dels estats membres en matèria de crèdit al consum).
32
01 Lidia Arnau Raventos.qxd:01 Lidia Arnau Raventos.qxd
6/3/09
16:10
Página 33
LA NOCIÓ DE CONSUMIDOR
Què cal per a considerar que el propòsit de la contractació és aliè a la pròpia activitat professional? Qualsevol relació, per mínima que sigui, és suficient per a excloure aquella alienitat?55 La referència, en aquest particular, la continua proporcionant la citadíssima Sentència del Tribunal de Justícia de les Comunitats Europees (TJCE) de 14 de març de 1991 (C-361/89).56 S’hi plantejava si és consumidor, a l’efecte de la Directiva 577/85, l’empresari que rep a casa la visita del representant d’una revista en la qual el dit empresari decideix anunciar la venda del seu fons de comerç. El TJCE, després de confirmar que la Directiva no permet distingir entre aquells actes que són més habituals i els que no ho són tant, resol que, per molt excepcional que sigui aquesta contractació en relació amb l’activitat empresarial desenvolupada (de fet, se’n busca l’extinció), no es pot entendre que el contracte obeeixi a propòsits aliens a la pròpia activitat empresarial. El comprador, en aquest cas, no fou considerat consumidor.57 Només 55. Fins i tot n’hi ha prou que l’activitat sigui futura? A propòsit de l’aplicació de l’art. 13 del Conveni de Viena, el TJCE resol que no és consumidor aquell que contracta per raó d’una activitat professional futura. Vegeu la Sentència de 19 de gener de 1993: «17. Por consiguiente, las disposiciones protectoras del consumidor como parte considerada económicamente más débil sólo engloban los contratos celebrados para satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo. La protección particular que estas disposiciones pretenden no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque éste se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional»; se segueix el mateix criteri a la Sentència del TJCE de 3 de juliol de 1997. Exclou la condició de «consumidor» en aquests casos a l’empara de l’art. 1.3 LGDCU, A. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, «Ámbito de aplicación», p. 130 in fine. 56. TJCE /1991/155. 57. Pel seu interès, reproduïm les consideracions que fa en aquest particular el TJCE: «Sobre la primera cuestión perjudicial. 14. Mediante su primera cuestión, la Cour d’Appel de París pregunta fundamentalmente si el comerciante que recibe una visita a domicilio con el fin de celebrar un contrato de publicidad relativo a la venta de comercio debe ser considerado como un consumidor protegido por la Directiva. 15. A este respecto, procede referirse al artículo 2 de la Directiva. De dicha disposición resulta que el criterio de aplicación de la protección reside en el vínculo que une las transacciones que son objeto de las visitas comerciales a domicilio a la actividad profesional del comerciante. Este sólo puede pretender que se aplique la Directiva si la operación por la cual es visitado rebasa el marco de sus actividades profesionales. Entre los actos realizados en el marco de dichas actividades profesionales, el art. 2, redactado en términos generales, no permite establecer una distinción entre los actos de práctica corrientes y los de carácter excepcional. 16. Los actos preparatorios de la venta de un fondo de comercio, tales como la celebración de un contrato para la publicación de un anuncio en una revista periódica, están relacionados con la actividad profesional del comerciante; es cierto que pueden llevar a poner fin a dicha actividad, pero constituyen actos de gestión realizados para satisfacer necesidades que no son las necesidades familiares o personales del comerciante. 17. La Comisión, partidaria de la aplicación de la Directiva en tal supuesto, objeta que el comerciante, cuando recibe una visita a domicilio para la venta de su fondo de comercio, se encuentra en un estado de falta de preparación comparable al que caracteriza al simple consumidor. Por lo tanto,
33
01 Lidia Arnau Raventos.qxd:01 Lidia Arnau Raventos.qxd
6/3/09
16:10
Página 34
LÍDIA ARNAU RAVENTÓS
cal fer notar que la Sentència fa una interpretació força restrictiva de la definició de consumidor, i això, sobretot,58 perquè el Tribunal converteix una definició negativa en una de positiva, que injustificadament nega una de les virtualitats del concepte comunitari de consumidor. Així, un dels arguments adduïts és que el contracte és un acte de gestió realitzat «para satisfacer necesidades que no son necesidades familiares o personales del comerciante». El comentari seria que el dret comunitari no exigeix aquest determinat ús per a qualificar el contractant com a consumidor; exigeix només que no obeeixi a un motiu professional. Aquesta tergiversació comportaria l’exclusió del destinatari medial no especialista, perquè és obvi que, quan adquireix, no ho fa per necessitats personals o familiars.59 L’ampliació de la noció de consumidor a les persones jurídiques i al petit empresari no són qüestions que el legislador comunitari es plantegi per primera vegada.60, 61 Però la que presenta més bones perspectives de consolidació és la también debería disfrutar de la protección establecida por la Directiva. 18. Esta argumentación no puede acogerse. Lo más lógico, efectivamente, es creer que un comerciante, medianamente sagaz, conoce el valor de su fondo y cada uno de los actos que necesita su venta, de modo que si contrae un compromiso, no puede ser de manera inconsiderada y únicamente bajo el efecto de la sorpresa. 19. Por consiguiente, procede responder a la primera cuestión que el comerciante que recibe una visita a domicilio con el fin de celebrar un contrato de publicidad relativo a la venta de su fondo de comercio no debe ser considerado como un consumidor protegido por la Directiva.» (Les cursives són meves.) 58. Al marge que es pugui considerar que el contracte té poc a veure amb el gir normal de l’empresa o que no hi està directament relacionat (vegeu R. SCHULZE, H. SHULTE-NÖLKE i J. JONES [ed.], A casebook on european consumer Law, Oregon, Hart Publishing, 2002, p. 122 i seg.). 59. D’altra banda, el TJCE ha negat la condició de «consumidor» al fiador d’un deute professional (vegeu STJCE de 17 de març de 1998, C-45/96). El Tribunal entén, després d’admetre que la Directiva 85/577 no exclou del seu àmbit d’aplicació un contracte de fiança, que «22. No obstante, del tenor literal del artículo 1 de la Directiva, así como del carácter accesorio de la fianza, se deriva que únicamente puede estar comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva una fianza accesoria a un contrato por el cual, con ocasión de una venta a domilicio, un consumidor se haya comprometido frente a un comerciante para obtener de éste bienes o servicios. Además, dado que el único objetivo de la Directiva es proteger a los consumidores, ésta sólo puede aplicarse a un fiador si éste, con arreglo al primer guión del artículo 2, se ha comprometido con una finalidad que pueda considerarse ajena a su actividad profesional.» En el supòsit plantejat, aquest darrer requisit es complia; el primer, però, no. 60. Vegeu la Resolució sobre l’informe de la Comissió respecte a l’aplicació de la Directiva 80/102/CE, relativa a l’aproximació de les disposicions legals, reglamentàries i administratives dels estats membres en matèria de crèdit al consum (DO C 115, de 14 d’abril de 1997, p. 27: «C. Considerando que, sin perjuicio de la noción generalmente aceptada por el corpus jurídico europeo, únicamente para los bienes del crédito al consumo una nueva noción de ciudadano/consumidor deberá ampliar a las personas jurídicas la protección prevista a favor de los consumidores, como por ejemplo las pequeñas empresas que, en el ejercicio de las competencias de negociación, se encuentran en una situación objetiva de desequilibrio comparable a la que se produce entre el pequeño
34
01 Lidia Arnau Raventos.qxd:01 Lidia Arnau Raventos.qxd
6/3/09
16:10
Página 35
LA NOCIÓ DE CONSUMIDOR
proposta d’ampliar el concepte de consumidor a qui adquireix per a un doble ús. El requisit serà el predomini de l’ús no professional, i és per això que cal que l’adquisició obeeixi «principalment» a una finalitat aliena a la professió o el negoci propis.62, 63, 64 ahorrador y la entidad de crédito»). També es va fer ressò de la qüestió el Dictamen del Consell Econòmic i Social sobre la Proposta de directiva del Parlament Europeu i del Consell relativa a la protecció dels adquirents respecte a determinats aspectes dels contractes d’adquisició d’un dret d’utilització d’immobles en règim de temps compartit (DO C 108, de 19 d’abril de 1993: «[...] 3.12.1. No obstante, es previsible la adquisición de títulos de “timeshare” por personas jurídicas sin fines lucrativos, es decir, fuera de una actividad profesional; 3.12.2. Sería el caso, por ejemplo, de un club de pensionistas o de personas de tercera edad que adquieren “timeshare” para las vacaciones de sus miembros, o bien el caso de una empresa que, aparte de su actividad específica, adquiere “timeshare” para proporcionar vacaciones a alguno de sus trabajadores; 3.13. Se nos antoja que las personas jurídicas que no persiguen fines lucrativos deben ser abarcadas por las disposiciones de la Directiva como sucede con los adquirentes físicos; 3.14. Con esto no defendemos la modificación del concepto de consumidor (persona física que adquiere para uso propio o de su familia) sino su ampliación como ya ha sido adoptado en diversas legislaciones y por meras razones prácticas de equidad [...]»). Vegeu, també, la Posició comuna núm. 16/2002, aprovada pel Consell el 19 de desembre de 2001, amb vista a l’adopció de la Directiva del Parlament i del Consell relativa a la comercialització a distància de serveis financers destinats als consumidors (DO C 58, de 5 de març de 2002, consideració 29a). 61. Vegeu el plantejament que es fa d’aquestes qüestions al Libro verde sobre la revisión del acquis en materia de consumo: «[...] Differences between Member States can be noted for example when it comes to individuals buying a product to be used both privately and professionally, eg., when a doctor buy a car and occasionally uses it to visit his patient. Several Member States have granted natural persons acting for purposes which fall primarily outside their trade, business or profession the same protection as consumers. In addition some businesses, such as individual entrepreneurs or small businesses, may sometimes be in a similar situation as consumers when they buy certain goods or services which raises the question whether they should benefit to a certain extent from the same protection provided for to consumers [...].» Vegeu, també, J. HERRE, E. HONDIUS i G. ALPA, «The notions», p. 4, 5 i 6, i M. EBERS, «Consumer», p. 26 i 27. 62. Vegeu l’art. 1:201 dels Acquis Principles: «Consumer means any natural person who is mainly acting for purposes which are outside this person’s business activity.» Aquest és el criteri que arriba a la versió preparada per l’Study Group on a European Civil Code i pel Research Group on EC Private Law (Acquis Group) en el marc dels treballs d’elaboració del MCR. S’hi defineix el consumidor com «any natural person who is acting primarily for purposes which are not related to his or her trade, business or profession» (vegeu C. von BAR et al. [ed.], Principles, definitions and model rules of european private Law: Draft common frame of reference, Munic, Sellier, 2008, annex I, p. 329). L’ampliació es justifica a J. HERRE, E. HONDIUS i G. ALPA, «The notions», p. 6. La prevalença de l’ús principal ja es trobava en l’art. 9b de la Directiva 1985/374, del Consell, relativa a l’aproximació de les disposicions legals, reglamentàries i administratives dels estats membres en matèria de responsabilitat pels danys causats per productes defectuosos; vegeu l’art. 129 RDL 1/2007. 63. En l’àmbit del dret intern, la qüestió de la possible extensió del concepte de consumidor al petit empresari que, tot i que actua per raons o motius professionals, es troba en una situació equiparable amb la de qui contracta per a un ús personal o familiar, no és nova. El 1987, A. Berco-
35
01 Lidia Arnau Raventos.qxd:01 Lidia Arnau Raventos.qxd
6/3/09
16:10
Página 36
LÍDIA ARNAU RAVENTÓS
vitz Rodríguez-Cano ho descartava, ja que admetia que «[e]sa equiparación puede producirse en normas legales distintas a la LCU, cuando el supuesto regulado justifique la necesidad de otorgar la misma protección a los consumidores y a los pequeños empresarios»; vegeu A. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, «Ámbito de aplicación», p. 130. Aquest criteri encara predomina; vegeu, per exemple, G. A. BOTANA GARCÍA, Los contratos realizados fuera de los establecimientos mercatiles y la protección de los consumidores, Barcelona, Bosch, 1994, p. 63 i 64; J. PAGADOR LÓPEZ, Condiciones generales, p. 192 i 193; J. P. FERNÁNDEZ GIMENO, «Concepto de consumidor», a M. J. REYES LÓPEZ, Derecho de consumo, València, Tirant lo Blanc, 2002, p. 76; en especial, a propòsit de la protecció dels no-consumidors davant de clàusules abusives, vegeu l’observació que ja feia el 1982 F. de CASTRO Y BRAVO a «Limitaciones intrínsecas de la autonomía de la voluntad», Anuario de Derecho Civil (ADC) (1982), p. 1975 i 1976; consulteu també C. RODRÍGUEZ MARÍN, «Comentario a la STS de 15 de diciembre de 2005», Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil (gener-abril 2007), p. 137 i seg. La problemàtica de les adquisicions mixtes tampoc no és aliena a la doctrina. Bercovitz Rodríguez-Cano no descartava la qualificació de l’adquirent com a consumidor si l’adquisició es feia «principalment» per a un ús privat, i fins i tot proposava actuar a partir de presumpcions; vegeu A. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, «Ámbito de aplicación», p. 131: «Pero ese criterio puede plantear serias dificultades de aplicación. Si ello es así, cabría distinguir según que el bien o servicio adquirido se relacionara directamente con el tipo de actividad empresarial o profesional del adquirente. Si esa relación existe, entonces debiera presumirse que el bien se utiliza prevalentemente para fines empresariales o profesionales, y en caso opuesto la presunción debiera ser la contraria.» En el mateix sentit, vegeu J. PAGADOR LÓPEZ, Condiciones generales, p. 219. De les adquisicions per a doble ús, només se’n fa ressò l’art. 2.2 de la Llei 1/2006, de 7 de març, del Parlament de Cantàbria, de defensa dels consumidors i usuaris. S’hi estableix: «No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes integren principalmente los bienes o servicios en un proceso [...] dirigido al mercado [...].» En el preàmbul es justifica d’aquesta manera aquesta redacció: «[...] La novedad estriba en que, a diferencia de la Ley estatal, la nueva Ley de Cantabria elimina la clásica técnica de exclusión negativa —“sin constituirse en destinatarios finales”— sustituyéndola por la fijación de un parámetro positivo consistente en haber integrado los bienes en un proceso de fabricación, comercialización o prestación dirigido al mercado. Así se ensancha sustancialmente el ámbito protector de la Ley. [...] Por otro lado, la inclusión del adverbio “principalmente” permite —contrario sensu— extender la protección legal a todos aquellos que adquieran un bien para su uso personal o familiar aunque también lo utilicen —pero sólo esporádicamente— en su negocio o empresa. Naturalmente, continuará excluido de la protección legal el empresario que haga exactamente lo contrario [...].» Les adquisicions per a doble ús semblen expressament excloses en l’art. 3.2 de la Llei 16/2006, de 28 de desembre, de protecció i defensa dels consumidors i usuaris d’Aragó: «Se entiende que actúan a título de destinatarios finales: a) las personas físicas que adquieren [...] bienes, productos o servicios [...] cuya exclusiva finalidad es el uso o disfrute personal, familiar o doméstico.» 64. Per raó del caràcter excepcional de la regla prevista en l’art. 2a CISG, s’exigeix que l’adquisició que s’hi preveu obeeixi només a fins personals o familiars, a J. CAFFARENA LAPORTA, «Comentario al art. 2», p. 61. Per la seva banda i a propòsit de l’art. 13 del Conveni de Brussel·les (avui, art. 15 del Reglament CE núm. 44/2001, del Consell, de 22 de desembre de 2000, relatiu a la competència judicial, el reconeixement i l’execució de resolucions judicials en matèria civil i mercantil), en la ja citada STJCE de 20 de gener de 2001 (assumpte C-464/01), el Tribunal resol: «Una persona que ha celebrado un contrato relativo a un bien destinado a un uso parcialmente profesional y parcialmente ajeno a su actividad no puede invocar las reglas de competencia específicas establecidas en los artículos 13 a 15 de dicho Convenio, salvo que el uso profesional sea marginal hasta el punto de tener un papel insignificante en el contexto global de la operación de que se trate, siendo irrelevante a este respecto el hecho de que predomine el aspecto no profesional.»
36
01 Lidia Arnau Raventos.qxd:01 Lidia Arnau Raventos.qxd
6/3/09
16:10
Página 37
LA NOCIÓ DE CONSUMIDOR
La revisió del concepte de professional s’encara, en part, des d’una perspectiva semblant,65 però amb menys força.66 4. EL LLIBRE SISÈ DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA I «LA CONTRACTACIÓ QUE AFECTA ELS CONSUMIDORS» La referència expressa que fa l’article 3f de la Llei 29/2002 a la contractació que afecta els consumidors reflecteix una opció sistemàtica del tot allunyada de la que ha utilitzat fins ara el legislador estatal en aquest àmbit. A Catalunya, és una matèria que es porta al Codi civil. En el dret estatal, en resta al marge, amb la qual cosa es consolida una situació de dispersió normativa, que només s’ha vist lleugerament corregida amb el RDL 1/2007, de 16 de novembre, pel qual s’aprova el text refós de la Llei general de defensa dels consumidors i usuaris.67, 68 Però més enllà d’allò que és estrictament sistemàtic, l’article 3f de la 65. Vegeu l’ap. 4.1 de l’annex I del Libro verde sobre la revisión del acquis en materia de consumo. La qüestió de la contractació per a una doble finalitat atrapa també el professional («Pregunta B1: ¿Cómo deberían definirse los conceptos de “profesional” y “consumidor”? [...] Opción 2: Se ampliarían los conceptos de [...] “profesional” de modo que abarcasen a las personas físicas que actúan con fines básicamente [...] relacionados con su negocio, empresa o profesión»). També se’n feien ressò J. HERRE, E. HONDIUS i G. ALPA, «The notions», p. 9 (i p. 8, a propòsit de les conseqüències d’una definició positiva o negativa del terme professional). 66. Vegeu el capítol «Business» a C. von BAR et al. (ed.), Principles, p. 328: «“Business” means any natural or legal person, irrespective of whether publicly or privately owned, who is acting for purposes relating to the person’s self employed trade, work or profession, even if the person does not intend to make a profit in the course of the activity.» Quant a aquest darrer aclariment, vegeu M. EBERS, «Business», a ACQUIS GROUP, Principles of the existing EC Contract Law, p. 32: «Several reasons support the view that profit relates to an internal business factor, which in some circumstances can be proven only with difficulty and wich businesses can manipulate (for example by transferring profits within a corporate group). Second, the Unfair Terms D. and the Financial Services Distance Selling D. also support the view that a profit motive is immaterial, since this directive relates to public bodies.» 67. El RDL 1/2007 refon en un únic text i, per tant, deroga la Llei 26/1984, de 19 de juliol, general per a la defensa dels consumidors i usuaris; la Llei 26/1991, de 21 de novembre, sobre contractes celebrats fora dels establiments mercantils; la Llei 22/1994, de 6 de juliol, de responsabilitat civil pels danys causats per productes defectuosos; la Llei 21/1995, de 6 de juliol, reguladora dels viatges combinats, i la Llei 23/2003, de 10 de juliol, de garanties en la venda de béns de consum. N’han quedat al marge altres lleis que també obeeixen a la incorporació al dret espanyol de directives comunitàries i que també disciplinen determinades modalitats de contractació o la contractació de determinats serveis o productes: per exemple, la Llei 7/1995, de 23 de març, de crèdit al consum, la Llei 22/2007, d’11 de juliol, sobre comercialització a distància de serveis financers destinats als consumidors, i la Llei 42/1998, de 15 de desembre, sobre drets d’aprofitament per torns de béns immobles d’ús turístic (vegeu la justificació de l’exclusió a l’exposició de motius del RDL 1/2007, ap. I).
37
01 Lidia Arnau Raventos.qxd:01 Lidia Arnau Raventos.qxd
6/3/09
16:10
Página 38
LÍDIA ARNAU RAVENTÓS
Llei 29/2002 suggereix altres comentaris: el primer seria que el precepte constata la civilitat de la matèria; el segon, conseqüència d’aquesta mateixa civilitat, és que fa indubtable la competència legislativa autonòmica en matèria de contractació amb consumidors. De la Llei 7/1996, de 15 de gener, d’ordenació del comerç minorista (LOCM) només se’n deroguen l’art. 65, lletres n i ñ (aplicable en cas d’infracció de la Llei 26/1991), l’art. 48 i la disposició addicional primera, que s’hi havien incorporat mitjançant la Llei 47/2002, de 19 de desembre, de reforma de la Llei 7/1996, d’ordenació del comerç minorista per a la transposició a l’ordenament jurídic espanyol de la Directiva 97/7, en matèria de contractes a distància i per a l’adaptació de la Llei a diverses directives comunitàries. El legislador estatal, conscient que la derogació en matèria de contractes a distància només ha estat parcial, afegeix en l’exposició de motius del RDL 1/2007: «Como consecuencia de esta refundición, la regulación sobre contratos a distancia contenida en la Ley 7/1996, de 15 de enero, queda vigente para la regulación de las relaciones empresariales» (EM, ap. II, par. 26). Malgrat aquesta referència, la determinació de l’àmbit subjectiu d’aplicació de la LOCM continua essent complexa. A l’empara del text originari del 1996, ja es va plantejar si a fi d’aplicarse el règim previst en matèria de contractes a distància calia que el comprador fos, al mateix temps, un consumidor en els termes dels apartats 2 i 3 de l’art. 1 LGDCU. De la resposta depenia, per exemple, reconèixer a uns o altres subjectes la facultat de desistiment prevista aleshores en l’art. 44 LOCM. Donava suport a aquesta interpretació el mateix art. 1.2 LOCM, que feia ús de la noció de destinatari final a fi de descriure l’àmbit d’aplicacio de la llei: «A los efectos de la presente Ley, se entiende por comercio minorista aquella actividad desarrollada profesionalmente con ánimo de lucro consistente en ofertar la venta de cualquier clase de artículos a los destinatarios finales de los mismos, utilizando o no un establecimiento.» L’art. 48, en la redacció donada per la Llei 47/2002, encara va enterbolir més el debat. S’hi deia: «Cuando el comprador sea un consumidor, entendiendo por tal el definido en los apartados 2 y 3 del artículo 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de consumidores y usuarios, los derechos que el presente capítulo le reconoce serán irrenunciables [...].» Una senzilla interpretació a contrario sensu permetia deduir que el comprador podia no ser consumidor, de manera que, només en el cas que ho fos, els drets que se li atorgaven esdevenien irrenunciables. La tècnica legislativa, en aquest punt, era realment deficient, atès que aquella irrenunciabilitat ja s’anticipava en l’art. 44.3, aplicable a tot comprador. Vegeu, defensant que la referència al «destinatari final» de l’art. 1.2 LOCM s’ha d’entendre feta «al público comprador», A. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, «Notas sobre los aspectos jurídico-mercantiles de la Ley de ordenación del comercio minorista», a G. ALCOVER GARAU et al., Estudios de derecho mercantil: Homenaje al prof. Justino F. Duque, vol. II, Valladolid, Universitat de Valladolid, 1998, p. 948; A. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, «El concepto de consumidor», a A. AZPARREN LUCAS (dir.), Hacia un Código del consumidor, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 2005, col·l. «Manuales de Formación Continuada», núm. 35, p. 30. Vegeu, també, J. MASSAGUER FUENTES, «Comentario al art. 1», a F. J. ALONSO ESPINOSA (coord.), Régimen jurídico general del comercio minorista, Madrid, McGrawHill, 1999, p. 13, que defensava una lectura de l’art. 1.2 LOCM a l’empara dels apartats 2 i 3 de l’art. 1 LGDCU, per bé que admetent que «también tendrá la condición de comercio minorista la oferta de venta de artículos que se dirija por igual a destinatarios finales en el sentido indicado y a empresarios y profesionales, y sólo quedará al margen de este sector aquella oferta dirigida exclusivamente a empresarios o profesionales o, por mejor decir, aquella oferta que únicamente pueda ser aceptada por empresarios o profesionales». Per la seva banda, entenia que el client del comerç minorista són tots aquells que adquireixen béns «sin ánimo de reofrecerlos de nuevo al mercado», P. ESCRIBANO
38
01 Lidia Arnau Raventos.qxd:01 Lidia Arnau Raventos.qxd
6/3/09
16:10
Página 39
LA NOCIÓ DE CONSUMIDOR
4.1. DE LA «CIVILITAT» DE LES NORMES EN MATÈRIA DE CONTRACTACIÓ AMB CONSUMIDORS A LA «CIVILITAT» DEL CONTRACTE AMB CONSUMIDORS Les normes juridicoprivades en matèria de contractació amb consumidors tenen naturalesa civil. És una constatació que es desprèn de l’article 3f de la Llei 29/2002 i que contrasta amb la indefinició de l’article 59.2 RDL 1/2007. Aquest darrer, en establir que «[l]os contratos con consumidores y usuarios se regirán, en todo lo que no esté expresamente establecido en esta norma o en leyes especiales, por las disposiciones que regulan los contratos civiles y mercantiles», ajuda a perpetuar l’etern debat sobre la naturalesa civil o mercantil d’aquestes normes. Aquest debat, a Catalunya, es tanca a favor de la civilitat de les normes i el tanca l’article 3f de la Llei 29/2002.69, 70 COLLADO, «Comentario al art. 1», a R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO i J. LEGUINA VILLA (coord.), Comentarios a las leyes de ordenación del comercio minorista: Ley orgánica 2/1996, de 13 de enero, complementaria de la Ley de ordenación del comercio minorista, y Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista, Madrid, Tecnos, 1997, p. 40. Constataven que l’àmbit subjectiu d’aplicació de la LOCM no es limitava al «consumidor» de la LGDCU, A. DOMÍNGUEZ LUELMO, «Contratación electrónica y protección de consumidores: régimen jurídico», Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 660 (2000), p. 2359; M. E. CLEMENTE MEORO, «El ejercicio del derecho de desistimiento en los contratos a distancia», Revista de Derecho Patrimonial, núm. 1 (2006), p. 166. A propòsit de la situació generada pel RDL 1/2007, es mostra especialment crític M. A. PENDÓN MELÉNDEZ, «Reflexiones críticas acerca del régimen legal de las operaciones a distancia (en los contratos celebrados con consumidores y en las ventas entre empresarios) tras la entrada en vigor del Real decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre», Derecho de los Negocios, núm. 209 (febrer 2008), p. 5 i seg. 68. Vegeu, a propòsit de la codificació de l’anomenat dret de consum, A. CARRASCO PERERA (dir.), El derecho de consumo, p. 38 i seg. 69. Vegeu F. BADOSA COLL, «Les fonts del dret civil català», a F. BADOSA COLL (dir.), Manual de dret civil català, Barcelona, Marcial Pons, 2003, p. 77. Pel que fa al dret estatal, vegeu J. PAGADOR LÓPEZ, Condiciones generales, p. 203, que defensa la irrellevància de la qualificació civil o mercantil del contracte amb consumidors. 70. De tots és coneguda la generalitzada tendència de la doctrina mercantilista a qualificar també com a contracte mercantil aquell que realitza el professional amb el seu client o consumidor. Així ho justifica R. Uría a propòsit de l’acte de revenda de les mercaderies comprades pel professional: «Ahora bien, ni el artículo 325 ni el número 1 del artículo 326 pueden ser interpretados en forma tan restrictiva que excluyan del campo mercantil a todas aquellas operaciones en las que el comprador no actúe con intención de revender, sino con propósito de usar o consumir lo comprado. Hay que hacer excepciones: a) Una, a favor de las operaciones de reventa de aquellas cosas compradas precisamente para ser vendidas, aunque sea normal que la persona que compra al revendedor tenga ánimo de consumo. De no ser así, precisamente quedarían fuera del campo jurídico mercantil aquellas operaciones que históricamente constituyeron el fundamento de la profesión de mercader y, concretamente, todo el comercio realizado en almacenes o tiendas abiertas al público, que consiste en puras operaciones de reventa al consumidor. Aunque el Código vigente, al contrario de lo
39
01 Lidia Arnau Raventos.qxd:01 Lidia Arnau Raventos.qxd
6/3/09
16:10
Página 40
LÍDIA ARNAU RAVENTÓS
La rellevància de la qüestió no es redueix a un tema competencial. Té altres implicacions. Incideix directament en el règim jurídic aplicable al contracte mixt. I, això, perquè si qui contracta amb el professional és un consumidor, el contracte esdevindrà necessàriament civil.71 El criteri legal fa prevaldre la condició del no-professional, i és per això que el comerciant resta sotmès a la llei civil.72 Aquesta declaració expressa de civilitat pot ajudar a resoldre algun supòsit dubtós. Ho és, per exemple, el de les vendes immobiliàries atorgades per noprofessionals a favor d’empreses dedicades a la revenda de l’immoble o d’allò que es construirà en el lloc d’aquest. La identificació d’una «intención de reventa con ánimo de lucro» en el comprador pot justificar la qualificació mercantil del contracte, a l’empara de l’article 325 del Codi de comerç (Cco). Les conseqüències d’aquesta mercantilitat són immediates. L’article 344 Cco exclou la rescindibilitat del contracte, de manera que el venedor no professional no pot, si es tracta d’un immoble situat a Catalunya, rescindir la venda per lesió (art. 321 CDCC). La situació, certament, torba, atès que és la intenció del comprador la que determina el règim jurídic aplicable al contracte, amb la qual cosa es priva el venedor d’una mesura establerta en defensa seva.73 El TSJC es fa ressò
que ocurría en el anterior, no reconozca expresamente el carácter mercantil de la reventa, la doctrina no pone en duda ese carácter, e incluso del número 4 del citado artículo 326 se desprende claramente el carácter mercantil de las reventas hechas por los comerciantes, pues de no ser así no tendría sentido que esa disposición legal diga que no se reputará mercantil “la reventa que haga cualquier persona no comerciante del resto de los acopios que hizo para su consumo”.» Vegeu R. URÍA, Derecho mercantil, Madrid, Marcial Pons, 1993, p. 579. Vegeu, també, J. I. PEINADO GRACIA, «El pretendido derecho de consumo como nueva rama del derecho mercantil», Revista de Derecho Mercantil (abril-juny 1997), p. 797 i seg. 71. A propòsit de la qualificació i el règim jurídic aplicables als contractes mixtos, vegeu, des d’una perspectiva històrica i del dret comparat, F. GALGANO, Historia del derecho mercantil, traducció de J. Bisbal, Barcelona, Laia, 1987, p. 108 i 109. 72. Fins i tot ens atreviríem a veure-hi l’aplicació d’un criteri general en matèria d’actes o de contractes mixtos, que regiria, fos o no consumidor, qui contractés amb el professional. A l’empara d’aquest criteri, també seria un contracte civil l’atorgat entre un professional i aquell qui, sense actuar al seu torn també com a professional, tampoc no encaixés en la definició vigent en aquell moment de consumidor (i sí, per exemple, en la de destinatari final dels apartats 2 i 3 de l’art. 1 LGDCU). 73. I encara desconcerta més si es té en compte que l’empresari, en revendre l’immoble a particulars, sí que pot rescindir la venda per lesió, ateses la manca d’intenció de revenda dels compradors i, per tant, la naturalesa civil d’aquest segon contracte. Vegeu, sobre aquesta qüestió, M. MARTÍN CASALS, «Perspectives de futur de la rescissió per lesió ultra dimidium», a ÀREA DE DRET CIVIL DE LA UNIVERSITAT DE GIRONA (coord.), El futur del dret patrimonial, p. 184; J. M. ABRIL CAMPOY, «Una incògnita no resolta: rescissió per lesió i vendes mercantils (Comentari a la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya de 22 de novembre de 2004)», Revista Catalana de Dret Privat, núm. 6 (2006), p. 211 i seg.
40
01 Lidia Arnau Raventos.qxd:01 Lidia Arnau Raventos.qxd
6/3/09
16:10
Página 41
LA NOCIÓ DE CONSUMIDOR
de la qüestió però no s’acaba de pronunciar, en bona part dels casos perquè queda descartada la intenció de revenda del comprador i, per tant, la possible naturalesa mercantil del negoci (vegeu les sentències del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya [TSJC] de 7 de juny de 1990 [RJ 1992/2576], 7 de novembre de 1995 [RJ 1995/9976], 22 de novembre de 2004 [RJ 2005/93]74 i 10 d’octubre de 2005 [RJ 2006/1009]).75 Els arguments adduïts per a desestimar aquella mercantilitat o, com a mínim, per a defensar la rescindibilitat del contracte han estat més d’un. Sobresurt el de la literalitat de l’article 325 Cco, que només tracta de la compravenda de «cosas muebles». Però, evidentment, no esdevé un argument amb prou força per a descartar el caràcter mercantil del contracte de venda immobiliària, el qual, per raó de l’objecte, podria perfectament configurar-se com a negoci mercantil atípic.76 Una altra cosa ben diferent és si, per analogia, li haurien de ser aplicables les normes previstes en matèria de compravenda mobiliària i, especialment, 74. El seu antecedent, la SAP de Girona de 24 de desembre de 2003, interessa perquè s’hi declarava el caràcter mercantil de la venda immobiliària i no es permetia al venedor rescindir-la per lesió. 75. En la Sentència del TSJC de 22 de gener de 2004 també es plantejava la rescindibilitat per lesió de la venda d’una finca que es va transmetre per a urbanitzar-se. Però ni tan sols es va arribar a suggerir la qüestió de la seva possible naturalesa mercantil i la rescissió es va admetre (RJ 2004/1790). Això mateix va succeir en la SAP de Barcelona de 29 de novembre de 2004 (JUR 2005/13759). En la STSJC de 31 de gener de 2005 (RJ 2005/1140) es va descartar la rescissió per manca de lesió en més de la meitat del preu just. La demandada era una constructora, però tampoc no va recórrer a l’argument del possible caràcter mercantil del contracte. 76. Vegeu l’art. 360 del Codi de comerç (Cco) de 1829, que expressament declarava no mercantils «las compras de bienes raíces y efectos accesorios», i l’exposició de motius del Codi de comerç de 1885, que feia referència al mateix supòsit: «A la Ilustración de las Cortes no se oculta la importancia que han tomado en nuestro tiempo las empresas acometidas por particulares, o por grandes sociedades mercantiles para la compra de terrenos, con objeto de revenderlos en pequeños lotes, o después de construir en ellos edificios destinados a habitaciones, o para el laboreo de minas, o para la construcción y explotación de los ferrocarriles y demás obras públicas. Todas estas empresas ejecutan verdaderos actos de comercio, porque la compra de bienes inmuebles no es su fin principal, sino una de sus operaciones sociales. Por eso, si bien la simple compra de bienes raíces no constituye un acto mercantil, podrá adquirir semejante carácter cuando vaya unida a otra especulación sobre efectos muebles corporales o incorporales.» Vegeu F. VICENT CHULIÀ, Introducción al derecho mercantil, València, Tirant lo Blanc, 2003, p. 822. L’autor defensa que la compravenda d’immobles sempre és civil. En declara la mercantilitat (en les condicions de l’art. 325 Cco) R. URÍA, Derecho mercantil, p. 581. És d’aquesta mateixa opinió R. MORRAL SOLDEVILA, «La compraventa de inmuebles para uso o consumo empresarial (Comentario a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 20 de noviembre de 1995)», Revista de Derecho Mercantil (abril-juny 1997), p. 784. Les SAP de Barcelona de 14 de juliol de 2004 (JUR 2004/218228) (FJ 2n, par. 3) i 16 d’octubre de 2007 (Revista Jurídica de Catalunya [RJC], vol. I [2008]) (FJ 3r) admeten expressament que, si concorren la resta de requisits previstos en l’art. 325 Cco, la compravenda immobiliària és mercantil.
41
01 Lidia Arnau Raventos.qxd:01 Lidia Arnau Raventos.qxd
6/3/09
16:10
Página 42
LÍDIA ARNAU RAVENTÓS
l’article 344 Cco. La jurisprudència, com a mínim, nega tot automatisme en aquest punt.77 És en el context d’aquest debat que es proposa identificar el venedor no professional com a «consumidor» i, a l’empara d’aquesta identificació, defensar la naturalesa civil del contracte i, en conseqüència, la seva rescindibilitat. Aquesta qualificació s’ajustaria a la definició que proporciona avui l’article 3 RDL 1/2007 i a la que, per exigències de conformitat amb el dret comunitari, hauria d’incorporar el llibre sisè del CCCat. Aquell precepte exigeix una «actuació» amb fins aliens a la pròpia activitat professional,78 i és precisament així com «actua» el no professional que es proposa vendre un bé immoble a un empresari o una em77. Cal citar la Sentència del TSJC de 10 d’octubre de 2005 (RJ 2006/1009), que no descarta la rescindibilitat de la venda immobiliària mercantil. L’argument seria que el règim previst en els art. 325 Cco i següents es redueix a la venda de mercaderies, règim que no es podria aplicar automàticament a la venda d’immobles. Si se n’exclogués l’aplicació, l’entrada del «dret comú» (art. 2 i 50 Cco) permetria la rescissió de les vendes de béns immobles situats a Catalunya. Vegeu, sobretot, el FJ 11è: «[...] No consta si la seva intenció [la del comprador] era especulativa o simplement la de fer per guardar patrimoni i, en aquestes condicions, la compravenda no pot qualificar-se de mercantil; a banda que tampoc pot proclamar-se sense més ni més que la compravenda immobiliària mercantil tingui vetada l’acció rescissòria dels art. 321 i seg. CDCC per mor d’allò que disposa l’art. 344 del Codi de comerç, referit únicament als béns mobles (art. 325 i els següents dels mateixos secció i títol) tots els quals preceptes es refereixen sempre a béns mobles i en cap moment inclouen els immobles, cosa per la qual bé podria aplicar-se als immobles la màxima “inclusio unius exclusio alterius” adduïda des d’antic per la jurisprudència [...]; a part que les explicables raons de celeritat del tràfic mercantil on l’art. 344 del Codi mercantil troba el seu principal fonament i la seva raó essencial per excloure la rescissió en les compravendes mercantils de béns mobles, difícilment poden ser traslladades als immobles.» Aquest darrer argument es reprodueix en la més recent SAP de Barcelona de 16 d’octubre de 2007 (RJC, vol. I [2008], p. 23). Vegeu-ne el FJ 3r, par. 6: «[...] I d’altra banda, és del tot coherent que la norma imperativa de l’art. 344 del Ccom, que prohibeix la rescissió per lesió de les vendes mercantils, es consideri només operativa en la mesura que s’apliqui sobre les operacions (intercanvi de mercaderies, béns mobles) a les quals al·ludeix expressament el mateix títol en què s’insereix la prohibició (règim de la compravenda i permuta mercantils), puix que són precisament les peculiaritats del tràfic d’aquests béns —bàsicament la seva immediatesa i la variabilitat de l’oferta i la demanda i, en conseqüència, del seu valor d’intercanvi— les que exigeixen una norma prohibitiva com aquella [...].» 78. Aquesta definició suggereix, en aquest punt, un altre comentari. Atès que la qualificació com a consumidor actua amb total independència de la reintroducció del producte al mercat, també serà un cas de contractació amb consumidors i de contracte civil l’atorgat entre un professional i un no-professional «con ánimo de lucrarse en la reventa». El propòsit especulatiu del comprador no professional no torba la seva consideració com a consumidor i la civilitat del negoci. La doctrina mercantilista arriba a la mateixa conclusió però per la via d’exigir que el comprador sigui comerciant; és per això, a més, que la seva condició permet presumir l’ànim lucratiu de revenda, de difícil acreditació en altres casos (vegeu, com a precursor, A. POLO DÍEZ, «El concepto y los problemas del derecho mercantil en la legislación y en la jurisprudencia española», estudi preliminar a A. POLO DÍEZ, Leyes mercantiles y económicas, tom I, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1956, p. 52). En
42
01 Lidia Arnau Raventos.qxd:01 Lidia Arnau Raventos.qxd
6/3/09
16:10
Página 43
LA NOCIÓ DE CONSUMIDOR
presa immobiliària. Aquesta interpretació, certament molt literal, implica un gir conceptual important: comporta superar la concepció tradicional del consumidor com a destinatari o adquirent dels béns o serveis. En el cas que aquí s’exposa, el consumidor és el venedor, fet que evidentment no exclou ni que la iniciativa de contractar hagi estat del comprador, ni que se l’hagi de protegir de la mateixa manera que se’l protegeix quan és ell qui compra. La necessitat d’una tutela especial obeeix al fet de contractar amb un professional i amb un propòsit aliè a la pròpia professió o empresa. Hauria de ser indiferent actuar com a venedor o com a comprador.79, 80 És indiferent en l’article 3 RDL 1/2007.81, 82
aquest context, cal fer notar que l’opinió exposada, per bé que és generalitzada, no és pas unànime (vegeu, per exemple, F. VICENT CHULIÀ, Introducción, p. 831, que reconeix que l’art. 325 Cco demana que el comprador, «sea o no comerciante», vulgui lucrar-se en la revenda). La nova formulació del concepte de consumidor necessàriament obliga a modificar aquest darrer discurs. Si la compravenda, encara que sigui feta amb ànim d’enriquir-se en la revenda, obeeix a un propòsit aliè a l’activitat professional del comprador, el negoci serà civil. I no podrà encabir-se en l’art. 325 Cco. 79. Per bé que emparant-se en la literalitat dels ja derogats apartats 2 i 3 de l’art. 1 LGDCU (que delimitava el concepte de consumidor a «quienes adquieran, utilicen o disfruten bienes o servicios»), negava la qualificació de consumidor al venedor no professional que contractava amb qui sí que ho era, A. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, «Ámbito de aplicación», p. 133. Amb tot, l’autor entenia que la solució era poc adequada (vegeu, també, p. 119 i 120). També rebutjava la condició de «consumidor» del transmitent no especialista, J. PAGADOR LÓPEZ, Condiciones generales, p. 209. A fi d’estendre a aquest la protecció dispensada al consumidor, proposava aplicar per analogia els apartats 2 i 3 de l’art. 1 LGDCU (vegeu la nota 259). 80. La SAP de Barcelona de 16 d’octubre de 2007 nega la mercantilitat del contracte emparant-se no tant en la condició de «consumidor» del venedor, sinó, simplement, en la de «no-professional». Aquestes categories, òbviament, no necessàriament han de coincidir sempre (així, per exemple, segons els apartats 2 i 3 de l’art. 1 LGDCU, el destinatari medial no especialista no actuava com a professional, però tampoc no era considerat «consumidor»). La definició continguda en l’art. 3 RDL 1/2007 ajuda a reforçar la tendència a l’equiparació: així, o bé s’actua per una raó professional o bé s’actua per un propòsit aliè i com a «consumidor». Vegeu-ne el FJ 3r, par. 5 i 7: «[...] Des d’aquesta perspectiva cal posar l’èmfasi [...] en el propòsit que mou al comprador, de tal manera que només s’ha de considerar mercantil la compravenda, sigui de mobles o d’immobles, quan l’adquirent actua “con ánimo de lucrarse en la reventa”, per emprar les paraules de l’art. 325 Ccom. Bo i entenent que, segons es desprèn dels art. 325 i 326 del Ccom i 1967.4 del Codi civil, a sensu contrario, la configuració típica de les compravendes mercantils ve donada per la presència en les dues posicions de la relació contractual de comerciants que actuen en qualitat de tals, de tal manera que la compravenda de mercaderies —mobles o immobles— que fa un particular a un empresari per a consum propi, sense ànim de revendre, és civil, no mercantil. [...] En el nostre cas, tot i que la compradora [...] afirmés en contestar la demanda que el seu únic propòsit en el moment de la compra era el de revendre la finca, dintre del termini màxim de tres anys, amb l’obtenció d’uns determinats marges comercials [...], el fet que l’operació que estem analitzant recaigui sobre un immoble i que la seva transmitent sigui una persona física no comerciant, determina la no-aplicació de la norma prohibitiva
43
01 Lidia Arnau Raventos.qxd:01 Lidia Arnau Raventos.qxd
6/3/09
16:10
Página 44
LÍDIA ARNAU RAVENTÓS
4.2.
LA COMPETÈNCIA PER A LEGISLAR EN MATÈRIA DE CONTRACTACIÓ AMB CONSUMIDORS
L’article 3f de la Llei 29/2002 també permet rellegir els articles 121 i 123 EAC. El primer, en matèria de comerç i fires, atribueix competència exclusiva a la Generalitat de Catalunya pel que fa a l’ordenació administrativa de l’activitat comercial, que inclou «la regulació administrativa de totes les modalitats de venda». El segon, relatiu al consum, no inclou la regulació juridicoprivada dels contractes de consum. Pel fet que no s’esmenten en l’article 123 EAC ni es preveuen en el 121 EAC, hom podria pensar que queden exclosos de la competència legislativa autonòmica els aspectes civils o privats de la contractació amb consumidors. La conclusió seria del tot errònia. També és possible legislar en aquest àmbit. La prova és el mateix article 3f de la Llei 29/2002, que pressuposa aquella competència quan estableix, precisament, que les normes que es dictin en el seu exercici s’han d’incloure en el llibre sisè del CCCat. La competència per a fer-ho s’encabeix en l’article 129 EAC, que, ja sense la tríada «conservació, modificació i desenvolupament», atorga a la Generalitat de Catalunya competència exclusiva en matèria civil.83 A tot plegat, cal sumar-hi la competència per a incorja esmentada de l’art. 344 del Ccom, i per contra, per raó del territori, l’aplicació del règim específic dels art. 321 i ss de la CDCC.» 81. En l’art. 4 RDL 1/2007 i a l’efecte de considerar algú com a «empresari», també és indiferent la posició jurídica contractual ocupada (la de venedor o la de comprador). Només cal «actuar» en el marc de la pròpia activitat empresarial o professional. 82. Per les mateixes raons exposades en el text, també serà indubtablement civil el contracte de cessió d’una finca o una edificabilitat a canvi d’una construcció futura en tots aquells casos en què el cedent actuï amb un propòsit aliè a la seva activitat professional. De fet, l’àmbit natural d’aplicació de la Llei 23/2001, de 31 de desembre, de cessió d’una finca o una edificabilitat a canvi d’una construcció futura, són els contractes celebrats entre particulars i empreses constructores. No transcendeix el text legal (i per això cap precepte de la Llei exigeix que el cessionari sigui un professional), però es dedueix del preàmbul: «[...] A la persona cessionària, que normalment és promotora o constructora, la cessió de finca li permet construir sense haver de fer un desemborsament inicial per a adquirir el sòl o el volum edificable [...].» En aquest context, si s’arribés a fer ús del criteri emprat en matèria de compravenda immobiliària a fi de defensar la naturalesa mercantil de la cessió, les conseqüències serien més greus. Atendre només l’ànim de l’empresa permutant de lucrar-se en la revenda a l’efecte de qualificar el contracte de mercantil, no implicaria només negar al particular la possibilitat de rescindir el negoci per lesió, sinó que implicaria també admetre que l’àmbit natural d’aplicació de la llei és matèria mercantil. El legislador català no tindria competència legislativa en aquest àmbit i l’aplicació de la llei a aquells supòsits s’hauria de fonamentar en el caràcter de dret comú que té a Catalunya el dret civil català, o, dit d’una altra manera, en el caràcter d’aquest de dret supletori de la legislació estatal mercantil. 83. Quant a aquesta qüestió, vegeu J. EGEA FERNÀNDEZ i J. FERRER RIBA, «Pròleg», a J. EGEA FERNÀNDEZ i J. FERRER RIBA (ed.), Codi civil de Catalunya i legislació complementària, Barcelona, EUB, 2007, p. 23: «[...] Val a dir, però, que probablement per una manca de visió de conjunt, la for-
44
01 Lidia Arnau Raventos.qxd:01 Lidia Arnau Raventos.qxd
6/3/09
16:10
Página 45
LA NOCIÓ DE CONSUMIDOR
porar o transposar a l’ordenament català directives comunitàries en matèria de contractació amb consumidors (art. 113 i 189 EAC). I això últim és així perquè es tracta de dictar normes juridicoprivades de naturalesa civil, i, a Catalunya, la competència per a fer-ho correspon a la Generalitat de Catalunya. La transcendència de l’article 3f de la Llei 29/2002 rau, doncs, en el reconeixement de la competència legislativa autonòmica en matèria de contractació amb consumidors. No només se’n podran regular els aspectes administratius, sinó també els privats, encara que sigui en l’extensió permesa pel Tribunal Constitucional en interpretar els límits representats, entre altres, per les «bases de las obligaciones contractuales» (art. 148.1.8 CE).84 En qualsevol cas, queda clar que el legislador català no ha de limitar-se, com ha fet quasi sempre fins ara,85 a l’establiment dels requisits administratius previs per a la contractació amb consumidors o a l’establiment de determinats deures del professional envers el consumidor només considerats, en cas d’incompliment, com a infracció administrativa.86, 87 El mulació emprada per l’Estatut per a la delimitació competencial d’algunes matèries que també tenen alguna vessant civil no resulta del tot coherent amb la nova redacció de l’article 129. L’article 121, per exemple, sembla excloure que la Generalitat pugui legislar sobre aspectes civils de les diferents modalitats de venda de consum, en la mesura que la lletra b) de l’apartat 1 d’aquest precepte només al·ludeix a la regulació administrativa. Això, unit al silenci que l’article 123 del mateix Estatut reformat manté en relació amb els contractes de consum, no s’adiu amb l’especial previsió que fa la lletra f) de l’article 3 de la Primera llei, quan disposa que el Llibre Sisè del Codi civil de Catalunya, relatiu a les obligacions i els contractes, comprèn també la contractació que afecta els consumidors. El mateix es pot dir de l’article 137 quan circumscriu la competència exclusiva de la Generalitat a la regulació administrativa del comerç referit als habitatges. En canvi, en relació amb el turisme, l’article 171 d) té una relació molt més complexa i acurada, ja que, a banda d’atribuir a la Generalitat la compe,tència exclusiva sobre la regulació dels drets i els deures específics dels usuaris i dels prestadors de serveis turístics, ho fa també en relació amb els mitjans alternatius de resolució de conflictes [...].» 84. Vegeu una acurada exposició de la qüestió a J. MARCO MOLINA, «La incorporación de directivas», p. 36 i seg.; J. MARCO MOLINA, «Els contractes de consum regulats en lleis especials», a F. BADOSA COLL (dir.), Manual, p. 268 i 269 i 296 i seg. 85. En seria una excepció el ja citat Decret 168/1994, de 30 de maig, de reglamentació de les agències de viatges. Per bé que és un exponent de la legitimació de les comunitats autònomes per a incorporar directives comunitàries (en aquest cas, la 90/314/CEE, de 13 de juny, relativa als viatges combinats, les vacances combinades i els circuits combinats), al nostre entendre la seva importància és major perquè constata la capacitat autonòmica per a regular aspectes juridicoprivats de la relació contractual. 86. És la qualificada administrativització dels contractes civils, a G. FREIXAS I GUTIÉRREZ, «Abast de les competències», p. 81. 87. En general, a propòsit de la configuració com a infracció administrativa de l’incompliment de normes juridicoprivades i, sobretot, de les disfuncions que pot generar aquesta doble regulació, vegeu A. CARRASCO PERERA (dir.), El derecho de consumo, p. 411: «[...] Esta forma de proceder plantea problemas, que desaconsejan su uso inmoderado. El primero de ellos es la frustración que produce, paradójicamente, en el consumidor. Con las limitaciones actuales del procedimiento administrativo sancionador, el particular que denuncia en vía administrativa la comisión de una infrac-
45
01 Lidia Arnau Raventos.qxd:01 Lidia Arnau Raventos.qxd
6/3/09
16:10
Página 46
LÍDIA ARNAU RAVENTÓS
llibre sisè del CCCat pot encetar una nova tendència a «civilitzar» la norma administrativa.88 ción de consumo de este tipo no puede esperar, en cambio, que su interés particular (reparación, indemnización, sustitución, etc.) sea restablecido por la resolución administrativa sancionadora [...]. Existe igualmente un problema potencial de contradicción de soluciones en vía administrativa y en el orden civil. Como no existe litispendencia entre procedimiento civil o administrativo, pueden darse soluciones contradictorias para casos equivalentes, además de conducir a una incongruencia de criterios contraria a la racionalidad y seguridad jurídica. Piénsese en la situación que resultará de la imposición de sanciones administrativas por la utilización de cláusulas predispuestas que los tribunales civiles han declarado válidas, cuando el órgano administrativo, en el ejercicio de su propia competencia de calificación, ha entendido que se trata de una cláusula abusiva [...].» 88. Una altra cosa són els efectes civils que, ara per ara, pugui arribar a generar la norma administrativa. Ja s’ho plantejava R. CASAS VALLÉS, «Defensa de los consumidores y derecho civil», RJC (1992), p. 116-118. Ho feia a propòsit de l’art. 13.2 de l’aleshores Projecte de llei de comerç interior, que prohibia l’enviament de mercaderies o serveis no sol·licitats pel receptor, especialment els que es fessin advertint que la manca de resposta permetria presumir la seva acceptació. I ho feia en els següents termes: «[...] ¿podrá sostenerse que carecen de efectos civiles normas como el art. 13.2 del Proyecto de Ley de Comercio Interior? ¿Acaso la prohibición de ofertas que desplacen al consumidor la carga de rechazarlas puede limitar su alcance al ámbito administrativo? ¿Podría sancionarse a la empresa que ha hecho un envío bajo esas condiciones y, al propio tiempo, sentenciar a su favor en un pleito civil en el que reclama el pago del precio? ¿No sería más lógico deducir de la prohibición la nulidad del contrato?» La norma va arribar a l’art. 13.2 de la Llei 23/1991, de 29 de novembre, de comerç interior, i, més tard, a l’art. 28.2 del DL 1/1993, de 9 de març, de comerç interior, avui vigent. En el context d’ambdós textos, la pretensió legislativa era únicament establir la regulació administrativa d’aspectes bàsics del comerç interior a Catalunya. La civilització de la norma, apuntada en el text, podria incidir ara en els aspectes juridicoprivats. Ho podria fer, per exemple, a semblança d’allò que es preveu en l’art. 100 RDL 1/2007, que preveu clarament efectes privats: «1. Queda prohibido suministrar al consumidor o usuario bienes o servicios no pedidos por él cuando dichos suministros incluyan una petición de pago de cualquier naturaleza. En caso que así se haga, y sin perjucio de la infracción que ello suponga, el consumidor o usuario receptor de tales bienes o servicios no estará obligado a su devolución, ni podrá reclamársele el precio.» Vegeu també l’art. 42 LOCM i l’art. 107 de la Proposició de llei de comerç, presentada pel Grup Parlamentari Convergència i Unió (BOCG, «Congreso de los Diputados», sèrie B, núm. 10-1, de 26 de juliol de 1993, p. 1 i seg.). O, millor encara, ho podria fer millorant el que allà es disposa i aclarint, per exemple, si es vol que el supòsit sigui d’adquisició definitiva del bé pel receptor, de només irreivindicabilitat (vegeu-ne la diferència a F. BADOSA COLL, «Els dos sistemes adquisitius de la propietat», a ÀREA DE DRET CIVIL DE LA UNIVERSITAT DE GIRONA (coord.), La codificació dels drets reals a Catalunya: Materials de les Catorzenes Jornades de Dret Civil Català a Tossa, Girona, Documenta Universitària, 2007, p. 101) o ni tan sols això últim (així, el precepte podria només voler dir que el consumidor no té el deure de prendre la iniciativa en la devolució del bé i que només l’haurà de retornar necessàriament si el professional l’hi reclama; per a altres alternatives, vegeu R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO i Á. CARRASCO PERERA, «Borrador de Anteproyecto de ley de ventas por correo», Estudios sobre Consumo, núm. 21, p. 991). D’altra banda, aquest particular exercici de civilització podria emparar-se també en la incorporació al dret català de l’art. 9 de la Directiva 1997/7, del Parlament i del Consell, de 20 de maig de 1997, relativa a la protecció dels consumidors i usuaris en matèria de contractes a distància.
46
02 Jose Luis Valle.qxd:02 Jose Luis Valle.qxd
6/3/09
16:11
Página 47
ASPECTES FONAMENTALS DE LA REGULACIÓ DE LA PROPIETAT HORITZONTAL EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA José Luis Valle Muñoz Registrador de la propietat de Barcelona
El present treball té per objecte analitzar els pilars fonamentals de la propietat horitzontal en la legislació de Catalunya i la seva aplicació pràctica, ara que ja ha transcorregut més d’un any des de la seva entrada en vigor. En especial, es tenen en compte dues resolucions, una de la Direcció General dels Registres i del Notariat (DGRN), la de 19 d’abril de 2007, a l’efecte de valorar si els seus raonaments són extensibles a Catalunya, i una altra dictada per la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques (DGDEJ) el 19 de febrer últim, a l’efecte de valorar quines serien les conseqüències dels seus raonaments a la resta de l’Estat.
1.
INTRODUCCIÓ
La propietat horitzontal és una forma especial de propietat on conflueixen aspectes substancialment individuals i aspectes accidentalment col·lectius, i això és així (substància i accident) perquè la propietat horitzontal no és una propietat la funció social de la qual sigui complir uns fins col·lectius, sinó complir essencialment fins individuals, cosa que significa que tota la interpretació legislativa, jurisprudencial i doctrinal hauria de realçar, i de fet així ho fa últimament, els aspectes individuals de la institució. Això no obsta que en la resolució de conflictes conflueixin dues sobiranies: la singular que resulta dels aspectes individuals i la col·lectiva que prové dels comuns. Malgrat aquesta confluència, no pot considerar-se que el propietari d’un departament tingui una pluralitat de drets, individuals i col·lectius: el seu dret és únic, de manera que allò individual no pot separar-se d’allò comú i adquirir vida independent. 47 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] DOI: 10.2436/20.3004.02.11 Vol. 9 (2008), p. 47-72
02 Jose Luis Valle.qxd:02 Jose Luis Valle.qxd
6/3/09
16:11
Página 48
JOSÉ LUIS VALLE MUÑOZ
Remarca la idea de dret únic, amb facultats diferenciades en la seva extensió, la Resolució de la Direcció General dels Registres i del Notariat (RDGRN) de 19 d’abril de 2007, la qual apunta que «el régimen de propiedad horizontal se caracteriza por la existencia de un único derecho de propiedad cuyo objeto es complejo: el piso, local o departamento privativo (es decir un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente) y la participación inseparable en la titularidad de los elementos, pertenencias y servicios comunes del edificio (artículo 3 de la Ley de propiedad horizontal y 396 del Código civil). No se trata de dos propiedades yuxtapuestas (la del piso, local u otro departamento privativo) y la copropiedad sobre los elementos comunes, sino de un único derecho, de naturaleza especial y compleja.» Per la seva banda, la Resolució del mateix centre directiu de 5 de juliol de 2005 ressalta la concurrència de sobiranies mitjançant la distinció entre actes col·lectius del comú dels propietaris i actes individuals que afecten el contingut essencial del dret de domini dels distints propietaris. Per als primers no és necessari, a l’efecte fonamentalment de l’article 20 de la Llei hipotecària (LH) (principi de tracte successiu), que prestin el seu consentiment individualitzat els esmentats propietaris, de manera que és suficient l’acord, amb tots els requisits legals, de la junta de propietaris. Per als segons sí que és necessari que els que adopten l’acord coincideixin amb els titulars registrals i fins i tot que dit consentiment individualitzat es presti en un document públic. Pel que fa a la legislació catalana, és necessari i obligatori tenir com a referència la legislació estatal, i això, per una banda, perquè ha estat l’única legislació aplicable a Catalunya fins a l’entrada en vigor del llibre cinquè del Codi civil de Catalunya (CCCat), com encertadament va posar en relleu la correcció d’errors que va haver de fer l’exposició de motius, ja que en la seva redacció originària es feia referència a la regulació d’aquesta institució en la Compilació de dret civil de Catalunya (CDCC) de 21 de juliol de 1960, cosa que no era certa, ja que el llibre cinquè regula aquesta institució ex novo com a dret propi de Catalunya. Per això, la correcció d’errors esmentada va aclarir que la referència hauria d’entendre’s feta a la Llei estatal de la propietat horitzontal (LPH), curiosament de la mateixa data. Això implica, a falta d’una derogació expressa, que la legislació estatal continua vigent a Catalunya en aquells punts que la normativa catalana no ha abordat (per exemple, el privilegi dels crèdits a favor de la comunitat, que es regula en l’art. 9.1f de la Llei estatal i no es regula en la norma catalana, o la resolució de conflictes en les anomenades propietats horitzontals de fet, ignorades pel legislador català). Però, a més, per altra banda, la referència a la legislació estatal és obligada perquè els redactors del projecte presentat al Parlament van partir de la jurisprudència i la doctrina generades a l’entorn 48
02 Jose Luis Valle.qxd:02 Jose Luis Valle.qxd
6/3/09
16:12
Página 49
ASPECTES FONAMENTALS DE LA REGULACIÓ DE LA PROPIETAT HORITZONTAL
d’aquella normativa estatal a l’hora d’aclarir els dubtes que la pràctica ha posat de manifest. En alguns punts, la jurisprudència ha estat si més no confusa, com, per exemple, en la matèria relativa a les normes estatutàries permissives dels canvis d’ús dels departaments o les operacions de divisió i segregació, on, com després veurem, s’acull la posició més individualista i possibilista que resulta de les resolucions de la DGRN, més que no pas la més col·lectivista que resulta de la jurisprudència del Tribunal Suprem (TS). En les línies següents intentarem fer un breu esbós d’algunes de les novetats de la Llei i intentarem posar en relleu els seus encerts, però també (la cosa contrària seria autocomplaença) intentarem posar al descobert algunes contradiccions. D’entrada, el sac de les contradiccions comença a omplir-se amb la mateixa ubicació de la normativa. Així, el llibre cinquè CCCat dedica a la regulació de la propietat horitzontal el capítol tercer del títol cinquè, regulador de les situacions de comunitat, la qual cosa ja és contradictòria amb el fet que ens trobem davant d’una propietat especial i no davant d’una comunitat. La contradicció és encara més gran si considerem que al llarg de la regulació els aspectes comunals solen aparèixer com a accessoris als individuals. 2.
PRESSUPÒSITS DE LA PROPIETAT HORITZONTAL
La primera norma de la regulació catalana, l’article 553-1 CCCat, assenyala que el règim de la propietat horitzontal confereix als propietaris el dret de propietat en exclusiva sobre els elements privatius i en comunitat amb els altres sobre els elements comuns. Cal lloar la preocupació que ha tingut el legislador català per posar en relleu que només hi ha un dret, amb varietat en l’extensió de les seves facultats, i no dos drets diferenciats. Si descendim a l’essència de la institució, dos aspectes són fonamentals en la configuració de la propietat horitzontal: un objecte, en el qual necessàriament han de poder distingir-se parts d’utilització exclusiva i parts de necessària utilització conjunta per al gaudi adequat de les parts exclusives (i, això, amb independència de la naturalesa moble o immoble de la cosa), i una pluralitat de propietaris, ja que la normativa té per objecte, precisament, regular el conflicte entre aquests i la seva organització com a grup, i difícilment aquest conflicte podrà produir-se quan ens trobem en presència d’un propietari únic, el qual, evidentment, no necessita ser organitzat col·lectivament. Si concorre aquesta dualitat de requisits, la propietat horitzontal és una qüestió de fet abans que de dret: existeix quan concorren els requisits substancials, amb independència que els seus 49
02 Jose Luis Valle.qxd:02 Jose Luis Valle.qxd
6/3/09
16:12
Página 50
JOSÉ LUIS VALLE MUÑOZ
titulars ho sàpiguen o ho ignorin i, fins i tot sabent-ho, amb independència que vulguin dotar-se o no d’una regulació. Per això, el títol constitutiu mai no pot considerar-se un element essencial de la propietat horitzontal: aquesta existeix a pesar de la inexistència de títol, tant si es vol com si no es vol, i els tribunals hauran de decidir basant-se en la normativa vigent, a falta de normes pròpies de la comunitat. Per això la normativa catalana resulta desconsoladora en ambdós aspectes, ja que, quant al primer dels elements substancials (la pluralitat de propietaris), el número 2 de l’article 553-1 CCCat assenyala que el règim jurídic comporta l’existència present o futura de dos o més titulars de la propietat d’un immoble unitari. Mentre existeixi un sol propietari, aquest és titular de tot, per la qual cosa no es pot parlar de parts d’aprofitament conjunt ni de conflicte que exigeixi una normativa especial. Una qüestió distinta és que la voluntat de constituir la propietat horitzontal hagi de tenir una protecció per part de l’ordenament jurídic, i molt especialment del Registre de la Propietat, atès que els assentaments registrals advertiran del possible naixement del règim per actes o negocis que pot ser que no constin en els llibres, com, per exemple, la venda d’un departament encara que sigui en un document privat, sempre que es produeixi la transmissió de la propietat. A part, aquesta propietat horitzontal «latent» serà molt útil a l’efecte del finançament, atès que l’objecte hipotecat podrà ser cadascun dels departaments individuals, situació en la qual una execució eventual del gravamen sobre el departament individualitzat faria néixer el règim, encara que no s’hagués produït cap transmissió voluntària. Podríem equiparar la publicitat d’aquesta situació prèvia amb el signe aparent de servitud de l’article 541 del Codi civil espanyol (CC) (que, a diferència de la legislació catalana, no admet la servitud sobre una cosa pròpia), per la qual cosa l’establiment d’un signe aparent de servitud entre dues possessions servirà de títol per al naixement d’aquella en el moment en què s’alieni qualsevol de les finques afectades. Permetre l’atorgament del títol constitutiu i la consegüent inscripció registral amb anterioritat al naixement efectiu del règim, doncs, ha de valorar-se positivament, ja que constituirà un mitjà d’informació als futurs propietaris de l’extensió del seu dret, així com un mitjà de facilitació del finançament adequat tant per a la construcció com per a l’adquisició. Si continuem amb l’article 553-1 CCCat, l’exigència, en el número 2b, d’una organització implica desconèixer les propietats horitzontals de fet. Una de les grans novetats de la reforma estatal de 1999 va ser precisament el reconeixement d’aquestes «propietats horitzontals», seguint els criteris jurisprudencials, que havien preconitzat aquesta figura per a evitar que el promotor que ja hagués venut diferents pisos o locals constituís per a si mateix el títol a l’esquena dels 50
02 Jose Luis Valle.qxd:02 Jose Luis Valle.qxd
6/3/09
16:12
Página 51
ASPECTES FONAMENTALS DE LA REGULACIÓ DE LA PROPIETAT HORITZONTAL
compradors que ja haguessin obtingut la tradició al seu favor (sentències del Tribunal Suprem de 27 de febrer de 1987 i 18 de juliol de 1997, entre altres). Consegüentment, l’article 2 de la Llei estatal estableix que «[l]a Ley es de aplicación a las comunidades que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 396 del Código civil y no hubiesen otorgado el título constitutivo de la propiedad horizontal. Estas comunidades se regirán, en todo caso, por las disposiciones de esta ley en lo relativo al régimen jurídico de la propiedad, de sus partes privativas, así como en cuanto a los derechos y obligaciones recíprocas de los comuneros». Podríem afirmar, com abans s’ha posat en relleu, que aquesta normativa continua vigent a Catalunya quant al seu caràcter de llei precedent que no s’oposa a la regulació de la nova. No és possible una altra solució distinta a aquesta aplicació supletòria, atès que exigir una organització implica un acord de voluntats i, agradi o no al legislador, hi haurà casos en què els diferents propietaris fins i tot ignoraran que estan en règim de propietat horitzontal (com podria organitzar-se qui ignora que ha d’organitzar-se?). No pot considerar-se que això sigui un lapse del legislador català, ja que, en un afany formalista excessiu, són reiterats els articles que pressuposen el títol constitutiu i la inscripció registral, a la qual sembla que fins i tot es vol donar caràcter obligatori. En aquest sentit es manifesta l’article 553-7 CCCat, que assenyala la submissió de l’objecte al règim des de l’atorgament del títol de constitució i diu que aquest «s’haurà» d’inscriure en el Registre. Com dic, sembla que obeeix a un formalisme excessiu, però sense que puguem considerar que s’han modificat els principis del nostre sistema formal i hipotecari, matèria, aquesta última, en la qual la inscripció es concep com una cosa voluntària, llevat de casos excepcionals. Aquestes excepcions, en la mesura que regulen el funcionament i els efectes del Registre, sembla que han de tenir l’empara d’una llei estatal, per aplicació de l’article 149.1.8 de la Constitució espanyola (CE) (és competència de l’Estat l’«ordenación de los registros e instrumentos públicos»). L’exclusió de l’acció de divisió i dels drets d’adquisició preferent de caràcter legal, que es recull en la lletra c de l’article 553-2 CCCat, ressalta l’aspecte individual predominant de la propietat horitzontal. No té sentit mantenir aquests drets dirigits a posar fi a les situacions de comunitat quan aquestes mateixes estan dotades d’un caràcter interí (és a dir, el fi desitjable últim és la propietat individual i per això s’han de posar a disposició dels comuners mecanismes que els facilitin la consecució de dit fi), en aquelles situacions en què la comunitat té un caràcter funcional, és a dir, es posa al servei dels interessos individuals i, per tant, la comunitat ha de romandre. En la mateixa línia, l’article 553-52 CCCat, en regular les comunitats i subcomunitats de garatges i trasters, nega l’existència d’aquests drets quan la quota de cada propietari atribueix l’ús exclusiu de 51
02 Jose Luis Valle.qxd:02 Jose Luis Valle.qxd
6/3/09
16:12
Página 52
JOSÉ LUIS VALLE MUÑOZ
places d’aparcament o de trasters, ja que en aquests casos l’essència de la quota no és la participació en el tot, sinó la utilització exclusiva de la part. 3.
OBJECTE
L’objecte, com hem vist, és un dels pressupòsits de la propietat horitzontal. No qualsevol objecte és susceptible de ser constituït en règim de propietat, sinó que, com recull amb claredat la llei catalana (en el mencionat art. 553-1a CCCat), es necessita la coexistència d’elements privatius (que, amb amplitud de mires, es recull en l’art. 553-2.1 CCCat que poden arribar a ser espais físics susceptibles d’independència funcional), juntament amb elements comuns l’existència dels quals no és capritxosa, sinó que el seu caràcter deriva precisament de la seva necessitat per a l’ús i el gaudi adequat d’aquells elements privatius. A contrario sensu, no pot considerar-se que existeixi propietat horitzontal, per molt títol constitutiu que existeixi i molta inscripció registral, si la comunitat s’estableix com a propòsit per a eludir alguna norma. Això ha estat freqüent sobretot en matèria de segregació de parcel·les o divisió de finques rústiques per sota de la unitat mínima de conreu, on es buscava el règim de propietat horitzontal per a eludir la rigidesa normativa, però on realment és fictícia l’existència d’elements comuns, ja que els que es descrivien com a tals (solar comú, tanca divisòria, etc.), mancaven de la qualitat essencial de ser necessaris per al gaudi adequat dels elements privatius. Enfront d’aquestes situacions, l’ordenament ha reaccionat exigint el compliment de la normativa urbanística o agrària corresponent (com a exemple, vegeu l’article 186 de la Llei d’urbanisme de Catalunya). Des del meu punt de vista, aquests supòsits en matèria judicial entrarien en l’àmbit de l’article 6.4 del Codi civil estatal, és a dir, el frau de llei, amb la consegüent aplicació de la norma que s’hagués tractat d’evitar. L’article 553-1.2 CCCat es refereix a un immoble, i jo em pregunto: per què un immoble? No podria considerar-se que podria ser objecte de propietat horitzontal un vaixell o un avió? A més, aquest precepte és desconcertant perquè s’aparta de la línia expansiva que sembla que resulta de l’apartat segon de l’article 553-2 CCCat, el qual conté una fórmula àmplia en la qual es fa referència a ports esportius, cementiris..., i altres situacions similars. En aquest punt, doncs, falta uniformitat a la normativa, ja que, després d’admetre que el règim de la propietat horitzontal és aplicable a supòsits similars, amb la qual cosa obre les portes a propietats horitzontals sense edificació (un mercat o un aparcament amb línies pintades al terra però sense cap totxo, per exemple), és cert que altres preceptes recullen expressament la paraula edi52
02 Jose Luis Valle.qxd:02 Jose Luis Valle.qxd
6/3/09
16:12
Página 53
ASPECTES FONAMENTALS DE LA REGULACIÓ DE LA PROPIETAT HORITZONTAL
fici (per exemple, l’article 553-7 CCCat o la lletra a de l’apartat primer de l’article 553-9 CCCat). Fins i tot, l’article 553-9 CCCat, en el seu apartat quart, exigeix per a l’atorgament del títol que en la mateixa escriptura o en una de prèvia s’hagi declarat l’obra nova de l’edifici. El paràgraf segon de l’article 553-2 CCCat, després d’un començament brillant, anticipant-se al futur no establint una llista tancada de supòsits que poden constituir una propietat horitzontal, es tanca amb la corresponent remissió a la regulació administrativa, cosa que és innecessària i que pot induir a confusió, ja que podria fer pensar que els requisits administratius poden determinar l’existència civil de la institució, la qual cosa no és certa. La propietat horitzontal, com a situació de fet que és, requereix des del punt de vista de la seva existència civil la concurrència dels seus pressupòsits bàsics, exposats abans. Una altra cosa és que des del punt de vista notarial, registral o administratiu sigui necessari complir una sèrie de requisits administratius per a l’atorgament del títol, per a la inscripció o simplement per a obtenir determinats serveis o subministraments. 4.
LA QUOTA
La quota té un contingut essencial i diverses conseqüències subordinades: el contingut essencial de la quota ja apareix recollit en l’article 553-1 CCCat, la lletra a de l’apartat segon del qual assenyala que aquella constitueix el nexe de vinculació entre els elements privatius i els elements comuns, cosa que reitera l’article 553-3 CCCat en la lletra a del seu apartat primer, que estableix que la quota de participació determina i concreta la relació dels drets sobre els béns privatius amb els drets sobre béns comuns. Aquest contingut essencial es trasllada també a la lletra b del precepte en el seu últim incís, que assenyala que la quota fixa els drets dels propietaris en cas d’extinció del règim. Com a conseqüències subordinades, les lletres b i c assenyalen que la quota serveix de mòdul per a fixar la participació en les càrregues, els beneficis, la gestió i el govern de la comunitat, i també estableix la distribució de les despeses i el repartiment dels ingressos, llevat que hi hagi un pacte en sentit contrari. Així mateix, l’article següent afegeix que la quota determina la participació amb caràcter mancomunat en crèdits i obligacions de la comunitat. En aquests casos, les conseqüències són subordinades, ja que la relació no sempre és directa, sinó que es produeix a falta d’una norma estatutària que estableixi una altra cosa, o fins i tot la relació directa entre la quota, el dret i l’obligació pot quedar subordinada a les conseqüències especials que estableix la Llei: així, en matèria de despeses de comunitat s’atén abans l’acord que la quota, i fins i tot poden establir-se quotes espe53
02 Jose Luis Valle.qxd:02 Jose Luis Valle.qxd
6/3/09
16:12
Página 54
JOSÉ LUIS VALLE MUÑOZ
cials per a despeses determinades, com recull el tercer apartat del precepte. En matèria de gestió i govern, un propietari pot veure’s privat del seu dret de vot per tenir deutes pendents amb la comunitat, llevat que acrediti que ha impugnat judicialment els comptes i que ha consignat l’import judicialment o notarialment (art. 553-24 CCCat). El contingut essencial de la quota forma part de l’aspecte individual del dret de cada propietari, mentre que els continguts subordinats formen part de l’àmbit comú. La conseqüència és que, quan l’article 553-3 CCCat precisa en el seu apartat quart que les quotes s’han de determinar i modificar mitjançant un acord unànime dels propietaris o, si aquest no és possible, mitjançant l’autoritat judicial si les lleis o els estatuts no estableixen una altra cosa, aquest acord unànime només pot referir-se a aquelles supòsits en què la quota no determina el dret individual de cada propietari, sinó la seva participació en allò comú. És rellevant en aquest sentit la RDGRN de 19 d’abril de 2007, assenyalada abans. D’acord amb aquesta resolució, «para decidir si un acuerdo entra en el ámbito de competencias de la junta de propietarios como acto colectivo de la misma, no puede olvidarse lo que la cuota de participación representa en el régimen de propiedad horizontal. La cuota de participación puede tener diversas aplicaciones, tales como señalar la proporción en la propiedad total del edificio o en la distribución de gastos y cargas; y, aunque ni en la Ley hipotecaria ni en la Ley de propiedad horizontal se hace referencia a la existencia de una cuota que fije la participación de cualquier propietario en los elementos comunes, es precisamente la proporción del interés de los propietarios en estos elementos la que reviste mayor importancia, pues determinará su participación en los nuevos locales en caso de elevación del edificio, o en el solar si aquél se destruye. Por ello, si se extinguiese el régimen de propiedad horizontal, en los casos señalados por la Ley, esa cuota de participación en relación con el total valor del inmueble se traduciría en una cuota de liquidación en consonancia con la de participación fijada. De esta significación jurídica de la cuota de participación se desprende, en vía de principio, que las modificaciones de la misma, en tanto en cuanto afecten al contenido esencial del derecho de dominio, habrán de realizarse con el consentimiento individual y singular de todos los propietarios afectados, en escritura pública, a falta de una norma en que la Ley atribuya expresamente a la junta de propietarios competencia para ello. Así la Ley atribuye a la junta (artículo 8 de la Ley estatal) competencia para la “fijación de las nuevas cuotas de participación para los pisos reformados”, “sin alteración de las cuotas restantes”, en los casos de división, segregación, agrupación o agregación de los pisos o locales; resulta evidente, también, que, en casos de desafectación de elementos comunes y subsiguiente venta de los mismos, la junta podrá fijar o alterar las cuo54
02 Jose Luis Valle.qxd:02 Jose Luis Valle.qxd
6/3/09
16:12
Página 55
ASPECTES FONAMENTALS DE LA REGULACIÓ DE LA PROPIETAT HORITZONTAL
tas de propiedad del nuevo elemento privativo, con el consiguiente reajuste proporcional de las demás cuotas, y lo mismo cabe admitir en otros casos de creación de nuevos pisos o locales, siempre que de ello tampoco resulte alterado el contenido esencial del derecho de cada propietario en los términos preestablecidos en el título constitutivo, pues, de lo contrario, será además necesario el consentimiento individual de los propietarios afectados (artículo 12 de la Ley estatal). Por otra parte, a la hora de establecer o modificar la respectiva contribución de los propietarios en los gastos generales o en gastos determinados, por ejemplo, por las mejoras o menoscabos de pisos o locales a que alude el artículo 3, párrafo segundo, in fine, de la Ley de propiedad horizontal, sea por nuevas unidades edificadas, o bien respecto de nuevos gastos por creación de determinados servicios no previstos en el título constitutivo, etc., es indudable la competencia de la junta. Según la doctrina jurisprudencial (entre otras las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 1991 y 14 de diciembre de 2005), el sistema de distribución de los gastos generales que, en principio, ha de tener por base la cuota de participación fijada en el título de constitución en régimen de propiedad horizontal, puede ser modificado por medio de los estatutos, en los que cabe establecer un régimen de participación distinto o incluso consignar ciertas exclusiones en favor de determinados elementos privativos (pisos o locales) del edificio, y así se desprende del apartado 1, letra e), del artículo 9 de la Ley de propiedad horizontal, según el cual cada propietario contribuirá a los gastos generales “con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido”; de suerte que a ese sistema de distribución de gastos habrá de atenerse la comunidad en tanto no sea modificado por la misma con observancia de los requisitos legales (artículo 17), que exige el acuerdo unánime de todos los propietarios que integran la comunidad para poder modificar las reglas contenidas en los estatutos. De cuanto antecede se desprende que, fuera de tales supuestos contemplados por la Ley, la modificación de la cuota, en tanto en cuanto afecta al derecho individual de cada uno de los propietarios de los pisos o locales, requiere el consentimiento individualizado y singular de los propietarios afectados, prestado en la escritura correspondiente.» Cal plantejar-se si la doctrina d’aquesta resolució és predicable respecte de la regulació de la quota en la legislació catalana. En principi, el paral·lelisme entre l’apartat quart de l’article 553-3 CCCat i l’article 3 LH («la cuota sólo podrá variar-se por acuerdo unánime»), juntament amb la delimitació que fa el centre directiu del mateix contingut del dret individual de propietat, ens portarien a la consideració que els raonaments són plenament aplicables a Catalunya. En aquest sentit, podria servir per a justificar dita aplicació l’apartat quart de l’article 553-25 CCCat, d’acord amb el qual es requereix sempre el consenti55
02 Jose Luis Valle.qxd:02 Jose Luis Valle.qxd
6/3/09
16:12
Página 56
JOSÉ LUIS VALLE MUÑOZ
ment del titular afectat, a més de l’acord comunitari corresponent, per a aquells acords que disminueixin les facultats d’ús i gaudi de qualsevol propietari. Si considerem que la quota integra l’essència del dret individual i que mitjançant aquesta es determina la participació en els beneficis, conclourem que també a Catalunya s’haurà d’exigir, a més de l’acord unànime de la junta, el consentiment individualitzat dels propietaris quan la quota no sigui un reflex d’aspectes comuns, sinó individuals. No obstant això, hi ha un parell de conceptes que podrien fer trontollar aquesta uniformitat en el contingut de la propietat: seguint el raonament de la Direcció General, quan la quota és el reflex de la participació en els elements comuns, aquesta surt de l’àmbit de la sobirania col·lectiva i entra en l’àmbit de la individual. En aquest sentit, l’article 23.2 de la Llei estatal assenyala que la propietat horitzontal s’extingeix per conversió en propietat o copropietat ordinària. Aplicant la doctrina de la Direcció General, com que no es recull en l’article l’exigència d’acord de la junta, l’extinció haurà d’esdevenir-se del consentiment individualitzat dels diferents propietaris en un document públic, amb la consegüent qualificació del tracte per part del registrador de la propietat. No obstant això, l’apartat primer de l’article 553-14 CCCat remet l’acord de conversió a la junta en tot cas. Per molt unànime que sigui l’acord exigit, estarem ja en l’àmbit de la sobirania comuna, la qual cosa demostra que el concepte de quota no és equiparable en la normativa catalana i en l’estatal. L’altre precepte que planteja dubtes és l’apartat segon de l’article 553-34 CCCat, que estableix que l’alienació o el gravamen d’un element privatiu de benefici comú requereix l’acord unànime de la junta de propietaris. Si considerem que l’article 553-43 CCCat assenyala que la junta pot desafectar un element comú per acord unànime per a atribuirli el caràcter d’element privatiu, que té aleshores la consideració d’element privatiu de benefici comú, arribarem a la conclusió que en aquests casos queden subjectes a la sobirania de la junta, qüestions que, segons la resolució esmentada de la Direcció General, formen part del dret individual de cadascun dels propietaris. Això sí, la pregunta que sorgeix aleshores és si pot defensar-se que el contingut del dret de propietat sigui diferent, i això encara que ens trobem no davant una propietat ordinària, sinó davant una propietat especial. Crec que és una qüestió que hauran de resoldre els tribunals. Des del meu punt de vista, el legislador català no ha pretès canviar el concepte mateix de dret de propietat, sinó només flexibilitzar el funcionament de les propietats horitzontals. En el cas dels actes de disposició sobre elements privatius d’ús comú, probablement es pretenia superar la doctrina de la Direcció General que rebutja que un element, en el seu procés de comú a privatiu, pugui quedar inscrit a nom de la comunitat, la qual cosa obligava a aprovar conjunta56
02 Jose Luis Valle.qxd:02 Jose Luis Valle.qxd
6/3/09
16:12
Página 57
ASPECTES FONAMENTALS DE LA REGULACIÓ DE LA PROPIETAT HORITZONTAL
ment la desafectació i la venda per tal que tot el procés quedés sota la competència de la junta. Si no fos així, la simple desafectació provocaria una proindivisió ordinària i la necessitat de l’ulterior consentiment individual de cadascun dels propietaris per a l’alienació de l’element, ara ja privatiu, en un moment posterior. La legislació catalana soluciona el problema atribuint la titularitat d’aquest nou element privatiu als titulars de la resta d’elements privatius en proporció a la seva quota i de manera inseparable de la propietat del seu element privatiu concret (art. 553-34.1 CCCat), juntament amb la competència de la junta per als actes d’alienació, això sí, mitjançant acord unànime. L’assignació de la quota és lliure, però no discrecional. No és que es requereixi una justificació de les raons per les quals s’atribueix una quota concreta a un determinat departament, però la legislació catalana estableix un primer criteri de fixació, la superfície, i, amb caràcter ampli, una sèrie de criteris correctors, com són l’ús i la destinació i les altres dades físiques i jurídiques dels béns que integrin la comunitat. Això significa que qualsevol propietari que es consideri discriminat, bé perquè consideri que no existeixen elements que justifiquin una quota no proporcional a la superfície, bé justament pel motiu contrari, que la superfície no determini el verdader valor dels departaments (per exemple, els de la façana donen al passeig marítim i els posteriors, a una paret de totxo fosc), pot demanar la correcció en primera instància a la junta i en última podria acudir a l’autoritat judicial. 5. LES DESPESES I ELS INGRESSOS EN LA PROPIETAT HORITZONTAL L’article 553-4 CCCat regula els crèdits i els deutes de la comunitat de propietaris i assenyala que tots els propietaris són titulars mancomunats tant dels crèdits constituïts a favor de la comunitat com de les obligacions contretes vàlidament en la seva gestió, d’acord amb les quotes de participació respectives. La mancomunitat implica que el crèdit o el deute es presumeixen dividits en tantes parts iguals com creditors o deutors hi hagi, i es reputen crèdits o deutes distints els uns dels altres (art. 1338 CC). El precepte simplifica la complexitat de la regulació estatal, on s’estableix en primer lloc la responsabilitat de la comunitat amb tots els fons i crèdits al seu favor. Però passa que la comunitat no té personalitat jurídica, per la qual cosa indirectament són els propietaris els que estan responent dels deutes. Sí que és cert que la Llei estatal assenyala que el creditor ha de dirigir-se en primer lloc contra aquests fons i crèdits comuns i subsidiàriament tindrà lloc la mancomunitat de manera anàloga a la que estableix la llei ca57
02 Jose Luis Valle.qxd:02 Jose Luis Valle.qxd
6/3/09
16:12
Página 58
JOSÉ LUIS VALLE MUÑOZ
talana, ja que el creditor podrà dirigir-se contra cada propietari, però no per la totalitat, sinó només per la quota que li correspongui de l’import insatisfet, per la qual cosa en la legislació estatal tampoc no és predicable la solidaritat. No obstant això, la Llei estatal sí que regula, a diferència de la catalana, els aspectes processals de la reclamació, ja que, per tal que un propietari respongui, és necessari que hagi estat part en el corresponent procés, i, tot i així, el demandat pot oposar-se a l’execució si acredita que es troba al corrent del pagament dels deutes vençuts amb la comunitat en el moment en què hagi estat requerit per al pagament (art. 22 LPH). La regulació catalana no entra en el delicat tema de la responsabilitat dels béns comuns pels deutes de la comunitat. És cert que aquesta matèria ha generat una gran controvèrsia en la jurisprudència i en la doctrina. Si considerem que en la propietat horitzontal no hi ha dualitat d’objectes (privatius i comuns), sinó només un dret amb facultats diferenciades en la seva extensió, és lògic que les úniques coses embargables siguin el numerari i els crèdits en favor de la comunitat, ja que aquests pertanyen en mancomunitat a tots els propietaris, i cadascun dels departaments individuals, en els quals conflueixen ambdós drets, els individuals i els col·lectius. En la jurisprudència arribem a trobar sentències que fins i tot permeten l’embargament d’elements comuns per naturalesa, és a dir, aquells el caràcter comú dels quals resulta no de la voluntat dels integrants de la comunitat, sinó de la funció imprescindible que presten per al correcte aprofitament i gaudi dels elements privatius. Així, a vegades ha estat objecte d’embargament l’ascensor. Més discutible és l’admissibilitat de l’embargament d’elements comuns per destinació, és a dir, aquells espais susceptibles d’aprofitament independent (per exemple, una porteria), però que per voluntat dels membres de la comunitat té atribuït el caràcter de comú. Aquests elements són susceptibles d’aprofitament independent i, en conseqüència, de produir una renda a la comunitat (per exemple, l’arrendament de la coberta per a anuncis lluminosos o l’arrendament de la porteria). Com hem vist, la legislació estatal no permetria l’embargament d’aquests elements, però sí les rendes vençudes en poder de la comunitat (fons) i les vençudes i no satisfetes (crèdits). El mateix criteri, com ha quedat apuntat, sembla que també regirà a Catalunya. La legislació catalana, com que no regula específicament ni els procediments de cobrament ni la responsabilitat de béns concrets, sembla que ha de seguir la línia de l’estatal, que, com s’ha posat de manifest, continua essent la pròpia de Catalunya en tot allò que no es regula específicament. El paràgraf segon de l’article 553-4 CCCat assenyala que la contribució de cada propietari a les despeses comunes és la que resulta de l’acord de la junta i 58
02 Jose Luis Valle.qxd:02 Jose Luis Valle.qxd
6/3/09
16:12
Página 59
ASPECTES FONAMENTALS DE LA REGULACIÓ DE LA PROPIETAT HORITZONTAL
de la liquidació del deute segons la quota de participació. Cal assenyalar que el matís que el corresponent acord de la junta adoptat per la majoria qualificada de l’article 553-25 CCCat podria establir un criteri diferent al de la quota i fins i tot, com ha quedat assenyalat abans, excloure determinats departaments de despeses específiques o establir quotes especials per a despeses determinades, ja que aquesta matèria té caràcter dispositiu, com expressament ressalta l’article 553-3, apartat 1 lletra c i apartat 3, CCCat. El que no és possible és excloure totalment un departament de les responsabilitats, ja que aniria en contra de l’essència pròpia de la institució, en la qual els titulars dels departaments participen dels beneficis però també assumeixen les càrregues. L’article 553-3 CCCat, en matèria de deutes amb la comunitat de propietaris, recull l’afecció real del departament, però no el privilegi a favor de la comunitat, cosa que és lògica, ja que seria trencar la unitat de mercat estatal. Els crèdits privilegiats es regulen en cas d’execució col·lectiva per la Llei concursal i en cas d’execució individual per diverses lleis, especialment pel Codi civil (si bé el 8 de setembre de 2006 es va publicar en el Boletín del Congreso l’entrada a tràmit del Projecte de llei de privilegis extraconcursals). Un dels grans èxits de la Llei estatal en la reforma del 1999 va ser separar amb claredat el privilegi, que protegeix la comunitat creditora en la col·lisió amb altres creditors del deutor propietari, i l’afecció real, que la protegeix enfront del morós que aliena el seu departament sense pagar el seu deute. La legislació catalana precisa amb encert que l’afecció es produeix sens perjudici de la responsabilitat de qui transmet i sotmet el nou adquirent del departament indirectament al pagament del deute pendent de l’anualitat en què es produeix la transmissió i del natural immediatament anterior. Aquesta submissió no significa que el nou adquirent adquireixi el caràcter de deutor personal, però sí que ha de suportar l’execució de la seva propietat per raó del deute pendent. La contrapartida d’aquesta forta responsabilitat que assumeix l’adquirent, encara que sigui indirectament, és la informació que la llei exigeix respecte de l’estat del deute del transmitent amb la comunitat de propietaris. No obstant això, la legislació catalana disminueix aquesta protecció respecte del que es preveu en la Llei estatal: la protecció del nou adquirent es restringeix a la transmissió onerosa en una escriptura pública. En la Llei estatal de la propietat horitzontal, després de la reforma del 1999, això es va establir quant a la transmissió per qualsevol títol, tant formal com material, i això no va ser una casualitat, sinó que va ser una novetat que va derivar d’una esmena del grup socialista. Això significa que en l’àmbit estatal l’obligació d’informació abasta tota mena de documents (notarials, administratius i judicials), tant si són a títol onerós com si són a títol gratuït. La normativa catalana restringeix l’obligació d’informació als negocis 59
02 Jose Luis Valle.qxd:02 Jose Luis Valle.qxd
6/3/09
16:12
Página 60
JOSÉ LUIS VALLE MUÑOZ
onerosos transmissius atorgats en una escriptura pública. Sembla que en el cas de les donacions s’hauria d’haver mantingut l’obligació d’informació, ja que l’existència de deutes canvia el caràcter de la donació, ja que, a causa de l’existència de l’afecció real, ens trobarem amb una donació d’un bé gravat, per la qual cosa en part tindrà caràcter onerós. És cert que determinades resolucions de la DGRN consideren que la qualificació registral no afecta aquesta declaració (particularment, les d’11 de desembre de 2003 i 19 d’octubre de 2005), però ho fan amb el simple argument que aquesta obligació que la Llei imposa no és de les que afecten la validesa del negoci jurídic, per la qual cosa, si la venda en qüestió reuneix tots els requisits que per a la validesa exigeixen les lleis, no es veu cap obstacle perquè l’escriptura pugui tenir accés al Registre. Hi ha una sèrie de punts que aquestes resolucions no resolen i que, en cas que el recurs es plantegés a Catalunya, haurien de ser resoltes per la DGDEJ: — El caràcter imperatiu de les normes reguladores de la propietat horitzontal i la nul·litat dels actes contraris a les normes imperatives, llevat que s’estableixi una altra conseqüència per al cas de contravenció (art. 6.3 CC). — L’escriptura defectuosa per una falta de forma té el caràcter de document privat si està firmada pels atorgants (art. 1223 CC) i, en conseqüència, com a document privat no pot accedir al Registre. — L’error pot produir la invalidesa del consentiment quan recaigui sobre aquelles condicions de la cosa que principalment van donar motiu a la seva celebració (art. 1266.2 CC). 6.
EL TÍTOL CONSTITUTIU
Com s’ha posat de manifest abans, la legislació catalana peca d’un formalisme excessiu, ja que l’article 553-7 CCCat considera que el règim de propietat horitzontal neix amb l’atorgament del títol constitutiu, cosa que pot predicar-se únicament de les propietats horitzontals de dret, però no de les de fet. S’exigeix, a més, la inscripció en el Registre de la Propietat, de conformitat amb allò establert en la legislació hipotecària i amb els efectes establerts en aquesta. Aquesta última condició posa de manifest que en realitat no hi ha obligació d’inscriure, ja que la legislació hipotecària desvirtua el «debe» que conté la norma, que ha d’entendre’s substituït per un «podrá». L’article 553-9 CCCat assenyala que el títol de constitució ha de constar en una escriptura pública, la qual cosa ha d’entendre’s com una proscripció del document privat, ja que la necessitat d’escriptura ho serà sens perjudici que la pro60
02 Jose Luis Valle.qxd:02 Jose Luis Valle.qxd
6/3/09
16:12
Página 61
ASPECTES FONAMENTALS DE LA REGULACIÓ DE LA PROPIETAT HORITZONTAL
pietat horitzontal pugui resultar d’un document judicial (per exemple, d’una sentència dictada en un judici sobre divisió d’una cosa comuna) o d’un document administratiu, ja que, d’acord amb l’article 206 LH, les administracions públiques, quant als seus propis béns, «mediante certificación administrativa podrán inscribir las declaraciones de división horizontal de fincas urbanas». S’assenyala en aquest mateix article el contingut mínim del títol constitutiu: la descripció de l’edifici en el seu conjunt, amb la indicació de si està acabat o no, i els elements, les instal·lacions i els serveis comuns de què disposa, i la relació descriptiva de tots els elements privatius. Cal valorar positivament la descripció detallada que s’exigeix dels elements privatius (quota general i, si escau, quotes particulars, número d’ordre, superfície útil, límits, situació, destinació i annexos o espais vinculats), ja que en aquesta matèria regeix la presumpció de comunalitat, és a dir, tot allò que no sigui privatiu es considera que és comú, llevat que hi hagi una prova en sentit contrari. Evidentment, aquest contingut mínim ha d’adaptar-se als diferents objectes susceptibles de servir de base a la propietat horitzontal, ja que, com s’ha apuntat abans, podria existir propietat horitzontal sense edificació. L’apartat número 5 de l’article 553-9 CCCat assenyala que la inscripció en el Registre de la Propietat s’ha de practicar mitjançant una inscripció general per al conjunt i de tantes inscripcions individuals per a les finques privatives. És evident que aquesta redacció millora tècnicament el confús article 8 LH, que sembla que admet la inscripció en un únic foli del conjunt i dels elements privatius, amb la consegüent falta de claredat de l’assentament, ja que allò més lògic és que cada dret susceptible de vida independent pugui tenir el seu propi foli registral, que reflecteixi les seves pròpies vicissituds (i, en aquest sentit, per exemple, s’arriba a admetre que la finca pot ser fins i tot un espai de temps, com, per exemple, el torn en el cas d’un departament constituït en «régimen de aprovechamiento por turnos»). No obstant això, la pregunta que sorgeix és si la legislació catalana pot regular la manera de practicar els assentaments registrals, cosa que sembla que topa amb l’article 149.1.8 CE. L’article 553-10 CCCat assenyala en el seu apartat primer que per a modificar el títol de constitució és necessari el consentiment de la junta de propietaris i que l’escriptura compleixi els mateixos requisits observats per a l’atorgament del títol de constitució. Amb bon criteri, el segon apartat assenyala que el consentiment de la junta no és necessari si la modificació del títol s’esdevé a causa d’algun dels tres supòsits següents: a) La sobreelevació o subedificació, si s’ha pactat així en constituir el règim o el dret. En aquest cas, no pot parlar-se realment d’excepció, ja que el mateix títol constitutiu preveu l’existència d’aquestes noves plantes, per la qual cosa pot 61
02 Jose Luis Valle.qxd:02 Jose Luis Valle.qxd
6/3/09
16:12
Página 62
JOSÉ LUIS VALLE MUÑOZ
estimar-se que existeix el consentiment corresponent. L’edificació s’executa per fases, però d’acord amb allò inicialment previst, per la qual cosa no hi ha una modificació del títol constitutiu. b) Les agrupacions, agregacions, segregacions i divisions dels elements privatius o les desvinculacions d’annexos, si els estatuts ho estableixen així. c) Les alteracions de la destinació dels elements privatius, llevat que els estatuts les prohibeixin. En aquests dos últims casos, el legislador català es decanta, davant el silenci de la legislació estatal, per la postura que destil·len les resolucions de la DGRN, les quals han entrat en conflicte amb la jurisprudència del Tribunal Suprem. És curiós que, davant del problema plantejat, el nostre alt tribunal i el centre directiu adoptin postures oposades, però partint d’un denominador comú, que és que ens trobem davant d’un negoci que afecta tota la comunitat i no amb caràcter exclusiu els propietaris dels elements privatius afectats. Partint d’aquest denominador comú, el Tribunal Suprem s’inclina per la defensa d’allò comú, enfront de la posició de la Direcció General, que posa l’èmfasi en els aspectes individuals. Són paradigmàtiques en aquest sentit la Sentència del Tribunal Suprem de 19 de juliol de 1993 i la RDGRN de 26 de febrer de 1988. La sentència esmentada assenyala que «la Ley que regula la propiedad horizontal es eminentemente imperativa, y este carácter indudablemente tiene su artículo 8.2, en cuanto que refiriéndose a los supuestos de su párrafo 1º dispone que, en tales casos, se requerirá, además del consentimiento de los titulares afectados, la aprobación de la Junta de Propietarios a la que incumbe la fijación de las nuevas cuotas [...] precepto legal con el que está en abierta pugna la cláusula o disposición estatutaria que autorice lo contrario [...] porque el principio de autonomía de la voluntad no entra en juego cuando, cual aquí acontece, es contrario a una norma imperativa». Aquesta sentència reitera la doctrina d’altres del mateix tribunal, com la de 31 de gener de 1987, que assenyalava que la norma de l’article 8.2 LH, que imposa el consentiment dels propietaris per a la divisió, és un precepte establert en benefici de la comunitat de copropietaris i per això els estatuts no poden dispensar-lo de l’aprovació de la junta. La Direcció General, en analitzar les clàusules estatutàries que permeten la divisió sense el consentiment de la junta, apunta, per contra, que «en la concepción del legislador el derecho sobre cada piso o local es un derecho de propiedad, por lo cual su propietario puede disponer del mismo sin más limitaciones que las establecidas por las leyes. Esta forma de propiedad se rige por la voluntad de los interesados salvo cuando las disposiciones legales especiales impongan con carácter imperativo otro régimen. Imponer en todo caso, para la modificación de las entidades hipotecarias, la aprobación de la junta de propietarios, 62
02 Jose Luis Valle.qxd:02 Jose Luis Valle.qxd
6/3/09
16:12
Página 63
ASPECTES FONAMENTALS DE LA REGULACIÓ DE LA PROPIETAT HORITZONTAL
exigiendo su unanimidad, implica otorgar imperativamente a cada uno de ellos un exagerado derecho de veto que, sobre prestarse a abusos de imposible o complicado remedio, pueden constituir obstáculos para que los edificios se estructuren jurídicamente del modo más adecuado a su aprovechamiento económico.» Per tant, el centre directiu considera vàlides les clàusules estatutàries que eximeixen del consentiment de la junta, però, si aquestes no consten, les operacions de modificació dels departaments necessitaran dit consentiment, i així ho confirma en diverses resolucions, com les de 16 de maig de 2002, 28 de març de 2003, 16 de febrer de 2004 i 30 de març de 2005. La DGRN no concep un altre tipus d’acord que no sigui l’adoptat per unanimitat i, davant dels excessos d’aquest requisit, s’inclina per admetre la clàusula estatutària que dispensi del consentiment de la junta. Aquesta precisió és important perquè en la redacció de la Llei de la propietat horitzontal de 1988, any en què es va dictar la resolució esmentada primerament, només era necessària la unanimitat per als acords que signifiquessin una modificació del títol constitutiu o dels estatuts. Per això aquesta mena d’operació és concebuda sens dubte pel centre directiu com una modificació del règim de la propietat horitzontal. Davant del conflicte existent entre ambdues instàncies, la reforma de la Llei de la propietat horitzontal estatal duta a terme l’abril del 1999 va passar de puntetes sobre aquesta matèria, amb la qual cosa es va perdre una bona oportunitat de donar més claredat a la matèria. El llibre cinquè del Codi civil de Catalunya, com hem vist, s’ocupa de la qüestió en l’article 553-10, el qual assenyala en el seu apartat primer que per a modificar el títol de constitució és necessari el consentiment de la junta de propietaris i que l’escriptura ha de complir els mateixos requisits observats per a l’atorgament del títol de constitució. L’apartat segon precisa que no és necessari el consentiment de la junta si la modificació del títol de constitució és motivada per una sèrie de fets entre els quals es troben les operacions d’agrupació, segregació i divisió dels elements privatius si els estatuts ho estableixen així. Sembla meridianament clar, a contrario sensu, que aquestes operacions impliquen la modificació del títol constitutiu i que només caldria distingir si el consentiment s’ha prestat amb caràcter genèric per mitjà de la norma estatutària corresponent o bé, davant l’absència d’aquesta, cada operació individual requereix una autorització individual. Malgrat la claredat de la norma legal, la DGDEJ considera que aquestes operacions no modifiquen, en si mateixes, el règim de la propietat horitzontal (sic). La Resolució del centre català de 19 de febrer de 2007 considera que el negoci bàsic és la manifestació de voluntat dels titulars del departament de dividir-lo, i, això, al marge que calgui també el consentiment de la junta. Però aquest con63
02 Jose Luis Valle.qxd:02 Jose Luis Valle.qxd
6/3/09
16:12
Página 64
JOSÉ LUIS VALLE MUÑOZ
sentiment no és bàsic, per a la Direcció, sinó que és de segon grau, per la qual cosa no és necessari que consti en un document públic, de manera que la seva existència es justifica amb el mer certificat de l’acord de la junta amb les firmes legitimades (legitimació que, ha de quedar molt clar, no converteix en públic el document privat). El registrador (qui escriu aquestes línies) havia considerat que, atesa la necessària integritat que ha d’exigir-se al document públic, el consentiment de la junta hauria de constar en un document públic, ja que ens trobem davant d’un negoci en el qual està implicada tota la comunitat, per la qual cosa el notari ha de fer un judici de suficiència de les facultats del representant de la comunitat. És cert que el llibre cinquè introdueix en el paràgraf tercer de l’article 10 CCCat una norma de difícil interpretació que en la seva literalitat pot xocar amb els principis essencials del sistema, com és que «[l]a formalització de les operacions de modificació, fins i tot la de la suma o redistribució de les quotes afectades, correspon als titulars dels drets o propietaris d’elements privatius implicats, fins i tot si impliquen una nova descripció de l’edifici». D’entrada, cal assenyalar que en l’àmbit estatal no existeix un precepte equivalent a aquest paràgraf tercer de l’article 553-10 CCCat, per la qual cosa si aquest precepte és la base de la decisió de la direcció catalana, caldrà concloure que a la resta de l’Estat la situació hauria de ser diferent, és a dir, els acords de la junta hauran d’elevar-se a públics quan autoritzin aquesta mena d’operacions. Certament, el paràgraf tercer de l’article 553-10 CCCat resulta una mica anòmal i la seva interpretació literal és no només abusiva, en la mesura que exclou la comunitat en matèries pròpies de la seva competència, sinó que regula qüestions alienes al mer règim de la propietat horitzontal, com és la relativa a la formació de les voluntats negocials. Tant és així que la mateixa direcció general catalana, després de citar aquest precepte, ha de basar finalment la seva decisió en el fet que el negoci que està examinant no és pròpiament una modificació del règim de la propietat horitzontal (per això, després d’acudir a aquest paràgraf, matisa que la seva raó de ser es troba «presumiblement», perquè totes aquestes operacions contingudes en el paràgraf segon de l’article 553-10 CCCat, en sentit estricte, no conformen el títol de constitució). Des del meu punt de vista, l’única manera d’interpretar aquest paràgraf perquè no col·lideixi amb la resta de la normativa és en el sentit que una vegada existeixi el consentiment de la comunitat, aquesta no pot assenyalar al propietari que ha obtingut l’autorització la manera en què ha de procedir a fer la divisió, és a dir, de manera anàloga a quan ens trobem amb la norma estatutària que admet les operacions modificatives dels departaments no seria necessària una intervenció ulterior de la junta 64
02 Jose Luis Valle.qxd:02 Jose Luis Valle.qxd
6/3/09
16:12
Página 65
ASPECTES FONAMENTALS DE LA REGULACIÓ DE LA PROPIETAT HORITZONTAL
per a aprovar o delimitar les modificacions puntuals que es vagin produint, si es dóna el consentiment per a una modificació concreta, perquè no existeix la norma estatutària corresponent, el consentiment ja està donat, sense que sigui necessària la intervenció que aprovi o delimiti la modificació concreta que es pretén dur a terme. És a dir, n’hi ha prou que l’acord de la comunitat autoritzi la divisió, sense que l’acord hagi de precisar ni la descripció de les finques resultants ni les quotes que han d’atribuir-se a cada nou departament. Amb aquesta interpretació s’aconsegueix així mateix la congruència amb la legitimació necessària per a actuar sobre elements privatius: són actes de rigorós domini que requereixen la intervenció del seu propietari. D’altra banda, se’ns està dient que la comunitat, per mitjà dels seus representants, no pot actuar sobre els elements privatius per si sola, ja que en tot cas serà necessària la concurrència de la voluntat del titular del departament en el document públic corresponent. La DGDEJ conclou que en aquestes operacions, si es compta amb el consentiment de la junta, no és necessari que consti en un document públic, perquè en definitiva no s’està alterant el règim de la propietat horitzontal. La Direcció General considera que el document públic ha de ser íntegre, però en el cas objecte de recurs sí que ho és, perquè hi ha presents totes les voluntats que integren el negoci objecte del document, la qual cosa suposa no considerar part d’aquell la comunitat, i per a això només li queda una única sortida: considerar que no hi ha una modificació del règim de propietat horitzontal. És més: aquesta resolució considera que no són pròpiament una modificació del règim de la propietat horitzontal cap de les operacions contingudes en el paràgraf segon de l’article 553-10 CCCat, entre les quals no només es troba la divisió de departaments, sinó també el canvi d’ús d’aquests, respecte del qual no es requereix el consentiment de la junta llevat que hi hagi una prevenció estatutària que el requereixi. Doncs bé, vegem quina és l’opinió de la DGRN respecte dels canvis d’ús. És interessant portar a col·lació les resolucions de 12 de desembre de 1986, 20 de febrer de 1989 i 23 de març de 1998, les quals assenyalen que l’alteració de la destinació d’un element privatiu... suposa una modificació del títol constitutiu. És cert que s’admeten dits canvis llevat que una norma estatutària els prohibeixi, però no es desconeix el caràcter modificatiu del títol constitutiu que té dita modificació, com ara sí que ho fa la DGDEJ. La nova regulació de Catalunya té la virtut, com hem vist, que aclareix determinats punts on existia un conflicte entre la posició del Tribunal Suprem i la DGRN, i aquesta és la raó de ser, i no una altra, del paràgraf segon de l’article 553-10 CCCat: plasmar en una llei la doctrina de la Direcció General en matèria d’agrupacions i divisions de departaments i canvis d’ús d’aquests. Però, com dic, aquesta doctrina potenciava els aspectes individuals de la comunitat enfront 65
02 Jose Luis Valle.qxd:02 Jose Luis Valle.qxd
6/3/09
16:12
Página 66
JOSÉ LUIS VALLE MUÑOZ
dels col·lectius, però en cap moment va arribar a afirmar que no estiguéssim davant de modificacions del títol constitutiu (o, més exactament, que no fossin pròpiament modificacions del règim de propietat horitzontal). Sens dubte, aquest canvi de doctrina (atès que ens trobem davant d’un canvi respecte de la doctrina mantinguda durant dècades per l’òrgan fins aleshores competent) comporta una sèrie de conseqüències indesitjables, contràries a l’interès general de les comunitats. A tall d’exemple, se m’ocorre que l’afirmació de la Direcció General repercuteix en el còmput de les majories necessàries per a aprovar aquestes operacions de modificació. En la Llei estatal no hi ha dubte que es requereix la unanimitat, com resulta de la Resolució de 26 de febrer de 1998. La normativa catalana canvia la rígida cotilla de la unanimitat (excepte en els supòsits excepcionals recollits en la mateixa llei) per un criteri qualificat cumulatiu de majoria personal i de quotes (quatre cinquenes parts en ambdós casos), però només per a dos supòsits: modificació del títol o dels estatuts, llevat que el títol estableixi una altra cosa, i innovacions físiques, si afecten l’estructura o configuració exterior de l’immoble i la construcció de piscines i instal·lacions esportives. Si a Catalunya aquestes operacions pròpiament no modifiquen el règim de propietat horitzontal i, en conseqüència, no afecten el títol constitutiu ni els estatuts, requeriran únicament les majories simples del número 5, lletra e de l’article 553-25 CCCat. És a dir, en primera convocatòria, la majoria de les quotes de participació; en segona, la majoria de les quotes dels presents. Temo que aquesta flexibilització excessiva d’aquestes operacions no és precisament la que demana la societat ni la que ha buscat el legislador català. 7.
ESTATUTS
La legislació catalana adopta un criteri diferent de l’estatal a l’hora d’abordar el complex tema dels estatuts de les propietats horitzontals, atès que l’article 553-11 CCCat recull un contingut de clàusules estatutàries admissibles «entre altres» i assenyala expressament les relatives a la destinació, l’ús i l’aprofitament dels béns privatius i dels béns comuns, les relatives a l’aplicació de despeses i ingressos i les relatives a la forma d’administració. I, a continuació, en el paràgraf segon sanciona la validesa d’altres clàusules, com les que permeten les operacions d’agrupació o divisió i les que limiten les activitats en els elements privatius. Finalment, al llarg de l’articulat recull una sèrie de remissions a allò que els estatuts poden pactar, com les normes relatives a la creació d’altres òrgans (art. 553-15.6 CCCat), les relatives a les convocatòries de reunions especials (art. 553-20.3 CCCat) o la relació d’activitats prohibides (art. 553-40 CCCat). 66
02 Jose Luis Valle.qxd:02 Jose Luis Valle.qxd
6/3/09
16:12
Página 67
ASPECTES FONAMENTALS DE LA REGULACIÓ DE LA PROPIETAT HORITZONTAL
No obstant això, per més que es detalli quines regles tenen caràcter estatutari, el problema clau, la distinció fora d’aquests supòsits previstos en la Llei entre les normes estatutàries i els reglaments de règim interior, no es resol. La Llei estatal és parca quant a les normes que han de tenir caràcter estatutari, però, per més exhaustiva que sigui la legislació catalana, sempre quedaran normes que a priori no se sap quin caràcter tenen. D’altra banda, pretendre recollir legalment el contingut dels estatuts és com intentar posar portes al camp, i això no només pel caràcter mudable de les necessitats de les propietats horitzontals, sinó també perquè no hi ha cap norma que estableixi un principi clar que permeti diferenciar entre norma estatutària i reglament de règim interior per raó del contingut. Si, a això, hi afegim que ambdues categories tenen la mateixa naturalesa jurídica, que és que són obligacions propter rem, és a dir, aquelles que ha de suportar l’obligat com a titular d’un dret real, per la qual cosa la pèrdua de dita titularitat implica que deixa de ser el subjecte passiu de la mateixa, s’arriba a la conclusió que ni el contingut ni la naturalesa són criteris clarament delimitadors. La seva catalogació com a obligacions propter rem té com a conseqüència immediata que aquestes obligacions, per a perjudicar un tercer, haurien de constar inscrites en el Registre de la Propietat. En conseqüència, la labor del registrador a l’hora de qualificar les clàusules estatutàries ha de limitar-se a denegar les que siguin nul·les perquè contravenen la normativa imperativa de l’ordenament jurídic general i de la propietat horitzontal en particular. Així, per exemple, el registrador hauria de denegar una reserva a favor del promotor d’una modificació unilateral del títol constitutiu, no perquè la reserva no tingui caràcter real, sinó perquè la prohibeix el paràgraf segon de l’article 553-10 CCCat. Però el registrador no ha d’intentar delimitar allò real d’allò obligacional, perquè les normes estatutàries de contingut obligacional són obligacions propter rem. En conseqüència, totes tindrien caràcter real. Com he apuntat, en principi, entre norma estatutària i norma reglamentària de règim interior no hi ha diferència per raó de la matèria ni per raó de la naturalesa. A tot estirar, hi ha una reserva d’aspectes que han de ser regulats per una norma estatutària, perquè així ho estableix la Llei, però, fora d’aquesta reserva, l’única cosa que pot diferenciar una classe de l’altra és la seva jerarquia normativa. Dins de la piràmide normativa que regeix en tota propietat horitzontal, en la cúspide trobem les normes imperatives, tant de la Llei de propietat horitzontal com de l’ordenament jurídic general. En el següent graó trobem les normes de caràcter dispositiu, juntament amb les normes estatutàries, les quals tenen la virtualitat que rectifiquen la norma legal de caràcter dispositiu. Per exemple, quan l’article 553-3 CCCat estableix que la quota de participació determina la distribució de les despeses i el repartiment dels ingressos, llevat que hi hagi 67
02 Jose Luis Valle.qxd:02 Jose Luis Valle.qxd
6/3/09
16:12
Página 68
JOSÉ LUIS VALLE MUÑOZ
un pacte en sentit contrari, està dient que, a falta d’una norma estatutària que digui una altra cosa, és norma estatutària que la quota és el criteri rector, però la propietat horitzontal que tingui en els seus estatuts una altra norma que fixi un altre criteri, s’ha de regular per aquesta norma. Per això, les normes dispositives legals són l’estatut propi de tota propietat horitzontal que no hagi previst la seva norma estatutària particular. En conseqüència, és erroni considerar que hi ha comunitats sense estatuts, de la mateixa manera que seria erroni pensar que pot haver-hi persones sense hereus. En ambdós casos la solució és la mateixa: a falta de la voluntat dels interessats, la Llei és qui marca la pauta. En el tercer graó trobaríem les normes de règim interior, respecte de les quals l’article 553-12 CCCat assenyala que no poden oposar-se als estatuts. La resta de coses que diu l’article són paper mullat, ja que assenyalar que «[e]l reglament de règim interior, que no es pot oposar als estatuts, conté les regles internes referents a les relacions de convivència i bon veïnatge entre els propietaris i a la utilització dels elements d’ús comú i les instal·lacions», no ens diu res quant a la diferenciació amb els estatuts, ja que també aquests poden regular normes que busquen la bona convivència o que regulen la utilització d’allò comú. Fins i tot l’article 553-11 CCCat parla com a cosa pròpia del contingut estatutari, de l’exercici de drets i el compliment d’obligacions o l’aprofitament dels elements comuns, expressions que podrien entrar perfectament en allò que són relacions de convivència i bon veïnatge. No obstant això, no és intranscendent que una norma tingui caràcter de reglament intern o estatutari, i això tant per als requisits pel que fa a la seva adopció com per a la seva eficàcia enfront de tercers. Fins i tot es produeix una paradoxa de difícil solució, ja que les normes estatutàries requereixen unes majories per a la seva adopció que no requereixen les normes reglamentàries i, no obstant això, tenen una eficàcia menor enfront de tercers. De l’article 553-25 CCCat resulta que les normes estatutàries requereixen per a la seva adopció el vot favorable de les quatre cinquenes parts dels propietaris, que han de representar les quatre cinquenes parts de les quotes de participació, mentre que les reglamentàries només requereixen la majoria simple, és a dir, el vot favorable de la majoria dels propietaris, que han de representar la majoria de les quotes de participació, en primera convocatòria, o la majoria de les quotes dels presents i representats, en segona convocatòria. Paradoxalment, el paràgraf segon de l’article 553-12 CCCat assenyala que el reglament obliga sempre els propietaris i usuaris dels elements privatius, mentre que la norma estatutària només és oposable a terceres persones des que s’inscriu en el Registre de la Propietat (art. 553-11.3 CCCat). Però encara és més xocant que, malgrat que ambdues categories de normes tenen la mateixa naturalesa 68
02 Jose Luis Valle.qxd:02 Jose Luis Valle.qxd
6/3/09
16:12
Página 69
ASPECTES FONAMENTALS DE LA REGULACIÓ DE LA PROPIETAT HORITZONTAL
jurídica (obligacions propter rem), en unes es faci dependre la seva plena eficàcia de la institució registral i, per contra, a les altres els estigui vedat el seu accés a aquesta. En aquest sentit, la Resolució de la DGRN de 23 de juliol de 2001 és contundent, ja que, enfront de la pretensió d’inscripció d’un reglament de règim interior que només havia estat aprovat per la majoria dels propietaris, el centre directiu assenyala que l’acord no és inscriptible perquè, si és un reglament de règim anterior, no té accés al Registre, i si es tracta d’estatuts, la seva redacció no va ser acordada amb la majoria adequada. Ávila Navarro, en els seus comentaris de jurisprudència registral, defensa que allò important no és el nom que es doni a la clàusula o al cos normatiu privat sencer, estatuts o normes de règim interior, sinó el seu contingut i el sistema d’aprovació. No obstant això, el mateix autor reconeix que la diferència a vegades és subtil i confusa. Des del meu punt de vista, s’ha d’acudir a l’autonomia de la voluntat, però amb una matisació: la jerarquia. Per això, els propietaris són lliures, fora dels casos taxats per la llei, de donar a una determinada norma caràcter estatutari o reglamentari. Com a criteri subsidiari, la llei conté un estatut que regeix per a tota comunitat en absència de normes estatutàries pròpies. En conseqüència, la derogació de la norma estatutària legal, en virtut del principi de jerarquia, requereix una norma d’igual rang, és a dir, una norma estatutària convencional. Fora d’aquesta qüestió, el rang que vulgui donar-se a una determinada norma (per exemple, la prohibició d’estendre la roba a les terrasses) és lliure. Però passa que si es decideix donar-hi rang reglamentari, la seva aprovació, modificació, publicitat i eficàcia s’han de regular pel règim de les normes reglamentàries, mentre que, si s’ha optat per donar-hi caràcter estatutari, el règim dels estatuts serà l’aplicable, cosa que tindrà, entre altres conseqüències, la possibilitat de l’accés al Registre per mitjà de la inscripció corresponent. 8.
ACORDS. QUÒRUMS I EXECUTIVITAT
En matèria d’adopció d’acords, es canvia el criteri respecte de la Llei estatal, en la qual la unanimitat continua sent la regla general, i s’admet en una sèrie de supòsits taxats que dita unanimitat pot ser substituïda per una majoria qualificada de tres cinquenes parts tant en allò personal com en allò relatiu a les quotes. La legislació catalana substitueix la regla de la unanimitat per la majoria qualificada de les quatre cinquenes parts en el doble aspecte personal i percentual i deixa la unanimitat reservada per a una sèrie de supòsits específics escampats per tota la norma (extinció del règim, vinculació exclusiva d’elements comuns a un o diversos elements privatius, desafectació d’elements comuns, etc.). 69
02 Jose Luis Valle.qxd:02 Jose Luis Valle.qxd
6/3/09
16:12
Página 70
JOSÉ LUIS VALLE MUÑOZ
La majoria qualificada s’exigeix en els casos següents (paràgrafs segon i tercer de l’article 553-25 CCCat): a) Modificació del títol constitutiu o dels estatuts, llevat que el títol estableixi una altra cosa. Sembla clar que el títol constitutiu pot augmentar les majories, però dubto molt que sigui admissible una minoració, ja que, davant de la falta d’una previsió legal, no seria admissible que, per exemple, una modificació del títol pogués aprovar-se amb l’acord de només un compareixent. b) Innovacions físiques a l’edifici que no afectin la seva estructura o configuració exterior i construcció de piscines i instal·lacions recreatives. Però, a més, és que ni tan sols aquesta majoria qualificada és la regla general, ja que, d’acord amb l’article 553-25.5 CCCat, la majoria simple és exigible a tots aquells acords per als quals expressament no s’hagi establert la majoria qualificada pels paràgrafs segon i tercer del precepte. Això comporta la conseqüència que totes les possibles situacions que el legislador no hagi previst a l’hora d’aprovar la norma amb l’objecte d’introduir-les en els taxats calaixos de la unanimitat o la majoria qualificada, necessàriament aniran a parar al calaix de sastre que és la majoria simple. Pensem que la realitat portarà nous supòsits que el legislador ni tan sols ha tingut la possibilitat de preveure (quan l’any 1960 es va aprovar la Llei estatal, qui podia imaginar la importància dels garatges quan pràcticament ningú no tenia cotxe?), els quals aniran a parar al calaix residual de la majoria simple. Ultra això, el paràgraf cinquè del precepte, en regular els còmputs necessaris per als acords simples, és «tot» menys clar, ja que literalment assenyala que «[é]s suficient el vot favorable de la majoria dels propietaris, que han de representar la majoria de les quotes de participació, en primera convocatòria, o la majoria de les quotes dels presents i representats, en segona convocatòria [...]». Davant d’aquesta redacció, són possibles dues interpretacions, i cap de les dues no és bona. La primera interpretació és que sempre és necessari, per a l’adopció d’acords, el vot de la majoria dels propietaris, amb independència que es tracti de la primera o la segona convocatòries, cosa que únicament influeix en la majoria de quotes (majoria de quotes respecte del total en la primera convocatòria o solament majoria respecte dels presents i representats en la segona convocatòria). Aquesta interpretació salva la comunitat dels excessos de la minoria (especialment probables en segones residències), però té una sèrie d’arguments en contra: — Fa més difícil la presa d’acords per a assumptes ordinaris de la comunitat, per la qual cosa es perd la flexibilitat desitjable. En la majoria dels casos, caldrà acudir a notificar els absents per a aconseguir el quòrum requerit, i per això els acords no podran ser immediatament executius. 70
02 Jose Luis Valle.qxd:02 Jose Luis Valle.qxd
6/3/09
16:12
Página 71
ASPECTES FONAMENTALS DE LA REGULACIÓ DE LA PROPIETAT HORITZONTAL
— Va en contra de la tendència de la mateixa llei, que tendeix a rebaixar les majories respecte a la regulació anterior, és a dir, respecte a la Llei estatal. Resultarà que en primera convocatòria les majories coincidiran amb les que exigeix la Llei de propietat horitzontal, però en segona convocatòria seran més grans, ja que, enfront de la majoria personal dels presents i representats que exigeix la Llei estatal, trobem que la legislació catalana exigeix la majoria personal de tots els integrants de la comunitat, encara que no hi siguin presents. — Es planteja una discordança amb els requisits de quòrums perquè la junta s’entengui constituïda, ja que l’article 553-23 CCCat assenyala que la junta es constitueix vàlidament en primera convocatòria si hi concorren com a mínim la meitat dels propietaris, que han de representar com a mínim la meitat de les quotes de participació, i, en segona convocatòria, sigui quin sigui el nombre dels que hi concorrin i les quotes de què siguin titulars. Això significa que una junta vàlidament constituïda pot no ser capaç d’adoptar cap mena d’acord immediatament, encara que sigui molt nimi, per la qual cosa aquesta interpretació dificulta enormement el funcionament quotidià de les comunitats de propietaris, atès que el tradicional absentisme provocarà que mai no es puguin celebrar en primera convocatòria i, en segona, que no s’aconsegueixin presencialment els quòrums exigits per a prendre acords executius. En la pràctica totalitat dels casos caldrà aprovar els acords amb les notificacions pertinents, la qual cosa, com veurem després, exigirà el transcurs d’un mes des de la notificació, sense que es manifesti oposició. Això significa un encarcarament total de les comunitats en qüestions que requereixen una resposta immediata. És cert que la mateixa llei confereix al president àmplies facultats per a vetllar per la bona conservació i el bon funcionament dels elements i serveis comuns (art. 553-16.1d CCCat), per la qual cosa podria proveir immediatament aquelles mesures necessàries sense esperar l’acord corresponent, però en tot cas estarem incrementant excessivament la responsabilitat del president, el qual, recordem-ho, no és un professional, sinó que necessàriament ha de ser un dels propietaris dels elements privatius. La segona interpretació és que en segona convocatòria, per a la presa d’acords, és suficient una majoria de quotes respecte de les presents i representades, sense exigir cap majoria personal. Aquesta interpretació peca justament d’allò contrari: dóna una flexibilitat excessiva a les comunitats de propietaris, per la qual cosa uns pocs propietaris podrien controlar la vida de la comunitat, cosa que es fa especialment preocupant en les segones residències, on serà fàcil que els pocs residents habituals controlin el funcionament (penseu en les zones costaneres amb moltes propietats en mans estrangeres, on un sol propietari en segona convocatòria podrà fer i desfer al seu gust). 71
02 Jose Luis Valle.qxd:02 Jose Luis Valle.qxd
6/3/09
16:12
Página 72
JOSÉ LUIS VALLE MUÑOZ
Un últim tema conflictiu és el relatiu a l’«executivitat» dels acords. Malgrat la declaració terminant de l’article 553-29 CCCat, segons el qual «[e]ls acords adoptats vàlidament per la junta de propietaris són executius immediatament després que l’acta hagi estat notificada als propietaris», és necessari conjugar dues normes contradictòries: l’article 553-27.2 CCCat, que assenyala que «[l]’acta s’ha de notificar a tots els propietaris en el termini de deu dies a comptar de l’endemà de la reunió de la junta», i l’article 553-26.2 i 3 CCCat. D’acord amb aquest apartat tercer, «[e]ls propietaris que no han assistit a la reunió es poden oposar als acords adoptats en el termini d’un mes comptat des del moment en què els han estat notificats». L’apartat segon estableix una equació circular impossible de solucionar, ja que computa favorablement el vot dels no-assistents que no s’oposen a l’acord. En conclusió: fins que no ha transcorregut un mes des de la notificació, no se sap si els propietaris s’oposaran o no als acords adoptats, per la qual cosa el seu vot no podria computar-se favorablement, però, no obstant això, se suposa que l’acord ja és executiu. Això ens porta a dividir els acords en dos grups (i això, amb independència del seu objecte): l’article 553-29 CCCat serà plenament aplicable a aquells supòsits en què el vot dels absents no és necessari, bé perquè la naturalesa de l’acord no ho requereix (ens situaríem en l’àmbit del paràgraf cinquè de l’article 553-25 CCCat, on els còmputs atenen els presents), bé perquè amb els vots dels presents s’aconsegueixen les majories exigides (ens situaríem en l’àmbit dels paràgrafs segon i tercer del mateix article, que recullen matèries que requereixen el vot favorable de les quatre cinquenes parts dels propietaris, que han de representar les quatre cinquenes parts de les quotes de participació). En aquests casos, la notificació és un requisit de caràcter garantista a l’efecte que no es puguin interposar les accions judicials corresponents. Per contra, si l’acord requereix la unanimitat o no s’aconsegueixen les majories legals, aleshores haurem d’entendre que l’acord no és executiu fins que hagi transcorregut el mes des de la notificació del «preacord», i el qualifico de preacord perquè no existeix acord fins que no hagi transcorregut el termini.
72
03 Emilio Gonzalez Bou.qxd:03 Emilio Gonzalez Bou.qxd
6/3/09
16:35
Página 73
LA COMUNITAT ESPECIAL PER TORNS EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA
Emilio González Bou Notari
La Llei 5/2006, de 10 de maig, del llibre cinquè del Codi civil de Catalunya, relatiu als drets reals, regula en el títol cinquè les situacions de comunitat. D’aquest títol, destina el capítol primer a les disposicions generals, el segon a la comunitat ordinària indivisa, el tercer al règim jurídic de la propietat horitzontal, el quart a la comunitat especial per torns i el cinquè a la comunitat especial per raó de mitgeria. La importància de regular les situacions de comunitat és doble. Des de la perspectiva de la política legislativa, ha permès introduir en el dret civil català una normativa pròpia sobre la propietat horitzontal, que és una de les institucions jurídiques més esteses en la pràctica, de manera que el Codi passa a formar part de la vida quotidiana dels ciutadans. Des d’una perspectiva teòrica i jurídica, ha possibilitat la introducció en el nostre dret de noves institucions, entre les quals trobem la comunitat especial per torns, que és una adaptació de la institució coneguda com a multipropietat o aprofitament per torns amb determinades especialitats derivades dels objectes sobre els quals es pot constituir. Aquest tipus de comunitat es regula en els articles que van del 554-1 al 554-12, ambdós inclosos, del Codi, ubicació sistemàtica de la qual s’extrau una primera conclusió: el legislador solament regula la comunitat especial per torns partint de la base de la comunitat d’aprofitament que es crea i que es tradueix en el repartiment entre els titulars de l’ús del bé per unitats temporals, discontínues i periòdiques amb el caràcter de dret real. Això significa que la comunitat d’aprofitament per torns s’examina des de la perspectiva dels efectes que produeix, és a dir, atenent la situació de comunitat que la distribució de l’ús de la cosa provoca, i no la seva configuració jurídica general, la qual cosa és del tot coherent si es té en compte, com veurem pos73 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] DOI: 10.2436/20.3004.02.12 Vol. 9 (2008), p. 73-93
03 Emilio Gonzalez Bou.qxd:03 Emilio Gonzalez Bou.qxd
6/3/09
16:35
Página 74
EMILIO GONZÁLEZ BOU
teriorment, que el Codi admet que el dret d’aprofitament per torns es configuri de totes les maneres admeses jurídicament, encara que reguli solament l’opció de configurar-lo com una situació de comunitat d’ús amb caràcter real, tal com hem dit anteriorment. Farem l’examen d’aquesta institució jurídica a partir dels articles del Codi civil de Catalunya esmentats. Article 554-1. Definició 1. Els titulars, en la comunitat per torns, tenen el dret de gaudir del bé sobre el qual recau, amb caràcter exclusiu, per unitats temporals discontínues i periòdiques. 2. El règim de la comunitat per torns comporta: a) L’existència del torn, que delimita la participació dels titulars en la comunitat. b) La configuració d’una organització per a l’exercici dels drets i el compliment dels deures dels titulars dels torns. c) L’exclusió de l’acció de divisió i dels drets d’adquisició de caràcter legal entre els titulars. 1.
CONCEPTE
En la pràctica jurídica s’ha utilitzat l’expressió multipropietat per a referirse a una realitat complexa dins de la qual s’han inclòs figures diverses, encara que totes es caracteritzen per l’existència d’una pluralitat de persones que tenen dret a utilitzar una cosa, sia moble, sia immoble, i s’ha atribuït a cadascuna d’aquestes l’ús o l’aprofitament de la cosa durant un període de temps determinat, de manera que el factor temps es converteix en l’element determinant del repartiment de l’aprofitament entre els titulars. Aquesta definició, de caràcter genèric, comprèn totes les maneres de configurar aquesta situació, sia com a dret de copropietat, com a dret real limitat a una cosa aliena o com a dret personal, encara que en sentit estricte l’expressió multipropietat es refereixi exclusivament a la configuració de la situació descrita com una forma de copropietat. No obstant això, el Codi regula solament l’opció de configurar la multipropietat com una comunitat d’ús de caràcter real, és a dir, com una institució jurídica de naturalesa real per mitjà de la qual es configura la facultat que confereix al titular l’aprofitament amb caràcter exclusiu d’un bé per unitats temporals discontínues i periòdiques que es gaudeix i s’exercita de manera exclusiva, definició que completa l’article 554-1 CCCat quan destaca l’existència d’una situació de comuni74
03 Emilio Gonzalez Bou.qxd:03 Emilio Gonzalez Bou.qxd
6/3/09
16:35
Página 75
LA COMUNITAT ESPECIAL PER TORNS EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA
tat funcional i precisa que «els titulars, en la comunitat per torns, tenen el dret de gaudir del bé sobre el qual recau, amb caràcter exclusiu, per unitats temporals discontínues i periòdiques». Atesa aquesta configuració, es comprèn que s’hagi abandonat la denominació de multipropietat, ja que, si bé és la més coneguda, té els desavantatges que es refereix a una sola de les maneres de configurar el dret d’aprofitament per torns i que expressa l’existència de diversos copropietaris però no indica com es reparteix entre aquests l’aprofitament de la cosa comuna. Altres denominacions, com la de temps compartit, traducció de l’expressió anglesa time sharing, aprofitament temporal de béns immobles o multiaprofitament, tampoc no han estat del grat del legislador, perquè no són prou comprensives de les característiques d’aquesta situació jurídica. Per això aquest ha optat per l’expressió comunitat especial per torns, que presenta els avantatges que no prejutja la naturalesa del dret real del titular, que pot ser un dret de copropietat o un dret real a una cosa aliena, i que recalca la idea que els titulars es reparteixen la utilització de la cosa per torns, la qual cosa implica un aprofitament per cadascun d’aquests en la proporció que comporta aquest torn. 2.
EVOLUCIÓ HISTÒRICA A CATALUNYA
L’aprofitament per torns o multipropietat va lligat en el nostre país a l’evolució de l’activitat turística i té la finalitat, per als empresaris, de rendibilitzar al màxim un apartament venent-lo per unitats temporals discontínues i periòdiques, i, per als adquirents, de poder accedir a l’ús d’un apartament en zones turístiques a un preu més reduït del que significaria la compra de la propietat. En un principi i a falta de regulació legal, la pràctica jurídica i econòmica va configurar la institució de diverses maneres, totes en el camp que permetia la llibertat de pactes de l’article 1255 del Codi civil espanyol i sempre tenint per objecte principalment immobles d’ús turístic. Les solucions adoptades van ser diverses, encara que podríem resumir-les de la manera següent: — Formes societàries: utilitzades per persones jurídiques estrangeres que van començar a explotar turísticament immobles sota la forma del thime sharing o temps compartit. Es mouen en l’àmbit dels drets personals i en relació amb els immobles destinats al turisme, de manera que jurídicament hi ha una sola propietat ordinària que correspon a la societat, al club o a qualsevol forma de persona jurídica en la qual es van integrant les persones que adquireixen el dret merament personal a utilitzar l’immoble. 75
03 Emilio Gonzalez Bou.qxd:03 Emilio Gonzalez Bou.qxd
6/3/09
16:35
Página 76
EMILIO GONZÁLEZ BOU
— Contractes de cessió d’ús subjectes al dret d’obligacions i sense garantia real: simultàniament a les formes societàries, també es van donar formes que es limitaven a atorgar a l’adquirent un mer dret personal, normalment un arrendament, i en les quals la propietat de l’edifici era en tot cas de l’empresa promotora. — Fórmules que confereixen el caràcter de dret real al dret d’aprofitament: en aquest cas, es parteix de l’existència d’una pluralitat de persones titulars d’un dret real sobre l’immoble, sia la plena propietat, sia un dret real limitat d’ús. En qualsevol dels dos casos, tots els titulars tenen dret a utilitzar l’immoble, però les relacions entre ells s’organitzen atribuint a cadascun un període temporal durant el qual poden usar l’immoble de manera exclusiva. — La copropietat: a la pràctica va ésser més acceptada la forma de la copropietat i aquesta configuració, més propera a les tradicions jurídiques espanyola i catalana, inspirades en el dret romà, es va traduir durant alguns anys en la venda, per part de la societat propietària de l’immoble, de quotes indivises als compradors, compravenda que s’acompanyava de la plena propietat d’un pacte personal pel qual aquesta quota indivisa donava dret al comprador a la utilització exclusiva de l’immoble durant un període de temps anual, de manera que en moltes inscripcions registrals trobem que els titulars d’un dret d’aprofitament per torns apareixien formalment com a propietaris d’una quota indivisa de l’immoble, però no de l’aprofitament temporal concret corresponent al seu torn, ja que aquest es configurava com a pacte personal i, per tant, sense transcendència real. Seguint aquesta línia, alguns autors i la Resolució de la Direcció General dels Registres i del Notariat de 4 de març de 1993 consideraven que cada titular tenia un dret sobre l’immoble en qüestió durant un període temporal exclusiu, de manera que existien tants drets com titulars i tants objectes d’aquests drets com períodes temporals d’ús. Així, la dita resolució diu que en aquesta comunitat no hi ha retracte dels comuners ni acció de divisió «porque propiamente no hay comunidad en el mismo dominio o derecho (del que el derecho de participación es sólo un ingrediente inescindible) pues cada uno recae sobre una distinta unidad inmobiliaria». Aquesta configuració, si bé tenia l’avantatge que atorgava un dret real al titular i la garantia que oferia a aquest la necessària intervenció notarial i registral, presentava l’inconvenient que era una construcció excessivament formalista que presumia l’existència de tants objectes de dret com períodes d’ocupació, i per això es parlava de comunitat dividida. Segurament, en aquesta configuració va pesar excessivament la tècnica registral de la inscripció del doble foli, un per a l’edifici i un altre per a cada quota. Per altra banda, aquesta configuració partia també de la base que normalment el dret d’aprofitament era un dret de propietat, és a dir, que els comuners 76
03 Emilio Gonzalez Bou.qxd:03 Emilio Gonzalez Bou.qxd
6/3/09
16:35
Página 77
LA COMUNITAT ESPECIAL PER TORNS EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA
eren propietaris. De fet, que la denominació més coneguda de l’aprofitament per torns fos la de multipropietat ja indicava que la idea de la propietat era la més seguida en el nostre país, i així ho demostraven la pràctica registral i la dita resolució de la Direcció General del Registres i del Notariat de 4 de març de 1993. Per a aquesta teoria, cada titular és propietari d’una quota que li confereix el dret a la utilització exclusiva de l’immoble durant un període de temps determinat. En aquest sistema, el promotor o l’empresari propietari originari de l’immoble desapareix una vegada ha venut totes les quotes indivises, i l’edifici pasa a ser propietat de tots els cotitulars en règim de comunitat. El problema que presentava aquest sistema és que, en desaparèixer la figura del promotor, la conservació, la reparació i el manteniment de l’immoble passaven a ser responsabilitat exclusiva dels cotitulars, que tot sovint eren estrangers que difícilment podien coincidir per a reunir-se en junta per a solucionar les qüestions que afectessin l’edifici. Per tal de superar aquests inconvenients, la Llei 42/1998, de 15 de desembre, vigent actualment a tot l’Estat, àdhuc a Catalunya, va establir que, sempre que l’objecte sigui un immoble d’ús turístic, els comuners són titulars d’un dret real. Aquesta llei imposa aquesta configuració i admet solament com a alternativa la possibilitat de contractar arrendaments de béns immobles de vacances per temporada i prohibeix expressament l’atribució de la propietat. I l’article 1.4 estableix que «el derecho real de aprovechamiento por turno no podrá en ningún caso vincularse a una cuota indivisa de la propiedad, ni denominarse multipropiedad, ni de cualquier otra manera que contenga la palabra propiedad». L’exposició de motius d’aquesta llei defineix aquest dret d’aprofitament com «un derecho de naturaleza real, por el que se adquiere la facultad de disfrutar de un inmueble durante un período determinado del año», definició que confirma l’article 1 i que té evidents analogies amb l’usdefruit temporal. És cert que aquesta llei no va tenir com a objectiu la configuració jurídica d’aquesta institució, sinó, sobretot, la protecció dels adquirents per a evitar al màxim possible els fraus, en la línia marcada per la Directiva 94/47/CE, del Parlament Europeu i del Consell, de 26 d’octubre de 1994. Per això s’ha optat pel sistema del dret real limitat i forçosament de durada limitada a cinquanta anys, que implica la permanència del promotor com a propietari de l’edifici. Així, l’exposició de motius diu que «esta limitación de la duración del régimen es, además, la que permite que el propietario que lo ha constituido siga, durante la vida de éste, vinculado al inmueble. Esta vinculación es deseable a partir del momento en que se considera que lo que ofrece el propietario no es sólo una titularidad inmobiliaria, sino también un servicio durante la existencia del derecho, que es lo que explica la naturaleza necesariamente compleja de la relación 77
03 Emilio Gonzalez Bou.qxd:03 Emilio Gonzalez Bou.qxd
6/3/09
16:35
Página 78
EMILIO GONZÁLEZ BOU
entre el titular de un derecho de aprovechamiento por turno y el propietario del inmueble. Así pues, el propietario debe garantizar que los titulares de los derechos reciban los debidos servicios implícitos en su titularidad. Esta garantía mínima exigible existe desde el momento en que el propietario sigue vinculado al inmueble, lo cual sólo puede ser así porque los derechos por él enajenados no son plenos, sino limitados. Y la limitación, en este caso, sólo puede afectar a la duración del régimen.» En aquest sistema, una vegada acabat el règim, la propietat, que mai no ha deixat de ser del promotor, queda alliberada dels drets d’aprofitament temporal que la gravaven, i aquest pot tornar a explotar l’immoble, sia amb un altre règim d’aprofitament per torns, sia amb la seva venda. — Situació de comunitat: amb el temps es va fer un pas més en aquesta configuració real del dret d’aprofitament per torns i es va començar a potenciar la idea que entre els titulars, tant si eren propietaris com si eren titulars d’un dret real limitat, es creava una situació de comunitat. Per això la darrera fase està determinada per la regulació que fa el Codi civil de Catalunya de la comunitat especial per torns i que està marcada per la limitació de l’àmbit d’aplicació i la finalitat de la comunitat especial per torns. Aquesta és una qüestió fonamental per a entendre la regulació que conté el Codi i està indissolublement unida a l’existència de la dita Llei 42/1998, de 15 de desembre, vigent actualment a tot l’Estat. Atès que aquesta llei, com hem dit anteriorment, no té com a objectiu la configuració jurídica d’aquesta institució, sinó, sobretot, la protecció dels adquirents, els apartats 1 i 3 de l’article 554.2 CCCat limiten l’objecte de les comunitats especials per torns regulades en el Codi i exclou, com veurem posteriorment, la comunitat especial per torns de tipus turístic o empresarial, com confirma l’apartat número 4 d’aquest article. És evident que el legislador català, en haver de fer una regulació compatible amb les dites directiva europea i llei estatal, es va veure davant la disjuntiva de regular la institució deixant de banda les comunitats per torns turístiques o no fer cap referència a aquesta, tot considerant que la regulació de la comunitat de propietaris a partir de l’element temporal també podria entrar dins de les facultats de regulació de la comunitat ordinària que tenen els copropietaris basant-se en el principi de llibertat de contractació. No obstant això, aquesta segona possibilitat deixava sense regular jurídicament el dret a gaudir d’un bé amb caràcter exclusiu, per unitats temporals, discontínues i periòdiques, per la qual cosa, i sense perjudici de respectar l’actuació de l’autonomia de la voluntat en l’establiment del règim per la via dels estatuts, es va optar per establir unes normes bàsiques configuradores d’un règim jurídic que, partint d’una situació de comunitat, ordena l’ús de la cosa basant-se en el torn. 78
03 Emilio Gonzalez Bou.qxd:03 Emilio Gonzalez Bou.qxd
6/3/09
16:35
Página 79
LA COMUNITAT ESPECIAL PER TORNS EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA
Per altra banda, una vegada decidida la conveniència de regular la institució, es va dubtar entre regular-la com una forma d’usdefruit o com una forma de comunitat, i la sistemàtica del Codi no ofereix cap dubte, ja que no només es regula dins el títol cinquè, relatiu a les situacions de comunitat, sinó que l’article 554-12 CCCat estableix com a règim legal supletori que «s’apliquen als òrgans de govern de la comunitat per torns les normes que regeixen els de la propietat horitzontal» i, cosa que és més significativa, que «s’apliquen les normes que regeixen la propietat horitzontal en tot allò que no regula aquest capítol, d’acord amb la naturalesa específica de la comunitat per torns». Arribats a aquest punt, configurada la comunitat per torns com una veritable forma de comunitat i reconegut el torn de cada titular com un dret real, cal fer un pas més i tenir en compte que, en realitat, el Codi configura aquesta institució com una situació de comunitat funcional, per raó de la facultat d’ús, i que el caràcter real atribuït al torn tant pot sorgir d’una situació de comunitat entre copropietaris com d’una situació de comunitat entre titulars d’un dret real que doni dret al gaudiment de la finca, com podrien ser l’ús, l’habitació o l’usdefruit, de manera que no hi ha d’haver cap problema a admetre que una pluralitat d’usufructuaris regulin la utilització de la cosa objecte de l’usdefruit prenent com a base una comunitat per torns. Per tant, la situació de comunitat especial per torns pot ser aplicable tant a una comunitat de copropietaris com a una comunitat de cotitulars d’un dret real de gaudiment, de manera que el dret d’utilització que representa el torn sempre tindrà el caràcter de dret real. Per tot això que hem dit, quan parlem de la comunitat especial per torns estem parlant d’una comunitat funcional que té per objecte organitzar la utilització d’un bé pels copropietaris basant-se en l’element temporal que s’incorpora a la figura del torn, que confereix a cada titular el dret d’aprofitar el bé de manera exclusiva durant el període de temps que representa, cedir l’aprofitament a una altra persona, participar en la gestió, l’administració i la representació de la comunitat i disposar del torn, així com les obligacions de pagar les despeses generals i les inherents al torn, utilitzar el bé d’acord amb la seva destinació, respectar els drets dels altres titulars, actuar en interès de la comunitat i pagar els menyscabaments que ocasioni en el bé la setmana o les setmanes que en gaudeixi, com disposen els articles 554-9 i 554-10 CCCat. D’aquesta manera, distingiríem entre el dret dels titulars de la comunitat, que pot ser un dret de propietat o un dret real limitat de gaudiment, i el dret derivat de l’organització de l’aprofitament per torns, que sempre seria un dret real inscriptible en els registres públics i oposable a tercers, amb independència de la situació de comunitat en la qual es basés. 79
03 Emilio Gonzalez Bou.qxd:03 Emilio Gonzalez Bou.qxd
6/3/09
16:35
Página 80
EMILIO GONZÁLEZ BOU
I, com a darrera conseqüència de la limitació que significa no considerar la comunitat per torns amb una finalitat turística, el Codi no regula la possibilitat que sigui constituïda per un propietari únic, sinó que regula exclusivament la que es constitueix per tots els copropietaris o titulars d’un dret de gaudiment d’un bé, segons que resulta de l’article 554-6 CCCat, que estableix que «el títol de constitució de la comunitat per torns l’atorguen els propietaris del bé sobre el qual recau». A l’efecte pràctic, la comunitat per torns podrà ser d’utilitat en les regulacions de les comunitats hereditàries per a regular la utilització entre els cohereus d’una cosa indivisible, com ara un apartament d’estiu, i també per a regular la utilització entre persones unides per vincles d’amistat que decideixin comprar en comunitat un immoble per a passar les vacances. Finalment, hem de tenir en compte que, com hem dit, el Codi es limita a regular la comunitat especial per raó de la facultat d’ús, és a dir, en regula el règim jurídic, la constitució, el funcionament intern, els drets i les obligacions i l’extinció, i no regula el contracte de cessió del dret d’aprofitament, que s’ha de regular mitjançant les normes generals del llibre d’obligacions i contractes. Per altra banda i atès que el Codi no regula les comunitats per torns turístiques, no regula ni podrà regular els contractes de cessió del dret d’aprofitament amb finalitat comercial, que ha de regular la Llei espanyola 42/1998, que té per objecte la garantia del gaudiment efectiu del dret per cada titular i que recull, com hem dit abans, la Directiva 94/47/CE del Parlament Europeu i del Consell, de 26 d’octubre de 1994. Article 554-2. Objecte 1. Poden ésser objecte de comunitat per torns els edificis destinats a habitatges unifamiliars dotats del mobiliari i les instal·lacions suficients que, per llur naturalesa, siguin susceptibles d’un ús reiterat i divisible en torns. 2. Poden ésser objecte de comunitat per torns els vaixells, les aeronaus no comercials i els béns mobles identificables de manera clara i equipats adequadament que siguin susceptibles d’un ús reiterat i divisible en torns. 3. No poden ésser objecte de comunitat per torns els edificis dividits en règim de propietat horitzontal ni els elements privatius que en formen part, llevat que es tracti d’edificis amb menys de set elements privatius i es constitueixi una comunitat per torns per a cada unitat o element. 4. L’aprofitament per torns que s’estableix sobre un edifici o un conjunt immobiliari o sobre un sector diferenciat d’aquest per a l’explotació turística o de vacances per temporada s’ha de regir necessàriament per les normes del contracte d’aprofitament per torns. 80
03 Emilio Gonzalez Bou.qxd:03 Emilio Gonzalez Bou.qxd
6/3/09
16:35
Página 81
LA COMUNITAT ESPECIAL PER TORNS EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA
El que més destaca d’aquest precepte és la limitació de l’àmbit d’aplicació de la regulació que fa el Codi civil de la comunitat especial per torns i la finalitat que es desprèn d’aquella. Tal com hem dit anteriorment, el legislador català va decidir fer una regulació compatible amb la Llei 42/1998, de 15 de desembre, vigent actualment a tot l’Estat i que té com a objectiu la protecció dels adquirents de torns en immobles d’ús turístic per tal d’evitar al màxim possible els fraus, en la línia marcada per la Directiva 94/47/CE, del Parlament Europeu i del Consell, de 26 d’octubre de 1994. Per aquesta raó, l’article 554.2 CCCat, apartats 1 i 3, limita l’objecte de les comunitats especials per torns regulades en el Codi i estableix que queden exclosos els immobles destinats a ús turístic o empresarial, com confirma el número 4 d’aquest mateix article. El problema, però, sorgeix a l’hora d’interpretar l’expressió «edificis destinats a habitatges unifamiliars» de l’article 554-2.1 CCCat, tenint en compte que, segons el paràgraf tercer del mateix article, els edificis dividits en règim de propietat horitzontal i els elements privatius que en formen part no poden ser objecte d’una comunitat per torns, llevat que es tracti d’edificis amb menys de set elements privatius i es constitueixi una comunitat per torns per a cada unitat o element. Sembla clar, doncs, que poden ser objecte de la comunitat per torns una casa aïllada, una casa entre parets mitgeres, un edifici no dividit horitzontalment o un edifici en propietat horitzontal amb menys de set elements privatius si es constitueix una comunitat per torns per a cada element privatiu. No obstant això, el problema sorgeix amb els pisos o apartaments integrats en una propietat horitzontal de més de set elements, ja que no són pròpiament un edifici, sinó part d’aquest, i sembla que entren en la prohibició del paràgraf tercer. És evident que no té cap lògica prohibir la constitució d’una comunitat per torns sobre un apartament i permetre-la per a un xalet adossat, per exemple, per la qual cosa crec que els paràgrafs primer i tercer de l’article 554-2 CCCat s’han d’interpretar dins del conjunt dels preceptes reguladors d’aquesta institució i tenint en compte que la comunitat especial per torns regulada pel Codi es limita, com diu l’exposició de motius, a béns unitaris i a situacions de comunitat amb pocs titulars que tinguin per objecte regular la utilització de la cosa comuna sense interès turístic i comercial i basant-se en el torn. Per tant, quan l’article 554-2.1 CCCat parla d’edificis destinats a habitatges unifamiliars, podem entendre que es refereix a qualsevol tipus de construcció amb aquesta destinació, incloent-hi, per tant, els apartaments o pisos situats en edificis, sigui quin sigui el nombre d’elements que els componguin. 81
03 Emilio Gonzalez Bou.qxd:03 Emilio Gonzalez Bou.qxd
6/3/09
16:35
Página 82
EMILIO GONZÁLEZ BOU
Per altra banda, també és necessari que els immobles estiguin acabats, moblats i equipats, ja que, segons l’article 554-4 CCCat, «solament hi ha comunitat per torns si, una vegada atorgat el títol de constitució, ha acabat la construcció del bé sobre el qual recau i aquest ha estat moblat i equipat adequadament». D’altra banda, l’àmbit de la institució s’eixampla, ja que també poden ser objecte de la comunitat d’aprofitament per torns els béns mobles, cosa que constitueix una veritable novetat en la regulació catalana. Pel que fa als béns mobles, amb caràcter general es pot dir que poden ser també objecte de la comunitat d’aprofitament per torns tots els béns mobles identificables i individualitzables que, per la seva naturalesa, siguin susceptibles d’un ús reiterat i divisible en torns, i així ho estableix l’article 554-2 CCCat, número 2. Per tant, poden ser objecte de la comunitat especial per torns els tractors, determinada maquinària agrícola, les caravanes i els vehicles especials, a més dels vaixells i les aeronaus no comercials. D’altra banda, i respecte dels béns mobles, és interessant que ens fixem en l’exigència que siguin simplement «identificables», requisit prou genèric i que fa pensar que no han de ser necessàriament inscriptibles en el Registre de Béns Mobles. Confirma aquest criteri l’article 554-7 CCCat, que estableix que «el règim de comunitat per torns s’ha d’inscriure en el Registre de la Propietat o, si escau, en el de béns mobles que correspongui», i admet, doncs, que pot haverhi béns mobles no inscriptibles sobre els quals es pot establir el règim de la comunitat per torns. Per tant, els béns mobles han de ser identificables, sense més ni més, i no necessàriament identificables registralment. Això fa que el ventall de possibilitats per a ser objecte de l’aprofitament per torns sigui molt ampli i pugui incloure també animals (semovents), com per exemple bous sementals, que siguin susceptibles d’un ús reiterat i de l’aprofitament per torns. Article 554-3. El torn 1. El torn consisteix en la unitat temporal, discontínua i periòdica, no inferior a una setmana, que serveix de mòdul per a atribuir l’aprofitament exclusiu del bé i la contribució a les despeses generals. 2. La titularitat d’un torn, sigui quin sigui el seu valor, atribueix un vot en la junta de la comunitat. S’ha de destacar el torn per la seva importància, ja que, com diu l’article 554-1.2a CCCat, «delimita la participació dels titulars en la comunitat» i serveix de criteri de regulació de les relacions entre els cotitulars. Per això, des d’un primer moment ha d’estar determinat, per a la qual cosa s’han de fixar un calen82
03 Emilio Gonzalez Bou.qxd:03 Emilio Gonzalez Bou.qxd
6/3/09
16:35
Página 83
LA COMUNITAT ESPECIAL PER TORNS EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA
dari en l’escriptura de constitució o uns criteris objectius de determinació. Per a això, l’article 554-5c CCCat exigeix que el títol constitutiu ha de fixar el torn, «al qual s’assigna una numeració correlativa, amb la durada i la periodicitat», però cal tenir en compte que hi ha períodes temporals que no poden tenir la consideració de torn. Ens referim a aquelles setmanes que són necessàries «per a reparacions, neteja, manteniment i altres finalitats d’utilitat comuna», que, segons que disposa l’article 554-5.2 CCCat, s’han de reservar en el títol de constitució i han de ser «com a mínim dues setmanes l’any» i «no es poden configurar com a torns». Un altra qüestió interessant és la determinació del valor del torn. L’apartat d de l’article 554-5.1 CCCat estableix que el valor es determina en funció de la durada del temps d’ús que el torn atribueix i l’època de l’any en què es pot usar. No obstant això, crec que aquesta norma és dispositiva, en la mesura que els cotitulars poden acordar fixar el valor del torn basant-se en criteris diferents, de manera que els assenyalats pel Codi són merament indicatius. També s’ha de tenir en compte que, com que la comunitat per torns sorgeix d’una situació de cotitularitat d’un dret de propietat o d’un dret de gaudiment limitat sobre el bé, el valor dels torns convé que sigui equivalent al de la quota de cada cotitular, ja que si hi hagués un excés d’adjudicació es trobaria fiscalment gravat per l’impost sobre transmissions patrimonials. D’altra banda i atesa la importància del torn, sembla lògic que l’alteració del torn fixat en el títol constitutiu requereixi el consentiment del seu titular, per la qual cosa la junta de la comunitat no pot alterar-lo sense aquest consentiment. Article 554-4. Establiment del règim 1. Solament hi ha comunitat per torns si, una vegada atorgat el títol de constitució, ha acabat la construcció del bé sobre el qual recau i aquest ha estat moblat i equipat adequadament. 2. El títol de constitució ha de constar en escriptura pública i s’ha d’inscriure en el Registre de la Propietat. 1.
LA CONSTITUCIÓ DEL RÈGIM DE COMUNITAT ESPECIAL PER TORNS
L’article 554-1.3 del Projecte, referint-se a aquesta comunitat, establia que «la comunitat requereix per a la seva existència l’atorgament de títol constitutiu», al qual es referia l’article 554-5.1 quan deia que «la comunitat es pot fer mitjançant un negoci jurídic entre vius o per causa de mort, que s’ha d’atorgar 83
03 Emilio Gonzalez Bou.qxd:03 Emilio Gonzalez Bou.qxd
6/3/09
16:35
Página 84
EMILIO GONZÁLEZ BOU
en escriptura pública», i l’article 554-8 afegia que «el règim de comunitat d’aprofitament per torns sobre béns immobles s’ha d’inscriure en el Registre de la Propietat». Aquesta regulació ha canviat en el Codi, com s’observa clarament en una primera lectura de l’article 554-4 CCCat, i són dues les qüestions que es plantegen a la vista d’aquests articles: els efectes de la falta de títol constitutiu i el caràcter constitutiu de l’escriptura. La redacció de l’article 554-4 CCCat ens dóna la resposta a la primera qüestió, atès que ha desaparegut la referència a la necessitat de l’escriptura per a l’existència de la comunitat per torns. Així doncs, l’escriptura, com també la inscripció registral, no són constitutives, conclusió que confirma l’article 554-12 CCCat vist anteriorment, ja que, a manca de títol constitutiu regulador de la comunitat, aquesta s’ha de regir per les disposicions del capítol IV i, si no n’hi ha, per les normes de la propietat horitzontal en tot allò que no regula el dit capítol, d’acord amb la naturalesa especial de la comunitat per torns i tenint en compte que tant la propietat horitzontal com la comunitat especial per torns són formes especials de comunitat a les quals, a falta de regulació especial, és aplicable la normativa sobre la comunitat ordinària. Per tant, si no hi ha títol constitutiu, les situacions de fet s’han de regir per les normes legals i, subsidiàriament, per les de la propietat horitzontal. És a dir, el títol constitutiu és necessari únicament i exclusivament perquè existeixi la comunitat funcional especial per raó de la facultat d’ús que regula el Codi, però si no s’atorga el títol constitutiu amb aquesta finalitat, els cotitulars s’han de regir per les normes de la propietat horitzontal si es tracta d’un edifici i, subsidiàriament, per les de la comunitat ordinària, que també són aplicables a les situacions de fet, sens perjudici de la possibilitat d’organitzar l’aprofitament per torns a partir de fórmules societàries o simplement obligacionals, tal com hem dit anteriorment. És a dir, l’aprofitament per torns pot existir i es pot regular mitjançant qualsevol de les formes existents legalment, amb caràcter real, personal o societari, però si la voluntat dels cotitulars és acollir-se al sistema de comunitat especial per torns regulada legalment, és necessari l’atorgament del títol constitutiu en una escriptura pública, que, en el cas de béns immobles i mobles inscriptibles, s’ha d’inscriure en el registre corresponent. A més, també s’ha de tenir en compte que a aquest element formal s’afegeix un element real, ja que, com disposa el número 1 d’aquest article 554-4 CCCat, «solament hi ha comunitat per torns si, una vegada atorgat el títol de constitució, ha acabat la construcció del bé sobre el qual recau i aquest ha estat moblat i equipat adequadament», requisit que confirma l’article 554-5.1a CCCat quan ordena que el títol de constitució ha de contenir «la identificació del bé, 84
03 Emilio Gonzalez Bou.qxd:03 Emilio Gonzalez Bou.qxd
6/3/09
16:35
Página 85
LA COMUNITAT ESPECIAL PER TORNS EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA
la construcció del qual ha d’estar començada. Si no està acabat quan s’atorga l’escriptura, el règim de comunitat per torns resta en suspens fins que s’acaba i es mobla». 2. EL CARÀCTER CONSTITUTIU DE L’ESCRIPTURA I ELS EFECTES DE LA INSCRIPCIÓ REGISTRAL Aquestes obligacions formals a les quals ens acabem de referir ens porten a examinar el veritable caràcter de l’escriptura, per tal d’esbrinar el seu possible caràcter constitutiu, de manera que, deixant clar que perquè existeixi una comunitat especial per torns regulada pel Codi és necessari l’atorgament d’un títol constitutiu, s’ha de veure si la formalització d’aquest en una escriptura pública i la seva inscripció posterior en el registre públic corresponent és un requisit sense el qual el règim no existeix, és a dir, un requisit constitutiu. És cert que dels articles transcrits abans sorgeix una simple obligació d’atorgar l’escriptura pública i d’inscriure-la en el Registre de la Propietat si es refereix a béns immobles o a béns mobles, si escau, utilitzant, per tant, una expressió que denoti obligació, però no pas un requisit constitutiu. En canvi, en la Llei espanyola 42/1998 la situació és diferent, ja que la seva exposició de motius declara expressament el caràcter constitutiu de l’escriptura pública i el caràcter obligatori de la inscripció registral, si bé una part de la doctrina sembla que s’inclina pel caràcter constitutiu d’ambdós requisits formals. En qualsevol cas, el cert és que en l’article 4.1 de la Llei 42/1998 s’estableix clarament que els notaris no poden autoritzar una escriptura reguladora d’un règim d’aprofitament per torns i els registradors no la poden inscriure mentre no s’acrediti el compliment dels requisits de la constitució: la inscripció de la declaració de final d’obra; l’obtenció de les llicències per a l’activitat turística, obertura, primera ocupació i cèdula d’habitabilitat; el contracte amb una empresa de serveis, excepte si el promotor assumeix l’obligació de prestar-los, i les assegurances previstes per la llei. A més, els contractes en virtut dels quals es constitueixen o es transmeten drets d’aprofitament per torns abans d’estar vàlidament constituït el règim, són nuls de ple dret, segons el que es desprèn de l’article 4.3 de la Llei 42/1998 en relació amb l’article 1.7 de la mateixa llei, i la durada del règim es compta des de la data de la seva inscripció, segons l’article 3.1 de la Llei 42/1998. No obstant això, tal com dèiem, el Codi no té cap article del qual puguem treure una conclusió en favor del caràcter constitutiu de l’escriptura i de la inscripció. 85
03 Emilio Gonzalez Bou.qxd:03 Emilio Gonzalez Bou.qxd
6/3/09
16:35
Página 86
EMILIO GONZÁLEZ BOU
I, pel que fa específicament a la inscripció registral, podríem dir en favor d’aquesta tesi que la inscripció es manté com a simplement declarativa, que és la regla general en el nostre sistema. I és declarativa en la mesura que el dret d’aprofitament existeix amb anterioritat a la inscripció, més concretament des que s’ha atorgat l’escriptura de constitució. Una altra cosa és que s’afegeixi l’obligatorietat de la seva inscripció únicament quan es tracti de béns inscriptibles i per tal d’obtenir els efectes probatoris i legitimadors de la inscripció registral. Confirma aquesta idea el fet que el Codi estableix un règim general de la comunitat per raó de la facultat d’ús aplicable tant a béns mobles com a béns immobles i que en ambdós tipus de béns s’estableix el mateix sistema de constitució, que és l’atorgament del títol constitutiu en una escriptura pública, com resulta dels preceptes esmentats abans. En conseqüència, els efectes de la inscripció es produeixen sobre un règim jurídic ja constituït en una escriptura pública. Article 554-5. Títol de constitució 1. En el títol de constitució hi han de constar, almenys, les dades següents: a) La identificació del bé, la construcció del qual ha d’estar començada. Si no està acabat quan s’atorga l’escriptura, el règim de comunitat per torns resta en suspens fins que s’acaba i es mobla. b) La durada de la comunitat. c) La fixació del torn, al qual s’assigna una numeració correlativa, amb la durada i la periodicitat. d) La determinació de la quota de contribució, que és proporcional al valor del torn, el qual es determina per la durada del temps d’ús que atribueix i per l’època de l’any en què es pot usar. e) El règim de gestió, d’administració i de representació, que s’ha d’ajustar a les normes de la secció primera del capítol III, d’acord amb les característiques pròpies de la comunitat per torns. f) El mobiliari i els serveis inherents al bé que és objecte de la comunitat per torns. 2. S’han de reservar, en el títol de constitució, com a mínim dues setmanes l’any, que no es poden configurar com a torns, per a reparacions, neteja, manteniment i altres finalitats d’utilitat comuna. 3. El títol de constitució pot contenir uns estatuts, als quals s’apliquen les normes de l’article 553-11, i un reglament de règim interior, al qual s’aplica l’article 553-12, amb les adaptacions adequades a la comunitat per torns. Aquest precepte planteja algunes qüestions interessants, com ara la de la durada del règim, que no pot ser indefinida. 86
03 Emilio Gonzalez Bou.qxd:03 Emilio Gonzalez Bou.qxd
6/3/09
16:35
Página 87
LA COMUNITAT ESPECIAL PER TORNS EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA
El Codi estableix un termini mínim de tres anys i un termini màxim de cinquanta, igual com ho fa la Llei espanyola 42/1998, ja que en l’article 554-5 CCCat, en establir els requisits del títol constitutiu, exigeix en la lletra b la «durada de la comunitat», encara que sense precisar-la, cosa que fa l’article 554-8 CCCat en regular l’extinció del règim, quan diu que «el règim de comunitat per torns s’extingeix [...] forçosament pel transcurs dels terminis que fixa el títol de constitució, que no pot ésser inferior a tres anys ni superior a cinquanta [...]». No obstant això, on sí que trobem diferències entre la llei estatal i el Codi és en el còmput dels anys de durada, ja que la primera, en l’article 3, estableix com a punt de partida la data d’inscripció del règim d’aprofitament per torns o la de la inscripció de l’acabament de l’obra quan es tracti d’un immoble en construcció. En canvi, en el Codi, a falta d’una previsió expressa respecte a aquesta qüestió, la durada es compta a partir de l’atorgament del títol constitutiu, llevat que els copropietaris decideixen voluntàriament una altra cosa. També és convenient que el títol constitutiu reguli els estatuts i el reglament de règim interior de la comunitat. Resulta interessant la possibilitat d’acordar un reglament de règim interior en el qual s’estableixin els pactes relatius a les relacions de convivència i al bon ús. És a dir, l’article 554-6 CCCat estableix el caràcter optatiu o voluntari del mateix atorgament dels estatuts i del seu contingut. En relació amb aquest caràcter opcional dels estatuts, és perfectament possible l’atorgament d’un títol constitutiu sense estatuts en el qual es considerin exclusivament els requisits establerts en l’article 554-5.1 CCCat. Article 554-6. Legitimació El títol de constitució de la comunitat per torns l’atorguen els propietaris del bé sobre el qual recau. Aquest precepte permet examinar qui ha d’atorgar el títol constitutiu. Quan els diferents propietaris d’un immoble en proindivisió decideixen constituir una comunitat especial per torns, ens podem plantejar si ens trobem davant d’un acte d’administració o un acte de disposició. Si es tracta d’un simple acte d’administració, s’ha de regir per l’article 552-7 CCCat, que estableix que la majoria dels cotitulars d’una comunitat ordinària indivisa poden acordar actes d’administració ordinària i que els propietaris de tres quartes parts de les quotes poden acordar actes d’administració extraordinària, entre els quals es troba la constitució de la comunitat per torns. Aquesta tesi es basa en la modificació que ha introduït el Codi civil català envers la regulació de l’administració i el règim d’adopció d’acords de la comunitat ordinària que estableixen els 87
03 Emilio Gonzalez Bou.qxd:03 Emilio Gonzalez Bou.qxd
6/3/09
16:35
Página 88
EMILIO GONZÁLEZ BOU
articles 397 i 398 del Codi civil espanyol. En aquests articles es distingeix entre els actes d’administració ordinària (els de d’article 398 CC), respecte dels quals es requereix la majoria simple, i els actes que impliquen alteracions de la cosa comuna, entre els quals s’ha d’incloure la constitució de la comunitat per torns, que requereixen la unanimitat (article 398 CC), mentre que l’article 552-7 CCCat també exigeix per als actes d’administració ordinària la majoria simple i per als actes d’administració extraordinària es limita a exigir la majoria de tres quartes parts de les quotes. Aquesta tesi contrària a la regla de la unanimitat és, sens dubte, atractiva, en la mesura que facilita l’atorgament del títol constitutiu, però crec que xoca, des d’una perspectiva dogmàtica jurídica, amb la configuració general de la comunitat especial per torns que conté el Codi i amb els següents preceptes concrets que la regulen: — Primer. Si l’article 554-1 CCCat diu que «els titulars, en la comunitat per torns, tenen el dret de gaudir del bé sobre el qual recau, amb caràcter exclusiu, per unitats temporals, discontínues i periòdiques», sense distingir, és que han de donar el consentiment tots els titulars, i si el legislador hagués pretès establir una norma de simples majories per a la constitució de la comunitat per torns, ho hauria dit expressament. — Segon. Quan els copropietaris d’un immoble o un bé moble en proindivisió acorden organitzar el gaudiment del bé basant-se en els torns, cal esbrinar si es tracta d’un simple acte d’administració, ordinària o extraordinària, cas en el qual se subjecta al règim de majories esmentat abans que estableix l’article 552-7 CCCat, o d’un acte de rigorós domini en la mesura que afecta el gaudiment del bé. Per a solucionar la qüestió, crec que s’ha de partir de la base que, quan es constitueix la comunitat per torns, no es fa una simple divisió temporal del gaudiment del bé, sinó que es crea un règim jurídic especial que resulta del conjunt de drets i deures que implica la comunitat per torns, de manera que, en qualsevol cas, es configura de nou el dret de gaudiment que resulta de la quota de copropietat de cada comuner. Per tant, es tracta d’un acte que excedeix la mera administració i es configura com un negoci dispositiu al qual no és d’aplicació el paràgraf tercer de l’article 552-7 CCCat, sinó el sisè, que ordena que «els actes de disposició s’acorden per unanimitat». — Tercer. L’article 554-8 CCCat estableix que «el règim de comunitat per torns s’extingeix voluntàriament per acord unànime dels titulars», de manera que si per a l’extinció és necessària la unanimitat, per a la constitució també s’ha d’exigir el consentiment de tots els comuners, criteri que confirma l’article 554-6 CCCat, que estableix que «el títol de constitució de la comunitat per torns l’atorguen els propietaris del bé sobre el qual recau», sense fer cap refe88
03 Emilio Gonzalez Bou.qxd:03 Emilio Gonzalez Bou.qxd
6/3/09
16:35
Página 89
LA COMUNITAT ESPECIAL PER TORNS EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA
rència a majories, per la qual cosa són tots els copropietaris els que han d’atorgar el títol constitutiu. — Quart. Finalment, el títol de constitució, atès el seu contingut, configura el dret de propietat de cada copropietari en la comunitat i configura el gaudiment del bé. Constitueix, per tant, un veritable acte de rigorós domini que exigeix el consentiment de cada propietari individualment. D’altra banda i atès que, com hem dit, l’atorgament del títol constitutiu implica un acte de disposició, és necessari aplicar els requisits personals i de capacitat corresponents a aquests actes. Article 554-7. Constància registral 1. El règim de comunitat per torns s’ha d’inscriure en el Registre de la Propietat o, si escau, en el de béns mobles que correspongui. 2. El règim de comunitat per torns s’ha d’inscriure per mitjà del sistema de pluralitat de fulls, d’acord amb el que estableix la legislació hipotecària. Ja hem dit abans que l’article 554-7.1 CCCat estableix el caràcter obligatori de la inscripció registral quan el règim de comunitat especial per raó de la facultat d’ús afecta béns immobles o mobles inscriptibles, i el paràgraf segon afegeix que la inscripció s’ha de fer mitjançant el sistema de la pluralitat de folis, d’acord amb el que estableix la legislació hipotecaria. La tècnica registral de la pluralitat de folis que adopta el legislador és la més adient i és la que hem de tractar, encara que sigui breument. Es tracta, en resum, de fer constar en la inscripció de l’immoble la constitució del règim d’aprofitament per torns i fer una inscripció en un foli separat per a cadascuna de les quotes dels comuners, indicant-hi el seu torn i estenent una nota marginal de referència al foli obert al conjunt de l’immoble. Es tracta, per tant, d’utilitzar la tècnica del doble foli i de les notes marginals de connexió, és a dir, d’aplicar analògicament l’article 68 del Reglament hipotecari, l’article 8.5 de la Llei hipotecària i la doctrina resultant de les resolucions de la Direcció General dels Registres i del Notariat de 2 d’abril de 1980 i 4 de març de 1993. Segons això que s’acaba de dir, no és suficient que es procedeixi a la venda d’una o de diverses quotes a diferents persones i s’assigni a cadascuna un torn de gaudiment de l’immoble, sinó que és necessari haver constituït i inscrit prèviament el règim d’aprofitament per torns, si es vol que aquestes adquisicions constin en el Registre de la Propietat. Recordem que si aquest règim no s’ha constituït prèviament en una escriptura pública, no hi haurà comunitat per raó de la facultat d’ús. El problema que es pot donar a Catalunya és si els notaris i els registradors de la propietat poden continuar exigint els requisits que va imposar la Resolu89
03 Emilio Gonzalez Bou.qxd:03 Emilio Gonzalez Bou.qxd
6/3/09
16:35
Página 90
EMILIO GONZÁLEZ BOU
ció de la Direcció General dels Registres i del Notariat de 4 de març de 1993 i que el llibre cinquè del Codi no regula. Concretament, la dita resolució exigeix que el règim d’aprofitament per torns ha d’estar configurat de manera que quedi garantida la seva viabilitat econòmica, qüestió fonamental per a aquesta resolució, per a la qual és necessari complir «los requisitos de determinación jurídica y de viabilidad económica. Sin que consten cumplidos uno y otro requisito no podrá acceder al Registro la constitución de una multipropiedad, pues el Registro ha de ser instrumento de seguridad y no debe socavarse su prestigio haciéndole cobijo de fantasías y fraudes.» Per tant, s’ha de fixar «el régimen orgánico y de funcionamiento de esta comunidad», «la referencia al mobiliario destinado al uso sucesivo de los distintos titulares de los períodos» i les «garantías suficientes al problema de que el apartamento al comienzo de cada turno esté limpio y dispuesto para el adecuado disfrute y de que la determinación del precio de los futuros servicios prestados con ese fin no esté dejada al arbitrio de quien asuma la obligación de prestarlos». Com a conseqüència d’això que acabem de dir, la Resolució exigeix que en l’escriptura de constitució quedi clarament determinat el sistema pel qual quedi garantit que «se prestarán los servicios mínimos necesarios para los sucesivos disfrutes periódicos del apartamento» durant tot el temps en què estigui vigent el règim, amb la fixació del preu d’aquests serveis o els criteris objectius per a la seva determinació, amb la qual cosa s’exclou tota arbitrarietat de l’hipotètic creditor. Sembla lògic entendre que aquesta resolució pensava especialment en la configuració de l’aprofitament per torns que respon al sistema de propietari únic amb cessió de drets real limitats als comuners, cas en el qual la viabilitat econòmica s’ha de garantir i són aplicables les exigències dites de la Resolució. No obstant això, ja hem vist que la situació regulada pel llibre cinquè del Codi civil de Catalunya és ben diferent, en la mesura que l’aprofitament per torns es configura com una forma d’organització de la utilització d’un bé pels seus copropietaris, de manera que la viabilitat econòmica del règim depèn exclusivament dels copropietaris, i en aquest cas crec que el registrador no pot exigir als comuners un requisit que depèn exclusivament de la seva voluntat i que el Codi no exigeix obligatòriament. D’altra banda, la resolució també es planteja la qüestió de la possibilitat d’establir que el cotitular que no pagui els serveis no podrà utilitzar l’apartament, qüestió que regula el Codi en l’article 554-11.2, que imposa, en aquest cas d’impagament de les despeses i càrregues, «la suspensió de l’aprofitament del bé i del dret de vot en la comunitat, llevat que s’acrediti la impugnació judicial de l’import i que aquest s’ha consignat». 90
03 Emilio Gonzalez Bou.qxd:03 Emilio Gonzalez Bou.qxd
6/3/09
16:35
Página 91
LA COMUNITAT ESPECIAL PER TORNS EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA
Article 554-8. Extinció del règim 1. El règim de comunitat per torns s’extingeix voluntàriament per acord unànime dels titulars i, forçosament, pel transcurs del termini que fixa el títol de constitució, que no pot ésser inferior a tres anys ni superior a cinquanta, i també per la pèrdua o la destrucció del bé. 2. L’extinció de la comunitat per torns determina una situació de comunitat ordinària, la participació en la qual de cada un dels titulars es fixa d’acord amb el valor del seu torn. Quan hem examinat l’article 554-3 CCCat, regulador del torn, ja hem dit que, com que la comunitat per torns sorgeix d’una situació de cotitularitat d’un dret de propietat o d’un dret real limitat sobre el bé, el valor del torn convé que sigui equivalent al de la quota de cada cotitular, i aquesta mateixa quota és la que ha de recuperar quan s’extingeixi la comunitat per torns. D’altra banda, l’extinció es pot produir per les causes que determina l’article 554-8 CCCat, a les quals hauríem d’afegir les que es derivin també del mateix títol constitutiu, com ara condicions resolutòries o terminis incerts, però sempre respectant els límits temporals que estableix l’article. Pel que fa als terminis màxim i mínim, ens remetem a allò que hem dit en estudiar l’article 554-5b CCCat. Article 554-9. Drets El torn faculta a qui n’és titular a: a) Aprofitar el bé que és objecte de la comunitat de manera exclusiva durant el període de temps que representa o cedir l’aprofitament a una altra persona. b) Participar en la gestió, l’administració i la representació de la comunitat d’acord amb el que estableix el títol de constitució. c) Disposar del torn, entre vius o per causa de mort, a títol onerós o gratuït. La configuració del contingut de la comunitat d’aprofitament per torns gira al voltant del torn, que és l’eix vertebrador de la comunitat i dels drets i les obligacions dels cotitulars. Per això és la titularitat del torn el que dóna dret a aprofitar el bé de manera exclusiva durant el període de temps que representa o a cedir l’aprofitament a una altra persona, de manera que és possible l’arrendament del torn; a participar en la gestió, l’administració i la representació de la comunitat d’acord amb el que estableix el títol constitutiu, i a disposar del torn, inter vivos o per causa de mort, a títol onerós o gratuït, de manera que 91
03 Emilio Gonzalez Bou.qxd:03 Emilio Gonzalez Bou.qxd
6/3/09
16:35
Página 92
EMILIO GONZÁLEZ BOU
el torn, com a dret d’aprofitament del bé, pot ser transmès per qualsevol títol admès legalment. És interessant destacar que aquesta transmissió del torn implica també la de la quota de cotitularitat del transmitent, que deixa de manera definitiva de ser membre de la comunitat, llevat que la transmissió es faci a termini o amb una condició resolutòria, casos en els quals podria recuperar en el futur el torn transmès. També per aquesta raó, quan s’extingeixi la comunitat especial per torns, la quota de copropietat o la quota en el dret real limitat sobre el bé ha de correspondre únicament i exclusivament a aquelles persones que siguin titulars dels torns en aquell moment, com confirma l’article 554-8.2 CCCat quan diu que l’extinció de la comunitat per torns determina una situació de comunitat ordinària, la participació en la qual de cadascun dels titulars es fixa d’acord amb el valor del seu torn. En definitiva, la transmissió del torn equival a la de la quota en la propietat o en el dret real limitat. No obstant això, a diferència de quan es transmet una quota de copropietat, en el cas de la transmissió del torn no hi ha dret d’adquisició preferent per part dels altres titulars dels torns, ja que l’article 554-1c CCCat diu que el règim de comunitat per torns comporta «l’exclusió de l’acció de divisió i dels drets d’adquisició de caràcter legal entre els titulars». Article 554-10. Obligacions El torn obliga a qui n’és titular a: a) Pagar les despeses generals i les inherents al torn que li correspon, que es determinen tenint en compte el seu valor. b) Utilitzar el bé d’acord amb la seva destinació, respectar els drets dels altres titulars i actuar en interès de la comunitat. c) Pagar els menyscabaments que ocasioni en el bé la setmana o les setmanes en què en gaudeix, sens perjudici de les accions que li corresponguin contra terceres persones. Article 554-11. Despeses generals i contribució dels torns 1. El torn delimita el pagament de les despeses i les càrregues del bé i dels seus serveis, que s’han de liquidar anualment, sens perjudici que se’n perioditzi el pagament. 2. L’impagament de les despeses comporta la suspensió de l’aprofitament del bé i del dret de vot en la comunitat, llevat que s’acrediti la impugnació judicial de l’import i que aquest s’ha consignat. 3. El no-ús del torn no n’eximeix els titulars de pagar les despeses que els corresponen. 92
03 Emilio Gonzalez Bou.qxd:03 Emilio Gonzalez Bou.qxd
6/3/09
16:35
Página 93
LA COMUNITAT ESPECIAL PER TORNS EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA
4. Per a determinar les despeses generals, llur distribució entre els titulars, la prelació de crèdits i les altres qüestions que s’hi relacionen, s’apliquen les normes del capítol III, d’acord amb la naturalesa de la comunitat per torns. L’obligació fonamental de tot cotitular d’una comunitat per torns és pagar les despeses generals i les inherents al torn que li correspon, que es determinen tenint en compte el seu valor, de manera que, igual com passa amb els drets, el torn és l’element sobre el qual es basen les obligacions del comuner. D’acord amb aquesta idea, l’article 554-11 CCCat desenvolupa l’obligació de pagament i precisa que el torn delimita el pagament de les despeses i les càrregues del bé i dels seus serveis, que s’han de liquidar anualment, sens perjudici que se’n perioditzi el pagament; que el no-ús del torn no eximeix de pagar les despeses corresponents; que l’impagament comporta la suspensió de l’aprofitament i del dret de vot, i que per a la determinació de les despeses generals, la seva distribució, prelació de crèdits i altres qüestions relacionades, s’han d’aplicar supletòriament les normes sobre la propietat horitzontal, ja que les obligacions de tot titular en la comunitat per torns són equivalents a les que tot propietari d’un element independent té en la propietat horitzontal, raó que justifica també la remissió a la seva normativa com a regulació supletòria. Article 554-12. Règim supletori 1. S’apliquen als òrgans de govern de la comunitat per torns les normes que regeixen els de la propietat horitzontal. 2. S’apliquen les normes que regeixen la propietat horitzontal en tot allò que no regula aquest capítol, d’acord amb la naturalesa específica de la comunitat per torns. Com hem dit en examinar l’article 554-1 CCCat, la sistemàtica del Codi no ofereix cap dubte sobre la configuració jurídica de la comunitat per torns, ja que no només es regula dins el títol cinquè, relatiu a les situacions de comunitat, sinó que l’article 554-12 CCCat estableix com a règim legal supletori el de la propietat horitzontal, atès que s’apliquen les seves normes als òrgans de govern de la comunitat per torns i que, cosa que és més significativa, s’apliquen les normes que regeixen la propietat horitzontal en tot allò que no regulen els articles 554-1 a 554-12 CCCat, d’acord amb la naturalesa específica de la comunitat per torns i igual com succeeix amb les propietats horitzontals complexes i per parcel·les. Amb això es confirma el criteri que per al legislador català la comunitat per torns és una veritable forma de comunitat.
93
03 Emilio Gonzalez Bou.qxd:03 Emilio Gonzalez Bou.qxd
6/3/09
16:35
Página 94
04
Enric Valencia i Sancho:04
Enric Valencia i Sancho
6/3/09
16:34
Página 95
LA CONCENTRACIÓ PARCEL·LÀRIA EN EL MARC CONSTITUCIONAL I COMUNITARI Enric València i Sancho Doctor en Dret per la Universitat de Lleida Màster en Dret de Catalunya per la Universitat Autònoma de Barcelona
1. EL CONCEPTE DE CONCENTRACIÓ PARCEL·LÀRIA, DE LEGE LATA 1.1.
ABSÈNCIA D’UNA DEFINICIÓ LEGAL
El primer que sorprèn de la Llei de reforma i desenvolupament agraris és que el legislador ni tan sols es va prendre la molèstia de definir què s’ha d’entendre per concentració parcel·lària a l’efecte d’aquesta norma legal, malgrat que dedica a aquesta institució jurídica bona part del seu articulat. A la vista d’aquesta sorprenent llacuna legal, només resten dues vies per a poder arribar a la formulació d’una definició d’aquesta millora rural: anar a cercar-la a la doctrina o bé tractar d’elaborar la nostra pròpia concepció de la concentració parcel·lària, inferida de l’anàlisi sistemàtica de la seva normativa reguladora i inspirada en la jurisprudència que l’ha interpretada i aplicada fins ara. Davant aquesta disjuntiva, entenc que el millor que podem fer és desplegar àmpliament ambdues vies definidores. I és justament això el que em proposo de fer tot seguit. 1.2.
CONCEPCIONS DOCTRINALS MÉS SIGNIFICATIVES
Com sol passar amb tota mena d’institucions jurídiques no definides legalment de manera explícita, la doctrina no ha estat capaç d’elaborar una definició que pugui ésser acceptada de manera generalitzada. 95 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] DOI: 10.2436/20.3004.02.13 Vol. 9 (2008), p. 95-144
04
Enric Valencia i Sancho:04
Enric Valencia i Sancho
6/3/09
16:34
Página 96
ENRIC VALÈNCIA I SANCHO
Encara més, les opinions doctrinals publicades respecte a aquesta qüestió han evolucionat lentament, en el decurs del temps, a mesura que els gestors i els estudiosos de la concentració parcel·lària anaven assolint experiència en la gestió d’aquesta millora rural i a mesura que la normativa reguladora d’aquesta institució (introduïda a l’Estat espanyol l’any 1952) anava concretant els seus trets definidors i el seu abast. Aquesta evolució doctrinal ha dut a la publicació de tot un seguit de definicions doctrinals d’allò més variades, que al seu moment ja vaig recollir en la meva tesi doctoral i que, per a abreujar, ara reconduiré tan sols a les dues definicions que han caracteritzat més bé les grans tendències conceptuals exposades per la doctrina científica. 1.2.1.
Definició clàssica de concentració parcel·lària
En el moment de la publicació de les primeres normes reguladores de la concentració parcel·lària, els diferents autors coincidien ben poc en llurs respectives definicions de la institució. Això no té res d’estrany, perquè els contorns d’aquesta millora rural, tot just introduïda aleshores en el nostre ordenament jurídic, encara no estaven prou determinats, raó per la qual els autors no sabien gaire bé com l’havien de definir. Hi ha, tanmateix, una definició d’aquella primera època de la concentració parcel·lària que cal tenir molt en compte, perquè és força representativa de la concepció clàssica més generalitzada d’aquells primers moments de la concentració parcel·lària i perquè es caracteritza per ser el resultat d’un meritori esforç per a trobar el nexe d’unió de totes les definicions publicades fins aleshores. Aquesta descriptiva definició correspon al més cèlebre especialista de la concentració parcel·lària d’aquells primers temps, l’ara doctor Juan José Sanz Jarque, antic director jurídic del Servei de Concentració Parcel·lària de l’Institut de Reforma i Desenvolupament Agraris (IRYDA) i actual rector de la Universitat Catòlica d’Àvila, de qui m’honoro a remarcar que va presidir el tribunal acadèmic davant el qual vaig defensar, l’any 2002, la meva tesi doctoral sobre la concentració parcel·lària. La definició en qüestió s’expressava en els termes següents: La concentración parcelaria, en sentido legal, consiste en la reorganización rústica de una zona, adjudicando a cada propietario —en coto redondo o en un reducido número de fincas de reemplazo— una superficie equivalente en clase de
96
04
Enric Valencia i Sancho:04
Enric Valencia i Sancho
6/3/09
16:34
Página 97
LA CONCENTRACIÓ PARCEL·LÀRIA EN EL MARC CONSTITUCIONAL I COMUNITARI
tierra y cultivo a la de las parcelas que anteriormente poseía, pasando inalterados sobre las fincas de reemplazo el dominio y los demás derechos reales y situaciones jurídicas que tenían por base las parcelas sujetas a concentración, salvo las servidumbres prediales, que se extinguen, conservan, modifican o crean, de acuerdo con las exigencias de la nueva ordenación de la propiedad y todo ello llevando a cabo las mejoras territoriales incluídas en los planes aprobados para cada zona por el Ministerio de Agricultura y cumpliendo los fines sociales que, en su caso, se determinan en los correspondientes decretos por los que se declara de utilidad pública y de urgente ejecución la concentración de cada zona.
Com es pot comprovar, es tracta d’una definició marcadament eclèctica i descriptiva. El problema que té és que fou elaborada l’any 1961, és a dir, molt abans de la publicació de la vigent Llei de reforma i desenvolupament agraris (LRDA) i de la Constitució espanyola de 1978. Com a conseqüència de tot plegat, aquesta definició inclou alguns trets característics que, vistos des de la perspectiva actual, són incongruents, però que aleshores no ho eren en absolut. Així, per exemple, declara que els drets i altres situacions jurídiques passen inalterats a les finques de reemplaçament, amb l’única excepció de les servituds predials. Per a demostrar la inadequació d’aquest extrem a la normativa vigent, només cal rellegir l’article 227.1 LRDA, que té el següent tenor literal: «La inclusión de una parcela en la concentración da lugar, mientras dure el procedimiento correspondiente, a la extinción del retracto de colindantes, del derecho de permuta forzosa y demás de adquisición que se otorguen por las leyes para evitar los enclavados o la dispersión parcelaria.» No negaré que l’article 230.1 LRDA disposa que «el dominio y los demás derechos reales y situaciones jurídicas que tengan por base las parcelas sujetas a concentración pasarán a recaer inalterados sobre las fincas de reemplazo [...]»; però, si continuem llegint aquest precepte, veurem que es clou amb la significativa puntualització que això s’esdevindrà «[...] del modo y con las circunstancias que establece la presente Ley». És a dir, el principi era —i continua essent— la inalterabilitat dels drets reals preexistents. Però aquest principi ja no es pot sacralitzar (com es feia a mitjan segle XX), perquè ja hem vist que l’article 227.1 LRDA el deixa molt condicionat, com també ho fan l’article 231 LRDA (relatiu als drets dels arrendataris i els parcers), l’article 232.1 LRDA (que es refereix als drets i les situacions jurídiques que no hagin estat assignats en les bases definitives al seu titular legítim) i l’article 230.2 LRDA (que, ras i curt, autoritza l’administració gestora 97
04
Enric Valencia i Sancho:04
Enric Valencia i Sancho
6/3/09
16:34
Página 98
ENRIC VALÈNCIA I SANCHO
a fer tot el que consideri més adient per al desenvolupament normal de la concentració parcel·lària, en matèria de servituds predials). 1.2.2.
Definició representativa de les darreres tendències doctrinals
La segona definició que volia destacar —no menys descriptiva que l’anterior— és la que ens ofereixen conjuntament José Damián Téllez de Peralta i Enrique Navarro Castillo en el seu treball «Notas sobre la naturaleza jurídica de la concentración parcelaria en la Ley de reforma agraria andaluza», inserit en l’obra col·lectiva Derecho agrario autonómico (Comité Organizador del II Congreso Internacional de Derecho Agrario, Oviedo, Universidad de Oviedo, 1991). Segons aquests assenyats juristes andalusos, la concentració és «el procedimiento administrativo especial, decretado por razón de utilidad pública como instrumento de reforma agraria, para el mejor aprovechamiento del suelo agrícola, de carácter forzoso para los titulares de las explotaciones afectadas sitas en el perímetro determinado y para los titulares de derechos y situaciones jurídicas existentes sobre las mismas, por el que, operándose imperativamente una redistribución sustitutiva y en su caso complementaria de la base física de las explotaciones agrarias, se quiere adjudicar por la comunidad a cada participante individual o asociado, en coto redondo o en el menor número possible de fincas de reemplazo, una explotación equivalente en clases de tierras a las aportadas en bases, con expresión del título jurídico de pertenencia y su duración si fuere temporal.» Cal reconèixer que aquesta definició sí que està relativament actualitzada, ja que fou elaborada a la darreria de l’any 1991. Tanmateix, també té el seu punt feble, atès que es fonamenta en els dictàmens de la Llei 8/1984, de 3 de juliol, de la reforma agrària d’Andalusia, que, com és prou sabut, va ésser aprovada amb el declarat objectiu de fer-hi evolucionar el concepte de concentració parcel·lària clàssic de la Llei de reforma i desenvolupament agraris vers el concepte de concentració d’explotacions, modalitat concentradora que, encara que pugui tenir algunes semblances amb la concentració parcel·lària, en realitat té les seves pròpies característiques diferenciadores, raó per la qual hem de concloure que la definició que aquests autors ens proposen tampoc no ens pot ésser d’excessiva utilitat, atès que no s’adiu amb els manaments de la Llei de reforma i desenvolupament agraris, que és la que encara regeix aquestes actuacions públiques a Catalunya.
98
04
Enric Valencia i Sancho:04
Enric Valencia i Sancho
6/3/09
16:34
Página 99
LA CONCENTRACIÓ PARCEL·LÀRIA EN EL MARC CONSTITUCIONAL I COMUNITARI
1.3. PROPOSTA DE DEFINICIÓ HOLÍSTICA DE LA CONCENTRACIÓ PARCEL·LÀRIA, ADAPTADA A LA CONSTITUCIÓ I AL DRET COMUNITARI La diversitat d’enfocaments doctrinals (que, per a sintetitzar, he volgut exposar tan succintament) dificulta notablement la tasca de concretar en què consisteix exactament la concentració parcel·lària en el si del nostre ordenament jurídic constitucional, atesa la notable heterogeneïtat dels continguts que l’opinió publicada ha anat atribuint, en el decurs del temps, a la institució jurídica que ara ens ocupa. Atesa aquesta dificultat evidenciada en la construcció d’una noció general i unitària de concentració parcel·lària, considero que el millor que podem fer és replantejar-nos la qüestió a la vista de la normativa vigent i de la jurisprudència que fins ara l’ha interpretat i aplicat a casa nostra. El primer problema amb el qual ens trobem en el camí d’aquesta construcció nocional és que la regulació vigent de la concentració parcel·lària està bàsicament constituïda per la Llei de reforma i desenvolupament agraris, norma legal que —com ja he remarcat— no defineix la concentració parcel·lària (com, per cert, tampoc no ho feien les normes reguladores d’aquesta institució que la van precedir en el temps i de les quals és conseqüència), en contrast amb allò que s’esdevé en les legislacions d’altres països del nostre entorn geopolític. A diferència del sector doctrinal que encara es dedica a aplaudir aquesta indefinició legal (perquè, al seu parer, la concreció del concepte de les institucions jurídiques no és funció del legislador, sinó de la doctrina), crec que aquesta és precisament una de les llacunes legals més lamentables en les quals incorre la Llei de reforma i desenvolupament agraris. Per això mateix, entenc que caldria superar aquesta mancança en una futura regulació legal de la concentració parcel·lària, principalment per aquests dos motius: 1) Perquè la concreció del concepte d’aquesta millora rural que s’ha d’aplicar a les comunitats autònomes regides per la Llei de reforma i desenvolupament agraris es converteix en una qüestió de vital importància quan es comprova que, si realment hom pretén aconseguir una implementació eficient de la normativa vigent (sense problemes afegits pels dubtes que sorgeixin en el moment de posar-la en pràctica), el primer que es necessita és tenir ben clar el concepte de la institució que s’ha d’inferir d’aquesta norma legal. 2) Perquè aquesta és la tècnica amb la qual s’està elaborant a hores d’ara la normativa més avançada, tant en l’àmbit comunitari com en l’àmbit intern. Per tant, crec que fóra aconsellable que s’apliqués el mateix criteri a la futura regulació de la concentració parcel·lària, com ja van fer molt de temps enrere els le99
04
Enric Valencia i Sancho:04
Enric Valencia i Sancho
6/3/09
16:34
Página 100
ENRIC VALÈNCIA I SANCHO
gisladors d’altres països europeus molt més experimentats que el nostre en matèria de regulació de la concentració parcel·lària. Les regulacions autonòmiques de la concentració parcel·lària aprovades fins ara —la major part de les quals, malauradament, han romàs fidels a un impenitent mimetisme acrític de la Llei estatal de reforma i desenvolupament agraris— també han omès sistemàticament la definició de concentració parcel·lària. La incongruència jurídica d’aquest plantejament normatiu s’evidencia, per exemple, quan es comprova que la primera llei càntabra (Llei 4/1990, de 23 de març, sobre concentració parcel·lària, conservació d’obres, unitats mínimes de conreu i foment d’explotacions rendibles), sense fer una definició prèvia de la institució, inicia el seu articulat establint directament que «[e]l procedimiento para llevar a cabo la concentración parcelaria [...] se regulará conforme a lo que determina la presente Ley». No fóra més lògic que, primer de tot, es concretés què s’ha d’entendre per concentració parcel·lària, tenint en compte que encara no s’ha establert una concepció unitària d’aquesta institució jurídica ni en el si de la doctrina científica ni en el dret comparat, ni tan sols en el nostre dret intern? Vet aquí un altre exemple que ens duu a la mateixa conclusió: la llei castellanolleonesa de la concentració parcel·lària (Llei 14/1990, de 18 de novembre, de concentració parcel·lària) també va caure en el mateix parany de donar per sobreentès el concepte d’aquesta millora rural. Però, a la llarga, l’administració gestora —tipa, suposo jo, de suportar els problemes fàctics que es derivaven d’aquesta indefinició legal— va acabar retent-se a l’evidència i finalment es va decidir a definir la concentració parcel·lària en l’article 1.2 de l’Ordre d’1 de setembre de 1992,1 segons el qual «se entiende por proceso de concentración parcelaria el conjunto de actuaciones dirigidas a conseguir las finalidades establecidas en el art. 3º.1 de la Ley 14/1990, armonizándose, en todo caso, con la conservación del medio natural». Benvinguda sigui aquesta concisa definició, perquè, certament, rectificar és de savis, com assenyala la dita popular; però no crec que calguin grans esforços argumentals per a convèncer-se que, si finalment s’havia d’acabar definint la concentració parcel·lària en l’àmbit reglamentari, hagués estat molt millor establir aquesta definició en la mateixa llei de concentració parcel·lària, que té més rang jeràrquic com a norma jurídica. 1. Ordre d’1 de setembre de 1992, per la qual s’estableixen les normes reguladores per a l’aplicació de les avaluacions de l’impacte mediambiental (EIA) als processos de concentració parcel·lària. Observeu el to ecologista dels darrers mots del precepte transcrit, mitjançant els quals queda clara la superació de l’antiga concepció estatal de la concentració parcel·lària pel model ecocompatible de concentració parcel·lària que es deriva de l’article 45 de la Constitució.
100
04
Enric Valencia i Sancho:04
Enric Valencia i Sancho
6/3/09
16:34
Página 101
LA CONCENTRACIÓ PARCEL·LÀRIA EN EL MARC CONSTITUCIONAL I COMUNITARI
De moment, tanmateix, els nostres legisladors encara no han assumit el criteri d’incloure la definició de concentració parcel·lària en llurs respectives regulacions d’aquesta institució jurídica, raó per la qual encara persisteix aquella inicial indefinició legal en la matèria. És per això que, a la vista de les contradictòries concepcions doctrinals que ha exposat la doctrina espanyola de 1952 ençà, entenc que ja és arribat el moment d’intentar esbrinar pel nostre propi compte quin és el veritable concepte de concentració parcel·lària que s’ha d’inferir de la legislació vigent. Aquesta tasca no és tan fàcil com podria semblar prima facie, perquè hem de tenir ben present que la Llei de reforma i desenvolupament agraris és una norma preconstitucional, i això ens obliga a reinterpretar adientment els seus preceptes a la claror de la Constitució de 1978 i del dret comunitari, objecte per al qual ens haurem de basar necessàriament en els criteris hermenèutics dictats fins ara per la jurisprudència del Tribunal Constitucional, el Tribunal Suprem, el Tribunal de Justícia de la Comunitat Europea (TJCE) i fins i tot el Tribunal Europeu de Drets Humans (TEDH), que —encara que pugui semblar-nos estrany— també ha tractat moltes vegades la millora rural que ara ens ocupa. Així doncs, hem de començar dient que la jurisprudència dels anys setanta ja va haver d’avortar dràsticament les especulacions que es feien des de l’aleshores administració unitària estatal de la concentració parcel·lària sobre una concepció omnicomprensiva d’aquesta millora rural. Moltes sentències d’aquells temps,2 en efecte, van fer esment reiteradament del fonament bàsic de la concentració parcel·lària, cosa que feien transcrivint sistemàticament una puntualització en el sentit que la seva «finalidad no es otra que adjudicar a cada propietario en un número reducido de fincas una superficie equivalente en clase, tierra y cultivo a la de las parcelas aportadas». En un intent de concretar encara més la qüestió, la Sentència del Tribunal Suprem de 5 de febrer de 1985 (Arz. 994) resumia la jurisprudència vigent en la matèria amb la següent definició de la teleologia motivadora de les actuacions públiques de concentració parcel·lària: «[C]on estas operaciones se persigue principalmente la constitución de explotaciones de estructura y dimensiones adecuadas, sustituyendo la dispersión de parcelas por la concentración en un coto redondo, o en el menor número possible, equilibrando el valor de lo aportado con el de lo adjudicado, suprimiendo explotaciones antieconómicas y emplazando las nuevas fincas de forma que su explotación pueda efectuarse de la manera más idónea.» 2. Vegeu, inter alia, les sentències del Tribunal Suprem de 6 d’octubre de 1976 (Arz. 4981), 24 de novembre de 1976 (Arz. 5956), 14 de desembre de 1976 (Arz. 6011) i 10 d’octubre de 1978 (Arz. 3326).
101
04
Enric Valencia i Sancho:04
Enric Valencia i Sancho
6/3/09
16:34
Página 102
ENRIC VALÈNCIA I SANCHO
Aquesta és encara, a hores d’ara, la filosofia subjacent en tota la doctrina legal emesa en aquesta matèria pel Tribunal Suprem —que val a dir que en aquest punt es manifesta absolutament pacífica i diàfana—, la qual assumeix, sense esquerdes de cap mena, una concepció estricta de la concentració parcel·lària, cosa que significa una desautorització palmària i en tota regla dels excessos conceptuals evidenciats pels sectors de la dogmàtica i de la gestió pública d’aquella època daurada de la concentració parcel·lària, que no dubtaven a presentar indolentment aquesta millora rural com la panacea que havia de solucionar tota mena de problemàtica rural. Val a dir que l’esmentada concepció jurisprudencial de la concentració parcel·lària és efectivament la que es dedueix de l’anàlisi sistematitzada de la Llei de reforma i desenvolupament agraris, que té els seus principals punts d’inflexió en l’article 5 (en el qual s’identifica la concentració parcel·lària com una més de les actuacions de l’Administració agrària), en l’article 171 (que concreta les condicions que han de concórrer en una zona perquè sigui procedent la realització d’aquesta millora rural) i, molt especialment, en l’article 173 (que sintetitza la teleologia de les actuacions públiques de concentració parcel·lària que s’hi regulen). Conjuminant tots aquests elements normatius i jurisprudencials amb els principis constitucionals, podem aventurar-nos a aportar la nostra pròpia i actualitzada definició de concentració parcel·lària, que hem d’aplicar a Catalunya de lege lata i que es concreta a continuació. Així, la concentració parcel·lària, com una més de les eines de les quals disposen els poders públics per al foment del desenvolupament rural integrat i sostenible que propugna el dret comunitari, és l’actuació administrativa —declarada, per un decret (o, excepcionalment, per una ordre), d’utilitat pública i d’execució urgent, per raons agronòmiques i socials— que, a través d’un procediment administratiu especial pel que fa a les seves característiques agronòmiques i jurídiques (desenvolupat de manera totalment gratuïta però obligatòria per als interessats i amb ple respecte pels drets que els reconeix l’ordenament constitucional), duu a terme, tot respectant i millorant l’entorn natural, l’administració pública competent (sia estatal, sia autonòmica), mitjançant la reordenació de la propietat fundiària rústica de la zona afectada, de manera que les parcel·les aportades per cada propietari siguin agrupades en una sola finca («coto redondo») o en un reduït nombre de finques de reemplaçament, a les quals s’han de traslladar (en principi, inalterats) els drets reals i les altres situacions jurídiques que afectaven les parcel·les aportades, de manera que les finques adjudicades a cada propietari tinguin un valor equivalent al de les finques aportades per ell a la concentració. 102
04
Enric Valencia i Sancho:04
Enric Valencia i Sancho
6/3/09
16:34
Página 103
LA CONCENTRACIÓ PARCEL·LÀRIA EN EL MARC CONSTITUCIONAL I COMUNITARI
El principal avantatge d’aquesta definició —tan eclèctica i descriptiva com la del meu mestre, Juan José Sanz Jarque, però plenament adaptada a l’ordenament constitucional vigent i al dret comunitari— és que conjumina les diferents aportacions doctrinals i jurisprudencials sobre la concentració parcel·lària amb una visió holística de la regulació que d’aquesta institució jurídica fa la Llei de reforma i desenvolupament agraris, de manera que concilia les principals característiques que, ara per ara, integren el concepte vigent d’aquesta millora rural, de lege lata. 1.4. CARACTERÍSTIQUES ESSENCIALS QUE ES DERIVEN D’AQUESTA DEFINICIÓ HOLÍSTICA
D’acord amb la definició que acabem d’exposar, la concentració parcel·lària es caracteritza pels següents trets fonamentals. 1.4.1. Característiques relatives a l’ens gestor 1) La concentració parcel·lària és una actuació administrativa, és a dir, una actuació de la qual s’ha de fer responsable una administració pública (sens perjudici que aquesta administració pugui externalitzar en part els seus serveis per a l’execució material de la concentració parcel·lària, com s’esdevé a Catalunya i a moltes altres comunitats autònomes. De bell antuvi, fer aquesta primera remarca pot semblar una autèntica banalitat, però el cert és que la realitat ens demostra que no tothom ho té tan clar com ho hauria de tenir. Això es comprova, per exemple, en el toc d’atenció que el justícia d’Aragó va haver de fer anys enrere a l’administració gestora aragonesa, quan encara externalitzava sistemàticament les seves tasques de concentració parcel·lària. L’esmentat defensor del poble va detectar que les empreses consultores que n’eren adjudicatàries s’extralimitaven tant en llurs funcions que fins i tot es permetien el luxe d’introduir modificacions en les bases definitives fermes, sense una resolució administrativa prèvia que justifiqués i emparés aitals modificacions, la qual cosa és absolutament inadmissible des del punt de vista jurídic, ja que les potestats administratives no es poden delegar a les empreses privades. 2) En concordança amb això que acabem de dir, ha de quedar clar que sempre s’ha de fer responsable de les actuacions de concentració parcel·lària l’administració pública competent en cada cas, àdhuc en el cas de les externalitzacions de les tasques de camp. 103
04
Enric Valencia i Sancho:04
Enric Valencia i Sancho
6/3/09
16:34
Página 104
ENRIC VALÈNCIA I SANCHO
Respecte a aquesta qüestió, hem de puntualitzar que, contràriament al que se sol creure, no sempre ha de ser competent en la matèria una comunitat autònoma, sinó que també ho pot ser l’Estat. L’Estat podria dur a terme les seves pròpies concentracions parcel·làries, prenent com a base l’article 149.24 de la Constitució, que li atribueix competència exclusiva per a les «obras públicas de interés general o cuya realización afecte a más de una comunidad autónoma». Així, per citar un exemple que ens és ben proper, basant-se en l’ordre constitucional de repartiment de competències, l’Estat podria haver fet la concentració parcel·lària de les finques afectades per la línia de l’AVE de Madrid a la frontera francesa, perquè aquestes obres afecten el territori de diverses comunitats autònomes. Podria haver-ho fet, certament; però no ho ha fet, entre altres raons perquè, a l’Estat espanyol, encara no s’ha aprovat una legislació ordinària com la que ja regeix a Bèlgica, a Suïssa i en altres països europeus (que obliguen a fer la concentració parcel·lària sempre que es construeixi una gran obra pública lineal). Però no és descartable —i àdhuc fóra recomanable— que en un futur s’acabi implantant també aquí una legislació com aquesta, que tan eficient s’està demostrant més enllà de les nostres fronteres. 3) Per a la creació d’una nova zona de concentració parcel·lària, ha de publicar-se un decret (o, si escau, una ordre) que declari aquestes actuacions públiques d’utilitat pública i d’execució urgent, per raons agronòmiques i socials, perquè així ho exigeixen els articles 171 i 172 LRDA. 4) En tot cas, la concentració s’ha de fer seguint necessàriament un procediment administratiu especial, que té un vessant agronòmic i un altre de naturalesa jurídica (i, d’acord amb això que acabem d’apuntar, l’administració gestora ha de controlar ambdós vessants al llarg de tot el procediment). 1.4.2.
Característiques relatives als propietaris afectats
1) A casa nostra —contràriament al que s’esdevé habitualment en el dret comparat— la concentració parcel·lària és totalment gratuïta per als propietaris afectats, perquè així ho estipulen explícitament els articles 171.4 LRDA (principi general de gratuïtat d’aquestes actuacions) i 239 LRDA (assumpció, per part de l’administració gestora de la concentració parcel·lària, de totes les despeses notarials i registrals, que, per cert, estan regides per uns aranzels reduïts establerts específicament a aquest efecte per aquest darrer precepte legal, desplegat pel Decret 2079/1971, de 23 de juliol [BOE, núm. 224, de 18 de setembre de 1971]). 104
04
Enric Valencia i Sancho:04
Enric Valencia i Sancho
6/3/09
16:34
Página 105
LA CONCENTRACIÓ PARCEL·LÀRIA EN EL MARC CONSTITUCIONAL I COMUNITARI
2) Des de la data d’entrada en vigor del decret de creació d’una nova zona de concentració parcel·lària, aquesta millora rural, per imperatiu de l’article 171.3 LRDA, esdevé automàticament obligatòria per a totes les persones afectades (és a dir, per a tots els titulars de drets i altres situacions jurídiques establertes sobre les parcel·les incloses en el perímetre de concentració). Encara més: aquestes actuacions també esdevenen obligatòries per a la mateixa administració gestora, atès que cada decret de creació d’una nova zona l’obliga no només a realitzar la concentració parcel·lària corresponent, sinó a dur a terme aquestes actuacions amb la màxima urgència possible. Cal insistir en l’obligatorietat de la concentració parcel·lària per a totes les persones afectades, perquè encara hi ha propietaris que es pensen que si més del 4 % de les persones afectades s’hi oposen, la concentració no es pot dur a terme. Ha de quedar ben clar que, des del punt de vista jurídic, això és radicalment fals, ja que la concentració parcel·lària ha de tirar endavant, per imperatiu legal, fins a la fi del procediment, mentre no es publiqui un nou decret que deixi sense efecte el decret de creació de la respectiva zona de concentració. Sí que cal puntualitzar, tanmateix, que la concentració parcel·lària tan sols és obligatòria dins el perímetre que finalment sigui aprovat a les corresponents bases definitives fermes, i no dins el perímetre previst inicialment en el decret de concentració parcel·lària. Respecte a aquesta qüestió, hem de remarcar que el perímetre decretat inicialment és de caire provisional i, per tant, pot ésser objecte de modificacions posteriors, com a conseqüència de les inclusions, les exclusions i les modificacions que siguin autoritzades per l’administració gestora, de conformitat amb el que disposen a aquest efecte els articles 172, 187 i següents LRDA. 3) Com totes les actuacions administratives, la concentració parcel·lària s’ha de fer amb ple respecte pels drets i interessos legítims que l’ordenament constitucional garanteix a les persones afectades. Això podria semblar una obvietat, però és cert que, analitzant les sentències del Tribunal Suprem i dels altres tribunals que han jutjat qüestions relacionades amb la concentració parcel·lària, es comprova que els gestors d’aquestes actuacions públiques no sempre tenen tan clar quins són els límits de les prerrogatives administratives que exerceixen. Massa sovint, en efecte, es comprova que aquests gestors s’extralimiten clarament en l’exercici de llurs funcions, guiats per un malaltís prurit de defensa a ultrança dels interessos de l’administració per a la qual treballen. Costa molt fer entendre als que tenen aquest prurit que estan actuant al marge del dret, perquè encara no han assumit que la Constitució obliga a substituir 105
04
Enric Valencia i Sancho:04
Enric Valencia i Sancho
6/3/09
16:34
Página 106
ENRIC VALÈNCIA I SANCHO
el model d’administració autàrquica i prepotent de temps passats pel nou model d’administració servicial, com assenyala molt adientment l’exposició de motius de la Llei 30/1992, de 26 de novembre, de règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administratiu comú. A més a més, els gestors en qüestió encara no han entès que —com ha assenyalat reiteradament el Tribunal Europeu de Drets Humans en les seves sentèn-cies— ara ja no sempre prevalen els interessos generals sobre els particulars, sinó que les actuacions de les administracions públiques s’han de guiar pel principi general de ponderació dels diferents interessos que intervinguin, siguin públics o privats. El Tribunal Suprem també s’ha fet ressò d’aquest principi rector i l’ha aplicat en concret en l’àmbit de la gestió de la concentració parcel·lària, amb exemples tan clars com aquests dos: — En el cas de les aportacions de finques úniques a la concentració, l’alt tribunal ha deixat ben clar que l’Administració està obligada a accedir a la sol·licitud d’exclusió que formulin els propietaris d’una finca única, quan els tècnics de l’administració gestora no puguin demostrar que la inclusió de la finca en qüestió és absolutament necessària per a la realització de la concentració parcel·lària en curs (vegeu, p. ex., la Sentència del Tribunal Suprem de 17 de maig de 2000 [RJ 2000\43129]). — En el cas dels filtres a la interposició de recursos contra l’acord de concentració parcel·lària, que tradicionalment s’han imposat als recurrents, basantse en l’article 218.1 LRDA, el Tribunal Suprem ha deixat nítidament establert —si més no, de 1985 ençà— que l’aplicació ad pedem literae d’aquest precepte fóra obertament inconstitucional, ja que significaria una clara vulneració del dret fonamental a la tutela judicial efectiva. 4) Les finques de reemplaçament que rebi cadascun dels propietaris afectats han de tenir un valor equivalent al de les finques que van aportar a la concentració. És així com s’ha d’interpretar —d’acord amb la doctrina legal dominant— el principi d’equivalència (o d’igualtat, en la terminologia de l’article 173 LRDA). Cal remarcar, respecte a aquesta qüestió, que l’article 202 LRDA autoritza l’administració gestora d’aquestes actuacions a establir dos tipus de deduccions acumulatives: — Una deducció general (article 202.1 LRDA), de fins al 3 %, per a l’ajustament de les adjudicacions. De fet, aquesta primera deducció estava prevista inicialment per a facilitar les tasques de reordenació de la propietat fundiària, però, a la pràctica, sol servir tant per a la correcció d’errades (així ho autoritza expressament l’article 206 LRDA) 106
04
Enric Valencia i Sancho:04
Enric Valencia i Sancho
6/3/09
16:34
Página 107
LA CONCENTRACIÓ PARCEL·LÀRIA EN EL MARC CONSTITUCIONAL I COMUNITARI
com per a la resolució dels recursos administratius i l’execució de les sentències (finalitats igualment autoritzades pels articles 218.2 i 232 de la mateixa norma legal). Val a dir que l’administració gestora no es queda els terrenys objecte d’aquesta deducció, sinó que les terres que resten un cop acomplertes aquestes finalitats (les anomenades terres sobrants de la massa comuna) són cedides posteriorment a l’ajuntament afectat en cada cas, per tal que les dediqui a finalitats d’interès general agrari que beneficiïn el conjunt de les persones afectades. — Una segona deducció per a la realització de les obres d’interès general que s’hagin de fer a la zona amb motiu de la concentració parcel·lària. Val a dir que aquesta deducció només es pot aplicar a les obres d’interès general esmentades en l’article 62 LRDA. Aquestes obres d’interès general —que habitualment acompanyen les actuacions de concentració parcel·lària en qualitat d’obres connexes— solen consistir en la construcció de noves xarxes de camins rurals i desguassos, així com en la modificació i/o restitució dels camins ramaders que travessen la zona (o que haurien de travessar-la, ja que de vegades aquests camins han desaparegut o han quedat reduïts a la mínima expressió). He de puntualitzar que aquestes dues són les úniques deduccions legalment admissibles en totes les concentracions parcel·làries regides per la Llei de reforma i desenvolupament agraris, i que, per imperatiu legal ex article 202.3 d’aquesta, la suma total d’ambdues deduccions mai no pot ultrapassar el llindar de la sisena part del valor de les parcel·les aportades. Per tant, la resta de les deduccions que l’administració gestora pretengui imposar per a finalitats diferents de les esmentades, són nul·les de ple dret, com ha tingut ocasió de remarcar en les seves sentències el Tribunal Suprem. 1.4.3. Característiques relatives a l’objecte material de la concentració 1) Des d’un punt de vista material, la concentració parcel·lària espanyola té com a objecte exclusiu la reordenació de terrenys rústics. Cal puntualitzar respecte a aquesta qüestió que aquesta és una característica específica de la concentració parcel·lària espanyola i que no té equivalència en altres països dels nostre entorn sociopolític, com ara Bèlgica o Suïssa, on també s’admet amb normalitat la concentració parcel·lària de terrenys urbans o urbanitzables. Però, encara que ens pugui semblar força incongruent, així ho disposa el nostre dret vigent. Per tant —ens agradi o no—, hem de respectar estrictament 107
04
Enric Valencia i Sancho:04
Enric Valencia i Sancho
6/3/09
16:34
Página 108
ENRIC VALÈNCIA I SANCHO
aquest principi d’exclusivitat en les nostres operacions concentradores, com també ha remarcat insistentment el Tribunal Suprem, d’acord amb la jurisprudència del qual la concentració de finques urbanes o urbanitzables és nul·la de ple dret. 2) La concentració parcel·lària millora les estructures rurals, especialment pel que fa a la mida i la forma de les finques concentrades i als seus necessaris accessos a la via pública, sens perjudici de les obres esmentades de reforma de les xarxes de camins i desguassos o de revisió del traçat dels camins ramaders que travessen la zona. 3) La concentració parcel·lària abasta tot el perímetre de la zona de concentració, però cal tenir en compte que aquest perímetre no queda definit totalment fins al moment procedimental de la fermesa de les bases definitives i que, fins i tot dins d’aquest perímetre finalment autoritzat, pot haver-hi parcel·les que quedin excloses de la concentració, perquè així ho preveuen explícitament l’article 185 LRDA (per als béns de domini públic, incloent-hi els béns comunals) i l’article 187 LRDA (per a la resta dels béns rurals). 4) La concentració parcel·lària s’ha d’implementar agrupant les diferents parcel·les de cada propietari en una sola finca o en el nombre més reduït de finques que sigui possible en cada cas, per a la qual cosa sempre s’ha d’intentar atendre les preferències manifestades pels mateixos interessats en els respectius fulls de suggeriments. No cal dir que l’opció ideal fóra que cada propietari acabés tenint assignada una sola finca de reemplaçament, però això és un objectiu utòpic. L’article 173 LRDA es refereix a aquesta opció com l’objectiu del «coto redondo», el concepte del qual s’inclou en l’article 23.1 de la mateixa norma legal, que diu així: Se procurará que la total superficie de cada una de las unidades que adjudique el Instituto forme coto redondo, bajo cuya denominación se comprende un solo cuerpo o pieza de terreno limitada por un lindero continuo.
Aquest objectiu, a més a més que no és sempre abastable, no és exigible per a cadascun dels propietaris afectats i en cadascuna de les zones de concentració parcel·lària, sinó que és tan sols una fita vers la qual s’ha d’orientar la praxi administrativa de l’administració gestora de la concentració, com molt encertadament ha remarcat el Tribunal Suprem. Respecte a aquesta qüestió, cal recordar que l’article 173 LRDA diu que «se procurará» acomplir aquest objectiu, però no l’imposa en absolut com una conditio sine qua non per a la legalitat de la concentració parcel·lària. 108
04
Enric Valencia i Sancho:04
Enric Valencia i Sancho
6/3/09
16:34
Página 109
LA CONCENTRACIÓ PARCEL·LÀRIA EN EL MARC CONSTITUCIONAL I COMUNITARI
5) En principi, els drets reals i altres situacions jurídiques que afecten les parcel·les aportades pels propietaris afectats per la concentració s’han de traslladar inalterats a les finques de reemplaçament, d’acord amb les disposicions de la Llei de reforma i desenvolupament agraris. Ara bé, com en el cas anterior, aquest principi no s’ha d’interpretar ad pedem literae, puix que la mateixa llei de reforma i desenvolupament agraris ja preveu tot un seguit se supòsits pràctics en els quals el trasllat de drets i càrregues a les noves finques sí que pot significar una alteració més o menys substancial, com ja hem vist anteriorment. Respecte a aquesta qüestió, hem d’insistir que, tot i que la doctrina tradicional sols considerava exclòs d’aquest principi de trasllat inalterat el supòsit més evident, que és el de les servituds predials (és a dir, les servituds vinculades a la terra, com ara les servituds de pas o les d’aqüeducte), és cert que també hi ha altres supòsits legals en què igualment no s’aplica aquest principi. De fet, sembla que ni el mateix legislador creu en una aplicació maximalista del principi de trasllat inalterat. Així, per exemple, el mateix article 230 LRDA (que estableix aquesta suposada inalterabilitat) obre dues vies d’excepció d’aquest principi, amb la qual cosa el fa molt menys imperatiu del que podria semblar prima facie: — Pel que fa a les servituds predials, estableix que «se extinguirán, serán conservadas, modificadas o creadas de acuerdo con las exigencias de la nueva ordenación de la propiedad», és a dir, que resten subjectes a tota mena de modificacions. — Pel que fa als drets reals i altres situacions jurídiques, disposa que han de passar inalterats a les finques de reemplaçament, però matisa tot seguit que ho han de fer «del modo y con las circunstancias que establece la presente Ley». Això ens remet, per exemple, a excepcions tan significatives com les previstes en els preceptes següents: — Article 231 LRDA, relatiu als drets d’arrendament i parceria. Segons aquest precepte legal, fins al moment de la presa de possessió de les noves finques, «[l]os arrendatarios y aparceros tendrán derecho a la rescisión de sus contratos sin pagar indemnización en el caso de que no les conviniere la finca de reemplazo donde hayan de instalarse. Este derecho sólo será ejercitable antes de la toma de posesión de la finca de reemplazo.» — Article 232 LRDA, segons el qual «[l]os derechos y situaciones jurídicas que no hubieran sido asignados en las bases a su legítimo titular no quedarán perjudicados por las resoluciones del expediente de concentración, aunque éstas sean firmes, pero sólo podrán hacerse efectivos, por la vía judicial ordinaria y con sujeción a las normas de este artículo, sobre las fincas de reemplazo 109
04
Enric Valencia i Sancho:04
Enric Valencia i Sancho
6/3/09
16:34
Página 110
ENRIC VALÈNCIA I SANCHO
adjudicadas a quien en las bases apareciera como titular de las parcelas de procedencia objeto de tales derechos o situaciones antes de la concentración y, en su caso, sobre la compensación en metálico a que se refiere el artículo 240». 2.
EL CONCEPTE DE CONCENTRACIÓ PARCEL·LÀRIA, DE LEGE FERENDA
2.1. PER A UNA REDEFINICIÓ DEL CONCEPTE DE CONCENTRACIÓ PARCEL·LÀRIA, DE LEGE FERENDA En el decurs de la segona meitat del segle XX i principis del XXI, l’Estat espanyol ha viscut una profunda mutació de les circumstàncies que van condicionar, al seu moment, les múltiples normes reguladores de la concentració parcel·lària espanyola, que finalment es van acabar refonent en els preceptes que la Llei de reforma i desenvolupament agraris dedica a la regulació de la institució,3 llei que, encara que petrificada, continua essent la norma legal que regeix a hores d’ara les nostres concentracions parcel·làries. La mutació circumstancial esmentada s’ha produït al quàdruple nivell que exposaré tot seguit. 2.1.1.
Canvis en l’àmbit jurídic
El principal canvi s’ha produït en l’àmbit constitucional, amb la substitució de les antigues «leyes fundamentales del movimiento» (en les quals es va haver d’inspirar necessàriament la Llei de reforma i desenvolupament agraris —això, ho hem de tenir ben present quan llegim els seus preceptes—) per una constitució democràtica que, amb tots els seus defectes, ha possibilitat la implantació de l’estat autonòmic actual. Aquesta és, sens dubte, la innovació jurídica més remarcable. Però també hem de comptar amb les mutacions produïdes en la legislació ordinària, directament o indirectament relacionada amb la concentració parcel·lària. Heus-ne aquí alguns exemples: 3. Cal remarcar que la regulació de la concentració parcel·lària de la Llei de reforma i desenvolupament agraris és hereva de la regulació inclosa en la primera i experimental Llei de la concentració parcel·lària de 20 de desembre de 1952, que posteriorment va anar evolucionant per mitjà d’altres normes, entre les quals destaquen el Decret llei de 5 de març de 1954 i les lleis de 10 d’agost de 1955 i 8 de novembre de 1962.
110
04
Enric Valencia i Sancho:04
Enric Valencia i Sancho
6/3/09
16:34
Página 111
LA CONCENTRACIÓ PARCEL·LÀRIA EN EL MARC CONSTITUCIONAL I COMUNITARI
— L’anomenada Llei de procediment administratiu (la tradicional LPA) ha estat superada per la vigent Llei 30/1992, de 26 de novembre, que ha implantat un model constitucional d’administració pública, la qual es caracteritza per ser menys prepotent i més servicial que l’administració típicament franquista que havíem patit anteriorment. — La reordenació dels camins ramaders que travessen les zones de concentració parcel·lària han passat a regir-se per la Llei 3/1995, de 23 de març, de camins ramaders, que és molt més ecocompatible que la regulació anterior. — La Llei 19/1995, de 4 de juliol, de modernització de les explotacions agràries, ha redefinit els objectius de la política agrària d’acord amb els objectius renovats de la nova política agrícola comuna (PAC) comunitària. — El Reial decret legislatiu 1302/1986, de 28 de juny, d’avaluació de l’impacte ambiental, en la seva redacció actual, que fou aprovada per la Llei 6/2001, de 8 de maig, ha introduït la novetat de sotmetre a la preceptiva avaluació de l’impacte ambiental les concentracions parcel·làries de les zones de protecció mediambiental especial. Val a dir que, durant uns mesos, aquesta obligatorietat fins i tot es va estendre a les concentracions parcel·làries de més de tres-centes hectàrees (és a dir, a la pràctica totalitat de les concentracions que es duien a terme a casa nostra), amb la redacció introduïda pel Reial decret llei 9/2000, de 6 d’octubre, de modificació del Reial decret legislatiu 1302/1986, ja esmentat. Però va ésser un foc d’encenalls que no va tenir cap virtualitat pràctica, perquè la citada Llei 6/2001, de 8 de maig, va tornar a suprimir aquesta obligatorietat quan va retirar de l’annex I les esmentades concentracions parcel·làries de més de tres-centes hectàrees. 2.1.2. Canvis en els àmbits polític i administratiu En aquests àmbits, es va passar d’un règim dictatorial, autocràtic i d’administració estatal centralitzada (amb una administració local totalment sotmesa a l’Administració central) al règim democràtic actual, en el qual conviuen una pluralitat d’administracions públiques, cadascuna amb les seves pròpies competències, l’autonomia de les quals garanteixen la Constitució i tractats internacionals com ara la Carta Europea de l’Autonomia Local. 2.1.3.
Canvis en l’àmbit socioeconòmic
D’una banda, és fàcilment constatable que l’agricultura ja no constitueix —com ho feia abans— el principal vector de l’economia catalana. 111
04
Enric Valencia i Sancho:04
Enric Valencia i Sancho
6/3/09
16:34
Página 112
ENRIC VALÈNCIA I SANCHO
De l’altra, també és evident que s’ha produït un augment del nivell de vida de la nostra població, alhora que el camp s’ha mecanitzat i s’hi han incorporat noves tècniques de producció, de transformació i de comercialització dels productes agraris. 2.1.4.
Canvis en l’àmbit internacional
El sector agrari s’ha vist convulsionat per fenòmens exògens, com ara la globalització de l’economia i la incorporació de l’Estat espanyol a la Comunitat Europea (que, al seu torn, també està immersa en un continu i convulsiu procés de transformació).4 Cal tenir en compte, respecte a aquesta qüestió, que les noves tendències comunitàries de la PAC sobre el medi ambient i el desenvolupament rural ens obliguen a inserir les actuacions públiques de concentració parcel·lària en la planificació global del desenvolupament rural integrat i sostenible que propugna el dret comunitari, i a dedicar una atenció especial a la protecció i la millora de l’entorn natural de les zones objecte de concentració, cosa que no es feia anteriorment. Davant tants —i tan substancials— canvis estructurals, normatius i sociopolítics, tenim tres alternatives entre les quals podem elegir, pel que fa a la gestió de les actuacions de concentració parcel·lària: a) La còmoda postura conformista adoptada fins ara pel legislador estatal, que no ha fet absolutament cap esforç per a renovar la institució de 1973 ençà. Aquesta primera actitud no sembla gaire seriosa, perquè impedeix una actualització completa i ben sistematitzada del règim jurídic de la concentració parcel·lària. Cal tenir en compte, respecte a aquesta qüestió, que hi ha aspectes d’aquesta institució jurídica (com ara la presidència de les comissions locals de concentració parcel·lària per part dels jutges, la destinació que cal donar a les terres 4. Cal tenir en compte l’evolució experimentada per la PAC de 1956 ençà. Amb l’Agenda 2000, s’ha convertit en una política comunitària amb uns objectius menys productivistes, més mediambientalista i més orientada al desenvolupament integral del món rural que no pas al desenvolupament agrari considerat aïlladament. D’altra banda, els treballs preparatoris de la futura Agenda 2007 palesen que anem cap a una nova PAC amb vocació d’esdevenir una autèntica política agrària i rural comunitària. Si finalment això es confirma, aquest seria el marc comunitari òptim per a la projecció de futur que aquí preveiem per a les actuacions públiques de concentració parcel·lària com a eina d’un desenvolupament rural integrat i sostenible.
112
04
Enric Valencia i Sancho:04
Enric Valencia i Sancho
6/3/09
16:34
Página 113
LA CONCENTRACIÓ PARCEL·LÀRIA EN EL MARC CONSTITUCIONAL I COMUNITARI
sobrants de la concentració o la regulació de les concentracions que afecten el territori de diverses comunitats autònomes) que sols poden ésser regulats pel legislador estatal. Tant és així que la Sentència del Tribunal Constitucional 150/1998, de 2 de juliol, va declarar inconstitucionals alguns dels preceptes de la Llei de concentració parcel·lària de Castella i Lleó (la Llei 14/1990, de 18 de novembre, de concentració parcel·lària), perquè el legislador autonòmic havia tingut la gosadia de penetrar en aqueixa àrea restringida de la regulació estatal que és la concentració parcel·lària, que li està vetada en virtut del vigent sistema constitucional de repartiment de competències. En aquestes condicions, hem de dir que la vagància legislativa del Parlament espanyol pertorba greument i injustificadament la gestió de la concentració parcel·lària, ja que genera una problemàtica afegida que deriva precisament de la no-adequació de la Llei de reforma i desenvolupament agraris a la Constitució, al dret comunitari i a les demandes de la societat actual. A més a més, aquesta fossilització de la Llei de reforma i desenvolupament agraris entorpeix el procés de millora de la qualitat de vida del món rural, amb la qual cosa es perd indolentment l’oportunitat de progrés que, sens dubte, es derivaria d’una regulació més moderna de la institució, en el marc de la vigent política comunitària de desenvolupament rural integrat i sostenible, que tendeix a una reducció substancial dels desequilibris que encara subsisteixen entre el món rural i les societats urbanes. b) La postura derrotista dels que consideren que ja ha passat l’època de la concentració parcel·lària i que, per aquest motiu, el millor que es pot fer és oblidar-se d’aquest tipus d’actuacions públiques. La passivitat de no poques de les comunitats autònomes amb relació a la concentració parcel·lària denota que —conscientment o inconscientment— aquest prejudici és ben present en bona part de l’Estat. Els arguments predilectes dels qui opten conscientment per aquest posicionament passiu apunten fonamentalment que el foment de la productivitat ja és un objectiu caduc i, d’altra banda, remarquen que el minifundisme i la dispersió parcel·lària ja no constitueixen una problemàtica tan greu com la que constituïen a mitjan segle XX. La fal·làcia del primer d’aquests arguments queda ben palesa quan s’oposa a aquest l’immens potencial de creixement que oferiria al món rural una institució de la concentració parcel·lària adaptada als temps presents i a les noves comeses que se li podrien afegir de lege ferenda, prenent com a base la Constitució de 1978 i el dret comunitari. Al seu torn, el segon argument esmentat sembla més aviat una excusa de 113
04
Enric Valencia i Sancho:04
Enric Valencia i Sancho
6/3/09
16:34
Página 114
ENRIC VALÈNCIA I SANCHO
mal pagador, ideada amb l’única finalitat de justificar una inactivitat institucional que es fa molt difícil de justificar. Aquest pseudoargument, a més a més, queda igualment desvirtuat quan es comprova la realitat de països amb molts més anys d’experiència concentradora que el nostre i que, malgrat això, continuen concentrant (i àdhuc reconcentrant) llurs respectives propietats rústiques, perquè consideren que aquestes actuacions de concentració continuen essent absolutament necessàries per al redreçament de l’espai i per a la millora de l’economia rural. Respecte a aquesta qüestió, podríem posar exemples tan significatius com el d’Alemanya, que té una llista tan llarga de territoris en espera de la concentració parcel·lària que l’administració gestora ja no dóna l’abast, raó per la qual molts pobles s’han acabat decantant per la concentració parcel·lària privada. El mateix podríem dir d’Holanda, país en el qual l’any 1958 es va implantar un dràstic pla plurianual d’actuacions de concentració parcel·lària (l’anomenat Longterm programme for land consolidation). En aquest pla es va haver de fixar un ordre de prioritat per a l’accés a la concentració parcel·lària, atès que hi havia llistes d’espera fins a l’any 2010, perquè l’administració gestora se sentia incapaç d’assumir més concentracions per any de les previstes en aquest pla plurianual. El que sí que resultaria desfasat i insostenible, en les actuals circumstàncies internes i externes dels nostre país, seria l’entestament impenitent en un model de concentració parcel·lària ultraproductivista —com era la dels primers temps, orientada exclusivament a l’increment il·limitat (costi el que costi) de la competitivitat de les explotacions agràries—, perquè la Constitució i el dret comunitari ens obliguen a evitar les desfetes mediambientals provocades per la concentració parcel·lària i a aprofitar aquestes actuacions per a redreçar i àdhuc millorar l’entorn natural de la zona. En definitiva, s’ha d’abandonar per sempre més el tradicional sistema concentrador de la tabula rasa, generat temps enrere per uns tècnics de la concentració parcel·lària que es creien amb el dret d’arrasar tot el que se’ls posés al davant i que destorbés els seus prepotents plans de concentració. Però, si se supera aquesta forma prepotent i agressiva de materialització de la concentració parcel·lària (cosa que necessàriament s’haurà de fer a partir d’ara), és evident que aquesta millora rural —degudament renovada en la seva regulació— no sols té encara raó de ser, sinó que té davant un futur esplendorós. Encara més: els recursos públics que s’aboquen a la concentració parcel·lària figuraran ben aviat —si no hi figuren ja— entre les inversions públiques amb una rendibilitat social més elevada. D’altra banda, cal dir que, encara que aquesta institució restés sotmesa a la seva tradicional funció estricta de reducció del minifundisme i la dispersió par114
04
Enric Valencia i Sancho:04
Enric Valencia i Sancho
6/3/09
16:34
Página 115
LA CONCENTRACIÓ PARCEL·LÀRIA EN EL MARC CONSTITUCIONAL I COMUNITARI
cel·lària, la concentració parcel·lària també tindria fonament, per a la seva subsistència, com a institució destinada a satisfer la necessitat que tenen les explotacions agràries de disposar de finques rústiques cada cop més grans, a fi i efecte de poder reduir al màxim les despeses de producció i així poder garantir la viabilitat econòmica d’eixes explotacions, especialment ara que ens enfrontem amb una creixent competència internacional, derivada de la globalització econòmica. c) La postura possibilista i de futur, que propugna la renovació de la concentració parcel·lària, amb la consegüent adequació d’aquesta institució jurídica als dictàmens de la Constitució i del dret comunitari. Entenc que aquesta és la postura més correcta respecte a aquesta qüestió, si es té en compte que la regulació de la concentració parcel·lària no pot romandre més temps al marge dels canvis de tota mena que ha experimentat la nostra societat des de la introducció d’aquesta institució a l’Estat espanyol, sinó que s’ha de modernitzar i d’adaptar a la nova realitat sociopolítica, jurídica i institucional, així com a l’actual sistema de repartiment de competències entre l’Estat i les comunitats autònomes. Per tal de poder atènyer aquesta fita, és imprescindible que els nostres legisladors (l’estatal i els autonòmics) es decideixin finalment a escometre una reforma en profunditat de la regulació de la concentració parcel·lària, que, al meu parer, hauria d’abordar un triple objectiu: — La necessària redefinició de la teleologia d’aquesta institució. — La dessectorització de la institució, que permetria obrir-la al conjunt del món rural. — L’assumpció de l’imperatiu comunitari d’aconseguir un alt grau de protecció i millora del medi ambient i del paisatge rural (que fins ara ha estat el més perjudicat per les actuacions de concentració parcel·lària, per la malaltissa afició dels tècnics als traçats rectilinis i a la destrucció injustificada dels marges i les espones de les finques objecte de concentració). Dit això, pot semblar paradoxal que, després d’insistir tant en el concepte estricte de concentració parcel·lària —que encara ara inspira el règim jurídic de la institució, imposat per la Llei de reforma i desenvolupament agraris—, proposi una nova regulació que eixampli aquest concepte i doti aquesta institució d’una teleologia molt més àmplia i generosa. Tanmateix, hi ha arguments suficients per a plantejar aquest canvi de rumb institucional i assumir —també al nostre país— una nova visió de la concentració parcel·lària, que, val a dir-ho, no és el resultat d’un somni utòpic d’una nit d’estiu, sinó que ja és una realitat constatable en altres països europeus, que l’estan experimentant satisfactòriament de molt de temps ençà. 115
04
Enric Valencia i Sancho:04
Enric Valencia i Sancho
6/3/09
16:34
Página 116
ENRIC VALÈNCIA I SANCHO
Si he optat per aquesta tercera via alternativa és perquè estic plenament convençut que la concentració parcel·lària encara no ha demostrat, a casa nostra, tot el seu immens potencial de transformació coordinada de l’espai rural, de reequilibri territorial i de millora del medi ambient de què és capaç. Països com ara Alemanya, França, Bèlgica, Holanda, Luxemburg, Portugal i Suïssa ja ens han passat al davant i ens han demostrat fefaentment que la concentració parcel·lària no necessàriament ha de restringir els seus objectius institucionals a l’estricte àmbit teleològic del sector agrari, sinó que també pot estendre els seus extraordinaris i evidents beneficis al conjunt del món rural, aplicada com a fórmula ideal per a l’arrelament de la població rural, amb la qual cosa s’evitaria el despoblament rural i es col·laboraria activament al reequilibri territorial del país. Els nostres legisladors haurien d’entendre —com ja ho han entès els legisladors de més enllà de les nostres fronteres— que el futur del món rural ja no pot dependre exclusivament del sector agrari, sinó que hi ha moltes altres maneres de garantir aquest futur, sempre que hom estigui disposat a obrir la institució a tota la societat rural. Si realment es vol revitalitzar l’espai rural, cal potenciar la diversificació econòmica, per a la qual cosa cal afavorir l’establiment d’indústries i de tota mena de serveis públics i privats. Per a aconseguir-ho, caldrà construir-hi unes infraestructures adequades, que afavoreixin la implantació d’eixos serveis comercials, educatius, sanitaris, de transport, etcètera, sense oblidar —això sí— de prendre les mesures necessàries de protecció del medi ambient, el paisatge rural i la natura en general. En altres països europeus ja s’ha demostrat a bastament que la concentració parcel·lària pot contribuir activament a l’assoliment d’aquests ambiciosos objectius (encara que no constitueixin la seva principal finalitat institucional) per la via que és al seu abast, és a dir, per la via de facilitar la distribució de les finques rústiques de manera que restin espais adients per tal que les administracions competents en cada cas puguin implantar els serveis necessaris a cada zona de concentració. Així, per exemple, es poden habilitar espais per a la construcció de polígons industrials o per a la construcció d’escoles, hospitals, parcs i tota mena de serveis, sense que calgui fer ús de la traumàtica i complicada via de l’expropiació forçosa. Per a aconseguir-ho, els legisladors estatal i autonòmics haurien de fer l’esforç comú de renovar la normativa reguladora de la concentració parcel·lària —cadascun dins l’àmbit de llurs respectives competències. I per a assolir aquest objecte haurien de redefinir la teleologia de la institució, per tal que aquesta millora rural resti oberta a les noves exigències de la nostra societat, així com a les 116
04
Enric Valencia i Sancho:04
Enric Valencia i Sancho
6/3/09
16:34
Página 117
LA CONCENTRACIÓ PARCEL·LÀRIA EN EL MARC CONSTITUCIONAL I COMUNITARI
perspectives de desenvolupament rural integrat i sostenible que es deriven de la Constitució i de l’ordenament comunitari. Si, per contra, continuen entestats en una visió caduca i estereotipada de la concentració parcel·lària i continuen ignorant olímpicament aqueixos plantejaments renovadors, que tant d’èxit estan assolint més enllà dels Pirineus, estaran malbaratant l’immens potencial revitalitzador del món rural que podria oferir una concentració parcel·lària renovada i preparada per al futur. I, fins i tot, posaran en risc la continuïtat del cofinançament comunitari d’aquesta millora rural, que —com ja va advertir al seu moment la comunicació de la Comissió sobre els fons estructurals i sobre la seva coordinació amb el fons de cohesió—5 resta condicionada a l’ecocompatibilitat d’aquestes actuacions. En resum, hem de remarcar que ens trobem en un moment crucial, de canvis profunds a tots els àmbits, i una de les millors accions que els nostres legisladors podrien dur a terme per a fer front a aquests canvis fóra l’adaptació de la institució jurídica de la concentració parcel·lària a aquesta nova realitat. A aquest efecte, caldria introduir una nova teleologia per tal que aquesta millora rural pogués contribuir més eficaçment a la creació d’unes condicions d’habitabilitat i de sostenibilitat del món rural que trenqués, com més aviat millor, la tendència actual al despoblament i al desequilibri territorial. No es tractaria d’ignorar el concepte estricte de concentració parcel·lària (que continua i ha de continuar vinculat a la reordenació de la propietat fundiària), sinó d’atribuir a aquesta institució unes noves comeses que, sense defugir la funció que li és pròpia, li permetessin també assolir uns objectius més amplis, que ultrapassessin l’àmbit estricte de la viabilitat de les explotacions agràries (que, d’acord amb l’article 173 LRDA i amb la jurisprudència del Tribunal Suprem, constitueix la finalitat primordial —si no l’única— que aquesta millora rural té encomanada a hores d’ara al nostre país). 5. Vegeu la «Comunicación de la Comisión sobre los Fondos Estructurales y su coordinación con el Fondo de Cohesión “Directrices para los programas del período 2000-2006”, 1999/C 267/02» (DOCE C 267/2, de 22 de setembre de 1999). La introducció d’aquest document oficial comunitari no deixa dubtes sobre l’existència d’un model ecocompatible de concentració parcel·lària (encara que no l’esmenti específicament), ja que, d’una banda, recorda que «el Consejo Europeo de Viena ha confirmado la prioridad política de la integración del medio ambiente en las políticas estructurales y agrícolas en el contexto de la Agenda 2000», i, de l’altra, concreta que «esto significa que las consideraciones de tipo medioambiental, y en particular el cumplimiento de la legislación comunitaria en materia de medio ambiente y de protección de la naturaleza, deben incorporarse en la definición y aplicación de medidas financiadas por los Fondos Estructurales y el Fondo de Cohesión». La referència a un model comunitari de concentració parcel·lària ecocompatible no podia ser més evident.
117
04
Enric Valencia i Sancho:04
Enric Valencia i Sancho
6/3/09
16:34
Página 118
ENRIC VALÈNCIA I SANCHO
Aquesta nova visió de la concentració parcel·lària no es pot circumscriure solament a l’àmbit del sector agrari, sinó que ha de tenir un camp d’actuació molt més obert, perquè la institució, a més a més de permetre lluitar contra l’atomització i la dispersió de la propietat rústica, ha d’explotar el seu potencial intrínsec —encara inexplotat a casa nostra—, que la fa especialment indicada per a la consecució de moltes altres finalitats (que han adquirit una renovada importància amb la Constitució de 1978 i amb el dret comunitari), com ara la diversificació econòmica, el reequilibri territorial i la protecció i la millora del medi ambient i de l’entorn natural,6 que en conjunt constitueixen l’objectiu cabdal del desenvolupament rural integrat i sostenible. La diferència substancial entre aquest plantejament innovador i el de la faraònica concepció de la mal anomenada concentració parcel·lària integral 7 és que el replantejament de la institució que proposo parteix de la base que la reforma integral de la zona a la qual fa referència l’expressió grandiloqüent esmentada no és una missió exclusiva de la concentració parcel·lària, sinó que ha de ser el resultat lògic d’una actuació coordinada de totes les administracions involucrades, cadascuna en l’exercici de llurs respectives competències. En definitiva, això que proposo és un replantejament dels objectius tradicionals de la concentració parcel·lària, de manera que s’ubiqui aquesta institució en l’espai just que en aquests moments li correspon assumir (que, al meu parer, és a mig camí entre l’estricta teleologia agrarista establerta en l’article 173 LRDA i les exorbitants i desmesurades funcions que pretenen fer-li assumir els partidaris de la tan anomenada concentració parcel·lària integral). Al meu parer, la concentració parcel·lària ha d’ésser concebuda tan sols (i no és poca cosa) com una més de les moltes eines de què disposen les administracions públiques per a dur a terme l’esmentat desenvolupament rural integrat 6. L’autoritzat «Informe de la Comisión Especial para el estudio de los problemas del medio rural» (Boletín Oficial de las Cortes Generales, «Senado», VI legislatura, sèrie I: Boletín General, núm. 803, de 16 de desembre de 1999) confirma aquest criteri dues vegades: en primer lloc, després de recordar el manament constitucional als poders públics perquè lluitin contra la discriminació de sectors deprimits, com ara l’agrari, indica que eixos poders públics han d’emprar «todos los instrumentos [per tant, també la concentració parcel·lària] locales, regionales, nacionales o supranacionales a su alcance»; en segon lloc, remarca que «cualquier política dirigida al desarrollo rural [per tant, també la concentració parcel·lària] debe perseguir los siguientes objetivos: [...], diversificar la economía, aumentar el bienestar de las colectividades rurales, [...] preservar el medio ambiente y mejorar [...] las comunicaciones de las zonas rurales». 7. Vegeu, per a tots, Aimé de LEEUW, «Legislación sobre concentración parcelaria en algunos países miembros de las Comunidades Europeas», IRYDA-Información, núm. 25 (gener-març 1978), p. 100, i María Asunción PALACIOS AYECHU, Régimen jurídico de la concentración parcelaria, tesi doctoral inèdita, defensada l’any 1986 a la Universitat de Navarra, p. 31.
118
04
Enric Valencia i Sancho:04
Enric Valencia i Sancho
6/3/09
16:34
Página 119
LA CONCENTRACIÓ PARCEL·LÀRIA EN EL MARC CONSTITUCIONAL I COMUNITARI
i sostenible, que és un dels objectius cabdals del dret comunitari i que igualment té cabuda en el nostre ordenament constitucional. No es tracta d’inventar res de nou, perquè aquesta nova visió de la concentració parcel·lària ja és una realitat en molts països del nostre entorn sociopolític i geogràfic. De fet, ha estat acollida en el primer dels articles de les lleis sobre la concentració parcel·lària de països tan diferents com Bèlgica (Llei de 22 de juliol de 1970, «relative au remembrement légal de biens ruraux»), Portugal (Decret llei 384/1988, de 25 d’octubre, pel qual s’estableix el nou règim d’«emparcelamento rural») i fins i tot el Marroc (Dahir núm. 1-62105, de 27 Moharram 1382 [30 juny 1962], «relatif au remembrement rural», modificada per la Llei de 25 de juliol de 1969 [Dahir núm. 1-69-32, de 10 Joumada 1389). Mereix un esment especial, en aquest sentit, la regulació aprovada pel legislador lusità a la darreria del segle XX, ja que, partint del convenciment que aquesta és la manera més encertada d’entendre avui en dia la institució —i fent una referència explícita als principis comunitaris i constitucionals que condicionen actualment la regulació i el desenvolupament fàctic de les actuacions de concentració parcel·lària (detall, per cert, que no apareix en cap altra de les legislacions analitzades)—, declara formalment la seva inequívoca voluntat de reconduir el concepte de concentració parcel·lària i d’explotar al màxim l’immens potencial que té aquesta millora rural per a la conservació i millora del medi ambient de la zona afectada en cada cas. L’exposició de motius de la llei de concentració parcel·lària en qüestió (Decret llei 384/1988, de 25 d’octubre, pel qual s’estableix el nou règim d’«emparcelamento rural») ho expressa cristal·linament i sense cap tipus de dubte quan presenta el primer dels objectius d’aquesta norma renovadora de la regulació lusitana de la concentració parcel·lària: «[R]edefinir o conceito de emparcelamento, alargando-o as operaçôes que transcendem ou completam as previstas no regime em vigor, de modo a atingir mais eficazmente a finalidade principal, que é o aumento da área dos prédios e das exploraçôes agrícolas dentro de límites a estabelecer, e articulando-o com a promoçâo do aproveitamento racional dos recursos naturais, a salvaguarda da sua capacidade de renovaçâo e a manutençâo da estabilidade ecológica (cf. artigo 66º, nº 2, alinea d), da Constituiçâo da República Portuguesa, Directiva nº 85/377-CEE, de 27 de Junho de 1985, e artigo 13º, nº 1, da Lei nº 11/87, de 7 de Abril - Lei de Bases do Ambiente).» Concebuda i regulada d’aquesta manera, la concentració parcel·lària contribuiria molt més eficaçment a evitar el despoblament rural i, en conseqüència, es convertiria en un inestimable instrument de reequilibri territorial per al nostre país, com ja ho és fora de les nostres fronteres. 119
04
Enric Valencia i Sancho:04
Enric Valencia i Sancho
6/3/09
16:34
Página 120
ENRIC VALÈNCIA I SANCHO
2.2. 2.2.1.
TRETS DEFINIDORS QUE HAURIEN DE CARACTERITZAR LA NOVA REGULACIÓ DE LA CONCENTRACIÓ PARCEL·LÀRIA La consideració de la concentració parcel·lària com un més dels instruments d’impuls del desenvolupament rural integrat i sostenible
Fugint d’antics sofismes que —amb més entusiasme que no pas encert— presentaven la concentració parcel·lària com la panacea de tota la problemàtica que pateixen els professionals agraris,8 entenc que aquesta institució jurídica s’hauria de reconduir en un doble sentit: — Primer de tot, caldria reconduir aquesta millora rural als seus propis termes; això vol dir assumir que la concentració parcel·lària no és omnicomprensiva, sinó que té les seves pròpies limitacions intrínseques, i que no és la panacea que ha de solucionar tots els mals de la nostra pagesia, sinó que constitueix tan sols una més de les eines de què disposen les administracions públiques per a la resolució de la complexa problemàtica que pateix el món rural. — En segon lloc i un cop assumides eixes limitacions conceptuals, el que no es pot fer és considerar la concentració parcel·lària com una millora que va pel seu compte, aïllada de la resta de les actuacions que duen a terme els poders públics a la mateixa zona objecte de la concentració. Ben al contrari, cal entendre que es tracta d’una eina interrelacionada amb totes les altres que s’empren en el marc global de la política de desenvolupament rural integrat i sostenible, perquè sols així es poden optimitzar els recursos públics disponibles a aquest efecte, per a la qual cosa cal aprofitar al màxim l’efecte sinèrgic de totes aquestes actuacions públiques. Això significa que, de lege ferenda, s’haurien de substituir els tradicionals objectius estrictament agraris de l’article 173 LRDA per una teleologia més enriquidora i generosa, oberta a totes les necessitats de la zona que s’ha de concentrar, com ja s’està fent als països més avançats en la matèria.9 8. Vegeu, per a tots, Ángel LERA DE ISLA, Concentración parcelaria, Madrid, Publicaciones Españolas, 1957, p. 28. 9. Aquest és el criteri que s’està aplicant a Alemanya (cfr. Office National du Remembrement: Le remembrement des biens ruraux, Luxemburg, ONR, 1990, p. 94-102), on la concentració parcel·lària ha passat de ser una eina de racionalització de les explotacions agràries a ser una operació coordinada amb altres de diferent signe, el nexe d’unió de les quals és una encertada política integrada de desenvolupament rural i d’ordenació territorial. Quelcom semblant s’està fent a Suïssa, on l’administració gestora de la concentració parcel·lària ens ha assegurat per escrit que ja no pensa fer més concentracions de manera aïllada, sinó que les farà totes partint de la base que la concentració parcel·lària és una operació que ha d’estar interrelacionada amb altres actuacions públiques que s’han de fer al mateix territori.
120
04
Enric Valencia i Sancho:04
Enric Valencia i Sancho
6/3/09
16:34
Página 121
LA CONCENTRACIÓ PARCEL·LÀRIA EN EL MARC CONSTITUCIONAL I COMUNITARI
Això és justament el que s’infereix del dret comunitari, segons la filosofia d’actuació explicitada de manera inequívoca en l’article 39.3 del Reglament (CE) 1750/1999, de 23 de juliol,10 en el qual es conceptua la concentració parcel·lària com una més de les operacions que mereixen la qualificació jurídica d’intervencions públiques similars d’ordenació territorial. Això comporta la necessitat d’una coordinació efectiva de totes les actuacions que es duen a terme a la zona objecte de la concentració —sigui quina sigui l’administració gestora que les hagi de dur a terme— i, en qualsevol cas, significa que cal evitar que les actuacions de concentració parcel·lària acabin destruint o desnaturalitzant les mesures de protecció del medi ambient que hi hagin aplicat abans altres administracions públiques, com ha recomanat insistentment el Consell d’Europa a tots els seus estats membres.11 Fóra molt convenient que els nostres legisladors i gestors de la concentració parcel·lària prenguessin nota de tot plegat, perquè, els agradi o no, aquesta és sens dubte la perspectiva de futur d’aquesta institució jurídica, que, per això mateix, tard o d’hora s’acabarà imposant ineluctablement al nostre país, com ja ho ha fet en altres països comunitaris i extracomunitaris. 2.2.2. El caràcter ecocompatible de les actuacions de concentració parcel·lària La nova concepció de la concentració parcel·lària que proposo ha de partir de la consideració d’aquesta millora com una eina de protecció i millora del medi ambient, el paisatge rural i la naturalesa en general. Originàriament, els gestors de la concentració —d’acord amb la normativa vigent en aquell moment— perseguien apassionadament l’objectiu de la màxima productivitat de les explotacions agràries a tot preu, sense prestar atenció a les repercussions negatives que es podien derivar de les seves actuacions sobre l’entorn natural. 10. Vegeu l’anomenat «Reglamento (CE) núm. 1750/1999 de la Comisión, de 23 de julio, por el que se establecen disposiciones de aplicación del Reglamento (CE) núm. 1257/1999 del Consejo sobre la ayuda al desarrollo rural a cargo del Fondo Europeo de Orientación y de Garantía Agrícola (FEOGA)». 11. Vegeu el punt 2 de la «Recommandation núm. 71 (1998) concernant les lignes directrices sur la protection et la gestion des habitats au moyen des systemes privés ou volontaires», aprovada el 4 de desembre de 1998 pel Comitè Permanent de la Convention Relative à la Conservation de la Vie Sauvage et du Milieu Naturel de l’Europe (Convenció de Berna), on s’insta els governs a «coordonner ces programmes avec les législations sectorielles afin que des initiatives de conservation, telles que la replantation des haies, ne soient pas rendues inopérantes par les aménagements fonciers tels que le remembrement».
121
04
Enric Valencia i Sancho:04
Enric Valencia i Sancho
6/3/09
16:34
Página 122
ENRIC VALÈNCIA I SANCHO
Les conseqüències nefastes d’aquesta manera d’actuar es poden comprovar encara ara en moltes zones concentrades de l’Estat espanyol, en les quals són evidents la supressió de marges i espones, l’arrencada sistemàtica d’arbres i arbustos, el traçat rectilini (fet amb esquadra i cartabó) de finques i camins i, en definitiva, tot tipus d’agressions a l’entorn natural, cosa que provoca un estremidor efecte simplificador del paisatge que resulta absolutament incompatible amb els manaments constitucionals i comunitaris de protecció, recuperació i millora del medi ambient. En altres països també s’han produït agressions mediambientals de difícil reparació, seguint el principi del foment a ultrança de la productivitat agrària. Però el model agrari ultraproductivista, que va propiciar aquestes desfetes mediambientals, en el marc de les actuacions de concentració parcel·lària ja ha estat superat per un nou estil de concentrar, menys productivista i més respectuós amb les noves tendències de la PAC (iniciades amb la reforma del 1992 i consolidades més endavant, a partir de la filosofia mediambientalista de l’Agenda 2000 i de la normativa comunitària que ha derivat d’aquesta, segons la qual la protecció del medi ambient ha d’inspirar necessàriament totes les polítiques comunitàries i, per tant, també la política de concentració parcel·lària). Aquesta beneficiosa influència comunitària —unida a l’augment progressiu de la consciència mediambiental de la societat europea— ha afavorit la implantació d’una concepció de la concentració parcel·lària molt més equilibrada, de la qual, tard o d’hora (i com més aviat millor), s’hauran de fer ressò els nostres legisladors estatal i autonòmics. Per tal d’aconseguir la plena efectivitat d’aquesta nova concepció, caldrà que tant els legisladors esmentats com els gestors d’aquesta millora rural assumeixin una vegada per totes que no es pot permetre que la concentració parcel·lària continuï provocant els estralls mediambientals als quals ens té malauradament acostumats. Però amb això no n’hi hauria prou. Cal anar encara més lluny i assumir també l’immens potencial que té —o podria tenir— aquesta institució no sols per a la conservació, sinó també per a la millora del paisatge rural i de la naturalesa en general. Per poc que s’intentés aprofitar en aquest sentit l’efecte sinèrgic d’aquesta millora rural amb totes les altres actuacions de desenvolupament rural que es fessin a la mateixa zona, es podria aconseguir un considerable redreçament del paisatge de les zones de concentració parcel·lària (amb la qual cosa, de retruc, s’aconseguiria la desitjable reconciliació de l’activitat agrària amb el seu entorn natural), amb uns costos econòmics relativament reduïts. 122
04
Enric Valencia i Sancho:04
Enric Valencia i Sancho
6/3/09
16:34
Página 123
LA CONCENTRACIÓ PARCEL·LÀRIA EN EL MARC CONSTITUCIONAL I COMUNITARI
És clar que, per a aconseguir-ho, abans que res s’haurien de canviar els tradicionals hàbits d’actuació de les nostres administracions gestores, la qual cosa no és gens fàcil, perquè hi ha intenses inèrcies gestores que juguen en contra d’aquest canvi. En tot cas, hem de remarcar que la instrumentació de la concentració parcel·lària com a eina complementària de protecció i millora del medi ambient no és tan sols un desideràtum del conferenciant, sinó que és també una imposició de la nostra constitució i del dret comunitari, ordenaments jurídics dels quals es poden extreure respecte a aquesta qüestió dues idees cabdals: 1) L’ecocompatibilitat de la concentració parcel·lària és una exigència que deriva del manament constitucional de l’article 45 de la Constitució, segons el qual «los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente». Així doncs, superant la llacuna legal en què en aquest aspecte incorre la Llei de reforma i desenvolupament agraris, les nostres actuacions de concentració parcel·lària han d’ésser obligatòriament ecocompatibles, per imperatiu constitucional. Ho han de ser en un doble sentit: — D’una banda, s’han d’acabar una vegada per totes les típiques pràctiques concentradores destructores del paisatge i dels hàbitats naturals, que fins ara han caracteritzat la concentració parcel·lària espanyola. — D’altra banda, la gestió de la concentració parcel·lària no s’ha de limitar a no perjudicar l’entorn natural de les zones concentrades, sinó que ha d’adoptar una postura proactiva a favor de la restauració i la millora d’aquest entorn natural. 2) A una conclusió similar ens duu l’anàlisi del dret comunitari. — Ja ho va advertir la francesa Claudia Pinto Ferreira,12 segons la qual «la participation financière du Fonds [FEOGA] peut notamment concerner, outre les mesures prévues à l’article 2, les actions suivantes: [...] le remembrement, dans des conditions compatibles avec la préservation de l’environnement naturel, des exploitations agricoles et forestières, y compris les travaux connexes, dans le respect de la législation de l’État membre». No cal dir que assumeixo plenament aquest argument. — Per la meva banda, encara hi afegiria un altre fonament jurídic, puix que el Reglament (CE) núm. 2085/1993, de 23 de juliol, també va deixar ben 12. Claudia PINTO FERREIRA, Glossaire espagnol-français: le remembrement, français-espagnol, 51 notions, obra dirigida per Antonio Argüeso i accessible per Internet (http://www.aupelf.fr/termisti/data/remembre/index.htm), notion 14.
123
04
Enric Valencia i Sancho:04
Enric Valencia i Sancho
6/3/09
16:34
Página 124
ENRIC VALÈNCIA I SANCHO
clar que el model ecocompatible de concentració parcel·lària és l’únic que dóna dret al cofinançament comunitari d’aquestes actuacions públiques.13 A aquest efecte, l’article 5 del Reglament disposa que els fons estructurals només poden cofinançar «la concentración parcelaria, en condiciones compatibles con la preservación del paisaje y del entorno natural de las explotaciones agrícolas y forestales». — L’actual orientació del dret comunitari confirma sistemàticament aquest criteri jurídic, a mesura que es van implementant les enriquidores idees mediambientals prefixades en l’Agenda 2000, que —com és prou sabut— partia de la base que totes les polítiques comunitàries han d’estar imbuïdes necessàriament d’un indubtable caire de protecció i millora del medi ambient i de l’entorn natural. — Les directrius que va establir al seu moment la Comissió en la seva «Comunicación de 1999 para la implementación de los programas de desarrollo rural o de reconversión durante el período 2000-2006»,14 demostren clarament que les instàncies comunitàries més altes també estan plenament conscienciades respecte a aquesta qüestió. Després de fer referència a la confirmació, per part del Consell Europeu de Viena, de la prioritat política de la integració del medi ambient en les polítiques estructurals i agrícoles, la comunicació esmentada conclou que «esto significa que las consideraciones de tipo medioambiental y en particular el cumplimiento de la legislación comunitaria en materia de medio ambiente y de protección de la naturaleza, deben incorporarse en la definición y aplicación de medidas financiadas por los Fondos Estructurales y el Fondo de Cohesión». Atès que una d’eixes mesures que gaudeixen del cofinançament comunitari en qüestió és precisament la concentració parcel·lària, no cal ser jurista per a arribar a la conclusió òbvia que ja no es pot posposar més la implantació a casa nostra del model ecocompatible de la concentració parcel·lària, puix que és evident que el model productivista (aplicat tradicionalment al nostre país, prenent com a base els articles 173 i concordants LRDA) no s’adiu amb aquesta imposició mediambiental del dret comunitari, que, com acabo de remarcar, té un claríssim fonament jurídic en l’article 45 de la Constitució de 1978. 13. «Reglamento (CEE) núm. 2085/93 del Consejo de 20 de julio de 1993, que modifica el Reglamento (CEE) núm. 4256/88, por el que se aprueban las disposiciones de aplicación del Reglamento (CEE) núm. 2052/88, en lo relativo al FEOGA, sección orientación» (DOCE L 193, de 31 de juliol de 1993). 14. Comunicació de la Comissió sobre els fons estructurals i la seva coordinació amb el Fons de Cohesió a «Directrices para los programas del período 2000-2006» (DOCE C 267/2, de 22 de setembre de 1999).
124
04
Enric Valencia i Sancho:04
Enric Valencia i Sancho
6/3/09
16:34
Página 125
LA CONCENTRACIÓ PARCEL·LÀRIA EN EL MARC CONSTITUCIONAL I COMUNITARI
A tall de conclusió, podem dir que l’assumpció d’aquesta concepció ecocompatible de la concentració parcel·lària —que, per si no hi havia prou arguments a favor seu, és també la que el Consell d’Europa ha recomanat explícitament a tots els seus estats membres—15 significaria, a casa nostra, una reorientació global de la institució, la qual, per a ser realment efectiva, hauria de tenir una triple manifestació: — En primer lloc, s’hauria de moderar l’objectiu productivista de la institució, de manera que es posés decididament la concentració parcel·lària al servei d’una política global de desenvolupament rural integrat i sostenible. — En segon lloc, s’hauria d’evitar que les obres de concentració parcel·lària perjudiquessin el medi ambient de la zona afectada, especialment pel que fa a la conservació de la flora i la fauna autòctones, així com la del patrimoni historicoartístic i cultural. — Finalment, s’hauria d’enriquir la teleologia de la concentració parcel·lària, afegint-hi l’objectiu de contribuir a la regeneració i millora del paisatge i de l’entorn natural de les zones objecte de concentració. Amb una concepció tan avançada, la institució jurídica de la concentració parcel·lària tindria la virtualitat de conjuminar els interessos dels agricultors afectats (afavoriria adientment l’augment de la seva productivitat i, en conseqüència, la viabilitat econòmica de les seves explotacions agràries) amb els requisits d’ecocompatibilitat que li imposen els ordenaments jurídics constitucional i comunitari, en els termes que acabo d’exposar. Només així es podrà respondre adequadament a l’aposta comunitària pel model de desenvolupament rural integrat i sostenible, un dels principis rectors del qual —que mai no hauríem d’oblidar els gestors de la concentració parcel·lària— és que la societat actual ha de poder satisfer les seves necessitats, certament, però ho ha de fer de manera que no impedeixi que les generacions futures també puguin satisfer les seves ni posi en risc la seva qualitat de vida. 2.2.3.
Evolució de la concentració parcel·lària clàssica a la concentració parcel·lària per explotacions
En referir-se a l’element subjectiu de la concentració parcel·lària, la Llei de reforma i desenvolupament agraris utilitza una terminologia bastant equívoca, ja 15. El Consell d’Europa ja ha instat els governs a adoptar mesures de protecció del medi ambient i del patrimoni arquitectònic de les zones que s’han de concentrar, amb recomanacions tan significatives com la núm. R (89) 5, de 13 d’abril de 1989, del Consell de Ministres, i la núm. 25 (1991), de 6 de desembre de 1991, del Comitè Permanent de la Convention Relative à la Conservation de la Vie Sauvage et du Milieu Naturel de l’Europe.
125
04
Enric Valencia i Sancho:04
Enric Valencia i Sancho
6/3/09
16:34
Página 126
ENRIC VALÈNCIA I SANCHO
que alterna indistintament denominacions tan diverses com ara participantes de la concentración, agricultores, propietarios, etcètera. Tot i així, si fem una anàlisi conjunta i sistemàtica d’aquesta norma legal, veurem que ens duu a la conclusió que —malgrat les aparences— els veritables subjectes de la concentració parcel·lària són els propietaris. Això vol dir que allò que s’hi està regulant específicament és la concentració parcel·lària, és a dir, la concentració de la propietat rústica (i no la concentració d’explotacions, que, en canvi, és l’objecte declarat de la regulació de la Llei de reforma agrària d’Andalusia), atès que els interessos dels titulars de les explotacions agràries que no ostenten la propietat de la terra queden relegats a un segon terme, com s’evidencia fàcilment en comparar el contingut normatiu de les lletres a i b de l’article 173 LRDA. Aquella redacció ambigua introduïda pel legislador estatal podria estar motivada pels dubtes que tenien, respecte a aquesta qüestió, els experts i gestors del Ministeri d’Agricultura als anys setanta del segle passat. De fet, la qüestió de si els subjectes de la concentració parcel·lària havien de ser els propietaris o bé els conreadors de les finques ja s’havia plantejat anteriorment, als anys seixanta, als nivells més alts d’aquella administració gestora centralitzada, sense que s’arribés a un posicionament consensuat. És molt il·lustrativa d’aquests dubtes conceptuals l’obra de Francisco Gómez Gómez-Jordana,16 en la qual aquest jurista plantejava tot un seguit de possibles alternatives respecte a aquesta qüestió, però cap no li acabava de fer el pes. A la fi, emperò, va acabar assumint que la concentració parcel·lària es basa en el dret de propietat i que l’únic que pot garantir la continuïtat de la concentració realitzada és el propietari de les finques afectades, ja que el vincle dels altres tipus de conreadors amb la terra és merament temporal. Amb el pas del temps, aquest iter discursiu també ha estat assumit pel Tribunal Suprem en les seves sentències. Un cop transferides a les comunitats autònomes les competències en matèria d’agricultura, el legislador andalús —seguint la llei del pèndol— se’n va anar a l’extrem contrari al que havia establert el legislador estatal. Donant explícitament per superada la concentració parcel·lària regulada per la Llei de reforma i desenvolupament agraris, aquest legislador autonòmic va prendre la ferma determinació de substituir aquesta institució per la concentració d’explotacions, perquè considerava que aquesta modalitat concentradora era molt més moderna i s’adeia molt més amb les necessitats del camp andalús. 16. Francisco GÓMEZ GÓMEZ-JORDANA, Problemas jurídicos de la concentración parcelaria, Madrid, Ministerio de Agricultura, Servicio de Concentración Parcelaria, 1963, p. 30 i seg.
126
04
Enric Valencia i Sancho:04
Enric Valencia i Sancho
6/3/09
16:34
Página 127
LA CONCENTRACIÓ PARCEL·LÀRIA EN EL MARC CONSTITUCIONAL I COMUNITARI
Aquest és, en essència, el substrat ideològic que inspira l’exposició de motius de la Llei 8/1984, de 3 de juliol, de reforma agrària d’Andalusia, en la qual s’intenta justificar l’esmentat canvi radical de plantejament concentrador, per a la qual cosa s’addueix que la Llei 8/1984, de 3 de juliol, de reforma agrària d’Andalusia és «una ley de reforma agraria concebida como tal, y no como un mero programa de reforma de estructuras, transformación en regadíos, concentración parcelaria, etc.». El cert és, emperò, que aquesta llei autonòmica només dedica a la regulació de la institució que ens ocupa els seus articles 47 a 51, el primer dels quals disposa textualment que «la concentración de explotaciones tendrá como finalidad la constitución de explotaciones de estructura y dimensiones que permitan un mejor aprovechamiento del suelo agrícola y el desarrollo económico y social de la zona afectada». Sobre aquesta base teleològica, el legislador andalús tracta de reconduir la tradicional concepció de la concentració parcel·lària vers la concentració d’explotacions. Tanmateix, les expectatives que havia generat aquesta innovació legislativa, pretesament revolucionària, aviat van decebre propis i estranys, puix que, en quedar la Llei 8/1984, de 3 de juliol, de reforma agrària d’Andalusia, pràcticament inaplicada, mai no es va arribar a implementar l’anunciada superació de la concentració parcel·lària de la Llei de reforma i desenvolupament agraris per la concentració d’explotacions que es volia impulsar amb la Llei 8/1984. Així doncs, encara no ha estat resolt l’etern dilema de si és millor la concentració parcel·lària o la concentració d’explotacions. A desgrat de la doctrina que tant de temps va polemitzar respecte a a questa qüestió, entenc que és una polèmica mal orientada, perquè parteix de la base que s’ha d’optar necessàriament entre els propietaris o els explotadors de les finques. Contràriament a aquest plantejament maniqueu, considero que ambdós tipus de subjectes són compatibles —i àdhuc necessaris— per a atènyer una bona concentració: — Per una banda, sembla evident que la concentració no pot prescindir dels propietaris, perquè la funció social de la propietat no justificaria per si mateixa el seu menyspreu per un procés concentrador que afecta tan directament el dret constitucional a la propietat privada. — Però, d’altra banda, tampoc no s’haurien de negligir (com, al meu parer, fa erròniament la Llei de reforma i desenvolupament agraris) els titulars de les explotacions agràries que no siguin propietaris, perquè, a la fi, del que es tracta (i en aquest sentit m’he de remetre a l’article 173, ab initio, de la Llei estatal i a 127
04
Enric Valencia i Sancho:04
Enric Valencia i Sancho
6/3/09
16:34
Página 128
ENRIC VALÈNCIA I SANCHO
la jurisprudència que l’ha analitzat) és de fomentar la viabilitat econòmica de les explotacions agràries. És per això que entenc que seria millor establir una modalitat alternativa de concentració, més equànime i equilibrada, com la que en la meva tesi doctoral vaig denominar concentració parcel·lària per explotacions. Aquesta modalitat mixta de concentració (que enllaçaria perfectament amb el desideràtum manifestat anys enrere pel prestigiós jurista José Luis de los Mozos)17 quedaria a mig camí entre la concentració parcel·lària (regulada per la Llei de reforma i desenvolupament agraris) i la concentració d’explotacions (que va intentar instaurar el legislador andalús). Realment, no manquen raons de pes per a fonamentar una proposta d’aquesta mena. Vegeu-ne aquí algunes de prou il·lustratives: — En primer lloc, cal dir que una concentració d’explotacions rígida (a l’estil de la que es va intentar implantar amb la Llei 8/1984, de 3 de juliol, de reforma agrària d’Andalusia) seria realment qüestionable, no sols des del punt de vista pràctic, sinó també des del punt de vista jurídic. Pretendre dur a terme una concentració sense comptar en absolut amb els propietaris afectats fóra una temeritat i una utopia irrealitzable, com ja va prevenir dècades enrere el prestigiós jurista Alberto Ballarín Marcial18 i com, d’altra 17. Vegeu José Luis de los MOZOS, Estudios de derecho agrario, Madrid, Tecnos, 1972, p. 120 i 121. Creiem que cal recuperar l’assenyat plantejament defensat per aquest ínclit catedràtic, segons el qual «dada la transformación que está sufriendo el campo (necesidades de capacitación técnica, mecanización, capitalización, crisis de mano de obra, etc.), no basta llevar a cabo la concentración de parcelas, sino que hay que aspirar a la concentración de las empresas, o mejor dicho, de las explotaciones agrarias». Aquestes paraules tenen ara fins i tot més vigència que quan les va escriure De los Mozos fa uns trenta anys. 18. El caràcter utòpic de la substitució del dret de propietat per drets d’ús de les finques com l’arrendament o la parceria, ha estat molt ben tractat per Alberto BALLARÍN MARCIAL, Introducción al estudio, p. 74 i seg. Ultra plantejar el dilema de la concentració parcel·lària versus la concentració d’explotacions com «el más grave de todos los problemas en esta materia» i de recordar que a França també es va plantejar al seu temps la possible substitució del remembrement per l’anomenat regroupement culturale, aquest autor arriba a la conclusió que eixa substitució «desde el punto de vista de técnica jurídica no creemos possible, de una manera absoluta, ni ahora ni nunca, mientras sobreviva lo que llamamos derecho privado». En tot cas, el Tribunal Suprem considera que s’havia de tenir en compte la propietat, i no el conreu de la terra, atès que «el arrendamiento y el cultivador material constituyen accidente y la propiedad esencia», com diu la Sentència del Tribunal Suprem de 13 de desembre de 1996 (Arz. 5299). Finalment, el principi de conservació de la propietat ja feta perdria gran part del seu sentit amb la concentració d’explotacions més estricta, ja que, en cloure els contractes d’arrendament o de parceria, les terres concentrades, basant-se en aquests drets d’ús, tornarien a desconcentrar-se, atès que podrien passar a diferents explotacions agràries.
128
04
Enric Valencia i Sancho:04
Enric Valencia i Sancho
6/3/09
16:34
Página 129
LA CONCENTRACIÓ PARCEL·LÀRIA EN EL MARC CONSTITUCIONAL I COMUNITARI
banda, s’ha demostrat a bastament amb el lamentable estat de total inaplicació a què ha quedat sotmesa la tan esbombada concentració d’explotacions de la Llei 8/1984, de 3 de juliol, de reforma agrària d’Andalusia. D’altra banda, aquesta esbiaixada modalitat concentradora significaria un total menyspreu —inadmissible des del punt de vista jurídic— pel dret a la propietat privada, que està emparat per l’article 33 de la Constitució i que l’article 17 de la Carta dels drets fonamentals de la Unió Europea19 ha elevat ni més ni menys que a la categoria de dret fonamental, en el marc del dret comunitari. En qualsevol cas, sembla obvi que aquesta modalitat concentradora seria ben poc eficaç —si més no, a mitjà i a llarg terminis— (i, en conseqüència, significaria un evident malbaratament dels cabals públics disponibles a aquest efecte) si es té en compte la discontinuïtat de la possessió de la terra que es basa en drets diferents del de la propietat (com ara els drets dels arrendataris, dels parcers i dels usufructuaris). Això fa que sigui molt més viable —i, a més a més, també més justa— l’alternativa mixta de la concentració parcel·lària per explotacions, puix que permetria tenir en compte tant els propietaris com els conreadors que no gaudeixen de la propietat de les finques objecte de concentració. — En segon lloc, hem d’afegir que, si l’article 173 LRDA, la jurisprudència i la doctrina20 admeten unànimement que la finalitat primordial de la concentració parcel·lària és la constitució d’explotacions d’estructura i dimensions adients (amb l’objectiu declarat de facilitar la seva viabilitat econòmica), caldrà recordar que les explotacions agràries poden estar constituïdes tant per finques propietat dels seus conreadors com per finques conreades per terceres persones. En aquestes circumstàncies, sembla obvi que la concentració parcel·lària clàssica tampoc no ens aporta una solució ideal per a totes les persones afectades, ja que es basa fonamentalment en la defensa dels interessos dels propietaris i relega els arrendataris, els parcers i els usufructuaris a un segon pla (com evidencien les lletres a i b de l’article 173 LRDA). — En tercer lloc, hem de dir que, en principi, tota fórmula concentradora mitjançant la qual hom pretengui resoldre la contraposició d’interessos esmentada —entre propietaris i conreadors— per la via de prioritzar els uns i relegar els altres, està condemnada a generar més problemes que avantatges, perquè aques19. Vegeu la «Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea» (2000/C 364/01), publicada en el DOCE C 364/1, de 18 de desembre de 2000. 20. Cfr. José Luis de los Mozos, Estudios de derecho agrario, p. 116. Destaquem aquest autor perquè va més lluny que ningú respecte a aquesta qüestió, atès que assegura que la concentració parcel·lària persegueix «la concentración de empresas para obtener una unidad de explotación óptima».
129
04
Enric Valencia i Sancho:04
Enric Valencia i Sancho
6/3/09
16:34
Página 130
ENRIC VALÈNCIA I SANCHO
tes actuacions tenen una gran transcendència social (particularment en comunitats autònomes com les d’Andalusia i Extremadura, on la sensibilitat social envers les relacions agràries està especialment accentuada, com ho palesen les ocupacions violentes de finques rústiques que sovint anuncien els mitjans de comunicació). — Finalment, hem de remarcar que, en aquestes condicions, l’alternativa mixta que proposo —és a dir, la concentració parcel·lària per explotacions— es manifesta la modalitat concentradora que més s’adiu amb els dictàmens de la Constitució, puix que és la que respecta millor els drets de totes les persones afectades. En l’àmbit teòric, sembla que tothom té clar que —amb la Constitució a la mà— ni els propietaris ni els conreadors de les finques que s’han de concentrar haurien d’estar marginats en el procés de concentració, ja que tots tenen els seus propis interessos per a defensar en el procés. Però, a la pràctica, es comprova que la Llei de reforma i desenvolupament agraris prioritza els uns i margina els altres. Per a corregir aquesta anomalia injustificada i injustificable, el millor que es pot fer és forçar l’evolució de la concentració parcel·lària actual vers una fórmula que conjumini més equitativament tots els interessos que hi intervenen. I això és justament el que proposo amb la ponderada solució alternativa de la concentració parcel·lària per explotacions. A diferència del que s’esdevé actualment amb la regulació de la Llei de reforma i desenvolupament agraris, en la concentració parcel·lària per explotacions que proposo com a fórmula alternativa de lege ferenda, tots els implicats podrien participar activament en el procés de concentració, tant si són propietaris de les finques com si només en són conreadors. I això no és una utopia, perquè és exactament el que ja s’està fent a Bèlgica, Luxemburg, Portugal i en altres països amb més experiència concentradora que el nostre, on es conjuminen proporcionalment tots els interessos afectats per aquest tipus d’actuacions públiques. De fet, l’article 173 LRDA sembla que ja vol reconèixer d’alguna manera aquesta necessitat de ponderació de tots els interessos que hi intervenen, puix que, si bé és cert que dóna una evident preferència a la protecció dels interessos dels propietaris («[...] se procurará: a) Adjudicar a cada propietario, en coto redondo [...]»), tot seguit insta l’administració gestora a prendre també en consideració la realitat de les explotacions no conreades pels propietaris de la terra, i amb aquesta finalitat afegeix —però ja ho fa en la lletra b— que també s’ha de procurar «adjudicar contiguas las fincas integradas en una misma explotación, aunque pertenezcan a distintos propietarios». 130
04
Enric Valencia i Sancho:04
Enric Valencia i Sancho
6/3/09
16:34
Página 131
LA CONCENTRACIÓ PARCEL·LÀRIA EN EL MARC CONSTITUCIONAL I COMUNITARI
Hem d’admetre que aquesta és una previsió legal ben orientada. Però és evident que talla curt,21 perquè la coherència amb la proclamada finalitat primordial d’afavorir la viabilitat econòmica de les explotacions agràries requeriria que, en igualtat de condicions, s’optés per donar una preferència absoluta als titulars de les explotacions agràries —siguin o no propietaris de les finques— a l’hora de determinar els criteris de preferència aplicables en la fase de reordenació de la propietat. I, això, no ho fa la Llei de reforma i desenvolupament agraris, perquè, segons la redacció actual de l’esmentat article 173, l’Administració ha de tractar amb les mateixes condicions les peticions dels propietaris titulars d’explotacions que les dels propietaris absentistes (és a dir, les dels que no conreen les seves finques). Això no és gens congruent amb els interessos generals que motiven i justifiquen la realització de la concentració parcel·lària «por razón de utilidad pública» (com literalment preceptua l’article 171 LRDA). Aquesta incongruència es fa més evident quan es comprova que l’article 173 LRDA fins i tot dóna preferència als propietaris absentistes —cal pensar que la lletra a no estableix cap distinció entre els diversos tipus de propietaris, els interessos de tots els quals s’ubiquen globalment en aquest primer ordre de preferència— respecte als titulars d’explotacions agràries que no ostentin la condició de propietaris —els interessos dels quals es releguen a la lletra b. Aquesta incongruència és tan evident que àdhuc el Tribunal Suprem ha posat en dubte que la racionalització de les explotacions agràries per raons d’utilitat pública sigui realment l’objectiu perseguit pel legislador amb la seva regulació de la concentració parcel·lària. Aquests dubtes es plantegen sibil·linament en la Sentència del Tribunal Suprem de 10 d’octubre de 1977 (Arz. 3359), en la qual l’alt tribunal proclama sense embuts que el sistema de la Llei de reforma i desenvolupament agraris està 21. Prova de la insuficiència d’aquesta previsió legal són els subterfugis que va haver d’utilitzar l’IRYDA per a suavitzar la rigidesa de la regulació estatal. Milagros ALARIO TRIGUEROS, Significado espacial y socioeconómico de la concentración parcelaria en Castilla y León, tesi doctoral inèdita, Valladolid, Universidad de Valladolid, 1989, p. 425, se’n fa ressò quan comenta que «la solución intermedia que se ha intentado llevar a cabo por algunos de los jefes de equipo del I.R.Y.D.A., ha sido la realización, dentro de lo possible, de una concentración por propietarios pero “por familias”, es decir, localizar las parcelas pertenecientes a todos los familiares directos lo más cercanas possible en el espacio». Ara bé —com acaba reconeixent l’autora—, «esta solución no elimina el problema pero lo matiza». La solució que nosaltres proposem, en canvi, no vol ésser un simple remei pal·liatiu, sinó una solució definitiva a la problemàtica plantejada que ha de provenir de la concentració parcel·lària per explotacions, prescindint de si els propietaris dels terrenys de cada explotació són o no parents.
131
04
Enric Valencia i Sancho:04
Enric Valencia i Sancho
6/3/09
16:34
Página 132
ENRIC VALÈNCIA I SANCHO
«concebido teóricamente con miras a una mayor racionalización en la explotación agrícola del conjunto de predios comprendidos en el área a concentrar, y, por lo tanto, con un objetivo de utilidad pública». La fórmula utilitzada fins ara, doncs, deixa molt a desitjar, quant a la congruència jurídica que se suposa que hauria de tenir tota norma legal. Per tal d’esmenar aquesta incongruència i d’adaptar millor la regulació de les actuacions concentradores als principis rectors de la proporcionalitat i la ponderació de tots els interessos que intervenen, la nova regulació de la concentració parcel·lària hauria de potenciar més els drets dels titulars de les explotacions agràries. Enfront del model de concentració parcel·lària dissenyat en l’article 173 LRDA —que, com hem vist, peca d’una remarcable incongruència amb la mateixa teleologia de la concentració que s’hi pretén defensar—, el model alternatiu de la concentració parcel·lària per explotacions que proposo obligaria l’administració gestora a fer tots els possibles per a dur a terme conjuntament la concentració parcel·lària clàssica i la concentració parcel·lària per explotacions, amb tot el que això significa de respecte per tots els interessos que intervenen. El dret comparat ens demostra que aquest model alternatiu de concentració no és tan nou com podria semblar —ni de bon tros és un model utòpic—, perquè ja ha estat experimentat amb èxit en altres països. En són un bon exemple els següents preceptes de les legislacions lusitana i belga: — L’article 4.1 del Decret llei 384/1988, de 25 d’octubre, pel qual es va establir el nou règim de concentració parcel·lària que ara regeix a Portugal i segons el qual «[s]em prejuizo do objetivo definido no número anterior, o emparcelamento integral visarà ainda o reagrupamento de parcelas que, pertencendo embora a diversos propietarios, sejam exploradas em conjunto». — L’article 6.1 de la mateixa norma reguladora de la concentració parcel·lària portuguesa, que, en definir la concentració per explotacions, afegeix aquesta puntualització: «[...] e executa-se, sempre que possível, simultaneamente com o emparcelamento integral ou simple». — L’article 30 de la Llei belga de 22 de juliol de 1970, «relative au remembrement légal de biens ruraux», segons el qual «l’attribution des parcelles aux propriétaires et aux exploitants se fait autant que possible de manière que le remembrement de la propriété et celui de l’exploitation soient parallèles [...]». Al meu parer, la futura regulació espanyola de la concentració parcel·lària hauria d’assumir, mutatis mutandi, el contingut substancial d’aquests preceptes paradigmàtics del dret comparat. 132
04
Enric Valencia i Sancho:04
Enric Valencia i Sancho
6/3/09
16:34
Página 133
LA CONCENTRACIÓ PARCEL·LÀRIA EN EL MARC CONSTITUCIONAL I COMUNITARI
Aquesta fórmula sincrètica de concentració també fóra viable al nostre país, com ho palesa el fet que alguns parlaments autonòmics ja han començat a legislar en aquest sentit —ni que sigui tímidament— i han admès, si més no —en contra del que preveu l’article 180 LRDA—, que l’inici voluntari de la concentració parcel·lària també pot realitzar-se a petició dels titulars d’explotacions que no siguin propietaris de la terra que conreen.22 Sembla, doncs, que, a poc a poc, la regulació de les operacions concentradores es va aproximant al model de concentració parcel·lària per explotacions que proposo de lege ferenda, que, com ja he assenyalat, és el que més s’adiu amb el nostre ordenament constitucional, ja que és l’únic que permet que tant els propietaris com els conreadors a títol d’arrendataris, parcers o usufructuaris, puguin veure representats adientment llurs respectius drets i interessos legítims. Per tal de garantir la ponderació efectiva de tots els interessos que intervenen, el millor fóra aplicar els següents criteris rectors: a) S’hauria de reconèixer explícitament la condició de subjectes jurídics d’aquestes actuacions públiques —a més a més dels propietaris— a tots els conreadors de finques afectades per la concentració (siguin o no propietaris), com 22. La més coneguda potser és la ja esmentada Llei 8/1984, de 3 de juliol, de reforma agrària d’Andalusia, l’article 48 de la qual disposa que «el procedimiento de concentración de explotaciones puede iniciarse a petición de un número cualquiera de propietarios o de titulares de explotaciones a quienes pertenezca la mayoría de la superficie a concentrar», sempre que aquesta majoria «se comprometan a la explotación comunitaria de sus tierras por período no inferior a doce años». Però també hi ha altres lleis autonòmiques que s’orienten en un sentit similar. Podem citar, a tall d’exemple, l’article 21.2 de la Llei asturiana 4/1989, de 21 de juliol, d’ordenació agrària i desenvolupament rural (LOADR), segons el qual l’inici d’un procés de concentració parcel·lària pot ser instat indistintament per «la mayoría de los propietarios de la zona» o bé per «la mayoría de los titulares de las explotaciones que ejerzan de forma directa y personal la actividad agraria [...]. L’article 11 de la Llei de 14 d’agost de 1985, de concentració parcel·lària per a Galícia, confirma aquest criteri i exigeix, per a l’assemblea inicial, «la asistencia al menos de la mitad más uno de los propietarios y demás titulares interesados». Certament, l’article 17.1 LRDA també parla d’una «asamblea de participantes en la concentración», i, per tant, si s’interpreta de manera aïllada, es podria entendre que s’està referint tant als propietaris com als altres titulars d’explotacions; però aquest precepte s’ha de posar en relació amb l’article 180 LRDA, que només admet l’inici voluntari «a petición de la mayoría de los propietarios». En canvi, la previsió de l’article 11 de la Llei de 14 d’agost de 1985, de concentració parcel·lària per a Galícia, queda confirmada per l’article 16.1 de la mateixa llei, segons el qual «podrá iniciarse a petición de la mayoría de los propietarios de la zona [...] o de la mayoría de los titulares de los lugares acasarados».
133
04
Enric Valencia i Sancho:04
Enric Valencia i Sancho
6/3/09
16:34
Página 134
ENRIC VALÈNCIA I SANCHO
ja s’esdevé a Bèlgica,23 Portugal i Luxemburg, països en els quals els arrendataris, els parcers i els usufructuaris participen activament i amb una absoluta normalitat en els processos de concentració parcel·lària. Això implica que les signatures exigibles per a l’inici voluntari de la concentració no han d’ésser necessàriament de propietaris (únics subjectes jurídics habilitats a aquest efecte per l’article 180.1 LRDA), sinó que també s’han d’admetre les signatures dels conreadors que no tenen les terres en propietat. La meva proposta en aquest sentit és que l’inici voluntari de la concentració parcel·lària requereixi simultàniament la conformitat d’aquesta triple majoria: — la majoria dels propietaris, — la majoria dels conreadors que ho siguin en la seva condició d’arrendataris, parcers o usufructuaris, — la majoria de la superfície que s’ha de concentrar. b) A l’hora de procedir a la reordenació de la propietat, s’hauria d’establir aquest ordre de preferència: — En primer lloc, s’hauria de donar una preferència absoluta a les aspiracions plantejades per les persones que ostenten simultàniament la doble condició de propietaris i conreadors directes dels terrenys rústics que s’han de concentrar (especialment, quan es tracta d’explotacions prioritàries i quan els seus titulars són agricultors a títol principal, i encara més si són joves agricultors). — En igualtat de condicions, s’hauria de donar preferència a les peticions dels joves agricultors, ja que ells són els que millor poden garantir la pervivència en el futur de la concentració realitzada. Aquesta seria la millor manera d’atendre l’objectiu que l’article 173 LRDA presenta com la finalitat primordial de la concentració (és a dir, el foment de la viabilitat econòmica de les explotacions agràries), alhora que també propiciaria 23. El cas de Bèlgica és especialment proverbial, ja que la seva Llei de 22 de juliol de 1977, «relative au remembrement légal de biens ruraux», que és una norma legal molt assenyada, perquè no sols preveu explícitament que puguin instar l’inici de la concentració tant els conreadors directes de la terra com els propietaris de les finques (article 4), sinó que, a més a més, disposa que els uns i els altres han d’integrar paritàriament l’òrgan de participació de les persones afectades (és a dir, l’anomenada commission consultative ex art. 15), alhora que imposa que els documents equivalents a les nostres bases definitives i al nostre acord de concentració han d’incloure sengles relacions diferenciades d’un i altre tipus d’interessats (art. 19 i 26, respectivament) i enumera els criteris específics per a dur a terme l’atribució de finques als propietaris (art. 28) i als conreadors no propietaris de la terra (art. 29). Aquesta regulació —tan favorable a la concentració parcel·lària per explotacions que estem defensant— no és merament casual, sinó que respon a l’existència, a Bèlgica, d’un gran nombre d’explotacions conreades per persones que no ostenten la propietat de la terra.
134
04
Enric Valencia i Sancho:04
Enric Valencia i Sancho
6/3/09
16:34
Página 135
LA CONCENTRACIÓ PARCEL·LÀRIA EN EL MARC CONSTITUCIONAL I COMUNITARI
en gran manera la perdurabilitat de la tasca concentradora duta a terme, amb fons públics, per l’administració gestora d’aquestes actuacions. El règim de preferències que acabo d’apuntar no sols respectaria els principis constitucionals de proporcionalitat i d’igualtat davant la llei, sinó que en seria la millor garantia. A més a més, respondria perfectament als postulats de la Llei 19/1995, de 4 de juliol, de modernització de les explotacions agràries. En tot cas, estaria emparat pel principi constitucional de paritat, per a la defensa del qual l’article 130 de la Constitució imposa als poders públics l’obligació de vetllar especialment pel progrés del sector agrari. c) Pel que fa a la resta dels interessats en aquest tipus d’actuacions públiques, considero que el diàleg amb tots ells hauria d’ésser un valor que s’hauria de promoure sistemàticament en tots els processos de concentració parcel·lària. d) Finalment, pel que fa a la ubicació de les noves finques (les anomenades finques de reemplaçament), s’hauria d’aplicar un criteri similar a aquell que l’article 198.1 LRDA preveu —molt encertadament— per a la determinació dels terrenys als quals han d’ésser traslladades les càrregues i altres situacions jurídiques que afecten les finques rústiques objecte de concentració. Respecte a aquesta qüestió, s’haurien de seguir els següents criteris d’actuació: — En primer lloc i sens perjudici de l’ordre de preferències apuntat més amunt com a bàsic, s’haurien d’afavorir els acords entre les persones afectades en cada cas, entenent que aquests acords han de ser respectats per l’administració gestora sempre que siguin compatibles amb els interessos generals que defensa la concentració parcel·lària. — A falta d’acord entre les parts, l’Administració hauria de procedir a la reordenació de la propietat, basant-se en els criteris tècnics objectius que més i millor puguin contribuir a la consecució de les finalitats que justifiquen la concentració, tractant sempre d’atènyer el màxim equilibri possible entre els interessos de totes les persones interessades en aquest tipus d’actuacions i aplicant a aquest efecte els criteris de preferència esmentats abans. — La nova regulació càntabra de la concentració parcel·lària que inclou la Llei 4/2000, de 13 de novembre, de modernització i desenvolupament agrari, per mitjà de la qual es modifica la redacció original de la llei càntabra de concentració parcel·lària (Llei 4/1990, de 23 de març, sobre concentració parcel·lària, conservació d’obres, unitats mínimes de conreu i foment d’explotacions rendibles), ja s’expressa en aquest sentit quan defineix la que anomena concentración por explotaciones agrarias com «una forma o modalidad de concentración parcelaria que tiene la peculiaridad de fijar las bases de la concentración en atención 135
04
Enric Valencia i Sancho:04
Enric Valencia i Sancho
6/3/09
16:34
Página 136
ENRIC VALÈNCIA I SANCHO
a las parcelas que formen unitariamente una explotación agraria, aún cuando dichas parcelas correspondan a distintos propietarios» (article 1.2c.2). Benvinguda sigui aquesta reforma legal, ja que és interessant que finalment el legislador autonòmic esmentat hagi renunciat al mimetisme exagerat envers la Llei estatal de reforma i desenvolupament agraris que havia caracteritzat la seva primera regulació d’aquesta millora rural (l’esmentada Llei 4/1990, de 23 de març). Però aquesta nova regulació encara milloraria molt més si assumís també els criteris d’actuació que acabo d’exposar, el respecte als quals és precisament la clau de l’èxit d’aquesta fórmula mixta de concentració que he anomenat concentració parcel·lària per explotacions. 2.2.4.
La contribució de la concentració parcel·lària a la necessària diversificació econòmica de l’espai rural
Aquest és un altre dels aspectes en què la meva proposta innovadora es distingeix més nítidament de la regulació espanyola de la concentració parcel·lària vigent a casa nostra. Reconec que és una proposta agosarada i fins i tot transgressora, puix que comporta anar més enllà del doble dogma que ha presidit fins ara la regulació i la praxi de la concentració parcel·lària a l’Estat espanyol: la consideració dels terrenys rústics com l’únic objecte possible de les operacions de concentració parcel·lària i la de les explotacions agràries com les destinatàries exclusives dels beneficis de la concentració. Al meu parer, si les noves orientacions del dret comunitari tendeixen a fer derivar la PAC cap a una política agrària i rural comunitària (l’eix de la qual estaria constituït precisament pel foment de la diversificació econòmica) amb el declarat objectiu d’afavorir l’estabilitat demogràfica i la qualitat de vida al món rural, el millor que podrien fer els nostres legisladors és començar, ja des d’ara, a reorientar en el mateix sentit la institució jurídica de la concentració parcel·lària. De fet, en l’exposició de motius de la Llei 19/1995, de 4 de juliol, de modernització de les explotacions agràries, el legislador estatal ja va reconèixer els innegables avantatges que una política orientada a aquesta diversificació econòmica podria tenir per als mateixos professionals agraris, atès que els facilitaria l’accés a unes rendes complementàries, sense les quals cada cop els serà més difícil la supervivència econòmica en el marc d’una economia global caracteritzada per la seva imparable tendència a la liberalització dels mercats, a la reducció 136
04
Enric Valencia i Sancho:04
Enric Valencia i Sancho
6/3/09
16:34
Página 137
LA CONCENTRACIÓ PARCEL·LÀRIA EN EL MARC CONSTITUCIONAL I COMUNITARI
de les subvencions agràries i a l’augment de la competència en el mercat dels productes agraris. Davant aquesta perspectiva, caldria introduir dues novetats substancials en la regulació de la concentració parcel·lària: 1) La primera novetat seria que es poguessin incloure en els perímetres de concentració tot tipus de terrenys —i no sols els terrenys rústics—, en la mesura que així ho aconsellessin en cada cas els informes tècnics corresponents, que s’han d’emetre en el decurs de la fase preparatòria de la concentració. No hi ha cap raó de pes que justifiqui realment que, a l’Estat espanyol, es continuï sacralitzant el tradicional principi d’exclusivitat dels béns rústics, mentre que les regulacions de la concentració parcel·lària d’Alemanya, França, Suïssa i altres països del nostre entorn ja fa temps que admeten amb tota normalitat la concentració de terrenys urbanitzables, sense que ningú no s’escandalitzi en absolut. És per això que considero que, enfront de l’atàvic tabú hispà del caràcter exclusivament agrari de la concentració parcel·lària (que el Tribunal Suprem no ha tingut més remei que assumir, perquè, ara per ara, és efectivament un dels trets característics del sistema de concentració parcel·lària configurat per la Llei de reforma i desenvolupament agraris), ja fóra hora que s’obrís pas —també a casa nostra— a una regulació de la concentració parcel·lària més flexible i efectiva, en el marc de la qual l’administració gestora de la concentració parcel·lària pogués fomentar decididament la diversificació econòmica en les zones objecte de concentració. 2) La segona novetat es derivaria de l’anterior i consistiria a admetre igualment la possiblitat d’aprofitar l’oportunitat de la concentració parcel·lària per a reservar a la zona els espais necessaris per a tot tipus d’equipaments rurals (com ara escoles, hospitals, centres culturals, parcs i zones d’esbarjo), i àdhuc per establir-hi instal·lacions hoteleres, industrials i comercials, que, sens dubte, coadjuvarien a l’objectiu general del desenvolupament rural integrat i sostenible, que tan encomiablement impulsen les institucions comunitàries. Per a aconseguir-ho, seria convenient que s’adoptés una doble previsió legal: — En primer lloc, caldria ampliar en aquest sentit la llista de les possibles deduccions que estableix l’article 202 LRDA, així com la relació de les possibles destinacions de les terres sobrants de la concentració parcel·lària, que estipula l’article 206 de la mateixa norma legal. — En segon lloc, s’hauria de preveure l’aportació eventual de terrenys amb aquest mateix objectiu, sia per part de la mateixa administració gestora, sia per part d’altres administracions públiques amb competències a la zona (la més interessada de les quals, òbviament, seria l’ajuntament afectat en cada cas). 137
04
Enric Valencia i Sancho:04
Enric Valencia i Sancho
6/3/09
16:34
Página 138
ENRIC VALÈNCIA I SANCHO
Mesures com aquestes que acabo d’apuntar ja s’apliquen, per exemple, a Alemanya, Holanda, Dinamarca, França i Suïssa de molt temps ençà,24 i no sembla que els vagi tan malament, a la vista de la gran quantitat de concentracions parcel·làries que en aquests països es realitzen cada any, des de molt abans de la introducció d’aquesta millora rural al nostre país. Respecte a aquesta qüestió, he de puntualitzar que, malgrat que a casa nostra hagi caigut en desús l’antiga pràctica de les aportacions de terrenys per part de l’administració gestora de la concentració parcel·lària —que tan habituals havien estat en temps de l’administració centralitzada d’aquesta millora rural—,25 el cert és que aquestes aportacions també serien possibles avui en dia (fins i tot de lege lata), puix que la Llei de reforma i desenvolupament agraris inclou algunes previsions que permetrien recuperar aquesta saludable pràctica economicoadministrativa, si realment hi hagués voluntat política de fer-ho. El precepte que millor cobertura legal dóna a hores d’ara a l’esmentada aportació pública de terrenys és, sense cap mena de dubte, l’article 20 de la mateixa LRDA, que, tot i que està ubicat fora del bloc normatiu dedicat específicament a la regulació de les actuacions públiques de concentració parcel·lària, també els és d’aplicació. El primer punt d’aquest precepte legal ja estableix una previsió genèrica en aquest sentit, quan disposa que «el Instituto [...] podrá adquirir para el cumplimiento de los fines señalados en los artículos 3 y 4, las fincas de propiedad particular que voluntariamente deseen enajenar sus dueños». Però, per si encara restés algun dubte sobre l’aplicabilitat d’aquesta disposició legal a la concentració parcel·lària, cal remarcar que el segon paràgraf del mateix precepte afegeix —i, en aquest cas, ho fa amb una referència explícita a la concentració parcel·lària— que «[e]n las zonas sujetas a concentración parce24. La llei holandesa de la concentració parcel·lària, de 3 de novembre de 1954, ja autoritzava l’administració gestora a compensar mitjançant una indemnització en metàl·lic la detracció de les finques escaients dels partícips en la concentració parcel·lària, atenent així el doble objectiu de la supressió de les explotacions inviables i la disposició de terrenys per a les finalitats de la concentració parcel·lària. De manera similar, els art. L.123-27 a L.123-31 del nou llibre primer del Code rural francès preveuen que la reserva de terrenys per a equipaments col·lectius es faci a instància dels municipis interessats, i a aquest efecte es compta amb les seves aportacions de terrenys a la concentració parcel·lària i, si no n’hi ha prou, amb terrenys addicionals deduïts als altres propietaris, que han de ser indemnitzats a càrrec del municipi. En altres països —com Alemanya, Dinamarca i Suïssa— fins i tot s’ha arribat a establir, amb aquesta finalitat, un dret de praeemptio a favor de les entitats gestores de la concentració parcel·lària (cfr. Francisco GÓMEZ GÓMEZ-JORDANA, Problemas jurídicos, p. 16). 25. Cfr. Ángel LERA DE ISLA, Concentración parcelaria, p. 21.
138
04
Enric Valencia i Sancho:04
Enric Valencia i Sancho
6/3/09
16:34
Página 139
LA CONCENTRACIÓ PARCEL·LÀRIA EN EL MARC CONSTITUCIONAL I COMUNITARI
laria, se adquirirá con preferencia, antes de que se realice la concentración, las propiedades inferiores a la unidad mínima de cultivo ofrecidas por los propietarios cultivadores directos que constituyan la única aportación del vendedor, el cual percibirá un 20 por 100 como premio de afección». Encara més: el tercer paràgraf del mateix article de la Llei de reforma i desenvolupament agraris admet fins i tot l’adquisició per la via de l’expropiació forçosa. A aquest efecte disposa que «[e]l Instituto podrá también adquirir tierras por expropiación en los casos y con los requisitos establecidos en la presente Ley», per bé que sembla que aquesta mesura expropiadora no s’ha arribat a aplicar mai en cap zona de concentració, ni crec que sigui recomanable utilitzar-la en el futur. Dit això, hauríem de puntualitzar que la meva proposta d’ampliació de la teleologia de la concentració parcel·lària al foment de la diversificació econòmica té poc a veure amb la injustificada magnificació de la institució que ha pretès impulsar algun sector doctrinal, que va començar presentant la concentració parcel·lària com la panacea per a la solució de tota la problemàtica rural (com fa Lera de Isla) i va acabar enlluernat per la mal anomenada concentració parcel·lària integral (com fa Palacios Ayechu en la seva tesi doctoral) i equiparant la concentració parcel·lària amb l’ordenació rural (com fa Alario Trigueros26 amb la que anomena ordenación de las zonas rurales). La meva proposta pretén ser molt més mesurada i ajustada a les possibilitats reals d’aquesta institució jurídica i s’infereix de l’anàlisi sistemàtica de la nostra constitució i del dret comunitari. A l’empara d’ambdós ordenaments jurídics, considero que cal optimitzar tant com es pugui el potencial de la concentració parcel·lària, però sense oblidar mai que aquesta millora rural és tan sols una més de les eines de què disposen els poders públics per a fomentar el desenvolupament rural integrat i sostenible, al qual m’estic referint amb una conscient insistència perquè, cal remarcar-ho, aquesta és la perspectiva de futur en la qual s’haurien d’inspirar la nova regulació i la gestió de la concentració parcel·lària al nostre país.
26. Milagros ALARIO TRIGUEROS, Significado espacial, p. 16 i 54, assegura que aquesta institució «ha evolucionado en todos los países hacia una concepción global de ordenación de las zonas rurales». Oblida que, d’això, se’n diu ordenació rural o aménagement rural, institucions que, com ja hem vist, tenen un abast superior al de la concentració parcel·lària. De fet, la mateixa geògrafa posa en evidència la seva afirmació quan, en referir-se a la regulació de l’ordenació rural, indica que «el eje central de la ordenación rural lo constituye, precisamente, la C.P.». Amb això, sí que hi estem d’acord.
139
04
Enric Valencia i Sancho:04
Enric Valencia i Sancho
6/3/09
16:34
Página 140
ENRIC VALÈNCIA I SANCHO
A la pràctica, això vol dir que l’administració gestora de la concentració parcel·lària no es pot dedicar, per exemple, a construir escoles, ni a instal·lar indústries de transformació de productes agraris, però sí que ha de tenir molt en compte les necessitats que en aquest sentit es constatin en cadascuna de les zones objecte de concentració i ha de facilitar-hi la instal·lació de les infraestructures rurals. Dit d’una altra manera, en el disseny de la nova ordenació de la propietat de cada zona de concentració parcel·lària, l’administració gestora s’ha d’avenir a ubicar les terres sobrants de la massa comuna (i, si escau, els terrenys concentrables de propietat municipal o d’altres administracions públiques) allà on les administracions afectades tinguin prevista la instal·lació dels serveis públics que en cada cas es considerin necessaris per a la població. D’aquesta manera, l’administració gestora de la concentració parcel·lària no practicaria directament la diversificació econòmica de la zona, però sí que contribuiria decisivament a fer-la possible. Això sí, ho hauria de fer sempre en estreta col·laboració amb les altres administracions públiques implicades: a aquest efecte, la seva funció principal seria facilitar la ubicació més adient dels terrenys rústics necessaris per a la futura instal·lació dels serveis previstos per a la zona, encara que es tracti d’usos alternatius a l’estrictament agrari. 2.2.5. 2.2.5.1.
A tall de conclusió Definició de la nova concepció de la concentració parcel·lària
Tractant de donar un tractament holístic a la qüestió dels trets identificadors que singularitzen —o, per a ser més exactes, haurien de singularitzar— la institució jurídica de la concentració parcel·lària, crec que la futura regulació d’aquesta millora rural hauria d’apostar decididament per la concentració parcel·lària per explotacions, fórmula concentradora mixta que podem conceptuar com una més de les eines de la política general de desenvolupament rural integrat i sostenible mitjançant la qual s’intenta racionalitzar l’estructura física de les explotacions agràries i del seu entorn, sia per a solucionar els seus eventuals problemes d’atomització de la terra (amb el minifundisme i la dispersió parcel·lària que s’hi solen afegir), sia per a preparar la zona objecte de concentració per a la realització de grans obres d’infraestructures rurals (com ara les obres públiques lineals de vies ferroviàries, carreteres, canals de reg o pistes d’aviació), i alhora hauria de fomentar la diversificació econòmica del món rural, així com la protecció i millora del medi ambient i de la natura en general. 140
04
Enric Valencia i Sancho:04
Enric Valencia i Sancho
6/3/09
16:34
Página 141
LA CONCENTRACIÓ PARCEL·LÀRIA EN EL MARC CONSTITUCIONAL I COMUNITARI
Aquesta nova noció de concentració parcel·lària té una doble virtualitat, ja que, d’una banda, respecta la naturalesa intrínseca d’aquesta millora rural (atès que continua atenent prevalentment l’objectiu tradicional de l’agrupació de les finques rústiques), i, de l’altra, renova substancialment la teleologia i la manera d’implementar la concentració sobre el terreny. 2.2.5.2. Canvis que comporta aquesta nova concepció de la concentració parcel·lària respecte a la concepció tradicional Aquesta nova concepció de la concentració incorpora canvis tan necessaris com els següents: 1) L’evolució de les actuacions concentradores des de la tradicional concentració parcel·lària vers la fórmula mixta, més congruent, de la concentració parcel·lària per explotacions. 2) La incorporació dels arrendataris, els parcers i els usufructuaris com a subjectes de ple dret, amb la implementació efectiva del principi de ponderació de tots els interessos que intervenen i de manera que també aquells puguin sol·licitar l’inici de la concentració parcel·lària. 3) La concepció d’aquesta modalitat concentradora com a eina pública al servei de la política general de desenvolupament rural integrat i sostenible. 4) La revisió de les causes que habiliten per a dur a terme les actuacions de concentració, que —amb la nova concepció proposada— no s’haurien de limitar a les zones on el minifundisme i la dispersió parcel·lària siguin especialment greus, sinó que també s’haurien de poder practicar a totes les zones on (amb atomització fundiària o sense) es consideri necessària la realització d’aquesta millora rural, encara que només sigui com a pas previ a la modernització dels regadius tradicionals, a la construcció de nous regadius (incloenthi canals i embassaments)27 o a la construcció de grans obres públiques li27. La Llei de reforma i desenvolupament agraris s’hi atansa bastant quan l’article 129.3 autoritza l’administració competent per a disposar, mitjançant una ordre, la realització de la concentració parcel·lària a les zones declarades per decret. Però no és exactament això el que proposem. Tal com està redactat aquest precepte, l’Administració gaudeix d’una àmplia discrecionalitat per a decidir, al seu lliure albir, si hi duu a terme o no la concentració parcel·lària, un cop publicat el decret de la zona. Per la meva banda, en canvi, considero que aquesta regulació excepcional hauria de desaparèixer i que les concentracions parcel·làries basades en aquesta causa habilitadora s’haurien de regir per les mateixes regles que les concentracions parcel·làries fonamentades en l’article 171.1. LRDA. Si la jurisprudència insisteix tant en el caire excepcional de l’inici d’ofici (vegeu, ad exemplum, les sentències del Tribunal Suprem de 24 de juny de 1986 [Arz. 4882] i 14 de juny de 1988
141
04
Enric Valencia i Sancho:04
Enric Valencia i Sancho
6/3/09
16:34
Página 142
ENRIC VALÈNCIA I SANCHO
neals28 (com ara noves línies ferroviàries, autopistes, autovies i tota mena de vies de transport). 5) La renovació de les finalitats de la institució, a les quals incorpora una teleologia que s’adiu perfectament amb els manaments dels ordenaments jurídics constitucional i comunitari i que afegeix unes finalitats fins ara no previstes en la Llei de reforma i desenvolupament agraris, entre les quals mereixen un esment especial la protecció i la millora del medi ambient,29 la diversificació econòmica i l’augment de la qualitat de vida i dels serveis, amb l’objectiu de fomentar el reequilibri necessari entre el món rural i els nuclis urbans. 6) El trencament del tabú de l’exclusivitat dels terrenys rústics com a objecte material de les actuacions de concentració parcel·lària. D’aquesta manera, tot i que les finques rústiques continuen essent l’objecte prevalent d’aquestes actuacions públiques, ja no en són l’objecte únic i inqüestionable, sinó que (com s’esdevé en altres països del nostre entorn geopolític)30 també s’hi poden incorporar terrenys urbans i urbanitzables, quan així es consideri necessari per a l’assoliment de les noves comeses que cal atribuir a aquesta millora rural.
[Arz. 4605]), no té sentit que, en aquest cas, es defugi la regla general de l’inici voluntari de la concentració parcel·lària. I, en qualsevol cas, sembla poc seriós que la decisió de fer o no fer la concentració parcel·lària es prengui quan ja hi ha un decret per a la zona. Al meu parer, fóra molt més lògic i racional concebre la concentració parcel·lària com a pas previ necessari per a la realització posterior de les obres de regadiu. Per tant, hi hauria d’haver una planificació conjunta prèvia d’ambdós tipus d’actuacions, de manera que els interessats poguessin sol·licitar la concentració parcel·lària en funció de la corresponent millora dels regadius tradicionals o de la transformació en regadiu. Finalment, la meva proposta de lege ferenda afegeix la possibilitat de fer la concentració parcel·lària per causa d’altres tipus d’obres públiques, com ara les autopistes, els ferrocarrils, etc., que la Llei de reforma i desenvolupament agraris no preveu. 28. Normalment, quan hom parla de la concentració parcel·lària associada a grans obres públiques, es pensa en les vies de comunicació; però la concentració parcel·lària també pot estar causada per altres tipus d’obres, com les que considera l’art. L.123-24 del Code rural francès, que preveu aquesta eventualitat «en cas de création de zones industrielles ou à urbaniser, ou de constitution de réserves foncières». 29. Empro aquesta expressió d’acord amb el concepte lax de medi ambient que inspira la nova redacció de l’article 2.1c del Reial decret legislatiu 1302/1986, d’avaluació de l’impacte ambiental, establerta inicialment pel ja esmentat Reial decret llei 9/2000, de 6 d’octubre, i confirmada posteriorment per la Llei 6/2001, de 8 de maig, que ho expressa molt bé quan exigeix que els estudis d’impacte ambiental, que s’han de presentar a l’òrgan mediambiental, han d’incloure l’avaluació dels efectes previsibles «sobre la población, la fauna, la flora, el suelo, el aire, el agua, los factores climáticos, el paisaje y los bienes materiales, incluidos el patrimonio histórico-artístico y el arqueológico». 30. Cfr. Pierre ASTIÉ, «Remembrement rural. Règles de fond», Remembrement rural, núm. 2 (1995), punts 13-40.
142
04
Enric Valencia i Sancho:04
Enric Valencia i Sancho
6/3/09
16:34
Página 143
LA CONCENTRACIÓ PARCEL·LÀRIA EN EL MARC CONSTITUCIONAL I COMUNITARI
Amb aquesta nova concepció —que, en conclusió, té uns objectius molt similars als que inspiren la part programàtica i l’articulat de la Llei 19/1995, de 4 de juliol, de modernització de les explotacions agràries—,31 es potenciaria en gran manera la utilitat pràctica de la concentració parcel·lària com l’eina que és —o hauria de ser— de dinamització socioeconòmica del món rural (i, en definitiva, com a eina de foment del reequilibri territorial del país), alhora que s’optimitzarien els recursos públics que es destinen a aquest tipus d’actuacions públiques i s’aprofitarien al màxim els seus efectes sinèrgics amb totes les altres actuacions públiques que es duen a terme simultàniament (o que es té previst realitzar en el futur) a la zona de concentració, com ja s’està experimentant amb èxit, de molt de temps ençà, més enllà de les nostres fronteres.32 2.2.5.3.
La necessària gradació de les actuacions
Partint d’aquesta base conceptual i teleològica, he de puntualitzar finalment que les actuacions de concentració parcel·lària no necessàriament han de ser uniformes a totes les zones que s’han de concentrar, sinó que la nova regulació d’aquesta millora rural hauria de preveure la possibilitat d’una gradació 31. Aital identificació d’objectius queda palesa en l’exposició de motius de la Llei 19/1995, segons la qual «el objetivo fundamental de la Ley de modernización de las explotaciones agrarias es corregir los desequilibrios y las deficiencias estructurales que condicionan la competitividad de las explotaciones agrarias, de modo que la agricultura española pueda afrontar la creciente liberalización de mercados, al tiempo que se aseguren los equilibrios ecológicos básicos y se abren nuevas vías para la obtención de rentas complementarias a los profesionales de la agricultura». 32. Aquesta és una tendència generalitzada de les regulacions europees que fins i tot ha arribat al regne africà del Marroc, on ara es tramita un projecte de llei que té per objecte la renovació de la regulació vigent de la concentració parcel·lària. Una de les principals novetats d’aquesta norma en fase de projecte és que, assumint el plantejament sincrètic que inspira la nostra proposta, afegeix al concepte de concentració parcel·lària que estableix l’article 1 de la Llei marroquina de concentració parcel·lària (Dahir, núm. 1-62-105, de 27 Moharram 1382 [30 juny 1962], «relatif au remembrement rural», modificada per la Llei de 25 de juliol de 1969, Dahir, núm. 1-69-32, de 10 Joumada 1389) una important matisació en el sentit que «le remembrement peut être mené comme action unique, associé à un projet d’aménagement agricole, ou lié à l’aménagement du territoire». D’aquesta manera tan planera, es verbalitza un pensament que els nostres legisladors i gestors no haurien d’oblidar mai: la concentració parcel·lària és, d’una banda, una institució que té entitat pròpia, la qual cosa significa que pot ésser realitzada com a actuació aïllada i justifica l’existència de la regulació específica que estableix el seu procediment especial; però, d’altra banda, ha d’estar regulada amb la suficient flexibilitat perquè igualment pugui ésser utilitzada com una operació susceptible d’ésser integrada en l’àmbit més ampli de la política de desenvolupament rural i de protecció del medi ambient.
143
04
Enric Valencia i Sancho:04
Enric Valencia i Sancho
6/3/09
16:34
Página 144
ENRIC VALÈNCIA I SANCHO
de les actuacions que caldria fer a cada zona (com ja ho han establert, per exemple, les regulacions de la concentració parcel·lària vigents a Holanda, Bèlgica, Suïssa i Portugal). És per això que entenc que, com a mínim, s’haurien de preveure aquests tres tipus d’operacions concentradores: 1) La concentració parcel·lària stricto sensu, és a dir, la que s’ha de dur a terme considerada aïlladament i sense vinculacions a altres actuacions públiques, per a la simple reordenació de la propietat fundiària de les explotacions agràries. Aquesta primera modalitat es correspondria amb el concepte clàssic de concentració parcel·lària, que a França es coneix com a remembrement. 2) La concentració parcel·lària vinculada a altres actuacions del desenvolupament rural coordinat i sostenible, que equivaldria a allò que el legislador francès ha batejat com a remembrement-aménagement. 3) La concentració parcel·lària associada a la construcció de grans obres públiques lineals, modalitat concentradora que, per bé que encara és desconeguda a l’Estat espanyol, ja té un tractament ben diferenciat en altres països europeus, molt particularment a Bèlgica, on gaudeix d’una regulació específica a causa de les connotacions especials que comporten aquest tipus de concentracions.33 No cal dir que la modalitat concentradora que s’hauria d’aplicar en cada cas concret s’hauria de proposar en les conclusions del corresponent estudi de viabilitat de la concentració i s’hauria d’establir definitivament en el decret de creació de cada nova zona de concentració parcel·lària. D’aquesta manera, les actuacions de concentració parcel·lària podrien atendre les necessitats específiques de cada nova zona de concentració amb una flexibilitat que, val a dir-ho, es troba a faltar en la regulació de la institució que estableix la Llei de reforma i desenvolupament agraris vigent.
33. Vegeu la Llei de 12 de juliol de 1976, titulada «Loi portant des mesures particulières en matière de remembrement légal de biens ruraux lors de l’exécution de grands travaux d’infrastructure». És prenent com a base aquesta llei que s’estan construint, a Bèlgica, les noves línies del tren de gran velocitat, amb uns resultats que la mateixa administració gestora valona ha qualificat d’espectaculars (cfr. OFFICE WALLON DE DÉVELOPPEMENT RURAL, Remembrement rural suite aux travaux du TGV, Ministère de l’Environment, des Ressources naturelles et de l’Agriculture, 1999 (http://envagri.wallonie.be/mil_rur/concentració parcel·lària6.htm).
144
05 Susana Navas Navarro.qxd:05 Susana Navas Navarro.qxd
6/3/09
16:18
Página 145
DRET REAL D’APROFITAMENT PARCIAL 1 I PACTES DE NO-COMPETÈNCIA
Susana Navas Navarro Professora titular de dret civil Universitat Autònoma de Barcelona
1.
FINALITATS DEL DRET REAL D’APROFITAMENT PARCIAL
La Llei 5/2006, de 10 de maig, del llibre cinquè del Codi civil de Catalunya, relatiu als drets reals,2 ha regulat en els articles 563-1 a 563-4 el dret real d’aprofitament parcial.3 La constitució d’aquest dret real limitat pot obeir a diferents motius, com la mera intenció liberal del constituent de voler afavorir una persona concreta, que serà la titular del dret real, o a raons ideals o intel·lectuals, com ara la defensa del medi ambient.4 A més, pot tenir les finalitats més diverses,5 com ara la finalitat de custòdia del territori,6 la de garantir el compliment d’una obligació, la de resoldre determinats conflictes que es poden generar en el 1. Aquest treball s’emmarca en l’activitat del Grup de Dret Civil UB-UAB (2005 SGR 00759), l’investigador principal del qual és el professor Ferran Badosa Coll i el qual està finançat en el marc del III Pla de Recerca de Catalunya. Agraeixo la revisió del text feta per Ferran Hurtado, advocat i professor associat de dret civil a la Universitat Autònoma de Barcelona. 2. DOGC, núm. 4640, de 24 de maig de 2006; correcció d’errades, DOGC, núm. 4655, de 15 de juny de 2006. La forma abreujada d’aquesta llei és CCCat. 3. Vegeu la configuració jurídica d’aquest dret real limitat a Susana NAVAS NAVARRO, El derecho real de aprovechamiento parcial, Madrid, Cuadernos de Derecho Registral, 2007, p. 124-200. 4. En aquest mateix sentit, vegeu, per al dret alemany, Detlev JOOST, Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, vol. VI, Sachenrecht, Munic, C. H. Beck, 2004, p. 1639, núm. 4. D’altra banda, els motius dels particulars respecte de la constitució d’un dret real d’aprofitament parcial són diferents segons que aquesta constitució tingui caràcter onerós o gratuït. 5. L’exposició de motius de la Llei 5/2006 el descriu com a «autèntic calaix de sastre d’aprofitaments diversos [...]». 6. En relació amb el tema de la custòdia del territori, vegeu Susana NAVAS NAVARRO, «Recursos naturales, valores culturales y contrato de custodia del territorio», La Notaria, núm. 35-36 (novembre-desembre 2006), p. 25-45.
145 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] DOI: 10.2436/20.3004.02.14 Vol. 9 (2008), p. 145-161
05 Susana Navas Navarro.qxd:05 Susana Navas Navarro.qxd
6/3/09
16:18
Página 146
SUSANA NAVAS NAVARRO
si de les relacions de veïnatge, la d’atribuir eficàcia real a determinats pactes de no-competència i altres finalitats que els particulars creguin adient assolir mitjançant la constitució d’aquest dret. En definitiva, es tracta d’aprofitaments parcials7 que es constitueixen a favor d’una persona i que són compatibles amb els aprofitaments del mateix bé8 dels quals pot gaudir tant el seu propietari com el titular d’un dret real sobre el bé que el legitimi per a la constitució d’un dret real d’aprofitament parcial (art. 563-2.1 CCCat). En aquest treball, ens centrarem en una finalitat concreta: els pactes de no-competència. 2.
PACTES DE NO-COMPETÈNCIA. GRUPS DE SUPÒSITS
2.1. La constitució d’un dret real d’aprofitament parcial permet donar solució a les necessitats que genera el desenvolupament econòmic i industrial. Això fa que la tradicional servitud personal presenti una nova dimensió que va més enllà de l’àmbit agrari i rural on va néixer.9 En aquest sentit, es pot recórrer 7. En aquest punt, és necessari posar en relleu l’ús indistint que fa el legislador català de les expressions «dret real d’aprofitament parcial», en singular, i «drets reals d’aprofitaments parcials», en plural. Aquest aspecte es fa més palès quan es compara amb la terminologia emprada pel mateix legislador quan ha de designar altres drets reals limitats. Al nostre parer, el legislador català no ha distingit acuradament entre els diferents aprofitaments que es poden extreure d’un bé i el dret real d’aprofitament parcial com a categoria genèrica o com a «tipus» aplicable a qualsevol aprofitament parcial (respecte a aquesta qüestió, vegeu Susana NAVAS NAVARRO, El derecho real, p. 89 i 105-106). 8. L’art. 563-1 CCCat limita l’aprofitament de què es gaudeix als aprofitaments d’una finca. La raó d’aquesta limitació es troba en el model en el qual es va inspirar el legislador català quan es va proposar regular el dret real d’aprofitament parcial. Es tractava de la Llei 394 de la Compilació navarresa (Llei 1/1973, d’1 de març [BOE, núm. 57-63, de 7, 8, 9, 10, 12, 13 i 14 de març de 1973; correcció d’errades, BOE, núm. 129, de 30 de maig de 1974]), on s’adverteix que «no son servidumbres: 2) los derechos de uso o aprovechamiento establecidos a favor de una persona sobre finca ajena, con independencia de toda relación entre predios [...]». Malgrat el tenor literal d’aquest precepte, la Compilació navarresa no és conseqüent i quan regula aquest dret real limitat fa referència indistintament tant a «finca» com a «cosa aliena». És més, la Llei 423.1 exigeix un inventari quan l’aprofitament es predica de béns mobles. Ens sembla que una regulació moderna i actual d’aquest dret hauria d’haver permès la seva constitució sobre qualsevol tipus de bé, i no només sobre finques, que, a més, han de ser «alienes» (vegeu-ho, de manera més detallada, a Susana NAVAS NAVARRO, El derecho real, p. 241-242). 9. Vegeu les referències històriques a l’origen de la servitud personal a Biondo BIONDI, Las servidumbres, Madrid, Edersa, 1978, amb anotacions de José Manuel González Porras, p. 280 i seg.; Miguel CASALS COLLDECARRERA, El derecho real de servidumbre según los principios del derecho foral de Cataluña, Barcelona, Bosch, 1941, p. 200 i seg.; Manuel CUADRADO IGLESIAS, Aprovechamiento en común de pastos y leñas, Madrid, Servicio de Publicaciones Agrarias, 1980, p. 155 i seg.; Jean-Philippe LÉVY i André CASTALDO, Histoire du droit civil, 1a ed., París, Dalloz, 2002, p. 346 i
146
05 Susana Navas Navarro.qxd:05 Susana Navas Navarro.qxd
6/3/09
16:18
Página 147
DRET REAL D’APROFITAMENT PARCIAL I PACTES DE NO-COMPETÈNCIA
a la constitució d’un dret real d’aprofitament parcial per a establir restriccions directes o indirectes a la competència en el mercat,10 la qual cosa implica atorgar eficàcia real a aquests pactes, amb tot el que això significa, com ara tenir caràcter durador en el temps i permetre la seva oposició als tercers, i no només a la part contractant afectada.11 2.2. Segons l’autor alemany Herbert Prütting, respecte a aquest particular es poden establir cinc grups de supòsits:12 a) Imposició d’una prohibició general al titular del dret real sobre la finca en benefici del titular del dret real d’aprofitament parcial (per exemple, no es pot establir cap indústria a la finca). Junt amb aquesta finalitat consistent a restringir la competència, també pot haver-hi altres finalitats, com ara la de mantenir l’estètica o el nivell de vida d’un determinat barri. En el dret francès ha estat usual la inclusió, en el contracte, de la clause d’habitation bourgeoise,13 segons la qual en una determinada finca només es podien construir habitatges, els departaments d’un determinat edifici només es podien dedicar al desenvolupament d’una professió liberal concreta o l’arrendament d’aquests només es permetia a un determinat segment de la població. No obstant això, aquestes clàusules també s’han introduït en el contracte amb la finalitat de restringir indirectament la competència a un sector econòmic determinat. La jurisprudència francesa, en l’origen d’aquesta clàusula, va considerar la nul·litat dels efectes reals que es volien fer derivar de la clàusula. El seu argument era que l’article 686 del Code civil prohibeix les servituds personals.14 En seg.; Susana NAVAS NAVARRO, El derecho real, p. 41 i seg.; Juan OSSORIO MORALES, Las servidumbres personales, Madrid, Bosch, 1936, p. 1 i seg.; José PELLA Y FORGAS, Tratado de las relaciones y servidumbres entre fincas, Barcelona, José Espasa, 1901, p. 1 i seg. 10. Dietmar BAETGE, «Wettbewerbsbeschränkende Dienstbarkeiten in Europa. Ein rechtsvergleichender Überblick», Zeitschrift für Ausländisches und Internationales Privatrecht (RabelsZ), núm. 59 (1995), Heft 3-4, p. 645-669. 11. Detlev JOOST, «Sachenrechtliche Zulässigkeit wettbewerbsbeschränkender Dienstbarkeiten», Neue Juristische Wochenschrift (1981), p. 308-313. 12. Herbert PRÜTTING, «Beschränkungen des Wettbewerbs durch Dienstbarkeiten», a GÜNTHER JAHR, Gedächtnisschrift für Dietrich Schultz, Munic, 1987, p. 287-304. En la mateixa línia, vegeu Dietmar BAETGE, «Wettbewerbsbeschränkende», p. 650. 13. Michel DAGOT, «La clause d’habitation burgeoise», Jurisclasseur Périodique, t. I (1967), núm. 2108. Una clàusula d’aquest estil també ha estat introduïda en determinats contractes en el dret alemany, on es coneix amb el terme Wohnungsbelegungsdienstbarkeiten. Aquestes clàusules han estat considerades vàlides per la jurisprudència alemanya (Gerhard WALTER i Axel MAIER, «Die Sicherung von Bezugs- und Abnahmeverpflichtungen durch Dienstbarkeiten», Neue Juristische Wochenschrift [1988], p. 377-440). 14. El Codi civil francès va suprimir les servituds personals perquè es tractava d’un dret real més propi d’èpoques feudals i, per tant, contrari a la concepció liberal del dret de propietat que re-
147
05 Susana Navas Navarro.qxd:05 Susana Navas Navarro.qxd
6/3/09
16:18
Página 148
SUSANA NAVAS NAVARRO
una deguda interpretació de la voluntat de les parts, entenia que els efectes eren merament obligatoris. Posteriorment, va canviar de criteri i va manifestar que aquestes prohibicions, en certa manera, també aprofitaven l’immoble, i no només la persona, ja que sovint comportaven un augment del seu valor i, per consegüent, del seu preu de venda. Aquest nou plantejament va fer que aquestes prohibicions s’admetessin —i que s’admetin en l’actualitat— com a servituds reals.15 Segons el nostre criteri, aquestes servituds reals poden plantejar certs inconvenients des de la perspectiva del contingut del dret real de servitud, ja que, de fet, en aquests casos s’imposa un comportament positiu al titular del dret real sobre la finca, però, en realitat, sobre aquest només hauria de recaure un pati.16 D’altra banda, des de l’angle del principi de no-discriminació, aquesta restricció es podria considerar, en determinats supòsits, no vàlida. b) Imposició d’una prohibició especial al titular del dret real sobre la finca en benefici del titular del dret real d’aprofitament parcial17 (per exemple, no es pot construir a la finca un centre comercial, un tanatori o una benzinera).18 En aquests supòsits, la finalitat directa és l’establiment de restriccions a la competència, tant si deriven d’un acord horitzontal com si deriven d’un acord vertical entre les parts. c) Com una modalitat del supòsit anterior, tenim la imposició d’una prohibició per al desenvolupament d’una determinada activitat empresarial al titular del dret real sobre la finca en benefici del titular del dret real d’aprofitament parcial (per exemple, el titular del dret real sobre la finca no pot dirigir una empresa cervesera). gulava i que no consentia cap restricció, tret de les excepcionals (Ambroise COLIN i Henri CAPITANT, Traité de droit civil, refós per Léon Julliot de la Morandière, t. II, París, Dalloz, 1959, p. 186; François LAURENT, Principes de droit civil français, t. VII, 3a ed., Brussel·les, París, Bruylant-Christ, 1878, p. 145-146). 15. Pierre RAYNAUD, Jean-Luc AUBERT i Éric SAVAUX, Répertoire de droit civil, t. IX, Ser-W, 1997-2, Dalloz, col·l. «Encyclopédie Juridique Dalloz», p. 113-116. 16. Vegeu l’epígraf següent. 17. Pel que fa al dret espanyol, vegeu Antonio DÍAZ FUENTES, Servidumbres, serventías y relaciones de vecindad, Barcelona, Bosch, 2004, p. 85. Pel que fa al dret alemany, vegeu Werner LIEBSCHER, Die Ausübung des Eigentums und der Begriff der Wettbewerbsbeschränkung in § 18 GWB im Rahmen von Dauerschuldverhältnissen, gleichzeitig ein Beitrag zur Frage der zulässigen Verwendung von Dienstbarkeiten zu Wettbewerbszwecken, Bochum, Dissertation, 1975, p. 20-21. 18. Vegeu la Sentència del Tribunal Suprem (STS) de 5 de juny de 1976 (RAJ, núm. 2631), que feia referència a una compravenda d’una finca amb la prohibició d’edificar en aquesta cap establiment comercial o mercantil. El Tribunal Suprem va considerar aquest supòsit una «servidumbre de limitación del dominio».
148
05 Susana Navas Navarro.qxd:05 Susana Navas Navarro.qxd
6/3/09
16:18
Página 149
DRET REAL D’APROFITAMENT PARCIAL I PACTES DE NO-COMPETÈNCIA
Un cas interessant en aquest sentit va donar lloc a la Resolució de la Direcció General dels Registres i del Notariat (RDGRN) de 5 de desembre de 2002,19 en la qual va derivar el recurs interposat en denegar-se la inscripció de dues servituds personals, la primera de les quals consistia a no dedicar la finca a sales on s’exhibissin pel·lícules o altres espectacles del món de l’entreteniment, i la segona, a no vendre crispetes o altres llaminadures. La Direcció General dels Registres i del Notariat (DGRN) va considerar que ambdues servituds personals tenien caràcter atípic i reunien els requisits per a ser considerades un dret real, i no un dret de crèdit, per la qual cosa va acabar concloent que es podien inscriure en el Registre de la Propietat. d) Imposició d’una prohibició de vendre o subministrar un determinat tipus o grup de mercaderies al titular del dret real sobre la finca en benefici del titular del dret real d’aprofitament parcial. Un possible exemple d’aquest tipus de clàusules es pot extreure de la Sentència del BGH (Bundesgerichtshof, Tribunal Suprem alemany) de 6 de desembre de 1961, en la qual es va considerar vàlida, com a servitud personal limitada («beschränkte persönliche Dienstbarkeiten»),20 la prohibició que tenia un supermercat de no vendre cap ampolla de cervesa.21 e) Imposició d’una prohibició, al titular del dret real sobre la finca, de vendre, emmagatzemar o subministrar mercaderies diferents de les venudes, emmagatzemades o subministrades pel titular del dret real d’aprofitament parcial (per exemple, es prohibeix vendre cerveses d’una marca diferent de la subministrada pel titular del dret real d’aprofitament parcial). Aquest darrer supòsit, juntament amb el primer referit, són els que presenten més aspectes jurídics controvertits, sia des de la perspectiva del dret real d’aprofitament parcial, des de la dels drets reals en general o des de la del dret de la competència.22 En l’epígraf següent explicarem més detingudament les qüestions jurídiques que es presenten des de la triple perspectiva assenyalada.
19. BOE, núm. 32, de 6 de febrer de 2003. 20. Les servituds personals limitades es regulen, en el dret alemany, en els § 1090 a 1093 BGB, juntament amb els tradicionals drets d’ús i d’habitació i amb qualsevol ús o aprofitament que es pugui obtenir d’una finca. Vegeu el camí que es va seguir per a arribar a la redacció definitiva del BGB a Susana NAVAS NAVARRO, El derecho real, p. 55 i seg. 21. Neue Juristische Wochenschrift (1962), p. 486-489. 22. Tanmateix, s’ha de reconèixer que un acord d’aquest tipus pot ser beneficiós per a ambdues parts. En efecte, al titular del dret real d’aprofitament parcial li permet assegurar-se una determinada quantitat en la producció de la mercaderia; al titular del dret real sobre la finca, li permet tenir credibilitat davant del productor de la mercaderia de què es tracti, fet que pot traduir-se en vinculacions contractuals amb aquest amb vista a un possible finançament o a millores en la seva empresa o establiment.
149
05 Susana Navas Navarro.qxd:05 Susana Navas Navarro.qxd
6/3/09
16:18
Página 150
SUSANA NAVAS NAVARRO
3.
3.1.
ASPECTES JURÍDICS QUE PRESENTA EL DRET REAL D’APROFITAMENT PARCIAL CONSTITUÏT AMB UNA FINALITAT DE NO-COMPETÈNCIA DES DELS PRESSUPÒSITS DEL DRET REAL D’APROFITAMENT PARCIAL
El dret real d’aprofitament parcial pressuposa que l’aprofitament de què gaudeix el titular del dret no és incompatible amb els aprofitaments de què pugui gaudir el titular del dret real sobre la finca, és a dir, del propietari gravat amb aquell dret real limitat. Aquesta compatibilitat dels aprofitaments és la nota que diferencia el dret real d’aprofitament parcial d’altres drets reals limitats, com ara el dret real d’usdefruit o el dret real d’ús.23 En aquest sentit, un primer problema que es planteja quan el dret real d’aprofitament parcial es constitueix amb una finalitat de no-competència és el relatiu a la incompatibilitat d’usos entre el titular del dret real sobre la finca i el titular del dret real d’aprofitament parcial, car el titular del dret real sobre la finca es veu privat d’extreure una determinada utilitat a la seva finca (per exemple, l’explotació d’una determinada activitat) en benefici del titular del dret real d’aprofitament parcial. No obstant això, aquesta incompatibilitat és parcial i no impedeix al titular del dret real sobre la finca gaudir d’altres aprofitaments que pugui oferir la seva finca, és a dir, es deixa al propietari o al titular del dret real sobre la finca un àmbit significatiu d’utilitats. No és excloent. En cas contrari, o bé es configura com una servitud predial pròpiament dita, en la qual l’element determinant serà la utilitat de la finca, i no la persona o la indústria, o bé estarem davant d’un pacte de no-competència, la naturalesa del qual serà merament obligatòria i, per consegüent, mancada d’eficàcia real.24 3.2.
DES DEL DRET DE BÉNS
Un altre aspecte que mereix la nostra atenció és veure si, des de la perspectiva del dret de béns, aquestes figures jurídiques tenen un contingut lícit o no. En efecte, es tracta de veure si la imposició d’una determinada conducta al titular del dret real sobre la finca s’oposa, en el dret real d’aprofitament parcial, al fet que sobre aquest només recaigui un deure d’abstenir-se o de tolerar, però en cap cas un deure d’actuar.25 En aquests supòsits no ha d’enganyar l’enunciat de la prohibi23. En relació amb aquesta distinció, vegeu Susana NAVAS NAVARRO, El derecho real, p. 104 i seg. 24. Biondo BIONDI, Las servidumbres, p. 295.
150
05 Susana Navas Navarro.qxd:05 Susana Navas Navarro.qxd
6/3/09
16:18
Página 151
DRET REAL D’APROFITAMENT PARCIAL I PACTES DE NO-COMPETÈNCIA
ció en sentit negatiu, ja que, darrere d’aquests, el que s’està fent és imposar un determinat comportament positiu. I, des d’aquesta perspectiva, aquestes estipulacions no haurien de considerar-se drets reals, sinó drets de caràcter personal. També en el dret comparat aquest tipus de clàusules que estableixen drets reals amb la finalitat de la no-competència han donat lloc a dubtes en relació amb el dret de béns. En el dret italià, un cop codificat el principi que les úniques servituds possibles són les servituds predials,26 la polèmica doctrinal27 va tractar sobre les anomenades servitù industriale i servitù aziendali, a les quals sembla que es refereix l’article 1028.2 del mateix Codice, segons el qual «[l]’utilità [...] può del pari essere inerente alla destinazione industriale del fondo». A partir d’aquest text normatiu, es distingeix segons si la utilitat serveix a la finca en la qual es troba instal·lada una indústria («servitù aziendali»), supòsit que es tractaria d’una servitud real a la qual serien d’aplicació les normes pròpies d’aquest tipus de dret, o si la utilitat només serveix directament a la indústria («servitù industriale»), supòsit que seria considerat no com un dret de servitud, sinó com un pacte amb un abast merament obligatori.28 D’altra banda, és controvertida la hipòtesi en la qual la utilitat serveix a una finca que és un element in25. Georges RIPERT i Jean BOULANGER, Traité de droit civil d’après le traité de Planiol, t. II, París, Dalloz, 1957, p. 1066. 26. El Codi civil italià de 1865 (art. 531-616) va evitar l’al·lusió a les servituds personals i tant la doctrina com la jurisprudència van ser contràries a la seva admissió (Biondo BIONDI, Las servidumbres, p. 285; Giacomo VENEZIAN, Usufructo, uso y habitación, traduït per la revista EDERSA i amb notes de José Castán Tobeñas, Madrid, Librería General de Victoriano Suárez, 1928, p. 112 i seg.). El Projecte de Codi civil italià de 1942 tenia un article, el 267, en el qual s’admetia la possibilitat d’una servitud amb eficàcia real independent de l’existència o no d’una finca. Ara bé, aquesta norma no va passar al text definitiu del Codi civil, cosa que ha fet que la doctrina consideri que es tracta de vincles merament obligatoris (Martino COMPORTI, «Servitù (dir. priv.)», Enciclopedia del Diritto, t. XLII, Milà, Giuffrè, 1990, p. 705-717). 27. Biondo BIONDI, «Servitù industriale e servitù aziendali», Foro Padano, t. I (1958), p. 765-769; Antonio MATTEUCCI, «Delle c. d. servitù irregolari ed in particolare delle servitù aziendali», Foro Italiano, t. I (1956), p. 156-157; Paola MALFATTI LETTA, «Le servitù industriali», Giustizia Civile, t. II (1983), p. 241-252. 28. En aquesta línia de preocupacions, la Sentència de la Corte di Cassazione de 30 de juliol de 1951 va decidir que el dret a instal·lar unes tanques en les quals es feia publicitat d’una indústria no tenia abast real, sinó que comportava una mera obligació personal (Oscar CLAUSI-SCHETTINI, «Le c. d. servitù irregolari ed il diritto di appoggiare insegne pubblicitarie sulle pareti esterne di un immobile», Foro Italiano, t. I [1952], p. 19-29; Vincenzo LOJACONO, «La servitù di non concorrenza», Rivista Trimestralle de Diritto e Procedura Civile [1952], p. 232-244). En aquest sentit va decidir la Pretura di Mantova en la Sentència de 24 de maig de 1956, on s’analitzava la naturalesa jurídica del dret de la demandant a instal·lar fotografies, fetes per ella, en el predi veí. El jutge va considerar que es tractava d’un dret de caràcter personal i no real (Paolo VERCELLONE, «Esposizione reclamistica di fotografie e servitù industriale», Rivista de Diritto Commerciale, t. II [1958], p. 311-322).
151
05 Susana Navas Navarro.qxd:05 Susana Navas Navarro.qxd
6/3/09
16:18
Página 152
SUSANA NAVAS NAVARRO
tegrant d’una indústria: es tractaria d’una servitud industrial o no? En aquesta servitud es comprenen els anomenats pactes de no-competència. A la pràctica és molt difícil, en tots aquests supòsits, diferenciar una servitud de l’altra, és a dir, una servitud real d’un pacte amb caràcter obligatori,29 raó per la qual els tribunals, en l’actualitat, acostumen a jutjar els supòsits positivament, com un dret real de servitud.30 En el dret francès, aquests supòsits s’han conegut com a clauses de nonconcurrence («clàusules de no-competència») i la seva validesa s’ha jutjat amb criteris diferents segons quina era la jurisdicció competent que havia de decidir el cas. En efecte, la Sala Civil de la Cour de Cassation considerava que aquestes clàusules no tenien eficàcia real,31 atès que el fonds de commerce no té la consideració de bé immoble, sinó la de bé moble, i respecte d’aquest no es pot constituir una servitud,32 com tampoc no se’n pot constituir cap a favor d’una persona (art. 686 Code). Per la seva banda, la Sala Mercantil de la mateixa Cour entenia que les clàusules esmentades eren vàlides i afirmava que, en realitat, la servitud s’havia de connectar amb el bé immoble33 en el qual es trobava el fonds de commerce, de manera que donava caràcter perpetu a una obligació de nocompetència.34 En un altre cas, la jurisprudència havia considerat que no es trac29. Lina BIGLIAZZI GERI, Oneri reali e obligazioni propter rem, Milà, Giuffrè, 1984, p. 66. En la jurisprudència italiana, vegeu la Sentència de 26 de juliol de 1957 de la Corte d’Appello de Milà, on la servitud de no-competència que s’havia constituït en un predi a favor d’un hotel situat al predi veí no era vàlida com a dret real de servitud, sinó que es va considerar una mera relació obligatòria entre les parts (Foro Padano, t. I [1958], p. 763). En una sentència anterior, la de 18 de febrer de 1955, també es va negar l’existència d’una servitud en el cas d’un pacte de no-competència a favor d’una empresa de vidre (Foro Italiano, t. I [1956], p. 156). 30. Martino COMPORTI, «Servitù (dir. priv.)», p. 706. 31. En la Sentència de 18 de març de 1987 (Bulletino Civile, t. III, núm. 59), la Sala Civil núm. 3 de la Cour de Cassation va anul·lar una clàusula de no-competència, accessòria a la venda d’un terreny, per la qual «la société acquéreure s’interdisait formellement, ainsi qu’à tous ses ayants droit, d’exploiter sur la parcelle vendue un commerce de produits pétroliers pour véhicules automobiles». També en el cas que va donar lloc a la Sentència de la Cour de Cassation (Sala Civil) de 7 de juliol de 1989, el tribunal va entendre que el dret d’un metge a oposar-se que s’instal·lés un altre gabinet mèdic en l’immoble veí no era una servitud, sinó una obligació personal (D. 1990, Somm. 7). 32. Emmanuelle MOREAU, «La servitude de non-concurrence, étude critique», Recueil Dalloz Sirey, 1994, p. 331-336. 33. En aquesta mateixa direcció ho entenien Ambroise Colin i Henri Capitant, segons els quals si el fonds de commerce augmentava el valor de la finca on s’ubicava, llavors es podia entendre vàlida la servitud constituïda (Ambroise COLIN i Henri CAPITANT, Traité de droit civil, p. 187). 34. En aquesta línia, per exemple, en la Sentència de 15 de juliol de 1987 (Bulletino Civile, t. IV, núm. 184), la Sala Mercantil va entendre que «l’interdiction faite à l’acquéreur d’un fonds de l’affecter à un usage déterminée peut revêtir le caractère d’une servitude établie par le fait de l’homme, et est valable pourvu que ce service n’ait rien de contraire à l’ordre public». A favor
152
05 Susana Navas Navarro.qxd:05 Susana Navas Navarro.qxd
6/3/09
16:18
Página 153
DRET REAL D’APROFITAMENT PARCIAL I PACTES DE NO-COMPETÈNCIA
tava pròpiament d’una servitud, sinó d’una obligació accessòria a la servitud, atesa la norma de l’article 698 del Code.35 Aquesta divergència es va acabar quan la Sala Civil va acollir el criteri de la Sala Mercantil en una coneguda —i controvertida— sentència, la de 24 de març de 1993,36 que va donar peu a opinions contradictòries en la doctrina francesa.37 Aquesta sentència va tenir el seu origen en la venda a la societat A, per part de la societat B, d’una part d’un terreny del qual era propietària. En el contracte s’havia constituït, sobre la part del terreny no venuda, una servitud mitjançant la qual es prohibia la venda de carburant i olis i la reparació de vehicles. La venedora arrendà la part de terreny no venuda a la societat C, la qual gestionava un supermercat i una estació de servei. La societat titular del dret de servitud va demandar la societat C i va sol·licitar que aquesta cessés la segona activitat esmentada, la qual cosa va ser acceptada pels jutges. Des d’aquesta decisió del tribunal francès, la qüestió no s’ha tornat a plantejar ni en la jurisprudència ni en la doctrina. En els drets germànics, i especialment en el dret alemany, en els quals també s’han originat qüestions polèmiques38 respecte d’aquest tipus de clàusules —coned’aquesta decisió es van manifestar Christian Atias i Christian Mouly en el seu comentari a aquesta sentència (Christian ATIAS i Christian MOULY, Recueil Dalloz Sirey [1988], p. 360-364), on precisaven que «le 15 juillet 1987, la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation a rendu un arrêt de grande portée. Techniquement, par un raisonnement parfaitement cohérent, elle rattache la protection conventionnelle contre la concurrence à l’immeuble qui abrite le fonds en admettant le recours à la qualification de servitude. Économiquement, l’arrêt favorise l’organisation par les entrepreneurs de leur activité commerciale.» Vegeu també Frédéric Zénati en el seu comentari a la Sentència a la Revue Trimestrelle de Droit Civil (1989), p. 351-354. 35. Pierre RAYNAUD, Jean-Luc AUBERT i Éric SAVAUX, Répertoire de droit civil, p. 84. Altres autors, en canvi, van proposar com a solució que aquest comportament fos considerat una obligació propter rem o una càrrega real (François TERRÉ i Philippe SIMLER, Droit civil: Les biens, 4a ed., París, Dalloz, 1992, p. 576, núm. 822). 36. Bulletino Civile, t. III, núm. 45. 37. Vegeu Emmanuelle MOREAU, «La servitude de non-concurrence, étude critique», p. 331336, en contra d’aquesta decisió. I, a favor, vegeu Frédéric Zénati en el seu comentari a la Sentència a la Revue Trimestrelle de Droit Civil (1993), p. 855: «S’il est indéniable que la restriction de la concurrente profite au fonds de commerce, elle n’en est pas moins susceptible de profiter à l’immeuble dans le cadre duquel ce fonds est exploité. Lorsque le fonds de commerce appartient au propriétaire des murs, ce dernier profite de l’engagement de non-concurrence autant comme commerçant que comme propriétaire, l’interdiction imposée au voisin lui permettant de jouir avec profit d’un immeuble (souvent d’un emplacement) auquel il a donné une vocation commerciale. Lorsque le propriétaire du fonds servant n’exploite pas le fonds de commerce et donne à bail son immeuble, il profite à travers le loyer (par hypothèse plus élevé) que lui procure la location d’un local protégé.» 38. Philipp GÖZ, Die beschränkte persönliche Verbotsdienstbarkeit, Dissertation Tübingen, 1997, p. 66 i seg.; Josef MÜNCH, «Die Sicherungsdienstbarkeit zwischen Gewerberecht und Kartellrecht», Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht, núm. 157 (1993), p. 559-599.
153
05 Susana Navas Navarro.qxd:05 Susana Navas Navarro.qxd
6/3/09
16:18
Página 154
SUSANA NAVAS NAVARRO
gudes com a Sicherung von Bezugs- und Vertriebsbindungen durch Dienstbarkeiten—, existeix un primer problema derivat de l’aplicació, a les servituds personals limitades, de la normativa de les servituds reals, a l’empara del § 1090 BGB (Bürgerliches Gesetzbuch, Codi civil alemany).39 En efecte, hi ha una contradicció entre el contingut d’aquestes servituds i el principi en el qual es basen, recollit, magníficament, en el brocard romà «servitus in faciendo consistere nequit».40 La jurisprudència alemanya va tenir l’oportunitat d’ocupar-se d’aquest tema quan va entrar en vigor el BGB. La primera sentència significativa, en aquesta matèria, és de l’any 1902. El Kammergericht (KG) va rebutjar la validesa d’una servitud personal limitada segons la qual el propietari d’una finca en la qual dirigia un restaurant s’obligava a adquirir ampolles de cervesa només a la cervesera titular del dret real de servitud.41 El KG va afirmar que es limitava la llibertat personal del propietari del restaurant, la qual cosa, in casu, es traduïa en una limitació de la seva llibertat de crear una empresa. No es tractava, per tant, d’actes materials que afectaven l’immoble, sinó d’actes jurídics que afectaven el seu propietari. Atès que no s’admet la validesa d’aquesta servitud i que, por tant, no és un dret real, no es pot inscriure en el Registre de la Propietat.42 Nogensmenys, en una sentència del 29 de juny de 1908, el mateix KG va suavitzar la seva posició inicial i va admetre, en un supòsit d’habitatges destinats a ser llogats a un determinat grup de població, que no es podia afirmar amb caràcter general que comportaments que limitaven la llibertat personal o la llibertat d’empresa del propietari de l’immoble gravat no poguessin ésser objecte d’una servitud personal limitada. És molt citada la Sentència del BGH de 30 de gener de 1959,43 que va considerar vàlida, a l’empara dels § 1018, 1090 I BGB, la inscripció, en el Registre de la Propietat, d’una servitud personal limitada mitjançant la qual el titular del 39. «Ein Grundstück kann in der Weise belastet werden, dass derjenige, zu dessen Gunsten die Belastung erfolgt, berechtigt ist, das Grundstück in einzelnen Beziehungen zu benutzen, oder dass ihm eine sonstige Befugnis zusteht, die den Inhalt einer Grunddienstbarkeit bilden kann (beschränkte persönliche Dienstbarkeit).» 40. Jörg HUB, Der Inhalt von Dienstbarkeiten, Stuttgart, Dissertation, 1966, p. 20 i seg. 41. La referència a aquesta jurisprudència es pot trobar a Philipp GÖZ, Die beschränkte persönliche Verbotsdienstbarkeit, p. 12-13. 42. Concretament, el Kammergericht (KG) afirma que «[d]er Inhalt einer Grunddienstbarkeit und einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit kann also darin bestehen, dass Handlungen, die kraft des Eigentums an dem belasteten Grundstück an sich erlaubt sind und eine Benutzung dieses Grundstücks, ein Verfahren mit ihm, eine Einwirkung darauf enthalten, nicht vorgenommen werden dürfen. Dagegen widerstreitet es dem Wesen der Dienstbarkeit, dass sonstige Handlungen, insbesondere solche, welche kraft der persönlichen Freiheit des Grundstückeigentümers oder kraft der Freiheit seines Gewerbebetriebs sonst gestattet sind [...] unterbleiben müssen.» 43. Neue Juristische Wochenschrift (1959), p. 670.
154
05 Susana Navas Navarro.qxd:05 Susana Navas Navarro.qxd
6/3/09
16:18
Página 155
DRET REAL D’APROFITAMENT PARCIAL I PACTES DE NO-COMPETÈNCIA
dret real sobre la finca s’obligava a no distribuir olis i altres líquids per a vehicles d’altres productors. El tribunal va considerar aquesta clàusula generadora d’efectes reals, fet que comportava la seva inscripció en el Registre de la Propietat. Aquesta sentència va determinar un canvi en el criteri del tribunal, que s’allunyà de la doctrina que distingia entre actes materials relatius a la finca i actes jurídics que limitaven la llibertat del propietari gravat amb la servitud. Aquestes reflexions van portar el tribunal a considerar que la prohibició d’un determinat comportament tenia caràcter real, ja que constituïa una servitud limitada, i no només una relació obligatòria. En qualsevol cas, no deixà d’advertir que caldria que aquest tipus de servituds personals desapareguessin. En una decisió posterior, del 18 de maig de 1979,44 el BGH tornà a considerar aquestes prohibicions no vàlides des de la perspectiva del dret de béns. Novament, en el supòsit es tractava de la prohibició que requeia sobre el propietari gravat de no adquirir cervesa a una cervesera diferent de la titular del dret real de servitud personal limitada. En aquesta línia de reflexions, cal destacar altres sentències, com la del BGH de 23 de març de 198045 i la del BGH de 3 de maig de 1985.46 En general, ni la jurisprudència ni la doctrina consideren vàlides clàusules en les quals s’imposa un determinat comportament al propietari de la finca gravada amb una servitud personal limitada, en la mesura que són productores d’efectes reals, si bé en alguns casos es considera que tenen un abast contractual.47 És a dir, s’aprecia que el contingut de la servitud personal no és lícit.48 En alguns supòsits, s’ha constatat que, en realitat, es tractava d’un negoci simulat.49 Per a salvar aquest obstacle, un sector doctrinal ha manifestat que el comportament positiu al qual està obligat el propietari gravat constitueix una càrrega real.50 A partir de la darreria dels anys noranta, les servituds personals limitades no van generar cap interès ni en la doctrina alemanya ni en la jurisprudència del BGH, òrgan al qual no va arribar pràcticament cap cas des dels anys vuitanta. 44. Neue Juristische Wochenschrift (1979), p. 2150. 45. Neue Juristische Wochenschrift (1981), p. 350. 46. Wohnungswirtschaft und Mietrecht (1985), p. 808. 47. En la doctrina suïssa, aquest tipus de servitud personal tampoc no es considera vàlida: Peter LIVER, «Das Eigentum», a Arthur MEIER-HAYOZ, Schweizerisches Privatrecht, t. V, vol. 1, Basilea, Stuttgart, Helbing & Lichtenhahn, 1977, núm. 114, art. 730 ZGB; Felix ZURBRIGGEN, Die irregulären Personaldienstbarkeiten (Art. 781 ZGB), tesi doctoral, Berna, Europäische Hochschulschriften, Reihe 2, Band 283, 1981, p. 143. 48. Gerhard WALTER i Axel MAIER, «Die Sicherung», p. 386. 49. Detlev JOOST, «Sachenrechtliche Zulässigkeit», p. 312; Herbert PRÜTTING, «Beschränkungen», p. 298. 50. Herbert PRÜTTING, «Beschränkungen», p. 302.
155
05 Susana Navas Navarro.qxd:05 Susana Navas Navarro.qxd
6/3/09
16:18
Página 156
SUSANA NAVAS NAVARRO
En el dret espanyol, Puente Muñoz va ser qui va fer la primera al·lusió a aquestes clàusules amb eficàcia real, la finalitat de les quals era restringir d’una manera o d’una altra la competència en el mercat. L’autora prenia en consideració la doctrina italiana esmentada i, en aquesta mateixa línia de pensament, afirmava, a l’empara dels articles 531 i 594 CC,51 que en el dret espanyol no existia cap inconvenient per a la creació de servituds d’empresa i de no-competència. Segons el nostre parer i amb referència al dret real d’aprofitament parcial, les clàusules en les quals s’imposa un determinat comportament al propietari gravat no tenen eficàcia real, sinó merament obligatòria. Al propietari gravat amb un dret real d’aprofitament parcial, no se li pot imposar una determinada actuació positiva, atès que només li correspon, com al nu propietari en el cas de l’usdefruit o al propietari en el cas del dret d’ús i habitació, un comportament negatiu, és a dir, de no fer, de deixar que el titular del dret real limitat gaudeixi de la utilitat d’aquest. Els únics comportaments que se li poden imposar són els relatius a l’aprofitament, en el sentit de facilitar o permetre que aquest tingui lloc, de manera que l’aprofitament és un quid diferent al comportament del propietari gravat. L’aprofitament no pot consistir precisament en un comportament positiu del propietari gravat. En cas contrari, ens trobarem davant de la polèmica categoria de la servitud in faciendo, que ens portaria, al seu torn, a la també polèmica categoria de la càrrega real.52 3.3.
DES DEL DRET DE LA COMPETÈNCIA
El tercer i darrer aspecte objecte de debat, respecte d’aquestes clàusules, deriva de les normes reguladores de la competència. En efecte, el dubte és si aquestes clàusules són contràries a les normes que disciplinen la lliure competència en el mercat. Aquesta és una qüestió que tampoc no ha estat absent del debat per part dels autors i de la jurisprudència alemanyes: són pocs els casos en els quals les autoritats que vetllen per la defensa de la competència s’han pronunciat, i, 51. Teresa PUENTE MUÑOZ, «Servidumbre industrial, servidumbre de empresa, servidumbre de no concurrencia», a Estudios de derecho civil en honor al profesor Castán Tobeñas, t. I, Pamplona, Universidad de Navarra, 1969, p. 531-549. 52. Aquesta és la interpretació que fa la doctrina en relació amb l’afirmació de l’art. 533 CC que la servitud pot consistir en una activitat que cal que desenvolupi el propietari gravat. En aquest cas, es manifesta que no existeix cap servitud, sinó un dret real in faciendo (vegeu, per a tots, Francisco RIVERO HERNÁNDEZ, Elementos de derecho civil, t. III, vol. II, 2a ed., Barcelona, Bosch, 1991, p. 51).
156
05 Susana Navas Navarro.qxd:05 Susana Navas Navarro.qxd
6/3/09
16:18
Página 157
DRET REAL D’APROFITAMENT PARCIAL I PACTES DE NO-COMPETÈNCIA
quan ho han fet, ha estat per a considerar aquestes clàusules ineficaces a l’empara del § 18.1a Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), de 28 d’agost de 1998.53 Respecte a aquesta qüestió, s’ha de fer esment del cas que se cita com a leading case en aquesta matèria i que es va originar, precisament, en un tribunal alemany. Ens referim al cas que va donar lloc a la Sentència del Tribunal de Justícia de les Comunitats Europees de 28 de febrer de 1991.54 Abreujadament, els fets van ser els següents: el ciutadà A va llogar un restaurant i va pactar amb l’empresa B la participació d’aquesta en la tasca de reforma del local per a la seva propera inauguració. A canvi, l’empresa va establir en una clàusula del contracte que A s’obligava a adquirir la cervesa només a C, una de les empreses del grup. A va rescindir el contracte i C va considerar que encara se li devien unes quantitats per les despeses de reforma del local, una indemnització pels danys que li havia originat el fet que A no hagués complert els mínims que establia el contracte en relació amb el subministrament de cervesa i amb altres despeses. La quantitat global, la va cobrar de la caució que A havia dipositat. Aquest, per la seva banda, considerà que això no era correcte i sol·licità la devolució de la quantitat, per a la qual cosa interposà una demanda davant del LG de Frankfurt en la qual al·legava, com un dels seus arguments, que la clàusula en virtut de la qual s’obligava a adquirir la cervesa només a un subministrador era nul·la perquè significava una restricció a la competència, concretament, un atemptat a l’article 85 del Tractat constitutiu de la CEE. El Tribunal no li va donar la raó i l’OLG de Frankfurt va plantejar diverses qüestions respecte a aquesta problemàtica davant del TJCE, el qual va considerar la clàusula en qüestió nul·la perquè no representava una de les excepcions contingudes en l’article 85.3 del dit tractat. En el nostre dret, no s’ha centrat especialment l’atenció en aquest particular. Al nostre entendre, hi hauria dos possibles plantejaments: 53. Gerhard WALTER i Axel MAIER, «Die Sicherung», p. 378: «Nach § 18 I lit. a GWB können Wettbewerbsbeschränkungen verboten werden, wenn durch sie eine für den Wettbewerb auf dem Markt erhebliche Zahl von Unternehmen gleichartig gebunden und ihrer Wettbewerbsfreiheit unbillig eingeschränkt ist. Der Eingriffstatbestand des § 18 I lit. b GWB ermöglicht den Kartellbehörden ein Einschreiten, wenn durch die in § 18 I GWB genannten Wettbewerbsbeschränkungen für andere Unternehmen der Marktzutritt unbillig —d. h. erheblich oder spürbar i. S. des § 18 II GWB— beschränkt wird. Zweck dieser Vorschrift ist die Beseitigung künstlicher Marktzutrittschranken. Die Vorschrift des § 18 I lit. c GWB schliesslich, die den Wettbewerb als Institution vor wesentlichen Wettbewerbsbeschränkungen schützen soll, hat neben § 18 1 lit. b GWB keine eigenständige Bedeutung.» 54. C-234/1989.
157
05 Susana Navas Navarro.qxd:05 Susana Navas Navarro.qxd
6/3/09
16:18
Página 158
SUSANA NAVAS NAVARRO
a) El primer consideraria, en tot cas, aquests supòsits absolutament prohibits, pel fet que són contraris a la lliure competència, com postula Joost per al dret alemany.55 b) El segon suposaria que, sobre la base de determinats requisits, aquests supòsits estarien permesos, segons el que prescriu l’article 1.3 de la Llei 15/2007, de 3 de juliol, de defensa de la competència (LDC).56 En concret, l’article 1.3 LDC considera que es poden autoritzar els acords, les decisions, les recomanacions i les pràctiques a què es refereix l’article 1.1 LDC, o les categories d’aquests, que contribueixin a millorar la producció o la comercialització de béns i serç veis, o a promoure el progrés tècnic o econòmic, sempre que: a) permetin als consumidors o usuaris participar de manera adequada dels seus avantatges, b) no imposin a les empreses interessades restriccions que no siguin indispensables per a la consecució d’aquells objectius, i c) no consentin a les empreses partícips la possibilitat de suprimir la competència respecte d’una part substancial dels dits productes o serveis. Som de l’opinió que si aquests comportaments impliquen, com a conseqüència jurídica, una restricció de la competència, en el sentit regulat en l’article 1.1 LDC,57 han de considerar-se nuls, llevat que es trobin emparats en una de les excepcions de l’esmentat article 1.3 LDC. Aquesta és, en definitiva, una interpretació d’acord amb la jurisprudència comunitària que ha tractat d’aquestes qüestions.58 55. Detlev JOOST, «Sachenrechtliche Zulässigkeit», p. 308-312. 56. BOE, núm. 159, de 18 de juliol. 57. «Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en: a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio. b) La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones. c) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento. d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros. e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos.» 58. En el supòsit de fet que va donar lloc a la STS de 8 de maig de 2002, el Tribunal Suprem va entendre que, en el cas d’uns estatuts d’una comunitat de propietaris sotmesa al règim de propietat horitzontal en els quals s’establia la prohibició de donar en arrendament els locals comercials per a una determinada activitat (venda d’articles), no es vulnerava l’art. 1 LDC (RAJ, núm. 3265).
158
05 Susana Navas Navarro.qxd:05 Susana Navas Navarro.qxd
6/3/09
16:18
Página 159
DRET REAL D’APROFITAMENT PARCIAL I PACTES DE NO-COMPETÈNCIA
A la pràctica, moltes vegades aquesta restricció no volguda de la competència s’amaga sota un negoci simulat, supòsit que podrà ser sancionat amb la nul·litat. I també amb altres sancions previstes en la mateixa LDC.59 4.
CONCLUSIONS
1. L’extracció de les diferents utilitats de les quals pot ser susceptible una finca, com una nova manera d’obtenir recursos econòmics, està adquirint, en l’actualitat, una gran importància. En primer lloc, ha de ressortir l’encert del legislador català en regular aquesta figura que pot tenir múltiples finalitats en el futur, fins i tot finalitats que encara no han aparegut en la pràctica. 2. En segon lloc, la regulació del règim jurídic del dret real d’aprofitament parcial presenta aspectes criticables, com ara l’ús indiferent del singular dret real d’aprofitament parcial i del plural drets reals d’aprofitament parcial, el fet que es limita als aprofitaments d’una finca o la manca de coordinació entre el termini d’exercici del dret i el termini del pacte de no-redempció.60 3. En darrer terme, l’abandonament de l’expressió servitud personal i la utilització de la nova dret real d’aprofitament parcial eviten equívocs i confusions respecte del dret real de servitud, de la servitud real. Amb aquest canvi terminològic es fa present el canvi en la concepció d’aquest dret real limitat, en el qual el règim jurídic supletori és el règim del dret real d’usdefruit (art. 563-1 CCCat), en lloc del règim de la servitud real. Això fa que la naturalesa jurídica del dret real d’aprofitament parcial es correspongui amb la presentada al llarg de la història.61
59. Pel que fa al dret alemany, vegeu Josef MÜNCH, «Die Sicherungsdienstbarkeit», p. 562 i seg. 60. En relació amb aquesta i altres qüestions, vegeu Susana NAVAS NAVARRO, El derecho real, in totum. 61. Susana NAVAS NAVARRO, El derecho real, p. 41 i seg.
159
05 Susana Navas Navarro.qxd:05 Susana Navas Navarro.qxd
6/3/09
16:18
Página 160
SUSANA NAVAS NAVARRO
BIBLIOGRAFIA ATIAS, Christian; MOULY, Christian. Recueil Dalloz Sirey, 1988, p. 360-364. BAETGE, Dietmar. «Wettbewerbsbeschränkende Dienstbarkeiten in Europa. Ein rechtsvergleichender Überblick». Zeitschrift für Ausländisches und Internationales Privatrecht (RabelsZ), núm. 59 (1995), Heft 3-4, p. 645-669. BIGLIAZZI GERI, Lina. Oneri reali e obligazioni propter rem. Milà: Giuffrè, 1984. BIONDI, Biondo. Las servidumbres. Madrid: Edersa, 1978. [Amb anotacions de José Manuel González Porras] — «Servitù industriale e servitù aziendali». Foro Padano, t. I (1958), p. 765-769. CASALS COLLDECARRERA, Miguel. El derecho real de servidumbre según los principios del derecho foral de Catalunya. Barcelona: Bosch, 1941. CLAUSI-SCHETTINI, Oscar. «Le c. d. servitù irregolari ed il diritto di appoggiare insegne pubblicitarie sulle pareti esterne di un immobile». Foro Italiano, t. I (1952), p. 19-29. COLIN, Ambroise; CAPITANT, Henri. Traité de droit civil. T. II. París: Dalloz, 1959. [Refós per Léon Julliot de la Morandière] COMPORTI, Martino. «Servitù (dir. priv.)». A: Enciclopedia del Diritto. T. XLII. Milà: Giuffrè, 1990, p. 705-717. CUADRADO IGLESIAS, Manuel. Aprovechamiento en común de pastos y leñas. Madrid: Servicio de Publicaciones Agrarias, 1980. DAGOT, Michel. «La clause d’habitation burgeoise». Jurisclasseur Périodique, t. I (1967), núm. 2108. DÍAZ FUENTES, Antonio. Servidumbres, serventías y relaciones de vecindad. Barcelona: Bosch, 2004. GÖZ, Philipp. Die beschränkte persönliche Verbotsdienstbarkeit. Dissertation Tübingen, 1997. HUB, Jörg. Der Inhalt von Dienstbarkeiten. Dissertation Stuttgart, 1966. JOOST, Detlev. Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. T. VI. Munic: Sachenrecht, C. H. Beck, 2004, p. 1639, núm. 4. — «Sachenrechtliche Zulässigkeit wettbewerbsbeschränkender Dienstbarkeiten». Neue Juristische Wochenschrift (1981), p. 308-313. LAURENT, François. Principes de droit civil français. T. VII, 3a ed. Brussel·les; París: Bruylant; Christ, 1878. LÉVY, Jean-Philippe; CASTALDO, André. Histoire du droit civil. París: Dalloz, 2002. LIEBSCHER, Werner. Die Ausübung des Eigentums und der Begriff der Wettbewerbsbeschränkung in § 18 GWB im Rahmen von Dauerschuldverhältnissen, gleichzeitig ein Beitrag zur Frage der zulässigen Verwendung von Dienstbarkeiten zu Wettbewerbszwecken. Bochum: Dissertation, 1975. LIVER, Peter. «Das Eigentum». A: MEIER-HAYOZ, Arthur. Schweizerisches Privatrecht. T. V, vol. 1. Basilea; Stuttgart: Helbing & Lichtenhahn, 1977, núm. 114, art. 730 ZGB. LOJACONO, Vincenzo. «La servitù di non concorrenza». Rivista Trimestrale de Diritto e Procedura Civile (1952), p. 232-244.
160
05 Susana Navas Navarro.qxd:05 Susana Navas Navarro.qxd
6/3/09
16:18
Página 161
DRET REAL D’APROFITAMENT PARCIAL I PACTES DE NO-COMPETÈNCIA
MALFATTI LETTA, Paola. «Le servitù industriali». Giustizia Civile, t. II (1983), p. 241-252. MATTEUCCI, Antonio. «Delle c. d. servitù irregolari ed in particolare delle servitù aziendali». Foro Italiano, t. I (1956), p. 156-157. MOREAU, Emmanuelle. «La servitude de non-concurrence, étude critique». Recueil Dalloz Sirey, 1994, p. 331-336. MÜNCH, Josef. «Die Sicherungsdienstbarkeit zwischen Gewerberecht und Kartellrecht». Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht, núm. 157 (1993), p. 559-599. NAVAS NAVARRO, Susana. El derecho real de aprovechamiento parcial. Madrid: Cuadernos de Derecho Registral, 2007. — «Recursos naturales, valores culturales y contrato de custodia del territorio». La Notaria, núm. 35-36 (novembre-desembre 2006), p. 25-45. OSSORIO MORALES, Juan. Las servidumbres personales. Madrid: Bosch, 1936. PELLA Y FORGAS, José. Tratado de las relaciones y servidumbres entre fincas. Barcelona: José Espasa, 1901. PRÜTTING, Herbert. «Beschränkungen des Wettbewerbs durch Dienstbarkeiten». A: Gedächtnisschrift für Dietrich Schultz. Munic, 1987, p. 287-304. PUENTE MUÑOZ, Teresa. «Servidumbre industrial, servidumbre de empresa, servidumbre de no concurrencia». A: Estudios de derecho civil en honor al profesor Castán Tobeñas. T. I. Pamplona: Universidad de Navarra, 1969, p. 531-549. RAYNAUD, Pierre; AUBERT, Jean-Luc; SAVAUX, Éric. Répertoire de droit civil. T. IX (Ser-W). Dalloz, 1997-2. (Encyclopédie Juridique Dalloz) RIPERT, Georges; BOULANGER, Jean. Traité de droit civil d’après le traité de Planiol. T. II. París: Librerie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1957. RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco. Elementos de derecho civil. T. III, vol. II. 2a ed. Barcelona: Bosch, 1991. TERRÉ, François; SIMLER, Philippe. Droit civil: Les biens. 4a ed. París: Dalloz, 1992, p. 576, núm. 822. WALTER, Gerhard; MAIER, Axel. «Die Sicherung von Bezugs- und Abnahmeverpflichtungen durch Dienstbarkeiten». Neue Juristische Wochenschrift (1988), p. 377-440. VENEZIAN, Giacomo. Usufructo, uso y habitación. Madrid: Librería General de Victoriano Suárez, 1928. [Traducció de la revista EDERSA i notes de José Castán Tobeñas] VERCELLONE, Paolo. «Esposizione reclamistica di fotografie e servitù industriale». Rivista di Diritto Commerciale, t. II (1958), p. 311-322. — «Comentari a la Sentència de 15 de juliol de 1987». Revue Trimestrelle de Droit Civil (1989), p. 351-354. ZÉNATI, Frédéric. «Comentari a la Sentència de 24 de març de 1993». Revue Trimestrelle de Droit Civil (1993), p. 855. ZURBRIGGEN, Felix. Die irregulären Personaldienstbarkeiten (Art. 781 ZGB). Tesi doctoral. Berna: Europäische Hochschulscriften, Reihe 2, Band 283, 1981.
161
05 Susana Navas Navarro.qxd:05 Susana Navas Navarro.qxd
6/3/09
16:18
Página 162
05 Susana Navas Navarro.qxd:05 Susana Navas Navarro.qxd
6/3/09
JURISPRUDÈNCIA
16:18
Página 163
05 Susana Navas Navarro.qxd:05 Susana Navas Navarro.qxd
6/3/09
16:18
Página 164
005
Pedro A?vila Navarro.qxd:005
Pedro Avila Navarro.qxd
6/3/09
16:17
Página 165
COMENTARI A LA RESOLUCIÓ DE LA DIRECCIÓ GENERAL DE DRET I D’ENTITATS JURÍDIQUES DE 24 DE GENER DE 2007 Pedro Ávila Navarro Registrador de la propietat
La Resolució de la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques (RDGDEJ) de 24 de gener de 2007 resol un cas en el qual se sol·licitava la cancel·lació d’una condició resolutòria explícita per haver transcorregut el termini de quinze anys previst per l’article 1964 del Codi civil (CC). La Direcció, amb cita de la seva pròpia RDGDEJ de 28 de gener de 2006 i de les actuacions de la Presidència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya de 4 de desembre de 2001 i 17 de setembre de 2002, entén que s’ha d’aplicar el dret civil català a la prescripció de les pretensions relatives a obligacions garantides amb una condició resolutòria i, per tant, el termini de trenta anys de l’article 344 de la Compilació de dret civil de Catalunya (CDCC), que, a pesar que és més llarg que el fixat per l’article 121-20 de la Llei 29/2002, primera llei del Codi civil de Catalunya (deu anys que començarien a comptar des de l’1 de gener de 2004), s’esgota abans que aquest. La cancel·lació de la condició resolutòria o de la hipoteca per caducitat de l’assentament es tracten en l’article 82.5 de la Llei hipotecària (LH): «A solicitud del titular registral de cualquier derecho sobre la finca afectada, podrá procederse a la cancelación de condiciones resolutorias en garantía del precio aplazado a que se refiere el artículo 11 de esta Ley y de hipotecas en garantía de cualquier clase de obligación, para las que no se hubiera pactado un plazo concreto de duración, cuando haya transcurrido el plazo señalado en la legislación civil aplicable para la prescripción de las acciones derivadas de dichas garantías o el más breve que a estos efectos se hubiera estipulado al tiempo de su constitución, contados desde el día en que la prestación cuyo cumplimiento se garantiza debió ser satisfecha en su totalidad según el Registro, siempre que dentro del año siguiente no resulte del mismo que han sido renovadas, interrumpida la prescripción o ejecutada debidamente la hipoteca.» 165 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] DOI: 10.2436/20.3004.02.15 Vol. 9 (2008), p. 165-173
005
Pedro A?vila Navarro.qxd:005
Pedro Avila Navarro.qxd
6/3/09
16:17
Página 166
PEDRO ÁVILA NAVARRO
1.
HISTÒRIA RECENT
Aquest sistema de cancel·lació té una història recent que és, si més no, turmentada. Cal recordar que l’article 177.2 del Reglament hipotecari (RH), en la redacció donada pel Reial decret (RD) 1867/1998 amb millor intenció que fortuna, introduïa una espècie de «caducidad reglamentaria» de les inscripcions d’una condició resolutòria explícita i d’una hipoteca, basada en el fet que no havia de constar en el Registre la modificació o l’exercici del dret durant un cert termini, que coincidia amb el de la seva prescripció (quinze o vint anys, respectivament). La jurisprudència va rebre aquest aspecte concret de la reforma amb certa dubitació, perquè la Sentència de 24 de febrer de 2000 va confirmar el sistema i fins i tot es va referir a «la bondad del precepto que tiende a evitar que se perpetúen en el Registro de la Propiedad en perjuicio de terceros gravámenes ya extinguidos, el artículo ha merecido un comentario favorable de los organismos, en especial del Consejo de Estado, que han informado el proyecto, llegando a afirmar que el precepto que nos ocupa merece ser destacado por su importancia y acierto»; però després, la Sentència de 31 de gener de 2001, una de les quatre que van realitzar la «contrarreforma hipotecaria», va estudiar el paràgraf segon d’aquell article (el relatiu a les condicions resolutòries i les hipoteques) a la claror de la seva oposició a algunes normes territorials de Catalunya i Navarra (Llei 39 de la Compilació navarresa i art. 344 de la Compilació catalana), que establien terminis especials de prescripció d’accions, i va declarar per aquest motiu la nul·litat del paràgraf per a tot Espanya, davant la impossibilitat «de que determinemos la forma en que habría de quedar redactado». A la vista d’aquesta experiència, l’article 82.5 LH (en la redacció donada per la Llei 24/2001, de 27 de desembre, de mesures fiscals, administratives i de l’ordre social) va establir el sistema de «cancelación por caducidad» ressenyat abans, similar al reglamentari frustrat, però per a rectificar l’antic error fixava com a termini per a la cancel·lació l’assenyalat en la legislació civil aplicable per a la prescripció de les accions, amb la qual cosa es cuidava de salvar les especialitats catalana i navarresa, o qualsevol altra que pogués haver-hi en el futur. 2.
LEGISLACIÓ CATALANA
Pel que fa a Catalunya, l’article 344 CDCC establia, en el precepte aplicable a la condició resolutòria explícita, que «les accions i drets, siguin personals o reals, que no tinguin assenyalat termini especial, [...] prescriuran als trenta anys», 166
005
Pedro A?vila Navarro.qxd:005
Pedro Avila Navarro.qxd
6/3/09
16:17
Página 167
COMENTARI A LA RESOLUCIÓ DE LA DIRECCIÓ GENERAL DE DRET I D’ENTITATS JURÍDIQUES
de manera que no podia demanar-se la cancel·lació d’una condició resolutòria pel transcurs dels quinze anys de l’article 1964 CC. Per a la hipoteca, la qüestió no estava tan clara, perquè s’havia d’aplicar també el mateix termini de trenta anys o s’havia d’entendre que una d’aquelles «leyes especiales» que disposen una altra cosa, a les quals es refereix la CDCC, és l’article 128 LH, d’aplicació a tot Espanya: «La acción hipotecaria prescribirá a los veinte años, contados desde que pueda ser ejercitada.» I aquesta sembla que és la interpretació que s’imposa en la pràctica registral catalana. L’article 121-20 de la Llei 29/2002 va modificar en aquest punt el sistema de la Compilació i va establir que «les pretensions de qualsevol classe prescriuen al cap de deu anys, llevat que algú hagi adquirit abans el dret per usucapió o que aquest Codi o les lleis especials disposin una altra cosa», i llevat que abans es compleixi el termini de la legislació anterior, regla molt més conforme amb els temps accelerats actuals que la regla general de trenta anys de l’article 344 CDCC. Des d’aleshores, una de les consultes més freqüents que es reben en els registres de la propietat catalans és la relativa a la cancel·lació de les condicions resolutòries i les hipoteques per caducitat de l’assentament, d’acord amb l’article 82.5 LH. I d’aç questes consultes van derivar diversos recursos sobre cancel·lació de condicions resolutòries i hipoteques per a les quals havien transcorregut els deu anys: algun va ser plantejat davant la Direcció General dels Registres i del Notariat (DGRN), com el que va donar lloc a la Resolució de 7 de juliol de 2005 (el recurrent pretenia la cancel·lació de la hipoteca en aplicació del termini de deu anys de l’art. 121-20 de la Llei 29/2002, de 30 de desembre), i la Direcció va replicar que «no concurren los presupuestos temporales de dicha caducidad legal, al no haber transcurrido el plazo de 20 años que para la prescripción de la acción hipotecaria establecen los arts. 1964 C.c. y 128 LH»; un altre va ser plantejat davant la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques (DGDEJ) i va donar lloc a la RDGDEJ de 28 de gener de 2006, en termes similars a la que ara es comenta. Però en aquests recursos s’oblidaven les normes de dret transitori de la disposició transitòria única de la Llei 29/2002, segons la qual el termini de deu anys «comença a comptar des de l’1 de gener de 2004», llevat que abans es compleixi el termini de la legislació anterior. Així doncs, per a la condició resolutòria i fins a l’1 de gener de 2014, continuaven comptant els trenta anys. Per a la hipoteca, la interpretació que abans se sostenia permetia la cancel·lació pel transcurs dels vint anys de l’article 1964 CC, per més que aquesta interpretació condueixi a la paradoxa transitòria d’un termini més llarg per a la condició resolutòria que per a la hipoteca i que condueixi també que els vint anys hauran d’aplicar-se sempre, fins i tot després de l’1 de gener de 2014, perquè és un dels terminis que salva l’article 121-20 de la Llei 29/2002, quan «aquest Codi o les lleis especials disposin una altra cosa». 167
005
Pedro A?vila Navarro.qxd:005
Pedro Avila Navarro.qxd
6/3/09
16:17
Página 168
PEDRO ÁVILA NAVARRO
3.
L’ANY DE GRÀCIA
En l’un i l’altre casos s’ha d’afegir un any més (art. 82.5 LH), durant el qual el venedor o el creditor hipotecari poden enervar la cancel·lació fent constar en el Registre de la Propietat la renovació, la interrupció de la prescripció o l’execució de la hipoteca. Perquè la cancel·lació es condiciona en l’article 82.5 LH que «dentro del año siguiente [al termini de prescripció] no resulte del mismo [Registre] que han sido renovadas, interrumpida la prescripción o ejecutada debidamente la hipoteca» (si es tracta d’una condició resolutòria, en lloc de l’execució de la hipoteca s’haurà d’entendre l’exercici de la condició). Seguint l’article 1973 CC («La prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor»), l’enervació pot arribar al Registre per mitjà del corresponent manament judicial i pot reflectir-se en una inscripció, una anotació preventiva de la demanda, una nota d’expedició d’una certificació de càrregues, etcètera; o per mitjà del requeriment fet pel creditor al deutor, o del reconeixement per aquest del seu deute, que hauran de reflectir-se registralment mitjançant una nova inscripció. I, en qualsevol dels casos, la constància registral de la reclamació o execució poden registrar-se fins i tot en el cas que existeixin tercers, perquè es basen en el mateix assentament de la condició resolutòria o de la hipoteca i tenen el seu mateix rang. La constància en el Registre de la renovació, la interrupció o l’exercici, produirà els efectes que produeix la interrupció de la prescripció: els terminis han de començar de nou. Aquesta va ser la doctrina de la Resolució de 4 de juny de 2005 en el cas d’una inscripció d’una hipoteca per a la qual havien transcorregut els terminis, però en el marge de la qual figurava una nota d’expedició de la certificació de càrregues, indicadora que la hipoteca havia entrat en la fase executiva. La Direcció es referia a l’aparent contradicció entre l’article 688.2.2 de la Llei d’enjudiciament civil (LEC) («en tanto no se cancele por mandamiento judicial dicha nota marginal, el registrador no podrá cancelar la hipoteca por causas distintas de la propia ejecución) i l’article 82.5 LH («Ahora bien, una interpretación armónica de ambos preceptos lleva a la conclusión de que la hipoteca que se comenzó a ejecutar —y de ahí la nota de expedición de la correspondiente certificación de cargas— debe ser cancelada por transcurso del tiempo si, como ocurre en el presente supuesto, han transcurrido los plazos que señala el art. 82.5 LH contando desde la fecha en que dicha nota se extendió»).
168
005
Pedro A?vila Navarro.qxd:005
Pedro Avila Navarro.qxd
6/3/09
16:17
Página 169
COMENTARI A LA RESOLUCIÓ DE LA DIRECCIÓ GENERAL DE DRET I D’ENTITATS JURÍDIQUES
4.
EXCEPCIONS
Totes les consideracions anteriors a l’entorn del termini tenen dues excepcions, reconegudes en el mateix article 82.5 LH. — Que es tracti de condicions resolutòries en garantia del preu ajornat o d’hipoteques per a les quals s’hagués pactat un termini concret de durada, perquè en aquest cas qualsevol persona pot sol·licitar la cancel·lació una vegada transcorregut el termini, conforme amb la regla general de l’article 79 LH («Podrá pedirse y deberá ordenarse, en su caso, la cancelación total de las inscripciones o anotaciones preventivas [...] Cuando se extinga también por completo el derecho inscrito o anotado») i conforme amb la doctrina que havia establert la DGRN en la Resolució de 28 de novembre de 1978: es tractava d’un cas en què s’establia no la caducitat de l’assentament (pacte rebutjat en la resolució anterior d’11 de desembre de 1974), sinó l’extinció del dret a resoldre, i la Direcció va entendre que, un cop inscrita la clàusula que conté aquesta limitació temporal de la facultat resolutòria, és aplicable l’article 82.2 LH, que permet la cancel·lació sense els requisits del paràgraf primer (consentiment de l’interessat o sentència judicial) quan el dret inscrit quedi extingit per declaració de la Llei o resulti així del mateix títol en virtut del qual es va practicar la inscripció. — Que «a estos efectos» s’hagués estipulat un termini més breu en el moment de la seva constitució. «A estos efectos», és a dir, a l’efecte de la cancel·lació de l’assentament, amb independència de la subsistència o no-subsistència de l’acció en la realitat extraregistral, però no el pactat a l’efecte de l’exigibilitat del crèdit. Ambdós terminis es confonien en el cas de la Resolució de 7 de juliol de 2005, en què es tractava de dues hipoteques constituïdes en garantia de sengles préstecs que vencien al cap de sis anys de la seva concessió. Però, encara que es pactava la durada del préstec, no es pactava una durada especial per a l’acció hipotecària, que quedava subjecta a les regles generals. Les resolucions de 6 de febrer de 1992, 18 de maig de 1992 i 17 d’octubre de 1994 també havien insistit, abans del sistema legal actual, en el fet que pot cancel·lar-se la hipoteca per caducitat convencional de l’acció hipotecària, però no per mer transcurs del termini de l’obligació. Cal distingir acuradament entre el pacte de caducitat de la hipoteca o de l’acció hipotecària, per una banda (que són els que permeten cancel·lar), i els terminis de compliment de l’obligació garantida, per l’altra (el transcurs dels quals no aboca a la cancel·lació, sinó a la possibilitat d’execució). — El que no és possible és pactar un termini més gran que el de prescripció de l’acció, atès que l’article 82.5 LH es refereix clarament al termini «más breve que a estos efectos se hubiera estipulado [...]». 169
005
Pedro A?vila Navarro.qxd:005
Pedro Avila Navarro.qxd
6/3/09
16:17
Página 170
PEDRO ÁVILA NAVARRO
Doncs bé, en el segon cas, de caducitat convencional de l’assentament, resulta de la redacció de l’article 82.5 LH que ha d’afegir-se a allò pactat, l’any més de possible enervació de la caducitat, però això no és aplicable en el primer cas, de fixació d’un termini de durada del dret, perquè en aquest cas l’article 79 LH permet sol·licitar la cancel·lació sense més espera. Encara que la distinció entre l’un i l’altre serà de vegades qüestió d’una subtil interpretació del pacte. 5.
CÒMPUT
En qualsevol dels casos, el termini es compta «desde el día en que la prestación cuyo cumplimiento se garantiza debió ser satisfecha en su totalidad según el Registro» (art. 85.2 LH), és a dir, des que escaigués fer l’últim pagament o fracció de l’obligació garantida. Encara que, com és lògic, si es tracta d’un termini convingut per les parts, també poden convenir la manera de computar-lo, sempre que amb això no resulti un termini superior al legal. 6.
NO HI HA CADUCITAT DEL DRET
A l’article 82.5 LH no poden oposar-se les objeccions dogmàtiques que taraven l’article 177 RH. Amb rang de llei és possible regular la caducitat dels drets inscrits o dels assentaments que els recullen, i, atès que la Llei no fa tantes distincions com feia el Reglament, cal concloure que s’està regulant una caducitat especial d’assentaments registrals; però molt especial, atesos els efectes constitutius especials de la inscripció sobre la condició resolutòria explícita (que sense inscripció no es diferencia de la condició resolutòria tàcita aplicable a tots els contractes, segons l’art. 1124 CC) i sobre la hipoteca (que no existeix sense inscripció). La Llei es refereix a la cancel·lació de l’assentament quan transcorri el termini de prescripció del dret, però no es refereix a la caducitat o l’extinció extraregistral del dret, que pot subsistir per renovació, interrupció de la prescripció o exercici. És més, permet que la cancel·lació es faci «a solicitud del titular registral de cualquier derecho sobre la finca afectada», i de ningú més, mentre que qualsevol podria demanar la cancel·lació si el dret hagués caducat, com resulta de l’article 79 LH, que diu que «podrá pedirse y deberá ordenarse, en su caso, la cancelación total de las inscripciones o anotaciones preventivas [...] cuando se extinga también por completo el derecho inscrito o anotado». Si la cancel·lació es practica un cop transcorreguts els terminis corresponents, el que es produeix és una presumpció de l’extinció de la condició resolu170
005
Pedro A?vila Navarro.qxd:005
Pedro Avila Navarro.qxd
6/3/09
16:17
Página 171
COMENTARI A LA RESOLUCIÓ DE LA DIRECCIÓ GENERAL DE DRET I D’ENTITATS JURÍDIQUES
tòria, però no per la mecànica de l’article 82.5 LH, sinó per la general de l’article 97 LH («cancelado un asiento, se presume extinguido el derecho a que dicho asiente se refiera»), presumpció que, com la positiva de l’article 38 LH, és «a todos los efectos legales» i a favor o en contra de qualsevol persona. Aquesta presumpció és iuris tantum i no exclou que, mitjançant una prova en sentit contrari, s’acrediti la vigència de la condició resolutòria o de la hipoteca (per exemple, perquè s’hagi interromput la prescripció). Un cop acreditada aquesta vigència, el venedor o el creditor hipotecari, i els seus causahavents, poden demanar de nou la inscripció de la condició resolutòria si la finca continua inscrita a nom del comprador, ja que el seu dret a resoldre o a executar deriva d’un títol emanat del venedor o de l’hipotecant (la mateixa compravenda o l’escriptura de la hipoteca), per la qual cosa el tracte successiu es compleix perfectament. És més, la facultat resolutòria podria exercitar-se contra el comprador fins i tot sense necessitat d’inscriure-la; la inscripció tendeix més a l’assegurament de la facultat enfront de tercers que al seu exercici enfront del comprador. Si la finca estigués inscrita a nom d’un tercer, ja no seria possible demanar una reinscripció, perquè el titular registral té, enfront de l’exercici de la facultat resolutòria o l’execució de la hipoteca, la protecció de l’article 34 LH, i enfront de la pretensió d’inscripció, la de l’article 32 LH: «Los títulos de dominio o de otros derechos reales sobre bienes inmuebles, que no estén debidamente inscritos o anotados en el Registro de la Propiedad, no perjudican a tercero», precepte que ha d’aplicar-se encara que el tercer protegit sigui el que va demanar la cancel·lació. — En la combinació dels dos punts anteriors, si una finca està inscrita a nom del comprador o de l’hipotecant però està gravada amb drets reals a favor de tercers, la condició resolutòria o la hipoteca poden reinscriure’s, però amb el rang registral corresponent a la data de la reinscripció, és a dir, sense preferència sobre aquests tercers: l’exercici de la facultat resolutòria o l’execució de la hipoteca s’han de fer amb subsistència d’aquests drets que es van inscriure entre la compravenda i la reinscripció de la condició. Al seu torn, aquests drets poden exercitar-se com si la condició resolutòria o la hipoteca no existissin i, si són drets de realització de valor, el seu exercici comportarà la purga de la condició resolutòria o de la hipoteca reinscrites posteriorment a aquells. — Si el titular registral és hereu del comprador o hipotecant, la condició resolutòria o la hipoteca han d’afectar-lo igual que al seu causant, en virtut de la subrogació en el lloc jurídic que implica la successió per causa de mort. Però una cosa és que hagi d’afectar-lo i una altra són les exigències del tracte successiu. Com que el títol que té el venedor no emana del comprador, la reinscripció 171
005
Pedro A?vila Navarro.qxd:005
Pedro Avila Navarro.qxd
6/3/09
16:17
Página 172
PEDRO ÁVILA NAVARRO
no pot practicar-se sense el consentiment del titular registral o sense una resolució judicial (passa com si es pretengués inscriure qualsevol altre títol atorgat per una persona quan la finca està inscrita a favor del seu hereu). Per a la inscripció és necessari el consentiment del titular registral o una sentència contra aquest, d’acord amb la regla general de rectificació del Registre de l’article 40d LH, i aquesta exigència no pot relaxar-se, atès que ha de destruir-se la presumpció d’extinció del dret que es deriva del ja vist article 97 RH. 7.
TAMPOC NO HI HA CADUCITAT AUTOMÀTICA DE L’ASSENTAMENT
Si l’assentament caduqués automàticament en virtut de l’article 82.5 LH, qualsevol persona podria sol·licitar la cancel·lació, com preveu l’article 353.3 RH per a «derechos que deban cancelarse o hayan caducado con arreglo a lo dispuesto en la Ley hipotecaria», respecte dels quals «se entenderá también solicitada la cancelación que proceda por el solo hecho de pedirse la certificación», i també «cuando se practique cualquier asiento relativo a la finca o derecho afectado». Enfront d’aquest sistema de cancel·lació, que pot demanar qualsevol, l’article 82.5 LH exigeix que aquesta sigui sol·licitada precisament pel «titular registral de cualquier derecho sobre la finca afectada». Aleshores, l’assentament no està caducat en general. Sembla que la Llei, més que no pas establir una caducitat de l’assentament, concedeix als titulars de drets sobre la finca una «facultad de caducarlo». No pot concebre’s d’altra manera, perquè si el dret o l’assentament haguessin caducat, qualsevol persona podria demanar la cancel·lació, i si no han caducat, no hauria de permetre’s la cancel·lació de cap de les maneres. D’això es deduiria: — Que el venedor pot exercitar la seva facultat resolutòria i el creditor pot executar la hipoteca en qualsevol moment mentre no prescrigui el seu dret (i fins i tot un cop hagués prescrit, si el venedor no al·lega l’excepció oportuna). I també pot inscriure’s la resolució o l’execució en qualsevol moment mentre estigui vigent, formalment vigent, la inscripció corresponent. És a dir, es pot presentar el títol (generalment, la sentència de resolució o la interlocutòria d’adjudicació) en el Registre fins i tot un cop transcorregut el termini de prescripció de l’acció, perquè no hi ha cap precepte que estableixi la caducitat automàtica de la condició resolutòria, ni la de la hipoteca, ni la dels assentaments que les reflecteixin. — Un cop cancel·lada la condició resolutòria explícita a instància de qualsevol titular de drets sobre la finca, es tanca la possibilitat d’inscriure la resolu172
005
Pedro A?vila Navarro.qxd:005
Pedro Avila Navarro.qxd
6/3/09
16:17
Página 173
COMENTARI A LA RESOLUCIÓ DE LA DIRECCIÓ GENERAL DE DRET I D’ENTITATS JURÍDIQUES
ció enfront de tercers, però sempre pot inscriure’s enfront del comprador, com s’ha vist en l’apartat anterior. Si es tracta d’una hipoteca, l’execució es pot inscriure enfront de l’hipotecant (no obstant això, el procediment va haver de començar amb la reinscripció de la hipoteca formalment vigent). De manera que la indemnitat dels tercers enfront de la resolució no depèn del mer transcurs del termini, sinó que els exigeix també una especial diligència a sol·licitar la cancel·lació. En canvi, si es tractés d’una veritable i pròpia caducitat del dret o de l’assentament, una vegada transcorregut el termini aquests ja no produirien cap efecte, encara que no s’haguessin cancel·lat formalment i continuessin aparentment vigents (penseu què passa, per exemple, amb l’anotació preventiva d’un embargament caducada). I, per tant, després del termini de trenta-un o vint-i-un anys (onze o vint-i-un, a partir de l’any 2014) ja no podria inscriure’s, en perjudici d’un tercer, la resolució de la compravenda o l’execució de la hipoteca.
173
005
Pedro A?vila Navarro.qxd:005
Pedro Avila Navarro.qxd
6/3/09
16:17
Página 174
06 Santiago Espiau Espiau:06 Santiago Espiau Espiau
6/3/09
16:19
Página 175
L’ARTICLE 9 DEL CODI DE FAMÍLIA I L’ADJUDICACIÓ DE L’HABITATGE 1 A L’EXECUTANT DE L’EMBARGAMENT. COMENTARI A LA SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA DE 28 DE FEBRER DE 2008 Santiago Espiau Espiau Catedràtic de Dret Civil Universitat de Barcelona
1.
EL SUPÒSIT DE FET RESOLT PER LA SENTÈNCIA
La Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (STSJC) de 28 de febrer de 2008 va resoldre una qüestió sobre la qual no existia, fins a aquell moment, cap pronunciament jurisprudencial, circumstància que va propiciar la interposició d’un recurs de cassació a l’empara dels apartats 2.3 i 3 de l’article 477 de la Llei d’enjudiciament civil (LEC).2 La qüestió debatuda es recull en el fonament jurídic (FJ) primer de la Sentència. La recurrent i el seu marit van adquirir a parts iguals indivises l’habitatge familiar. La meitat indivisa d’aquest es va embargar en virtut del judici executiu seguit contra el marit, embargament que es va notificar a l’esposa. Més tard, en via de constrenyiment, l’habitatge es va subhastar i es va adjudicar a l’entitat executant. Un cop verificada l’adjudicació, la recurrent va instar un judici en què sol·licitava que es declarés la nul·litat de l’alienació produïda perquè no hi havia donat el seu consentiment, amb la consegüent infracció de l’article 9 del Codi de família (CF). Tant el Jutjat de Primera Instància de Lleida com
1. Aquest treball s’emmarca en les activitats del grup de recerca consolidat 2005SGR00199. 2. Així ho destaca el FJ 1r de la mateixa STSJC, tot i que, com recorda la mateixa sentència en el FJ 3r, la qüestió sí que ja havia estat considerada en la jurisprudència del Tribunal Suprem (TS) espanyol. En efecte, la Sentència del Tribunal Suprem (STS) de 18 de febrer de 1995 s’havia ocupat de la mateixa qüestió i la solució a la qual va arribar ha estat utilitzada també per la STSJC per a fonamentar la seva.
175 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] DOI: 10.2436/20.3004.02.16 Vol. 9 (2008), p. 175-178
06 Santiago Espiau Espiau:06 Santiago Espiau Espiau
6/3/09
16:19
Página 176
SANTIAGO ESPIAU ESPIAU
l’Audiència Provincial de Lleida, en les sentències de 7 de desembre de 2006 i 1 de juny de 2007, respectivament, van desestimar la pretensió de la recurrent.
2.
LA SOLUCIÓ ADOPTADA PER LA SENTÈNCIA I LA SEVA FONAMENTACIÓ JURÍDICA
El Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (TSJC) confirma en la seva sentència les decisions del Jutjat de Primera Instància i de l’Audiència Provincial. La Sentència entén que el «consentiment» del cònjuge no titular que l’article 9 CF exigeix per als negocis de disposició de l’habitatge familiar realitzats pel seu titular, es refereix únicament i exclusivament a aquells negocis jurídics «encaminado[s] a producir el efecto traslativo, sea[n] de carácter real u obligacional, como el arrendamiento, que comprometa[n] el uso, y ya sea tal efecto de presente o de futuro», i no comprèn «cualquier situación que [...] pueda desembocar o desemboque en la pérdida del bien y en particular en una situación de ejecución forzosa» (FJ 3r STSJC). Els arguments que justifiquen aquestes afirmacions són bàsicament dos i es recullen en el fonament jurídic tercer de la Sentència. En primer lloc, la consideració que l’«alienación en vía de apremio [...] no es un acto de disposición del cónyuge, sino que se verifica, en contra o al margen de su facultad dispositiva, por el ejercicio de una actuación imperativa del órgano jurisdiccional en beneficio e interés del acreedor». I, en segon lloc, el fet que el legislador parteix de la idea que «el interés de los acreedores no puede quedar subordinado al de protección de la vivienda familiar», com acrediten el fet que aquest no sigui un bé inembargable i la dada que, davant tal possible situació de conflicte d’interessos, l’article 144 del Reglament hipotecari (RH) ja preveu la necessitat de notificar l’embargament al cònjuge del titular embargat com a mesura per a salvaguardar els interessos d’aquest cònjuge. I tot això, sense oblidar —apunta també la Sentència— que tal subordinació significaria un cop dur al crèdit familiar i, per tant, un perjudici per a la mateixa família. Finalment, el TSJC recorda que la solució que acull és també la que manté el Tribunal Suprem (TS) espanyol, que en la seva sentència de 18 de febrer de 1995 ja havia declarat que l’article 1320 del Codi civil (CC) —amb un contingut similar al de l’art. 9 CF— només es refereix als actes dispositius realitzats de manera unilateral i voluntària per un dels cònjuges, però no prohibeix de cap manera que l’habitatge familiar pugui ser embargat pels creditors d’un dels cònjuges en virtut dels deutes contrets per aquest. 176
06 Santiago Espiau Espiau:06 Santiago Espiau Espiau
6/3/09
16:19
Página 177
L’ARTICLE 9 DEL CODI DE FAMÍLIA I L’ADJUDICACIÓ DE L’HABITATGE A L’EXECUTANT
3.
COMENTARI
La solució a la qual arriba el TSJC, que confirma les sentències de les instàncies inferiors, és correcta. La qüestió debatuda es redueix a determinar —com apunta ja el mateix FJ 2n de la STSJC— si el règim de protecció de l’habitatge familiar previst en l’article 9 CF s’estén a l’alienació forçosa d’aquest en virtut de la via de constrenyiment i si, per tant, en aquest cas cal el consentiment —o, millor dit, assentiment— del cònjuge de la persona embargada. La resposta, tal com sosté el TSJC, ha de ser negativa i les raons que la fonamenten estan justificades. Per tant, el present comentari ha de reduir-se a subscriure la tesi de la Sentència i, en tot cas, a puntualitzar-ne alguns extrems. Així, d’una banda i encara que pot compartir-se la idea de la Sentència que el «negoci de disposició» de què parla l’article 9 CF es refereix tant al de caràcter real com al de caràcter obligacional,3 l’al·lusió que fa el precepte als actes d’alienació o de gravamen com a manifestacions seves pot ser indicativa que —en rigor— el legislador català estava pensant només en els negocis de disposició en sentit estricte, raó per la qual la demanda i els posteriors recursos d’apel·lació i de cassació de la part actora haguessin pogut ser desestimats sense necessitat de discutir la possible interpretació extensiva del precepte.4 Ara bé, en qualsevol cas, l’objecte del negoci de disposició considerat en l’article 9 CF el constitueix necessàriament el «dret» que es té sobre l’habitatge familiar,5 i només respecte dels negocis que tinguin per objecte aquest dret cal l’assentiment del cònjuge no titular, i això sempre que qui els realitzi sigui precisament el seu titular. Per tant, atès que ni el cònjuge titular realitza l’alienació en via de constrenyiment, ni el negoci l’incompliment del qual dóna lloc a l’execució té com objecte el dret «sobre l’habitatge familiar», és inadmissible pretendre que sigui necessària la intervenció del cònjuge no titular per a la validesa de l’alienació feta per mitjà de la subhasta. 3. Cfr. Santiago ESPIAU ESPIAU, «La disposición de la vivienda familiar y de los bienes de uso ordinario en el derecho civil catalán (notas en torno al art. 9 CF)», La Notaria, núm. 4 (abril 2001), p. 17 i seg., esp. p. 27. 4. De fet, aquesta enumeració d’actes dispositius realitzada per l’art. 9 CF va constituir una de les modificacions que va introduir el precepte amb relació a la redacció originària de l’art. 9 CDCC (modificat per la Llei 8/1993, de 30 de setembre), que li va servir d’inspiració. Aquesta especificació podria obeir —com s’apunta en el text— al desig del legislador de concretar o precisar el concepte de negoci de disposició, bo i circumscrivint-lo als negocis que ho fossin en sentit estricte i contraposant-lo al de negoci d’obligació. Respecte a aquesta qüestió, vegeu Santiago ESPIAU ESPIAU, «La disposición de la vivienda familiar». 5. O, és clar, sobre els béns d’ús ordinari de la família: cfr. art. 9.1 CF.
177
06 Santiago Espiau Espiau:06 Santiago Espiau Espiau
6/3/09
16:19
Página 178
SANTIAGO ESPIAU ESPIAU
L’embargament és una conseqüència de l’incompliment obligatori i es produeix en aplicació del principi de responsabilitat patrimonial universal de l’article 1911 CC. Si l’embargament recau sobre l’habitatge familiar, això no és a causa d’un acte d’afectació concret que el subjecti al compliment d’una obligació específica,6 sinó que aquest habitatge forma part d’un patrimoni que respon del compliment de tots els deutes de qui és titular dels béns que l’integren. La possibilitat que entre aquests béns es trobi l’habitatge familiar (que, certament, a vegades serà l’únic bé o l’únic de certa entitat que constitueixi el patrimoni deutor) justifica la presència de l’article 144 RH, que exigeix, per a la constància registral de l’embargament de l’habitatge familiar, que aquest embargament es notifiqui al cònjuge no titular. Amb aquesta notificació queden protegits els seus interessos, ja que, a partir d’aquesta, el cònjuge no titular pot actuar de la manera que consideri més oportuna i pot evitar —si ho creu convenient— que el bé embargat passi a ser titularitat d’una persona distinta del seu consort. Però la protecció que li dispensa l’ordenament es redueix, també, a aquesta notificació, de manera que amb això s’exclou implícitament un major grau d’intervenció del cònjuge no titular en aquestes situacions i, per descomptat, que sigui necessària la prestació del seu assentiment als tràmits posteriors de subhasta i adjudicació del bé embargat. Finalment, cal tenir present que l’article 9 CF és un precepte que ha de ser objecte d’una interpretació restrictiva o estricta, i això no només perquè estableix una limitació a les facultats dispositives del cònjuge titular de l’habitatge familiar, sinó també perquè la mateixa norma és excepcional en un ordenament jurídic com el català, en el qual el règim econòmic matrimonial legal és el de separació de béns (art. 10 CF).7 Tenint en compte tot això que s’acaba de dir i, sobretot, tenint en compte el que havia mantingut ja la STS de 18 de febrer de 1995, tal vegada podria plantejar-se per què es va presentar la demanda i per què, una vegada desestimada, es va recórrer en apel·lació i en cassació. Però aquesta és —evidentment— una altra qüestió.
6. Aquest acte d’afectació sí que constituiria un «negoci de disposició» en el sentit de l’art. 9 CF i requeriria per a la seva validesa —en rigor, eficàcia— l’assentiment del cònjuge no titular. 7. Vegeu Santiago ESPIAU ESPIAU, «La disposición de la vivienda familiar», p. 18.
178
07 Antonio Chaves Rivas.qxd:07 Antonio Chaves Rivas.qxd
6/3/09
16:20
Página 179
COMENTARI A LA RESOLUCIÓ DE LA DIRECCIÓ GENERAL DE DRET I D’ENTITATS JURÍDIQUES DE 22 DE MARÇ DE 2007 (DOGC DE 2 D’ABRIL DE 2007) Antonio Chaves Rivas Notari de Màlaga1
1.
FETS
1.1. ESCRIPTURA L’any 2006, un notari de Barcelona autoritzà una escriptura mitjançant la qual dues germanes solteres procedien a dividir el pis que constituïa el seu domicili (d’uns 175 m2 i una quota del 15,577) en dos pisos: el departament A, de 87,50 m2 i amb una quota de 7,7885, i el departament B, d’idèntiques superfície i quota; a més, aquest últim departament tenia com a annex un traster de 4 m2 al terrat de l’edifici. S’incorporà a l’escriptura, prèviament legitimades les firmes que contenia, la certificació de l’acord de la junta de la comunitat de propietaris pel qual s’autoritzava la divisió esmentada i el qual va ser adoptat per unanimitat l’any 2004; a més, es féu constar que dos propietaris de la comunitat de veïns no van assistir a la reunió però se’ls va notificar l’acord i no van manifestar cap tipus de discrepància, per la qual cosa van signar el llibre d’actes. Igualment s’uní a l’escriptura la llicència municipal corresponent. 1.2.
QUALIFICACIÓ
L’escriptura es va presentar al Registre de la Propietat número 1 de Barcelona i el registrador va realitzar la qualificació següent: 1.
I notari de Lleida entre el juliol del 2003 i l’octubre del 2007.
179 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] DOI: 10.2436/20.3004.02.17 Vol. 9 (2008), p. 179-221
07 Antonio Chaves Rivas.qxd:07 Antonio Chaves Rivas.qxd
6/3/09
16:20
Página 180
ANTONIO CHAVES RIVAS
Vistos els articles 18 de la Llei hipotecària, 553-16 i 553-17 de la Llei 5/2006, de 10 de maig, del llibre cinquè del Codi civil de Catalunya, relatiu als drets reals, i d’acord amb el principi de tracte successiu, s’ha d’elevar a públic l’acord adoptat a la junta que autoritza la divisió. D’acord amb l’article 91.1 del Reglament hipotecari, en concordança amb l’art. 1320 del Codi civil i 569-31 de la Llei 5/2006, de 10 de maig, del llibre cinquè del Codi civil de Catalunya, relatiu als drets reals; art. 9 de la Llei 9/1998, de 15 de juliol, del Codi de família; articles 11 i 28 de la Llei 10/1998, de 15 de juliol, d’unions estables de parella, s’ha de manifestar expressament si la finca número [...] que es divideix i adjudica té o no caràcter familiar o comú. Els defectes s’estimen solucionables.
1.3.
RECURS DEL NOTARI AUTORITZANT
L’any 2006, el notari autoritzant de l’escriptura interposà un recurs governatiu contra la qualificació basant-se en els arguments que resumeixo a continuació. Respecte del primer dels defectes, el recurrent entenia que cap dels preceptes legals invocats pel registrador exigia que hagués d’elevar-se a públic l’acord de la comunitat que autoritzava la divisió; a més, el principi de tracte successiu, en els seus aspectes formal i substantiu, no tenia res a veure amb la qüestió, ja que la finca apareixia inscrita a nom de les persones que verificaven la divisió. Al seu entendre, cap precepte del Codi civil de Catalunya (CCCat) exigeix l’elevació a públic dels acords de la comunitat de propietaris, ja que aquests acords no són directament inscriptibles, com no ho és el nomenament de president i secretari. En fi, considerà igualment que en aquest cas s’estava complint l’article 553-10 CCCat, que exigeix el consentiment de la junta de propietaris, atès que l’escriptura incorporava la certificació pertinent, expedida per la comunitat. El recurrent acabava fent un paral·lelisme entre aquesta certificació i altres com les dels arquitectes que acompanyaven les escriptures públiques i que eren expedides per persones que no tenien la condició de funcionaris i que tampoc no requerien l’elevació a escriptura pública. Quant al segon dels defectes, el notari portà a col·lació la Resolució de la Direcció General dels Registres i del Notariat —d’ara endavant, DGRN— de 18 de juny de 2004 i la Resolució de la mateixa Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques —d’ara endavant, DGDEJ— de 22 de maig de 2006, les quals declaraven que el registrador està vinculat pel principi de legalitat i no pot exigir una manifestació prevista per a les unions estables de parella si no li consta tal circumstància. El recurrent va fer seus els fonaments jurídics números 2.1, 2.2, 2.3 i 2.4 de la Resolució de la DGDEJ de 22 de maig, ja esmentada. 180
07 Antonio Chaves Rivas.qxd:07 Antonio Chaves Rivas.qxd
6/3/09
16:20
Página 181
COMENTARI A LA RESOLUCIÓ DE LA DIRECCIÓ GENERAL DE DRET I D’ENTITATS JURÍDIQUES
1.4.
INFORME DEL REGISTRADOR
A la darreria de l’any 2006, el registrador de la propietat va emetre l’informe preceptiu, d’una gran extensió (sis fulls) en comparació amb l’exigua nota de qualificació. En aquest informe, el registrador rebatia les al·legacions del notari amb els següents arguments: — Amb relació al primer dels defectes, deia que la regla general del nostre dret és l’exigència de documentació pública per a l’accés al Registre (art. 3 LH) i que el document privat sols s’admet quan una norma ho preveu expressament, com passa amb l’article 46 del Reial decret 1093/1997, de 4 de juliol, en el supòsit del certificat de l’arquitecte al·legat pel recurrent. Entenia igualment que era una modificació del títol constitutiu que cau de ple dins de l’article 2 de la Llei hipotecària (LH), perquè es modificaven els drets inscrits i, per tant, es modificava la propietat horitzontal. — Amb relació al segon defecte, el registrador considerava que el criteri de la Resolució de 22 de maig de 2006 havia deixat de tenir efectes des de l’1 de juliol de 2006, com a conseqüència de l’entrada en vigor del llibre cinquè del Codi civil de Catalunya, en concret per l’aplicació de l’article 569-31 CCCat. El registrador feia notar que, a diferència dels articles 11 i 28 de la Llei 10/1998, de 15 de juliol, d’unions estables de parella (LUEP), el Codi català està redactat en termes amplis (referint-se genèricament a la persona) i amb caràcter imperatiu, i igualment entenia que, si bé el precepte esmentat regula la hipoteca, s’ha d’aplicar també a qualsevol altre acte de disposició. Acabava assenyalant que, encara que el registrador està vinculat per les resolucions, en aquest cas el llibre cinquè del Codi civil de Catalunya modifica el contingut de la Resolució de 22 de maig de 2006. 2.
RESOLUCIÓ
2.1. Primer: formalització documental i inscripció registral de les entitats que resulten de la divisió del pis ubicat en un immoble en règim de propietat horitzontal. 2.1.1. La Resolució comença estirant les orelles al registrador tot recordant-li que el seu informe no pot consistir a defensar la nota de qualificació a la vista del recurs exposant nous arguments pel que fa als reflectits en la nota, puix això significa privar el recurrent del coneixement íntegre de les raons per les quals el registrador va decidir no practicar l’assentament sol·licitat, cosa que li causa indefensió. La defensa de la nota s’ha de cenyir a qüestions de tràmit, raó per la 181
07 Antonio Chaves Rivas.qxd:07 Antonio Chaves Rivas.qxd
6/3/09
16:20
Página 182
ANTONIO CHAVES RIVAS
qual la DGDEJ no pot prendre en consideració les al·legacions que es contenen en l’informe del registrador. 2.1.2. La DGDEJ ens recorda, en primer lloc, que el document públic és el principi bàsic del nostre sistema registral, a fi que els actes inscriptibles puguin accedir al Registre de la Propietat (art. 2 i 3 LH); tot això, unit a la qualificació registral, explica la força especial dels pronunciaments registrals, tal com va assenyalar la Resolució de la Direcció General dels Registres i del Notariat (RDGRN) de 3 de març de 2000. La DGDEJ considera obvi que la documentació pública s’ha d’estendre a tots els elements essencials del negoci i, en particular, a les declaracions de voluntat dels atorgants, cosa que, en aquest cas, s’ha complert. 2.1.3. En efecte, la lletra b de l’article 553-10 CCCat disposa que no fa falta el consentiment de la junta de propietaris per a la modificació del títol constitutiu, si aquesta és motivada per les agrupacions, agregacions, segregacions i divisions d’elements privatius o les desvinculacions d’annexos, quan els estatuts ho estableixin així; en aquest cas, com que no hi havia tal previsió estatutària, calia el consentiment de la junta, el qual es va concretar en l’acord adoptat el 6 de setembre de 2004 a l’empara de la Llei estatal 49/1960, de 21 de juliol. Per a la DGDEJ, el negoci bàsic aquí era la manifestació de voluntat de les dues atorgants (propietàries de l’habitatge) de dividir l’habitatge en dos, i això amb independència que calgui també el consentiment de la junta de propietaris; a partir d’aquí no es pot concloure que el consentiment esmentat hagi d’elevarse a públic. Al contrari, el mateix article 553-10 CCCat, en el seu apartat tercer, determina que els legitimats per a realitzar totes aquestes operacions de modificació són els propietaris dels elements privatius implicats; i ho fa, continua la DGDEJ, presumiblement perquè tots els casos en els quals l’apartat segon de l’article 553-10 CCCat permet prescindir del consentiment de la junta són en realitat operacions que, en sentit estricte, no conformen títols de constitució; és a dir, la creació de noves entitats no modifica, en si mateix, el règim de propietat horitzontal. 2.1.4. Per tant, el consentiment de les propietàries del pis afectat ha de constar en una escriptura pública, mentre que l’acord de la junta de propietaris, a banda que consti en el llibre d’actes corresponent, s’ha d’acreditar notarialment i registralment mitjançant una certificació expedida pel secretari (art. 553-17 CCCat), la qual, legitimats prèviament els signes que conté, s’ha de protocol·litzar. Aquesta manera d’acreditar l’acord és suficient, com ho seria el consenti182
07 Antonio Chaves Rivas.qxd:07 Antonio Chaves Rivas.qxd
6/3/09
16:20
Página 183
COMENTARI A LA RESOLUCIÓ DE LA DIRECCIÓ GENERAL DE DRET I D’ENTITATS JURÍDIQUES
ment prestat en la mateixa escriptura de divisió. En definitiva, la Resolució acaba dient literalment que «encara que res ho impedeix, de cap manera es pot considerar que el Codi civil de Catalunya exigeix l’atorgament d’una escriptura separada i independent de la de divisió amb l’únic objecte d’elevar a públic l’acord en el qual la comunitat de propietaris presta el consentiment per a la divisió i l’única virtualitat clara d’augmentar el cost de formalització de l’acte jurídic de la divisió». 2.2. Segon: el Codi civil de Catalunya ha estès l’exigència de manifestació que l’habitatge no té la condició de familiar o comú als actes d’alienació, gravamen o disposició que comprometin l’ús, realitzats per qualsevol persona. 2.2.1. En aquest punt, la DGDEJ, després de repassar els arguments del registrador i el notari, recorda que en la seva resolució de 22 de maig de 2006 ja va afirmar que «exigir aquesta manifestació per la mera susceptibilitat de constituir una unió estable portaria que, excepció feta que el venedor fóra una persona casada però separada judicialment (i encara en aquest cas les sospites del registrador portarien a fer-ho acreditar documentalment), qualsevol alienació o gravamen d’un habitatge hauria d’anar acompanyada d’aquesta manifestació, la qual cosa no és ajustada a la legislació vigent, que ho limita als matrimonis i a les unions estables de parella efectivament constituïdes». No obstant això, tal doctrina, segons la DGDEJ, ha canviat en el nou marc legal, un marc en el qual no compta l’article 1320 CC, que ni ha tingut ni té aplicació a Catalunya. 2.2.2. Des del dia 1 de juliol de 2006, continua la DGDEJ, l’article 56931 CCCat ha modificat el règim aplicable a les hipoteques que un dels consorts o convivents d’una unió estable constitueix sobre l’habitatge familiar o comú, ja que obliga qualsevol persona que hipotequi un habitatge a manifestar que no té caràcter familiar o comú. Aquesta conclusió, per a la DGDEJ, és aplicable també a la resta d’actes de disposició que puguin comprometre l’ús de l’habitatge. Els arguments que addueix el centre directiu català són: — La literalitat de la paraula persona (introduïda com a correcció lingüística substituint el pronom qui durant el tràmit d’elaboració del dictamen per la Comissió). — La interpretació sistemàtica del precepte, que situa en el primer apartat allò que fa referència estrictament al cònjuge o membre d’una unió estable de parella i en el segon se centra, exclusivament, en si l’habitatge objecte de la hipoteca és familiar o comú o no, sense tenir en compte la condició civil o personal de qui la constitueix. 183
07 Antonio Chaves Rivas.qxd:07 Antonio Chaves Rivas.qxd
6/3/09
16:20
Página 184
ANTONIO CHAVES RIVAS
La DGDEJ afegeix que el fet que la fórmula utilitzada per l’apartat segon de l’article 569-31 CCCat per a configurar la manifestació esmentada com a requisit del títol no coincideixi amb la que utilitza l’article 91 del Reglament hipotecari (RH) (que configura la manifestació com a requisit de la inscripció), no ha de tenir conseqüències diferents d’ordre pràctic. 2.2.3. La DGDEJ acaba assenyalant que qui vulgui alienar, gravar o, en general, disposar del seu dret a un habitatge no familiar de la seva propietat comprometent-ne l’ús, ha de manifestar expressament, quan atorga l’escriptura, que aquell no té caràcter familiar o comú; a més, l’exigència que la manifestació sigui expressa sembla que exclou que sigui suficient que la destinació no familiar de l’habitatge es dedueixi de les mateixes circumstàncies que consten en el títol. 2.3. Tercer: la divisió material de l’habitatge i l’adjudicació dels dos pisos resultants són actes que no comprometen l’ús familiar. 2.3.1. La qüestió s’ha de centrar adequadament i, en aquest sentit, com a punt de partida, la DGDEJ al·ludeix a la Sentència del Tribunal Suprem de 14 de juliol de 1994, la qual s’ubica en un marc de protecció de l’habitatge familiar molt semblant al que dissenya l’ordenament català (la sentència esmentada es refereix a un supòsit en què l’habitatge pertanyia en proindivisió als dos cònjuges i l’ús del qual s’havia atribuït prèviament a la dona i als fills). El Tribunal Suprem conclou que allò realment determinant és si el resultat de l’acció de divisió perjudica o no aquell dret d’ús, tot entenent que es produeix tal perjudici si la divisió comporta un acte dispositiu sobre la cosa en copropietat, com passa, per exemple, quan cal acudir a la venda pública amb la intervenció de tercers postors, perquè la cosa no és divisible o, afegeix la DGDEJ, quan, per aquella raó —indivisibilitat— s’adjudica a un dels cotitulars (cas previst en l’art. 552-11.5 CCCat). 2.3.2. La DGDEJ conclou que l’exigència del consentiment del cònjuge o convivent solament regeix en relació amb els actes que puguin comprometre l’ús. La ràtio o fonament de la norma és, precisament, la protecció de l’interès familiar, és a dir, excloure la realització d’actes que puguin afectar —privantne— aquell ús per a la família, atès que l’habitatge constitueix un element bàsic per a satisfer les necessitats vitals de les persones. Res d’això compromet la divisió material d’un habitatge de 175 m2 en dos pisos (habitatges també) de 87,5 m2 cadascun, ja que la divisió no impedeix, si aquest fos el cas, que la convivència de l’antic copropietari (ara propietari exclusiu de la nova entitat) amb 184
07 Antonio Chaves Rivas.qxd:07 Antonio Chaves Rivas.qxd
6/3/09
16:20
Página 185
COMENTARI A LA RESOLUCIÓ DE LA DIRECCIÓ GENERAL DE DRET I D’ENTITATS JURÍDIQUES
l’hipotètic cònjuge o parella de fet continués en un dels pisos resultants de la divisió. Cal recordar el control d’habitabilitat dels habitatges que exerceixen les autoritats administratives a l’hora d’atorgar la llicència corresponent d’acord amb el que disposa el Reial decret (RD) 259/2003, de 21 d’octubre, sobre els requisits mínims d’habitabilitat dels edificis d’habitatges i de la cèdula d’habitabilitat. Per tant, l’existència de la llicència municipal incorporada a l’escriptura i l’extensió mateixa dels habitatges resultants de la divisió permeten afirmar que cadascun d’aquests és apte per a constituir un habitatge familiar; per a la DGDEJ, no es pot considerar que la reducció de l’extensió de l’habitatge a la meitat o la realització de les obres necessàries de condicionament constitueixin les restriccions d’ús a les quals al·ludeixen els articles 9.1 del Codi de família (CF) i 11 i 28 LUEP. 2.3.3. Tot això, diu la DGDEJ, amb independència que s’atribueixi a l’acte de divisió una naturalesa translativa o merament declarativa o que es mantingui, com fa un sector autoritzat de la doctrina i sembla que avala el Codi civil de Catalunya, que participa d’una doble eficàcia (extinció de la comunitat i atribució de propietats exclusives). La finalitat de la norma és protegir la família enfront de les arbitrarietats d’un dels cònjuges o convivents i, des de la perspectiva registral i del tràfic jurídic, garantir la protecció de l’adquirent del dret enfront de possibles impugnacions derivades de la petició d’anul·labilitat de l’acte; en fi, la norma fa inseparable el deure dels cònjuges (i, per extensió, dels convivents) de viure junts i fixar el domicili comú, del dret patrimonial que ostenta el consort titular de l’habitatge familiar o comú. En el cas objecte del recurs, no es pot dir que la divisió material pugui comprometre l’ús de l’habitatge. 2.3.4. El registrador sembla que fonamenta la seva qualificació en el fet que la divisió és un acte de disposició que, per si sol, justifica l’aplicació de les exigències legals referides; per a la DGDEJ, aquest raonament no es pot compartir, i no perquè el cònjuge o membre de la unió estable no es pugui oposar, en determinats casos, a la facultat que té el seu consort cotitular de l’habitatge d’exigir en qualsevol moment la divisió sense expressar els seus motius (art. 55210 CCCat), sinó perquè no n’hi ha prou amb catalogar aquest acte de disposició per a exigir, a partir d’aquí, que l’hagi de consentir el cònjuge o convivent o que hagi de manifestar-se que l’habitatge no té caràcter familiar, sinó que fa falta, a més, que l’acte en qüestió comprometi l’ús. Per tot això que s’acaba d’exposar, la DGDEJ acorda estimar el recurs interposat, revocar la nota de qualificació del registrador i establir, per tant, que escau la inscripció. 185
07 Antonio Chaves Rivas.qxd:07 Antonio Chaves Rivas.qxd
6/3/09
16:20
Página 186
ANTONIO CHAVES RIVAS
3.
COMENTARI
3.1.
PRESENTACIÓ
La Resolució de la DGDEJ és important per la seva transcendència pràctica i, al meu entendre, encerta en el resultat, però erra greument en l’argumentació utilitzada. Si es tractés d’un problema matemàtic com el contingut en aquells exàmens que ens feien durant l’ensenyament bàsic, en els quals allò important no era encertar el resultat, sinó la lògica del raonament utilitzat per a arribar a tal resultat, probablement podríem dir, sense por d’equivocar-nos, que la Resolució no assoleix l’aprovat. Una sola escriptura pública planteja tres problemes jurídics: en primer lloc, si cal o no elevar a escriptura pública l’autorització de la junta de propietaris perquè un propietari divideixi el seu pis en dos; en segon lloc, si el llibre cinquè del Codi civil de Catalunya ha estès l’exigència de manifestació que l’habitatge no té la condició de familiar o comú als actes d’alienació, gravamen o disposició realitzats per qualsevol persona que pugui comprometre’n l’ús, i, finalment, si la divisió de l’habitatge amb l’adjudicació de cada pis resultant a cadascun dels comuners és un acte que compromet o no l’ús familiar. 3.2.
PRIMER PROBLEMA: SOBRE LA NECESSITAT D’ELEVAR A ESCRIPTURA PÚBLICA L’ACORD DE LA COMUNITAT DE PROPIETARIS QUE AUTORITZA EL PROPIETARI D’UN PIS A DIVIDIR-LO
La legislació catalana vigent en el moment d’atorgar l’escriptura —art. 553-10.2b CCCat—2 es decanta expressament per acollir la tesi preconitzada per la DGRN, que, enfront del criteri mantingut pel Tribunal Suprem en algunes sentències, ha reconegut l’admissibilitat i, per tant, la validesa i l’eficàcia de les clàusules estatutàries que permeten als diversos propietaris dividir, segregar, agregar o agrupar els elements privatius de la divisió horitzontal sense que calgui l’autorització de la junta general; fins i tot, la nova legislació estén aquesta possibilitat al cas de la desafectació de determinats elements descrits com a annexos dels departaments privatius. Quan els estatuts o les normes de la comunitat no contenen aquesta norma permissiva, cal l’autorització corresponent de la junta de propietaris; això és 2. No s’ha d’oblidar que, en el cas resolt per la DGDEJ, la legislació aplicable, en el moment en què es va adoptar l’acord, era l’estatal.
186
07 Antonio Chaves Rivas.qxd:07 Antonio Chaves Rivas.qxd
6/3/09
16:20
Página 187
COMENTARI A LA RESOLUCIÓ DE LA DIRECCIÓ GENERAL DE DRET I D’ENTITATS JURÍDIQUES
el que passa en el cas considerat per la Resolució, en el qual el notari incorpora a l’escriptura l’autorització continguda en un document privat, amb la qual cosa legitima més les firmes del president i el secretari; no obstant això, al registrador això no li sembla suficient i considera necessari exigir l’elevació a públic de l’acord de la junta de propietaris, per a la qual cosa al·lega els articles 553-16 i 553-17 CCCat, així com el principi de tracte successiu. La DGDEJ, com hem vist, dóna la raó al notari i considera suficient que l’autorització de la comunitat de propietaris es manifesti mitjançant la certificació expedida pel secretari amb el vistiplau del president, legitimades prèviament les firmes d’ambdós.3 Crec que la decisió és correcta, si bé l’argumentació utilitzada podria ser una mica més precisa. Analitzarem la qüestió cronològicament, començant per la qualificació. El registrador utilitza dos arguments, un de tipus legal (art. 553-16 i 553-17 CCCat) i un altre basat en un principi extret de la legislació hipotecària, concretament el principi de tracte successiu. L’al·lusió als articles esmentats (553-16 i 553-17 CCCat) no s’acaba d’entendre, ja que els preceptes en qüestió solament imposen la necessitat d’elevar a públics els acords de la junta de propietaris «si escau» i atribueix al secretari la tasca d’expedir els certificats corresponents. Per tant, l’elevació de l’acord a públic només ha de fer-se «quan escaigui», la qual cosa pot tenir lloc bé perquè així ho hagi decidit voluntàriament la comunitat, bé perquè calgui legalment com a requisit per a l’existència o l’eficàcia de l’acord esmentat (per exemple, per a la seva inscripció registral). Si prescindim del primer dels supòsits, que pressuposa una decisió voluntària de la comunitat que aquí no es produeix, la situació es recondueix a la segona de les possibilitats considerades abans; és a dir, l’elevació de l’acord a públic cal per disposició legal bé per a la mateixa existència de l’acord, bé per a aconseguir algun efecte, per exemple la inscripció en el Registre de la Propietat. D’aquestes dues possibilitats descarto la primera, és a dir, que l’escriptura pública calgui com a «forma de ser» —ad solemnitatem— de l’acte, de manera que, sense aquesta, l’acord no existeix, atès que cap precepte legal consagra la necessitat d’escriptura pública com a requisit d’existència d’un acord de la comunitat de propietaris d’aquest tenor, per la qual cosa ha de regir el principi general de llibertat de forma. 3. Dels fets exposats en la Resolució no resulta si l’existència i la vigència dels càrrecs de president i secretari s’havien acreditat al notari; per tant, aquests aspectes són els únics extrems respecte dels quals no podem comprovar, atenent les dades que figuren en la Resolució, si realment es van justificar plenament.
187
07 Antonio Chaves Rivas.qxd:07 Antonio Chaves Rivas.qxd
6/3/09
16:20
Página 188
ANTONIO CHAVES RIVAS
No obstant això, ens queda una possibilitat: que la llei exigeixi l’escriptura pública com a «forma de valer» —ad utilitatem— de l’acte; és a dir, perquè l’acte pugui produir determinats efectes, en aquest cas l’efecte consistent en la inscripció de l’acord en el Registre de la Propietat, per aplicació de l’article 3 LH en relació amb l’article 1280 del Codi civil espanyol (CC). Respecte de l’article 3 LH, crec que en aquest cas no es vulnera, perquè el que realment s’inscriu en el Registre de la Propietat no és l’acord de la junta de propietaris que autoritza la divisió; en realitat, tal autorització per si sola no és apta per a produir cap inscripció, no hi ha mutació juridicoreal ni tampoc modificació del títol constitutiu. Efectivament, si els propietaris del departament corresponent no procedeixen a realitzar la divisió, l’acord de la junta de propietaris pel qual s’autoritza la divisió no passa de ser un «brindis al sol», que podrà tenir alguna rellevància potencial en el futur, com a acte propi de la comunitat, si un altre propietari pretén una autorització similar, però no produirà per se i actualment cap altre efecte. A més, l’acte esmentat —l’autorització de la comunitat per a dividir— tampoc no pot subsumir-se en cap dels apartats enumerats en l’article 1280 CC; a primera vista, podem apreciar fàcilment que no són aplicables ni l’apartat primer (actes sobre drets reals), ni el segon (arrendaments), ni el tercer (capitulacions), ni el quart (drets hereditaris o de la societat conjugal); podria ser-ho, però és dubtós, l’apartat cinquè, relatiu als poders, especialment quan es refereix a aquells poders «que tinguin per objecte un acte redactat o que hagi de redactar-se en escriptura pública o que hagi de perjudicar tercers», ja que el poder implica una autorització a l’apoderat perquè actuï enfront de tercers en nom del poderdant; no obstant això, aquí tampoc no hi ha un vertader poder, perquè no existeix cap autorització per a actuar en nom de la comunitat de propietaris de l’edifici, sinó que aquesta autoritza un dels seus membres perquè en el seu propi nom —no en el de la comunitat— pugui realitzar un acte determinat (segregació, divisió, desafectació, etc.); l’acte esmentat incidirà directament i principalment en l’esfera jurídica del propietari, mentre que la comunitat sols es veurà afectada indirectament, en la mesura que s’altera la descripció dels elements privatius que formen part del contingut del títol constitutiu. En segon lloc, el registrador invoca el principi de tracte successiu. I tampoc no comprenc la relació del principi esmentat amb el supòsit plantejat: hi ha un pis inscrit a nom de dues germanes que procedeixen a dividir-lo; per tant, no només no constitueix cap excepció al tracte, sinó que es compleix plenament. Fins i tot si l’escriptura s’atorgués sense el consentiment de la junta de propietaris —cosa que no succeeix—, tampoc no hi hauria problemes de tracte successiu, perquè l’acte de divisió, com a acte de propietat, ha estat atorgat pels titulars re188
07 Antonio Chaves Rivas.qxd:07 Antonio Chaves Rivas.qxd
6/3/09
16:20
Página 189
COMENTARI A LA RESOLUCIÓ DE LA DIRECCIÓ GENERAL DE DRET I D’ENTITATS JURÍDIQUES
gistrals; el problema per a la inscripció derivaria, en aquest cas, de la impossibilitat de modificar el títol pel que fa als departaments privatius sense el consentiment de la junta de propietaris. Per tant, la DGDEJ encerta en donar la raó al notari, el qual, però, no està tan encertat quan invoca, de manera analògica, els certificats dels tècnics que completen determinades escriptures, com, per exemple, les de declaració d’obra nova, i això, per diverses raons. En primer lloc, perquè, en aquest cas, com assenyala el registrador en el seu informe, la mateixa legislació admet expressament aquest tipus de certificats en un document privat amb firmes legitimades; i, en segon lloc, perquè es tracta de declaracions diferents: en un cas, una vertadera declaració de voluntat —l’autorització de la comunitat per a dividir—, i, en l’altre cas, una declaració de ciència —el certificat del tècnic que declara que l’obra s’ajusta al projecte per al qual es va obtenir la llicència—; per tant, el tècnic no «vol» res, no «consenteix» res, sinó que es limita a constatar una qüestió de marcat caràcter tècnic. Des d’un punt de vista formal, de dret estrictament documental, aquest tipus de certificacions han d’incloure’s dins de l’ampli grup dels documents complementaris. Com tots sabem, enfront dels documents principals, aquells que contenen un acte inscriptible dels de l’article 2 LH, que, normalment i per exigències de l’article 3 LH, consten en un document públic,4 hi ha els documents complementaris,5 destinats a completar determinats aspectes del document principal i que no necessàriament han de constar en un document públic (és el cas del certificat al qual ens referim, el dels tècnics, etc.). Finalment, cal que m’ocupi de la Resolució, considerada en si mateixa. En aquest punt, cal dir que la DGDEJ està especialment encertada quan diu que és el consentiment de les propietàries del pis afectat per la divisió el que ha de constar en l’escriptura pública. No obstant això, crec que no està tan encertada quan afirma que la divisió (i, en general, les operacions de l’art. 553-10.2b CCCat) és una operació que, en el seu sentit estricte, no conforma el títol de constitució, o, en altres paraules, que la creació de noves entitats no modifica, 4. Normalment, escriptura pública, perquè és el document apte per a recollir les declaracions de voluntat privades que produeixen mutacions juridicoreals. 5. Reconeguts en l’art. 33 RH. 6. Aquest precepte assenyala: «El títol de constitució del règim de propietat horitzontal ha de constar en una escriptura pública, que ha de contenir, almenys, les circumstàncies següents: »[…] »b) La relació descriptiva de tots els elements privatius, amb llur número d’ordre intern a l’edifici, la quota general de participació i, si escau, les especials que els corresponen, i també la superfície útil, els límits, la planta o les plantes en què estan situats, la destinació i, si escau, els espais físics o els drets que en constitueixin annexos o vinculacions […]».
189
07 Antonio Chaves Rivas.qxd:07 Antonio Chaves Rivas.qxd
6/3/09
16:20
Página 190
ANTONIO CHAVES RIVAS
en si mateixa, el règim de la propietat horitzontal; efectivament, no és encertat afirmar que la divisió en dos d’un habitatge no és una operació que afecti el títol constitutiu. Basta una lectura de l’apartat segon de l’article 553-9 CCCat6 per a adonar-se que la descripció dels diversos elements privatius és una de les circumstàncies que necessàriament formen part del títol de constitució.7 Per la mateixa raó, tampoc no és exacte dir que l’esmentada operació de divisió no afecta el règim de propietat horitzontal; en tot cas, pot dir-se que és una modificació que afecta únicament i exclusivament un departament privatiu concret i no els altres, o bé que es tracta d’una autorització ad hoc, per a un departament determinat, que no afecta els elements comuns ni les normes de la comunitat. El que vull significar és que, en realitat, la modificació del títol constitutiu realitzada per la divisió d’un element en dos, sense afectar cap altre extrem (quotes dels pisos o locals restants, la seva descripció, les normes de la comunitat, etc.), es conté en la mateixa escriptura publica de divisió, que és el títol inscriptible, amb la qual cosa es respecten plenament els articles 2 i 3 LH. Si, en canvi, l’acord de la comunitat consistís a afegir una norma estatutària per mitjà de la qual s’autoritzessin, per al futur, les divisions dels habitatges sense el consentiment de la comunitat, caldria reflectir l’acord de la comunitat en una escriptura pública atorgada pel president, perquè hi ha una modificació del títol que afecta tots els propietaris, ja que afectaria els estatuts o les normes per les quals es regeix la comunitat. Això no succeeix en el cas de la Resolució que comento, perquè l’autorització és per a un pis en concret i no prejutja futures autoritzacions; tot això, sens perjudici que algun propietari pugui al·legar la doctrina dels actes propis per a exigir, en el futur, una altra autorització de divisió del mateix tenor i, igualment, sens perjudici de les raons que pugui al·legar la comunitat per a concedir l’autorització de la divisió pretesa en uns casos i no en altres. No vull acabar aquest apartat sense fer una breu crítica a la referència que la DGDEJ fa que l’única virtualitat de considerar que el Codi civil de Catalunya exigeixi una escriptura separada per a l’elevació a públic de l’acord de la comunitat de propietaris és augmentar el cost de la formalització de l’acte jurídic de divisió. En primer lloc, aquesta afirmació, a més de gratuïta i totalment innecessària per a resoldre el cas sotmès a debat, és falsa, perquè l’elevació a públic de l’acord de la junta de propietaris no necessàriament ha de motivar una nova es7. Arribarem a la mateixa conclusió si llegim l’art. 553-10.2b: «No cal el consentiment de la junta de propietaris per a la modificació del títol de constitució si la motiven els fets següents: »[…] »b) Les agrupacions, les agregacions, les segregacions i les divisions dels elements privatius o les desvinculacions d’annexos, si els estatuts ho estableixen així.»
190
07 Antonio Chaves Rivas.qxd:07 Antonio Chaves Rivas.qxd
6/3/09
16:20
Página 191
COMENTARI A LA RESOLUCIÓ DE LA DIRECCIÓ GENERAL DE DRET I D’ENTITATS JURÍDIQUES
criptura, sinó que pot perfectament plasmar-se en la mateixa escriptura de divisió si hi compareix el president al mateix temps que els propietaris o bé en un moment posterior mitjançant una diligència; a més, encara que hi hagi una escriptura nova, el cost no es veu incrementat especialment, perquè, segons l’aranzel notarial, es tracta d’un acte dels coneguts com a «sense quantia» i d’honoraris mínims. En segon lloc, en cap cas el propòsit del registrador de la propietat quan exerceix la seva funció qualificadora és perjudicar a qui pretén els seus serveis, sinó el contrari; probablement, el registrador va entendre que el nostre sistema jurídic, per aplicació del principi de legalitat (art. 3 LH), exigeix que, en algun moment, algú ha de comparèixer davant del notari per a assumir l’autoria i les conseqüències d’una determinada declaració, en aquest cas, l’autorització de la junta, amb la qual cosa s’aconsegueix una major seguretat jurídica; això pot ser una qüestió discutible en la qual les opinions dels uns i dels altres poden ser encertades o no, però no té res a veure amb el cost de l’acte. En definitiva, si legalment l’actuació notarial és imprescindible, s’ha d’acudir davant del funcionari esmentat; altrament, seran els interessats els encarregats de valorar si acudeixen o no davant del funcionari esmentat. Finalment, és totalment inapropiat al·legar el tema del cost a l’hora de fer una interpretació jurídica d’una norma; els costos de transacció poden ser una matèria de discussió com a opció de política legislativa, és a dir, de lege ferenda, però en cap cas ho poden ser com a interpretació de la norma existent, o de lege data. En definitiva, tal al·legació és tan inadequada com si jo, en comentar aquesta resolució, fes alguna al·lusió al sou del director general de Dret i d’Entitats Jurídiques; no hem d’oblidar mai la màxima segons la qual has de tractar els altres com vulguis que et tractin a tu mateix. 3.3. SEGON PROBLEMA: EL CODI CIVIL DE CATALUNYA HA ESTÈS L’EXIGÈNCIA DE MANIFESTACIÓ SOBRE EL CARÀCTER FAMILIAR O COMÚ DE L’HABITATGE ALS ACTES D’ALIENACIÓ, GRAVAMEN O DISPOSICIÓ QUE COMPROMETIN L’ÚS, REALITZATS PER QUALSEVOL PERSONA 3.3.1.
Introducció
En aquest cas, el registrador, en la seva nota, invoca els articles 1320 CC i 569-31 CCCat, així com l’article 9 CF i els articles 11 i 28 LUEP, a més de l’article 91.1 RH. D’aquests preceptes, el registrador dedueix la necessitat de manifestació sobre el caràcter habitual o comú de l’habitatge. 191
07 Antonio Chaves Rivas.qxd:07 Antonio Chaves Rivas.qxd
6/3/09
16:20
Página 192
ANTONIO CHAVES RIVAS
Les al·legacions del notari es decanten per invocar la RDGRN de 18 de juny de 2004,8 així com la Resolució de la DGDEJ de 22 de maig de 2006. La DGDEJ, per a apartar-se de la seva doctrina establerta en la segona de les resolucions esmentades, ens explica que, després de l’entrada en vigor de la Llei 5/2006, de 10 de maig, ha de canviar-se el criteri sostingut per la mateixa direcció i s’ha de considerar que l’article 569-31 CCCat exigeix, a partir d’ara, que la persona que hipotequi i, amb més raó, la que alieni o gravi —encara que la llei no ho digui expressament— s’ha de manifestar sobre el caràcter de l’habitatge. S’al·lega per a això un argument de tipus literal: que el paràgraf segon del precepte esmentat utilitza el terme persona (en les redaccions dels projectes s’utilitzava el pronom qui). I també s’al·lega un altre argument de tipus sistemàtic: que el primer apartat del precepte esmentat es refereix estrictament al cònjuge o convivent, mentre que el segon se centra en si l’habitatge objecte de la hipoteca és o no familiar o comú, sense tenir en compte (sic) «la condició civil o personal» de qui constitueix la hipoteca. Si prevalgués aquesta interpretació, s’hauria passat d’una situació en la qual solament calia la manifestació sobre el caràcter familiar o comú de l’habitatge si es tractava d’una persona casada quan la llei aplicable al seu matrimoni així ho exigia —art. 91 RH—9 i, com en el cas de solters, vidus i divorciats, quan el disponent 8. Aquesta resolució resol un supòsit en el qual una vídua resident fora de Catalunya, però que en l’escriptura no declarava que tingués veïnatge català i, per tant, amb suposat veïnatge civil comú, venia un habitatge situat a Catalunya. La Resolució no va considerar necessària la manifestació corresponent o el consentiment del convivent, entre altres coses perquè entenia que el registrador no pot presumir que la finca transmesa té el caràcter d’habitatge comú, de manera que s’ha de limitar, en la seva qualificació, a allò que resulta del títol i dels assentaments del Registre. No obstant això, no hem d’oblidar que aquesta resolució ha estat anul·lada pels tribunals en primera instància; en concret, per la Sentència 811/2004, del Jutjat de Primera Instància número 35 de Barcelona, dictada en un judici verbal i en la qual s’assenyala que «en el dubte de l’aplicabilitat o no al supòsit de fet de la normativa catalana de les unions estables de parella, s’imposa una actuació cautelar del registrador a fi de prevenir l’eventual frau als drets del convivent que no tenen reflex tabular, ja que no hi ha dubte que l’immoble que es pretén alienar és susceptible de servir de seu a una unió convivencial de parella». 9. Fins i tot alguns autors feien una interpretació encara més restrictiva. En aquest sentit, vegeu Emilio GONZÁLEZ BOU, «La protección de la vivienda familiar en los ordenamientos jurídicos españoles», a Lorenzo PRATS ALBENTOSA i José María NAVARRO VIÑUALES (dir.), El nuevo derecho de familia: modificaciones legislativas y tendencias doctrinales: seminario organizado por el Consejo General del Notariado en la UIMP en agosto de 2005, Cizur Menor (Navarra), Thomson Civitas, 2006. Efectivament, aquest notari parteix de la consideració que l’esmentat art. 91 RH podria ser considerat contrari a la llei «perquè exigeix un requisit no previst per cap dels preceptes legals [...] i dóna carta de naturalesa a una càrrega oculta que resulta eficaç encara que no estigui inscrita en el Registre de la Propietat», així com de les últimes resolucions de la DGRN (per exemple, la de 6 de març de 2004), i arriba a afirmar el següent: «[Q]uan el caràcter d’habitatge familiar o comú no cons-
192
07 Antonio Chaves Rivas.qxd:07 Antonio Chaves Rivas.qxd
6/3/09
16:20
Página 193
COMENTARI A LA RESOLUCIÓ DE LA DIRECCIÓ GENERAL DE DRET I D’ENTITATS JURÍDIQUES
manifestava que vivia en parella o quan en el Registre constava el caràcter d’habitatge familiar o comú —Resolució de la DGDEJ de 22 de maig de 2006—, a una altra de ben diferent en la qual tota persona, sigui quina sigui la seva condició civil o personal, ha de manifestar-se sobre el caràcter de l’habitatge, i això, és clar, sempre que realitzi un acte de disposició o gravamen que comprometi l’ús de l’habitatge. Encara avui no me’n sé avenir. Les restriccions a la llibertat dispositiva s’apliquen de manera presumptiva i, a més, a qualsevol persona, independentment de la seva condició civil i personal. Intentarem col·locar les coses al seu lloc; per a això, primer farem una crítica a la interpretació del precepte10 feta per la DGDEJ i formularem una altra possible exegesi de la norma però més ajustada al dret, i, per acabar, ens ocuparem de la crítica al mateix precepte en si. 3.3.2. Crítica de la interpretació del precepte feta per la DGDEJ i proposta d’una interpretació alternativa L’aplicació dels requisits establerts per a la hipoteca a altres actes dispositius sense que la llei ho estableixi expressament, com sembla que dóna a entendre la DGDEJ, és una qüestió discutible. Efectivament, l’aplicació d’una limitació dispositiva de manera presumptiva traslladant-la, de manera analògica i inductiva, ti en el Registre de la Propietat, el control de legalitat sobre aquest aspecte de l’acte de disposició, igual com passa amb la capacitat o la llibertat del consentiment prestat dels atorgadors, correspon únicament i exclusiva al notari» (Emilio GONZÁLEZ BOU, «La protección de la vivienda familiar», p. 181 i 188). Per la meva banda, considero que l’art. 91 RH no és contrari a la llei; aquest precepte reglamentari fa una interpretació legal tan respectable com la que es conté en el paràgraf cinquè de l’article 144 LH: no hi ha contradicció legal en cap dels dos casos, sinó complement de la llei. En realitat, allò veritablement censurable és que se segueixi un sistema diferent segons si es tracta d’actuacions notarials o d’actuacions judicials. 10. Recordem el precepte: Article 569-31. Hipoteca sobre l’habitatge familiar o comú 1. En les hipoteques que un cònjuge o una cònjuge constitueix sobre drets o participacions de l’habitatge familiar del matrimoni o que un convivent o una convivent constitueix sobre drets o participacions de l’habitatge comú de la unió estable de parella, l’altre o altra cònjuge o l’altre o altra convivent no titular hi ha de donar el consentiment. Si no l’hi dóna, es requereix una autorització judicial. 2. La persona que hipoteca un habitatge, si aquest no té el caràcter de familiar o comú, ho ha de manifestar expressament en l’escriptura de constitució de la hipoteca. La impugnació per l’altre o altra cònjuge o convivent, en cas de declaració falsa o errònia de la persona que hipoteca, no pot perjudicar els creditors hipotecaris de bona fe.
193
07 Antonio Chaves Rivas.qxd:07 Antonio Chaves Rivas.qxd
6/3/09
16:20
Página 194
ANTONIO CHAVES RIVAS
des de la hipoteca fins als actes dispositius restants, és si més no dubtosa, perquè si, d’una banda, sembla lògic pensar que allò que el legislador vol per a la hipoteca, ho desitja amb més raó per a actes dispositius més transcendents, d’altra banda no és menys cert que el domini i les seves facultats es presumeixen lliures i que les limitacions a l’un i a les altres, fins i tot les legals, han d’establir-se expressament i no són admissibles respecte d’aquestes ni l’analogia ni la interpretació extensiva, i han de ser objecte d’una interpretació estricta, si no restrictiva. La jurisprudència que recull aquesta doctrina és reiteradíssima i no escau repetir-la. A més, la llibertat és un dels valors superiors del nostre ordenament jurídic —art. 1.1 de la Constitució espanyola (CE)—, especialment en l’àmbit privat, on tot el que no està prohibit, està permès. Per tot això, considero que, mentre no es modifiquin altres preceptes, l’article 569-31 del llibre cinquè del Codi civil de Catalunya s’ha d’aplicar únicament a la constitució d’hipoteques. D’altra banda, la interpretació que fa la DGDEJ, sobre la base d’un argument literal i un altre de sistemàtic, per la qual la persona que hipoteca, independentment de la seva condició civil o personal, ha de manifestar-se sobre el caràcter de l’habitatge, no té prou fonament. Vegem-ho. La interpretació literal (la paraula persona) que propugna la DGDEJ no pot prosperar per les raons següents: — Primera raó: a l’efecte dispositiu, són persones tant les «físiques» com les «jurídiques», i no crec que ningú amb seny pretengui, per exemple, que les societats limitades catalanes, quan hipotequen un habitatge, hagin de manifestar que aquest no constitueix un habitatge comú amb tercers, i és que «el que no pot ser, no pot ser i, a més, és impossible», com va dir el torero. — Segona raó: succeeix això mateix amb els capellans i altres persones que, pel seu estat, són cèlibes, llevat, és clar, que aquests «éssers humans» no siguin persones en un estat laic i aconfessional com el nostre, que tot pot ser, en els nostres dies. — Tercera raó: també són persones els menors d’edat, i en aquest sentit no crec que a un nen de sis anys, degudament representat pels seus pares i amb autorització judicial o de dos parents, que hipotequi un habitatge, se li exigeixi cap manifestació d’aquest tipus, perquè, llevat de precocitat dels nens catalans, no poden integrar ni un matrimoni ni una unió de fet. — I quarta raó: la mateixa lletra de la Llei admet una altra interpretació raonable; efectivament, en l’incís final de l’apartat segon de l’article, la Llei diu: «La impugnació per l’altre o altra cònjuge o convivent, en cas de declaració falsa o errònia de la persona que hipoteca —la cursiva, per descomptat, és meva—, no pot perjudicar els creditors hipotecaris de bona fe». És a dir, si la persona que hipoteca fa una manifestació falsa, la impugnació procedeix de l’«altre o altra còn194
07 Antonio Chaves Rivas.qxd:07 Antonio Chaves Rivas.qxd
6/3/09
16:20
Página 195
COMENTARI A LA RESOLUCIÓ DE LA DIRECCIÓ GENERAL DE DRET I D’ENTITATS JURÍDIQUES
juge o convivent» —expressió utilitzada també en l’apartat primer del precepte, tan diferent de l’apartat segon, segons la DGDEJ. Si no estic equivocat, la qualitat d’«altre o altra» es predica respecte d’algú, i aquest algú és, de manera clara i meridiana, el cònjuge o convivent que hipoteca, al qual genèricament s’al·ludeix amb el terme persona com a mer recurs gramatical per tal d’evitar la repetició pesada de la seqüència «un cònjuge, una cònjuge, un convivent i una convivent», que recorda, per absurda, el càntic infantil d’«una vegada un ciclista de pega». Les mateixes consideracions valen per al pronom qui utilitzat en la redacció inicial del precepte en els projectes previs. En segon lloc, deia que la DGDEJ utilitza un argument sistemàtic per a defensar la seva interpretació del precepte; segons aquest argument, en el primer apartat s’ubica allò que fa referència estrictament al cònjuge o membre de la unió estable de parella, mentre que el segon se centra, exclusivament, en si l’habitatge objecte d’hipoteca és familiar o comú o no ho és, sense tenir en compte «la condició civil o personal» (sic) de qui constitueix la hipoteca esmentada. Tampoc no comparteixo aquesta interpretació, perquè, com hem vist abans, l’apartat segon, immediatament després de l’incís inicial, torna a referir-se al cònjuge o convivent a l’efecte de la impugnació. A més, tot el precepte regula, com ho demostra la seva rúbrica, la hipoteca de l’habitatge familiar o comú, i ho fa seguint la tècnica legislativa habitual en aquesta matèria. Així, l’article 9 CF al·ludeix en apartats diferents (primer i tercer)11 a qüestions similars, però l’apartat segon es destina a regular les conseqüències de la falta de consentiment. Exactament el mateix ocorre en el cas dels articles 1112 i 2813 LUEP. Entre aquests últims preceptes i el que comento (art. 569-31 CCCat) només observo dues diferències: 11. Aquests apartats assenyalen: «2. L’acte efectuat sense el consentiment o l’autorització que estableix l’apartat 1 és anul·lable, a instància de l’altre cònjuge o dels seus fills menors, si conviuen en l’habitatge, dins el termini de quatre anys des que en tinguin coneixement o des de la seva inscripció en el Registre de la Propietat. 3. No és procedent l’anul·lació quan l’adquirent actua de bona fe i a títol onerós, si, a més, el titular ha manifestat que l’immoble no tenia la condició d’habitatge familiar, encara que sigui manifestació inexacta. Tanmateix, el cònjuge que n’ha disposat respon dels perjudicis que hagi pogut causar, d’acord amb la legislació aplicable.» 12.
Aquest precepte assenyala:
Article 11. Disposició de l’habitatge comú 1. El convivent titular de l’habitatge comú o dels mobles d’ús ordinari no en pot portar a terme cap acte d’alienació, de gravamen o, en general, de disposició del seu dret que en comprometi l’ús sense el consentiment de l’altre o, si hi manca, de l’autorització judicial.
195
07 Antonio Chaves Rivas.qxd:07 Antonio Chaves Rivas.qxd
6/3/09
16:20
Página 196
ANTONIO CHAVES RIVAS
— D’una banda, que els preceptes ara invocats utilitzen el terme titular, que no implica cap diferència de matís respecte al terme persona, llevat que la DGDEJ cregui que els que no siguin titulars d’un dret sobre un habitatge hagin de manifestar-se sobre aquest aspecte, la qual cosa és del tot absurda. De la mateixa manera, l’article 91 RH utilitza el terme disponente, és a dir, aquell que disposa, que se suposa que és una persona, perquè els «éssers vius no humans», de moment, no disposen. Per tant, no es pot treure cap conseqüència jurídica digna de menció pel fet de referir-se a la «persona que hipoteca». — D’altra banda, allò que l’article 569-31 CCCat exigeix al convivent que hipoteca és la manifestació expressa en l’escriptura que l’habitatge no té el caràcter de familiar o comú, cosa que fins ara sols s’exigia expressament a les persones casades en l’article 91 RH. Per si de cas això anterior no fos suficient, diversos preceptes de la mateixa secció de la Llei (la secció tercera, titulada «Dret d’hipoteca») utilitzen el terme persona diverses vegades sense que això comporti cap connotació interpretativa especial; així succeeix, per exemple, en els articles 569-29.3 CCCat («La persona representada [...]»), 569-36.4 CCCat («La persona que remata els béns [...]»), 569-36.7 CCCat («[...] la persona obligada a pagar la pensió [...]») i, especialment, 569-37 CCCat («[...] exigir a la persona obligada a la constitució d’una hipoteca»). Tots aquests preceptes utilitzen el terme persona, el qual, en si 2. L’acte efectuat sense consentiment o sense l’autorització prescrita per l’apartat 1 és anul·lable a instància de l’altre convivent en el termini de quatre anys des que en tingui coneixement o des que s’inscrigui en el Registre de la Propietat. 3. No és procedent l’anul·lació permesa per l’apartat 2 quan l’adquirent actua de bona fe i a títol onerós si, a més, el titular ha manifestat que l’immoble no tenia la condició d’habitatge comú, encara que sigui manifestació inexacta. Tanmateix, el qui n’ha disposat respon dels perjudicis que causi, d’acord amb la legislació aplicable. 13.
Per la seva banda, aquest article estableix:
Article 28. Disposició de l’habitatge comú 1. El convivent titular de l’habitatge comú o dels mobles d’ús ordinari no pot portar a terme cap acte d’alienació, de gravamen o, en general, de disposició del seu dret que en comprometi l’ús sense el consentiment de l’altre o, si hi manca, de l’autorització judicial. 2. L’acte efectuat sense consentiment o sense l’autorització prescrita per l’apartat 1 és anul·lable a instància de l’altre convivent, en el termini de quatre anys, des que en tingui coneixement o des que s’inscrigui en el Registre de la Propietat. 3. No és procedent l’anul·lació permesa per l’apartat 2 quan l’adquirent actua de bona fe i a títol onerós si, a més, el titular ha manifestat que l’immoble no tenia la condició d’habitatge comú, encara que sigui manifestació inexacta. Tanmateix, el qui n’ha disposat respon dels perjudicis que causi, d’acord amb la legislació aplicable.
196
07 Antonio Chaves Rivas.qxd:07 Antonio Chaves Rivas.qxd
6/3/09
16:20
Página 197
COMENTARI A LA RESOLUCIÓ DE LA DIRECCIÓ GENERAL DE DRET I D’ENTITATS JURÍDIQUES
mateix, ni afegeix ni treu res, i serà la interpretació del precepte en cada cas allò que determinarà l’abast que hagi de donar-se a tal expressió. No obstant això, curiosament, la DGDEJ oblida conscientment (?) utilitzar, com a criteri interpretatiu, allò que diu el preàmbul de la Llei 5/2006, de 10 de maig, del llibre cinquè del Codi civil de Catalunya, relatiu als drets reals, que, en aquesta matèria, insisteix que allò que la Llei pretén és introduir «la regulació de la hipoteca per a supòsits específics del dret català als quals la legislació hipotecària no donava fins ara la solució adequada». Per tant, el que el legislador vol, perquè així ho manifesta expressament, és completar la regulació en aquesta matèria per a adaptar-la a supòsits especials del dret català. Si traslladem aquesta finalitat a la hipoteca de l’habitatge familiar o comú, arribarem fàcilment a la conclusió que allò que el legislador pretén, amb millor intenció que encert, és complementar la regulació de l’article 91 RH,14 tot imposant la manifestació sobre el caràcter de l’habitatge en l’escriptura com a requisit per a la inscripció de la hipoteca en el cas de les unions estables de parella, supòsit no considerat, ni de bon tros, per l’article 91 RH, alhora que aprofita l’ocasió per a recordar la seva exigència en el cas de les persones casades, amb la qual cosa talla de soca-rel qualsevol possible referència a la il·legalitat del precepte reglamentari esmentat. Per tant, segons la meva manera de veure-ho, la interpretació del precepte ha d’acomodar-se als desitjos del legislador expressament plasmats en el preàmbul. Així doncs, amb aquest precepte queda clar: — Que la hipoteca és un dels actes de gravamen que poden comprometre «potencialment» (no «en acte») l’ús de l’habitatge familiar o comú, per la qual cosa serà necessari el consentiment del cònjuge o convivent no titular per a poder hipotecar-lo, i caldrà acudir al jutge si aquell no el dóna.15 Aquesta afirmació és redundant, perquè amb les disposicions generals esmentades (Co14. L’apartat 1 d’aquest precepte, l’únic que aquí interessa, diu: «Cuando la Ley aplicable exija el consentimiento de ambos cónyuges para disponer de derechos sobre la vivienda habitual de la familia, será necesario para la inscripción de actos dispositivos sobre una vivienda perteneciente a uno sólo de los cónyuges que el disponente manifieste en la escritura que la vivienda no tiene aquel carácter.» 15. En aquest punt, m’agradaria fer una crida a la comprensió i la generositat dels jutges i magistrats en el cas que se’ls sol·liciti una autorització judicial supletòria per negativa d’un dels cònjuges a prestar aquest consentiment. En concret, vull destacar la diferència de tractament entre el cas de l’embargament judicial i la hipoteca; per a obtenir el primer, és suficient la notificació al cònjuge per a poder embargar els drets del deutor sobre l’habitatge habitual de la família, mentre que en el segon cas s’exigeix el consentiment del cònjuge o convivent. Així doncs, pensem en un cas que es pot donar en la realitat: per exemple, un empresari en una situació delicada amb un dels seus proveïdors per deutes contrets amb ell, arriba a un acord amb aquest pel qual, a canvi de garantir hipotecària-
197
07 Antonio Chaves Rivas.qxd:07 Antonio Chaves Rivas.qxd
6/3/09
16:20
Página 198
ANTONIO CHAVES RIVAS
di de família i Llei d’unions estables de parella) s’arribava a la mateixa conclusió.16 — Que quan s’hipotequi un habitatge que pugui ser familiar del matrimoni o comú de la unió estable de parella, però que no ho és, la persona que hipoteca ha de manifestar aquest fet expressament. Quan pot tenir l’habitatge tal caràcter? Segons la meva opinió, únicament quan el seu titular sigui part d’un matrimoni o d’una unió estable de parella. Això no succeeix i, per tant, no cal cap manifestació quan la hipoteca es constitueix per alguna de les següents «persones»: — Les persones jurídiques, perquè entre els drets de què poden gaudir no s’inclouen aquells que pressuposen facultats volitives pròpies de les persones físiques, com són la decisió de contreure matrimoni o la d’establir una unió de fet amb altres persones. — Les persones menors de catorze anys, perquè no poden ni contreure matrimoni ni, encara menys, formar una unió estable de parella, atès que la legislació vigent a Catalunya17 exigeix la majoria d’edat tant per a les unions homosexuals com per a les heterosexuals. — Les persones solteres menors de divuit anys, per la raó apuntada abans; és a dir, perquè legalment no poden ser membres d’una unió estable de parella; el mateix es pot aplicar a les persones vídues i les divorciades de la mateixa edat, si bé, a la pràctica, aquestes situacions són menys probables. ment els crèdits del proveïdor, aquest li concedeix un nou i més llarg termini per a la devolució d’aquests crèdits; en aquest cas —real, no de laboratori—, si la hipoteca afecta l’habitatge habitual i el cònjuge del deutor es nega a prestar el consentiment, només es pot acudir a l’autorització judicial supletòria, que, al meu parer, s’hauria de concedir, perquè, d’altra manera, s’està condemnant el creditor a obtenir judicialment l’embargament immediat del mateix habitatge habitual, que podrà ferse sense gaires problemes, amb el consegüent perjudici per a tota la família, perquè d’aquesta manera l’habitatge es podrà treure a subhasta. És a dir, si es denega aquesta autorització, es produeixen diversos efectes contraproduents: d’una banda, es col·loca l’empresa en greus dificultats; de l’altra, la família es pot quedar immediatament sense habitatge, i, finalment, si no s’adopten mesures cautelars (tipus anotació preventiva), també podria perjudicar-se el creditor si algun altre creditor menys comprensiu o amb més sort accedeix abans al Registre de la Propietat. 16. Vegeu, per exemple, Emilio GONZÁLEZ BOU, «La protección de la vivienda familiar», p. 171, que ja incloïa entre els actes dispositius que desencadenen la protecció dels art. 1320 i similars dels drets forals, els següents: permuta, cessió gratuïta o onerosa, transacció que impliqui transmissió, donació, constitució del dret d’opció de compra, aportació a una societat, renda vitalícia, adjudicació en pagament o per al pagament d’un deute, renúncia de drets o situacions possessòries derivades d’un títol contractual i hipoteca, tant si el prestatari és el cònjuge o convivent com si ho és un tercer. 17. Articles 1 i 20 de la Llei 10/1998, de 15 de juliol, d’unions estables de parella (LUEP), per a les unions heterosexuals i les unions homosexuals, respectivament.
198
07 Antonio Chaves Rivas.qxd:07 Antonio Chaves Rivas.qxd
6/3/09
16:20
Página 199
COMENTARI A LA RESOLUCIÓ DE LA DIRECCIÓ GENERAL DE DRET I D’ENTITATS JURÍDIQUES
— Els capellans i altres persones que pel seu estat o la seva condició no poden contreure matrimoni ni formar una unió de fet, perquè no poden viure more uxorio amb ningú. — Tampoc quan els mateixos atorgadors manifestin que són cònjuges o que constitueixen una unió estable de parella, perquè en aquest cas ja tenim el consentiment d’ambdós. El dubte que es podria plantejar pel que fa als integrants d’una unió estable de parella s’esvaeix si recordem que la mateixa DGDEJ, en la Resolució de 23 de novembre de 2005, va reconèixer que «cal entendre que la manifestació feta pels compradors, en la mateixa escriptura de compravenda, de viure en unió estable de parella, és una afirmació solemne que serveix per a acreditar aquella condició als efectes d’atorgament de l’escriptura i de la seva inscripció en el Registre de la Propietat». Al meu parer, si volem ser jurídicament precisos, la manifestació esmentada tampoc no caldrà en altres supòsits, en concret en el cas de les persones solteres, les vídues i les divorciades que voluntàriament i per pròpia iniciativa manifestin en l’escriptura que no conviuen maritalment amb cap persona i que no han atorgat cap escriptura pública de constitució d’una unió estable de parella.18 La manifestació de la persona no ha de referir-se, al meu parer, a l’existència o no de la unió de fet, qüestió de valoració jurídica de la qual, a vegades, la mateixa persona afectada no és conscient quant als requisits fàctics necessaris per a ostentar tal condició. Enfront d’aquest criteri podria contraargumentar-se que la seguretat jurídica que necessàriament hem de buscar notaris i registradors imposa una interpretació pròxima a la que proposa la DGDEJ en la resolució que comento; això implicaria que la manifestació que l’habitatge no té caràcter comú amb tercers caldria encara en aquests casos, o bé, almenys, que tal manifestació és preferible a l’anterior. No obstant això, l’estranyesa, si no la incomprensibilitat, que per a una persona soltera (vídua o divorciada) sense parella pot arribar a ser haver de manifestar que l’habitatge respecte al qual actua no és un habitatge comú amb tercers i, sobretot, que una manifestació com la que apunto ha de produir efectes 18. Els requisits de les unions estables de parella es regulen en els articles 1 i 19 LUEP. 19. En aquest sentit, la RDGRN de 6 de març de 2004 (BOE de 15 d’abril de 2004) va afirmar, en relació amb l’art. 1320 CC, que «si el transmetent declara ser d’estat solter —de la mateixa manera que si la manifestació és de viduïtat, divorci o separació legal— difícilment pot l’adquirent recollir del mateix cap manifestació als efectes de l’art. 1320 del Codi civil, i aquesta declaració, sigui falsa o errònia, ha de produir els mateixos efectes que la que si fos casat fes sobre que l’habitatge que transmet no té la condició de domicili habitual de la seva família». Aquesta doctrina és traslladable al dret català, perquè la ràtio de la norma en l’un i en l’altre casos és la mateixa, en concret la protecció de l’interès familiar.
199
07 Antonio Chaves Rivas.qxd:07 Antonio Chaves Rivas.qxd
6/3/09
16:20
Página 200
ANTONIO CHAVES RIVAS
idèntics19 als de la relativa que l’habitatge no és comú, em porta a pensar que allò correcte des del punt de vista tecnicojurídic és entendre preferible la manifestació que encapçala aquest apartat. — Les persones separades judicialment, perquè no poden formar una unió mentre subsisteix el vincle matrimonial, encara que pugui aprofitar el temps de convivència,20 mentre que la protecció de la seva família «anterior» és determinada pel dret d’ús, la plena eficàcia erga omnes de la qual exigeix la seva inscripció registral.21 Els dubtes que s’han plantejat en aquest punt des d’algun sector —apuntats també per la DGDEJ— deriven de la necessitat d’acreditar la separació judicial; no obstant això, al meu parer, aquesta qüestió s’ha de sobrevalorar. Si l’adquisició de l’habitatge s’ha realitzat en estat de separat judicialment,22 tal circumstància vincula tothom en les disposicions posteriors, ja que els assentaments registrals estan sota la salvaguarda dels tribunals i produeixen tots els seus efectes legals, tal com ha declarat la RDGRN d’1 d’octubre de 1998 (BOE de 3 de novembre de 1998); contra això, no val al·legar que pugui haver-hi un canvi d’estat civil posterior no manifestat per la persona afectada per les raons següents: — Segons l’article 336 del Reglament del Registre Civil (RRC), els estats de solter, vidu o divorciat s’acrediten mitjançant la declaració jurada o l’afirmació solemne del mateix subjecte, i cap òrgan oficial no pot exigir altres mitjans de prova. A aquest efecte, no crec que ningú pugui dubtar que la manifestació feta en una escriptura pública notarial és una vertadera afirmació solemne,23 ni que hagi de donar-se un tractament diferent a la separació judicial.24 20. L’apartat 3r de l’article 1 de la Llei 10/1998 diu respecte de les unions heterosexuals: «En el cas que un membre de la parella o ambdós estiguin lligats per un vincle matrimonial, el temps de convivència transcorregut fins al moment en què l’últim d’ells obtingui la dissolució o, si s’escau, la nul·litat s’ha de tenir en compte en el còmput de l’indicat període de dos anys.» Per la seva banda, l’article 20 de la mateixa llei diu respecte de les unions homosexuals: «No poden constituir la unió estable objecte d’aquesta normativa: […] b) les persones que estan unides per un vincle matrimonial.» 21. Vegeu en aquest sentit, per exemple, la RDGRN de 21 de març de 2000. 22. Segons la DGRN (resolucions de 16 de novembre de 1994, 5 de juliol de 1995 i 12 de juny de 2002), les persones separades no cal que acreditin la separació en l’adquisició de béns. 23. Així ho va entendre la Resolució de la DGDEJ de 23 de novembre de 2005. 24. De fet, l’art. 159 RN (en la seva redacció donada pel RD 45/2007, de 19 de gener) diu en els seus dos primers paràgrafs que «[l]es circumstàncies relatives a l’estat de cada compareixent s’expressaran dient si és solter, casat, separat judicialment, vidu o divorciat. »També podrà fer-se constar a instàncies dels interessats la seva situació d’unió o separació de fet.»
200
07 Antonio Chaves Rivas.qxd:07 Antonio Chaves Rivas.qxd
6/3/09
16:20
Página 201
COMENTARI A LA RESOLUCIÓ DE LA DIRECCIÓ GENERAL DE DRET I D’ENTITATS JURÍDIQUES
— En aquesta línia, també el reglament notarial vigent (art. 157 RN) obliga els notaris a fer constar les circumstàncies identificatives dels compareixents o atorgadors segons el que resulti dels seus documents d’identitat i, si escau, de les seves manifestacions, per la qual cosa la condició de solter, vidu, divorciat, casat o separat judicialment ha de resultar, normalment, de les manifestacions dels atorgadors. — Com hem vist, aquesta manifestació, en cas d’error o de falsedat, ha de produir un efecte similar a la relativa al caràcter (familiar o comú) de l’habitatge, tal com va assenyalar la DGRN en la seva resolució de 6 de març de 2004. Si, en canvi, la condició de separat judicialment és posterior a l’adquisició, en el moment en què es produeixi el canvi de titularitat normalment ja s’haurà acreditat la separació, perquè afecta una titularitat inscrita (vegeu, per al cas de les persones divorciades, la RDGRN de 20 de febrer de 1985). Posteriorment, una vegada inscrit el bé a nom d’una persona com a separada judicialment, estarem una altra vegada en la mateixa situació que hem analitzat abans.25 No desvirtua això anterior el fet que l’article 222.3 de la Llei d’enjudiciament civil (LEC) estableixi que l’eficàcia erga omnes de la cosa jutjada derivada de les sentències sobre l’estat civil es produeix a partir de la seva inscripció o anotació al Registre Civil, ja que això significa que, des d’aquest moment i amb caràcter general, ningú no pot desconèixer l’estat civil, però això no impedeix que pugui ser conegut abans per altres mitjans.26 Tot això que he exposat fins ara pressuposa que el dret català s’aplica sense excepció, però, abans d’acabar, hem d’analitzar possibles supòsits del dret internacional privat o interregional, atès que l’aparició de persones de diferent nacionalitat o veïnatge es produeix amb certa freqüència en el tràfic jurídic. Evidentment, hi ha casos bastant clars. Així, les persones jurídiques, els capellans i, probablement, els menors de catorze anys, sembla que no han de manifestar res sobre la seva nacionalitat i, si escau, el seu veïnatge civil. El mateix ha de succeir, al meu entendre, amb les persones separades judicialment, almenys en l’àmbit del dret interregional, és a dir, quan es tracta de nacionals espanyols. 25. Si no fos així, tampoc no hi hauria gaire més problemes, ja que, o bé és certa la declaració d’estar «separat» i aleshores la protecció de l’ús de l’habitatge per al no-titular és determinada per la inscripció del «dret d’ús» que se li pugui reconèixer judicialment, o bé no ho és, cas en el qual la declaració sobre l’estat civil haurà de produir efectes similars als de la manifestació de no constituir habitatge habitual (Resolució de 6 de març de 2004 i redacció actual de l’art. 159 RN). 26. A més, encara que el notari pogués consultar el Registre Civil per a comprovar l’estat de les persones, sempre hi pot haver un lapse temporal entre el fet modificatiu de l’estat civil (per exemple, sentència ferma de divorci, matrimoni, etc.) i el seu reflex tabular, en el qual la qüestió queda a les mans de les manifestacions de les parts.
201
07 Antonio Chaves Rivas.qxd:07 Antonio Chaves Rivas.qxd
6/3/09
16:20
Página 202
ANTONIO CHAVES RIVAS
Pel que fa a les persones casades, no ofereix cap dubte que és la llei que regula els efectes del matrimoni la que determina els requisits dispositius derivats de l’anomenat règim matrimonial primari.27 Per tant, independentment de la nacionalitat o el veïnatge civil dels compareixents, la llei catalana solament és aplicable als cònjuges els efectes del matrimoni dels quals es regeixen pel dret català, segons les normes del dret internacional privat i interregional. Això es desprèn dels articles 91 i 144.5 RH i ho va consagrar la DGRN, per als estrangers, en la seva resolució de 13 de gener de 1999. En aquest àmbit, hem de recordar que, per exemple, en el dret de l’illa de Mallorca s’entén que no regeix la necessitat de consentiment conjugal per a disposar dels drets sobre l’habitatge habitual de la família i que preval el principi d’absoluta llibertat dispositiva dels cònjuges (vegeu, en aquest sentit, la important sentència del Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears [TSJIB] de 3 de setembre de 1998).28 Per tant, quan els efectes del matrimoni estiguin subjectes al dret mallorquí, no s’ha de demanar cap manifestació a la persona casada que hipoteca un bé immoble, encara que aquest mateix es trobi a Catalunya. Aquesta interpretació no concorda amb l’opinió dels que, com González Bou, consideren que «les normes sobre protecció de l’habitatge familiar no són solament normes del règim econòmic matrimonial primari, sinó també i fonamentalment normes de protecció de la família, pot afirmar-se que formen part de l’ordre públic de l’ordenament jurídic, comú o foral, que és aplicable per raó del lloc de situació de l’habitatge i que, en conseqüència, no podrà ser aplicable cap llei estrangera que vulneri aquestes normes de protecció de l’habitatge familiar habitual perquè així ho disposa l’art. 12.3 CC». Precisament, la DGDEJ sembla que se situa en tal sintonia en aquesta resolució que comento, encara que no s’atreveix a afirmar-ho directament i utilitza, per a arribar a la mateixa conclusió, la feble interpretació literal i sistemàtica de l’article 569-31 CCCat, a la qual m’he referit anteriorment. 27. Cal no oblidar que, encara que l’art. 9.3 CC amplia l’àmbit de les lleis a les quals els cònjuges poden ajustar les seves capitulacions, això no abasta en cap cas el règim matrimonial primari, que ha de regir-se per la llei que regula els efectes del matrimoni, fixada de manera immutable d’acord amb els punts de connexió de l’article 9.2 CC. En aquest sentit sembla que també se situa Adolfo CALATAYUD SIERRA, «La eficacia temporal y espacial de las normas. El derecho internacional privado y el derecho interregional: los efectos del matrimonio», a Juan Francisco DELGADO DE MIGUEL (coord.), Instituciones de derecho privado, tom I, vol. I, Personas, Madrid, ThomsonCivitas, 2003, p. 499. 28. Malgrat aquesta sentència, que no esmenta, González Bou (Emilio GONZÁLEZ BOU, «La protección de la vivienda familiar», p. 160) defensa l’aplicació de l’art. 1320 CC com a supletori per a les Illes Balears i el País Basc.
202
07 Antonio Chaves Rivas.qxd:07 Antonio Chaves Rivas.qxd
6/3/09
16:20
Página 203
COMENTARI A LA RESOLUCIÓ DE LA DIRECCIÓ GENERAL DE DRET I D’ENTITATS JURÍDIQUES
Contra aquesta manera de pensar he de mostrar la meva disconformitat per les raons següents: — No es poden confondre les normes imperatives del fur amb les normes d’ordre públic del fur. Aquests conceptes no són equiparables, i encara menys quan la interpretació internacionalista predominant és la que redueix al màxim el concepte d’ordre públic.29 Al meu parer, només les normes estrangeres contràries als valors i principis superiors de l’ordenament espanyol consagrats per la Constitució (per exemple, la llibertat, la igualtat, etc.), poden considerar-se contràries a l’ordre públic espanyol.30 — Tampoc no es pot entendre que qualsevol norma de la constitució del fur es configura com a integrant del seu «ordre públic». Si fos així, no solament les normes protectores de la família, sinó també les de la propietat o l’empresa, passarien a formar part d’aquest concepte tan ampli d’ordre públic, la qual cosa no pot admetre’s, i és que, com ha afirmat algun autor (M. Virgós i F. J. Garcimartín), la Constitució de 1978 és l’espanyola, no la Constitució «del món». — El mateix reglament hipotecari (art. 91 i 144-5 RH) reconeix que el consentiment dels dos cònjuges per a la disposició dels drets de l’habitatge habitual de la família només ha de tenir lloc quan la llei aplicable així ho exigeixi. Els preceptes esmentats constitueixen una clara presa de posició de l’executiu espanyol respecte d’això. — El fet que el TSJIB hagi sentenciat que, a l’illa de Mallorca, no regeix l’article 1320 CC, ha de fer-nos reflexionar sobre aquesta matèria, perquè, a l’hora de conformar ad extra el concepte d’ordre públic, hem de tenir en compte la diversitat de legislacions juridicoprivades existents en el territori espanyol, sense caure en la temptació d’equiparar «ordre públic espanyol» i «ordre públic del Codi civil». — La mateixa DGRN (Resolució de 13 de gener de 1999) va entendre que aquest tipus de normes no s’apliquen als estrangers. D’altra banda, tampoc no crec que estiguem en presència de «normes materials imperatives de dret intern» aplicables a qualsevol situació internacional, amb exclusió de les normes de conflicte i les normes estrangeres, i això perquè, com destaca la doctrina internacionalista (Calvo Caravaca i Carrascosa González), la tesi de les anomenades normes materials imperatives no té suport legal i la jurisprudència tampoc no l’acull de manera clara. A més, continuen els autors esmentats,31 29. Precisament en aquest àmbit, quant al règim econòmic matrimonial primari i en la línia que defenso, es troba Adolfo CALATAYUD, Instituciones de derecho privado, p. 483. 30. Així, per exemple, no pot admetre’s l’aplicació de lleis que impliquin una desigualtat entre cònjuges. 31. Alfonso Luis CALVO CARAVACA i Javier CARRASCOSA GONZÁLEZ, Derecho internacional privado, vol. I, Granada, Comares, 2006, p. 196.
203
07 Antonio Chaves Rivas.qxd:07 Antonio Chaves Rivas.qxd
6/3/09
16:20
Página 204
ANTONIO CHAVES RIVAS
aquesta tesi presenta diversos aspectes negatius, entre els quals destaca, en primer lloc, el fet que el legislador redacta aquestes normes amb l’objectiu de regular situacions «internes», no situacions «internacionals». Si fos aquesta la voluntat del legislador, ho hauria expressat així, però no ho ha fet. I, en segon lloc, un altre aspecte negatiu és que fer de tota norma prevista per a «casos interns» una norma potencial aplicable a «supòsits internacionals», atempta contra la seguretat jurídica més elemental, la qual sí que constitueix un valor garantit constitucionalment (art. 9.3 CE). Per tant, considero, d’acord amb Calvo Caravaca i Carrascosa González, que les normes esmentades solament es poden aplicar a supòsits internacionals quan existeix una «norma d’extensió»32 que ho estableixi.33 D’altra banda, les normes esmentades només es poden aplicar a casos interns; no ha d’«inventar-se» l’àmbit d’aplicació espacial d’aquestes normes, diuen els autors esmentats, que citen E. Vitta.34 Les mateixes consideracions fetes per a les persones casades haurien de servir per a les integrants de parelles estables no casades, a les quals s’haurien d’aplicar els requisits dispositius que per a l’habitatge habitual de la família exigeixi la llei per la qual es reguli cada concreta unió estable de parella.35 El problema es planteja en aquesta matèria, d’una banda, perquè la legislació estatal sobre dret internacional privat i interregional no considera el fenomen de les unions de fet i, de l’altra, perquè algunes legislacions autonòmiques han dictat normes sobre aquesta matèria —parelles de fet—; així, la legislació catalana sobre unions estables de parella sotmet al seu àmbit les parelles quan, almenys, un dels seus membres tingui veïnatge civil català (art. 1.1 i 20.2 LUEP). Al meu parer, aquestes normes plantegen un problema de constitucionalitat molt greu, perquè són verdaderes normes de conflicte de dret intern, és a dir, de 32. Aquests autors (Alfonso Luis CALVO CARAVACA i Javier CARRASCOSA GONZÁLEZ, Derecho internacional privado, p. 197) posen com a exemple d’aquest tipus de normes l’art. 3 de la Llei de condicions generals de la contractació (LCGC), que indica que la normativa espanyola que regula les condicions generals de contractació és aplicable als casos internacionals «quan l’adherent hagi emès la seva declaració negocial en territori espanyol i tingui en aquest la seva residència habitual». 33. Una altra qüestió que s’hauria d’abordar és si el legislador català té competència, des del punt de vista constitucional, per a dictar «normes materials de dret imperatiu» aplicables a qualsevol situació internacional o interregional, atès que la reserva competencial sobre «normes de conflicte» abraça, al meu parer, el sector de l’ordenament caracteritzat com a dret internacional privat i interregional. 34. Alfonso Luis CALVO CARAVACA i Javier CARRASCOSA GONZÁLEZ, Derecho internacional privado, p. 197. 35. En aquest àmbit de les parelles de fet no casades, encara s’observa amb més virulència, si és possible, el diferent grau de protecció que cada ordenament concedeix a l’habitatge familiar habitual, atès que, per exemple, la legislació aragonesa no preveu cap norma de protecció per a la disposició de l’habitatge habitual en el cas de parelles no casades.
204
07 Antonio Chaves Rivas.qxd:07 Antonio Chaves Rivas.qxd
6/3/09
16:20
Página 205
COMENTARI A LA RESOLUCIÓ DE LA DIRECCIÓ GENERAL DE DRET I D’ENTITATS JURÍDIQUES
dret interregional, la qual cosa és competència exclusiva de l’Estat (art. 149.1.8 CE). Per raons similars, el Tribunal Constitucional va declarar inconstitucional l’incís contingut en l’article 2 de la Compilació balear de 1990, pel qual el dret de les illes Balears s’entenia aplicable als qui residissin en el seu territori, sense que calgués provar el seu veïnatge civil. Tal argument hauria de ser suficient per a no aplicar el precepte, sense que pogués oposar-se a això la inexistència d’una declaració expressa per part del Tribunal Constitucional, perquè es tracta d’una inconstitucionalitat manifesta. A més, la proliferació de normes d’aquest tipus (així succeeix en la llei navarresa, per exemple) ens condueix a autèntiques situacions d’esquizofrènia jurídica quan dues persones de diferent veïnatge civil formen una unió estable i les seves respectives lleis personals reclamen la seva competència per a regular la unió formada quan no hi ha cap norma o principi previst per a realitzar aquesta coordinació, perquè la Constitució parteix de la competència exclusiva de l’Estat quant a les normes de conflicte. No obstant això, no han faltat autors, com Celestino Pardo,36 que han defensat la constitucionalitat d’aquest tipus de preceptes, atès que, segons la seva opinió, el fet que la Constitució atribueixi a l’Estat la competència exclusiva per a regular els conflictes de lleis no ha implicat mai la substitució de la competència en els drets en contacte per a regular els punts de connexió i, encara menys, la condició personal dels civils que entren en contacte i generen l’existència del conflicte mateix, sense que existeixi cap raó per a entendre diferent el contingut d’aquesta competència de regulació segons si el conflicte de lleis és internacional o interregional. Segons la meva opinió, no obstant això, la posició de la doctrina majoritària és encertada. Així, María Paz García Rubio37 diu: «De lo que no me cabe 36. Celestino PARDO, «El derecho interregional y la foralidad», Revista Crítica de Derecho Inmobiliario (RCDI), núm. 633 (2001), p. 9-44. 37. Aquesta professora, en un interessantíssim treball titulat «Parejas de hecho y lealtad constitucional» (preparat per l’autora esmentada per al llibre d’homenatge al professor Javier Serrano García i que jo he consultat a la pàgina web http://www.mujeresjuristasthemis.org/novedades/CONSTITUCIONAL.PDF), inclou entre els autors que defensen la inconstitucionalitat S. Álvarez González, A. Quiñones Escámez, A. Font i Segura, C. de Amunátegui Rodríguez i M. E. Rodríguez Martínez. També posa de manifest, d’una banda, que altres autors (Calvo Caravaca i Carrascosa González) han intentat salvar la constitucionalitat d’aquestes normes entenent que es tracta de normes materials de dret civil autonòmic que actuarien després d’haver aplicat la norma estatal de conflicte pertinent, la qual cosa, aparentment, preserva la competència exclusiva de l’Estat, i, d’altra banda, que aquesta tesi ha estat rebatuda, amb encert, per S. ÁLVAREZ GONZÁLEZ, «¿Derecho interregional civil en dos escalones?», a Libro homenaje a Ildefonso Sánchez Mera, Madrid, Fundación Cultural del Notariado, 2001, p. 17871808, per la innecessària complexitat que produeix pel fet que condueix a situacions discriminatòries i a llacunes de regulació, per exemple, en el cas que els dos membres de la parella siguin estrangers.
205
07 Antonio Chaves Rivas.qxd:07 Antonio Chaves Rivas.qxd
6/3/09
16:20
Página 206
ANTONIO CHAVES RIVAS
duda alguna es de la inconstitucionalidad de estas normas unilaterales contenidas en las leyes autonómicas y de la enorme cantidad de problemas de superposiciones y lagunas que pueden llegar a ocasionar; piénsese en el caso de una pareja catalano-navarra; ambas leyes se declararían autoaplicables; piénsese en una pareja navarro-madrileña: si fallece el madrileño, la ley aplicable a su sucesión no le atribuye al otro conviviene sus derechos sucesorios, aunque los tiene según la ley navarra. Este tipo de conflictos son perfectamente admisibles en el ámbito internacional cuando concurren varios sistemas jurídicos, pero no dentro de un único sistema jurídico, salvo que nos encontrásemos en un modelo como el de Estados Unidos, con múltiples jurisdicciones, múltiples legislaciones de conflictos y principios o leyes de coordinación entre ellas. Pero este no es nuestro modelo constitucional; muy al contrario, del art. 149.1.8º y de la jurisprudencia constitucional sobre el mismo se desprende un sistema de solución de conflictos internos de naturaleza estatal y configuración uniforme.»38 Davant d’aquest panorama, caracteritzat per la inconstitucionalitat de la norma autonòmica i per l’absoluta deixadesa i desídia del legislador estatal,39 probablement l’única solució sigui acudir analògicament als criteris previstos en el dret internacional privat per a determinar la llei aplicable a l’efecte del matrimoni, encara que l’aplicació analògica de les normes sigui forçada en aquest punt.40 No obstant això, com que cap de les opinions personals ha de ser necessàriament més vàlida que una altra, ni tampoc no s’ha produït, que jo sàpiga, una declaració expressa d’inconstitucionalitat per part del Tribunal Constitucional, guiat per la intenció de la seguretat jurídica i sempre que l’immoble objecte del negoci radiqui a Catalunya, la cosa més prudent serà que les persones que puguin formar part d’una unió estable de parella es manifestin sobre si l’habitatge que s’ha d’hipotecar és o no comú amb la parella. 38. S. ÁLVAREZ GONZÁLEZ, «¿Derecho interregional civil en dos escalones?», p. 21. 39. Aquesta actitud del legislador estatal és qualificada per García Rubio, al meu parer amb total encert, de deslleial. Vegeu l’article esmentat en la nota 37. 40. Aquest criteri va ser sostingut per Enric BRANCÓS NÚÑEZ, «Conflictes de dret internacional i interregional en la successió de cònjuges i convivents», La Notaria (abril 2002), p. 71 i seg. En aquesta línia, però de manera matisada, se situa Adolfo CALATAYUD SIERRA, Instituciones de derecho privado, p. 506, el qual afirma que les normes sobre matrimoni no poden aplicar-se sense més, però sí que alguna es pot aplicar per analogia; en concret, en primer lloc propugna que la llei elegida per les parts s’admeti sempre que tingui relació estreta amb algun dels convivents i es plasmi en un document fefaent (per analogia amb l’art. 9.2 CC), però sense que l’elecció hagi de ser necessàriament anterior a la unió i no regeixi el principi d’immutabilitat; a falta de pacte, segons els principis generals del dret internacional privat, caldria acudir a la llei nacional comuna o a la llei de la residència habitual comuna de la parella en cada moment; i, finalment, si no hi hagués residència comuna, podria acudir-se, si s’entén que encara que no hi hagi convivència hi ha parella, a la llei del lloc on es va constituir, és a dir, on es va atorgar el document formal constitutiu.
206
07 Antonio Chaves Rivas.qxd:07 Antonio Chaves Rivas.qxd
6/3/09
16:20
Página 207
COMENTARI A LA RESOLUCIÓ DE LA DIRECCIÓ GENERAL DE DRET I D’ENTITATS JURÍDIQUES
De tot això que he exposat sembla que es dedueix que, en principi, segons la legislació vigent a Catalunya, solament es pot exigir la manifestació del caràcter (familiar o comú) de l’habitatge quan constitueixi una hipoteca alguna de les següents persones físiques: — Les persones casades, quan la llei que regeixi els efectes del seu matrimoni (d’acord amb l’art. 9.2 CC) així ho imposi i solament intervingui una d’elles. En aquest cas es troben, òbviament, les persones casades els efectes del matrimoni de les quals se subjecten al dret català. — Les persones solteres, vídues i divorciades que reconeguin que formen part d’una unió estable de parella i quan no compareix l’altre integrant de la unió. — Les persones solteres, vídues i divorciades majors de catorze anys que no manifestin res sobre la seva situació personal. En la majoria dels casos, l’edat esmentada podria elevar-se als divuit anys, ja que gairebé totes les legislacions nacionals exigeixen la majoria d’edat per a poder formar part d’una unió estable de parella (per exemple, Catalunya, les illes Balears i Galícia). Precisament, en relació amb aquesta última possibilitat, no hem de perdre de vista que les situacions de fet solament són reflectides pel notari a instàncies dels compareixents. Així, el Reglament notarial, després de la recent reforma feta pel Reial decret 45/2007, de 19 de gener, diu en el seu article 159 (paràgrafs 1r i 2n) que les circumstàncies relatives a l’estat de cada compareixent han d’expressar si és solter, casat, separat judicialment, vidu o divorciat, si bé pot fer-se constar a instàncies dels interessats la seva situació d’unió o de separació de fet. Encara que el notari, com hem vist, no té facultats per a demanar a l’interessat que es pronunciï sobre si forma part o no d’una unió estable de parella, cal entendre que, no obstant això, el Codi civil de Catalunya el faculta per a exigir tal manifestació, almenys en cas d’hipoteca, atès que l’article 569-31 CCCat imposa a l’hipotecant tal manifestació, si més no en la forma i en els casos que hem defensat. A manera de resum i abans de passar a la crítica del precepte en si, cal dir que aquest no afegeix res de nou quan es tracta de persones casades, de convivents que manifesten tal condició en l’escriptura ni tampoc, probablement, quan es tracta de persones solteres, vídues o divorciades que manifesten que no conviuen amb cap persona ni han atorgat cap escriptura pública de formalització d’una unió de fet. L’única veritable virtualitat del precepte és, com apuntava abans, la d’exigir la manifestació expressa del caràcter de l’habitatge a les persones solteres, vídues o divorciades que no es pronunciïn sobre la seva situació de fet i vulguin constituir una hipoteca.
207
07 Antonio Chaves Rivas.qxd:07 Antonio Chaves Rivas.qxd
6/3/09
16:20
Página 208
ANTONIO CHAVES RIVAS
3.3.3.
Crítica del precepte
Com havia anunciat, a banda que la interpretació del precepte que sembla patrocinar la DGDEJ és inadequada, existeix un segon component que està determinat per allò que té d’inadequat el precepte en si mateix. Sense entrar a valorar-ne la constitucionalitat,41 aquest precepte solament serveix per a introduir confusió en la regulació de la hipoteca. Si es vol deixar clar que en tot acte d’alineació o de gravamen que pugui comprometre l’ús de l’habitatge habitual de la família (sigui o no matrimonial) cal el consentiment del cònjuge o convivent o bé la manifestació corresponent que l’habitatge no té tal caràcter, el lloc adequat per a això és la regulació del règim matrimonial primari en el Codi de família i la normativa sobre les unions estables de parella, en cap cas la regulació de cada institució en concret. Precisament en relació amb això, el dubte que em plantejo és quina explicació té la introducció d’un precepte sobre la hipoteca de l’habitatge familiar o comú i el fet que no s’hagi fet el mateix en la regulació de la constitució de l’usdefruit o en altres institucions del mateix llibre cinquè. Igualment em pregunto si en el futur el legislador català pretendrà regular la compravenda de l’habitatge familiar o comú, la seva aportació a societats, la seva permuta, etcètera. Si és així, em pregunto per quina raó ho fa, amb quina finalitat i, especialment, quin profit obté. Si se’m respon dient que el que es pretén és regular l’accés registral dels actes d’alienació i de gravamen de l’habitatge habitual situat a Catalunya, he de contraargumentar que dubto molt que la comunitat autònoma catalana tingui competència en aquest àmbit. Si, amb tot, se’m convenç que hi ha tal competència, el que no puc admetre és que, en virtut de tal regulació, es pugui imposar la normativa catalana a tota persona, sigui quina sigui la llei que regeixi els efectes del matrimoni o la unió de fet de què es tracti. Ni l’article 91 RH, emmarcat en la legislació imperialista espanyola, tan poc respectuosa amb les especialitats pròpies d’altres drets, segons s’ha afirmat tradicionalment, cau en tal temptació, i permet altres possibilitats quan estableix que tal precepte solament s’aplica «quan la llei aplicable exigeixi el consentiment dels dos cònjuges per a disposar de drets sobre l’habitatge habitual de la família». En definitiva, el legislador català hauria de regular de manera clara aquesta matèria en la ubicació adequada i amb un precepte o dos hauria de deixar la qüestió clarificada, sense oblidar la màxima que més valen poques lleis en mans de bons juristes que a l’inrevés. 41. Atès que l’ordenació dels registres i els instruments públics és competència exclusiva de l’Estat i que la matèria hipotecària ha estat tradicionalment inclosa dins d’aquest àmbit.
208
07 Antonio Chaves Rivas.qxd:07 Antonio Chaves Rivas.qxd
6/3/09
16:20
Página 209
COMENTARI A LA RESOLUCIÓ DE LA DIRECCIÓ GENERAL DE DRET I D’ENTITATS JURÍDIQUES
3.4. TERCER PROBLEMA: LA DIVISIÓ MATERIAL D’UN HABITATGE EN DOS I L’ADJUDICACIÓ D’UNA MEITAT A CADASCUN DELS DOS COPROPIETARIS SÓN ACTES QUE NO COMPROMETEN L’ÚS DE L’HABITATGE FAMILIAR La DGDEJ considera, en aquest cas, que la divisió d’un habitatge en dos de més petits no compromet l’ús, ja que cadascun dels antics copropietaris disposa d’un habitatge per a ell, i cada habitatge compleix els requisits mínims d’habitabilitat exigits per la legislació aplicable. D’aquí es dedueixen dues conseqüències: — En primer lloc i com no podia ser d’altra manera, que el centre directiu acaba interpretant l’article 569-31 CCCat en relació amb els articles corresponents (9 CF i 11 i 28 LUEP). Allò fonamental, doncs, és determinar si l’acte dispositiu compromet o no l’ús de l’habitatge. — En segon lloc, deixa ben clar que els actes materials de reducció de l’extensió de l’habitatge o la realització d’obres de condicionament no constitueixen restriccions a l’ús de l’habitatge familiar en el sentit exigit per la legislació, en concret, pels articles citats abans del Codi de família i de la LUEP. És a dir, l’únic que es protegeix és la privació de l’ús, no pas la pèrdua de qualitat en l’ús. Per la meva banda, no he d’objectar res a la solució adoptada per la DGDEJ. No obstant això, si el judici que s’ha de fer es trasllada als raonaments utilitzats per a justificar tal solució, la valoració canvia radicalment. A continuació m’ocuparé d’aquesta tasca i aprofitaré la conjuntura per a endinsar-me en l’anàlisi d’altres aspectes relacionats amb la protecció de l’habitatge familiar o comú i dels mobles d’ús ordinari. En concret, no es pot perdre mai de vista quina és la finalitat que es pretén amb aquesta legislació: es tracta de protegir l’ús de l’habitatge familiar o comú i evitar que, per mitjà d’un acte unilateral d’un dels cònjuges o integrants de la parella, tota la família pugui quedar privada del seu ús. Així doncs, perquè actuï la limitació i, per tant, perquè sigui necessària l’autorització (sia de l’altre cònjuge o convivent, sia judicial) o la manifestació corresponent, es requereixen diverses premisses: a) Que l’acte d’alienació o de gravamen tingui per objecte un habitatge. Efectivament, sembla obvi que si els actes esmentats versen sobre un objecte que no és un habitatge, mai no pot tenir lloc l’aplicació dels preceptes que estem comentant; així succeeix, per exemple, en el cas dels terrenys rústics, els locals comercials, els aparcaments i els solars, així com en el cas dels habitatges que es troben en estat de ruïna o en construcció; A més, l’habitatge ha de ser l’habitual de la família, cosa que exclou la segona residència, «de caps de setmana» o «d’estiueig». En aquest punt, alguns au209
07 Antonio Chaves Rivas.qxd:07 Antonio Chaves Rivas.qxd
6/3/09
16:20
Página 210
ANTONIO CHAVES RIVAS
tors (González Bou,42 Díez-Picazo, Lacruz i Ferrer)43 admeten la possible existència de diversos habitatges habituals, perquè pot succeir que els pares n’ocupin un i els fills n’ocupin un altre per raons d’estudi; en contra d’aquesta possibilitat es mostren Álvarez Olalla i Albaladejo.44 Segons la meva opinió, tal possibilitat ha d’admetre’s, però de manera excepcional, quan això respon a necessitats familiars justificades (per exemple, estudi o treball), i no a una mera comoditat, i probablement només de manera temporal, perquè, en principi, els conceptes de família i separació de cossos permanent no són compatibles. Són interessants també les reflexions de González Bou45 per al cas dels habitatges «mixtos», és a dir, aquells que s’utilitzen en part com a habitatge familiar habitual i en part com a despatx professional (d’un advocat, un arquitecte, un metge, etc.) d’un o d’ambdós dels membres de la parella. En aquests casos, relativament freqüents en la pràctica, considero prudent la solució propugnada per l’autor esmentat en el sentit que s’ha d’aplicar la legislació protectora, llevat que hi hagi una segregació i es disposi únicament de la part destinada a despatx professional. b) Que l’acte que es tracti afecti actualment o potencialment l’ús de l’habitatge. Per tant, no hi haurà problemes en els següents supòsits: b1) Transmissió de la nua propietat i reserva de l’usdefruit vitalici per al transmitent. En aquest cas, el dret d’ús es manté durant la vida de la persona de què es tracti. I no es pot oposar el caràcter temporal de l’usdefruit, perquè si el dret esmentat té caràcter vitalici, la situació «d’ús» és idèntica a la que té lloc amb el dret de propietat; l’única diferència entre l’un i l’altre casos és la destinació post mortem de l’habitatge (nus propietaris o hereus, segons el cas), però això no afecta l’altre cònjuge o convivent. Cal dir el mateix dels supòsits en què es ven la plena propietat i es reserva un dret d’habitació o d’ús, llevat que es pacti que els drets esmentats solament permetran que utilitzi l’habitatge el seu titular, i no la seva família, cosa que per defecte admet la legislació catalana.46 42. Emilio GONZÁLEZ BOU, «La protección de la vivienda familiar», p. 176. 43. L’opinió dels tres últims autors ha estat presa de Rodrigo BERCOVITZ (coord.), Comentarios al Código civil, 2a ed., Cizur Menor (Navarra), Thomson-Aranzadi, 2006, p. 1586. 44. Les opinions esmentades han estat preses de l’obra citada en la nota anterior i de la mateixa pàgina. 45. Emilio GONZÁLEZ BOU, «La protección de la vivienda familiar», p. 174. 46. Així, l’art. 562-6 del llibre cinquè CCCat afirma respecte al dret d’ús: «Els usuaris poden posseir i utilitzar un bé aliè de la manera que estableix el títol de constitució o, si no n’hi ha, de manera suficient per a atendre llurs necessitats i les dels qui hi convisquin.» I l’art. 562-7 CCCat afegeix: «L’ús d’un habitatge s’estén a la totalitat d’aquest i comprèn el de les dependències i els drets
210
07 Antonio Chaves Rivas.qxd:07 Antonio Chaves Rivas.qxd
6/3/09
16:20
Página 211
COMENTARI A LA RESOLUCIÓ DE LA DIRECCIÓ GENERAL DE DRET I D’ENTITATS JURÍDIQUES
Igualment és possible la venda de la plena propietat d’un habitatge arrendat en la seva totalitat a un tercer, perquè si aquell està ocupat per una altra persona no integrada en la família, mai no pot ser habitatge habitual de la família. En aquest sentit es pronuncia González Bou.47 b2) Transmissió o renúncia de l’usdefruit, si el disponent o renunciant es reserva el dret d’ús o d’habitació,48 per les mateixes raons i en els mateixos termes que s’han apuntat en la lletra b1 anterior. A aquest efecte, no crec que basti la reserva d’un dret d’arrendament, sobretot perquè el dret esmentat no pot configurar-se com a vitalici.49 c) Que la parella disposi actualment de l’ús de l’habitatge en virtut d’un títol jurídic suficient per a això, atès que, si no, difícilment aquestes normes poden actuar. Efectivament, aquests preceptes no donen als cònjuges o convivents més d’allò que tenen, sinó que es limiten a protegir allò que ja existeix. Així doncs, mai no s’aplicaran quan únicament s’és titular de la nua propietat, perquè el dret d’usar la cosa correspon a l’usufructuari (vegeu, en aquest últim sentit, la RDGRN de 23 d’octubre de 1987).50 annexos.» L’article 562-9 CCCat, en relació amb el dret d’habitació, assenyala: «El dret d’habitació comporta el dret d’ocupar les dependències i els annexos d’un habitatge que s’assenyalen en el títol de constitució o, si no hi ha aquesta indicació, els que calen per a atendre les necessitats d’habitatge dels titulars i de les persones que hi conviuen, encara que el nombre d’aquestes augmenti després de la constitució.» 47. Emilio GONZÁLEZ BOU, «La protección de la vivienda familiar», p. 187. 48. La possibilitat de constituir el dret d’ús o el dret d’habitació mitjançant la reducció del dret d’usdefruit era admesa expressament per l’art. 33.2 de la Llei 13/2000, de 20 de novembre, de regulació dels drets d’usdefruit, ús i habitació. I encara que la regulació actual guarda silenci sobre aquest punt, igual que sobre les altres formes de constitució, no veig cap inconvenient que aquests drets es puguin constituir per aquesta via. 49. Emilio GONZÁLEZ BOU, «La protección de la vivienda familiar», p. 173, sosté aquesta mateixa opinió, si bé entre les raons per les quals no és possible equiparar la «reserva d’arrendament» inclou que el dret esmentat no té caràcter real. Al meu parer, aquest argument és feble, perquè l’arrendament, sia un dret personal, sia un dret real, és inscriptible, fet que permet obtenir una oposabilitat erga omnes equiparable amb la d’un dret real. A més, la protecció d’aquests preceptes no va lligada al fet que el gaudi de l’habitatge tingui lloc en virtut d’un dret real, sinó que regeix també en el cas dels drets personals. Allò realment important és que no es pot passar d’un gaudi vitalici a un gaudi temporal sense el consentiment del cònjuge o convivent, si es tracta de l’habitatge habitual. 50. Pel que fa al precari, Emilio GONZÁLEZ BOU, «La protección de la vivienda familiar», p. 172, n. 11, assenyala que «ens referim sempre a drets, raó per la qual la mera situació possessòria tolerada, és a dir, el precari, no estaria dins de l’àmbit de les normes analitzades. No obstant això, la finalitat de la norma crec que ha de conduir-nos a entendre-hi inclosa també la situació de precari, ja que sigui quina sigui la seva verdadera naturalesa jurídica, habilita una família per a viure en una llar.»
211
07 Antonio Chaves Rivas.qxd:07 Antonio Chaves Rivas.qxd
6/3/09
16:20
Página 212
ANTONIO CHAVES RIVAS
Aquesta premissa ens permet excloure l’aplicació dels preceptes sobre l’habitatge habitual a altres situacions, com per exemple: a) L’adquisició de béns ja hipotecats o en els quals la hipoteca es configura com a requisit sine qua non per a l’adquisició, és a dir, en el cas cada dia més freqüent d’adquisició complexa mitjançant un préstec hipotecari51 que la finança, perquè l’ús que es protegeix és un ús «actual», no un ús «potencial». No cal consentiment ni cap manifestació perquè la situació de fet és la mateixa que si la família (matrimonial o no) es trasllada a residir en un habitatge d’un dels cònjuges o convivents hipotecat prèviament, i, a més, perquè, com ha palesat la RDGRN de 22 de maig de 2006 (BOE, núm. 151, de 26 de juny de 2006), la interpretació contrària «implicaria una restricció de les facultats adquisitives dels cònjuges no permesa en el nostre dret, on els cònjuges poden adquirir tota classe de béns tot i que estiguin gravats i encara que hagin de constituir el domicili conjugal». No crec que, en aquest punt, el dret català ofereixi cap particularitat. El contrari seria tan absurd com negar a un català casat en règim de separació de béns la possibilitat d’adquirir un habitatge amb una hipoteca mentre que un català casat originàriament en règim comú de gananciales ho podria fer per a la societat de guanys —tal com ha admès la DGRN en diverses resolucions. La situació seria discriminatòria i, sobretot, absurda, perquè en el primer cas el consentiment del cònjuge o convivent no adquirent és un consentiment secundari «de control» sobre una iniciativa de disposició que li és aliena, perquè el bé és propietat únicament del seu cònjuge o convivent, mentre que en el segon cas el bé seria ganancial i no s’aplicaria la regla de codisposició per ser preferent l’aspecte de l’adquisició. En aquest sentit, González Bou52 recorda que les interlocutòries del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (TSJC) de 4 de maig de 1998 (núm. 8 i 9) han mantingut el mateix criteri per al dret català. b) La renúncia o qualsevol altra forma de disposició de drets d’adquisició preferent, situacions de pendència (per exemple, condicions resolutòries, etc.) o expectatives que puguin afectar habitatges, perquè cap d’aquestes situacions jurídiques no atribueix el dret a l’ús de l’habitatge i la norma no permet a un dels cònjuges o convivents interferir en les facultats d’administració i disposició de l’altre, llevat que aquest disposi d’un habitatge que estigui essent usat per la família i solament en el moment mateix de realitzar la disposició (ni abans ni després). 51. D’acord amb Emilio GONZÁLEZ BOU, «La protección de la vivienda familiar», p. 171, assimilo a aquests supòsits el d’adquisició de l’habitatge amb preu ajornat garantit amb una hipoteca a favor del venedor. 52. Emilio GONZÁLEZ BOU, «La protección de la vivienda familiar», p. 172.
212
07 Antonio Chaves Rivas.qxd:07 Antonio Chaves Rivas.qxd
6/3/09
16:20
Página 213
COMENTARI A LA RESOLUCIÓ DE LA DIRECCIÓ GENERAL DE DRET I D’ENTITATS JURÍDIQUES
c) Finalment, els supòsits de disposició de quotes indivises de l’habitatge i de dissolució de la comunitat. Aquestes situacions exigeixen, al meu parer, una anàlisi separada i més detinguda. 3.4.1. Alienació o gravamen de la quota indivisa Una primera lectura dels preceptes que regulen la protecció de l’habitatge familiar o comú (esp. l’art. 9 CF, quan diu «encara que es refereixi a quotes indivises», i l’art. 569-31 CCCat, quan al·ludeix a «drets o participacions de l’habitatge familiar del matrimoni» i «drets o participacions de l’habitatge comú») sembla que dóna a entendre que qualsevol acte de disposició o gravamen sobre una quota indivisa d’un habitatge dóna lloc a l’aplicació de la normativa esmentada. No obstant això, crec que no ens hem de deixar enganyar per les aparences. Si mirem enrere, podem comprovar que, fins a la publicació del Codi de família (Llei 9/1998, de 15 de juliol), la doctrina pràcticament unànime en aquesta matèria estava representada per allò que havia assenyalat la DGRN en sengles resolucions (la primera, de 10 de novembre de 1987 —BOE de 26 de novembre—, i la segona, de 27 de juny de 1994 —BOE de 22 de juliol de 1994) que consagraven la no-aplicació de la legislació protectora (art. 1320 CC) a la transmissió de quotes indivises. I, això, partint que la finalitat que persegueix el precepte esmentat «no és una altra que la d’evitar que per un acte dispositiu realitzat per un cònjuge sense consentiment de l’altre o sense l’autorització judicial supletòria el no disponent o els components de la família hagin d’abandonar un habitatge per a l’ocupació del qual existia títol jurídic suficient». Les mateixes resolucions partien del reconeixement que en les situacions de comunitat queda exclosa la possibilitat que la quota d’un partícip atribueixi el dret a l’ús total i exclusiu de l’habitatge, perquè això impediria als altres partícips fer-la servir conforme a la seva destinació. Contra això podria dir-se, com apunta la Resolució que comentem, que l’article 1320 CC «[...] mai ha tingut aplicació a Catalunya [...]». Tanmateix, això no ha d’alterar la doctrina apuntada, per les següents raons: — En primer lloc, perquè la ràtio que respon a la legislació en aquesta matèria és la mateixa tant en el Codi civil con en el dret català, això és, la protecció de l’ús de l’habitatge de la família per a evitar que per la sola voluntat d’un dels seus membres aquella es pugui veure privada de l’ús esmentat. La mateixa resolució que comento reconeix aquest fet quan afirma que «la finalitat de la norma, insistim, és la protecció de la família enfront d’arbitrarietats d’un dels cònjuges o convivents i, des de la perspectiva registral i de tràfic jurídic, garantir la protecció de l’adquirent del dret [...]». 213
07 Antonio Chaves Rivas.qxd:07 Antonio Chaves Rivas.qxd
6/3/09
16:20
Página 214
ANTONIO CHAVES RIVAS
— En segon lloc, perquè la literalitat de l’article 9 CDCC, segons la redacció donada per la Llei 8/1993, de 30 de setembre, és molt semblant a la de l’article 1320 CC.53 — En tercer lloc, perquè per a cert sector doctrinal54 és dubtós que l’article 1320 CC no tingui aplicació a Catalunya, ja que fins a l’entrada en vigor de la reforma del 1993 esmentada hi havia base per a entendre vigent a Catalunya el precepte esmentat, encara que fos perquè, en virtut del que es disposava en els articles 1 CDCC i 149. 3 in fine CE, el dret estatal era supletori del dret català. — En darrer lloc i sobretot, perquè tampoc no hi ha diferències significatives entre l’un i l’altre ordenaments (Codi civil i dret català) en matèria de comunitat i condomini.55 El dubte que sorgeix, a partir de l’entrada en vigor del Codi de família a Catalunya, és si el canvi de redacció que va substituir l’expressió «drets pertanyents a un cònjuge» per l’expressió «disposició del seu dret [...] encara que es refereixi a quotes indivises» implica també un canvi en la interpretació que fins ara ha proposat la doctrina. 53. L’esmentat art. 9 CDCC establia: «Sigui quin sigui el règim matrimonial aplicable, per a disposar dels drets sobre l’habitatge habitual necessari per a la vida familiar i dels seus mobles d’ús ordinari, si pertanyen a un sol cònjuge, aquest haurà d’obtenir el consentiment de l’altre o, si hi manca, l’autorització judicial. »La manca d’aquests requisits, si el cònjuge transmitent hagués ocultat la destinació familiar dels béns indicats per mitjà d’una manifestació expressa i falsa, no afectarà la validesa de la transmissió onerosa, sens perjudici de les responsabilitats civils i penals en què haurà incorregut aquest cònjuge, d’acord amb la legislació aplicable.» Per la seva banda, l’art. 1320 CC diu encara avui: «Para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos o, en su caso, autorización judicial. »La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el carácter de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe.» 54. Hem de recordar que, per exemple, González Bou defensa encara avui l’aplicació de l’art. 1320 CC al País Basc i a les Illes Balears. Al meu parer, no obstant això, aquesta tesi és difícil de sostenir si tenim en compte el que va dictaminar la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears de 3 de setembre de 1998, a la qual ja he al·ludit al llarg d’aquest treball. 55. L’art. 394 CC diu: «Cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho». I l’art. 552-6.1 CCCat assenyala: «Cada cotitular pot fer ús de l’objecte de la comunitat d’acord amb la seva finalitat social i econòmica i de manera que no perjudiqui els interessos de la comunitat ni el dels altres cotitulars, als quals no pot impedir que en facin ús.»
214
07 Antonio Chaves Rivas.qxd:07 Antonio Chaves Rivas.qxd
6/3/09
16:20
Página 215
COMENTARI A LA RESOLUCIÓ DE LA DIRECCIÓ GENERAL DE DRET I D’ENTITATS JURÍDIQUES
Crec, segons la meva modesta opinió, que Ávila Navarro56 té raó quan diu que l’expressió esmentada, «encara que es refereixi a quotes indivises», ha d’interpretar-se tenint en compte tota la redacció del precepte. Efectivament, l’article esmentat exigeix que els actes de disposició esmentats «comprometin l’ús de l’habitatge». Tal interpretació és perfectament predicable també respecte de l’article 569-31 CCCat, al qual ens estem referint. En aquesta línia, és especialment significatiu el fet que la nova regulació del llibre cinquè, sobre els drets reals, quan s’ocupa de la comunitat en proindivisió, consagri el dret del comuner a disposar de la seva quota57 sense fer cap referència al consentiment del seu cònjuge o convivent, a diferència del que fa en el cas de la hipoteca, i no hi ha cap raó que obligui a donar prioritat o preferència a la regulació d’aquesta última, encara més si, com defensem, aquesta normativa s’interpreta a la claror del que estableixen les normes generals (art. 9 CF i 11 i 28 LUEP). La qüestió es trasllada, per tant, a determinar quan la disposició o el gravamen d’una quota indivisa poden afectar l’ús de l’habitatge i, consegüentment, quan pot actuar la protecció prevista en els articles 9 CF i concordants de la legislació sobre unions estables de parella, cosa que es concreta, respecte de la hipoteca, en l’article 569-31 CCCat, esmentat abans. Al meu parer, això passa només en dos casos: — Quan el cònjuge o convivent únic titular del dret sobre l’habitatge (sia el de propietat o el d’usdefruit, sia qualsevol altre dret real o personal que habiliti per a l’ús de l’habitatge) disposa d’una quota indivisa a favor d’un tercer. — Quan, com destaca el mateix Ávila Navarro,58 la disposició es refereix a la quota indivisa complementària de la de l’altre cònjuge, atès que els cònjuges estan obligats a viure junts (art. 68 CC), cosa que es presumeix (art. 69 CC). La mateixa doctrina ha d’aplicar-se respecte de les famílies no matrimonials derivades d’unions de fet, en la mesura que la seva essència és la convivència more uxorio. En aquest sentit també es pronuncia González Bou,59 que afirma que «el consentiment de l’altre cònjuge només caldrà quan la disposició de la quota indivisa comprometi l’ús familiar, cosa que es produirà sempre que l’altre comuner sigui precisament l’altre cònjuge». 56. Pedro ÁVILA NAVARRO, Comentarios de jurisprudencia registral, tom I, Barcelona, 2003, p. 354. 57. En concret, l’art. 552-3.1 CCCat afirma: «Cada cotitular pot disposar lliurement del seu dret en la comunitat, alienar-lo i gravar-lo.» 58. Pedro ÁVILA NAVARRO, Comentarios de jurisprudencia registral, p. 354. 59. Emilio GONZÁLEZ BOU, «La protección de la vivienda familiar», p. 174.
215
07 Antonio Chaves Rivas.qxd:07 Antonio Chaves Rivas.qxd
6/3/09
16:20
Página 216
ANTONIO CHAVES RIVAS
3.4.2.
Dissolució de la comunitat
En segon lloc, hauríem d’ocupar-nos de la dissolució de la comunitat, en relació amb la qual caldria fer les mateixes consideracions que hem fet abans respecte a les quotes indivises. El cas resolt per la Resolució és especialment sagnant, perquè, si d’un habitatge pertanyent a dues germanes en surten dos que s’adjudiquen un a cada comunera, és claríssim que no hi ha cap vulneració de l’ús de l’habitatge familiar, atès que després de la divisió cada cotitular queda convertit en titular exclusiu d’un habitatge. Ara bé, si aprofundim una mica més en la doctrina que insinua la Resolució, no puc compartir l’al·lusió que allò important és comprovar si la dissolució de la cosa comuna pot comprometre o no l’ús, perquè, per essència, cap comuner pot tenir l’ús exclusiu de la cosa comuna, per raó de la mateixa comunitat. Per tant, en cap cas no és aplicable el que disposen els articles 9 CF i corresponents de la legislació d’unions estables de parella en els casos de dissolució de la comunitat. No es dóna aquí l’excepció que els únics comuners siguin els cònjuges o convivents, perquè si de mutu acord venen l’habitatge a un tercer i es reparteixen el preu obtingut, no es pot objectar res, en la mesura que concorre el consentiment dels dos, mentre que si l’habitatge és indivisible i s’adjudica a un dels dos amb el consentiment de l’altre, tornarem a estar en la mateixa situació. En aquesta qüestió, m’agradaria abordar algunes de les afirmacions de la Resolució, que no comparteixo en absolut. En primer lloc, la referència que fa la DGDEJ a una possible aplicació analògica de la doctrina establerta pel Tribunal Suprem (Sentència de 14 de juliol de 1994) al supòsit de fet de la resolució que comento, i això perquè la tesi mantinguda per l’alt tribunal no és en absolut traslladable a la situació de mera comunitat, en la mesura que en el cas resolt se superposava un dret d’ús de l’habitatge, que constitueix per si mateix un títol jurídic suficient per a usar l’habitatge. A més, la Resolució tampoc no insisteix prou en el fet que la dissolució no és un acte de disposició, d’alienació o de gravamen. Sigui quina sigui la naturalesa que s’atribueixi a la dissolució de la comunitat (declarativa, de mera especificació de drets o mixta, d’extinció de la comunitat i atribució de titularitats), no pot configurar-se com a alienació. No obsta a això el fet que, en alguns casos, per a poder procedir a la divisió de la comunitat, calgui vendre el bé a un tercer amb la finalitat de repartir els diners obtinguts, perquè, en aquest cas, hi ha un acte de disposició en el marc d’un procés de dissolució. Finalment, hi ha l’afirmació, que sembla que patrocina la DGDEJ, que el cònjuge o membre de la unió es pot oposar, en determinats casos, a la facultat que té el seu consort cotitular de l’habitatge d’exigir en qualsevol moment la di216
07 Antonio Chaves Rivas.qxd:07 Antonio Chaves Rivas.qxd
6/3/09
16:20
Página 217
COMENTARI A LA RESOLUCIÓ DE LA DIRECCIÓ GENERAL DE DRET I D’ENTITATS JURÍDIQUES
visió sense expressar els motius per a fer-la. Tal asseveració, al meu parer, no és correcta, especialment perquè l’article 552-10 CCCat no conté cap limitació en aquest sentit, llevat del pacte d’indivisibilitat pel transcurs del termini màxim de deu anys o d’una decisió judicial per cinc anys. L’únic fet que es podria admetre, com a hipòtesi de treball, és que l’existència d’un matrimoni o d’una relació de parella estable pot modalitzar el règim de l’extinció de la comunitat de manera que la divisió de la cosa comuna pertanyent als dos cònjuges o convivents hagi d’anar lligada necessàriament a les mesures tendents a la dissolució o la ruptura de la mateixa situació de matrimoni o d’unió estable. En aquest sentit, sembla obvi que, si un cònjuge o convivent demana la dissolució de la comunitat respecte de l’habitatge comú de manera arbitrària i sense motius, és perquè la convivència està trencada del tot i no hi ha base o fonament per a la subsistència del matrimoni o la relació de parella. Si, en canvi, el que la DGDEJ ens vol dir és que, quan entre els integrants de la comunitat existeix un cònjuge o convivent, la facultat de demanar la divisió de la cosa comuna que correspon a tot comuner (per tant, no només al membre de la parella o matrimoni, sinó també a l’altre) se supedita al consentiment de l’altre convivent o cònjuge no comuner, he de mostrar la meva oposició absoluta a aquesta manera de pensar, per les següents raons: — En primer lloc, perquè en cap cas la situació de comunitat legitima un ús excloent per part d’un dels comuners i la seva parella. — En segon lloc, perquè de cap manera no es pot limitar el dret de l’altre comuner (el tercer no integrant del matrimoni o la parella) a demanar la divisió, perquè ja des del dret romà la situació d’indivisió és una situació que el dret avorreix, atès que és un principi superior de l’ordenament jurídic el que tendeix a afavorir la desaparició de les situacions de comunitat, i la regulació catalana no constitueix una excepció a aquesta manera de pensar. 4.
CONCLUSIONS I PROPOSTES DE FUTUR
De tot això que he exposat es dedueix que, en el supòsit de fet resolt per aquesta resolució, la DGDEJ encerta en els resultats però erra greument en l’argumentació utilitzada, la qual cosa no deixa de ser un mal menor, però comporta el risc de la utilització dels raonaments esmentats en possibles resolucions futures. Precisament, la motivació que m’ha mogut a escriure aquest comentari és evitar que aquest risc es concreti en el futur. Efectivament, la DGDEJ s’equivoca quan assenyala que la divisió d’un pis en dos no és una modificació del títol constitutiu, però encerta quan no dema217
07 Antonio Chaves Rivas.qxd:07 Antonio Chaves Rivas.qxd
6/3/09
16:20
Página 218
ANTONIO CHAVES RIVAS
na que l’autorització de la comunitat es formalitzi en una escriptura pública, perquè el consentiment principal és el del propietari que divideix, i el de la comunitat només és un consentiment complementari i n’hi ha prou que estigui acreditat fefaentment. La DGDEJ tampoc no encerta en la interpretació que proposa de l’article 569-31 CCCat, perquè la utilització de la paraula persona no afegeix res al precepte i perquè no es pot afirmar que un precepte en matèria d’hipoteques s’aplica a tota persona sigui quina sigui la seva condició civil o personal, i més quan això incideix en una matèria com la del règim matrimonial, que té les seves pròpies normes reguladores tant en el dret internacional privat com en el dret interregional, vedades en principi a la competència del legislador català, almenys en el moment actual. Les mateixes consideracions es poden fer respecte de les unions estables de parella, encara que en aquest punt el legislador estatal incorre en una clara irresponsabilitat en no pronunciar-se sobre la llei aplicable a aquesta mena d’unions quan existeixen elements personals de diferent veïnatge civil o nacionalitat. La DGDEJ s’equivoca igualment quan diu que la divisió d’una cosa comuna pot produir una privació de l’ús de l’habitatge comú (sia de matrimoni, sia d’unió estable), però encerta quan afirma que, en aquest cas concret, no hi ha cap possibilitat de privació de l’ús, atès que cadascuna de les dues comuneres es queda amb un habitatge en plena propietat. Segons la meva opinió, les conclusions més probables en aquesta matèria haurien de ser les següents: Primera: la modificació del títol constitutiu consistent a dividir60 un departament de la propietat horitzontal quan els estatuts no autoritzen els propietaris per a fer-ho unilateralment, exigeix el consentiment de la comunitat de propietaris, el qual pot acreditar-se mitjançant la certificació corresponent, expedida pel secretari i amb el vistiplau del president, sempre que s’acrediti la vigència dels càrrecs esmentats al notari que autoritza l’escriptura i que es legitimin els seus signes. Tanmateix, això no impedeix que el president de la comunitat pugui comparèixer davant del notari per a executar l’acord esmentat, però, en tot cas, es tracta d’una possibilitat, no d’una necessitat. En aquests casos, la modificació es produeix amb l’atorgament de l’escriptura de divisió pel propietari del departament privatiu, la plena eficàcia de la qual exigeix, com hem vist, l’autorització de la comunitat de propietaris, llevat que els estatuts considerin la possibilitat esmentada. 60. Les mateixes consideracions són aplicables als supòsits de segregació, agrupació, agregació i afectació o desvinculació d’annexos.
218
07 Antonio Chaves Rivas.qxd:07 Antonio Chaves Rivas.qxd
6/3/09
16:20
Página 219
COMENTARI A LA RESOLUCIÓ DE LA DIRECCIÓ GENERAL DE DRET I D’ENTITATS JURÍDIQUES
Segona: la persona que hipoteca un habitatge situat a Catalunya ha de manifestar-se sobre si aquest té o no caràcter de familiar en els següents casos: — Les persones casades, quan la llei que regeix els efectes del seu matrimoni (d’acord amb l’art. 9.2 CC) així ho imposa i només compareix un dels cònjuges. — Les persones solteres, vídues i divorciades que reconeixen que formen part d’una unió estable de parella, quan no compareix l’altre integrant de la unió. — Les persones solteres, vídues i divorciades majors de catorze anys que no manifesten res sobre la seva situació personal. En la majoria dels casos, l’edat esmentada podria elevar-se als divuit anys, ja que gairebé totes les legislacions nacionals exigeixen la majoria d’edat per a poder formar part d’una unió estable de parella (per exemple, Catalunya, les illes Balears i Galícia). Tercera: les limitacions establertes per l’article 569-31 CCCat solament són aplicables a la hipoteca, de manera que no és possible l’aplicació extensiva d’aquest a altres actes dispositius mentre el legislador no es pronunciï expressament. No es poden imposar limitacions dispositives merament conjecturals o presumptes. Quarta: les limitacions establertes per l’article 569-31 CCCat no s’apliquen als supòsits en els quals el gravamen hipotecari es constitueix en el mateix moment de l’adquisició, perquè aquest aspecte predomina sobre el dispositiu i perquè encara no hi ha ús que calgui protegir. Cinquena: les limitacions dispositives de l’article 569-31 CCCat són una concreció per a la hipoteca d’allò que s’estableix en els articles 9 CF i 11 i 28 LUEP, per la qual cosa només s’han d’aplicar quan l’acte d’alienació o de gravamen comprometi realment l’ús de l’habitatge familiar. Sisena: en els casos d’alienació o de gravamen de la quota indivisa, la normativa esmentada no s’aplica, llevat de dos casos: — Quan el cònjuge o convivent únic titular del dret sobre l’habitatge (sia el de propietat o el d’usdefruit, sia qualsevol altre dret real o personal que habiliti per a l’ús de l’habitatge) disposi d’una quota indivisa a favor d’un tercer. — Quan la disposició es refereixi a la quota indivisa complementària de la de l’altre cònjuge o convivent, sempre que es presumeixi que viuen junts. Setena: la normativa protectora de l’ús de l’habitatge familiar (matrimonial o no) no s’aplica en cas de dissolució de la comunitat ni en casos similars, com pot ser el de partició de l’herència. En qualsevol cas, les línies exposades haurien de servir com a punt d’inflexió perquè el legislador faci una reflexió sobre si el camí pel qual s’ha optat, en aquesta matèria, és el correcte. No hem d’oblidar que, a més dels problemes de dret interregional i internacional que conflueixen en aquesta matèria, la situació dels notaris (funcionaris encarregats de preparar la documentació extrajudicial que ha d’accedir als registres de la propietat) és una mica esquizoide, ja que, d’una 219
07 Antonio Chaves Rivas.qxd:07 Antonio Chaves Rivas.qxd
6/3/09
16:20
Página 220
ANTONIO CHAVES RIVAS
banda, el Reglament notarial ens diu que únicament s’han de reflectir les situacions de fet quan així ho sol·licitin els interessats, mentre que, de l’altra, la legislació catalana ens obliga, en determinats casos, a preguntar si l’habitatge objecte de la hipoteca és o no comú d’una parella. Per tot això, crec que ha arribat el moment de preguntar-se si el camí emprès en el seu moment per l’article 91 RH i seguit per les legislacions autonòmiques —com la catalana—, és l’únic que condueix a una solució satisfactòria o si, al contrari, existeixen altres vies més adequades per a aconseguir la mateixa finalitat, que no és altra que la protecció de l’ús de l’habitatge familiar sense cap minva de la seguretat jurídica. En aquest sentit, crec que el camí que s’ha de seguir ha d’anar adreçat a eliminar la necessitat que el titular faci aquest tipus de manifestacions unilaterals en el moment de la disposició i a substituir aquesta necessitat per un sistema de reflex registral previ del caràcter d’habitatge conjugal o comú de la parella, de manera que, si en el Registre de la Propietat no consta cap menció respecte d’això, no s’ha d’imposar cap limitació. És a dir, es tracta de continuar aprofundint en la línia iniciada per l’article 144-5 RH per al cas dels embargaments. El reflex registral de tal circumstància podria fer-se en el mateix moment de l’adquisició mitjançant una manifestació de l’adquirent que s’ha de fer quan no hi ha cap conflicte a la vista —in tempore non suspecto— i que s’ha de fer constar en la mateixa acta d’inscripció. És a dir, es tracta d’establir com a circumstància de la inscripció la referència a si l’immoble adquirit constituirà o no l’habitatge familiar; igualment, caldria preveure un sistema de reflex registral posterior (per exemple, mitjançant una nota marginal) que facilités el reflex de la realitat i, per tant, de les situacions canviants en les quals es troben les persones al llarg de la seva vida. Aquesta manera d’actuar facilitaria molt l’actuació dels tercers, que es podrien fiar d’una institució com el Registre, destinada a donar publicitat als drets inscrits i al seu contingut, amb la qual cosa se superaria una situació com l’actual, en la qual, en cas de bona fe del tercer, es fa descansar tota la protecció en una manifestació d’un sol dels membres de la família (matrimonial o no), de manera que el futur dels altres membres d’aquesta família es fa descansar exclusivament en la seva integritat moral, perquè, en cas de manifestació falsa o errònia, només quedaria la via del rescabalament del dany produït, i això sempre que el declarant disponent sigui solvent. Dins d’aquests tercers incloc els mateixos òrgans judicials i de l’Administració,61 que a l’hora de travar embargaments so61. En realitat, atesa la redacció actual de l’art. 144.5 RH, per a aquestes entitats la situació actual és similar a la que jo recomano.
220
07 Antonio Chaves Rivas.qxd:07 Antonio Chaves Rivas.qxd
6/3/09
16:20
Página 221
COMENTARI A LA RESOLUCIÓ DE LA DIRECCIÓ GENERAL DE DRET I D’ENTITATS JURÍDIQUES
bre els béns gaudirien d’una certa objectivitat i podrien notificar o no les actuacions al cònjuge o convivent del deutor segons que el Registre reflectís o no la destinació de l’habitatge a ús familiar. Fins i tot, aquest sistema oferiria avantatges probatoris per als administrats enfront de la hisenda pública, i a l’inrevés, a l’hora de controlar les deduccions fiscals en aquesta matèria. Finalment, aquesta manera de procedir dotaria el sistema d’una gran objectivitat, atès que facilitaria l’aplicació de totes aquelles normes que exigeixen, com a pressupòsit d’aplicació, l’existència d’un habitatge familiar (per exemple, el dret del deutor a l’alliberament de l’habitatge hipotecat, sense que calgui el consentiment del creditor, mitjançant la consignació del deute (art. 693.3.2 LEC).
221
07 Antonio Chaves Rivas.qxd:07 Antonio Chaves Rivas.qxd
6/3/09
16:20
Página 222
08 Recensions:08 Recensions
6/3/09
16:22
Página 223
RECENSIONS
08 Recensions:08 Recensions
6/3/09
16:22
Página 224
08 Recensions:08 Recensions
6/3/09
16:22
Página 225
ALBERT LAMARCA I MARQUÈS, EL MODO SUCESORIO: CÓDIGO DE SUCESIONES Y CÓDIGO CIVIL, CIZUR MENOR, THOMSON-ARANZADI, 2006, 179 P. L’aparició d’una monografia l’objecte principal de la qual és l’anàlisi d’institucions del dret civil de Catalunya, per la seva poca freqüència, constitueix per si mateixa un motiu de celebració. Endemés, Albert Lamarca, professor titular de dret civil de la Universitat Pompeu Fabra, ens ofereix una excel·lent monografia sobre el mode successori, una figura que últimament no havia merescut una atenció prioritària de la doctrina. La regulació del Codi de successions s’aparta en força aspectes de la regulació del Codi civil espanyol, raó que justifica, motius editorials a part, el subtítol del llibre. De tota manera, el subtítol és, en certa manera, enganyós, ja que la gran comparació es fa, també, amb el dret alemany. I és que el professor Lamarca s’endinsa en allò que, en una altra ocasió, hem anomenat l’altra tradició jurídica catalana, és a dir, l’aportació de l’insigne notari Ramon Maria Roca Sastre, que moltes vegades bevia no directament del dret romà, sinó de la reelaboració que van fer d’aquest els pandectistes alemanys; s’ha de recordar, en particular, que Roca Sastre va encarregar-se de les anotacions del dret espanyol en l’últim monument pandectista, el tractat d’Ennecerus, Kipp i Wolf, en el seu volum dedicat al dret de successions, gairebé simultàniament a la redacció de la part de dret de successions del Projecte de compilació del dret civil de Catalunya. Tanmateix, alhora Lamarca no negligeix la tradició jurídica catalana i en recupera un dels autors oblidats, Pau Duran, que va ser bisbe d’Urgell entre els anys 1634 i 1651 i va escriure un tractat sobre les condicions i els modes impossibles i il·lícits, així com una obra menys coneguda d’Acaci Antoni de Ripoll. El llibre objecte de la nostra recensió s’estructura en cinc capítols. En el primer capítol se situa el marc normatiu, tant respecte del dret català, amb referència tant al dret vigent com a la Compilació i els seus precedents legislatius, en particular el Projecte de compilació de 1955, tan decisiu per a entendre el Codi de successions actual, com respecte dels drets espanyol i alemany. En el segon capítol s’analitzen el mode com a institució successòria, el seu contingut i la seva delimitació en relació amb el llegat i la condició, i les formes testamentàries en les quals es pot ordenar. El tercer capítol es dedica als subjectes que intervenen en la institució modal: el qui disposa, els gravats amb el mode i els seus beneficiaris. La dinàmica del mode en la successió constitueix l’objecte del quart capítol, on s’estudia la situació del mode en supòsits com la successió per dret de transmissió, la successió per dret de representació successòria, la substitució vulgar o el dret d’acréixer, i la seva relació amb la responsabilitat de l’hereu en funció de la mo225 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] Vol. 9 (2008), p. 225-229
08 Recensions:08 Recensions
6/3/09
16:22
Página 226
RECENSIONS
dalitat d’acceptació. Finalment, en el darrer capítol s’analitza el compliment del mode. Els repertoris jurisprudencial i bibliogràfic clouen el llibre. El nucli de la tesi que defensa Lamarca i Marquès és que no existeix un beneficiari directe del mode que pugui exigir el compliment en interès propi; només el marmessor, l’hereu o una persona legitimada pel testador —i els legataris amb relació a sublegataris i col·legataris— gaudeixen de legitimació per a exigir el compliment del mode pel gravat. Aquesta interpretació està ben fonamentada i argumentada en l’altra tradició jurídica, però, no obstant això, roman el dubte de si, almenys de lege ferenda, aquesta és la solució més adequada per a la vitalitat de la institució del mode, ja que des d’un punt de vista pràctic seria més efectiu que el beneficiari —per tant, la persona que té un coneixement directe de si es compleix o no el mode i que hi té un interès personal— disposés de pretensió a exigir el compliment. Un altre mèrit que cal destacar del llibre, i d’altres treballs de qualitat amb què el professor Lamarca ha contribuït a la doctrina científica catalana, és la seva habilitat per a combinar, ultra la recerca històrica i comparada, l’ús intel·ligent de la jurisprudència no només amb referències completes de sentències, sinó també amb la inserció en el text de plets d’actualitat dotats de transcendència social. Així, l’últim apartat del llibre es dedica a comentar el cas del llegat Clarà, per al qual proposa una solució alternativa, per al llegat de l’insigne escultor, a la que es va donar, basada, precisament, en la seva comprensió del mode. El llibre del professor Lamarca, que va precedit d’un llarg pròleg del professor Joan Egea Fernàndez, catedràtic de Dret Civil de la Universitat Pompeu Fabra, i que és un veritable memorial en defensa de la competència del Parlament de Catalunya per a promulgar un codi civil de Catalunya, constitueix una aportació molt destacada a la bibliografia jurídica catalana i està destinat a constituir l’obra de referència sobre la figura del mode successori. Antoni Vaquer Aloy Catedràtic de Dret Civil Universitat de Lleida REINER SCHULZE (ED.), NEW FEATURES IN CONTRACT LAW, BERLÍN, SELLIER EUROPEAN LAW PUBLISHERS, 2007, 439 P. Reiner Schulze edita aquest llibre recopilatori de les conferències pronunciades durant l’any 2006 al Centre per a l’Estudi del Dret Privat Europeu de la Universitat de Münster. El títol del llibre és New features in contract law. 226
08 Recensions:08 Recensions
6/3/09
16:22
Página 227
RECENSIONS
Aquestes noves característiques del dret contractual són determinades per una sèrie de canvis globals que han ocasionat el naixement d’una nova realitat política, econòmica i social. A mitjan segle XX va començar-se a desenvolupar la globalització i com a resposta a les relacions comercials internacionals van sorgir els convenis de La Haia de 1960 i de Viena de 1980. Durant aquest últims anys, el dret contractual ha rebut un impuls amb la transició del socialisme a l’economia de mercat dels estats que van sorgir del desmembrament de l’antiga Unió Soviètica i amb l’evolució cap al comerç internacional de la República Popular de la Xina. La introducció de les noves tecnologies i el comerç electrònic són un nou repte que el dret contractual ha d’afrontar. Aquests canvis polítics i tecnològics, els ha acompanyat la introducció d’un nou llenguatge comercial, majoritàriament en anglès. D’altra banda, la creació i l’expansió del dret comunitari han implicat un dualisme entre el dret nacional i el dret supranacional, per exemple, en temes com la regulació de les vendes a termini o els contractes amb consumidors. La transposició de les directives europees influeix el dret intern dels estats membres. En aquest context d’europeïtzació del dret privat europeu i en vigílies que es completi el marc comú de referència (acadèmic) encarregat per la Comissió Europea a un conjunt de grups de recerca europeus —un dels quals és l’Acquis Group, fundat precisament per l’editor del llibre, Reiner Schulze—, New features in contract law constitueix una important eina de reflexió per a dur a terme aquesta tasca. L’obra s’encarrega d’explorar aquests nous reptes i es divideix en cinc parts: la llibertat contractual i la protecció de la part més feble, la preparació i la formació del contracte, el compliment i els remeis, el pluralisme legal i els canvis internacionals, i l’experiència nacional i el dret supranacional. Vint-i-dos autors han participat en la redacció d’aquesta publicació, amb textos en anglès, francès i alemany. La primera part s’inicia amb una anàlisi dels aspectes legals i històrics de la protecció de la part més feble, a càrrec d’Alessandro Somma. A continuació, Thomas Gutmann s’ocupa d’estudiar la utilització de la coacció i l’explotació per a arribar a la conclusió del contracte. Matthias Lehmann, per la seva part, fa una anàlisi comparativa de les tendències del dret contractual en relació amb la protecció contra la discriminació. Fryderyk Zoll analitza el treball de l’Acquis Group i el dret civil polonès, i ressalta la mancança, en el dret polonès, de polítiques contra la discriminació. Per altra banda, Barbara Dauner-Lieb es pregunta si el dret contractual europeu ha de dirigir-se a tot tipus de parts contractuals o cal diferenciar entre les relacions B2B (empresa amb empresa) i B2C (empresa amb consumidor). Per a això, fa una anàlisi de la protecció dels consumidors des de la perspectiva del dret alemany i reflexiona sobre les lliçons apreses amb 227
08 Recensions:08 Recensions
6/3/09
16:22
Página 228
RECENSIONS
la reforma del dret d’obligacions germànic. Finalment, Geraint Howells conclou aquesta primera part amb un examen dels diferents conceptes de l’àmbit del consum vàlids per a un codi europeu, partint dels conceptes trobats a l’acquis i de si aquests poden ser extrapolats a tot el marc comú de referència. En concret, aquest autor es refereix als conceptes de consumidor, obligació d’informació, dret de desistiment, clàusules abusives, disconformitat, remeis, defectes i seguretat i pràctica comercial deslleial. La segona part, dedicada a la preparació i la formació del contracte, s’inicia amb l’examen de Guiditta Cordero Moss de la funció de les cartes de patrocini i el seu reconeixement en els sistemes legals moderns. A continuació, Thomas Pfeiffer s’ocupa dels nous mecanismes per a la conclusió de contractes, no des del punt de vista del comerç electrònic, sinó atenent els nous fenòmens existents en el dret dels consumidors i en els negocis entre les empreses. I Peter Møgelvang-Hansen analitza les conseqüències de la publicitat i si la seva informació pot ser vinculant a l’efecte contractual. Martin Schmidt-Kessel inicia la tercera part del llibre amb una anàlisi dels remeis existents en el dret privat europeu davant l’incompliment contractual, tenint en compte els Principis de dret contractual europeu (PECL), l’acquis communautaire i el marc comú de referència. Segons aquest autor, els remeis són una categoria útil per a la unificació del dret privat europeu. Tot seguit, Judith Rochfeld aporta la seva visió sobre la influència europea en la reforma de les sancions per incompliment del contracte dins de la reforma del Code civil francès. John N. Adams analitza els efectes dels canvis en la doctrine of privity i si actualment un tercer pot adquirir o invocar drets relacionats amb un contracte del qual no és part. En la quarta part, John C. Reitz, en ocasió d’examinar la relació entre la política econòmica i el dret contractual, introdueix la situació existent als Estats Units. Per altra banda, Paul Lagarde analitza la proposta del Reglament Roma I que va elaborar la Comissió Europea el 15 de desembre de 2005. Simon James planteja l’existència de tres punts crítics en el procés compilador del dret contractual europeu: falta d’exhaustivitat, falta de certesa i falta d’equilibri entre les parts. A continuació, Michele Graziadei s’ocupa d’estudiar els diferents conceptes del contracte des d’una perspectiva europea. Christian Twigg-Flesner planteja el desenvolupament del dret comercial internacional comparant-lo amb les regles i els usos uniformes relatius als crèdits documentaris de la Cambra de Comerç Internacional. Finalment, l’última part està dedicada a l’experiència nacional amb relació al dret supranacional. Primerament, Hugh Beale ofereix una visió personal del marc comú de referència, del qual ressalta la importància com a fons d’inspiració 228
08 Recensions:08 Recensions
6/3/09
16:22
Página 229
RECENSIONS
per al legislador i com a instrument opcional. Per altra banda, Salvatore Patti presenta els problemes de traducció de la terminologia de les condicions generals de contractació en el Codi civil italià. Els problemes i les perspectives de la utilització del concepte reasonableness com a mitjà per a l’harmonització del dret privat europeu són examinats per Stefano Troiano des de la perspectiva del sistema legal italià. Tancant aquesta publicació, Antoni Vaquer ens endinsa en l’estudi de l’acció pauliana en el dret comunitari fent una anàlisi comparativa entre diferents ordenaments jurídics: francès, italià, holandès, alemany, anglès i català. En resum, New features in contract law constitueix un significatiu compendi de la doctrina més actualitzada per a analitzar el dret contractual europeu a la vista de la publicació del marc comú de referència. Andrés Miguel Cosialls Ubach Universitat de Lleida
229
08 Recensions:08 Recensions
6/3/09
16:22
Página 230
08 Recensions:08 Recensions
6/3/09
16:22
Página 231
MISCEL·LÀNIA
08 Recensions:08 Recensions
6/3/09
16:22
Página 232
09 Miscelania:09 Miscelania
6/3/09
16:23
Página 233
IV CONGRÉS INTERNACIONAL «EL DRET PRIVAT EUROPEU MÉS ENLLÀ DEL MARC COMÚ DE REFERÈNCIA», LLEIDA, 25 I 26 D’OCTUBRE DE 2007 La Universitat de Lleida ha estat amfitriona, una vegada més, de la que sens dubte ha esdevingut una de les trobades acadèmiques més importants pel que fa a l’estudi del dret privat a Europa. Els proppassats dies 25 i 26 d’octubre va tenir lloc el IV Congrés Internacional «El Dret Privat Europeu més enllà del Marc Comú de Referència», organitzat pel Departament de Dret Privat, amb el seu director al capdavant, el professor doctor Antoni Vaquer, i el qual reunia aquest any un propòsit doble, atès que el Congrés no només ha estat una oportunitat perfecta per a conèixer i comentar els darrers desenvolupaments dels treballs que s’estan fent a Europa en els àmbits del dret privat en general i el dret contractual en particular, sinó que aquesta trobada ha ofert el marc idoni per a celebrar l’atorgament per la Universitat de Lleida de la distinció de doctor honoris causa a un dels juristes contemporanis que té més prestigi i influència internacionals: el professor doctor Reinhard Zimmermann. El Congrés va començar amb l’acte institucional, el qual s’inicià, al seu torn, amb una presentació completa del professor Zimmermann i del seu treball. Aquesta tasca va ser duta a terme de manera magistral per uns altres tres grans noms del dret privat a Europa: el professor doctor Nils Jansen, de la Universitat de Münster, el professor doctor Pascal Pichonnaz, de la Universitat de Friburg, i el professor doctor Hector MacQueen, de la Universitat d’Edimburg. El primer orador va fer un detallat repàs a la contribució que els actuals debats sobre dret privat europeu deuen al professor Zimmermann, mentre que el professor doctor Pascal Pichonnaz es va mostrar particularment hàbil en explicar fins a quin punt el treball del professor Zimmermann com a historiador del dret ha renovat l’interès pel paper que el dret romà pot i ha de tenir en els debats jurídics actuals. Finalment, no podia ser d’una altra manera, el professor escocès Hector MacQueen va fer una rica descripció de la importància de la recerca del professor Zimmermann en l’àmbit del dret escocès i va ser capaç de descobrir als assistents la vessant més personal i anecdòtica de qui aquell dia rebia la seva setena distinció honoris causa, des que la Universitat de Chicago li va atorgar la primera el 1997. Va cloure la cerimònia el mateix professor Zimmermann, qui, un cop més, va captivar els oients amb una magistral compilació d’instàncies que, alhora que dialogaven amb les tres intervencions que havíem escoltat en la darrera hora, mostraven no només la rellevància, sinó també la pertinència, de l’estudi comparat de la història del dret com a eina essencial de la recerca jurídica actual i, de manera especial, de l’anomenat procés d’europeïtzació del dret privat. 233 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] Vol. 9 (2008), p. 233-235
09 Miscelania:09 Miscelania
6/3/09
16:23
Página 234
MISCEL·LÀNIA
L’acte institucional va ser un inici prometedor per a la quarta edició d’aquest congrés i els participants van veure complertes les seves expectatives. De fet, no podia ser altrament si ens atenim a la llista de conferenciants i pensem en el prestigi dels acadèmics que s’havien desplaçat fins a Lleida per a assistir a la trobada. A títol d’exemple, direm que acadèmics de més de deu jurisdiccions diferents i provinents de tres continents diferents van ser-hi presents, sia en qualitat de conferenciants, sia participant en les discussions consegüents, les quals van destacar per la seva riquesa, tot i que molt sovint el temps dedicat a aquestes es va haver de sacrificar per tal de mantenir l’ambiciós (potser excessivament ambiciós?) programa establert per l’organització. El dia va ser realment molt exigent, ja que va intentar donar una visió panoràmica dels textos que ja estan circulant sobre les iniciatives interconnectades relatives a la revisió de l’acquis comunitari en matèria de consum i a la producció d’un marc comú de referència que serveixi com a caixa d’eines per a millorar l’actual i futura coherència d’aquest acquis. El ventall de temes tractats va ser extens i es va dividir en quatre taules. La primera va agrupar la professora doctora Anna Veneziano, que va reflexionar sobre un eventual dret de compravenda europeu, i el professor doctor Käre Lilleholt, que es va encarregar de presentar els desenvolupaments en matèria d’arrendaments de béns mobles i el seu procés d’europeïtzació. La segona taula va consistir, per una banda, en la presentació per part del professor doctor Martin Schmidt-Kessel —cap de l’equip de treball dedicat als contractes gratuïts— del recent esborrany d’articles sobre la donació, i, per l’altra, en l’anàlisi del dret europeu de les garanties del crèdit per part del professor doctor Gerard McCormack, recentment designat professor de dret mercantil internacional de la Universitat de Leeds. Després del dinar, el professor doctor Willem van Boom va ser l’encarregat d’interrogar-se sobre la possibilitat de concebre un dret de danys europeu com a objecte d’estudi autònom i unitari, mentre que el professor doctor Jan M. Smits completà la taula desgranant l’estat actual del debat sobre l’enriquiment injust a Europa. La taula final va tractar altres temes que també formen part de l’agenda de l’Study Group on a European Civil Code, com són els temes sobre el dret europeu de trusts, presentat pel professor doctor Marius J. de Waal, així com les connexions necessàries entre el contracte i la transferència de la propietat, que va desgranar la professora doctora Isabel González Pacanowska. Malauradament, l’extensió del programa no només va afectar les discussions que succeïen les presentacions, sinó que va obligar els autors de les comunicacions a fer un lloable exercici de síntesi per a escurçar les seves intervencions, lloa que ha de fer-se extensiva a l’interès dels temes triats pels comunicants (incompliment de contractes, procediment civil i rescabalament per frau, entre altres), que era, 234
09 Miscelania:09 Miscelania
6/3/09
16:23
Página 235
MISCEL·LÀNIA
sens dubte, indirectament proporcional al temps de què van disposar per a presentar-los. Per als detalls d’aquestes i de totes les altres intervencions, haurem d’esperar a la futura publicació dels resultats del Congrés, congrés que, en qualsevol cas, va destacar per l’excel·lència dels seus continguts i la seva organització, fets que consoliden aquesta trobada acadèmica i el Departament de Dret Privat de la Universitat de Lleida entre els grups capdavanters de recerca en l’àmbit del dret privat europeu. Joan M. Rius Riu
235
09 Miscelania:09 Miscelania
6/3/09
16:23
Página 236
09 Miscelania:09 Miscelania
6/3/09
16:23
Página 237
Revista Catalana de Dret Privat, volum 8 Barcelona: Institut d’Estudis Catalans, 2007 FE D’ERRATES
Pàgina
Línia
On diu
Ha de dir
47
7
Universitat de Barcelona
Universitat de les Illes Balears
09 Miscelania:09 Miscelania
6/3/09
16:23
Página 238
09 Miscelania:09 Miscelania
6/3/09
16:23
Página 239
09 Miscelania:09 Miscelania
6/3/09
16:23
Página 240
äçãç
NQ ãã aêÉíJNMKèñÇWaêÉí=NM==NULNLNM==NSWQT==młÖáå~=N
R E V I S T A C A T A L A N A D E D R E T P R I VA T
mçêí~Ç~
R E V I S T A
C A T A L A N A DE
D R E T P R I VAT Vo l u m 1 0 , 2 0 0 9
S O C I E TAT C ATA L A N A D ’ E S T U D I S J U R Í D I C S
F I L I A L D E L’ I N S T I T U T D ’ E S T U D I S C AT A L A N S
Volum 10
2009
BARCELONA 2010