RCDP, 8

R E V I S T A C AT A L A N A D E D R E T P R I VAT

=mçêí~Ç~=aêÉíJU=O=ÉÇKèñÇ==OSLRLMU==NQWNV==młÖáå~=N

R E V I S T A

C A T A L A N A DE

D R E T P R I VAT Vo l u m 8 , 2 0 0 7

S O C I E TAT C ATA L A N A D ’ E S T U D I S J U R Í D I C S

F I L I A L D E L’ I N S T I T U T D ’ E S T U D I S C AT A L A N S

Volum 8

2007

BARCELONA 2008

0 Portadetes Dret-8.qxd

14/2/08

09:56

Página 1

R E V I S T A

C A T A L A N A DE

D R E T P R I VAT

0 Portadetes Dret-8.qxd

14/2/08

09:56

Página 2

C O M I T È E D I TO R I A L

Josep M. Mas i Solench (president) † Josep Cruanyes Tor Joan Carles Ollé Favaró Francesc Xavier Genover Huguet

COMITÈ CIENTÍFIC

Pedro del Pozo Carrascosa (director) Antoni Vaquer Aloy (sotsdirector) Ferran Badosa Coll Anna Casanovas Mussons Antoni Cumella Gaminde Joan Egea Fernández Santiago Espiau Espiau Carles Florensa Tomàs Martín Garrido Melero María del Carmen Gete-Alonso Calera Fernando Gómez Pomar Alfonso Hernández Moreno Agustín Luna Serrano Carles Maluquer de Motes Bernet Miquel Martín Casals Antoni Mirambell Abancó Antonio Para Martín Lluís Puig Ferriol Francisco Rivero Hernández Pablo Salvador Coderch

0 Portadetes Dret-8.qxd

14/2/08

09:56

Página 3

R E V I S T A

C A T A L A N A DE

D R E T P R I VAT Vo l u m 8 , 2 0 0 7

S O C I E TAT C ATA L A N A D ’ E S T U D I S J U R Í D I C S

F I L I A L D E L’ I N S T I T U T D ’ E S T U D I S C AT A L A N S

BARCELONA 2008

00 Indice Dret-8.qxd

14/2/08

09:57

Página 4

Amb la col·laboració de: Generalitat de Catalunya Departament de Justícia

Aquesta revista és accessible en línia des de la pàgina http://publicacions.iec.cat © dels autors Editat per la Societat Catalana d’Estudis Jurídics, filial de l’Institut d’Estudis Catalans Carrer del Carme, 47. 08001 Barcelona Primera edició: març de 2008 Primera reimpressió: maig de 2008e de 2003 Tiratge: 250 exemplars Compost per Anglofort, SA Carrer del Rosselló, 33. 08029 Barcelona Imprès a Service Point F.M.I., S.A. Carrer de Pau Casals, 161-163. 08820 El Prat de Llobregat (Barcelona) ISSN: 1695-5633 Dipòsit Legal: B. 47896-2002

Són rigorosament prohibides, sense l’autorització escrita dels titulars del copyright, la reproducció total o parcial d’aquesta obra per qualsevol procediment i suport, incloent-hi la reprografia i el tractament informàtic, la distribució d’exemplars mitjançant lloguer o préstec comercial, la inclusió total o parcial en bases de dades i la consulta a través de xarxa telemàtica o d’Internet. Les infraccions d’aquests drets estan sotmeses a les sancions establertes per les lleis.

00 Indice Dret-8.qxd

14/2/08

09:57

Página 5

TAULA

En record de Josep Maria Puig i Salellas, per Joan Carles Ollé Favaró

7

PRESENTACIÓ Josep Maria Mas i Solench (Santa Coloma de Farners, 1925-2005), per Josep Serrano Daura

11

ESTUDIS El caràcter de dret comú del Codi civil de Catalunya, per Ferran Badosa Coll

19

El sistema de fonts del dret civil balear (1990-2006). Estudi amb motiu del projecte de reforma del títol preliminar de la Compilació balear, per Francesca Llodrà Grimalt

47

Les servituds en la Llei 5/2006, de 10 de maig, del llibre cinquè del Codi civil de Catalunya, relatiu als drets reals. Estudi preliminar, per María Luisa Zahino Ruiz

95

Els drets reals d’aprofitament parcial, per Concha Iborra Grau

125

Comentari a la Llei 4/2005, de 8 d’abril, dels recursos contra les qualificacions dels registradors de la propietat de Catalunya, per Antoni Cumella Gaminde

181

JURISPRUDÈNCIA Renúncia a la pensió compensatòria en un pacte de separació amistosa (comentari a la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya de 10 de juliol de 2006), per Esther Farnós Amorós

239

5

00 Indice Dret-8.qxd

14/2/08

09:57

Página 6

TAULA

PRÀCTICA JURÍDICA Last wills i living wills (comentaris a una escriptura de voluntats anticipades), per Martín Garrido Melero

259

Treballs preparatoris del Codi civil de Catalunya: esborrany de regulació de l’aprofitament per torns, per Esteve Bosch Capdevila

295

RECENSIONS María del Carmen Gete-Alonso, Maria Ysàs i Judith Solé, Derecho de la persona vigente en Cataluña, 3a ed., Mataró, Cálamo, 2006; María del Carmen Gete-Alonso, Maria Ysàs i Judith Solé, Derecho de familia vigente en Cataluña, 2a ed., Barcelona, Cálamo, 2005; María del Carmen Gete-Alonso, Maria Ysàs, Judith Solé i Josep Llobet i Aguado, Derecho de sucesiones vigente en Cataluña, Mataró, Cálamo, 2006; María del Carmen Gete-Alonso, Maria Ysàs, Judith Solé i M. del Carmen Núñez Zorrilla, Nociones de derecho civil vigente en Cataluña, Mataró, Cálamo, 2006, per Antoni Vaquer Aloy

327

Jaume Ribalta Haro, Dret urbanístic medieval de la Mediterrània, Barcelona, Universitat Pompeu Fabra i Institut d’Estudis Catalans, 2005, 309 p., per Encarnació Ricart Martí

329

Alexandra Braun, Giudici e Accademia nell’esperienza inglese, Bolonya, Il Mulino, 2006, 560 p., per Antoni Vaquer Aloy

340

MISCEL·LÀNIA Simposi «Reformfragen des Pflichtteilsrechts» (Schloss Salzau, Kiel, 30 de novembre - 2 de desembre de 2006), coordinat per Anne Röthel (Buccerius Law School, Hamburg), per Esther Arroyo Amayuelas 6

345

00 Indice Dret-8.qxd

14/2/08

09:57

Página 7

EN RECORD DE JOSEP MARIA PUIG I SALELLAS Joan Carles Ollé Favaró

Des de les pàgines d’aquesta revista volem recordar i alhora retre homenatge a l’eminent notari i jurista Josep Maria Puig i Salellas, traspassat no fa gaires mesos. Poques vegades han estat tan merescuts els elogis i el reconeixement unànime que Catalunya ha dispensat pòstumament a una figura de la nostra societat civil. Puig i Salellas va ser un català il·lustre, un ciutadà exemplar que, més enllà d’haver assolit l’excel·lència en la seva professió, va participar activament en diversos i decisius àmbits juridicopolítics del seu temps. En això seguia la millor tradició notarial de casa nostra, fortament empeltada en el país, en la línia dels seus mestres, els Roca-Sastre, els Noguera, els Faus o els Figa. La seva empremta ha estat profunda en tots els camps que va conrear. Va ser degà del Col·legi de Notaris, president de la Fundació Noguera, president del Consell Social de la Universitat de Barcelona i membre de la Comissió Jurídica Assessora i de l’Acadèmia de Jurisprudència i Legislació. Va participar activament en l’elaboració dels estatuts de 1979 i de 2006. Dintre d’aquesta àrea del dret constitucional, va fer sòlides aportacions doctrinals en matèria de la doble oficialitat lingüística i dels drets històrics. En totes les seves nombroses publicacions i articles jurídics i periodístics, així com en el seu darrer llibre, Catalunya: la penúltima cruïlla, deixà paleses la seva àmplia cultura i gran formació jurídica. Tot plegat, escrit en un català pulcre i precís, d’elegant ironia. L’Institut d’Estudis Catalans, del qual era membre numerari, ha tingut el privilegi de comptar durant molts anys amb la seva valuosa col·laboració. De manera especial, va ser el redactor de l’«Informe de l’IEC al Parlament de Catalunya sobre la reforma de l’Estatut», de 6 de juny de 2004. Josep Maria Puig i Salellas va ser un catalanista infatigable, un patriota que sempre va servir fidelment el país des de la seva independència personal i política. Ens ha deixat un dels millors juristes catalans de les darreres dècades, si no el millor. Trobarem a faltar el seu exemple i el seu mestratge. 7 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] Vol. 8 (2007), p. 7

00 Indice Dret-8.qxd

14/2/08

09:57

Página 8

01 Josep Serrano Daura.qxd

14/2/08

09:58

Página 9

PRESENTACIÓ

01 Josep Serrano Daura.qxd

14/2/08

09:58

Página 10

01 Josep Serrano Daura.qxd

14/2/08

09:58

Página 11

JOSEP MARIA MAS I SOLENCH (Santa Coloma de Farners, 1925-2005) Josep Serrano Daura Universitat Internacional de Catalunya

L’1 de desembre de 2005 va morir Josep Maria Mas i Solench a la seva vila nadiua de Santa Coloma de Farners. Advocat, persona d’una vasta formació intel·lectual, erudit estudiós del dret històric català, estava estretament vinculat a nombroses institucions del nostre país en les quals ocupava diversos càrrecs. Jo el vaig conèixer fa uns anys, el 1995, quan em va proposar redactar diverses veus del Diccionari jurídic català que ell promovia des de la Fundació Jaume Callís i la Societat Catalana d’Estudis Jurídics (filial de l’Institut d’Estudis Catalans). La nostra col·laboració es va anar ampliant a altres activitats sempre relacionades amb el nostre dret i la nostra història, especialment a partir de les Jornades d’Estudis organitzades a Gandesa el 1999, commemorant l’aniversari de la concessió del Codi de Costums de la Batllia de Miravet el 1319. En aquella ocasió, ell va presentar una comunicació dedicada al seu biografiat doctor Ferran Valls i Taberner, historiador del dret que havia editat la versió catalana d’aquell text de dret municipal català el 1926. Després va intervenir en sengles edicions de les Jornades d’Estudis que cada any organitzem a Bot (Terra Alta), sempre tractant del dret català, en particular a partir de la promulgació del Decret de Nova Planta de 1716. Mentrestant i durant aquests anys, jo em vaig incorporar a la Societat Catalana d’Estudis Jurídics i li vaig donar suport en la complexa tasca empresa per a elaborar l’esmentat Diccionari jurídic català. Així és com una tarda cada setmana compartíem un bon cafè en un local del passeig de Gràcia, en un racó tranquil, repassant les llistes de veus que s’havien fet, les que faltaven, les que havien d’afegir-se. Abans de l’estiu de 2005 ell ja volia concloure el Diccionari després de molts anys de treball, i a mi m’encarregava tancar, finalment, la llista de ressenyes biogràfiques, un dels seus apartats. 11 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] DOI: 10.2436/20.3004.02.1 Vol. 8 (2007), p. 11-15

01 Josep Serrano Daura.qxd

14/2/08

09:58

Página 12

JOSEP SERRANO DAURA

No cal dir que en aquestes trobades setmanals, ja rituals, no faltaven els comentaris generals sobre el present i el futur del país. Profundament preocupat per la seva terra, duia a terme nombroses activitats socials i culturals mogut per l’afany de promoure Catalunya, perquè tothom conegués amb el màxim detall la seva història i el seu dret. Aquell estiu va marxar cap a Santa Coloma de Farners, com cada any, per a passar-lo amb la seva família, però ja no va tornar a Barcelona; el contacte, malgrat tot, es mantenia. Tanmateix, el dia 1 de desembre al matí la seva filla Assumpta em comunicà la seva mort, i aquella tarda vaig rebre la seva darrera carta, enviada un parell de dies abans, amb la llista final i definitiva de biografies que encara calia fer per al Diccionari, i en la qual m’encomanava que les fes jo mateix. Havia nascut a la seva estimada ciutat de Santa Coloma el 21 de maig de 1925, fill d’Emili Mas i Martínez i Carolina Solench i Geronès. Allí va cursar els seus estudis primaris (amb els Germans de la Salle), i va fer el batxillerat a Girona. El 1943 va superar l’examen d’estat i l’any següent va començar a treballar com a auxiliar al Jutjat de Primera Instància i Instrucció de Santa Coloma de Farners, feina que compaginava amb els estudis de dret com a alumne lliure a la facultat corresponent de la Universitat de Barcelona. Es va llicenciar en Dret el 1951. En la seva etapa juvenil molt aviat es va iniciar en diverses activitats culturals i literàries. Va participar activament en Acció Catòlica. Mas i Solench va impulsar uns concursos literaris que des del 1946 va promoure el Cercle Cultural Colomenc, i que amb ell van passar a denominar-se Jocs Florals. Llicenciat en Dret, va exercir com a advocat a Barcelona. Aviat va entrar en contacte professional amb el sector editorial, i va quedar definitivament vinculat amb aquest, en el qual col·laborà primer amb la important Editorial Labor i després amb les editorials Planeta i Montaner-Simón. Casat amb Maria Dolors Margarit i Gruart, era pare de set fills i avi de nou néts. Mas i Solench, membre corresponent de la Reial Acadèmia de Bones Lletres de Barcelona, membre de l’Ateneu Barcelonès i patró i director de la Fundació Jaume Callís, rebé distints premis, com el d’Estudis Sardanístics, el de l’Obra del Ballet Popular (1991) i el Memorial Roda Ventura, atorgat per l’Il·lustre Col·legi d’Advocats de Barcelona (1992). Destaquen també les seves condecoracions, ja que tenia el títol de Cavalliere Ufficiale dell’Ordine al Merito de la Republica Italiana, concedit pel president de la República Italiana (1990), la medalla President Macià, atorgada pel Govern de la Generalitat de Catalunya (1994), la Insígnia d’Or de l’Il·lustre Col·legi d’Advocats de Barcelona, commemorativa dels cinquanta anys de la seva col·legiació (2001), la Creu Distingida de Sant 12

01 Josep Serrano Daura.qxd

14/2/08

09:58

Página 13

JOSEP MARIA MAS I SOLENCH

Ramon de Penyafort, concedida pel Ministeri de Justícia (2005), i, ja a títol pòstum, el títol de Fill Predilecte de Santa Coloma de Farners (2006). Va ocupar diversos càrrecs en moltes altres institucions: president de la Societat Catalana d’Estudis Jurídics, filial de l’Institut d’Estudis Catalans (des de 1995), president de l’Arxiu Internacional Ramon de Penyafort, de Barcelona (1997), president de l’Associació d’Amics de Ramon de Penyafort, de Barcelona (1999), i president de la Comissió Organitzadora del IV Centenari de la Canonització de Sant Ramon de Penyafort (2000). Així mateix, va estar vinculat amb les més diverses institucions i entitats de la seva ciutat i la seva comarca, com ara el Centre d’Estudis Selvatans, els Amics dels Monuments Colomencs, l’Escola d’Adults de la Selva o el mateix Arxiu Històric Comarcal de la Selva. Mas i Solench fou col·laborador habitual de diversos mitjans de comunicació escrits, com els diaris Avui, Diari de Girona, El Punt, La Educación Hoy i La Vanguardia, entre d’altres; revistes professionals com ara Món Jurídic o Món Laboral, i altres publicacions de naturalesa diversa, com Presència, Quaderns de la Selva, Ressò, Revista de Girona, Serra d’Or i moltes d’altres. També va ser autor d’una molt extensa bibliografia, en la qual va cultivar distints gèneres i centrada en la seva major part en temes històrics i sobretot jurídics, sobre institucions antigues i d’actualitat, amb el principal objectiu d’una divulgació amb el major abast possible. En aquesta activitat va destacar de manera especial, i constitueix un cas únic en el nostre país. De la seva bibliografia s’han de citar els seus llibres dedicats a l’estudi de diverses institucions historicojurídiques catalanes. Podem referir-los tots, però en destaquem aquests: El dret civil dels catalans, amb tres edicions (1985, 1986 i 1990) i traduït a l’alemany, l’anglès, el castellà, el francès i l’italià, El Tribunal de Cassació de Catalunya (1987), Mil anys de dret a Catalunya (1989), El Palau de Justícia de Barcelona (1990), Legislació civil del Parlament de Catalunya (1993), Les Corts a la Corona catalano-aragonesa (1995), El síndic de greuges de Catalunya (1995, traduït al castellà, al francès i a l’anglès) i Història i dret a Catalunya (2003). Mas i Solench també fou autor d’altres llibres igualment divulgatius sobre el dret vigent i el funcionament de les institucions judicials: a) llibres de la col·lecció «Jutjats de Pau», publicada pel Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya: Conceptes generals (1988), Procediments civils (1988), Procediments penals (1988), Registre Civil (1988), Nocions de dret (1989), Consultes pràctiques (1991) i Manual pràctic (1993); b) llibres de la col·lecció «Textos Legals», publicada conjuntament per l’Editorial Bosch i la Fundació Jaume Callís: Llei i reglament del Registre Civil: Edició bilingüe i anotada (1990); i Llei i reglament del Registre Civil: Traducció catalana anotada (1992). 13

01 Josep Serrano Daura.qxd

14/2/08

09:59

Página 14

JOSEP SERRANO DAURA

Molt vinculat al Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya, el nostre autor també va preparar i va publicar el llibre El Casal Sant Jordi, seu del Departament de Justícia (1992), sobre la història de l’edifici. De temàtica històrica centrada en la seva localitat d’origen, Santa Coloma de Farners, Mas i Solench va publicar el 1979 una guia considerada fonamental per a tothom que vulgui conèixer la història d’aquesta ciutat. També va cultivar el gènere de la biografia, sobretot de personatges il·lustres catalans de la seva comarca o del Principat, d’eclesiàstics, de científics i d’erudits: Salvador d’Horta, l’humil framenor: En el cinquantenari de la seva canonització (1979), Ivon l’Escop i la Lliga del Bon Mot (1992), Bartomeu M. Xiberta, historiador i teòleg: Edició commemorativa del centenari de la seva naixença (1997), Josep M. Millàs i Vallicrosa, historiador de la ciència: Edició commemorativa del centenari de la seva naixença (1998), Dalmau Moner, dominic itinerant (1998), Ramon de Penyafort (2000, editada en diversos idiomes), Ferran Valls i Taberner, jurista, historiador i polític (2002), Lluís Rodés i Campderà, director de l’Observatori de l’Ebre (2002), Fernando Valls Taberner: Una vida entre la història i la política (2004, publicada també en castellà) i Frederic Clascar i Sanou, entre l’ortodòxia i la política (2005, edició pòstuma). Encara i sobre la cultura popular catalana, Mas i Solench també fou autor del Diccionari breu de la sardana: Testimoniatge de Josep Mainar i Pons (1981), La sardana, música i dansa (1990) i La sardana, dansa nacional de Catalunya: Text en català, castellà i anglès (1993). A tot això, hi hauríem d’afegir una llista molt llarga d’articles, conferències i col·laboracions en diverses i nombroses publicacions, i les seves activitats sempre relacionades amb Catalunya, el seu dret i la seva cultura. Precisament dels seus articles, cal destacar-ne una sèrie de vint publicats al diari Avui amb el títol «El nostre ordenament jurídic», i una altra sèrie publicada a Món Jurídic, la revista del Col·legi d’Advocats de Barcelona, de biografies dels nostres juristes. En aquest context s’ha de ressaltar la recuperació, deguda en bona part a la seva empenta i decisió, de la Societat Catalana d’Estudis Jurídics, filial de l’Institut d’Estudis Catalans i de la qual va ser president des de la seva refundació el 1995. A ell també es deuen l’aparició i la promoció de les dues publicacions periòdiques d’aquesta societat, avui molt presents en els cercles jurídics professionals catalans: la Revista Catalana de Dret Privat i la Revista de Dret Històric Català (que coordinava amb una atenció especial). A ell es deu fins i tot el disseny diferenciat, acurat, d’ambdues publicacions. Dut pel mateix afany de promoure el coneixement general del dret català, Mas i Solench també organitzà a partir de l’any 2000 i fins al 2005, des de la 14

01 Josep Serrano Daura.qxd

14/2/08

09:59

Página 15

JOSEP MARIA MAS I SOLENCH

Societat Catalana d’Estudis Jurídics, un curs anual de dret civil català que va comptar amb la intervenció de destacats professors de les diverses universitats catalans i altres il·lustres juristes. I no podem acabar sense remarcar els grans esforços i la intensa dedicació esmerçats per Mas i Solench en la preparació del Diccionari jurídic català sovint esmentat; ell mateix en va ser el director i també l’autor de nombroses veus. Incansable, bon amic i lleial, la seva humanitat i la seva important aportació al coneixement actual de Catalunya converteixen Josep Maria Mas i Solench en un ciutadà modèlic i una referència obligada per als estudiosos de les institucions catalanes històriques i actuals.

15

01 Josep Serrano Daura.qxd

14/2/08

09:59

Página 16

02 Ferran Badosa Coll.qxd

14/2/08

10:00

Página 17

ESTUDIS

02 Ferran Badosa Coll.qxd

14/2/08

10:00

Página 18

02 Ferran Badosa Coll.qxd

14/2/08

10:00

Página 19

EL CARÀCTER DE DRET COMÚ DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA Ferran Badosa Coll Catedràtic de Dret Civil Universitat de Barcelona

PRIMERA PART LA QUALITAT DE «DRET COMÚ» 1.

ELS DOS SENTITS DE DRET COMÚ EN EL CODI CIVIL ESPANYOL

El Codi civil espanyol (CC) és la norma espanyola que té per objecte una matèria jurídica determinada: la matèria civil general (art. 1976 CC: «[...] las materias que son objeto de este Código [...]»). Formen aquesta matèria el conjunt d’institucions descrites en les bases 2 a 26 de la Llei de bases d’11 de maig de 1888 i regulades posteriorment en el títol preliminar i els quatre llibres del Codi civil. Els dos sentits de dret comú coincideixen en el fet que són relatius o referents a «altres» normes que, per contraposició, es consideren «especials». També coincideixen en el fet que són categories «internes», perquè totes les normes de referència, comunes i especials, són espanyoles. 1.1.

EL PRIMER SENTIT DE COMÚ ÉS PER LA VIGÈNCIA TERRITORIAL A TOT ESPANYA

El terme comú es troba en els articles 14 i 15 CC (l’art. 15, en la seva redacció originària [a partir d’ara, orig.]). El concepte es troba en l’actual article 13 CC (art. 12 CC orig.). En el Codi civil originari, la territorialitat es refereix a «España» (art. 17.2 CC) i als seus sinònims, «Reino» (art. 12.1, 19.2 19 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] DOI: 10.2436/20.3004.02.2 Vol. 8 (2007), p. 19-46

02 Ferran Badosa Coll.qxd

14/2/08

10:00

Página 20

FERRAN BADOSA COLL

i 21 CC), «monarquía» (art. 17.3 i 25 CC) i «territorio español» (art. 12.2 i 18.2 CC). Segons l’article 1, es compon de la «península, islas adyacentes» i «Canarias», però no dels «territorios de África sujetos a la legislacion peninsular». També en resten fora les «provincias de Ultramar» (Cuba, Puerto Rico i Filipines), a les quals s’estén la vigència del Codi civil pel Reial decret (RD) de 31 de juliol de 1889. El conjunt de tots els territoris descrits forma els «dominios españoles» (art. 19 CC). 1.1.1. El territori espanyol en el sentit estricte es divideix en «provincias y territorios». El Codi civil és l’únic dret civil vigent i aplicable a «todas las provincias del Reino» (art. 12.1 CC orig., procedent de l’art. 5 de la Llei de bases de 1888). Però no és l’únic vigent exclusivament. Hi ha províncies i territoris on comparteix la vigència amb altres drets civils que subsisteixen per obra de l’article 5 de la Llei de bases esmentada. Aquests altres drets civils són «forals», vigents i aplicables en una part del territori espanyol (art. 12 CC orig.: «[...] provincias o territorios en que subsiste derecho foral»). Aquests drets són «especials» (art. 12.2 CC) i ho continuen essent des del punt de vista del dret civil estatal (art. 149.1.8 de la Constitució espanyola de 1978 [CE]). La primera característica d’aquests drets és la seva extensió normativa. Són «règims jurídics» que inclouen el dret escrit («sus leyes especiales»), el dret consuetudinari i el dret supletori (art. 12.2 CC orig.). La segona característica els sobrevé amb el Codi civil. No són els únics vigents en el seu territori, perquè també ho és el Codi civil (art. 12.2 CC orig.). A més, són plurals i indeterminats («de diferente legislación foral», art. 15 CC in fine, de la segona edició del CC). El Codi civil no els anomena, però sí que ho fa la base 13 de la Llei de bases d’11 de maig de 1888. La coincidència més important és que tots dos drets, el del Codi civil i el dels anomenats drets forals, tenen el mateix objecte: la matèria civil general. L’existència de drets forals fa que el dret comú també sigui «territorial» en els territoris on és l’únic vigent, però no es qualifica de foral (art. 13 CC orig., «provincias no aforadas»; art. 15.1.3 CC, «provincias o territorios de derecho común»). 1.1.2. La concurrència de la territorialitat general del Codi civil amb la subsistència de la vigència dels drets civils propis fa que en els territoris que tenen aquests últims hi hagi un conflicte de normes, ja que sobre la mateixa matèria civil concorren dues normes. És un conflicte que, a més, no es pot solucionar sacrificant l’aplicabilitat de cap de les dues, ja que tenen garantida la vigència. 20

02 Ferran Badosa Coll.qxd

14/2/08

10:00

Página 21

EL CARÀCTER DE DRET COMÚ DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA

La solució, respectant la concurrència de vigències, la donen els articles 12.2 CC orig. i 13.2 CC vigent, que operen amb el concepte de aplicació efectiva. El Codi civil i el dret foral són vigents i aplicables, però en l’aplicació efectiva l’un és el preferent: el dret propi o foral. El Codi civil és supletori (segon supletori, en l’art. 12.2 CC, i primer supletori, després de la Compilació de 1960), i per aplicar-lo cal la insuficiència del dret foral. La concurrència de vigències no és total. Una part de les normes del Codi civil són vigents de manera exclusiva a tot Espanya (art. 12.1 CC orig.: «obligatorias en todas las provincias»; art. 13.1 CC vigent: «aplicación general»). S’exclou l’examen previ sobre si hi ha dret foral, perquè es pressuposa que en les matèries concretes que descriu no n’hi pot haver. Són les matèries que l’article 149.1.8 CE atribueix a la competència exclusiva de l’Estat. 1.2.

EL SEGON SENTIT DE COMÚ ÉS PEL SEU OBJECTE: LA MATÈRIA CIVIL GENERAL

El dret comú és el dret civil. És el sentit fonamental, que ja es troba en el comentari a l’article 17 del Projecte de Codi civil de 1851 («ley común o general») i en l’actual article 4.3 CC (art. 16 CC orig.). El «derecho civil común» designa el dret derogat pel Codi civil (art. 1976 CC, en la redacció de la segona edició) i substitueix el «llamado derecho civil de Castilla» (base 27 i art. 1976 CC, en la redacció de la primera edició). També es fa servir per al dret estranger en general, però en un context clarament civil, el del règim matrimonial (art. 1325 CC orig.: «[...] que se casa bajo el régimen de derecho común en el país del varón»). En relació amb el Codi civil, segons l’article 16 CC orig., les normes restants són «lleis especials» («En las materias que se rijan por leyes especiales, la deficiencia de estas se suplirá por las disposiciones de este Código»). L’especialitat es refereix a «lleis» o cossos normatius diferenciats del Codi civil, presents (art. 61 i seg., 407 i seg., 426-428, 550, 611, 1603 i 1880 CC) o futurs (art. 1611.3 CC). Però també es refereix a normatives contingudes en el Codi civil (art. 1575 i seg., i 1580 i seg. CC). L’article 4.3 CC ha substituït l’article 16 CC originari, pel que fa a la referència a «las otras leyes». En la Llei 3/1973, de 17 de març, «de bases para la modificación del título preliminar del Código civil», la base origen del futur article 4.3 CC era «[e]n las materias regidas por otras leyes, la deficiencia de estas se suplirá por las disposiciones del Código civil». Aquestes «otras leyes» poden ésser civils, les designades com a especials (per exemple, Llei d’arrendaments urbans [LAU], Llei d’arrendaments rústics [LAR], Llei hipotecària [LH]), o no civils. 21

02 Ferran Badosa Coll.qxd

14/2/08

10:00

Página 22

FERRAN BADOSA COLL

La qualitat de «derecho común» es caracteritza per la supletorietat general (art. 4.3 CC). Ho palesa l’exposició de motius del Decret 1836/1974, de 31 de maig: «[E]l derecho supletorio, función que [...] corresponde al Código civil, exponente todavía de los principales rasgos característicos del derecho común, como lo prueba el propio contenido del libro preliminar». L’equivalència de supletori general i comú s’ha generalitzat i la recull, per a la matèria processal, la Llei d’enjudiciament civil vigent (exposició de motius, apartat III, paràgraf 2n, i apartat V, paràgraf 2n). Abans del Codi civil, el «dret comú» ja era una qualitat reservada al futur Codi civil, com a regulador de la matèria civil general. Ho podem veure en lleis civils sectorials (LH de 1869, art. 24 i 35.4, referents a la prescripció, i art. 39 in fine, referent a la revocació de la donació, amb l’excepció de l’art. 403, que es refereix a la prova de la possessió) i, fonamentalment, en el Codi de comerç de 1885 (art. 2, 50, 89.2, 310, 466.2, 532.2, 913.3 i 943). En aquest estudi prescindeixo del primer sentit de comunitat i estudio el que té en l’article 4.3 CC. És el que interessa, perquè també és el de l’article 111-4 del Codi civil de Catalunya (CCCat). 2.

ESTUDI DE L’ARTICLE 4.3 DEL CODI CIVIL. EL CARÀCTER DE «COMÚ» PER RAÓ DE LA MATÈRIA CIVIL GENERAL. ELS CASOS MIXTS

En l’article 4.3 CC, les «altres» normes determinen les «matèries» regulades (també art. 16 CC orig.). 2.1.

SUPLETORIETAT O CONCURRÈNCIA DE NORMES?

De l’article 4.3 CC resulta que les matèries d’aquestes altres lleis no pertanyen a la matèria civil general. Poden ser no civils o civils especials, anteriors (LH o Llei del Registre Civil [LRC]) o posteriors al Codi civil (LAU, LAR). Tanmateix, l’article 4.3 CC (i l’art. 16 CC orig.) parla de «supletorietat», cosa que pressuposa una llacuna normativa, i l’article 16 CC orig. parlava de «deficiència» de les lleis especials. En realitat, no hi ha ni llacunes ni deficiències de la norma especial, sinó delimitació del seu objecte. Les «altres lleis» són limitades, perquè ho és la seva matèria, però no són insuficients o incompletes. S’ha de distingir segons de què es predica la insuficiència de la norma: si del cas al qual s’aplica o de la matèria 22

02 Ferran Badosa Coll.qxd

14/2/08

10:00

Página 23

EL CARÀCTER DE DRET COMÚ DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA

que n’és l’objecte. La insuficiència existeix respecte del cas si la norma no el regula totalment, però potser no existeix respecte de la seva matèria si la regula totalment. La llacuna i la delimitació de la norma existeixen en relació amb la matèria que sigui el seu objecte. La llacuna és una imperfecció, perquè és quan la norma no regula totalment la matèria, al contrari de la delimitació, que és la congruència entre la matèria i la norma. Una cosa diferent és quan la norma correctament delimitada és insuficient per a regular un cas. Això vol dir que el cas està integrat per matèries que no són objecte de la norma. És el cas mixt, o de matèria mixta o composta de matèria no civil o civil especial, d’una banda, i de matèria civil general, de l’altra. L’exemple és el cas de la Sentència del Tribunal Suprem (STS) de 28 de juny de 1968, on concorrien «la naturaleza mercantil del aval cambiario» (considerant 2n), regulada pel Codi de comerç (CCom), i la matèria civil de la capacitat d’obligar-se de la dona casada catalana (considerant 4t), regulada per la Compilació de 1960, que establia la nul·litat de la fiança al marit (art. 322.1 de la Compilació de dret civil de Catalunya [CDCC]). La concurrència de les normes feia que l’aval fos nul. Cadascuna de les matèries es regulava per la seva pròpia norma i, per tant, no era un cas de jerarquia de normes, sinó de concurrència de matèries i, per tant, de normes. De la mateixa manera que entre les matèries no hi ha jerarquia, no n’hi pot haver entre les normes respectives. Tant per a les matèries com per a les normes hi ha concurrència. Si hom parla de supletorietat, és per la precedència de l’espècie sobre el gènere (comentari a l’art. 17 del Projecte de CC de 1851, amb cita del Digest 50,17,80: «[I]n toto jure generi per speciem derogatur et illud potissimum quod in speciem derectum est»). 2.2.

ELS CASOS MIXTS. LA CONCURRÈNCIA DE NORMES ESPECIALS AMB LA NORMA CIVIL GENERAL

Els articles 4.3 i 16 CC orig. són falses normes de supletorietat del Codi civil, perquè no hi ha una norma preferent, ni es considera que aquesta tingui llacunes. Aquests articles estableixen la concurrència entre les normes en funció de les respectives matèries presents en el cas mixt (l’art. 17 del Projecte de CC de 1851 deia: «Las disposiciones de este Código sólo son aplicables a asuntos que se rijan por [...] en cuanto no se opongan a estas leyes»). La concurrència de les matèries comporta la de les normes respectives. Les matèries i normes «especials» poden ser no civils o civils especials (l’art. 17 del Projecte de CC de 1851 deia: «[...] las leyes de comercio, minas y otras especiales [...]»). 23

02 Ferran Badosa Coll.qxd

14/2/08

10:00

Página 24

FERRAN BADOSA COLL

Els articles 4.3 i 16 CC orig. regulen els casos mixts, quan un dels components és la matèria civil general. És una mixtura hipotètica, ja que no es designa la matèria específica, però és cert que un dels elements és la matèria civil general. El Codi civil distingeix entre la matèria civil general i les matèries civils especials. Ho fa des del punt de vista de la norma. La primera —la matèria civil general— és la que ell mateix regula (art. 1976 CC). Les segones —les matèries civils especials— es regulen en normes especials. Com s’ha dit, poden ser lleis independents preexistents al Codi civil (LH, LRC, lleis de propietats especials, art. 1603 CC) o lleis futures previstes (art. 1611.3 CC). O poden ser només «disposiciones especiales» dintre del Codi civil (art. 1575 i seg., i art. 1580 i seg.), que esdevindran lleis especials (LAU, LAR). El Codi civil s’atribueix la generalitat de la matèria i, en conseqüència, la de la llei civil (art. 1976 CC). Per això, reivindica també la matèria civil de les lleis especials. Ho fa per la via de la integració sistemàtica (art. 61 i seg., 407 i seg., 426-429, 550, 611 i 1880 CC). Els articles 4.3 i 16 CC orig. sembla que representen una concepció del món jurídic dominat per la matèria civil general. Tots dos diuen que el Codi civil és aplicable sempre que, quan i on acaba l’aplicabilitat d’una altra llei, de manera que aquesta és especial. Per tant, diuen que la matèria civil general és també la matèria jurídica general, mentre que totes les altres matèries són especials. O, en altres paraules, diuen que el Codi civil és aplicable sempre. Que efectivament s’arribi a aplicar, depèn del fet que hi hagi una norma específica que esgoti la matèria del cas. Tanmateix, en la història de la codificació espanyola no s’ha arribat tan lluny. La divisió més àmplia ha estat entre el Codi civil i el Codi penal («Discurso preliminar al “Proyecto de Código civil que presenta la Comisión Especial de las Cortes nombrada en 22-VIII-1820”», a Juan Francisco Lasso Gaite, Crónica de la codificación española, Madrid, 1970, vol. IV, tom 2, p. 8). 3.

LA CONCRECIÓ DEL CAS MIXT. LES REMISSIONS

L’article 4.3 CC es refereix a un cas mixt hipotètic. Però, efectivament, hi ha casos mixtos. Ho són els de les normes que contenen remissions a la normativa civil general, independentment de com l’anomenin: Codi civil, legislació civil, dret comú, ordenament jurídic. Les remissions són també reconeixements del cas mixt i de la presència de matèria civil general. Hi ha diverses modalitats de cas mixt. La llei civil general es pot designar 24

02 Ferran Badosa Coll.qxd

14/2/08

10:00

Página 25

EL CARÀCTER DE DRET COMÚ DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA

d’acord amb els diversos graus de proximitat: directa (disposició addicional [DA] 10a LAU i art. 4.1 LAR) o supletòria d’altres (art. 2 i 50 CCom). La matèria civil general es pot designar genèricament (art. 2 i 50 CCom) o específicament en una institució concreta (DA 10a LAU i art. 4.1 LAR). Els exemples es poden trobar en el dret administratiu. a) La remissió a l’aplicació directa i la institució concreta. La norma remitent considera el cas mixt amb delimitació de la matèria civil i estableix la concurrència de normes. Per exemple, en les causes de nul·litat contractual (art. 61 i 66 Reial decret legislatiu [RDLEG] 2/2000, de 16 de juny, pel qual s’aprova el text refós de la Llei de contractes de les administracions públiques). La remissió pot ser implícita per exclusió, com en el cas de la permuta (en l’art. 80 RDLEG 781/1986, de 18 d’abril, pel qual s’aprova el text refós de les disposicions legals vigents en matèria de règim local). Tanmateix, la remissió pot no significar el reconeixement del cas mixt, sinó significar la incorporació de la regulació civil a l’administrativa. Això s’esdevé en les remissions a la regulació civil de la capacitat d’obrar en els procediments administratius (art. 30 Llei 30/1992, de 26 de novembre, de règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administratiu comú [LRJPAC]) i contenciosos (art. 18 Llei 29/1998, de 13 de juliol). Llavors, la norma administrativa no es remet, sinó que admet o incorpora la regulació civil a la matèria administrativa: qui és capaç civilment, ho és també a l’efecte administratiu. b) La remissió a l’aplicació supletòria genèrica (arg. ex art. 4.3 CC) o amb una delimitació àmplia de la matèria civil. És l’admissió d’un possible cas mixt sense precisar la proporció de matèria administrativa i civil general que podrà haver-hi. Aquesta remissió es troba en la legislació sobre béns de les administracions públiques (art. 5.4 i 7.3 Llei 33/2003, de 13 de novembre, del patrimoni de les administracions públiques), sobre béns patrimonials d’entitats locals (art. 80.2 Llei 7/1985, de 2 d’abril, reguladora de les bases del règim local), sobre contractes administratius (art. 7.1 RDLEG 2/2000, de 16 de juny). El dret tributari preveu supletorietats d’aquests tipus referides al Codi civil (art. 2.2 i 3.1 RDLEG 1/1993, de 24 de setembre, pel qual s’aprova el text refós de la Llei de l’impost sobre transmissions patrimonials i actes jurídics documentats) i al dret comú (art. 7.2 Llei general tributària 58/2003, de 17 de setembre [LGT]).

25

02 Ferran Badosa Coll.qxd

14/2/08

10:00

Página 26

FERRAN BADOSA COLL

SEGONA PART EL SENTIT DE DRET COMÚ EN EL CODI CIVIL CATALÀ 4.

EL «CARÀCTER» DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA DE «DRET COMÚ A CATALUNYA» (ARTICLE 111-4 DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA)

L’article 111-4 CCCat, titulat «Caràcter de dret comú», diu que «les disposicions d’aquest Codi constitueixen el dret comú a Catalunya i s’apliquen supletòriament a les altres lleis». La unió d’ambdues notes es troba en el preàmbul (apartat II, paràgraf 5è) de la Primera llei del Codi civil de Catalunya (Llei 29/2002, de 30 de desembre), que considera la segona conseqüència de la primera: «[...] destaca que el nou Codi civil té caràcter de dret comú a Catalunya i, per tant, caràcter supletori de les altres lleis». L’article 111-4 CCCat parteix del fet que el «caràcter» de «dret comú» és un significat jurídic conegut i no cal definir-lo, sinó que és suficient descriure’l per a la supletorietat general. Altres dades que dóna l’article 111-4 CCCat són que el «caràcter» és únic («el dret comú») i té vigència territorial («a Catalunya»). Això exclou que pugui tenir-lo qualsevol altra norma i comporta entrar en conflicte amb l’article 4.3 CC, ja que nega aquest caràcter al Codi civil a Catalunya. També significa atribuir al Codi civil de Catalunya, com a cos legal, un valor jurídic específic per sobre del que li pugui donar la matèria civil general. 4.1.

LA QÜESTIÓ PRÈVIA DE QUÈ S’ENTÉN PER «CODI CIVIL DE CATALUNYA»

En aquest moment, el Codi civil de Catalunya té un contingut actual i un contingut potencial. L’actual són els dos primers títols del llibre primer: les fonts i els criteris d’aplicació (tít. I), la prescripció i la caducitat (tít. II), i el llibre cinquè, sobre els drets reals. Aquest llibre, en l’article 3 de la Primera llei del Codi civil de Catalunya (Llei 29/2002, de 30 de desembre), era «relatiu als drets reals, que inclou la regulació d’aquesta matèria aprovada pel Parlament» (com les lleis referents a censos —Llei 6/1990—, a l’usdefruit —Llei 13/2000—, a la superfície, les servituds i els drets d’adquisició —Llei 22/2001—, i a l’accessió i l’ocupació —Llei 25/2001). El contingut potencial és el que li ha de pertànyer segons la Primera llei. És el programa de l’article 3 CCCat, que preveu sis llibres i en alguns es refereix a normes ja promulgades: el llibre segon, «relatiu a la persona i la família, que inclou [...] les matèries actualment compreses en el Codi de família 26

02 Ferran Badosa Coll.qxd

14/2/08

10:00

Página 27

EL CARÀCTER DE DRET COMÚ DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA

[Llei 9/1998, de 15 de juliol] i les lleis especials d’aquest àmbit» (per exemple, Llei 10/1998, de 15 de juliol, d’unions estables de parella); el llibre tercer, «relatiu a la persona jurídica, que inclou la regulació de les associacions i de les fundacions» (lleis 7/1997, de 18 de juny, i 5/2001, de 2 de maig); el llibre quart, «relatiu a les successions, que inclou la regulació de les matèries contingudes en el Codi de successions per causa de mort [...]» (Llei 40/1991, de 30 de desembre). El CCCat esdevé la traducció normativa de la competència civil (art. 129 de l’Estatut d’autonomia de Catalunya [EAC]). Segons la idea de l’article 111-4 CCCat, prenent com a base la menció de l’article 3 CCCat pot considerar-se que aquestes normes formen part de «les disposicions d’aquest Codi», malgrat que els manqui la disposició formalment incorporadora. L’amplitud d’aquest programa assegura que el Codi civil de Catalunya integrarà la normativa civil i que la que en resti fora ho serà excepcionalment. 4.2.

EL CARÀCTER DE DRET «COMÚ»

Dels dos sentits de dret comú que es troben en el Codi civil, el «caràcter» de l’article 111-4 CCCat és correlatiu al de l’article 4.3 CC. Ho palesa la supletorietat general que ambdós articles atribueixen als codis civils respectius i l’exclusió del sentit territorial de comunitat de l’article 13.1 CC en el Codi civil de Catalunya. En aquest, els drets locals no s’apliquen per la seva pròpia subsistència, sinó que cal la remissió d’una llei (art. 111-3.2 CCCat). Són normes excepcionals. L’article 111-4 CCCat considera el Codi civil de Catalunya la norma que, en el dret català, regula la matèria civil general. I la supletorietat no ho és pròpiament, perquè no considera la llacuna de la llei preferent, sinó la seva delimitació. És la ja vista consideració que els casos poden estar constituïts per matèria complexa: en part corresponent a les «altres lleis» i en part matèria civil general. L’article 111-4 CCCat regula la concurrència de les normes respectives. L’afirmació que en el territori de Catalunya el dret civil de Catalunya vigeix amb la qualitat de dret comú, té transcendència estatutària. Fa operatius el dret «propi» (art. 102 EAC) i la pertinença del dret civil català als drets històrics (art. 5 EAC). Reforça la competència civil de la Generalitat de Catalunya (art. 129 EAC) i dóna sentit a l’article 14.1 EAC, que era una norma rellevant en l’Estatut de 1979 (art. 7.1) però és irrellevant en l’actual, en què el «dret civil de Catalunya» només pot consistir en la legislació de la Generalitat de Catalunya i que, a més, repeteix l’article 111-3 CCCat. Aquest sentit, com veurem en l’apartat 5.3, és el de lex fori o aplicable prima facie pels jutges a Catalunya. 27

02 Ferran Badosa Coll.qxd

14/2/08

10:00

Página 28

FERRAN BADOSA COLL

La qualificació del dret o la norma civils com a dret comú no és exclusiva del dret català. En el sentit de principi, però sense desenvolupar-ne els efectes, es troba en els drets civil balear (exposició de motius, par. 5, de la Llei 8/1990, de 28 de juny, de reforma de la seva compilació) i aragonès (exposició de motius, par. 4, de la Llei 1/1999, de 24 de febrer, «de sucesiones por causa de muerte»). 4.3.

LES «ALTRES LLEIS»

Per exclusió, les «altres lleis» tenen per objecte matèria no civil o matèria civil especial. «Altres» indica la irrellevància de la seva qualificació i la correlativa generalitat del caràcter de «dret comú» del Codi civil de Catalunya. De les «altres lleis» només importa que siguin aplicables a Catalunya. No importa la seva matèria: civil especial, administrativa o mercantil. Ni la seva font: catalana, estatal o supraestatal. Aquestes lleis tenen en comú la seva insuficiència per a regular el cas plantejat. Però, com s’ha dit, insuficiència no vol dir llacuna. En l’article 111-4 CCCat, com en l’article 4.3 CC, la insuficiència no ho és en relació amb la matèria, sinó en relació amb el cas. És un cas mixt o compost, integrat de matèria no civil o matèria civil especial i de matèria civil general. La matèria de l’«altra» es limita a una part del cas; la restant pertany a la matèria civil general. 4.4.

LA SUPLETORIETAT DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA

Pròpiament, no es pot parlar de supletorietat del Codi civil de Catalunya, perquè això pressuposa una jerarquia de normes inexistent. En realitat, hi ha una especialitat per raó de la matèria regulada. D’aquest fet resulta la concurrència de normes, cadascuna cridada per la seva matèria. 5.

«DRET COMÚ A CATALUNYA». LA INAPLICACIÓ DE L’ARTICLE 4.3 DEL CODI CIVIL

L’article 111-4 CCCat és una regla garantista del Codi civil de Catalunya i, per extensió, del dret civil català, formulada en general però adreçada al Codi civil. En els casos mixts, o integrats per matèria no civil o matèria civil especial i matèria civil general, l’aplicació d’una llei espanyola és un fet que s’esgota amb la seva matèria. L’aplicació de la llei especial espanyola no es propaga a la matè28

02 Ferran Badosa Coll.qxd

14/2/08

10:00

Página 29

EL CARÀCTER DE DRET COMÚ DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA

ria civil concurrent, que es regula sempre pel Codi civil de Catalunya, i no pel Codi civil, malgrat que sigui el seu «supletori». 5.1.

LA SEVA FINALITAT ÉS PROTEGIR LA INTEGRITAT, NO DE LA VIGÈNCIA, QUE NO ES DISCUTEIX, SINÓ DE L’APLICABILITAT DEL DRET CIVIL CATALÀ

L’article 111-4 CCCat contribueix a l’existència d’un ordenament general català, ja que li dóna una regla general de tancament referida al dret civil, malgrat que el dret civil català sigui insuficient, com ho preveu l’article 111-5 CCCat. Així, en matèria d’obligacions i contractes, el Codi civil de Catalunya és l’aplicable, però, com que no té normes, s’aplica supletòriament el Codi civil. Els articles 111-4 i 111-5 CCCat són acumulables. En cas d’aplicació preferent d’altres lleis, el Codi civil català els és supletori (art. 111-4 CCCat); però, en cas d’insuficiència, serà supletori el Codi civil (art. 111-5 CCCat). La finalitat de l’article 111-4 CCCat és excloure l’article 4.3 CC, no l’article 13.2 CC. 5.1.1. La referència, implícita, de l’article 111-4 CCCat a l’article 4.3 CC implica tres qüestions. En primer lloc, la referència de l’article 111-4 CCCat a l’article 4.3 CC implica un tema de política legislativa: com es regulen els casos mixts que es presentin a Catalunya quan la norma especial (l’«altra llei») sigui estatal i la matèria complementària sigui civil. Si el dret català no regulés aquesta, actuaria l’article 4.3 CC, que diu que les «altres lleis» especials espanyoles tenen el Codi civil com a norma civil concurrent. El resultat seria l’aplicació del Codi civil espanyol en detriment del Codi civil de Catalunya. La interpretació és extensible a les «altres lleis» que siguin catalanes, com ara la Llei de fundacions o la Llei d’associacions. Cal, doncs, impedir l’aplicació de l’article 4.3 CC. I per això se li ha de contraposar un altre «dret comú» entès en idèntic sentit. A més, cal que el Codi civil espanyol no pugui tenir aquest sentit. És l’exclusiva que l’article 111-4 CCCat anomena caràcter o qualitat. Perquè, si aquest caràcter es donés al CCCat, però es mantingués l’article 4.3 CC, hi hauria dos drets comuns: el Codi civil de Catalunya per a les lleis catalanes i el Codi civil per a les lleis espanyoles. Precisament això és el que es vol impedir. En segon lloc, la referència esmentada implica la competència legislativa exclusiva en la matèria civil (art. 9.2 EAC de 1979 i art. 129 EAC de 2006). Només en aquesta competència legislativa exclusiva pot fonamentar l’article 111-4 CCCat aquest doble valor exclusiu propi i excloent de l’article 4.3 CC, article 29

02 Ferran Badosa Coll.qxd

14/2/08

10:00

Página 30

FERRAN BADOSA COLL

que el Codi civil català declara inaplicable a Catalunya; això, però, a diferència de l’article 111-5 CCCat, que reprodueix l’article 13.2 CC. L’exclusivitat de la competència es refereix al fet que una norma catalana pugui operar sobre una norma estatal. Aparentment, això infringeix l’article 149.1.8 CE, atès que l’article 4.3 CC pertany a l’àmbit de l’«aplicació de les normes jurídiques» en general. Però en realitat no l’infringeix, perquè l’article 4.3 CC es limita al Codi civil. En tercer lloc, implica l’atribució del «caràcter» al Codi civil de Catalunya. L’article 149.1.8 CE admet la competència de la comunitat autònoma en la «determinació de les fonts» i l’article 111-4 CCCat es refereix a la font legal consistent en el Codi civil de Catalunya i considera que la determinació de les fonts inclou la seva valoració. El «caràcter» es fonamenta en el reconeixement implícit que el CCCat conté la regulació de la matèria jurídica general, bé que incompleta, que és el tema de l’article 111-5 CCCat. L’article 111-4 CCCat opera en l’àmbit dels drets concurrents. 5.1.2. El «caràcter» de «dret comú» és indistint. El «caràcter» de «dret comú» actua ad intra i ad extra. La projecció «interna» és dintre del mateix ordenament, quan les «altres lleis» són catalanes, independentment de la matèria, civil (com la de les lleis especials existents fora del Codi civil de Catalunya) o no civil (com ara la de les lleis administratives). La projecció «externa» es refereix a les «altres lleis» d’un altre ordenament: estatal, de la Unió Europea (art. 189 EAC) o d’un tractat internacional (art. 196 EAC). En el dret de convenis internacionals que reconeguin «sistemes no unificats» (p. ex., art. 14 del Conveni de La Haia, de 5 d’octubre de 1961, en matèria de protecció de menors; art. 1.2 del Conveni de la Haia, de 5 d’octubre de 1961, sobre conflictes en matèria de forma dels testaments), l’article 111-4 CCCat assenyala el Codi civil de Catalunya i no el Codi civil espanyol quan la normativa aplicable determini el «vincle més efectiu» d’una persona amb el dret civil vigent a Catalunya. Així, trenca la igualtat de vigència dels dos codis a Catalunya. Fa el mateix en matèria d’obligacions contractuals, tot i que, en el moment present, l’article 111-5 CCCat determina l’aplicabilitat supletòria del Codi civil (art. 19.1 del Conveni de Roma, de 19 de juny de 1980, sobre la llei aplicable a les obligacions contractuals). 5.1.3. La projecció externa del caràcter «comú» de la legislació civil catalana. La projecció externa del caràcter «comú» de la legislació civil catalana va ésser precisament el tema de la STS de 28 de juny de 1968 (considerant 3r) (dret català), amb una tesi confirmada per la STS de 16 de febrer de 1987 (considerant 30

02 Ferran Badosa Coll.qxd

14/2/08

10:00

Página 31

EL CARÀCTER DE DRET COMÚ DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA

6è) (dret civil navarrès), amb cita d’aquella. Ambdós casos es referien, però, a una remissió expressa i a una expressió ambigua com «dret comú», i no a un cos legal com el «Codi civil». La STS de 28 de juny de 1968 (Sala Primera; ponent: Francisco Bonet Ramón) va atribuir a la Compilació catalana el sentit de «dret comú» i, precisament, ho feia en la seva projecció «externa», ja que negava aquest sentit al dret civil estatal. Va partir (considerant 3r) de la primacia a Catalunya de la Compilació sobre el Codi civil (art. 12 CC i 1 CDCC). En el considerant tercer la Sentència deia «[q]ue al referirse el art. 50 Ccom. a las reglas generales del derecho común para regular la capacidad de los contratantes, es indudable que estas reglas son las del CC, que contiene los principios fundamentales de la contratación, pero al aplicarse en este caso el derecho civil especial de Cataluña con preferencia hay que entender que el concepto de derecho común se refiere a la legislación que contiene tales principios fundamentales tanto si estan en el CC como en el derecho regional y como éste es aplicable en el presente recurso no cabe duda que el derecho común para los catalanes está integrado por su Compilación». La Sentència aplicava l’article 322.2 CDCC, que establia la nul·litat dels avals i els consegüents embargaments dels béns de la dona en favor del seu marit comerciant, tal com pretenia el demandant. Va reiterar això la STS de 16 de febrer de 1987, en el seu fonament jurídic cinquè, per al dret civil navarrès: «Derecho común, en el sentido en que emplean esta expresión los art. 2 y 50 CCom y según declaró la S. de esta Sala de 28-VI-1968, es el particular de los territorios de fuero y máxime después que la Constitución (art. 149.1.8) ha renunciado a la unidad legislativa.» La STS de 1968 va modificar el sentit originari de dret comú en el CCom (en aquest s’esmentava en els art. 2, 50, 89.2, 310, 466.2, 532.2, 913.3 i 943). S’ha de tenir en compte que la funció complementària del «dret comú», entès com a dret civil, és inseparable de la codificació mercantil. Aquesta es presenta primer com una excepció. L’«Exposición de Motivos que acompaña el Proyecto de Código» presentat per Pedro Sainz de Andino a Ferran VII (27 de maig de 1829) deia: «He hecho, asimismo, cuanto ha estado de mi parte para determinar de un modo cierto los actos que son de dominio de las leyes mercantiles, deslindando los caracteres que les distinguen de los contratos comunes de igual género que deben regirse por las leyes civiles generales, cuyo imperio he dejado a salvo siempre que la ciencia particular de los negocios mercantiles no ha hecho indispensable hacer una excepción del derecho común.» L’expressió «leyes comunes» o «derecho común» com a dret supletori no era nova, ja que es trobava en el Codi de comerç de 30 de maig de 1829, entre d’altres en els articles 3, 234, 263 i 264. 31

02 Ferran Badosa Coll.qxd

14/2/08

10:00

Página 32

FERRAN BADOSA COLL

Del Codi de comerç de 1829, l’exposició de motius del Projecte de nou Codi de comerç, de 22 d’agost de 1885, presentat al Congrés de Diputats el 18 de març de 1882 pel ministre de Gracia y Justicia, Manuel Alonso Martínez, diu: «Por manera que el Código actual considera las leyes de comercio como excepciones del derecho civil o común y por consiguiente el derecho mercantil como un derecho excepcional.» El futur Codi de comerç apareix com una norma especial: «El proyecto, al contrario, proclama como derecho propio el mercantil; mas, reconociendo al mismo tiempo que el derecho privado común es la base o la parte general de los derechos privados especiales, entre los cuales se halla el mercantil, atribuye al primero el carácter de supletorio.» L’article 111-4 CCCat és absolut i elimina tots aquests condicionants. 5.2.

ELS SIGNIFICATS DE «A CATALUNYA»

La STS de 28 de juny de 1968 tenia en compte el «dret comú» en relació amb l’estatut personal derivat de la regionalitat catalana, cosa que comportava que la capacitat d’obrar es regulés per la Compilació (considerant 4t: «[...] ese derecho común para los catalanes»). L’article 111-4 CCCat és general, supera aquesta limitació i dóna un abast general al caràcter de dret comú. La preposició a té un sentit territorial, en el doble aspecte de vigència i aplicabilitat territorials de la llei i de lloc jurídic de realització d’actes i localització de coses. La territorialitat és el tema propi de l’article 111-3 CCCat. La territorialitat de l’article 111-4 CCCat atribueix un nou sentit a aquest article en la seva interpretació actual. És a dir, un cop superat el sentit originari que tenia en l’article 7.1 EAC de 1979, d’abastar tant el «dret civil de Catalunya», que en aquell moment eren normes estatals, la Compilació de 1960 i la Llei de 31 de desembre de 1945, com la legislació de la Generalitat de Catalunya. Aquest sentit originari va desaparèixer per a la Compilació amb la Llei 12/1984, de 20 de març. I va desaparèixer totalment amb la derogació de la Llei de 31 de desembre de 1945 per la Llei 6/1990, de 16 de març, de censos (disposició final [DA] 1a). El sentit actual de l’article 111-3.1 CCCat (art. 14.1 EAC de 2006) és que el dret català, civil o no, és la lex fori de Catalunya. És a dir, la normativa immediatament aplicable pels tribunals establerts a Catalunya (art. 30 i seg. LOPJ) i, alhora, aplicable prima facie, llevat de les excepcions del dret interregional o internacional privat. D’acord amb això, l’article 111-4 CCCat és la norma de la lex fori catalana que diu que, en un cas mixt, la matèria civil concurrent s’ha de regular pel Codi civil de Catalunya, llevat que hi hagi una raó jurídica per a no 32

02 Ferran Badosa Coll.qxd

14/2/08

10:00

Página 33

EL CARÀCTER DE DRET COMÚ DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA

fer-ho. La STS de 28 de juny de 1968 va aplicar el dret civil català per raó de l’estatut personal. Prenent com a base l’article 111-3.1 CCCat, l’hauria d’haver aplicat perquè és la lex fori de Catalunya. Quant a la localització d’actes i de coses, l’article 111-4 CCCat inclou el Codi civil de Catalunya en la lex loci actus i en la lex rei sitae, a les quals es refereix l’article 10 CC. La lex loci actus (art. 10.5, 10.9 i 11 CC) determina l’aplicació dels articles 105 a 124 CS. La lex rei sitae (arg. ex art. 10.5.2 CC) ha estat reconeguda en considerar que la localització dels immobles a Catalunya determina l’aplicabilitat dels articles 321 i següents de la Compilació. 6.

EL LÍMIT I L’EXPANSIÓ DE L’ARTICLE 111-4 DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA. LA COMPETÈNCIA EN MATÈRIA CIVIL

L’article 111-4 CCCat no es planteja el fonament del caràcter «comú» del Codi civil de Catalunya. No resulta d’una dignitat especial del cos legal anomenat Codi civil, sinó de la seva qualitat de llei civil general resultant de la matèria regulada, la matèria civil general. Això ens du a la competència legislativa. El fonament de l’article 111-4 CCCat és la competència civil exclusiva de la Generalitat de Catalunya (art. 129 EAC). Això fa que només pugui ser dret civil català, o dret «propi» (art. 102.2 i 3 EAC), el creat per la Generalitat de Catalunya (art. 14.1 EAC). El principal encert de l’article 129 EAC és que segueix la fórmula de l’article 149.1.8 CE per a la competència estatal. D’ací resulten dues millores importants respecte de l’article 9.2 EAC de 1979: l’esment de l’exclusivitat i la descripció de la competència pel seu objecte, que és la matèria civil general, amb les úniques excepcions de l’article 149.1.8 CE. La suma de les dues notes dóna la intensitat de la competència, que és plena en la totalitat del seu objecte. En canvi, l’article 9.2 EAC presentava la competència segons les modalitats d’exercir-se («conservació...»), de manera que les limitacions ja es trobaven en el mateix exercici. Però, a part de la matèria civil pura, hi ha institucions en les quals la matèria civil és mixta amb altres matèries que no són competència de la Generalitat de Catalunya. En l’article 118 EAC hi ha la mixtura de matèria civil i matèria constitucional. Les associacions tenen matèria constitucional reservada a l’Estat (art. 118.1 EAC): la bàsica, «igualtat en l’exercici», (art. 149.1.1 CE) i l’orgànica (art. 81.1 CE). Igualment, les fundacions tenen matèria bàsica també de competència estatal (tot i que l’art. 118.2 EAC no l’esmenti). La Generalitat de Catalunya té competència exclusiva sobre la matèria civil (aquest és el sentit d’exclusivitat de l’article 118.1.2 EAC), però no sobre la constitucional. Hi ha, doncs, competències concurrents sobre els diversos components de la institució. Això explica que hi 33

02 Ferran Badosa Coll.qxd

14/2/08

10:00

Página 34

FERRAN BADOSA COLL

hagi, des del punt de vista civil, normes especials de competència (l’art. 118 EAC) i lleis igualment especials (Llei 7/1997, de 18 de juny, i Llei 5/2001, de 2 de maig). 6.1.

EL LÍMIT DEL CARÀCTER DE DRET COMÚ DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA

La relació entre l’article 111-4 CCCat i la competència civil exclusiva fa que aquest article no s’apliqui quan la matèria civil regulada, tot i pertànyer a la general, és competència exclusiva de l’Estat (art. 149.1.8 CE), de manera que només hi pot haver norma estatal (art. 13.1 CC). Un exemple d’aquest fet és el veïnatge civil (art. 14.1 CC), que inclou els articles 14.3 CC («y en último término, la vecindad de derecho común») i 16.3 CC («se aplicará el régimen de separación de bienes del CC»). A més, ambdós articles resolen possibles llacunes en els criteris de determinació del veïnatge civil o de fixació del regim matrimonial en cas de conflicte interregional, ja que formulen una norma de «tancament» (Sentència del Tribunal Constitucional 226/1993, de 8 de juliol, amb l’important vot particular de J. D. González Campos). En canvi, l’aplicació de dret no català per les normes de dret internacional privat (art. 14.1 EAC i 111-3 CCCat) no exclou el caràcter «comú» del Codi civil de Catalunya. Només és una excepció puntual a la seva aplicació. L’article 111-3.1 CCCat fa més que preveure aquesta excepció: anostra els articles 9 a 11 CC, que són les «normes d’extraterritorialitat». La seva aplicabilitat a Catalunya ja no és sols una imposició de l’article 13.1 CC, sinó que està admesa pel dret català (art. 14.1 EAC). L’article 129 EAC assenyala el límit del caràcter «comú» del Codi civil català en la seva configuració present o futura. Tanmateix, hi ha un cas de norma civil catalana que, d’antuvi, estaria fora de la competència de la Generalitat de Catalunya. És l’article 111-3.3 CCCat (arg. ex art. 7.2 EAC de 1979), que és una norma de veïnatge civil, per tant, de competència exclusiva de l’Estat (art. 149.1.8 CE). Se salva de la infracció perquè no és d’atribució, sinó de submissió personal temporal al dret civil català. Però és clar que l’ampliació de la competència legislativa catalana no ha estat formulada a priori, sinó que resulta de l’existència de la norma. 6.2.

L’EXPANSIÓ DE LA QUALITAT DE DRET COMÚ FORA DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA

El criteri de la competència legislativa civil pot excedir la competència civil general (art. 129 EAC) i pot aparèixer en forma de competències sobre institucions concretes. És el cas ja vist de les associacions i les fundacions (art. 118.1.2 34

02 Ferran Badosa Coll.qxd

14/2/08

10:00

Página 35

EL CARÀCTER DE DRET COMÚ DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA

EAC). Una norma estatal com la disposició addicional cinquena, primer apartat, de la Llei 7/1985, reguladora de les bases del règim local, aplica supletòriament la «legislación del Estado» a les associacions d’entitats locals d’àmbit autonòmic. Això contradiu la Llei orgànica 1/2002, de 22 de març, reguladora del dret d’associació (LODA), que, llevat de les normes orgàniques i les normes bàsiques, és d’aplicació supletòria només a les associacions d’àmbit estatal (DF 1a, cinquè apartat). En les associacions d’àmbit autonòmic, l’article 111-4 CCCat imposa la Llei d’associacions catalana (Llei 7/1997, de 18 juny) i se suma a la remissió de l’article 121 del Decret legislatiu (DLEG) 2/2003, de 28 d’abril, pel qual s’aprova el text refós de la Llei municipal i de règim local de Catalunya, a la «legislació general sobre associacions». Prescindint de l’argument del contingut potencial en el CCCat (art. 3c de la Llei 29/2002, Primera llei del Codi civil de Catalunya), l’argument és la competència exclusiva en la matèria civil de les associacions, independentment que per la seva configuració mixta amb matèria civil la competència en matèria d’associacions consti en un article diferenciat de l’EAC (el 118). La mateixa Llei estatal de bases (DA 5a, 2n apartat) diu que els estatuts han de preveure la periodicitat de les assemblees generals quan sigui superior a l’anual de l’article 11.3 LODA, que és bàsic (DF 1a, 2n apartat, LODA), i que està repetida en l’article 12.1 de la Llei d’associacions catalana. Com que la Generalitat de Catalunya no té competència en aquest camp (art. 118.1 EAC), la referència a l’article 11.3 LODA no es pot substituir per l’article 12.1 de la Llei d’associacions catalana. 7.

EL RECONEIXEMENT DEL CARÀCTER COMÚ DE LA LEGISLACIÓ CIVIL AUTONÒMICA EN LES LLEIS ESTATALS

El dret estatal ha reconegut, en alguns casos, el caràcter «comú» inherent al dret o la norma civils, independentment de la seva vigència territorial, general o limitada. Ho fa en normes remissives que contenen una expressió genèrica com ara «legislació civil aplicable» en comptes de «Codi civil» o de «dret comú». Les fórmules són les que s’analitzen a continuació. 7.1.

LA «LEGISLACIÓ CIVIL APLICABLE»

El significat de l’expressió «legislació civil aplicable» depèn del context jurídic en què es trobi. En la LH de 1946, «legislación civil» significava «Codi civil» (art. 36.3 i 51.2), igual que «legislación vigente» (art. 26.3). Ho reforçava 35

02 Ferran Badosa Coll.qxd

14/2/08

10:00

Página 36

FERRAN BADOSA COLL

el contrast amb les referències puntuals als drets «forales o especiales» (art. 81 i 168.2 LH, i 8, 77 i 90 RH). En l’actualitat, aquesta expressió té un significat obert. Així, en la LEC (art. 27 i 29.1) o en la LH (art. 82.5 LH, en la seva nova redacció, arran de la Llei 24/2001, de 27 de desembre). En la LEC, la «legislació civil (aplicable)» (art. 29.1, 596.2, 615.2, 770.4, 777.2, 807, 808 i 809.2) es contraposa a la remissió precisa al Codi civil (art. 770.4 i 777.4). Els articles 5.5 i 6.21 de la Llei 41/2003, de protecció patrimonial de les persones amb discapacitat, es refereixen a l’alternativa «Código civil o normas de derecho civil, foral o especial, que, en su caso, fueran aplicables». Aquesta contraposició palesa la indeterminació de l’adjectiu civil i el fet que no equival a «Codi civil». El caràcter «comú» de la norma civil ja és reconegut en la mateixa norma que remet a aquesta. Quina sigui en cada cas ho determinen altres criteris. La STS de 1968 va aplicar l’estatut personal, és a dir, la relació dret-persona. Com s’ha dit, l’article 111-4 CCCat estableix un criteri objectiu territorial que repercuteix en l’article 111-3.1 CCCat, ja que el converteix en indicador de la lex fori. Dintre de la pluralitat de significats de l’adjectiu civil, quan el cas es plantegi a Catalunya s’ha de triar el Codi civil de Catalunya com a norma primerament aplicable, llevat que operin criteris d’extraterritorialitat (art. 14.1 EAC i 111-3 CCCat). 7.2.

LA «LEGISLACIÓ SUBSTANTIVA»

L’expressió «legislació substantiva» és una expressió típica del dret processal per a designar el dret contrari a aquest, que és el dret «adjectiu» o de procediment (arg. ex art. 149.1.6 CE i 130 i 159.1c EAC), tot i que l’article 159.1c EAC l’estén al procediment administratiu. El reconeixement del dret processal com a adjectiu és implícit en la seva contraposició al «dret substantiu» o civil (art. 594.1 LEC). Els articles 149.1.6 CE, 130 i 159.1c EAC i la DA 1a de la LEC reblen que aquesta categoria és aplicable al dret de les comunitats autònomes. 8.

LES MANIFESTACIONS DE LA «COMUNITAT» DE L’ARTICLE 111-4 DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA

L’article 111-4 CCCat només parla explícitament d’una manifestació de la «comunitat»: la supletorietat; per tant, a falta de norma preferent. Com s’ha vist, això no és sinó la concurrència amb una altra norma en els casos mixts. A part 36

02 Ferran Badosa Coll.qxd

14/2/08

10:00

Página 37

EL CARÀCTER DE DRET COMÚ DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA

d’aquesta manifestació, n’hi ha dues més d’implícites: els seus efectes interpretatius i els seus efectes correctors. 8.1.

L’ARTICLE 111-4 DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA ÉS UNA NORMA INTERPRETATIVA DE L’EXPRESSIÓ «DRET COMÚ» I DELS SEUS SINÒNIMS EN QUALSEVOL LEGISLACIÓ

El valor interpretatiu de l’article 111-4 CCCat té efectivitat interna, dintre del dret català, i externa, a drets no catalans aplicables a Catalunya. L’efectivitat «interna» o en les altres branques de l’ordenament català significa que les referències a «dret comú» (art. 35.2 Llei 18/2002, de 5 de juliol, de cooperatives), «dret privat» (art. 2.6 Llei 14/2002, de 27 de juny, de cambres oficials) o «dret civil» (art. 5.1 DLEG 1/2002, de 24 de desembre, pel qual s’aprova el text refós de la Llei de patrimoni de la Generalitat de Catalunya, i art. 203 Decret legislatiu 2/2003, de 28 d’abril) de les lleis catalanes, s’han d’entendre com a referències al Codi civil de Catalunya. Tanmateix, l’article 111-4 CCCat no ha aconseguit eliminar les inèrcies, com ho palesa la contraposició entre «dret català» i «dret comú» que hi ha en el preàmbul (par. 5) de la Llei 4/2005, de 8 d’abril, dels recursos contra les qualificacions dels registradors de la propietat de Catalunya. La interpretació externa és la més important, perquè estén l’article 111-4 CCCat a ordenaments diferents. L’aplicabilitat d’aquest ordenament s’ha de sotmetre prèviament al sentit que proposa l’article català. La seva importància es palesa en les remissions a «dret comú», «Codi civil», «legislació civil», etcètera. L’article 111-4 CCCat s’interposa en la referència a tots aquests i la substitueix pel Codi civil de Catalunya, i no solament quan es tracta de casos mixts, sinó també quan la remissió és exclusivament al Codi civil, és a dir, quan la norma remitent afirma que la matèria és exclusivament civil, com la usucapió o l’ocupació (art. 22 i 23 Llei 33/2003, de 3 de novembre, del patrimoni de les administracions públiques). Tenim un exemple d’interpretació externa quan les remissions al Codi civil no són genèriques, sinó a normes concretes seves en matèries civils amb normativa catalana. L’esment d’articles del Codi civil representa una remissió a aquest i s’ha de sotmetre a l’article 111-4 CCCat. Així, la remissió de l’article 2.2 de la Llei 7/1996, de 15 de gener, a l’article 334 CC, serà a l’article 511-2.1 CCCat. I la remissió de l’article 3c de la Llei 41/2003, de 18 de novembre, de protecció patrimonial de les persones amb discapacitat, als articles 303, 304 i 306 CC, s’ha d’entendre als articles 253 i següents del Codi de família. El valor interpretatiu de l’article 111-4 CCCat té una importància especial en les normes dels drets administratiu i tributari, que remeten normalment 37

02 Ferran Badosa Coll.qxd

14/2/08

10:00

Página 38

FERRAN BADOSA COLL

al dret civil estatal, cosa que crea l’aparença que aquest és l’únic dret civil general de les administracions públiques, com si formés part del seu estatut personal. L’article 111-4 CCCat exclou aquesta idea i estableix que a Catalunya el dret civil general de les administracions públiques, incloent-hi les estatals, és el Codi civil de Catalunya. Tanmateix, l’aplicació interpretativa de l’article 111-4 CCCat no és suficient per a impedir que la norma principal contingui una regulació civil concreta, sense qualificar-la de dret comú. És el cas de la prescripció de la responsabilitat extracontractual de l’Administració (LRJPAC, reformada per la Llei 4/1999, de 13 de gener, i RD 429/1993, de 26 de març). 8.2.

ELS EFECTES CORRECTORS DE L’ARTICLE 111-4 DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA

Els efectes correctors de l’article 111-4 CCCat apareixen quan, en el cas mixt, la norma especial estatal no es limita a regular la seva matèria, sinó que inclou una regulació pròpia de la matèria civil; per exemple, de l’emfiteusi, els censos, els pactes de supervivència, la llegítima o els fideïcomisos. Llavors, cal veure l’abast de l’article 111-4 CCCat: si es limita a la matèria civil general concurrent o permet immiscir-se en la regulació de la institució civil feta per la llei especial. Si la norma especial «comunica» o «estén» la seva especialitat també a la regulació de la institució civil, pot eliminar el caràcter comú del CCCat. És a dir, l’aplicació concurrent del CCCat pot ser insuficient per a garantir el seu «caràcter de dret comú». En aquest sentit, es poden distingir els següents casos. 8.2.1. El primer cas és quan l’especialitat de la norma no pretén imposar la regulació de la institució civil, sinó que la subordina a la civil, de la qual és adjectiva. L’exemple més clar és la menció de la llegítima (art. 15.1 LH), que no s’adiu amb la configuració de crèdit personal introduïda per la Llei 8/1990, de 9 d’abril, actualment article 366 CS. Aquí no hi ha problema, perquè l’article 15.1 LH és una norma hipotecària estatal relativa, entre d’altres, al dret civil català («legislación especial catalana»). Un cop suprimida la norma material catalana, resta sense aplicació en relació amb el dret català. L’article 111-4 CCCat no arriba, doncs, a actuar. 8.2.2. El segon cas és el de les regulacions ad hoc o en funció de la finalitat de la norma especial. Els exemples es troben en la legislació tributària: els referents a figures successòries en la Llei 29/1987, de 16 de desembre, de l’impost sobre successions i donacions (art. 26 pr.), i en l’RD 1629/1991, de 8 de 38

02 Ferran Badosa Coll.qxd

14/2/08

10:00

Página 39

EL CARÀCTER DE DRET COMÚ DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA

novembre, pel qual s’aprova el reglament de l’impost sobre successions i donacions (art. 54.7 i 55.4). Les lleis tributàries parteixen de la regulació del Codi civil amb excepcions referents a la regulació catalana (art. 54.7 i 55.4 RD 1629/1991). Les regulacions civils ad hoc poden ser diferents de la regulació civil catalana. a) La regulació ad hoc pot estar justificada per la finalitat de la norma especial. És el cas de la prescripció de la responsabilitat extracontractual de l’Administració. En el cas de danys personals, els articles 142.5 LRJPAC i 4.2 RD 429/1993, de 26 de març, fixen el dies a quo en el guariment o la determinació de l’abast de les seqüeles. En altres casos, la regulació ad hoc es fonamenta en la prerrogativa de l’Administració. En la legislació tributària, les diferències amb la regulació catalana són importants. Es regulen diversament la seva eficàcia (causa d’extinció [art. 59, 69.3 i 189 LGT]) i el seu exercici (aplicació d’ofici [art. 69.2 LGT], dies a quo (art. 67 i 189.2 LGT) i interrupció [art. 68 i 189.3 LGT]). Es qualifiquen de prescripció supòsits que en el dret català serien de caducitat (art. 48 del Reglament de l’impost sobre successions i donacions [RISD], «determinar la deuda tributaria»). b) La diferència pot ser compatible amb la regulació civil catalana. Això passa quan l’article 53.2 RISD considera que el fiduciari és un usufructuari i l’article 214 CS el considera un propietari temporal limitat per la vinculació jurídica. També sobre el fideïcomís hi ha l’article 13.1 LAR, que diu que l’«apertura de una sustitución fideicomisaria» «resol» el dret de l’arrendador. En el CS, aquesta resolució la produeix la delació. L’article 111-4 CCCat imposa canviar «apertura» per «delació», però la regulació s’adiu amb la regulació catalana de la substitució fideïcomissària (art. 236 CS). c) La llei especial conté una regulació de la institució civil simplement divergent de la civil catalana. Dic «simplement» perquè no hi ha una divergència de qualificacions jurídiques prèvia. En són exemples els articles 13 LAR i 13.2 LAU, que apliquen als respectius arrendaments el brocard general «resoluto iure concedentis resolvitur jus accipientis». Un dels casos és l’extinció del dret de superfície de l’arrendador. L’article 564-6.3 CCCat estableix que la seva extinció només perjudica els drets de tercers si fineix pel transcurs del termini. En canvi, l’article 111-4 CCCat dóna prioritat a l’article 564-6.3 CCCat. Un altre exemple és la prescripció de la responsabilitat de l’Administració (art. 142.5 LRJPAC i 4.2 RD 492/1993, de 26 de març), amb el peculiar dies a quo en els danys personals. d) Però la diferència esdevé contrarietat quan la regulació civil de la llei especial es fonamenta en una qualificació (art. 12.1 CC) diferent de la del dret civil català. Aquí és on es palesa la funció correctora de l’article 111-4 CCCat, que exclou la regulació i la qualificació contràries al dret civil català. La concurrència del CCCat esdevé llavors intervenció en la norma especial aliena. 39

02 Ferran Badosa Coll.qxd

14/2/08

10:00

Página 40

FERRAN BADOSA COLL

En aquesta intervenció cal destriar allò que és veritablement específic de la norma especial, la regulació de la seva matèria especial, d’allò que no ho és: la regulació de la institució civil. La qualitat excloent de «dret comú» opera sobre aquesta. 9.

LA FUNCIÓ CORRECTORA DE L’ARTICLE 111-4 DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA QUAN LA NORMA ESPECIAL IMPOSA UNA REGULACIÓ CIVIL CONTRÀRIA A LA DEL DRET CIVIL CATALÀ

Pel que fa a la funció correctora de l’article 111-4 CCCat quan la norma especial imposa una regulació civil contrària a la del dret civil català, es poden distingir els següents supòsits. 9.1.

LA REGULACIÓ CONTRÀRIA ES FONAMENTA EN UNA QUALIFICACIÓ JURÍDICA DIFERENT DE LA INSTITUCIÓ QUE HA ESTAT SUPRIMIDA PEL CODI CIVIL DE CATALUNYA

El cas més extrem de funció correctora de l’article 111-4 CCCat és aquell en què la norma especial qualifica una institució civil d’una manera diferent de la del dret civil català, i d’aquesta qualificació resulta que imposa una institució i una regulació que el CCCat ha suprimit. Aquest és el cas de la remissió que l’article 4.1 LAR fa a l’article 1656 CC, «en particular», però «con las variaciones en su caso pertinentes», a les cessions d’ús per aprofitaments d’«especies arbóreas no forestales». L’article 1656 CC, originàriament, és una norma de dret civil català (art. 1563.9 del Projecte de Codi civil de 1851). Per això va ésser «incorporat» a la Compilació l’any 1984 per mitjà de l’article 320 CDCC. Posteriorment, l’article 320 CDCC va ser derogat per la DF 2a de la Llei 22/2001, de 31 de desembre, de regulació dels drets de superfície, de servitud i d’adquisició voluntària o preferent. Aquesta llei va canviar la qualificació de la rabassa morta, ja que la va fer passar d’emfiteusi a dret de superfície (exposició de motius, par. 5), i la seva disposició transitòria (DT) 3a va establir una regulació gairebé idèntica a la de l’article 1656 CC per a les rabasses mortes preexistents. Finalment, la Llei 5/2006, de 10 de maig (DT 12a, 5è apartat), ha mantingut el redactat de la DT 3a esmentada, però ha suprimit la «rabassa morta» de la llista de drets reals limitats del llibre cinquè del Codi civil de Catalunya. A les noves rabasses mortes, se’ls aplicaran les regles generals de la superfície. 40

02 Ferran Badosa Coll.qxd

14/2/08

10:00

Página 41

EL CARÀCTER DE DRET COMÚ DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA

L’article 111-4 CCCat impedeix que, per la via de l’article 4.1 LAR, s’apliqui l’article 1656 CC, que el CCCat ha «desincorporat». 9.2.

LA QUALIFICACIÓ I LA REGULACIÓ CONTRÀRIES AMB SUBSISTÈNCIA DE LA INSTITUCIÓ

a) Un cas de qualificació i regulació contràries amb subsistència de la institució és el de l’emfiteusi. En el Codi civil, aquesta es qualifica de doble propietat (art. 1605), de manera que l’emfiteuta és propietari. En el Codi civil de Catalunya, és un «cens emfitèutic» sobre una finca aliena (art. 565-14 CCCat), de la qual l’emfiteuta censatari és l’únic propietari, tot i que gravat (art. 565-1 i 565-14 CCCat). L’impagament no comporta la pena de comís (art. 565-8.7 CCCat). La legislació hipotecària regula l’emfiteusi segons la doble propietat. Així, és diferent del cens (art. 2.2 LH), pot ser la primera inscripció d’una finca (art. 377 RH) i pot integrar el domini a l’efecte d’una hipoteca única (art. 217 pr. RH). I també la regula com a cens: és extingible per comís (art. 214 RH), té la garantia real de la finca (art. 116 LH i 216.1 RH) i és redimible (art. 148 LH). La primera normativa queda exclosa per l’article 111-4 CCCat. De la segona, se n’exclou el comís. L’article 13 LAR s’adiu amb el CCCat pel que fa a considerar l’emfiteusi dret de cens. En canvi, l’article 98.2 LAR la considera domini útil i atribueix a l’emfiteuta el dret d’adquisició forçosa per tal que pugui acomplir el seu dret d’accés a la propietat (art. 84.1.2 LAR). Però l’article 111-4 CCCat impedeix que l’emfiteuta pugui tenir aquest segon dret, ja que en el CCCat l’emfiteuta censatari ja és propietari. La seva redempció no és adquisició del domini directe (art. 1651 CC), sinó exclusivament extinció del gravamen (art. 565-23 CCCat). b) L’article 111-4 CCCat també exclou la regulació de la compravenda amb pacte de supervivència de l’article 78.3 de la Llei 22/2003, de 9 de juliol, concursal (LC). L’article 78.3 LC estableix una regulació diferent dels articles 46.1d i 47 CF en cas d’embargament. Segons l’article 78.3 LC, la declaració de concurs extingeix el peculiar règim de la comunitat, ja que fa divisible el bé, en contra de l’article 47 CF, que permet embargar la quota sense afectar el règim del bé. Segons l’article 46.1d CF, és l’execució efectiva («l’adjudicació»), no l’embargament, la que extingeix el règim del bé. Així, aquest no arriba a extingir-se si hi ha conveni. Com a conseqüència d’aquesta extinció, l’article 78.3 LC concedeix un dret d’adquisició al cònjuge del concursat. Aquest dret no està justificat per la par conditio creditorum, ni pels principis de garantia patrimonial del deutor o d’unitat de procediment, sinó pel caràcter conjugal del bé. Això contradiu l’article 46.1d CF, que no l’atribueix, tot i que considera l’execució. 41

02 Ferran Badosa Coll.qxd

14/2/08

10:00

Página 42

FERRAN BADOSA COLL

c) Dos exemples de discrepància en la qualificació procedeixen de la LEC. L’un és la prescripció de l’acció de reclamació de la possessió (art. 121-22 CCCat). Segons l’article 121-4 CCCat, la prescripció és una excepció que exclou l’apreciació d’ofici. En canvi, segons l’article 439.1 LEC, és una causa d’inadmissió judicial. L’altre exemple és l’exigència de l’article 767.1 LEC d’un principi de prova en les demandes de filiació, en contra de la llibertat de l’article 98 CF. En aquest segon cas, la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya de 19 de juny de 1997 va iniciar la tesi de la prioritat de l’article 98 CF, tesi que té vigència amb major motiu ara amb l’article 111-4 CCCat. 9.3.

LA NORMA ESPECIAL REGULA INCOMPLETAMENT UNA INSTITUCIÓ CIVIL

Hem vist que la legislació tributària regula ad hoc alguns temes de la prescripció: la naturalesa, la causa d’extinció (art. 59, 69.3 i 189 LGT), l’aplicació d’ofici (art. 69.2 LGT), el dies a quo (art. 67 i 189.2 LGT) i la interrupció (art. 68 i 189.3 LGT). En el dret administratiu, hi ha la prescripció de la responsabilitat extracontractual de l’Administració en la seva actuació, tant de dret públic com de dret privat. L’article 142.5 LRJPAC i l’article 4.2 de l’RD 429/1993, de 26 de març, estableixen el dies a quo i el termini d’un any. La Llei de l’Administració catalana es remet a la «legislació vigent» pel que fa a la responsabilitat de dret públic (art. 87.1 Llei 13/1989, de 14 de desembre, d’organització, procediment i règim jurídic de l’Administració de la Llei Generalitat de Catalunya); pel que fa a la responsabilitat de dret privat, no hi ha regulació especial (art. 87.2 Llei 13/1989). Aquests esquemes de la prescripció són parcials. En el CCCat, la prescripció es presenta com una institució complexa amb una pluralitat de punts susceptibles de regulació, dels quals les legislacions tributària i administrativa només en regulen alguns. De l’article 111-4 CCCat resulta que els no regulats s’han de sotmetre als articles 121-1 i següents del CCCat. 10.

CONSIDERACIÓ ESPECIAL DE LA PRESCRIPCIÓ

La naturalesa civil de la prescripció i la seva regulació per la norma civil territorial han estat confirmades en un tema de legislació i competència estatals com és «la ordenación de los Registros» (art. 149.1.8 CE). Ho ha fet la STS (Sala Tercera) de 31 de gener de 2001 (fonament jurídic [FJ] 17) en anul·lar l’article 177.2 RH (RD 1867/1998, de 4 de setembre). L’ar42

02 Ferran Badosa Coll.qxd

14/2/08

10:00

Página 43

EL CARÀCTER DE DRET COMÚ DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA

ticle 177.1 RH es referia a l’extinció i la cancel·lació d’inscripcions de drets caducats i el seu apartat segon aplicava l’extinció i la cancel·lació a les inscripcions de condicions resolutòries per preu ajornat (art. 11 LH) i a les d’hipoteques, un cop escolats els terminis de l’article 1964 CC, quinze i vint anys, respectivament. El Tribunal Suprem va anul·lar l’article 177.2 RH perquè en matèria de terminis de prescripció aplicava només la regulació del Codi civil, sense respectar la Llei 39 de la Compilació de Navarra i l’article 344 de la Compilació catalana, que establien terminis diferents (trenta anys). L’anul·lació es feia malgrat el reconeixement explícit que «el sistema inmobiliario registral es idéntico para los territorios de derecho común y foral». La DA 27a de la Llei 24/2001, de 27 de desembre, va afegir un cinquè paràgraf a l’article 82 LH, en el qual es parlava genèricament de «el plazo señalado por la legislación civil aplicable para la prescripción de las acciones [...]». Aquesta remissió de l’article 82.5 LH no ho és a la prescripció, sinó als seus terminis legals, que aplica a la durada de la inscripció de la condició resolutòria o de la hipoteca inscrites sense límit temporal (vegeu, encertadament, la Resolució de la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques de 28 de gener de 2006, FJ 1.2, comentada per Joan Marsal Guillamet, «Recursos governatius. Doctrina de la Direcció General de dret i d’Entitats Jurídiques», Indret, 2007). És un termini que existeix en el CCCat per a la condició resolutòria, perquè és la pretensió de restitució de la cosa (art. 121-10 CCCat), però que no existeix per a l’acció hipotecària, entesa com a ius distrahendi sobre l’immoble, perquè és un poder de configuració i, per tant, caduca (art. 122-1 CCCat). La tesi té aplicació general a les remissions al Codi civil en tema de prescripció (per exemple, DA 10a LAU), que a Catalunya han d’ésser enteses fetes als articles 121-1 i següents del CCCat. 10.1.

LA CONFIGURACIÓ DE LA PRESCRIPCIÓ EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

El Codi civil de Catalunya regula la prescripció en els articles 121-1 a 121-19. La prescripció es configura com una institució complexa, amb tres grans apartats: l’objecte, l’eficàcia i el temps. Aquest últim està subdividit en terminis, dies a quo, interrupció i suspensió. L’objecte de la prescripció no és l’«acción» (art. 1961 i seg. CC), sinó una nova figura, la «pretensió», entesa en el sentit material o com «el dret de reclamar a altri una acció o omissió» (art. 121-1 CCCat), traducció de l’Anspruch (concepte creat per Bernhard Windscheid, 1817-1892), que entra en el paràgraf 194 del BGB precisament com l’objecte de la prescripció extintiva. La «pretensió» de l’article 121-1 CCCat no té, doncs, connotació processal (per exemple, 43

02 Ferran Badosa Coll.qxd

14/2/08

10:00

Página 44

FERRAN BADOSA COLL

art. 5.2, 217.2, 222.2, 399.3 i 433.3 LEC). L’efecte de la prescripció és la creació d’una excepció (art. 121-4 CCCat) renunciable (art. 121-10 CCCat). Els terminis ja no es determinen per remissió als del Codi civil (art. 334 CDCC), sinó que són propis. S’unifiquen en el regular de deu anys (art. 121-20 CCCat), llevat d’algunes excepcions, entre les quals hi ha els «tres anys» per a «les pretensions derivades de responsabilitat extracontractual» (art. 121-21 CCCat). El dies a quo és subjectiu: el determina el coneixement efectiu o possible de la pretensió i el seu legitimat passiu (art. 121-23.1 CCCat). La interrupció del còmput té com a causa l’exercici de la pretensió o el reconeixement del dret (art. 121-11 CCCat i seg.). La suspensió del còmput té lloc per circumstàncies objectives o subjectives que impedeixen l’exercici de la pretensió (art. 121-15 i seg.). 10.2.

EL «SISTEMA DE RESPONSABILITAT» DE LES ADMINISTRACIONS

La Constitució espanyola presenta la responsabilitat de les administracions com un dret dels ciutadans i com un estatut jurídic d’aquelles. L’article 106.2 CE estableix el dret dels particulars d’ésser «indemnitzats» per «qualsevol lesió» «en qualsevol dels seus béns i drets» que sigui «conseqüència del funcionament dels serveis públics». L’únic límit són els «casos de força major», que, històricament, són un límit excepcional de la responsabilitat i, originàriament, són propis del receptum (art. 1784 CC). En el segle XIX, eren els propis de la legislació de ferrocarrils (art. 133 RD i Reglament de 8 de juliol de 1859, «para la ejecución de la Ley 14-XI-1855, sobre la policia de ferrocarriles», i també art. 151 RD de 24 de maig de 1878, «publicando el Reglamento para la ejecución de la Ley de ferrocarriles de 23-XI-1877»). I en el segle XX s’aplicaven als accidents de treball (d’ençà de la primera Llei de 30 de gener de 1900, art. 2: «[...] accidente [que] sea debido a fuerza mayor, extraña al trabajo en que se produzca el accidente»). L’article 149.1.18 CE considera competència exclusiva de l’Estat el «sistema de responsabilitat de totes les administracions públiques», sense distingir si és de dret públic o de dret privat. L’article 12.2 de la Llei orgànica 12/1983, de 14 d’octubre, d’harmonització del procés autonòmic (LOAPA), declara que la legislació sobre aquest «sistema de responsabilitat patrimonial» s’estén a les administracions autonòmiques. En els estatuts catalans la responsabilitat és una competència compartida. L’article 10.1 EAC 1979 atribuïa a la Generalitat de Catalunya «el desenvolupament legislatiu i l’execució» del «règim jurídic i sistema de responsabilitat de l’administració de la Generalitat i dels ens públics que en depenguin». L’arti44

02 Ferran Badosa Coll.qxd

14/2/08

10:00

Página 45

EL CARÀCTER DE DRET COMÚ DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA

cle 159.5 EAC 2006 estableix la competència «compartida per a establir les causes que poden originar responsabilitat [...] d’acord amb el sistema general de responsabilitat de totes les administracions públiques», dintre del qual sembla que admet que hi ha la prescripció. En la legislació ordinària, la responsabilitat es regula en l’article 87 de la Llei 13/1989, de 14 de desembre (reformada per la Llei 4/2001, de 9 d’abril, i la Llei 33/2002, de 18 de novembre). L’article 87.1, pel que fa a la responsabilitat de dret públic, remet a la «legislació vigent», que se sobreentén que són les lleis de procediment administratiu estatals (actualment, la LRJPAC). L’article 87.2 es refereix a la responsabilitat de dret privat, i estableix la responsabilitat «directa» en considerar «acte propi» el del causant del dany, però no indica la normativa que regula aquesta responsabilitat. 10.3.

L’APLICABILITAT DELS ARTICLES 121-1 A 121-24 DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA A LA PRESCRIPCIÓ DE LA RESPONSABILITAT DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES

Hi ha dos grans obstacles, tant per a les administracions estatals com per a les catalanes. El primer és el fet que la responsabilitat de «totes» les administracions públiques és «un sistema» de competència estatal exclusiva (art. 106.2 i 149.1.18 CE i 12.2 LOAPA). El segon és el tancament del «sistema» en favor d’aquesta competència estatal. Un tancament que s’ha reforçat arran de la Llei 4/1999, de 13 de gener (de modificació de la LRJPAC), que ha creat un «régimen jurídico sustantivo de la responsabilidad patrimonial de la Administración», unificat i consolidat. En efecte, la Llei 4/1999 ha unificat les responsabilitats de dret públic i de dret privat, «sin discriminar su actuación en régimen de derecho público o privado» (exposició de motius, apartat VI). En la LRJPAC, la discriminació era de fonaments (l’art. 144 LRJPAC es remetia als art. 142 i 143, que són de procediment) i de jurisdicció: contenciosa i ordinària, respectivament. La reforma de la Llei 4/1999 unifica els fonaments, ja que remet la responsabilitat de dret privat als «art. 139 y siguientes», propis de la responsabilitat de dret públic. I també unifica les jurisdiccions en la contenciosa (que havia anticipat l’art. 2e de la Llei 29/1998, de 13 d’abril). Però, a més, la Llei 4/1999 va consolidar el «sistema», ja que va suprimir la responsabilitat civil dels funcionaris en derogar la Llei de 5 d’abril de 1904 i el Reglament de 23 d’octubre de 1904 (subsistents per mitjà de l’art. 146 LRJPAC). L’article 87.1 i 2 de la Llei catalana 13/1989 ha subsistit, malgrat els canvis de la legislació estatal. En la responsabilitat de dret públic (art. 87.1), la remis45

02 Ferran Badosa Coll.qxd

14/2/08

10:00

Página 46

FERRAN BADOSA COLL

sió als «termes de la legislació vigent» ara és als articles 139 i següents LRJPAC i a l’RD 429/1993, incloent-hi la prescripció anual del dret de reclamar. En la responsabilitat de dret privat, manca la remissió a les regles, com en el cas de la responsabilitat de dret públic. La qüestió és el caràcter compacte d’aquest «sistema» o «règim» i si la inclusió de la prescripció converteix aquesta en una institució de dret públic o li respecta el caràcter d’institució de dret civil. El cert és que els articles 142.5 LRJPAC i 4.2 RD 492/1993 no contenen una regulació completa d’aquesta prescripció, sinó només una regulació ad hoc del dies a quo, particular per als danys personals. La resta dels temes de la prescripció s’han de regular per la llei civil general. L’article 111-4 CCCat imposa, doncs, els articles 121-1 a 121-24 CCCat. Per tant, el «dret a reclamar» no es qualifica d’acció, sinó de pretensió, l’eficàcia és clarament una excepció, el dies a quo s’ha d’interpretar segons l’article 121-23.1 CCCat, i no segons l’article 1968.2 CC, la interrupció inclou la interrupció per reclamació defectuosa (art. 121-11a CCCat) i la suspensió pot ser per força major o per incapacitat sense representant (irrellevant segons l’art. 1932.1 CC). El punt més dubtós és el termini: si l’any de les lleis administratives (art. 142.5 LRJPAC i 4.2 RD 492/1993) o el trienni de l’article 121-21d CCCat. L’any està manllevat de l’article 1968.2 CC. La qüestió és si el termini d’un any incorporat a les normes administratives manté la seva naturalesa civil o esdevé una regulació ad hoc, integrant del «sistema de responsabilitat» i, per tant, estatutària de les administracions públiques. La nissaga civilista de l’any administratiu fa que prevalgui l’article 111-4 CCCat, la qual cosa comportarà la seva substitució pel trienni. En el termini es presenta, a més, el conflicte entre l’interès dels particulars, beneficiaris fonamentals de la responsabilitat de l’Administració, i l’estatut de l’Administració. Si forma part del «sistema de responsabilitat de les administracions», és clar que a Catalunya el sistema civil esdevé més protector que l’administratiu. A més, a Catalunya el sistema esmentat seria contradictori: d’una banda, elevació de la responsabilitat a la responsabilitat objectiva (art. 139 LRJPAC), però, de l’altra, prescripció més curta.

46

03 Francesca Llodrà Grimalt.qxd

14/2/08

10:01

Página 47

EL SISTEMA DE FONTS DEL DRET CIVIL BALEAR (1990-2006). ESTUDI AMB MOTIU DEL PROJECTE DE REFORMA DEL TÍTOL PRELIMINAR DE LA COMPILACIÓ BALEAR Francesca Llodrà Grimalt Professora titular de dret civil Universitat de Barcelona

1.

PLANTEJAMENT DEL TEMA

En el Butlletí Oficial del Parlament de les Illes Balears (núm. 132) de 12 de maig de 2006 es va publicar el Projecte de llei de reforma de la Compilació del dret civil de les Illes Balears, destinat a reformar els dos articles que componen el títol preliminar de la Compilació de dret civil de les Illes Balears de 1990 (CDCIB). En aquest estudi1 presentem l’anàlisi2 d’un d’aquests articles, l’article 1 de la Compilació actual, i el comparem amb la reforma proposada, en la qual el contingut de l’actual article 1 CDCIB passa a desenvolupar-se en dos articles, l’1 i el 2. L’actual article 1 del títol preliminar de la Compilació diu: El Dret Civil de les Illes Balears regirà amb preferència al Codi civil i d’altres lleis estatals, d’acord amb l’establert a la Constitució i a l’Estatut d’Autonomia, sense perjudici de les normes de caràcter civil que, segons la mateixa Constitució, hi siguin d’aplicació directa i general. 1. Tancat el dia 21 de març de 2007. El Projecte de llei de reforma de la Compilació de dret civil de les Illes Balears es troba en la fase de remissió de l’Informe de la Ponència als grups parlamentaris i està pendent de debat en la Comissió (en data de 21 de març de 2007). http://www.parlamentib.es/catala/pibestru.php3?zona=2. Una primera versió d’aquest estudi (tancada al juny de 2006) va ser guardonada amb el IV Premi Luis Pascual González (2006), atorgat per l’Acadèmia de Jurisprudència i Legislació de les Illes Balears. 2. L’estudi es basa en el Projecte de reforma de maig de 2006 per a observar quines reformes, en matèria de fonts, proposa el legislador quinze anys després de la Compilació de 1990. No es tracta, doncs, d’un treball sobre les vicissituds de la tramitació parlamentària del Projecte de llei.

47 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] DOI: 10.2436/20.3004.02.3 Vol. 8 (2007), p. 47-93

03 Francesca Llodrà Grimalt.qxd

14/2/08

10:01

Página 48

FRANCESCA LLODRÀ GRIMALT

El Dret Civil de Balears s’interpretarà i integrarà prenent en consideració els principis generals que l’informen, així com les lleis i els costums, la jurisprudència i la doctrina que encarnen la tradició jurídica de les Illes. Per manca de llei i costum del Dret balear, s’aplicaran supletòriament el Codi civil i d’altres lleis estatals, sempre que les normes d’aquestes no s’oposin als principis del seu Ordenament jurídic.

Les qüestions regulades en el precepte que hem transcrit s’exposen en dos articles segons el Projecte de reforma del títol preliminar de la Compilació de dret civil de les Illes Balears (seguint la versió inicial): Article 1. Les fonts del dret civil de les Illes Balears Les fonts del dret civil propi de les Illes Balears són, per aquest ordre: aquesta compilació i les lleis civils emanades del Parlament autonòmic, el costum i els principis generals que l’informen. Article 2. L’aplicació del dret civil de les Illes Balears 1. El dret civil propi s’aplicarà interpretant i integrant les seves disposicions d’acord amb els principis generals que l’informen, prenent en consideració la tradició jurídica balear continguda a les antigues lleis i els costums, la doctrina dels doctors i les decisions de la Reial Audiència. 2. Les disposicions del dret civil balear són les normes d’aplicació preferent. Si no n’hi ha, s’aplicarà, com a dret supletori, el Codi civil, sempre que no sigui contrari als principis generals que informen el dret propi o el buit normatiu sigui volgut pel legislador autonòmic. 3. La jurisprudència del Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears i, si n’és el cas, del Tribunal Suprem, complementarà l’ordenament civil balear. 4. Les disposicions d’aquesta compilació constitueixen el dret comú de les Illes Balears i s’aplicaran, supletòriament, a les altres lleis.

Podem observar que aquests preceptes tracten de les fonts del dret civil balear i del sistema d’aplicació i interpretació d’aquest. Com a primera aproximació, podem dir que, respecte de l’article 1 CDCIB actualment vigent, aquests dos articles proposats pel Projecte de reforma no suposen canvis substancials o grans novetats, sinó que pretenen aclarir conceptes i millorar la redacció. Així ens ho indica l’exposició de motius (EM) d’aquest projecte de reforma en els paràgrafs quart i cinquè:

48

03 Francesca Llodrà Grimalt.qxd

14/2/08

10:01

Página 49

EL SISTEMA DE FONTS DEL DRET CIVIL BALEAR (1990-2006)

A més s’ha pretès no només determinar el sistema de fonts d’aplicació del dret civil propi de les Illes Balears que, fins i tot amb l’expressa regulació constitucional (149.1.8, in fine) i estatutària (article 50.2), no s’enuncia a la Compilació de forma indubtable i ordenada jeràrquicament, sinó també regular l’aplicació preferent de l’ordenament civil balear, conseqüència de la concurrència amb el dret civil estatal i la seva aplicació supletòria. La nova redacció de l’article 1 organitza jeràrquicament el sistema de fonts del dret civil de les Illes Balears i modifica el confús paràgraf tercer del fins ara vigent article 1 de la Compilació.

Això és el que en aquest treball que presentem volem estudiar, seguint l’estructura que hi ha a continuació.3 2.

INTRODUCCIÓ: FUNCIÓ DEL TÍTOL PRELIMINAR

El títol preliminar de la CDCIB (i també així ho reflecteix l’EM del Projecte de reforma) es presenta com a equivalent al títol preliminar del Codi civil, cosa que, des d’un punt de vista històric, s’explica pel fet que el dret civil havia estat considerat el dret comú, és a dir, com un sector de l’ordenament jurídic que conté normes, regles i principis aplicables a tot l’ordenament; i, fins i tot, abans de la Constitució espanyola (CE) de 1978, s’havia presentat com un conjunt de regles amb un valor quasiconstitucional.4 Amb aquest sentit es vol presentar també el títol preliminar de la Compilació, el qual, tanmateix, ha de tenir en compte algunes limitacions: 1. La Constitució espanyola de 1978 està per damunt d’aquestes regles presentades a manera de dret comú, ja que la CE és un conjunt normatiu amb pretensió d’eficàcia normativa immediata i un límit per a l’exercici del poder legislatiu. 2. Així mateix, tractant-se de dret civil propi, hi ha regles típiques del títol preliminar del Codi civil (CC) que, en virtut de la reserva de l’article 149.1.8 CE, són competència exclusiva de l’Estat i, per tant, aplicables a tot l’Estat espanyol. Així ho diu la CE amb l’expressió «regles relatives a l’aplicació i eficàcia de les normes jurídiques» (art. 3 al 7 CC) i «normes per a resoldre els conflictes de lleis» (art. 8 al 16 CC).5 3. Volem indicar que les cursives que apareixen al llarg del treball, en expressions o frases de textos que transcrivim, són nostres, i no del text original, i les utilitzem per a cridar l’atenció del lector en allò que en aquest estudi es considera més important. 4. L. DÍEZ-PICAZO i A. GULLÓN, Sistema de derecho civil, vol. I, 8a ed., Madrid, Tecnos, 1992, p. 93. 5. Cfr. M. MASOT MIQUEL, «El Código civil y su aplicación en el derecho civil balear», Boletín de la Academia de Jurisprudencia y Legislación de Baleares, tom II (1992), p. 133-137.

49

03 Francesca Llodrà Grimalt.qxd

14/2/08

10:01

Página 50

FRANCESCA LLODRÀ GRIMALT

3. Essent així, el títol preliminar de la Compilació podrà fer referència a la «determinació de les fonts del Dret foral o especial», com diu el mencionat article 149.8.1 CE i recull l’article 87 de l’Estatut d’autonomia de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears (EAIB):6 1. En matèries de competència exclusiva de la Comunitat Autònoma, el dret propi de les Illes Balears és aplicable al seu territori preferentment a qualsevol altre, segons els termes prevists en aquest Estatut. 2. En la determinació de les fonts del dret civil de les Illes Balears es respectaran les normes que s’hi estableixin. 3. En tot allò que no sigui regulat pel dret propi de les Illes Balears serà d’aplicació supletòria el dret de l’Estat.

Pel que fa a altres qüestions, el títol preliminar només pot pretendre recollir una sèrie de regles i criteris que han de tenir en compte els intèrprets i els operadors jurídics en l’aplicació de les normes, però sense cap pretensió «quasiconstitucional». 3.

LES FONTS DEL DRET CIVIL BALEAR

Actualment, l’article 1 CDCIB no dóna un llistat de les fonts del dret civil balear, sinó que aquest es dedueix del tercer paràgraf de dit article, que parla de la llei, el costum i els principis generals. Per això, evidentment, la declaració que proposa l’article 1 del Projecte de reforma serà aclaridora. L’article 1 del Projecte de reforma diu que les fonts del dret civil propi són: 1. La llei, plasmada en la Compilació i en les lleis civils emanades del Parlament autonòmic. 2. El costum. 3. Els principis generals que informen el dret civil propi. Aquest precepte es justifica en el paràgraf cinquè de l’exposició de motius del Projecte de reforma, el qual assenyala: La nova redacció de l’article 1 organitza jeràrquicament el sistema de fonts del dret civil de les Illes Balears i modifica el confús paràgraf tercer del fins ara vigent article 1 de la Compilació.

6. Llei orgànica 1/2007, d’1 de març, per la qual s’aprova l’Estatut d’autonomia de les Illes Balears (Butlletí Oficial de les Illes Balears [BOIB], núm. 32 [1 març 2007]).

50

03 Francesca Llodrà Grimalt.qxd

14/2/08

10:01

Página 51

EL SISTEMA DE FONTS DEL DRET CIVIL BALEAR (1990-2006)

I també es justifica en el paràgraf sisè de l’exposició de motius, el qual diu: L’article 1, en organitzar el propi sistema de fonts, ofereix també els elements que integren el concepte de dret civil propi de les Illes Balears, conformat per les lleis civils autonòmiques, el costum i els principis generals informadors d’aquest ordenament civil.

Així mateix, l’exposició de motius recorda que l’establiment del sistema de fonts es fa en virtut de la competència legislativa atribuïda per l’article 149.1.8 CE de conservar, modificar i desenvolupar el dret civil propi i el seu sistema de fonts, assumida en el marc estatutari en l’article 30.27 EAIB. Dit això, cal que entrem en l’anàlisi concreta de cada una d’aquestes fonts, sabent que l’expressió «fonts del dret» designa tant els qui poden ser autors de les normes com el mitjà d’expressió d’aquestes.

3.1.

LA LLEI COM A PRIMERA FONT DEL DRET CIVIL

No és cap novetat assenyalar que la llei és la primera font de creació de dret civil. Al contrari, és ben coneguda la prelació de fonts en matèria civil, la qual també es reflecteix en el títol preliminar del Codi civil espanyol de 1889, en concret en la declaració de l’article 1.1 en relació amb les fonts de l’ordenament jurídic espanyol, encara que amb referència només a l’ordenament jurídic espanyol denominat civil. Tampoc no és nou, però escau recordar-ho, que la llei, com a primera font del dret civil, s’entén en sentit material i no formal, de manera que la «llei» es refereix a les normes jurídiques emanades dels poders, els òrgans o les autoritats legitimades (poder legislatiu o executiu —malgrat que en dret civil sigui poc freqüent la utilització d’aquestes normes, com poden ser els decrets—), sotmeses entre elles al principi de jerarquia normativa. Per tant, l’expressió «llei» com a font del dret civil fa referència a una norma jurídica que compleix, en primer lloc, uns requisits de legitimitat interna, perquè observa la Constitució o altres lleis (per exemple, l’Estatut d’autonomia), les quals concedeixen potestat normativa al poder, l’òrgan o l’autoritat que l’emet, i perquè el seu contingut respecta els principis establerts en les normes de caràcter superior; i, en segon lloc, compleix uns requisits externs, pel fet que per a la seva elaboració s’han de seguir els tràmits o procediments adients. Així doncs, la llei com a font del dret civil balear ha d’observar els principis constitucionals i les regles fixades per l’Estatut d’autonomia de les Illes Ba51

03 Francesca Llodrà Grimalt.qxd

14/2/08

10:01

Página 52

FRANCESCA LLODRÀ GRIMALT

lears; i per a la seva elaboració s’han de seguir els tràmits o procediments assenyalats a aquest efecte. De manera que es pot legislar en matèria de dret civil balear en virtut de la competència legislativa atribuïda per l’article 149.1.8 CE de conservar, modificar i desenvolupar el dret civil propi i el seu sistema de fonts, assumida en el marc estatutari en els articles 30.27 i 87 EAIB. Per una part, l’article 30.27 EAIB declara que la Comunitat Autònoma de les Illes Balears (CAIB) té competència exclusiva en: Conservació, modificació i desenvolupament del dret civil propi de les Illes Balears, inclosa la determinació del seu sistema de fonts, llevat de les regles relatives a l’aplicació i l’eficàcia de les normes jurídiques, les relacions juridicocivils relatives a les formes de matrimoni, l’ordenació dels registres i dels instruments públics, les bases de les obligacions contractuals, les normes per resoldre els conflictes de lleis i la determinació de les fonts del dret de competència estatal.7

L’article 87 EAIB («Dret propi») diu: 1. En matèries de competència exclusiva de la Comunitat Autònoma, el dret propi de les Illes Balears és aplicable al seu territori preferentment a qualsevol altre, segons el termes prevists en aquest Estatut. 2. En la determinació de les fonts del dret civil de les Illes Balears es respectaran les normes que s’hi estableixin. 3. En tot allò que no sigui regulat pel dret propi de les Illes Balears serà d’aplicació supletòria el dret de l’Estat.

Un cop acotat el significat de la font del dret civil balear «llei», cal destacar que el Projecte de reforma de la Compilació no fa referència a aquesta expressió genèrica, sinó que concreta materialment quina és la «llei» que és font 7. La redacció d’aquesta competència és molt desafortunada i demostra els resultats d’apedaçar una norma. La redacció originària del precepte feta per la Proposta de reforma de l’Estatut d’autonomia de les Illes Balears (Butlletí Oficial del Parlament de les Illes Balears [BOPIB], núm. 137 [15 juny 2006]) deia (art. 28.27) que la CAIB té competència exclusiva en «[d]ret civil, inclosa la determinació del seu sistema de fonts, llevat de les regles relatives a l’aplicació i l’eficàcia de les normes jurídiques, les relacions juridicocivils relatives a les formes de matrimoni, l’ordenació dels registres i dels instruments públics, les bases de les obligacions contractuals, les normes per resoldre els conflictes de lleis i la determinació de les fonts del dret de competència estatal». En la tramitació al Parlament espanyol es va modificar l’expressió «dret civil» per l’antiga expressió prevista en l’art. 10.23 EAIB, que deia: «Conservació, modificació i desenvolupament del dret civil de la Comunitat Autònoma.» De la mescla dels dos preceptes sorgeix aquesta incomprensible redacció de l’art. 30.27 EAIB.

52

03 Francesca Llodrà Grimalt.qxd

14/2/08

10:01

Página 53

EL SISTEMA DE FONTS DEL DRET CIVIL BALEAR (1990-2006)

del dret civil balear, de manera que la primera font del dret civil balear no és la «llei» en general, sinó només la «Compilació i les lleis civils emanades del Parlament autonòmic». Això també es manifesta en el paràgraf cinquè de l’exposició de motius del Projecte de reforma: La llei és la primera font, entesa com el conjunt de normes contingudes a la Compilació i les lleis civils emanades del Parlament autonòmic.

Per tant, el legislador balear fa una interpretació autèntica del que s’ha d’entendre per «llei» com a font del dret civil balear. Segons la nostra opinió, aquesta formulació —«Compilació i les lleis civils emanades del Parlament autonòmic»— pot generar perjudicis innecessaris al dret civil balear, per aquests motius: 1. En primer lloc, pel fet d’acotar dins la font llei, només la llei en sentit formal, és a dir, la norma amb rang de llei emanada del Parlament autonòmic, la qual cosa exclou tota l’activitat normativa del poder executiu, i aquesta exclusió ens sembla innecessària (pensem, per exemple, en el Decret 112/2002, de parelles estables). 2. En segon lloc, pel fet d’acotar la «llei» com a font del dret civil balear no només en sentit formal, sinó també en sentit «material», entenent que, a més, aquesta llei formal, per poder ser efectivament font del dret civil balear, ha de dictar-se a l’empara de la competència en dret civil de l’article 30.27 EAIB, i aquesta manifestació resulta errònia. Per tal de poder justificar les dues afirmacions fetes, ara analitzarem l’expressió «Compilació i les lleis civils emanades del Parlament autonòmic» com a font del dret civil balear. 3.1.1.

La compilació

La Compilació, com a primera font del dret civil balear, està perfectament determinada dins el concepte de llei. L’opció a favor d’aquesta formulació que fa el Projecte de reforma posa de manifest la política legislativa balear en aquest tema, la qual vol que el referent del dret civil balear continuï essent la Compilació,8 a diferència dels processos 8. La qual cosa ens sembla molt criticable, perquè la Compilació és fruit d’una època preconstitucional i predemocràtica, molt allunyada, per fortuna, del sistema constitucional actual, protagonitzat per l’Estat de les autonomies.

53

03 Francesca Llodrà Grimalt.qxd

14/2/08

10:01

Página 54

FRANCESCA LLODRÀ GRIMALT

de «descompilació» que es duen a terme en altres comunitats amb dret civil propi i que, vistos els resultats, són tècniques legislatives que mereixen ser preses en consideració per a superar els condicionaments polítics del moment històric en què la Compilació fou dictada i com a referent per a legislar en el futur.9 Per exemple, a Catalunya s’ha seguit la tècnica de les codificacions parcials, és a dir, s’han regulat blocs de matèria civil en lloc de realitzar modificacions de la Compilació o lleis especials.10 En aquests codis parcials es regula de manera global i completa tot un sector de la matèria civil11 (p. ex., Codi de successions de Catalunya i Codi de família de Catalunya). Després d’aquest procés, el Parlament de Catalunya ha aprovat la Llei 29/2002, de 30 de desembre, primera llei del Codi civil de Catalunya, la qual explica en el preàmbul la tècnica legislativa que es vol seguir: L’exercici de la competència per a conservar, modificar i desenvolupar el dret civil de Catalunya, recuperada fa més de vint anys en el nou marc constitucional i estatutari, ha passat, fins ara, per diverses fases. En una primera fase, culminada amb la Llei 13/1984, del 20 de març, sobre la Compilació del dret civil de Catalunya, l’objectiu fou adoptar la Compilació de 1960, integrar-la en l’ordenament jurídic català i adaptar-la als principis constitucionals, per a superar els condicionaments polítics del moment històric en què fou dictada. En una segona fase, iniciada paral·lelament i continuada amb més o menys intensitat fins a l’actualitat, el Parlament de Catalunya va fer servir l’instrument tècnic de les lleis especials per anar donant cos a poc a poc a un ordenament jurídic encarcarat i amagrit per la prolongada absència d’institucions legislatives pròpies. A partir del 1991, amb la promulgació de la Llei 40/1991, del 30 de desembre, del Codi de successions per causa de mort en el dret civil de Catalunya, el dret català va entrar en una tercera fase, la de les codificacions parcials, continuada amb la Llei 9/1998, del 15 de juliol, del Codi de família, amb la voluntat de recollir, ordenar i sistematitzar la regulació sobre les diverses matèries continguda en les lleis especials que s’han anat promulgant i de completar-la fins a assolir la plenitud de l’exercici de les competències legislatives establertes per la Constitució i l’Estatut. 9. Sembla que compartim aquest desig amb el doctor Monserrat Quintana. Vegeu A. MONTSERRAT QUINTANA, «La aplicación de los principios generales en el derecho civil balear», a Estudios

en homenaje a Miguel Coll Carreras, Palma de Mallorca, Govern de les Illes Balears, 2006, p. 444. 10. Trobem una anàlisi de com ha anat evolucionant la legislació en matèria civil a Catalunya a F. BADOSA COLL (coord.), Compendi de dret civil català, Madrid i Barcelona, Marcial Pons, 1999, p. 62-65. 11. M. MARTÍN CASALS, «El Codi civil de Catalunya en la cruïlla del dret privat europeu», Revista Jurídica de Catalunya, núm. 3 (2002), p. 657.

54

03 Francesca Llodrà Grimalt.qxd

14/2/08

10:01

Página 55

EL SISTEMA DE FONTS DEL DRET CIVIL BALEAR (1990-2006)

A la fi del 1998 el Departament de Justícia va organitzar les Jornades cap a un Codi Civil de Catalunya amb l’objectiu de fer partícip el món jurídic català de la voluntat del Govern d’avançar en la codificació del dret civil i d’analitzar, amb representants del món acadèmic, polític i professional, les possibilitats d’aprovar a curt termini un codi civil de Catalunya.

A partir d’aquí, a Catalunya la finalitat és, per tant, fer un codi de cada bloc normatiu i després integrar tots aquests codis en un text únic: un codi civil. Per això el següent pas ha estat l’aprovació de la Llei 5/2006, de 10 de maig, del llibre cinquè del Codi civil de Catalunya, relatiu als drets reals (DOGC, núm. 4640, de 24 de maig de 2006, p. 23167). El legislador balear no diu res d’això en l’exposició de motius del Projecte de reforma, per la qual cosa sembla que, malauradament, el legislador manté la simple pretensió de modificar puntualment alguns articles de la Compilació, però no afronta una regulació completa i global de totes les matèries civils, respecte de les quals és competent. I si, de tota manera, fos aquesta la seva pretensió final, en aquest projecte de reforma del títol preliminar (presentat com el dret civil balear comú) ens hauria d’oferir una explicació de la seva tècnica legislativa.12 En definitiva, tornant al punt de partida, la primera font del dret civil balear és la Compilació actualment vigent (de 1990). 3.1.2.

Les lleis civils emanades del Parlament autonòmic

La «llei» com a primera font del dret civil balear també es concreta en el Projecte de reforma en l’expressió «lleis civils emanades del Parlament autonòmic», respecte de la qual ja hem anticipat algunes observacions. Segons la nostra opinió, és més encertada l’expressió «lleis emanades del Parlament autonòmic en matèria civil»13 que la de «lleis civils emanades del Parlament autonòmic», sens perjudici d’altres possibles expressions (com ara «normes autonòmiques en matèria civil» o «lleis autonòmiques en matèria civil», per a no fer només referència a la llei en sentit formal). 12. En canvi, l’«Informe sobre la reforma de la Compilació de dret civil de les Illes Balears», elaborat per la Comissió d’Experts (Butlletí Oficial de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears [BOCAIB], núm. 153 [1 desembre 1998]) i redactat pel doctor Coca Payeras, sí que parla de les línies que han de seguir les noves regulacions. 13. Vegeu el Diari de Sessions del Ple del Parlament de les Illes Balears, núm. 102 (18 juliol 2006), p. 5208.

55

03 Francesca Llodrà Grimalt.qxd

14/2/08

10:01

Página 56

FRANCESCA LLODRÀ GRIMALT

Pensem que en lloc de l’expressió «llei civil» és millor dir «llei en matèria civil», de manera que fem èmfasi en la matèria que apareixerà regulada en la norma, la matèria civil, i no en el títol competencial a l’empara del qual es promulga una llei. Per a fonamentar aquesta opinió, partim del fet que el que és civil és la matèria, no la llei. És a dir, una llei civil fa referència només a una llei dictada pel Parlament de les Illes Balears (PIB) en consideració a la competència en matèria civil reconeguda en l’article 30.27 EAIB. Així, des d’aquesta òptica, com diu el primer paràgraf de l’exposició de motius del Projecte de reforma, a part de la Compilació només s’han dictat14 la Llei 11/2001, de parelles estables, i la Llei 1/2006, de voluntats anticipades.15 Mentre que res no obstaculitza que, en altres lleis dictades a l’empara d’altres competències autonòmiques, hi hagi regulacions directes o indirectes (connexes o tangencials) de qüestions civils, o sigui: incidències en matèria civil. Per tant, malgrat que una llei es dicti a l’empara d’una altra competència (i no la de l’art. 30.27 EAIB), si aquella conté matèria civil, sigui la que sigui, aquesta matèria ha de poder formar part del dret civil propi, sempre que es respectin les competències exclusives de l’Estat, cosa que donem per feta. Així mateix, per tal de fonamentar aquesta opinió farem referència a tres qüestions. 3.1.2.1.

El qualificatiu civil

La matèria civil es pot trobar en lleis que no siguin de cobertura civil, perquè una norma jurídica pot contenir matèries diverses que convergeixen en algun punt i s’emparen en diferents títols competencials. Allò que és matèria civil és un concepte previ al fet que una llei sigui o deixi de ser qualificada (per qui pertoqui) com a civil. Badosa Coll,16 per exemple i amb referència al dret civil català, però igualment vàlid per al balear, diu: «El dret civil català es definirà, doncs, per la matèria regulada: la civil i per l’àmbit de vigència territorial.» 14. Però també s’ha aprovat la Llei 18/2006, de 22 de novembre, de mediació familiar. Sobre aquest tema, vegeu: P. A. MUNAR BERNAT, «Algunas reflexiones sobre la mediación familiar», a Estudios en homenaje a Miguel Coll Carreras, Palma de Mallorca, Govern de les Illes Balears, 2006, p. 465 i seg. 15. Les referències a les regulacions autonòmiques sobre voluntats anticipades es poden consultar a M. N. TUR FAÚNDEZ, «El documento de instrucciones previas o testamento vital: régimen jurídico», Aranzadi Civil, núm. 2 (2004), p. 1955-1984. 16. F. BADOSA COLL (coord.), Compendi, p. 71.

56

03 Francesca Llodrà Grimalt.qxd

14/2/08

10:01

Página 57

EL SISTEMA DE FONTS DEL DRET CIVIL BALEAR (1990-2006)

Seguint aquest autor, Ferrer Vanrell17 expressa la mateixa opinió, però aplicada al dret civil balear, quan assenyala: «La materia puede concretarse en diferentes ámbitos y lo que tenemos que hacer es averiguar el concepto de “materia” calificada como “civil”, que nos encauzará al concepto de derecho civil, porque (como nos dice Badosa, La recent jurisprudència..., pág. 31) “la ‘civilitat’ de la norma és derivativa i resulta de la civilitat de la ‘matèria’ regulada”. Cuando la materia la calificamos de civil, la norma que regulará esta materia será civil. Así, la materia civil es única e independiente de su concreta regulación que en cada caso le haya otorgado el legislador (estatal o autonómico).»

3.1.2.2.

Referents legislatius comparats

L’opinió que hem manifestat, la podem fonamentar també en un referent legislatiu comparat, la legislació de Catalunya, que, per la seva modernitat i el seu avantguardisme, és molt útil a les comunitats autònomes amb dret civil propi. Ens referim a la Llei 29/2002, primera llei del Codi civil de Catalunya, la qual en l’article 111-1 —«Dret civil de Catalunya»— diu: El dret civil de Catalunya és constituït per les disposicions d’aquest Codi, les altres lleis del Parlament en matèria de dret civil, els costums i els principis generals del dret propi.

3.1.2.3.

L’existència efectiva de matèria civil en lleis no civils

El que ara volem posar de manifest és l’existència de regles amb incidència en matèria civil en normes balears dictades a l’empara d’altres competències, com per exemple en matèria de consum i turisme (art. 30.11 i 30.47 EAIB). És a dir, pensem que es poden veure implicacions de les matèries regulades en lleis dictades a l’empara de les competències en consum i turisme i la matèria civil, atès que les relacions obligatòries privades sorgides dels contractes de consum i dels contractes turístics són matèria civil, i són dret civil balear, sempre que no 17. M. P. FERRER VANRELL (coord.) i M. COCA PAYERAS et al., Lecciones de derecho civil balear, 3a ed., Palma de Mallorca, Universitat de les Illes Balears, 2004, col·l. «Materials Didàctics», p. 66 i seg.

57

03 Francesca Llodrà Grimalt.qxd

14/2/08

10:01

Página 58

FRANCESCA LLODRÀ GRIMALT

formin part del concepte de bases de les obligacions contractuals, les quals estan reservades a la competència exclusiva de l’Estat (arg. ex art. 149.1.8 CE).18 Així, entre d’altres, podem destacar les lleis balears següents: Llei 1/1998, de 10 de març, de l’Estatut de consumidors i usuaris de la CAIB (BOCAIB, núm. 37, de 17 de març de 1998), Llei 11/2001, de 15 de juny, d’ordenació de l’activitat comercial a les Illes Balears (BOE, núm. 164, de 10 de juliol de 2001), Llei 2/1999, de 24 de març, general turística de les Illes Balears (BOCAIB, núm. 41, d’1 d’abril de 1999) i Decret 117/1997, de 6 de setembre, pel qual es regulen determinats aspectes de l’aprofitament per torns de béns immobles en l’àmbit de la CAIB (BOCAIB, núm. 117, de 18 de setembre de 1997). En concret, el cas d’aquesta darrera norma és realment peculiar, perquè, per exemple, hi apareix l’expressió «projecte de contracte» (art. 5.2.1) amb una clara similitud a la idea que la Directiva 94/47/CE, de 26 d’octubre de 1994, relativa a la protecció dels adquirents en allò relatiu a determinats aspectes dels contractes d’adquisició d’un dret d’utilització d’immobles en règim de temps compartit,19 introdueix en el seu article 5.1, de «contracte preliminar vinculant», figura que no es va incorporar a la llei estatal de transposició de dita directiva (Llei 42/1998, de 15 de desembre, sobre drets d’aprofitament per torn d’immobles i normes tributàries), però que va quedar reflectida en el decret balear.20 D’aquestes normatives, dictades a l’empara de la competència de la CAIB en turisme, destaquem la Llei 2/2005, de 22 de març, de comercialització d’estades turístiques en habitatges. Aquesta norma té unes implicacions civils clares, com ja indica l’article 1, el qual assenyala que els aspectes que es regulen a l’empara d’aquesta llei són els que conformen el règim jurídic de l’usuari, el qual serà normalment una persona qualificada de consumidor. Certament, si observem globalment la Llei, veurem que es dedica pràcticament a la regulació administrativa de la comercialització d’aquests habitatges, però té una clara incidència civil, perquè el fet de qualificar com a habitatges d’estades turístiques aquells on es produeix una «cessió temporal de l’ús i gaudi de la totalitat d’una vivenda unifamiliar aïllada» (art. 11) té relació amb el contracte d’arrendament d’una cosa (especialment, d’una finca urbana), el qual té 18. Vegeu F. LLODRÀ GRIMALT, «Un impulso al derecho civil balear: los contornos del derecho civil balear “posible”. (Un estudio a propósito de la normativa autonómica en materia de derecho de consumo y del turismo)», Boletín de la Academia de Jurisprudencia y Legislación de Baleares, tom VII (2004). 19. Diari Oficial de la Comunitat Europea (DOCE), núm. L 280 (29 octubre 1994). 20. Podeu trobar una referència més exhaustiva sobre aquesta qüestió a F. LLODRÀ GRIMALT, «The Binding Preliminary Contract in European Private Law», a G. AJANI i M. EBERS (ed.), Uniform Terminology for European Contract Law, Baden-Baden, Nomos, 2005, p. 199-217.

58

03 Francesca Llodrà Grimalt.qxd

14/2/08

10:01

Página 59

EL SISTEMA DE FONTS DEL DRET CIVIL BALEAR (1990-2006)

com a objecte la cessió d’ús d’un habitatge a canvi d’un preu cert (art. 1543 CC). Així mateix, el fet que la Llei 2/2005 acoti quines són les cessions d’ús d’habitatge que poden tenir la qualificació d’estada turística, planteja la necessitat de combinar aquests supòsits amb els que no tenen cabuda en la Llei (com, per exemple, la cessió per a ús turístic d’un apartament en un bloc en règim de propietat horitzontal) i la qüestió de valorar quina és la normativa que regirà en els casos en què l’ús turístic és també el predominant i, malgrat això, la Llei 2/2005 opta per no regular-los (tot i ésser la CAIB la competent en matèria turística). En relació amb aquest punt, s’ha de dir que, com que és opinió doctrinal majoritària21 que les cessions d’habitatges d’ús turístic, juntament amb la prestació de certs serveis, no entren dins l’àmbit d’aplicació de la legislació especial en matèria d’arrendaments urbans (Llei 29/1994, de 24 de novembre, d’arrendaments urbans), la CAIB pot regular tots aquests supòsits22 i, evidentment, des de l’òptica de l’usuari (arrendatari), ens trobem davant de matèria civil. En segon lloc, hem d’assenyalar una altra matèria civil present en lleis no civils:23 la institució de la propietat. La legislació sectorial, partint de matèries especials,24 ha redimensionat l’estudi d’institucions civils bàsiques, com és la propietat. L’especialitat de l’objecte regulat es manifesta per mitjà d’una ordenació en bloc de tots els aspectes normatius que ofereix la matèria especial, amb independència de si són civils o no. Per tant, dins normes que abasten qüestions molt diverses (moltes de caire públic), que envolten el dret de propietat, trobem la part civil de la institució. La deducció de la part civil d’aquestes lleis especials 21. La jurisprudència s’ha pronunciat en aquest sentit: Sentència del Tribunal Suprem de 16 de juny de 1982; Sentència de l’Audiència Provincial (SAP) de Madrid de 3 de març de 1992; SAP de Màlaga de 25 de març de 2000. Aquest tipus d’arrendament es considera un arrendament complex, sotmès a les regles del Codi civil. Sobre aquest tema, consulteu B. VERDERA IZQUIERDO, «Los arrendamientos urbanos para uso distinto del de vivienda», El Consultor Inmobiliario, núm. 6 (octubre de 2000), p. 36-60, i A. AURIOLES MARTÍN, Introducción al derecho turístico, 2a ed., Madrid, Tecnos, 2005, p. 81 i 82. 22. Vegeu referències sobre aquesta temàtica a R. CLAR GARAU, «Engranaje de Constitución, Estatut, Código civil y derecho foral», a Estudios en homenaje a Miguel Coll Carreras, Palma de Mallorca, Govern de les Illes Balears, 2006, p. 175 i seg. 23. Entre d’altres que podem mencionar, per exemple la protecció de menors. Vegeu més informació sobre la legislació autonòmica a P. A. MUNAR BERNAT, «La protección del menor en las Islas Baleares», Revista Jurídica de les Illes Balears, núm. 1 (2003), p. 157-180. 24. I. BARRAL VIÑALS, «Los indeterminados límites del derecho autonómico civil», a A. CABANILLAS SÁNCHEZ et al., Estudios jurídicos en homenaje al profesor Díez-Picazo, tom I, Madrid, Civitas, 2003, p. 244-250. Les matèries especials són les que són civils però el Codi civil decideix no tractar-les —com en les bases 10 i 14 respecte de les propietats especials— i tan sols recull les seves bases (art. 426 i 428 CC), de manera que deixa la seva regulació a cossos legals diferents del Codi (caça, pesca, aigües, mineria, etc.) declarats subsistents al Codi civil per l’art. 1976 CC. Les lleis especials s’entenen, així, com modificacions puntuals o desenvolupaments específics de certes matèries codificades (per exemple, la base 26).

59

03 Francesca Llodrà Grimalt.qxd

14/2/08

10:01

Página 60

FRANCESCA LLODRÀ GRIMALT

s’ha entès com la menció dels drets bàsics del particular en relació amb certs tipus de propietats o l’enumeració breu dels aspectes civils de major interès, però, pel que fa a la seva regulació concreta, es fa una remissió a la llei especial. En relació amb la institució de la propietat, la base 10 de la Llei de bases del CC25 conté el mandat de seguir la civilitat de la norma d’acord amb el concepte de matèria civil allà on es trobi aquesta i al marge de la qualificació de la norma. La CE ofereix un catàleg de matèries especials sobre les quals es pot seguir la norma civil. Per tant, estudiar la propietat significa cercar la matèria civil en les lleis a les quals normalment s’atribueix el caràcter d’administratives (per exemple, en matèria d’ordenació del territori i dels espais naturals). Plasmant això a la CAIB, podem veure que l’article 30.3 EAIB atorga competència exclusiva a la CAIB en matèria d’«ordenació del territori, incloenthi el litoral, l’urbanisme i l’habitatge»,26 i l’article 30.46 EAIB diu que la Comunitat Autònoma té competència en «protecció del medi ambient, ecologia i espais naturals protegits, sens perjudici de la legislació bàsica de l’Estat. Normes addicionals de protecció. Espais naturals protegits. Ecologia.» Tot això ens duu a trobar matèria civil balear en lleis no civils, com són les referents a l’ordenació del territori i la protecció d’espais naturals. La presència de matèria civil en aquestes lleis està relacionada amb la funció social del dret de propietat (art. 33 CE), la qual està concretada moltes vegades en la regulació dels drets d’adquisició preferent sobre la situació del propietari (de propietat urbana, agrària, forestal i d’espais naturals). Trobem exemples27 d’això que assenyalem en la Llei 14/2000, de 21 de desem-bre, d’ordenació territorial; en la Llei 6/1997, de 8 de juliol, del sòl rústic 25. Que diu: «Tanto el Gobierno como la Comisión se acomodarán en la redacción del Código Civil a las siguientes bases: [...] BASE 10. Se mantendrán el concepto de la propiedad y la división de las cosas, el principo de la accesión y de copropiedad con arreglo a los fundamentos capitales del derecho patrio, y se incluirán en el Código las bases en que descansan los conceptos especiales de determinadas propiedades, como las aguas, las minas y las producciones científicas, literarias y artísticas, bajo el criterio de respetar las leyes particulares por que hoy se rigen en su sentido y disposiciones, y deducir de cada una de ellas lo que pueda estimarse como fundamento orgánico de derechos civiles y sustantivos para incluirlo en el Código.» 26. Així mateix, l’art. 30.25 EAIB diu: «Patrimoni monumental, cultural, històric, artístic, arquitectònic, arqueològic, científic i paisatgístic, sense perjudici del que disposa l’article 149.1.28a de la Constitució.» 27. Vegeu dos estudis sobre aquesta qüestió: F. LLODRÀ GRIMALT, «Conservació de la biodiversitat i funció social de la propietat privada. Aproximació al Projecte de llei de conservació de la biodiversitat de les Illes Balears», a Congrés Espais Naturals Protegits: el Paper de la Propietat Privada, Palma de Mallorca, INESE, 2004, p. 95-101, i F. LLODRÀ GRIMALT, «Turisme, urbanisme i família: noves realitats del dret civil balear al segle XXI», a II Jornada d’Estudis Locals de Capdepera, Capdepera, Mallorca, Ajuntament de Capdepera, 2002, p. 95-106.

60

03 Francesca Llodrà Grimalt.qxd

14/2/08

10:01

Página 61

EL SISTEMA DE FONTS DEL DRET CIVIL BALEAR (1990-2006)

de les Illes Balears, i en la Llei 5/2005, de 26 de maig, per a la conservació dels espais de rellevància ambiental (LECO). Per a destacar-ne una, ens centrarem en la recent LECO, la qual mostra la seva incidència en matèria civil, malgrat que es dicta a l’empara de la competència de medi ambient. Observem en la LECO que la mesura que afecta l’àmbit del dret privat, en concret la propietat privada, és la concessió dels drets de tempteig i retracte a favor de l’Administració (article 27), per tal d’exercir-los en les transmissions oneroses inter vivos de terrenys situats a l’interior de l’espai protegit. Els drets de tempteig i retracte d’origen legal són drets reals d’adquisició preferent (en realitat, són autèntics límits al dret de propietat) d’un bé per part d’una persona, en aquest cas l’Administració, respecte de qualsevol altre individu, en el moment en què el propietari decideix disposar del bé o quan ja l’ha venut. Els drets de tempteig i retracte legals incideixen sobre el principi de lliure contractació o de llibertat de contractació.28 En realitat, el dret de retracte és el que afecta l’estatut jurídic de propietari, ja que la compravenda s’ha consumat i, en virtut d’un dret real d’origen legal, un altre subjecte modifica l’esfera jurídica del comprador sense que aquest pugui fer-hi res.29 En definitiva, el que volem posar de manifest és que la incidència de la matèria civil en aquestes lleis (relacionades amb diferents tipus de propietats) es veu sempre que el legislador autonòmic plasma la funció social que la propietat privada ha de complir (art. 33 CE). Aquesta plasmació es pot fer tant de manera negativa, establint quan s’incompleix la funció social, és a dir, considerant casos en els quals les facultats de gaudi i disposició d’un dret de propietat privada erosionen interessos de la col·lectivitat i, per tant, incompleixen la funció social, com de manera positiva, assenyalant allò que el propietari pot fer, és a dir, els deures i les càrregues que limiten les seves facultats. Una de les fórmules positives per a dur a terme la concreció de la funció social, incidint sobre el dret de propietat, és la regulació dels drets de tempteig i retracte com hem descrit.30 Així mateix, en la LECO trobem una altra possible incidència en matèria civil. L’article 45, amb el títol «Convenis i servituds d’interès mediambiental», assenyala: 28. M. COCA PAYERAS, Tanteo y retracto, función social de la propiedad y competencia autonómica, Bolonya, Publicaciones del Real Colegio de España, 1988, col·l. «Studia Albornotiana». 29. M. COCA PAYERAS, Tanteo y retracto. 30. En altres tipus de propietat, com el patrimoni cultural, també s’ha previst aquesta tècnica. Vegeu F. LLODRÀ GRIMALT, «La protecció jurídica de la cultura popular», a II Jornades d’Estudis Locals de Manacor, Manacor, 2002, p. 369-380.

61

03 Francesca Llodrà Grimalt.qxd

14/2/08

10:01

Página 62

FRANCESCA LLODRÀ GRIMALT

1. El Govern de les Illes Balears pot subscriure acords o convenis amb els titulars de drets sobre terrenys inclosos en espais naturals protegits per tal que aquests acceptin, a canvi d’una contraprestració econòmica o d’altre tipus, el desenvolupament de tasques i actuacions relacionades amb la gestió mediambiental que impliquin limitacions de les activitats, dels usos o dels aprofitaments que excedeixin del contingut del dret de propietat. 2. Els titulars poden cedir els seus drets de manera selectiva i les limitacions poden afectar només una part de la finca. 3. Aquests acords o convenis poden consistir en la constitució d’una servitud que s’ha d’inscriure en el Registre de la Propietat.

Observem que aquest article preveu uns determinats acords que, segons el procediment que s’utilitzi per a arribar-hi, poden apropar-nos a la idea de custòdia del territori, la qual suposa una sèrie de relacions fiduciàries entre subjectes de dret privat o entre subjectes de dret privat i una entitat de dret públic, amb la qual cosa dóna així forma a la institució de la custòdia. De fet, en l’actualitat, l’articulació dels acords de custòdia del territori, provinents del dret americà (conservation easement o land stewardship), es relaciona, entre altres opcions, amb la figura del fideïcomís o amb figures que puguin ser un equivalent al trust del commom law. 3.2.

EL COSTUM COM A SEGONA FONT DEL DRET CIVIL BALEAR

El costum és la segona font de l’ordenament juridicocivil espanyol i també del dret civil balear. Així, el paràgraf cinquè de l’exposició de motius del Projecte de reforma diu: El costum és la segona font de l’ordenament civil balear, només aplicable per defecte de llei i que ha de ser al·legada i provada d’acord amb les regles del Codi civil. Això implica que, a Balears, hi ha dos tipus de costums, aquells que són font del dret perquè la seva vigència actual ha quedat provada i els anomenats «antics costums» que, arran de la promulgació de la Compilació de 1961, varen passar a formar part de la «tradició jurídica balear» amb una funció no només interpretadora sinó integradora de les normes.

Probablement, aquest paràgraf de l’exposició de motius del Projecte de reforma pressuposa una informació que no necessàriament ha de conèixer l’operador jurídic, ja que amb l’expressió «això implica que» el legislador vol trobar connexió entre les afirmacions «el costum és la segona font del dret» i «hi ha dos tipus de costums», mentre que de la lectura del bocí transcrit (que és tota la 62

03 Francesca Llodrà Grimalt.qxd

14/2/08

10:01

Página 63

EL SISTEMA DE FONTS DEL DRET CIVIL BALEAR (1990-2006)

informació que el legislador proporciona) no es desprèn una connexió lògica entre ambdues informacions. És a dir, el plantejament hauria de ser a l’inrevés: el legislador primer ens hauria d’explicar per què hi ha dos tipus de costums i després ens podrà dir quin costum és el que és font del dret. Malgrat la deficient explicació de l’exposició de motius, intentarem exposar aquesta qüestió.

3.2.1.

Els antics costums

La problemàtica que s’ha de tractar en aquest punt ve donada per la redacció dels dos preceptes següents de la CDCB de 1990. La disposició final primera de la CDCB assenyala (i ja ho deia la Compilació de 1961):31 Les normes del Dret Civil Especial Balear escrit o consuetudinari, principal o supletori, vigents a la promulgació d’aquesta Compilació, queden substituïdes per les que s’hi contenen.

I l’article 1 CDCB indica que el costum és la segona font del dret civil balear, a falta de llei. Per tant, sembla que l’expressió «queden substituïdes» de la disposició final primera doni a entendre que s’ha produït una derogació de tot el dret consuetudinari no recollit en la Compilació, amb la conseqüència que, si el costum no està recollit en la Compilació, no pot existir com a font del dret perquè fou derogat. Tanmateix, això no és així. En primer lloc, perquè els antics costums (els anteriors a l’entrada en vigor de la Compilació de 1961) no foren derogats, sinó que foren substituïts,32 i ara són un element d’interpretació i integració del dret civil balear, ja que conformen la tradició jurídica balear.33 I, en segon lloc, perquè el costum, sempre que sigui nou, és a dir, posterior a l’any 1961 (sempre que això sigui eventualment possible, ja que dubtem que hi hagi hagut prou temps 31. «Las normas del Derecho Civil especial balear escrito o consuetudinario, principal o supletorio, vigentes a la promulgación de esta Compilación, quedan sustituidas por las contenidas en ella.» 32. Sobre el sentit d’aquest terme, vegeu M. MASOT MIQUEL, «El Código civil», p. 151-156, i A. MONTSERRAT QUINTANA, «La aplicación», p. 446. 33. Sobre aquest tema, vegeu M. MASOT MIQUEL, «El Código civil», p. 133-137, i M. P. FERRER VANRELL (coord.) i M. COCA PAYERAS et al., Lecciones, p. 73 i 74.

63

03 Francesca Llodrà Grimalt.qxd

14/2/08

10:01

Página 64

FRANCESCA LLODRÀ GRIMALT

per haver creat una opinio iuris) o anterior a 1961 però s’hagi seguit practicant i es pugui provar, és font del dret. 3.2.2.

El costum com a font del dret

En relació amb això exposat anteriorment, el costum és la segona font del dret civil balear quan:34 1. La mateixa Compilació reconeix que hi ha costums en una determinada qüestió i els crida expressament, a falta, normalment, de voluntat contractual. Per exemple, veiem això en l’article 64 CDCB en relació amb la institució de la societat rural menorquina.35 2. S’ha format des de l’entrada en vigor de la Compilació de 1961, moment en el qual foren substituïts els antics costums. 3. Són antics costums que s’han seguit practicant i es poden provar la seva existència i vigència actuals i l’opinio iuris, qüestió difícil de provar.36 Poden constituir un exemple d’aquest tercer supòsit alguns costums en matèria de contractes agraris a Mallorca. Per exemple, en relació amb el contracte d’amitges, la disposició final segona de la Llei 49/2003, de 26 de novembre, d’arrendaments rústics (LAR), assenyala que la normativa d’arrendaments rústics és aplicable a tot el territori espanyol, sens perjudici de la normativa d’aplicació preferent que dictin les comunitats autònomes amb competència en matèria de dret civil foral; i l’article 29 LAR declara, en matèria de parceria, que les normes i els costums forals són d’aplicació preferent a la LAR. En definitiva, pel que fa a Mallorca, en la Compilació no hi ha una referència expressa als costums agraris, ni una regulació normativa, però, en el cas que existeixin costums agraris vigents i susceptibles de ser provats, aquests són d’aplicació preferent a la LAR. Per tant, els contractes agraris a Mallorca s’han de regir pel costum si es prova la seva vigència actual (i, per descomptat, si no són contra 34. Sobre aquest tema, vegeu M. MASOT MIQUEL, «El Código civil», p. 133-137, i M. P. FERRER VANRELL (coord.) i M. COCA PAYERAS et al., Lecciones, p. 73 i 74. 35. Vegeu una referència a aquests costums a F. LLODRÀ GRIMALT, «La naturaleza jurídica de la sociedad rural menorquina según su tradición jurídica», Estudis Baleàrics, núm. 68-69 (2000), p. 111-124. 36. Segons l’opinió de Masot Miquel, l’opinio iuris «como elemento interno, espiritual y psíquico, es de imposible prueba y en definitiva, según la moderna doctrina, no es sino una mera consecuencia de la repetición de actos, ya que si se reitera una conducta por la mayoría de miembros de una colectividad, evidentemente tal reiteración no puede obedecer sino a una conciencia de necesidad o validez jurídica». Vegeu aquest text a R. ROSSELLÓ ROSSINYOL DE ZAGRANADA i M. MASOT MIQUEL, Arrendamientos rústicos y aparcerías en Mallorca, Palma de Mallorca, 1992, p. 70 i seg.

64

03 Francesca Llodrà Grimalt.qxd

14/2/08

10:01

Página 65

EL SISTEMA DE FONTS DEL DRET CIVIL BALEAR (1990-2006)

legem, com ho serien els contraris a un principi constitucional i els contraris a lleis estatals d’aplicació directa que poden incidir, per exemple, en la protecció del treballador).37 Igualment, podem trobar altres exemples d’aquest tercer supòsit de costum com a font del dret civil balear en matèria de drets reals no regulats en la Compilació (com pot ser el dret real de servitud de pas),38 en relació amb els quals es podria aplicar un costum contrari al CC i no recollit expressament en la Compilació, si el costum s’ha seguit practicant i es pot provar la seva vigència actual. 3.3.

ELS PRINCIPIS GENERALS DEL DRET CIVIL BALEAR

Els principis generals del dret civil propi es presenten com a tercera font del dret. Així ho diu el paràgraf cinquè de l’exposició de motius del Projecte de reforma, que també indica les funcions que compleixen aquests: La tercera font, a falta de llei i sempre que el costum no sigui al·legat i provat, la constitueixen els principis generals propis que informen l’ordenament civil balear. La funció que atorga als principis generals l’abans esmentat paràgraf tercer de l’article 1 de la Compilació ha estat confusa, ja que es presenten només com a forma de condicionar l’aplicació supletòria del Codi civil. És l’anomenada funció negativa dels principis generals, que impedeixen l’entrada del Codi civil per via supletòria i condueixen a un buit normatiu definitiu, llevat que es procedeixi a l’aplicació del principi general que ha impedit la del dret supletori, i en tal cas aquest principi hauria de tenir la consideració de font del dret. La bona tècnica legislativa ens condueix a una rigorosa regulació dels principis generals que informen l’ordenament civil balear, pel fet que aquests concrets «principis propis» són la tercera font, i no altres principis generals que s’obtenen mitjançant l’aplicació supletòria del Codi civil, a falta de norma pròpia, perquè aquests principis informadors del dret civil estatal tenen entrada en el nostre ordenament civil per cobrir un buit normatiu existent i no com a font del dret propi. 37. Sobre aquesta qüestió, vegeu F. LLODRÀ GRIMALT, «Lección 8: Los contratos agrarios en Mallorca y Menorca», a M. P. FERRER VANRELL (coord.) i M. COCA PAYERAS et al., Lecciones, p. 110-128, i F. LLODRÀ GRIMALT, «Los contratos agrarios en Mallorca y Menorca», Cuadernos de Derecho Agrario: Aspectos de la normativa agraria en la Unión Europea y en América Latina, núm. 3, p. 235-255. 38. Vegeu una justificació més extensa a F. LLODRÀ GRIMALT, «Notas para la regulación del derecho de servidumbre de paso en Mallorca», Boletín de la Academia de Jurisprudencia y Legislación de Baleares, tom VIII (2006), i a F. LLODRÀ GRIMALT, «Sobre la conveniencia de regular el derecho de servidumbre forzosa de paso en Mallorca», Cuadernos de Derecho Agrario (en premsa).

65

03 Francesca Llodrà Grimalt.qxd

14/2/08

10:01

Página 66

FRANCESCA LLODRÀ GRIMALT

Igualment, en aquesta qüestió hem de dir que l’exposició de motius del Projecte de reforma pressuposa unes qüestions que potser no són tan evidents amb la simple lectura de la Compilació actual, la qual assenyala en aquesta qüestió: Per manca de llei i costums del Dret balear, s’aplicarà supletòriament el Codi civil i d’altres lleis civils estatals, sempre que les normes d’aquestes no s’oposin als principis del seu Ordenament jurídic.

Vist això, ens aventurem a afirmar que la redacció del paràgraf transcrit de l’exposició de motius del Projecte de reforma és poc clara i pretensiosa per part del legislador, el qual vol manifestar una erudició en la matèria, però en realitat el que ha de fer és legislar de manera clara, que és la seva tasca. Tanmateix, de nou volem intentar esbrinar què vol dir el legislador. En aquest punt, creiem que la idea que l’exposició de motius del Projecte de reforma vol manifestar ha estat exposada més clarament per la doctrina. Per tant, si acudim als autors,39 podrem entendre millor les funcions dels principis generals del dret. Si utilitzem com a únic instrument de documentació el paràgraf transcrit de l’exposició de motius del Projecte de reforma, haurem de concloure que hi ha diferents principis generals del dret i que aquests poden tenir diverses funcions. És a dir, observem tres idees: a) La funció negativa: els principis generals són una manera de condicionar l’aplicació supletòria del Codi civil, o sigui, d’impedir l’entrada del Codi civil per la via supletòria, de manera que, una vegada impedida aquesta aplicació, es produeix un buit normatiu definitiu. Segons afirma l’exposició de motius del Projecte de reforma, en la Compilació actual, els principis generals del dret es presenten només amb aquesta funció («[p]er manca de llei i costums del Dret balear, s’aplicarà supletòriament el Codi civil i d’altres lleis civils estatals, sempre que les normes d’aquestes no s’oposin als principis del seu Ordenament jurídic» —art. 1.3 CDCB). 39. Respecte a aquesta qüestió, vegeu F. BADOSA COLL, «La recent jurisprudència constitucional sobre les competències de les comunitats autònomes en dret civil», Iuris: Quaderns de Política Jurídica, núm. 1 (1994), p. 11-36; M. COCA PAYERAS, «Lección 26: La sucesión por causa de muerte. Los principios sucesorios romanos», a M. P. FERRER VANRELL (coord.) i M. COCA PAYERAS et al., Lecciones, p. 296 i seg.; M. P. FERRER VANRELL, «Las fuentes del derecho civil balear: artículo 1 de la CDCB», Boletín de Información del Ministerio de Justicia, núm. 1918 (2002), p. 18271830; M. MASOT MIQUEL, «Una reflexió, al començament del segle XXI, sobre la vigència a Mallorca i Menorca dels principis successoris romans», Boletín de la Academia de Jurisprudencia y Legislación de Baleares, tom VII (2004), p. 5-33, i A. MONTSERRAT QUINTANA, «La aplicación», p. 443-464.

66

03 Francesca Llodrà Grimalt.qxd

14/2/08

10:01

Página 67

EL SISTEMA DE FONTS DEL DRET CIVIL BALEAR (1990-2006)

b) La funció de tercera font, tal com indica l’exposició de motius del Projecte de reforma, apel·lant a la «bona tècnica legislativa». Realment, l’exposició de motius no aclareix gaire aquest punt i, fent un esforç interpretatiu, sembla que l’expressió «llevat que es procedeixi a l’aplicació del principi general que ha impedit la del dret supletori» dóna a entendre que, en aquest cas, ha sorgit un principi general del dret propi. És a dir, una vegada impedida l’aplicació supletòria del Codi civil (perquè aquesta topa amb un principi general propi —funció negativa dels principis generals—), per tal de regular el buit normatiu definitiu produït s’ha d’aplicar el principi general del dret civil balear que, exercint la seva funció negativa, ha impedit l’aplicació del Codi civil i d’altres lleis estatals. c) L’existència de principis informadors del dret civil estatal. Sembla que, amb l’exposició de motius del Projecte de reforma, podem parlar d’uns altres principis generals, d’acord amb l’expressió següent: [...] aquest concrets «principis propis» són la tercera font, i no altres principis generals que s’obtenen mitjançant l’aplicació supletòria del Codi civil, a falta de norma pròpia, perquè aquests principis informadors del dret civil estatal tenen entrada en el nostre ordenament civil per cobrir un buit normatiu existent i no com a font del dret propi.

Observem, doncs, que l’exposició de motius no només no explica clarament les funcions dels principis generals del dret civil balear, malgrat que apel·la a la bona tècnica legislativa, sinó que introdueix, amb una expressió poc clara, aquesta tercera idea: la presència d’uns principis generals del dret civil estatal, dels quals diu que entren en el dret civil balear per a cobrir un buit normatiu existent, i no com a font del dret propi. Sincerament, el sentit d’aquesta expressió no es pot esbrinar amb la simple explicació de l’exposició de motius.40 Sense necessitat d’haver de justificar el sentit d’expressions que no són nostres, podem intentar, per a no caure en una absurditat, veure quin és el significat d’aquesta idea, la qual, segons la nostra opinió, respon a una confusió del legislador entre dues qüestions diferents: 40. Malgrat que sembla que es pugui extreure una idea similar de l’afirmació següent: «[N]o son fuente del derecho civil balear los principios generales, que no sean “propios”, sino que, como su nombre indica, son generales: por ej. los constitucionales. Esto implicaría que a falta de ley y costumbre y de principio general “propio” contrario al Código civil, se debería aplicar el Código civil, antes que acudir a un principio general no propio, porque éste, el principio general no propio se aplica, según el artículo 1 Código civil, a falta de ley y costumbre alegada y probada, es decir, de acuerdo con su jerarquía normativa.» Vegeu M. P. FERRER VANRELL, «Las fuentes», p. 1829.

67

03 Francesca Llodrà Grimalt.qxd

14/2/08

10:01

Página 68

FRANCESCA LLODRÀ GRIMALT

i) La funció integradora, o de tercera font del dret, dels principis generals del dret civil propi, la qual és l’objecte d’aquest epígraf del nostre treball. ii) L’aplicació del dret civil estatal, la qual cosa és evident que no fa referència a fonts de creació de dret civil balear, ja que l’aplicació del dret civil estatal (d’una norma del Codi civil, per exemple, i no necessàriament, com sembla que només accepta l’exposició de motius, d’un principi informador del dret civil estatal) només pot tenir lloc quan no hi ha regulació pròpia d’una qüestió, ni principi general propi aplicable al buit normatiu (en funció de font del dret), de manera que s’aplica el dret civil estatal perquè tampoc no hi ha cap principi general propi en dita qüestió que pugui impedir l’aplicació del dret civil estatal. Però tot això s’ha d’analitzar en relació amb les regles d’aplicació del dret civil propi i no s’ha de barrejar, com fa l’exposició de motius del Projecte de reforma, amb la justificació que els principis generals del dret civil propi —que, per definició, no comprenen els principis generals del dret civil estatal— són font del dret civil balear. En definitiva, la idea latent en aquest paràgraf de l’exposició de motius del Projecte de reforma ha de ser forçosament la necessitat (potser innecessària) de justificar que els principis generals del dret civil balear són els únics principis generals que constitueixen les fonts del dret civil balear. I això es pot dir d’una manera jurídicament més rigorosa, com posen de manifest: 1. La doctrina, la qual, en interpretacions de l’actual article 1 CDCB, ha posat de manifest la funció de font del dret que compleixen els principis generals del dret civil balear (a part de la funció informadora que tractarem més endavant), encara que amb diferents matisacions en la seva exposició, que no escau comentar. Ara només volem ressaltar, a títol d’exemple, l’opinió de Monserrat, que diu que «los principios generales propios son de aplicación cuando sean contrarios al derecho supletorio que se prentende aplicar, eso es tanto como decir que habrá que acudir con preferencia a los principos generales propios a la hora de buscar el derecho supletorio propio; lo que se refuerza al recordar que los principios han servido no sólo para interpretar, sino para integrar, que es lo mismo que colmar lagunas, es decir, lisa y llanamente, suplir».41 I l’opinió de Ferrer, que diu que «los principios generales del derecho tienen la función de fuente del derecho en tanto que cubren vacíos normativos, a falta de ley y costumbre, como nos aclara la STSJB de 3 de septiembre de 1998».42 41. A. MONTSERRAT QUINTANA, «La aplicación», p. 462 i 463. 42. M. P. FERRER VANRELL, «Las fuentes», p. 1828. L’autora reprodueix l’opinió de Badosa Coll (vegeu Ferrer a la nota 28, p. 1827) plasmada en l’estudi de F. BADOSA COLL «La recent jurisprudència», p. 11-36.

68

03 Francesca Llodrà Grimalt.qxd

14/2/08

10:01

Página 69

EL SISTEMA DE FONTS DEL DRET CIVIL BALEAR (1990-2006)

2. La bona tècnica legislativa utilitzada en altres ordenaments juridicocivils propis, com el de Catalunya, en el qual el preàmbul de la Llei 29/2002, primera llei del Codi civil de Catalunya, assenyala sense retòrica confusa que: La regulació reconeix als principis generals del dret la funció d’autointegració del dret civil de Catalunya, per evitar l’heterointegració mitjançant l’aplicació del dret supletori […] L’article 111-5 es refereix tant al caràcter preferent de les disposicions del dret civil de Catalunya, llevat dels supòsits en què siguin directament aplicables normes de caràcter general, com a la limitació a l’heterointegració mitjançant l’aplicació com a supletori del dret de l’Estat, la qual només és possible quan no sigui contrària al dret propi o als principis generals que l’informen.

A més, l’exemple català és realment important en aquest punt, perquè potser en això és tributari del balear. Anem a explicar-ho, per si de cas el legislador balear ho vol tenir en compte. La Llei 29/2002, primera llei del Codi civil de Catalunya, que hem agafat com a referència, fou objecte d’un recurs d’inconstitucionalitat43 (que finalment fou retirat)44 i de la suspensió de la seva aplicació durant la tramitació del recurs. Tanmateix, el Tribunal Constitucional (TC), en la Interlocutòria de 29 d’octubre de 2003,45 va concedir l’aixecament de la suspensió de certs articles d’aquesta llei i va fer pronunciaments molt interessants, que escau reproduir en el marc d’aquest treball per a justificar l’afirmació que hem fet anteriorment. L’advocat de l’Estat, en el recurs d’inconstitucionalitat contra la Llei catalana 29/2002, va aportar, entre d’altres, aquests arguments que ens interessen (marquem el més destacat): [...] al apartado primero del artículo 111-1, rubricado «Derecho civil de Catalunya»,46 en conexión con el inciso segundo del artículo 111-5, «supleto43. Núm. 2099/2003. Vegeu: BOE, núm. 132, de 3 de juny de 2003, p. 21285, i DOGC, núm. 3899, de 5 de juny de 2003, p. 11767. Recurs admès a tràmit mitjançant la Providència de 20 de maig de 2003. 44. El Tribunal Constitucional, mitjançant la Interlocutòria de 3 de novembre de 2004, va acordar que es tenia per desistit l’advocat de l’Estat (BOE, núm. 279, de 19 de novembre de 2004, p. 38191, i DOGC, núm. 4269, de 26 de novembre de 2004, p. 24064). 45. BOE, núm. 276, de 18 de novembre de 2003, p. 40562-40563, i DOGC, núm. 4021, d’1 de desembre de 2003, p. 23367. 46. «1. El dret civil de Catalunya és constituït per les disposicions d’aquest Codi, les altres lleis del Parlament en matèria de dret civil, els costums i els principis generals del dret propi. 2. El costum només regeix si no hi ha llei aplicable.»

69

03 Francesca Llodrà Grimalt.qxd

14/2/08

10:01

Página 70

FRANCESCA LLODRÀ GRIMALT

riedad»,47 impide la aplicación de las disposiciones estatales de Derecho Civil en el territorio de Cataluña, tanto de forma directa, ya que las mismas no forman parte del Derecho civil de Cataluña (artículo 111-2),48 como supletoria, dado que la aplicación preferente de los principios generales propios permite cubrir cualquier tipo de laguna normativa sin necesidad de acudir a las normas estatales. Se dice que estos preceptos chocan frontalmente con la voluntat constitucional, plasmada en el artículo 149.1.8ª, de que los Derechos forales o especiales coexistan con un Derecho general, considerado común, que ha de ser aplicable en todo el territorio nacional en ausencia de especialidad foral o autonómica. Dicha «unidad interna del Derecho civil español» es puesta en cuestión por el legislador autonómico catalán, que se ha decantado por una concepción cerrada del Derecho civil propio. Ello da lugar a que en las relaciones jurídicas privadas se apliquen los textos impugnados, con elusión del Código civil. Dicho de otro modo, se sujetan a una serie de normas de signo general que sustituyen a las que la Constitución quiso configurar como mínimo normativo común a todo el ordenamiento jurídico.

Per la seva part, l’advocat de la Generalitat de Catalunya va fer front a aquest motiu d’inconstitucionalitat assenyalant que la regla establerta en l’article 111-1 en relació amb l’article 111-5: [...] no representa una modificación sustancial respecto del contenido del artículo 1 y DF 4ª de la Compilación de 1984 y responde a la habilitación expresada por el artículo 149.1.8ª CE para determinar el sistema de fuentes del Derecho Civil propio de Cataluña, conforme al reconocimiento en este sentido expresado en la STC 236/2000 (FJ 5) [...]. El efecto de su aplicación no va más allá de ofrecer a los operadores jurídicos un ordenamiento civil propio de Cataluña lo más completo posible, evitando la heterointegración pero sin excluir al Código civil español que, además, resulta de directa aplicación en las materias constitucionalmente reservadas a la regulación estatal [...] en modo alguno desconocen la pertenencia a un ordenamiento jurídico superior, encabezado por la CE y el EA, ni la regla de supletoriedad del artículo 149.3 CE. 47. «Les disposicions del dret civil de Catalunya s’apliquen amb preferència a qualssevol altres. El dret supletori només regeix en la mesura que no s’oposa a les disposicions del dret civil de Catalunya o als principis generals que l’informen.» 48. «1. En la seva aplicació, el dret civil de Catalunya s’ha d’interpretar i s’ha d’integrar d’acord amb els principis generals que l’informen, prenent en consideració la tradició jurídica catalana. 2. De manera especial, en interpretar i aplicar el dret civil de Catalunya s’han de tenir en compte la jurisprudència civil del Tribunal de Cassació de Catalunya i la del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya no modificades per aquest Codi o altres lleis. L’una i l’altra poden ésser invocades com a doctrina jurisprudencial als efectes del recurs de cassació.»

70

03 Francesca Llodrà Grimalt.qxd

14/2/08

10:01

Página 71

EL SISTEMA DE FONTS DEL DRET CIVIL BALEAR (1990-2006)

Finalment, el TC, en el fonament jurídic quart de la Interlocutòria de 29 d’octubre de 2003, en relació amb la funció dels principis generals del dret, per tal de justificar la seva decisió d’aixecar la suspensió de la Llei mentre es resolia el recurs d’inconstitucionalitat, va dir que la previsió de la regla d’aplicació dels principis generals del dret civil propi abans de recórrer al Codi civil és una regla prevista en compilacions, com per exemple en l’article 1.3 de la Compilació balear: […] idéntica previsión49 figura en otras Compilaciones de los Derechos forales. Es el caso, destacadamente, de los arts. 1.3 del Texto Refundido de la Compilación de Derecho Civil de Baleares […]. Mediante estas normas se trata de garantizar la coherencia del ordenamiento propio, que pudiera quedar en entredicho en el caso de que rigieran normas abiertamente contradictorias, con evidente riesgo para la seguridad jurídica.

Sabent això, el legislador balear no necessita acudir a explicacions justificadores incoherents, que esdevenen ara innecessàries, ja que, d’acord amb el que hem exposat, ara és el Tribunal Constitucional qui ha dit que l’article 1.3 CDCB diu que el dret supletori (el Codi civil) només regeix quan no s’oposa a les disposicions del dret civil balear o als principis generals que informen aquest, per a garantir així la coherència de l’ordenament juridicocivil propi. Per tant, podem entendre que els principis generals del dret civil balear s’han d’aplicar per a autointegrar el sistema, com a font del dret, i obtenir una regulació normativa per la via de l’analogia iuris. 4.

L’APLICACIÓ DEL DRET CIVIL PROPI Sota aquest titular, el Projecte de reforma proposa en l’article 2 el següent: 1. El dret civil propi s’aplicarà interpretant i integrant les seves disposicions d’acord amb els principis generals que l’informen, prenent en consideració la tradició jurídica balear continguda a les antigues lleis i els costums, la doctrina dels doctors i les decisions de la Reial Audiència. 2. Les disposicions del dret civil balear són les normes d’aplicació preferent. Si no n’hi ha, s’aplicarà, com a dret supletori, el Codi civil, sempre que no sigui contrari als principis generals que informen el dret propi o el buit normatiu sigui volgut pel legislador autonòmic.

49. S’està referint a l’art. 111-5 de la Llei catalana 29/2002, que diu: «[...] El dret supletori només regeix en la mesura que no s’oposa a les disposicions del dret civil de Catalunya o als principis generals que l’informen.»

71

03 Francesca Llodrà Grimalt.qxd

14/2/08

10:01

Página 72

FRANCESCA LLODRÀ GRIMALT

3. La jurisprudència del Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears i, si n’és el cas, del Tribunal Suprem, complementarà l’ordenament civil balear. 4. Les disposicions d’aquesta compilació constitueixen el dret comú de les Illes Balears i s’aplicaran, supletòriament, a les altres lleis.

Trobem algunes qüestions que exposa aquest article, més o manco, en l’actual article 1, que diu: El Dret Civil de les Illes Balears regirà amb preferència al Codi civil i d’altres lleis estatals, d’acord amb l’establert a la Constitució i a l’Estatut d’Autonomia, sense perjudici de les normes de caràcter civil que, segons la mateixa Constitució, hi siguin d’aplicació directa i general. El Dret Civil de Balears s’interpretarà i integrarà prenent en consideració els principis generals que l’informen, així com les lleis i els costums, la jurisprudència i la doctrina que encarnen la tradició jurídica de les illes.

Respecte d’aquests dos preceptes, volem observar que, malgrat que la redacció proposada pel Projecte de reforma presenta major claredat expositiva, la regulació que s’hi desenvolupa és desordenada, ja que parla, d’una banda, d’aplicació i interpretació de les normes; de l’altra, d’integració; d’una altra, de fonts complementàries, i, d’una altra encara, de supletorietat. I ho fa de manera desordenada, sense seguir una exposició lògica d’aquests elements d’acord amb la teoria general del dret. Per tal de fonamentar això, analitzarem els elements que regula el precepte. 4.1.

REGLES GENERALS SOBRE L’APLICACIÓ, LA INTERPRETACIÓ I LA INTEGRACIÓ DEL DRET CIVIL BALEAR (ARTICLE 2.1 DEL PROJECTE DE REFORMA)

Recordem que l’article 2.1 del Projecte de reforma diu: 1. El dret civil propi s’aplicarà interpretant i integrant les seves disposicions d’acord amb els principis generals que l’informen, prenent en consideració la tradició jurídica balear continguda a les antigues lleis i els costums, la doctrina dels doctors i les decisions de la Reial Audiència.

Aquesta previsió està relacionada amb l’actual paràgraf segon de l’article 1 CDCB: El Dret Civil de Balears s’interpretarà i integrarà prenent en consideració

els principis generals que l’informen, així com les lleis i els costums, la jurisprudència i la doctrina que encarnen la tradició jurídica de les Illes. 72

03 Francesca Llodrà Grimalt.qxd

14/2/08

10:01

Página 73

EL SISTEMA DE FONTS DEL DRET CIVIL BALEAR (1990-2006)

Ara bé, aquest paràgraf parla només d’interpretar i integrar, mentre que el Projecte de reforma es refereix a l’aplicació interpretant i integrant, i això s’ha de matisar. El procés d’aplicació del dret implica una sèrie d’activitats o operacions la finalitat de les quals és posar en contacte la norma amb la realitat i donar a un supòsit de fet una conseqüència jurídica, amb tota la dificultat que aquesta operació, la qual no és merament mecànica, comporta. Així mateix, la regulació de les regles d’aplicació de les normes jurídiques és matèria reservada a l’Estat espanyol, d’acord amb l’article 149.1.8 CE, i, per tant, no té sentit entendre que el Projecte de reforma vol preveure regles respecte a aquesta qüestió, la qual cosa fa que deixem sense resoldre l’interrogant sobre si no seria millor que no s’introduís el terme aplicar. De tota manera, podem salvar la validesa d’aquest terme si el posem en connexió amb interpretar i integrar i, sobretot, si entenem que el Projecte de reforma no estableix regles d’aplicació del dret, sinó que les pressuposa, de manera que, en l’únic en què vol incidir el Projecte de reforma és en el fet que «en l’aplicació», la qual es realitzarà segons les regles del Codi civil (o d’altres que fixin els òrgans competents), hi ha dos elements rellevants que s’han de tenir en compte, els principis generals i la tradició jurídica, i són aquests, i no el procés d’aplicació en si —les tècniques aplicatives—, el que interessa al legislador. Probablement, per a dir això és més encertada la dicció de l’article 111-2 de la Llei catalana 29/2002, rubricat encertadament «Interpretació i integració» —i no, com en el Projecte de reforma balear, «Aplicació»—, que diu: 1. En la seva aplicació, el dret civil de Catalunya s’ha d’interpretar i s’ha d’integrar d’acord amb els principis generals que l’informen, prenent en consideració la tradició jurídica catalana.

Dit això, en relació amb el terme aplicació, ara veurem els altres dos termes emprats en el precepte del Projecte de reforma: 1. Interpretació: és la recerca del sentit o el significat de la norma mitjançant texts o signes d’exteriorització. La interpretació és l’operació jurídica bàsica del procés d’aplicació i, per tant, atès que forma part d’aquest, la seva regulació és competència exclusiva del legislador estatal. Òbviament, el legislador balear ha de saber això i, per consegüent, sap que l’aplicador del dret, quan interpreti el dret civil balear, seguirà les pautes donades pel Codi civil (és a dir, els criteris hermenèutics de l’art. 3.1 del Codi civil). Per això hem d’arribar a la conclusió que l’únic que vol el legislador balear és seguir recordant, per si de cas l’aplicador del dret ho desconeix, que el dret civil balear s’ha d’inter73

03 Francesca Llodrà Grimalt.qxd

14/2/08

10:01

Página 74

FRANCESCA LLODRÀ GRIMALT

pretar «d’acord amb els principis generals que l’informen» i «prenent en consideració la tradició jurídica balear». De manera que aquestes afirmacions no són més que un recordatori d’unes regles generals: que els principis generals del dret, a part de ser font del dret quan escau, tenen el caràcter informador de tot l’ordenament jurídic del qual s’extrauen, i que la interpretació de les normes en relació amb els seus antecedents històrics (art. 3.1 CC) és important per a fixar el sentit actual d’institucions històriques. Això darrer, ja ho afirmava amb tota claredat l’article 2.2 CDCEB de 1961 («[p]ara interpretar los preceptos de esta Compilación se tomará en consideración la tradición jurídica balear […]»). 2. Integració: es produeix en cas d’inexistència de llei o de regulació d’una institució o en cas de manca de previsió d’una qüestió controvertida per part d’una llei existent. La integració obliga, per tant, a resoldre una llacuna legal per mitjà de la força expansiva dels textos legals que regulen punts semblants (per la tècnica de l’analogia legis —art. 4 CC—) o per mitjà de la creació de criteris extralegals, com són els principis generals del dret; ara bé, és sabut que en aquest cas estem davant la funció de tercera font del dret dels principis generals, i no en matèria d’aplicació. Amb tot això, hem de dir que, quan la integració fa referència a l’aplicació de la norma (per exemple, l’aplicació analògica), és el legislador estatal el que ens dóna les pautes que s’han de seguir. Per contra, si ens referim a l’obtenció de principis generals del dret propi, estem davant la funció de font del dret, la qual no ha de ser tractada en aquest precepte, sinó en l’anterior que regulava aquesta qüestió, com ja hem analitzat. Per això, el que pensem que el legislador balear vol donar a entendre és que els principis generals propis informen l’ordenament juridicocivil balear en tot moment, cosa que escau recordar, encara que resulta òbvia si partim, i ho fem, de la consideració del dret civil balear com a ordenament jurídic. 4.1.1.

Aplicació interpretant i integrant «d’acord amb els principis generals que l’informen»

Pel que fa a aquesta expressió («d’acord amb els principis generals que l’informen»), ja hem dit que ens ha de resultar òbvia si acceptem, i així ho fem, que el dret civil balear és un ordenament jurídic que s’autointegra segons els seus propis principis, per la funció de font del dret que aquests compleixen, i, alhora (igual que en l’ordenament juridicocivil estatal), que els principis generals del dret informen sempre el propi ordenament jurídic. Per tant, aquesta darrera afirmació vol dir que els principis generals no només entren en consideració quan han d’in74

03 Francesca Llodrà Grimalt.qxd

14/2/08

10:01

Página 75

EL SISTEMA DE FONTS DEL DRET CIVIL BALEAR (1990-2006)

tegrar llacunes legals (en funció de tercera font del dret), sinó que, per a saber el vertader abast, sentit o significat d’una norma dins l’ordenament jurídic, també s’ha d’acudir als principis generals del dret que vertebren i estructuren dit ordenament. Per això són informadors de l’ordenament jurídic, perquè aquest descansa en un sistema de creences i conviccions del grup humà al qual afecta.50 En definitiva, el que volem deixar clar en aquest punt és que els principis generals sempre informen l’ordenament jurídic al qual pertanyen, de manera que ajuden a la funció interpretativa de les lleis i els costums, és a dir, de les altres fonts del dret. Per tant, des d’aquesta funció, no s’ha de mantenir una connexió amb la integració com a tècnica per fer front a una llacuna legal, atès que aquesta és l’altra funció dels principis generals del dret, la qual no ha d’estar degradada a formar part d’un precepte recordatori de com s’ha de realitzar la interpretació de les normes del dret civil balear. En conclusió, pensem que seria aconsellable desvincular la interpretació de la integració i deixar clares les dues funcions diferenciades que compleixen els principis generals del dret civil balear. 4.1.2.

Aplicació «prenent en consideració la tradició jurídica balear»

En aquest punt, les expressions utilitzades en el Projecte de reforma tornen a ser de difícil comprensió. Si recordem la dicció de l’article 2.1 del Projecte de reforma («[e]l dret civil propi s’aplicarà interpretant i integrant les seves disposicions d’acord amb els principis generals que l’informen, prenent en consideració la tradició jurídica balear»), arribem a la conclusió que el significat del precepte, en relació amb la tradició jurídica, ha de ser que «el dret civil propi s’aplicarà prenent en consideració la tradició jurídica», ja que: — No podem establir una referència entre el verb prendre —«prenent»— i el verb integrar, és a dir, no es pot entendre que també haguem d’integrar l’ordenament jurídic balear prenent en consideració la tradició jurídica, ja que els principis generals com a font del dret civil balear autointegren el sistema alhora que limiten l’eventual al·legació indiscriminada de la tradició jurídica. — El verb prendre està en gerundi, com interpretant i integrant; per tant, considerem que depèn del verb principal, aplicar. 50. Cfr. L. DÍEZ-PICAZO i A. GULLÓN, Sistema, p. 140 i seg. Diu l’autor (p. 145): «La sustancia de los principios generales del Derecho consiste en que constituyen normas básicas reveladoras de las creencias y convicciones de la comunidad respecto de los problemas fundamentales de su organización y convivencia.»

75

03 Francesca Llodrà Grimalt.qxd

14/2/08

10:01

Página 76

FRANCESCA LLODRÀ GRIMALT

Així, podem entendre que la tradició jurídica s’ha de prendre en consideració en el procés d’aplicació, en concret durant la interpretació; però només en la interpretació d’una institució històrica i, paral·lelament a la previsió de l’article 3.1 CC, en relació amb els «antecedents històrics», els quals, en el dret civil balear, estan determinats per l’expressió «tradició jurídica balear», formada per o localitzada en les antigues lleis i els costums, la doctrina dels doctors i les decisions de la Reial Audiència. I aquesta tradició jurídica, la podrem anar coneixent en virtut dels treballs que la doctrina jurídica balear (civilista i historiadora, principalment) ens ofereixi.51 Acabem aquest apartat reproduint allò que el paràgraf sisè de l’exposició de motius del Projecte de reforma diu en relació amb la tradició jurídica, la qual cosa, d’acord amb l’opinió que hem exposat, creiem que hauria de ser objecte de major reflexió per part del legislador: La primera regla que l’aplicador del dret ha de considerar és el sistema d’autointegració de les normes mitjançant la «tradició jurídica balear», que és la doctrina de la iuris continuatio acollida per l’originària Compilació balear que no s’entén sense el recurs al dret històric, pel fet de ser senyal d’identitat del nostre poble. No només és un sistema obligat d’interpretació de les normes pròpies, sinó que el recurs a l’autointegració permet omplir buits normatius de les institucions insuficientment regulades o tan sols esmentades, com ja disposava l’article 2 del Projecte d’apèndix del 1949. Abans de declarar que existeix un buit normatiu i integrar-lo mitjançant un sistema extern d’aplicació supletòria d’un altre dret, el recurs a la «tradició jurídica balear» permet omplir-lo dins del propi sistema jurídic mitjançant el dret històric, contingut en les antigues lleis i els costums, en la doctrina dels doctors o opinio doctorum, i en les Decisions de l’antiga Reial Audiència.

51. Com a exemple, entre altres, de treballs recopilatoris de la tradició jurídica balear, vegeu: M. P. FERRER VANRELL, Tradició jurídica mallorquina: Autors del segle XV al XVIII, Palma de Mallorca, Universitat de les Illes Balears, 1990, col·l. «Materials», núm. 1; F. LLODRÀ GRIMALT, Sobre la sucesión intestada en Mallorca (antes y después de 1919), Palma de Mallorca, Universitat de les Illes Balears, 1999, col·l. «Materials», núm. 4; A. PLANAS ROSSELLÓ, Recopilación del derecho de Mallorca de 1622 por los doctores Pere Joan Canet, Antoni Mesquida y Jordi Zaforteza, Palma de Mallorca, Col·legi d’Advocats de les Illes Balears, 1996; A. PLANAS ROSSELLÓ, La abogacía en el Reino de Mallorca: Siglos XIII-XVIII, Palma de Mallorca, Leonard Muntaner, 2003; L. ZAFORTEZA DE CORRAL, La Compilación de 1961 a través de su proceso formativo, Palma de Mallorca, Universitat de les Illes Balears, 1992, col·l. «Materials», núm. 2; L. ZAFORTEZA DE CORRAL et al., Jurisprudència civil balear (1852-1998), Palma de Mallorca, Universitat de les Illes Balears, 1999, col·l. «Materials», núm. 3.

76

03 Francesca Llodrà Grimalt.qxd

14/2/08

10:01

Página 77

EL SISTEMA DE FONTS DEL DRET CIVIL BALEAR (1990-2006)

Així, l’exposició de motius del Projecte de reforma diu que «la primera regla que l’aplicador del dret ha de considerar és el sistema d’autointegració de les normes mitjançant la tradició jurídica balear», afirmació que ens sembla poc adient en un ordenament jurídic que vol desenvolupar-se. Per tant, com que les regles d’aplicació del dret ja hem dit que no són competència del legislador balear, el que creiem que el legislador balear hauria de tenir en compte és que: — El recurs al dret històric és especialment important en el procés d’interpretació del dret civil propi quan es tracta d’una institució històrica, encara que, com a criteri interpretatiu, això no és nou, sinó que ja està consagrat en el Codi civil. — El recurs al dret històric com a mecanisme d’autointegració del nostre ordenament jurídic, això vol dir, en cas de llacuna i exercici de l’analogia iuris, no ens sembla gens aconsellable. És a dir, mitjançant l’analogia iuris cerquem principis generals del dret civil balear que autointegrin l’ordenament jurídic i així no es produeixi una llacuna; però no es pot simplement acudir al dret històric. Al contrari, és del nostre ordenament juridicocivil vigent del qual hem d’abstreure els principis generals, els quals, certament, poden respondre a institucions històriques; però també pot ser que no sigui així, i no per això deixaran de ser principis generals. I en cap cas s’hauria d’aplicar simplement el dret històric, desconnectat del nostre temps, per a autointegrar el nostre ordenament juridicocivil vigent. Això seria, a més, contrari a l’article 3.1 CC, en relació amb el criteri d’interpretació que parla de «la realitat social del temps en què s’ha d’aplicar», norma que és d’aplicació directa a tot l’Estat (art. 149.1.8 CE).52 Per exemple, el legislador català deixa ben palès això —i valdria la pena seguir aquest model més rigorós— quan, en el preàmbul de la Llei 29/2002, diu que «l’autointegració de l’ordenament jurídic propi mitjançant els principis generals propis, en funció de tercera font del dret, limiten l’eventual al·legació indiscriminada de la tradició jurídica», la qual cosa pensem que també és vàlida per al nostre ordenament jurídic.53

52. Vegeu el Diari de Sessions del Ple del Parlament de les Illes Balears, núm. 102 (18 juliol 2006), p. 5208. 53. Seguint Coca Payeras («Introducción», a Miguel COCA PAYERAS (dir.), Compilación del derecho civil de Baleares, Madrid, Centro de Estudios Ramón Areces, 1991, p. 12), «la historia no justifica ni legitima, en buena técnica legislativa y en buena teoría de Estado de Derecho, la existencia de instituciones. Lo que las justifica es su racionalidad y adaptación a la realidad económica y social del momento, y lo que las legitima es su origen democrático.»

77

03 Francesca Llodrà Grimalt.qxd

14/2/08

10:01

Página 78

FRANCESCA LLODRÀ GRIMALT

4.2.

APLICACIÓ PREFERENT DEL DRET CIVIL PROPI I DEL DRET SUPLETORI (ARTICLE 2.2 DEL PROJECTE DE REFORMA) L’actual article 1 del títol preliminar de la Compilació diu: El Dret Civil de les Illes Balears regirà amb preferència al Codi civil i d’altres lleis estatals, d’acord amb l’establert a la Constitució i a l’Estatut d’autonomia, sense perjudici de les normes de caràcter civil que, segons la mateixa Constitució, hi siguin d’aplicació directa i general. […] Per manca de llei i costum del Dret balear, s’aplicarà supletòriament el Codi civil i d’altres lleis estatals, sempre que les normes d’aquestes no s’oposin als principis del seu Ordenament jurídic.

En relació amb aquestes qüestions, l’article 2.2 del Projecte de reforma estableix: Les disposicions del dret civil balear són les normes d’aplicació preferent. Si no n’hi ha, s’aplicarà, com a dret supletori, el Codi civil, sempre que no sigui contrari als principis generals que informen el dret propi o el buit normatiu sigui volgut pel legislador autonòmic.

I trobem l’explicació corresponent en els paràgrafs setè i vuitè de l’exposició de motius del Projecte de reforma: [E]l recurs al dret supletori només ha d’actuar a falta de norma pròpia, perquè la crida al dret estatal implica una insuficiència temporal per inactivitat legislativa del legislador autonòmic (article 149.3 in fine de la Constitució), a diferència dels supòsits d’aplicació directa del dret civil estatal pel fet de ser normes de la seva competència exclusiva (article 149.1.8è, 2n inc., de la Constitució). L’aplicació supletòria del dret estatal és subjecta a una doble exigència: que la norma aplicable no sigui contrària als principis generals que informen l’ordenament civil balear i que existeixi una autèntica llacuna i no un buit normatiu que el legislador autonòmic no vol omplir pel fet d’entendre’l contrari als principis informadors.

Vegem ara quines pautes donen aquests paràgrafs de l’exposició de motius del Projecte de reforma i com ho concreta el legislador balear en el text proposat. En primer lloc, queda clar que el dret civil balear és el dret d’aplicació preferent al territori de les Illes Balears (combinant-ho amb el fet de tenir el veï78

03 Francesca Llodrà Grimalt.qxd

14/2/08

10:01

Página 79

EL SISTEMA DE FONTS DEL DRET CIVIL BALEAR (1990-2006)

natge civil). Però, i en segon lloc, per fets històrics coneguts també queda clar que el dret civil balear no és un ordenament jurídic que consideri tots els supòsits que es poden donar; ara bé, tendeix a ser complet i per això els principis generals del dret civil propi són font d’aquest dret, i és aquest fet el que hem d’enllaçar amb l’aplicació del dret civil estatal, respecte del qual podem distingir dues situacions: 1. Quan el dret civil estatal és dret d’aplicació preferent (aplicació directa),54 cosa que succeeix, principalment, quan es tracta de matèries en les quals el legislador balear no és competent. No hi ha dubte que aquest no és competent en relació amb la legislació civil sobre les matèries concretes enumerades en l’article 149.1.8 CE. Ara bé, amb relació a si el legislador balear és o no competent en totes les altres matèries no enumerades en aquest article, ens limitarem a remetre el lector a aquest article i a la interpretació de la remissió que aquest mateix fa a les comunitats autònomes amb competència en dret civil assumida pels seus estatuts d’autonomia, com és el cas de la CAIB, l’Estatut de la qual diu en l’article 30.27 que la CAIB té competència exclusiva en: Conservació, modificació i desenvolupament del dret civil propi de les Illes Balears, inclosa la determinació del seu sistema de fonts, llevat de les regles relatives a l’aplicació i l’eficàcia de les normes jurídiques, les relacions juridicocivils relatives a les formes de matrimoni, l’ordenació dels registres i dels instruments públics, les bases de les obligacions contractuals, les normes per resoldre els conflictes de lleis i la determinació de les fonts del dret de competència estatal.

2. Quan el dret civil estatal és d’aplicació supletòria a falta de norma pròpia, per insuficiència normativa temporal55 deguda a la inactivitat legislativa del legislador autonòmic (art. 149.3 in fine CE), que és la qüestió que ens interessa. En aquesta ocasió i fruit de la preferència del dret civil balear quan la CAIB és la competent, el dret civil estatal només es pot aplicar si concorren dues circumstàncies: a) Existeix una llacuna no volguda pel legislador, amb la qual cosa volem posar de manifest, i així ho fa l’EM del Projecte de reforma, que ha de ser un cas en què existeixi una autèntica llacuna, i no un buit normatiu que el legislador autonòmic no vulgui omplir pel fet d’entendre que omplir-lo amb el dret supletori és contrari als principis informadors. Serà el recurs als principis gene54. Cfr. M. MASOT MIQUEL, «El Código civil», p. 158-160, i M. P. FERRER VANRELL, «Las fuentes», p. 1831 i 1832. 55. Cfr. M. P. FERRER VANRELL, «Las fuentes», p. 1835-1841.

79

03 Francesca Llodrà Grimalt.qxd

14/2/08

10:01

Página 80

FRANCESCA LLODRÀ GRIMALT

rals del dret en funció informadora, i també com a font del dret, allò que ens portarà a l’evidència que la «llacuna» és volguda pel legislador i que una determinada institució del dret supletori és aliena als principis generals informadors del nostre ordenament juridicocivil. Com a exemple de llacuna no volguda i, per tant, de cas en què actua supletòriament el Codi civil espanyol, ens aventurarem a exposar el supòsit de manca de regulació en relació amb el dret real de servitud de pas;56 per tant, direm que la constitució d’una servitud de pas a Mallorca s’ha de regir pel Codi civil espanyol. Per altra part, com a exemple de llacuna volguda i, per tant, de cas en què no es pot aplicar supletòriament el dret civil estatal, podem esmentar el ja conegut exemple de la regla de l’article 1320 CC, en relació amb la qual la doctrina57 i la jurisprudència58 han posat de manifest que es tracta d’una regla aliena al nostre ordenament juridicocivil que no es pot aplicar supletòriament, mentre el legislador balear no vulgui incloure-la. Podem veure també un altre exemple de llacuna volguda, però en aquest cas es tracta d’un supòsit no tan anomenat: l’intent d’aplicació supletòria al dret civil balear d’alguns articles del Codi civil espanyol modificats per la Llei 41/2003, de 18 de novembre, de protecció patrimonial de les persones amb discapacitat i de modificació del Codi civil, de la Llei d’enjudiciament civil i de la normativa tributària amb aquesta finalitat. Aquest podria ser el cas de l’article 822 CC, que diu: La donación o legado de un derecho de habitación sobre la vivienda habitual que su titular haga a favor de un legitimario persona con discapacidad, no se computará para el cálculo de las legítimas si en el momento del fallecimiento ambos estuvieren conviviendo en ella. Este derecho de habitación se atribuirá por ministerio de la ley en las mismas condiciones al legitimario discapacitado que lo necesite y que estuviera conviviendo con el fallecido, a menos que el testador hubiera dispuesto otra cosa o lo hubiera excluido expresamente, pero su titular no podrá impedir que continúen conviviendo los demás legitimarios mientras lo necesiten.

56. Cfr. F. LLODRÀ GRIMALT, «Notas para la regulación», i F. LLODRÀ GRIMALT, «Sobre la conveniencia de regular». 57. Cfr. M. P. FERRER VANRELL, «La problemática de la aplicabilidad del artículo 1320 del Código civil a los ordenamientos civiles territoriales (a la luz de la Sentencia de 3 de septiembre de 1998 del TSJB)», Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 665 (2001), p. 1079-1136. 58. Sentència del Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears (TSJIB) de 3 de setembre de 1998 (ponent: Rafael Perera Mezquida).

80

03 Francesca Llodrà Grimalt.qxd

14/2/08

10:01

Página 81

EL SISTEMA DE FONTS DEL DRET CIVIL BALEAR (1990-2006)

Aquest article fou modificat per la Llei 41/2003 per a atendre finalitats tan lloables com oferir: [...] al legitimario con discapacidad que lo necesite un legado legal del derecho de habitación sobre la vivienda habitual en la que conviviera con el causante, si bien a salvo de cualquier disposición testamentaria de éste sobre el derecho de habitación.

Aquest exemple podria donar lloc a una polèmica semblant a la de l’aplicació supletòria de l’article 1320 CC, ja que sota aquest es diu que s’amaga la finalitat de tutela de la família (a l’empara de l’art. 39.1 CE: «Els poders públics asseguren la protecció social, econòmica i jurídica de la família»), i en l’article relatiu a la llegítima —art. 822 CC— trobem la tutela de les persones discapacitades (a l’empara de l’art. 9.2 CE: «Correspon als poders públics de promoure les condicions per tal que la llibertat i la igualtat de l’individu i dels grups en els quals s’integra siguin reals i efectives; remoure els obstacles que n’impedeixin o en dificultin la plenitud i facilitar la participació de tots els ciutadans en la vida política, econòmica, cultural i social»; i de l’art. 49 CE: «Els poders públics duran a terme una política de previsió, tractament, rehabilitació i integració dels disminuïts físics, sensorials i psíquics, als quals es prestarà l’atenció especialitzada que requereixen, i els empararan especialment en la consecució dels drets que aquest Títol atorga a tots els ciutadans»). Ambdós supòsits són, segons el legislador civil estatal, situacions mereixedores de protecció especial enfront dels interessos individuals (especialment, el dret a la propietat privada i el dret a l’herència —art. 33 CE: «1. Es reconeix el dret a la propietat privada i a l’herència. 2. La funció social d’aquests drets en delimitarà el contingut, d’acord amb les lleis»—), cosa que es pot plantejar, però això forma part d’un altre debat, si la regulació civil d’aquestes situacions per a uns ciutadans sí i per a altres no constitueix un supòsit de discriminació (art. 14 CE: «Els espanyols són iguals davant la llei, sense que pugui prevaler cap discriminació per raó de naixença, raça, sexe, religió, opinió o qualsevol altra condició o circumstància personal o social») per raó d’una circumstància personal (el veïnatge civil en relació amb la residència habitual). Tanmateix, parlar de desigualtat o de discriminació no es pot fer a la lleugera i només el Tribunal Constitucional es pot pronunciar respecte a aquesta qüestió. Hi ha vies per a sol·licitar, si escau, aquest pronunciament, i deixem així apuntada aquesta qüestió. b) Juntament amb el fet que existeixi una vertadera llacuna no volguda pel legislador balear, la norma civil estatal aplicable supletòriament no pot ser contrària als principis generals que informen l’ordenament juridicocivil balear, en 81

03 Francesca Llodrà Grimalt.qxd

14/2/08

10:01

Página 82

FRANCESCA LLODRÀ GRIMALT

connexió amb la funció negativa que hem dit que compleixen aquests principis. Per tant, i en relació amb el sistema d’autointegració que permeten els principis generals del dret propi com a tercera font del dret, només aplicarem el dret civil estatal quan hi ha una llacuna i no hem pogut autointegrar el nostre ordenament juridicocivil d’acord amb un principi propi, suposadament perquè no el tenim. En definitiva, aquí es tracta d’una manca de legislació i d’una llacuna no volguda. Com a exemple de llacuna no volguda i, per tant, de cas en què actua supletòriament el Codi civil espanyol, podem recordar el supòsit ja comentat de manca de regulació en relació amb el dret real de servitud de pas, ja que, ara com ara, en aquest cas el nostre ordenament juridicocivil és insuficient. 4.3.

FONTS COMPLEMENTÀRIES: LA JURISPRUDÈNCIA (ARTICLE 2.3 DEL PROJECTE DE REFORMA)

Com a qüestió nova, pel fet que l’actual article 1 CDCB no hi fa referència, l’article 2.3 del Projecte de reforma diu: La jurisprudència del Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears i, si n’és el cas, del Tribunal Suprem, complementarà l’ordenament civil balear.

I, amb relació a aquesta norma, el paràgraf novè de l’exposició de motius del Projecte de reforma exposa: Com és sabut, la doctrina emanada dels tribunals en interpretar i aplicar les normes de l’ordenament té un valor complementari excepcional. En el precepte s’al·ludeix a la doctrina del Tribunal Superior de Justícia, la Sala Civil i Penal és l’òrgan judicial competent per conèixer dels recursos de cassació per infracció de les normes de dret civil propi, ex article 478.1, segon paràgraf, de la Llei d’enjudiciament civil. D’altra banda, es fa una referència necessària a la doctrina emanada del Tribunal Suprem, per haver estat aquest el competent amb caràcter exclusiu per conèixer dels recursos de cassació —també d’aquells en què pogués haver-hi una infracció de normes de dret civil propi— fins al 1985,59 any en què la Llei Orgànica del Poder Judicial va dotar de competències els tribunals superiors de justícia, prevists a l’article 152 de la Constitució i als articles 48 i 50 de la redacció primitiva de l’Estatut d’Autonomia per a les Illes Balears (Llei Orgànica 2/1983, de 25 de febrer). 59. La consulta d’aquesta jurisprudència és accessible gràcies a l’obra de L. ZAFORTEZA DE CORRAL et al., Jurisprudència civil.

82

03 Francesca Llodrà Grimalt.qxd

14/2/08

10:01

Página 83

EL SISTEMA DE FONTS DEL DRET CIVIL BALEAR (1990-2006)

Pel que fa a tota l’articulació i la funció del Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears (TSJIB), no escau en aquest estudi fer cap comentari.60 Simplement, però, des del vessant de les fonts del dret, hem de recordar que la funció de la jurisprudència civil està establerta en l’article 1 CC en relació amb les fonts del dret civil estatal: és la doctrina complementadora de l’ordenament jurídic, perquè té l’autoritat que li proporciona l’òrgan del qual emana. Per tant, sabem que la jurisprudència no és font del dret, però té la funció de complement (a manera de simple interpretació, d’interpretació integradora i de labor de consagració i aplicació dels principis generals del dret) de l’ordenament jurídic, per la qual cosa considerem que seria més adient dir que la jurisprudència té «una funció complementària de l’ordenament jurídic d’excepcional valor», en lloc de «té un valor complementari excepcional», com diu l’exposició de motius del Projecte de reforma, perquè la primera expressió ens sembla més rigorosa per a repetir el que ja és sabut que és la jurisprudència. Finalment, cal només destacar que podem conèixer més fàcilment la labor del TSJIB i la seva doctrina gràcies a la Secció de Jurisprudència de Dret Civil Balear que ens ofereix puntualment la Revista Jurídica de les Illes Balears, a cura del doctor Masot Miquel, des que es va crear la revista l’any 2001. 4.4.

LA COMPILACIÓ COM A DRET COMÚ (ARTICLE 2.4 DEL PROJECTE DE REFORMA)

L’article 2.4 del Projecte de reforma acaba amb una altra declaració nova, també pel fet que no està prevista en l’actual article 1 CDCB: 4. Les disposicions d’aquesta compilació constitueixen el dret comú de les Illes Balears i s’aplicaran, supletòriament, a les altres lleis.

En relació amb la declaració de la Compilació com a dret comú, el primer paràgraf de l’exposició de motius del Projecte de reforma exposa que: Les normes […] regulades en el títol preliminar […] constitueixen el dret civil general propi de la comunitat autònoma, juntament amb les seves disposicions finals i transitòries.

60. Vegeu, sobre aquest tema, F. J. MUÑOZ JIMÉNEZ, «El recurso de casación civil en materia de derecho privativo», Boletín de la Academia de Jurisprudencia y Legislación de Baleares, tom VII (2004), p. 119-190.

83

03 Francesca Llodrà Grimalt.qxd

14/2/08

10:01

Página 84

FRANCESCA LLODRÀ GRIMALT

Reitera la idea d’un dret civil general el quart paràgraf de l’exposició de motius (encara que de manera gramaticalment poc clara o incompleta) quan diu: S’inicia la reforma amb la mateixa denominació del títol preliminar, per la necessitat de deixar constància que el conjunt de disposicions generals que conté són d’aplicació a tot el territori de la Comunitat Autònoma.

I el desè paràgraf de l’exposició de motius justifica l’article comentat tot exposant que: S’ha posat de relleu, en el paràgraf quart de l’article que es justifica, que la Compilació és el dret comú de Balears, incloent en el text articulat aquella referència de l’Exposició de Motius de la Compilació del 1990, amb la finalitat de destacar el seu caràcter supletori de les altres lleis.

D’altra banda, hem de dir que aquesta idea de dret comú està també determinada per la peculiar estructura de la Compilació, dividida en llibres, un per a cada illa (menys Formentera, que forma, amb Eivissa, les Pitiüses), la qual cosa manifesta el paràgraf segon de l’exposició de motius del Projecte de reforma: L’estructura de la Compilació va ser conseqüència de l’Informe elaborat per la Comissió de Juristes d’Eivissa, que per evitar la influència a les Illes Pitiüses del dret mallorquí «so pretexto de una vigencia general de éste en todo el territorio de las Baleares», acordà, per unanimitat, elevar-lo a la Comissió General de Codificació redactora de la Compilació del 1961. Aquesta, tot i haver pres per base el Projecte d’apèndix del 1949,61 varià totalment la sistemàtica i l’estructura del projecte que, finalment, es va dividir en tres llibres —el Llibre primer per a Mallorca, el Llibre segon per a Menorca i el Llibre tercer per a Eivissa i Formentera—, que constitueixen el dret especial de cadascun dels territoris insulars.

I el paràgraf dotzè de l’exposició de motius, en relació amb la previsió de l’article 2 bis (que no comentem en aquest treball), assenyala pel que fa a aquesta distribució territorial:

61. Fa referència al Projecte d’apèndix (de dret civil balear) aprovat el 22 de febrer de 1949 per la Comissió de Juristes de Balears nomenada per l’Ordre de 10 de febrer de 1948.

84

03 Francesca Llodrà Grimalt.qxd

14/2/08

10:01

Página 85

EL SISTEMA DE FONTS DEL DRET CIVIL BALEAR (1990-2006)

[...] la vigència local exclusiva de cada llibre, circumscrita a cada territori insular, conformat pel Llibre primer que s’aplica a Mallorca; el Llibre segon aplicable a Menorca, i el Llibre tercer a Eivissa i Formentera per la qual cosa aquesta aplicació estarà determinada per les normes establertes en el Codi civil.

A continuació aprofundirem en aquestes qüestions. 4.4.1.

L’estructura de la Compilació

En relació amb l’article 2.4 del Projecte de reforma, és adient, com a primera qüestió que cal comentar, referir-nos al tema de l’estructura de la Compilació de 1990, que està dividida en llibres, un per a cada territori. La sistemàtica de dividir la Compilació en tres llibres, un per a cada territori format per les distintes illes, es deu a l’Informe de la Comissió de Juristes d’Eivissa.62 Aquesta estructura es va plantejar i incorporar a la Compilació de 1961 i es va mantenir en la Compilació de 1990. Respecte a aquesta qüestió, es diu que la divisió de la Compilació en tres llibres planteja el tema que, si no és el mateix dret, almenys formalment, l’aplicable a les diferents illes, no es pot parlar, per tant, d’unitat del dret civil balear.63 Per això, segons l’opinió de Coca,64 «lo aconsejable hubiera sido crear un Libro tras el Título Preliminar de disposiciones generales a todas las islas, a las cinco, y así se ordene unitariamente lo que ya es común, y separadamente las especialidades de cada una de las islas». Sigui com vulgui, l’estructura actual permet afirmar que el «dret civil propi general»65 només està format pel títol preliminar i les disposicions finals i transitòries de la Compilació i per les lleis especials (no contingudes en la Compilació) que tinguin com a àmbit d’aplicació territorial tot el territori de la Co62.

Vegeu tots aquests documents precompilatoris en el treball de documentació de L. ZA-

FORTEZA DE CORRAL, La Compilación de 1961.

63. Cfr. M. P. FERRER VANRELL, El informe sobre la reforma de la Compilació de dret civil de Balears, Palma de Mallorca, Universitat de les Illes Balears, 2000, col·l. «Materials», núm. 5, p. 67 i 68, que diu que «no se puede negar la existencia de algunas instituciones con sus propias características diferenciadoras, seguramente como consecuencia de la estructura territorial, pero que a esta peculiaridad, que por otra parte existe en otros territorios forales se le denomine “ordenamiento específico”, es difícil de admitir». Cfr. també F. LLODRÀ GRIMALT, «Turisme, urbanisme i família», p. 98. 64. M. COCA PAYERAS, Compilación, p. 13 i 14. 65. Preferim aquesta expressió a la de «dret civil general propi» utilitzada en l’exposició de motius del Projecte de reforma, ja que, en aquest context, és la qualitat de «general» la que es predica del «dret civil propi».

85

03 Francesca Llodrà Grimalt.qxd

14/2/08

10:01

Página 86

FRANCESCA LLODRÀ GRIMALT

munitat Autònoma. Per tant, són també dret general la Llei 11/2001, de parelles estables, la Llei 1/2006, de voluntats anticipades, i la Llei 18/2006, de 22 de novembre, de mediació familiar. 4.4.2.

Dret civil propi general i dret comú

D’acord amb el que acabem de dir sobre el fet que l’estructura actual de la Compilació permet afirmar que només són «dret civil propi general» el títol preliminar i les disposicions finals i transitòries de la Compilació i les lleis especials autonòmiques en matèria civil, hem de concloure que els conceptes de dret civil propi general i dret comú no fan referència al mateix. D’una banda, ja sabem què és el «dret civil propi general», i, de l’altra, de l’article 2.4 del Projecte de reforma extraiem que la Compilació és també dret general en el sentit de comú; de manera que, al marge que el seu títol preliminar i les seves disposicions finals i transitòries siguin aplicables a totes les illes i, per això, siguin dret civil propi general, tot el text de la Compilació és alhora dret comú (cada llibre ho és respecte del seu territori, hem d’entendre). Així, la declaració de dret comú de la Compilació suposa: a) Que seran qualificades d’especials les lleis situades al marge de la Compilació, com per exemple la Llei de parelles estables, i alhora aquesta especialitat les fa d’aplicació preferent, dins del seu àmbit, a la Compilació. b) Que la declaració de «dret comú» vol recordar el paper del ius commune com a dret supletori en primer grau respecte dels drets propis dels diferents territoris europeus.66 Així, el paràgraf desè de l’exposició de motius del Projecte de reforma diu: 66. El ius commune romà canònic té la seva base en la recepció del dret romà a l’Europa de l’edat mitjana. El dret romà proporciona el fonament històric al ius commune, un dret que amb la recepció va ser vigent en molts territoris europeus. I també ho fou a les Illes Balears, com es posa de manifest en els antecedents legislatius de la nostra compilació. Per exemple, Ripoll i Palou, en la seva Memoria sobre las instituciones del derecho civil de las Baleares, assenyala que «el derecho romano tomó de tal suerte carta de naturaleza entre nosotros, que sólo a él se ha acudido en todo aquello que las propias franquezas no determinaban». La doctrina també ha posat de manifest això en molts estudis d’institucions civils pròpies. Com a mostra, destaquem P. BALLESTER, «Las instituciones forales de Menorca», Revista de Menorca (1899); M. P. FERRER VANRELL, La diffinitio en el derecho civil de Mallorca: Un estudio sobre la tradición jurídica mallorquina, Palma de Mallorca, 1992; E. MARTÍNEZ PIÑEIRO, «Las legítimas en Mallorca en el Proyecto de ley sobre la Compilación del derecho civil de Baleares», Cuadernos de la Facultad de Derecho, núm. 12 (1985), p. 92-108; M. MASOT MIQUEL, «El régimen económico matrimonial en la Compilación de derecho civil especial de Baleares», Temis, núm. 12 (1962);

86

03 Francesca Llodrà Grimalt.qxd

14/2/08

10:01

Página 87

EL SISTEMA DE FONTS DEL DRET CIVIL BALEAR (1990-2006)

[...] la Compilació és el dret comú de Balears, incloent en el text articulat aquella referència de l’exposició de motius de la Compilació del 1990,67 amb la finalitat de destacar el seu caràcter supletori de les altres lleis.

La idea de dret comú també està present en la Llei catalana 29/2002, en l’article 111-4 («Caràcter de dret comú. Les disposicions d’aquest Codi constitueixen el dret comú a Catalunya i s’apliquen supletòriament a les altres lleis»), que va ser també objecte d’un recurs d’inconstitucionalitat, del qual ja hem parlat, perquè aquesta idea permetia, segons l’advocat de l’Estat: […] alterar de manera inconstitucional el ámbito territorial de vigencia del Derecho común. La atribución de la condición de Derecho común a las disposiciones contenidas en el Código Civil de Cataluña no puede ampararse en la función de modificación y desarrollo del Derecho Civil foral o especial porque viene a producir consecuencias en todo el ordenamiento jurídico y sólo sería admisible si se partiera de una concepción del ordenamiento jurídico catalán como una totalidad autosuficiente, dotado de principios propios que no tengan conexión alguna con el ordenamiento jurídico estatal. […] la declaración del Derecho civil de Cataluña como Derecho común permite su aplicación supletoria en el territorio de la Comunidad Autónoma en defecto de norma especial aplicable, impidiendo con ello la aplicación del Código Civil. Sin embargo, «el Código civil contiene normas que pertenecen no ya al sistema global jurídico-civil, sino al ordenamiento jurídico español como un todo», por lo que su contenido «incumbe no ya al sistema global jurídico civil, sino al sistema jurídico global a secas, comprensivo de todos los sectores del ordenamiento, incluso el derecho constitucional».

M. MASOT MIQUEL, El contrato sucesorio en el derecho foral de Mallorca: la donación universal de bienes presentes y futuros, Palma de Mallorca, Gráficas Miramar, 1976; M. MASOT MIQUEL, «El règim de separació de béns: la institució estrella del dret civil balear», Estudis Baleàrics, núm. 28 (1988), p. 9-19; L. PASCUAL GONZÁLEZ, La definición, institución de derecho sucesorio contractual, Palma de Mallorca, 1962; J. SALVÀ RIERA, El derecho de familia en Mallorca, Palma de Mallorca, Felipe Guasp, 1918; L. ZAFORTEZA DE CORRAL, «Consideraciones acerca del derecho transitorio y de la sustitución fideicomisaria condicional en el derecho civil de las islas Baleares», La Llei, núm. 2 (1991), p. 201-221; L. ZAFORTEZA DE CORRAL, El fideicomiso en el derecho civil de Mallorca y Menorca, Palma de Mallorca, 1992; O. CARDONA GUASCH, «La institució pitiüsa de l’acolliment en una quarta part dels milloraments», Boletín de la Academia de Jurisprudencia y Legislación de Baleares, tom VII (2004); F. LLODRÀ GRIMALT, Sobre la sucesión intestada. 67. Fa referència a la declaració següent: «Avui dia, després de l’entrada en vigor de la Constitució, els Drets Civils de les diferents regions o nacionalitats no suposen un Dret constituït per normes d’excepció enfront de les del Codi civil, sinó senzillament, un Dret diferent: són el Dret comú que té vigència prioritària a les respectives circumscripcions territorials.»

87

03 Francesca Llodrà Grimalt.qxd

14/2/08

10:01

Página 88

FRANCESCA LLODRÀ GRIMALT

Pel que fa a aquesta qüestió, l’advocat de la Generalitat va assenyalar (cosa que també és aplicable al dret civil balear): En particular, lo dispuesto en el art. 111-4, en conexión con el art. 111-5, no representa una modificación sustancial respecto del contenido del artículo 1 y DF 4ª de la Compilación de 1984 y responde a la habilitación expresada por el artículo 149.1.8ª CE para determinar el sistema de fuentes del Derecho Civil propio de Cataluña [...] plenamente coherente con la tradición jurídica catalana [...] evitando la heterointegración pero sin excluir al Código civil español que, además, resulta de directa aplicación en las materias constitucionalmente reservadas a la regulación estatal. En términos equivalentes han de entenderse la declaración del carácter de Derecho común de Cataluña [...] que en modo alguno desconocen la pertenencia a un ordenamiento jurídico superior, encabezado por la CE y el EA, ni la regla de supletoriedad del artículo 149.3 CE.

Per a acabar, resta exposar com es va pronunciar el Tribunal Constitucional en l’aixecament de la suspensió de la Llei catalana 29/2002 en relació amb la declaració de dret comú: Lo dispuesto en este precepto tiene como antecedente inmediato el art. 4.3 CC, donde se afirma que las disposiciones del Código «se aplicarán como supletorias en las materias regidas por otras leyes», expresión casi idéntica a la utilizada por el legislador autonómico catalán. Pues bien, la lectura del precepto legal impugnado no impone la aplicación expansiva que sugiere el Abogado del Estado, sino que la aplicación supletoria a que se refiere dicha norma puede limitarse a las leyes civiles de la Comunidad Autónoma de Cataluña.

5.

REDACCIÓ ALTERNATIVA COM A PROPOSTA DE LEGE FERENDA

L’exposició seguida en aquest treball i les observacions fetes ens duen a concloure que allò assenyalat en els articles 1 i 2 del Projecte de reforma podria ser assolit més fàcilment per l’operador jurídic si el legislador adoptés una redacció i una exposició que seguissin l’esquema de la seqüència aplicadora de la norma, com per exemple, segons la nostra opinió, fa la redacció següent (que oferim com a proposta de lege ferenda): 88

03 Francesca Llodrà Grimalt.qxd

14/2/08

10:01

Página 89

EL SISTEMA DE FONTS DEL DRET CIVIL BALEAR (1990-2006)

Article 1. Fonts del dret civil de les Illes Balears Les fonts del dret civil propi de les Illes Balears són, per aquest ordre: les normes autonòmiques en matèria de dret civil, el costum i els principis generals del dret civil propi. Article 2. Regles generals del dret civil de les Illes Balears 1. Les disposicions del dret civil balear són les normes d’aplicació preferent. 2. Les disposicions d’aquesta Compilació constitueixen el dret comú de les Illes Balears i s’aplicaran, supletòriament, a les altres lleis. 3. La integració de l’ordenament juridicocivil balear s’ha de fer d’acord amb els principis generals del dret que l’informen. 4. En l’aplicació del dret civil propi, aquest ha de ser interpretat d’acord amb els principis generals que l’informen i, si es tracta de la interpretació d’una institució històrica, s’ha de prendre en consideració la tradició jurídica balear, continguda en les antigues lleis i els costums, la doctrina dels doctors i les decisions de la Reial Audiència. 5. A falta de norma de dret civil propi, s’ha d’aplicar, com a dret supletori, el dret civil espanyol, sempre que la seva aplicació no sigui contrària als principis generals que informen el dret civil propi i que el buit normatiu no sigui volgut pel legislador balear. 6. La jurisprudència del Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears i, si escau, del Tribunal Suprem, complementarà l’ordenament civil balear.

Concloem assenyalant que, com a suport a favor de la redacció alternativa que proposem, es pot tenir en compte el fet que el paràgraf sisè de l’exposició de motius del Projecte de reforma, per tal de justificar l’article 2 del Projecte de reforma (en relació amb el qual hem proposat la redacció alternativa exposada), no segueix l’esquema d’aquest, sinó un de més proper a la redacció que hem proposat, ja que l’exposició de motius parteix d’una premissa clara i deixa palès que és a partir d’aquesta que es formulen les regles que l’aplicador del dret ha de tenir en compte, perquè diu: L’article 2 determina l’aplicació preferent del dret civil balear en el seu àmbit territorial de vigència i alhora resol els múltiples problemes que presenta la seva aplicació, derivats de la pròpia insuficiència mentre el legislador autonòmic no en procedeixi al «desenvolupament» total.

Si ara tornem a llegir l’article 2 del Projecte de reforma, es podrà entendre millor el que volem explicar, ja que pensem que no és lògic, vista l’explicació de l’exposició de motius del Projecte de reforma, l’esquema que després segueix el mencionat article 2 d’aquest projecte. 89

03 Francesca Llodrà Grimalt.qxd

14/2/08

10:01

Página 90

FRANCESCA LLODRÀ GRIMALT

BIBLIOGRAFIA AURIOLES MARTÍN, A. Introducción al derecho turístico. 2a ed. Madrid: Tecnos, 2005. BADOSA COLL, F. «La recent jurisprudència constitucional sobre les competències de les comunitats autònomes en dret civil». Iuris: Quaderns de Política Jurídica, núm. 1 (1994), p. 11-36. BADOSA COLL, F. [coord.]. Compendi de dret civil català. Madrid; Barcelona: Marcial Pons, 1999. BALLESTER, P. «Las instituciones forales de Menorca». Revista de Menorca (1899). BARRAL VIÑALS, I. «Los indeterminados límites del derecho autonómico civil». A: CABANILLAS SÁNCHEZ, A. [et al.]. Estudios jurídicos en homenaje al profesor Díez-Picazo. Tom I. Madrid: Civitas, 2003, p. 244-250. Butlletí Oficial de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears, núm. 153 (1 desembre 1998). Butlletí Oficial del Parlament de les Illes Balears, núm. 137 (15 juny 2006). CARDONA GUASCH, O. «La institució pitiüsa de l’acolliment en una quarta part dels milloraments». Boletín de la Academia de Jurisprudencia y Legislación de Baleares, tom VII (2004). CASTRO, F. de. «Fuentes del derecho e interpretación». Anuario de Derecho Civil, 1958, p. 235. CLAR GARAU, R. «Artículo 1». A: ALBALADEJO, M.; DÍAZ ALABART, S. [dir.]. Comentarios al Código civil y compilaciones forales. Tom XXXI, vol. 1 i 2. Madrid: Edersa, 1980 i 1981. — «Artículo 1». A: ALBALADEJO, M.; DÍAZ ALABART, S. [dir]. Comentarios al Código civil y compilaciones forales. Tom XXXI, vol. 1 i 2. 2a ed. Madrid: Edersa, 2000. — «Engranaje de Constitución, Estatut, Código civil y derecho foral». A: Estudios en homenaje a Miguel Coll Carreras. Palma de Mallorca: Govern de les Illes Balears, 2006, p. 175 i seg. COCA PAYERAS, M. «Sobre el origen y el desarollo del concepto de doctrina legal». Revista Jurídica de Catalunya (1980), p. 611. — «Vecindad administrativa y vecindad civil. Génesis de un concepto legal». Revista Jurídica de Catalunya (1981). — «Aproximación a un concepto técnico del ordenamiento civil». Cuadernos de la Facultad de Derecho, núm. 5 (1983). — «¿Nueva Compilación del derecho civil de Baleares o modificación de la vigente?». Cuadernos de la Facultad de Derecho [Palma de Mallorca], núm. 12 (1985). — «Condición política, vecindad administrativa y vecindad civil balear. (En torno a los artículos 6 y 7 EA)». Cuadernos de la Facultad de Derecho [Palma de Mallorca], núm. 10 (1985). — Tanteo y retracto, función social de la propiedad y competencia autonómica. Bolonya: Publicaciones del Real Colegio de España, 1988. (Studia Albornotiana) — «Conservación, modificación y desarrollo del derecho civil propio, en la doctrina del Tribunal Constitucional (SSTC. 88, 156 y 226 de 1993)». Revista Jurídica de Catalunya (1994), p. 163-170.

90

03 Francesca Llodrà Grimalt.qxd

14/2/08

10:01

Página 91

EL SISTEMA DE FONTS DEL DRET CIVIL BALEAR (1990-2006)

COCA PAYERAS, M. «El despliegue del artículo 149.1.8ª de la Constitución en el ámbito jurídico balear». Derecho Privado y Constitución, núm. 2 (1994), p. 35-54. — «Lección 26: La sucesión por causa de muerte. Los principios sucesorios romanos». A: FERRER VANRELL, M. P. [coord.]; COCA PAYERAS, M. [et al.]. Lecciones de derecho civil balear. 3a ed. Palma de Mallorca: Universitat de les Illes Balears, 2004. (Materials Didàctics), p. 296 i seg. COCA PAYERAS, M. [dir.] Compilación del derecho civil de Baleares. Madrid: Centro de Estudios Ramon Aceres, 1991. Diari de Sessions del Ple del Parlament de les Illes Balears, núm. 102 (18 juliol 2006). DÍEZ-PICAZO, L.; GULLÓN, A. Sistema de derecho civil. Vol. I. 8a ed. Madrid: Tecnos, 1992. FERRER VANRELL, M. P. Tradició jurídica mallorquina: Autors del segle XV al XVIII. Palma de Mallorca: Universitat de les Illes Balears, 1990. (Materials; 1) — La diffinitio en el derecho civil de Mallorca: Un estudio sobre la tradición jurídica mallorquina. Palma de Mallorca, 1992. — El informe sobre la reforma de la Compilació de dret civil de Balears. Palma de Mallorca: Universitat de les Illes Balears, 2000. (Materials; 5) — «La problemática de la aplicabilidad del artículo 1320 del Código civil a los ordenamientos civiles territoriales (a la luz de la Sentencia de 3 de septiembre de 1998 del TSJB)». Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 665 (2001), p. 10791136. — «Las fuentes del derecho civil balear: artículo 1 de la CDCB». Boletín de Información del Ministerio de Justicia, núm. 1918 (2002). — «El Estatuto de autonomía de las Islas Baleares y la competencia legislativa en derecho civil propio». Revista Jurídica de les Illes Balears, núm. 2 (2004), p. 33-68. FERRER VANRELL, M. P. [coord.]; COCA PAYERAS, M. [et al.]. Lecciones de derecho civil balear. 3a ed. Palma de Mallorca: Universitat de les Illes Balears, 2004. (Materials Didàctics) LLODRÀ GRIMALT, F. «La naturaleza jurídica de la sociedad rural menorquina según su tradición jurídica». Estudis Baleàrics, núm. 68-69 (2000), p. 111-124. — «La protecció jurídica de la cultura popular». A: II Jornades d’Estudis Locals de Manacor. Manacor: 2002, p. 369-380. — «Turisme, urbanisme i família: noves realitats del dret civil balear al segle XXI». A: II Jornada d’Estudis Locals de Capdepera. Capdepera, Mallorca: Ajuntament de Capdepera, 2002, p. 95-106. — «El Codi civil de Catalunya en la cruïlla del dret privat europeu». Revista Jurídica de Catalunya, núm. 3 (2002), p. 657 i seg. — «Conservació de la biodiversitat i funció social de la propietat privada. Aproximació al Projecte de llei de conservació de la biodiversitat de les Illes Balears». A: Congrés Espais Naturals Protegits: el Paper de la Propietat Privada. Palma de Mallorca: INESE, 2004, p. 95-101. — «Lección 8: Los contratos agrarios en Mallorca y Menorca». A: FERRER VANRELL, M. P. [coord.]; COCA PAYERAS, M. [et al.]. Lecciones de derecho civil balear. 3a ed.

91

03 Francesca Llodrà Grimalt.qxd

14/2/08

10:01

Página 92

FRANCESCA LLODRÀ GRIMALT

Palma de Mallorca: Universitat de les Illes Balears, 2004. (Materials Didàctics), p. 110-128. LLODRÀ GRIMALT, F. «Un impulso al derecho civil balear: los contornos del derecho civil balear “posible”. (Un estudio a propósito de la normativa autonómica en materia de derecho de consumo y del turismo)». Boletín de la Academia de Jurisprudencia y Legislación de Baleares, tom VII (2004). — «The Binding Preliminary Contract in European Private Law». A: AJANI, G.; EBERS, M. [ed.]. Uniform Terminology for European Contract Law. Baden-Baden: Nomos, 2005, p. 199-217. — «El patrimoni hereditari sotmès a distribució a la Compilació balear com a patrimoni fiduciari». A: NASARRE AZNAR, S.; GARRIDO MELERO, M. [coord.]. Los patrimonios fiduciarios y el trust: III Congreso de Derecho Civil Catalán. Madrid: Marcial Pons, 2006, p. 267-282. — «Los contratos agrarios en Mallorca y Menorca». Cuadernos de Derecho Agrario: Aspectos de la normativa agraria en la Unión Europea y en América Latina, núm. 3, p. 235-255. — «Notas para la regulación del derecho de servidumbre de paso en Mallorca». Boletín de la Academia de Jurisprudencia y Legislación de Baleares, tom VIII (2006). — «Sobre la conveniencia de regular el derecho de servidumbre forzosa de paso en Mallorca». Cuadernos de Derecho Agrario. [En premsa] — Sobre la sucesión intestada en Mallorca (antes y después de 1919). Palma de Mallorca: Universitat de les Illes Balears, 1999. (Materials Didàctics; 4) — «El derecho civil propio de la isla de Mallorca». Narria: Estudios de Artes y Costumbres Populares, núm. 113, 114, 115 i 116 (2006), p. 36-40. MARTÍN CASALS, M. «El Codi civil de Catalunya en la cruïlla del dret privat europeu». Revista Jurídica de Catalunya, núm. 3 (2002). M ARTÍNEZ P IÑEIRO , E. «Las legítimas en Mallorca en el Proyecto de ley sobre la Compilación del derecho civil de Baleares». Cuadernos de la Facultad de Derecho, núm. 12 (1985), p. 92-108. MASOT MIQUEL, M. «Compilación del derecho civil especial de Baleares». Temis, núm. 12 (1962), p. 213-223. — «El régimen económico matrimonial en la Compilación de derecho civil especial de Baleares». Temis, núm. 12 (1962). — El contrato sucesorio en el derecho foral de Mallorca: la donación universal de bienes presentes y futuros. Palma de Mallorca: Gráficas Miramar, 1976. — «El règim de separació de béns: la institució estrella del dret civil balear». Estudis Baleàrics, núm. 28 (1988), p. 9-19. — «El Código civil y su aplicación en el derecho civil balear». A: Centenario del Código civil (1889-1989). Vol. 2. 1990, p. 1299-1332. — «El Código civil y su aplicación en el derecho civil balear». Boletín de la Academia de Jurisprudencia y Legislación de Baleares, tom II (1992). — «Una reflexió, al començament del segle XXI, sobre la vigència a Mallorca i Menorca

92

03 Francesca Llodrà Grimalt.qxd

14/2/08

10:01

Página 93

EL SISTEMA DE FONTS DEL DRET CIVIL BALEAR (1990-2006)

dels principis successoris romans». Boletín de la Academia de Jurisprudencia y Legislación de Baleares, tom VII (2004), p. 5-33. MONSERRAT QUINTANA, A. «La aplicación de los principios generales en el derecho civil balear». A: Estudios en homenaje a Miguel Coll Carreras. Palma de Mallorca: Govern de les Illes Balears, 2006, p. 443-464. MUNAR BERNAT, P. A. «La protección del menor en las Islas Baleares». Revista Jurídica de les Illes Balears, núm. 1 (2003), p. 157-180. — «Algunas reflexiones sobre la mediación familiar». A: Estudios en homenaje a Miguel Coll Carreras. Palma de Mallorca: Govern de les Illes Balears, 2006, p. 465 i seg. MUÑOZ JIMÉNEZ, F. J. «El recurso de casación civil en materia de derecho privativo». Boletín de la Academia de Jurisprudencia y Legislación de Baleares, tom VII (2004), p. 119-190. PASCUAL GONZÁLEZ, L. Derecho civil de Mallorca. Palma de Mallorca, 1951. — La definición, institución de derecho sucesorio contractual. Palma de Mallorca, 1962. PASCUAL GONZÁLEZ, L.; MASOT MIQUEL, M. Derecho civil de Mallorca: El derecho civil de Mallorca después de la Compilación. Palma de Mallorca: Embat i José J. Olañeta, 1979. PLANAS ROSSELLÓ, A. Recopilación del derecho de Mallorca de 1622 por los doctores Pere Joan Canet, Antoni Mesquida y Jordi Zaforteza. Palma de Mallorca: Col·legi d’Advocats de les Illes Balears, 1996. — La abogacía en el Reino de Mallorca: Siglos XIII-XVIII. Palma de Mallorca: Leonard Muntaner, 2003. ROSSELLÓ ROSSINYOL DE ZAGRANADA, R.; MASOT MIQUEL, M. Arrendamientos rústicos y aparcerías en Mallorca. Palma de Mallorca, 1992. SALVÀ RIERA, J. El derecho de familia en Mallorca. Palma de Mallorca: Felipe Guasp, 1918. TORRES LANA, J. A. «Panorama del derecho civil de las Islas Baleares». A: MARTÍNEZ-SIMANCAS SÁNCHEZ, J.; BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R. [coord.]. Derechos civiles de España. Vol. 8. 2000, p. 4717-4760. TUR FAÚNDEZ, M. N. «El documento de instrucciones previas o testamento vital: régimen jurídico». Aranzadi Civil, núm. 2 (2004), p. 1955-1984. VERDERA IZQUIERDO, B. «Los arrendamientos urbanos para uso distinto del de vivienda». El Consultor Inmobiliario, núm. 6 (octubre 2000), p. 36-60. ZAFORTEZA DE CORRAL, L. «Consideraciones acerca del derecho transitorio y de la sustitución fideicomisaria condicional en el derecho civil de las Islas Baleares». La Llei, núm. 2 (1991), p. 201-221. — El fideicomiso en el derecho civil de Mallorca y Menorca. Palma de Mallorca, 1992. — La Compilación de 1961 a través de su proceso formativo. Palma de Mallorca: Universitat de les Illes Balears, 1992. (Materials Didàctics; 2) ZAFORTEZA DE CORRAL, L. [et al.]. Jurisprudència civil balear (1852-1998). Palma de Mallorca: Universitat de les Illes Balears, 1999. (Materials Didàctics; 3)

93

03 Francesca Llodrà Grimalt.qxd

14/2/08

10:01

Página 94

04 Maria Luisa Zahino Ruiz.qxd

14/2/08

10:01

Página 95

LES SERVITUDS EN LA LLEI 5/2006, DE 10 DE MAIG, DEL LLIBRE CINQUÈ DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA, RELATIU ALS DRETS REALS. ESTUDI PRELIMINAR1 María Luisa Zahino Ruiz Departament de Dret Civil Universitat de Barcelona

1.

INTRODUCCIÓ

Les servituds es regulen en el capítol VI, títol VI, del llibre cinquè del Codi civil de Catalunya (CCCat), d’acord amb la Llei 22/2001, de 31 de desembre, de regulació dels drets de superfície, de servitud i d’adquisició voluntària o preferent (LSSDA), la qual deroga (disposició derogatòria CCCat). En matèria de servituds, la Llei 22/2001 es va presentar com a renovadora (preàmbul, § 9, LSSDA)2 i va derogar els articles 4-25 de la Llei 13/1990, de 9 de juliol, de l’acció negatòria, les immissions, les servituds i les relacions de veïnatge (LANISRV), llei que, en el seu moment, va constituir un pas decisiu en 1. Aquest treball s’ha realitzat en el marc dels projectes 2005SGR 00759, «Grup d’estudi del dret civil català (UB-UAB)», i SEJ2005-08987, «Transmisión contractual de la propiedad y mecanismos de garantía en Europa», l’investigador principal dels quals és el doctor Ferran Badosa Coll. 2. El caràcter renovador de la Llei 22/2001 es feia palès en aspectes substantius, sistemàtics i terminològics de la regulació. Pel que fa als aspectes substantius, cal destacar la renovació introduïda en relació amb: els modes de constitució del dret i l’àmbit dels subjectes legitimats, atès que s’eliminava la usucapió com a modalitat adquisitiva del dret (art. 7.4 i preàmbul, § 14 i 16, LSSDA) i s’ampliava l’àmbit dels subjectes legitimats, pel que fa a la seva constitució i adquisició —més enllà del propietari—, als titulars de drets reals limitats amb contingut possessori sobre la finca (art. 7.2 i preàmbul, § 15, LSSDA); la reordenació i l’ampliació dels supòsits d’extinció (art. 15 LSSDA) i el tractament específic de les conseqüències de la pèrdua de la utilitat de l’ús o de la impossibilitat d’exercici de la servitud (art. 15h i preàmbul, § 21, LSSDA); el règim de la modificació del contingut i de la forma d’exercici del dret (art. 9-11, 15-17 i preàmbul, § 19 i 21, LSSDA), i l’amplitud de l’objecte que s’atribuïa a l’acció confessòria com a mecanisme de protecció del dret, atès que abastava, fins i tot, les pertorbacions futures de la servitud (art. 18 i preàmbul, § 22, LSSDA).

95 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] DOI: 10.2436/20.3004.02.4 Vol. 8 (2007), p. 95-123

04 Maria Luisa Zahino Ruiz.qxd

14/2/08

10:01

Página 96

MARÍA LUISA ZAHINO RUIZ

el procés de reforma i modernització del dret immobiliari de Catalunya per a intentar superar la regulació de les servituds continguda, fins al moment, en la Compilació del dret civil de Catalunya (CDCC), la qual va ampliar i adaptar a la realitat social i econòmica d’aquell moment (preàmbul, § 1 i 2, LANISRV). Atès el caràcter renovador de la Llei 22/2001, el legislador català ha optat per regular la matèria en el llibre cinquè del Codi civil de Catalunya: «[…], sense altres modificacions que les sistemàtiques i les necessàries per a l’harmonització del text en el Codi […]» (preàmbul, III, § 15, Llei 5/2006). Cal avançar, però, que les modificacions en la regulació excedeixen les merament sistemàtiques i d’harmonització, especialment en matèria de constitució i extinció del dret i de les servituds forçoses. 2.

EL CONCEPTE DE SERVITUD

La servitud —des d’un punt de vista objectiu— consisteix en una relació de servei que s’estableix entre finques fonamentada en la idea de utilitat. A partir d’aquesta premissa, es defineix en l’article 566-1.1 CCCat com a «dret real En relació amb els aspectes sistemàtics, s’apreciava l’esforç del legislador, no només perquè, com en altres lleis civils catalanes, els articles apareixien precedits de rúbrica, sinó també perquè, menys dispersa que en la Llei 13/1990, la matèria es distribuïa en quatre seccions: la primera —«Disposicions generals» (art. 6-11 LSSDA )— feia referència al concepte, la constitució i el contingut de les servituds; la segona —«Servituds forçoses»— sistematitzava en tan sols tres preceptes —els art. 12-14 LSSDA— la regulació de les servituds forçoses, a les quals la Llei 13/1990 dedicava gairebé el doble —art. 18-24 LANISRV—; la tercera —«Extinció de les servituds» (art. 15-17 LSSDA)— regulava l’extinció del dret i la incidència de la modificació de les finques en l’existència de les servituds, i la quarta —«Protecció del dret de servitud»— comprenia, en només un precepte —l’art. 18 LSSDA—, el règim jurídic de l’acció confessòria. I, quant als aspectes terminològics, destacava en el text la substitució de les clàssiques expressions «predi dominant» i «predi servent» per les de «finca dominant» i «finca servent» per a fer referència, respectivament, a la finca beneficiada per la constitució del dret i a la finca gravada per aquest dret. Aquesta substitució de termes, que podria semblar massa àmplia, es corresponia amb el concepte de finca que es deduïa de la legislació civil catalana com a exemple de bé immoble l’element bàsic del qual és el «sòl» com a suport d’edificacions, sembres, plantacions o obres de rompuda (art. 278 CDCC, 27, 39 i 41.1 LANISRV, i 29 de la Llei 2/2002, de 14 de març, d’urbanisme [LUrb]), i «caracteritzada per la “superfície” (art. 7.2; DTª 1ª.2b.1ª-3ª LC) i els límits (art. 39; 41.1LANISRV; 9LSSDA; fonamentalment l’art. 8; 9 LAO)». Finalment, la LSSDA no innovava, sinó que dotava d’una regulació pròpia una figura que només s’apuntava en la Llei 13/1990: la servitud sobre una finca pròpia. D’aquesta manera, el propietari o qui fos titular de drets reals limitats amb contingut possessori sobre diverses finques, podia establir entre aquestes les servituds que considerés convenient i, per tant, gravar-les de manera unilateral.

96

04 Maria Luisa Zahino Ruiz.qxd

14/2/08

10:01

Página 97

LES SERVITUDS EN LA LLEI 5/2006, DE 10 DE MAIG, DEL LLIBRE CINQUÈ DEL CODI CIVIL

que grava parcialment una finca, que és la servent, en benefici d’una altra, que és la dominant». L’eix del concepte és la idea de utilitat —benefici. La servitud és un dret real d’utilització o de percepció d’alguna utilitat d’una finca, que no comporta necessàriament possessió —atesa la seva consideració com a dret posseïble—3 i que suposa una subordinació del beneficiari personal al beneficiari real, ja que l’autèntic beneficiari és la finca. Es constitueix per a la utilitat —no necessàriament exclusiva—4 de la finca dominant (art. 566-4.1 CCCat) i és una qualitat positiva d’aquesta (arg. ex art. 13.2 de la Llei hipotecària [LH]), «de la qual és inseparable» (art. 566-4.1 CCCat). Aquest plantejament —la idea que la titularitat del benefici és sempre real— és aparentment contradit pel que estableix l’article 566-1.2 CCCat, que es refereix als «titulars del dret de servitud» com a beneficiaris de la finca servent. Cal fer notar, però, que, malgrat la ubicació sistemàtica, els precedents de la norma permeten considerar que el precepte no es refereix tant al concepte de servi3. A propòsit dels drets reals susceptibles de possessió, Ferran BADOSA COLL, «Els sistemes adquisitius a Catalunya», a ÀREA DE DRET CIVIL DE LA FACULTAT DE DRET DE LA UNIVERSITAT DE GIRONA, XIV Jornades de Dret Català a Tossa, 2006, p. 5, distingeix la categoria dels drets possessoris de la dels drets posseïbles. El dret possessori —explica— «[...] és aquell el contingut del qual inclou el “dret a posseir” un objecte diferenciat (art. 521-7.3; 544-4.2, -9; 561-2.2; 562-2,-9; 569-23 també 522-2,-3-4)». De la llista de drets reals del llibre cinquè, l’autor inclou en aquesta categoria el dret d’usdefruit (art. 561-2.1), el dret d’ús (art. 562-1), el dret d’habitació (art. 562-9), els drets d’aprofitament parcial (art. 563-1), el dret de superfície (art. 564-1), el dret de vol (art. 567-1), la retenció i la penyora (art. 569-2.1) i l’anticresi (art. 569-23). No són, en canvi, drets reals possessoris (art. 531-23.3): el cens (art. 565-1), les servituds (art. 566-1.1), els drets d’adquisició (art. 568-1) i la hipoteca (art. 569-27). L’existència de drets no possessoris planteja, segons adverteix Badosa Coll, la qüestió connexa dels drets posseïbles o —diu— «que ells mateixos són l’objecte de la possessió (art. 522-7.2 fin; també 521-1.1; -2.2.3) i que consisteix en l’“ús” del seu contingut específic (art. 531-5)». En relació amb els drets no possessoris però sí posseïbles del llibre cinquè, assenyala que «[...] es caracteritzen per la susceptibilitat de possessió “ad usucapionem”, a la qual és inherent la durada. Són dos. El cens (tot i que amb el nou art. 531-5 desapareix la quasipossessió de l’art. 3b LC que és usucapible (art. 565-3.c; -13.3). I la servitud on la usucapió ha estat una qüestió de política legislativa amb solucions diferents. Sí com a regla en la Comp. (art. 343 i 283 que n’establia les excepcions), no en la L.22/2001 (art. 7.3) i tampoc en el Llibre Vè (art. 566-2.4). Tanmateix aquests darrers no neguen la (quasi) posseïbilitat de la servitud sinó només que valgui “ad usucapionem”.» 4. Malgrat el tenor literal de l’art. 566-4.1 CCCat, segons el qual «[l]a servitud es constitueix per a utilitat exclusiva de la finca dominant, […]», cal tenir present que les servituds també poden beneficiar la finca servent, tal com es dedueix de l’art. 566-6.2 CCCat, segons el qual «[e]ls propietaris de la finca servent, si la servitud reporta una utilitat efectiva a llur finca, han de contribuir proporcionalment a les despeses d’establiment i conservació, llevat de pacte en contra», i també de l’art. 566-10.3 CCCat, que en matèria de servituds forçoses estableix: «La indemnització es redueix proporcionalment si els propietaris de la finca servent també utilitzen el pas, la connexió a la xarxa

97

04 Maria Luisa Zahino Ruiz.qxd

14/2/08

10:01

Página 98

MARÍA LUISA ZAHINO RUIZ

tud com al contingut i a l’àmbit subjectiu del dret.5 Més encertada es mostrava, en aquest punt, la redacció de la norma en la Llei 13/1990 (art. 4.2 LANISRV) o en la Llei 22/2001 (art. 6.2 LSSDA), atès que, en referir-se a l’àmbit subjectiu del dret, es referien als titulars de la finca dominant —atesa la consideració de la servitud com a qualitat d’aquesta—, i no, com fa l’article 566-1.2 CCCat, als «titulars del dret de servitud». La utilitat de la finca dominant és la causa6 que justifica el gravamen de la propietat i condiciona l’existència (art. 566-1.1 i 566-4.1 CCCat), el contingut i el mode d’exercici del dret (art. 566-4 CCCat). La servitud grava la finca servent amb la finalitat exclusiva de proporcionar un benefici a la finca dominant, «es constitueix —diu l’art. 566-4.1 CCCat— per a utilitat exclusiva de la finca dominant, de la qual és inseparable»,7 i, encara que aquesta és la seva causa o finalitat, com el mateix precepte matisa, «[i]gualment, es poden constituir servituds recíproques entre finques dominants i servents».8 o l’aigua transportada o si, en general, obtenen algun benefici de les obres executades per a l’exercici de la servitud.» 5. La norma respon a la consideració de la servitud com a dret subjectivament real, atès que, com indicava Iván MATEO BORGE, La servidumbre de propietario, Madrid, Marcial Pons, 2000, p. 107-108, a propòsit de l’art. 4.2 LANISRV, «la servidumbre no puede configurarse únicamente como una relación entre predios; se ha de entender a las servidumbres como un derecho personalizado», ja que —en paraules del mateix autor— «es evidente que el beneficio lo obtiene un predio a costa del otro, pero no podemos obviar que hace falta un elemento que dé plena virtualidad a esta situación: la utilización del beneficio». 6. Cal recordar en aquest punt que un dels principis que regia en el dret romà en matèria de servituds era que la servitud s’establia per raó de la utilitat objectiva del predi, que havia de ser permanent. A propòsit de la perpetua causa, Juan IGLESIAS, Derecho romano: Instituciones de derecho privado, 6a ed., Barcelona, Ariel, 1972, § 74, p. 330, nota 10, explica que era interpretada de manera diversa pels autors. Segons Iglesias, alguns fan de la perpetuïtat de la servitud i de la perpetuïtat de la utilitat una mateixa cosa; d’altres —diu— «identifican la perpetua causa con el fin de la servidumbre. Hay quien la refiere al fundo dominante y quien al sirviente.» En aquest sentit, assenyala que, per a Arangio-Ruiz perpetua causa significa el que avui s’anomena continuïtat o estat ininterromput, i el principi de la necessitat d’aquesta es refereix, en el dret clàssic, a les servituds urbanes. Per la seva part, comparteix la tesi de Perozzi i considera que la perpetua causa no va ser, en el dret clàssic, un requisit de les servituds. 7. La servitud es presenta, així, com una qualitat de la finca dominant, en la línia del que s’estableix en l’art. 13.2 LH, segons el qual «[l]as servidumbres reales podrán también hacerse constar en la misma inscripción del predio dominante, como cualidad del mismo». 8. Sobre aquesta precisió, Elena LAUROBA LACASA, «Les servituds», a Ferran BADOSA COLL (dir.), Manual de dret civil català, Madrid i Barcelona, Marcial Pons, 2003, p. 390, explica, a propòsit de l’art. 9.1 LSSDA, que «neix arran d’una esmena del Grup Parlamentari Popular (núm. 43), transaccionada per la Ponència». El supòsit és curiós i obliga a acudir al text de l’esmena: «Igualment, pot constituir-se la servitud de manera recíproca essent ambdós o més finques dominants i al mateix temps servents.» D’acord amb la redacció, sembla que existeixi una única servitud caracteritzada

98

04 Maria Luisa Zahino Ruiz.qxd

14/2/08

10:01

Página 99

LES SERVITUDS EN LA LLEI 5/2006, DE 10 DE MAIG, DEL LLIBRE CINQUÈ DEL CODI CIVIL

La utilitat —causa servitutis— és consubstancial a l’existència de la servitud, és a dir, el dret només existeix si existeix una relació de servei, i és per això que en l’article 566-2.3 CCCat es consideren constituïdes sota condició suspensiva les servituds el contingut de les quals consisteixi en una utilitat futura, entre les quals —diu a tall d’exemple el precepte— «s’inclouen les referides a la construcció o l’enderroc0ament d’immobles».9 En aquests supòsits, la servitud neix amb efectes retroactius en el moment en què es compleix el fet condició. per si mateixa com a recíproca i que la Ponència, amb bon criteri, va optar per una redacció que visibilitzava l’existència, almenys, de dues servituds (s’ha d’admetre que, en defensar l’esmena al Ple del Parlament —Diari de Sessions del Parlament de Catalunya de 17 de desembre de 2001, sèrie P, núm. 73—, la representant del Grup Parlamentari Popular parlava en plural de «les anomenades servituds recíproques», que estimava «servituds d’ús habitual»). Ara bé, sense més precisions, la prescripció resulta, com a mínim, supèrflua (i clarament prescindible): és evident que els titulars de les dues finques, en l’ús de la seva autonomia, poden establir servituds a favor de les seves finques; la clau respecte del règim jurídic rau en la tipificació de les servituds com a «recíproques», la qual podria vincular-se o bé a la constitució o l’existència (cada servitud depèn, per al naixement, de la constitució de l’altra, i passa anàlogament el mateix amb l’extinció —d’alguna manera, una noció de reciprocitat que té la millor expressió en matèria d’obligacions en l’art. 1124 CC), o bé a la identitat quant a la utilitat —probablement el supòsit que guiava l’esmena i el que ens sembla més adient—, o bé, potser, si és identificable, la relació entre els llocs d’exercici (p. ex., la senyalització d’un camí continu que passa per les dues finques), amb la presumpció que tots dos titulars es beneficiaran de cadascuna de les dues servituds. Procuren un indici les interlocutòries del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (TSJC) de 27 de març de 1997 i 4 d’abril de 1997, que van tractar, i admetre explícitament, un supòsit de constitució de dues servituds qualificades de recíproques sobre predis contigus, el contingut —idèntic— de les quals havia estat fixat pels atorgants (si bé només l’abast de la utilitat i no altres qüestions). 9. La regulació del supòsit —inspirada en la Llei 395 de la Compilació del dret civil de Navarra i en l’art. 1029 del Codi civil italià— es justifica en els Treballs preparatoris del llibre cinquè del Codi civil de Catalunya: «Els drets reals», Lleida, Generalitat de Catalunya, Departament de Justícia i Interior, Observatori de Dret Privat de Catalunya, Secció de Dret Patrimonial, 2003, comentari al paràgraf 3 de l’art. 566-2, p. 213, per la seva freqüència i importància pràctica, tot i que es reconeix que les regles generals serien suficient per a donar una resposta als supòsits que es plantegin, i a tall d’exemple es fa referència als conceptes de «[...] condició suspensiva, concepte de règim jurídic immobiliari, que permet establir servituds a favor i en contra d’un edifici a construir [...]». Atesa la manca d’una regulació expressa d’aquest supòsit, la jurisprudència ha centrat l’atenció en la determinació dels efectes. Es diu, així, en la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (STSJC) de 5 de febrer de 1990 (fonament jurídic [FJ] 3r, núm. 4), que «[a]un cuando es cierto que en nuestro Derecho positivo no existe un precepto como el recogido en el art. 1029 del Código Civil italiano (bajo la rúbrica de “servitú per vantaggio futuro” [...] es admitida la constitución de una servidumbre para asegurar a un fundo una ventaja futura. Es también admitida a favor o a cargo de un edificio a construir o de un fundo por adquirir; pero en este caso la constitución no tiene efecto sino desde el día en que el edificio es construido o el fundo es adquirido), y aunque la servidumbre predial es una modalidad de derecho real sobre cosa ajena que se caracteriza por la existencia de dos inmuebles, uno de los cuales está gravado en beneficio, ventaja o utilidad de otro (art. 530 del Código civil S. 10-7-1987), que además exige para su nacimiento a la vida jurídica en

99

04 Maria Luisa Zahino Ruiz.qxd

14/2/08

10:01

Página 100

MARÍA LUISA ZAHINO RUIZ

Des d’un punt de vista objectiu, les utilitats que una finca pot proporcionar a una altra són molt diverses —fins i tot estètiques— segons les diferents destinacions econòmiques. Tot i així, el Codi civil de Catalunya —com la Llei 22/2001— sembla que concreta el benefici en dos possibles continguts: d’una banda, en l’atribució d’un ús determinat a la finca servent, i, de l’altra, en la limitació de les facultats del titular de la finca servent (art. 566-1.1 CCCat). Aquesta dualitat de continguts permet identificar en aquest punt la distinció entre servituds positives i servituds negatives que conté l’article 533 del Codi civil espanyol (CC) i que —tal com ja va fer notar el professor Puig Ferriol— també es podia deduir de l’article 4 LANISRV,10 reflexió que compartim, tot i que no sembla que la intenció del legislador fos introduir les categories en la llei, especialment una vegada eliminada la usucapió com a modalitat adquisitiva. Finalment, convé matisar que les servituds —positives o negatives— sempre limiten les facultats del titular de la finca servent. caso de constitución contractual la concurrencia de un “modus adquirendi” (art. 609 y 1095 del Código civil), sin embargo nada obsta a que se pueda otorgar validez en nuestro derecho a un negocio jurídico por el que se constituye una servidumbre de luces y vistas a cargo de un predio existente y a favor de los pisos de un edificio por construir, en cuyo sentido se manifiesta la doctrina científica (se argumenta con base a los art. 1255, 1271 y 579 del Código civil; 9, tercera, de la Ley de propiedad horizontal, y 8, número cuarto, de la Ley hipotecaria); y es que, si bien el efecto real no se puede producir de presente (hasta llegado el momento), entre tanto, y cualquiera que sea la naturaleza jurídica de la situación de pendencia —se habla de precontrato o situación preliminar; condición suspensiva; conditio iuris; ius ad rem; y alguna de estas posturas han tenido reflejo en la jurisprudencia, ad exemplum SS. 26-2-1942 y 21-10-1976—, es obvio que el contrato es válido y eficaz desde su inicio aunque sólo tenga efectos obligacionales (simple proyección de futuro, sin trascendencia real de presente) [...].» 10. A propòsit de la Llei 13/1990, Lluís PUIG FERRIOL, «Consideraciones generales en torno al derecho de servidumbre según la Ley catalana 13/1990, de 9 de julio, sobre acción negatoria, inmisiones, servidumbres y relaciones de vecindad», La Llei de Catalunya i Balears, núm. 1 (1992), p. 787, assenyalava que «la distinción entre servidumbres positivas y negativas se obtiene del art. 4 de la Ley catalana, que se refiere a las servidumbres positivas en su apartado 2: “el titular del predi dominant pot utilitzar el servent en la mesura determinada pel títol constitutiu o en la llei”; y a las negativas se refiere su apartado 3: “el titular del predi servent no pot realitzar els actes ni exercir els drets per als quals estaria legitimat si no existia la servitud”». Així mateix, posava en relleu el caràcter encertat de la legislació catalana en matèria de servituds positives respecte de la formulació continguda en l’art. 533 CC, ja que considerava que «se corrige acertadamente la noción excesivamente amplia que de las mismas resulta del referido artículo del Código, que estima compatible —con dudosa oportunidad— con el concepto de servidumbre la imposición de un facere a cargo del titular del predio sirviente, cuando ello parece más propio de una obligación propter rem que de una verdadera servidumbre. De ello resulta que en el derecho catalán actual la servidumbre positiva es la que impone al propietario del predio sirviente el deber de tolerar que el titular de la servidumbre ejercite determinadas actividades que comportarán normalmente una invasión material y parcial del predio sirviente.»

100

04 Maria Luisa Zahino Ruiz.qxd

14/2/08

10:01

Página 101

LES SERVITUDS EN LA LLEI 5/2006, DE 10 DE MAIG, DEL LLIBRE CINQUÈ DEL CODI CIVIL

3.

LA CONSTITUCIÓ DEL DRET I L’ÀMBIT DELS SUBJECTES LEGITIMATS

Les servituds només es poden constituir per mitjà d’un títol, sia d’origen voluntari, sia d’origen forçós en els supòsits en què el propietari de la finca dominant pot exigir la servitud.11 En la línia de la Llei 22/2001 —i més conforme amb la tradició jurídica catalana que la Llei 13/1990, de 9 de juliol—, la Llei 5/2006, de 10 de maig, elimina la usucapió com a modalitat adquisitiva de les servituds, de manera que «[c]ap servitud no es pot adquirir per usucapió» (art. 566-2.4 CCCat).12 La supressió d’aquesta modalitat adquisitiva no qüestiona el caràcter posseïble del dret13 —si no fos posseïble, l’art. 566-2.4 CCCat seria superflu—, atès que respon a raons de seguretat jurídica i, en última instància, es fonamenta en el principi de llibertat del domini: evitar que la tolerància o la distracció d’un propietari donin com a resultat el gravamen del dret de propietat, atès que és molt difícil de distingir entre possessió i actes merament tolerats.14 11. Interessa destacar en aquest punt que l’origen forçós del títol constitutiu demostra que la constitució del dret no és mai automàtica, atès que considerar el contrari ens situaria davant d’un límit ordinari del dret de propietat configurat en el Codi civil de Catalunya com a restricció establerta en interès públic (art. 545-2 CCCat) o en interès privat (art. 545-3 CCCat), que afecta la disponibilitat o l’exercici del dret i que no necessita un acte exprés de constitució (preàmbul, III, § 9, CCCat). 12. Cal recordar en aquest punt que els art. 6 i 11 LANISRV admetien la usucapió de totes les servituds, previsió que no es mostrava conforme amb la tradició jurídica catalana, atès que, com es comenta en els Treballs preparatoris del llibre cinquè, l’art. 283 CDCC excloïa de l’adquisició per usucapió un bon nombre de servituds, i l’art. 284 CDCC matisava els efectes d’algunes servituds adquirides per usucapió. Tot i això, convé advertir que, malgrat que en el context de la Llei 13/1990 era admissible la usucapió de tota classe de servituds, tal com comenten Joan EGEA FERNÀNDEZ i Josep FERRER RIBA, «Concordances i jurisprudència en relació amb l’art. 7 LSSDA», a Joan EGEA FERNÀNDEZ i Josep FERRER RIBA, Codi civil de Catalunya i legislació complementària, Barcelona, Edicions Universitat de Barcelona, 2003, p. 552, «[d]egut a la breu vigència que ha tingut l’art. 11 LANISRV, no ha estat possible arribar a consumar cap usucapió en aplicació exclusiva del mateix i, per tant, només haurà estat eficaç per a completar un termini d’usucapió que hagués començat a córrer durant la vigència de la Compilació». 13. Vegeu la nota 3. 14. A aquests arguments, se n’hi afegeixen d’altres en els Treballs preparatoris del llibre cinquè, p. 214, basats en el dret comparat històric i vigent. Pel que fa als primers, s’argumenta que en el dret històric comparat existeixen alguns exemples de rebuig de l’adquisició de les servituds per usucapió. I, respecte a aquesta qüestió, es comenta que en el droit coutumier francès era habitual el rebuig de la usucapió sense títol, fins i tot en el cas de la usucapió centenària. I, a propòsit del dret comparat vigent, amb relació al Codi civil italià es comenta que, tot i que manté l’adquisició de les servituds per usucapió, durant el procés de reforma del Codi es va plantejar el debat a l’entorn de l’oportunitat de mantenir-les. La mateixa discussió s’ha plantejat en el dret anglès i en el dels Estats Units.

101

04 Maria Luisa Zahino Ruiz.qxd

14/2/08

10:01

Página 102

MARÍA LUISA ZAHINO RUIZ

La Llei 5/2006 —com la Llei 22/2001— acull un concepte ampli de títol, no limitat al negoci jurídic,15 atès que, segons que es comenta en els Treballs preparatoris del llibre cinquè del Codi civil de Catalunya elaborats per la Secció de Dret Patrimonial de l’Observatori de Dret Privat de Catalunya, també és títol la resolució judicial que concedeix una servitud forçosa, la resolució judicial que, en un procediment de divisió, crea qualsevol tipus de servitud que contribueix a fer més equitatiu el repartiment16 o una resolució administrativa.17 La premissa de l’article 566-2 CCCat és ben clara: les servituds solament es constitueixen per mitjà d’un títol,18 però el precepte no es pronuncia sobre la suficiència d’aquest en els supòsits de constitució d’origen contractual. En els Treballs preparatoris citats, l’omissió es justificava en la no-necessitat de tradició, atès que, segons es comentava en aquests: La referència només al «títol» elimina els dubtes sobre la necessitat de tradició i, per tant, d’utilització, moltes vegades, de conceptes merament ficticis i de difícil aplicació a moltes servituds, per exemple, les negatives, com ara la quasipossessió, article 3.b) LC, i la quasitradició.19

Tal justificació —compartida per alguns autors20— no encaixa gaire bé en el sistema d’adquisició i transmissió dels drets reals que es dissenya en el títol III, 15. En aquest punt, el legislador s’aparta parcialment del criteri jurisprudencial, més restrictiu, que en matèria de servituds presenta el concepte de títol com a sinònim de negoci jurídic. En aquest sentit, vegeu les sentències del Tribunal Suprem de 2 de juny de 1969, 30 d’abril de 1993 i 1 de març de 1994, o la STSJC 37/2004, de 20 de desembre. 16. Es tracta de les servituds que Antonio M. BORRELL Y SOLER, Derecho civil vigente en Cataluña, vol. II: Derechos reales, 2a ed., Barcelona, Bosch, 1944, § 169, p. 201, anomena judicials. Sembla que el plantejament de la Llei coincideix amb la línia doctrinal d’aquest autor. 17. Treballs preparatoris del llibre cinquè, comentaris al paràgraf 1 de l’art. 566-2, p. 212. 18. Cal fer notar en aquest punt que, en relació amb el signe aparent de servitud, l’art. 566-3.2 CCCat estableix: «La servitud sobre una finca pròpia publicada únicament per l’existència d’un signe aparent, si s’aliena la finca dominant o la servent, solament subsisteix si s’estableix expressament en l’acte d’alienació.» Vegeu el que a propòsit del signe aparent es comenta en l’apartat VI d’aquest treball en matèria d’extinció. 19. Treballs preparatoris del llibre cinquè, p. 213. 20. És l’opinió, entre d’altres, de Maria Rosa LLÁCER MATACÁS et al., Tratado de servidumbres, coord. a cura d’Á. L. Rebolledo Varela, Cizur Menor, Navarra, Aranzadi, 2002, p. 876, que, en la línia de la tesi ja defensada per Martín GARRIDO MELERO, «Reflexiones sobre las relaciones de vecindad en Cataluña. Comentario a la Ley 13/1990, de 9 de julio, de la acción negatoria, las inmisiones, las servidumbres y las relaciones de vecindad», Revista Crítica de Derecho Inmobiliario (1992), p. 1583, a propòsit del marc normatiu anterior —la Llei 22/2001— considerava que «[...] el efecto real derivaría directamente del contrato: los actos tendentes a materializarla y el uso del derecho consentido por el dueño del predio sirviente indicarían en realidad el respeto del derecho real

102

04 Maria Luisa Zahino Ruiz.qxd

14/2/08

10:01

Página 103

LES SERVITUDS EN LA LLEI 5/2006, DE 10 DE MAIG, DEL LLIBRE CINQUÈ DEL CODI CIVIL

capítol I, del llibre cinquè del Codi civil de Catalunya, l’article 531-1 del qual formula la insuficiència del títol tot generalitzant el model dual propi de la teoria clàssica del títol i el mode.21 Com observa Ferran Badosa Coll, els articles 531-1 i 531-3 CCCat no donen cap indicació sobre quan es necessita la tradició, per tant —diu— «la solució és atendre el contingut possessori de la tradició (art. 531-2-5) que ens donarà que la tradició serà indispensable per a l’adquisició contractual de tots els drets reals susceptibles de possessió en dues de les tres accepcions ja vistes: de “dret possessori” i “dret posseïble”, no el “concepte possessori”, ja que coincideixen amb els primers». A partir de l’argumentació anterior, conclou —i m’afegeixo a la seva opinió— que els drets posseïbles, en concret el de servitud, requereixen la quasitradició que resulta de l’article 531-5 CCCat.22 La consideració de la constitució com a acte unilateral de disposició determina la legitimació del propietari per a constituir el dret, legitimació que en l’article 566-2 CCCat es fa extensiva als titulars de drets reals limitats possessoris, amb les limitacions lògiques que es deriven del contingut i de la durada del dret del qual són titulars, atès que ningú no pot donar més del que té. Aquesta idea y no una forma de acuerdo traditorio». El plantejament se situa en la línia de pensament d’Antonio M. BORRELL Y SOLER, Derecho civil vigente, p. 195, segons el qual «[p]or contrato, sin necesidad de tradición o cuasi-tradición, queda constituída la servidumbre. El uso de una servidumbre por el dueño del predio dominante a ciencia y paciencia del sirviente, equivale a cuasi-tradición, pero ésta no es necesaria.» Una opinió diferent va mantenir en aquest punt José PELLA Y FORGAS, Tratado de las relaciones y servidumbres entre las fincas, 2a ed., Barcelona, Bosch, 1969, p. 122, nota 1, el qual va acollir l’opinió de MORLÁ, Empori utriusque juris, tít. VI, De servitutibus, València, 1549, p. 50, i considerava que «[...] no nace instantáneamente la servidumbre por el simple pacto, sino con el uso y consintiéndolo el promitente, porque tiene fuerza de entrega o tradición de la cosa, según la ley 20 del Digesto, de servit. urb. Praed». 21. A propòsit del sistema d’adquisició i transmissió que dissenya el Codi civil de Catalunya, Ferran BADOSA COLL, «Els sistemes adquisitius», p. 7, argumenta que el «títol adquisitiu» no equival al supòsit de fet de l’efecte transmissiu, tot i que n’és l’element principal. A aquest efecte, diu: «El 531-1 formula la insuficiència del títol generalitzant el model dual propi de la teoria clàssica del títol i del mode i la seva diferent jerarquia, és a dir, la priorització del primer sobre el segon. Cosa lògica, perquè en la Codificació civil la teoria del títol i del mode pretén establir la insuficiència translativa del contracte obligacional tot rebutjant la teoria consensual de la transmissió (art. 1138 Cc. Fr. que situa en l’obligació contractual de lliurament). Aquesta dualitat i priorització es manté en la possibilitat que el títol es complementi amb altres elements: “actes i formalitats”.» 22. El precepte, com observa Ferran BADOSA COLL, «Els sistemes adquisitius», p. 8 i 9, és equivalent a l’art. 1464 in fine CC, en el qual l’expressió uso es refereix precisament a les servituds, i cita com a precedent l’art. 1387 del Projecte de Codi civil de 1851, el comentari de Florencio García Goyena i el Digest 8,1,20: «[...] ego puto usum eius iuris pro traditione possessionis accipiendum esse.»

103

04 Maria Luisa Zahino Ruiz.qxd

14/2/08

10:01

Página 104

MARÍA LUISA ZAHINO RUIZ

justifica la referència expressa en el precepte a les servituds voluntàries, que, d’entrada, sembla que són les úniques que els titulars de drets reals limitats amb contingut possessori poden constituir. I això és lògic, ja que el contingut i la durada de les servituds forçoses estan condicionats per les necessitats i les circumstàncies de la finca dominant —«finca sense sortida o amb una sortida insuficient a una via pública […]» (art. 566-7.1 CCCat); «finca sense connexió a una xarxa general de sanejament o subministrament d’aigua, energia, comunicacions, serveis de noves tecnologies o altres serveis semblants […]» (art. 566-8.1 CCCat); «[…] propietaris d’una finca que, a més, siguin titulars d’un recurs hídric extern a aquesta […]» (art. 566-9.1 CCCat)—, i no pel contingut ni la durada del dret real limitat en qüestió. És, en definitiva, una qüestió de poder de disposició: el titular d’un dret real limitat no té legitimació per a gravar la finca amb un dret el contingut i la durada del qual excedeixin els del dret del qual és titular (art. 566-11d CCCat). A aquest raonament, hom hi podria objectar que el primer incís de l’article 566-2.1 CCCat, en fer referència a l’àmbit dels subjectes legitimats, no exclou la possibilitat que els titulars de drets reals limitats puguin constituir servituds de caràcter forçós, atès que estableix: Poden constituir una servitud els propietaris de la finca dominant o la finca servent i els titulars de drets reals possessoris sobre aquestes.

Ara bé, noteu que el terme constituir apareix desproveït de rigor tècnic en el precepte, ja que no només al·ludeix a l’acte dispositiu, sinó també a l’adquisitiu, el caràcter beneficiós del qual justifica la legitimació del titular d’un dret real limitat possessori sobre la finca dominant per a poder-la exigir. Aquesta possibilitat era considerada de manera expressa en la Llei 22/2001, els articles 12, 13 i 14 de la qual atribuïen legitimació per a exigir la constitució de la servitud forçosa al propietari o a la persona titular de drets reals possessoris sobre la finca dominant. De manera contrària, els articles 566-7, 566-8 i 566-9 CCCat —exclosos de la remissió de l’art. 566-2.2 in fine CCCat— es refereixen exclusivament als propietaris de la finca dominant com a legitimats per a exigir la constitució del dret. 4.

EL CONTINGUT I EL MODE D’EXERCICI DEL DRET

En matèria de contingut, la Llei 5/2006 distingeix entre el que anomena general i el que qualifica d’accessori (art. 566-4 i 566-6 CCCat).23 23. En matèria de contingut, l’art. 566-5 CCCat regula allò relatiu a la servitud voluntària de llums i vistes, el règim jurídic de la qual s’ha de completar amb les disposicions contingudes en l’art. 546-10 CCCat, en matèria de relacions de veïnatge, per tal de determinar les possibilitats

104

04 Maria Luisa Zahino Ruiz.qxd

14/2/08

10:01

Página 105

LES SERVITUDS EN LA LLEI 5/2006, DE 10 DE MAIG, DEL LLIBRE CINQUÈ DEL CODI CIVIL

El contingut general de la servitud s’identifica en l’article 566-4.1 CCCat amb la causa del dret —la utilitat que proporciona a la finca dominant—, aspecte que entronca directament amb el concepte de servitud que ofereix l’article 566-1.1 CCCat com a dret real limitat que grava la finca servent en benefici de la dominant. S’identifica, en paraules del professor Alonso Pérez, amb «el conjunto de facultades que el propietario (o poseedor) del fundo dominante tiene atribuidas sobre el predio sujeto al gravamen de la servidumbre, para extraer las utilidades que le atribuye esta modalidad de derecho real».24 I aquestes facultats, d’altra banda, estan determinades pel títol constitutiu o/i per la llei, tal com es desprèn de l’article 566-1.2 CCCat, que estableix: Els titulars del dret de servitud es poden beneficiar de la finca servent en la mesura en què ho determinen el títol de constitució o aquest codi.

Quant al contingut accessori —obligacional—, es relaciona amb les obres i activitats necessàries per a l’establiment i la conservació de la servitud, i amb l’assumpció i la distribució de les despeses que es deriven d’aquelles —obligacions propter rem.

d’edificació dels titulars de les finques. L’art. 566-5 CCCat descriu la servitud de llums i vistes a partir del contingut. És de llums la servitud que «[...] permet, d’acord amb el títol de constitució, rebre la llum que entra per la finca servent i passa a la dominant a través de finestres o lluernes». Pel que fa a la servitud de vistes, «[...] comprèn necessàriament la de llums i permet d’obrir finestres de la forma i les mides convingudes o habituals segons les bones pràctiques de la construcció». Noteu en aquest punt que s’ha corregit la norma de l’art. 10 LSSDA que presentava com a opcional —«[s]i el títol constitutiu no ho disposa altrament [...]»— que la servitud de vistes pogués comprendre la de llums, la qual cosa no tenia sentit perquè, com diu l’art. 566-5.2 CCCat, «[l]a servitud de vistes comprèn necessàriament la de llums [...]». La servitud de llums i vistes limita les possibilitats d’edificar del propietari de la finca servent, ja que —llevat que el títol de constitució estableixi una altra cosa— si vol edificar ha de deixar davant de l’obertura l’androna a què fa referència l’art. 546-10.2 CCCat. D’altra banda, el que sí que pot fer el propietari de la finca servent és obrir finestres —no prospectives— que «[...] rebin la llum per la dita androna [...]» (art. 546-10.2 CCCat). Ara bé, si la servitud és només de llums, les possibilitats d’edificar del propietari de la finca servent sembla que s’amplien, atès que «[...] pot edificar dins de l’espai de l’androna fins al caire inferior de l’obertura que dóna llum» (art. 546-10.2 CCCat). Pel que fa al titular de la finca dominant, les possibilitats d’edificació s’amplien, atès que pot construir en l’espai de l’androna a què fa referència l’art. 546-10.1 i 3 CCCat en matèria de límits al dret de propietat. 24. Mariano ALONSO PÉREZ, «El derecho real de servidumbre y su contenido (desde la perspectiva de la legislación de Cataluña)», La Notaria, núm. 9-10 (setembre-octubre 2001), p. 240 i 252.

105

04 Maria Luisa Zahino Ruiz.qxd

14/2/08

10:01

Página 106

MARÍA LUISA ZAHINO RUIZ

Com a norma general, llevat que hi hagi un pacte de les parts interessades en sentit contrari —«[...] llevat que el títol de constitució estableixi una altra cosa»—,25 ha d’assumir les despeses inherents a l’establiment i la conservació de la servitud —diu l’art. 566-6.1 CCCat— «[...] qui n’és titular, [...]», s’entén, de la finca dominant, que és la beneficiada. Correlativament, a partir de la mateixa idea de benefici i per tal d’evitar l’enriquiment, els propietaris de la finca servent —llevat que hi hagi un pacte en sentit contrari— també han de contribuir a les despeses d’establiment i conservació, proporcionalment a la utilitat efectiva que n’obtinguin (art. 566-6.2 CCCat). Quant a les obligacions que el Codi civil imposa als titulars de la finca servent, es concreten en el deure de tolerar —quan s’escaigui— l’ocupació parcial de la finca, si això és necessari per a poder fer les obres d’establiment i conservació (art. 566-6.1 CCCat), i en l’obligació —general— de no fer consistent a no realitzar obres que perjudiquin o dificultin l’exercici de la servitud (art. 566-6.3 CCCat). La qüestió relativa al mode d’exercici —contingut instrumental— és l’objecte dels paràgrafs segon i tercer de l’article 566-4 CCCat. La utilitat és l’element modulador de l’exercici del dret i, d’acord amb aquesta idea i amb el principi de llibertat del domini (art. 544-6.1 CCCat), l’article 566-4.2 CCCat estableix que la servitud «[...] s’exerceix de la manera més adequada per a obtenir la utilitat de la finca dominant [...]» i, alhora, actua com a element que n’evita l’exercici abusiu, ja que el mateix precepte exigeix que s’exerceixi de la manera «menys incòmoda i lesiva per a la finca servent».26 Ara bé, l’equilibri que es pretén en l’article 566-4.2 CCCat és més aparent que real, ja que es trenca —de manera lògica—27 en l’article 566-4.3 CCCat a favor de la finca dominant, atès que si 25. Sobre el caràcter imperatiu o dispositiu de la norma, vegeu el comentari de Pedro del POZO CARRASCOSA i Antonio GINER GARGALLO, a propòsit de l’art. 11 LSSDA, a «Ley 22/2001, de 31 de diciembre, de regulación de los derechos de superficie, de servidumbre y de adquisición voluntaria o preferente (DOGC núm. 3556, de 18 de enero de 2002; BOE núm. 29, de 2 de febrero de 2002)», a Antonio CUMELLA GAMINDE i Mercedes TORMO SANTONJA (dir.), Comentarios de derecho patrimonial catalán, Barcelona, Bosch, 2005, p. 577. 26. Noteu que el criteri que segueix, en matèria de servitud forçosa de pas, l’art. 566-7.2 CCCat és diferent, atès que «el pas s’ha de donar pel punt menys perjudicial o incòmode per a les finques gravades i, si és compatible, pel punt més beneficiós per a la finca dominant». 27. Com ha assenyalat el professor Mariano ALONSO PÉREZ, «El derecho real de servidumbre», p. 240 i 252, «la servidumbre tiene sentido en función de las necesidades de un predio, que son su causa final. Supuesto un uso civiliter o normal, ha de tener prioridad sobre los perjuicios que el ejercicio del derecho real irrogue al predio gravado.» Segons el professor Alonso Pérez, el que establia l’art. 9.1 del llavors Projecte de LSSDA es trobava en la línia del seu plantejament, ja que considerava que «el párrafo 1º del art. 9 ha querido dar preferencia absoluta a la utilitas fundi, sin más

106

04 Maria Luisa Zahino Ruiz.qxd

14/2/08

10:01

Página 107

LES SERVITUDS EN LA LLEI 5/2006, DE 10 DE MAIG, DEL LLIBRE CINQUÈ DEL CODI CIVIL

l’exercici de la servitud resulta massa onerós —«[...] excessivament carregós i incòmode [...]»— per al titular de la finca servent, aquest només pot exigir que es modifiquin la forma i el lloc d’exercici de la servitud si es garanteixen el valor de la finca dominant i la utilitat —benefici— que el dret li proporciona, i, a més, haurà d’assumir les despeses derivades de la modificació. Aquesta norma —l’art. 566-4.2 CCCat—, concreció del deure de suo iure civiliter uti, es completava en la Llei 13/1990 amb el reconeixement al titular del predi servent del dret a ser indemnitzat «pels danys i perjudicis causats per l’ús de la servitud, de conformitat amb aquesta Llei, que no siguin conseqüència necessària del seu exercici» (art. 9.2 LANISRV). Com explicava el professor Puig Ferriol, la norma era conseqüència del principi que s’enunciava en el primer paràgraf del precepte sobre l’exercici civiliter del dret28 de servitud i semblava que responia a la idea d’evitar l’exercici abusiu d’aquest dret reconeixent el dret del titular del predi servent a ser indemnitzat pels danys i perjudicis no derivats necessàriament de l’exercici de les facultats integrants del contingut del dret. Com indicava Borrell i Soler, la indemnització no té per objecte els perjudicis i les molèsties inherents a la servitud, atès que ja s’hauran tingut en compte en el moment d’establir-la, sinó que «si al usar una servidumbre, se causaren perjuicios que no fuesen consecuencia necesaria de la misma, tendrían que indemnizarse».29 La norma va quedar al marge de la regulació de la Llei 22/2001, atès que l’article 9.3 LSSDA —en substituir el concepte de ús pel de establiment— semblava que atenia una qüestió ben diferent.30 Pel que fa al llibre cinquè, la norma limitaciones que las derivadas del párrafo segundo (menor incomodidad y lesividad posibles para el predio sirviente). Ha tratado de destacar, como principio fundamental, la idea de que la situación de servicio sólo tiene sentido en razón de la utilidad exclusiva de la finca dominante. La finca gravada sirve y sólo se beneficia del servicio de la dominante.» 28. Lluís PUIG FERRIOL, Institucions del dret civil de Catalunya, vol. I, 5a ed., València, Tirant lo Blanch, 1998, p. 295. 29. Antonio M. BORRELL Y SOLER, Derecho civil vigente, § 171, p. 207. 30. L’art. 9.3 LSSDA derivava de l’art. 9.2 LANISRV, però en alterar-se la formulació del precepte va variar també el concepte de indemnització i el sentit de la norma, que presentava llavors la redacció següent: «La persona titular del dret de propietat o de drets reals possessoris de la finca servent té dret a la indemnització dels perjudicis causats per l’establiment de la servitud.» Els Treballs preparatoris del llibre cinquè permetien intuir que els perjudicis indemnitzables als quals feia referència la norma eren els derivats de la constitució de la servitud, conclusió que permetia dubtar del caràcter general del precepte, atès que la indemnització —encara que sigui prèvia— dels perjudicis causats per l’establiment només és requisit d’eficàcia en la constitució de les servituds forçoses. Tot i això, la ubicació sistemàtica del precepte en la secció primera —«Disposicions generals»— del capítol II de la LSSDA i la rúbrica que l’encapçalava —«Contingut general del dret de servitud»—, apuntaven el caràcter general de la norma i, alhora, feien dubtar del seu sentit, ja que semblava que no en tenia gaire reconèixer al titular de la finca servent —propietari o titular d’un dret

107

04 Maria Luisa Zahino Ruiz.qxd

14/2/08

10:01

Página 108

MARÍA LUISA ZAHINO RUIZ

—sense gaire justificació— ha quedat restringida a l’àmbit de les servituds forçoses (art. 566-10.2 CCCat). 5.

LES SERVITUDS FORÇOSES

El règim jurídic de les servituds forçoses és l’objecte de la secció segona del capítol VI, títol VI, del llibre cinquè del Codi civil. La regulació es presenta tècnicament millorada amb relació a la continguda en la Llei 22/2001, atès que l’article 566-10 CCCat regula de manera unitària la qüestió relativa a les indemnitzacions per l’establiment de servituds forçoses —i evita d’aquesta manera la repetició de normes que es palesava en els art. 12-14 LSSDA— i que s’han eliminat algunes normes en matèria de contingut accessori i mode d’exercici —com ara els art. 13.3 i 13.5 LSSDA— que resultaven reiteratives en relació amb les normes generals reguladores de la matèria. 5.1.

LA CONFIGURACIÓ DE LES SERVITUDS FORÇOSES COM A LIMITACIONS DEL DOMINI

Les servituds forçoses, atesa la seva configuració com a restriccions del domini que s’estableixen en interès privat fonamentades en l’autonomia de la voluntat —«limitacions» (preàmbul, III, §9, i art. 545-1 i 545-4 CCCat)—, només es poden constituir mitjançant títol a instàncies del propietari de la finca dominant, que, si concorren les condicions establertes per la llei, pot exigir-les basant-se en les necessitats de la finca (art. 566-7, 566-8 i 566-9 CCCat). Malgrat el caràcter forçós del dret, és necessari, doncs, un acte exprés de constitució (preàmbul, III, § 9, CCCat): negoci jurídic,31 resolució judicial o resolució administrativa. real possessori— el dret a una indemnització pels perjudicis causats per l’establiment de la servitud quan, en el cas de constitució onerosa d’una servitud voluntària, s’havia pagat un preu, i, en el cas d’una de forçosa, la indemnització era preceptiva. 31. Les servituds forçoses també es poden constituir per mitjà d’un negoci, i això no n’elimina el caràcter forçós. Així ho expressa el professor Manuel ALBALADEJO, Derecho civil, vol. III, Derecho de bienes, 9a ed., Barcelona, Bosch, 2002, p. 622, en considerar que «si el dueño del predio que será sirviente se aviene a constituirla voluntariamente (es decir sin esperar a que recaiga el fallo judicial o administrativo imponiéndosela) cumpliendo así espontáneamente con un deber que en otro caso se le impondría coactivamente entonces la servidumbre constituida debe de estimarse no voluntaria sino forzosa a los efectos que proceda (por ejemplo al de poder obtener posteriormente su extinción si se dan los requisitos legales para que sea extinguible una servidumbre forzosa)». Vegeu, en sentit

108

04 Maria Luisa Zahino Ruiz.qxd

14/2/08

10:01

Página 109

LES SERVITUDS EN LA LLEI 5/2006, DE 10 DE MAIG, DEL LLIBRE CINQUÈ DEL CODI CIVIL

El caràcter forçós de la servitud i la pèrdua d’utilitat que comporta per al titular de la finca servent, determinen que el pagament previ d’una indemnització —a mode de compensació o rescabalament— es presenti en la llei com a requisit d’eficàcia de l’acte constitutiu, ja que «[…] solament es poden establir amb el pagament previ d’una indemnització igual a la disminució del valor de la finca servent afectada pel pas o la canalització» (art. 566-10 CCCat). La quantia de la indemnització es redueix proporcionalment en funció de la utilitat que els propietaris de la finca servent obtinguin de l’establiment de la servitud, és a dir, si, com exemplifica l’article 566-10.3 CCCat, «[…] els propietaris de la finca servent també utilitzen el pas, la connexió a la xarxa o l’aigua transportada o si, en general, obtenen algun benefici de la servitud». No s’ha de pagar indemnització en els supòsits en què la situació fàctica que motiva la possibilitat d’exigir la constitució de la servitud —«[...] si una finca resta sense sortida a una via pública, sense connexió a una xarxa general o sense accés a l’aigua […]»— està motivada per un acte de disposició sobre una o més parts de la finca originària o de divisió del bé comú, en el qual ha estat part qui tindria dret a reclamar-la. Cal fer notar, però, que la formulació de la norma en l’article 566-10.4 CCCat es presenta incompleta, atès que no diu —com sí que deien els art. 12.5, 13.6 i 14.6 de la Llei 22/2001— que en aquests casos el pas o, si escaigués, l’accés a la xarxa general o a l’aigua s’han d’obtenir a través de la finca originària —no es poden exigir a d’altres finques veïnes. 5.2.

LA SERVITUD DE PAS

L’establiment de la servitud de pas requereix la concurrència d’una situació de fet: l’existència d’una finca sense sortida, o amb una sortida insuficient, a una via pública que impedeixi que es pugui explotar normalment. El Codi no parteix del supòsit excepcional que la finca no tingui cap sortida a la via pública, sinó que parteix del supòsit que una finca necessita una sortida a un camí públic per a poder ser explotada normalment, d’acord amb la seva similar, l’opinió de Francisca LLODRÀ GRIMALT, «Constitución voluntaria y modificación de servidumbre forzosa de paso permanente (a propósito de la Sentencia de 4 de junio de 1998 de la Audiencia Provincial de Baleares)», El Consultor Inmobiliario, núm. 58 (juny 2005), p. 32, segons la qual, atès que la qualificació de forçosa o voluntària d’una servitud no es pot fer tenint en compte només l’acte o la forma de constitució, «una servidumbre constituida voluntariamente para responder a un supuesto de necesidad legalmente tipificado continúa siendo forzosa».

109

04 Maria Luisa Zahino Ruiz.qxd

14/2/08

10:01

Página 110

MARÍA LUISA ZAHINO RUIZ

destinació econòmica. Com es deia en la STSJC de 3 de febrer de 2000 (FJ 6è) a propòsit de l’article 12.1 LSSDA i amb l’expressió «[...] utilització normal de la finca dominant» —substituïda ara per «[...] explotar normalment»: [...] parte del supuesto de una finca que necesita una salida a camino público para ser utilizada como se debe, como sea necesario; esto es, como mejor convenga al destino de la finca [...] Destino, producción y finalidad de la finca habrán de constituir, pues, elementos definidores de la misma y su extensión.

Pel que fa al lloc d’exercici, la norma prioritza en la seva determinació el menor perjudici de la finca servent sobre el benefici de la dominant, ja que el pas s’ha de fer pel punt menys incòmode o perjudicial per a les finques gravades i, només quan sigui compatible, pel més beneficiós per a la finca dominant.32 En aquest punt, l’article 566-7.2 CCCat se separa del criteri general que es dedueix de l’article 566-4.2 CCCat, potser en consideració al caràcter forçós de la servitud. 5.3.

LA SERVITUD D’ACCÉS A UNA XARXA GENERAL

La servitud d’accés a una xarxa general de sanejament o subministrament de serveis es regula en l’article 566-8 CCCat i la seva imposició requereix la concurrència d’un pressupòsit i dos requisits. Quant al pressupòsit, es requereix l’existència d’una finca que no tingui connexió a una xarxa general —pública o privada— de sanejament o subministrament de serveis; entre aquests, la llei fa menció expressa de l’aigua, l’energia, les comunicacions i els serveis de noves tecnologies. Pel que fa als requisits, es concreten en els següents: — Que la connexió a la xarxa general de sanejament o subministrament de serveis no es pugui fer per cap altre lloc sense despeses desproporcionades. 32. En connexió amb aquesta idea i d’acord amb el professor Manuel ALBALADEJO, Derecho civil, p. 627, que segueix en aquest punt la Sentència de 8 de març de 1922, caldria precisar que el pas no només s’ha de fer pel punt menys perjudicial o incòmode per a les finques gravades, sinó que, si hi ha diverses finques limítrofes amb la dominant, la servitud s’ha d’establir, no sobre «la finca que convenga al que la solicita, sino por aquella de las colindantes a que se irrogue menos perjuicio, en cuanto pueda conciliarse con esto la distancia más corta» (Sentència de 8 de març de 1922).

110

04 Maria Luisa Zahino Ruiz.qxd

14/2/08

10:01

Página 111

LES SERVITUDS EN LA LLEI 5/2006, DE 10 DE MAIG, DEL LLIBRE CINQUÈ DEL CODI CIVIL

— Que la connexió no causi perjudicis substancials.33 Doncs bé, si concorren les circumstàncies previstes en la llei, la persona titular del dret de propietat de la finca sense connexió a la xarxa general de sanejament o subministrament de serveis pot exigir als seus veïns l’accés a aquesta per mitjà de l’establiment d’una servitud d’accés de característiques adequades per a l’obtenció del servei, amb les connexions adients. Quant al lloc d’exercici de la servitud, s’ha de conjugar el criteri tècnic amb el del menor perjudici per a la finca servent, de manera que l’accés a la xarxa general s’ha de fer pel sistema tècnicament més adequat i pel punt menys perjudicial o incòmode per a les finques gravades i, si és compatible —com succeeix en matèria de servitud de pas—, pel punt més beneficiós per a la finca dominant.

5.4.

LA SERVITUD D’AQÜEDUCTE

La servitud d’aqüeducte es regula en l’article 566-9 CCCat i el seu supòsit fàctic parteix com a premissa de la titularitat d’un recurs hidràulic situat fora de la finca dominant —«extern»—; en aquest cas, el propietari pot exigir als seus veïns l’accés al recurs hidràulic en qüestió mitjançant l’establiment d’una servi33. En aquest punt, s’ha adoptat el criteri utilitzat en l’art. 546-14.1 i 2 CCCat per a fer referència a les immissions legítimes que s’han de tolerar. Segons l’art. 546-14.1 CCCat, «[e]ls propietaris d’una finca han de tolerar les immissions provinents d’una finca veïna que són innòcues o que causen perjudicis no substancials. En general, es consideren perjudicis substancials els que superen els valors límit o indicatius que estableixen les lleis o els reglaments.» I, segons el paràgraf segon del mateix precepte, «[e]ls propietaris d’una finca han de tolerar les immissions que produeixen perjudicis substancials si són a conseqüència de l’ús normal de la finca veïna, segons la normativa, i si fer-les cessar comporta una despesa desproporcionada econòmicament». Com diu Joan EGEA FERNÀNDEZ, Acción negatoria, inmisiones y defensa de la propiedad, Barcelona i Madrid, Marcial Pons, 1994, p. 121-126 i 151-155, el concepte de perjudici substancial respon bàsicament a criteris econòmics, atès que «un perjuicio sustancial provoca una disminución en el valor de la finca». I, quant al que s’ha de considerar que és una despesa desproporcionada, s’ha d’acollir, en paraules del mateix autor, «un criterio objetivo diferenciado». Egea Fernàndez considera que «la proporcionalidad económica debe ser fijada bajo la consideración de las relaciones de vecindad, ventajas, inconvenientes y las posibilidades técnicas de organización de la productividad de un utilizador de tipo medio (no las de uno concreto) de la finca emitente. Ello significa que se debe considerar si la carga que originan las posibles medidas a adoptar puede ser soportada por una empresa de tipo medio. Una medida será económicamente desproporcionada cuando los costes tengan tal alcance que un usuario (empresario) medio no pueda obtener unos beneficios adecuados de forma duradera.»

111

04 Maria Luisa Zahino Ruiz.qxd

14/2/08

10:01

Página 112

MARÍA LUISA ZAHINO RUIZ

tud d’aqüeducte, les característiques i l’amplada34 de la qual han de ser suficients «[...] perquè la finca dominant es pugui explotar normalment».35 Pel que fa a la imposició de la servitud, segons els articles 48.1 del Reial decret legislatiu 1/2001, de 20 de juliol, pel qual s’aprova el text refós de la Llei d’aigües (TRLA), i 18.1 del Reial decret 849/1986, d’11 d’abril, pel qual s’aprova el Reglament del domini públic hidràulic (RDPH), són els organismes de conca —amb l’expedient administratiu previ—36 els que poden imposar la servitud forçosa d’aqüeducte. Quant al lloc d’exercici, en la línia de l’article 566-8 CCCat, es prioritza el criteri tècnic, de manera que el pas de l’aigua s’ha de fer pel punt i pel sistema de conducció tècnicament més adequats per a l’obtenció de la utilitat que es pretén per a la finca dominant i, només si és compatible, pel menys perjudicial o incòmode per a les finques gravades (art. 566-9.3 CCCat). 34. Quant a les modalitats i característiques de la servitud d’aqüeducte, vegeu els art. 23 i 24 del Reglament del domini públic hidràulic (RDPH): Artículo 23 La servidumbre forzosa de acueducto se constituirá: a) Con acequia cubierta cuando lo exija su profundidad, su contigüidad a edificios o caminos o algún otro motivo análogo, o cuando lo estimare necesario la autoridad competente. b) Con acequia abierta, si así se solicitase y no estuviese incluida en los supuestos del apartado anterior. c) Con tubería o conducción impermeable cuando puedan ser absorbidas otras aguas, cuando las aguas conducidas puedan contaminar a otras o absorber sustancias nocivas, o causar daños a obras o edificios, y siempre que resulte necesario según el expediente que al efecto se instruya. Artículo 24 Al establecerse la servidumbre forzosa de acueducto se señalará la anchura de los terrenos del predio sirviente que han de ser ocupados por la acequia o conducción y sus zonas de servicio. 35. En relació amb aquest punt, l’art. 19 RDPH estableix que la servitud d’aqüeducte pot imposar-se per motius d’interès públic o privat. Es consideren motius suficients d’interès privat els següents: a) Abastecimiento de viviendas y establecimiento o ampliación de riegos, aprovechamientos energéticos, balnearios o industrias, así como evacuación de las aguas sobrantes o residuales. b) Desecación de lagunas y terrenos pantanosos, siempre que se cumplan las previsiones contenidas en el capítulo V del título III de este Reglamento. c) Evacuación de aguas procedentes de alumbramientos artificiales, de escorrentías y drenajes. 36. En relació amb l’expedient administratiu justificatiu de la utilitat del gravamen, vegeu els art. 35-40 RDPH.

112

04 Maria Luisa Zahino Ruiz.qxd

14/2/08

10:01

Página 113

LES SERVITUDS EN LA LLEI 5/2006, DE 10 DE MAIG, DEL LLIBRE CINQUÈ DEL CODI CIVIL

En relació amb el contingut accessori de la servitud i en aplicació del que es preveu amb caràcter general en l’article 566-6 CCCat, el titular de la finca dominant pot fer totes les obres necessàries per a la portada d’aigües —canonades, sèquies, mines, rescloses, etc.— i les ha de mantenir en bon estat de conservació a càrrec seu (art. 566-9.3 CCCat).37 6.

L’EXTINCIÓ DE LES SERVITUDS

L’extinció de les servituds és l’objecte de la secció tercera del capítol VI, títol VI (art. 566-11 i 566-12 CCCat).38 Una primera lectura de l’article 566-11 CCCat palesa una reducció de les causes d’extinció de la servitud en relació amb les regulades en l’article 15 LSSDA, que resulta justificada per la remissió a la regulació de les causes generals d’extinció dels drets reals (art. 532-1 a 532-4 CCCat).39 La remissió s’ha de limitar a les causes derivades del títol de constitució (532-1 CCCat),40 la pèrdua del bé (art. 532-1 i 532-2 CCCat)41 i la renún37.

En el mateix sentit, segons els art. 26 i 27 RDPH: Artículo 26 Serán de cuenta del que haya promovido y obtenido la servidumbre de acueducto todas las obras necesarias para su construcción, conservación y limpieza. A tal efecto se le autorizará para ocupar temporalmente los terrenos indispensables para el depósito de materiales, previa la indemnización, o en el caso de no ser su extensión fácil de prever, o no conformarse con ella los interesados, previo el depósito de una fianza suficiente. Estos o la Administración podrán compelerle a ejecutar las obras y mondas necesarias para impedir estancamientos o filtraciones que originen deterioro de los bienes colindantes. Artículo 27 Si el acueducto atravesase vías públicas o particulares, de cualquier naturaleza que sean, quedará obligado el titular de la servidumbre a constituir y conservar las alcantarillas y puentes necesarios, y si hubiese de atravesar otros acueductos, se procederá de modo que no retarde ni acelere el curso de las aguas, ni disminuya su caudal, ni adultere su calidad.

38. Sobre la constància registral de l’extinció de les servituds, vegeu Pedro del POZO CARRASCOSA i Antonio GINER GARGALLO, «Ley 22/2001, de 31 de diciembre», p. 589. 39. Tot i això, cal notar que la redempció —no inclosa en la regulació general de les causes d’extinció— resta eliminada com a causa d’extinció de les servituds, a diferència del que succeïa en l’àmbit de la Llei 22/2001, l’art. 15e de la qual recollia la redempció convinguda entre el titular de la finca dominant i el titular de la finca servent com a causa específica d’extinció de la servitud. 40. La servitud s’extingeix també per causes inherents al seu títol constitutiu, com el compliment del termini o de la condició, a les quals feia referència expressa l’art. 15b LSSDA. 41. La concreció d’aquesta causa general d’extinció es troba en l’art. 566-11.1b CCCat.

113

04 Maria Luisa Zahino Ruiz.qxd

14/2/08

10:01

Página 114

MARÍA LUISA ZAHINO RUIZ

cia (art. 532-1 i 532-4 CCCat).42 Cal excloure’n la consolidació, atès que «[u]na servitud no s’extingeix pel sol fet que s’arribi a aplegar en una sola persona la propietat de les finques dominant i servent [...]» (art. 566-3.3 CCCat).43 La consolidació no constitueix causa d’extinció del dret, tot i que —diu el precepte— «[...] l’únic titular d’ambdues finques la pot extingir i obtenir-ne la cancel·lació en el Registre de la Propietat, sens perjudici de terceres persones»,44 previsió que, òbviament, només serà operativa en relació amb les finques que es trobin inscrites,45 d’acord amb l’article 79.2 LH.46 42. La servitud s’extingeix també per la declaració unilateral —renúncia— del titular de la finca dominant, amb el límit del no-perjudici de tercers. Aquesta limitació és especialment rellevant quan la finca dominant està gravada amb un dret real limitat, atès que la renúncia a la servitud feta pel titular de la finca no pot perjudicar els seus titulars i, per tant, l’eficàcia de l’acte i l’oposabilitat als tercers que poden resultar perjudicats fan necessari el seu consentiment. 43. Com explica Ferran BADOSA COLL, «La constitució i la transmissió de drets reals al Codi civil de Catalunya», ponència presentada en el Congrés «La adquisición y la transmisión de los derechos reales en el Código civil de Cataluña. El derecho catalán en Europa», Barcelona, 30 de novembre i 1 de desembre de 2006, p. 5: «El sistema dels drets reals limitats com a limitatius del Llibre Vè té dues excepcions. Són els que es poden anomenar els “drets reals de propietari”: un d’antic, la servitud (566-3) i un de nou, l’usdefruit de propietari (Exp. Mot. III, par. 14; art. 561-16.1c). Són casos que operen sobre la consolidació excloent el seu efecte extintiu (art. 523-3). La situació de consolidació o d’identitat de titular dels drets més extens i menys extens, no du a l’efecte de l’extinció per absorció.» En relació amb ambdós casos, el mateix autor afegeix: «[...] el dret real limitat deixa d’ésser una restricció del dret de propietat. Es converteix en un seu component o facultat que esdevé autònom en mans del propietari de la cosa. És un punt de vista que té el suport de l’art. 5411-2 en parlar de les “facultats residuals” de la propietat perquè permet concebre les facultats en general com separables de la propietat sense que hagin de pertànyer a un altre. L’acte de constitució ja no té connexió amb la transmissió que pot produir-se més tard o no arribar mai.» 44. El supòsit fa referència a l’anomenada servitud final de propietari, que, en paraules d’Iván MATEO BORGE, La servidumbre de propietario, p. 131, té lloc «cuando el propietario de un fundo gravado con una servidumbre adquiere el fundo dominante, o bien cuando el titular del predio dominante adquiere el predio del cual extrae un beneficio o utilidad, llegándose “a reunir en una sola persona les propietats del predi dominant i servent” (art. 17.1 LANISRV), la servidumbre se mantiene». 45. En els casos en què la servitud estigui inscrita, tal com adverteix Iván MATEO BORGE, La servidumbre de propietario, p. 170, a propòsit de l’art. 17 LANISRV, la simple renúncia no és suficient per a extingir la servitud, sinó que també és necessària la cancel·lació registral. 46. El supòsit encaixa en l’art. 79.2 LH, ja que el dret no s’extingeix per consolidació, sinó que es tracta, en paraules d’Iván MATEO BORGE, La servidumbre de propietario, p. 170 i 171, «de un supuesto muy cercano a la renuncia del interesado». A continuació, assenyala que «con arreglo al art. 82.1 LH, “las inscripciones o anotaciones preventivas hechas en virtud de escritura pública [...] se cancelarán [...] por [...] escritura o documento auténtico, en el cual preste su consentimiento para la cancelación la persona a cuyo favor se hubiere hecho la inscripción o anotación, o sus causahabientes o representantes legítimos”. Entre estos dos preceptos se configura el panorama de

114

04 Maria Luisa Zahino Ruiz.qxd

14/2/08

10:01

Página 115

LES SERVITUDS EN LA LLEI 5/2006, DE 10 DE MAIG, DEL LLIBRE CINQUÈ DEL CODI CIVIL

Pel que fa a les causes específiques d’extinció, es concreten en les que s’exposen a continuació. La lletra a —en relació amb la causa servitutis— es refereix a la manca d’ús del dret durant deu anys. S’ha escurçat el termini de trenta anys previst en l’article 15a LSSDA per tal d’adaptar-lo al nou marc normatiu. Pel que fa al còmput del temps, el no-ús es comença a comptar des que consta el desús —és a dir, de manera no retroactiva— o l’acte obstructiu en relació amb la usucapió alliberadora (art. 531-23.3 CCCat). La servitud sobre una finca pròpia s’exclou d’aquesta modalitat extintiva, la qual cosa resulta de la seva configuració —com es descrivia en la Llei 22/2001, preàmbul, §17— com a «[...] relació de servei entre finques, l’exercici de la qual queda inclòs en l’exercici del dret de propietat fet pel propietari únic». La idea subjacent en la regulació de la servitud de propietari és la de considerar la servitud —des d’un punt de vista material— una qualitat de la finca dominant, per això en els supòsits de servitud sobre una finca pròpia es pot dir que «la servitud és latent, que existeix [...]» com a qualitat —valor econòmic—47 de la finca dominant, encara que, com és lògic, és el propietari únic qui exerceix el seu contingut. En paraules de Mateo Borge, «mientras dura la reunión de predios, la legitimación que otorga el derecho no desaparece, sino que permanece en suspenso, ya que se le sobrepone el derecho de propiedad que otorga una legitimación mayor. El propietario podrá realizar los actos que quiera en virtud de su dominio, suspendiéndose, pero no extinguiéndose, la servidumbre.»48 Amb relació a aquesta causa d’extinció, es considera la possibilitat de restabliment quan es tracta d’una servitud forçosa, cas en el qual no s’ha de pagar indemnització si la servitud es restableix dintre dels deu anys següents a la seva extinció. La norma té com a excepció el cas que la servitud s’hagi extingit per un acte propi dels titulars de la finca dominant (art. 566-11.3 CCCat).

la cancelación al que hace referencia el art. 17 LANISRV, siempre y cuando la servidumbre no se haya inscrito en virtud de mandamiento judicial o documento equivalente.» És per això que aquest autor considera que l’art. 190 RH és un precepte que no és aplicable a Catalunya en el cas de les servituds predials. I conclou que «la forma de cancelación será la normal u ordinaria: asiento de cancelación con las circunstancias previstas en los art. 103 LH y 193 RH». 47. Aquest punt de vista, com indica Ferran Badosa Coll en el pròleg a Iván MATEO BORGE, La servidumbre de propietario, p. 10, estava ja enunciat en l’art. 328.5 CDCC, que considera la servitud una qualitat de la finca dominant, raonament que s’inspirava en l’anterior art. 327.2 CDCC, que l’equiparava amb una millora útil. Segons l’art. 328.5 CDCC, en la compravenda a carta de gràcia, per a obtenir la redempció, el rediment ha de satisfer al titular de la propietat gravada: «5. El cost de les despeses inherents a la constitució de les servituds adquirides en profit de la cosa immoble venuda, calculat en pessetes constants des de la data de la venda.» 48. Iván MATEO BORGE, La servidumbre de propietario, p. 119.

115

04 Maria Luisa Zahino Ruiz.qxd

14/2/08

10:01

Página 116

MARÍA LUISA ZAHINO RUIZ

La lletra b reitera la norma general de l’article 532-2 CCCat i estableix que la pèrdua total de la finca servent o de la finca dominant també constitueix causa d’extinció, causa d’altra banda lògica atesa la configuració de la servitud com a relació de servei entre finques.49 En els Treballs preparatoris del llibre cinquè del Codi civil de Catalunya es destacava la importància d’aquest supòsit d’extinció en el cas de la propietat horitzontal amb la intenció de deixar clar que «no hi ha cap motiu perquè la servitud reneixi en un dels nous pisos que es construeixin, perquè encara que l’edificació fos idèntica, es considerarien nous objectes de dret (vegeu els articles 396 CCE i 3 i 5 LPH)».50 La impossibilitat d’exercir la servitud afecta la causa servitutis i determina l’extinció sense possibilitat de restabliment (art. 566-11.1c i 566-11.2 CCCat).51 La norma de la no-reviviscència del dret té com a excepció el cas de les servituds forçoses, de manera que, com succeeix en el cas de l’extinció per manca d’ús, si es restableix en els deu anys següents a la seva extinció, no s’ha de pagar cap indemnització, llevat que la servitud s’hagués extingit per un acte propi dels titulars de la finca dominant (art. 566-11.3 CCCat). En la lletra d de l’article 566-11 CCCat es fa referència a una causa d’extinció que sembla —encara que el precepte no ho diu expressament— limitada als supòsits en els quals la servitud és constituïda per qui és titular d’un dret real limitat de contingut possessori sobre la finca servent o la finca dominant. En aquests supòsits, ja ho hem dit anteriorment, la durada de la servitud coincideix amb la del dret real limitat en qüestió. En aquest sentit, l’article 566-11d CCCat estableix que la servitud s’extingeix per «l’extinció del dret dels concedents o del dret real dels titulars de la servitud», atès que la causa servitutis es concreta en la utilitat del dret real limitat en qüestió. Tot i això, la formulació del precepte és massa imprecisa des d’un punt de vista terminològic, ja que, sense més matisos, utilitza el terme concedent per a fer menció del titular de la finca servent, sense tenir en compte que el terme no solament es refereix a qui sigui titular d’un dret real limitat de contingut possessori sobre la finca, sinó també al propietari, cas en el qual l’extinció del dret no tindria lloc. 49. Segons Pedro del POZO CARRASCOSA i Antonio GINER GARGALLO, «Ley 22/2001, de 31 de diciembre», p. 593, aquest precepte pensa en la desaparició física de la finca, que —diuen— «deberá justificarse fehacientemente ante el registrador». I consideren que «no parece admisible una simple certificación técnica». 50. Treballs preparatoris del llibre cinquè, comentari a l’art. 566-9, p. 224. 51. Segons el que es comenta en els Treballs preparatoris del llibre cinquè, comentari a l’art. 566-10, p. 225, el motiu de la no-reviviscència de la servitud és clar: «[E]n el cas d’una servitud voluntària, és preferible mantenir la llibertat del domini; si la servitud és forçosa, sempre se’n pot tornar a demanar la constitució.»

116

04 Maria Luisa Zahino Ruiz.qxd

14/2/08

10:01

Página 117

LES SERVITUDS EN LA LLEI 5/2006, DE 10 DE MAIG, DEL LLIBRE CINQUÈ DEL CODI CIVIL

En la lletra e es fa referència a una causa d’extinció que opera en el context de la servitud constituïda sobre una finca pròpia publicada únicament per l’existència d’un signe aparent i regulada amb caràcter general en l’article 566-3 CCCat. El simple signe aparent de servitud no determina la subsistència de la servitud en cas d’alienació de qualsevol de les finques, ja que «solament subsisteix si s’estableix expressament en l’acte d’alienació» (art. 566-3.2 CCCat). Amb aquesta norma, recollida ja en l’article 7 LANISRV i amb posterioritat en l’article 8 LSSDA, el legislador català prenia partit en la polèmica doctrinal i jurisprudencial que, durant el període de vigència de la CDCC, es va plantejar sobre la possible aplicació supletòria a Catalunya de l’article 541 CC, segons el qual: La existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajenare una, como título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura.

Es tractava de determinar si el silenci de la norma catalana havia de considerar-se una llacuna, cas en el qual seria procedent l’aplicació supletòria de l’article 541 CC ex article 1 i la disposició final quarta CDCC, o si, al contrari, es tractava d’un «conjunt normatiu buit»52 o d’una institució desconeguda per considerar-se la norma estranya al dret civil català, cas en el qual el recurs a la supletorietat resultava exclòs per la mateixa disposició final quarta CDCC, que establia que: [...] regeixen supletòriament els preceptes del Codi Civil i de les altres lleis estatals de caràcter civil, en la mesura que no s’oposin53 a aquelles disposicions o als principis generals que informen l’ordenament jurídic català.54 52. La STSJC de 18 de setembre de 2003 defineix el conjunt normatiu buit en el seu fonament segon dient que «es tracta d’unes concretes situacions que no estan regulades, ni previstes ni desaprovades, ni permeses per la llei: és a dir que a la dita Llei no li interessa una determinada institució que pot estar regulada en un altre ordenament jurídic distint; en aquest darrer cas no és factible la integració a través d’un ordenament extern, pel fet que això suposaria infringir la voluntat del legislador». 53. En relació amb l’expressió «no-oposició», Ferran BADOSA COLL (dir.), Manual de dret civil català, p. 68, assenyala que «l’èmfasi en la “no oposició” permet definir la “llacuna” no com el silenci de la norma catalana sinó com la manca de regulació quan n’hi hauria d’haver. L’“oposició”, en canvi, és senyal que no hi ha llacuna i que la institució la regulació estatal de la qual es pretengui aplicar és “desconeguda” en el nostre Dret». 54. Ambdues posicions i els seus arguments són objecte d’una completa síntesi en les STSJC de 18 de setembre de 2003, 22 de setembre de 2003 i 2 d’octubre de 2003.

117

04 Maria Luisa Zahino Ruiz.qxd

14/2/08

10:01

Página 118

MARÍA LUISA ZAHINO RUIZ

La regulació actual no admet dubte: «La servitud sobre una finca pròpia publicada únicament per l’existència d’un signe aparent, si s’aliena la finca dominant o la servent, solament subsisteix si s’estableix expressament en l’acte d’alienació»55 (art. 566-3.2 CCCat). La modificació de les finques —dominant o servent— pot determinar l’extinció del dret, raó per la qual aquesta qüestió es regula en la secció tercera del capítol VI. D’entrada, el caràcter indivisible de la servitud determina que les modificacions que puguin experimentar les finques —dominant o servent— no constitueixen causes d’extinció automàtiques, atès que només incideixen en l’existència del dret quan limiten o eliminen la utilitat. La qüestió es regula en l’article 566-12 CCCat, que, encara que fa referència en paràgrafs diferenciats a les modificacions que puguin afectar la finca dominant (art. 566-12.1, 566-12.2 i 566-12.3 ) o la servent (art. 566-12.4), aplica el mateix criteri —vinculat a la causa servitutis— per a la regulació d’ambdós supòsits. Així, encara que les modificacions de la finca dominant —divisió i segregació, agrupació i agregació— no determinen a priori l’extinció del dret, el pro55. A propòsit de l’art. 7 LANISRV i del concepte de acte d’alienació, el professor Lluís PUIG FERRIOL, «Consideraciones generales», p. 788, considerava que «si la separación de las dos fincas se produce por vía distinta a la transmisión, como sucederá en los casos de división de una cosa común o de partición hereditaria, entiendo que el supuesto quedará al margen de las prevenciones del art. 7, que se refiere sólo a la transmisión. Por tanto en los demás casos referidos, que no comportan una verdadera transmisión, la existencia de un signo aparente de servidumbre entre las dos fincas antes de su división o partición, se considerará como título para que continúe la servidumbre, a menos que antes se establezca lo contrario.» La qüestió ha estat també objecte d’anàlisi en la STSJC de 3 de febrer de 2000, en la qual es diu que «[t]ransmitida la finca B en escritura de partición de herencia y entrega de legados, tal cesión no entra en el concepto de “alienació” que utiliza el texto legal, según la doctrina catalana, porque, conforme al art. 52 del Codi de successions, la partición hereditaria ha de considerarse como un acto especificativo o determinativo de derechos que no tiene el alcance de alienación, ya que únicamente comporta la modificación de una situación jurídica anterior. Y esta solución enlaza con la tradición jurídica catalana, que admite que en la divisio inter liberos el testador asigna las fincas con la intención de que se mantenga la situación de hecho pre-existente» (FJ 4t). Finalment, el tema ha estat plantejat també en els Treballs preparatoris del llibre cinquè, on, a propòsit del comentari de l’art. 566-3, paràgraf segon —paral·lel a l’art. 8.2 LSSDA—, es comenta que el precepte és d’aplicació a qualsevol acte d’alienació, i amb relació a la partició i la divisió de la cosa comuna, tot i que es planteja la possibilitat d’afegir al precepte una frase del tipus «[e]l mateix s’aplica en els supòsits de partició hereditària i divisió de la cosa comuna», es considera finalment que això no és necessari si es té en compte el següent: «1. En aquests casos, el coneixement de la finca per part de l’adjudicatari possibilita la declaració explícita de manteniment de la servitud. A més, si es tracta d’una servitud “forçosa”, el titular de la finca dominant podrà demanar la seva constitució o evitar-ne l’extinció. 2. En el cas de la partició, el testador podria haver imposat la continuació de la servitud, argument ex art. 55.3 CS.» Vegeu els Treballs preparatoris del llibre cinquè, comentari a l’art. 566-3, p. 217.

118

04 Maria Luisa Zahino Ruiz.qxd

14/2/08

10:01

Página 119

LES SERVITUDS EN LA LLEI 5/2006, DE 10 DE MAIG, DEL LLIBRE CINQUÈ DEL CODI CIVIL

pietari de la finca gravada pot exigir l’extinció total o parcial si, com a resultat de la modificació, desapareix la causa de la servitud o aquesta només és útil per a alguna o algunes de les finques resultants. En els supòsits de divisió i segregació, segons l’article 566-12.2 CCCat, «[...] si la servitud solament és útil per a alguna de les finques resultants, poden exigir l’extinció de la servitud respecte a les altres finques»; i, quan es tracta de supòsits d’agregació i agrupació, «[...] si l’estructura de la finca resultant fa que la servitud no li reporti utilitat, poden exigir l’extinció de les servituds» (art. 566-12.3 CCCat). I, pel que fa a les modificacions de la finca servent, l’article 566-12.4 CCCat inclou la divisió i la segregació com a úniques modificacions que poden afectar la utilitat de la servitud i, en la línia de l’article 566-12.1CCCat, estableix que, si com a conseqüència de les modificacions esmentades només una o algunes de les finques gravades proporciona utilitat a la dominant, els titulars de les finques resultants que no reporten utilitat a la finca dominant poden exigir l’extinció de la servitud (art. 566-12.4 CCCat). 7.

LA PROTECCIÓ DEL DRET: L’ACCIÓ CONFESSÒRIA

El mecanisme processal que permet al titular de la finca dominant mantenir i —si escau— restituir l’exercici de la servitud56 és l’acció confessòria. La regulació de l’acció es conté en la secció quarta —«Protecció del dret de servitud» (art. 566-13 CCCat). Amb la finalitat de reforçar la protecció del dret, la defen56. En relació amb l’efecte de la restitució, s’ha plantejat si l’acció confessòria podria incloure un contingut indemnitzatori. Per a Judith SOLÉ RESINA, «La acción confesoria de servidumbre: ámbito de protección; naturaleza jurídica; legitimación; contenido y efectos», a Antonio CABANILLAS SÁNCHEZ (coord.) et al., Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis Díez-Picazo, tom III, Madrid, Civitas, 2004, p. 4345, l’efecte de la restitució «[t]iende a anular un estado de hecho sobrevenido antijurídico para que vuelva a ser posible el ejercicio de la servidumbre, y forma así, parte del contenido de la acción confesoria, por cuanto resulta imprescindible en la pretensión de mantener y restituir el ejercicio de la servidumbre. El resarcimiento de daños, en cambio, es objeto de una acción independiente.» Partint d’aquesta idea, l’autora considera que l’art. 18 LSSDA exclou del contingut de l’acció confessòria la indemnització dels danys i perjudicis i conclou que «no cabe siquiera plantear-se la posibilidad de que esta pretensión pueda apartarse de la normativa reguladora de la responsabilidad civil, de modo que sólo procederá cuando la lesión del ejercicio de la servidumbre sea culposo o doloso». Al contrari, Elena LAUROBA LACASA, a Ferran BADOSA COLL (dir.), Manual de dret civil català, p. 211, considera que, encara que no s’inclogui la possibilitat d’indemnització dels danys i perjudicis en la Llei, «també pot demanar-se en el mateix procés (Borrell i Soler també defensava que se sol·licités caució en atenció a possibles lesions futures), sense que sigui necessari acudir a l’art. 1902 CC». Aquesta tesi entronca amb el dret romà i amb el plantejament de Bernardo WINDSCHEID, Diritto delle Pandette,

119

04 Maria Luisa Zahino Ruiz.qxd

14/2/08

10:01

Página 120

MARÍA LUISA ZAHINO RUIZ

sa que dispensa l’acció no es limita a les pertorbacions ja realitzades, sinó que —en la línia de l’acció negatòria (art. 544-4.1 CCCat)— s’amplia a les previsibles o futures (art. 566-13.1 CCCat). L’article 566-13.1 CCCat atribueix naturalesa real a l’acció, la qual cosa obliga a limitar el terme titular, que el precepte fa servir per a fer referència als subjectes legitimats activament, al propietari i als titulars de drets reals limitats amb contingut possessori sobre la finca. Quant a l’aspecte passiu de la legitimació, l’acció es pot interposar no només contra el titular de la finca servent, sinó contra qualsevol que s’oposi o pertorbi l’exercici de la servitud, i també contra qui amenaci de fer-ho.57 Quant a la finalitat, l’acció s’orienta a mantenir i restituir l’exercici de la servitud.58 En matèria d’exercici, l’article 18.2 LSSDA feia referència expressa a la necessitat de provar l’existència del dret. La referència ha quedat al marge de l’article 566-13 CCCat, segurament perquè la necessitat de provar no és més que una conseqüència lògica del principi de llibertat del domini ex article 544-6.1 CCCat. Per tant, tot i l’omissió, la prova de l’existència del dret i la lesió causada o l’amenaça de causar-la en el futur és un requisit per a l’exercici de l’acció. El termini de prescripció es concreta en deu anys a partir de l’acte obstructiu. D’aquesta manera queda eliminada la discordança que, en el context de la regulació anterior, es produïa entre el termini de prescripció de l’acció negatòria —que la Llei 13/1990 establia en cinc anys (art. 2.5 LANISRV)— i el termini de prescripció de l’acció confessòria —que la Llei 22/2001 concretava en trenta anys comptats des que tenia lloc l’acte obstructiu—, i que el Tribunal Superior Diritto delle Pandette, vol. I, Torí, Unione Tipografico-Editrice Torinense, 1930, § 217, p. 782 i 783, segons el qual «la rimozione della violazione del diritto, in quanto sia stato stabilito uno stato di cosa permanente contrario alla servitù, consiste nel rispristinamento dello stato di cosa corrispondente alla servitù, in ogni caso nel risarcimento del danno arrecato dalla colpa del violatore; inoltre l’offeso, anche qui come per la violazione della proprietà mediante turbativa, può esigere, che colla sentenza gli sia data sicurtà contro violazioni future.» 57. Sobre l’abast de la legitimació passiva de l’acció, vegeu la STSJC 40/2005, de 13 d’octubre. 58. A partir de la interpretació literal de l’art. 18.1 LSSDA, que, com l’art. 566-13.1 CCCat, feia servir l’expressió «mantenir i restituir l’exercici de la servitud» per a fer referència a la finalitat de l’acció confessòria, Judith SOLÉ RESINA, «La acción confesoria de servidumbre», p. 4332-4334, concloïa que es tractava d’una acció de condemna, atès que «este precepto piensa en supuestos de perturbación del ejercicio y no de negación del derecho, con lo que la finalidad de la acción queda configurada por la condena al cese de la perturbación del ejercicio y no a la mera declaración de la existencia del derecho». El caràcter declaratiu de l’acció, en canvi, no admet dubte per al professor Lluís PUIG FERRIOL, Institucions del dret civil de Catalunya, p. 297, el qual, a propòsit de la mateixa expressió continguda en l’art. 5.1 LANISRV, afirma que l’acció confessòria és una acció principal-

120

04 Maria Luisa Zahino Ruiz.qxd

14/2/08

10:01

Página 121

LES SERVITUDS EN LA LLEI 5/2006, DE 10 DE MAIG, DEL LLIBRE CINQUÈ DEL CODI CIVIL

de Justícia de Catalunya va solucionar amb l’aplicació analògica del termini de l’acció confessòria a la negatòria, tot entenent que el termini de cinc anys previst en l’article 2.5 LANISRV es limitava a l’acció negatòria en matèria d’immissions.59 Finalment, a propòsit d’això anterior, cal fer notar que la nova regulació de l’acció negatòria s’aparta de la tesi del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i sembla que se situa en la línia dels Treballs preparatoris del llibre cinquè del Codi civil de Catalunya,60 en els quals s’optava —com sembla que es pot deduir de l’art. 544-7.1 CCCat— per la imprescriptibilitat de l’acció negatòria.

ment declarativa, encara —diu— «que la declaració del dret va acompanyada de la restitució o constitució efectiva de la servitud (STS de 18 de març de 1994)». En la mateixa línia d’opinió, cal fer notar que l’art. 566-13.1 CCCat també ofereix un argument que permet defensar el caràcter no estrictament de condemna de l’acció, atès que, com ja feia la Llei 22/2001, considera la possibilitat d’exercirla contra pertorbacions previsibles. 59. Segons va expressar el TSJC en la Sentència de 16 de setembre de 2002, aquesta discordança no tenia cap justificació, atès que l’acció confessòria i l’acció negatòria són la cara i el revers de la mateixa institució. És per això que en la sentència esmentada i en la de 14 d’octubre de 2002 va mantenir la tesi que, quan l’art. 2.5 LANISRV establia que l’acció negatòria prescrivia al cap de cinc anys, ho feia perquè incloïa la categoria jurídica que regulava el capítol 2 de la Llei 13/1990, és a dir, les immissions. I, pel que fa a les servituds, optava per considerar el següent: «[...] la manca d’una posició concreta, segons la sistemàtica de la llei sobre la prescripció de l’acció negatòria en relació amb el dret real de servitud, aconsella omplir el buit legislatiu en base a una aplicació analògica de la norma més afí, que no és altra que el termini de prescripció que estableix la llei per a l’exercici de l’acció confessòria, avalada també pels precedents, especialment si no oblidem la importància fonamental que l’article 1,II de la Compilació atribueix a l’element històric a l’hora d’interpretar i d’integrar el dret civil vigent» (STSJC de 16 de setembre de 2002, FJ 6è). I, compartint la mateixa tesi, en la STSJC de 14 d’octubre de 2002 es concloïa: «[...] hem d’entendre que en relació amb el dret real de servitud, l’acció negatòria prescriu als trenta anys» (FJ 9è). 60. Segons el primer paràgraf de l’art. 545-10 CCCat dels Treballs preparatoris del llibre cinquè, «[l]’acció negatòria dura mentre es mantingui la pertorbació, llevat que, tractant-se d’un dret usucapible, s’hagués consumat la usucapió». En els mateixos Treballs, en relació amb la interpretació de la norma es diu que «[m]és directament es podria afirmar, fins i tot, que “l’acció negatòria és imprescriptible [...]”. Ambdues alternatives són equivalents, però és més clara la primera.» Treballs preparatoris del llibre cinquè, comentari a l’art. 545-10, p. 122-123.

121

04 Maria Luisa Zahino Ruiz.qxd

14/2/08

10:01

Página 122

MARÍA LUISA ZAHINO RUIZ

BIBLIOGRAFIA ALBALADEJO, Manuel. Derecho civil. Vol. III: Derecho de bienes. 9a ed. Barcelona: Bosch, 2002. ALONSO PÉREZ, Mariano. «El derecho real de servidumbre y su contenido (desde la perspectiva de la legislación de Cataluña)». La Notaria, núm. 9-10 (setembre-octubre 2001), p. 229-260. BADOSA COLL, Ferran. Compendi de dret civil català. Madrid; Barcelona: Marcial Pons, 1999. — «La constitució i la transmissió de drets reals al Codi civil de Catalunya». Ponència presentada en el Congrés «La adquisición y la transmisión de los derechos reales en el Código civil de Cataluña. El derecho catalán en Europa». Barcelona, 30 de novembre i 1 de desembre de 2006, p. 3-6. — «Els sistemes adquisitius a Catalunya». A: ÀREA DE DRET CIVIL DE LA FACULTAT DE DRET DE LA UNIVERSITAT DE GIRONA. XIV Jornades de Dret Català a Tossa, 2006. [Ponència] BADOSA COLL, Ferran. [dir.]. Manual de dret civil català. Madrid; Barcelona: Marcial Pons, 2003. BORRELL Y SOLER, Antonio M. Derecho civil vigente en Cataluña. Vol. II: Derechos reales. 2a ed. Barcelona: Bosch, 1944. CARRILLO DONAIRE, Juan Antonio. Las servidumbres administrativas (delimitación conceptual, naturaleza, clases y régimen jurídico). Valladolid: Lex Nova, 2003. COBACHO GÓMEZ, José Antonio. «Reflexiones sobre la nueva regulación de las servidumbres en el derecho civil de Cataluña». A: CABANILLAS SÁNCHEZ, Antonio [coord.] [et al.]. Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis Díez-Picazo. Tom. III. Madrid: Civitas, 2004. EGEA FERNÀNDEZ, Joan. Acción negatoria, inmisiones y defensa de la propiedad. Barcelona; Madrid: Marcial Pons, 1994. — «La prescripción de la acción negatoria». InDret, núm. 1 (2003). [Working paper de dret català] EGEA FERNÀNDEZ, Joan; FERRER RIBA, Josep. «Concordances i jurisprudència en relació amb l’art. 7 LSSDA». A: EGEA FERNÀNDEZ, J.; FERRER RIBA, J. Codi civil de Catalunya i legislació complementària. Barcelona: Edicions Universitat de Barcelona, 2003. GARRIDO MELERO, Martín. «Reflexiones sobre las relaciones de vecindad en Cataluña. Comentario a la Ley 13/1990, de 9 de julio, de la acción negatoria, las inmisiones, las servidumbres y las relaciones de vecindad». Revista Crítica de Derecho Inmobiliario (1992), p. 1551-1617. IGLESIAS, Juan. Derecho romano: Instituciones de derecho privado. 6a ed. Barcelona: Ariel, 1972. ISAC I AGUILAR, Antoni. «La regulació futura de les servituds». A: Materials de les V Jornades de Dret Català a Tossa. Barcelona: Promociones Publicaciones Universitarias, 1990.

122

04 Maria Luisa Zahino Ruiz.qxd

14/2/08

10:01

Página 123

LES SERVITUDS EN LA LLEI 5/2006, DE 10 DE MAIG, DEL LLIBRE CINQUÈ DEL CODI CIVIL

LACRUZ BERDEJO, José Luis. Elementos de derecho civil. Vol. III. Madrid: Dykinson, 2001. LAUROBA LACASA, Elena. «Les servituds». A: BADOSA COLL, Ferran [dir.]. Manual de dret civil català. Madrid; Barcelona: Marcial Pons, 2003, p. 387-401. — «Anàlisi de la regulació de l’article 9 LSSDAP: algunes propostes de reforma amb vistes a la integració de la llei en el futur Codi civil de Catalunya». La Notaria, núm. 910 (setembre-octubre 2003), p. 225-234. LLÁCER MATACÁS, M. Rosa. «Alienació de finques i servitud sobre finca pròpia». La Notaria, núm. 9-10 (setembre-octubre 2001), p. 261-271. LLÁCER MATACÁS, M. Rosa [et al.]. Tratado de servidumbres. Coord. a cura d’Á. L. Rebolledo Varela. Cizur Menor, Navarra: Aranzadi, 2002, p. 831-986. LLODRÀ GRIMALT, Francisca. «Constitución voluntaria y modificación de servidumbre forzosa de paso permanente (a propósito de la Sentencia de 4 de junio de 1998 de la Audiencia Provincial de Baleares)». El Consultor Inmobiliario, núm. 58 (juny 2005), p. 22-45. MATEO BORGE, Iván. La servidumbre de propietario. Madrid: Marcial Pons, 2000. MORLÁ, Pere Agustí. Empori utriusque juris. València, 1549. NOGUERA DE LA MUELA, Belén. Las servidumbres de la Ley de costas de 1988. Madrid: Marcial Pons, 1995. OBSERVATORI DE DRET PRIVAT DE CATALUNYA. SECCIÓ DE DRET PATRIMONIAL. Treballs preparatoris del llibre cinquè del Codi civil de Catalunya: «Els drets reals». Lleida: Generalitat de Catalunya. Departament de Justícia i Interior. Observatori de Dret Privat de Catalunya. Secció de Dret Patrimonial, 2003. PELLA Y FORGAS, José. Tratado de las relaciones y servidumbres entre las fincas. 2a ed. Barcelona: Bosch, 1969. POZO CARRASCOSA, Pedro del; GINER GARGALLO, Antonio. «Ley 22/2001, de 31 de diciembre, de regulación de los derechos de superficie, de servidumbre y de adquisición voluntaria o preferente (DOGC núm. 3556, de 18 de enero de 2002; BOE núm. 29, de 2 de febrero de 2002)». A: CUMELLA GAMINDE, Antonio; TORMO SANTONJA, Mercedes [dir.]. Comentarios de derecho patrimonial catalán. Barcelona: Bosch, 2005. PUIG FERRIOL, Lluís. «Consideraciones generales en torno al derecho de servidumbre según la Ley catalana 13/1990, de 9 de julio, sobre acción negatoria, inmisiones, servidumbres y relaciones de vecindad». La Llei de Catalunya i Balears, núm. 1 (1992), p. 787-791. — «Las acciones confesoria y negatoria según la Ley catalana 13/1990, de 9 de julio, sobre acción negatoria, inmisiones, servidumbres y relaciones de vecindad». La Llei de Catalunya i Balears, núm. 1 (1992), p. 792-798. — Institucions del dret civil de Catalunya. Vol. I. 5a ed. València: Tirant lo Blanch, 1998. SOLÉ RESINA, Judith. «La acción confesoria de servidumbre: ámbito de protección; naturaleza jurídica; legitimación; contenido y efectos». A: CABANILLAS SÁNCHEZ, Antonio [coord.] [et al.] Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis Díez-Picazo. Vol. III. Madrid: Civitas, 2004. WINDSCHEID, Bernardo. Diritto delle Pandette. Vol. I i V. Torí: Unione Tipografico-Editrice Torinense, 1930.

123

04 Maria Luisa Zahino Ruiz.qxd

14/2/08

10:01

Página 124

05 Concha Iborra Grau.qxd

14/2/08

10:02

Página 125

ELS DRETS REALS D’APROFITAMENT PARCIAL1 Concha Iborra Grau Registradora de la propietat

1.

INTRODUCCIÓ

El llibre cinquè del Codi civil de Catalunya (CCCat), relatiu als drets reals, va ser aprovat per la Llei 5/2006, de 19 de maig, i en el seu articulat es troben els anomenats drets d’aprofitament parcial —art. 563-1 a 563-4. Amb aquesta denominació, que és de nou encuny en dret català, es regulen les antigues servituds personals i, en definitiva, els drets reals constituïts sobre una finca aliena en virtut dels quals el titular d’aquests té dret a servir-se de certa utilitat. La realitat social subjacent és la cessió que realitza el propietari d’una finca d’un aprofitament sobre aquesta a favor d’un tercer. Aquesta cessió pot ferse mitjançant un negoci jurídic que generi un dret personal o bé que constitueixi un dret real. La diferència, com és sabut, és que els drets reals atorguen un poder immediat i directe sobre la cosa i que són oposables erga omnes, en el sentit que el successor del concedent del dret real, ja sigui a títol onerós o gratuït, ja sigui inter vivos o mortis causa, quedarà vinculat per aquesta concessió, excepte pel que fa a la publicitat registral. Aquest dret real ha estat configurat de diferent manera en els distints ordenaments jurídics, històricament i en l’actualitat. Fonamentalment, cal distingir entre aquells que l’inclouen dins dels drets reals de gaudi —usdefruit, ús i

1. Aquest text és un capítol del treball presentat a la Universitat Rovira i Virgili per a l’obtenció de la suficiència investigadora i ha estat dirigit pel doctor Pere del Pozo Carrascosa.

125 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] DOI: 10.2436/20.3004.02.5 Vol. 8 (2007), p. 125-180

05 Concha Iborra Grau.qxd

14/2/08

10:02

Página 126

CONCHA IBORRA GRAU

habitació—2 i els que l’acosten a les servituds,3 ja que posen la nota central en el gravamen que imposa a la finca sobre la qual recau, sens perjudici que, en aquest cas, es constitueixi a favor d’una persona sense consideració a la seva qualitat de propietari. Per acabar, alguns ordenaments4 simplement no regulen un dret real autònom amb aquestes característiques i, per tant, aquesta cessió comporta un dret personal. El sistema anglès mereix una menció a part. En efecte, en el dret anglès l’ús (easement) no pot constituir-se a favor d’una persona amb independència de la seva qualitat de propietari d’un predi; aquest dret s’hauria d’atorgar com una license. No es pot considerar el dret anglès amb els mateixos paràmetres que el dret civil continental, però es podria dir que la concessió d’un ús a favor d’una persona sense considerar la seva qualitat de propietari d’una finca ha de constituir-se com un dret personal, si bé l’aprofitament pot constituir-se com un dret real, entenent que es considera real, no perquè existeixi aquesta categoria en el dret anglosaxó, sinó perquè la concessió vincula tercers. La causa d’aquest diferent tractament, segons apunta Harpum,5 es fonamenta en raons de política legal per a evitar la propietat gravada. Però els aprofitaments (profits) —entenent com a tals el dret a collir alguna cosa d’una possessió aliena sempre que sigui apropiable, com la caça o els minerals, però no l’aigua, perquè aquesta no és susceptible de domini privat— reben un tractament diferent, perquè pretenen un aprofitament complet de les finques. I poden constituir-se a favor d’una persona sense consideració a la seva qualitat de propietari d’una finca. 2. Aquest és el cas de la Compilació de Navarra, que es refereix, en les lleis 394, 423 i següents, als anomenats drets d’aprofitament parcial. Després de determinar que no són servituds, es regulen en matèria d’usdefruit, però quant a la redimibilitat es remet a les normes sobre corralizas, que són semblants a les servituds de pastures que regula el Codi civil espanyol. Encara que aparentment puguin semblar institucions semblants, són notables les diferències entre les regulacions catalana i navarresa. 3. El Codi civil alemany regula aquests drets dins de les servituds (paràgrafs 1090 a 1093), però amb algunes regles que pren de l’usdefruit, com ara el límit de durada, i limita l’ús a les necessitats del titular de la servitud personal. El Codi civil suís de 1907, no obstant això, les defineix com a servituds i estableix com a règim supletori el de les servituds predials de l’article 781 del Codi civil suís. 4. El Codi civil francès no regula aquesta figura, sens perjudici que la doctrina hagi construït l’usage irregulier per a donar cabuda a drets tradicionals com els drets de vaine pâture, de parcours, de chauffage, de glandés, de faine. Tampoc no les recull ni el Codi civil italià de 1865 ni el de 1942, si bé aquest darrer accepta els aprofitaments parcials, però desvia la construcció jurídica, que manca de regulació i d’autonomia, a l’àmbit dels drets d’usdefruit i ús, perquè el contingut legal dels drets pot ser modificat per l’autonomia privada. 5. R. MEGARRY i W. WADE, The Law of Real Property, 6a ed., Londres, Sweet & Maxwell, 2003, p. 1079.

126

05 Concha Iborra Grau.qxd

14/2/08

10:02

Página 127

ELS DRETS REALS D’APROFITAMENT PARCIAL

En el dret nord-americà, l’easement és un concepte netament distint de l’easement anglès: és més ampli i inclou no només usos i aprofitament, sinó fins i tot restriccions d’usar o de dividir.6 S’ha de fer referència, que inexcusablement ha de ser més àmplia, a la regulació del Codi civil espanyol (CC), no només perquè ha estat vigent a Catalunya fins a l’entrada en vigor del llibre cinquè del Codi civil català 7 —ja que les lleis 13/1990 i 22/2001, sobre servituds, van regular exclusivament les servituds predials—, sinó també perquè els supòsits que ha declarat la jurisprudència del Tribunal Suprem (TS) com a servituds personals en aplicació de l’article 531 CC i que s’analitzen quan s’estudia l’apartat de contingut, són cridats pel legislador català en l’exposició de motius de la Llei 5/2006 i en l’enumeració que es fa en l’article 563-1 in fine CCCat a formar part d’aquesta nova regulació. En el Projecte de Codi civil espanyol de 1851 no es regulava la matèria objecte d’anàlisi, probablement per influència del Codi civil francès. És en el Projecte de 1882 on apareix per primera vegada l’article 533, amb un contingut idèntic al de l’actual 531. Seria interessant saber quines van ser les raons que van portar els redactors del Codi civil a incloure les anomenades servituds personals, en el sentit d’aprofitaments parcials de què siguin susceptibles les finques, separadament dels drets d’usdefruit, ús i habitació i apartant-se de les influències francesa i italiana. Potser podria apuntar-se la necessitat de regular tots els drets històrics de pasturatge de gran arrelament que existien en les distintes legislacions, encara que només sigui per a establir la redimibilitat d’aquells. El legislador de 1889 porta a terme allò que ordena la base 12 de la Llei de bases de 1888 sobre els drets d’usdefruit, ús i habitació, i els regula de manera autònoma i com a «forma de su división», però, a més, apartant-se del Codi civil francès, recull les servituds a favor de les persones. S’avança a la regulació de les servituds irregulars que posteriorment es va fer en les codificacions alemanya i suïssa.8 6. Que són utilitzades principalment en la conservació de la naturalesa i que tenen una gran influència en el moviment de «custòdia del territori». Els drets reals d’aprofitament parcial estan destinats a servir de mitjà jurídic en molts casos per a complir les finalitats que busquen les entitats que gestionen la custòdia del territori. 7. Algun sector doctrinal ha entès, no obstant això, que havia estat derogat amb la Llei de servituds. Discrepem d’aquesta opinió, perquè les servituds personals i predials són drets distints. I el fet d’estar exclosos per la regulació de les lleis de 1990 i 2001 no significava, com s’ha vist, la supressió de la figura, sinó una remodelació molt profunda del seu règim jurídic. 8. J. OSSORIO MORALES, Las servidumbres personales, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1936, p. 69 i seg.

127

05 Concha Iborra Grau.qxd

14/2/08

10:02

Página 128

CONCHA IBORRA GRAU

En qualsevol cas, no es pot dir que la doctrina hagi considerat positivament aquesta novetat, perquè entorpeix la regulació de les servituds predials, matèria per si mateixa complicada, i sembla que es refereix a drets d’una altra índole, no a servituds o a obligacions personals.9 La definició legal de servitud personal, segons el que resulta de l’article 531 CC en relació amb el 530 CC és la següent: La servidumbre personal es un gravamen impuesto sobre un inmueble en provecho de una o más personas, o de una comunidad, a quienes no pertenezca la fina gravada.

En la doctrina s’observen posicions diferents a l’entorn de l’estudi de la naturalesa jurídica de la servitud personal. Assenyalarem les posicions fonamentals. Albaladejo10 considera que és una servitud idèntica a la predial, amb el mateix contingut i el mateix règim però a favor d’una persona. Peña11 afirma que són drets reals completament distints de les servituds. Fins i tot sobre la conveniència de la configuració de la institució com a dret real. Ossorio Morales,12 que és un dels autors que ha estudiat amb més profunditat la institució, reconeix que el Codi espanyol es va apartar del model francès, però la servitud personal està indiscutiblement admesa ius quo est, tot i que hi ha objeccions quant a les restriccions a la propietat per interessos particulars, no justificades des de la perspectiva de l’interès general. Álvarez Caperochipi13 critica de manera contundent la institució. Per a ell, la cessió d’aprofitaments parcials es configura normalment com una relació de naturalesa personal i només es constitueix com a dret real per mitjà de l’usdefruit o de l’ús. Segons aquest autor, el Tribunal Suprem tendeix a caracteritzar els gravàmens sobre una finca a favor d’una persona com a relacions personals i no reals.14 Igualment, Lacruz Berdejo15 qualifica les servituds personals d’impediment injustificat per a l’aprofitament de les heretats i limita9. C. VALVERDE Y VALVERDE, Tratado de derecho civil español, vol. II, Valladolid, Talleres Tipográficos Cuesta, 1920, p. 334. 10. M. ALBALADEJO, Derecho civil, vol. III, Derecho de bienes, Madrid, Edisofer, 2004, p. 629 i seg. 11. M. PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Derechos reales: Derecho hipotecario, vol. I, Madrid, Centro de Estudios Registrales, 1999, p. 647. 12. J. OSSORIO MORALES, Las servidumbres personales, p. 91. 13. J. A. ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, «El derecho de pastos y las servidumbres personales como categorías jurídicas», Revista de Derecho Privado (1980), p. 483. 14. Sentències del Tribunal Suprem [STS] de 5 de juny de 1976 (RJ 1976/2876) i 4 de juny de 1964 (RJ 1964/3097). 15. J. L. LACRUZ BERDEJO, Elementos de derecho civil, tom 2, vol. III, Barcelona, Bosch, 1991, p. 221 i 222.

128

05 Concha Iborra Grau.qxd

14/2/08

10:02

Página 129

ELS DRETS REALS D’APROFITAMENT PARCIAL

ció potser anacrònica i poc utilitzada en l’actualitat. I afegeix que les servituds personals responen a formes de vida tradicionals, i no a les exigències de l’economia moderna. Si analitzem la qüestió des de la perspectiva històrica i del dret comparat, el legislador català ha regulat aquesta institució apartant-se dels codis espanyol, alemany i suís, que la conceptuen com a servitud. Considera la institució més propera a l’usdefruit i l’ús, a les normes dels quals es remet per a integrar la regulació (cfr. art. 563-1 in fine CCCat). En això es pot dir que s’acosta als drets francès i italià, però, a diferència d’aquests, regula expressament la institució, com un dret real independent. Des del punt de vista de la tècnica jurídica, aborda el problema més important que s’havia evidenciat en el desenvolupament d’aquesta institució, que és el de la seva durada, i estableix una durada determinada temporalment i fins i tot amb la possibilitat de redempció. En definitiva, és una regulació nova per a un moment històric distint. Com s’ha observat, cada legislació ha de ser entesa en el seu moment, i el moment present és el que es pretén atendre amb aquesta nova regulació del llibre cinquè. El canvi més important que fa el legislador català es produeix sobre dos vèrtexs: un d’índole tècnica, que configura el dret d’aprofitament parcial com un dret autònom, si bé en el grup dels drets de gaudi, i l’altre, més important, és de política legislativa i estableix el termini de durada i la possibilitat de redempció. Amb aquesta nova orientació, la majoria de les crítiques que la doctrina ha fet a les servituds personals de l’article 531 CC queden sense sentit. L’exposició de motius de la Llei qualifica la figura objecte d’estudi d’«autèntic calaix de sastre d’aprofitaments diversos que poden ésser útils per a promoure la conservació dels boscos i dels espais naturals mitjançant una explotació racional, agrupa les antigues servituds personals». Per tant, el legislador considera compreses en la institució tots aquells supòsits que constituïen les servituds personals de l’article 531 CC, amb les quals entronca, i, en general, totes aquelles que permetin treure tot el profit que produeixi la finca, en benefici, no del titular del dret d’aprofitament, sinó de la societat16 en general. D’altra banda, pot servir de vehicle per a determinats corrents innovadors, com ara la custòdia del territori, i convertir-se en una eina que emprin les entitats públiques i privades per a, dins de l’àmbit del dret privat, gestionar amb criteris de conservació els recursos de propietat privada naturals, històrics i paisatgístics, en el mateix sentit dels easements americans. 16. Modernament s’ha entès que, dels béns, que són recursos escassos, s’ha d’extreure’n el màxim rendiment i profit de què siguin susceptibles, i això comporta un benefici per a la societat, no només per al propietari.

129

05 Concha Iborra Grau.qxd

14/2/08

10:02

Página 130

CONCHA IBORRA GRAU

2.

DENOMINACIÓ

Cal recordar les paraules de Biondi,17 que, si bé les refereix a les servituds reals, són predicables de gairebé totes les institucions de dret civil i segons les quals aquestes són el resultat d’una secular estratificació històrica en la qual cada època elabora un concepte i fa unes aportacions que no poden ser enteses ni explicades sense el coneixement de les exigències pràctiques socials a les quals responen. Aquesta és la raó per la qual s’imposa fer una mica d’història d’aquesta institució. Amb caràcter previ, examinarem els noms que han rebut històricament els drets reals d’aprofitament parcial, perquè, com es deia en l’antiga Roma, «nomina sunt omina».18 En el cas dels aprofitaments parcials, la denominació és un aspecte que ha influït notablement, fins i tot en la regulació. Així, gairebé tota la doctrina fonamenta el rebuig a les servituds personals en la codificació francesa en la confrontació del nom amb les idees de la Revolució, perquè «no debía de haver siervos». Venezian qualifica de pueril aquesta interpretació i afirma que els codificadors tenien en la ment la sistematització dels iura in re aliena.19 Són diversos els termes que s’han empleat per a designar aquesta institució: servituds personals, servituds irregulars, servituds anòmales o dret d’aprofitament parcial. Cadascuna d’aquestes correspon a una perspectiva legislativa distinta. El terme servitud personal s’utilitzava en el dret romà, si bé per a referir-se a l’usdefruit, l’ús i l’habitació. No obstant això, com diu Biondi,20 el dret justinianeu admetia la possibilitat de la servitud strictu sensu, com a utilitat particular d’una heretat que es constitueix en benefici d’una persona, i no d’una heretat, i les va denominar servitus personae, a diferència de les servitus personarum, que eren l’usdefruit, l’ús i l’habitació. En les doctrines italiana i francesa s’utilitza el terme servitud irregular o ús irregular (usage irregulier), que entronca amb les servitus personae. El terme servitud personal és el que ha estat utilitzat tradicionalment per la doctrina i la jurisprudència espanyoles. El Codi civil no utilitza aquesta terminologia expressament i només parla de servituds a favor de persones. Algun 17. B. BIONDI, Las servidumbres, Granada, Comares, 2002, p. 17. 18. «Els noms són presagis.» 19. G. VENEZIAN, Usufructo, uso y habitación, Madrid, Librería General Victoriano Suárez, 1928. 20.

130

B. BIONDI, Las servidumbres, p. 283.

05 Concha Iborra Grau.qxd

14/2/08

10:02

Página 131

ELS DRETS REALS D’APROFITAMENT PARCIAL

autor ha proposat referir-se a les servituds personals, com a irregulars o anòmales, però, com diu Ossorio Morales,21 no és adequat utilitzar aquest terme perquè «presupone la admisión de otras servidumbres personales que constituyan el tipo normal». Per acabar, Sánchez Román utilitza el terme servitud anòmala en un sentit distint per a referir-se a la servitud oneris ferendi, l’anomalia de la qual consisteix que contravé el principi servitus in faciendo consistere nequit,22 i anomena irregulars les que són innominades. En realitat, l’anomalia, segons diu Roca Juan, és en la utilització del terme servitud, denominació que s’utilitzava per a les servituds predials i, a més, per a referir-se a l’usdefruit, l’ús i l’habitació.23 Wieland24 qualifica d’excel·lent la denominació del BGB servituds personals restringides (beschränkte persönliche Dienstbarkeiten), que entronca la terminologia amb el concepte romà de servituds personals. En el Codi civil suís es regulen sota l’epígraf «Altres servituds». Finalment, el llibre cinquè del Codi civil català, com la Compilació navarresa, utilitza la denominació aprofitaments parcials. Aquest terme abandona els precedents històrics i és descriptiu del concepte, cosa que es considera positivament. No utilitza la paraula servitud, perquè aquesta s’allunya d’aquella institució, i, a pesar que acosta el concepte a l’usdefruit, no en pren el nom. 3.

EVOLUCIÓ LEGISLATIVA RECENT DE LA REGULACIÓ DE LES SERVITUDS PERSONALS O DRETS D’APROFITAMENT PARCIAL A CATALUNYA

No farem un estudi històric d’aquesta institució, perquè és difícil a causa que sempre és necessari referir-se a les servituds predials per a distingir-les de les personals i, al mateix temps, a l’usdefruit, l’ús i l’habitació, malgrat reconèixer que es tracta d’institucions distintes. Però sí que farem unes breus pinzellades sobre els seus precedents més propers en el temps.

21. J. OSSORIO MORALES, Las servidumbres personales. 22. F. SÁNCHEZ ROMÁN, Estudios de derecho civil, vol. III, Madrid, Sucesores de Rivadeneyra, 1900, p. 472. 23. J. ROCA JUAN, «Artículos 530 a 608 del Código civil», a M. ALBALADEJO, Comentarios al Código civil y compilaciones forales, Madrid, Edersa, 1990, p. 26. 24. C. WIELAND, Les droits réels dans le Code civil suisse, vol. I, París, M. Girad & E. Brière, p. 638.

131

05 Concha Iborra Grau.qxd

14/2/08

10:02

Página 132

CONCHA IBORRA GRAU

No farem cap referència a les Ordinacions d’En Sanctacília, en relació amb la regulació de les servituds i a pesar del seu extraordinari interès històric, perquè es refereixen gairebé exclusivament a les predials. Però s’han d’esmentar els emprius, perquè són l’antecedent històric dels drets reals d’aprofitament parcial i són institucions que encara formen part del patrimoni jurídic popular. També s’ha de fer una mínima referència a Pella i Forgas, que va estudiar aquesta institució i fins i tot va arribar a afirmar que l’article 531 del Codi civil espanyol, que regula les servituds personals, va ser introduït fonamentalment per a donar cobertura a la servitud coneguda com a empriu, que consisteix en una servitud general de pastures, llenyes i rompuda, concedida a favor d’una persona o, fonamentalment, una comunitat.25 La raó de l’existència d’aquesta institució es troba en la posada en relació del concepte romà de propietat individual que es rep i una realitat qualificada com de concepció comunista de la propietat, que en la societat feudal va produir, segons el seu parer, la divisió d’usos o dominis, i cita una obra clàssica del segle XVII, de Joannes Baptista de Luca, cardenal de Luca (1614-1683), que ja va considerar en el tractat de servituds de la seva obra Theatrum veritatis et iustitiae que els drets de pastura no eren pròpiament servituds, sinó drets d’ús fonamentat en la necessitat de subsistir dels pobles. La diferent naturalesa de les servituds personals i les servituds reals va ser assenyalada en la doctrina catalana per Borrell,26 que va estudiar el dret anterior a la Compilació, després de definir de manera conjunta les servituds predials i les servituds personals, i va qualificar de típiques les predials i va afirmar que, modernament, les servituds personals solen considerar-se «como derechos reales que forman clase aparte». Al seu torn, quan parlava de les servituds de pastura, llenyes i altres d’irregulars, les qualificava de «transición entre las prediales y el usufructo o el uso». Si s’estableixen a favor d’una comunitat, donen lloc a un empriu. Respecte de les que s’estableixen a favor de persones individuals, no són transmissibles als successors perquè són personalíssimes. La Compilació de dret civil de Catalunya de 21 de juny de 1960 dedicava el llibre III als drets reals —articles 277 a 320—, i el títol tercer d’aquest, a les servituds —articles 283 a 295—, que es van ajustar amb força fidelitat a la tradició, en un conjunt de normes que fonamentalment es referien a les relacions de veïnatge, a la no-usucapibilitat i a l’extinció d’algunes servituds, però sense cap 25. J. PELLA Y FORGAS, Tratado de las relaciones y servidumbres entre las fincas, 2a ed., Barcelona, Bosch, 1969, p. 98. 26. A. M. BORRELL Y SOLER, Derecho civil vigente en Cataluña, vol. II, Barcelona, Bosch, 1944, p. 156.

132

05 Concha Iborra Grau.qxd

14/2/08

10:02

Página 133

ELS DRETS REALS D’APROFITAMENT PARCIAL

norma que interessi des de la perspectiva de les servituds personals. És comuna la crítica a aquesta regulació que, si bé recollia de manera fidel la tradició en aquesta matèria, ho feia de manera fragmentària. En aquest període regien l’article 531 CC i la regulació de les servituds de pastura i llenyes dels articles 600 a 603 CC, que reconeixia les servituds personals i, si bé no contenia una regulació específica de la figura, de manera que eren d’aplicació les normes sobre servituds personals en allò que no fossin contradictòries amb la institució, servia de base perquè el Tribunal Suprem establís unes normes generals i, sobretot, un repertori casuístic d’aplicacions pràctiques de la institució. Cal ressenyar que la doctrina científica, com s’ha dit anteriorment, es troba dividida, perquè, juntament amb autors com Albaladejo, que consideren que es tracta d’una vertadera servitud, altres, com Peña, sostenen que és un dret real autònom distint de la servitud predial, i, finalment, hi ha un tercer corrent, que inclou insignes autors, com Lacruz Berdejo i Álvarez Caperochipi, que neguen el caràcter real de la institució i mantenen que les mateixes finalitats i objectius s’aconsegueixen amb drets personals i contractes, i de manera més avantatjosa i conforme a l’ordenament jurídic. La Llei 13/1990, de 9 de juliol, de l’acció negatòria, les immissions, les servituds i les relacions de veïnatge, va derogar aquests preceptes de la Compilació. Aquesta llei va ser el primer text en el qual es va abordar la regulació de les servituds, amb la finalitat de superar «la regulación fragmentaria y pensada para una sociedad básicamente rural».27 Però no ho va aconseguir, ja que continuava sent incompleta.28 No va regular stricto sensu la servitud personal, si bé la menciona de manera «involuntària» en l’article 21, quan la inclou en una enumeració de servituds: 1. La servitud de pas és accessòria de les servituds principals d’aqüeducte, de sèquia, de pastures, de llenyes i de la de xarxes aèries i conduccions superficials i subterrànies a què es refereix l’article 22.

Però es va fer un canvi en el plantejament general de les servituds predials voluntàries i forçoses (aquestes últimes, com a limitacions de la propietat), les relacions de veïnatge, que configurava com el contingut normal del dret de propietat, i la mitgeria, que configurava com a forma particular de propietat.

27. Així s’expressa el preàmbul de la Llei. 28. M. E. LAUROBA LACASA, «Les servituds», a F. BADOSA COLL, Manual de dret civil català, Madrid i Barcelona, Marcial Pons, 2003, p. 387-401, esp. p. 387.

133

05 Concha Iborra Grau.qxd

14/2/08

10:02

Página 134

CONCHA IBORRA GRAU

Interessa destacar que va regular, ex novo en el dret català, l’adquisició d’una servitud per usucapió, ja que va establir un sistema molt permissiu que va produir un augment considerable dels plets sobre aquesta matèria. Va quedar pendent la qüestió de les servituds personals, que s’abordava puntualment en aquesta referència a les servituds de pastura i llenyes i sense integrarles en una regulació sistemàtica en la forma de les pastures i les llenyes. Algun sector doctrinal29 va considerar que era d’aplicació l’article 531 CC. Però, en general, la doctrina rebutjava aquesta aplicació, si bé, tal com va apuntar Garrido Melero,30 podia constituir-se un dret real similar a les servituds personals a l’empara del sistema de numerus apertus que es reconeix en el nostre ordenament. La Llei 22/2001, de 31 de desembre, de regulació dels drets de superfície, de servitud i d’adquisició voluntària o preferent, no va derogar totalment la llei anterior de 1990, que ha perviscut fins al llibre cinquè en tot allò relatiu al dret de propietat: acció negatòria, mitgeria de càrrega, immissions. Però sí que va considerar la primera regulació sistemàtica de les servituds. Va suprimir l’adquisició de les servituds per usucapió i va regular detalladament la servitud de propietari. L’article 6 de la Llei va definir la servitud referint-se a dues finques, dominant i servent. En matèria de servituds personals, el preàmbul de la Llei va dir que s’exclouen de la consideració de servitud els drets d’aprofitament establerts a favor d’una persona física sobre una finca aliena, amb independència de tota relació entre finques. En segon lloc, la disposició addicional de la Llei 22/2001 prescrivia que «[e]ls drets reals d’aprofitament establerts a favor d’una persona sobre una finca aliena, amb independència de tota relació entre finques, es regeixen, en allò que no determini el seu títol constitutiu, pel costum i per la Llei 13/2000, de 20 de novembre, de regulació dels drets d’usdefruit, ús i habitació, en allò que hi sigui compatible». Segons Llácer Matacás,31 aquest era l’únic objecte d’aquesta disposició addicional: es tancava el recurs al Codi civil, no es dotava aquestes servituds d’un 29. J. SOLÉ RESINA, «La nueva regulación del derecho de servidumbre en Cataluña», Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 533 (25 maig 2002), p. 7. 30. M. GARRIDO MELERO, «Reflexiones sobre las relaciones de vecindad en Cataluña (Comentario a la Ley 13/1990, de 9 de julio, de la acción negatoria, inmisiones, servidumbres y relaciones de vecindad)», Revista Crítica de Derecho Inmobilario, núm. 611 (1992), p. 1551-1617, esp. p. 1572, nota al peu. 31. M. R. LLÁCER MATACÁS, «La evolución de las servidumbres y de la vecindad en derecho catalán», a Á. L. REBOLLEDO VARELA (coord.), Tratado de servidumbres, Cizur Menor, Aranzadi, 2002, p. 787 i seg.

134

05 Concha Iborra Grau.qxd

14/2/08

10:02

Página 135

ELS DRETS REALS D’APROFITAMENT PARCIAL

règim propi i es limitava a remetre’s, en allò no previst en el títol, al costum i a la Llei 13/2000, de 20 de novembre, de regulació dels drets d’usdefruit, ús i habitació. Lauroba Lacasa32 comenta aquesta regulació i afirma que del fet que el dret de servitud s’hagués configurat com una relació entre finques, i del mateix text del preàmbul, no resulta exclosa la possibilitat de constitució de servituds personals pel sistema de numerus apertus, i perquè n’existeixen precedents en el dret català, i cita com a tals els emprius, als quals ja s’ha fet referència més amunt, i l’Usatge 72, Stratae, que regula els béns comunals, els camins, les aigües, les pastures, etcètera. Cobacho Gómez33 també comenta aquesta llei i sosté que el legislador català es posiciona en la mateixa línia que els drets francès i italià en excloure la categoria de les servituds personals. Aquesta és la situació doctrinal en la qual es produeix la publicació del llibre cinquè i la regulació ex novo dels drets reals d’aprofitament parcial. 4. 4.1.

ESTUDI DELS DRETS REALS D’APROFITAMENT PARCIAL. EL LLIBRE CINQUÈ DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA SISTEMÀTICA DE LA REGULACIÓ

El llibre cinquè del Codi civil de Catalunya, relatiu als drets reals, consta de tres-cents vuitanta-dos articles. Està dividit en sis títols, dels quals el darrer, el VI, s’ocupa dels drets reals limitats. És el títol més extens del llibre, perquè comprèn la regulació de tots els drets reals limitats i, encara que no ho diu, sembla que els agrupa en blocs. En primer lloc es refereix als de gaudi (usdefruit, ús i habitació, aprofitament parcial, superfície, cens emfitèutic i vitalici, servitud), el vol, de difícil caracterització, els d’adquisició (opció, tempteig i retracte) i garantia (retenció de penyora, anticresi i especialitats sobre la hipoteca), i el capítol III, que comprèn els articles 563-1 a 563-4, es dedica als drets d’aprofitament parcial. La ubicació del precepte ja té un significat, ja que els capítols I i II es refereixen als drets d’usdefruit, ús i habitació. Se segueix, doncs, el criteri del dret romà. 32. M. E. LAUROBA LACASA, «Les servituds», p. 388. 33. J. A. COBACHO GÓMEZ, «Reflexiones sobre la nueva regulación de las servidumbres en el derecho civil de Cataluña», a A. CABANILLAS SÁNCHEZ et al., Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis Díez-Picazo, tom III, Madrid, Civitas, 2003.

135

05 Concha Iborra Grau.qxd

14/2/08

10:02

Página 136

CONCHA IBORRA GRAU

4.2.

APLICACIÓ TEMPORAL

La disposició transitòria desena de la Llei 5/2006, per la qual s’aprova el llibre cinquè, s’ocupa de la qüestió i estableix: Els drets d’aprofitament parcial existents en el moment de l’entrada en vigor d’aquest llibre es regeixen per les normes d’aquest. No obstant això, el termini de redempció que estableix l’article 563-3 es compta a partir de la dita entrada en vigor.

Aquest termini de redempció és de vint anys des de la constitució i a voluntat del propietari de la finca gravada, i es pot establir per mitjà d’un pacte la irredimibilitat per un termini de seixanta anys o durant la vida del titular de l’aprofitament i una generació més. Aquest termini haurà de comptar-se des de l’entrada en vigor de la Llei, és a dir, l’1 de juliol de 2006 (cfr. disposició final de la Llei 5/2006). La disposició transitòria estableix l’aplicació de la regulació aprovada retroactivament. És a dir, les servituds personals existents en el moment de l’entrada en vigor del llibre cinquè s’han de regir per les normes dels articles 563-1 a 563-4 CCCat, i, en allò en què no s’oposin a aquestes, per allò pactat. La qüestió més delicada és la relativa a la durada, perquè les normes que la regulen són de dret imperatiu i s’han de seguir malgrat l’existència de pactes. Fonamentalment, és necessari interpretar la norma amb relació a aquelles servituds personals existents en el moment de l’entrada en vigor de la Llei 5/2006. Poden donar-se les hipòtesis següents: — que no tinguin pactat cap termini, — que tinguin pactat un termini i aquest sigui indefinit, — que el termini sigui superior als noranta-nou anys comptats des de l’entrada en vigor de la Llei. a) Els drets existents en el moment de l’entrada en vigor de la Llei, amb un termini superior a noranta-nou anys o amb un termini indefinit, han d’estar subjectes a la limitació temporal de noranta-nou anys. Tenen termini en ambdós casos i aquest no pot ser superior als noranta-nou anys. El dies a quo des del qual es compta el termini màxim pot ser el de la constitució del dret o el dia de l’entrada en vigor del llibre cinquè, és a dir, l’1 de juliol de 2006. Aquesta segona interpretació sembla més conforme amb el criteri del mateix legislador en la Llei 29/2002, de 30 de desembre, d’aprovació del llibre primer del Codi civil de Catalunya, en l’exposició de motius de la qual es diu que en el règim transitori el legislador ha adoptat una retroactivitat de grau mitjà, i si aquest és el criteri 136

05 Concha Iborra Grau.qxd

14/2/08

10:02

Página 137

ELS DRETS REALS D’APROFITAMENT PARCIAL

en el règim transitori de la prescripció i la caducitat, també sembla que és el més oportú per a interpretar aquesta disposició transitòria. També acredita aquesta interpretació el fet que és la que assenyala el legislador per a l’inici del còmput del termini de redempció. A més, concedeix un termini ampli que impedeix que els titulars de servituds personals puguin considerar-se lesionats en els seus interessos. En cas que s’entengui que el termini és des de la constitució del dret, hi hauria drets que ja haurien caducat, cosa que no sembla una interpretació raonable. Una altra interpretació possible seria considerar aquells casos de termini indefinit com a casos sense termini, però no sembla ajustada a la voluntat de les parts, que han volgut establir una durada per al dret, encara que aquest sigui indefinit. b) Si no s’ha pactat cap termini, supòsit molt corrent en la regulació de les servituds, hi ha també dues interpretacions. O bé aplicar-hi el termini de trenta anys de l’article 563-2 CCCat, o bé entendre que era voluntat de les parts que el termini fos indefinit i aplicar-hi el de noranta-nou anys que s’ha esmentat anteriorment, ja que, si no, tindria pitjor condició el que no diu res sobre el termini que el que el pacta indefinit. La primera solució és més ajustada al text de la Llei i la segona sembla més benèvola amb els interessos dels titulars de drets d’aprofitament parcial i, en tot cas, està corregida per la possibilitat de la redempció que té el propietari de la finca i que pot exercitar si han transcorregut vint anys. Els altres supòsits en els quals el termini sigui inferior a noranta-nou anys o, si és superior, faltin menys de noranta-nou anys per al seu venciment i no plantegin problemes, vencerà el termini i s’extingirà el dret d’aprofitament parcial. Una interpretació cenyida al text de la Llei, aplicant una retroactivitat de grau màxim, portaria a solucions extremes amb perjudici de drets. Però és evident que el legislador no desitja que aquests drets siguin indefinits o de molt llarga durada. Això es demostra, en primer lloc, amb el fet d’haver establert com a regulació supletòria la dels drets reals de gaudi, que són sempre temporals, a diferència de les servituds, que tenen una naturalesa perpètua. També amb el fet d’haver previst la redempció perquè el propietari del predi pugui alliberar-se de l’aprofitament, institut, el de la redempció, que no existeix en el cas de l’usdefruit. Finalment, també es demostra amb la concessió, en el cas de la redempció, d’un dies a quo, que s’estableix com a regla expressa en la disposició transitòria, que consisteix que el termini per a redimir es compta a partir de l’entrada en vigor del llibre cinquè.

137

05 Concha Iborra Grau.qxd

14/2/08

10:02

Página 138

CONCHA IBORRA GRAU

4.3.

APLICACIÓ TERRITORIAL

Aquesta legislació s’aplica a tots els drets reals que es constitueixin sobre béns immobles situats a Catalunya per aplicació de l’article 111-3 CCCat: Article 111-3. Territorialitat 1. El dret civil de Catalunya té eficàcia territorial, sens perjudici de les excepcions que es puguin establir en cada matèria i de les situacions que s’hagin de regir per l’estatut personal o altres normes d’extraterritorialitat.

En idèntic sentit, vegeu la regla de conflicte rex rei sitae que recull el Codi civil espanyol en l’article 10.1, aplicable als conflictes interregionals, segons l’article 16.1 CC. 4.4. CONCEPTE Article 563-1 CCCat: Els drets d’aprofitament parcial establerts amb caràcter real a favor d’una persona sobre una finca aliena amb independència de tota relació entre finques [...].

Es pot dir que el legislador català ha optat per una denominació definitòria, i és cert que el nom ja dóna una idea força ajustada del contingut del dret. Els Treballs preparatoris34 contenen bàsicament la mateixa definició, si bé el terme real es trobava en el nom de la institució, mentre que en el text definitiu es troba en la definició, cosa que pot portar-nos a pensar que el legislador vol deixar la porta oberta a l’existència d’un dret d’aprofitament parcial de caràcter personal. També s’observa que en el text aprovat s’inclou la paraula parcial per a matisar l’aprofitament, paraula que no figurava en els Treballs. Per a rematar aquest article, es fa una enumeració de casos d’aprofitament parcial que no figuraven en els textos d’estudi preliminars —aquests Treballs— i que s’analitzen en l’epígraf dedicat al contingut. Sens perjudici del que allí es 34. DEPARTAMENT DE JUSTÍCIA, OBSERVATORI DE DRET PRIVAT DE CATALUNYA, Treballs preparatoris del llibre cinquè del Codi civil de Catalunya, Barcelona, Generalitat de Catalunya, 2003, p. 196.

138

05 Concha Iborra Grau.qxd

14/2/08

10:02

Página 139

ELS DRETS REALS D’APROFITAMENT PARCIAL

digui, la intenció del legislador sembla que és portar a aquesta institució totes les figures configurades com a servituds personals per la jurisprudència, així com obrir noves vies per a dur a terme la custòdia del territori. Analitzarem els diferents elements de la definició legal: a) La primera qüestió que es planteja és què ha d’entendre’s comprès en la paraula aprofitament. En el cas de l’usdefruit, la Llei ho determina, «és el dret real d’usar i gaudir», diu l’article 561-2 CCCat. Per a l’ús, l’article 562-6 CCCat estableix que «[e]ls usuaris poden posseir i utilitzar». En tots aquests casos es fa referència a facultats incloses en l’enumeració romana clàssica: ius utendi, fruendi, possidendi, abutendi, vindicandi et disponendi. En el cas de la servitud —que és la predial—, l’article 566-1 explica que «[...] pot consistir en l’atorgament a aquesta [finca dominant] d’un determinat ús de la finca servent o en una reducció de les facultats del titular o la titular de la finca servent». En els aprofitaments parcials es fa una enumeració casuística, però sembla que el legislador estima que s’autodefineix: és un aprofitament. Des d’un punt de vista lingüístic, s’analitza la paraula aprofitament i es defineix35 com a «acció d’aprofitar o d’aprofitar-se». Aprofitar, al seu torn, pot ser un verb intransitiu i significa «fer profit», portar profit, a algú, servir de profit»; o pot ser transitiu i significa «emprar útilment, utilitzar». Profit és «avantatge que es treu d’alguna cosa». Totes aquests paraules, així com les castellanes aprovechar i aprovechamiento, i fins i tot el terme profit que s’utilitza en anglès, provenen del llatí proficere,36 que significa «fer un progrés, beneficiar-se». I, al seu torn, el verb llatí, etimològicament, procedeix de pro (‘endavant’) i facere (‘fer’). Jurídicament, es poden donar, no obstant això, diverses interpretacions: a) Pot considerar-se, tenint en compte els conceptes romans de uti i frui i integrant la seva regulació amb la de l’usdefruit (cfr. art. 563-1 in fine CCCat), que l’ús i la percepció dels fruits de què sigui susceptible la finca, sempre que siguin limitats quantitativament o qualitativa, són l’objecte d’aquest dret. b) Pot entendre’s, atès que l’article 563-1 CCCat conté una enumeració en la qual es recullen tots aquells drets que la jurisprudència espanyola ha anat integrant dins del concepte de servitud personal, a l’empara de l’article 531 CC —fins i tot els més pintorescs, com el dret de balcó—, que els drets d’aquesta enumeració estan inclosos en el concepte, que seria qualsevol gravamen sobre un immoble en benefici d’una persona, a la qual significarà un profit. 35. P. FABRA, Diccionari general de la llengua catalana, 17a ed., Barcelona, Edhasa, 1983. 36. En castellà existeix la paraula aprovecer com a cultisme.

139

05 Concha Iborra Grau.qxd

14/2/08

10:02

Página 140

CONCHA IBORRA GRAU

La interpretació que es considera més correcta resulta de la definició semàntica i etimològica del terme i significa considerar que l’aprofitament implica l’ús de la cosa amb benefici o utilitat. Aquest aprofitament està més unit al concepte econòmic de explotació i, per tant, és més ampli que l’enumeració romana del ius utendi i fruendi. Però, al mateix temps, significa una activitat positiva. b) Es considera que ha de ser parcial, i això és essencial de la institució. És a dir, el propietari ha de conservar algunes facultats de gaudi més enllà de només el ius disponendi, perquè, si no, ens trobaríem davant de l’usdefruit. Ara bé, el caràcter parcial pot referir-se a la limitació del nombre de facultats incloses, o del temps en què es concedeix l’aprofitament, o de la part de la finca en la qual s’exerceix. Així, s’estima que pot consistir en la cessió del dret a recollir els pinyons d’un bosc, a utilitzar una finca d’esbarjo una setmana a l’any o a utilitzar tot l’any només la casa dels masovers d’una finca rústica. c) L’exigència que han d’estar establerts amb caràcter real porta a col·lació la qüestió que la cessió d’aprofitament pot constituir-se amb caràcter personal dins de l’òrbita dels arrendaments en les seves múltiples modalitats o, en general, dels contractes de cessió de l’ús. Caldrà seguir la voluntat de les parts manifestada de manera expressa per a entendre què és un dret real. I això per dues raons: la primera, d’índole jurídica, és que el dret real d’aprofitament suposa un límit al dret de propietat i, com a tal, és objecte d’una interpretació estricta; la segona és que, si la finalitat que es pretén obtenir es compleix amb l’establiment d’un dret personal, l’establiment de drets reals implica un fraccionament inadequat que dificulta el tràfic dels béns, té reminiscències vinculadores i impedeix o dificulta la utilització de la propietat amb altres fins legítims, com és el de crèdit territorial. d) S’estableixen a favor d’una persona, que pot ser una de sola o bé una pluralitat, física o jurídica i pública o privada. Però la relació jurídica que es constitueixi amb l’entitat pública serà una relació jurídica de dret privat. e) S’estableixen sobre una finca aliena. S’exclou la possibilitat d’establir-los sobre una finca pròpia, com en el cas de les servituds personals. Però això sí que podria succeir si la finca que suporta el dret d’aprofitament pertanyés al subjecte però parcialment o de manera distinta, és a dir, per exemple, si la finca pertanyés a una comunitat de la qual formés part el titular de l’aprofitament parcial. Tanmateix, com s’ha estudiat en l’extinció, és possible que, si la propietat i el dret real d’aprofitament parcial es reuneixen en el mateix subjecte, el dret real no s’extingeixi per consolidació. En aquest cas, seria possible que el dret no existís sobre una finca aliena, sinó sobre una finca pròpia. No obstant això, és una qüestió dubtosa. I no s’entén quina raó econòmica pot haver-hi per a justi140

05 Concha Iborra Grau.qxd

14/2/08

10:02

Página 141

ELS DRETS REALS D’APROFITAMENT PARCIAL

ficar modificar el caràcter de dret elàstic que la doctrina atribueix a la propietat, que faria que la propietat recuperés la facultat que era objecte de l’aprofitament parcial. f ) Per acabar, a pesar de la intenció de separar els drets d’aprofitament parcial de les servituds, la reminiscència queda en la referència que en la definició es fa a la «independència de tota relació entre finques», que té per objecte excloure el concepte de servitud predial, però que també exclou una modalitat d’establiment de servitud en la qual la finca aliena serveix de referent, de causa per a l’establiment de la servitud. I és aquella en la qual, si bé s’estableix a favor d’una persona, aquesta es determina per la seva relació amb una finca. Aquesta servitud és personal, perquè, si la finca que serveix de referent passa a ser d’una altra persona, aquest no adquirirà per aquest motiu el dret d’aprofitament parcial, encara que el més lògic seria que en aquest cas s’extingís. 5. 5.1.

DIFERÈNCIES ENTRE ELS APROFITAMENTS PARCIALS I LES FIGURES AFINS USDEFRUIT

Pot ser difícil la distinció, per tal com l’article 561-3 CCCat estableix en el número primer que «[l]’usdefruit es pot [...] sobre un o més béns determinats o sobre la totalitat o una part de llurs utilitats». És a dir, és perfectament possible l’usdefruit sobre només un aprofitament o utilitat de les que sigui susceptible la finca. Però, a més, els articles 561-25 a 561-31 CCCat es refereixen expressament a l’usdefruit de boscos i plantes. Aquest usdefruit està regulat minuciosament. La Llei distingeix entre els boscos productors de fusta, el conjunt d’arbres que no són bosc, els arbres per a la producció de resina, els arbres morts o danyats, els arbres i arbustos que rebroten i els que no es renoven, i, finalment, els matolls, i estableix en cada cas com ha d’exercir-se l’usdefruit. Aquestes normes seran aplicables a l’aprofitament amb caràcter supletori, per la remissió que a aquestes fa l’article 563-1 in fine CCCat. El contingut pot ser idèntic quant a la utilitat en què consisteixen. Difereixen ambdues institucions quant al seu règim jurídic, és a dir, quant al dret real que hagin volgut establir les parts: usdefruit o aprofitament parcial. Pel que fa a la durada, si bé l’usdefruit pot estipular-se per un cert nombre d’anys, el que és normal, atès que no és un dret real que s’estableix en consideració a la persona de l’usufructuari, és que s’estipuli, amb caràcter vitalici sobre la vida de l’usu141

05 Concha Iborra Grau.qxd

14/2/08

10:02

Página 142

CONCHA IBORRA GRAU

fructuari, amb caràcter successiu a favor de diverses persones, però amb la limitació de l’article 294 del Codi de successions (CS) (cfr. art. 561-15 CCCat). Difereixen de la mateixa manera en el fet que, respecte de l’usdefruit, no es regula la redempció, sens perjudici que és possible incloure-la en virtut d’un pacte (cfr. art. 561-1 i 561-2 CCCat), si s’estima necessària. Però la diferència fonamental és que en el cas dels drets d’aprofitament hi ha subjacent la idea de explotació, de utilitat, un punt de vista econòmic del dret. En l’aprofitament parcial, el dret real consisteix en una determinada utilitat, mentre que l’usdefruit, tot i que és parcial, és més ampli en el seu contingut, ja que es refereix a totes les facultats d’ús i gaudi, fins al punt que la propietat gravada s’anomena nua propietat. Propietat nua que justifica que doctrinalment s’hagi parlat de desmembració del domini. La Llei estableix una clàusula residual segons la qual corresponen a l’usufructuari totes les utilitats que no hagin estat expressament excloses de l’usdefruit (cfr. art. 561-1 i 561-2 CCCat), i, per tant, tots els impostos i les contribucions anuals corresponen a l’usufructuari (cfr. art. 561-12.1 CCCat). Tanmateix, en els drets reals d’aprofitament parcial, el titular no té res més que la facultat en què consisteixi el dret, amb allò estrictament necessari per a exercitar-la, de manera que el propietari conserva totes les altres.

5.2.

EL DRET D’ÚS CONSTITUÏT SOBRE UN BOSC O SOBRE PLANTES

Aquest dret està regulat en l’article 562-8.3 CCCat, que diu literalment: «El dret d’ús constituït sobre un bosc o sobre plantes dóna dret a talar els arbres i a tallar les mates que calgui per a atendre les necessitats a què fa referència l’apartat 1, i fins i tot a vendre el producte, d’acord amb el que estableix la secció tercera del capítol I.» D’acord amb les normes que s’estableixen en els articles 561-21 a 561-24 CCCat, relatius a l’usdefruit de disposició. Difereixen en el fet que l’ús està essencialment limitat per les necessitats de l’usuari; en canvi, en els drets reals d’aprofitament parcial el límit és objectiu, en el sentit que es determina per la utilitat cedida sense que intervingui la necessitat del subjecte titular. L’ús com a dret real específic —no l’ús que impliquen altres drets reals—, tant el que prové de l’usus romà regulat en els apartats 1 al 8 de l’article 562 CCCat com l’ús de l’habitatge familiar dels articles 90 i 96 CC en els casos de ruptura matrimonial, és un dret que sempre es constitueix en consideració al subjecte i té una causa final que no és de contingut estrictament patrimonial, com els drets reals d’aprofitament parcial. 142

05 Concha Iborra Grau.qxd

14/2/08

10:02

Página 143

ELS DRETS REALS D’APROFITAMENT PARCIAL

5.3. CONTRACTES DE CESSIÓ D’APROFITAMENT PARCIAL En aquest apartat farem referència a tots aquells contractes que produeixen la cessió d’un d’aprofitament parcial mitjançant la creació d’un dret personal. Formen part d’aquests no només els anomenats contractes agraris, ja sigui la parceria, ja siguin els arrendaments rústics, sinó també altres com el terratge, la boïga, les eixermades,37 o, de caràcter parcial, la masoveria i la sòcita. No definirem ni estudiarem la durada de la parceria o l’arrendament. Ens referirem als altres contractes tradicionals, regulats en l’article 338 de la Compilació de dret civil de Catalunya. El terratge és un contracte en virtut del qual el propietari d’un terreny cedeix aquest per a la plantació i el conreu d’arbres. Té una durada de vint anys i pot donar lloc a la constitució d’un dret real. La boïga consisteix a cedir una finca destinada a bosc per a transformar-la en terra de cultiu amb caràcter transitori i utilitzant amb aquesta finalitat únicament els boïcs, és a dir, petits feixos de llenya, fets de branques d’arbres, que es recobreixen de trossos de terra i es cremen. Les eixermades consisteixen a transformar una terra erma de bosc per a destinar-la al conreu durant la vigència del contracte i deixar-la en aquest estat un cop aquest acabi. La durada d’aquest contracte i del precedent és de cinc anys. En tots aquests casos, ens trobem davant de contractes que donen lloc a drets personals que compleixen les finalitats de cessió d’ús que es pretenen d’una manera que de vegades serà més convenient per als interessos dels propietaris que no pas el dret real d’aprofitament, des d’una doble perspectiva. En primer lloc, els permetran obtenir d’una manera periòdica una rendibilitat per a l’ús cedit. D’altra banda, eviten que la propietat perdi el valor a l’hora de la venda si és el cas que el propietari es veu obligat a desprendrese’n, ja que el contracte pactat s’extingeix (cfr. art. 1257 CC). Des d’un punt de vista econòmic, es pot complir la mateixa finalitat sense que això repercuteixi en el tràfic immobiliari, ja que la propietat no està subjecte a vinculacions. Cal dir el mateix quant als contractes que tenen per objecte l’aprofitament forestal, que manquen de tipicitat legal.

37. L. PUIG I FERRIOL i E. ROCA I TRIAS, Institucions del dret civil de Catalunya, vol I, 5a ed., València, Tirant lo Blanch, 1998, p. 194 i seg.

143

05 Concha Iborra Grau.qxd

14/2/08

10:02

Página 144

CONCHA IBORRA GRAU

6. RÈGIM JURÍDIC L’article 563-1 in fine CCCat estableix: «Els drets d’aprofitament parcial [...] es regeixen per les normes d’aquest capítol i, en allò que no s’hi oposin, pel seu títol de constitució, pel costum i per les normes que regulen el dret d’usdefruit, en allò que hi sigui compatible.» Per tant, es regeixen: en primer lloc, pels preceptes legals inclosos en el capítol III del títol VI del llibre cinquè, articles 563-1 a 563-4 CCCat, que són els que regulen els aprofitaments parcials. Cal preguntar-se si la regulació específica dels drets reals d’aprofitament parcial té caràcter de dret imperatiu o de dret dispositiu. De les escasses normes que es recullen en el capítol III, algunes són de dret imperatiu, com la durada màxima de norantanou anys, el termini màxim del pacte de no-redimibilitat. Altres són normes que no es poden modificar per la seva pròpia naturalesa, com per exemple el fet que l’aprofitament no pugui tenir una durada superior a la del dret real possessori del constituent; però la major part de la regulació admet un pacte en sentit contrari. Resulta clar que el legislador desitja marcar de manera clara els límits de la institució, fonamentalment a l’entorn de la durada màxima i la redimibilitat, per a evitar que per mitjà d’un pacte es pugui desvirtuar aquesta institució, amb la qual cosa estableix drets reals de durada indefinida i irredimible que siguin veritables vinculacions. No obstant això, el precepte afegeix que, en segon lloc, es regeixen «en allò que no s’hi oposin» —a l’article 563— pel seu títol de constitució; per tant, es consideren preferents a la voluntat de les parts, excepte en aquelles qüestions en les quals la mateixa norma salvi el pacte en sentit contrari. En tercer lloc, es regeixen pel costum, que, quant a les pastures i les llenyes, és freqüent,38 i, per acabar, es remet a les normes que regulen el dret d’usdefruit, en allò que siguin compatibles. No és possible aplicar les normes relatives a les servituds. 7. CONSTITUCIÓ Badosa Coll39 estima que els títols adquisitius, elements principals de l’adquisició, respecte dels drets reals limitats són la donació, la successió, el contracte i la usucapió. Aquests títols són insuficients per si mateixos per a portar 38. Article 111-1 del Codi de dret civil de Catalunya: «1. El dret civil de Catalunya és constituït per les disposicions d’aquest Codi, les altres lleis del Parlament en matèria de dret civil, els costums i els principis generals del dret propi. 2. El costum només regeix si no hi ha llei aplicable.» 39. «Els sistemes adquisitius a Catalunya», ponència a les XIV Jornades de Dret Català a Tossa. http://civil.udg.es/tossa/2006/textos/pon/2/fbc.htm.

144

05 Concha Iborra Grau.qxd

14/2/08

10:02

Página 145

ELS DRETS REALS D’APROFITAMENT PARCIAL

a terme el fenomen translatiu. És necessari que vagin seguits de la tradició, si escau, o dels actes o les formalitats establertes per les lleis (cfr. art. 531-1 CCCat). L’article 563-2.2 CCCat, quant als drets reals d’aprofitament parcial, es refereix a «[l]a constitució per mitjà d’un negoci jurídic dels drets d’aprofitament parcial [...]». És l’única indicació sobre els modes d’adquirir aquests drets. Aquesta norma s’introdueix ex novo, ja que no constava en els Treballs preparatoris. Dins del concepte de negoci jurídic hi ha els contractes, la donació i la successió, tant la testada com la que té lloc per heretament. Seguint Badosa, els contractes requereixen tradició, d’acord amb el que s’exposa en el segon apartat del preàmbul, paràgraf cinquè, i atès que el dret d’aprofitament és un dret susceptible de possessió. En el cas de la donació i en la majoria de les atribucions successòries —no en els llegats d’efectes reals ni en els títols fideïcomissaris, ja siguin per herència, ja siguin donació—, serà necessari el compliment d’un acte, no extern al fenomen adquisitiu i que serà l’acceptació. Fora del precepte, hi ha més títols d’adquisició que no són negocials, en concret la usucapió. L’article 531-23 CCCat regula el mode d’adquirir per usucapió, respecte a la qual estableix que és un títol adquisitiu de la propietat o d’un dret real possessori basat en la possessió durant el temps fixat per les lleis. I afegeix que l’efecte adquisitiu es produeix sense necessitat que la persona que adquireix per usucapió faci cap actuació. El dret real d’aprofitament parcial és un dret possessori, per la qual cosa és usucapible (cfr. art. 531-23.1 CCCat). Quan el precepte diu que l’adquisició es produeix sense necessitat de cap actuació, significa que els efectes són automàtics, que s’exclouen les actuacions i formalitats del fenomen adquisitiu de l’article 531-1 CCCat, però no que la usucapió hagi de ser invocada per qui usucapeix, com a regla general judicialment, ja sigui per la via de l’acció, ja sigui per la via de l’excepció, encara que Díez-Picazo40 admet també l’exercici extrajudicial. Serà suficient la possessió del dret pública i pacíficament, sense que calgui un just títol ni bona fe de manera ininterrompuda durant un termini de vint anys, ja que es tracta d’un bé immoble (cfr. art. 531-27.1 CCCat en relació amb l’art. 511.2.2d CCCat). Per acabar, fora del fenomen adquisitiu hi ha les formalitats del negoci, que s’analitzaran en els elements formals, però que es troben fora de la previsió de l’article 531-1 CCCat, ja que es refereixen a la formació del títol adquisitiu, i no a la formació de l’adquisició. 40. L. DÍEZ-PICAZO, Fundamentos del derecho civil patrimonial, vol. II, Las relaciones jurídico-reales. El Registro de la Propiedad. La posesión, Madrid, Civitas, 1995, p. 742.

145

05 Concha Iborra Grau.qxd

14/2/08

10:02

Página 146

CONCHA IBORRA GRAU

No es pot parlar en principi de la constitució per mitjà d’una resolució judicial, ja que, igual que la doctrina manté que no existeixen les servituds personals forçoses,41 mutatis mutandis pot dir-se el mateix dels drets reals d’aprofitament parcial. 7.1.

ELEMENTS PERSONALS

L’aprofitament pot constituir-se a favor d’una persona física o jurídica o de diverses, i en aquest últim cas, simultàniament o successivament. Si es constitueix a favor d’una persona física, en principi no es plantegen problemes. És necessari que sigui a favor d’una persona diferent del propietari.42 Quan es constitueix a favor d’una persona jurídica, pot ser qualsevol persona privada, o bé civil, o bé mercantil, o una persona jurídica de dret públic. El Tribunal Suprem va reconèixer la servitud establerta a favor d’un ajuntament i a favor d’un poble —sentències del Tribunal Suprem (STS) de 14 de novembre de 1924 (Colección Legislativa, 1924, tom IV, núm. 83) i 27 de novembre de 1923 (Colección Legislativa, 1923, tom III, núm. 136). En el cas del poble, pertany al municipi, i no a tots i cadascun dels seus habitants considerats individualment. L’exercici de l’aprofitament s’haurà de fer d’acord amb el que disposin les regles estatutàries. En el cas que es que constitueixi simultàniament, pot definir-se com s’exercirà el dret, encara que no és imprescindible, perquè la necessitat de determinació es refereix als contorns del dret, no a les regles de l’exercici. En el cas que es constitueixi successivament, caldrà tenir en compte el límit temporal que s’estableix a aquests drets. 7.1.1.

Capacitat dels subjectes

Es requerirà la que exigeixi el negoci jurídic mitjançant el qual es constitueixi, ja sigui inter vivos o mortis causa, onerós o gratuït. En principi, si és un negoci inter vivos, és un negoci patrimonial dispositiu que requereix la capacitat per a disposar, amb la qual cosa comporta la necessitat de representació o complement de capacitat o intervenció conjunta en relació amb els menors, incapacitats, concursats, emancipats, cònjuge o convivent 41. M. ALBALADEJO, Derecho civil, p. 604. 42. Art. 563-1 CCCat: «[...] a favor d’una persona sobre una finca aliena [...].»

146

05 Concha Iborra Grau.qxd

14/2/08

10:02

Página 147

ELS DRETS REALS D’APROFITAMENT PARCIAL

i persones jurídiques. El que s’ha dit sobre la capacitat, és d’aplicació a ambdues parts, tant al propietari de la finca que constitueix el dret d’aprofitament parcial com a l’adquirent. Però és evident que l’acte dispositiu té prima facie conseqüències més oneroses en el patrimoni del propietari de la finca que en l’adquirent, sens perjudici de la possible contraprestació que hi hagi en el negoci constitutiu o del contingut secundari obligacional que pugui existir. En el cas de la donació, l’article 531-10.1 CCCat exigeix capacitat d’obrar suficient al donant, i l’article 531-21.1 CCCat, capacitat natural en el donatari. Si es constitueix per mitjà de testament, caldrà seguir el que es disposa en l’article 104 del Codi de successions i podrà atorgar-lo el major de catorze anys. Si es tracta d’heretaments, serà suficient ser major d’edat o fins i tot tenir l’edat per a contraure matrimoni, si és heretament preventiu (cfr. art. 67 CS). Per acabar, per a adquirir per usucapió, l’article 531-24.1 CCCat exigeix que la possessió de qui usucapeix sigui en concepte de titular del dret, sense necessitat de títol, de la mateixa manera que per a adquirir la possessió és suficient tenir capacitat natural (cfr. art. 521-3.1 CCCat). 7.1.2.

Legitimació

La legitimació, en el camp de la teoria general del dret, pot ser definida com la possibilitat reconeguda a un subjecte per l’ordenament jurídic de dur a terme amb eficàcia un determinat acte, possibilitat que deriva de la posició que ocupa el subjecte agent en relació amb l’objecte de l’acte. Poden constituir el dret d’aprofitament parcial els propietaris de la finca gravada i els titulars de drets reals possessoris constituïts sobre aquesta (cfr. art. 563-2.1 CCCat). Es manté, segons els Treballs preparatoris,43 el mateix criteri que en la Llei 22/2001, de 31 de desembre, de superfície, servitud i drets d’adquisició voluntària o preferent, avui derogada. Per a constituir-lo sobre una finca en comunitat, ja es refereixi la comunitat a la propietat o bé al dret real possessori, es requereix el consentiment de tots, ja que cada comuner pot disposar lliurement del seu dret en la comunitat, alienar-lo i gravar-lo (cfr. art. 552-3.1 CCCat), però els actes de disposició sobre l’objecte de la comunitat s’han d’acordar per unanimitat (cfr. art. 552-7.6 CCCat). Poden constituir aprofitaments parcials el censatari que és propietari (art. 565-1.2 CCCat), l’usufructuari, l’usuari, l’habitacionista i el superficiari. No 43. DEPARTAMENT DE JUSTÍCIA, OBSERVATORI DE DRET PRIVAT DE CATALUNYA, Treballs preparatoris, p. 196.

147

05 Concha Iborra Grau.qxd

14/2/08

10:02

Página 148

CONCHA IBORRA GRAU

pot el censualista, ja que no té la possessió de la finca. I el titular del predi dominant en una servitud predial? Es tracta del cas de laboratori: el titular d’una servitud predial que sobre el seu dret de servitud constitueix un dret d’aprofitament parcial a favor d’un tercer. Naturalment, no pot agreujar la servitud predial, ampliant-ne el contingut, però sí que pot repartir-se la utilitat amb el titular de l’aprofitament parcial. Es troba en el supòsit legal —perquè el propietari del predi dominant és titular d’un dret real que implica possessió— la servitud predial, que implica possessió encara que no pertanyi al grup dels drets reals possessoris, i seria possible que s’establís, si bé és un cas rar i complicat. El que és essencial és que la facultat que es concedeixi, la que és objecte de l’aprofitament, estigui en el patrimoni de qui la concedeixi44 i que el termini pel qual es transmet estigui delimitat pel mateix termini de durada del dret real del constituent (art. 563-2.1, últim incís, CCCat). No té, no obstant això, dret a establir-lo l’arrendatari, encara que ho sigui en virtut d’un arrendament inscrit, perquè és un dret personal.45 7.2.

ELEMENTS REALS

El dret d’aprofitament parcial ha de recaure sobre finques, que és un concepte més limitat que el de béns immobles (art. 511-2 CCCat). Poden ser finques rústiques o solars, edificis, pisos o elements comuns d’un edifici. La finca ha de ser susceptible d’aprofitament o explotació. Encara que no ho digui el precepte. L’article 563-1 CCCat, quan defineix els drets d’aprofitament parcial, es refereix als que recauen sobre finques. Però també és cert que en el mateix precepte in fine s’estableix l’aplicació dels preceptes de l’usdefruit en allò que hi sigui compatible. No considerem essencial al concepte de aprofitament parcial que aquest recaigui sobre una finca. No es desvirtua la naturalesa del dret real pel fet que recaigui sobre un bé moble. L’usdefruit sobre béns mobles està admès en l’article 561 CCCat. La raó de la no-admissió de les servituds personals sobre béns mobles es troba precisament en la seva assimilació a les servituds. No són possibles les servituds sobre mobles. Un dels elements diferenciadors més clars entre usdefruit i servitud és precisament aquest. Però, havent assimilat l’aprofitament 44. «Nemo plus iure traferre quod ipse haberet.» 45. I això, a pesar que A. M. BORRELL Y SOLER, Derecho civil vigente en Cataluña, p. 154, considera que l’arrendament inscrit és un dret real que classifica dins dels de cessió d’utilitats de domini.

148

05 Concha Iborra Grau.qxd

14/2/08

10:02

Página 149

ELS DRETS REALS D’APROFITAMENT PARCIAL

parcial a l’usdefruit, és lògic que sigui admissible. Per exemple, seria possible constituir-lo sobre un objecte d’art o una imatge religiosa que un poble o una parròquia determinada tingués dret a exhibir en un temps determinat, o bé sobre una col·lecció de quadres per a cedir-la a un museu. Pot recaure sobre una part de la finca, no només quan ho exigeixi la seva naturalesa, com en el dret de pas, que haurà de determinar-se per on es dóna aquest, sinó també en el cas que sigui un altre tipus d’aprofitament. Es considerable possible que la definició de l’aprofitament es faci referint-lo a una part determinada del predi servent, per exemple utilitzar les pastures de la part oest d’una muntanya, sense que sigui un obstacle el principi d’especialitat registral, com s’aclarirà més endavant. La utilitas, que és un element essencial de la servitud predial, que és particular per a cadascuna d’aquestes i que determina la seva existència, manca d’aquest sentit en el cas de les servituds personals, i més en els drets d’aprofitament parcial. En efecte, la utilitat és el fonament econòmic concret de cada servitud predial, fins al punt que la seva existència determina la de la servitud. En els aprofitaments parcials, la utilitat fa referència al benefici que experimenta el titular d’aquesta, i aquesta utilitat és genèrica de tots els drets reals sobre una cosa aliena. 7.3.

ELEMENTS FORMALS

7.3.1.

Forma escrita

Cal distingir la forma que exigeix el dret d’aprofitament de la forma exigida pel títol adquisitiu. Quant a la primera, la Llei preveu que haurà de ser necessàriament per escrit. Per tant, la constitució per mitjà d’un acord verbal manca d’eficàcia per a constituir el dret d’aprofitament parcial, ja que es diu que ha de ser «necessàriament per escrit». Si les parts haguessin arribat a un acord verbal sobre un aprofitament, s’entendria que existeix una cessió constitutiva d’un dret personal. El negoci constitutiu seria vàlid, però no eficaç per a constituir un dret real, encara que les parts poden compel·lir-se per a complir la forma escrita, però el simple acord verbal no produeix els efectes desitjats, és a dir, la constitució del dret real. Per tant, des de la perspectiva de la constitució del dret real, el requisit de forma escrita és estructural. Si només hi ha un acord verbal, hi haurà un dret obligacional, però no haurà nascut el dret real. Quant a la segona, haurà de complir-se la forma imposada pel negoci jurídic que s’utilitzi. Així, per exemple, en el cas de la constitució per donació, es 149

05 Concha Iborra Grau.qxd

14/2/08

10:02

Página 150

CONCHA IBORRA GRAU

requerirà l’escriptura pública com a requisit per a la seva validesa (cfr. art. 531-12 CCCat). Si es posen en relació l’article 563-2.2 CCCat i els articles 531-3 i 531-4 CCCat, resulta que, per a adquirir o transmetre la propietat i els drets reals possessoris —dintre dels quals es troba el dret d’aprofitament parcial—, serà necessària la tradició. Per tant, caldrà o bé atorgar una escriptura pública, o bé entregar la possessió de l’aprofitament parcial. L’atorgament de l’escriptura pública té una triple virtualitat: omplir l’exigència de la forma escrita per a la validesa de la constitució del dret real d’aprofitament parcial, produir la tradició per a completar el fenomen adquisitiu o translatiu, llevat que en la mateixa escriptura es manifesti el contrari, i, per acabar, complir l’exigència de titulació autèntica que imposa l’article 3 de la Llei hipotecària (LH) per als documents que es presenten a la inscripció i obtenir així l’oposabilitat enfront d’un tercer que atorga la publicitat registral. 7.3.2. 7.3.2.1.

Inscripció en el Registre de la Propietat Significat de l’oposabilitat

Coviello justifica, entre altres raons, la no-admissió de les servituds personals en el dret italià per l’imperfecte sistema de publicitat registral de transcripció que existeix en l’ordenament jurídic italià, i troba lògic que, tanmateix, hagin estat admeses aquestes figures en legislacions com l’alemanya, la suïssa o l’espanyola, acompanyades d’un sistema registral més perfecte i elaborat. L’article 563-2.2 CCCat diu: «[...] i només es pot oposar davant de terceres persones si consta en una escriptura pública i s’inscriu en el Registre de la Propietat.» El dret real comporta un poder jurídic immediat i absolut. El caràcter immediat es plasma en la inherència que no necessita intermediació. És absolut perquè no s’exercita enfront d’un subjecte determinat, com en les relacions obligacionals, sinó enfront de tots erga omnes. L’article 563-2.2 CCCat, en fer referència que l’oposabilitat només s’obté mitjançant la inscripció en el Registre de la Propietat, recull legalment en aquesta matèria, com en altres, les orientacions de la doctrina moderna. En efecte, avui dia la majoria dels hipotecaristes fan un pas més i prefereixen, a la distinció clàssica entre drets personals i drets reals, la de drets oposables i drets no oposables, formulada entre altres per Amorós Guardiola i Pau Pedrón, que consideren oposables els drets que produeixen efectes enfront de tercers, pel fet 150

05 Concha Iborra Grau.qxd

14/2/08

10:02

Página 151

ELS DRETS REALS D’APROFITAMENT PARCIAL

d’estar dotats de publicitat perquè la Llei admet que siguin susceptibles de publicitat. Amorós46 diu que, de la mateixa manera que els béns són mobles o immobles perquè la Llei els conceptua com a tals i atenent la seva configuració física, en el cas dels drets oposables o no, ha de ser la Llei la que estableixi si són o no susceptibles d’oposabilitat per mitjà de la publicitat registral. Pau47 afirma que les lleis més modernes, a diferència de la hipotecària, acullen l’oposabilitat. Així, cita el Codi de comerç després de la reforma de 25 de juny de 1989, la Llei de patents, la Llei de marques, la Llei del mercat de valors i la Llei de venda a terminis de béns mobles. Només pot inscriure’s i, per tant, ser oposable enfront de tercers, allò que la Llei estableixi, depenent al mateix temps de la voluntat del titular de publicar la situació jurídica que afecta el bé gravat, ja que no és un cas d’inscripció constitutiva. La inscripció de la servitud no és un requisit per a la constitució de la servitud personal, ni per a la seva validesa ni per a la seva eficàcia. Però la publicitat registral, i en concret el principi d’oposabilitat, es posa al servei de qui inscriu. L’eficàcia de la inscripció com a condició d’oposabilitat es recull en els articles 606 CC i 32 LH: «Los títulos de dominio, o de otros derechos reales sobre bienes inmuebles, que no estén debidamente inscritos en el Registro de la Propiedad, no perjudican a tercero.» Tampoc no l’afecten les causes de nul·litat o resolució del dret de l’atorgant. En aquest sentit, és possible interpretar aquesta norma. Per tant, respecte de les servituds personals constituïdes abans de l’entrada en vigor del llibre cinquè, el seu règim de publicitat és exactament el mateix. L’oposabilitat d’aquestes dependrà de la seva publicitat registral, com la de qualsevol dret real o personal d’accés registral. La norma sobre oposabilitat no implica un canvi respecte al sistema d’oposabilitat existent, sinó una tècnica jurídica més moderna i depurada. Si seguim aquest criteri, en el futur trobarem alguns drets personals, com ara ocorre amb l’arrendament o l’opció per a alguns autors, que, tanmateix, puguin ser inscrits i ser oposables. 7.3.2.2.

La inscripció en el Registre de la Propietat

L’article 2.2 LH declara «inscribibles los títulos en que se constituyan, reconozcan, transmitan, modifiquen o extingan derechos de usufructo, uso, 46. M. AMORÓS GUARDIOLA, J. M. CHICO ORTIZ i J. ROCA JUAN, Comentarios al Código civil y compilaciones forales: artículos 530 a 608, tom VII, vol. 2, Madrid, Edersa, 1990, p. 328. 47. A. PAU PEDRÓN, La publicidad registral: Esbozo de una teoría general de la oponibilidad, Madrid, Centro de Estudios Registrales, 2001.

151

05 Concha Iborra Grau.qxd

14/2/08

10:02

Página 152

CONCHA IBORRA GRAU

habitación, enfiteusis, hipoteca, censos, servidumbres y otros cualesquiera reales». Els drets d’aprofitament parcial són clarament susceptibles d’inscripció. Per a analitzar les característiques d’aquesta, farem referència a les servituds personals, supòsit existent en l’actualitat i estudiat per la doctrina hipotecària, i assenyalarem les diferències entre els uns i les altres. La Rica48 analitza, dins de les servituds, les que poden inscriure’s. Quant a les servituds personals, com a nascudes de declaracions de voluntat, diu que són sempre inscriptibles i que, sense la seva inscripció, encara que puguin inscriure’s vàlidament, no poden perjudicar un tercer. El mateix pot predicar-se dels drets reals d’aprofitament parcial. Això significa que, a l’adquirent a títol onerós i de bona fe d’una finca que, segons el Registre, no està subjecta a cap servitud, no l’afecten les servituds que puguin existir constituïdes pel propietari anterior i que no haguessin estat inscrites. Aquesta afirmació ha de fer-se des de la perspectiva del dret hipotecari, perquè si la servitud és usucapible, l’autor esmentat afegeix que «puede adquirirse por prescripción, y como el propietario no se reputa tercero para que el que por la posesión gana la prescripción, tratándose de estos derechos reales sobre cosa ajena, podría obligársele a sufrir la servidumbre, aun careciendo de inscripción, si declaraban los Tribunales que se había adquirido por ministerio de la prescripción». L’article 13 LH es refereix a la inscripció de les servituds. Aquest precepte estableix, segons La Rica, una regla que és d’aplicació a tots els iura in re aliena, a saber: «Los derechos reales limitativos, los de garantía y, en general, cualquier carga o limitación del dominio o de los derechos reales, para que surtan efecto contra terceros deberán constar en la inscripción de la finca o derecho sobre que recaigan.» Aquesta regla és aplicable íntegrament a les servituds personals i als drets reals d’aprofitament parcial. La inscripció es practica en el foli de la finca sobre la qual recauen les servituds. En el cas de les servituds predials, es fa un altre assentament, que és una nota marginal, en el foli del predi dominant. En el cas dels aprofitaments parcials, llevat que siguin drets subjectivament reals, no hi ha d’haver inscripció en el predi dominant. Només s’ha de practicar un assentament en el foli obert a la finca sobre la qual recaigui la servitud personal. Cal recordar que, per aplicació del principi d’especialitat dels articles 9 LH i 51.6 del Reglament hipotecari (RH), és necessari expressar la naturalesa i l’extensió del dret que s’inscriu, «con expresión circunstanciada de todo lo que, se48. R. de la RICA ARENAL, «Las servidumbres en el Registro de la Propiedad», Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 521 (1977), p. 749-771, esp. p. 757.

152

05 Concha Iborra Grau.qxd

14/2/08

10:02

Página 153

ELS DRETS REALS D’APROFITAMENT PARCIAL

gún el título, determine el mismo derecho o limite las facultades del adquirente [...]».49 Aquesta norma és especialment important en aquells drets que són regulats per la voluntat dels particulars. Si el títol no conté aquests requisits, ha de ser completat amb tot allò necessari per a la determinació perfecta del dret. Sobre aquesta qüestió, hi ha moltes resolucions de la Direcció General dels Registres i del Notariat que ho exigeixen. Així, la Resolució de la Direcció General dels Registres i del Notariat (RDGRN) de 18 d’octubre de 1991 afirma que la inscripció de la servitud ha d’expressar clarament la seva extensió, els seus límits i les altres característiques configuradores, i no són admissibles les indeterminacions sobre dades essencials que afectin les facultats d’ús material immediat que les servituds confereixen. Per això, en el cas resolt per aquesta resolució, es rebutja la inscripció de determinades servituds per indeterminació d’aspectes essencials, com, segons els casos, l’amplada i la ubicació concreta de les conduccions. Aquesta determinació s’ha d’establir d’acord amb criteris que siguin tan objectius com sigui possible, ja que, en el cas de la RDGRN de 27 d’agost de 1982, si bé aquests criteris són objectius —es tractava d’una finestra oberta a l’altura del tercer pis de l’edifici confrontant, i no amb referència al sistema mètric decimal—, la Direcció General dels Registres i del Notariat adverteix que la servitud es podria veure agreujada en cas d’enderrocament de l’edifici i construcció de pisos de més alçària. La RDGRN de 24 d’octubre de 1998 qualifica de «convenios constitutivos, de carácter genérico, necesitados de ulterior desenvolvimiento que perfile de modo definitivo los gravámenes previstos» aquells casos en què falta la determinació de les dades essencials de la servitud: extensió, límits i altres característiques configuradores, per la qual cosa nega la inscripció. D’aquestes paraules es dedueix que considera que existeix un estadi previ a la constitució del dret real, un conveni obligacional per a la constitució d’un dret real. Des de la perspectiva registral es poden suscitar dues qüestions més. La primera és si és possible la inscripció de l’aprofitament constituït sobre una finca en pro indiviso quan només ha estat concedida per un dels comuners. La qüestió, la plantejava en el cas de la servitud l’article 597.3 CC. No obstant això, no afecta el dret real d’aprofitament parcial, perquè, en la regulació de la comunitat, l’article 552.7 CCCat exigeix la unanimitat per als actes de disposició. En cas de concessió per un comuner, no existeix aprofitament sobre la quota indivisa. En el cas de l’article 597.3 CC, gran part de la doctrina civil considera que no ha nascut el dret real, sinó l’obligació propter rem de l’article 597.3 CC, i la 49. La RDGRN de 18 d’octubre de 1991 exigeix delimitar amb claredat i precisió les servituds en aspectes com l’amplada, la ubicació, etc.

153

05 Concha Iborra Grau.qxd

14/2/08

10:02

Página 154

CONCHA IBORRA GRAU

seva inscripció s’ha de qüestionar des d’aquesta perspectiva. La Rica50 afirma que «el que quede su efectividad en suspenso no es razón bastante para que no se inscriba», perquè la concessió i l’obligació propter rem no només es transmeten als successors, sinó també als successius adquirents de la finca. I, per això, interessa que el dret real sigui conegut per aquests i ha d’inscriure’s. Aquesta interpretació no és possible per al dret real d’aprofitament parcial, perquè no existeix el pertorbador article 597.3 CC i perquè l’article 552.7 CCCat estableix sobre la regulació de la comunitat que l’acte de disposició requereix unanimitat. Si no es produeix aquesta, no existeix l’acte de disposició. D’altra banda, l’article 552-3.1 CCCat estableix: «Cada cotitular pot disposar lliurement del seu dret en la comunitat, alienar-lo i gravar-lo.» Però es refereix al dret en la comunitat, no a la finca sobre la qual recau aquest dret. El segon tema que s’ha de plantejar fa referència al fet que, per la seva naturalesa, el dret d’aprofitament parcial pot recaure no només sobre part dels aprofitaments de la finca considerada, sinó també sobre una part de la finca, i no sobre tota la finca. Una aplicació errònia del principi d’especialitat podria portar a veure dificultats per a la inscripció on no n’hi ha, de dificultats. Encara que el dret real recaigui sobre part de la finca, i no sobre tota la finca, això no és cap raó perquè no s’inscrigui. L’objecte del dret és per definició parcial; una altra cosa és quan l’objecte del dret és necessàriament la totalitat d’una finca, com la propietat. En aquest cas, sí que es fa necessària la seva individualització registral. Però no serà necessari que es determini suficientment la part de la finca sobre la qual recau el dret. En els casos de divisió material de la finca sobre la qual recau el dret, la càrrega s’ha d’arrossegar sobre totes i cadascuna de les finques resultants de la divisió. Si el dret real d’aprofitament parcial estigués concretat en el seu exercici en una part de la finca, seria possible la cancel·lació en efectuar la divisió o segregació en la finca no afectada. Però, en tot cas, és convenient la intervenció del titular de l’aprofitament per a garantir la realitat d’aquestes circumstàncies. Quant a la cancel·lació de la inscripció dels drets reals d’aprofitament parcial, s’ha de practicar sempre amb el consentiment del titular d’aquesta, manifestada en una escriptura pública de cancel·lació, o bé el consentiment ha de ser suplert per una resolució judicial. Les cancel·lacions per compliment del termini o de la condició no requereixen aquest consentiment —ja expressat en pactar-se aquestes modalitats accidentals—, sinó només que es justifiqui autènticament que el termini ha vençut o 50.

154

R. de la RICA ARENAL, «Las servidumbres en el Registro», p. 763.

05 Concha Iborra Grau.qxd

14/2/08

10:02

Página 155

ELS DRETS REALS D’APROFITAMENT PARCIAL

que la condició s’ha complert. També és necessària la intervenció del titular del predi servent en el cas de la redempció convencional. En el cas de la prescripció extintiva o adquisitiva, és necessari que aquesta sigui declarada per mitjà d’una sentència, sense que pugui ser apreciada pel registrador. Quant al cas d’extinció per consolidació de drets per a procedir a la cancel·lació registral, d’acord amb el que es disposa en l’article 190 RH, és necessari que en el títol inscriptible, del qual resulta la confusió, constin les circumstàncies següents: en primer lloc, l’expressió que ha quedat extingida la servitud per dita causa; en segon lloc, la constància de la inscripció de la servitud personal i del predi servent a favor dels seus titulars respectius, i, en tercer lloc, la sol·licitud expressa de la cancel·lació. 8.

DURADA (ARTICLES 563-2, 563-3 I 563-4 CCCAT)

La durada és una de les matèries que estan regulades de manera més detallada, perquè el legislador és conscient que pot implicar una rèmora en la transmissibilitat de la propietat de la finca gravada. La regulació és de dret necessari i els seus preceptes no poden ser modificats per la voluntat de les parts. És lògic que el legislador hagi establert un termini com a conseqüència de l’assimilació dels drets d’aprofitament als drets d’usdefruit, ús i habitació.51 Els Treballs preparatoris van establir un termini de trenta anys, igual que en l’usdefruit, a favor d’una persona jurídica (art. 515 CC i el que s’estableix en els mateixos Treballs per a l’usdefruit), i es qualifica de prudent en el comentari, amb la qual cosa es deixa oberta la possibilitat de pactar un termini més llarg, ja que aquests drets «se establecen a perpetuidad». No obstant això, posteriorment, es devia valorar negativament la perpetuïtat —i això mereix una crítica favorable— i es va establir un temps màxim de noranta-nou anys que es va introduir a posteriori. En primer lloc, el dret d’aprofitament ha de tenir la durada pactada. Es concedeix a la llibertat de les parts la configuració del dret real. Però s’estableix un límit: no pot superar els noranta-nou anys. Amb això es tanca el pas, fins i tot en el cas que sigui la voluntat de les parts, que el dret sigui indefinit. S’estableix, si no hi ha pacte, una durada de trenta anys. Els terminis són idèntics als que determina l’article 561-3.4 CCCat per a 51. També apliquen el límit temporal de l’usdefruit, la legislació navarresa, Llei 427, i el BGB, paràgraf 1092. No s’estableix límit temporal en el Codi civil suís.

155

05 Concha Iborra Grau.qxd

14/2/08

10:02

Página 156

CONCHA IBORRA GRAU

l’usdefruit constituït a favor d’una persona jurídica. Tanmateix, mentre que l’usdefruit constituït a favor d’una persona física es configura com a vitalici, llevat que hi hagi un pacte en sentit contrari, i la determinació d’un nombre d’anys s’utilitza només per a les persones jurídiques, no passa el mateix en el cas de l’aprofitament parcial, ja que, encara que es tracti d’una persona física, no s’estableix la durada en relació amb la seva vida. Si el constitueix el titular d’un dret real possessori, la durada ha de ser com a màxim la durada del dret del constituent. És lògic i defensable, per la seva naturalesa, que la servitud predial sigui indefinida, ja que suposa una relació entre finques que facilita la seva utilització econòmicament més rendible. No obstant això, no ho és que es privi un propietari d’un aprofitament sobre una finca que és propietat seva. I s’utilitza el terme privar perquè, amb el pas del temps, aquell que va constituir el dret d’aprofitament parcial pot ser molt lluny i el propietari actual pot no obtenir cap benefici de l’existència de l’aprofitament parcial. Enfront de l’opinió que un dret d’aprofitament indefinit, a la manera de les servituds personals, pot constituir-se a l’empara d’un pretès numerus apertus en matèria de drets reals, existeix una altra causa, més profunda, que es troba en els límits de la voluntat i de la llibertat individual, per a crear nous drets reals o per a modificar trets essencials dels tipificats. Díez-Picazo, després d’examinar detalladament la jurisprudència registral a l’entorn de la qüestió del numerus apertus dels drets reals, reflexiona sobre els límits, abstrau els que resulten de les resolucions de la Direcció General dels Registres i del Notariat i conclou amb la consideració que són límits dels drets reals, entre altres, el respecte dels preceptes que impedeixen l’amortització de la propietat i l’existència d’un interès seriós i legítim. No pot admetre’s l’existència d’un dret d’aprofitament indefinit perquè això implica l’amortització de la propietat, i significa una rèmora. Sens perjudici que també mitjançant la prescripció extintiva, que s’analitza més endavant, puguin limitar-se aquests efectes, encara que hagi de ser a costa d’acudir als tribunals. I encara hi ha una última raó, que resulta de l’article 111-2.1 CCCat: «En la seva aplicació, el dret civil de Catalunya s’ha d’interpretar i s’ha d’integrar d’acord amb els principis generals que l’informen, prenent en consideració la tradició jurídica catalana.» Dins d’aquests principis que informen el dret civil de Catalunya hi ha el criteri del legislador del llibre cinquè que els drets reals de gaudi no poden ser indefinits, i aquesta és una de les conseqüències per les quals es considera encertada l’assimilació d’aquests a l’usdefruit.

156

05 Concha Iborra Grau.qxd

14/2/08

10:02

Página 157

ELS DRETS REALS D’APROFITAMENT PARCIAL

9. 9.1.

CONTINGUT AMPLITUD DE POSSIBLES CONTINGUTS I ELECCIÓ ENTRE DRET REAL I DRET PERSONAL

Analitzar quin és el contingut d’aquests drets d’aprofitament parcial és molt interessant, perquè resulta sorprenent la quantitat de situacions en les quals es pot donar cabuda a aquesta institució. El legislador té raó quan diu en l’exposició de motius que és un calaix de sastre. Només s’ha d’advertir que aquesta facilitat, de la qual no gaudeixen alguns contractes de cessió d’ús generadors de drets personals, pot portar a pactar aquest dret real. A pesar de la correcció que implica l’establiment d’un termini màxim i, sobretot, la redimibilitat a voluntat del propietari un cop transcorregut un termini de vint anys, només s’ha de constituir un dret real quan això sigui necessari, però sense oblidar que algunes vegades pot dificultar el lliure tràfic i el crèdit territorial. És essencial l’adequació de la institució, el dret real o el dret personal, a la finalitat perseguida. Així, per exemple, per a la instal·lació d’antenes de telefonia mòbil seria més adequat un contracte de cessió generador d’un dret personal, per l’entramat de relacions obligatòries que pot comportar per a la propietat i el titular del dret d’aprofitament, pels canvis que es produeixen en els integrants de la comunitat de propietaris d’un edifici, que potser tinguin una opinió diversa sobre la instal·lació, per la modificació de les circumstàncies en aquest mercat i de la legislació, que fa preferibles els terminis més breus. L’exposició de motius diu expressament que els drets d’aprofitament parcial són «un autèntic calaix de sastre d’aprofitaments diversos». Això no pot ni, sobretot, ha de modificar, com ha anat dient algun sector doctrinal, que qualsevol dret personal, qualsevol prestació que hagi de verificar-se sobre un immoble,52 es pacti com un dret real. Puig Ferriol53 caracteritza el dret real per la inherència, en el sentit que el titular pot obtenir la satisfacció del seu interès amb independència de les relacions fàctiques o jurídiques que puguin afectar la cosa. Tanmateix, això és donar poques pistes per a saber quines qualitats s’exigeixen a un dret per tal que es pugui qualificar de real. El sistema de numerus apertus que sembla que con52. Álvarez Caperochipi menciona que l’obligació d’entregar un bé immoble pugui constituir-se com a dret personal. J. A. ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, «El derecho de pastos», p. 482. 53. L. PUIG FERRIOL i E. ROCA TRIAS, Institucions del dret civil de Catalunya, vol. I, 5a ed., p. 249.

157

05 Concha Iborra Grau.qxd

14/2/08

10:02

Página 158

CONCHA IBORRA GRAU

sagra l’article 563-1 CCCat, «i altres de semblants», unit al concepte tan ampli de dret real que es dóna en l’article 545-4.2 CCCat, que defineix el dret real com una limitació voluntària de l’exercici de les facultats que comporta el domini, sense altres límits que els establerts per les lleis, fa témer que es constitueixin drets reals sense criteri. Fa la sensació que qualsevol propietari pot establir els drets reals que vulgui i, sobretot, pot configurar qualsevol facultat, o fins i tot prestació, com a dret real, amb la condició que no estigui prohibida per les lleis, i això pot comportar complicacions en la propietat, en el seu tràfic i en el desenvolupament econòmic que es fonamenta en aquesta. I aquestes complicacions, a més, són innecessàries, perquè les mateixes finalitats econòmiques poden obtenir-se mitjançant l’establiment de relacions contractuals. Es torna a propiciar l’establiment de situacions que recorden les que es van extingir amb les lleis desvinculadores. I, no obstant això, en els països del nostre entorn no s’admeten drets reals amb aquestes característiques, i aquells en els quals es mantenen aquests drets és amb l’assimilació a l’usdefruit o dins de l’àmbit dels drets personals. És interessant en aquest punt recordar el que diu DíezPicazo sobre la matèria.54 Després de considerar que no és una qüestió merament acadèmica, afirma que aquesta posseeix evidents reflexos d’ordre públic, intenta caracteritzar l’àmbit d’actuació del negoci jurídic en matèria de drets reals i, dins d’aquests límits, es refereix a la utilització parcial de béns aliens, que poden donar origen a una servitud o poden romandre en la categoria de simples obligacions. La RDGRN de 25 d’abril de 2005 (RJ 2005/5173) rebutja la inscripció com a dret real sobre una cosa aliena de «el derecho de arrendar y percibir la renta con carácter privativo por plazo de treinta años» sobre dues finques urbanes inscrites «como derecho real similar al usufructo», en paraules del constituent —bé podria pretendre’s com a servitud personal o aprofitament parcial. La raó que argumenta és que no constitueix una novetat el dret consistent a atribuir a una altra persona diferent del propietari, amb caràcter real, la facultat de cobrar rendes d’un arrendament. «No es sino desgajar del dominio lo que no es un derecho real ni personal, sino unas facultades concretas (la de arrendar y, vinculada a ella, la de cobrar la renta) que constituyen parte del contenido de los derechos reales típicos: el del pleno propietario y del usufructuario. Es decir, no se constituye derecho actual alguno, sino que se independiza de la propiedad una de sus facultades, cual es percibir los frutos civiles de la cosa mediante su cesión a terceros en régimen de arrendamiento. Y desde el punto de vista práctico no se persigue una utilidad que no pueda satisfacerse con un derecho real típico ya 54.

158

L. DÍEZ-PICAZO, Fundamentos del derecho, p. 126 i seg.

05 Concha Iborra Grau.qxd

14/2/08

10:02

Página 159

ELS DRETS REALS D’APROFITAMENT PARCIAL

existente, cual es el usufructo.» Però —continua el Centre Directiu—, constituït com a dret autònom, se substrau del règim jurídic de l’usdefruit, per la qual cosa «carece de suficiente claridad y certeza para dotarle de efectos erga omnes». Aquesta resolució és un exemple dels possibles continguts d’un concepte de dret real d’aprofitament parcial excessivament obert, probablement per raons fiscals —la tributació de l’usdefruit és considerablement més costosa que la d’altres drets reals limitats. Però, en qualsevol cas, si el propietari d’una finca vol cedir la facultat d’arrendar —que no ha d’entendre’s simplement que comprèn la percepció dels fruits civils derivats del contracte d’arrendament, com diu la Direcció General, sinó que, com a conseqüència del contracte, se cedeix temporalment l’ús de la finca, i aleshores el propietari gravat amb aquest dret real ha d’anomenar-se nu propietari—, ha de fer-ho mitjançant la constitució d’un dret personal, sense un dret «dotado de efectos erga omnes». Per acabar, es pot argumentar, enfront de l’opinió d’aquells que consideren que l’aprofitament òptim dels recursos escassos, que són els béns, comporta la necessitat que siguin utilitzats en totes les seves possibilitats, que el que afirmen és cert, però que no pot ser predicable de tota classe de finques i que és necessari valorar els perjudicis que poden ocasionar-se a altres funcions d’aquestes, com el crèdit territorial, com a conseqüència dels gravàmens excessius. Abordarem l’estudi de què s’entén per aprofitament en general: els diferents casos que enumera l’article 563-1 CCCat, els supòsits que han estat configurats per la jurisprudència del Tribunal Suprem, com les servituds personals i altres que puguin incloure’s, i, finalment, considerarem la possibilitat de la configuració d’aprofitaments parcials de contingut negatiu. 9.2.

APROFITAMENTS EN GENERAL

La qüestió de quins aprofitaments poden conferir-se s’ha de respondre reiterant el mateix dilema que s’ha plantejat pel que fa al concepte. La Llei es refereix a aprofitaments i són possibles dues interpretacions d’aquest terme, una de més clàssica, que entronca amb les facultats integrants del domini i amb el ius utendi i el ius fruendi, com en el cas de l’usdefruit, i una altra des d’una perspectiva més actual, que posa en connexió el concepte de aprofitament amb el de profit econòmic, explotació o benefici, i que defineix l’aprofitament com el dret d’exercir una utilitat de la finca o d’explotar-la i percebre un benefici d’això. Com s’ha expressat a l’entorn del concepte, sembla més ajustada als temps moderns aquesta última interpretació. La idea central és, doncs, la idea de benefici o profit. Són molts els possibles continguts d’aquest dret real. 159

05 Concha Iborra Grau.qxd

14/2/08

10:02

Página 160

CONCHA IBORRA GRAU

9.3.

SUPÒSITS LEGALS

L’article 563-1 CCCat enumera uns quants supòsits legals, que són els següents: «[...] que inclouen el de gestionar-ne i obtenir-ne els aprofitaments forestals a canvi de refer i conservar els recursos naturals i paisatgístics o de conservar-ne la fauna i l’ecosistema, el de pasturar bestiar i ramats, el de podar arbres i tallar mates, el d’instal·lar-hi cartells publicitaris, el de llotja, el de balcó i altres de semblants [...]». En primer lloc, cal dir que aquest paràgraf no figura en els Treballs preparatoris ni en l’Avantprojecte de llei de la segona llei del Codi civil,55 d’on es dedueix que potser ha estat introduït en la discussió parlamentària. a) Si analitzem el precepte podrem distingir un primer grup de supòsits legals, que són de nou encuny i que tenen per objecte la conservació dels recursos naturals i paisatgístics que estan en relació amb un concepte que no és jurídic i que és el de la custòdia del territori. La custòdia del territori és un concepte que va néixer als Estats Units, i que permet gestionar els recursos naturals i paisatgístics segons els criteris de conservació i protecció de la naturalesa i els recursos paisatgístics i històrics, que continuen sent de propietat privada. Els propietaris cedeixen lliurement determinats recursos que han de ser protegits a una entitat de custòdia que pot ser pública o privada, i fins i tot a vegades cedeixen determinades facultats dominicals que no són d’aprofitament, com la facultat de dividir. És cert que el concepte de propietat privada i, en general, l’ordenament jurídic dels Estats Units, són molt diferents dels nostres, i que algunes finalitats d’aquestes institucions, com per exemple la relativa a la facultat de dividir, es compleixen en el nostre ordenament per mitjà d’altres mitjans de control. El concepte de propietat com un dret els contorns del qual estan definits per les lleis fa que aquesta estigui subjecta a restriccions i limitacions que no són conegudes per les lleis americanes. No obstant això, és molt interessant utilitzar l’eina del dret real d’aprofitament parcial perquè entitats privades o ens públics gestionin els recursos naturals, paisatgístics o històrics, ja que permet que romanguin en mans privades i fa que no calgui acudir a l’expropiació o a una altra actuació d’aquest tipus. b) El segon grup de supòsits legals està constituït per una enumeració de supòsits que van ser qualificats per la jurisprudència del Tribunal Suprem, en aplicació de l’article 531 CC, com a servitud personal. El legislador català entronca l’article 563-1 CCCat, per tant, amb l’article 531 CC. Aquests supòsits són: el 55. DEPARTAMENT DE JUSTÍCIA, OBSERVATORI DE DRET PRIVAT DE CATALUNYA, Treballs preparatoris, p. 196 i 318.

160

05 Concha Iborra Grau.qxd

14/2/08

10:02

Página 161

ELS DRETS REALS D’APROFITAMENT PARCIAL

de pasturar el bestiar i els ramats, el de podar els arbres i tallar mates, el d’instal·lar cartells publicitaris, el de llotja i el de balcó. — Els dos primers que s’esmenten són rústics o forestals: el de pasturar el bestiar i els ramats, que té com a precedent els emprius, i el de podar arbres i tallar mates. Són els que es configuren com a aprofitaments d’arbrats i pastures.56 — La instal·lació de cartells publicitaris:57 la Direcció General dels Registres i del Notariat en una resolució va donar carta de naturalesa, en qualificar de servitud personal, a un supòsit d’instal·lació de cartells publicitaris o altres facultats que és molt freqüent en la pràctica de les propietats horitzontals, encara que no s’hagi denominat així. En efecte, dels fets resulta que el registrador ja havia inscrit una propietat horitzontal amb un element privatiu, que era un local destinat a oficina, i, com a annex a aquest, s’establia que els propietaris «serían los usuarios y usufructuarios de la terraza del ático, pudiendo instalar en la misma carteles publicitarios, luminosos o de cualquier otro tipo, y podrán usar de este derecho por sí, o concediéndolo a tercera persona en usufructo o arrendamiento». Posteriorment, es va pactar l’arrendament del dret i el registrador va denegar la seva inscripció perquè només s’arrendava l’annex, i no el local, i perquè l’annex no és un dret real. Per tant, el registrador ja havia inscrit el dret a instal·lar cartells com una facultat separada, si bé configurada com un annex inseparable. La Direcció General dels Registres i del Notariat defineix el contingut d’aquestes servituds personals: «Aquellos derechos sobre servicios singulares del inmueble, como el de instalar en la terraza carteles publicitarios, luminosos o de cualquier otro tipo, que con el consentimiento unánime de los propietarios podrían haber sido establecidos en favor de cualquier sujeto como derecho real de servidumbre personal.» Qualifica el dret real de immoble i insisteix en una qüestió que no fa al cas, i és que ha de ser establert amb el consentiment unànime dels propietaris. Això exclou que el promotor pugui reservar-se en els estatuts, a fi d’obtenir un lucre econòmic en el futur, la facultat de constituir un dret d’aprofitament parcial sense el concurs de la comunitat de propietaris, que és qui ha de patir l’aprofitament. La RDGRN de 19 de setembre de 199458 afirma que «no es legal, en términos generales, la reserva de facultades en favor del constructor y enajenante de los pisos y locales en régimen de Propiedad Horizontal, a fin de que él solo 56. STS de 3 d’abril de 1909 (Colección Legislativa, 1909, tom II, núm. 47) i 14 de novembre de 1924 (Colección Legislativa, 1924, tom IV, núm. 83). 57. RDGRN de 25 de novembre de 1992 (BOE de 15 de gener de 1993). 58. RDGRN de 19 de setembre de 1994 (BOE de 19 d’octubre de 1994).

161

05 Concha Iborra Grau.qxd

14/2/08

10:02

Página 162

CONCHA IBORRA GRAU

en el futuro pueda por sí decidir lo que ha de ser competencia de la Junta de Propietarios o de la unanimidad de éstos». I, posteriorment, la RDGRN de 24 de novembre de 200359 admet aquesta reserva perquè no contraria la Llei de la propietat horitzontal ni és abusiva des de la perspectiva de la legislació de consumidors, però la rebutja perquè peca d’imprecisió en extrems tan importants com si els propietaris poden fer instal·lacions semblants a les concedides al promotor, la ubicació d’aquestes darreres, el nombre d’aquestes, el termini de durada del dret, etcètera. — Dret de llotja: aquest dret no ha estat reconegut per cap sentència del Tribunal Suprem. És, però, una figura estudiada fonamentalment per la doctrina italiana. La seva naturalesa jurídica és controvertida: dret sui generis, copropietat.60 Aquesta tesi de la propietat també ha estat sostinguda entre la nostra doctrina per Córdova del Olmo,61 autor d’una de les poques publicacions sobre aquesta matèria, que considera que la llotja és una propietat sobre la llotja o la butaca amb una servitud de pas fins a aquesta mateixa. Ossorio Morales rebutja la tesi de la propietat per dificultats tècniques importants, ja que la llotja no recau sobre una cosa material, atès que la butaca pot ser materialment substituïda. I la propietat només pot recaure sobre béns corporals. «El derecho recae sobre el inmueble donde está instalado el teatro y constituye un gravamen sobre el mismo, consistente en la obligación por parte del dueño del teatro de permitir al titular o titulares ocupar determinadas localidades para presenciar todas las representaciones que en aquel se celebran.»62 — Dret de balcó: aquest dret va ser admès per la cèlebre Sentència del Tribunal Suprem de 30 de novembre de 1908 (Colección Legislativa, 1908, tom III, núm. 102),63 que el configurava com un dret real indefinit, però no deia res sobre la seva redimibilitat.64 59. RDGRN de 24 de novembre de 2003 (BOE, núm. 311, de 29 de desembre de 2003). 60. Aquesta última posició és mantinguda per G. VENEZIAN, Usufructo, p. 125, i fins i tot per jurisprudència molt recent, per exemple la Sentència de la Corte Suprema di Cassazione de 4 de febrer de 2004 (Cas. Sez., II, 2100), que la qualifica com a propietat superficiària o propietat superficiària separada. 61. S’esmenta com a referència A. CÓRDOVA DEL OLMO, «El derecho de balcón», Revista de los Tribunales, tom LXIV (1930), p. 39 i seg. 62. J. OSSORIO MORALES, Las servidumbres personales, p. 136 i 137. 63. En l’escriptura atorgada el 1603 es va vendre una casa situada a Medina del Campo, i en la descripció es diu que queda «sin balcón y ventanas del suelo primero, que queda para mí Martín Peralta (el vendedor) y los demás sucesores en mi casa y mayorazgo para ver las fiestas en la plaza». 64. La jurisprudència manté aquest criteri. Les sentències de l’Audiència Provincial de Valladolid de 13 de febrer de 2001 (AC 2001/818) i de Càceres de 20 de setembre de 2004 (JUR 2004/274255) admeten també amb caràcter perpetu les servituds de balcó o finestra per a contemplar festeigs.

162

05 Concha Iborra Grau.qxd

14/2/08

10:02

Página 163

ELS DRETS REALS D’APROFITAMENT PARCIAL

9.4.

ALTRES CASOS ADMESOS PER LA JURISPRUDÈNCIA DEL TRIBUNAL SUPREM I LA DOCTRINA CIENTÍFICA

a) De la doctrina del Tribunal Suprem s’extreuen els criteris generals: — Han de concedir-se determinats aprofitaments, però amb l’expressa i terminant declaració que el concedent es reserva la propietat de les terres, de les quals cedeix la utilització parcial i limita l’aprofitament a determinades èpoques de l’any.65 — L’aprofitament pot consistir en l’atribució de qualsevol utilitat parcial i determinada que un predi sigui susceptible de proporcionar, i s’ha de regir pel títol constitutiu, que és el que determina la seva extensió.66 — L’atribució ha de ser expressa.67 — Les servituds personals són una figura excepcional en el Codi civil.68 — En la doctrina del Tribunal Suprem hi ha una tendència a qualificar la cessió d’aprofitaments parcials a favor d’una persona com a relació personal.69 b) Altres servituds personals reconegudes pel Tribunal Suprem: existeixen altres servituds admeses per la jurisprudència sota el concepte de servitud personal de l’article 531 CC, però són subsumibles en els drets reals d’aprofitament parcial: — la de llaurar una extensió determinada,70 — l’aprofitament de llenyes, pedreres, pedra tosca, guixeres i fruits, 71 — la de l’herbatge lliure.72 Però, a més d’aquestes, són possibles qualssevol altres servituds personals que impliquin un ús d’un immoble i que es poden exigir per l’evolució de la societat. La jurisprudència de principis del segle XX va emmarcar-ne algunes en les servituds personals forçoses; devien ser les de telèfon o pas del corrent elèctric a favor de les companyies de telèfon73 o elèctriques. Aquestes, avui dia són 65. STS de 12 de novembre de 1959 (Colección Legislativa, 1959, novembre, núm. 612). 66. STS de 18 de desembre de 1933 (Colección Legislativa, 1933, tom IV, núm. 123). 67. STS de 23 de febrer de 1900 (Colección Legislativa, 1900, tom I, núm. 53). 68. STS de 4 de novembre de 1963 (Colección Legislativa, 1963, novembre, núm. 831). 69. STS de 5 de juny de 1976 (RJ 1976/2876) i STS de 4 de juny de 1964 (RJ 1964/3097). 70. STS de 20 d’octubre de 1919 (Colección Legislativa, 1919, tom III, núm. 74). 71. STS de 30 de gener de 1964 (Colección Legislativa, 1964, gener, núm. 74). 72. STS de 12 de març de 1968 (RJ 1968/1574). 73. La STS de 29 de desembre de 1899 (Colección Legislativa, 1899, tom III, núm. 125) qualifica de servitud personal la col·locació en un edifici de suports o pals destinats a l’enllumenat.

163

05 Concha Iborra Grau.qxd

14/2/08

10:02

Página 164

CONCHA IBORRA GRAU

en realitat els límits dels dominis establerts per la llei.74 N’hi ha d’altres en la mateixa línia però de caràcter voluntari. És el cas de l’establiment de servituds d’antenes i altres instal·lacions a favor de les empreses de telefonia mòbil o d’altres de similars. Esperem que amb el temps segueixin el mateix camí. Mereix una menció a part el dret de caça, en el qual no ens detindrem, però cal recordar que un sector de la doctrina científica el configura com a servitud personal. c) Podrien esmentar-se altres possibilitats: — Aprofitaments concedits a favor d’entitats públiques o privades per a gestionar béns i recursos amb valor per a la conservació de la naturalesa o amb valor històric. Si un titular de la propietat d’una finca on s’ubica un recurs que té interès cultural, paisatgístic o turístic no desitja dedicar-se a la seva explotació, pot cedir-la a un organisme públic, com ara un ajuntament, o a un organisme privat mitjançant la constitució d’un dret real d’aprofitament parcial. — Aprofitaments forestals. Es consideren aprofitaments forestals tots aquells aprofitaments de què són susceptibles les forests: fusta, resina, suro, pastures, bolets, caça, pesca, etcètera. A Catalunya, aquesta matèria està regulada des de la perspectiva administrativa per la Llei 6/1988, de 30 de març, forestal. L’article 16 d’aquesta llei estableix que la gestió dels terrenys forestals de propietat privada ha de correspondre als seus titulars en les condicions establertes per la Llei. Corresponen al Departament d’Agricultura, Ramaderia i Pesca totes les competències en aquesta matèria, amb un control més ampli en el cas de fustes, llenyes i suros, i més baix en el cas de les pastures. Algunes activitats poden estar subjectes a llicència. En el cas de les fustes, depenent de si existeix o no pla d’ordenació, s’exigeix una mera comunicació o autorització de l’aprofitament. Aquestes autoritzacions caduquen al cap d’un any del seu atorgament. Si existeix alguna característica singular, poden subjectar-se a limitacions. — Aprofitaments urbans: són tots aquells de què són susceptibles les finques urbanes, sobre autoritzacions i permisos per a instal·lar aparells, des d’antenes de televisió o de telefonia mòbil, fins a aparells elèctrics, de gas, etcètera. Dins d’aquestes instal·lacions, algunes són limitacions legals de domini, encara que s’hagin tipificat com a servituds inicialment, com s’ha dit. Aquest és el cas de les que s’estableixen per a les instal·lacions elèctriques —de pas de conduccions— d’acord amb la Llei 54/1997, de 27 de novembre, i la Llei de 18 de març de 1966, de la cessió d’ús d’un local en els edificis a favor de la companyia subministradora d’energia elèctrica que estableix l’article 47.5 del Reial de74.

164

Vegeu, infra, el subapartat 8.12.4.3.

05 Concha Iborra Grau.qxd

14/2/08

10:02

Página 165

ELS DRETS REALS D’APROFITAMENT PARCIAL

cret 1955/2000, d’1 de desembre, i de les de pas de conduccions en el cas del gas, l’aigua, etcètera. Aquestes instal·lacions no estan compreses dins dels drets reals d’aprofitament parcial perquè són limitacions o restriccions del domini, i els drets reals d’aprofitament són voluntaris. Seria el cas de la instal·lació de cartells publicitaris i certs supòsits d’antenes de telefonia mòbil. Però, sigui com vulgui, no sembla que la constitució d’un dret real sigui la millor solució per a emparar jurídicament aquesta relació. Creiem més oportú i ajustat a la seva naturalesa un dret personal constituït per un contracte amb una durada àmplia. A més, és just que els terminis de durada siguin més curts que els que estableix la Llei, trenta anys, i que el que ha de patir-los obtingui el benefici econòmic de la molèstia o el perill que impliquen. El contracte, un cop ha estat acceptat per la comunitat de propietaris i ha estat firmat pel president d’aquesta, vincula a tots els veïns i els successius adquirents dels pisos, per la mateixa raó que no es canvien els proveïdors dels subministraments cada vegada que es ven un pis. La raó d’això és la que s’ha al·ludit més amunt: la personificació sense personalitat de la comunitat de propietaris. En aquest sentit, la STS de 8 de març de 1991, en el seu considerant cinquè (RJ 1991/2201), afirma que la comunitat de propietaris de la Llei de la propietat horitzontal és un pas intermedi entre la comunitat de béns i els ens amb personalitat jurídica, i que pot ser subjecte d’obligacions i contractes. També es podria configurar com a dret real d’aprofitament parcial la cessió d’ús de part d’una edificació que no pugui funcionar en el tràfic de manera individualitzada però que sí que és suficientment definible, com una cabanya que formi part d’un grup que no estigui constituït en propietat horitzontal, perquè no es vol o no es pot fer. En excloure’s la possibilitat de ser una propietat separada, o una quota amb assignació d’ús, es pot optar per un arrendament de llarga durada o un dret real d’aprofitament parcial. El dret real seria hipotecable, cosa que beneficiaria el finançament de l’operació. 9.5.

POT TENIR UN CONTINGUT NEGATIU?

Aquesta qüestió planteja veritables problemes. Fins a quin punt pot reputar-se aprofitament, una abstenció? En el cas de les servituds negatives, la seva admissió és natural, perquè la servitud predial negativa està regulada. En el dret alemany, estan admeses les servituds personals negatives lligades a la competència i la concurrència industrials i a la prohibició d’oficis sorollosos, i les servituds 165

05 Concha Iborra Grau.qxd

14/2/08

10:02

Página 166

CONCHA IBORRA GRAU

a favor d’entitats públiques, l’Estat o municipis, consistents a no dedicar a certes finalitats les edificacions sobre les quals recauen les servituds o a no permetre realitzar determinades activitats.75 Alguns dels supòsits que s’engloben dins d’aquest concepte en el dret alemany, es resolen per mitjà de les lleis o ordenances municipals que estableixen aquestes restriccions i que delimiten el contingut del dret de propietat i de l’exercici de les competències urbanístiques pels ajuntaments. D’altra banda i sempre que puguin afectar la competència i la concurrència industrial, cal tenir en compte que els drets reals d’aprofitament parcial no poden vulnerar aquestes lleis i ordenances municipals. No es pot dubtar que, de vegades, pot servir de profit per a una persona que el titular d’una finca s’abstingui de realitzar una acció que està emparada pel dret de propietat. Però aquest profit s’uneix necessàriament a la propietat d’una altra finca en la qual s’estableixi una explotació que sigui beneficiada per la noconcurrència. Per tant, es considera que la servitud, com a relació entre finques negativa, és plausible, però és de més difícil construcció com a dret d’aprofitament parcial, com a dret real. D’altra banda, topa amb la legislació en matèria de lliure concurrència. La RDGRN de 5 de desembre de 2002 va admetre, no obstant això, la inscripció del que s’ha qualificat com a servitud personal de contingut negatiu a favor de l’arrendatari d’un dels locals, que era el titular de la servitud personal; la servitud consistia en: 1) l’abstenció que s’imposa al predi servent d’exercir sobre aquest les activitats d’exhibició de pel·lícules o altres representacions audiovisuals o teatrals i/o destinades a espectacles d’entreteniment, i 2) l’abstenció d’exercir en el predi servent la venda de crispetes i dolços o llaminadures. La Resolució argumenta, per a justificar la inscriptibilitat com a servitud, que no qualifica com a personal, sinó que recull només la denominació que de la figura s’estableix en l’escriptura, l’admissió del sistema de numerus apertus en el nostre ordenament jurídic, de manera més palpable en el cas de les servituds (art. 536 i 594 CC). Reconeix que el contingut de la servitud podria ser objecte d’una relació obligacional, però justifica la constitució com a dret real per mitjà de la voluntat d’oposabilitat erga omnes, sense que, d’altra banda, contravinguin aquest contingut els límits que posa l’ordenament jurídic per a aquesta autonomia de la voluntat que són la llei i l’ordre públic. Però no pot ser considerada pròpiament una servitud personal. La Direcció General dels Registres i del Notariat no la qualifica d’aquesta manera 75. p. 65.

166

L. ENNECCERUS, et al., Tratado de derecho civil, tom III, vol. 2, Barcelona, Bosch, 1934,

05 Concha Iborra Grau.qxd

14/2/08

10:02

Página 167

ELS DRETS REALS D’APROFITAMENT PARCIAL

directament i es limita a recollir la denominació que li donen tant el notari autoritzant com el registrador. La raó és que el titular d’aquesta es determina en relació amb un predi, el local sobre el qual recau el contracte d’arrendament. Si, en lloc de tenir un arrendament, l’arrendatari fos propietari del local arrendat, s’hauria constituït una servitud predial. Hàbilment, el notari que va redactar l’escriptura va esquivar aquesta circumstància referint-se a la servitud personal, però en realitat no ho és. Si el contracte d’arrendament s’acabés, s’extingiria la servitud. I el fet que el dret que ostenti el titular de la servitud sobre el predi dominant no sigui de naturalesa real i el titular no sigui el propietari o un usufructuari, de manera que no li permeti constituir un dret de servitud predial, no és raó suficient per a observar que, atenent el fonament econòmic de la servitud, hagi de ser qualificada com a servitud personal. La prohibició d’exercir una determinada activitat o de no dividir una finca —en definitiva, l’admissió de drets d’aprofitament el contingut dels quals sigui negatiu— té sentit i és un benefici si s’estableix a favor d’una altra finca, atès que l’abstenció pot significar una millora de les condicions d’explotació d’aquesta. Però no sembla admissible si s’estableix a favor d’una persona. Implica una modificació en el règim de propietat de la finca a la qual afecta, més que no pas l’existència d’un aprofitament. Només seria admissible si s’establís a favor d’una entitat pública, ja que perseguiria l’interès general. És contrari a l’essència del concepte mateix d’utilitzar o aprofitar una finca tan àmpliament com sigui possible, que algunes de les seves potencialitats econòmiques siguin retallades. 9.6.

DRETS I OBLIGACIONS

Seran aplicables als drets reals d’aprofitament les normes dels articles 563-1 a 563-4 CCCat, les pactades en el títol de constitució i, si no hi ha pacte, el costum, i les que s’estableixen per a l’usdefruit (cfr. art. 563-1 CCCat). Per tant, i sense ànim d’exhaustivitat, esmentarem les normes contingudes en el capítol I del títol VI del llibre cinquè que els són d’aplicació. El titular de l’aprofitament parcial té dret a percebre els fruits i les utilitats en què consisteixi l’aprofitament i sempre que s’estableixi en el títol de constitució, però no escau l’extensió que fa l’article 561-6.1 CCCat. El titular de l’aprofitament parcial té dret als fruits pendents al començament, amb l’obligació de pagar les despeses raonables per a produir-los, i els propietaris tenen dret als fruits pendents al final en proporció al grau de maduració, amb l’obligació de pagar la quota corresponent de les despeses per a produir-los. 167

05 Concha Iborra Grau.qxd

14/2/08

10:02

Página 168

CONCHA IBORRA GRAU

Els fruits d’un dret s’entenen percebuts dia a dia i pertanyen al titular del dret real d’aprofitament en proporció al temps que duri aquest. Els titulars de l’aprofitament poden introduir millores en els béns objecte d’aquest, dins dels límits del seu dret, amb la facultat de retirar-les al final si això és possible sense deteriorar l’objecte. Quant als danys, el titular de l’aprofitament ha de respondre davant del propietari dels deterioraments ocasionats en els béns. I ha de notificar als propietaris tot acte de tercers del qual tingui notícia que pugui perjudicar els béns. Si no ho fa, ha de respondre dels danys i perjudicis imputables a aquesta omissió. Quant a les despeses, les de conservació, manteniment, reparació ordinària i subministrament de l’aprofitament i el seu exercici, corresponen al titular d’aquest. No s’entén que hagi de respondre dels tributs i les taxes de meritació anual íntegrament, si recauen sobre els béns, sinó només si graven l’aprofitament. Les despeses de reparacions extraordinàries que no derivin de cap incompliment del titular de l’aprofitament, són a càrrec dels propietaris. També són a càrrec d’aquests les contribucions especials que impliquen una millora permanent dels béns. 10.

TRANSMISSIBILITAT

La facultat de disposició és connatural a tot dret real (RDGRN de 31 d’octubre de 1988). L’aprofitament parcial és un dret real patrimonial i és transmissible inter vivos o mortis causa. No obstant això, també és possible establir la no-transmissibilitat en la constitució. Aquest és el cas quan es constitueix en consideració a la persona del titular i, per tant, amb caràcter personalíssim. L’article 563-4 CCCat ho estableix clarament a contrario sensu quan constitueix un dret d’adquisició preferent per al cas de la transmissió del dret d’aprofitament parcial.76 76. Passa el mateix amb la servitud personal en el Codi civil espanyol. Alguna sentència aïllada ha estimat el seu caràcter intransmissible, però la majoria dels autors la consideren transmissible pel fet que és hipotecable, com veurem a continuació. És interessant l’aportació de Puig Brutau, que entén que és transmissible sempre que amb això la servitud no pateixi un agreujament. No obstant això, el BGB i el Codi civil suís de 1907 estableixen com a legal la intransmissibilitat, llevat que hi hagi un pacte en sentit contrari.

168

05 Concha Iborra Grau.qxd

14/2/08

10:02

Página 169

ELS DRETS REALS D’APROFITAMENT PARCIAL

11.

HIPOTECABILITAT L’article 107.5 LH estableix: Podrán también hipotecarse: los derechos de superficie, pastos, aguas, leñas y otros semejantes de naturaleza real.

En relació amb aquesta hipoteca, cal matisar que només són hipotecables els drets reals, perquè en aquest moment s’ha posat prou en evidència que hi ha molts casos de cessió d’aprofitaments sobre una finca que no constitueixen un dret real, sinó un dret obligacional. És necessari que estigui inscrit i la durada d’aquest afecta la hipoteca. En aquest sentit, la hipoteca sobre un dret d’aprofitament parcial vitalici s’extingeix quan mor el titular del dret d’aprofitament, igual com passa en el cas de l’usdefruit. La hipoteca s’extingeix quan s’extingeix l’usdefruit (resoluto iure concedentis resolvitur ius concessum), menys en el cas que la resolució es produeixi per una causa imputable al titular de l’aprofitament, per exemple la renúncia, cas en el qual la hipoteca perviu fins que s’extingeixi naturalment. El creditor hipotecari no es veu afectat per l’acte realitzat en frau dels seus drets legítims (cfr. art. 107.1 LH). És interessant la hipòtesi de la RDGRN de 27 de maig de 1968, que va admetre la hipoteca de l’usdefruit constituïda pel ple propietari i que va ser admesa per ser l’usdefruit una parcel·la amb el valor del seu dret de domini. Aquesta possibilitat seria admissible en el cas dels drets d’aprofitament parcial. Seria semblant a la constitució de la servitud per la via de la reserva, però, per contra, l’execució de la hipoteca produiria el naixement del dret, sens perjudici del que es dirà sobre l’extinció per consolidació. 12.

REDEMPCIÓ

Un dels problemes que els drets de pastures i d’aprofitaments han produït històricament s’ha resolt permetent la redempció.77 La redempció, no obstant això, és una institució jurídica que ha produït moltes diatribes en dret català quant a l’emfiteusi, com és sabut. 77. El Codi civil espanyol regula en l’article 603 la redempció i en l’article 604 la possibilitat d’aplicar-la a altres servituds personals d’aprofitaments de llenyes i altres productes de la forest. Potser, i atès que aquests preceptes són l’única regulació en matèria de servituds personals, podria entendre’s aplicable a qualsevol servitud d’aquesta naturalesa.

169

05 Concha Iborra Grau.qxd

14/2/08

10:02

Página 170

CONCHA IBORRA GRAU

L’article 563-3 CCCat es dedica a aquesta qüestió. Els Treballs preparatoris78 recullen, en el comentari a aquest precepte, les dues fonts d’inspiració del legislador: la regulació de la Llei 6/1990, dels censos, i l’article 603 CC. La redempció es configura com una facultat exclusiva dels propietaris de la finca. Per tant, s’exclou que puguin redimir els titulars de drets reals possessoris que haguessin constituït el dret. En cas de copropietat, serà necessari l’acord unànime, ja que és un acte de disposició. El termini per a exercir la redempció és a partir dels vint anys transcorreguts des de la constitució. Pot pactar-se, tanmateix, la no-redimibilitat per un termini màxim de seixanta anys o durant la vida del titular de l’aprofitament i una generació més. El preu de la redempció ha de ser, llevat que hi hagi un pacte en sentit contrari, el resultat de capitalitzar el valor anual de l’aprofitament, determinat per perits i prenent com a base l’interès legal del diner en el moment de la redempció. 13.

EXTINCIÓ

L’article 532-1CCat regula l’extinció dels drets reals. Es fa una primera remissió a les normes del Codi civil de Catalunya i, per tant, entra en aplicació la prescripció extintiva regulada en el llibre primer del Codi civil de Catalunya. Aquest article es refereix a allò pactat en el títol constitutiu, i per aquesta raó entren en aplicació com a causes d’extinció el termini o la condició, i regula expressament la pèrdua del bé, la consolidació i la renúncia del titular. A més, per mitjà de la remissió de l’article 563-1 CCCat, també són d’aplicació les causes que per a l’usdefruit estableix l’article 561-16 CCCat: la mort del titular o de l’últim d’aquests, l’extinció de la persona jurídica, si no la succeeix una altra abans del venciment del termini, i, sens perjudici de la legislació concursal, l’expropiació forçosa, la nul·litat o la resolució del dret del constituent, sens perjudici de terceres persones. 13.1.

PRESCRIPCIÓ EXTINTIVA

L’article 121-1 CCCat estableix que la prescripció extingeix les pretensions relatives als drets disponibles. Aquest és el cas del dret real d’aprofitament parcial que és disponible. Li seria d’aplicació el termini desenal de l’article 121-20 CCCat. 78. DEPARTAMENT DE JUSTÍCIA, OBSERVATORI DE DRET PRIVAT DE CATALUNYA, Treballs preparatoris, p. 196.

170

05 Concha Iborra Grau.qxd

14/2/08

10:02

Página 171

ELS DRETS REALS D’APROFITAMENT PARCIAL

Aquest termini comença a comptar-se quan, un cop nascuda la pretensió i és exercitable, la persona titular d’aquesta coneix o pot conèixer raonablement les circumstàncies que la fonamenten i la persona contra la qual pot exercitar-la (cfr. art. 121-23 CCCat). La prescripció extintiva com a causa d’extinció dels drets reals limitats és una conseqüència del concepte de propietat com a dret elàstic. L’extinció del dret produeix que l’aprofitament en què consistia sigui absorbit pel domini. El propietari adquireix la facultat en què consisteixi pel seu dret de propietat, no per haver-la usucapit, sinó com a conseqüència de l’extinció del dret real i de la seva absorció pel domini. 13.2.

TERMINI

El compliment del termini per al qual van ser constituïts els drets reals és una causa d’extinció dels drets reals temporals. — El termini pot ser declarat per la llei: si no s’ha establert per les parts en la constitució, és de trenta anys, com ja hem vist. — Pot ser el termini previst en la constitució, cas en el qual no pot excedir els noranta-nou anys. Si el termini s’ha establert en funció de la data en què una persona arribi a una determinada edat, venç el dia indicat encara que la persona esmentada mori abans (cfr. art. 561-16.2 CCCat). Es considera un supòsit de termini, i no vitalici. — Pot ser establert pel jutge en cas de contesa entre les parts sobre aquesta qüestió. 13.3.

CONDICIÓ

El dret d’aprofitament pot constituir-se subjecte a una condició suspensiva o resolutòria. En aquest cas, el compliment de la condició produeix l’extinció del dret. 13.4.

MORT DEL TITULAR

La mort no produeix en principi l’extinció del dret, llevat que aquest s’hagi pactat sobre la vida del titular de l’aprofitament —a l’empara de la llibertat de pacte—, cas en el qual és la mort de la persona sobre la vida de la qual s’hagi constituït o la seva declaració de traspàs, la que determina l’extinció del dret. Si no és així, 171

05 Concha Iborra Grau.qxd

14/2/08

10:02

Página 172

CONCHA IBORRA GRAU

té la vigència pactada i passa als successors del titular traspassat com un element integrat en l’herència. El legislador ha preferit utilitzar per als aprofitaments un criteri objectiu de durada, a pesar que assimili el dret d’aprofitament parcial a l’usdefruit. Si és a favor de diverses persones, s’extingeix quan mor l’última. Però s’ha d’entendre que no acreix, llevat que s’hagi constituït a favor dels cònjuges, convivents, fills o germans del constituent (cfr. art. 561-14.1 CCCat en relació amb l’art. 563-1 in fine CCCat). Per tant, si no hi ha acreixement, es redueix el dret, i si n’hi ha, s’amplia el del titular sobrevivent. La propietat és un dret elàstic (cfr. art. 541-1.2 CCCat). 13.5.

EXTINCIÓ DE LA PERSONA JURÍDICA

El dret d’aprofitament parcial s’extingeix per l’extinció de la persona jurídica, si no la succeeix una altra abans del venciment del termini de durada del dret real d’aprofitament parcial, sens perjudici de la legislació concursal aplicable (art. 561-16b CCCat). La persona jurídica s’extingeix pel transcurs del termini per al qual va ser constituïda, si ho va ser a termini, o per dissolució. Del tenor del precepte s’entén que, sempre que es prevegi en l’acord de dissolució el traspàs del patrimoni a una altra persona jurídica, el dret d’aprofitament parcial ha de subsistir fins que es compleixi el termini pactat. No es produeix aquesta circumstància quan el patrimoni de la persona jurídica extingida es distribueix entre els socis o associats. L’excepció a la legislació concursal es produeix com a conseqüència del fet que el dret d’aprofitament parcial és un actiu integrat en el patrimoni i, com a tal, subsisteix, sense que s’extingeixi en perjudici dels creditors, fins i tot en el cas d’extinció de la persona jurídica per concurs, durant el termini pactat.79 13.6.

PÈRDUA DEL BÉ (ART. 532-2 CCCAT)

Aquest supòsit es dóna quan es produeix la destrucció física de la finca sobre la qual recau el dret. No es pot parlar de subrogació real en el dret a la indemnització en cas d’assegurança de la finca, perquè és un dret de naturalesa diferent. Una altra cosa és que l’assegurança, recaigui sobre el dret. 79. Segons l’article 76 de la Llei 22/2003, de 9 de juliol, concursal, la massa del concurs està integrada per tots els drets del concursat. L’article 145.3 estableix: «Si el concursado fuese persona jurídica, la resolución judicial que abra la fase de liquidación contendrá la declaración de disolución si no estuviese acordada y, en todo caso, el cese de los administradores o liquidadores, que serán sustituidos por la administración concursal para proceder de conformidad con lo establecido en esta Ley.» Però els drets no s’extingeixen, sinó que s’integren en la massa activa.

172

05 Concha Iborra Grau.qxd

14/2/08

10:02

Página 173

ELS DRETS REALS D’APROFITAMENT PARCIAL

13.7.

CONSOLIDACIÓ (ART. 532-3 CCCAT)

La consolidació és la causa d’extinció dels drets reals que es produeix quan es reuneixen en el mateix patrimoni el domini i el dret real. El seu fonament es troba en l’axioma de dret romà que les coses serveixen al seu propietari per dret de propietat. No obstant això, la servitud de propietari ha estat una qüestió molt debatuda i admesa per la doctrina, la jurisprudència i la legislació civil catalana recent. Ara no analitzarem aquesta figura, però és lògica, atès que la naturalesa de la servitud és la relació econòmica entre dues finques, sense consideració dels propietaris. També s’admet en dret català la hipoteca de propietari, que té la seva raó de ser. En l’àmbit dels drets reals de gaudi, no s’ha admès fins ara que puguin ser constituïts pel propietari si no és amb el motiu d’alienar o bé la nua propietat o bé l’usdefruit, que és la que es denominava constitució per la via de la retenció. Tanmateix, l’exposició de motius de la Llei de 19 de maig de 2006, que aprova el llibre cinquè, afirma simplement que es regula l’usdefruit de propietari. Però, no obstant això, quan defineix l’usdefruit, diu que «és el dret real d’usar i gaudir béns aliens» (cfr. art. 561-2.1 CCCat). D’altra banda, l’article 561-16.1c CCCat estableix la consolidació com a causa d’extinció de l’usdefruit, i afegeix: «[...] si l’objecte de l’usdefruit és un bé moble, excepte si els usufructuaris tenen interès en la continuïtat de llur dret.» Aquest precepte pot ser interpretat de dues maneres: o bé es pot entendre que la consolidació només és causa d’extinció en l’usdefruit de mobles,80 si bé s’admet un pacte en sentit contrari, o bé es pot interpretar que la consolidació és causa d’extinció de l’usdefruit i que s’estableix una norma especial per als béns mobles, que és que no s’extingeixen per la consolidació i s’admet un pacte en sentit contrari. Aquesta última és la que s’estima més encertada, perquè no existeix cap raó econòmica, és a dir, cap utilitat, que expliqui l’usdefruit de propietari. S’ha citat la RDGRN de 1968, que va admetre la hipoteca de l’usdefruit, però aquest és un cas molt aïllat i la doctrina l’explica com un cas de constitució per la via de la retenció que es produirà en el futur si es treu a subhasta. L’usdefruit de propietari té l’aparença del desmembrament del domini. Tot això es porta a col·lació per a analitzar si la consolidació és causa d’extinció del dret real d’aprofitament parcial, i la resposta ha de ser afirmativa, ja que el llibre cinquè estableix les causes d’extinció dels drets reals en l’article 532-3 i amb referència a aquella diu en el segon paràgraf: «Els casos en què aquest codi estableix o permet la separació de patrimonis o la subsistència au80. Això no té gaire sentit, a més, si s’analitza la qüestió tenint en compte els articles 67, 69 i 70 de la Llei de societats anònimes.

173

05 Concha Iborra Grau.qxd

14/2/08

10:02

Página 174

CONCHA IBORRA GRAU

tònoma dels drets reals s’exceptuen del que estableix l’apartat 1.» Aquesta excepció no es fa en el cas dels drets reals d’aprofitament parcial i es considera que només existeix per a l’usdefruit mobiliari. 13.8.

RENÚNCIA (ART. 532-4 CCCAT)

La renúncia és un acte jurídic unilateral pel qual s’abdica d’un dret sense intenció de transmetre. La renúncia afavoreix el propietari de la finca, ja que el dret de propietat, que és elàstic, recupera la facultat. Cal distingir entre la renúncia strictu sensu o abdicativa, que es verifica sense consideració del propietari, i la renúncia translativa, que és una donació que requereix l’acceptació del propietari. És un acte de disposició i requereix la capacitat de disposar, pot ser expressa o tàcita i no és una declaració receptícia, per la qual cosa no requereix comunicació al propietari. Una vegada realitzada, és irrevocable, llevat del cas dels drets reals de tercer, per exemple la hipoteca, que subsisteix fins que el dret hagi conclòs de manera natural (cfr. art. 107.1 LH). Si renuncia un cotitular, s’ha de seguir el que es disposa per a l’acreixement en l’usdefruit (cfr. art. 561-14 CCCat). 13.9.

EXPROPIACIÓ FORÇOSA

L’expropiació forçosa produeix l’extinció del dret, sens perjudici de la indemnització i sense que es pugui parlar de subrogació real. 14.

DRET D’ADQUISICIÓ PREFERENT

L’article 563-4 CCCat estableix a favor dels propietaris i els titulars d’un dret real possessori sobre una finca gravada, un dret d’adquisició preferent del dret d’aprofitament parcial en els mateixos termes que el tenen els nus propietaris en cas de transmissió de l’usdefruit. D’aquest precepte es dedueixen de manera clara la transmissibilitat del dret d’aprofitament parcial, llevat del cas que s’hagi constituït com a intuitu personae, i, a més, la hipotecabilitat a l’empara de l’article 107 LH. Com a conseqüència de l’establiment d’aquest dret, sembla que el legislador considera el dret d’aprofitament parcial un supòsit de desmembrament dominical, que és la raó de concessió del dret d’adquisició preferent. 174

05 Concha Iborra Grau.qxd

14/2/08

10:02

Página 175

ELS DRETS REALS D’APROFITAMENT PARCIAL

En els Treballs preparatoris81 es comenta que aquest dret no és incompatible amb la redempció: el preu pot ser inferior i el moment d’exercici, diferent. A pesar de la remissió a les normes de l’usdefruit —que implicaria que, en tot cas, existís aquest dret d’adquisició preferent—, en els Treballs es comenta la conveniència de no posar en dubte la seva existència. 15.

CONCLUSIONS

1. Les anomenades servituds personals o drets d’aprofitament parcial, com a concepte econòmic, és a dir, com a dret d’aprofitament sobre una finca aliena, són una realitat actual i ho han estat en totes les legislacions, fins i tot en aquelles en les quals no estan regulades com a tals. La utilització de les finques des d’un punt de vista econòmic, és a dir, conceptuant-les com un recurs escàs, fa necessari que es tregui partit de tots els aprofitaments que siguin susceptibles de treure’s. 2. Amb una perspectiva històrica, en algunes legislacions s’ha regulat aquesta institució insistint més en la seva naturalesa de dret de gaudi, i en altres, en el caràcter parcial de l’aprofitament, cosa que fa que basculi més cap a l’usdefruit o cap a la servitud. No obstant això, es considera més correcta l’assimilació a l’usdefruit, perquè una anàlisi de la regulació en matèria de servituds porta a afirmar categòricament que és un dret de naturalesa distinta al d’aquestes. Així mateix, en aquest, com en altres drets reals, l’esdevenir històric ha tingut una profunda influència, fins al punt que s’ha negat la seva existència per a alguns ordenaments jurídics. 3. El legislador català regula la institució ajustant-la a les necessitats del present i des d’una perspectiva històrica perfecciona la institució, perquè l’adapta a la societat en què vivim, mentre que en altres regulacions aquesta adequació s’ha de fer per mitjà de la jurisprudència i la pràctica. Assimila el dret d’aprofitament parcial a l’usdefruit i l’aparta de la servitud. Aborda les dues qüestions centrals, que són la durada, a la qual posa un termini màxim, i la redempció, per a evitar la vinculació de la propietat. Mereixen un judici positiu la denominació i la definició legal. Es considera problemàtica l’enumeració dels casos d’aprofitament parcial, ja que el legislador es limita a recollir una llista dels casos jurisprudencials, alguns obsolets —balcó i llotja—, si no és per a incloure’ls en la regulació i, per tant, sotmetre’ls al règim establert. 81. DEPARTAMENT DE JUSTÍCIA, OBSERVATORI DE DRET PRIVAT DE CATALUNYA, Treballs preparatoris, p. 197.

175

05 Concha Iborra Grau.qxd

14/2/08

10:02

Página 176

CONCHA IBORRA GRAU

S’ha de tenir en compte, en l’aplicació, que no s’hauria de permetre constituir de manera indiscriminada i capritxosa un dret amb caràcter real, per les conseqüències que això comporta. Els tribunals haurien de tenir en compte que el dret ha de complir una sèrie de requeriments jurídics i també econòmics —ha d’existir una utilitas rellevant per a la societat i l’economia que justifiqui l’eficàcia erga omnes. 4. S’ha de cohonestar l’aprofitament amb el concepte de propietat que es té modernament i que porta a considerar que la funcionalitat econòmica de cert tipus de propietat no s’acaba amb l’aprofitament, sinó que té més utilitzacions, com a inversió o com a garantia, que no accepten l’existència de múltiples drets que tornin al concepte de propietat vinculada, que és molt antic, no pas modern. 5. No és necessari establir com a drets reals els aprofitaments parcials sobre les finques. És suficient un dret de crèdit. Aquest plantejament beneficia la propietat, perquè no la grava, sinó que la deixa lliure per al tràfic i el crèdit, i també promou aquests contractes si a través d’aquests mateixos es poden complir les limitacions i restriccions que estableixen les lleis o es pot obtenir una rendibilitat econòmica. El propietari no ha d’establir una limitació al seu domini quan aquesta implica una subjecció excessiva, de la mateixa manera que els arrendaments no es pacten si tenen una durada llarga i subjecta a pròrrogues oneroses.

176

05 Concha Iborra Grau.qxd

14/2/08

10:02

Página 177

ELS DRETS REALS D’APROFITAMENT PARCIAL

BIBLIOGRAFIA BIBLIOGRAFIA GENERAL ALBALADEJO, M. Derecho civil. Vol. III. Derecho de bienes. Madrid: Edisofer, 2004. AMORÓS GUARDIOLA, M.; CHICO ORTIZ, J. M.; ROCA JUAN, J. Comentarios al Código civil y compilaciones forales: artículos 530 a 608. Tom VII, vol. 2. Madrid: Edersa, 1990. BIONDI, B. Las servidumbres. Granada: Comares, 2002. [Traduïda i anotada d’acord amb el dret civil espanyol comú i foral per Juan Manuel González Porras] — Código civil alemán. Barcelona: Bosch, 1994. [Traducció de Carlos Melón Infante] DÍEZ-PICAZO, L. Fundamentos del derecho civil patrimonial. Vol. II: Las relaciones jurídico reales. El Registro de la Propiedad. La posesión. Madrid: Civitas, 1995. ENNECCERUS, L. [et al.]. Tratado de derecho civil. Tom III, vol. 2. Barcelona: Bosch. 1934. FABRA, P. Diccionari general de la llengua catalana. 17a ed. Barcelona: Edhasa, 1983. GARCÍA GARCÍA, J. M. Código de legislación inmobiliaria, hipotecaria y del Registro Mercantil. Madrid: Civitas, 2004. GÓMEZ DE LA SERNA, R. Elementos de derecho civil y penal de España. Madrid, 1877. LACRUZ BERDEJO, J. L. Elementos de derecho civil. Tom 2, vol. III. Barcelona: Bosch, 1991. LACRUZ BERDEJO, J. L.; SANCHO REBULLIDA, F. Derecho inmobiliario registral. Barcelona: Bosch, 1984. MEGARRY, R.; WADE, W. The Law of Real Property. 6a ed. Londres: Sweet & Maxwell, 2003. PAU PEDRÓN, A. La publicidad registral: Esbozo de una teoría general de la oponibilidad. Madrid: Centro de Estudios Registrales, 2001. PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, M. Derechos reales: Derecho hipotecario. Vol. I. Madrid: Centro de Estudios Registrales, 1999. SÁNCHEZ ROMÁN, F. Estudios de derecho civil. Vol. III. Madrid: Sucesores de Rivadeneyra, 1900. THOMPSON, M. P. Modern Land Law. 2a ed. Oxford: University Press, 2003. VALVERDE Y VALVERDE, C. Tratado de derecho civil español. Vol. II. Valladolid: Talleres Tipográficos Cuesta, 1920. VENEZIAN, G. Usufructo, uso y habitación. Madrid: Librería General Victoriano Suárez, 1928. WIELAND, C. Les droits réels dans le Code civil suisse. Vol. I. París: M. Girad & E. Brière. MONOGRAFIES I TREBALLS SOBRE EL DRET DE SERVITUD ARCO TORRES, M. A. del; PONS GONZÁLEZ, M. Régimen jurídico de las servidumbres. Granada: Comares, 1998. BIONDI, B. Las servidumbres. Granada: Comares, 2002. [Traduïda i anotada d’acord amb el dret civil espanyol comú i foral per Juan Manuel González Porras] DÍEZ-PICAZO, L. «Los límites del derecho de servidumbre y el uso de los elementos accesorios». A: GONZÁLEZ PORRAS, J. M. [et al.]. Libro de homenaje al profesor Ma-

177

05 Concha Iborra Grau.qxd

14/2/08

10:02

Página 178

CONCHA IBORRA GRAU

nuel Albaladejo García. Madrid: Colegio Nacional de Registradores de la Propiedad y Mercantiles; Múrcia: Universidad de Murcia, 2004. DOMÍNGUEZ PLATAS, J. Obligación y derecho real de goce. València: Tirant lo Blanch, 1994. GUILARTE GUTIÉRREZ, V. La constitución voluntaria de servidumbres en el derecho español. Madrid: Montecorvo, 1984. MESSINEO, F. La Servitú. Milà: Giuffré, 1949. MIÑANA, S. De la clasificación de las servidumbres en reales y personales. Madrid: Imp. Rivadeneyra, 1904. OSSORIO MORALES, J. Las servidumbres personales. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1936. ROCA GUILLAMON, J. «Comentarios a los artículos 530 a 542 CC». A: RAMS ALBESA, J.; MORENO LÓPEZ, R. Comentarios al Código civil. Vol. II. Llibre segon. Barcelona: J. M. Bosch, 2001. ROCA JUAN, J. «Artículos 530 a 608 del Código civil». A: ALBALADEJO, M. Comentarios al Código civil y compilaciones forales. Madrid: Edersa, 1990. ROCA JUAN, J. «Artículo 531». A: MINISTERIO DE JUSTICIA. Comentario de Código civil. Madrid: Ministerio de Justicia, 1993. TAMAYO, A. El derecho real de servidumbre: Estudio de una revisión del Código civil en materia de servidumbres. Barcelona: Bosch, 1956. ARTICLES DE PUBLICACIONS PERIÒDIQUES ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, J. A. «El derecho de pastos y las servidumbres personales como categorías jurídicas». Revista de Derecho Privado (1980), p. 463-494. BATISTA MONTERO-RÍOS, J. «Las servidumbres a tenor de edificio futuro y la adquisición de apartamentos en el edificio a construir». Revista de Derecho Privado (1962), p. 189-200. CÓRDOVA DEL OLMO, A. «El derecho de balcón». Revista de los Tribunales, tom LXIV (1930), p. 39 i seg. MOZOS, J. L. de los. «Dictamen sobre la servidumbre de pastos». Anuario de Derecho Civil (1964), p. 125-145. GÓMEZ LAPLAZA, C. «Las servidumbres establecidas en interés de los propietarios en la Ley de propiedad horizontal». Revista de Derecho Privado (1977), p. 329-342. MARTÍNEZ CALCERRADA, L. «Las servidumbres personales y discontinuas y el Registro de la Propiedad». Revista Jurídica de Catalunya (1965), p. 141-196. RICA ARENAL, R. de la. «Las servidumbres en el Registro de la Propiedad», Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 521 (1977), p. 749-771. SÁNCHEZ DE VELASCO, H. «Constitución de servidumbre en edificio a construir en su proyección registral». Revista de Derecho Notarial (1969), p. 231-265. SOLÉ RESINA, J. «La nueva regulación del derecho de servidumbre en Cataluña». Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 533 (25 maig 2002), p. 5-9.

178

05 Concha Iborra Grau.qxd

14/2/08

10:02

Página 179

ELS DRETS REALS D’APROFITAMENT PARCIAL

DRET CATALÀ BADOSA COLL, F. Manual de dret civil català. Madrid; Barcelona: Marcial Pons, 2003. BORRELL Y SOLER, A. M. Derecho civil vigente en Cataluña. Vol. II. Barcelona: Bosch, 1944. BROCÀ, Guillem M. de. Historia del derecho de Cataluña especialmente del civil y exposición de las instituciones del derecho civil del mismo territorio en relación con el Código civil de España y la jurisprudencia. Barcelona: Herederos de Juan Pili, 1918. [Ed. facsímil] CAMPS ARBOIX, J. Historia del derecho catalán moderno. Barcelona: Bosch, 1958. COBACHO GÓMEZ, J. A. «Reflexiones sobre la nueva regulación de las servidumbres en el derecho civil de Cataluña». A: CABANILLAS SÁNCHEZ, A. [et al.]. Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis Díez-Picazo. Tom III. Madrid: Civitas, 2003. DEPARTAMENT DE JUSTÍCIA. OBSERVATORI DE DRET PRIVAT DE CATALUNYA. Treballs prepararatoris del llibre cinquè del Codi civil de Catalunya. Barcelona: Generalitat de Catalunya, 2003. FORTUNY BERENGUER, M. «La extinción de las servidumbres en la Llei 13/1990, de 9 de juliol». Boletín del Centro de Estudios Hipotecarios de Cataluña, núm. 78 (1998), p. 117-127. GARRIDO MELERO, M. «Reflexiones sobre las relaciones de vecindad en Cataluña (Comentario a la Ley 13/1990, de 9 de julio, de la acción negatoria, inmisiones, servidumbres y relaciones de vecindad)». Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 611 (1992), p. 1551-1617. ISAC I AGUILAR, A. «La regulació futura de les servituds». A: CÀTEDRA DE DRET CIVIL CATALÀ DURAN I BAS. UNIVERSITAT DE BARCELONA. Materials V Jornades de Dret Català a Tossa. Barcelona: PPU, 1990, p. 311-338. LAUROBA LACASA, M. E. «Les servituds». A: BADOSA COLL, F. Manual de dret civil català. Madrid; Barcelona: Marcial Pons, 2003. LLÁCER MATACÁS, M. R. «La evolución de las servidumbres y de la vecindad en derecho catalán». A: REBOLLEDO VARELA, Á. L. [coord.]. Tratado de servidumbres. Cizur Menor: Aranzadi, 2002. PELLA Y FORGAS, J. Tratado de las relaciones y servidumbres entre las fincas. 2a ed. Barcelona: Bosch, 1969. PUIG I FERRIOL, L.; ROCA I TRIAS, E. Institucions del dret civil de Catalunya. Vol. I. 5a ed. València: Tirant lo Blanch, 1998.

JURISPRUDÈNCIA Sentències del Tribunal Suprem que s’esmenten: 4 de novembre de 1897 (Colección Legislativa, 1897, tom IV, núm. 11) 29 de desembre de 1899 (Colección Legislativa, 1899, tom III, núm. 125)

179

05 Concha Iborra Grau.qxd

14/2/08

10:02

Página 180

CONCHA IBORRA GRAU

30 de novembre de 1908 (Colección Legislativa, 1908, tom III, núm. 102) 23 de febrer de 1900 (Colección Legislativa, 1900, tom I, núm. 53) 3 d’abril de 1909 (Colección Legislativa, 1909, tom II, núm. 47) 20 d’octubre de 1919 (Colección Legislativa, 1919, tom III, núm. 74) 30 d’octubre de 1919 (Colección Legislativa, 1919, tom III, núm. 114) 27 de novembre de 1923 (Colección Legislativa, 1923, tom III, núm. 136) 14 de novembre de 1924 (Colección Legislativa, 1924, tom IV, núm. 83) 15 de novembre de 1929 (Colección Legislativa, 1929, tom V, núm. 35) 18 de desembre de 1933 (Colección Legislativa, 1933, tom IV, núm. 123) 26 de febrer de 1942 (RJ 1942/183) 8 de maig de 1947 (RJ 1947, abril-maig, núm. 121) 6 d’octubre de 1951 (RJ 1951, juliol-octubre, núm. 274) 12 de novembre de 1959 (Colección Legislativa, 1959, novembre, núm. 612) 4 de novembre de 1963 (Colección Legislativa, 1963, novembre, núm. 831) 30 de gener de 1964 (Colección Legislativa, 1964, gener, núm. 74) 4 de juny de 1964 (RJ 1964/3097) 12 de març de 1968 (RJ 1968/1574) 2 de juny de 1969 (RJ 1964/3191) 5 de juny de 1976 (RJ 1976/2876) 8 de març de 1991 (RJ 1991/2201) Sentències de les audiències provincials que s’esmenten: Sentència de l’Audiència Provincial de Valladolid de 13 de febrer de 2001 (AC 2001/ 818) Sentència de l’Audiència Provincial de Càceres de 20 de setembre de 2004 (JUR 2004/274255) Resolucions de la Direcció General dels Registres i del Notariat que s’esmenten: 11 d’abril de 1930 (Colección Legislativa, 1930, tom III, núm. 36) 4 de juny de 1964 (Colección Legislativa, 1964, juny, núm. 510) 27 d’agost de 1982 (RJ 1982/4685) 31 d’octubre de 1988 (RJ 1988/8003) 18 d’octubre de 1991 (RJ 1991/7501) 25 de novembre de 1992 (RJ 1992/9494) 19 de setembre de 1994 (RJ 1994/7294) 4 de novembre de 1997 (BOE de 27 de novembre de 1997) 24 d’octubre de 1998 (BOE de 21 de novembre de 1998) 5 de desembre de 2002 (BOE de 6 de febrer de 2003) 24 de novembre de 2003 (BOE de 29 de desembre de 2003) 16 de febrer de 2004 (BOE de 14 d’abril de 2004) 25 abril 2005 (BOE de 17 de juny de 2005) 5 de juny de 2006 (BOE de 17 de juliol de 2006)

180

06 Antoni Cumella Gaminde.qxd

14/2/08

10:03

Página 181

COMENTARI A LA LLEI 4/2005, DE 8 D’ABRIL, DELS RECURSOS CONTRA LES QUALIFICACIONS DELS REGISTRADORS DE LA PROPIETAT DE CATALUNYA Antoni Cumella Gaminde Registrador de la propietat de Granollers

La Llei 4/2005, de 8 d’abril, dels recursos contra les qualificacions dels registradors de la propietat de Catalunya (LRQ), publicada en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya, número 4366, de data 19 d’abril de 2005, i que va entrar en vigor dos mesos després de la seva publicació, intenta cobrir el buit procedimental existent en matèria dels recursos governatius interposats contra les qualificacions negatives dels registradors de la propietat, mercantils o de béns mobles quan aquells apareixen fonamentats en la infracció de normes del dret català. Es tracta d’una normativa legal conscientment incompleta, pels motius que després s’examinaran, que acudeix al sistema de la remissió legislativa i que està sent interpretada per la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques (DGDEJ) d’acord amb certes línies argumentals que utilitza la Direcció General dels Registres i del Notariat (DGRN) en la seva hermenèutica dels articles 323 i següents de la Llei hipotecària (LH) i els concordants del Reglament hipotecari (RH).

1.

L’OBJECTE DEL RECURS

«La inscripció és un dret civil: la seva denegació pot ser violació d’aquest dret, i no és lícit desposseir ningú dels drets civils governativament.» L’autor d’aquesta coneguda expressió va ser Pedro Gómez de la Serna, responsable de la magnífica exposició de motius de la primitiva Llei hipotecària de 1861, recollida en la seva no menys coneguda obra La Ley hipotecaria comentada y concordada. 181 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] DOI: 10.2436/20.3004.02.6 Vol. 8 (2007), p. 181-236

06 Antoni Cumella Gaminde.qxd

14/2/08

10:03

Página 182

ANTONI CUMELLA GAMINDE

Ja des dels seus inicis, per tant, la legislació registral ha prestat atenció al dret dels particulars a reclamar contra la decisió del registrador que denega o suspèn la inscripció sol·licitada. La facultat d’instar la reforma de la qualificació registral impeditiva de la pràctica dels assentaments es troba integrada en la mateixa institució des dels seus orígens i s’enllaça íntimament amb la matèria referent a l’examen i la inspecció dels títols, pròpia de l’activitat denominada de qualificació. No obstant això, prèviament es podria deixar indicat que l’àmbit de la LRQ no queda cenyit a les qualificacions negatives dels registradors de la propietat, sinó que inclou, en els supòsits que sigui factible, les qualificacions negatives procedents dels registradors mercantils i de béns mobles, en els limitats casos en què la qualificació esmentada es fonamenti jurídicament en normes del dret català. Com explica Chico Ortiz, s’ha discutit doctrinalment si el recurs té per objecte la «resolució» del registrador, la «qualificació» d’aquest o la «nota» de qualificació (Díez Picazo). Sanz Fernández i Lacruz Berdejo entenen que l’objecte del recurs no és la resolució denegatòria, sinó la qualificació que li ha servit de base, i només així pot justificar-se la interposició del recurs a l’efecte exclusivament doctrinal. Aquesta és l’actitud acollida per l’article 324 LH, d’acord amb la qual el recurs s’insta contra la qualificació negativa del registrador. Ni contra la nota de qualificació, ni contra la resolució denegatòria o suspensiva. En conseqüència, és aquest judici hipotecari (d’anàlisi fàctica i subsumpció jurídica, en paraules de Lacruz Berdejo) el que és sotmès a revisió mitjançant la interposició del recurs governatiu. Doncs bé, tot i que és correcta la referència que la qualificació negativa conforma l’objecte del recurs, l’amplitud de l’àmbit de la qualificació registral, estesa a la legalitat de les formes extrínseques dels documents, a la capacitat dels atorgants i a la validesa dels actes i negocis jurídics, mereixia una millor expressió que l’empleada en l’article 1 LRQ («títols o clàusules concretes d’aquests»). L’article 1 LRQ («Objecte de la Llei») disposa: Aquesta llei regula el règim dels recursos contra la qualificació negativa del títols o les clàusules concretes d’aquests susceptibles d’inscripció en un registre de la propietat, mercantil o de béns mobles de Catalunya [...].

Interpretació de la DGRN: Com va expressar la Sentència del Tribunal Suprem —Sala Tercera— de 22 de maig de 2000, l’objecte del recurs contra la qualificació negativa del re-

182

06 Antoni Cumella Gaminde.qxd

14/2/08

10:03

Página 183

COMENTARI A LA LLEI 4/2005, DE 8 D’ABRIL

gistrador no és l’assentament registral, sinó el mateix acte de qualificació de l’esmentat funcionari, de manera que es tracta de declarar si aquesta qualificació, en denegar la inscripció perquè presentava defectes esmenables, va ser o no ajustada al dret, i això és possible jurídicament encara que l’assentament s’hagi practicat una vegada esmenats els defectes apuntats pel registrador, i tendeix, entre altres fins, a evitar que hagin de suportar la càrrega o el gravamen imposat per la qualificació incorrecta, l’interessat o el notari autoritzant de l’escriptura pública (cfr. Resolució de 14 de desembre de 2004). [Resolució de la DGRN de 20 de febrer de 2007]

També des d’un principi, l’articulació d’aquesta defensa del dret a rectificar les decisions registrals ha presentat una doble via: la governativa i la judicial. Reprenent els comentaris a la Llei hipotecària de 1861, Gómez de la Serna ja explicava que la qualificació del registrador o del regent (de l’audiència respectiva) s’entenia limitada a l’efecte de la inscripció i no impedia ni prejutjava el judici que pogués seguir-se en els tribunals sobre la nul·litat de l’escriptura o la competència del jutge, «com una prova més que la Llei mai no tanca l’audiència en els tribunals als qui al·leguen vulneració de drets civils, ja la violació provingui de particulars, ja de funcionaris públics». Article 66 LH: Els interessats poden reclamar contra l’acord de qualificació del registrador pel qual aquest suspèn o denega l’assentament sol·licitat. La reclamació es pot iniciar davant la Direcció General dels Registres i del Notariat o bé directament davant del jutjat de primera instància competent. Tanmateix, també poden acudir, si volen, als tribunals de justícia per a ventilar i contendre entre si sobre la validesa o la nul·litat dels mateixos títols [...].

Article 324 LH: [1]. Les qualificacions negatives del registrador poden ser objecte de recurs potestatiu davant la Direcció General dels Registres i del Notariat en la forma i segons els tràmits que preveuen els articles següents, o poden ser impugnades directament davant els jutjats de la capital de la província a la qual pertanyi el lloc on estigui situat l’immoble, i hi són aplicables les normes del judici verbal i s’han d’observar, en la mesura en què hi siguin aplicables, les disposicions que conté l’article 328 d’aquesta llei. [Redacció donada per la Llei 24/2005, de 18 de novembre, de reformes per a l’impuls a la productivitat]

183

06 Antoni Cumella Gaminde.qxd

14/2/08

10:03

Página 184

ANTONI CUMELLA GAMINDE

Article 328 LH: [6]. El que s’estableix en aquest article s’entén sens perjudici del dret que tenen els interessats a contendre entre si sobre l’eficàcia o la ineficàcia de l’acte o negoci contingut en el títol qualificat o la d’aquest mateix. El procediment judicial no paralitza en cap cas la resolució definitiva del recurs. Qui proposi la demanda per tal que es declari la validesa del títol pot demanar l’anotació preventiva d’aquella, i la que es practiqui s’ha de retrotreure a la data de l’assentament de presentació; després d’aquest termini, l’anotació preventiva de la demanda només té efecte des de la seva data.

Dos continuen sent, doncs, els remeis que estableix la Llei per a discutir la qualificació registral: el recurs governatiu i el recurs judicial. Aquest segon recurs, el judicial, presenta unes característiques que el diferencien clarament del governatiu: el fet que el registrador no pot ser considerat part del recurs (art. 132 RH) i la circumstància que l’objecte de l’esmentat recurs es contreu a la sol·licitud que els tribunals resolguin, no la legalitat de l’acte de la qualificació, sinó la possible validesa o nul·litat del títol. Per a alguns autors (Sanz Fernández), fins i tot únicament es pot parlar de recurs respecte del governatiu, que suposa una verdadera reclamació que s’interposa contra els superiors jeràrquics del registrador a fi d’obtenir la rectificació de la qualificació quan aquest atribueix al títol defectes que impedeixen la inscripció i, en conseqüència, obtenir la pràctica de l’assentament. El recurs governatiu i el recurs jurisdiccional establerts per la LRQ s’emmarquen únicament en aquesta última categoria, la del tradicional recurs governatiu, ja que la denominació recurs jurisdiccional que empra l’article 3 LRQ no ha de portar a la confusió que amb aquesta denominació s’ha pretès també regular l’esmentat recurs judicial. Com apunta García García, en les primeres manifestacions de la legislació hipotecària espanyola, el recurs contra la qualificació registral corresponia exclusivament als òrgans judicials, i no a la DGRN. La competència de la DGRN es deu a una reial ordre de 1864, com a òrgan de decisió per sobre dels regents de les audiències, i així es va consolidar després de les reformes de 1869 i 1909. El RH de 1915 va uniformar les instàncies existents fins al moment, ja que distingia entre documents judicials i documents no judicials, i en va estatuir únicament dues: — Una primera, davant del president de l’audiència territorial respectiva. — Una segona, en apel·lació, davant de la DGRN. La reforma de la LH de 1944-1946 va mantenir la competència de la DGRN (art. 66 i 260.3), i la regulació dels seus diversos tràmits es troba en els articles 184

06 Antoni Cumella Gaminde.qxd

14/2/08

10:03

Página 185

COMENTARI A LA LLEI 4/2005, DE 8 D’ABRIL

112 a 135 RH. L’estabilitat legal en què es va situar el recurs governatiu va durar més de tres dècades. La situació actual, si mereix algun adjectiu, és, sense cap dubte, el d’extraordinàriament complexa. S’entremesclen normes estatals i autonòmiques amb diccions i perspectives diferents, lleis orgàniques i lleis ordinàries no encaixables entre si, i fins i tot opinions doctrinals i decisions jurisprudencials que alimenten polèmiques sobre la constitucionalitat d’algunes normes. En l’actualitat, després de la reforma introduïda per la Llei 24/2005, de 18 de novembre, és possible que la reclamació s’iniciï potestativament davant de la DGRN o davant del jutjat de primera instància competent. Dins del nou context administratiu en el qual s’enclou el recurs governatiu després de la Llei 24/2001, aquesta dualitat de vies que planteja la LH mereix una severa crítica. El procediment d’impugnació d’una qualificació negativa és un procediment de caràcter inequívocament administratiu i, com a tal, unidireccional en sentit ascendent: davant la resolució denegatòria o suspensiva materialitzada en l’acte de qualificació, només pot entendre’s que la seva regularitat o legalitat sigui revisada obligatòriament en alçada pel superior jeràrquic, i la decisió del superior ha de ser-ho pels òrgans jurisdiccionals. La possibilitat que es concedeix, als legitimats per a interposar un recurs governatiu, d’interposar el recurs per saltum davant dels jutjats civils, representa una distorsió del sistema de recursos implantat per la Llei 30/1992, de 26 de novembre, de règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administratiu comú (LPA), en el qual de cap manera es preveu la possibilitat de prescindir del recurs ordinari en alçada i d’instar directament la via contenciosa administrativa. El legislador ha col·locat el registrador responsable de la qualificació en una situació de debilitat i indefensió processal davant dels interessats i davant del notari autoritzant del títol qualificat negativament. No només pesa sobre aquell la incongruència de la norma que li imposa la vinculació de les resolucions estimatòries (és a dir, de les resolucions revocatòries de les notes de qualificació), sinó que, a més, el fet d’haver formulat la nota de qualificació seguint els dictats de la doctrina registral consolidada del Centre Directiu tampoc no li assegura el seu manteniment, ja que al notari autoritzant, a diferència del registrador, no el vinculen les resolucions desestimatòries (és a dir, les resolucions confirmatòries de les notes de qualificació), de manera que pot optar (davant d’una doctrina de la DGRN contrària a la legalitat que ell defensa) per la facultat d’obviar l’última baula del procés administratiu i plantejar la revisió davant del jutjat de primera instància. De tota manera, aquest esquema optatiu no és aplicable als recursos dels quals ha d’entendre la DGDEJ. En ús de la competència exclusiva que sobre aquesta matèria detenta, el Parlament de Catalunya ha interposat entre l’actuació 185

06 Antoni Cumella Gaminde.qxd

14/2/08

10:03

Página 186

ANTONI CUMELLA GAMINDE

registral i la dels òrgans jurisdiccionals competents un centre directiu dependent del Departament de Justícia, no com a alternativa a l’actuació judicial, sinó com a intervenció preceptiva prèvia a la de la justícia ordinària. El recurs que es pot interposar davant d’aquest centre directiu no és un recurs ordinari d’alçada, com l’interposat davant de la DGRN; és un recurs ordinari previ —en no ser superior jeràrquic respecte de l’òrgan que dicta l’acte administratiu impugnat—, però de tramitació insalvable abans d’acudir a la via judicial. La Llei orgànica 6/2006, de 19 de juliol, de reforma de l’Estatut d’autonomia de Catalunya (EA 2006), amb rang normatiu superior a la LH, ha dipositat de manera inequívoca la competència per a resoldre els recursos en matèria de dret propi en el poder executiu —en la Generalitat—, sens perjudici de la seva revisió judicial posterior. 2.

LA COMPETÈNCIA FUNCIONAL DE LA DIRECCIÓ GENERAL DE DRET I D’ENTITATS JURÍDIQUES Article 324 LH: [2]. Quan els estatuts d’autonomia atribueixin el coneixement del recurs als òrgans jurisdiccionals que radiquen a la comunitat autònoma en la qual tingui la demarcació el Registre de la Propietat, el recurs s’ha d’interposar davant l’òrgan jurisdiccional competent. Si s’ha interposat davant l’esmentada direcció general, aquesta l’ha de remetre a aquell òrgan.

L’article 1 LRQ («Objecte de la Llei») disposa: Aquesta llei regula el règim dels recursos contra la qualificació negativa [...], sempre que els dits recursos es fonamentin, de manera exclusiva o juntament amb d’altres motius, en una infracció de les normes del dret català.

El segon incís de l’article 1 planteja els interrogants sobre què ha d’entendre’s per normes del dret català i sobre quin és el significat de la frase «de manera exclusiva o juntament amb d’altres motius». Respecte del primer dubte, en el fons es redueix a esbrinar si per normes del dret català hem d’entendre, en sentit ampli, qualsevol llei emanada del Parlament de Catalunya o disposició que tinguin el seu origen en el poder executiu de la Generalitat; o bé, al contrari, si hem de restringir l’aplicació de la LRQ als supòsits en els quals s’infringeixin exclusivament normes del dret civil català. No és gaire aclaridora la legalitat vigent, ja que l’article 20 de l’Estatut d’autonomia de Catalunya de 1979 (EA 1979) utilitzava el terme dret privatiu català, 186

06 Antoni Cumella Gaminde.qxd

14/2/08

10:03

Página 187

COMENTARI A LA LLEI 4/2005, DE 8 D’ABRIL

la disposició addicional setena de la Llei orgànica 6/1985, d’1 de juliol, del poder judicial (LOPJ), en la seva redacció actual, empra el de normes de dret foral, i l’article 1 esmentat de la LRQ usa el de normes del dret català. Fuentes Martínez, en els seus comentaris als actes presidencials de 10 de març de 2003 i 25 de febrer de 2004, planteja, a la vista de les diferents literalitats legals, la mateixa pregunta: si per dret privatiu català entenem només el dret civil especial o bé si comprèn també altres matèries que poden ser objecte de qualificació negativa, com per exemple l’aplicació i l’observança de determinada legislació urbanística. El Tribunal Superior de Justícia de Catalunya —continua dient Fuentes Martínez— s’ha inclinat per una interpretació àmplia i la DGRN fa una interpretació extensiva idèntica, ja que en el segon dels actes ressenyats —amb cita en les resolucions de 15 i 16 d’octubre de 2002— el Centre Directiu va entendre que, com que el recurs es fonamentava en preceptes legals autonòmics (exigència de llicència municipal), l’expedient s’havia de remetre al Tribunal Superior de Justícia, com a òrgan competent per a la seva resolució. En conclusió, sembla admissible —més encara després de l’entrada en vigor del nou EA 2006, que simplifica la terminologia emprant l’expressió dret català— mantenir que l’aplicació de la LRQ exigirà la reconducció dels recursos governatius pels seus tràmits quan la qualificació negativa es fonamenti en normes legals o reglamentàries catalanes, entenent per aquestes les emanades dels poders legislatiu i executiu català, i no únicament les normes de dret civil. Pel que fa a les denominades qualificacions registrals mixtes, és a dir, aquelles que es fonamenten en la infracció de normes de dret català i normes no privatives (sia de dret comú, sia privatives d’altres comunitats autònomes), l’article 1 LRQ també les absorbeix. El cert és que la dicció legal d’aquest aspecte presenta una gran similitud amb la utilitzada per l’article 478.1 de la Llei 1/2000, de 7 de gener, d’enjudiciament civil (LEC), sobre l’atribució de competències a la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia de les comunitats autònomes en matèria de recursos de cassació. García García, en els seus comentaris abans de la promulgació de la LRQ, no era partidari de l’aplicació analògica d’aquest criteri processal i considerava que l’atracció competencial havia de ser determinada per la matèria registral general. Tanmateix, després de l’entrada en vigor de la LRQ, és evident que la presència d’una norma de dret català infringida —constitueixi o no el motiu fonamental de la qualificació negativa— ja determina l’aplicació automàtica d’aquella llei i la reconducció del recurs governatiu pels tràmits que es preveuen en aquella. En els últims temps, la qüestió de la delimitació competencial entre la DGRN i la DGDEJ ha rebut d’ambdues administracions una resposta de signe divers, 187

06 Antoni Cumella Gaminde.qxd

14/2/08

10:03

Página 188

ANTONI CUMELLA GAMINDE

tant pel que fa a les competències respectives per raó de la matèria —singularment en els recursos mixtos—, com pel que fa al reconeixement de legitimació per a determinar la direcció competent a la qual s’ha d’elevar el recurs interposat. Interpretació de la DGRN: [...] s’ha de començar posant en relleu (cfr. Resolució de 19 d’abril de 2006) que aquest centre directiu manca de qualsevol competència per a resoldre aquells recursos que s’interposin respecte de les qualificacions efectuades pels registradors de la propietat, quan aquells versin sobre dret civil, foral o especial, per oposició al comú, el qual pressuposa necessàriament, com a prius lògic, que s’està davant d’una questio iuris que exigeix aplicar el dret civil comú o algun dels drets forals o especials; al contrari, si la qüestió que se suscita és l’aplicació de la legislació hipotecària —competència exclusiva de l’Estat—, la competència d’aquesta direcció general és inqüestionable. Respecte de la decisió del registrador de remetre l’expedient a la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques de la Generalitat de Catalunya, cal partir del fet que el notari ha optat per iniciar el recurs (vid. art. 327 de la Llei hipotecària) davant de la Direcció General dels Registres i del Notariat presentant-lo en el registre que va qualificar per a l’esmentat centre directiu, i en l’apartat segon de l’article [324] de la llei citada es determinava que, quan els estatuts d’autonomia atribueixin el coneixement del recurs als òrgans jurisdiccionals que radiquen en la comunitat autònoma en la qual tingui la demarcació el Registre de la Propietat, el recurs s’ha d’interposar davant l’òrgan jurisdiccional competent. Si s’ha interposat davant l’esmentada direcció general, aquesta l’ha de remetre a aquell òrgan. D’això anterior, i sense que escaigui fer cap consideració en aquest tràmit sobre la Llei 4/2005, del Parlament de Catalunya, de 8 d’abril, és aquest centre directiu el que, si escau, pot declinar la seva competència i remetre l’expedient a l’òrgan corresponent; és patent la improcedència de l’actuació seguida pel registrador —sotmès jeràrquicament a aquest centre directiu— en acordar remetre l’expedient, alhora, a aquesta direcció general i a la Generalitat de Catalunya, ja que en cap precepte de la Llei hipotecària no se l’habilita per a això. [...] que l’òrgan l’acte del qual és objecte de recurs —registrador— s’erigeixi en òrgan resolutori del recurs i dels seus tràmits i incidències, i interfereixi, fins i tot com aquí ha fet, en una qüestió de competència que ell no està cridat a resoldre, ja que aquella és una possibilitat que només competeix a aquest centre directiu, per la qual cosa aquell s’hauria d’haver limitat, pel cap alt, a exposar el seu criteri al seu superior perquè aquest determinés el que estimés procedent, però mai per a remetre l’expedient a una altra administració. [Resolució de la DGRN de 27 de juny de 2006]

188

06 Antoni Cumella Gaminde.qxd

14/2/08

10:03

Página 189

COMENTARI A LA LLEI 4/2005, DE 8 D’ABRIL

Interpretació de la DGDEJ: El notari recurrent sosté que la Llei 4/2005 no és d’aplicació perquè en aquest recurs la interpretació del dret català no es planteja com a qüestió principal. Sobre això hem de deixar clar, però, que ni l’article 20.1e de l’Estatut d’autonomia de Catalunya, ni l’anteriorment citat article 1 de la Llei 4/2005, atorguen cap mena de rellevància al fet que la infracció del dret català recaigui o no sobre la principal de les qüestions que han estat objecte de recurs, sinó que n’hi ha prou que es fonamenti (de manera exclusiva o no) en una infracció de les normes del dret català [...] no podem aplicar aquí el criteri que va seguir la Resolució de la Direcció General dels Registres i del Notariat [...] una cosa és l’ordenació dels registres i dels instruments públics, entesa com l’organització de la fe pública per a tot l’Estat, i una altra la regulació de determinats drets reals i la previsió que uns actes concrets puguin accedir al Registre de la Propietat, sempre, és clar, que s’ajustin a les condicions de publicitat que, en l’exercici de la competència sobre ordenació dels registres, determini el legislador estatal. [Resolució JUS/2479/2006, de 10 de juliol, per la qual es dóna publicitat a la Resolució de la DGDEJ de 22 de maig de 2006; Resolució JUS/2919/2006, de 21 d’agost, per la qual es dóna publicitat a la Resolució de la DGDEJ de 7 de juliol de 2006; Resolució JUS/226/2007, de 29 de gener, per la qual es dóna publicitat a la Resolució de la DGDEJ de 24 de gener de 2007] Atès que es tracta d’una qüestió de pronunciament previ, cal determinar primer si el fet que el notari pretengui adreçar el recurs a la Direcció General dels Registres i del Notariat vincula el registrador. Aquesta és una qüestió sobre la qual no hi ha normes específiques en el procediment registral, i, per tant, cal atenir-se als principis generals que regulen la tramitació dels recursos en la Llei 30/1992, de 26 de novembre, de règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administratiu comú, concretament en l’article 110.2, el qual estableix que és l’Administració, i no el recurrent, la que ha de donar al recurs la tramitació que legalment li correspongui d’acord amb el seu contingut concret, i serà l’òrgan al qual s’hagi remès l’expedient el que s’haurà de pronunciar, sigui quin sigui el criteri del registrador, sobre si realment li correspon aquesta competència, sens perjudici, òbviament, del que acabi resolent l’autoritat judicial en el cas que s’impugni la resolució de l’òrgan administratiu. El registrador no està vinculat per les indicacions que faci el recurrent sobre la competència per a resoldre, per la qual cosa és ociós dir, davant de les consideracions fetes pel notari en aquest sentit, que la decisió de remetre l’expedient a aquesta Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques no implica cap atemptat a la seguretat jurídica ni constitueix una vulneració dels deures que la dependència jeràrquica (article 259 de la Llei hipotecària) i el respecte

189

06 Antoni Cumella Gaminde.qxd

14/2/08

10:03

Página 190

ANTONI CUMELLA GAMINDE

al caràcter vinculant de les resolucions d’aquell centre directiu del Ministeri de Justícia imposen al registrador en la seva condició de funcionari públic. És més, podria donar-se el cas que diferents legitimats no coincidissin en l’òrgan davant el qual han decidit interposar el recurs; llavors, d’acord amb les regles procedimentals esmentades, correspondrà al registrador donar la tramitació legalment adequada. [Resolució JUS/2479/2006, de 10 de juliol, per la qual es dóna publicitat a la Resolució de la DGDEJ de 22 de maig de 2006] [...] tot i que l’Estatut de 2006 ha suposat un canvi substancial en matèria de recurs governatiu, ja que allò que abans es configurava com una competència dels òrgans jurisdiccionals a Catalunya, ara, directament, es formula com una competència de la Generalitat, la redacció del precepte en aquest punt precís no és gaire diferent de la que tenia l’article 20.1e de l’Estatut de 1979; en efecte, on el vigent article 147 diu «qualificació dels títols o les clàusules concretes del dret català que s’hagin d’inscriure», l’antic article 20 deia «qualificació de documents referents al dret privatiu català que hagin de tenir accés als registres de la propietat». [Resolució JUS/225/2007, de 29 de gener, per la qual es dóna publicitat de la Resolució de la DGDEJ de 22 de gener de 2007] L’article 147.2 de l’Estatut estableix que correspon a la Generalitat la competència en matèria de règim dels recursos sobre la qualificació dels títols o les clàusules concretes en matèria de dret català, i és evident que la Llei 4/2005, de 8 d’abril, forma part de l’ordenament jurídic català i que, en matèria governativa, és la Generalitat, i no el Ministeri de Justícia, qui ha de resoldre els dubtes que, en el marc de la qualificació registral, es poden plantejar en interpretar-la. Ja hem indicat en les nostres resolucions de 22 de maig i de 7 i 18 de setembre de 2006 que el punt de referència per a determinar la competència d’aquesta direcció general ha de ser, precisament, l’article 1 de la Llei 4/2005 [...]. [Resolució de la DGDEJ de 20 de març de 2007]

3.

LA JUSTIFICACIÓ DE LA LLEI 4/2005, DE 8 D’ABRIL L’article 2 LRQ («Recurs governatiu») assenyala: 1. Contra els actes a què es refereix l’article 1, es pot interposar recurs governatiu davant la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques. 2. La Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques és assessorada per una comissió formada per un notari o notària, un registrador o registradora de la propietat, un catedràtic o catedràtica d’universitat i un advocat o advocada de la Generalitat, nomenats pel conseller o consellera de Justícia a proposta de l’Observatori de Dret Privat de Catalunya.

190

06 Antoni Cumella Gaminde.qxd

14/2/08

10:03

Página 191

COMENTARI A LA LLEI 4/2005, DE 8 D’ABRIL

La justificació de la present norma legal, la trobem en el seu preàmbul, concretament en l’afirmació que a Catalunya, quan el recurs es fonamenta en dret català, únicament hi ha una instància, la jurisdiccional, amb el greuge comparatiu i discriminatori que això significa, ja que, quan es tracta de matèries de dret comú, es gaudeix de les garanties d’ambdues instàncies, la governativa i la jurisdiccional. Per tant, com a instància prèvia a les previstes en l’article 324 LH i en la disposició addicional setena de la LOPJ, s’insereix el recurs davant de la DGDEJ, òrgan integrat al Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya i l’adequació del qual es justifica en el preàmbul citat pel fet que constitueix l’òrgan directiu que exerceix les funcions en matèria de dret català. Per a l’acompliment de les seves noves funcions, s’estructura la formació d’una comissió assessora constituïda per un notari, un registrador de la propietat, un catedràtic universitari i un advocat de la Generalitat, els quals són nomenats pel conseller de Justícia a proposta de l’Observatori de Dret Privat de Catalunya. Aquest precepte representa la nova implantació del recurs governatiu davant d’un òrgan no judicial per al coneixement dels recursos contra les qualificacions negatives basades en normes de dret privatiu català. L’article 20 de l’Estatut d’autonomia de 1979 va establir que la competència dels òrgans jurisdiccionals a Catalunya s’estenia als recursos sobre la qualificació de documents referents al dret privatiu català que hagin de tenir accés al Registre de la Propietat; competència, aquesta, que l’anterior disposició addicional setena de la LOPJ va assignar als presidents dels tribunals superiors de justícia, que resolien definitivament en la via governativa quan el recurs es fonamentava en el dret civil, foral o especial privatiu de la comunitat autònoma. Aquest article 2 LRQ, per tant, significa la ruptura del sistema amb una única instància judicial. El que no deixa de sorprendre és la pervivència de la denominació governatiu per a qualificar aquest recurs. No només es manté en la LRQ; també s’utilitzava en la LOPJ i es manté en la LH. Continua sent freqüent —diuen González Pérez i González Navarro— en la doctrina i en la legislació l’ús indiferent i inapropiat de les expressions via administrativa i via governativa, i això encara que només sigui perquè les actuacions tenen lloc davant d’òrgans administratius i exclusivament davant dels governadors civils o davant del Govern. L’article 324.2 LH s’emmarca en la disposició addicional setena de la LOPJ, que estableix, en la redacció donada per la Llei orgànica 19/2003, de 23 de desembre, que, quan els estatuts d’autonomia atribueixin el coneixement del recurs als òrgans jurisdiccionals que radiquen en la comunitat autònoma en la qual tingui la demarcació el Registre de la Propietat, el recurs s’ha d’interposar davant l’òrgan jurisdiccional competent. Si s’ha interposat davant la direcció general esmentada, aquesta l’ha de remetre a aquell òrgan. 191

06 Antoni Cumella Gaminde.qxd

14/2/08

10:03

Página 192

ANTONI CUMELLA GAMINDE

A diferència, com hem vist, de la regulació anterior, on s’atribuïa al president del Tribunal Superior de Justícia el coneixement i la resolució dels recursos, la LOPJ es remet avui en dia a l’òrgan jurisdiccional competent. I la mateixa remissió es conté en l’article 3 LRQ. La primera pregunta que sorgeix és, lògicament, la relativa a la determinació de quin és aquest òrgan jurisdiccional. Sobre això, el preàmbul de la LRQ ens diu que «[s]eria desitjable que aquesta competència, per raons d’unificació de doctrina i de celeritat, recaigués en la Sala Civil i Penal del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya quan el marc normatiu ho permeti». Així mateix, s’assenyala l’existència «del precedent de la Llei de 10 de març de 1934, reguladora del Tribunal de Cassació, en el qual es va crear una secció de recursos governatius dins la Sala Civil». Sigui com vulgui, la situació preactual no permetia afirmar clarament qui detentava la competència per a resoldre els recursos jurisdiccionals. La LRQ no es pronunciava, per raons lògiques, sobre això. En aquesta situació de dubte, assenyalava Fuentes Martínez, i mentre no es produeixi aquesta habilitació competencial concreta, sembla prudent continuar defensant que la competència per a la resolució del recurs governatiu continua sent del president del Tribunal Superior de Justícia. El preàmbul aconsella que la competència per a resoldre els recursos jurisdiccionals recaigui en la Sala Civil i Penal del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya. Aquesta circumstància resulta coherent, certament, amb la competència que correspon als òrgans jurisdiccionals en l’ordre civil de manera exclusiva (art. 22.1 LOPJ: «en matèria de drets reals i arrendaments d’immobles [...] en matèria de constitució, validesa, nul·litat o dissolució de societats o persones jurídiques [...] en matèria de validesa o nul·litat de les inscripcions practicades en un registre espanyol [...]»). En canvi, sorgeixen dubtes fonamentats quan la qualificació negativa es basa en normes de caràcter exclusivament administratiu, singularment urbanístic: la legalitat d’un projecte de reparcel·lació o d’una expropiació forçosa, l’exigència de llicències municipals, la pràctica de mesures cautelars derivades de procediments administratius, i tantes altres matèries que se situen clarament dins de l’ordre contenciós administratiu (art. 24 LOPJ). L’Estatut d’autonomia de 2006 ha atribuït les competències sobre la resolució dels recursos governatius a la Generalitat de Catalunya, amb la qual cosa ha desplaçat la intervenció judicial a la revisió posterior d’allò resolt per la DGDEJ. El cert és que, en aquest compàs d’espera fins a la promulgació de la normativa legal que desenvolupi la LRQ, la Direcció deriva expressament la revisió dels seus actes a la via judicial civil, mimèticament al que s’estableix en la LH. 192

06 Antoni Cumella Gaminde.qxd

14/2/08

10:03

Página 193

COMENTARI A LA LLEI 4/2005, DE 8 D’ABRIL

Article 147.2 EA 2006: [...] 2. Correspon a la Generalitat la competència exclusiva en matèria de règim dels recursos sobre la qualificació dels títols o les clàusules concretes en matèria de dret català que s’hagin d’inscriure en un registre de la propietat, mercantil o de béns mobles de Catalunya. [...] [...] tot i que l’Estatut de 2006 ha suposat un canvi substancial en matèria de recurs governatiu, ja que allò que abans es configurava com una competència dels òrgans jurisdiccionals a Catalunya, ara, directament, es formula com una competència de la Generalitat, la redacció del precepte en aquest punt precís no és gaire diferent de la que tenia l’article 20.1e de l’Estatut de 1979 [...]. [Resolució JUS/225/2007, de 29 de gener, per la qual es dóna publicitat a la Resolució de la DGDEJ de 22 de gener de 2007]

4.

LA NATURALESA DEL RECURS GOVERNATIU

González Pérez afirma amb raó que la naturalesa jurídica del recurs governatiu no pot diferir de la del procediment registral en el qual es va dictar l’acte que s’impugna. És a dir, la posició que s’adopti sobre la pròpia naturalesa del procediment registral ha de servir de pauta per a esbrinar la del recurs governatiu en què s’integra. El que succeeix és que la proclamació d’aquesta asserció no condueix a cap camí, ja que els diversos autors que cíclicament s’han apropat a aquesta qüestió, més d’un segle i mig després de la publicació de la Llei hipotecària, no han fet més que acumular argumentacions a favor i en contra de les diferents posicions clàssiques que es coneixen. Fins i tot, després de la seva publicació, la Llei 24/2001, de 27 de desembre, amb la seva modificació de la LH, ha estat utilitzada pels defensors d’una o l’altra de les tesis tradicionals. No debades, com explica Chico Ortiz, la naturalesa jurídica de l’activitat qualificadora ha estat influïda pels diversos moments històrics pels quals ha passat la institució i per les opinions doctrinals sobre la seva configuració; en concret, exposa l’autor, Jerónimo González representa, en primer terme, una etapa crucial perquè la construcció s’inclini pel costat judicial o de la jurisdicció voluntària. Posteriorment apareix una influència administrativa concorde amb el moviment de «desprivatització» del dret, i, finalment, podem parlar d’una etapa de conclusions intermèdies, en complir-se el centenari de la LH, degudes sobretot a les aportacions de Lacruz Berdejo. L’última fase s’ha obert arran de l’assenyalada Llei 24/2001, de 27 de desembre, que no ha aconseguit tampoc apaivagar o variar les tesis sostingudes anteriorment. 193

06 Antoni Cumella Gaminde.qxd

14/2/08

10:03

Página 194

ANTONI CUMELLA GAMINDE

4.1.

LA NATURALESA JUDICIAL DEL RECURS GOVERNATIU, SIGUI CONTENCIOSA O VOLUNTÀRIA

Aquesta posició constitueix, sens dubte, la tesi inicial dels grans hipotecaristes, fonamentalment Jerónimo González i Roca Sastre, encara que sempre ha rebut adhesions, fins i tot en l’actualitat. La tasca d’interpretació i aplicació de la llei que realitza el registrador en qualificar la capacitat dels atorgants i la validesa o la nul·litat dels actes continguts en els títols presentats a inscripció, representa una funció semblant o gairebé idèntica a la desenvolupada pels tribunals de justícia, de la qual participa en altres caràcters, com ara la independència en l’adopció de les seves decisions i la naturalesa del procés registral com a verdader procés que culmina amb la força legal que la legislació proporciona a la determinació que adopti. Des d’aquesta perspectiva, es podria parlar del registrador de la propietat com d’un verdader jutge immobiliari, a tall de desdoblament del jutge territorial alemany (Grundbuchrichter), que acumula ambdós oficis. Seguint aquesta línia, Jerónimo González afirmava que els més antics autors del dret hipotecari col·locaven la funció registral entre les judicials i les administratives, perquè tenia de les primeres l’examen i l’apreciació de la prova documental i la decisió sobre qüestions civils, i de les segones l’elasticitat, la rapidesa i la menor solemnitat. Sense discussió, es col·loca avui entre els actes de jurisdicció voluntària, perquè serveix principalment al desenvolupament normal de les relacions jurídiques i perquè legitima situacions immobiliàries, siguin quines siguin les repercussions naturals dels assentaments practicats en el judici contradictori que sobre aquelles pugui establir-se. Roca Sastre, brillantment, diu que la jurisdicció voluntària implica una cooperació dels òrgans oficials per a fixar autènticament un dret subjectiu de caràcter privat, mira les futures relacions jurídiques, tendeix a establir situacions clares i busca en un procediment solemne, i no en la discussió d’un contradictor particular, l’energia amb què imposarà les seves declaracions erga omnes. Aquesta actitud, la podem trobar igualment en tractadistes de la talla de Morell y Terry, Sanz Fernández o Sancho Rebullida. Encara que pogués pensar-se el contrari, aquesta assimilació de l’activitat registral a la judicial no ha deixat de trobar adeptes, tant en el camp doctrinal com en el jurisdiccional. Així, per exemple, la Sentència del Tribunal Suprem (STS) —Sala Tercera— de 22 de maig de 2000, coneguda per la seva anul·lació dels preceptes que va introduir en aquesta matèria el Reial decret 1867/1998, de 4 de setembre, torna sobre la idea que la funció registral, «en ser el seu objecte la determinació de si un títol ha de tenir o no accés al Registre de la Propietat 194

06 Antoni Cumella Gaminde.qxd

14/2/08

10:03

Página 195

COMENTARI A LA LLEI 4/2005, DE 8 D’ABRIL

amb l’eficàcia que d’això es derivi en cada cas [...] s’estan dirimint autèntics drets civils»; és més, «es tracta d’una funció assimilable a les actuacions en la jurisdicció contenciosa, i no voluntària». Insistint en l’afirmació que la naturalesa judicial de la funció registral no constitueix una tesi d’antany, és necessari recordar que el Tribunal de Justícia de les Comunitats Europees reconeix expressament als registradors, partint del caràcter decisori sobre els drets fonamentals que presenta la qualificació registral, legitimació per a interposar recursos prejudicials a l’efecte d’interpretació del dret comunitari, procediment que, en canvi, apareix vedat a òrgans fisonòmicament «més judicials», com els tribunals d’arbitratge. 4.2.

LA NATURALESA SUI GENERIS DEL RECURS GOVERNATIU

Lacruz Berdejo és un dels principals defensors de la teoria eclèctica, per a la qual el recurs governatiu constitueix un procediment sui generis, que participa de la naturalesa registral (legitimadora), amb notes afins al procediment administratiu (absència de contenció i de cosa jutjada, fi públic mediat) i al procediment judicial (exterioritat de l’òrgan resolutori, fi privat immediat). Segons el parer de García García, és procedent afirmar la naturalesa mixta, complexa i especial sui generis del procediment de recurs contra la qualificació, i assenyala a aquest efecte el següent: a) La naturalesa de jurisdicció voluntària del recurs prové de la remissió que l’article 2182 de la LEC de 1881, encara vigent pel fet que està inclòs en el títol de la jurisdicció voluntària, fa a les regles del procediment civil de la LH. Concretament, quan el coneixement del recurs correspon al president del Tribunal Superior de Justícia de la comunitat autònoma, resol el procediment un òrgan judicial, però a través de tràmits no contenciosos; i és en la fase de revisió per la jurisdicció civil quan es converteix en un verdader recurs jurisdiccional de caràcter contenciós i plenari, atès que aquella resol i decideix definitivament sobre les qüestions plantejades en el recurs esmentat. b) Són aplicables al recurs governatiu les garanties i els requisits dels procediments administratius en aquells aspectes que no estiguin regulats específicament per la LH, atès el que es disposa en l’apartat 3 de la disposició derogatòria de la LPA i atesa la remissió que la nova regulació del recurs de la LH fa a l’esmentada llei en una sèrie d’aspectes concrets. c) La regulació del recurs contra la qualificació té les seves pròpies notes peculiars respecte als altres procediments administratius i de jurisdicció voluntària, com el fet que s’insereix en una llei especial com és la LH, que és de caràcter civil i registral, i no administrativa. 195

06 Antoni Cumella Gaminde.qxd

14/2/08

10:03

Página 196

ANTONI CUMELLA GAMINDE

4.3.

LA NATURALESA ADMINISTRATIVA DEL RECURS GOVERNATIU

La idea del recurs governatiu com a recurs administratiu ha estat mantinguda per alguns autors, especialment per González Pérez. Els arguments que anteriorment a la Llei 24/2001, de 27 de desembre, eren utilitzats a favor d’aquesta tesi, feien referència a la circumstància que el recurs era resolt en última instància per un òrgan administratiu, la Direcció General dels Registres i del Notariat, integrada en el Ministeri de Justícia, i al fet que en els seus tràmits no es podia parlar de cap contesa, sinó de discussió de la qualificació registral per considerar-la contrària a l’interès, generalment econòmic o utilitari, del reclamant (Ignacio Casso). La consideració del recurs governatiu com a recurs administratiu es troba indissolublement unida a la conceptuació de l’activitat registral, en general, com a funció administrativa. La idea desenvolupada del Registre de la Propietat com a «servei públic», amb una finalitat institucional de caràcter públic, i la visió del titular del Registre com a funcionari dependent de l’Administració general de l’Estat, són les premisses que utilitzen els autors adscrits a aquesta posició per a mantenir, amb la mateixa lògica, la naturalesa administrativa del recurs. Si ens remuntem novament a la visió que els redactors de la LH de 1861 tenien sobre aquest punt, veiem que la naturalesa administrativa del recurs governatiu ja semblava evident. Gómez de la Serna reconeixia que «les providències no poden tenir cap altre caràcter que el d’actes administratius, per més que estiguin íntimament lligats amb les funcions judicials i la seva decisió estigui confiada a funcionaris de l’ordre judicial». La tesi administrativista trobava suport legislatiu en el Decret de 10 d’octubre de 1958, pel qual s’assenyalaven els procediments especials que, per raó de la seva matèria, continuaven vigents quan va entrar en vigor la Llei de procediment administratiu de 17 de juliol de 1958. En efecte, l’article primer establia: «Es consideren procediments administratius especials [...] 7è. Els procediments regulats en les lleis i reglaments hipotecari i notarial, d’hipoteca mobiliària i penyora sense desplaçament de possessió, i del Registre Civil.» Aquesta actitud va ser i és combatuda des de multitud d’angles. Lacruz Berdejo resumeix la visió dels hipotecaristes sobre aquest punt i assenyala que no és fecund dir que el Registre de la Propietat és un «servei públic», ja que, d’una banda, no és una forma d’activitat administrativa, sinó que el servei públic és el fi mateix que l’inspira, i, de l’altra, les prestacions registrals i notarials tenen menys en comú amb les de qualsevol servei públic típic que amb les de l’Administració de justícia; i, així mateix, els actes registrals no s’impugnen en la via autènticament administrativa, no hi ha intervenció d’òrgans diferents del re196

06 Antoni Cumella Gaminde.qxd

14/2/08

10:03

Página 197

COMENTARI A LA LLEI 4/2005, DE 8 D’ABRIL

gistrador i versen sobre drets privats, cosa aliena a la llei de la jurisdicció contenciosa administrativa. L’Administració, finalment, no és part en el procediment registral, com ho és en els procediments administratius ordinaris: les decisions del registrador tenen, a aquest efecte, el valor de les d’un jutge, i per això els drets que crea no poden ser anul·lats per l’Administració. García García considera infundat plantejar una completa «administrativització» del recurs contra la qualificació, mentre que precisament la llei citada manté la regulació d’aquest dins de la LH, com a llei especial sobre la matèria, així com una tramitació similar a la que hi havia en la regulació tradicional reglamentària del recurs contra la qualificació, que elevava la normativa a rang legal i incorporava una sèrie de tràmits en aspectes concrets. La Llei 24/2001, de 27 de desembre, no modifica —continua dient l’autor— la naturalesa jurídica del recurs governatiu, sinó que segueix la regulació tradicional d’aquest i incorpora diverses de les exigències que havia posat en relleu la STS —Sala Tercera— de 22 de maig de 2000; tant en el cas que la decisió cor-respongui a la DGRN com en el cas que correspongui al president del Tribunal Superior de Justícia, el recurs té naturalesa civil o registral, ja que es refereix a matèries que afecten la propietat privada i els drets reals i altres matèries assimilades. La Llei 24/2001, de 27 de desembre, ha representat un impuls per als autors que s’adhereixen a la tesi administrativista. Principalment, es remarca el fet que la LPA s’ha introduït en el text de la mateixa LH, amb la qual cosa s’ha atribuït un inequívoc caràcter administratiu a l’activitat registral. No solament s’ha vist el recurs governatiu sotmès al règim de funcionament de la llei esmentada, sinó que, en general, ha estat la funció registral en la seva totalitat la que s’ha vist fiscalitzada en aquest sentit (terminis de qualificació registral, motivació jurídica, interdicció en la qualificació dels poders realitzada pels notaris, etc.). Com pot negar-se ara —addueixen aquests autors— la naturalesa administrativa del recurs governatiu si les mateixes resolucions de la DGRN s’acullen amb freqüència als dictats de la LPA a l’efecte de completar o addicionar aquelles llacunes que presenta l’articulat de la LH? Més encara, la DGRN, en les múltiples resolucions que ha dictat en els últims temps, reitera una i altra vegades la doctrina següent: A aquest efecte, resulta interessant destacar que les innovacions introduïdes en el procediment registral per la Llei 24/2001, de 27 de desembre, i que van suposar la modificació de nombrosos preceptes de la Llei hipotecària, van tenir per objecte l’aplicació a l’esmentat procediment de les mínimes garanties que qualsevol administrat ha de tenir davant una administració quan es relaciona amb aquesta; així, cal recordar una vegada més que els registres

197

06 Antoni Cumella Gaminde.qxd

14/2/08

10:03

Página 198

ANTONI CUMELLA GAMINDE

de la propietat, mercantils i de béns mobles són Administració a aquest efecte [...]. Resulta palmari, per tant, que el legislador va pretendre aplicar a la qualificació del registrador les mateixes exigències que pesen sobre qualsevol òrgan administratiu [...] en el cas de la qualificació, un acte d’administració fundat en dret privat [...] la qualificació sigui un acte d’administració en el sentit exposat, ja que el registrador és un funcionari públic que presta una funció pública.

I diu amb major claredat: [...] no es pot oblidar que les modificacions introduïdes en la normativa hipotecària des de la Llei 24/2001, de 27 de desembre, fins a la Llei 24/2005, de 18 de novembre, han tingut com a objecte administrativitzar el procés de qualificació i l’actuació dels funcionaris qualificadors en garantia de qui pretén inscriure un títol en un registre de la propietat, mercantil o de béns mobles. En efecte, el legislador ha optat clarament per entendre que l’actuació qualificadora dels registradors no és un acte de jurisdicció voluntària, o un tertium genus entre el procediment administratiu i el de jurisdicció voluntària, sinó que participa dels caràcters propis d’una funció pública, l’exercici de la qual ha de subjectar-se al règim jurídic propi d’actuació de les administracions públiques. En resum, encara que el funcionari qualificador no dicti actes administratius, tanmateix la seva qualificació no pot sinó ser considerada un acte d’administració —perquè prové d’un funcionari públic (article 274 de la Llei hipotecària) titular d’una oficina pública, com és el Registre (article 259 de la Llei hipotecària)— basat en dret privat i, des d’aquesta perspectiva, subjecte a les regles generals d’elaboració de qualsevol acte administratiu. És per això que, i per citar diferents exemples, la Llei 24/2001, de 27 de desembre, en la configuració del recurs davant la qualificació negativa va optar per prendre com a model el recurs d’alçada previst en la Llei 30/1992, de 26 de novembre, de règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administratiu comú, amb la qual cosa va demostrar que el registrador, en l’exercici de la seva funció, està subjecte a la dependència jeràrquica d’aquesta direcció general. Per aquesta mateixa raó, l’article 322, paràgraf segon, de la Llei hipotecària ordena que s’apliquin a la notificació de la qualificació negativa els requisits de la notificació de l’acte administratiu (articles 58 i 59 de la Llei 30/1992, de 26 de novembre, ja citada); per idèntica raó, l’article 327, paràgraf tercer, de la Llei hipotecària aplica les previsions de l’article 38.4 de la Llei 30/1992, de 26 de novembre; i, finalment i d’enorme transcendència, el paràgraf segon de l’article 19 bis de la Llei hipotecària ordena la manera d’efectuar la qualificació negativa i exigeix la seva motivació prenent com a clara referència l’article 54 de la Llei 30/1992, de 26 de novembre. [Resolucions de la DGRN de 14, 17, 18 i 25 de juliol de 2006]

198

06 Antoni Cumella Gaminde.qxd

14/2/08

10:03

Página 199

COMENTARI A LA LLEI 4/2005, DE 8 D’ABRIL

Així, i sense ànim exhaustiu, respecte de la naturalesa de caràcter administratiu de la qualificació del registrador, atès que prové d’un funcionari públic, titular d’una oficina pública, tal tesi ha estat confirmada, entre altres, per la Sentència del Jutjat de Primera Instància núm. 5 de Badajoz, de 21 de desembre de 2005, per la qual es confirma la Resolució d’aquest centre directiu de 14 d’octubre de 2004, per la Sentència del Jutjat de Primera Instància núm. 2 de Lleó, d’1 de setembre de 2006, per la qual es confirma la Resolució d’aquesta direcció general de 12 de setembre de 2005, i per la Sentència del Jutjat Mercantil número 6 de Madrid, de 25 de setembre de 2006. En aquesta última sentència i en un sentit similar al que recullen les dues precedents, s’afirma que «la Llei hipotecària clarament atribueix aquest caràcter administratiu a la qualificació registral. No debades, l’article 322 de la LH estableix que la notificació de la qualificació negativa d’un document s’efectuarà de conformitat amb allò previst en els articles 58 i 59 de la LRJPAC; i el còmput de terminis per a la interposició dels recursos contra la qualificació es farà d’acord amb allò disposat en la LRJPAC, tal com resa l’article 326 in fine de la LH. [Resolució de la DGRN de 13 de novembre de 2006]

5.

ELS REQUISITS FORMALS DE LA QUALIFICACIÓ NEGATIVA Article 322 LH: [1]. La qualificació negativa del document o de clàusules concretes d’aquest s’ha de notificar al presentant i al notari autoritzant del títol presentat i, si escau, a l’autoritat judicial o al funcionari que l’hagi expedit.

Són molts els aspectes que la DGRN ha analitzat sobre la mateixa qualificació negativa —en els seus vessants material i formal— i la notificació regular d’aquesta. El Centre Directiu acudeix reiteradament a la LPA quan afronta les diferents qüestions. La primera regla general recorda la necessitat que la qualificació sigui escrita i es formuli amb el compliment estricte dels requisits legals, si bé l’incompliment de tals formalitats no priva els interessats de la facultat d’alçar-se davant la qualificació negativa. Interpretació de la DGRN: La primera qüestió que s’ha d’elucidar en el present recurs és si existeix qualificació i si, en conseqüència, es pot interposar un recurs davant l’actuació del registrador, ja que aquest, en l’escrit pel qual justifica la devolució del títol, en cap moment titlla aquest de qualificació i, a més, nega la possibilitat

199

06 Antoni Cumella Gaminde.qxd

14/2/08

10:03

Página 200

ANTONI CUMELLA GAMINDE

de recurs [...]. Doncs bé, aquest centre directiu ha de categòricament afirmar que la decisió adoptada pel registrador és una qualificació en sentit estricte; i ho és perquè en un altre supòsit s’estaria admetent per aquesta direcció general l’existència de decisions del registrador al marge del procediment registral. Si la qualificació és l’actuació jurídica prèvia per la qual el registrador decideix si el títol i l’acte o negoci jurídic que documenta accedeixen al Registre del qual és titular, hem d’arribar a la conclusió lògica que l’activitat desenvolupada pel registrador en el present supòsit és una qualificació [...]. Així, una de les raons de la Llei 24/2001, de 27 de desembre, i de la Llei 24/2005, de 18 de novembre, va ser injectar en el sistema registral la garantia pròpia d’un procediment administratiu —per a totes, Resolució de 20 de gener de 2006 i les que se citen en els seus considerants—, com és la necessitat que existeixi en tot cas la qualificació per escrit i es facin desaparèixer les qualificacions verbals; que no existeixin qualificacions successives; que no es traslladi la qualificació a un moment posterior a aquesta mateixa, com succeïa amb la hipertròfia de l’informe del registrador, això sí, quan interposava el recurs l’interessat i sense que aquest tingués notícia del seu contingut, ja que no se li notificava; que aquesta qualificació se subjecti a una estructura pròpia d’un acte administratiu —així, que s’expressi ordenada en fets i fonaments de dret (paràgraf segon de l’article 19 bis de la Llei hipotecària)—; que aquesta qualificació es motivi quan és negativa, de la mateixa manera en què disposa l’article 54 LRJPAC per als actes administratius; que es notifiqui en els termes d’allò disposat en la LRJPAC (articles 58 i 59) i, en resum, que amb la seva manera de procedir el registrador se subjecti a un procediment el compliment del qual pot ser-li exigible [...] ha d’entendre’s que el seu escrit és en si mateix una qualificació, ja que en un altre cas es donaria l’absurd que un funcionari públic dictaria un acte administratiu —en el cas del registrador, d’administració fundat en dret privat— i que aquest no podria ser objecte de recurs, cosa que suposaria una contravenció de les mateixes garanties previstes en la Constitució, ex articles 103 i 106. [Resolució de la DGRN de 13 de novembre de 2006]

L’exigència d’integritat i globalitat en la qualificació registral és imposada expressament per l’article 258.5 LH i ha estat confirmada pel Centre Directiu en nombroses resolucions. Al costat d’aquesta exigència es troba la fixació de l’extensió i l’abast de l’informe registral, el qual, després de la reforma de l’any 2001, ha quedat reduït a simples qüestions de tràmit. Interpretació de la DGRN: Quan la qualificació del registrador sigui desfavorable, el més adequat als principis bàsics de tot procediment i a la normativa vigent és que, en consignar-se els defectes que, segons el seu parer, s’oposen a la inscripció pretesa, aquella expressi també la motivació íntegra d’aquests, amb el desenvolu-

200

06 Antoni Cumella Gaminde.qxd

14/2/08

10:03

Página 201

COMENTARI A LA LLEI 4/2005, DE 8 D’ABRIL

pament necessari perquè l’interessat pugui conèixer els fonaments jurídics en què es basa la qualificació esmentada (cfr. article 19 bis LH i resolucions de 2 d’octubre de 1998 i 22 de març de 2003) [...] sense esperar al moment que, conforme a l’article 327.7 de la Llei hipotecària, emeti l’informe corresponent, que, des d’aquest punt de vista, haurà de referir-se, en essència, a qüestions de mer tràmit. [Resolucions de la DGRN de 23 de gener de 2003 i 17 de novembre de 2003] L’aplicació d’un mer principi de seguretat jurídica obliga que el funcionari qualificador exposi en la seva nota de qualificació la totalitat dels fonaments de dret que, segons el seu parer, impedeixen la pràctica de l’assentament sol·licitat. L’esmentada integritat en l’exposició dels arguments sobre els quals el registrador fonamenta la seva qualificació és un requisit sine qua non perquè l’interessat o legitimat en el recurs (art. 325 LH) pugui conèixer en la seva totalitat els raonaments del registrador, cosa que li permetrà reaccionar davant la decisió d’aquest [...]. [Resolució de la DGRN de 14 de setembre de 2004]

La motivació de la qualificació registral també ha estat una constant en les resolucions de la DGRN. La STS de 4 de juny de 1991 assenyala que la motivació compleix un triple fi: és un deure de cortesia i serietat en l’afirmació de voluntat de l’Administració, facilita el control jurisdiccional —se sap per què va actuar l’Administració i com ho va fer— i és una garantia per a l’administrat, que podrà atacar un acte amb la possibilitat de criticar les bases en què es fonamenta. Sobre el registrador pesa el deure ineludible de motivar la seva qualificació quan és de caràcter negatiu, ja que la seva conseqüència suposa la denegació d’un dret del ciutadà —inscripció del fet, acte o negoci jurídic documentat en el títol. És per això que s’han d’exigir al funcionari qualificador, amb vista al compliment del seu deure de motivar la qualificació, les mateixes exigències i requisits que a qualsevol òrgan administratiu i que es resumeixen, essencialment, en dos: la denominada tempestivitat (això és, que sigui oportuna en el temps) i la suficiència de la motivació oferta. Respecte del segon requisit que ha de tenir la motivació, aquesta direcció general (cfr., per a totes, les resolucions de 21, 22 i 23 de febrer, 12, 14, 15, 16 i 28 de març, i 1 i 28 d’abril de 2005, a més d’altres més recents) ha delimitat què s’ha d’entendre per suficiència de la qualificació negativa. [Resolucions de la DGRN de 14 i 25 de juliol de 2006] Igualment, respecte de la [...] necessitat que la qualificació sigui íntegra a l’efecte de la seva motivació necessària [...] es poden citar la Sentència del Jutjat de Primera Instància núm. 6 de Vitòria de 31 de març de 2003; la Resolució d’aquest centre directiu de 15 de setembre de 2004, el criteri del qual ha estat confirmat per la Sentència de l’Audiència Provincial d’Àlaba de 14 de

201

06 Antoni Cumella Gaminde.qxd

14/2/08

10:03

Página 202

ANTONI CUMELLA GAMINDE

novembre de 2005; la Resolució de 20 de setembre de 2004, confirmada per la Sentència del Jutjat de Primera Instància núm. 1 de Barcelona de 24 de novembre de 2005; la Resolució de 22 d’octubre de 2004, confirmada per la Sentència de l’Audiència Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 19 de novembre de 2005; la Resolució de 20 d’abril de 2005, confirmada per la Sentència del Jutjat de Primera Instància núm. 8 de Barcelona de 23 de desembre de 2005, i la Resolució de 17 de setembre de 2004, confirmada per la Sentència de l’Audiència Provincial de Màlaga de 30 de juny de 2006. [Resolució de la DGRN de 13 de novembre de 2006]

La DGDEJ ha fet seva la doctrina que hem vist abans sobre la qualificació registral. Interpretació de la DGDEJ: Com han posat en relleu, entre d’altres, les resolucions de la Direcció General dels Registres i del Notariat de 10 d’octubre i de 10 de novembre de 2006, l’objecte de les innovacions introduïdes en el procediment registral per les lleis 24/2001, de 27 de desembre, i 24/2005, de 18 de novembre, va ésser l’aplicació a aquest procediment de les mínimes garanties que qualsevol administrat ha de tenir enfront de l’Administració quan s’hi relaciona. És en aquest sentit que es va modificar l’article 19 bis, paràgraf segon, de la Llei hipotecària per tal d’exigir la motivació de la qualificació negativa, de manera que s’hi fessin constar íntegrament les causes suspensives o denegatòries i la seva motivació jurídica, ordenada en fets i fonaments de dret [...]. [Resolució JUS/226/2007, de 29 de gener, per la qual es dóna publicitat a la Resolució de la DGDEJ de 24 de gener de 2007]

La DGRN també ha analitzat, des del prisma de la LPA, el supòsit de les notes de qualificació fetes pels registradors en règim de divisió personal. Interpretació de la DGRN: [...] quan un registre es troba en règim de divisió personal i servit per diversos cotitulars, la voluntat de l’òrgan qualificador no s’integra adequadament per l’opinió d’un d’aquests cotitulars, sinó que és necessari demanar la conformitat dels restants per, d’aquesta manera, permetre que, si algun dissenteix del criteri d’un altre cotitular, pugui inscriure’s el títol sense necessitat d’instar el quadre de substitucions o d’interposar un recurs. [...] la infracció [...] paràgrafs cinquè a setè de l’article 18 de la Llei hipotecària, comporta que la qualificació així practicada estigui viciada, ja que s’ha produït amb la infracció de les normes que regeixen la formació de la voluntat de l’òrgan qualificador. Es podria afirmar, si es tractés d’un acte administratiu que s’ha de dictar per un òrgan col·legiat, que s’hauria produït tal acte amb la infracció de les

202

06 Antoni Cumella Gaminde.qxd

14/2/08

10:03

Página 203

COMENTARI A LA LLEI 4/2005, DE 8 D’ABRIL

«regles essencials per a la formació de voluntat dels òrgans col·legiats» —article 62.1i de la Llei 30/1992, de 26 de novembre. [Resolucions de la DGRN de 14, 18 i 25 de juliol de 2006] [2]. L’esmentada notificació s’ha d’efectuar de conformitat amb el que es preveu en els articles 58 i 59 de la Llei 30/1992, de 26 de novembre, de règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administratiu comú. A aquest efecte, la notificació practicada per via telemàtica és vàlida si l’interessat ho ha manifestat així en el moment de la presentació del títol i en queda constància fefaent.

És interessant l’examen que realitzen la DGRN i la DGDEJ sobre la validesa de les notificacions practicades telemàticament o per mitjà de telecòpia, i sobre les conseqüències que es deriven d’aquestes pel que fa a diversos aspectes del procediment, especialment el del termini per a interposar el recurs. Interpretació de la DGRN: [...] es pot recordar [...] que, en cas de qualificació negativa, el registrador de la propietat l’ha de notificar ineluctablement [...] en el termini i en la forma establerts en l’article 322 de la Llei hipotecària (segons la redacció resultant de la Llei 24/2001, de 27 de desembre). En aquest precepte i en garantia dels interessats, s’incrementen notablement els requisits formals de la qualificació negativa del registrador, cosa que, amb vista a la notificació, es concreta en la necessitat que es faci per qualsevol mitjà que permeti tenir constància de la recepció per l’interessat o el seu representant, així com de la data, la identitat i el contingut de l’acte notificat (cfr. article 59 de la Llei 30/1992, de 26 de novembre). Si la notificació no s’efectués o la practicada ometés algun dels requisits formals a què s’ha de sotmetre i el seu compliment no pogués ser acreditat pel registrador, tindria com a lògica conseqüència que el recurs no podria estimar-se extemporani, sense perjudici, si escau, del tractament que pogués tenir l’incompliment en l’àmbit disciplinari —cfr. art. 313Bi i Cb LH— [...] certament, el fet que el [...] recurrent hagi presentat el recurs en els termes referits [...] posa de manifest que el contingut de la qualificació ha arribat al seu coneixement, per la qual cosa el possible defecte formal en què s’hagués incorregut hauria quedat esmenat, ex article 58.3 de la Llei 30/1992 [...] tenint en compte la transcendència que la regularitat de la notificació de la qualificació negativa té respecte de la fixació del dies a quo del còmput del termini per a la interposició del recurs, així com en relació amb l’inici del termini de pròrroga de l’assentament de presentació (cfr. article 323 de la Llei hipotecària). S’ha de recordar que el registrador està obligat a expressar en el seu informe preceptiu la data i la forma de la notificació de la qualificació, de manera que aquest centre directiu pugui examinar si el recurs s’ha interposat

203

06 Antoni Cumella Gaminde.qxd

14/2/08

10:03

Página 204

ANTONI CUMELLA GAMINDE

dins del termini, així com la regularitat de l’actuació del registrador i de l’expedient. [Resolucions de la DGRN de 30 i 31 de maig de 2006] [...] a excepció del supòsit de presentació del títol per via telemàtica amb signatura electrònica del notari al qual es refereix l’article 112.1 de la Llei 24/2001, de 27 de desembre, no cabia efectuar la notificació de la qualificació negativa al notari per via telemàtica sinó quan aquest hagués formulat una manifestació, de la qual quedi constància fefaent, acceptant-la. Si bé, en l’actualitat, l’apartat 2 de l’article 108 de la Llei 24/2001, introduït per l’article 27, apartat 3, de la Llei 24/2005, de 18 de novembre, estableix el marc normatiu adequat perquè sigui plenament operativa la desitjada generalització de totes les comunicacions entre notari i registrador per via telemàtica mitjançant signatura electrònica reconeguda. [Resolucions de la DGRN de 30 de maig de 2006 i 14, 17 i 25 de juliol de 2006]

Interpretació de la DGDEJ: Així, doncs, com que la comunicació practicada via fax només és vàlida si l’interessat ho accepta, i en el present cas no consta que hagi estat així, hem de concloure que la notificació es va produir en el moment que tenim constància que el mateix notari es dóna per notificat, és a dir, quan formalitza el recurs. Per tant, el recurs ha estat presentat dins de termini. [Resolució JUS/2440/2006, de 7 de juliol, per la qual es dóna publicitat a la Resolució de la DGDEJ de 12 de maig de 2006; Resolució JUS/3982/2006, de 28 de novembre, per la qual es dóna publicitat a la Resolució de la DGDEJ de 24 de novembre de 2006] [3]. Igualment, s’ha de notificar la qualificació negativa de clàusules concretes quan la qualificació suspensiva o denegatòria no afecti la totalitat del títol, el qual pot inscriure’s parcialment a sol·licitud de l’interessat. En aquest cas, poden practicar-se assentaments posteriors, sempre que no impedeixin al seu dia la inscripció de les clàusules suspeses o denegades en el cas que es recorri contra la qualificació i s’estimi la impugnació. Interposat el recurs, el registrador ha de fer constar, mitjançant una nota al marge de l’assentament corresponent, una relació succinta però suficient del contingut dels pactes o les clàusules rebutjades. [Redacció donada per la Llei 62/2003, de 30 de desembre, de mesures fiscals, administratives i de l’ordre social] [4]. Amb aquesta finalitat, s’entén que és domicili hàbil a l’efecte de notificacions el designat pel presentant en el moment de la presentació, llevat que en el títol se n’hagi consignat un altre a aquest efecte. Respecte del notari autoritzant o de l’autoritat judicial o el funcionari que el va expedir, la notificació s’ha de practicar al seu despatx, a la seva seu o a la seva dependència administrativa.

204

06 Antoni Cumella Gaminde.qxd

14/2/08

10:03

Página 205

COMENTARI A LA LLEI 4/2005, DE 8 D’ABRIL

6.

LA NORMATIVA VIGENT A CATALUNYA SOBRE LA REMISSIÓ NORMATIVA DE L’ARTICLE 4 DE LA LLEI 4/2005, DE 8 D’ABRIL L’article 4 LRQ («Procediment») estableix: La forma d’intervenció i la tramitació dels recursos establerts per aquesta llei és l’establerta per l’article 325 i els següents de la Llei hipotecària, tenint en compte que la referència a la Direcció General dels Registres i del Notariat s’ha d’entendre feta a la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques.

Aquest precepte planteja el dilema consistent a esbrinar quina és la legislació vigent que s’ha d’atendre quant a la forma d’intervenció i tramitació dels recursos governatius que incideixen en l’àmbit d’aplicació de la citada llei: o bé la legislació continguda en els articles 325 i següents de la LH vigent quan va entrar en vigor la LRQ, o bé l’actual producte de la Llei 24/2005, de 18 de novembre. És evident que aquesta referència que realitza l’article 4 LRQ als articles 325 i següents de la LH respon al que comunament es denomina remissió normativa estàtica, entenent com a tal la remissió a preceptes del dret estatal que es reclama mitjançant la crida que realitza una ordenació jurídica autonòmica. Lacruz Berdejo explicava que en aquests supòsits s’incorpora la norma reclamada en la seva redacció actual en l’ordenació autonòmica, amb la qual cosa es fa immune, per tant, a les vicissituds que el precepte pugui tenir després en el cos normatiu del qual ha estat pres. Això és precisament el que diferencia el dret remès (remissió estàtica) del dret supletori (remissió dinàmica), en el qual el contingut està determinat en cada moment pels designis del legislador estatal. Les normes de procediment administratiu que reflecteixen els articles 325 i següents de la LH no són dret supletori per a l’ordenació jurídica catalana, la decisió de la qual de no desenvolupar-les en el moment de promulgar la LRQ va ser motivada, tal com s’assenyala en el seu preàmbul, únicament per raons d’economia processal. La tècnica de la remissió estàtica és, es pot recordar, tradicional en l’ordenació jurídica de Catalunya: així, en la disposició final tercera del Decret legislatiu 1/1984, de 19 de juny, pel qual s’aprova el text refós de la Compilació del dret civil de Catalunya, es va establir que «[l]es remissions que aquesta Compilació fa a l’articulat del Codi civil s’entén sempre que són fetes en la seva redacció actual». Aquesta fórmula de legislar per relationem o de promulgació abreujada va ser imitada després per Aragó i Navarra. Així mateix, Lacruz Berdejo recorda que, gràcies al caràcter estàtic de la tècnica de la remissió normativa, va poder resoldre’s en el seu moment la situació peculiar que es va presentar amb 205

06 Antoni Cumella Gaminde.qxd

14/2/08

10:03

Página 206

ANTONI CUMELLA GAMINDE

la reforma del règim econòmic del matrimoni de maig de 1981, que, en suprimir l’institut del dot, va produir una llacuna quant als dots que es van constituir des de llavors en els territoris el règim dotal dels quals es remetia al Codi civil. Sembla, en conseqüència, indubtable que la remissió de les ordenacions jurídiques autonòmiques, en general, i, en particular, de la LRQ, determina el manteniment en vigor del bloc normatiu reclamat en el moment de la remissió, encara que els preceptes d’aquest siguin —com en el nostre cas— derogats parcialment després. Els articles 325 i següents de la LH que han de ser presos en consideració per l’intèrpret jurídic no poden ser altres que els vigents en la data d’entrada en vigor de la citada llei, és a dir, el dia 19 de juny de 2005. Una conseqüència transcendental d’això és que les redaccions posteriors introduïdes en l’articulat originari, i de manera especial per la Llei 24/2005, de 18 de novembre, de reformes per a l’impuls a la productivitat, no van produir cap efecte en la norma reclamant, motiu pel qual la remissió que aquesta feia va quedar ja tancada i esgotada amb l’entrada en vigor de la normativa llavors aplicable. No és possible admetre que la remissió de l’article 4 LRQ pugui ser dinàmica no solament —com hem vist— perquè respon a un criteri de supletorietat normativa inexistent, sinó pel fet que aquesta remissió s’acaba convertint clarament en una verdadera remissió al legislador (remissió subjectiva), i no a la norma. El legislador estatal, si així fos, gaudiria, al marge del Parlament de Catalunya, de la prerrogativa de creació de dret català, amb la qual cosa es convertiria —des de les cambres legislatives estatals— en un legislador paral·lel, al qual poc o gens l’afectaria l’actual marc competencial constitucional i estatutari. Amb cada nova redacció introduïda o donada als articles 325 i següents de la Llei hipotecària, aniria modificant simultàniament l’ordenació catalana. Les conseqüències pràctiques més apreciables que es desprenen de la remissió estàtica que es pot atribuir a l’article 4 LRQ, es poden concretar en les dues següents: 1. Subsisteix l’obligació del registrador de traslladar el recurs als titulars dels drets i als altres interessats, tal com establia l’article 327.5 LH: Si no ha interposat recurs el notari autoritzant, l’autoritat judicial o el funcionari que va expedir el títol, el registrador, en el termini de cinc dies, ha de traslladar a aquests el recurs perquè, en els cinc dies següents a comptar des de la seva recepció, realitzin les al·legacions que considerin oportunes. Igualment el traslladarà als titulars els drets dels quals constin presentats, inscrits o anotats per mitjà d’una nota al marge en el Registre i que puguin resultar perjudicats per la resolució que es dicti al seu dia. Quan la nota desestimatòria es fonamenti en la falta o l’omissió d’una llicència o autorització de qualsevol autoritat o 206

06 Antoni Cumella Gaminde.qxd

14/2/08

10:03

Página 207

COMENTARI A LA LLEI 4/2005, DE 8 D’ABRIL

organisme públic o en la falta o l’omissió del consentiment d’una persona física o jurídica, el registrador els ha de notificar la interposició, si escau, del recurs. 2. Es manté la legitimació del registrador per a interposar un recurs contra la resolució estimatòria del recurs, en els termes assenyalats en l’article 328.4 LH: Quan la resolució sigui estimatòria, el registrador que hagi signat la nota de qualificació revocada, així com els titulars de drets a qui s’hagi notificat la interposició del recurs, estaran també legitimats per a recórrer-la.

3. La interposició del recurs judicial suspèn l’execució de la resolució estimatòria, d’acord amb l’article 328.6 LH: La interposició del recurs judicial suspendrà l’execució de la resolució impugnada fins que sigui ferma. No obstant això, en qualsevol estat del procés, a instància d’una part, el jutge o tribunal, amb l’audiència prèvia dels interessats i tenint en compte els interessos implicats, podrà decretar l’execució de la resolució. En aquest cas, podrà exigir al sol·licitant la prestació de la fiança corresponent.

Malgrat això exposat, la interpretació de la qüestió del caràcter de la remissió, estàtica o dinàmica, ha estat resolta de manera contrària per la DGDEJ. Interpretació de la DGDEJ: [...] podem concloure que s’ha buscat més la flexibilitat de la solució dinàmica que la rigidesa de la remissió estàtica, i encara més quan es tracta de remissions que es fan a una normativa genèrica i, de manera especial, quan l’objecte de la remissió pot quedar al marge, del tot o parcialment, de les competències exclusives de la Generalitat, com succeeix en matèria processal, registral o notarial, entre d’altres [...]. Determinar quan una remissió és de caràcter estàtic o dinàmic és una qüestió d’interpretació i, [...] en cas de dubte, tal com ha assenyalat la doctrina més autoritzada, no se’n pot presumir el caràcter estàtic. Això és, mantenir vigent per remissió, i només a certs efectes (els de la norma de remissió), el text d’un precepte que a tots els altres efectes ha estat derogat o modificat, exigeix una indicació clara, feta amb una certa expressivitat [...]. Una interpretació literal de l’article 4 de la Llei 4/2005, de 8 d’abril, ens du a la mateixa solució. D’una banda, perquè la remissió no és a l’article 325 de la Llei hipotecària, sinó a l’article 325 i els següents, en una dicció oberta i genèrica en la qual aquest article és un simple punt de referència, i no en una citació individualitzada i concreta de cada un dels articles concernits.

207

06 Antoni Cumella Gaminde.qxd

14/2/08

10:03

Página 208

ANTONI CUMELLA GAMINDE

És a dir, la remissió es fa a la regulació hipotecària dels recursos contra la qualificació registral en el seu conjunt. D’una altra, perquè si el legislador hagués pretès que la incorporació o la remissió fos estàtica, ho hauria indicat d’una manera expressa o, com a mínim, hauria fet la remissió d’una manera precisa, clara i determinada. El legislador no ha fet ni una cosa ni l’altra, i cal entendre, doncs, que la remissió és dinàmica [...]. Es tracta d’un aspecte concret del funcionament ordinari dels registres públics de competència de l’Estat que la llei catalana adequa a les necessitats de l’ordenament jurídic propi [...]. La remissió es fa per a «equiparar les garanties dels particulars en els mecanismes d’impugnació de les qualificacions negatives efectuades pels registradors» [...] el legislador català ha volgut traslladar al procediment registral el principi d’eficiència establert en l’article 130.1 de la Constitució, que en aquest cas es tradueix en el fet que en els recursos contra la qualificació dels registradors en matèria de dret català, s’apliquin les mateixes normes que en cada moment regeixen per als recursos contra aquesta qualificació en altres matèries i en altres llocs, sense altra modificació que la competencial [...]. És precisament per això que l’exposició de motius al·ludeix a l’economia processal, i no a l’economia legislativa [...]. L’únic que ha interessat al legislador català de 2005 ha estat concretar la competència de la Generalitat per a resoldre els recursos fonamentats en matèria de dret català. Per a aquesta finalitat, la remissió només té sentit si s’entén com a dinàmica. També des de l’òptica de la interpretació històrica hem de concloure que la remissió de l’article 4 de la Llei 4/2005, de 8 d’abril, és una remissió dinàmica [...]. En aquell context històric, en què la norma estatutària de 1979, a diferència del que fa avui l’article 147.2 de l’Estatut de 2006, no atribuïa un títol competencial específic a la Generalitat, llevat del de la determinació de les especialitats processals i de procediment administratiu que es derivaven de les particularitats del dret substantiu de Catalunya (article 9.3), la remissió a l’ordenament hipotecari era gairebé una exigència de les relacions de complementarietat entre l’ordenament català i l’ordenament estatal per raó dels àmbits competencials respectius. [Resolució de la DGDEJ de 20 de març de 2007]

7.

LA LEGITIMACIÓ, EL TERMINI I L’ESCRIT D’INTERPOSICIÓ DEL RECURS GOVERNATIU Article 323 LH: [1]. Si la qualificació és negativa o el registrador denega la pràctica de la inscripció dels títols no qualificats dins el termini escaient, s’entén prorrogat automàticament l’assentament de presentació per un termini de seixanta dies, comptats a partir de la data de l’última notificació a la qual es refereix l’arti-

208

06 Antoni Cumella Gaminde.qxd

14/2/08

10:03

Página 209

COMENTARI A LA LLEI 4/2005, DE 8 D’ABRIL

cle anterior. S’ha de deixar constància d’aquesta data mitjançant una nota al marge de l’assentament de presentació. [2]. La durada de la pròrroga i del termini per a interposar recurs governatiu comença a comptar, en el cas que es torni a presentar el títol qualificat durant la vigència de l’assentament de presentació sense que s’hagin esmenat els defectes en els termes resultants de la nota de qualificació, des de la notificació d’aquesta. [Paràgraf introduït per la Llei 62/2003, de 30 de desembre, de mesures fiscals, administratives i de l’ordre social] [3]. Vigent l’assentament de presentació, l’interessat o el notari autoritzant del títol i, si escau, l’autoritat judicial o el funcionari que l’hagi expedit, poden sol·licitar dins del termini de seixanta dies a què es refereix el paràgraf anterior que es practiqui l’anotació preventiva que preveu l’article 42.9 de la Llei hipotecària.

La interposició d’un recurs governatiu i l’anotació preventiva de l’article 42.9 LH són remeis alternatius i no complementaris. Interpretació de la DGRN: [...] no produeix cap efecte (pendent un recurs governatiu), com no sigui el de la confusió que portaria l’existència d’un assentament inútil [...] Si el fonament d’aquesta anotació és el de donar major termini per a esmenar defectes, no s’entén quina funció pot realitzar si el termini ja està suspès com a conseqüència del recurs [...] però això també ocorre (evitar l’aparició d’un tercer de bona fe) amb l’assentament de presentació, pel qual el recurrent, mentre no transcorri el termini, sempre tindrà prioritat, si esmena els defectes, sobre el que presenti qualsevol altre document posteriorment. [Resolució de la DGRN de 13 de setembre de 2005]

7.1.

LA LEGITIMACIÓ PER A INTERPOSAR EL RECURS GOVERNATIU Article 325 LH: [1]. Estan legitimats per a interposar aquest recurs: a) la persona, natural o jurídica, a favor de la qual s’hagi de practicar la inscripció, qui tingui interès conegut a assegurar-ne els efectes, com a transferidor o per un altre concepte, i qui posseeixi notòriament o acrediti de forma autèntica la representació legal o voluntària d’uns i altres per a aquest objecte; el defecte o la falta d’acreditació de la representació es pot esmenar en el termini que s’ha de concedir a aquest efecte, no superior a deu dies, llevat que les circumstàncies del cas ho requereixin;

209

06 Antoni Cumella Gaminde.qxd

14/2/08

10:03

Página 210

ANTONI CUMELLA GAMINDE

b) el notari autoritzant o aquell en substitució del qual s’autoritzi el títol, en tot cas; c) l’autoritat judicial o el funcionari competent de qui provingui l’executòria, el manament o el títol presentat; d) el ministeri fiscal, quan la qualificació es refereixi a documents expedits per les autoritats judicials en el si dels processos civils o penals en els quals hagi de ser part d’acord amb les lleis; tot això, sens perjudici de la legitimació dels qui tinguin la condició d’interessats d’acord amb el que es disposa en aquest número.

Segons la interpretació de la DGRN, pot interposar el recurs governatiu únicament qui estigui legalment legitimat per a fer-ho. Així, la Resolució de la DGRN de 18 de gener de 2005 va establir que no pot ser interposat per qui és representant només en la formalització del contracte; la Resolució de la DGRN de 14 de febrer de 2005 declara la seva inadmissió quan no es justifica la representació; la Resolució de la DGRN de 13 de juliol de 2005 afirma, no obstant això, que la falta de justificació de la legitimació pot esmenar-se durant el recurs, i la Resolució de la DGRN de 14 de novembre de 2005 assenyala que, en tot cas, ha de constar la representació per a interposar-lo. La Resolució de la DGRN de 8 de febrer de 2007 estableix que la representació derivada de la simple presentació dels títols en el Registre no és suficient a l’efecte d’interposar el recurs governatiu i que, d’acord amb l’article 71 LPA, es té per desistit el recurrent. Així mateix, aquesta última resolució reitera les de 6 de juny de 2005 i 6 d’octubre de 2005, sobre la inadmissibilitat de la presentació d’una fotocòpia del títol. Igualment, la DGDEJ s’ha pronunciat sobre la legitimació per a interposar un recurs. Interpretació de la DGDEJ: L’article 325, lletra a, de la Llei hipotecària, en la redacció vigent, estableix que [...] en el cas que ens ocupa va presentar la instància de la cancel·lació que es denega [...] l’advocat col·legiat [...] i és a ell a qui es va notificar la qualificació negativa [...] És doctrina consolidada de la Direcció General dels Registres i del Notariat, que fem nostra, que el presentador d’un document no té legitimació suficient per a interposar un recurs, encara que es tracti d’un lletrat. Així doncs, malgrat que sembli clara l’existència d’un mandat de les persones interessades en la cancel·lació que se sol·licita en la persona de qui interposa el recurs, cal acreditar la representació al·legada. [Resolució JUS/3892/2006, de 28 de novembre, per la qual es dóna publicitat a la Resolució de la DGDEJ de 24 de novembre de 2006]

210

06 Antoni Cumella Gaminde.qxd

14/2/08

10:03

Página 211

COMENTARI A LA LLEI 4/2005, DE 8 D’ABRIL

Article 325 LH: [2] L’esmena dels defectes indicats pel registrador en la qualificació no impedeix a qualsevol dels legitimats, incloent-hi qui va fer l’esmena, la interposició del recurs.

Article 327 LH: [12] Si s’han inscrit els documents qualificats en virtut de l’esmena dels defectes expressats en la qualificació, la rectificació de l’assentament requereix el consentiment del titular del dret inscrit i produeix els seus efectes sens perjudici del que estableix l’article 34 de la Llei hipotecària.

Part de la doctrina ha qualificat aquest paràgraf d’inversemblant. Tanmateix, una resolució recent de la DGRN ha demostrat que no ho és. Convé detenir-se en el seu últim incís i en l’afirmació que, fins i tot un cop esmenat el defecte apuntat en la nota denegatòria o suspensiva, la inscripció no pot practicar-se abans del transcurs del termini que assenyala l’article 327.11 LH si no existeix, amb la notificació prèvia en aquest sentit, rogació expressa de l’interessat. Interpretació de la DGRN: [...] la circumstància d’haver estat inscrita l’escriptura pendent [...] com a conseqüència d’una altra esmena [...], no eximeix de l’obligació de resoldre [el recurs], no només perquè no s’ha produït el desistiment del recurrent, sinó perquè, a més, aquest l’ha sol·licitat en els termes que han estat ressenyats (cfr. el paràgraf últim de l’article 326 de la Llei hipotecària). Com va expressar la Sentència del Tribunal Suprem —Sala Tercera— de 22 de maig de 2000, l’objecte del recurs contra la qualificació negativa del registrador no és l’assentament registral, sinó el mateix acte de qualificació de l’esmentat funcionari, de manera que es tracta de declarar si aquesta qualificació, en denegar la inscripció perquè presentava defectes esmenables, va ser o no ajustada al dret, i això és possible jurídicament encara que l’assentament s’hagi practicat una vegada esmenats els defectes apuntats pel registrador, i tendeix, entre altres fins, a evitar que suporti la càrrega o el gravamen, imposat per la qualificació incorrecta, l’interessat o el notari autoritzant de l’escriptura pública (cfr. la Resolució de 14 de desembre de 2004). [...] si es té en compte la funció que s’atribueix al recurs contra la qualificació registral negativa, com s’ha exposat en el fonament de dret anterior, així com la preponderància del dret a la inscripció del títol, s’ha de concloure la possibilitat de practicar la inscripció sol·licitada en-

211

06 Antoni Cumella Gaminde.qxd

14/2/08

10:03

Página 212

ANTONI CUMELLA GAMINDE

cara que no hagi transcorregut el termini legal referit (termini establert en el paràgraf penúltim de l’article 327 de la Llei hipotecària), si abans ha estat esmenat el defecte invocat en la qualificació impugnada. El que succeeix és que, tenint en compte les diferents conseqüències que poden derivar-se en cas de practicar l’assentament perquè aquesta direcció general ha estimat el recurs o perquè ha estat objecte d’esmena (cfr. el paràgraf últim de l’article 327 de la Llei hipotecària, que, per a aquesta última hipòtesi, estableix que «la rectificació de l’assentament requereix el consentiment del titular del dret inscrit i produeix els seus efectes sense perjudici del que s’estableix en l’article 34 de la Llei hipotecària»), bé pot entendre’s, en benefici del titular del dret a la inscripció, que s’ha de donar a aquest —mitjançant la notificació corresponent— l’oportunitat de decidir la via i el moment, dels dos esmentats, en què s’ha de practicar l’assentament de la manera que millor s’ajusti als seus interessos. [Resolució de la DGRN de 20 de febrer de 2007]

7.2.

EL TERMINI PER A LA INTERPOSICIÓ Article 326 LH: [2]. El termini per a la interposició és d’un mes i es computa des de la data de la notificació de la qualificació.

Interpretació de la DGRN: L’article 326 de la Llei hipotecària determina que el termini per a la interposició del recurs és d’un mes computat des de la data de la notificació de la qualificació. Consegüentment, el recurs no pot admetre’s perquè ha estat presentat fora del termini establert [...] El transcurs dels terminis legals per a interposar un recurs, sigui contra els actes administratius o contra les resolucions judicials, determina que aquests assoleixin fermesa (cfr. article 115 de la Llei 30/1992, de règim jurídic de les administracions públiques i procediment administratiu comú, i 322 de la Llei d’enjudiciament civil) i produeixin des de llavors els efectes que els són propis. El que s’ha dit en el fonament de dret anterior, s’entén sens perjudici de la doctrina d’aquesta direcció general que declara que aquesta fermesa no és obstacle perquè, presentat de nou el títol, hagi de ser objecte d’una altra qualificació, que pot ser idèntica o diferir de l’anterior, i davant la qual es pot presentar recurs. [Resolució de la DGRN de 9 de desembre de 2006]

212

06 Antoni Cumella Gaminde.qxd

14/2/08

10:03

Página 213

COMENTARI A LA LLEI 4/2005, DE 8 D’ABRIL

7.3.

L’ESCRIT D’INTERPOSICIÓ Article 326 LH: [3]. L’escrit del recurs ha d’expressar, com a mínim: a) L’òrgan al qual es dirigeix el recurs. b) El nom i els cognoms del recurrent i, si escau, el seu càrrec i la seva destinació. c) La qualificació contra la qual s’interposa el recurs, amb expressió del document objecte de la qualificació i dels fets i fonaments de dret. d) El lloc, la data i la signatura del recurrent i, si escau, la identificació del mitjà i del lloc que s’assenyali a l’efecte de les notificacions. e) En cas de presentació en els termes que es preveu en l’article 327, paràgraf tercer, d’aquesta llei, ha de constar el domicili del Registre contra la qualificació del registrador del qual s’interposa el recurs, a l’efecte que l’òrgan que l’ha rebut el trameti immediatament a l’esmentat registrador. [4]. El còmput dels terminis als quals es refereix aquest capítol s’ha de fer d’acord amb el que es disposa en la Llei 30/1992, de 26 de novembre, de règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administratiu comú.

Article 327 LH: [1]. El recurs, en cas que el recurrent opti per iniciar-lo davant la Direcció General dels Registres i del Notariat, s’ha de presentar al registre que va qualificar per al centre directiu esmentat, i s’hi ha d’adjuntar el títol objecte de la qualificació, mitjançant l’original o un testimoni, i una còpia de la qualificació efectuada. [Redacció introduïda per la Llei 24/2005, de 18 de novembre, de reformes per a l’impuls a la productivitat] [2]. Quan rebi el recurs, el titular del Registre que va qualificar ha d’expedir un rebut acreditatiu amb expressió de la data de presentació d’aquell o, si escau, ha de segellar la còpia que li presenti el recurrent, amb idèntic contingut. [3]. Igualment, es pot presentar als registres i les oficines que es preveuen en l’article 38.4 de la Llei 30/1992, de 26 de novembre, de règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administratiu comú, o en qualsevol Registre de la Propietat, perquè es trameti immediatament al registrador del qual la qualificació o negativa a practicar la inscripció és objecte de recurs. En rebre’s el recurs en aquest últim, s’ha de procedir d’acord amb el que es disposa en el paràgraf anterior.

213

06 Antoni Cumella Gaminde.qxd

14/2/08

10:03

Página 214

ANTONI CUMELLA GAMINDE

8. 8.1.

L’ADMISSIÓ I LA RESOLUCIÓ DEL RECURS GOVERNATIU LA PRÒRROGA DE L’ASSENTAMENT DE PRESENTACIÓ Article 327 LH: [4]. A l’efecte de la pròrroga de l’assentament de presentació, s’entén com a data d’interposició del recurs la de la seva entrada al Registre de la Propietat del qual la qualificació o negativa a practicar la inscripció és objecte de recurs.

8.2.

LA SOL·LICITUD D’AL·LEGACIONS Article 327 LH: [5]. Si no ha presentat recurs el notari autoritzant, l’autoritat judicial o el funcionari que va expedir el títol, el registrador, en el termini de cinc dies, ha de traslladar a aquests el recurs perquè, en els cinc dies següents a comptar des de la seva recepció, realitzin les al·legacions que considerin oportunes. [Redacció donada per la Llei 24/2005, de 18 de novembre, de reformes per a l’impuls a la productivitat]

Interpretació de la DGRN: Certament, la claredat del sistema dissenyat per la Llei 24/2001, de 27 de desembre, en donar una nova redacció als articles 322 i següents de la Llei hipotecària, va quedar entelada per les reformes introduïdes per dues de les denominades lleis d’acompanyament. Ens referim a les lleis 53/2002, de 30 de desembre, i 62/2003, de 30 de desembre. Així, la primera de les lleis citades, i a través de la seva disposició addicional catorzena, va modificar el paràgraf cinquè de l’article 327 de la Llei hipotecària a l’efecte de permetre que el registrador pogués posar de manifest el recurs a tercers que entengués que poguessin veure’s afectats per aquest [...]. I [...] es va derogar expressament la possibilitat que el registrador posés de manifest el recurs a qui considerés convenient, ja que aquest fet havia ocasionat ja distorsions que havien hagut de ser corregides per aquesta direcció general per la via de resolució del recurs —per a totes, Resolució de 14 de desembre de 2004, on es va haver de reinterpretar el paràgraf citat en un sentit molt restrictiu, per a evitar dilacions innecessàries en la tramitació del recurs o que es traslladés aquest a qui mancava manifestament d’interès en el recurs; aquesta resolució ha estat confirmada per la Sentència de l’Audiència Provincial de Barcelona de 12 de juny de 2006. [Resolució de la DGRN de 13 de novembre de 2006]

214

06 Antoni Cumella Gaminde.qxd

14/2/08

10:03

Página 215

COMENTARI A LA LLEI 4/2005, DE 8 D’ABRIL

8.3.

LA REFORMA EVENTUAL DE LA QUALIFICACIÓ Article 327 LH: [6]. El registrador que va realitzar la qualificació pot, a la vista del recurs i, si escau, de les al·legacions presentades, rectificar la qualificació dins dels cinc dies següents al dia en què els escrits esmentats hagin tingut entrada al registre, i accedir a la seva inscripció total o parcial, en els termes sol·licitats, i ha de comunicar la seva decisió al recurrent i, si escau, al notari, l’autoritat judicial o el funcionari dins dels deu dies següents al dia de la inscripció.

Aquest paràgraf acredita que el recurs d’alçada en què consisteix el recurs governatiu conté implícit un recurs de reposició previ davant del registrador, el qual té la possibilitat —a la vista del mateix recurs i de les al·legacions presentades— de reformar la seva qualificació inicial i accedir a la pràctica de l’assentament. 8.4.

EL MANTENIMENT DE LA QUALIFICACIÓ NEGATIVA: LA FORMACIÓ DE L’EXPEDIENT I L’EMISSIÓ DE L’INFORME

Article 327 LH: [7]. Si manté la qualificació, ha de formar un expedient que contingui el títol qualificat, la qualificació efectuada, el recurs, el seu informe i, si escau, les al·legacions del notari, l’autoritat judicial o el funcionari no recurrent, i l’ha de remetre, sota la seva responsabilitat, a la Direcció General dins del termini inexcusable de cinc dies comptats a partir de l’endemà del dia en què hagi finalitzat el termini indicat en el número anterior. [8]. La manca d’emissió dins del termini legal dels informes que es preveuen en aquest precepte no impedeix la continuació del procediment fins a la seva resolució, sens perjudici de la responsabilitat a què això pugui donar lloc.

L’article 327.7 LH ordena al registrador la formació de l’expedient, que es compon del títol qualificat, la qualificació efectuada, el recurs, les al·legacions i el seu informe. L’abast i el contingut de l’informe que ha de fer el registrador han estat objecte d’una interpretació forçadament restrictiva per part de la DGRN i, especialment, per part de la DGDEJ, com es pot comprovar en les respectives resolucions que es transcriuen més endavant. 215

06 Antoni Cumella Gaminde.qxd

14/2/08

10:03

Página 216

ANTONI CUMELLA GAMINDE

La necessitat que l’òrgan administratiu estengui el seu informe quan la seva resolució és objecte de recurs està establerta per l’article 114.2.II LPA: Si el recurs s’ha interposat davant de l’òrgan que va dictar l’acte impugnat, aquest l’ha de remetre al competent en el termini de deu dies, amb el seu informe i amb una còpia completa i ordenada de l’expedient.

El significat que en l’àmbit del recurs governatiu atribueix el Centre Directiu a l’informe del registrador es redueix al d’un escrit en el qual aquell enumera els diversos tràmits esdevinguts des de la nota de qualificació, i es rebutja la possibilitat d’incorporar a l’informe cap valoració posterior en vista del recurs interposat o les al·legacions efectuades. La Direcció General es mostra especialment crítica amb el que denomina hipertròfia de l’informe, tan comú antany. L’informe ha de ser, en definitiva, una mera indicació dels tràmits procedimentals, de la seva successió. Interpretació de la DGRN: [...] l’informe del registrador no és el moment procedimental idoni per a incloure nous arguments o per a ampliar els ja exposats en defensa de la seva nota de qualificació [...]. En conseqüència, l’informe del registrador no té ni ha de tenir com a contingut defensar la nota de qualificació a la vista del recurs del notari, exposant nous arguments o determinats preceptes legals i resolucions d’aquesta direcció general que no han estat citats en la nota esmentada, com s’esdevé en el present cas, ja que amb aquesta forma d’actuar s’està privant el recurrent del coneixement íntegre de les raons per les quals el funcionari qualificador va decidir no practicar l’assentament sol·licitat. [Resolució de la DGRN de 14 de setembre de 2004] L’informe del registrador tampoc no s’ha d’utilitzar com a rèplica als arguments utilitzats pel recurrent en el seu recurs i, òbviament, no es constitueix en una sort de contestació a la demanda. [Resolució de la DGRN de 26 de novembre de 2004] Quan aquest centre directiu s’està referint a qüestions de mer tràmit, vol expressar que en l’informe esmentat han d’incloure’s aspectes com ara: la data de presentació del títol qualificat i les incidències que hagin pogut existir, per exemple, que l’esmentat títol es va retirar per a ser esmenat o per al pagament dels impostos que graven l’acte o el negoci jurídic objecte d’inscripció; la data de qualificació del títol i de notificació als interessats en aquest, etc. [Resolucions de la DGRN de 26 de novembre de 2004 i 7 de gener de 2005] [...] les dades del qual són necessàries perquè aquest centre directiu comprovi la regularitat de l’expedient i de l’actuació del registrador [...] la falta d’emissió en el termini legal del referit informe del registrador no im-

216

06 Antoni Cumella Gaminde.qxd

14/2/08

10:03

Página 217

COMENTARI A LA LLEI 4/2005, DE 8 D’ABRIL

pedeix la continuació del procediment fins a la seva resolució (cfr. art. 327.8 LH). [Resolucions de la DGRN de 22 de juliol de 2005 i 13 de setembre de 2005]

Interpretació de la DGDEJ: [...] ja que, com també ha declarat l’esmentada direcció general en múltiples resolucions que, per la seva reiteració, podem prescindir de citar-les, «[e]l contingut de l’informe del registrador s’ha de reduir a qüestions de mer tràmit, ja que aquesta és la seva única finalitat, sense que ni calgui addicionar cap mena d’argument ni, encara menys, incloure-hi una mena de resposta al recurs interposat». Per qüestions de mer tràmit cal entendre, segons aquesta mateixa doctrina registral, aspectes com ara «[l]a data de presentació del títol qualificat i les incidències que hagin pogut existir: per exemple, que el títol va ésser retirat per a ser esmenat o per al pagament dels impostos que graven l’acte o el negoci jurídic objecte d’inscripció, data de qualificació del títol i de notificació als interessats, etc.» És a dir, el contingut de l’informe del registrador no pot consistir a defensar la nota de qualificació a la vista del recurs, exposant nous arguments, perquè això suposaria privar el recurrent del coneixement íntegre de les raons per les quals el registrador va decidir no practicar l’assentament sol·licitat. En resum, l’únic moment procedimental en el qual el registrador ha d’exposar tots i cadascun dels arguments jurídics que motiven la seva decisió és el de la qualificació (article 19 bis de la Llei hipotecària). [Resolució JUS/226/2007, de 29 de gener, per la qual es dóna publicitat a la Resolució de la DGDEJ de 24 de gener de 2007]

Aquest caràcter que la DGRN atribueix a l’informe del registrador respon a una visió distorsionada d’aquest que deriva o és motivada per la interpretació també equivocada que fa de l’article 24 de la Constitució espanyola (CE). L’informe, és cert, presenta també una fisonomia instructora; serveix, d’una banda, per a aportar aquelles dades processals de l’expedient que permeten a l’òrgan resolutori comprovar la regularitat i la legalitat de l’activitat instructora. Però, al costat d’aquesta finalitat, l’informe presenta, amb major rigor, una funció afegida: proporcionar a l’òrgan decisori els elements de judici necessaris per a la resolució adequada del cas. L’informe intrínsecament conté sempre la declaració de judici de l’òrgan instructor, la seva conformitat o disconformitat amb les opinions abocades en l’escrit de recurs i en les al·legacions presentades; no es limita a ordenar les diferents dades processals a tall de sumari de l’expedient, sinó que, sense cap minva del dret de defensa que el recurrent deté, expressa l’opinió i la voluntat de l’òrgan responsable de l’acte administratiu impugnat, a tall de dictamen raonat que, com a funcionari encarregat de la tramitació, sotmet el su217

06 Antoni Cumella Gaminde.qxd

14/2/08

10:03

Página 218

ANTONI CUMELLA GAMINDE

perior a qui correspon decidir en relació amb totes aquelles qüestions plantejades, tant si aquestes són de tràmit com si afecten el fons de l’assumpte. L’article 114.2.II LPA, al qual deu el seu origen l’article 327.7 LH, ja estableix aquesta dicotomia en l’actuació de l’òrgan objecte de recurs: l’activitat merament instructora es reflecteix en l’obligació de formar una còpia completa i ordenada de l’expedient; i, simultàniament a aquesta, el precepte situa la d’evacuar el seu informe com quelcom diferent i superposat a l’activitat de simple ordenació dels actes processals. La DGRN centra la seva interpretació reduccionista en la interdicció de la indefensió dels recurrents, que veurien transgredits els seus drets, emparats per l’article 24 CE, si es permetés al funcionari la resolució del qual és objecte de recurs replicar l’escrit de recurs sense possibilitat de contestació. Aquest és un plantejament clarament erroni pel qual el contingut de l’informe —i així el fiscalitza, si escau, l’òrgan de resolució— no admet la formulació de nous defectes ni la variació de la qualificació original (v. gr., d’esmenable a inesmenable). És evident, per tant, que l’informe no permet ni la mutatio libelli ni la reformatio in peius, i, tant si s’esdevé l’una com si s’esdevé l’altra, és a l’òrgan decisori a qui correspon decretar la inadmissibilitat o la falta de consideració de l’informe emès. Però, i això és més important, el fet que el recurrent no tingui coneixement de l’informe que obligatòriament ha d’emetre l’òrgan objecte de recurs, no atempta contra l’article 24 CE, no origina indefensió en aquest. És un informe intern sotmès únicament al control de l’òrgan resolutori i, si escau, al dels òrgans judicials que posteriorment hagin de resoldre en la via jurisdiccional. S’oblida amb freqüència que l’article 105c CE garanteix l’audiència dels actes administratius als interessats... «quan sigui procedent». I no és procedent en el supòsit de l’informe de l’article 114.2.II LPA, ni, per tant, en el de l’informe de l’article 327.7 LH. Es pot portar a col·lació la interpretació que, en aquest sentit apuntat, preconitza el Tribunal Constitucional (TC): [L]a falta d’audiència no es pot reputar com comesa en el tràmit mateix del recurs de reposició, si no ho denuncia així la recurrent ni si s’hagués produït hauria constituït una infracció susceptible d’empara, sinó potser només contrària a l’art. 105c de la Constitució, on només s’exigeix l’audiència «quan sigui procedent» [...] ja que les exigències de l’article 24 no són traslladables sense més ni més a tota tramitació administrativa. [STC 68/1985, de 27 de maig]

És més, la Sentència de 15 de febrer de 2007 del Jutjat de Primera Instància número 6 de Badajoz (que anul·la la Resolució de la DGRN de 7 d’abril de 2006) considera que prescindir de l’informe del registrador comporta indefensió 218

06 Antoni Cumella Gaminde.qxd

14/2/08

10:03

Página 219

COMENTARI A LA LLEI 4/2005, DE 8 D’ABRIL

al registrador. El Jutjat aprecia que l’informe ha de considerar-se un «judici o opinió del registrador» i que «una cosa és introduir nous motius i una altra és ampliar-los i completar-los», que és el que va fer el registrador, que, a més, va «motivar prou la seva nota de qualificació». 8.5.

LA RESOLUCIÓ ESTIMATÒRIA/DESESTIMATÒRIA Article 327 LH: [9]. La Direcció General ha de resoldre i notificar el recurs interposat en el termini de tres mesos, comptats des que el recurs va entrar al Registre de la Propietat la qualificació del qual és objecte de recurs. Transcorregut aquest termini sense que es dicti resolució, s’ha d’entendre desestimat el recurs i queda expedita la via jurisdiccional, sense perjudici de la responsabilitat disciplinària a què això pugui donar lloc.

En relació amb la inacció de la DGRN en el termini legal de tres mesos i la posterior resolució expressa, s’han plantejat diversos problemes, fonamentalment el de la validesa d’aquesta resolució expressa extemporània. Interpretació de la DGRN: [...] és majoritària la doctrina judicial que ha negat la nul·litat de la resolució d’aquesta direcció general pel fet que es dicti transcorregut el termini de tres mesos a què es refereix el paràgraf novè de l’article 327 de la Llei hipotecària. En efecte, seria contrària a allò que es disposa en els articles 42 i 43 de la LRJPAC la sanció de nul·litat de la resolució extemporània, ja que, primer, l’Administració està subjecta a un deure de resoldre (article 42.1 de la LRJPAC), deure que no s’exceptua en cap cas, excepte per a allò que es disposa en el paràgraf tercer d’aquest apartat primer de l’article 42 LRJPAC, en el qual, en cap cas, no hi hauria les resolucions d’aquesta direcció general; segon, perquè tal sanció de nul·litat contravindria l’article 62.1 LRJPAC, que especifica de manera taxada les causes de nul·litat, i no es troba entre aquestes la resolució extemporània, i, tercer, perquè amb «aquest al·legat es fa [una] interpretació exorbitant i voluntarista del paràgraf novè de l’article 327 LH, ja que aquesta norma no instaura cap règim que, per raó de la seva especialitat, suposi en l’estricta matèria registral la inaplicació del règim administratiu general conjuminat pels citats preceptes [articles 42 i 43 LRJPAC], sinó que únicament estableix el contingut que en la matèria referida registral es pot atribuir a la falta d’una resposta administrativa expressa dins del termini inicialment delimitat per a això, de manera que queda efectivament subsistent el deure de l’Administració de resoldre expressament i motivadament la qüestió

219

06 Antoni Cumella Gaminde.qxd

14/2/08

10:03

Página 220

ANTONI CUMELLA GAMINDE

suscitada davant d’aquesta» (sentències del Jutjat de Primera Instància núm. 2 de Lleó d’1 de setembre de 2006 i, en idèntic sentit, de l’Audiència Provincial de Còrdova de 24 de gener de 2005). S’afegeix en les sentències citades que «dit d’una altra manera, i partint de la naturalesa essencialment administrativa de l’acte de qualificació registral i de la seva ulterior revisió per la citada direcció general, l’article 318 LH [...], no impedeix que, realitzada una qualificació registral negativa d’un document públic, [...], interposat un recurs per l’esmentat motiu davant de la Direcció General dels Registres i del Notariat, transcorregut [...] el termini de tres mesos [...] en els quals el Centre Directiu ha de resoldre, aquest centre manqui ja de facultats i de la pertinent habilitació legal per a dictar una extemporània resolució expressa.» Conclouen ambdues sentències invocant arguments de caràcter constitucional i de legalitat ordinària com a fonament de les seves tesis. Entre els arguments emprats, es pot citar que, vist el procediment de recurs dissenyat en la Llei hipotecària, en cas que s’admetés aquesta tesi —nul·litat de la resolució extemporània—, «es deixaria a les mans del mateix registrador la personal qualificació del qual és objecte de recurs, la possibilitat d’aquesta revisió superior de la seva tasca professional, ja que n’hi hauria prou per a això de no emetre l’informe que legalment li és exigit en el termini establert i superar amb el seu fer omissiu el lapse de tres mesos. [Resolució de la DGRN de 13 de novembre de 2006]

El Tribunal Constitucional ha expressat la seva opinió força vegades respecte a aquesta qüestió. Interpretació del Tribunal Constitucional: Aquestes previsions, de manera especial la que determina que el recurs d’alçada contra actes expressos ha de ser resolt en tot cas, fins i tot extemporàniament, i sense cap vinculació al sentit desestimatori que el recurrent pot atribuir al silenci de l’Administració a fi d’acudir als tribunals, exclouen que la resolució objecte d’un recurs d’alçada pugui assolir fermesa fins que no es desestimi aquest expressament i totalment, ja que fins a aquell moment l’Administració pot decidir sobre totes les qüestions que plantegi el recurs, tant de forma com de fons, de manera congruent amb les peticions formulades pel recurrent [...] Tampoc el transcurs del termini establert [...] per a interposar el recurs contenciós administratiu contra actes presumptes sense fer ús d’aquest permet lògicament atribuir fermesa a la resolució administrativa combatuda en el recurs d’alçada no resolt. [STC de 24 de juliol de 2006, RA 1878-2002]

Article 327 LH: [11]. Si s’ha estimat el recurs, el registrador ha de practicar la inscripció en els termes que resultin de la resolució. El termini per a practicar els assentaments procedents, si la resolució és estimatòria, o els pendents, si és des-

220

06 Antoni Cumella Gaminde.qxd

14/2/08

10:03

Página 221

COMENTARI A LA LLEI 4/2005, DE 8 D’ABRIL

estimatòria, comença a comptar-se des que hagin transcorregut dos mesos des de la seva publicació en el Butlletí Oficial de l’Estat, i a aquest efecte, fins que transcorri el termini esmentat, continua vigent la pròrroga de l’assentament de presentació. En cas de desestimació presumpta per silenci administratiu, la pròrroga de l’assentament de presentació venç quan hagi transcorregut un any i un dia hàbil des de la data de la interposició del recurs governatiu. En tot cas, cal que no consti al registrador la interposició del recurs judicial a què es refereix l’article següent. [Redacció donada per la Llei 62/2003, de 30 de desembre, de mesures fiscals, administratives i de l’ordre social]

S’ha de reparar en la circumstància que la interposició del recurs governatiu produeix una suspensió —i no una pròrroga— del termini de vigència de l’assentament de presentació (art. 66 LH), el qual es reprèn una vegada ha transcorregut el termini de dos mesos indicat. Si la resolució és desestimatòria, existeix encara la possibilitat d’interposar el recurs d’apel·lació vist, i això motiva que la suspensió de la vigència de l’assentament de presentació es mantingui fins que transcorri el termini esmentat. No es pot, per tant, procedir a la cancel·lació d’ofici (de les anotacions o notes marginals preventives esteses) i a la constància mitjançant una nota al marge de la resolució dictada que ordena l’article 126 RH fins que transcorri el termini bimensual d’apel·lació. Lògicament, si la desestimació s’ha produït per silenci administratiu, la durada de l’assentament s’ajusta a aquell termini major. En qualsevol cas, convé ressaltar que el principi de legalitat constitueix un principi rector de la qualificació registral, i encara que aquesta sigui extemporània o motivada pel descobriment d’obstacles inadvertits al seu dia, no per això s’ha d’eludir una qualificació desfavorable. Interpretació de la DGRN: És inqüestionable que la qualificació de la qual al seu dia va ser objecte el títol en ocasió de la presentació d’una altra còpia del mateix no es va ajustar a l’exigència legal d’integritat o globalitat que li imposaven els arts. 258.5 LH i 127 RH, ja que la situació registral que ha donat lloc a l’aflorament d’un nou defecte no assenyalat al seu dia que ja existia quan aquella primera qualificació va tenir lloc [...]. Ara bé, mai una exigència formal com és la d’una qualificació íntegra no pot prevaler sobre un dels principis fonamentals del sistema registral com és el de legalitat, la qual cosa justifica àmpliament la possibilitat, que igualment s’hauria d’entendre com a obligació, que posi de manifest els defectes que s’observin, encara que sigui extemporàniament. [Resolució de la DGRN de 2 d’abril de 2005]

221

06 Antoni Cumella Gaminde.qxd

14/2/08

10:03

Página 222

ANTONI CUMELLA GAMINDE

9.

LA NO-VINCULACIÓ DE LES RESOLUCIONS DE LA DIRECCIÓ GENERAL DE DRET I D’ENTITATS JURÍDIQUES

Sens dubte, la interpretació del paràgraf desè de l’article 327 LH, i fins i tot la seva pròpia existència, és una de les innovacions introduïdes per la Llei 24/2001, de 27 de desembre, que més rius de tinta està destinada a generar; i no sense raó, ja que el paràgraf citat constitueix una verdadera nota dissonant en l’ordenació jurídica, destinada, per això, tard o d’hora, a desaparèixer del nostre cos legal. Són ja bastants, i de gran consistència, els treballs publicats sobre aquesta qüestió, tant anteriorment a la redacció donada per la Llei 24/2005, de 18 de novembre —que, recordem, és la vigent a Catalunya per la remissió estàtica de la LRQ—, com sobre la redacció actual introduïda per la llei esmentada, el canvi de dicció de la qual, també es pot dir, únicament va obeir a la voluntat legislativa de posar fi a les interpretacions («gramaticals i interessades», segons el parer de la DGRN) que es feien de l’article 327.10 LH. L’article 327.10 LH, en la seva redacció anterior a la Llei 24/2005, de 18 de novembre, de reformes per a l’impuls a la productivitat, deia: [10] Publicada en el Butlletí Oficial de l’Estat la resolució expressa per la qual s’estima el recurs, té caràcter vinculant per a tots els registres mentre no l’anul·lin els tribunals. La seva anul·lació, una vegada ferma, s’ha de publicar de la mateixa manera.

Després de la redacció donada per l’esmentada Llei 24/2005, de 18 de novembre, de reformes per a l’impuls a la productivitat, s’estableix que: Publicada en el Butlletí Oficial de l’Estat la resolució expressa per la qual s’estima el recurs, té caràcter vinculant per a tots els registradors mentre no l’anul·lin els tribunals. La seva anul·lació, una vegada ferma, s’ha de publicar de la mateixa manera.

La interpretació que la DGRN fa del polèmic precepte és la següent: [...] s’ha de recordar al registrador la doctrina reiterada d’aquesta direcció general sobre la deguda interpretació de l’article 327 de la Llei hipotecària, pel que fa al caràcter vinculant de les resolucions d’aquest centre directiu quan estimen els recursos interposats davant la qualificació negativa (cfr., per a totes, la Resolució de 5 de maig de 2005, amb criteri reiterat per a altres posteriors, com les de 22-2a.-, 24-3a.-, 26-1a. i 3a.-, 27-4a.- i 28-1a., 2a. i 3a.- de setembre de 2005, que a continuació s’explicita una vegada més). El paràgraf

222

06 Antoni Cumella Gaminde.qxd

14/2/08

10:03

Página 223

COMENTARI A LA LLEI 4/2005, DE 8 D’ABRIL

desè de l’esmentat precepte proclama la vinculació de tots els registres al contingut d’aquestes resolucions, una vegada es publiquin al Butlletí Oficial de l’Estat i sempre que no les anul·lin els tribunals. A aquest efecte, l’anul·lació de les resolucions esmentades, quan assoleixi fermesa, ha de ser objecte de publicació al diari oficial esmentat, ja que lògicament és des d’aquest moment que adquireix eficàcia erga omnes l’esmentada manca de vinculació per als registres, de manera semblant a com regula l’article 107.2 de la Llei 29/1998, de 13 de juliol, de la jurisdicció contenciosa administrativa, l’execució de les sentències per les quals s’anul·la una disposició general o un precepte d’aquesta. La publicació és el mitjà de coneixement general que permet saber que s’ha dictat una resolució judicial ferma que anul·la una resolució prèvia d’aquest centre directiu. És per això que, si perquè sigui vinculant per a tots els registres és requisit sine qua non la seva publicació al Butlletí Oficial de l’Estat, de la mateixa manera serà necessària aquesta publicació perquè perdi l’esmentada obligatorietat. Com pot, doncs, apreciar-se amb la simple lectura de l’article 327, paràgraf desè, de la Llei hipotecària, la vinculació i l’obligatorietat per a tots els registres no depèn de la fermesa de la resolució; depèn, simplement, que la mateixa s’hagi publicat al diari oficial exposat, ja que des de l’esmentat moment i sense un altre requisit és vinculant. Tal circumstància és coherent amb la naturalesa jurídica de les resolucions d’aquesta direcció general i resulta, igualment, congruent amb la naturalesa de la funció pública registral i del funcionari que la presta [...]. El caràcter vinculant de les resolucions d’aquest centre directiu troba el seu fonament en tres raons essencials: primera, el caràcter de funcionari públic a tots els efectes del registrador; segona, la seva posició de subordinació jeràrquica a aquesta direcció general quan exerceix la seva funció pública; i, tercera i última, la necessitat de dotar el sistema de seguretat jurídica preventiva de la predictibilitat necessària, de manera que qualsevol registrador resolgui de la mateixa manera supòsits idèntics, per a evitar així qualsevol tipus de perjudici a qui pretengui inscriure un acte o negoci jurídic en un registre. Aquesta última raó es connecta, de manera natural, amb les garanties degudes de què gaudeix l’interessat davant l’Administració, ja que no pot oblidar-se que els registres de la propietat, mercantil i de béns mobles són Administració a aquest efecte, i les seves resolucions són actes d’administració fonamentats en el dret privat que es dicten per un funcionari públic. Doncs bé, començant per l’anàlisi de la primera raó, resulta palmari que el registrador és un funcionari públic (article 274 de la Llei hipotecària) a qui està vedat criticar, desconèixer o comentar, en la seva qualificació o, si escau, en l’informe, les resolucions del seu superior jeràrquic, és a dir, d’aquest centre directiu; i això, com ocorre a qualsevol altre funcionari públic, ja que un dels principis bàsics de l’organització administrativa és el de jerarquia (article 103.3 de la Constitució). A més i entrant en l’anàlisi del segon i el tercer fonaments d’aquest caràcter vinculant, s’ha de reiterar que, quan

223

06 Antoni Cumella Gaminde.qxd

14/2/08

10:03

Página 224

ANTONI CUMELLA GAMINDE

l’article 18 de la Llei hipotecària exigeix que el registrador qualifiqui sota la seva responsabilitat, no s’està referint que el funcionari esmentat pugui qualificar desconeixent les decisions del seu superior jeràrquic. No resulta admissible, per un mer principi de seguretat jurídica, que un mateix negoci jurídic o precepte pugui ser objecte d’interpretacions múltiples i dispars, sobretot quan aquesta direcció general ja ha resolt sobre el sentit que s’ha de donar a un problema jurídic concret, ja que, en cas contrari, s’estaria trencant un principi d’organització administrativa consagrat en la Constitució com és el de jerarquia (article 103.3 de la Constitució), amb la lògica ineficiència i inseguretat que es trasllada al ciutadà; i tot això, sense cap justificació. La Constitució només proclama la independència dels jutges en l’exercici de la seva funció jurisdiccional; però l’esmentat principi bàsic, que enfonsa les seves arrels en la necessitat de defensa del poder judicial davant qualsevol ingerència externa, no és traslladable al funcionament de l’Administració, ni a la funció que en el si d’una organització jerarquitzada presten els seus funcionaris. I no s’ha d’oblidar que els registradors són funcionaris públics inserits en una organització administrativa, encara que alguns aspectes del seu estatut funcionarial guardin diferències respecte dels d’altres funcionaris públics. És per això que l’expressió inclosa en l’article 18 de la Llei hipotecària —«sota la seva responsabilitat»— s’ha d’interpretar, després de la Constitució, en el seu recte sentit, que ha d’atendre, necessàriament, el caràcter del registrador —funcionari públic—, que està inserit en una organització administrativa, ja que exerceix la seva funció pública com a titular d’un òrgan públic com és el Registre de la Propietat, Mercantil o de Béns Mobles que depèn del Ministeri de Justícia, encomanantse a aquesta direcció general tots els assumptes referents a aquests (cfr. article 259 de la Llei hipotecària). Per les raons precedents, la Llei 24/2001, de 27 de desembre, va introduir dues reformes en el sentit exposat: primer, en l’actualitat la mateixa Llei hipotecària proclama la vinculació de tots els registres al contingut de les resolucions d’aquest centre directiu quan per mitjà d’aquestes s’estimen recursos davant la qualificació mentre no les anul·lin els tribunals (article 327 de la Llei hipotecària), ja que aquesta vinculació explícita no és sinó una conseqüència primària, directa i lògica del principi de jerarquia que ordena qualsevol organització administrativa; i segon, es va introduir en l’article 103 de la citada Llei 24/2001, de 27 de desembre, la possibilitat de consultes vinculants que poden presentar el Consell General del Notariat i el Col·legi de Registradors de la Propietat i Mercantils d’Espanya, consultes que, una vegada resoltes per aquesta direcció general, vinculen igual els notaris i els registradors i obliga ambdós a acatar el contingut de les decisions adoptades per aquest centre directiu. La conclusió de tot això resulta òbvia; el registrador ha d’acatar les resolucions d’aquest centre directiu sempre que es donin dos requisits: que estiguin publicades al Butlletí Oficial de l’Estat i que no hagin estat anul·lades pels òrgans jurisdiccionals competents, i això unit al fet

224

06 Antoni Cumella Gaminde.qxd

14/2/08

10:03

Página 225

COMENTARI A LA LLEI 4/2005, DE 8 D’ABRIL

que l’esmentada anul·lació s’ha de fer per mitjà d’una resolució judicial ferma i ha de ser objecte de publicació al mateix diari oficial. [Resolucions de la DGRN de 30 i 31 de maig de 2006 i 9 de juny de 2006] Amb aquests tres trets, es pretenia assolir la necessària predictibilitat jurídica de les decisions dels registradors, ja que manca de sentit que en un esquema administratiu, davant de la identitat del problema jurídic, cada funcionari qualificador apliqui el criteri que entengui oportú; i això, perquè, en cas que s’admetés aquest criteri, el ciutadà, l’administrat, en resum, en les seves relacions amb l’Administració quedaria subjecte a l’atzar de la voluntat del funcionari titular d’una oficina pública que depèn del Ministeri de Justícia, ex article 259 de la Llei hipotecària, amb la qual cosa es faria insegur un sistema, com el registral, que va néixer amb vocació de proporcionar seguretat jurídica. La independència del registrador no és independència en sentit judicial. El registrador no és una sort de jutge territorial que pugui decidir de manera libèrrima el que cregui oportú, com si es tractés d’un jutge; és un funcionari públic que en l’exercici de la seva funció està subjecte a jerarquia. És per això que n’hi ha prou només amb la publicació al diari oficial, sense més ni més, per a dotar aquesta resolució d’obligatorietat respecte de tots els funcionaris qualificadors, ja que tal resolució no és sinó un acte administratiu dotat d’executivitat i executorietat, sense que la interposició del recurs judicial davant aquella suspengui la seva eficàcia. I, per la raó exposada, la Llei 24/2005, de 18 de novembre, va modificar el paràgraf desè de l’article 327 de la Llei hipotecària per a evitar interpretacions gramaticals i interessades, alienes a l’esperit de la Llei, consistents que la vinculació era dels registres, però no dels titulars d’aquest. [Resolució de la DGRN de 13 de novembre de 2006]

Podem consultar les opinions que sobre aquest tema han exposat juristes com Ávila Navarro, García García, Guilarte Gutiérrez, Pardo Núñez, Peces Morate, Candau Pérez o, més recentment, Delgado Ramos. Els arguments que sostenen aquests autors debiliten la doctrina de la DGRN, insistent i reiterativa, que s’acull una vegada i una altra al principi de subordinació jeràrquica de l’article 103 CE, a la necessària predictibilitat de l’actuació registral i, sobretot, a l’amenaça de l’article 313 LH, per a imposar, i no pas per a justificar, la vinculació de les resolucions del Centre Directiu. Des d’aquesta línies, cal sostenir que la realitat sobre el pretès caràcter vinculant de les resolucions de la DGRN va fins i tot més enllà dels arguments utilitzats i s’entronca —si es vol amb certa candidesa o ingenuïtat— amb un redisseny de la des de fa dècades denigrada jurisdicció retinguda de l’Administració. Qualsevol que repassi la història del dret administratiu comprovarà que aquesta no ha estat sinó un producte evolutiu destinat a traspassar els límits del sistema inicial de justícia retinguda a un sistema de control judicial. 225

06 Antoni Cumella Gaminde.qxd

14/2/08

10:03

Página 226

ANTONI CUMELLA GAMINDE

Només des d’una visió arcana de l’Administració («juger l’Administration c’est encore administrer») es pot arribar a explicar el manteniment avui dia d’una administració —sigui de l’Estat o d’una comunitat autònoma— proveïda d’un poder juridificat autònom. No respon a la més mínima coherència ideològica ni jurídica la posició que el legislador ha atribuït a les resolucions d’una direcció general (no a l’òrgan del qual dimanen!) la qual es faculta no únicament per a enjudiciar les controvèrsies que poden plantejar les qualificacions negatives dels registradors, sinó —i això és el més greu— per a exercir el control posterior, a la manera d’una administració jurisdiccional, d’unes decisions que pertanyen només al poder judicial. La creació unilateral d’una doctrina vinculant per part d’una administració i l’execució d’ofici dels drets declarats per aquesta de manera unilateral valent-se dels seus propis mitjans, són pròpies d’una administració desapareguda des de la Llei de 13 de setembre de 1888. Les resolucions de la DGRN no són vinculants perquè no poden ser-ho. Allò decidit pel Centre Directiu, per ajustat i precís que sigui, es troba sotmès sempre al poder judicial, on —ex article 8 LOPJ— els «tribunals controlen la potestat reglamentària i la legalitat de l’actuació administrativa, així com la submissió d’aquesta als fins que la justifiquen». Cenyint la vinculació a les resolucions estimatòries i negant simultàniament als registradors la possibilitat d’interposar un recurs contra aquestes, s’està atribuint una prerrogativa d’autotutela declarativa i executiva sense parangó en el dret administratiu, ja que està retenint una funció jurisdiccional que no té, sense oblidar —convé repetir— que l’atribució que atorga l’article 327.10 LH està destinada als actes decisoris de la Direcció General, i no —i això és inexplicable— a l’òrgan que els dicta. Que determinades pràctiques administratives puguin tenir un contingut materialment jurisdiccional (cfr. tribunals economicoadministratius) no permet de cap manera que allò decidit per aquests òrgans, sigui quin sigui el sentit de les seves decisions, estimatòries o no, pugui articular-se davant dels seus subordinats (per molta subordinació que existeixi) o davant dels ciutadans (per molta predictibilitat que necessitin) com a doctrina jurisdiccional vinculant. Si no deté aquest privilegi ni el nostre tribunal més alt, és impensable imaginar una administració que retingui el resultat dels seus actes en exercici de les potestats de solució conflictual que evidentment posseeix. En definitiva, les resolucions de la DGRN no poden ser vinculants pel simple fet que aquesta direcció no les pot retenir; i, com que no pot retenir-les, és jurídicament impossible imposar-les o vincular-les. És per això que aquesta qüestió sobre l’intent legislatiu d’obtenir la vinculació de les decisions del Centre Directiu és més greu del que aparentment sembla, ja que aquesta norma representa una tornada a la immunitat respecte dels actes de l’Administració de l’Estat, un retorn a la confusió dels poders executiu i judicial. 226

06 Antoni Cumella Gaminde.qxd

14/2/08

10:03

Página 227

COMENTARI A LA LLEI 4/2005, DE 8 D’ABRIL

Si no pot justificar-se la vinculació de les resolucions de la DGRN, no té cap sentit l’ampliació de la doctrina esmentada a les resolucions de la DGDEJ, on el seguiment d’aquestes està determinat pel prestigi de les seves decisions. La remissió que estableix l’article 4 LRQ als articles 325 i següents LH és clarament procedimental, ja que es limita als preceptes relatius a la «forma d’intervenció» i a la «tramitació», entre els quals, sens dubte, no es pot incloure el discutit article 327.10 LH. Així mateix, desapareix un dels raonaments eix que empra el Centre Directiu en les resolucions transcrites: el de la subordinació jeràrquica dels registradors a la Direcció General —fet que no es dóna, òbviament, amb la direcció general integrada al Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya. Tanmateix, la DGDEJ, en una més que discutible resolució, fa novament seus els arguments que adopta la DGRN i defensa la vinculació i l’obligatorietat de les seves decisions. Interpretació de la DGDEJ: [...] les resolucions d’aquesta direcció general tenen, per als registradors de la propietat i mercantils, la mateixa eficàcia i força vinculant que les de la Direcció General dels Registres i del Notariat. No és obstacle al que acabem de dir el fet que els registradors, com a pertanyents a un cos de funcionaris de l’Estat, estiguin sotmesos jeràrquicament al Ministeri de Justícia. Tampoc no depenen de la Generalitat els jutges o els magistrats o els cossos de seguretat de l’Estat, i estan obligats a complir la normativa que emana d’aquesta. En conseqüència, els registradors de la propietat queden vinculats, a tots els efectes, per les resolucions d’aquesta direcció general [...] no canvia pel fet que el recurs es fonamenti en dret català i que la competència funcional estigui atribuïda a la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques, que, tot i que no és superior jeràrquic del registrador, en cas de recurs actua completament en un pla d’igualtat amb aquella direcció general. [Resolució de la DGDEJ de 20 de març de 2007]

Resulten interessants els arguments continguts en la Sentència del Jutjat de Primera Instància número 53 de Barcelona de 14 de març de 2007 (que declara la nul·litat de la Resolució de la DGRN de 5 de maig de 2006), conforme a la qual: Segons el parer d’aquesta jutgessa, tal doctrina no pot ser acceptada, sinó que, partint de l’article 327.10 LH, s’ha d’entendre, quant a l’efecte de les RDGRN estimatòries dels recursos, que la seva vinculació és la mateixa que la d’un acte administratiu singular i la «vinculació per a tots els registres» s’ha d’entendre en el sentit que, quan una resolució singular decideix la inscripció d’un negoci que ha d’accedir a diferents registres, perquè afecta diferents béns [com, a més, ocorre en el cas concret que ens ocupa, en el qual s’hipotequen

227

06 Antoni Cumella Gaminde.qxd

14/2/08

10:03

Página 228

ANTONI CUMELLA GAMINDE

finques de Barcelona i de Sant Cugat del Vallès i que, per tant, accedeixen a diferents registres de la propietat], el fet que la DGRN resolgui el tema plantejat per un dels interessats vincula els altres registres, els titulars dels quals, en aquest cas concret, no poden obviar allò decidit per la DGRN. En síntesi, i de manera contrària al que indica la resolució impugnada, partint de l’article 327.10 LH, la decisió de la DGRN vincula el registrador qualificador i els altres registradors que hagin de qualificar el mateix document, ja que afecta diversos registres. [Aquesta interpretació és la que efectua el magistrat del Tribunal Suprem Sr. Peces Morate en el seu treball «La resolució de la DGRN del recurs: efectes»]

10. 10.1.

EL RECURS JUDICIAL EN SEGONA INSTÀNCIA: LA SUSPENSIÓ DE LA RESOLUCIÓ ESTIMATÒRIA EL RECURS JUDICIAL EN SEGONA INSTÀNCIA L’article 3 LRQ («Recurs jurisdiccional») disposa: Contra les resolucions expresses o presumptes de la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques dictades en aplicació de l’article 2 es pot interposar recurs davant l’òrgan jurisdiccional competent.

Aquest «ordre jurisdiccional competent» és avui dia —per aplicació de l’article 328 LH— el jutjat de primera instància (que correspongui per torn) de les ciutats de Barcelona, Girona, Lleida o Tarragona, segons on es trobi l’immoble. Article 328 LH: [1]. Les qualificacions negatives del registrador i, si escau, les resolucions expresses i presumptes de la Direcció General dels Registres i del Notariat en matèria del recurs contra la qualificació dels registradors, poden ser objecte de recurs davant els òrgans de l’ordre jurisdiccional civil, i hi són aplicables les normes del judici verbal. [Redacció introduïda per la Llei 24/2005, de 18 de novembre, de reformes per a l’impuls a la productivitat] [2]. La demanda s’ha d’interposar dins el termini de dos mesos, comptats des de la notificació de la qualificació o, si escau, de la resolució dictada per la Direcció General, o, si es tracta de recursos desestimats per silenci administratiu, en el termini de cinc mesos i un dia des de la data d’interposició del recurs, davant els jutjats de la capital de la província a la qual pertanyi el lloc on estigui situat l’immoble i, si escau, els de Ceuta o Melilla. [Redacció introduïda per la Llei 24/2005, de 18 de novembre, de reformes per a l’impuls a la productivitat]

228

06 Antoni Cumella Gaminde.qxd

14/2/08

10:03

Página 229

COMENTARI A LA LLEI 4/2005, DE 8 D’ABRIL

[3]. Estan legitimats per a interposar la demanda els qui ho estan per a interposar un recurs davant la Direcció General dels Registres i del Notariat. Amb aquesta finalitat, rebut l’expedient, el tribunal, a la vista de tots els qui apareguin com a interessats en l’expedient, els ha de citar a termini perquè puguin comparèixer i presentar-se en les actuacions judicials en el termini de nou dies. [4]. No tenen legitimació per a interposar un recurs contra la resolució de la Direcció General el Col·legi de Registradors de la Propietat i Mercantils d’Espanya, el Consell General del Notariat i els col·legis notarials. El notari autoritzant del títol o el seu successor en el protocol, així com el registrador de la propietat, mercantil i de béns mobles la qualificació negativa del qual hagi estat revocada mitjançant una resolució expressa de la Direcció General dels Registres i del Notariat, poden interposar un recurs contra la resolució d’aquesta quan afecti un dret o un interès del qual siguin titulars. El jutge que conegui del recurs interposat pot exigir al recurrent que presti una caució o fiança per a evitar qualsevol perjudici a l’atorgant de l’acte o negoci jurídic que hagi estat qualificat negativament. [Redacció introduïda per la Llei 24/2005, de 18 de novembre, de reformes per a l’impuls a la productivitat] [5]. L’Administració de l’Estat està representada i defensada per l’advocat de l’Estat. No obstant això, quan es tracti de la inscripció de drets en què l’Administració tingui un interès directe, la demanda s’ha de dirigir contra el ministeri fiscal.

El paràgraf quart, sens dubte, és un dels més conflictius dels introduïts per l’assenyalada Llei 24/2005, de 18 de novembre, sobretot perquè representa un verdader canvi legislatiu respecte de la regulació que modificava immediatament, en la qual expressament es considerava la possibilitat del registrador d’interposar un recurs contra la resolució revocatòria de la seva nota de qualificació. Aquest paràgraf, que —recordem— no és aplicable als recursos governatius que s’interposin davant de la DGDEJ, a causa de la remissió normativa estàtica que es pot atribuir a la LRQ i a la inexistència de jerarquia administrativa, respon a un criteri legal tradicional del dret administratiu (art. 20 LRJCA) conforme al qual un òrgan administratiu manca de la facultat d’interposar un recurs contra una decisió del superior jeràrquic excepte en el supòsit que es presenti un interès directe en l’anul·lació de l’acte, interès que —en paraules del TS— no pot estar fonamentat en el punt d’honor professional de defensar el seu criteri sobre la interpretació de la legalitat. Fins i tot en el cas de les qualificacions negatives esteses pels registradors en règim de divisió personal —verdader «òrgan col·legiat», segons la DGRN—, tampoc no sembla defensable, a diferència de l’excepcional règim dels ens locals, atribuir la legitimació per a interposar un recurs 229

06 Antoni Cumella Gaminde.qxd

14/2/08

10:03

Página 230

ANTONI CUMELLA GAMINDE

als registradors minoritaris el criteri dels quals no es va tenir en consideració a l’hora de formular la nota de qualificació. Interpretació de la DGRN: [E]n la redacció primigènia del recurs davant la qualificació introduït per la Llei 24/2001, de 27 de desembre, es posava de manifest que [...]; segon, que el registrador no podia interposar un recurs contra aquesta resolució, ja que això suposaria un contrasentit en si mateix, és a dir, mai l’inferior jeràrquic no pot interposar un recurs, en un esquema administratiu jerarquitzat, contra la resolució del superior [...]. Certament, la claredat del sistema dissenyat per la Llei 24/2001, de 27 de desembre, en donar nova redacció als articles 322 i següents de la Llei hipotecària, va quedar entelada per les reformes introduïdes per dues de les denominades lleis d’acompanyament. Ens referim a les lleis 53/2002, de 30 de desembre, i 62/2003, de 30 de desembre. Així, la primera de les lleis citades, i a través de la seva disposició addicional catorzena, va modificar el paràgraf cinquè de l’article 327 de la Llei hipotecària a l’efecte de permetre que el registrador pogués posar de manifest el recurs a tercers que entengués que poguessin veure’s afectats per aquest; igualment, i en aquesta primera llei d’acompanyament, es va atorgar legitimació al registrador perquè pogués interposar un recurs contra la resolució d’aquesta direcció general quan fos estimatòria i revocatòria de la seva nota de qualificació (paràgraf quart de l’article 328 de la Llei hipotecària) [...]. D’aquesta manera, i com resulta fàcil d’apreciar a partir de l’esquema exposat, n’hi havia prou que el registrador la qualificació del qual hagués estat revocada per aquesta direcció general, estigués disconforme amb la resolució d’aquesta perquè, tenint legitimació activa, pogués interposar un recurs i, a més, l’esmentat recurs, sense més ni més i sense necessitat de prestació de garantia, suspengués l’executorietat de la resolució d’aquesta direcció general. Aquesta situació, que es pot qualificar d’absolutament excepcional en el nostre sistema administratiu, va ser corregida per la Llei 24/2005, de 18 de novembre; i diem que aquesta situació era excepcional perquè no existeix cap supòsit en la nostra ordenació jurídica en el qual es permeti a l’inferior jeràrquic interposar un recurs contra la decisió del seu superior en qüestions referents a l’exercici de la seva funció pública [...]. Finalment, la seva excepcionalitat es fonamentava, fins i tot, que el verdader titular del dret subjectiu a la inscripció, que la majoria de les vegades és voluntària, observés que el títol i el negoci o acte jurídic documentat no accedia al registre en virtut d’una controvèrsia —la plantejada pel registrador— que li era absolutament aliena. És per això que la Llei 24/2005, de 18 de novembre, retorna a l’esquema primigeni del recurs davant la qualificació negativa del registrador; és per això que es delimita l’àmbit de la legitimació del registrador per a interposar un recurs contra una resolució d’aquesta direcció general i s’admet una possibilitat tan excepcional només quan aquella

230

06 Antoni Cumella Gaminde.qxd

14/2/08

10:03

Página 231

COMENTARI A LA LLEI 4/2005, DE 8 D’ABRIL

afecti un dret o interès específic del mateix registrador (paràgraf quart de l’article 328 de la Llei hipotecària); dret o interès que mai no pot ser el de la mera legalitat —disconformitat amb la decisió del superior jeràrquic—, sinó que ha de ser específic del mateix registrador, això és, de la seva mateixa situació jurídica i amb l’acreditació prèvia de quin és aquest dret o interès afectat per la resolució d’aquesta direcció general revocatòria de la seva nota de qualificació. [Resolució de la DGRN de 13 de novembre de 2006]

La falta de legitimació per a interposar un recurs s’estén, així mateix, als notaris autoritzants dels títols qualificats, que esgoten les possibilitats de defensa en la via administrativa amb el recurs d’alçada davant de la DGRN. Ara bé, aquesta equiparació negativa entre el registrador qualificador —en cas d’estimació del recurs— i el notari recurrent o no —en cas de desestimació d’aquell—, és més aparent que real, i la seva motivació legal no és altra que la recerca d’un cert equilibri corporatiu: es priva els notaris de la facultat d’acudir a la via judicial perquè els registradors manquen de la possibilitat esmentada. A simple vista, amb el mateix principi de jerarquia administrativa n’hi hauria prou per a explicar aquesta equiparació negativa entre ambdós funcionaris, però de seguida s’observa que això no és així. El notari autoritzant del títol està legitimat per l’article 328.3 LH per a interposar un recurs contra la nota de qualificació negativa directament davant l’ordre jurisdiccional civil, superant per saltum l’actuació de la DGRN i, amb aquesta, la deslegitimació de l’article 328.4 LH. Cal pensar que, davant d’una certa doctrina registral consolidada però perjudicial per als interessos del notari, aquest difícilment acudirà al recurs d’alçada davant del Centre Directiu, sabedor que amb exactitud aquest la mantindrà i davant la qual es veurà impedit per a la seva revisió judicial posterior. En aquests casos, el més sensat és acudir directament a la via civil en l’espera d’una resolució diferent que aculli els seus interessos. A més, s’ha de reparar que una sentència eventual en qualsevol instància que en hipòtesi reconegués els pronunciaments de la Direcció General no significaria per al notari autoritzant cap obstacle per a reiterar posteriorment el recurs en la via jurisdiccional per a supòsits jurídicament idèntics formalitzats en altres instruments, aprofitant-se que entre els diversos supòsits mai no es presentarà cosa jutjada ni —lògicament— l’afectarà cap vinculació jurídica. Per tant, la falta de legitimació del notari per a interposar un recurs contra una resolució desestimatòria —total— de la DGRN adquiriria sentit si l’article 328.3 LH hagués exceptuat, al seu torn, la remissió que fa a l’article 325.1 LH amb la inclusió del «notari autoritzant o el seu successor en el protocol» (article 328.4 LH). 231

06 Antoni Cumella Gaminde.qxd

14/2/08

10:03

Página 232

ANTONI CUMELLA GAMINDE

No obstant això, algun jutjat —com el de Primera Instància número 53 de Barcelona en la Sentència de 14 de març de 2007, vista abans— confirma la legitimació activa del registrador, ja que «atès l’interès directe del registrador a defensar el seu criteri, se li ha de permetre l’exercici del dret corresponent». 10.2.

LA SUSPENSIÓ DE L’EXECUCIÓ DE LA RESOLUCIÓ ESTIMATÒRIA

Un altre dels punts de més conflictivitat és el referent a la suspensió de l’execució de la resolució estimatòria, polèmica provocada novament pel vaivé del legislador. La DGRN intenta en les últimes resolucions implantar en bloc la teoria administrativa de l’execució dels actes administratius objecte de recurs, que era inassumible abans de la reforma de l’any 2005, per la coneguda legitimació que tenien els registradors per a impugnar les resolucions revocatòries de la seva nota de qualificació. Com pot fàcilment observar-se, la implantació de l’execució dels actes administratius necessitava simultàniament l’anul·lació de la legitimació existent fins llavors. Pot dir-se, per tant, que les resolucions de la DGRN són executables en els termes de la Llei 30/1992, de 26 de novembre, només des de l’entrada en vigor de la Llei 24/2005, de 18 de novembre. Interpretació de la DGRN: La verdadera qüestió que s’ha de decidir, i sobre la qual es planteja la controvèrsia, és si el registrador pot decidir que no inscriu el títol i, per tant, suspèn l’executorietat de la resolució d’aquesta direcció general [...] amb l’argument que li consta la interposició d’un recurs davant d’aquella [...]. Doncs bé, a aquest efecte, en la redacció primigènia del recurs davant la qualificació introduït per la Llei 24/2001, de 27 de desembre, es posava de manifest que, primer, la resolució d’aquesta direcció general quan resolia recursos davant la qualificació negativa era executiva i executòria des que es dictés, això és, obligava el registrador a inscriure el títol en els termes dimanants del recurs i de la resolució dictada (paràgraf onzè de l’article 327 de la Llei hipotecària) [...]. Certament, la claredat del sistema dissenyat per la Llei 24/2001, de 27 de desembre, en donar nova redacció als articles 322 i següents de la Llei hipotecària, va quedar entelada per les reformes introduïdes per dues de les denominades lleis d’acompanyament. Ens referim a les lleis 53/2002, de 30 de desembre, i 62/2003, de 30 de desembre. [...] La Llei 62/2003, de 30 de desembre, va modificar el paràgraf sisè de l’article 328 de la Llei hipotecària a l’efecte d’aplicar per primera vegada en el nostre sistema administratiu un esquema de suspensió automàtica de la resolució d’aquesta direcció general pel simple fet que s’interposés un recurs davant d’aquesta; i, tot això, al contrari del que succeeix en

232

06 Antoni Cumella Gaminde.qxd

14/2/08

10:03

Página 233

COMENTARI A LA LLEI 4/2005, DE 8 D’ABRIL

l’esquema contenciós administratiu, sense ni tan sols haver de sol·licitar al jutge la suspensió de la resolució que és objecte de recurs. D’aquesta manera, i com resulta fàcil d’apreciar a partir de l’esquema exposat, n’hi havia prou que el registrador la qualificació del qual hagués estat revocada per aquesta direcció general, estigués disconforme amb la resolució d’aquesta perquè, tenint legitimació activa, pogués interposar un recurs i, a més, l’esmentat recurs, sense més ni més i sense necessitat de prestació de garantia, suspengués l’executorietat de la resolució d’aquesta direcció general. Aquesta situació, que es pot qualificar d’absolutament excepcional en el nostre sistema administratiu, va ser corregida per la Llei 24/2005, de 18 de novembre; i diem que aquesta situació era excepcional perquè [...] en el procediment administratiu general, com es dedueix de l’article 111 LRJPAC, la interposició d’un recurs no suspèn sense més ni més la resolució objecte de recurs, fora de supòsits específics en els quals per raons molt concretes així es determini. [...] Així, i com succeeix respecte del recurs judicial davant un acte administratiu, l’executorietat de la resolució d’aquest acte (article 94 LRJPAC) no se suspèn per la interposició del recurs, sinó que és necessària en la via administrativa una decisió de l’òrgan administratiu en tal sentit, que pot subjectar la suspensió a garantia, i s’aplica idèntic criteri en l’òrbita judicial, ja que competeix a l’òrgan judicial, amb la sol·licitud prèvia del recurrent, adoptar les mesures cautelars que siguin necessàries (així, articles 129 i següents de la Llei 13/1998, de 13 de juliol, de la jurisdicció contenciosa administrativa). Això exposat, és a dir, l’obligació d’inscriure el títol en el termini a què es refereix el paràgraf onzè de l’article 327 de la Llei hipotecària, no es limita o s’exceptua per allò que es disposa en l’incís final d’aquest paràgraf, ja que, òbviament, aquest considerava una situació que ha estat alterada com a conseqüència de les reformes introduïdes en el règim del recurs per la Llei 24/2005, de 18 de novembre. En efecte, desapareguda la suspensió automàtica de la resolució d’aquest centre directiu en virtut de la derogació expressa continguda en la disposició derogatòria de la Llei 24/2005, de 18 de novembre, l’incís final esmentat només es pot interpretar en el sentit exposat, això és, constància del recurs en el qual s’hagués acordat la suspensió de l’executorietat de la resolució d’aquest centre directiu, ja que, igual que en l’esquema contenciós administratiu, l’òrgan judicial de l’ordre jurisdiccional civil és l’únic competent per acordar l’esmentada mesura cautelar, amb la sol·licitud prèvia del recurrent; una altra interpretació faria inaplicable la resolució d’aquest centre directiu, cosa que, en si mateixa, seria contradictòria amb l’esquema dissenyat en la Llei hipotecària per les lleis 24/2001, de 27 de desembre, i 24/2005, de 18 de novembre. [Resolució de la DGRN de 13 de novembre de 2006]

En tot cas, conciliar l’execució de les resolucions estimatòries no suspeses judicialment amb el Registre de la Propietat no és tan senzill com sembla. Els 233

06 Antoni Cumella Gaminde.qxd

14/2/08

10:03

Página 234

ANTONI CUMELLA GAMINDE

assentaments, una vegada practicats, es troben sota la salvaguarda dels tribunals de justícia (art. 1.3 LH), i això hauria d’haver obligat el legislador a extremar la precaució en aquest supòsit, preveient una norma a semblança de la que conté la LEC (art. 524.4), que, encara que no existís, hauria de ser observada en tals circumstàncies. D’aquesta manera, mentre no sigui ferma la resolució de la DGRN —tot i que és executable perquè no es troba pas suspesa—, la prudència ha de portar a practicar assentaments no definitius, a practicar únicament l’anotació preventiva d’allò ordenat en la resolució estimatòria que ha estat objecte d’un recurs judicial. Com hem advertit anteriorment, la DGDEJ adopta amb freqüència les argumentacions de la DGRN a fi de reforçar la seva posició d’autoritat i el compliment de les seves resolucions. També en matèria d’executivitat el Centre Directiu s’uneix a la línia marcada per la DGRN. Interpretació de la DGDEJ: [C]al determinar quina és l’executivitat de les resolucions d’aquesta direcció general [...]. I aquesta executivitat no pot ser altra que la que resulta de l’article 327, apartats 11 i 12, de la Llei hipotecària, de manera que la nostra resolució [...], publicada en el Diari Oficial de la Generalitat [...] té caràcter vinculant per a tots els registres de la propietat mentre no l’anul·lin els tribunals per mitjà d’una sentència ferma, i, atès que va ser estimat el recurs [...] el registrador havia d’haver practicat la inscripció en els termes que en resultin i en els terminis que estableix l’apartat 12 de l’article 327 [...]. En efecte, tal com han assenyalat les resolucions de la Direcció General dels Registres i del Notariat de 10 i 13 de novembre de 2006, la doctrina de les quals fem nostra, un cop s’ha eliminat la suspensió automàtica de les resolucions de l’òrgan directiu en virtut de la derogació expressa que es conté en la disposició derogatòria de la Llei 24/2005, de 18 de novembre, l’incís esmentat només es pot interpretar en el sentit que ha de constar al registrador que s’ha acordat la suspensió de l’executorietat de la resolució, ja que, tal com passa en l’esquema contenciós administratiu, l’òrgan judicial civil és l’únic competent per a acordar aquesta mesura cautelar, si així ho demana el recurrent. [Resolució de la DGDEJ de 20 de març de 2007]

11.

EL FUTUR DESENVOLUPAMENT LEGAL DE LA LLEI 4/2005, DE 8 D’ABRIL

L’actual remissió que realitza l’article 4 LRQ a la Llei hipotecària, amb les adaptacions pertinents (l’art. 5 n’és una), es basa —segons el preàmbul— en raons d’economia processal. Potser es tracta, en realitat, no d’economia processal, sinó 234

06 Antoni Cumella Gaminde.qxd

14/2/08

10:03

Página 235

COMENTARI A LA LLEI 4/2005, DE 8 D’ABRIL

de celeritat legislativa, i això ens porta a tractar el possible desenvolupament autonòmic posterior per la via administrativa. El mateix preàmbul recorda la competència autonòmica exclusiva que estableix l’article 9.3 EA 1979 per a dictar normes processals i de procediment administratiu que es derivin de les particularitats del dret substantiu català, i l’excepció de les especialitats derivades de l’organització pròpia de les comunitats autònomes d’entre les competències de l’Estat en matèria de procediment administratiu comú (art. 149.1.18 CE). La comentada administrativització del procés registral ha fet desviar la competència exclusiva del tradicional article 149.1.8 CE a l’apartat divuitè del mateix article. Article 130 EA 2006: Correspon a la Generalitat dictar les normes processals específiques que derivin de les particularitats del dret substantiu de Catalunya.

Article 159.1 EA 2006: Correspon a la Generalitat, en matèria de règim jurídic i procediment de les administracions públiques catalanes, la competència exclusiva en allò que no estigui afectat per l’article 149.1.18 de la Constitució. Aquesta competència inclou: [...] c) Les normes de procediment administratiu que derivin de les particularitats del dret substantiu de Catalunya o de les especialitats de l’organització de la Generalitat. [...]

Segons el parer de González Perez i González Navarro, els texts estatutaris català, basc i gallec permeten una interpretació molt més àmplia que el que en un primer moment pot apreciar-se. Els estatuts citats han anat —conscientment o inconscientment— molt més lluny i resulta evident que aquestes comunitats autònomes tenen potestat normativa per a regular, en l’àmbit del seu territori i conforme als principis i les regles de la Llei de procediment administratiu, qualsevol procediment administratiu relatiu a matèries assumides amb caràcter exclusiu en el cas que això es consideri necessari, cosa que poden fer mitjançant una llei (norma inimpugnable, per tant) o mitjançant un simple reglament. Fins i tot es pot tenir present que la Llei del Parlament de Catalunya 13/1989, de 14 de desembre, sobre organització, procediment i règim jurídic, constitueix l’exemple incontestable de la competència plenament constitucional de la Comunitat Autònoma de Catalunya de dictar qualssevol normes de procediment 235

06 Antoni Cumella Gaminde.qxd

14/2/08

10:03

Página 236

ANTONI CUMELLA GAMINDE

administratiu. No debades, s’ha de recordar que la mateixa LPA s’ha inspirat en la llei catalana a l’hora de regular institucions com el silenci administratiu. I si s’ha d’admetre la plena possibilitat de dictar en l’àmbit legislatiu autonòmic una llei de procediment administratiu pròpia, difícilment pot taxar-se d’inconstitucional l’hipotètic desenvolupament de la LRQ, les normes procedimentals de la qual substituirien les de la legislació hipotecària, actualment aplicables per la remissió de l’article 4 LRQ.

236

07 Esther Farnós Amorós.qxd

14/2/08

10:04

Página 237

JURISPRUDÈNCIA

07 Esther Farnós Amorós.qxd

14/2/08

10:04

Página 238

07 Esther Farnós Amorós.qxd

14/2/08

10:04

Página 239

RENÚNCIA A LA PENSIÓ COMPENSATÒRIA EN UN PACTE DE SEPARACIÓ AMISTOSA (COMENTARI A LA SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA DE 10 DE JULIOL DE 2006) Esther Farnós Amorós Àrea de Dret Civil Universitat Pompeu Fabra

1.

INTRODUCCIÓ

El Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (TSJC), en la Sentència de 10 de juliol de 2006,1 es va pronunciar sobre l’admissibilitat de la renúncia a la pensió compensatòria feta en un pacte de separació amistosa celebrat pels cònjuges un cop sorgida la crisi matrimonial però abans d’interposar la demanda de separació. A partir de la sentència que és objecte del present comentari s’analitza, en primer lloc, la renunciabilitat de la pensió compensatòria, que es delimita respecte del dret d’aliments entre cònjuges. A continuació, la decisió es compara amb la de 19 de juliol de 2004 (RJ 5534), en què el TSJC declarà invàlida una renúncia a la compensació econòmica de l’article 41 del Codi de família (CF), que també s’havia formalitzat en un pacte de separació amistosa. En la segona part del comentari, es perfila el contingut d’aquests pactes i s’aborden els problemes que planteja l’eventual renúncia de drets que s’hi pot contenir. Finalment, es presenta el Projecte de llei pel qual s’aprova el llibre segon del Codi civil de Catalunya (CCCat), el qual comprèn els pactes de separació amistosa, i es formulen una sèrie de consideracions per als casos en què aquests pactes contenen una renúncia de drets, posant un èmfasi especial en les cauteles que cal observar per a la seva eficàcia atès el context particular de la crisi matrimonial.

1. Accessible a través del fons de jurisprudència del Cendoj, al web del Consell General del Poder Judicial: http://www.poderjudicial.es/eversuite/GetRecords?Template=cgpj/cgpj/principal.htm.

239 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] DOI: 10.2436/20.3004.02.7 Vol. 8 (2007), p. 239-256

07 Esther Farnós Amorós.qxd

14/2/08

10:04

Página 240

ESTHER FARNÓS AMORÓS

2. 2.1.

LA SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA DE 10 DE JULIOL DE 2006 SUPÒSIT DE FET

La sentència que es comenta, amb ponència del magistrat Carlos Ramos Rubio, resol un plet de separació iniciat per l’esposa al febrer de 2003 arran de la crisi matrimonial sorgida al novembre de 2002 amb l’abandonament de l’habitatge familiar per part del marit. En aquest moment, els cònjuges van signar un document escrit a mà i sense data en què, entre d’altres extrems, feien constar textualment que «[l]legaron a un acuerdo de separación por el que cada cual nada puede reclamar al otro». Després de la separació de fet, la dona establí un determinat negoci en el que havia estat l’habitatge familiar, on també allotjava estudiants, per la qual cosa tenia ingressos ocasionals indeterminats. Al llarg dels vinti-vuit anys de matrimoni, regit per la «sociedad de gananciales», l’actora s’havia dedicat a la cura de la llar i dels fills, majors d’edat en el moment de la crisi, i havia col·laborat en tasques d’administració i comptabilitat en l’empresa que era titularitat del marit i que aquest cedí al fill gran al gener de 2003. En el moment de la interposició de la demanda, l’esposa no aportà el document privat, però sí que ho va fer el marit en la seva contestació. L’any 2003, el Jutjat de Primera Instància estimà la demanda i atribuí a l’esposa l’ús de l’habitatge familiar, més una pensió compensatòria de mil euros mensuals. La Secció Divuitena de l’Audiència Provincial (AP) de Barcelona, per mitjà de la Sentència de 10 de maig de 2005, estimà en part el recurs del marit, en el sentit que declarava improcedent la pensió compensatòria i limitava l’atribució de l’ús de l’habitatge a set anys des de la data de la mateixa sentència de l’Audiència, sens perjudici de la pròrroga que possibilita l’article 83.2b in fine CF. L’esposa interposà un recurs de cassació, a l’empara de l’article 477.2.3 de la Llei d’enjudiciament civil (LEC), en què invocava com a primer motiu la presumpta violació de l’article 84 CF, ja que la Sentència de l’Audiència denegava la pensió compensatòria basant-se exclusivament en un document de renúncia que la demandant considerava ineficaç per raons de forma i de fons. El segon motiu del recurs era la presumpta violació de l’article 82.2b CF, per la limitació de l’ús de l’habitatge a set anys. La Sentència del TSJC únicament admet el primer motiu, d’acord amb el qual desestima el recurs de l’actora i confirma la sentència d’apel·lació, tot argumentant que la pensió compensatòria és renunciable (fonament jurídic [FJ] tercer) i que en el cas concorrien els requisits perquè la renúncia fos eficaç (FJ 4t). 240

07 Esther Farnós Amorós.qxd

14/2/08

10:04

Página 241

RENÚNCIA A LA PENSIÓ COMPENSATÒRIA EN UN PACTE DE SEPARACIÓ AMISTOSA

2.2. 2.2.1.

QÜESTIONS QUE ES PLANTEGEN Renunciabilitat de la pensió compensatòria

La possibilitat de renúncia a la pensió compensatòria ha estat resolta de manera pacífica per la jurisprudència.2 En la majoria dels casos resolts pel TSJC, el pacte de renúncia s’incloïa en un conveni regulador, com evidencien les sentències de 4 d’octubre de 2001 (RJ 2002\6949), 4 de juliol de 2002 (RJ 10439), 2 de juny de 2003, 8 de novembre de 2004 (RJ 2005\92) i 24 de febrer de 2005.3 La sentència que ara ens ocupa es pronuncia expressament sobre el caràcter renunciable de la pensió compensatòria (FJ 3r). Per la seva banda, el Tribunal Suprem (TS) ha admès la renúncia a la pensió compensatòria a partir de les sentències de 25 de juny de 1987 (RJ 4544), 29 de juny de 1988 (RJ 5138) i 7 de març de 1995 (RJ 2151), entre d’altres.4 En l’àmbit registral, destaca la Resolució de la Direcció General dels Registres i del Notariat (DGRN) de 10 de novembre de 1995 (RJ 8086), segons la qual la regla general és la renunciabilitat dels drets sempre que la renúncia en qüestió no sigui contrària a l’interès o a l’ordre públic ni perjudiqui tercers (art. 6 del Codi civil [CC]).5 2. Els autors espanyols que s’han pronunciat sobre el tema també l’han admesa. Així, Manuel Jesús MARÍN LÓPEZ, «Comentario al artículo 97», a Rodrigo BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO (coord.), Comentarios al código civil, 2a ed., Elcano, Aranzadi, 2006, p. 227; Luis DÍEZ-PICAZO i Antonio GULLÓN, Sistema de derecho civil, vol. IV, Derecho de familia, derecho de sucesiones, 10a ed., Madrid, Tecnos, 2006, p. 102 i 103; María Paz GARCÍA RUBIO, Alimentos entre cónyuges y entre convivientes de hecho, Madrid, Civitas, 1995, p. 150 i seg.; María Paz GARCÍA RUBIO, «Comentario a la Resolución de la DGRN de 10 de noviembre de 1995», Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, núm. 41 (1996), p. 569 i seg.; María Paz GARCÍA RUBIO, «Los pactos prematrimoniales de renuncia a la pensión compensatoria en el Código civil», Anuario de Derecho Civil, 2003, p. 1653-1673. 3. Es pot accedir a la jurisprudència civil del TSJC dels anys 2000-2004 a través de la pàgina del Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya: http://www.gencat.net/justicia/ temes/entitats_juridiques/dret_civil/juris/index.html. 4. La Secció Dotzena de l’AP de Barcelona ha seguit aquesta mateixa línia en la Sentència de 8 de gener de 1998 (AC 176). Aquesta també és la tendència de les audiències provincials de fora de Catalunya (entre d’altres, vegeu les sentències de la Corunya de 6 de maig de 1998 [AC 955], Segòvia de 30 de març de 2000 [JUR 140996], Múrcia de 9 de maig de 2000 [AC 1104] i Madrid de 12 de gener de 2001 [AC 266]). 5. En aquest cas, els cònjuges, que vivien separats de fet, entre d’altres qüestions havien estipulat que el marit cedia a l’esposa, per mitjà de l’escriptura pública d’execució del conveni regulador de la separació, una sèrie de béns com a pagament de la pensió compensatòria, per la qual cosa l’esposa es donava per totalment pagada de les quantitats que li poguessin correspondre per aquesta pensió. El registrador de la propietat havia denegat la inscripció argumentant la infracció de l’art. 90.2 CC, segons el qual els acords dels cònjuges han de ser aprovats pel jutge, mentre que la DGRN considerà procedent la renúncia a la pensió.

241

07 Esther Farnós Amorós.qxd

14/2/08

10:04

Página 242

ESTHER FARNÓS AMORÓS

Aquest mateix argument ha estat ofert per la Resolució de la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques de 30 de octubre de 2006, publicada en el Diari Oficial de la Generatitat de Catalunya (DOGC) número 4773, d’1 de desembre de 2006, que desestima un recurs governatiu interposat per l’esposa contra la qualificació registral denegatòria de la inscripció d’un pacte en previsió de la ruptura matrimonial contingut en una escriptura pública de capítols matrimonials. En aquesta resolució, s’admet de manera implícita la validesa dels pactes de separació amistosa de renúncia a la pensió compensatòria i a la compensació econòmica.6 Per tal de fonamentar la validesa de la renúncia, el TSJC aprofundeix en la distinció doctrinal entre pensió compensatòria i dret d’aliments,7 i fa referència 6. En aquest cas, es denega el registre del pacte previ contingut en capítols matrimonials, segons el qual s’atribueix a l’esposa la meitat del domicili conjugal com a pagament de la compensació de l’art. 41 CF. La Resolució distingeix expressament aquest supòsit del que tindria lloc si l’atribució s’hagués estipulat, un cop produïda la crisi, en un conveni de separació amistosa, ja que en aquest cas la transmissió es produiria juntament amb la crisi matrimonial. Malgrat que la Resolució només es refereix al pacte de separació amistosa que té per objecte la compensació de l’art. 41 CF, dels arguments invocats també es dedueix la validesa dels pactes sobre la pensió compensatòria de l’art. 84 CF (FJ 1r, ap. 8). 7. La doctrina es troba dividida pel que fa a la naturalesa dispositiva o imperativa de les normes que regulen aquesta pensió, com ha posat en relleu Joan EGEA FERNÁNDEZ, «La pensión compensatoria y pactos en previsión de una ruptura matrimonial», a A. CABANILLAS SÁNCHEZ et al. (coord.), Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis Díez-Picazo, tom III, Derechos reales. Derecho de familia, Madrid, Thomson-Civitas, 2003, p. 4562. No obstant això, en general s’afirma que el dret a la pensió compensatòria no és un dret a la pensió d’aliments, ja que el fonament de la pensió no és l’estat de necessitat (art. 259 CF), sinó el perjudici econòmic (art. 84.1 CF), si bé de vegades, en funció de l’exacta configuració del concepte de desequilibri econòmic que constitueix el pressupòsit d’atorgament de la pensió compensatòria, aquesta es pot aproximar en major o menor manera a les pensions genuïnament alimentàries. Si a l’hora de determinar el desequilibri es posa un èmfasi particular en circumstàncies de tipus assistencial, com l’edat i l’estat de salut de la persona receptora, la seva qualificació professional i les possibilitats d’accés a una feina o el cabdal i els mitjans econòmics i les necessitats d’un i altre cònjuges, la pensió assoleix un clar caràcter alimentari (així ho ha indicat María Paz GARCÍA RUBIO, Alimentos entre cónyuges, p. 153-155). Per norma general, l’art. 84 CF coincideix amb l’art. 97 CC en el fet que tracta el problema del manteniment del cònjuge després del divorci de manera independent al dels aliments i prescindeix del criteri assistencial de les necessitats dels dos cònjuges per a fixar la pensió (respecte a aquesta qüestió, vegeu Lluís PUIG I FERRIOL i Encarna ROCA I TRIAS, Institucions de dret civil de Catalunya, vol. II, Dret de la persona i dret de família, 6a ed., València, Tirant lo Blanch, 2005, p. 538 i seg., i Joaquín BAYO DELGADO, «Comentari a l’art. 84 CF», a Joan EGEA I FERNÀNDEZ i Josep FERRER I RIBA (dir.), Albert LAMARCA I MARQUÈS i Covadonga RUISÁNCHEZ CAPELASTEGUI (coord.), Comentaris al Codi de família, a la Llei d’unions estables de parella i a la Llei de situacions convivencials d’ajuda mútua, Madrid, Tecnos, 2000, p. 407). Aquesta naturalesa dispositiva de la pensió compensatòria, absent en el dret a la pensió d’aliments, en determina la renunciabilitat.

242

07 Esther Farnós Amorós.qxd

14/2/08

10:04

Página 243

RENÚNCIA A LA PENSIÓ COMPENSATÒRIA EN UN PACTE DE SEPARACIÓ AMISTOSA

a les sentències del TS de 2 de desembre de 1987 (RJ 9174), 29 de juny de 1988 i 7 de març de 1995, aquestes dues darreres ja esmentades.8 D’acord amb la Sentència, la pensió compensatòria es fonamenta exclusivament en el desequilibri econòmic entre els cònjuges, de manera que la seva renúncia eventual no pot impedir sol·licitar la pensió d’aliments mentre el vincle conjugal segueixi vigent.9 D’aquesta manera, l’argument segons el qual la pensió compensatòria engloba, de vegades, el dret d’aliments no és motiu suficient per a sostenir la irrenunciabilitat de la primera (FJ 3r). Ara bé, d’acord amb la doctrina mantinguda pel mateix TSJC en sentències prèvies, això anterior s’ha de matisar en situacions de desequilibri que generin dificultats a una part per a assolir un mínim digne de subsistència. Respecte a aquesta qüestió, les ja mencionades sentències del TSJC de 4 de juliol de 2002 (FJ 4t) i 2 de juny de 2003 (FJ 2n), reiterades en el fonament jurídic tercer de la Sentència de 28 d’octubre de 2003 (RJ 8905) del mateix tribunal, es pronunciaren sobre l’eficàcia que s’havia de reconèixer en un procediment de divorci a la renúncia a la pensió compensatòria incorporada al conveni regulador de la separació matrimonial prèvia, en el qual al mateix temps es reconeixia una pensió d’aliments. El TSJC, en termes sem8. També en aquest punt, malgrat que el TSJC no l’esmenta, destaca la ja citada Resolució de la DGRN de 10 de novembre de 1995. En el cas, la DGRN afirma que la pensió compensatòria conserva la plena autonomia funcional i conceptual respecte del dret a la pensió d’aliments, tot i que, de vegades, els comprèn. Per tal de declarar inscriptible la cessió de béns com a pagament de la pensió compensatòria, la DGRN es basa en el desequilibri econòmic determinant de l’empitjorament de la situació d’un dels cònjuges, en el fet que els cònjuges poden decidir sobre les conseqüències exclusivament patrimonials de la declaració judicial de separació o de divorci, i en el principi de rogació que regeix en la matèria (FJ 2n, ap. 4). En el mateix sentit, la Sentència de l’AP de Girona de 28 de febrer de 2001 (JUR 139293) distingeix expressament la pensió d’aliments entre els cònjuges de la pensió compensatòria. Segons la Sentència, a la pràctica no s’acostumen a reclamar sumes per un i altre conceptes de manera simultània, ja que normalment el primer concepte s’engloba en la quantitat que es reclama per raó del segon (FJ 2n). Per la seva banda, la Sentència de l’AP de Girona de 26 d’octubre de 1999 (AC 2015) afirma que existeixen criteris a favor de la concentració de les finalitats alimentària i compensatòria, atès que la pensió compensatòria absorbeix la possible pensió alimentària, com es dedueix de l’art. 97.8 CC, d’acord amb el qual en la pensió compensatòria es poden englobar els antics i ja extingits drets alimentaris (FJ 2n). 9. La Resolució de la DGRN de 10 de novembre de 1995 deixa clar que la renúncia eventual del dret a la pensió avui procedent no exclou la possibilitat d’exigir la pensió d’aliments posteriorment si el vincle conjugal segueix vigent, de manera que la relació entre pensió compensatòria i pensió alimentària entre esposos legalment separats no és d’exclusió, sinó de subsidiarietat (FJ 2n, ap. 4). Respecte a aquesta qüestió, vegeu María Paz GARCÍA RUBIO, «Comentario a la Resolución», p. 572. Aquesta també és la línia seguida per algunes audiències provincials catalanes en sentències que resolen diversos casos de renúncia a la pensió compensatòria en un conveni de separació de mutu acord (així, entre d’altres, les sentències de l’AP de Barcelona d’1 de setembre de 1998 [AC 2138] i 17 d’octubre de 2001 [JUR 2002\16030]).

243

07 Esther Farnós Amorós.qxd

14/2/08

10:04

Página 244

ESTHER FARNÓS AMORÓS

blants a la doctrina mantinguda pel TS, considerà que, tot i que la renúncia clara i terminant a la pensió compensatòria era, en principi, eficaç, d’acord amb la justícia del cas concret calia veure si s’havia fet per a percebre de moment una pensió alimentària que després el divorci extingiria.10 Només en aquests casos escauria atorgar la pensió compensatòria renunciada abans.11 2.2.2. a)

Requisits de la renúncia

Requisits formals

En contra de la tesi de la recurrent, per a qui era rellevant que el document no tingués data, s’hagués redactat sense assistència lletrada i no descrivís amb exactitud l’abast de la renúncia, el TSJC considerà que el document de renúncia a la pensió compensatòria no requeria cap forma especial. En primer lloc, el TSJC prescindí de l’argument de la dona segons el qual no va rebre l’assessorament adequat durant la signatura de l’acord, tot i que subratllava la importància que pot arribar a tenir l’obtenció d’opinió professional en aquest moment.12 Ni tan sols per a la redacció del conveni regulador s’exigeix assessorament legal (art. 77 CF), amb la qual cosa no és estrany que això tam10. Per la seva pròpia naturalesa, la pensió compensatòria es fixa en consideració al desequilibri produït després de la ruptura de la convivència, sense que hi puguin incidir fets posteriors que alterin la situació econòmica dels cònjuges. D’aquesta manera, en el cas, la pensió eventual s’hauria de fixar atenent el desequilibri produït amb la ruptura de la convivència, i no l’existent en un moment posterior. Respecte a aquesta qüestió, vegeu Lluís PUIG I FERRIOL i Encarna ROCA I TRIAS, Institucions de dret civil, p. 539. En el mateix sentit, la ja mencionada sentència del TSJC de 8 de novembre de 2004 declara que la fixació de la pensió compensatòria un cop produït el divorci i, per tant, un cop ha cessat la possibilitat d’una prestació alimentària, s’ha de fer en consideració a la situació que es va produir en el moment de la crisi matrimonial (FJ 3r). 11. En contra, vegeu Jesús Marín López («Comentario al artículo 97», p. 227-228), per a qui la renúncia feta en un conveni regulador o en un pacte de separació amistosa impedeix sol·licitar la pensió compensatòria en el procediment de divorci. Així mateix, són nombroses les sentències d’audiències provincials que impedeixen sol·licitar en un procediment de divorci la pensió compensatòria que s’ha renunciat, de manera expressa o tàcita, en el conveni regulador de la separació judicial. Vegeu, entre d’altres, les sentències de l’AP de Barcelona de 31 de juliol de 1996 (AC 1319), 2 de novembre de 1998 (AC 2033), 7 de desembre de 1998 (AC 8630), 19 de novembre de 1999 (AC 7986) i 17 d’octubre de 2001 (JUR 2002/16030). 12. En aquesta línia, com s’indica més endavant, el Projecte de llibre segon del Codi civil de Catalunya, relatiu a la persona i la família, incorpora una referència que permet deixar sense efecte, en determinats casos, els acords adoptats amb posterioritat a la ruptura de la convivència que no formin part d’una proposta de conveni regulador i que s’hagin celebrat sense assistència lletrada independent (art. 233-5.2 CCCat).

244

07 Esther Farnós Amorós.qxd

14/2/08

10:04

Página 245

RENÚNCIA A LA PENSIÓ COMPENSATÒRIA EN UN PACTE DE SEPARACIÓ AMISTOSA

poc no es consideri necessari en un pacte privat que no requereix homologació judicial. Ara bé, a la pràctica també és aconsellable rebre assessorament en la fase de redacció del conveni, ja que en un moment posterior la figura de l’advocat serà necessària per tal d’incorporar l’acord a la proposta de conveni regulador (art. 78 CF).13 En segon lloc, segons el TSJC, la manca de constància de la data és una qüestió merament formal que no afecta la validesa de l’acord de renúncia a la pensió. En el cas, es considerà suficient que el document estigués signat per les dues parts, ja que resultà acreditat que la signatura tingué lloc el dia en què el marit abandonà l’habitatge familiar, i l’esposa no va desvirtuar mai aquest extrem (FJ 4t). D’altra banda, com s’afirma en la Sentència i a diferència del conveni regulador (art. 77 i 78 CF), el pacte de separació amistosa no requereix aprovació judicial. A diferència dels capítols matrimonials (art. 17 CF), tampoc no exigeix forma pública.14 L’absència de requisits formals comporta que el TSJC acabi atorgant validesa a la renúncia tàcita, és a dir, la que s’infereix o es dedueix de fets, actes o conductes concloents, clares i inequívoques (FJ 4t). Malgrat la conclusió del TSJC en aquest punt, s’observa que la no-exigència de requisits formals en el cas dels pactes de separació amistosa és una simple opció jurisprudencial que prescindeix de la naturalesa d’aquests pactes i del moment en què tenen lloc. L’element determinant que els caracteritza, com succeeix respecte dels pactes estipulats en capítols matrimonials o en un conveni regulador, és el vincle o futur vincle matrimonial entre les parts atorgants, amb la qual cosa l’exigència de determinats requisits formals també en aquests casos permetria assegurar que s’han observat unes garanties mínimes en l’obtenció del consentiment dels cònjuges. Això anterior adquireix més importància si es té en compte que en el cas dels pactes coetanis a la crisi el consentiment s’ha atorgat en un moment especialment delicat per les parts: el de la ruptura de la relació.

13. Respecte a aquesta qüestió, cal assenyalar que els Principles of the Law of Family Dissolution de l’American Law Institute estableixen que els acords econòmics o patrimonials sobre la separació són legalment vinculants, entre altres circumstàncies, si abans de la seva acceptació cada part ha tingut l’oportunitat de ser informada de l’existència i el valor dels recursos presents i futurs de l’altra, així com del significat dels termes de l’acord (§ 7.09c). Vegeu AMERICAN LAW INSTITUTE, Principles of the Law of Family Dissolution: Analysis and Recommendations, Newark, Lexis Nexis, 2002, p. 1010 i seg. 14. En el mateix sentit, la Sentència de l’AP d’Astúries de 15 de gener de 2004 (JUR 2004/100912) declara que no es poden exigir requisits especials respecte dels pactes de separació amistosa i que és vàlid el document privat (FJ 2n).

245

07 Esther Farnós Amorós.qxd

14/2/08

10:04

Página 246

ESTHER FARNÓS AMORÓS

b)

Requisits substantius

En el fonament jurídic quart de la Sentència, el TSJC condiciona la validesa de l’acord dels cònjuges al fet que aquest tingui per objecte una matèria que no estigui sotmesa a limitacions legals, morals ni d’ordre públic (art. 1255 CC)15 i al fet que contingui els requisits mínims imprescindibles del consentiment, l’objecte i la causa (art. 1261 CC). Aquestes exigències són conformes amb la qualificació jurisprudencial dels pactes de separació amistosa com a negocis jurídics de dret de família, cosa que els sotmet a les mateixes regles de formació dels contractes i, de manera especial, a les que garanteixen la integritat del consentiment.16 Com assenyala el TSJC, un dels arguments de rebuig dels pactes de renúncia a la pensió compensatòria és que l’article 6.2 CC, de manera similar a l’article 111-6 CCCat, únicament admet la renúncia de drets, i no la de meres expectatives. Ara bé, cal tenir en compte que el principi general de l’article 1271 CC permet que siguin objecte de contracte les coses futures. Així mateix, el dret català considera supòsits expressos de renúncia anticipada, com per exemple la feta en capítols que contenia l’article 38.2 de la Compilació del dret civil de Catalunya (CDCC) en relació amb la tenuta atribuïble a la vídua, o la de l’article 377.1 del Codi de successions (CS) en relació amb la llegítima que pugui correspondre en la successió intestada del fill impúber. A més, els articles 4 i 8 de la Llei 19/1998, de 28 de desembre, sobre situacions convivencials d’ajuda mútua, admeten expressament els pactes de renúncia a drets similars a la pensió. En relació amb tot això anterior, no es pot oblidar que l’article 111-6 CCCat, partint del principi dispositiu, permet que les normes civils catalanes puguin ser objecte d’exclusió voluntària, de renúncia o de pacte en sentit contrari, llevat que en aquestes ma15. María Paz GARCÍA RUBIO, Alimentos entre cónyuges, p. 150 i seg. També per a aquesta autora, d’acord amb un sistema que tracta de donar valor prioritari a la voluntat dels esposos en la regulació de les conseqüències del seu divorci, per tal que la renúncia sigui vàlida només pot estar limitada pel que disposen la llei, la moral i l’ordre públic. 16. Entre les causes principals de nul·litat dels contractes, la doctrina especialitzada enumera la manca de consentiment, objecte o causa, en els termes de l’art. 1261 CC, i el fet que les parts hagin traspassat els límits de l’autonomia privada, infringint alguna norma imperativa o prohibitiva, llevat que de la contravenció es derivi un efecte diferent. Per la seva banda, els vicis del consentiment es troben entre les causes o els casos d’anul·labilitat. La distinció no és rellevant, atès que el contracte anul·lable també es considera originàriament invàlid i ineficaç. La diferència es troba en l’àmbit de les persones legitimades per a impugnar el contracte, ja que, quan aquest és anul·lable, només està legitimat per a impugnar-lo el contractant protegit per la norma. Vegeu un estudi detallat de la qüestió a Jesús DELGADO ECHEVERRÍA i M. Ángeles PARRA LUCÁN, Las nulidades de los contratos (En la teoría y en la práctica), Madrid, Dykinson, 2005, p. 50 i 51, 56, 58 i 60.

246

07 Esther Farnós Amorós.qxd

14/2/08

10:04

Página 247

RENÚNCIA A LA PENSIÓ COMPENSATÒRIA EN UN PACTE DE SEPARACIÓ AMISTOSA

teixes es disposi el contrari o que del seu contingut es dedueixi necessàriament la seva imperativitat. A més, literalment, tant l’article 97 CC com l’article 84 CF conceben la pensió compensatòria com una conseqüència del divorci o de la separació judicial, és a dir, que no neix amb la crisi matrimonial, sinó amb la resolució judicial que decreta la separació o el divorci, per la qual cosa, literalment, qualsevol pacte anterior —fins i tot l’adoptat quan ja ha sorgit la crisi però abans del plantejament judicial— sempre s’ha de referir a un dret encara no nascut. Amb independència que aquests pactes s’hagin estipulat poc abans de la presentació de la demanda conjunta de divorci o molt abans (per exemple, en el moment de la celebració del matrimoni), en tot cas pressuposen una disposició sobre els drets que es poden atribuir a les parts com a conseqüència de la separació o del divorci, al marge del grau de certesa sobre aquest esdeveniment.17 En la línia de la jurisprudència del TS sobre la renúncia de drets, el TSJC afirma que la renúncia només pot ser vàlida si, a més de respectar els límits de l’article 1255 CC, és personal, precisa, clara, terminant i no està sotmesa a condicionants ni ambigüitats (FJ 4t).18 D’acord amb això, la renúncia no es pot deduir d’expressions equívoques ni d’actes dubtosos. Per aquest motiu, el Tribunal considera exacta i precisa l’expressió de renúncia continguda en el document signat pels cònjuges, segons la qual els dos «[l]legaron a un acuerdo de separa17. Vegeu Joan EGEA FERNÀNDEZ, «La pensión compensatoria», p. 4568-4569. Per la seva banda, María Paz García Rubio («Los pactos prematrimoniales», p. 1662) també ha al·ludit a la contradicció entre la renúncia de drets no nascuts i la regla de l’art. 1271.1 CC i l’art. 6.2 CC. En un treball posterior, l’autora reitera que el pacte de renúncia anticipada a la pensió compensatòria ha de ser plenament vàlid i eficaç sense més límits que els propis de l’autonomia de la voluntat i, en particular, els dels articles 111-6 CCCat i 6.2 CC. Respecte a aquesta qüestió, vegeu María Paz GARCÍA RUBIO, «Acuerdos prematrimoniales. De nuevo la libertad y sus límites en el derecho de familia», a ÀREA DE DRET CIVIL DE LA UNIVERSITAT DE GIRONA (coord.), Nous reptes del dret de família (Materials de les Tretzenes Jornades de Dret Català a Tossa), Girona, Documenta Universitaria, 2005, p. 111 i 112. 18. Entre les diverses sentències de la Sala Primera del TS sobre renúncia de drets que enumera el TSJC, destaca la de 22 de febrer de 1994 (RJ 1109), que conté una renúncia en una escriptura pública de capítols matrimonials, per la qual es dissolia i es liquidava la societat de guanys i s’establia un règim de separació de béns. En el cas, els cònjuges havien pactat que amb les adjudicacions fetes es donaven per pagats dels seus drets en l’extingida societat de guanys «sense res més a reclamar al respecte». El TS declarà que, d’acord amb la doctrina de la Sala Primera, «[...] las renuncias han de ser claras, terminantes o deducidas de hechos o actuaciones de interpretación unívoca, no dudosa o incierta [...]», i, a més, que «[...] no puede interpretarse de manera que sólo sean válidas las que se hagan con palabras prácticamente sacramentales. Es posible inferirlas o deducirlas de hechos, actos o conductas que han de llevar rectamente, sin duda alguna, a darles la significación de renuncias [...]» (FJ 4t).

247

07 Esther Farnós Amorós.qxd

14/2/08

10:04

Página 248

ESTHER FARNÓS AMORÓS

ción por el que cada cual nada puede reclamar al otro», tot i la seva concisió. En paraules del mateix TSJC, aquesta exactitud i aquesta precisió són «homologables a las de los saldos y finiquitos utilizados en la liquidación de las relaciones mercantiles, societarias y laborales» i expressen «la voluntad inequívoca de los otorgantes de renunciar recíprocamente a cualquier reclamación relacionada con su separación matrimonial [...]». En conseqüència, la renúncia sí que comprèn, malgrat que no el detalla, el dret de l’article 84 CF. Per tant, en vista de la claredat i la rotunditat dels termes utilitzats i en aplicació del que disposa l’article 1281.1 CC, no es pot admetre que la intenció dels contractants fos preservar el dret a la pensió compensatòria (FJ 4t in fine). 3.

LA SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA DE 19 DE JULIOL DE 2004

Amb anterioritat a la sentència comentada, el TSJC havia resolt un cas de renúncia a la pensió compensatòria i a la compensació econòmica contingudes en un pacte de separació amistosa, per mitjà de la Sentència de 19 de juliol de 2004, amb ponència de Guillem Vidal Andreu. En aquest cas, el matrimoni, celebrat el 1984 i sense fills comuns, estava format per dos vidus que convivien des del 1956. Durant els setze anys de matrimoni, l’esposa sempre s’havia dedicat a la llar. L’any 2001, un cop sorgida la crisi, els cònjuges van signar un conveni amistós de separació en què acordaven una pensió compensatòria de 901,52 € i on es concloïa que «con la cantidad mensual asignada a la esposa, ésta se compromete a nada más pedir ni reclamar a su esposo en concepto de pensión compensatoria y/o compensación económica». D’altra banda, d’acord amb el que disposa l’article 83.1 CF, els cònjuges van pactar que l’ús de l’habitatge familiar s’atribuiria al marit fins que cessés la indivisió de la propietat sobre l’immoble. Un cop iniciat el procediment de separació de comú acord, l’esposa no ratificà el conveni i, per mitjà de la Sentència de 29 de maig de 2003, el Jutjat de Primera Instància número 18 de Barcelona li atorgà una pensió mensual de tres mil euros, més una compensació econòmica de cent mil euros. La Sentència de la Secció Dotzena de l’AP de Barcelona d’11 de desembre de 2003 estimà en part els recursos interposats per les dues parts, revocà la del Jutjat i, en execució dels termes del conveni, reduí la pensió compensatòria a 901,52 € i denegà la compensació. Finalment, en la seva sentència, el TSJC, prescindint dels arguments de la part recurrent dirigits a provar la concurrència de vicis del consentiment en la signatura del conveni, afirmà que el conveni naixia sense perjudici que després una de les parts no el 248

07 Esther Farnós Amorós.qxd

14/2/08

10:04

Página 249

RENÚNCIA A LA PENSIÓ COMPENSATÒRIA EN UN PACTE DE SEPARACIÓ AMISTOSA

ratifiqués (FJ 4t) i mantingué la pensió compensatòria de 901,52 € a favor de la dona, a qui s’atorgà una compensació econòmica de dos-cents mil euros, prenent com a base la gran desigualtat patrimonial que es generà després de la separació (FJ 9è i 10è). En el seu pronunciament, el TSJC afirmà que tant el dret de l’article 41 CF com el de l’article 84 CF eren renunciables sempre que la doble renúncia es formulés de manera clara i explícita. No obstant això, en el cas concret es considerà que el pacte segon del conveni no contenia una renúncia expressa i explícita a la compensació de l’article 41 CF (FJ 9è i 10è).19 19. En les audiències catalanes trobem dues sentències que es pronuncien en un sentit diferent sobre la possibilitat de renúncia a la compensació econòmica per raó de treball, feta, respectivament, en un conveni regulador i en una escriptura pública de capítols matrimonials prenupcials. La Sentència de l’AP de Barcelona de 25 de març de 1997 (AC 594) resolgué un cas en què la compensació de l’antic art. 23 CDCC (actual art. 41 CF) s’havia exclòs de manera genèrica mitjançant la renúncia dels cònjuges a les accions que poguessin tenir per raó de la separació, i en declarà la naturalesa dispositiva i renunciable (FJ 5è). Ara bé, com que la separació tingué lloc el 1988, quan encara no era d’aplicació l’art. 23 CDCC, no es donà el dret a la compensació (FJ 6è). Per contra, la Sentència de l’AP de Girona d’1 de març de 2004 (JUR 118887) declarà nul·la la clàusula de renúncia a la compensació econòmica de l’art. 41 CF, feta en una escriptura pública de capítols matrimonials segons la qual «[e]n caso de separación, divorcio o nulidad, [los cónyuges] quieren expresamente que no haya derecho a compensación alguna por razón del matrimonio o convivencia conyugal», i acabà declarant el dret a percebre una compensació de 397.556 €. L’Audiència basà la nul·litat de la clàusula, en primer lloc, en el fet que l’art. 15.1 CF no permet expressament una renúncia explícita a un dret futur i en el fet que, d’acord amb la jurisprudència, «les renúncies a allò que no es té no són acceptables en el nostre ordenament jurídic». En segon lloc, argumentà que els pactes han de ser lícits i que la compensació de l’art. 41 CF no existia com a tal en el dret català quan els cònjuges van atorgar els capítols. Finalment, l’Audiència prengué en consideració que, en el cas de les unions estables de parella, la Llei admet el pacte privat sempre que es respectin uns mínims irrenunciables (art. 3.1 i 22.1 LUEP), cosa que de manera inexplicable no preveu el Codi de família (FJ 3r). Per a la doctrina, la qüestió de la renúncia preventiva a la compensació econòmica de l’art. 41 CF no està exempta de controvèrsia. Joan Egea Fernàndez («La pensión compensatoria», p. 4571) s’hi pronuncia en contra, ja que considera que vulnera el principi d’igualtat entre els cònjuges. També s’hi manifesta en contra María Paz García Rubio («Acuerdos prematrimoniales», p. 112 i 113), que posa l’èmfasi en el fet que en el dret català, en matèria de pactes de futur entre els membres d’una unió estable de parella, els art. 3.1 i 22 LUEP declaren irrenunciables fins al moment en què són exigibles les compensacions econòmiques que convinguin en el cas de cessament de la convivència. Com s’observa, els arguments en contra de la renúncia a la compensació fan referència a la renúncia que té lloc en acords prematrimonials o en previsió d’una ruptura matrimonial, atès que aquests no se celebren de manera contemporània a la crisi, sinó en un moment en què les parts desconeixen les circumstàncies concretes de la ruptura. En canvi, es pronuncien a favor de la renúncia a la compensació econòmica de l’art. 41 CF Lluís JOU i MIRABENT, «Comentari a la modificació de la Compilació en matèria de relacions patrimonials entre cònjuges (art. 23)», a Anna CASANOVAS, Joan EGEA, M. del Carmen GETE-ALONSO i Antoni MIRAMBELL (coord.), Comentari a la codificació de la Compilació en matèria de relacions patrimonials entre cònjuges (Llei 8/1993, de 30 de

249

07 Esther Farnós Amorós.qxd

14/2/08

10:04

Página 250

ESTHER FARNÓS AMORÓS

El segon apartat del conveni, amb l’enunciat genèric «II. Pensión compensatoria a favor de la esposa», contenia un darrer paràgraf segons el qual «[c]on la cantidad mensual asignada a la esposa, ésta se compromete a nada más pedir ni reclamar a su esposo en concepto de pensión compensatoria y/o compensación económica». Es fa difícil predicar el caràcter exprés, explícit i clar d’un apartat del conveni que regula quelcom tan important com la renúncia a la pensió compensatòria i a la compensació econòmica de l’article 41 CF, a partir d’un enunciat clarament confús («[p]ensión compensatoria a favor de la esposa»), ja que no es correspon amb l’abast real del pacte de renúncia. Això anterior, unit a la gran desigualtat patrimonial que generava la separació, com destacà el TSJC, determinà que s’acabés concedint a l’esposa una compensació econòmica per raó de treball de dos-cents mil euros. En canvi, per a la sentència que ha estat l’objecte principal d’aquest treball, l’eficàcia del pacte de renúncia (que en aquell cas es portava a terme respecte de la pensió compensatòria) derivava del fet que, a més de tractar-se d’una renúncia clara i explícita (FJ 4t), el matrimoni s’havia regit sempre per la «sociedad de gananciales», i, com que els fills eren majors d’edat, la sentència de separació atribuí a l’esposa recurrent l’ús del domicili conjugal durant set anys. 4.

ELS PACTES DE SEPARACIÓ AMISTOSA

L’ordenació de les conseqüències eventuals de la crisi matrimonial pot tenir lloc per mitjà de tres negocis jurídics que, tot i que comparteixen el mateix objecte, es caracteritzen per tenir una diferent tipologia formal i una diversa eficàcia material. En primer lloc, trobem aquells acords privats que els cònjuges estipulen amb anterioritat a la crisi, ja sigui en capítols matrimonials atorgats abans del casament (es tracta dels anomenats capítols d’enderroc, avantnupcials o premarital agreements que tipifica l’art. 15.2 CF) o després d’aquest. En aquests setembre (DOGC núm. 1807 - 11.10.1993), Generalitat de Catalunya, Barcelona, 1995, p. 200, i Albert LAMARCA MARQUÈS, «Separació de béns i desigualtat patrimonial: la compensació econòmica per raó del treball. Comentari a la STSJC de 21.10.2002», InDret, núm. 1 (2003) (www.indret.com), p. 9 i 10. En aquesta mateixa línia, el Projecte de llei pel qual s’aprova el llibre segon del Codi civil de Catalunya, relatiu a la persona i la família (BOPC, núm. 353, de 15 de juny de 2006), possibilita els pactes en previsió d’una ruptura matrimonial, d’increment, de reducció o, fins i tot, d’exclusió de la compensació per treball (art. 232-7 CCCat), els quals es troben sotmesos a les exigències legals de l’art. 231-19 CCCat. Entre altres requisits, el pacte s’ha de formalitzar en capítols matrimonials o en una escriptura pública, ha de tenir caràcter recíproc i ha de precisar amb claredat els drets que es renuncien o es limiten, i els atorgants han de rebre informació notarial prèvia i per separat.

250

07 Esther Farnós Amorós.qxd

14/2/08

10:04

Página 251

RENÚNCIA A LA PENSIÓ COMPENSATÒRIA EN UN PACTE DE SEPARACIÓ AMISTOSA

casos, com que la crisi encara no ha sorgit, les parts no poden ser realment conscients de l’abast del que estan pactant, i no ho poden ser fins que es desencadena la ruptura, quan es coneix amb precisió quina és la situació econòmica i personal de cada cònjuge. Això anterior explica, d’una banda, per què de vegades la jurisprudència i la doctrina s’han mostrat reticents a l’acceptació d’aquells acords i, de l’altra, per què s’exigeixen múltiples cauteles per al seu atorgament. En segon lloc, hi ha els acords privats coetanis a la crisi, entre els quals se situen els pactes de separació amistosa. En aquest cas, malgrat que es coneixen les circumstàncies concretes de la ruptura, les parts es poden veure afectades per un estat de pressió considerable derivat de la mateixa crisi i que pot determinar que el consentiment prestat no sigui el que realment es volia atorgar. Finalment, dins dels pactes posteriors a la crisi trobem els acords de tipus judicial, que en el nostre ordenament es materialitzen en la figura del conveni regulador (art. 77 CF). Aquests no presenten cap dubte pel que fa a la seva validesa, atès que han de ser aprovats per l’autoritat judicial, «llevat en allò que sigui perjudicial per als fills» (art. 78 CF). La renúncia a la pensió compensatòria que té per objecte la Sentència de 10 de juliol de 2006 forma part d’un pacte de separació amistosa. A diferència dels acords preventius,20 aquest tipus de pactes tenen lloc un cop produïda la ruptura i es dirigeixen a regular les conseqüències d’aquesta. Així mateix, a diferència dels pactes anteriors a la crisi,21 en principi es poden considerar vinculants. Es tracta de simples acords privats que no s’han presentat en el corresponent pro20. L’admissió dels pactes en previsió de la ruptura matrimonial sembla que es fa dependre de si s’han atorgat o no amb la perspectiva immediata de la crisi. Així, tant el Codi civil com el Codi de família els admeten sota la figura del conveni regulador, quan la ruptura matrimonial es presenta com a imminent. En canvi, davant del silenci del Codi civil, se’n pot qüestionar la validesa amb diversitat d’arguments quan s’han estipulat preventivament abans o després de la celebració del matrimoni, si contenen la renúncia als drets que la llei vincula a la ruptura. Vegeu Joan EGEA FERNÀNDEZ, «La pensión compensatoria», p. 4551-4552. 21. María Paz García Rubio assenyala que els tribunals espanyols acostumen a negar la validesa dels acords en què amb caràcter prenupcial o abans de l’aparició de la crisi matrimonial es limiten, es restringeixen o es renuncien els drets eventuals que puguin néixer del matrimoni o de la seva ruptura. Aquest és el cas resolt per la Sentència de l’AP de Granada de 19 de maig de 2001 (AC 1500), en què, tot i que existia una clàusula de renúncia a la pensió compensatòria de l’art. 97 CC fixada en capítols prematrimonials, que va ser declarada vàlida per la mateixa disponibilitat del dret, l’Audiència considerà que en el moment de la crisi les bases per a la subscripció del pacte havien deixat d’existir i, per tant, es podia sol·licitar la pensió si, com era el cas, concorrien les circumstàncies de l’art. 97 CC (FJ 1r). No obstant això, per a l’autora aquesta línia està començant a ser qüestionada i no es correspon amb un sistema que intenta donar un valor prioritari a la voluntat dels esposos per a resoldre les seves crisis. Vegeu María Paz GARCÍA RUBIO, «Los pactos prematrimoniales», p. 1654-1655.

251

07 Esther Farnós Amorós.qxd

14/2/08

10:04

Página 252

ESTHER FARNÓS AMORÓS

cés matrimonial de mutu acord i, en conseqüència, no s’han sotmès a l’homologació o l’aprovació judicial, al contrari del que succeeix en el cas del conveni regulador. Els pactes de separació amistosa no han estat objecte d’un gran debat monogràfic,22 malgrat que a la pràctica són molt freqüents entre els cònjuges que volen regular en un acord privat les conseqüències econòmiques d’una crisi matrimonial que ja s’ha produït. La jurisprudència n’ha reconegut, majoritàriament, la validesa i l’eficàcia, fins i tot quan el pacte no s’ha presentat en el procés matrimonial per a la seva homologació judicial o no ha estat ratificat per un dels cònjuges en aquest procés. La controvèrsia al voltant d’aquests pactes sembla definitivament resolta pel TS, que ha admès l’eficàcia dels acords privats sobre liquidació de l’economia matrimonial i fixació, modificació o renúncia dels drets patrimonials entre cònjuges, com a «negocis jurídics de dret de família».23 D’acord amb aquesta jurisprudència, aquest tipus de convenis tenen naturalesa contractual, per la qual cosa hi han de concórrer els requisits que l’article 1261 CC estableix amb caràcter general per a tota classe de contractes. La jurisprudència menor també qualifica els pactes de separació amistosa de negocis jurídics de dret de família amb eficàcia entre les parts, per molt que quedin fora del procediment judicial i no siguin homologats pel 22. En relació amb el Codi civil, s’hi han referit María Paz GARCÍA RUBIO, «Acuerdos prematrimoniales», p. 96, i Teresa MARÍN GARCÍA DE LEONARDO, Los acuerdos de los cónyuges en la pensión por separación y divorcio, València, Tirant lo Blanch, 1995, p. 82 i seg. 23. Així, entre d’altres, vegeu les sentències del TS de 22 d’abril de 1997 (RJ 3251), 21 de novembre de 1998 (RJ 8750), 21 de desembre de 1998 (RJ 9649) i 15 de febrer de 2002 (RJ 1619). La primera d’aquestes sentències distingeix tres supòsits: el conveni en principi i en abstracte, que és un negoci jurídic del dret de família; el conveni regulador aprovat judicialment, que queda integrat en la resolució judicial, amb tota l’eficàcia processal que això comporta, i el conveni que no s’ha arribat a aprovar judicialment, que té l’eficàcia de tot negoci jurídic (FJ 1r). En el cas, es discutia la validesa d’un dels acords celebrats entre els esposos, que no es va presentar en el procediment de separació i pel qual es pactava la distribució dels béns dels cònjuges en règim de separació de béns, tot i que no es deia res sobre l’acord que contenia la renúncia a la pensió compensatòria. El TS considerà l’acord que es discutia «válido y eficaz como tal acuerdo, como negocio jurídico bilateral aceptado [...]. No hay obstáculo para su validez como negocio jurídico, en el que concurrió el consentimiento, el objeto y la causa, y no hay ningún motivo de invalidez. No lo hay tampoco para su eficacia, pues si carece de aprobación judicial, ello le ha impedido ser incorporado al proceso y producir eficacia procesal, pero no la pierde como negocio jurídico» (FJ 3r). Per la seva banda, la tercera de les sentències citades afirma que, entre les qüestions indisponibles de la separació o el divorci, no es troben les qüestions econòmiques o patrimonials entre els cònjuges. En referència als acords en qüestió, que completaven allò pactat en el conveni regulador, el TS afirma que «[...] tales acuerdos, que si bien no podrán hacerse valer frente a terceros, son vinculantes para las partes siempre que concurran en ellos los requisitos esenciales para su validez» (FJ 2n).

252

07 Esther Farnós Amorós.qxd

14/2/08

10:04

Página 253

RENÚNCIA A LA PENSIÓ COMPENSATÒRIA EN UN PACTE DE SEPARACIÓ AMISTOSA

jutge.24 El mateix TSJC, en la ja analitzada Sentència de 19 de juliol de 2004, va donar validesa a aquests pactes i va afirmar que, d’acord amb la jurisprudència actual, «el pacto por el que los esposos litigantes regularon las consecuencias patrimoniales de su separación es válido y los interesados no pueden desligarse de él, pues ese acuerdo les obliga, como ocurre con cualquier contrato [...]» (FJ 4t). El context particular de crisi en què s’insereixen els pactes de separació amistosa és un factor que s’ha de tenir en compte. D’aquesta manera, quan de les circumstàncies del cas es desprèn que en estipular-se el pacte no va existir una vertadera voluntat de renunciar a la pensió compensatòria o, com a mínim, aquesta voluntat no era clara, el jutge pot fixar la pensió en consideració a la sol·licitud de la part demandant. Malgrat que els acords signats un cop sorgida la crisi són relativament poc controvertits, atès que la seva execució és gairebé contemporània a aquesta,25 per tal d’evitar la captació de la voluntat d’un cònjuge respecte de l’altre o les manifestacions precipitades que tenen lloc en el moment d’inestabilitat que la crisi pot comportar, el common law proposa una sèrie de cauteles que poden ser útils i que cal tenir en compte en el moment de l’elaboració de l’acord. D’aquesta manera, la renúncia feta en un pacte de separació amistosa pot ser declarada ineficaç si es demostra que, en el moment d’atorgar-la, el consentiment d’una de les parts estava viciat. Als Estats Units d’Amèrica, en contrast amb la relativa poca freqüència dels premarital agreements, s’afirma que els acords de separació són la norma i que han de satisfer requeriments bàsics del dret contractual per tal que siguin executables.26 En els termes de la Uniform Marriage and Divorce Act, § 306, «per tal d’assolir un acord a l’hora de resoldre els conflictes entre les parts en el moment de la separació o dissolució del matrimoni, les parts han d’estipular un acord de separació per escrit en el qual es continguin les previsions relatives a la disposició de la propietat que puguin tenir en comú, la pensió entre cònjuges i el manteniment, la custòdia i els drets de visita dels fills menors» (a).27 D’altra banda, 24. Així, entre d’altres, vegeu les sentències de les audiències provincials de Barcelona de 8 de gener de 1998 (AC 176), 22 d’octubre de 1998 (AC 8950) i 19 de novembre de 1999 (AC 1998/2458), i de Tarragona de 14 de gener de 2001 (JUR 132036). 25. Ian SMITH, «The Law and Economics of Marriage Contracts», Journal of Economic Surveys, vol. 17, núm. 2 (2003), p. 201 i seg. 26. Leslie J. HARRIS i Lee E. TEITELBAUM, Family Law, 2a ed., Nova York, Aspen, 2000, p. 881 i seg. 27. (a) «To promote amicable settlement of disputes between parties to a marriage attendant upon their separation or the dissolution of their marriage, the parties may enter into a written separation agreement containing provisions for disposition of any property owned by either of them, maintenance of either of them, and support, custody, and visitation of children.»

253

07 Esther Farnós Amorós.qxd

14/2/08

10:04

Página 254

ESTHER FARNÓS AMORÓS

«en un procediment de separació o divorci, els termes de l’acord de separació, excepte els relatius al manteniment, la custòdia i els drets de visita dels menors, vinculen l’autoritat judicial, llevat que aquesta consideri, un cop s’han tingut en compte les circumstàncies econòmiques de les parts i qualsevol altra prova rellevant aportada per aquestes a instàncies d’una part o d’ofici, que l’acord es va prendre sense coneixement de causa» (b).28 En aquest cas, l’autoritat judicial «pot sol·licitar a les parts que presentin un acord de separació revisat, o bé pot dictar una ordre relativa a la disposició de la propietat, la pensió entre cònjuges i el manteniment dels fills» (c).29 El capítol 7 dels Principles of the Law of Family Dissolution de l’American Law Institute,30 en referir-se als acords entre cònjuges, futurs cònjuges o convivents que poden tenir lloc abans del matrimoni, durant aquest o un cop s’ha produït la separació, estableix una sèrie de cauteles. Així, el § 7.04 exigeix el compliment de certs requisits procedimentals per a l’execució d’aquests acords privats. D’una banda, cal que l’acord es plasmi per escrit i que en el document consti la signatura de les dues parts. De l’altra, la part que pretén l’execució de l’acord ha de provar que el consentiment de l’altra va ser degudament informat i que no es va obtenir sota coacció.31 D’acord amb els comentaris al precepte, el test per tal de provar que ens trobem davant d’un consentiment informat i lliure de coacció és un test objectiu basat en les circumstàncies en les quals s’obtingué aquest consentiment, i no en l’estat mental de la persona que consenteix. Així mateix, d’acord amb les normes del dret contractual, la part 28. (b) «In a proceeding for dissolution of marriage or for legal separation, the terms of the separation agreement, except those providing for the support, custody, and visitation of children, are binding upon the court unless it finds, after considering the economic circumstances of the parties and any other relevant evidence produced by the parties, on their own motion or on request of the court, that the separation agreement is unconscionable.» 29. (c) «If the court finds the separation agreement unconscionable, it may request the parties to submit a revised separation agreement or may make orders for the disposition of property, maintenance, and support.» 30. P. 960-1032. 31. En el cas dels premarital agreements (§ 7.04 [3]), cal valorar si les parts van ser informades per tal d’obtenir assessorament legal independent i si van tenir l’oportunitat raonable d’obtenirlo amb anterioritat a l’execució de l’acord. En relació amb els acords conclosos sense assessorament legal independent, es requereix que els termes del pacte, en un llenguatge fàcilment comprensible per una persona adulta d’intel·ligència ordinària sense coneixements legals, expressin la naturalesa dels drets derivats de la crisi de parella que s’estan alterant, així com la naturalesa de la modificació. També s’ha de tenir en compte que els interessos dels cònjuges en relació amb l’acord poden ser adversos. Per norma general, cada part pot rescindir l’acord mitjançant un escrit que haurà d’enviar a l’altra part en el termini de trenta dies des de la seva execució.

254

07 Esther Farnós Amorós.qxd

14/2/08

10:04

Página 255

RENÚNCIA A LA PENSIÓ COMPENSATÒRIA EN UN PACTE DE SEPARACIÓ AMISTOSA

que pretén la declaració d’invalidesa de l’acord ha de provar que aquest es va obtenir sota coacció, i no és necessari que l’altra part provi que el consentiment va ser informat. En els termes dels Principles, el consentiment és informat si la part que el presta comprèn l’abast de l’acord i la mesura en què aquest modifica els seus drets, així com el significat pràctic dels canvis en qüestió. El consentiment d’una part també es considera degudament informat si les circumstàncies en les quals es va obtenir permetien a qualsevol persona adulta d’intel·ligència normal comprendre els canvis que l’acord implicava en els drets de les parts i el significat pràctic d’aquests canvis. Finalment, d’acord amb el case law, el consentiment amb vista al futur prestat per un cònjuge es considera voluntari només si existia una possibilitat significativa d’elecció.32 Fins a aquest moment, els pactes de separació amistosa no es troben regulats en el dret civil de Catalunya, a diferència dels pactes assolits per mitjà de mediació, en relació amb els quals l’article 17.2 de la Llei 1/2001, de 15 de març, de mediació familiar de Catalunya (LMFC) (DOGC, núm. 3355, de 26 de març de 2001), requereix que les parts estiguin informades de la conveniència de rebre assessorament jurídic durant la mediació i de la necessitat d’intervenció lletrada per tal de ser assessorades en la redacció del conveni, si aquest escau. Els pactes assolits per mitjà de mediació també són acords privats que s’han d’aportar al conveni regulador (art. 22.1 LMFC), de manera que, si una de les parts no ratifica el conveni, també es planteja la qüestió de l’eficàcia. El Projecte de llei pel qual s’aprova el llibre segon del Codi civil de Catalunya, relatiu a la persona i la família (BOPC, núm. 353, de 15 de juny de 2006), aprovat durant la VII legislatura i prescrit amb la dissolució del Parlament amb motiu de les eleccions que van tenir lloc el passat 1 de novembre, incorpora per primer cop en el nostre dret civil una referència als pactes de separació amistosa. L’article 233-5 CCCat, sota el títol «Acords fora de conveni regulador», reconeix, entre d’altres, els «acords adoptats amb posterioritat a la ruptura de la convivència que no formin part d’una proposta de conveni regulador». Aquests acords vinculen els cònjuges i es pot demanar la seva incorporació a les resolucions sobre mesures provisionals, si escau al contingut d’aquestes, i a la sentència (art. 233-5.1 CCCat). En previsió dels vicis del consentiment que poden afectar una de les parts atorgants, l’article 233-5.2 CCCat permet deixar sense efecte, a instància de qualsevol dels cònjuges, els acords celebrats amb posterioritat a la ruptura de la convivència sense assistència lletrada independent, sempre que l’acció s’exerceixi durant els tres mesos següents a la data de l’atorgament i, com a màxim, fins al moment de contestació de la demanda o de la reconvenció. 32.

P. 960-963.

255

07 Esther Farnós Amorós.qxd

14/2/08

10:04

Página 256

ESTHER FARNÓS AMORÓS

5.

CONSIDERACIONS FINALS

El diferent abast que les sentències del TSJC de 19 de juliol de 2004 i de 10 de juliol de 2006 donen a la renúncia feta en un pacte de separació amistosa s’explica en funció de la claredat i del caràcter concloent i explícit de la renúncia. Ara bé, en ambdós casos també concorren diferents raons de justícia material que no s’expliciten i que esdevenen determinants. En el primer supòsit, s’acaba atorgant a la dona una compensació econòmica de dos-cents mil euros, prenent com a base l’absència en el conveni d’un apartat concret referit a la compensació per raó de treball que s’havia renunciat, així com el fet que la renúncia no era unívoca ni concloent. Segons la Sentència, també esdevingué rellevant la gran desigualtat patrimonial que generava la separació. No succeí el mateix en el cas del 2006, en què els termes del document de renúncia van ser considerats clars i rotunds, ja que la «sociedad de gananciales» havia estat el règim econòmic durant tot el matrimoni, i l’esposa acabà obtenint l’ús de l’habitatge familiar per a un període de set anys, atès que els fills ja eren majors d’edat. En principi, la renúncia clara, concloent i explícita feta en un pacte de separació amistosa planteja menys problemes que la renúncia anticipada de drets, que, com hem vist, es troba més condicionada pels límits de l’article 6.2 CC. En el cas que ens ocupa, ja ha sorgit la situació de crisi per a la qual es preveu la renúncia i, per tant, les parts haurien de ser més conscients de la seva situació i de l’abast d’allò a què estan renunciant. Ara bé, en la renúncia de drets produïda en el context d’una crisi de parella apareix l’amenaça dels vicis del consentiment, i això fa necessari que el legislador reguli la qüestió. A Catalunya, a l’empara dels principis de llibertat de contractació entre els cònjuges i de llibertat civil (art. 11 CF i 111-6 CCCat), no seria del tot estranya una previsió respecte a aquest tema, i més si es té en compte que en altres àmbits, com en el de l’exercici de la potestat dels pares, s’admet l’eficàcia d’un pacte privat dels progenitors quan aquests viuen separats, pacte que és revocable en qualsevol moment a petició d’un dels dos (art. 139 CF). La proposta formulada en el llibre segon del Codi civil de Catalunya sembla encertada, atès que potencia la facultat d’elecció dels cònjuges per a estructurar les seves relacions de la manera que més els convingui, però no podem perdre de vista que el moment de la signatura de l’acord es troba especialment condicionat pels factors emocionals que poden derivar de la crisi i que poden viciar el consentiment prestat per una de les parts. La possibilitat de revocar l’acord celebrat sense assistència lletrada independent, sempre que es compleixin els requisits de forma que s’han esmentat, s’orienta en aquest sentit.

256

08 Martín Garrido Melero.qxd

14/2/08

10:05

Página 257

PRÀCTICA JURÍDICA

08 Martín Garrido Melero.qxd

14/2/08

10:05

Página 258

08 Martín Garrido Melero.qxd

14/2/08

10:05

Página 259

LAST WILLS I LIVING WILLS (COMENTARIS A UNA ESCRIPTURA DE VOLUNTATS ANTICIPADES) Martín Garrido Melero Notari de Tarragona i professor associat de dret civil Universitat Rovira i Virgili

1.

INTRODUCCIÓ

El testament és una de les grans creacions jurídiques de la humanitat. El testament va aparèixer com un sistema de planificació de la successió mortis causa d’una persona, com un mitjà d’ordenació de la transmissió mortis causa dels béns, drets, crèdits i deutes d’una persona a una altra o a unes altres, o, si escau, com un mitjà per a aconseguir les finalitats i la destinació previstos pel testador. El testament és una declaració de voluntat unilateral que només té eficàcia quan es produeix la pròpia mort del testador. És, en aquest sentit, l’«última voluntat», o, com es diu en els països anglosaxons, «the last will». Des del punt de vista jurídic, el testament és fonamentalment un acte de disposició de béns; però, des del punt de vista social i històric, és alguna cosa més. Testar no només és disposar: és també reflexionar sobre la pròpia vida i el destí final, sobre l’últim perquè de les coses. En els temps actuals, els documents testamentaris han anat perdent aquesta càrrega efectiva i s’han anat convertint externament en una mera disposició de béns, però, atenció, això és només l’aparença externa. En testar, la persona se segueix enfrontant amb la seva vida i el seu destí. No té res d’estrany que encara avui, juntament amb llegats, deixes, modes, fideïcomisos o institucions d’hereus, apareguin altres tipus de clàusules de contingut no patrimonial (enterrament, misses, consells o recomanacions sobre la vida). El testament com a producte històric té més de dos mil anys i continua sent encara el procediment general per a la planificació de la successió. Doncs bé, en la pràctica americana van començar a desenvolupar-se durant la segona meitat del segle passat una sèrie de documents en els quals la persona 259 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] DOI: 10.2436/20.3004.02.8 Vol. 8 (2007), p. 259-293

08 Martín Garrido Melero.qxd

14/2/08

10:05

Página 260

MARTÍN GARRIDO MELERO

intentava planificar o ordenar l’últim moment de la seva existència o, almenys, establir els criteris que havien de seguir-se en el procés mèdic final. Ens trobàvem amb les advance directives o els living wills. Com veiem, la força històrica del testament ha portat la pràctica i la doctrina a retenir el terme: testaments vitals. La figura s’ha desenvolupat amb força en els diferents ordenaments jurídics continentals i s’ha introduït a Espanya en el nou mil·lenni. Convé no oblidar els antecedents i el context d’aquests living wills, perquè poden ser-nos útils a l’hora de resoldre alguna de les qüestions que es plantegen. El seu origen es troba en la pràctica mèdica americana i dins d’un sistema que parteix d’uns principis molt distints de responsabilitat contractual i extracontractual. Es tracta de saber la voluntat de la persona per a assegurar-se dels riscs derivats d’una acció indemnitzatòria. Paral·lelament al fenomen i moltes vegades confós amb aquest mateix, ha aparegut amb insistència en els últims temps una reivindicació de la «llibertat» de la persona que li permeti decidir sobre el com i el moment de la seva pròpia mort. Els living wills han servit a aquestes necessitats i sota el seu paraigües s’intenta avançar en l’admissió de l’eutanàsia en qualsevol de les seves modalitats o formes. Diem, no obstant això, que són temes distints. Parlar dels living wills no és parlar del dret a morir, però pot ser-ho. També a Espanya, la figura neix dins del marc de la sanitat i a l’empara dels drets dels pacients a una informació adequada sobre la intervenció mèdica i a un consentiment informat.

2.

TERMINOLOGIA

A Espanya, el terme testament vital o living will no ha prosperat. Si bé existeixen diversos termes utilitzats pel legislador, cap no és aquest. Com diem, la terminologia és plural: a) En alguns casos es parla de instruccions prèvies (Llei estatal bàsica, Llei de la Comunitat Autònoma de la Rioja, Llei de la Comunitat Autònoma de Galícia,1 Llei de la Comunitat Autònoma de Madrid, Llei de la Comunitat Autònoma de Navarra). 1. És molt significatiu el canvi efectuat pel legislador gallec. «Tercero. En el artículo 5 se cambia la expresión “voluntades anticipadas” por la de “instrucciones previas” en los apartados 2 y 4, se modifican los apartados 1 y 3 y se añaden dos nuevos apartados 5 y 6, quedando redactados del siguiente modo: “Artículo 5. Instrucciones previas […].”»

260

08 Martín Garrido Melero.qxd

14/2/08

10:05

Página 261

LAST WILLS I LIVING WILLS (COMENTARIS A UNA ESCRIPTURA DE VOLUNTATS ANTICIPADES)

b) En altres, es parla de expressió anticipada de voluntats (Extremadura, País Basc), de voluntats anticipades (Balears, València, Catalunya), de declaració de voluntats anticipades (Castella-la Manxa), de declaració de voluntat vital anticipada (Andalusia) o de declaració de voluntat expressada amb caràcter previ (Cantàbria). 3. 3.1.

LEGISLACIÓ APLICABLE REGULACIÓ

Mentre que els last wills queden sotmesos a les legislacions civils bàsiques de l’Estat espanyol (Codi civil espanyol, Catalunya, Balears, Aragó, País Basc, Navarra i Galícia), els living wills apareixen regulats per múltiples lleis. D’una banda, existeix una normativa tipificada com a bàsica: Llei 41/2002, de 14 de novembre, bàsica reguladora de l’autonomia del pacient i de drets i obligacions en matèria d’informació i documentació clínica (BOE, núm. 274, de 15 de novembre de 2002). D’altra banda, les diferents comunitats autònomes han anat dictant diverses lleis, que podem classificar en dos grans grups:2 a) Lleis generals, relatives a la informació i la documentació clínica Els living wills apareixen dins de les disposicions administratives referents a la salut. — Llei de la Comunitat Autònoma de Catalunya 21/2000, de 29 de desembre, sobre els drets d’informació concernent la salut i l’autonomia del pacient, i la documentació clínica (BOE, núm. 29, de 2 de febrer de 2001), i Decret 175/2002, de 25 de juny, pel qual es regula el Registre de Voluntats Anticipades. 2. Cal tenir en compte també la regulació de la Comunitat Autònoma de Múrcia: Decret 80/2005, de 8 de juliol, pel qual s’aprova el reglament d’instruccions prèvies i el seu registre (Boletín Oficial de la Región de Murcia [BORM], núm. 164, de 19 de juliol). Annex del Decret 80/2005: model de sol·licitud d’inscripció en el Registre d’Instruccions Prèvies de la Regió de Múrcia. Castella i Lleó: Llei 8/2003, de 8 d’abril, sobre els drets i els deures de les persones en relació amb la salut. Junta de Castella i Lleó (Boletín Oficial de Castilla y León [BOCyL], núm. 71, de 14 d’abril de 2003, suplement, p. 6; BOE, núm. 103, de 30 d’abril de 2003). Canàries: Decret 13/2006, de 8 de febrer, pel qual es regulen les manifestacions anticipades de voluntats en l’àmbit sanitari i la creació del registre corresponent (Boletín Oficial de Canarias [BOC], núm. 43, de març de 2006). Aragó: Decret 100/2003, de 6 de maig, del Govern d’Aragó, pel qual s’aprova el reglament d’organització i el funcionament del Registre de Voluntats Anticipades (Boletín Oficial de Aragón [BOA], núm. 64, de 28 de maig de 2003; edició electrònica: http://benasque.aragob.es:443/); Llei 6/2002, de 15 d’abril, de salut d’Aragó (BOE, núm. 121, de 21 de maig de 2002).

261

08 Martín Garrido Melero.qxd

14/2/08

10:05

Página 262

MARTÍN GARRIDO MELERO

— Llei de la Comunitat Autònoma de Cantàbria 7/2002, de 10 de desembre, d’ordenació sanitària de Cantàbria; Ordre SAN 28/2005, de 16 de setembre, per la qual es crea el fitxer automatitzat de dades de caràcter personal del Registre de Voluntats Prèvies de Cantàbria (Boletín Oficial de Cantabria [BOC], núm. 188, de 30 de setembre de 2005); Ordre SAN 27/2005, de 16 de setembre, per la qual s’estableix el document tipus de voluntats expressades amb caràcter previ de Cantàbria (BOC, núm. 188, de 30 de setembre de 2005), i Decret 139/2004, de 5 de desembre, pel qual es crea i es regula el Registre de Voluntats Prèvies de Cantàbria (BOC, núm. 248, de 27 de desembre de 2004). — Llei de la Comunitat Autònoma de València 1/2003, de 28 de gener, de la Generalitat, de drets i informació al pacient de la Comunitat Valenciana; Ordre de 25 de febrer de 2005, de la Conselleria de Sanitat, de desplegament del Decret 168/2004, de 10 de setembre, del Consell de la Generalitat, pel qual es regula el document de voluntats anticipades i es crea el Registre Centralitzat de Voluntats Anticipades (Diari Oficial de la Comunitat Valenciana [DOCV], núm. 4966, de 15 de març de 2005); Decret 168/2004, de 10 de setembre, pel qual es regula el document de voluntats anticipades i es crea el Registre de Voluntats Anticipades de la Comunitat Valenciana (DOCV, núm. 4846, de 21 de setembre de 2004). — Llei foral de la Comunitat Autònoma de Navarra 41/2002, de 14 de novembre, bàsica reguladora de l’autonomia del pacient i drets i obligacions en matèria d’informació i documentació clínica (BOE, núm. 274, de 15 de novembre de 2002). Ha estat modificada per la Llei foral 29/2003, de 4 d’abril, per la qual es modifica parcialment la Llei foral 11/2002, de 6 de maig, sobre els drets del pacient a les voluntats anticipades, a la informació i a la documentació clínica (BOE, núm. 120, de 20 de maig de 2003); Decret foral 140/2003, de 16 de juny, pel qual es regula el Registre de Voluntats Anticipades (Boletín Oficial de Navarra [BON], núm. 81, de 30 de juny de 2003). — Llei de la Comunitat Autònoma de Galícia 3/2005, de 7 de març, de modificació de la Llei 3/2001, de 28 de maig, reguladora del consentiment informat i de la història clínica dels pacients (BOE, núm. 93, de 19 d’abril de 2005). — Llei de la Comunitat Autònoma d’Extremadura 3/2005, de 8 de juliol, d’informació sanitària i autonomia del pacient (BOE, núm. 186, de 5 d’agost de 2005). La llei bàsica ordenadora de la salut és la Llei 10/2001, de 28 de juny, de salut d’Extremadura (Diario Oficial de Extremadura [DOE], de 3 de juliol de 2001). b) Lleis específiques Altres legislacions realitzen un tractament específic dels living wills: — Llei de la Comunitat Autònoma del País Basc 7/2002, de 12 de desembre, de les voluntats anticipades en l’àmbit de la sanitat (Boletín Oficial del País Vasco [BOPV], núm. 248, de 30 de desembre; BPV, núm. 250ZK, de 23 de desembre 262

08 Martín Garrido Melero.qxd

14/2/08

10:05

Página 263

LAST WILLS I LIVING WILLS (COMENTARIS A UNA ESCRIPTURA DE VOLUNTATS ANTICIPADES)

de 2003); Decret 270/2003, de 4 de novembre, del Govern Basc, pel qual es crea el Registre Basc de Voluntats Anticipades (BOPV, núm. 233ZK, de 28 de novembre). — Llei de la Comunitat Autònoma d’Andalusia 5/2003, de 9 d’octubre, de declaració de voluntat vital anticipada (BOE, núm. 279, de 21 de novembre de 2003) (publicada en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía [BOJA], núm. 210, de 31 d’octubre de 2003); Decret 238/2004, de 18 de maig, pel qual es regula el Registre de Voluntats Vitals Anticipades d’Andalusia (BOJA, núm. 104, de 28 de maig de 2004). — Llei de la Comunitat Autònoma de Madrid 3/2005, de 23 de maig, per la qual es regula l’exercici del dret a formular instruccions prèvies en l’àmbit sanitari i es crea el registre corresponent (BOE, núm. 269, de 10 de novembre de 2005). Deroga l’article 28 de la Llei 12/2001, de 21 de desembre, d’ordenació sanitària de la Comunitat de Madrid. — Llei de la Comunitat Autònoma de Castella-la Manxa 6/2005, de 7 de juliol, sobre la declaració de voluntats anticipades en matèria de la pròpia salut (BOE, núm. 203, de 25 d’agost de 2005); Decret 15/2006, de 21 de febrer de 2006, del Registre de Voluntats Anticipades de Castella-la Manxa (Diario Oficial de Castilla-la Mancha [DOCM], núm. 42, de 24 de febrer de 2006). — Llei de la Comunitat Autònoma de la Rioja 9/2005, de 30 de setembre, reguladora del document d’instruccions prèvies en l’àmbit de la sanitat (BOE, núm. 252, de 21 d’octubre de 2005). Amb anterioritat, cal tenir en compte la Llei de la Comunitat Autònoma de la Rioja 2/2002, de 17 d’abril, de salut. — Llei de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears 1/2006, de 3 de març, de voluntats anticipades (BOE de 5 d’abril de 2006) (publicada en el Butlletí Oficial de les Illes Balears, núm. 36, d’11 de març de 2006). 3.2.

DRET CIVIL O DRET ADMINISTRATIU?

Les disposicions sobre living wills són civils o administratives? Ens trobem en el camp del dret privat o, per contra, en l’àmbit del dret públic? Se’ns dirà, i amb raó, que la doctrina ha superat fa temps aquest binomi i ha observat amb precisió que moltes vegades és difícil, si no inútil, buscar un enquadrament de la institució o de la regulació. No obstant això, el tema té un abast competencial evident. Si ens situem en el camp del dret civil, la competència per a la seva regulació serà atribuïble a aquelles comunitats autònomes que puguin constitucionalment legislar en aquesta àrea; i, per contra, es negarà a totes aquelles que no tenen constitucionalment dites competències. Si ens situem en el camp del dret administratiu, la compe263

08 Martín Garrido Melero.qxd

14/2/08

10:05

Página 264

MARTÍN GARRIDO MELERO

tència estarà delimitada pels respectius estatuts d’autonomia i per la matèria objecte de tractament legislatiu. Acabem d’observar que la regulació ha estat abordada tant pels legisladors amb competència civil (Catalunya, Navarra, el País Basc, Illes Balears), com pels legisladors que no tenen aquesta competència (tota la resta, llevat d’Aragó). És a dir, que s’ha imposat una «praxi legislativa autonòmica» extensiva a aquestes matèries. Ara bé, es tracta d’una invasió competencial més o menys soterrada? Hem tingut ocasió d’observar en un altre lloc que en la regulació de les anomenades unions estables o parelles de fet s’està produint, segons la nostra opinió, una certa invasió competencial en el camp del dret civil per part de comunitats autònomes que no tenen competència en aquest camp (per exemple, Llei de la Comunitat Autònoma de Madrid), i que fins i tot determinades normes elaborades per les que tenen competència civil són molt discutibles des del punt de vista competencial (per exemple, la Llei d’unions estables de Catalunya quan regula conflictes interregionals). Passa en aquest cas una cosa semblant? No ens trobem davant de declaracions que, si més no en alguns supòsits, poden ser considerades pròpiament dins del camp civil? Potser el tema queda més ocult quan la regulació del living will s’insereix dins de disposicions merament administratives relatives a la salut i apareix confosa amb aquestes. Però, com hem vist, no sempre és així. Ha de servir de mostra que els mateixos legisladors tampoc no tenen clara una delimitació en l’exposició de motius de la Llei balear: El artículo 10, apartados 14 y 23, del Estatuto de Autonomía de las Illes Balears atribuye a la comunidad autónoma la competencia exclusiva en materia de sanidad y de conservación, modificación y desarrollo del derecho civil de la comunidad autónoma, respectivamente. En virtud de esta competencia se aprobó la Ley 5/2003, de 4 de abril, de salud de las Illes Balears. La sección 7ª del capítulo III del título I —relativo a los derechos y a los deberes de los ciudadanos en el ámbito sanitario— está dedicada al derecho a manifestar las voluntades anticipadamente, y en su artículo 18 regula de manera genérica las voluntades anticipadas.

3.3.

CONNEXIÓ PERSONAL O TERRITORIAL?

Lligada amb la qüestió anterior trobem la de determinar l’àmbit d’aplicació de les diferents normatives. Es tracta de «lleis de policia» que han de regirse exclusivament pel principi de territorialitat amb total independència de criteris personals? 264

08 Martín Garrido Melero.qxd

14/2/08

10:05

Página 265

LAST WILLS I LIVING WILLS (COMENTARIS A UNA ESCRIPTURA DE VOLUNTATS ANTICIPADES)

La qüestió ha estat abordada tangencialment tant per les legislacions específiques3 com per aquelles que parteixen d’un tractament general.4 Es parteix d’un criteri territorial (es tracta, en definitiva, d’una actuació mèdica que ha de produirse en un determinat centre situat en un lloc determinat), però sembla evident que podem trobar-nos amb les típiques qüestions de dret interregional. Així, per exemple, quin valor s’ha de donar al living will redactat en una comunitat quan el pacient ha de ser atès i l’acte mèdic ha de tenir lloc en una altra comunitat? A aquesta última qüestió està dirigit el que es disposa en la Llei estatal bàsica. 5. Con el fin de asegurar la eficacia en todo el territorio nacional de las instrucciones previas manifestadas por los pacientes y formalizadas de acuerdo con lo dispuesto en la legislación de las respectivas Comunidades Autónomas, se creará en el Ministerio de Sanidad y Consumo el Registro nacional de instrucciones previas que se regirá por las normas que reglamentariamente determinen, previo acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud. 3. Llei de la Comunitat Autònoma de Castella-la Manxa: «Artículo 1. Objeto de la Ley. La presente Ley tiene por objeto regular, en el ámbito territorial de la comunidad autónoma de Castilla-La Mancha, la declaración de voluntades anticipadas […].» De forma idèntica però referida a seva comunitat es manifesten la Llei de la Comunitat Autònoma d’Andalusia i la Llei de la Comunitat Autònoma de Madrid: «Artículo 1. Objeto. La presente Ley tiene por objeto, en el ámbito de la Comunidad de Madrid, la regulación del derecho de los ciudadanos a formular instrucciones previas y la creación del Registro de la Comunidad de Madrid del mismo nombre.» Llei de la Comunitat Autònoma de la Rioja: «Artículo 2. Ámbito de aplicación. Esta Ley será de aplicación a las personas que ejerzan en la Comunidad Autónoma de La Rioja su derecho a emitir el documento de instrucciones previas.» 4. Llei de la Comunitat Autònoma d’Extremadura: Artículo 3. Ámbito de aplicación 1. El ámbito de aplicación de la presente Ley se extiende a los profesionales de los centros, establecimientos y servicios sanitarios, públicos y privados, ubicados en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Extremadura, y a las personas referidas en el apartado a del artículo 2 de la Ley [Comunidad Autónoma de Extremadura] 10/2001, de 28 de junio, de salud de Extremadura, que incluye a todos los extremeños y residentes en cualquiera de los municipios de Extremadura y a los no residentes, en las condiciones previstas en la legislación estatal y en los convenios nacionales e internacionales que sean de aplicación. 2. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, los preceptos contenidos en la presente Ley referidos al Sistema Sanitario Público de Extremadura, serán de exclusiva aplicación a los centros, establecimientos y servicios sanitarios integrados en dicho Sistema.» Llei de la Comunitat Autònoma de València: «Artículo 1. Objeto. La presente ley tiene por objeto reconocer y garantizar los derechos y obligaciones que en materia sanitaria tienen los pacientes en el ámbito territorial de la Comunidad Valenciana.»

265

08 Martín Garrido Melero.qxd

14/2/08

10:05

Página 266

MARTÍN GARRIDO MELERO

El tema concret de la validesa de les declaracions efectuades fora de la comunitat on ha de realitzar-se l’acte mèdic ha estat objecte de tractament per la Llei de la Comunitat Autònoma de la Rioja 9/2005: Disposición adicional segunda. Validez de otros documentos. A falta de inscripción en el Registro Nacional correspondiente, en el ámbito de la Comunidad Autónoma de la Rioja tendrán validez los documentos de instrucciones previas emitidos fuera de su territorio siempre que quede acreditada su vigencia y que se han otorgado de conformidad con las normas que le sean de aplicación al otorgante. En todo caso, la carga de la prueba recaerá sobre quien haga valer el documento.

4.

ELEMENTS BÀSICS. LA DECLARACIÓ DE VOLUNTAT

Les instruccions prèvies o voluntats anticipades, allò que nosaltres hem anomenat living wills, són declaracions de voluntat dirigides a planificar en major o menor grau una actuació mèdica per al cas que no pugui tenir lloc un consentiment informat, o bé directe, o bé per representació. Es pretén consentir un futur i hipotètic acte mèdic amb anterioritat a aquest, o, almenys, nomenar alguna persona per tal que en lloc nostre presti el consentiment corresponent. L’eficàcia dels last wills depèn de la mort de la persona: en el cas dels living wills, de la seva incapacitat per a decidir. En els dos casos, els efectes es produeixen quan l’autor de la declaració no pot decidir (perquè no hi és o perquè no pot). Es tracta d’una declaració de voluntat unilateral que està dirigida a produir un determinat efecte jurídic. En aquest sentit, es tracta d’un negoci jurídic, i és l’escriptura pública, i no l’acta, la forma instrumental adequada en el cas que intervingui un notari. Com tota declaració de voluntat, requereix una determinada capacitat per a ser emesa i ha d’estar exempta de vicis del consentiment (frau, error, violència, intimidació). També com tota declaració de voluntat, està dirigida a algú. El legislador català assenyala aquestes característiques, que són seguides per la Llei estatal bàsica i per la resta de legislacions: Article 8. Les voluntats anticipades 1. El document de voluntats anticipades és el document, adreçat al metge responsable, en el qual una persona major d’edat, amb capacitat suficient i de manera lliure, expressa les instruccions que s’han de tenir en compte quan es trobi en una situació en què les circumstàncies que concorrin no li permetin d’expressar personalment la seva voluntat. En aquest document, la persona pot

266

08 Martín Garrido Melero.qxd

14/2/08

10:05

Página 267

LAST WILLS I LIVING WILLS (COMENTARIS A UNA ESCRIPTURA DE VOLUNTATS ANTICIPADES)

també designar un representant, que és l’interlocutor vàlid i necessari amb el metge o l’equip sanitari, perquè la substitueixi en el cas que no pugui expressar la seva voluntat per ella mateixa.

Algunes legislacions admeten expressament el menor emancipat (Llei de la Comunitat Autònoma de València 1/2003) o la persona que no hagi estat judicialment incapacitada per a això (Llei de la Comunitat Autònoma del País Basc 7/2002, Llei de la Comunitat Autònoma de Castella-la Manxa). Igual que els last wills, es tracta d’una planificació sobre l’atenció d’una persona en la fase final de la seva vida. Amb aquest sentit intel·lectual s’expressa únicament la Llei de la Comunitat Autònoma de la Rioja 9/2005: Artículo 3. Documento de instrucciones previas: concepto y carácter El documento de instrucciones previas supone la culminación de un proceso de planificación, una vez que el otorgante se ha informado, reflexionado y comunicado sus preferencias de cuidados y tratamientos, sobre todo los relativos al final de su vida, a su representante y seres queridos. El documento válidamente emitido es un instrumento que podrá utilizarse en la toma de decisiones clínicas.

4.1.

EL DESTINATARI

El testament és una declaració unilateral no receptícia però que està dirigida en primer lloc a la comunitat i en segon lloc als beneficiaris i a la família. També els living wills tenen uns destinataris concrets i determinats: el metge que ha de prestar la intervenció requerida. Un tema que està íntimament lligat al destinatari és el de la persona que es troba legitimada i/o obligada a fer arribar al metge la declaració. En aquest sentit, l’article 8.4 de la Llei de la Comunitat Autònoma de Catalunya 21/2000 diu: Si hi ha voluntats anticipades, la persona que les ha atorgades, els seus familiars o el seu representant ha de lliurar el document que les conté al centre sanitari en què la persona és atesa. Aquest document de voluntats anticipades s’ha d’incorporar a la història clínica del pacient.5 5. Segueix també un criteri limitat quant a la legitimació per a entregar la declaració, la Llei de la Comunitat Autònoma del País Basc: «Artículo 7. Comunicación de las voluntades anticipadas al centro sanitario. [...] 3. La entrega del documento de voluntades anticipadas en el centro sanitario corresponde a la persona otorgante. Si ésta no pudiera entregarlo, lo harán sus familiares, su representante legal, el representante designado en el propio documento o, en el caso de los documentos inscritos, el Registro Vasco de Voluntades Anticipadas.»

267

08 Martín Garrido Melero.qxd

14/2/08

10:05

Página 268

MARTÍN GARRIDO MELERO

Altres legislacions tenen un criteri més ampli: es tracta de fer saber al centre mèdic una determinada voluntat. Així, la Llei de la Comunitat Autònoma de València 1/2003 admet qualsevol persona legitimada per a fer arribar la declaració a la seva destinació, i la Llei de la Comunitat Autònoma de Castellala Manxa «en su caso, o cualquier otra persona que tuviese el documento». 5.

CONTINGUT Els ordenaments jurídics consideren quatre tipus possibles de declaracions.

5.1.

DECLARACIONS DE CONSCIÈNCIA

Es tracta de declaracions generals sobre la declaració de principis morals i ètics de la persona que pretén atorgar el document. Són paral·leles a les declaracions que s’efectuaven amb caràcter general fins a l’època recent en molts testaments i en les quals el testador assenyalava: «Confieso que he vivido en la Religión Católica y Apostólica, en la que deseo morir.» La importància d’aquestes declaracions generals es troba en el fet que serveixen per a interpretar i aplicar les altres disposicions. Si una persona diu i manifesta que és catòlica o atea, és possible que la intervenció mèdica que s’hagi de realitzar es faci amb major o menor intensitat. Aquest valor interpretatiu es posa de manifest en la Llei de la Comunitat Autònoma del País Basc 7/2002:6 Artículo 2. Contenido del derecho a la expresión anticipada de voluntades en el ámbito de la sanidad 2. La expresión de los objetivos vitales y valores personales tiene como fin ayudar a interpretar las instrucciones y servir de orientación para la toma de decisiones clínicas llegado el momento.

5.2.

DECLARACIONS MÈDIQUES

Es tracta de declaracions que estan dirigides a orientar el professional en la major o menor utilització de la tecnologia mèdica. Es tracta pròpiament del contingut essencial d’aquests documents. 6. Idea que es repeteix en la Llei de la Comunitat Autònoma d’Extremadura: «objetivos vitales e ideas personales». «La expresión de los objetivos vitales y valores personales tiene como fin ayudar a interpretar las instrucciones y servir de orientación para la toma de decisiones clínicas llegado el momento».

268

08 Martín Garrido Melero.qxd

14/2/08

10:05

Página 269

LAST WILLS I LIVING WILLS (COMENTARIS A UNA ESCRIPTURA DE VOLUNTATS ANTICIPADES)

5.3.

DECLARACIONS POST MORTEM

Aquestes declaracions estan dirigides a planificar determinades actuacions, com poden ser la destinació dels seus òrgans o el sistema o mode d’enterrament, una vegada ha traspassat la persona de l’atorgant. Són paral·leles a les declaracions pròpies de les memòries testamentàries. Així, per exemple, en l’ordenament jurídic català, l’article 123 del Codi de successions diu en el seu últim paràgraf que «en memòria testamentària també es pot disposar sobre la donació dels propis òrgans o de la despulla, la incineració o la forma d’enterrament». 5.4.

APODERAMENTS

Són nomenaments de representants per al cas que la persona de l’atorgant no pugui prestar el consentiment informat davant d’una determinada intervenció mèdica. Si llegim la Llei estatal bàsica, hi trobem ja tres tipus de declaracions: una relativa al tractament, una altra de caràcter post mortem i una final que fa referència a la possibilitat de nomenar un «representant». Així, en l’article 11 es diu: 1. Por el documento de instrucciones previas, una persona mayor de edad, capaz y libre, manifiesta anticipadamente su voluntad, con objeto de que ésta se cumpla en el momento en que llegue a situaciones en cuyas circunstancias no sea capaz de expresarlos personalmente, sobre los cuidados y el tratamiento de su salud o, una vez llegado el fallecimiento, sobre el destino de su cuerpo o de los órganos del mismo. El otorgante del documento puede designar, además, un representante para que, llegado el caso, sirva como interlocutor suyo con el médico o el equipo sanitario para procurar el cumplimiento de las instrucciones previas.7

L’elenc es va repetint amb més o menys intensitat en les diferents legislacions, però una de les més explícites en aquest sentit és la balear.8 7. 8.

La Llei de la Comunitat Autònoma de Catalunya no és gaire diferent. Però encara ho és més la Llei de la Comunitat Autònoma de la Rioja: Artículo 5. Contenido y límites 1. El documento de instrucciones previas podrá contener las siguientes previsiones: A) La expresión de objetivos vitales, calidad de vida y expectativas personales, así como las opciones personales en cuanto a valores éticos, morales, culturales, sociales, filosóficos o religiosos.

269

08 Martín Garrido Melero.qxd

14/2/08

10:05

Página 270

MARTÍN GARRIDO MELERO

Artículo 2. Contenido Las voluntades anticipadas podrán contener: a) La manifestación de sus objetivos vitales y sus valores personales. b) Las indicaciones sobre cómo tener cuidado de su salud dando instrucciones sobre tratamientos terapéuticos que se quieran recibir o evitar, incluidos los de carácter experimental. c) Las instrucciones para que, en un supuesto de situación crítica e irreversible respecto de la vida, se evite el padecimiento con medidas terapéuticas adecuadas, aunque éstas lleven implícitas el acortamiento del proceso vital, y que no se alargue la vida artificialmente ni se atrase el proceso natural de la muerte mediante tratamientos desproporcionados. d) La decisión sobre el destino de sus órganos después de la defunción para fines terapéuticos y de investigación. En este supuesto, no se requiere autorización de ninguna clase para la extracción y la utilización de los órganos dados. e) La designación de la persona o de las personas que representen al otorgante en los términos de esta ley. f ) La decisión sobre la incineración, la inhumación u otro destino del cuerpo después de la defunción.

Com pot veure’s, es consideren els quatre tipus de declaracions que hem predicat anteriorment: de consciència (lletra a), mèdiques (lletres b i c), post mortem (lletres d i f ) i apoderaments (lletra e). B) Las situaciones del declarante relativas a su estado de salud en las que habrá de recurrirse a las instrucciones otorgadas, ya se trate de una enfermedad o lesión que el otorgante padece, ya se trate de las que, relacionadas de forma concreta, pudiera padecer en el futuro. C) Los cuidados o el tratamiento a los que quiere o no quiere someterse en los casos anteriormente expresados, de entre los que, con carácter enunciativo, se señalan los siguientes: a) Que se agoten los tratamientos indicados sobre sus dolencias, siempre que no sean desproporcionados en su aplicación o en relación a su previsible resultado. b) Su voluntad contraria a recibir tratamiento de soporte vital, o interrumpir el ya iniciado, cuando éste sea inefectivo para la satisfacción de determinados valores o para mantener una adecuada calidad de vida. c) Su voluntad contraria a que se prolongue temporal y artificialmente la vida si no se acompaña de ningún resultado aceptable para los objetivos del otorgante. d ) Su deseo de que se utilicen los procedimientos de sedación y analgesia necesarios para evitar el dolor y el sufrimiento. e) La designación de uno o varios representantes, con facultades para tomar decisiones en lugar del otorgante, actuar de interlocutor con el médico o equipo sanitario, e interpretar el documento, todo ello dentro de los límites contenidos en el propio documento. f ) Instrucciones sobre el destino de su cuerpo, así como de los órganos del mismo, una vez llegado el fallecimiento, de acuerdo con lo establecido en la legislación específica.

270

08 Martín Garrido Melero.qxd

14/2/08

10:05

Página 271

LAST WILLS I LIVING WILLS (COMENTARIS A UNA ESCRIPTURA DE VOLUNTATS ANTICIPADES)

6.

LÍMITS

En el camp del last will, els límits es troben fonamentalment en les formes, la protecció dels legitimaris i la prohibició de les vinculacions. Tota la resta pot ser planificat amb total llibertat pel disponent. I fins i tot les formes i la protecció dels legitimaris permeten un ampli joc de la voluntat del subjecte. En el camp del living will, ens trobem amb limitacions derivades del principi constitucional de protecció de la vida i de la dignitat de les persones. Fins on i quan pot dir-se «prou»? Fins a quin punt una persona pot disposar de la seva vida o, més concretament, pot disposar sobre les actuacions mèdiques que li efectuen? Fins a quin punt, en definitiva, som lliures? Fa uns dies l’Administració andalusa va autoritzar la «desconnexió» d’un malalt amb el fatal desenllaç esperat de la seva mort. Estem fora dels límits de la llibertat o estem, per contra, en la defensa més absoluta d’aquesta llibertat? A la vista ha estat el fet que tenim opinions contràries. Les declaracions pròpies dels living wills tenen un abast moltes vegades pragmàtic o «psicològic»: el declarant no vol patir en va, l’espanten els tractaments sanguinaris, la «lluita contra la mort». Té por i vol evitar un final «indigne». Però tots sabem, i a vegades n’hem estat testimonis, que la por moltes vegades és a allò desconegut, que es va canviant d’opinió conforme un es va «adaptant» a les noves realitats. L’opinió emesa abans d’emmalaltir possiblement serà molt diferent una vegada haguem emmalaltit, i aquesta mateixa opinió anirà canviant al mateix ritme de la malaltia. Heus ací la gran responsabilitat que s’assumeix quan es diu, «en nom d’un altre», «prou»; i heus ací el gran dilema que se’ns presenta en tot cas. «Mentre hi hagi vida, hi ha esperança», es diu. Els límits generals als living wills no poden ser altres que la moral social o el dret, i aquest, com a representatiu de la primera. Les qüestions particulars seran imposades per l’art mèdic. És el professional de la medicina l’única persona capacitada per a valorar on es troben els límits ordinaris d’una actuació mèdica, què és o no agressiu, què poden o no considerar-se tractaments exorbitants. L’article 8.3 de la Llei de la Comunitat Autònoma de Catalunya 21/2000 ja diu que: No es poden tenir en compte voluntats anticipades que incorporin previsions contràries a l’ordenament jurídic o a la bona pràctica clínica, o que no es corresponguin exactament amb el supòsit de fet que el subjecte ha previst a l’hora d’emetre-les. En aquests casos, s’ha de fer l’anotació raonada pertinent a la història clínica del pacient.

271

08 Martín Garrido Melero.qxd

14/2/08

10:05

Página 272

MARTÍN GARRIDO MELERO

La idea es repeteix gairebé literalment en la Llei de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears 1/2006, la Llei de la Comunitat Autònoma de Castellala Manxa, la Llei de la Comunitat Autònoma de Madrid, la Llei de la Comunitat Autònoma d’Extremadura 3/2005, la Llei de la Comunitat Autònoma de Galícia 3/2005, la Llei foral de la Comunitat Autònoma de Navarra 41/2002, la Llei de la Comunitat Autònoma de València 1/2003 i la Llei de la Comunitat Autònoma de Cantàbria 7/2002. Alguna legislació, com la Llei de la Comunitat Autònoma del País Basc 7/2002, té en compte que allò ordenat pot anar contra el subjecte mateix: 5.4. También se tendrán por no puestas las instrucciones relativas a las intervenciones médicas que la persona otorgante desea recibir cuando resulten contraindicadas para su patología. Las contraindicaciones deberán figurar anotadas y motivadas en la historia clínica del paciente.

Però no oblidem que sempre estem davant de situacions que moltes vegades poden no haver estat previstes. És per això que molt atinadament la Llei de la Comunitat Autònoma de la Rioja 9/2005 diu: Artículo 8. Interpretación 1. Considerando que ningún otorgante puede prever anticipadamente todas sus contingencias futuras, el documento de instrucciones previas se deberá interpretar en el contexto clínico real del caso. Si no hubiera acuerdo entre el representante y el personal sanitario, se podrá solicitar la mediación de un Comité de Ética. Sempre, en aquest camp, i no podria ser d’una altra manera, hem d’anar al cas concret. 7. 7.1.

FORMA FORMA ESCRITA I REGLAMENTADA

Les diferents lleis autonòmiques exigeixen un requisit de forma: la declaració ha d’efectuar-se per escrit.9 Queden fora les declaracions fetes en forma oral. Algunes legislacions es preocupen d’indicar-nos, a més, determinades circumstàncies que han de consignar-se en el document escrit, com ara el nom de 9. La Llei de la Comunitat Autònoma de Cantàbria parla de «document tipus» elaborat per l’Administració.

272

08 Martín Garrido Melero.qxd

14/2/08

10:05

Página 273

LAST WILLS I LIVING WILLS (COMENTARIS A UNA ESCRIPTURA DE VOLUNTATS ANTICIPADES)

l’atorgant, el número d’identificació, la signatura, l’expressió del lloc i la data.10 Altres, com la legislació catalana, es limiten a indicar-nos o a pressuposar la necessitat d’un document, sense detallar les circumstàncies que han de consignars’hi, sens perjudici que aquestes poden ser exigides amb l’objecte exclusiu de la inscripció.11 Finalment, algunes, com la Llei de la Comunitat Autònoma d’Andalusia 5/2003, imposen la inscripció com a requisit per a la validesa de la declaració.12 En el camp del last will, la falta dels requisits formals exigits per un determinat ordenament jurídic pot portar a la nul·litat o ineficàcia del negoci jurídic. El rigor formal del legislador no té més sentit que defensar la «veritable» voluntat del disponent, de manera que la jurisprudència és més o menys rigorosa en consideració a aquesta voluntat i a un dels principis bàsics del dret successori (favor testamenti). Passa el mateix en el camp del living will? Fins a quin punt pot determinar-se que la falta d’alguna de les dades ha de donar lloc a la ineficàcia de la declaració? Fins a quin punt pot exigir-se la inscripció com a requisit per a la validesa i l’eficàcia de dita declaració? I encara més, fins a quin punt pot prescindir-se de la declaració verbal quan no hagi estat possible la redacció del document? Són preguntes que ens fem i que fem als operadors. I sigui quina sigui la resposta jurídica que puguem donar, el sentit comú ens diu que no pot defensar-se en aquesta matèria un rigor formal excessiu. 7.2.

AUTORITZANT

La declaració escrita ha de fer-se en presència de determinades persones que vetllin per la seva autenticitat i legalitat. En aquest punt, els diversos legis10. És el cas, per exemple, de Madrid, la Rioja o les Illes Balears. Aquesta última diu: «Artículo 3. Requisitos. 1. Las voluntades anticipadas deberán constar por escrito. 2. El documento de voluntades anticipadas deberá contener el nombre y los apellidos, el número de DNI o de un documento de identidad equivalente y la firma del otorgante, así como el lugar y la fecha del otorgamiento. 3. Si el otorgante designa a uno o a más representantes, deberán constar, asimismo, en el documento el nombre, los apellidos, el número del DNI o de un documento de identidad equivalente y la firma de la persona o de las personas designadas, con la aceptación expresa de serlo […].» 11. En aquest sentit, Cantàbria, Castella-la Manxa, Extremadura, Galícia, Navarra o el País Basc. 12. Llei de la Comunitat Autònoma d’Andalusia: «Artículo 5. Requisitos de la declaración. 1. Para que la declaración de voluntad vital anticipada sea considerada válidamente emitida, además de la capacidad exigida al autor, se requiere que conste por escrito, con la identificación del autor, su firma, así como fecha y lugar del otorgamiento, y que se inscriba en el Registro, previsto en el artículo 9 de esta Ley. […] 2. En el supuesto previsto en el artículo 3, apartado 2, se requiere que el representante esté plenamente identificado y que, además, haya expresado su aceptación a serlo […].»

273

08 Martín Garrido Melero.qxd

14/2/08

10:05

Página 274

MARTÍN GARRIDO MELERO

ladors han optat per dos sistemes: estricte o de tall registral, de manera que la declaració només s’ha d’efectuar davant de l’encarregat del registre corresponent; ampli o permissiu de diversos autoritzants, entre els quals es troba el notari. La Llei catalana va començar admetent dos tipus de documents: el que s’atorga davant d’un notari i el que s’atorga davant de tres testimonis. Així, l’article 8.2 de la Llei de la Comunitat Autònoma de Catalunya 21/2000 diu: […] A aquest efecte, la declaració de voluntats anticipades s’ha de formalitzar mitjançant un dels procediments següents: a) Davant de notari. En aquest supòsit, no cal la presència de testimonis. b) Davant de tres testimonis majors d’edat i amb plena capacitat d’obrar, dels quals dos, com a mínim, no han de tenir relació de parentiu fins al segon grau ni estar vinculats per relació patrimonial amb l’atorgant.

L’autorització per un notari converteix el document en document públic i el subjecta a totes les exigències previstes en la legislació notarial. Hi han de constar la data i el lloc de l’atorgament, el nom i la residència del notari, les dades d’identificació del compareixent, la declaració o les declaracions preteses, el consentiment i la firma del compareixent. D’altra banda, el notari ha d’assegurar-se de la capacitat del compareixent, de la inexistència de vicis del consentiment i de la legalitat de la declaració realitzada. El document autoritzat gaudirà de totes les presumpcions derivades de la intervenció notarial, que hauran de ser destruïdes en el judici corresponent. Per contra, el document davant de testimonis és un document privat sotmès a totes les limitacions derivades d’aquesta forma documental. No obstant això i dins d’aquests límits, els testimonis han d’actuar, més que com a testimonis, com a verdaders autoritzants (en aquest sentit, han de cerciorar-se de la capacitat, la identificació i el consentiment del declarant). Les lleis autonòmiques han anat regulant la qüestió amb caràcter general (amb l’excepció de la Llei foral de la Comunitat Autònoma de Navarra 41/2002).13 Així, podem distingir: a) Sistema formal ampli (notari o testimonis) — Llei de la Comunitat Autònoma de Cantàbria 7/2002, Llei de la Comunitat Autònoma d’Extremadura 3/2005. 13. La Llei de la Comunitat Autònoma de Navarra assenyala: «2. Cada servicio de salud regulará el procedimiento adecuado para que, llegado el caso, se garantice el cumplimiento de las instrucciones previas de cada persona, que deberán constar siempre por escrito.»

274

08 Martín Garrido Melero.qxd

14/2/08

10:05

Página 275

LAST WILLS I LIVING WILLS (COMENTARIS A UNA ESCRIPTURA DE VOLUNTATS ANTICIPADES)

— Llei de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears 1/2006, Llei de la Comunitat Autònoma del País Basc 7/2002, Llei de la Comunitat Autònoma de Castella-la Manxa, que afegeixen la persona encarregada del registre de voluntats anticipades. — Llei de la Comunitat Autònoma de València 1/2003, que afegeix: «c) O cualquier otro procedimiento que sea establecido legalmente.» — Llei de la Comunitat Autònoma de Madrid, que afegeix: «b) Ante el personal al Servicio de la Administración, en las condiciones que se determinen mediante Orden del Consejero de Sanidad y Consumo. Desde la Consejería de Sanidad y Consumo, en la forma que reglamentariamente se determine, se garantizarán mecanismos de formalización en todas las áreas sanitarias.» En un sentit semblant, Llei de la Comunitat Autònoma de la Rioja 9/2005. b) Sistema registral La Llei de la Comunitat Autònoma d’Andalusia 5/2003 segueix, com hem indicat anteriorment, un procediment estrictament formal i registral. Artículo 6. Verificación de la capacidad y requisitos formales de la declaración Por funcionarios dependientes de la Consejería de Salud responsables del Registro, se procederá a la constatación de la personalidad y capacidad del autor, así como a la verificación de los requisitos formales determinantes de la validez de la declaración, previstos en los artículos 4 y 5 de la presente Ley. Artículo 7. Eficacia de la declaración La declaración de voluntad vital anticipada, una vez inscrita en el Registro previsto en el artículo 9 de esta Ley, será eficaz, de acuerdo con lo establecido en el ordenamiento jurídico, cuando sobrevengan las situaciones previstas en ella y en tanto se mantengan las mismas. […]

El registre i els seus funcionaris queden convertits aparentment en els únics autoritzants possibles? Aquesta sembla que és la interpretació que ha consagrat la pràctica. Però res més erroni: no té valor o cap valor el document notarial relatiu a les voluntats anticipades? Es pot negar el judici de capacitat i identificació que realitza el notari, que és, no ho oblidem, un funcionari del Ministeri de Justícia amb competència a tot l’Estat? Es pot afirmar la ineficàcia dels documents notarials o de les declaracions notarials efectuades en nom d’una exigència formal que contraria, segons el meu entendre, els principis que han de regir en aquesta matèria? 275

08 Martín Garrido Melero.qxd

14/2/08

10:05

Página 276

MARTÍN GARRIDO MELERO

8. LA DESIGNACIÓ D’UN REPRESENTANT 8.1.

EL NOMENAMENT

La declaració més important dels living wills, des de l’estricte punt de vista jurídic, és la relativa al nomenament i la designació d’un «representant». També en el camp dels last wills ens trobem amb diversos «representants» del disponent o executors de l’última voluntat (marmessors, comptadors partidors, persones que han de prestar el seu consentiment per a determinats actes, tercers electors o distribuïdors, fiduciaris purs, etc.). Però, en aquest cas, no es tracta d’executar allò planificat pel disponent que ha traspassat, sinó de prendre decisions que poden portar a la mort d’aquest. D’aquests representants dependrà, dins dels límits permesos per l’ordenament, segurament el moment temporal de la mort del seu «representat». I aquí és on es troba la importància de la seva actuació des del punt de vista jurídic: la mort com a fet jurídic pot comportar conseqüències jurídiques enfront de tercers. Penseu simplement en una ordenació successòria, que pot variar simplement per la premoriència, commoriència o sobrevivència d’una persona. El dret successori s’ha preocupat d’establir les incapacitats o prohibicions per a ser executor i de regular les causes d’indignitat i remoció dels càrrecs. La Llei de la Comunitat Autònoma de Catalunya 21/2000 assenyala en el seu article vuitè: En aquest document, la persona pot també designar un representant, que és l’interlocutor vàlid i necessari amb el metge o l’equip sanitari, perquè la substitueixi en el cas que no pugui expressar la seva voluntat per ella mateixa.

I no es diu res més en el text català. És necessària una labor integradora de la norma que resolgui diverses qüestions que poden plantejar-se: pot no nomenar-se diversos representants? Existeixen causes que impedeixin que determinades persones puguin ser nomenades per a aquests càrrecs? Existeixen causes que impliquin la remoció del càrrec? Algunes d’aquestes qüestions han estat resoltes expressament per les diferents legislacions autonòmiques. Altres, per contra, s’han limitat a determinar la possibilitat d’un representant (Llei de la Comunitat Autònoma de Cantàbria 7/2002, Llei de la Comunitat Autònoma de València 1/2003, Llei foral de la Comunitat Autònoma de Navarra 41/2002, Llei de la Comunitat Autònoma de Galícia 3/2005, Llei de la Comunitat Autònoma d’Extremadura 3/2005, Llei de la Comunitat Autònoma d’Andalusia 5/2003). 276

08 Martín Garrido Melero.qxd

14/2/08

10:05

Página 277

LAST WILLS I LIVING WILLS (COMENTARIS A UNA ESCRIPTURA DE VOLUNTATS ANTICIPADES)

Un tema objecte de debat és el de si el «representant» ha d’acceptar el càrrec en el moment del seu nomenament o si, per contra, com en el cas dels last wills, l’acceptació ha de fer-se en el moment en què ha de començar a actuar (és a dir, quan el declarant no té capacitat). Per l’acceptació simultània opten, per exemple, la Llei de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears 1/2006, la Llei de la Comunitat Autònoma de la Rioja 9/2005, la Llei de la Comunitat Autònoma de Castella-la Manxa i la Llei de la Comunitat Autònoma d’Andalusia 5/2003). 8.2.

PLURALITAT DE REPRESENTANTS

El declarant pot nomenar un o diversos representants i pot establir també l’existència de substituts. Es tracta d’una simple aplicació de les disposicions que regeixen amb caràcter general la representació i, de manera més particular, la substitució vulgar del dret successori. Potser el tema més discutible és resoldre si els nomenats simultàniament han d’actuar de manera unànime o amb el sistema de majories (òbviament, en el cas que el declarant no hagi disposat res sobre aquest particular). Podria sostenir-se que, en cas d’urgència, serà vàlida l’actuació d’un sense comptar amb els altres, de manera similar al funcionament dels marmessors, però la matèria objecte de la representació és tan personal i íntima que qualsevol regla que establim estarà sempre subjecta al cas concret. 8.3.

INCAPACITATS I/O PROHIBICIONS

Pot ser nomenada qualsevol persona com a representant? En concret, poden ser nomenades algunes de les persones que vetllen per l’autenticitat i la legalitat de la declaració (el notari, un testimoni, l’encarregat del Registre, etcètera)? Poden ser nomenades aquelles persones que quan exerceixin la representació poden entrar en un conflicte d’interessos? En la Llei de la Comunitat Autònoma del País Basc 7/2002 s’insereix una disposició en la qual es prohibeix expressament que determinades persones puguin ser nomenades administradores. 3. Asimismo podrá designar uno o varios representantes para que sean los interlocutores válidos del médico o del equipo sanitario y facultarles para interpretar sus valores e instrucciones. Cualquier persona mayor de edad y que no haya sido incapacitada legalmente para ello puede ser representante, con la salvedad de las siguientes personas:

277

08 Martín Garrido Melero.qxd

14/2/08

10:05

Página 278

MARTÍN GARRIDO MELERO

El notario. El funcionario o empleado público encargado del Registro Vasco de Voluntades Anticipadas. Los testigos ante los que se formalice el documento. El personal sanitario que debe aplicar las voluntades anticipadas. El personal de las instituciones que financien la atención sanitaria de la persona otorgante.

Convé destacar que la prohibició abasta tant el sanitari que ha d’aplicar les voluntats anticipades com el personal de les institucions que financen l’atenció sanitària de la persona atorgant. En aquest últim cas, es tracta d’evitar el possible conflicte d’interessos d’aquestes persones: la decisió concreta pot significar un estalvi econòmic al centre on es troba el pacient. Quin és el criteri que ha de seguir-se en el cas de les legislacions, com la catalana, que no consideren causes d’incapacitat o de prohibició? Segons el nostre entendre, aquestes prohibicions responen a dos fonaments: la defensa del principi d’imparcialitat i l’evitació del conflicte d’interessos. Ambdós fonaments han de sostenir tot nomenament amb independència que el text legal ho expressi o no. 8.4.

INDIGNITAT O REMOCIÓ

En el dret successori i familiar existeixen supòsits d’exclusió de la intervenció del representant: per exemple, els casos de remoció del tutor o els casos en què una persona designada per a succeir és considerada indigna o incapaç. Què passa en aquests supòsits en el camp dels living wills? Potser un dels temés més delicats és el nomenament del cònjuge o de la parella de fet com a representant i la ruptura de la relació posteriorment a dit nomenament. En el camp del dret successori, els diferents ordenaments estableixen cauteles que impedeixen el nomenament efectuat inicialment; però en l’àrea dels living wills, poques legislacions consideren expressament la qüestió. Una d’aquestes és la Llei de la Comunitat Autònoma del País Basc 7/2002: El nombramiento de representante que haya recaído en favor del cónyuge o pareja de hecho de la persona otorgante se extingue a partir, bien de la interposición de la demanda de nulidad, separación matrimonial o divorcio, bien de la extinción formalizada de la pareja de hecho o unión libre. Para el mantenimiento de la designación será necesario, en caso de nulidad, separación matrimonial o divorcio, que conste expresamente en la resolución judicial dictada al efecto. En el supuesto de extinción formalizada de la pareja de hecho o unión libre, será necesaria la manifestación expresa en un nuevo documento.

278

08 Martín Garrido Melero.qxd

14/2/08

10:05

Página 279

LAST WILLS I LIVING WILLS (COMENTARIS A UNA ESCRIPTURA DE VOLUNTATS ANTICIPADES)

Una altra és la Llei de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears 1/2006: [...] La representación otorgada a favor del cónyuge o de la pareja estable o de hecho queda sin efecto por la interposición de una demanda de nulidad, de separación matrimonial o de divorcio, o por el cese de la convivencia, a no ser que el declarante manifieste expresamente que la representación continua vigente.

Pot observar-se a simple vista que la legislació dels living wills no ha previst, amb l’excepció assenyalada, supòsits que haurien de fer desestimar la representació designada. Si el declarant ha procedit a desheretar en les seves disposicions d’última voluntat el representant, o aquest ha incorregut en algunes de les causes que donen lloc a la remoció dels càrrecs tutelars, hauria de deduir-se que s’ha extingit el mandat. Però en les diferents normes no se’n diu res expressament. De la mateixa manera, si el representat es troba en una situació en la qual la seva decisió pot significar un diferent ordre successori a favor seu, la lògica ens porta també a impedir el joc del mandat. Els mecanismes als quals pot acudir-se, a falta de normes concretes, es basen en el principi de la bona fe i en l’aplicació analògica dels principis informadors de totes les institucions de representació legal (no voluntària) de les persones. 9. 9.1.

MODIFICACIONS. CIRCUMSTÀNCIES SOBREVINGUDES INEFICÀCIA PER CIRCUMSTÀNCIES SOBREVINGUDES

En el camp dels last wills, els diferents ordenaments jurídics estableixen casos en què circumstàncies sobrevingudes poden donar lloc a la ineficàcia del negoci jurídic: un supòsit típic ha estat l’anomenada preterició errònia de legitimaris. En el camp dels living wills és difícil establir quins supòsits posteriors al seu atorgament suposaran la ineficàcia total o parcial de la declaració. Ara bé, en un tema tan important com el que estem tractant, no sembla que hagi de plantejar molts dubtes que per sobre de la protecció de la voluntat d’una persona emesa en uns temps passats han de prevaler altres principis superiors, com la defensa de la vida i la dignitat de les persones. La declaració efectuada podrà ser modificada o suspesa quan, en consideració a les «circumstàncies del cas concret», s’estimi judicialment oportú.

279

08 Martín Garrido Melero.qxd

14/2/08

10:05

Página 280

MARTÍN GARRIDO MELERO

9.2.

REVOCACIÓ

Els last wills i els living wills poden ser revocats en tot moment. Ara bé, els ordenaments jurídics han establert els requisits per a l’eficàcia de l’acte revocatori, que poden ser o no els mateixos que per a l’acte objecte de revocació. La Llei de la Comunitat Autònoma del País Basc 7/2002 va ser un dels primers textos a enfrontar-se amb aquesta qüestió: Artículo 4. Modificación, sustitución y revocación 1. El documento de voluntades anticipadas puede ser modificado, sustituido por otro o revocado en cualquier momento por la persona otorgante, siempre que conserve la capacidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 2.1 de esta ley y actúe libremente. 2. La modificación, sustitución o revocación se formaliza con arreglo a lo previsto en el artículo 3.2.

En resum, la revocació, modificació o substitució exigeix els mateixos requisits de capacitat i forma que l’acte objecte de revocació. La regla és similar a l’establerta en el camp del dret successori (la revocació d’un testament exigeix un altre testament, encara que no necessàriament del mateix tipus), però aquest rigor formal pot arribar a ser excessiu en el cas dels living wills. Penseu simplement en el cas d’una persona que manifesta clarament la seva voluntat revocatòria de la declaració efectuada però ho fa de manera oral o fora dels procediments establerts legalment: no hem de respectar aquesta voluntat? Com veiem, l’aplicació de normes fonamentades en el camp successori, que té un contingut patrimonial, als living wills, que tenen un contingut extrapatrimonial, pot portar-nos a solucions que a simple vista no són justes ni adequades. Potser per a evitar aquestes conseqüències contràries al sentit comú, alguna legislació, com la Llei de la Comunitat Autònoma de Madrid, ha assenyalat a continuació d’una norma similar a l’article 4 basc: Artículo 7. Modificación, sustitución y revocación de las instrucciones previas [...] 2. En todo caso, mientras la persona otorgante conserve su capacidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 4 de la presente Ley y pueda manifestar libremente su voluntad, ésta prevalecerá sobre las instrucciones contenidas en el documento.

I, en un sentit similar, la Llei de la Comunitat Autònoma de la Rioja 9/2005 assenyala: 280

08 Martín Garrido Melero.qxd

14/2/08

10:05

Página 281

LAST WILLS I LIVING WILLS (COMENTARIS A UNA ESCRIPTURA DE VOLUNTATS ANTICIPADES)

Artículo 7. Eficacia del documento de instrucciones previas 1. El documento de instrucciones previas surtirá sus efectos cuando el otorgante no pueda manifestar por sí mismo su voluntad. En consecuencia, si el otorgante conservara su capacidad, su voluntad prevalecerá sobre lo expresado en el documento otorgado.

Seguint el dret successori, en alguna legislació, com la Llei de la Comunitat Autònoma d’Andalusia 5/2003, s’ha plantejat la qüestió de si és possible en aquest camp una revocació tàcita o és necessària una revocació expressa. M’explico: en el cas dels testaments, algunes legislacions, com la catalana o el Codi civil, parteixen d’entendre que l’atorgament d’un acte posterior produeix la revocació de l’anterior sempre que no es digui el contrari i sense necessitat d’expressar aquest efecte revocatori. Amb relació als living wills, sembla que el criteri hauria de ser el contrari: hem d’analitzar totes les declaracions efectuades per una persona i només en el cas d’incompatibilitat és necessari acudir a la validesa de l’última. No obstant això, no sembla que sigui aquest el criteri que es dedueix de la disposició següent: Artículo 8. Revocación de la declaración 1. El otorgamiento de una nueva declaración de voluntad vital anticipada revocará las anteriores, salvo que la nueva tenga por objeto la mera modificación de extremos contenidos en las mismas, circunstancia que habrá de manifestarse expresamente. 2. Si una persona ha otorgado una declaración de voluntad vital anticipada y posteriormente emite un consentimiento informado eficaz que contraría, exceptúa o matiza las instrucciones contenidas en aquélla, para la situación presente o el tratamiento en curso, prevalecerá lo manifestado mediante el consentimiento informado para ese proceso sanitario, aunque a lo largo del mismo quede en situación de no poder expresar su voluntad.

Novament, ens trobem amb un rigor formal excessiu: es tracta d’esbrinar la vertadera voluntat d’una persona sobre una qüestió tan essencial per a ella com la seva salut o la seva vida: els documents poden ser diversos, poden haver estat realitzats en diferents comunitats i poden estar inscrits en diferents registres, poden contenir disposicions compatibles i incompatibles. Tots han de ser admesos i només després d’una labor interpretativa poden ser rebutjats en allò que sigui incompatible. Evidentment, la pluralitat de documents ocasionarà una dificultat afegida, però la finalitat última de la labor interpretativa (esbrinar la vertadera voluntat de la persona) ha de prevaler sempre.

281

08 Martín Garrido Melero.qxd

14/2/08

10:05

Página 282

MARTÍN GARRIDO MELERO

10.

ELS REGISTRES

En el camp dels last wills, el sistema espanyol ha estat pioner en la creació del Registre General d’Actes d’Última Voluntat, dependent del Ministeri de Justícia, que té una naturalesa merament informativa. Convé tenir en compte que a aquest registre no hi accedeix el contingut dels actes d’última voluntat (que es troba sota el secret de protocol en el cas dels documents notarials), sinó una ressenya identificativa d’aquells. També en el camp dels living wills trobem la necessitat de registres que serveixin per a conèixer les declaracions efectuades. La Llei estatal establia —i estableix— el següent: 5. Con el fin de asegurar la eficacia en todo el territorio nacional de las instrucciones previas manifestadas por los pacientes y formalizadas de acuerdo con lo dispuesto en la legislación de las respectivas Comunidades Autónomas, se creará en el Ministerio de Sanidad y Consumo el Registro nacional de instrucciones previas que se regirá por las normas que reglamentariamente determinen, previo acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud.

10.1.

ELS REGISTRES AUTONÒMICS

Les diferents legislacions autonòmiques han anat creant els seus respectius registres. A Catalunya, ha establert la regulació reglamentària el Decret 175/2002, de 25 de juny, pel qual es regula el Registre de Voluntats Anticipades. Quant a les altres legislacions, s’han dictat diverses disposicions que retenim a continuació: a) La Llei de la Comunitat Autònoma de Cantàbria assenyala: «5. Las declaraciones de voluntad expresadas con carácter previo serán vinculantes una vez inscritas en el Registro de voluntades adscrito a la Consejería competente en materia de sanidad, que se regulará reglamentariamente.» Val la pena destacar el caràcter constitutiu que sembla que té en aquesta legislació la inscripció registral. b) La Llei de la Comunitat Autònoma de València assenyala: «7. La Conselleria de Sanitat creará un registro centralizado de voluntades anticipadas que desarrollará reglamentariamente.» c) La Llei de la Comunitat Autònoma de Galícia assenyala: «6. Se creará un Registro Autonómico de Instrucciones Previas, adscrito a la Consellería de Sanidad, que se regirá por las normas que reglamentariamente se determinen.» 282

08 Martín Garrido Melero.qxd

14/2/08

10:05

Página 283

LAST WILLS I LIVING WILLS (COMENTARIS A UNA ESCRIPTURA DE VOLUNTATS ANTICIPADES)

d ) La Llei de la Comunitat Autònoma d’Extremadura indica: «Artículo 22. Registro de Expresión Anticipada de Voluntades. Se crea el Registro de Expresión Anticipada de Voluntades de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad Autónoma de Extremadura [...].» e) La Llei de la Comunitat Autònoma del País Basc assenyala que el registre ha de funcionar amb els principis de confidencialitat i interconnexió amb altres registres, i estableix un catàleg de fets objecte d’inscripció: «Artículo 6. Registro Vasco de Voluntades Anticipadas. 1. Se creará un Registro Vasco de Voluntades Anticipadas adscrito al Departamento de Sanidad del Gobierno Vasco, en el que las personas otorgantes voluntariamente podrán inscribir el otorgamiento, la modificación, la sustitución y la revocación de los documentos de voluntades anticipadas en el ámbito de la sanidad [...].» f ) La Llei de la Comunitat Autònoma d’Andalusia, per la seva banda, posa de manifest la necessitat de consultar el registre per part dels metges i altre personal sanitari abans de practicar qualsevol tipus d’intervenció mèdica i assenyala: «Artículo 9. Registro de Voluntades Vitales Anticipadas de Andalucía. 1. Se crea el Registro de Voluntades Vitales Anticipadas de Andalucía adscrito a la Consejería de Salud, para la custodia, conservación y accesibilidad de las declaraciones de voluntad vital anticipada emitidas en el territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía [...].» g) La Llei de la Comunitat Autònoma de Madrid regula també un registre i estableix el caràcter dispositiu i els fets susceptibles d’inscripció: «Artículo 12. Registro de instrucciones previas. 1. Se crea el Registro de Instrucciones Previas de la Comunidad de Madrid, bajo la modalidad de inscripción declarativa, que quedará adscrito a la Consejería de Sanidad y Consumo, para la custodia, conservación y accesibilidad de los documentos de instrucciones previas emitidos en el ámbito territorial de la Comunidad de Madrid, donde las personas interesadas podrán inscribir, si es su deseo, el otorgamiento, la modificación, la sustitución y la revocación de las mismas [...].» h) La Llei de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears insisteix en els principis que abans hem assenyalat (confidencialitat i interconnexió): «Artículo 8. Registro de voluntades anticipadas. 1. Se crea el Registro de voluntades anticipadas, dependiente de la Consejería de Salud y Consumo, que funciona conforme a los principios de confidencialidad y de conexión con el Registro nacional de intenciones previas y con los de donantes de órganos [...].» i) La Llei de la Comunitat Autònoma de la Rioja es fixa fonamentalment en la possibilitat de cessió de dades a altres registres estatals o autonòmics: «Artículo 10. Registro de Instrucciones Previas. 1. Se creará un Registro de Instrucciones Previas de la Rioja, adscrito a la Consejería competente en materia 283

08 Martín Garrido Melero.qxd

14/2/08

10:05

Página 284

MARTÍN GARRIDO MELERO

de salud, en el que se podrán inscribir los documentos de instrucciones previas que se otorguen en la Comunidad Autónoma de la Rioja, así como las variaciones que se produzcan en los mismos [...].» j) La Llei de la Comunitat Autònoma de Castella-la Manxa segueix criteris similars als exposats: caràcter declaratiu, respecte al qual deixa expressa constància que les declaracions no inscrites tenen eficàcia, el respecte al principi de confidencialitat i la necessitat de coordinació. 10.2.

EL REGISTRE ESTATAL

L’existència d’una pluralitat de registres autonòmics, originats com a conseqüència d’una pluralitat d’ordenaments jurídics que es consideren competents en aquesta matèria, ha «obligat» el legislador estatal a una funció coordinadora. El Reial decret 124/2007, de 2 de febrer (BOE de 15 de febrer de 2007) regula el Registre Nacional d’Instruccions Prèvies i el corresponent fitxer automatitzat de dades de caràcter personal. Aquest decret del Ministeri de Sanitat i Consum estableix: a) L’adscripció del Registre al Ministeri de Sanitat i Consum i, en concret, a la Direcció General de Cohesió del Sistema Sanitat de Salut i Alta Inspecció. b) La finalitat del Registre (assegurar l’eficàcia i possibilitar el coneixement de les dades existents en els registres autonòmics [art. 2]). c) L’objecte d’inscripció, que és tant l’existència com el propi contingut de la declaració efectuada pel particular (art. 2). Es marca una diferència substancial amb el Registre General d’Actes d’Última Voluntat, en el qual s’inscriu l’existència però no el contingut de l’acte, que roman secret. d) S’imposa un deure de comunicació telemàtica entre l’encarregat del registre autonòmic i el Registre «nacional», en un termini màxim de temps des de la formalització de l’acte objecte d’inscripció (art. 3). e) El Registre «nacional» ha de «qualificar» les dades aportades pels registres autonòmics, i pot arribar fins i tot a denegar la inscripció (art. 4). L’abast d’aquesta «qualificació» no és clar pel que fa a la norma reglamentària, però sembla que podria abastar aspectes substantius de l’acte i no-omissions de dades (és a dir, per exemple, l’existència d’alguna incompatibilitat en els testimonis). f ) Es regula la legitimació per a l’accés a les dades del Registre (art. 4). Es regula igualment l’accés telemàtic a les dades del Registre per part dels responsables dels registres autonòmics i les persones designades per les comunitats autònomes i pel Ministeri de Sanitat i Consum, feta prèviament la petició del facultatiu (art. 4.3). 284

08 Martín Garrido Melero.qxd

14/2/08

10:05

Página 285

LAST WILLS I LIVING WILLS (COMENTARIS A UNA ESCRIPTURA DE VOLUNTATS ANTICIPADES)

g) S’estableixen com a principis bàsics del Registre: la confidencialitat, la integritat i la seguretat de les dades (art. 5). h) El Registre «nacional» té un abast supletori per a aquelles comunitats autònomes que no tinguin una regulació específica en aquesta matèria (disposició transitòria única). i) Finalment, es regulen les dades mínimes que han de ser aportades al Registre central, d’acord amb la taula següent: Comunitat autònoma. Unitat responsable del registre autonòmic. Persona autoritzada que comunica la inscripció. Data i hora. Dades del document inscrit Denominació (declaració vital anticipada, document de voluntats anticipades, expressió de la voluntat amb caràcter previ, expressió anticipada de voluntats, document de voluntats vitals anticipades, document d’instruccions prèvies, etc.). Identificació del declarant Nom i cognoms. Sexe. DNI o passaport. Número de la targeta sanitària o codi d’identificació personal. Data de naixement. Nacionalitat. Domicili (poble, carrer, número). Número de telèfon. Identificació del representant Nom i cognoms. DNI o passaport. Domicili (poble, carrer, número). Número de telèfon. Dades de la inscripció Registre on s’ha realitzat. Data d’inscripció. Localització del document.

285

08 Martín Garrido Melero.qxd

14/2/08

10:05

Página 286

MARTÍN GARRIDO MELERO

Modalitat de la declaració Primer document. Modificació (alteració parcial del contingut del document ja inscrit sense privació total dels seus efectes). Substitució (privació d’efectes del document ja inscrit i atorgament d’un de nou en lloc seu). Revocació (privació total dels efectes del document ja inscrit sense atorgarne cap més en lloc seu). En el cas que ja existeixi una altra declaració, es consignaran també les dades de la inscripció primitiva. Formalització de la declaració Davant de notari. Davant de testimonis. Davant de l’Administració. Matèria de la declaració Cures i tractament. Destinació del cos de l’atorgant o dels seus òrgans una vegada hagi mort. Ambdós aspectes. Còpia del document d’instruccions prèvies inscrit. El Reial decret considera que aquestes dades són la informació mínima que ha de ser aportada per a la inscripció definitiva en el Registre «nacional». La falta d’alguna dada no impedeix una inscripció provisional, però obliga a la seva correcció en un termini de quinze dies des de la notificació del defecte, fins al punt que si no s’esmena s’impedirà l’accés definitiu al Registre. Evidentment, el rebuig no suposa, ni pot suposar, la ineficàcia de l’acte o de la declaració, sinó la pèrdua dels efectes derivats de la finalitat que pretén la norma legal. També evidentment, aquestes dades no han de constar necessàriament en el document d’instruccions prèvies, sinó que han de ser aportades juntament amb aquest, sens perjudici que sigui molt convenient que dit document contingui ab initio tots els requisits considerats «mínims» per la legislació estatal. 11.

FINAL

El dret successori, en general, i els last wills, en particular, tenen un llarg recorregut històric que ha permès que la doctrina hagi pogut analitzar els nom286

08 Martín Garrido Melero.qxd

14/2/08

10:05

Página 287

LAST WILLS I LIVING WILLS (COMENTARIS A UNA ESCRIPTURA DE VOLUNTATS ANTICIPADES)

brosos problemes que es presenten. Per contra, els living wills, «declaració anticipada sobre les pràctiques mèdiques», o, si es vol, la planificació sobre la malaltia i la mort, són als seus inicis. Hem tingut ocasió de posar de manifest algun —només algun— dels problemes o de les preguntes que suscita la figura. Sens dubte, som al començament de noves realitats jurídiques que segurament requeriran una anàlisi detallada de la doctrina, que encara no s’ha fet i que aquest article, òbviament, no pretén.

287

08 Martín Garrido Melero.qxd

14/2/08

10:05

Página 288

MARTÍN GARRIDO MELERO

Número

ESCRIPTURA DE VOLUNTATS ANTICIPADES (TESTAMENT VITAL I DISPOSICIONS RELATIVES A L’ENTERRAMENT) (1) (2) Tarragona, Davant meu,

, notari de l’I·lus-

tre Col·legi de Catalunya, amb residència a __________________.

COMPAREIX El senyor ________, nascut el dia ______, casat en règim català de separació de béns, veí de __________ [adreça]. Té el document nacional d’identitat número ___________________. Intervé en els seus propis nom i dret. L’identifico mitjançant el seu document d’identitat, ja esmentat, que m’exhibeix com a mitjà supletori. Té, a criteri meu, la capacitat legal necessària per a atorgar la present ESCRIPTURA DE VOLUNTATS ANTICIPADES (TESTAMENT VITAL I DISPOSICIONS RELATIVES A L’ENTERRAMENT), i a aquest efecte______________ ______________________________________________________. 288

08 Martín Garrido Melero.qxd

14/2/08

10:05

Página 289

LAST WILLS I LIVING WILLS (COMENTARIS A UNA ESCRIPTURA DE VOLUNTATS ANTICIPADES)

EXPOSA: I. Que té intenció de sotmetre’s a tot el que disposa la Llei 21/2000, de 29 de desembre, sobre els drets d’informació que es refereixen a la salut i l’autonomia del pacient, i la documentació clínica (testament vital), aprovada pel Parlament de Catalunya, i en l’àmbit territorial d’aplicació d’aquesta, de conformitat amb les normes de dret internacional i interregional. (3) II. Que té també intenció de realitzar disposicions relatives a la seva forma d’enterrament, complementàries del testament atorgat per ell mateix davant meu, en el dia d’avui, amb el número anterior d’ordre a la present, amb la finalitat que puguin ser tingudes en compte en el moment de la seva mort. (4) III. I, amb ambdues finalitats, ATORGA I DECLARA PRIMER. DECLARACIONS DE CONSCIÈNCIA El senyor _____________ declara que sempre ha viscut i vol morir professant la religió catòlica, apostòlica i romana. (5) SEGON. DECLARACIONS MÈDIQUES (6) El senyor ________________ declara que si, per malaltia, 289

08 Martín Garrido Melero.qxd

14/2/08

10:05

Página 290

MARTÍN GARRIDO MELERO

assolís una situació clínica irrecuperable a criteri del metge o els metges que l’assisteixin, no se’l mantingui viu mitjançant tractaments desproporcionats o extraordinaris, que no se li allargui de manera abusiva i irracional el seu procés de mort i que se li administrin els tractaments adequats per a pal·liar els patiments. TERCER. NOMENAMENTS DE REPRESENTANTS El senyor _________________ designa la seva muller, la senyora __________________, representant i interlocutor vàlid amb el metge o equip sanitari que l’atengui, a l’efecte previst en la Llei catalana. Designa representants, per al cas que la seva esposa no pugui actuar, els seus dos fills, que hauran d’actuar de manera conjunta, encara que, en cas d’urgència a criteri del personal sanitari, tindrà autorització qualsevol dels dos. La substitució tindrà lloc en els casos en què, per qualsevol causa, el cònjuge no pugui actuar, i sempre en cas d’urgència a criteri del personal sanitari. (7) Els nomenaments s’entendran revocats en els casos en els quals el representant incorri en causa d’indignitat successòria en relació amb l’atorgant, de conformitat amb les disposicions legals civils establertes en el dret català, tret que hi hagi hagut reconciliació o perdó (actualment, 290

08 Martín Garrido Melero.qxd

14/2/08

10:05

Página 291

LAST WILLS I LIVING WILLS (COMENTARIS A UNA ESCRIPTURA DE VOLUNTATS ANTICIPADES)

article 11 de la Llei 40/1991, de 30 de desembre). Igualment s’entendran revocats en els casos en els quals els fills hagin estat desheretats, tret igualment que hi hagi hagut reconciliació o perdó. El nomenament a favor del cònjuge s’entendrà igualment revocat en els mateixos casos en què s’entenen revocades les disposicions testamentàries a favor dels esposos de conformitat amb les disposicions legals civils establertes en el dret català (actualment, article 132 de la Llei 40/1991, de 30 de desembre). (8) La representació té per objecte substituir l’atorgant en els consentiments informats previstos en la Llei quan, a causa de la seva malaltia, no pugui expressar la seva voluntat per ell mateix. QUART. DISPOSICIONS REFERENTS A L’ENTERRAMENT El senyor_______ expressa la seva voluntat que, un cop produïda la seva mort, sigui incinerat, no se’l vetlli i les seves cendres siguin llençades al mar. CINQUÈ. DESTINATARI Sens perjudici de les notificacions obligatòries que ha de realitzar el notari, d’acord amb la Llei catalana 21/2000, de 29 de desembre, l’atorgant, els seus familiars o el re291

08 Martín Garrido Melero.qxd

14/2/08

10:05

Página 292

MARTÍN GARRIDO MELERO

presentant designat, han d’entregar una còpia del present document al centre sanitari en què aquell pugui trobar-se internat, per tal d’incorporar-lo a la història clínica del pacient. Així ho diu el senyor compareixent, a qui faig les reserves i els advertiments legals. A l’efecte previst en el Reial decret 124/2007, de 2 de febrer (BOE de 15 de febrer de 2007), es consignen a continuació les dades d’identificació del declarant i dels representants. (9) (Cal consignar les dades bàsiques que indica l’annex

al decret esmentat) _________________________________________ Li llegeixo íntegrament i en veu alta la present escriptura, perquè ho tria, assabentat que pot fer-ho per ell mateix o per la persona que designi. Hi està d’acord i la firma amb mi, el notari. AUTORITZACIÓ De tot el que hi ha en el present instrument públic, estès en dos folis de paper amb el timbre de l’Estat d’ús notarial de la sèrie _______, número ________ i el següent en ordre, que signo, rubrico i segello, jo, el notari autoritzant, en dono fe.

292

08 Martín Garrido Melero.qxd

14/2/08

10:05

Página 293

LAST WILLS I LIVING WILLS (COMENTARIS A UNA ESCRIPTURA DE VOLUNTATS ANTICIPADES)

Notes 1) El model de document correspon a un cas real autoritzat per l’autor uns quants dies després de l’entrada en vigor de la Llei catalana. Ha estat, no obstant això, adaptat a les noves disposicions legals a l’efecte del present article. No hi ha cap dubte que ens trobem davant d’una escriptura pública, no davant d’una acta notarial de manifestacions (la diferència entre l’un i l’altre instruments, la va posar de manifest l’autor en aquesta mateixa revista —número 1— quan va comentar la primera escriptura de constitució d’una unió estable de parella homosexual). 2) La declaració de voluntats anticipades pot fer-se mitjançant diverses formes documentals (vegeu l’epígraf 7). 3) El tema relatiu a l’àmbit d’aplicació de la normativa i la naturalesa de la connexió es menciona en l’epígraf 3.3. 4) Les declaracions post mortem poden ser també efectuades en negocis jurídics d’última voluntat, i de manera especial en les anomenades memòries testamentàries (vegeu l’epígraf 5.3). El legislador català concep les memòries com a documents autògrafs del causant, complementaris d’un testament (per relationem), però no sembla que hi hagi obstacles perquè puguin ser instrumentades mitjançant documents públics. Una qüestió no resolta per la doctrina ni tampoc per la pràctica és si s’ha d’informar de l’atorgament el Registre General d’Actes d’Última Voluntat. 5) Les declaracions de consciència tenen un valor interpretatiu molt important (vegeu l’epígraf 5.1). En el fons, actuen també com a marc general d’instruccions a les quals han de sotmetre’s tant el personal mèdic com els representants designats. 6) L’escriptura notarial és conscientment molt breu quant a les declaracions mèdiques efectuades. Convé advertir que les diferents associacions i entitats relacionades amb la matèria disposen de declaracions molt més àmplies i detallades que poden ser transcrites en els documents de voluntats anticipades o instruccions prèvies. Els límits d’aquestes declaracions han estat objecte de tractament en l’epígraf número 6. 7) S’estableix un ordre de representants. Ara bé, cal tenir en compte que ens trobem davant d’actuacions mèdiques que poden ser urgents i que poden no admetre cap demora. El tema es tracta en l’epígraf 8.2. 8) És necessari, o si més no convenient, fixar els supòsits en els quals hem d’entendre revocat el nomenament. L’escriptura es remet a les normes sobre la indignitat successòria, el desheretament i la revocació presumpta de disposicions. No obstant això, ens sembla més correcte fer una ressenya i una enumeració de les causes de revocació (poden servir com a marc algunes de les causes d’indignitat o d’inhabilitat per als càrrecs tutelars). La qüestió es tracta en l’epígraf 8.4 i també en l’ordinal 9.2. 9) S’ha de fixar, entre altres dades, el número de telèfon tant del declarant com dels representants.

293

08 Martín Garrido Melero.qxd

14/2/08

10:05

Página 294

09 Esteve Bosch Capdevila.qxd

14/2/08

10:06

Página 295

TREBALLS PREPARATORIS DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA: ESBORRANY DE REGULACIÓ DE L’APROFITAMENT PER TORNS Esteve Bosch Capdevila Professor titular de dret civil Universitat Rovira i Virgili

1.

INTRODUCCIÓ

Els articles 554-1 a 554-12 del Codi civil de Catalunya (CCCat) regulen la «comunitat especial per torns», en virtut de la qual els seus titulars tenen el dret de gaudir del bé sobre el qual s’estableix la comunitat, amb caràcter exclusiu, per unitats temporals discontínues i periòdiques. Es tracta de la tradicionalment anomenada multipropietat, que es regula a Catalunya seguint l’esquema comunitari, a diferència del que succeeix amb la Llei estatal d’aprofitament per torns de béns immobles d’ús turístic (Llei 42/1998, de 15 de desembre), que atribueix als titulars dels torns només un dret real limitat. La regulació catalana del CCCat no exclou l’aplicació de la Llei estatal, sinó que totes dues tenen àmbits diferents. La Llei 42/1998 s’aplica exclusivament a l’aprofitament per torns que s’estableix sobre béns immobles d’ús turístic, mentre que l’article 554-2.4 CCCat exclou del seu àmbit «l’aprofitament per torns que s’estableix sobre un edifici o un conjunt immobiliari o sobre un sector diferenciat d’aquests per a l’explotació turística o de vacances per temporada». Aquesta remissió del legislador català al dret estatal és una novetat de la Llei 5/2006, del llibre cinquè del Codi civil de Catalunya. En el Projecte de llei del llibre cinquè del Codi civil de Catalunya, presentat al Parlament de Catalunya l’any 2003, els articles 554-1 a 554-15 regulaven la «comunitat especial per raó de la facultat d’ús», que podia establir-se sobre «tots aquells béns immobles i mobles identificables que per la seva naturalesa siguin susceptibles d’un ús reiterat i divisible en torns» (art. 554-3 CCCat). No quedaven exclosos, per tant, els conjunts immobiliaris turístics, amb la qual cosa es permetia configurar el time sharing d’acord amb la fórmula que havia donat lloc originàriament al naixement 295 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] DOI: 10.2436/20.3004.02.9 Vol. 8 (2007), p. 295-324

09 Esteve Bosch Capdevila.qxd

14/2/08

10:06

Página 296

ESTEVE BOSCH CAPDEVILA

de la institució: la multipropietat en sentit estricte, fórmula que, com s’ha dit, el legislador estatal havia prohibit de manera categòrica. La regulació de l’aprofitament per torns de béns immobles d’ús turístic per part del legislador català no quedava limitada estrictament a la configuració jurídica del dret, sinó que per a tenir una regulació completa de la figura feia falta també el contracte d’aprofitament per torns. I així ho va fer la Secció de Dret Patrimonial de la Comissió de Codificació de Catalunya en els seus treballs d’elaboració del llibre sisè del Codi civil de Catalunya. Els articles 684-1 a 684-10 i les disposicions addicionals primera a sisena estaven dedicats al «contracte d’aprofitament per torns sobre allotjaments d’ús turístic» i significaven la transposició a Catalunya de la Directiva 94/47, de 26 d’octubre de 1994, relativa a la protecció de l’adquirent en els contractes d’adquisició d’un dret d’utilització d’immobles a temps compartit. Tot seguit es presenta un treball que qui subscriu aquest article va elaborar l’any 2000 per encàrrec de la Conselleria de Justícia i que tenia per objecte la formulació d’una proposta d’articulat per a la regulació de l’aprofitament per torns.1 La proposta respon a la idea de regular tota la multipropietat, en relació amb qualsevol bé que sigui susceptible d’aprofitament per torns i amb referència especial a la que té lloc en l’àmbit turístic. 2.

OBJECTIUS, ESTRUCTURA I CONTINGUT

Fem, a continuació, una breu explicació de la proposta, que es va centrar en dos aspectes concrets de l’aprofitament per torns: l’establiment d’una regulació de l’anomenada multipropietat (en sentit estricte, caracteritzada per l’atribució al seu titular d’un dret de propietat) i l’establiment d’una normativa especial per a l’aprofitament per torns dels allotjaments d’ús turístic. La regulació de l’aprofitament dins l’esquema de la multipropietat es justifica pel fet que, mentre que la resta de modalitats d’aprofitament per torns poden regir-se pel principi d’autonomia de la voluntat i poden reconduir-se cap a d’altres institucions ja regulades, la multipropietat necessita un règim jurídic especial que satisfaci els interessos de les parts i eviti la rigidesa de les regles de la comunitat pro indiviso. Per això, de les diferents fórmules que permeten l’aprofitament d’un bé per torns, 1. La proposta d’articulat anava acompanyada d’una memòria prèvia, d’un comentari individualitzat per a cada article i d’uns annexos que, per raons òbvies d’espai, no es poden reproduir aquí. Agraeixo a la Direcció de l’Observatori de Dret Privat de Catalunya que m’hagi permès la reproducció de l’articulat en aquest treball.

296

09 Esteve Bosch Capdevila.qxd

14/2/08

10:06

Página 297

TREBALLS PREPARATORIS DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA

només es regula la multipropietat. I l’establiment d’un règim especial per als allotjaments turístics —sigui quina sigui la naturalesa del dret que en permeti l’aprofitament— té la seva raó d’ésser en la necessitat de protegir l’adquirent davant les actuacions enganyoses, els fraus i les tècniques de venda agressives per part dels promotors. El text està dividit en unes disposicions preliminars i dos títols (un de relatiu al dret de multipropietat i l’altre, al règim especial dels allotjaments d’ús turístic), que formen un total de quaranta-vuit articles, amb dues disposicions addicionals i una disposició transitòria. El títol I es divideix en tres capítols, dedicats a la constitució, el contingut i l’extinció del dret de multipropietat; el títol II té dos capítols, que tracten de la comercialització dels drets d’aprofitament per torns i del règim de la prestació dels serveis complementaris. 2.1.

EL DRET DE MULTIPROPIETAT

El títol I tracta del dret de multipropietat amb una regulació aplicable a tot bé, sigui moble, immoble o semovent, susceptible d’un ús reiterat i divisible en torns, i sigui quina sigui la situació que l’ha originada, o bé l’acord dels copropietaris de partir-se per torns l’aprofitament de la cosa comuna, o bé la decisió del propietari de dividir en torns l’aprofitament del seu bé, amb o sense la intenció de comercialitzar les quotes. Es regulen la constitució, el contingut, l’organització i l’extinció de la multipropietat, sense establir cap règim especial de protecció del consumidor, qüestió que només es conté en el títol II en relació amb els allotjaments d’ús turístic. Es concedeix un ampli marge de llibertat al constituent, tant a l’hora de configurar els torns, ja que no s’exigeix una duració mínima ni una periodicitat determinada, com respecte a la duració del règim i la voluntarietat de la inscripció registral, que només s’exigeix per a poder iniciar la comercialització dels torns. En relació amb la inscripció, es considera el sistema de triple o doble foli, segons si es tracta o no de béns integrats en «entitats», expressió utilitzada per a designar els edificis, els complexos i les altres universalitats. El capítol segon s’inicia amb una secció dedicada a les característiques generals del règim de multipropietat, que el diferencien de la comunitat pro indiviso i que responen als interessos dels multipropietaris: la vinculació indefinida entre quota i torn, l’exclusió de l’acció de divisió i la impossibilitat d’alteració del torn sense el consentiment del titular. Qui adquireix una quota de multipropietat vol tenir la certesa que el seu torn li serà respectat, de manera que el que preval és el dret d’aprofitament del bé d’acord amb el seu torn per sobre de la seva quali297

09 Esteve Bosch Capdevila.qxd

14/2/08

10:06

Página 298

ESTEVE BOSCH CAPDEVILA

tat de copropietari. El règim de la comunitat pro indiviso no assegura el respecte del torn adquirit, per la qual cosa cal establir un règim especial sobre el bé. La secció segona es dedica a les facultats i les obligacions dels multipropietaris. La quota és un objecte de dret del qual es pot disposar i que atribueix la facultat d’aprofitar el bé de manera exclusiva d’acord amb un torn. L’obligació essencial dels titulars és pagar les quotes i despeses, per la qual cosa s’estableixen en interès de la comunitat una sèrie de mesures davant l’impagament que poden arribar fins a l’adjudicació de la quota com a pagament del deute. L’organització de la comunitat de multipropietaris és l’objecte de la secció tercera. El fet que en moltes comunitats els titulars resideixen en llocs allunyats del bé obliga a establir una sèrie de mesures especials. Així, si bé es manté la figura del president com a òrgan essencial de la comunitat, es permet que el càrrec recaigui en un no-titular; es permeten la representació per a l’assistència a l’assemblea de multipropietaris, el vot per correu i la delegació de vot. La prestació dels serveis de manteniment a canvi d’un preu excessiu i fins i tot abusiu és un recurs que tenen els promotors i que executen ells mateixos o mitjançant empreses vinculades, per a poder augmentar els seus guanys en l’explotació del bé en règim d’aprofitament per torns. Per tal d’evitar aquest enriquiment a càrrec dels adquirents, en la multipropietat serà la mateixa comunitat de titulars qui triarà l’empresa de serveis i qui la controlarà. Amb aquesta finalitat, s’estableixen la necessitat de ratificació per part de l’assemblea de multipropietaris del contracte de serveis atorgat pel promotor i la impossibilitat que l’administrador tingui cap vincle amb l’empresa de serveis. Finalment, el capítol tercer tracta de l’extinció del règim jurídic de multipropietat. Si bé la regla general és que, si l’extinció té lloc per voluntat dels titulars, caldrà l’acord unànime de tots aquests, es preveu que, per a evitar la continuació forçada d’un règim que pràcticament no interessa a ningú, passats trenta anys a partir de la seva constitució es pugui extingir el règim amb el vot favorable de les tres quartes parts dels titulars. L’extinció del règim de multipropietat donarà lloc a una situació de comunitat pro indiviso que es regirà per les regles generals i en la qual cada titular tindrà una quota d’una quantia determinada en funció del valor del seu torn. 2.2.

EL RÈGIM ESPECIAL DELS ALLOTJAMENTS D’ÚS TURÍSTIC

El títol II té per objecte l’establiment d’un règim especial per als allotjaments d’ús turístic. Si són indubtables els avantatges de l’aprofitament per torns, tampoc no es pot ignorar que la institució, que s’ha desenvolupat en el marc tu298

09 Esteve Bosch Capdevila.qxd

14/2/08

10:06

Página 299

TREBALLS PREPARATORIS DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA

rístic, té actualment una certa «mala premsa» que no és sinó conseqüència dels molts abusos i fraus que s’han produït en el sector. Els amplis marges de benefici que es generen han donat lloc a enganys i a la utilització de tècniques de venda agressives que han motivat el descrèdit de la institució i que aquesta sigui considerada amb desconfiança i recel. En conseqüència, si es vol donar un nou impuls a l’aprofitament per torns, cal establir una sèrie de mesures destinades a evitar els fraus i protegir l’adquirent, mesures que se centraran en aquell àmbit en el qual s’han produït els abusos: el turístic. En el títol II es fa la transposició de la Directiva 94/47/CE, la qual deixa un major marge de llibertat que la Llei 42/1998 i amplia el seu àmbit. La proposta admet qualsevol modalitat d’aprofitament per torns, amb l’únic requisit que consti en el registre corresponent que el bé està destinat a l’aprofitament per torns. Dins del marc turístic, s’aplica tant als béns immobles com als béns mobles susceptibles d’ésser utilitzats com a allotjaments, com és el cas dels vaixells, els grans complexos i les edificacions aïllades, i tant si l’adquirent és una persona física com si és una persona jurídica que adquireix el dret perquè l’utilitzin els seus membres. La secció primera del capítol primer, dedicada a la promoció del règim, regula de manera detallada els requisits necessaris per a poder iniciar la promoció, prohibeix tota publicitat enganyosa i assenyala les mencions que haurà de tenir el document informatiu. L’embullada enumeració de les circumstàncies que han de constar en el document, que ultrapassa les exigències de la Directiva, es justifica per mitjà de la pretensió que l’adquirent pugui conèixer amb precisió les característiques del producte que se li ofereix i, en conseqüència, disposi de la informació més completa a l’hora de decidir si adquireix o no el bé. La secció segona té per objecte el contracte i la seva eficàcia. El contingut del document informatiu s’ha de reproduir en el contracte i només s’admetran, sempre que es mencionin expressament, els canvis que es derivin de circumstàncies alienes a la voluntat del venedor. Juntament amb el contracte s’ha de lliurar a l’adquirent un document d’advertiment del seu dret de revocació, en el qual se l’informarà d’aquest dret, de la manera de dur-lo a terme i de la inexistència de penalitzacions si s’exerceix la revocació. Precisament, la regulació del dret essencial de revocació de l’adquirent s’aparta lleugerament de la lletra, però no de l’esperit, de la Directiva 94/47/CE. Es concedeix a l’adquirent un termini de quinze dies —que s’allarga fins a trenta si han existit certes irregularitats— per a reflexionar, lliure ja de tota possible pressió per part del venedor, sobre si li convé o no la celebració del contracte. La novetat d’aquesta llei enfront de la lletra de la Directiva i la regulació de la llei estatal i les altres lleis de transposició és que, si falta en el contracte alguna de 299

09 Esteve Bosch Capdevila.qxd

14/2/08

10:06

Página 300

ESTEVE BOSCH CAPDEVILA

les mencions exigides per la llei, l’adquirent no disposa d’un termini de tres mesos durant el qual, mentre no s’esmeni el defecte, pot revocar el contracte, sinó que se l’obliga a denunciar el defecte dins del termini de quinze o trenta dies esmentat, de manera que, si no ho fa així, s’entén que ja en té prou amb les circumstàncies que consten en el contracte i que està d’acord amb aquestes. D’aquesta manera, s’evita perllongar, de vegades innecessàriament, l’estat d’incertesa sobre si el contracte és o no perfecte. Aquesta fase d’incertesa només existirà durant els quinze o trenta dies següents al lliurament del document d’advertiment de revocació i mentre no s’esmenin els defectes si s’ha fet la denúncia oportuna dins d’aquell termini. En relació amb la prohibició de pagaments anticipats, la proposta també s’aparta de l’articulat, però no pas de l’exposició de motius, de la Directiva. Atès que pot interessar al comprador pagar el preu en el moment de la celebració del contracte i atès que aquest pagament no perjudicarà el dret essencial de revocació, ni el dret a recobrar la quantitat anticipada si s’exerceix la revocació, es permet al comprador pagar mentre el contracte no és perfecte, per no haver-se esgotat el termini per a la revocació de la seva declaració de voluntat. El venedor no pot exigir pagaments a compte, però sí que pot fer-los voluntàriament l’adquirent. La resolució, sense cap penalització, del contracte de concessió de crèdit atorgat pel venedor o per un tercer que hagués actuat d’acord amb ell, també contribueix a reforçar el lliure exercici del dret de revocació. En la secció tercera es preveu un règim sancionador que indubtablement contribuirà a reforçar el compliment dels deures dels promotors, ja que es preveu la imposició de sancions per un import que pot arribar fins als cent milions de pessetes (sis-cents mil euros). El segon capítol està dedicat al règim de prestació dels serveis, que es configura com una obligació del venedor davant l’adquirent. Per això, qui ha de respondre dels incompliments i qui ha d’exigir responsabilitats a l’empresa dels serveis és el venedor. Amb la finalitat d’assegurar les responsabilitats que deriven de l’incompliment de l’obligació de prestació de serveis, s’exigeix una garantia al venedor o a l’empresa de serveis. 2.3.

DISPOSICIONS ADDICIONALS I TRANSITÒRIES

La proposta finalitza amb dues disposicions addicionals i una de transitòria. La disposició addicional primera preveu l’aplicació de les normes del títol primer als drets de multipropietat que es constitueixen sobre béns situats a Catalunya, d’acord amb la regla lex rei sitae, prevista en l’article 10.1 del Codi ci300

09 Esteve Bosch Capdevila.qxd

14/2/08

10:06

Página 301

TREBALLS PREPARATORIS DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA

vil espanyol. Pel que fa a la transmissió de drets d’aprofitament per torns, es preveu l’aplicació de les normes del títol segon de la proposta quan les parts així ho hagin pactat, sigui quin sigui el lloc de situació del bé, i quan no hi hagi pacte per a l’aplicació de la llei d’un estat membre de la Unió Europea que hagi transposat la Directiva 94/47/CE però l’allotjament objecte del contracte estigui inscrit en un registre situat a Catalunya. D’aquesta manera i contràriament al que preveu la Llei estatal, no s’imposa l’aplicació imperativa de la normativa catalana quan el bé és a Catalunya, sinó que, d’acord amb el mandat de la Directiva, es permet el pacte d’aplicació de qualsevol llei d’un estat membre de la Unió Europea que hagi transposat la Directiva. D’altra banda i amb la finalitat de protegir l’adquirent català captat mitjançant una oferta feta a Catalunya, s’imposa l’aplicació de la normativa catalana quan les normes del dret internacional privat portin a l’aplicació de la llei d’un estat que no hagi transposat la Directiva. En la disposició addicional segona es fa referència al dret real d’aprofitament per torns, no amb la finalitat de regular-lo d’una manera completa, sinó només per a deixar clara la possibilitat que el promotor pugui constituir i ésser el titular de drets reals d’una cosa pròpia mentre no procedeixi a la seva alienació. La disposició transitòria única preveu l’aplicació d’aquesta normativa als contractes celebrats després de la seva entrada en vigor, encara que la promoció hagi començat abans. 3.

L’ARTICULAT. ESBORRANY DE REGULACIÓ DE L’APROFITAMENT PER TORNS A CATALUNYA

DISPOSICIONS PRELIMINARS Article 1. L’aprofitament per torns. La facultat d’aprofitar amb caràcter exclusiu un bé per unitats temporals discontínues i periòdiques es pot tenir com a copropietari, com a titular d’un dret real limitat o com a conseqüència d’una relació jurídica de caràcter personal. Article 2. Objecte de la Llei. La present llei té per objecte: a) La regulació del dret de multipropietat, en el qual la quota de copropietat sobre el bé faculta de manera indefinida per a l’aprofitament per torns. b) L’establiment d’una normativa especial per a la protecció de l’adquirent quan, sigui quina sigui la seva naturalesa, l’aprofitament per torns recaigui sobre allotjaments explotats amb finalitats turístiques. 301

09 Esteve Bosch Capdevila.qxd

14/2/08

10:06

Página 302

ESTEVE BOSCH CAPDEVILA

TÍTOL I. El dret de multipropietat CAPÍTOL I.

Constitució del règim jurídic de multipropietat

Article 3. Subjectes constituents 1. El règim jurídic de multipropietat es pot constituir: a) Per l’acord unànime de tots els copropietaris, que es distribuiran entre ells i per torns l’aprofitament del bé. b) Per voluntat del propietari. c) Per decisió del promotor, amb la finalitat de comercialitzar els torns. 2. A l’efecte de la present llei, s’entén per promotor la persona, física o jurídica, que, en la seva qualitat de propietària o en virtut d’un contracte de promoció, s’encarrega, per compte propi o aliè, de l’activitat de comercialització dels torns. Article 4. Béns objecte de multipropietat 1. El dret de multipropietat pot recaure sobre tots aquells béns identificables que per la seva naturalesa siguin susceptibles d’un ús reiterat i divisible en torns. 2. Si el bé es troba en fase de construcció, ha d’observar-se el següent: a) Si és immoble, cal que estigui inscrita en el Registre de la Propietat la declaració d’obra nova; si és moble, ha d’estar invertida com a mínim una tercera part de la quantitat pressupostada. b) Les quantitats pagades pels adquirents: 1. S’han de dipositar en un compte especial d’un banc o una caixa d’estalvis. 2. Només poden ser utilitzades per a atendre les despeses de construcció. 3. Han d’ésser garantides per qualsevol de les formes admeses en dret. c) El constituent ha de subscriure una assegurança que garanteixi el pagament d’una indemnització als adquirents en el cas que l’obra no s’acabi en la data fixada en el títol regulador. Article 5. Els torns 1. El títol constitutiu ha de fixar la duració i la periodicitat dels torns, que han d’ésser les mateixes per a tots. 2. Un mínim del quatre per cent del total de dies de cada període subjectes al règim de multipropietat no es poden configurar com a torns, ja que han de reservar-se a reparacions, neteja, manteniment o altres finalitats d’utilitat comuna. Si es tracta de períodes de duració inferior a l’any, els estatuts poden preveure l’acumulació en diferents períodes dels dies dedicats a les finalitats d’utilitat comuna. 302

09 Esteve Bosch Capdevila.qxd

14/2/08

10:06

Página 303

TREBALLS PREPARATORIS DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA

Article 6. El títol constitutiu 1. El règim jurídic de la multipropietat es pot constituir per mitjà d’un negoci jurídic inter vivos o un negoci jurídic mortis causa, que ha de constar per escrit i ha de contenir, com a mínim, les següents mencions: a) La identificació dels subjectes atorgants. b) Una descripció precisa del bé sobre el qual es constitueix el règim. c) La duració del règim jurídic de la multipropietat, si aquesta no és indefinida. d) Una descripció dels torns, dels quals s’ha d’indicar la duració, la periodicitat i la quota que d’acord amb el seu valor els correspon en el bé, i a cadascun dels quals s’ha d’assignar una numeració correlativa. 2. S’han d’incorporar al títol constitutiu, si s’escau, els estatuts de la multipropietat, en els quals, sense contravenir la present llei, s’han de fixar les regles sobre exercici dels drets, pagament de despeses, administració i funcionament general de la multipropietat. Article 7. Activitat de promoció i inscripció registral 1. No es pot iniciar la comercialització dels drets de multipropietat sense que: a) S’hagin subscrit unes assegurances que garanteixin els danys que puguin ocasionar el promotor i els seus empleats durant la fase de promoció, o que puguin causar el bé o la seva utilització. b) S’hagi inscrit la constitució del règim de multipropietat en el registre corresponent. 2. En la inscripció del règim de multipropietat s’ha d’obrir un full general en el qual s’ha d’expressar el nombre de torns en què es distribueix l’aprofitament del bé i s’ha d’assignar a cadascun una numeració correlativa. També es pot inscriure cada torn en un full separat, en el qual s’han de fer constar les seves successives transmissions i gravàmens. Si l’allotjament forma part d’una entitat, s’ha d’obrir un full general per a tota l’entitat, un full particular per a cada allotjament i fulls separats per a cada torn. CAPÍTOL II.

Contingut del règim jurídic de multipropietat

SECCIÓ PRIMERA.

Disposicions generals

Article 8. Perdurabilitat del torn El dret de multipropietat atorga al seu titular la facultat d’aprofitar el bé d’acord amb el torn fixat en el títol constitutiu. Es requereix el consentiment del titular per a l’alteració del seu torn. 303

09 Esteve Bosch Capdevila.qxd

14/2/08

10:06

Página 304

ESTEVE BOSCH CAPDEVILA

Article 9. Exclusió de l’acció de divisió L’acció de divisió no escau per a fer cessar la situació de copropietat sobre el bé en règim de multipropietat. Article 10. Inexistència ex lege de drets d’adquisició preferent Tret que així s’hagi establert en el títol constitutiu i sens perjudici dels pactes entre els multipropietaris, en l’alienació dels drets de multipropietat no existeixen drets legals d’adquisició preferent en favor dels altres multipropietaris. Article 11. Comunitat en el dret de multipropietat Si els copropietaris d’un dret de multipropietat acorden repartir-se també per torns la facultat d’aprofitament, s’admeten els pactes que: a) Exigeixin la unanimitat per a l’alteració dels torns. b) Estableixin la indivisió per a tot el temps que duri el règim de multipropietat. c) Excloguin el dret de retracte legal en cas d’alienació de la quota a un estrany. SECCIÓ SEGONA.

Facultats i obligacions dels multipropietaris

Article 12. Facultats dels multipropietaris El titular del dret de multipropietat té les següents facultats: 1. Aprofitar el bé de manera exclusiva durant el seu torn. 2. Participar en els òrgans de decisió i gestió, d’acord amb allò establert en els articles 17 i següents d’aquesta llei. 3. Disposar lliurement del seu dret, inter vivos o mortis causa, a títol onerós o lucratiu. 4. Cedir a una altra persona, totalment o parcialment, l’aprofitament del bé, però és responsable subsidiari dels menyscabaments que per culpa o negligència del cessionari s’hagin produït en el bé. Article 13. Obligacions dels multipropietaris Són obligacions del titular del dret de multipropietat: 1. Pagar, d’acord amb allò establert en l’article 14, la quota anual, les quantitats destinades a dotar el fons de reserva, les derrames aprovades per l’assemblea general i les despeses que li siguin imputables. 2. Utilitzar el bé amb la cura d’un bon pare de família, destinant-lo a la finalitat prevista en el títol constitutiu i sense poder fer-hi cap alteració, i comunicar a l’administrador la necessitat de reparacions. 304

09 Esteve Bosch Capdevila.qxd

14/2/08

10:06

Página 305

TREBALLS PREPARATORIS DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA

3. Abonar l’import de les despeses de reparació originades per la seva negligència o per la de les persones de les quals hagi de respondre. 4. Respectar l’aprofitament dels altres multipropietaris i deixar lliure el bé en el moment que correspongui. 5. Permetre, durant el seu torn, les reparacions urgents que necessiti el bé. El multipropietari afectat té dret a ésser indemnitzat pels danys i perjudicis causats i, si les obres impliquen la privació de l’aprofitament del bé, pot sol·licitar aquest aprofitament durant els dies del període no configurats com a torns. 6. Comunicar a l’administrador el canvi de domicili on han de fer-se les notificacions i, amb un mínim de quinze dies d’antelació a l’inici del torn, la cessió del seu dret i els actes de disposició que impliquin un canvi en el subjecte que aprofitarà el bé. La falta de notificació permet a l’administrador desconèixer la disposició o cessió. Article 14. Pagaments a càrrec del titular 1. El titular del dret de multipropietat està obligat a pagar a la comunitat: a) La quota anual, que inclou: 1. Les despeses inherents al bé, que s’han d’imputar als titulars en proporció a la seva quota de participació. 2. Les despeses de manteniment i administració i les que es generin per la utilització del bé, que s’han de satisfer de manera igualitària, si els estatuts no disposen una altra cosa. Encara que la periodicitat dels torns no sigui anual, la quota s’ha de pagar cada any, si no es disposa el contrari en els estatuts. b) Les derrames aprovades per l’assemblea general destinades al finançament d’obres extraordinàries i de millora, i les quantitats destinades a la dotació del fons de reserva, proporcionalment a la quota de participació. c) Les despeses que es puguin individualitzar, que s’han d’imputar als qui les generin. 2. La quota de participació ha de ser proporcional al valor del torn. Article 15. Impagament de la quota anual i de les altres despeses 1. L’exercici de les facultats del dret de multipropietat queda en suspens si el titular no està al corrent del pagament de les quotes, derrames i despeses previstes en l’article anterior. 2. Si quinze dies abans de l’inici del torn el multipropietari no està al corrent del pagament de les dites quotes, derrames i despeses, l’administrador pot cedir l’aprofitament del torn que correspon al titular morós, amb la facultat de reintegrarse la quantitat deguda. L’import obtingut, reduït en un deu per cent en concepte 305

09 Esteve Bosch Capdevila.qxd

14/2/08

10:06

Página 306

ESTEVE BOSCH CAPDEVILA

de despeses de gestió, s’ha d’imputar al deute. L’exercici d’aquesta facultat per part de l’administrador no li ha d’impedir reclamar al titular la quantitat que falti per pagar i li ha de permetre quedar-se amb el que ultrapassi l’import del deute. 3. Quan l’impagament de la quota anual, de la quota de reserva o de les despeses imputables afecti dues anualitats, la comunitat, sens perjudici de la seva opció per exigir judicialment el deute, pot adjudicar-se la quota de multipropietat com a pagament del seu crèdit si el titular no ha pagat dins dels trenta dies següents al requeriment de pagament, notarial o judicial, fet en el seu domicili. Article 16. Abandonament de la quota de multipropietat 1. El titular del dret de multipropietat pot abandonar la seva quota, que s’atribuirà a la comunitat de multipropietaris. 2. L’abandonament no eximeix del pagament de les quotes, derrames i despeses degudes, però sí de les que es generin a partir del moment en què notifica l’abandonament a la comunitat. SECCIÓ TERCERA.

La comunitat de multipropietaris

SUBSECCIÓ PRIMERA.

Disposicions generals

Article 17. Funcionament, òrgans i caràcter de la comunitat de multipropietaris 1. La comunitat de multipropietaris, de la qual formen part tots els titulars dels drets de multipropietat, funciona amb criteris democràtics i de respecte a les minories i s’encarrega del govern i l’administració de la multipropietat a través dels seus òrgans, que són l’assemblea general, el president, el secretari i l’administrador, sens perjudici que els estatuts estableixin altres òrgans complementaris. 2. Quan el nombre de multipropietaris no excedeixi els vint-i-cinc, pot preveure’s en els estatuts un règim d’administració diferent del regulat en la present llei, el qual haurà d’estar inspirat en els principis de majoria de titulars i quotes per als actes d’administració, i d’unanimitat per als actes de disposició. SUBSECCIÓ SEGONA.

L’assemblea general de multipropietaris

Article 18. Composició i competències 1. L’assemblea general és l’òrgan suprem de deliberació i decisió de la comunitat de multipropietaris i està integrada per tots els titulars de drets de multipropietat. 306

09 Esteve Bosch Capdevila.qxd

14/2/08

10:06

Página 307

TREBALLS PREPARATORIS DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA

2. Corresponen a l’assemblea totes les competències no atribuïdes expressament a d’altres òrgans, entre aquestes les següents: a) L’aprovació de la celebració d’un contracte per al manteniment, la reparació i altres serveis que exigeixi l’aprofitament del bé, i la seva denúncia i modificació. b) El nomenament i la remoció dels càrrecs de president i d’administrador, la resolució de les reclamacions dels titulars dels drets contra la seva actuació i la ratificació de les seves decisions quan així ho exigeixin els estatuts. c) L’aprovació dels pressupostos i comptes anuals. d) L’aprovació de la realització de reparacions de caràcter extraordinari i de millores, del seu import i de la imposició de derrames per al seu finançament. e) L’aprovació dels estatuts i la seva reforma i la del títol constitutiu. f) L’extinció del règim de multipropietat. 3. Si el contracte per a la prestació dels serveis ha estat atorgat pel promotor, ha d’ésser ratificat en la primera assemblea general que se celebri una vegada venuts més de la meitat dels torns. Mentrestant, el promotor ha de respondre davant dels adquirents dels possibles incompliments de l’empresa de serveis. La ratificació del contracte de prestació de serveis atorgat pel promotor i la celebració d’un nou contracte de serveis per part de la comunitat de propietaris, relleven el promotor de l’obligació de respondre de la prestació dels serveis davant dels adquirents. 4. En tot allò que no prevegin les normes d’aquesta subsecció, s’ha d’aplicar el que es disposa en els articles 13, 14 i 15 de la Llei 7/1997, de 18 de juny, d’associacions. Article 19. Fons de reserva 1. En els comptes anuals ha de figurar una quantitat no inferior a la desena part de les despeses comunes pressupostades destinada a la constitució d’un fons de reserva. 2. Les quantitats que integrin els fons de reserva s’han de dipositar en un compte bancari especial i l’administrador només pot disposar d’aquestes per a atendre la realització de despeses imprevistes o reparacions extraordinàries de caràcter urgent. 3. El romanent del fons de reserva de l’any anterior s’ha d’integrar en el de l’any següent, de manera que les aportacions dels titulars s’han de reduir en la mesura necessària per a arribar al percentatge previst en el número primer d’aquest article, tret que els estatuts disposin o l’assemblea acordi que el romanent incrementi la dotació del fons de reserva.

307

09 Esteve Bosch Capdevila.qxd

14/2/08

10:06

Página 308

ESTEVE BOSCH CAPDEVILA

Article 20. Classes d’assemblees 1. Les assemblees generals poden ésser ordinàries o extraordinàries. 2. L’assemblea general ordinària ha de celebrar-se dins dels tres primers mesos de cada any, per tal de decidir sobre l’aprovació del pressupost anual i els comptes de l’any anterior, i els altres assumptes que figurin en l’ordre del dia. 3. L’assemblea general extraordinària s’ha de celebrar: a) Quan el president ho consideri convenient. b) Quan ho demani una desena part dels multipropietaris o un nombre d’aquests que representi la desena part de les quotes de multipropietat. c) Quan ho demani el promotor que tingui en poder seu una desena part dels torns, o un nombre de torns que representin la desena part de les quotes de multipropietat. d) Quan se sol·liciti per acord de les assemblees especials a què es refereix el número següent. En els casos de les lletres b, c i d, la sol·licitud, que s’ha de dirigir al president, ha d’expressar la raó de la petició i els assumptes que s’han de tractar a l’assemblea. 4. En els estatuts pot preveure’s la celebració d’assemblees especials per a tractar de qüestions que afectin només determinats multipropietaris. En tot allò que no estigui previst en els estatuts, són d’aplicació les normes relatives a les assemblees especials. Article 21. Convocatòria 1. L’assemblea general ha d’ésser convocada pel president de la comunitat o, en cas d’inactivitat o de negativa injustificada, pel jutge de primera instància del lloc on estigui inscrit el bé. La convocatòria s’ha d’enviar al domicili dels titulars amb un mínim d’un mes d’antelació, si els estatuts no estableixen un termini més ampli. La convocatòria pot fer-se per mitjans electrònics, telemàtics o de qualsevol altra classe similar, sempre que quedi garantida l’autenticitat de la comunicació, del seu contingut i del moment en què té lloc. 2. En la convocatòria s’han d’expressar, de manera clara i detallada, els assumptes que s’han de tractar i el dia, l’hora i el lloc de la reunió, que ha d’ésser en el lloc on es trobi el bé, tret que s’acordi en l’assemblea o s’assenyali en els estatuts que les assemblees s’han de celebrar en un altre indret del territori català. Els titulars que tinguin pendents deutes amb la comunitat, se’ls advertirà en la convocatòria que no tenen el dret de vot, però que sí que poden participar en les deliberacions de l’assemblea. Amb la convocatòria de l’assemblea s’ha de trametre tota la documentació que es consideri necessària per a decidir sobre els assumptes fixats en l’ordre del dia. 308

09 Esteve Bosch Capdevila.qxd

14/2/08

10:06

Página 309

TREBALLS PREPARATORIS DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA

3. L’assemblea general queda vàlidament constituïda quan, arribada l’hora de la reunió, hi concorrin com a mínim el president i un dels titulars, o dos titulars, presents o representats. 4. L’assemblea general pot reunir-se, fins i tot sense convocatòria, quan hi siguin presents tots els titulars i així ho acordin per unanimitat. Article 22. Assistència a l’assemblea 1. Els titulars de drets de multipropietat poden assistir a l’assemblea personalment o per representació legal o voluntària, que es pot acreditar amb un escrit signat pel titular. La representació pot recaure en una persona que ja assisteixi a l’assemblea com a titular del dret o com a representant d’un altre titular, però no en l’administrador. 2. Si el dret de multipropietat pertany a diverses persones, aquestes han de nomenar un representant perquè assisteixi a l’assemblea, representant que pot ser una d’aquelles o un tercer. Les persones jurídiques titulars de drets d’aprofitament per torns han de designar un representant perquè assisteixi a les assemblees. 3. Si el titular ha constituït un dret real de gaudi sobre el seu dret de multipropietat, conserva el dret d’assistència a l’assemblea, però s’entén representat pel gaudatari, si no manifesta el contrari. L’assistència personal del titular a l’assemblea suposa la revocació de la representació. 4. Els titulars que en el moment de celebrar-se l’assemblea tinguin deutes pendents amb la comunitat, si no han impugnat judicialment el deute ni han consignat judicialment o notarialment el seu import, poden assistir a l’assemblea i participar en les seves deliberacions, però no tenen dret de vot. 5. El titular o el seu representant poden assistir a l’assemblea acompanyats d’una altra persona i poden intervenir mitjançant aquesta en la deliberació. També poden anar acompanyats d’un notari amb la finalitat d’aixecar una acta de les incidències i els acords. Article 23. Vot per correu i delegació del vot 1. El titular del dret de multipropietat, tant si ha designat com si no ha designat un representant per a assistir a l’assemblea, pot votar per correu mitjançant un escrit dirigit a l’administrador en el qual s’han d’indicar el nom i els cognoms del titular, el torn del qual és propietari i el sentit del seu vot. 2. El titular del dret de multipropietat que no estigui representat a l’assemblea pot delegar el seu vot en el president o en una altra persona assistent a l’assemblea, però no en l’administrador, mitjançant un escrit en el qual s’han d’indicar el nom i els cognoms del titular i del delegat, i el torn del qual és propietari. 309

09 Esteve Bosch Capdevila.qxd

14/2/08

10:06

Página 310

ESTEVE BOSCH CAPDEVILA

3. Els escrits de vot per correu o de delegació, que s’han de rebre com a mínim vint-i-quatre hores abans de la data de celebració de l’assemblea, es poden trametre per carta certificada amb acusament de recepció, o per mitjans electrònics, telemàtics o de qualsevol altra classe similar, sempre que quedi garantida l’autenticitat de la comunicació, del seu contingut i del moment en què té lloc. Article 24. Majories 1. La titularitat d’un dret de multipropietat, sigui quin sigui el seu valor, atribueix un vot a l’assemblea. El promotor només té un vot, encara que resti més d’un torn per transmetre. 2. Els acords de l’assemblea s’han de prendre per majoria simple dels vots emesos, excepte quan afectin les qüestions següents: a) L’aprovació de la realització i el finançament de millores, cas en què s’exigirà que els vots favorables representin la majoria simple dels vots emesos i de les quotes de participació dels presents. b) L’aprovació i la reforma dels estatuts i del títol constitutiu, i la realització d’actes de disposició, cas en què es requerirà la unanimitat dels assistents. Per a l’aprovació del canvi de l’empresa de serveis cal la majoria dels vots emesos, i per a l’extinció del règim de multipropietat s’ha de seguir el que disposa l’article 30.1 d’aquesta llei. 3. A l’efecte del càlcul de les majories, qui exerceixi el seu dret de vot per correu o hagi delegat el seu vot respecte a qualsevol dels punts de l’ordre del dia, es considera assistent a l’assemblea, hagi estat representat o no. El titular que hagi estat privat del dret de vot, encara que assisteixi a l’assemblea, no s’ha de tenir en compte en el còmput. Article 25. Acta de l’assemblea Una vegada tractats tots els punts de l’ordre del dia, qui faci les funcions de secretari ha de llegir l’acta de l’assemblea i, si s’aprova, ha de demanar autorització per a passar-la, amb la seva sola firma i la del president, al llibre d’actes. En els deu dies següents a l’assemblea, l’acta s’ha de remetre a tots els multipropietaris, en la forma prevista per a fer la convocatòria. Article 26. Impugnacions 1. Els acords de l’assemblea es poden impugnar davant dels tribunals en els casos següents: a) Quan siguin contraris a la llei o als estatuts. 310

09 Esteve Bosch Capdevila.qxd

14/2/08

10:06

Página 311

TREBALLS PREPARATORIS DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA

b) Quan vagin contra els interessos de la comunitat o siguin greument perjudicials per a un multipropietari, en benefici d’un o de diversos multipropietaris o del promotor. 2. Estan legitimats per a la impugnació d’aquests acords els multipropietaris que hi hagin votat en contra i els que il·legítimament hagin estat privats del seu dret de vot. 3. El termini per a la impugnació és d’un any en el supòsit a del número 1 del present article, i de tres mesos en el supòsit b, terminis que s’han de computar a partir de l’adopció de l’acord. SUBSECCIÓ TERCERA.

El president, l’administrador i el secretari

Article 27. El president de la comunitat 1. L’assemblea ha de designar el president de la comunitat entre els multipropietaris que tinguin el seu domicili a Catalunya i que es presentin per a ésser elegits. Si cap dels titulars idonis no vol exercir voluntàriament el càrrec, el nomenament s’ha de decidir mitjançant sorteig entre aquells que no hagin exercit el càrrec amb anterioritat. L’assemblea pot designar com a president una persona no titular de drets, que mai no pot ésser ni l’administrador de la comunitat ni el promotor, en els casos següents: a) Si cap dels multipropietaris no està domiciliat a Catalunya. b) Si no hi ha multipropietaris idonis per al càrrec. c) Si l’assemblea així ho acorda, atès el reduït nombre de multipropietaris residents a Catalunya. d) Si així ho preveuen els estatuts. 2. El càrrec de president és gratuït, si bé dóna dret a ser rescabalat de les despeses que li comporti el seu exercici. Si el càrrec és exercit per un no-titular, ha de ser remunerat. 3. El president ha de convocar i presidir les assemblees generals, i li correspon la representació, en judici i fora d’aquest, de la comunitat de multipropietaris i exigir a l’empresa de serveis, a l’administrador i al secretari el compliment dels deures respectius. Article 28. L’administrador 1. L’administrador és l’òrgan que gestiona i defensa els interessos de la comunitat, i, sens perjudici d’altres funcions que li puguin atribuir els estatuts i l’assemblea, té les següents: 311

09 Esteve Bosch Capdevila.qxd

14/2/08

10:06

Página 312

ESTEVE BOSCH CAPDEVILA

a) Adoptar les mesures convenients i realitzar els actes necessaris per a la conservació i la defensa del bé i per al seu funcionament correcte. b) Realitzar els actes necessaris per a garantir la utilització dels torns pels seus titulars, per a la qual cosa ha d’impedir l’ocupació o l’ús del bé per part de qui no correspongui o ha d’instar el desallotjament o la privació de l’ús d’aquell. c) Vigilar el compliment de les obligacions per part dels titulars i el de les obligacions de l’empresa que presti els serveis. d) Preparar els comptes anuals de la seva gestió, amb una indicació individualitzada per capítols de les quantitats a què corresponen totes les despeses, i els pressupostos, per a la qual cosa pot proposar la manera de fer front a les despeses, i sotmetre’ls a l’assemblea de titulars dins dels tres primers mesos de cada any. e) Executar els acords de l’assemblea i efectuar els cobraments i els pagaments que escaiguin. f) Decidir l’execució d’obres extraordinàries de caràcter urgent i fer-se càrrec de les despeses imprevistes, amb el fons de reserva. 2. L’administrador ha de ser elegit per l’assemblea per períodes d’un any. Si ha estat designat pel promotor, el nomenament s’entén fet fins a la primera assemblea general que se celebri. 3. El càrrec d’administrador pot recaure en un no-titular de drets de multipropietat, però aquest no pot tenir cap vincle amb l’empresa encarregada de la prestació dels serveis. 4. L’administrador, a més del seu dret a ser rescabalat de les despeses que li comporti l’exercici del càrrec, té assignada una retribució que ha de ser fixada pels estatuts o per l’assemblea. 5. L’administrador és responsable de la seva actuació davant la comunitat. Article 29. El secretari 1. El secretari ha de ser elegit pel president de la comunitat entre els multipropietaris que tinguin el seu domicili a Catalunya, tret que l’assemblea l’autoritzi per a escollir una persona no titular de drets, cas en què el càrrec pot ser retribuït. 2. Correspon al secretari dur el llibre d’actes i el llibre de registre dels titulars, custodiar la documentació dels òrgans de la comunitat, aixecar actes de les assemblees, notificar als titulars quan escaigui i expedir certificacions de la documentació. 3. Quan així ho prevegin els estatuts o quan ho acordi l’assemblea, l’administrador pot assumir les funcions del secretari.

312

09 Esteve Bosch Capdevila.qxd

14/2/08

10:06

Página 313

TREBALLS PREPARATORIS DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA

CAPÍTOL III.

L’extinció del règim jurídic de multipropietat

Article 30. Causes d’extinció i conseqüències 1. El règim jurídic de multipropietat s’extingeix: 1) Pel transcurs del termini de vigència fixat en el títol constitutiu. 2) Per l’acord unànime de tots els titulars de drets. Transcorreguts trenta anys des de la constitució del règim, només cal el vot favorable de les tres quartes parts dels titulars. 3) Per la destrucció del bé o perquè aquest resulta inservible per a l’ús al qual es destina. 4) Quan el bé exigeixi la realització de despeses o reparacions que excedeixin el cinquanta per cent del seu valor i que no estiguin cobertes per assegurances. 5) Per l’extinció del dret del constituent. 2. Extingit el règim de multipropietat, el bé passa a ser objecte de copropietat ordinària dels titulars en proporció a les quotes de participació corresponents. TÍTOL II. El règim especial dels allotjaments d’ús turístic DISPOSICIÓ PRELIMINAR Article 31. Àmbit objectiu 1. El present títol té per objecte l’establiment d’una normativa especial per a la protecció de l’adquirent en els contractes d’adquisició de drets d’aprofitament per torns sobre allotjaments d’ús turístic. 2. A l’efecte del present títol, s’entén per: a) Contracte d’adquisició de drets d’aprofitament per torn: tot contracte pel qual el venedor transmet a l’adquirent, a canvi d’un preu global, un dret d’aprofitament per torns, sigui quina sigui la seva naturalesa, sobre allotjaments d’ús turístic per un temps determinat que no pot ser inferior a tres anys. b) Allotjament d’ús turístic: tot bé o part d’aquest, sia moble, sia immoble, destinat a habitatge, dotat del mobiliari suficient, susceptible d’utilització independent i dedicat a finalitats turístiques. c) Venedor: el promotor o qualsevol altra persona, física o jurídica, que, dins del marc de la seva activitat professional, transmeti els drets objecte del contracte. d) Adquirent: tota persona física o jurídica a la qual, actuant fora del marc de la seva activitat professional, es transfereix el dret objecte del contracte. 313

09 Esteve Bosch Capdevila.qxd

14/2/08

10:06

Página 314

ESTEVE BOSCH CAPDEVILA

CAPÍTOL I.

La comercialització de drets d’aprofitament per torns

SECCIÓ PRIMERA.

La promoció

Article 32. Actuacions prèvies a la promoció. La promoció de drets d’aprofitament per torns no pot iniciar-se si prèviament no s’ha: a) Inscrit la conclusió de l’obra en el registre corresponent. Si el bé està en construcció, s’ha d’observar el que es disposa en l’article 4.2 d’aquesta llei. b) Subscrit unes assegurances que garanteixin els danys que puguin ocasionar el promotor i els seus empleats durant la fase de promoció, o que puguin causar el bé o la seva utilització. c) Obtingut el permís corresponent, si es tracta d’activitats turístiques sotmeses a llicència. d) Celebrat un contracte amb una empresa de serveis perquè es faci càrrec de les reparacions i el manteniment del bé i de la prestació dels serveis complementaris, tret que sigui el mateix promotor qui assumeixi la prestació d’aquests serveis. e) Inscrit en el registre corresponent el títol constitutiu del règim de multipropietat, o el títol en el qual s’estableixi que el bé o l’entitat queda afectat a un règim d’aprofitament per torns, títols que han de contenir com a mínim les mencions següents: 1. La identitat i el domicili del promotor, i si el propietari i el promotor no són la mateixa persona, del propietari amb el qual aquest hagi celebrat el contracte de promoció. 2. La denominació, el domicili i les dades d’inscripció en el Registre Mercantil de l’empresa que ha de prestar els serveis, si aquests no són assumits pel promotor. 3. La naturalesa del dret que permet al seu titular l’aprofitament del bé per torns. Sobre una mateixa entitat poden constituir-se de manera simultània diferents règims d’aprofitament per torns, els quals també poden coexistir amb altres modalitats d’explotació turística. 4. La descripció i la identificació registral del bé o entitat sobre el qual es constitueix el règim d’aprofitament per torns. 5. La descripció de cadascun dels allotjaments sotmesos al règim d’aprofitament per torns, als quals s’ha de donar una numeració correlativa en relació amb l’entitat i dels quals s’ha d’expressar el mobiliari que tinguin assignat i el seu valor. 6. La descripció dels torns, respecte als quals s’ha d’indicar el nombre, la duració, el valor i la quota de participació, i s’ha d’assignar a cadascun una numeració correlativa. 314

09 Esteve Bosch Capdevila.qxd

14/2/08

10:06

Página 315

TREBALLS PREPARATORIS DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA

7. Els dies de cada període reservats a la reparació, la neteja, el manteniment o altres finalitats d’utilitat comuna, xifra que no pot ésser inferior al quatre per cent del total de dies de cada període. 8. L’enumeració i la descripció dels serveis el cost dels quals està inclòs en la quota anual i que han de comprendre almenys el manteniment i les reparacions del bé i de les seves instal·lacions, i la renovació, el condicionament i la neteja dels estris de cada allotjament una vegada finalitzat cada torn. S’ha d’indicar si prestarà els dits serveis el promotor o una empresa de serveis. 9. El procediment per al càlcul de la quota anual. 10. La duració del règim, que no pot ésser inferior a tres anys. 11. Si el règim es constitueix sobre béns en construcció, en el títol constitutiu ha d’assenyalar-se la data límit per a l’acabament de la construcció. Una vegada acabada l’obra, s’ha de fer constar aquesta dada en el registre corresponent i s’ha d’acreditar la realització de la resta d’actuacions previstes en el present article. Article 33. Publicitat 1. La publicitat dels drets d’aprofitament per torns s’ha de dur a terme de manera que no porti a engany ni indueixi a error sobre la seva naturalesa i les seves característiques essencials. Queda prohibida tota publicitat que presenti l’adquisició com una forma d’inversió financera o immobiliària. 2. Tota publicitat, promoció o oferta relativa a drets d’aprofitament per torns ha d’indicar la possibilitat d’obtenir el document informatiu regulat en l’article següent i ha d’indicar on es pot sol·licitar aquest document. Article 34. El document informatiu 1. El venedor que es proposi iniciar la transmissió dels drets d’aprofitament per torns està obligat a proporcionar de manera gratuïta, a tota persona que sol·liciti informació, un document en el qual han de constar les mencions següents: a) La identitat i el domicili del promotor o de la persona física o jurídica que es dediqui professionalment a la transmissió dels drets d’aprofitament per torns, així com la del propietari, si és una persona diferent d’aquelles, i de l’empresa que s’encarregui de la prestació dels serveis, si no els assumeix el promotor. b) Una descripció precisa del dret que és objecte de transmissió, del qual s’ha d’indicar: 1. La seva naturalesa. 2. Les característiques essencials del dret que es pretén transmetre segons el dret català. 315

09 Esteve Bosch Capdevila.qxd

14/2/08

10:06

Página 316

ESTEVE BOSCH CAPDEVILA

3. Una descripció dels torns, dels quals s’ha d’expressar la duració i la periodicitat. 4. La duració del dret. Si l’adquirent no adquireix cap dret de propietat, ni cap dret real sobre el bé, cal fer-ho constar expressament. c) Una descripció precisa del bé o l’entitat que és objecte de promoció i de la seva situació, i les dades de la seva inscripció en el registre corresponent. d ) Si el bé està en construcció, cal fer-ho constar i s’ha d’indicar: 1. La fase en què es troben els treballs de construcció i els treballs d’instal·lació dels serveis comuns, com per exemple les connexions de gas, l’electricitat, l’aigua i el telèfon. 2. La data límit per a l’acabament dels treballs esmentats d’acord amb el que consta en el registre corresponent. 3. La denominació i el domicili de l’organisme competent per a atorgar la llicència d’edificació, i el número d’aquesta llicència. 4. Les garanties prestades per al cas de no-acabament de la construcció en la data prevista. e) Els serveis comuns, com per exemple les connexions de gas, l’electricitat, l’aigua i el telèfon, i els serveis com per exemple el manteniment i la recollida de brossa, que han d’estar a la disposició de l’adquirent, i les condicions previstes per a aquest ús. f ) Les instal·lacions d’ús comú a les quals pugui tenir accés el titular del dret, com per exemple la piscina, la sauna i altres, i les condicions per a aquest accés. g) Els principis d’acord amb els quals s’han d’organitzar el manteniment, les reparacions, l’administració i la gestió de l’entitat. h) Una estimació aproximada de l’import de la quota anual, amb la indicació de les bases per al seu càlcul, i de les altres despeses que siguin a càrrec seu, i les conseqüències de l’impagament de la quota. i) Si existeix la possibilitat de participar en un sistema d’intercanvi, i si és així: 1. La denominació de l’empresa que es farà càrrec del servei. 2. El nombre total de complexos afiliats a l’empresa d’intercanvi, dels quals s’han d’assenyalar els estats on estan ubicats. 3. Les normes bàsiques de funcionament del sistema d’intercanvi. 4. Els costos aproximats de l’intercanvi. j) Si existeix la possibilitat de participar en un sistema de revenda del seu dret, amb la indicació dels possibles costos per al cas que el venedor o un tercer faci d’intermediari en la revenda. 316

09 Esteve Bosch Capdevila.qxd

14/2/08

10:06

Página 317

TREBALLS PREPARATORIS DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA

k) El preu del torn més car i el preu del torn més econòmic. l ) La menció de com es pot obtenir informació complementària procedent de les oficines de turisme i consum i de les organitzacions de consumidors i usuaris constituïdes legalment. Amb aquesta finalitat, en el document informatiu s’han d’indicar l’adreça i el telèfon de les dites entitats. m) Una referència al dret de revocació de l’adquirent, d’acord amb l’article 38 d’aquesta llei, dret respecte al qual s’ha d’expressar: 1) La indicació que, juntament amb el contracte, s’ha de lliurar a l’adquirent el document de revocació, d’acord amb l’article 37 de la present llei. 2) El nom i el domicili del destinatari de la revocació. 3) Una referència a la necessitat de la forma escrita per a l’eficàcia de la revocació. 4) La indicació que el termini de revocació es compleix amb l’enviament de la revocació dins del termini. 5) La menció que l’exercici del dret de revocació no dóna lloc a cap penalització. 6) L’import de les despeses que ha de pagar l’adquirent per a l’exercici del dret de revocació. 7) La conseqüència que té la revocació en relació amb els crèdits concedits per a l’adquisició, d’acord amb l’article 40 d’aquesta llei. 8) La menció que el venedor no pot exigir pagaments anticipats durant el termini en què l’adquirent pot revocar la seva declaració de voluntat. 2. El document informatiu només té el caràcter d’oferta vinculant respecte als allotjaments i torns que quedin individualitzats en totes les circumstàncies necessàries per a la transmissió. En aquests casos, en el document informatiu s’ha de fixar el termini de vigència de l’oferta. 3. El promotor ha de tenir, a la disposició del públic, el document informatiu a què es refereix aquest article, redactat en català i en totes les llengües oficials de la Unió Europea. L’interessat pot exigir que se li lliuri el document informatiu en qualsevol de les dites llengües. Article 35. Control de la documentació Les oficines de turisme i consum i les organitzacions de consumidors i usuaris constituïdes legalment tenen dret a rebre una còpia de tota la documentació que, d’acord amb les normes de la present llei, hagi elaborat el venedor, amb l’objecte de verificar el compliment de les seves disposicions. Igualment i a l’efecte de poder apreciar la fiabilitat de les traduccions, les esmentades oficines i associacions també tenen dret a rebre una còpia de les diferents versions dels documents i contractes previstos en aquesta secció i en la següent. 317

09 Esteve Bosch Capdevila.qxd

14/2/08

10:06

Página 318

ESTEVE BOSCH CAPDEVILA

SECCIÓ SEGONA.

El contracte i la seva eficàcia

Article 36. Contingut mínim del contracte 1. El contracte de transmissió de drets d’aprofitament per torns ha de constar per escrit i ha de contenir, a més de les mencions expressades en l’article 34, punt 1, lletres a a j, almenys aquestes altres: a) La identitat i el domicili de l’adquirent. b) La descripció del torn que s’adquireix, del qual s’ha d’expressar: 1. El nombre de dies que dura cada torn, la seva periodicitat i els anys que es perllonga, que no poden ésser menys de tres. 2. La data a partir de la qual l’adquirent pot exercir el dret objecte del contracte. 3. El seu preu, del qual s’ha d’indicar la proporció del seu valor en relació amb la totalitat de torns. c) Si el dret recau sobre un allotjament concret, la descripció d’aquest allotjament. d ) La declaració del venedor que l’adquisició no comporta per a l’adquirent altres càrregues, obligacions o despeses que les previstes en el contracte. e) Si existeix algun pagament anticipat, la declaració del comprador que aquest pagament es fa en interès seu i a petició seva. f ) La data i el lloc en què s’hagi signat el contracte. 2. Si existeixen canvis entre el contingut del document informatiu i el del contracte, han de comunicar-se a l’adquirent abans de la celebració del contracte, document en el qual han de ser mencionats també de manera explícita. Només s’admeten els canvis que són conseqüència de circumstàncies alienes a la voluntat del venedor. 3. S’han d’incorporar al contracte els següents documents com a annexos, que han de ser subscrits per les parts: 1. Un inventari en el qual constin els mobles, els utensilis i el parament que es trobin dins l’allotjament, i el seu valor. Si amb posterioritat a la celebració del contracte s’incorpora nou mobiliari a l’allotjament, s’ha de lliurar als adquirents una còpia de l’inventari actualitzat. 2. Si escau, els estatuts que han de regir les relacions entre els titulars. 4. El contracte d’adquisició de drets d’aprofitament per torn i els documents previstos en aquest article i en el següent, s’han de redactar, a elecció de l’adquirent, en català o castellà, i si ho demana l’adquirent, en qualsevol de les llengües oficials de la Unió Europea. Si hi ha alguna discrepància entre les dues versions elegides, s’ha d’aplicar la més favorable per a l’adquirent.

318

09 Esteve Bosch Capdevila.qxd

14/2/08

10:06

Página 319

TREBALLS PREPARATORIS DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA

Article 37. El document d’advertiment del dret de revocació de la declaració de voluntat Quan se signi el contracte, s’ha de lliurar a l’adquirent un document en el qual se l’adverteixi expressament del dret de revocació de la seva declaració de voluntat. Aquest document, que s’ha d’estendre per duplicat i ha de ser signat per ambdues parts, ha d’incloure les mencions previstes en l’article 34.1m, subapartats 2 al 8, i la determinació del dia concret en què es compleix el termini per a la revocació. Si el dia assenyalat no és el que resulti d’aplicar les regles de l’article següent, l’adquirent pot utilitzar el termini més ampli de tots dos. Article 38. Revocació de la declaració de voluntat 1. L’adquirent de drets d’aprofitament per torns pot revocar la seva declaració de voluntat en els següents casos i terminis: a) Si el contracte reuneix tots els requisits mencionats en l’article 36: 1. Dins dels quinze dies següents al del lliurament del document d’advertiment del dret de revocació previst en l’article 37, sense que hagi d’abonar cap penalització. 2. Dins dels trenta dies següents al del lliurament del document d’advertiment del dret de revocació previst en l’article 37, si hi ha divergències no advertides expressament en el contracte entre aquest i el document informatiu, o si aquest no ha estat lliurat a l’adquirent, o si el contracte no s’ha redactat en les llengües previstes en l’article 36, sense que l’adquirent hagi d’abonar en aquest cas cap despesa ni penalització. b) Si falta en el contracte algun dels requisits previstos en l’article 36, dins del termini de quinze o trenta dies esmentat en la lletra anterior l’adquirent ha de requerir al venedor que li faciliti la informació complementària, i el termini de quinze o trenta dies per a la revocació s’ha de començar a comptar a partir del dia següent en què el venedor faciliti la informació complementària. Passats tres mesos des del requeriment, si el venedor no ha completat la informació, el contracte queda sense efecte i l’adquirent té dret a la indemnització per tots els danys i perjudicis ocasionats, sens perjudici de les sancions que escaiguin contra el venedor d’acord amb el que s’estableix en els articles 42 i següents. 2. L’exercici del dret de revocació s’ha de notificar al venedor en el domicili que a aquest efecte ha de figurar en el document d’advertiment de revocació. La notificació pot fer-se per mitjans electrònics, telemàtics o de qualsevol altra classe similar, sempre que quedi garantida l’autenticitat de la comunicació, del seu contingut i de la data en què es tramet. És suficient que la tramesa es faci abans de l’acabament del termini. Si l’últim dia del termini és festiu, aquell s’allarga fins al primer dia feiner següent. 319

09 Esteve Bosch Capdevila.qxd

14/2/08

10:06

Página 320

ESTEVE BOSCH CAPDEVILA

3. El dret de revocació de l’adquirent no exclou la possibilitat de demanar, d’acord amb les regles generals, la nul·litat del contracte, quan falti en aquest algun dels seus elements essencials, quan la informació facilitada a l’adquirent no s’ajusti a la realitat i quan intervingui algun altre vici de la voluntat. Article 39. Prohibició de pagaments anticipats 1. És prohibit al venedor exigir a l’adquirent qualsevol pagament a compte fins que transcorri el termini previst en l’article anterior per a la revocació de la seva declaració de voluntat. 2. Si el comprador opta per revocar la seva declaració de voluntat, el reemborsament de la quantitat avançada pel comprador, o el doble d’aquesta quantitat si ha exigit el pagament el venedor, s’ha de fer dins dels trenta dies següents a la recepció per part del venedor de la declaració de revocació. Article 40. Resolució del contracte de concessió de crèdit El contracte de concessió de crèdit atorgat pel venedor, o per un tercer que hagi actuat segons un acord previ amb el venedor, i subscrit per l’adquirent per al pagament d’una part o de tot el preu d’adquisició d’un dret d’aprofitament per torns, queda resolt de dret, sense que s’hagi de pagar cap penalització, quan l’adquirent exerceixi el dret de revocació de la seva declaració de voluntat o quan es declari la nul·litat del contracte. Article 41. Nul·litat de les clàusules de renúncia de drets Són nuls tots els pactes en virtut dels quals l’adquirent renuncia als drets previstos en la present secció o en què es limita la responsabilitat del venedor. SECCIÓ TERCERA.

Règim sancionador

Article 42. Infraccions 1. Les infraccions al present títol d’aquesta llei poden tenir la consideració de lleus, greus i molt greus. a) Constitueixen infraccions lleus: 1. La falta de menció en el títol constitutiu d’alguna de les circumstàncies previstes en l’article 32.e. 2. La no-indicació, en la publicitat relativa als drets d’aprofitament per torn, de les circumstàncies previstes en l’article 33.2. 3. La falta de menció en el document informatiu, en el contracte o en el document d’advertiment del dret de revocació, d’alguna de les circumstàncies 320

09 Esteve Bosch Capdevila.qxd

14/2/08

10:06

Página 321

TREBALLS PREPARATORIS DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA

previstes en els articles 34.1, 36.1 i 37, i la no-incorporació al contracte dels annexos previstos en l’article 36.3. 4. L’alteració no advertida o injustificada en el contracte de les mencions del document informatiu. 5. El fet de no tenir a la disposició del públic un exemplar del document informatiu redactat en català i un exemplar redactat en cadascuna de les llengües oficials de la Unió Europea. 6. La no-redacció del contracte en la llengua que resulti de l’aplicació de l’article 36.4. 7. La no-atenció de la petició de les oficines de turisme i consum o de les organitzacions de consumidors i usuaris de rebre la còpia de la documentació o de les traduccions que es facin dels contractes i documents. 8. La inclusió en el contracte de pactes de renúncia de drets per part de l’adquirent o de limitació de la responsabilitat del venedor. 9. Qualsevol altra contravenció de les disposicions del present títol que perjudiqui l’adquirent. b) Constitueixen infraccions greus: 1. L’inici de la promoció dels drets d’aprofitament per torns sense haver dut a terme les actuacions previstes en l’article 32. 2. La utilització de publicitat enganyosa, d’acord amb l’article 33.1. 3. La no-edició del document informatiu o la menció d’indicacions enganyoses. 4. El no-lliurament a l’adquirent del document d’advertiment del dret de revocació. 5. El fet de no haver completat la informació a què es refereix l’article 38.1b dins del termini de tres mesos a partir del requeriment de l’adquirent. 6. L’exigència al comprador de pagaments anticipats i el no-reemborsament de la quantitat anticipada en el termini previst en l’article 39.2. 7. La reincidència en les infraccions considerades lleus. 8. La no-reparació de les infraccions considerades lleus dins del termini de sis mesos a partir de la resolució de la sanció ferma. c) Constitueixen infraccions molt greus la reincidència en infraccions greus dins d’un mateix període de dos anys, sempre que no es produeixin com a conseqüència de la reincidència en infraccions lleus. 2. A l’efecte d’aquesta llei, es considera que hi ha reincidència quan el culpable cometi una infracció i hagi estat sancionat amb anterioritat mitjançant una resolució ferma. No es computen a aquest efecte els antecedents d’infracció cancel·lats. 3. Els antecedents d’infracció es consideren cancel·lats quan han transcorregut: 321

09 Esteve Bosch Capdevila.qxd

14/2/08

10:06

Página 322

ESTEVE BOSCH CAPDEVILA

a) Sis mesos en els casos de sancions per infraccions lleus. b) Dos anys en els casos de sancions per infraccions greus. c) Cinc anys en els casos de sancions per infraccions molt greus. Els terminis es comencen a comptar des de l’endemà del dia en què s’ha complert la resolució sancionadora. Article 43. Les sancions i la seva graduació 1. Les infraccions a què es refereix aquesta llei s’han de sancionar, prèviament instruït l’expedient administratiu corresponent, amb les sancions següents: a) Infraccions lleus: multa fins a 500.000 pessetes (3.000 €). b) Infraccions greus: multa compresa entre 500.001 pessetes (3.005,07 €) i 5.000.000 de pessetes (30.000 €). c) Infraccions molt greus: multa entre 5.000.001 pessetes (30.050,61 €) i 100.000.000 de pessetes (600.000 €). 2. La quantia de la sanció s’ha de graduar tenint en compte les circumstàncies següents: a) L’esmena dels defectes que constitueixen les infraccions. b) Els beneficis econòmics que s’han pogut obtenir com a conseqüència de la infracció. c) El nombre d’adquirents afectats. d) La reincidència. Article 44. Investigació, procediment i òrgans sancionadors 1. Les possibles infraccions a allò que estableix la present llei, les ha d’investigar el Departament de Comerç, Consum i Turisme, d’ofici o en virtut d’una denúncia feta per qualsevol persona física o jurídica. 2. El procediment per a la imposició de les sancions a les infraccions previstes per aquesta llei és el procediment sancionador que regula la legislació vigent en la matèria. 3. Les infraccions lleus i greus han de ser sancionades pel Departament de Comerç, Consum i Turisme, i les infraccions molt greus, pel Govern de la Generalitat. CAPÍTOL II.

La prestació dels serveis

Article 45. Obligació de prestació de serveis 1. L’obligació de mantenir els allotjaments i el seu mobiliari en les condicions adients per a la seva utilització el dia i a l’hora en què comenci cada torn correspon al venedor. 322

09 Esteve Bosch Capdevila.qxd

14/2/08

10:06

Página 323

TREBALLS PREPARATORIS DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA

2. El venedor pot encarregar el manteniment dels allotjaments i cedir l’explotació de l’entitat a una empresa de serveis. Si el contracte se celebra després de la inscripció en el Registre del títol constitutiu del règim d’aprofitament per torns, cal la seva aprovació per la majoria de titulars dels drets. Article 46. Garantia de l’obligació de prestació de serveis 1. El venedor o l’empresa que prestin els serveis estan obligats a constituir una garantia per tal de respondre de les obligacions econòmiques que derivin de la prestació de serveis, garantia que ha de ser de 30.000 pessetes (180,3 €) per cada allotjament, fins a un màxim de 10 milions de pessetes (60.000 €). 2. Si la garantia s’executa, s’ha de tornar a constituir dins d’un termini màxim de quinze dies fins a cobrir totalment la quantitat inicial que correspongui. Article 47. Contingut de l’obligació de prestació de serveis 1. L’obligació de prestació de serveis obliga el venedor o l’empresa de serveis com a mínim a: a) Netejar, conservar, reparar i mantenir els allotjaments, el seu mobiliari i els elements d’aprofitament comú. b) Assegurar el funcionament de les instal·lacions i els serveis. c) Lliurar, al començament de cada torn, una relació detallada dels mobles, les instal·lacions i el parament que es lliurin amb l’allotjament. d) Recollir la brossa. 2. El contracte de serveis pot preveure la delegació en favor de l’empresa de serveis de la facultat de cobrament de les quotes anuals, però el venedor no s’eximeix de la seva obligació de pagament dels serveis, si en el contracte no es disposa una altra cosa. Article 48. Incompliment de l’empresa de prestació de serveis El venedor és el responsable, enfront dels titulars dels drets d’aprofitament per torns, de la prestació efectiva dels serveis. En cas d’incompliment de l’empresa de serveis, el venedor ha d’executar la garantia prevista en l’article 46, amb la qual s’han d’indemnitzar els titulars afectats, i pot resoldre el contracte de prestació de serveis, els quals haurà d’assumir ell mateix o per mitjà de la celebració d’un nou contracte amb una altra empresa de serveis. DISPOSICIÓ ADDICIONAL PRIMERA. Norma d’aplicació 1. Les normes del títol primer d’aquesta llei s’han d’aplicar als drets de multipropietat que recauen sobre béns situats a Catalunya. 323

09 Esteve Bosch Capdevila.qxd

14/2/08

10:06

Página 324

ESTEVE BOSCH CAPDEVILA

2. Les normes del títol segon de la present llei s’han d’aplicar als contractes d’adquisició de drets d’aprofitament per torns quan: a) Les parts hagin pactat que el contracte es regeixi per les normes de la present llei. b) No hi hagi pacte entre les parts per a l’aplicació de la present llei, ni per a l’aplicació de les normes d’un estat membre de la Unió Europea que hagi transposat la Directiva 94/47/CE, i es doni alguna de les circumstàncies següents: 1. Quan el contracte es refereixi a un allotjament inscrit en un registre situat a Catalunya. 2. Quan no siguin d’aplicació, d’acord amb les regles del dret internacional privat, les normes d’un estat membre de la Unió Europea que hagi transposat la Directiva 94/47/CE, i el contracte s’hagi realitzat com a conseqüència d’una oferta pública, de publicitat o d’activitat comercial anàloga que el venedor ha fet a Catalunya i l’adquirent tingui veïnatge civil català, o la seva residència habitual a Catalunya. DISPOSICIÓ ADDICIONAL SEGONA. El dret real d’aprofitament per torns 1. El promotor que es proposi iniciar la comercialització de drets reals d’aprofitament per torns, ha de constituir el règim jurídic de multiaprofitament, que ha de tenir una duració màxima de trenta anys i al qual s’han d’aplicar, en la mesura que s’adaptin a la seva naturalesa, les disposicions del títol primer d’aquesta llei. 2. Un cop constituït el règim de multiaprofitament, el promotor és el titular dels drets reals d’aprofitament per torns fins a la seva alienació. DISPOSICIÓ TRANSITÒRIA ÚNICA La present llei s’ha d’aplicar als contractes d’adquisició de drets d’aprofitament per torns celebrats amb posterioritat a la seva entrada en vigor.

324

10 RECENSIONS

14/2/08

10:07

Página 325

RECENSIONS

10 RECENSIONS

14/2/08

10:07

Página 326

10 RECENSIONS

14/2/08

10:07

Página 327

MARÍA DEL CARMEN GETE-ALONSO, MARIA YSÀS I JUDITH SOLÉ, DERECHO DE LA PERSONA VIGENTE EN CATALUÑA, 3a ED., MATARÓ, CÁLAMO, 2006; MARÍA DEL CARMEN GETE-ALONSO, MARIA YSÀS I JUDITH SOLÉ, DERECHO DE FAMILIA VIGENTE EN CATALUÑA, 2a ED., BARCELONA, CÁLAMO, 2005; MARÍA DEL CARMEN GETE-ALONSO, MARIA YSÀS, JUDITH SOLÉ I JOSEP LLOBET I AGUADO, DERECHO DE SUCESIONES VIGENTE EN CATALUÑA, MATARÓ, CÁLAMO, 2006; MARÍA DEL CARMEN GETE-ALONSO, MARIA YSÀS, JUDITH SOLÉ I M. DEL CARMEN NÚÑEZ ZORRILLA, NOCIONES DE DERECHO CIVIL VIGENTE EN CATALUÑA, MATARÓ, CÁLAMO, 2006 La normalitat d’un dret civil de vigència territorial regional com el català s’ha de mesurar per mitjà de diversos paràmetres. Constitueixen la mostra més evident de la seva vitalitat, la seva al·legació davant dels tribunals per part dels advocats i el seu ús com a raó per a decidir en les sentències. Però, per tal d’arribar a aquest punt i, a més, garantir que successions futures d’advocats i jutges segueixin aplicant el dret civil català, cal que aquestes noves generacions coneguin aquest dret durant la seva formació. En altres paraules, cal que el dret civil català sigui el dret vehicular de l’ensenyament jurídic universitari. Per això són imprescindibles els manuals universitaris, també els de dret civil català, tot i que sembla un fet incontestable que als estudiants universitaris cada cop els costa més acudir-hi. Aquest és el forat que omple, amb el rigor i la qualitat que sempre caracteritzen els seus treballs, la professora Gete-Alonso, acompanyada ara de les professores de dret civil de la Universitat Autònoma de Barcelona Maria Ysàs Solanes i Judith Solé Resina, directora de la col·lecció «Derecho Civil Vigente en Cataluña», que publica Cálamo Producciones Editoriales. En efecte, les obres de referència publicades fins a l’actualitat que compendien el dret civil català, ultrapassen, pels seus continguts i la seva extensió, la funció d’un manual a l’abast dels estudiants. La sèrie, doncs, escrita per la professora GeteAlonso i les seves col·laboradores (i un col·laborador en matèria de successions), compleix una funció fonamental per al dret civil català. La segona característica que destaca d’aquesta sèrie de llibres jurídics és que, com el seu nom indica, abasta tot el dret vigent a Catalunya en cadascuna de les matèries: dret de la persona, dret de família i dret de successions. Això suposa que no només s’aborda el dret civil català, és a dir, les lleis civils aprovades pel Parlament de Catalunya en el marc de la seva competència estatutària, sinó que s’aborda també el dret civil estatal que s’aplica directament a Catalunya perquè es tracta de la competència exclusiva de l’Estat d’acord amb l’article 149.1.8 327 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] Vol. 8 (2007), p. 327-342

10 RECENSIONS

14/2/08

10:07

Página 328

RECENSIONS

de la Constitució espanyola. En la seva funció de manual universitari, els llibres publicats cobreixen tot el programa de dret de la persona i de dret de família, de manera que no cal utilitzar dos manuals distints, un de dret civil català i un altre de dret civil estatal, per a cadascun dels drets civils que regulen la matèria. Del volum dedicat al dret de la persona es poden destacar els aspectes següents: l’estudi del present procés codificador a Catalunya, l’anàlisi de les fonts del dret i dels efectes del temps en el dret civil partint de la base del llibre primer del Codi civil de Catalunya, el tractament de l’edat i de la seva repercussió en la capacitat d’obrar —per a la qual cosa se sistematitzen les diverses normes que se n’ocupen en el nostre dret civil—, les institucions de protecció de la persona i altres aspectes de més actualitat, com els drets d’informació relatius a la salut i l’autonomia del pacient, així com, per descomptat, l’aproximació a la competència civil des de la perspectiva del nou Estatut d’autonomia. El volum dedicat al dret de família és, probablement, el que millor palesa la dualitat d’ordenaments jurídics aplicables a Catalunya. S’obre amb el capítol dedicat a la família i les situacions convivencials no familiars, segueix amb l’obligació d’aliments, la filiació i l’adopció, i passa després al matrimoni, amb temes basats en el Codi civil —la capacitat matrimonial, la forma del matrimoni, la nul·litat, la separació i el divorci— i temes basats en el Codi de família —els efectes del matrimoni i de la nul·litat, la separació i el divorci. Cal destacar també que, a banda dels règims econòmics generals regulats en el Codi de família, es dedica una lliçó al règim econòmic de gananciales, un règim, no s’ha d’oblidar, pel qual es regeixen un significatiu nombre de matrimonis catalans. L’últim capítol es dedica a les unions estables de parella. En canvi, el dret de successions que s’exposa en el volum corresponent és el que es conté en el Codi de successions, ja que, tenint en compte la repetida doctrina del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya en aquest sentit, la seva completesa impedeix l’existència de llacunes que permetin l’aplicació supletòria del Codi civil estatal. El llibre s’estructura a l’entorn dels fonaments successoris i, malgrat la concisió obligada en una obra d’aquestes característiques, no renuncia en cap moment a l’exhaustivitat, com palesa el fet que, per exemple, es dediqui un apartat als drets successoris dels acollidors en l’acolliment de gent gran. Cal destacar la participació en la redacció d’aquests capítols del també professor de la Universitat Autònoma de Barcelona i ara magistrat Josep Llobet i Aguado. El darrer volum publicat fins ara dins de la sèrie, amb la participació de María del Carmen Núñez Zorrilla, és el dedicat al dret civil vigent a Catalunya. Es tracta de la versió des del dret civil català d’un manual d’introducció al dret 328

10 RECENSIONS

14/2/08

10:07

Página 329

RECENSIONS

civil adreçat especialment —encara que no exclusivament— als estudiants de llicenciatures distintes de la de Dret, com ara Ciències Empresarials o Ciències del Treball. Són objecte d’estudi les principals institucions del dret patrimonial, incloent-hi les referències necessàries al dret de família i el dret de successions, i amb una atenció particular, amb relació a l’extensió total del llibre, al dret de danys. En aquesta recensió s’ha posat l’èmfasi en el fet que es tracta d’una sèrie editorial que té l’estudiant com a destinatari natural. Això no s’ha d’entendre com un demèrit, ni tampoc significa que el jurista professional no hi pugui trobar una síntesi eficaç de les institucions amb la referència de la jurisprudència més rellevant. No és un demèrit escriure un manual clar, entenedor, succint i alhora complet, ja que és una eina fonamental en l’aprenentatge del dret. L’èxit en forma de reedicions és la constatació de la feina ben feta. Si, a més, la base de la sèrie és el dret català, aleshores s’ha de valorar molt positivament no només la dedicació dels autors, sinó l’esforç editorial que hi ha al darrere, per la seva contribució a la normalització del nostre dret civil. Ara només cal esperar que apareguin els volums que haurien de completar la sèrie —drets reals i dret d’obligacions i contractes— i pregar perquè, d’aquí a pocs anys, el mercat permeti que comptem amb l’edició en català d’aquesta sèrie, cosa que acabarà d’equiparar el dret civil català amb el de qualsevol altre país del nostre contorn cultural i geogràfic. Antoni Vaquer Aloy Catedràtic de Dret Civil Universitat de Lleida JAUME RIBALTA HARO, DRET URBANÍSTIC MEDIEVAL DE LA MEDITERRÀNIA, BARCELONA, UNIVERSITAT POMPEU FABRA I INSTITUT D’ESTUDIS CATALANS, 2005, 309 P.1 El títol de l’obra que comentem és Dret urbanístic medieval de la Mediterrània. L’autor, Jaume Ribalta Haro, professor d’història del dret i de les institucions de la Universitat de Lleida, utilitza la denominació dret urbanístic perquè l’objecte del seu estudi són experiències jurídiques relatives a l’ordenació de 1. Pròleg de Tomàs de Montagut. L’obra consta d’una nota preliminar en la qual l’autor fa constar que la monografia s’integra en un projecte de recerca del Ministeri d’Educació i Ciència. La monografia conté una extensa relació bibliogràfica, un índex d’autors citats i un detallat índex de fonts citades.

329

10 RECENSIONS

14/2/08

10:07

Página 330

RECENSIONS

les relacions de veïnatge en les comunitats urbanes.2 La monografia va ser publicada al març de 2005 i tracta un tema de permanent actualitat com és el règim jurídic de les relacions de veïnatge, tema que té una presència constant en la història del nostre dret. A Catalunya, l’aprovació de la Llei 5/2006, de 10 de maig, del llibre cinquè del Codi civil de Catalunya, relatiu als drets reals, dedica tot un capítol a les relacions de veïnatge.3 La monografia de Jaume Ribalta està sistematitzada en cinc capítols. En el primer capítol l’autor planteja el problema de les immissions i la seva connexió amb l’urbanisme a través de les relacions de veïnatge. En el segon capítol l’autor situa les dues fonts jurídiques objecte d’estudi i de comparació. En el tercer capítol l’autor treballa exhaustivament l’experiència jurídica romana pel que fa a les relacions de veïnatge, especialment les referents a l’edificació. En el quart capítol Ribalta selecciona disposicions d’ambdós cossos legals i analitza el seu tractament utilitzant la sistemàtica de Julià d’Ascalona. I en el darrer capítol l’autor es planteja el possible contacte entre el dret català i el dret de Bizanci a partir de les similituds constatades, tot i que manté una postura distant sobre la qüestió. Finalment, hi ha un interessant plantejament sobre l’urbanisme cristià de la Mediterrània a l’època preindustrial. Capítol I. En el primer capítol l’autor planteja que el creixement de les urbs o ciutats requereix una planificació global prèvia, que al llarg de la història ha tin2. És en aquest sentit que l’autor parla de dret urbanístic. Des d’un prisma positivista, el concepte actual de dret urbanístic desborda aquesta noció. Amb la doctrina més autoritzada, podem dir que la primera llei pròpiament urbanística a Espanya és la de 29 de juny de 1864. Aquesta llei responia a les exigències del liberalisme, que necessitava expandir les ciutats i utilitzar espais posats al servei essencialment del desenvolupament industrial. Van haver de passar algunes dècades fins que es van consolidar les tècniques urbanístiques de la modernitat: distribució en zones, exigència de llicència municipal, noves figures tributàries, generalització de l’obligació de formular plans d’eixamplament o d’extensió en tota població a partir de certs límits, estàndards urbanístics (superfície màxima edificable, índex mínim de zones verdes per habitant, amplades mínimes i pendents màxims de carrers, etc.). Vegeu Tomás-Ramón FERNÁNDEZ, Manual de derecho urbanístico, 17a ed., Madrid, El Consultor, 2004, p. 19 i 20. La Llei del sòl de 1956 constitueix «el verdadero acta de nacimiento de un Derecho urbanístico Español por fin maduro, orgánico y omnicomprensivo, lejos del casuismo normativo, de las timideces y del arbitrismo ocasional de los cien años anteriores, animado de criterios técnicos profundos, por supuesto discutibles, pero que intentan responder a la vasta problemática de los conflictos de intereses privados y colectivos que suscita la realidad del urbanismo contemporáneo». Vegeu Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA i Luciano PAREJO, citats per Tomás-Ramón FERNÁNDEZ, Manual de derecho urbanístico. El Govern espanyol ha aprovat un Projecte de llei del sòl publicat al Boletín Oficial de las Cortes Generales, «Congreso de los Diputados», el 8 de setembre de 2006. 3. Títol IV, «Del dret de propietat», capítol VI, «De les relacions de veïnatge» (art. 546), secció primera, «Relacions de contigüitat», secció segona, «Estat de necessitat», secció tercera, «Immissions».

330

10 RECENSIONS

14/2/08

10:07

Página 331

RECENSIONS

gut manifestacions diverses. En part, ha contingut el que anomenem relacions de veïnatge, que també es configuren avui com a limitacions veïnals a l’edificació, però, com diu l’autor, totes les societats urbanes les han hagut de resoldre, normalment de manera preventiva, imposant limitacions constructives o d’activitat que evitin problemes de convivència. L’autor proposa que en l’època preindustrial l’urbanisme està englobat en el que avui entenem com a dret de l’edificació, àmbit de l’ordenament jurídic que tracta del règim que intervé en qualsevol projecte constructiu: qüestions urbanístiques, exigències i tècniques relatives al material constructiu, etcètera. Capítol II. En el segon capítol l’autor comenta les dues fonts jurídiques objecte d’estudi i de comparació. La primera font, l’obra Hexabiblos,4 va emprar un important comentari de lleis i costums palestines de l’arquitecte Julià d’Ascalona, autor del qual es desconeixen més referències, però que sembla que va redactar el seu tractat a «la primera meitat del segle VI perquè les regulacions jurídiques que conté el text corresponen al dret vigent en època de Justinià» (p. 27).5 Harmenopulos, redactor de l’Hexabiblos, coneixia l’obra de Julià d’Ascalona sobretot perquè havia estat incorporada a un tractat jurídic sobre edificació adreçat als gremis, a Constatinoble, al segle XI. El tractat de Julià d’Ascalona sobre relacions de veïnatge està sistematitzat d’acord amb els estats de la matèria: foc, aigua, aire i terra, plantejament que Ribalta recondueix al tractat d’Empèdocles Filosofia dels quatre elements, citat per Aristòtil a la Metafísica i que ja Vitruvi havia citat a De Architectura, com molt eruditament ens recorda l’autor en la nota 18. En l’Hexabiblos es recullen cent trenta-vuit disposicions (p. 102-105). Referint-se a la salubritat i a la seguretat, el tractat parla del règim per a la construcció de banys i tallers artesanals, pel que fa al foc; parla després dels balcons, les finestres, els terrats i les mitgeries, pel que fa a l’aire; pel que fa a l’aigua, parla després de canals, cisternes i desaigües; i, finalment, pel que fa a la terra, parla d’excavacions i plantacions. La segona part del tractat d’Ascalona parla de vistes (nota 17). 4. Manual de tot el dret públic i privat redactat l’any 1345 per un jutge de Tessalònica, Constantino Harmenopulos, i titulat Hexabiblos pel nombre de llibres que conté. Representa una fita important en el procés de simplificació i trivialització del dret justinianeu a l’Europa oriental. Vegeu-ne una aproximació escolar a W. KUNKEL, Historia del derecho romano, Barcelona, 1989, p. 188. Vegeu Jaume RIBALTA HARO, Dret urbanístic medieval de la Mediterrània, Barcelona, Universitat Pompeu Fabra i Institut d’Estudis Catalans, 2005, p. 30, n. 13, sobre les edicions de l’Hexabiblos. 5. Extensa nota bibliogràfica (n. 9, p. 27). L’obra més recent de les citades transcriu i tradueix l’Hexabiblos, i l’autor hi dóna la màxima solvència: Catherine SALIOU, Le traité d’urbanisme de Julian d’Ascalon: Droit et architecture en Palestine au VIe siècle, París, 1996.

331

10 RECENSIONS

14/2/08

10:07

Página 332

RECENSIONS

La segona font, les Ordinacions d’En Sanctacília (OSC), són un articulat que recull disposicions sobre relacions de veïnatge entre finques urbanes, dictades molt probablement pel rei Jaume II per a la ciutat de Barcelona i recollides per l’agrimensor o geòmetra Jaume de Sanctacília a mitjan segle XIV en forma d’articulat. Aquest règim jurídic de Barcelona va estendre la seva vigència, de manera que les disposicions van ser incloses en el dret general de Catalunya a partir del segle XV. L’articulat no es presenta sistematitzat: conté setanta preceptes independents, que estableixen drets i deures dels veïns entre si.6 L’autor destaca que ambdós ordenaments es preocupen de les relacions de veïnatge en l’àmbit urbà.7 També constata «com dos textos medievals de cadascun dels confins de la Mediterrània han donat solucions semblants a problemes semblants» (p. 19), cosa que no és casual, sinó que, com diu Ribalta, la semblança s’explica tenint en compte: 1) que el dret romà és la matriu històrica comuna d’ambdós ordenaments, i 2) que en el rerefons d’ambdues legislacions hi ha una tradició cristiana comuna. Capítol III. El tractament de les relacions de veïnatge en el dret romà és exhaustiu, amb profusió d’aparell bibliogràfic i cites de textos jurídics i de la bibliografia. El tractament és sincrònic, per la qual cosa l’autor estudia les relacions de veïnatge en cadascuna de les èpoques de la periodificació tradicional amb què s’estudia el dret romà: període del dret romà arcaic, període del dret romà clàssic, període del dret romà postclàssic i període del dret romà justinianeu (p. 39-98). L’autor destaca que les grans transformacions urbanístiques de l’antiguitat són responsables del desenvolupament del règim jurídic de les relacions de veïnatge. A l’època arcaica, l’habitatge familiar, d’una sola planta, mantenia un espai al voltant, l’ambitus, que facilitava l’autarquia.8 Amb el desenvolupament de les ciutats, especialment les ciutats portuàries del Mediterrani, sorgí un nou 6. Jaume RIBALTA HARO, Dret urbanístic medieval, n. 25, relaciona i comenta totes les edicions de les OSC. L’autor comenta, com a curiositat que dóna una idea de l’assimilació popular de les disposicions, que les OSC van ser publicades de manera versificada. Les OSC són un articulat típicament consuetudinari, ja que manifesten una redacció casuística i repetitiva, evidencien una inspiració en la realitat pràctica i tenen influència teodosiana, cosa que es pot deduir, entre d’altres, a partir dels trenta anys per a la prescripció adquisitiva o usucapió sense exigència de títol. 7. En aquest punt, l’autor destaca la connexió amb el dret urbanístic amb l’argument que el règim jurídic de les relacions de veïnatge i el dret urbanístic pretenen regular la convivència urbana, però destaca la diferència entre l’afectació de la titularitat de la propietat que pot contenir el dret urbanístic i l’afectació de l’exercici del dret de propietat que poden contenir les relacions de veïnatge. 8. Les Dotze Taules, 7,1, ex Varró, De lingua latina, 5,22, i Festus, De Verborum Signnificatione [sub voce «ambitus»]: «XII Tabularum interpretes ambitum parietis circuitum esse describunt [...] Ambitus propie dicitur circuitos aedificiorum patens in latitudinem pedes duos et semissen, in longitudinem idem quod aedificium [...].»

332

10 RECENSIONS

14/2/08

10:07

Página 333

RECENSIONS

tipus d’habitatge, les insulae, que eren edificis que devien tenir tres o quatre plantes. A causa de la pressió demogràfica i de la necessitat de reconstruir ciutats que havien quedat enderrocades per circumstàncies catastròfiques (p. ex., l’incendi de Roma dels anys 387-390 aC), va edificar-se a l’espai de l’ambitus. El respecte recíproc dels edificis veïns s’assolí a base de limitar les facultats dels respectius propietaris; en paraules de l’autor, l’antiga «coordinació negativa de l’ambitus fou substituïda per la cooperació positiva de la mitgeria o paries communis» (p. 45). Aquesta limitació de facultats es va juridificar convencionalment i va donar lloc a allò que s’anomenà iura praediorum urbanorum. Alhora, a l’època clàssica es va revivificar una antiga disposició de la llei de les Dotze Taules (llei de les Dotze Taules, 6,8) sobre el tignum iunctum,9 que prohibeix treure les bigues encastades als edificis i els materials que mantenen les vinyes dretes. L’autor cita lleis colonials i municipals del segle I aC en les quals es prohibeix enderrocar edificis llevat que es tingui permís del senat de la localitat. A l’època del Principat, coneixem sobretot senatconsults pels quals es prohibeix enderrocar edificis per a comerciar individualitzadament amb els materials de construcció: els coneguts senatconsult hosidià (44-46 dC), senatconsult volusià (56 dC) i senatconsult acilià (122 dC); aquest últim prohibia llegar tot allò que estigués unit a un edifici. Un rescripte d’Alexandre Sever del 222 dC que trobem a CJ 8,10,2 prohibeix extreure marbres i altres ornamentacions dels edificis. Pel que fa a les construccions, a partir d’Octavi August es coneixen altres disposicions que limiten l’alçada dels edificis: la Lex Iulia de modo aedificiorum urbis establí una alçada de setanta peus (20,65 m) per a les noves construccions, i coneixem per Tàcit disposicions urbanístiques de Neró posteriors a l’incendi del 64 dC. Trajà va reduir a seixanta peus l’alçada dels edificis. Ulpià ens explica que l’edicte De operis novi nuntiatio podia ser interposat contra qui edificava contra les disposicions de lleis o edictes.10 Ja a l’època del dret romà postclàssic, l’emperador Constantí prohibí traslladar elements ornamentals dels edificis urbans a l’àmbit rural (CJ 8,10,6, any 321). L’emperador Julià l’Apòstata extremà la prohibició de Constantí (CJ 8,10,7, anys 362-363). Els emperadors Valentinià i Valente crearen als anys 464 i 465 un control ex ante per a les edificacions noves i insistiren en la prohibició de traslladar elements ornamentals (CJ 8,11[12],5, prohibició recollida també a CTh 15,1,11 i CTh 15,1,14). L’any 377 (CJ 8,10,8), els emperadors Valentinià Valens i Gracià obligaren els propietaris a mantenir els edificis en bon estat. Gracià, Va9. Festus, De Verborum Signnificatione, sub voce «tignum», i D. 47,3,1, pr. Ulpià 37, Ad edictum (Ad ed.). 10. D. 39,1,1,17, Ulpià 52, Ad ed.

333

10 RECENSIONS

14/2/08

10:07

Página 334

RECENSIONS

lentinià i Teodosi negaren la prescripció adquisitiva per a les construccions en espai públic (CTh 15,1,22 = CJ 8,11[12],6, any 383).11 Alhora, es poden trobar disposicions molt contundents que protegien els propietaris perjudicats per immissions il·legítimes, o que protegien els béns públics.12 Les noves construccions s’havien de situar a cent peus (29,5 m) de distància dels graners públics, i els edificis ja existents s’havien d’enderrocar si no tenien una distància mínima dels graners públics (CTh15,1,4, Constantí, any 326). Aquesta prohibició de construir o de mantenir-se al costat d’un graner públic va ser reiterada pels emperadors Arcadi i Honori (CTh 15,1,38, any 398). Una constitució recollida a CTh 4,24 (ex LRB 17,6) obligava a construir a una distància de deu peus (2,95 m) o quinze peus (4,42 m) segons si l’edifici era privat o públic. També trobem que els emperadors Arcadi i Honori obligaren a enderrocar les construccions entre porxos o sobre porxos (CTh 15,1,45 i 46, i CJ 8,10,9, any 406). L’autor cita com a punt d’arribada de tot el procés de limitacions en les construccions urbanes la coneguda Constitució de Zenó dirigida al praefectus de Constantinoble (CJ 8,10,12, anys 474-491).13 Zenó recorda que les noves construccions han de respectar el dret del veí a llums i vistes, llevat que no hi hagi una servitud preconstituïda.14 La Constitució regula la distància de construcció 11. L’autor, en la nota 49, apartat f, assenyala una sorprenent interpolació justinianea a partir de la variant entre el text teodosià i el del Codi de Justinià: en la constitució justinianea «es defensava la dignitat estètica de la ciutat i la comoditat dels habitants; però, cal anar en compte per no caure en el mateix parany històric que Homo: aquesta motivació no constava en la constitució original sinó que és una interpolació justinianea (només cal confrontar els textos que, de la mateixa constitució, reporten CTh. i CJ. per comprovar-ho)». 12. L’autor diu que aquestes disposicions poden estar motivades per raons de seguretat o d’higiene pública (p. 66). 13. Jaume RIBALTA HARO, Dret urbanístic medieval, p. 72 i seg.: «El sistema de limitacions de la propietat immobiliària urbana resta completament assolit amb la ja esmentada constitució de Zenó (CJ 8,10,12), en la qual aquest emperador corregeix i desenvolupa dues constitucions precedents i no conservades: una del seu pare Lleó I i —potser també— una altra d’ell mateix [...].» 14. Jaume RIBALTA HARO, Dret urbanístic medieval, n. 53. En aquest punt, podem dir que Ribalta fa una precisió que es pot matisar. En l’apartat a, l’autor considera que els predis provincials eren res nec mancipi i per això, atès que l’emperador parla de pactiones i stipulationes, només es pot referir a servituts in provinciali solo. Però s’ha de tenir en compte que en l’època del dret romà clàssic els predis provincials es consideraven propietat del Fiscus Caesaris o del Populus romanus, i, efectivament, com diu l’autor, per a assolir un dret d’edificació més ampli que el donat per la llei, és necessari arribar a un acord amb els veïns mitjançant pactes i estipulationes. Però en l’època del dret romà postclàssic, que és la de l’emperador Zenó, la diferència entre res mancipi i res nec mancipi era un mer anacronisme. Ja des de Dioclecià, els predis itàlics van estar sotmesos al mateix règim de gestió i impositiu que els predis provincials, i les úniques formes de constitució de servituds eren els pactes i les estipulacions. La derogació formal de Justinià, que consta a CJ 7,31,1,5, és certa, però la derogació efectiva és molt anterior. De fet, la mancipatio pressuposa que els habitants lliures de Roma

334

10 RECENSIONS

14/2/08

10:07

Página 335

RECENSIONS

entre edificis i l’altura; la distància s’estableix una altra vegada en dotze peus, però l’altura és lliure i l’obertura de finestres també, sempre que no es perjudiqui, des de cap orientació, la vista al mar del veí; si l’obra restaura un edifici destruït per un incendi, es pot destorbar la vista del veí; si es restaura un edifici preexistent, no es poden obrir més finestres que les que hi havia si l’espai entre edificis és inferior a dotze peus. Altres apartats exigeixen la utilització d’uns materials constructius i prohibeixen la utilització d’altres. L’autor destaca amb molt d’encert que aquesta constitució barreja preceptes arrelats en el dret privat amb altres de clara fesomia de dret públic. L’any 531 Justinià va estendre la Constitució de Zenó a tot l’Imperi (CJ 8,10,13), i coneixem novel·les de Justinià que insisteixen en la necessitat de mantenir la prospecció, és a dir, la vista al mar. Tot aquest complex règim postclàssic va ser conegut i utilitzat15 per Julià d’Ascalona.16 Capítol IV. En aquest capítol es fa una comparació dels preceptes de les OSC i els de Julià d’Ascalona. A l’hora de buscar una taxonomia o tipologia, l’autor ha rebutjat aquelles disposicions que no tenen un paral·lelisme temàtic. Les normes són considerades substancialment semblants perquè aborden problemes semblants, cosa que no vol dir que no hi hagi diferències.17 Cal destacar la dificultat d’aquesta operació si tenim en compte que en les Ordinacions d’En Santacília no hi ha una sistemàtica, ni visible ni deduïble. Els preceptes de Julià d’Ascalona, recuperats a través de l’Hexabiblos, estan distribuïts per tota l’obra, cosa que explica certa discrepància entre els estudiosos a l’hora d’aïllar-los. L’autor agrupa temàticament les disposicions seleccionades d’ambdós cossos legislatius de la manera següent: — Terra (Hexabiblos, 2,4,83 i 85-88 vs. OSC, 26-34 i 53): possibles danys com a conseqüència d’excavar i plantar.18 Ambdós cossos legals expliciten els danys i les molèsties que es poden causar a una edificació veïna, especialment plantant arbres, i ambdós cossos legals donen com a solució la distància. poden ser ciutadans o peregrins, cosa que no té sentit després de la Constitució d’Antonino Caracalla del 212 dC, que imposa la ciutadania als habitants lliures de l’Imperi. 15. A través del tractat de Julià d’Ascalona es va mantenir durant segles, almenys a Grècia, aquest règim constructiu, ja que el 1835 es va recuperar com a dret vigent l’Hexabiblos, que es va mantenir fins a la publicació del seu codi civil després de la Segona Guerra Mundial. 16. Jaume RIBALTA HARO, Dret urbanístic medieval, p. 98, n. 58. 17. Jaume RIBALTA HARO, Dret urbanístic medieval, p. 106: «D’entrada i per evitar malentesos, cal advertir que no hem pogut constatar en cap cas una concordança absoluta i exacta a tots els nivells entre ambdues normatives i, per tant, les semblances existents només es poden explicar perquè, a partir d’unes bases conceptuals semblants, problemes semblants acabaren exigint i generant solucions semblants.» 18. Jaume RIBALTA HARO, Dret urbanístic medieval, p. 106.

335

10 RECENSIONS

14/2/08

10:07

Página 336

RECENSIONS

— Foc (Hexabiblos, 2,4,13-22 vs. OSC, 21 i 55): s’ha de separar la construcció d’artefactes que utilitzen calor, de la construcció de tallers que puguin resultar perillosos, insalubres o molestos.19 Respecte a això, és molt més precís l’Hexabiblos que les OSC: la simplificació de les OSC contrasta amb el detallisme de Julià d’Ascalona, que enumera quatre factors diferents que modulen el possible perjudici per la construcció d’artefactes ignis: alçada de l’edifici, configuració del mur exterior, orientació eòlica i diferència entre zona rural i zona urbana.20 En la recopilació de Julià d’Ascalona només es tracten les construccions noves, ja que per a les preexistents pot haver-hi una servitud que eviti les disposicions. Cal destacar que en ambdós casos estem davant d’una normativa de relacions de veïnatge que pot evitar-se convencionalment; no es tracta de servituds legals. — Aigua (Hexabiblos, 2,4,75-80 i 82 vs. OSC, 8-9, 19, 35, 45, 54 i 57):21 conducció i acumulació d’aigua i residus, perill de filtracions i corrupció de materials. Com a solució superadora, en ambdós cossos legals es diu que s’ha de construir una contraparet sòlida i gruixuda. — Aire (Hexabiblos, 2,4,23-28,32-35 i 37-38 vs. OSC, 1-3, 11-12, 22, 40, 43-44, 58 i 65-66):22 edificació i mitgeria com a problema. Ribalta destaca que les necessitats essencials de l’habilitabilitat d’un edifici són: ventilació, il·luminació i prospecció. S’ha de distingir si les edificacions aprofiten el mur aliè o no. Solució: la distanciació horitzontal i vertical. Però en l’obra de Julià d’Ascalona, seguint la tendència del dret romà, «la regulació per defecte és la distància, i només per via excepcional i voluntària els veïns poden pactar i avindre’s a compartir un mur tot constituint una situació de mitgeria»; en canvi, en les OSC la regulació per defecte és la mitgeria, «i hom només se’n pot substreure si ha assolit, per prescripció adquisitiva o títol escrit,23 la possessió24 de les finestres existents»; en aquest cas, s’imposa l’androna.25 A partir de la pàgina 133, Ribalta s’endinsa en el difícil tema de les immissions. L’autor planteja que les relacions de veïnatge i les immissions són l’eix 19. Jaume RIBALTA HARO, Dret urbanístic medieval, p. 109. 20. Jaume RIBALTA HARO, Dret urbanístic medieval, p. 114. 21. Jaume RIBALTA HARO, Dret urbanístic medieval, p. 117. 22. Jaume RIBALTA HARO, Dret urbanístic medieval, p. 119. 23. Cal suposar que «títol escrit» fa referència als pactes i les estipulacions ja comentats. En aquest punt, l’autor hauria d’haver fet una referència a la impossibilitat d’adquirir servituds predials per transcurs del temps, després que ho prohibís la Lex Scribonia de mitjan segle I aC i que citen el Digest, 41,3,4,29 (Paulus), i Pauli Sententiae 1,17,2. 24. El mot adequat no és possessió; és millor parlar de titularitat de la servitud de llums i vistes (en el dret romà). 25. És un passadís de quatre pams. Jaume RIBALTA HARO, Dret urbanístic medieval, p. 94.

336

10 RECENSIONS

14/2/08

10:07

Página 337

RECENSIONS

vertebrador dels dos cossos legals que s’estan comparant; destaca que en el dret romà no hi ha un «concepte i una tipologia d’immissions».26 Les immissions són ingerències o invasions en l’esfera jurídica aliena.27 L’autor treballa un text significatiu: Digest, 8,5,8,5-7, Ulpià, ll. 17, Ad edictum, en matèria d’acció confessòria i acció negatòria. D’aquest text, i de la seva interpretació medieval, sorgeix la Regula iuris: in suo enim alii hactenus facere licet, quatenus nihil in alienum immitat: ‘en el seu [patrimoni], hom pot fer [el que vulgui] mentre no immissioni en l’aliè’. Ribalta comenta, encertadament, que immissio, en el text, conté dues tipologies de comportament: facere in alienum i immitere in alienum: a) Facere in alienum: es fa alguna cosa a la finca aliena (p. ex., s’hi llencen escombraries). Activitat totalment prohibida. Protecció interdictal a favor del propietari (o del posseïdor) de la finca perjudicada. b) Immitere in alienum: es fa alguna cosa a la finca pròpia, que s’estén o comporta una repercussió de l’activitat feta al predi aliè. Comportament que, en general, ha d’ésser tolerat, tot i que els límits tenen en compte l’ús i el costum de l’indret.28 Les lesions realitzades per un veí a l’esfera interna de la propietat d’un altre veí (d’acord amb la teoria dels glossadors conforme a la qual el propietari estén el seu dret usque ad caelos usque ad inferos) són il·legítimes. Les lesions a l’esfera externa no tenen conseqüències jurídiques, ja que es consideren simples privacions d’un avantatge,29 com per exemple la pèrdua de subministrament d’aigua perquè un veí fa un pou o la pèrdua de llum perquè un veí construeix a 26. Ribalta considera que l’«exquisit formalisme que els jurisconsults romans practicaven» és la causa de la manca d’una definició d’immissió en el dret romà. Vegeu Jaume RIBALTA HARO, Dret urbanístic medieval, p. 134; A. d’ORS, Derecho privado romano, 10a ed., Pamplona, 2004, paràgraf 191, considera que «la jurisprudencia determina casuísticamente los límites de la licitud», cosa que resulta una consideració més convincent; M. C. JIMÉNEZ SALCEDO, El régimen jurídico de las relaciones de vecindad en derecho romano, Còrdova, 1999, p. 35-45, també citat per l’autor, dedica una atenció específica a aquesta qüestió. 27. A. d’ORS, Derecho privado romano, tradueix immissio per ‘intromissió’. L’autor, amb molt bon criteri, busca el significat d’aquest terme a l’Oxford Latin Dictionary i al Handlexicon zu den Quellen des römischen Rechts de H. G. Heumann. 28. M. C. JIMÉNEZ SALCEDO, El régimen jurídico, parla de la «teoría del uso normal» i cita Ihering, i de la «teoría de la necesidad social» i cita Bonfante. 29. Jaume RIBALTA HARO, Dret urbanístic medieval, p. 138 i 139. En aquest punt, Ribalta oposa damnum iniuria datum a damnum sine iniuria datum, i considera aquest últim un dany econòmic sense rellevància jurídica. Ribalta parla de «danys jurídics» i «danys no jurídics», i potser hagués estat més precís parlar de danys amb rellevància jurídica i danys sense rellevància jurídica. M. C. JIMÉNEZ SALCEDO, El régimen jurídico, p. 41, també utilitza l’expressió «daño jurídico», però per a oposar-lo a «daño económico».

337

10 RECENSIONS

14/2/08

10:07

Página 338

RECENSIONS

més alçària (D. 39,2,26, Ulpià, 81, ad ed.). En la nota 109, a la pàgina 140, l’autor diu: «Una solució diferent hauria significat la cancel·lació del sistema de les servituds predials (a través de les quals s’assolien aquests avantatges) i les hauria convertit en limitacions legals a la propietat, cosa que, de fet, és el plantejament que després triomfà.» Aquesta és una observació de profunditat i una de les conclusions més importats de l’obra de Ribalta: el dret romà clàssic va tendir que el funcionament de les servituds predials optimitzés les relacions de veïnatge, mentre que el dret romà postclàssic i el justinianeu van tendir a reforçar les limitacions legals, que podien evitar-se a través d’acords inter partes amb efectes reals. L’autor corre el risc de donar un concepte de immissió. Concretament, Ribalta defineix les immissions com «molèsties o danys jurídics que un titular d’un ius in re aliena sofreix en l’esfera interna del seu dret com a conseqüència d’una activitat que, en l’exercici del seu dret, un veí efectua en el seu predi». Potser hagués estat més precís parlar de danys amb rellevància jurídica, i potser hagués estat més correcte referir-se a un titular d’un ius in re i, en tot cas, afegir-hi també el posseïdor.30 L’autor presenta una relació dels problemes abordats per les dues normatives analitzades: immissions materials de l’element terra —creixement vegetatiu d’arbres i arrels (plantar), problemes que han de ser solucionats amb la distància—, immissions d’imponderables d’aigua i foc —vapor, soroll, trepidacions, problemes que han de ser solucionats amb la distància—, privacions de l’aire —pèrdues de ventilació, il·luminació i prospecció: el dret romà clàssic considera que només són lesions econòmiques, però la Constitució de Zenó ho canvia. Efectivament, a CJ 8,10,12,2 (474-491), l’emperador concedeix acció a aquell que es veu privat de vistes sobre el mar: «[...] neque tamen licere ex hoc spatio auferre vicini in mare prospectum directum nec impeditum ex quaqunque aedium parte [...].» I Justinià, al Digest, 39,3,1,12, interpola el text d’Ulpià Ad edictum i dóna acció de dol, i l’any 531, a CJ 3,34,14,1, també dóna acció a qui queda privat de vent per a batre a causa d’una construcció nova.31 30. Jaume RIBALTA HARO, Dret urbanístic medieval, p. 141. Sincerament, creiem que el terme aliena és producte d’una errada involuntària. 31. Potser en aquest punt Ribalta hagués pogut utilitzar el text de Paulus Ad Sabinum, recollit en el Digest de Justinià (D. 8,1,14,1), rúbrica De servitutibus: «Servitus itineris ad sepulchrum privati iuris manet et ideo remitti domino fundi servientis potest: et adquiri etiam post religionem sepulchri haec servitus potest.» També hagués pogut utilitzar el text d’Ulpià Ad edictum, D. 11,7,12, pr, rúbrica De religiosus et sumptibus funerum et ut funus ducere liceat, on el pas al sepulcre està considerat més un dret real, una limitació legal, que no pas una servitud.

338

10 RECENSIONS

14/2/08

10:07

Página 339

RECENSIONS

Per això l’autor destaca la importància que els emperadors Zenó i Justinià ampliessin l’àmbit de les relacions de veïnatge. El raonament —amb Levy— és que aquestes disposicions limitadores són evitables; no es tracta d’una ampliació iuspublicista a causa que l’urbanisme i l’agricultura van ésser considerats valors prioritaris, com ha sostingut la doctrina. Segons l’autor, amb pactes i estipulacions es podien evitar les disposicions de la Constitució de Zenó; per tant, aquestes disposicions no s’han d’enquadrar en limitacions per raons d’interès públic. Així doncs, Zenó i Julià d’Ascalona tenen la mateixa concepció.32 Ribalta no sols demostra la similitud de règim jurídic en moltes qüestions de relacions de veïnatge.33 En el dret postclàssic trobem una restricció de les facultats dominicals, tot i que el titular del domini del predi dominant pot renunciar, i una ampliació dels danys amb rellevància jurídica (que a l’època clàssica es consideraven privacions). Definitivament, l’obra comentada aquí és una important aportació a l’estat de la qüestió. La dissecció de la tipologia de problemes que poden sorgir de les relacions de veïnatge és extraordinària. L’encert de comparar dues fonts jurídiques allunyades en l’espai (tot i que ambdues inspirades en principis romanístics) permet analitzar les solucions de manera crítica i aprofundida. El coneixement de les fonts jurídiques romanes i medievals que té Jaume Ribalta Haro és excel·lent. El seu coneixement i la seva comprensió de la bibliografia dels segles XIX i XX és molt important. I l’acurada transcripció dels textos llatins i grecs és digna del màxim elogi. Aquest treball representa una reflexió sobre el règim de les relacions de veïnatge a la Mediterrània medieval, pròpia del segle XXI. La monografia de Ribalta Haro que ha ocupat aquesta breu recensió és una referència ineludible a partir del moment de la seva publicació. Encarnació Ricart Martí Catedràtica de Dret Romà Universitat Rovira i Virgili

32. Potser Ribalta hagués pogut analitzar més extensament la concepció romana clàssica de les servituds predials analitzant els textos del Digest 8,1 a 8,6, tot i que analitza profundament el conegut text sobre les immissions D. 8,5,8,5. A. d’ORS, Derecho privado romano, paràgraf 191, creu que el dret romà no va conèixer servituds legals, que els iura praediorum van ser sempre voluntaris. 33. Vegeu la taula comparativa de les solucions aplicades a Jaume RIBALTA HARO, Dret urbanístic medieval, p. 165.

339

10 RECENSIONS

14/2/08

10:07

Página 340

RECENSIONS

ALEXANDRA BRAUN, GIUDICI E ACCADEMIA NELL’ESPERIENZA INGLESE, BOLONYA, IL MULINO, 2006, 560 P. Alexandra Braun, llicenciada en Dret per la Universitat de Gènova, doctora per la de Trento i actualment junior research fellow al St. John’s College d’Oxford, ens ofereix un llibre excel·lent que tracta d’un tema poc habitual en la nostra bibliografia: la relació entre la jurisprudència i la doctrina. L’autora centra el seu treball en Anglaterra, però algunes de les conclusions que resulten del seu documentadíssim estudi, com veurem, són igualment vàlides per al nostre ordenament jurídic. La primera part del llibre estudia el naixement del cos de juristes acadèmics a Anglaterra. Tot i la llarga tradició de les universitats d’Oxford i Cambridge, la formació que s’hi donava als alumnes estava basada en el dret culte. La formació dels advocats quedava a les mans de la mateixa professió als Inns of Court i als Inns of Chancery. D’aquesta manera, existia una veritable divisió en la formació dels juristes, la qual cosa afavoria la impermeabilitat entre els uns i els altres. El decandiment dels Inns coincidí en el temps amb la fundació de la primera càtedra de Dret Anglès a la Universitat d’Oxford, que formalment va ocupar William Blackstone el 1758, tot i que ja hi donava lliçons de dret anglès des de 1753. No és casualitat que Blackstone redactés una obra essencial en la història del dret anglès, els Commentaries on the Laws of England, la primera exposició sistemàtica moderna del dret anglès. Tanmateix, no va ser fins al segle XIX que es van produir canvis radicals en l’ensenyament universitari, amb la fundació de la Universitat de Londres i la creació de diversos comitès adreçats a reformar els estudis superiors. Només ben entrat el segle XIX es va començar a formar un veritable cos de professors de dret universitaris. Aquesta és la qüestió a la qual la doctora Braun dedica el capítol segon d’aquesta primera part del llibre. La característica que defineix aquests professors universitaris és, com no podia ser d’altra manera, l’autoria de publicacions científiques sobre les diverses àrees del dret anglès. Paral·lelament, es va trencant la impermeabilitat entre les professions jurídiques i comencen a sovintejar els jutges amb formació jurídica universitària. El capítol tercer analitza l’evolució de la bibliografia jurídica anglesa i el camí cap a la seva maduresa. Aquesta evolució es palesa en la sistematització i la generalització, en la recerca de categories generals en les quals es puguin encabir les figures que s’analitzaven de manera disgregada. També es destaca el rol de les editorials jurídiques, amb un fenomen bastant particular del dret anglès com és el fet que els manuals i els tractats jurídics mantinguin el nom dels seus fundadors encara que el seu contingut hagi variat completament i estiguin redactats per generacions 340

10 RECENSIONS

14/2/08

10:07

Página 341

RECENSIONS

successives de juristes, com és el cas paradigmàtic, pel que fa al dret civil i per a posar només dos exemples, de l’Anson’s Law of Contract i del Chitty on Contracts. A continuació, l’autora centra la seva atenció en el naixement de les revistes jurídiques, en la seva progressiva influència en el camp jurídic i en la seva contribució a constituir el dret com a objecte de la recerca científica amb utilitat no només per als professors, sinó també per als jutges i advocats. El capítol quart analitza l’evolució recent de l’activitat universitària, marcada per nous factors que aquí a Catalunya resulten prou familiars. La creació d’una multitud d’universitats arreu del país, l’establiment de sistemes d’avaluació d’aquestes universitats a fi de repartir el pressupost universitari estatal, l’exigència de determinats nivells de recerca als professors, han desembocat en una proliferació de noves revistes jurídiques a fi de satisfer aquestes necessitats d’acreditació de la recerca universitària, cosa que al seu torn ha motivat un descens de la qualitat mitjana dels treballs publicats. La segona part del llibre té per objecte l’anàlisi del diàleg entre els juristes pràctics, en particular els jutges, i els juristes acadèmics. El capítol cinquè intenta determinar quins són els books of authority i quines són les raons que converteixen un llibre en una obra d’autoritat en el món jurídic anglès. Un dels mecanismes que emmena un llibre a l’estatus d’autoritat és que sigui citat. Tanmateix, en el dret anglès existia, si més no formalment des del començament del segle XIX, una norma jurisprudencial que prohibia la cita d’autors vius en les decisions judicials. El capítol sisè aborda aquesta qüestió i assenyala que a la pràctica la regla no era tan estricta com podia semblar, és a dir, que s’intentava obrir vies de diàleg entre jutges i doctrina. Tanmateix, un cop superada la regla, cap a finals del segle XX començaren a sovintejar les cites d’autors vius i les revistes jurídiques més consagrades esdevingueren un mitjà essencial per a la transmissió i el contacte entre judicatura i acadèmia. Els jutges no només citen les aportacions dels professors, sinó que destaquen els seus mèrits i les assumeixen com a element del progrés del dret. El fet que alguns jutges participin també de la qualitat d’autors d’obres de referència ajuda sens dubte a aquesta connexió. Es parla de diàleg entre acadèmics i jutges perquè, en efecte, existeix una relació activa entre aquests dos grups fonamentals de l’activitat jurídica d’un país. No es tracta només que els professors critiquin, amb més o menys fonament, les sentències. Ni que en les decisions els jutges citin pel seu nom i la seva obra un o més autors. Es tracta que els jutges utilitzin, sense amagar-se’n, les obres dels juristes i en comentin els mèrits i com se’n serveixen a l’hora de resoldre el cas, i fins i tot poden reclamar que s’estudiï amb més profunditat algun aspecte mancat de tractament doctrinal suficient. En el capítol vuitè, amb intel·ligència, la doctora Braun dóna exemples d’aquest diàleg, amb una atenció 341

10 RECENSIONS

14/2/08

10:07

Página 342

RECENSIONS

especial, com no podia ser d’altra manera, al dret de l’enriquiment injust, que tant s’ha desenvolupat en els darrers vint o trenta anys gràcies a l’esforç acadèmic que han estimulat i apreciat alguns jutges (i algun jutge autor, com Lord Goff of Chieveley). El darrer capítol, que constitueix la tercera part del llibre, molt més breu i en el qual s’apunten les conclusions de l’estudi, fa esment d’una última característica que van adquirint algunes sentències: la de constituir veritables minitractats, no només per la seva extensió, sinó per la seva profunditat. Com a exemple, vegeu el cas Fairchild versus Glenhaven Funeral Services, la conegudíssima sentència sobre responsabilitat per asbestosi (es pot llegir a http://www.publications.parliament.uk/pa/ld200102/ldjudgmt/jd020620/fchild1.htm), sentència d’un centenar de pàgines amb un important treball de dret comparat per a donar solució a un cas que ara també es debat als tribunals catalans. El llibre de la doctora Alexandra Braun és una aportació extraordinàriament brillant a la ciència jurídica i al coneixement de les relacions entre dos dels protagonistes d’aquesta ciència jurídica: els professors i els jutges. En un moment en què a casa nostra s’acaba d’aprovar la llei de l’accés a la professió d’advocat i procurador, en què es debat l’espai d’educació superior europeu i la seva repercussió en els estudis universitaris de dret, en què l’avaluació de la recerca és ja un aspecte ineludible de la vida universitària, ni que sigui per a obtenir un reconeixement relatiu entre els companys i uns complements econòmics prou magres, la lectura d’aquesta obra és més que recomanable per a comprovar que alguns dels problemes que ara semblen assetjar-nos no són nous i que, almenys en d’altres països, s’han sabut resoldre ja fa temps, i, sobretot, per a comprovar que de la fertilització encreuada de les distintes branques de la professió jurídica només en poden resultar beneficis. Antoni Vaquer Aloy Catedràtic de Dret Civil Universitat de Lleida

342

11 MISCEL.LANIA

15/2/08

08:19

Página 343

MISCEL·LÀNIA

11 MISCEL.LANIA

15/2/08

08:19

Página 344

11 MISCEL.LANIA

15/2/08

08:19

Página 345

SIMPOSI «REFORMFRAGEN DES PFLICHTTEILSRECHTS» (SCHLOSS SALZAU, KIEL, 30 DE NOVEMBRE - 2 DE DESEMBRE DE 2006), COORDINAT PER ANNE RÖTHEL (BUCCERIUS LAW SCHOOL, HAMBURG)1 La llegítima és una institució controvertida a Europa. Molts ordenaments jurídics han procedit recentment a la seva reforma i d’altres discuteixen l’oportunitat d’emprendre-la i el seu abast. Pocs, però, han optat o es plantegen la seva supressió total i una minoria limiten el dret del legitimari a una quantitat que no pot excedir una xifra determinada. La reforma de la llegítima a Alemanya fou —un cop més— el tema de debat en el simposi pluridisciplinari i, en menor manera, plurinacional del qual ara es dóna notícia. Estava precedit d’una llarga polèmica —i sempre fructífera, si més no des del punt de vista intel·lectual— que es retrotrau ja a la data de promulgació del BGB (Codi civil alemany). Però, acabat d’inaugurar el segle XXI, hi havia dues raons de pes que justificaven reobrir el —mai tancat— debat científic: d’una banda, la projectada reforma del Ministeri de Justícia, i, de l’altra, la Sentència del Tribunal Constitucional alemany (BVerfG) de 19 d’abril de 2005, que, per bé que no indica com ha de procedir el legislador a l’hora de reformar l’institut, sí que deixa clar que la llegítima és una institució protegida constitucionalment. Almenys, la dels fills. La Sentència no es pronuncia sobre el dret a la llegítima dels altres descendents (§ 2303.2. I BGB), dels pares o el cònjuge (§ 2303.3. I BGB), o del convivent no casat (§ 10.6 LPartG). Més endavant s’explicarà la reforma projectada. Ara convé presentar breument què ha dit el BVerfG. La Constitució alemanya reconeix l’Ebrechtsgarantie (art. 14.1.I GG), això és, el dret de tota persona a destinar lliurement els seus béns mortis causa i el corresponent dret de l’hereu a adquirir allò que per aquesta via el testador li ha deixat. Però si l’article 14 GG es posa en relació amb l’article 6.1 GG (protecció a la família), llavors també resulta que els fills del testador sempre tenen dret a una porció de l’herència, independentment de la quantia de què es tracti efectivament i de la seva situació de necessitat. La llegítima, en definitiva, és una manifestació de la solidaritat entre generacions. Entre els arguments del BVerfG hi ha la necessitat de fer efectives les responsabilitats familiars —entenent per família la unitat formada entre pares i fills. La llegítima dels fills no matrimo1. Es pot consultar un informe acurat i més complet que el que ara s’ofereix —molt limitat per raons d’espai— a Eva Inés OBERGFELL, «Legítima – quo vadis? Informe sobre el Simposio “Cuestiones sobre la reforma del derecho a la legítima” en el Castillo de Salzau (30.11. – 2.12.2006) y el Anteproyecto del Ministerio Federal de Justicia alemán», a Esther ARROYO AMAYUELAS (coord.), «Crónica de Derecho Privado Europeo», Anuario de Derecho Civil núm. 3 (2007) (En premsa).

345 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] Vol. 8 (2007), p. 345-350

11 MISCEL.LANIA

15/2/08

08:19

Página 346

MISCEL·LÀNIA

nials està assegurada per l’article 6.5 GG. És tasca del legislador, doncs, procurar l’equilibri i l’eficàcia d’ambdós drets: d’una banda, el que protegeix la llibertat de testar, i, de l’altra, el que assegura una participació mínima dels fills en l’herència. La llegítima dels fills és constitucional i, per tant, la seva privació ha de basar-se en causes greus, això és, en causes que comportin una autèntica ruptura de la relació familiar. Sempre dins del marc de la Constitució, les intervencions de Peter Badura («Erbrecht, Testier Freiheit und Schutz der Familie»), Reinhard Gaier («Pflichtteil und grundrechtliche Freiheit») i Ulrich Karpen («Das Pflichtteilsrecht im Spannungsfeld von Einzelnem, Familie, Gesellschaft und Staat») van reflexionar de manera crítica sobre l’institut —en general, de manera força procliu al seu manteniment— i, en major o menor manera, van referirse a la compatibilitat entre la solidaritat familiar i el paper de l’estat. Tant Badura com Karpen van considerar que les afirmacions del BverG en relació amb els fills s’estenen als altres legitimaris; més escèptic, Gaier entenia que el tema no quedava resolt en la Sentència del BverfG i, per tant, que queda a la discrecionalitat del legislador optar pel seu manteniment o la seva supressió. Les reformes legislatives van ser defensades pel representant del Ministeri de Justícia, Lutz Diwell («Reformen im Erb- und Pflichtteilsrecht – Spielräume aus der Sicht des Bundesministeriums der Justiz»).2 La supressió de la llegítima no entra en els plans del Ministeri, ni tampoc la disminució de la quota (la meitat del que l’hereu rebria en la successió intestada, § 2303.1.I BGB). Sí, però, la seva modernització. Amb tot, l’abast de la reforma és modest; pretén solucionar problemes quotidians, molt més que no pas convulsionar les bases del sistema. Alguns dels seus trets principals s’exposen ara. En primer lloc, es tracta d’adaptar als nous temps les causes de privació de la llegítima i els legitimaris que poden resultar afectats en aquest cas. En la situació actual, només poden veure’s privats de la llegítima els descendents en l’herència del pare que tinguin una vida immoral (§ 2333.5 BGB). D’entrada, aquest motiu pretén substituir-se per la condemna ferma a presó incondicional d’un mínim d’un any, quan això suposi un fet inacceptable pel testador. Què ha de considerar-se «inacceptable» o «no raonable» com a fonament de la privació és quelcom que queda deliberadament obert, sens dubte en l’intent de no buidar de contingut el dret a la llegítima que el BverfG protegeix. A l’efecte de la privació, és irrellevant que el delicte de què es tracti hagi estat comès en ús de les plenes facultats mentals o no. Es pretén també que tots els motius de privació de la llegítima s’apliquin amb independència de qui sigui legitimari, és a dir, que s’apliquin no només als descendents, sinó també als 2. Aquí es fa referència a les reformes tal com van ser exposades en el simposi. El projecte detallat es pot consultar a: http://www.bmj.bund.de/files/-/2049/GesetzE%20Pflichtteilsrecht.pdf.

346

11 MISCEL.LANIA

15/2/08

08:19

Página 347

MISCEL·LÀNIA

pares o al cònjuge. Ha de ser possible, finalment, considerar causa de privació tant l’agressió contra el testador i el cònjuge i els descendents del primer (§ 2333.1 BGB), com l’agressió contra les persones més properes al testador (per exemple, el convivent no casat i els fills de la parella amb qui el testador conviu). Un altre aspecte de la reforma és que el testador ha de poder declarar en qualsevol temps imputables a la llegítima les donacions fetes als legitimaris, i no només en el moment de la donació, com passa ara (§ 2315.1 BGB). Pel que fa a la computació, es pretén que aquesta sigui gradual, de manera que només es tingui en compte el valor total de la donació si aquesta s’ha atorgat el mateix any de la mort del causant; el valor es va rebaixant, però, un 10 % per cada any transcorregut des de l’atorgament. La solució actual, «o es computen totes les donacions realitzades en el període de deu anys anterior a la mort del causant o no es computen» (§ 2325.3.I BGB), sembla injusta. Es retoca igualment el pagament diferit en el temps, que es vol ampliar a qualsevol hereu obligat a pagar llegítimes, sigui o no ell mateix legitimari (§ 2331a BGB). En la reforma hi ha la idea de no perjudicar la parella de fet del testador la qual aquest ha instituït hereu, que podria veure perillar la seva subsistència si, per exemple, hagués de vendre l’habitatge familiar per a pagar les llegítimes. O la d’evitar la disgregració de l’empresa familiar en la qual succeeix un nebot del testador. Els legitimaris, però, poden exigir garanties. Un altre aspecte de la reforma és el que pretén compensar la feina que implica haver tingut cura del testador. El § 2057a.1 BGB permet col·lacionar en l’herència les despeses que això comporta, però de manera limitada: només si els assistents del testador són els seus descendents i només si per a ocupar-se’n han renunciat a una feina remunerada. La pretensió és ara suprimir ambdues limitacions. El càlcul de les despeses es faria prenent en consideració els paràmetres del cost de l’assegurança obligatòria anomenada Pflegeversicherung (que, en el marc de la Seguretat Social, pretén coadjuvar a sufragar les despeses de les economies domèstiques en casos de malalts estacionaris que són atesos per les seves famílies en el propi domicili). Es pretén reformar també el § 2306.1 BGB, en el sentit que l’hereu legitimari pugui lliurement renunciar l’herència i acceptar la llegítima sense els condicionaments actuals (que la quota hereditària gravada sigui superior a la llegítima). La Sentència del BVerG i els projectats canvis en el BGB són, potser, les qüestions que més poden atreure l’atenció del lector d’aquestes pàgines, especialment ara que Catalunya també viu moments de canvi (vid. art. 451-1 i seg. del Projecte de llibre quart del Codi civil de Catalunya). Però ni el debat constitucional, ni les reformes esmentades, foren les úniques qüestions debatudes. Ni tan sols les majoritàriament discutides, per bé que, directament o indirectament, hi va haver constants al·lusions a aquestes. Efectivament, el simposi oferia ele347

11 MISCEL.LANIA

15/2/08

08:19

Página 348

MISCEL·LÀNIA

ments de reflexió a l’entorn de dues altres qüestions o ponències: quina és l’eficàcia de la llegítima?, quina és la seva justícia? Al primer interrogant, van tractar de donar-hi resposta discursos de distinta naturalesa: els dos primers, molt il·lustratius, eren sociològics. Jens Beckert («Familiäre Solidarität und die Pluralität moderner Lebensformen. Eine gesellschaftsteoretische Perspektive auf das Pflichtteilsrecht») va posar de manifest l’anacronisme de l’actual regulació codificada —i l’excessiva quantia de la porció legitimària—, a la vista de l’evolució que ha experimentat la família des del segle XIX. Per a dir-ho breument, les normes de la transmissió patrimonial mortis causa sovint prescindeixen de quines són les autèntiques relacions afectives del testador. Segons l’opinió de Beckert, la solidaritat familiar al servei de la qual actua la successió només s’aconsegueix amb el ple reconeixement de la llibertat de testar. Rose-Marie Nave-Herz («Erbengenerationen in Zahlen») va expressar en xifres el comportament dels testadors i el contingut de les herències, i va acabar concloent que, a la fi, la regla general en la societat actual (alemanya), sigui quina sigui la classe social, és que el patrimoni acostuma a quedar en el si de la família. És a dir, que es compleix la solidaritat intergeneracional. A continuació, Karsten Schmidt («Pflichtteil und Unternehmensnachfolge- Rechtspolitische Überlegungen im Schittfeld von Erbrecht und Unternehmensrecht») va efectuar una descripció acurada dels problemes de l’hereu que succeeix en l’empresa a l’hora de pagar llegítimes (de valoració dels béns, de liquiditat) i, de manera especial, quan es tracta d’empreses familiars. Va fer propostes de lege ferenda que exigien ampliar el supòsit de fet del § 2331a BGB, afegir un tercer apartat al § 2307 BGB i, finalment, modificar el § 2306.1 BGB. Rainer Hüttermann i Peter Rawer («Pflichtteil und Gemeinwohl- Privilegien für gute Zwecke») es van referir al conflicte que existeix entre l’interès privat (representat per la llegítima) i l’interès general (representat pel bé comú) quan el testador desitja que els seus béns serveixin per a fins altruistes. Grosso modo, van proposar que aquest «bé comú» fos considerat un «legitimari imaginari i privilegiat» que, naturalment, faria disminuir la quota que haurien de percebre els legitimaris reals. Van acompanyar la proposta d’una redacció alternativa dels § 2311 i 2330 BGB. L’altre interrogant, el relatiu a la justícia de la llegítima, va ser abordat, essencialment, des de la perspectiva històrica, la que proporciona l’estudi del dret romà (Reinhard Zimmermann, «Die Erbfolge gegen das Testament im Römischen Recht. Formelles und materielles Noterbrecht im Spannungsfeld von Testierfreiheit unf familiärer Solidarität»), i la de la seva evolució posterior, amb especial deteniment en els segles XVII i XVIII (Stefan Buchholz, «Pflichtteilsrecht als Naturrecht?»). De la conferència de Zimmermann, cal destacar-ne el compromís al qual ja va arribar el dret romà entre la llibertat de testar i el dret a una 348

11 MISCEL.LANIA

15/2/08

08:19

Página 349

MISCEL·LÀNIA

participació mínima en l’herència de determinades persones. Bucholz va desmentir rotundament que l’aforisme «das Gut rinnt wie das Blut; je näher dem Blut, je näher dem Gut» (per a referir-se a la transmissió dels béns d’acord amb unes normes que prioritzarien el parentiu) tingués res a veure amb el iusnaturalisme, així com tampoc amb el dret a la llegítima. Encara dins d’aquesta ponència cal situar la conferència de Hans F. Zacher («Pflichtteil und intergenerationelle Solidarität»), que, tot estudiant el paper de l’estat i l’evolució de la societat, va concloure que tant la solidaritat entre generacions com, en definitiva, la justícia social, exigeixen una família unida, i es va referir a la llegítima com l’instrument que ho feia possible. Ja s’ha dit que el simposi, a part de pluridisciplinari, fou també plurinacional. Es va abordar succintament l’anàlisi del sistema legitimari dels següents països: França (Edmond Gresser), els països nòrdics (Peter Lødrup), Bèlgica i Holanda (Walter Pintens), Hongria (Zoltan Csehi) i Espanya (Esther Arroyo Amayuelas). La Gran Bretanya va quedar deliberadament exclosa de l’anàlisi, perquè gaudeix d’un sistema que no facilitava la comparació en els termes amb què aquesta estava plantejada. Efectivament, la perspectiva del dret comparat va ésser uniformement tractada gràcies a un qüestionari que Anne Röthel havia fet arribar amb molts mesos d’antelació als ponents i que, en essència, exigia respondre al següent: 1. Naturalesa (pars bonorum/dret de crèdit) i abast (quantia i límits) de la llegítima; qui té la qualitat de legitimari?; com incideix la situació de necessitat de l’afavorit en la determinació de la quantia? 2. Relació entre la llegítima i les donacions fetes en vida pel causant: existeixen límits temporals per a la imputació? Existeix cap diferència entre les donacions a particulars i les que es fan per a finalitats d’interès general? 3. Com es percep la llegítima socialment? Hi ha plantejaments de reforma? Si és que sí, què es proposa reformar i quines són les tendències? Malgrat la diversitat en les respostes, hi va haver coincidència en els discursos: la llegítima és una institució que encara té una llarga vida. Especialment discutida va ésser la diferent posició del cònjuge vidu en els respectius ordenaments jurídics. I, en relació amb el dret espanyol, els juristes alemanys van qüestionar la compatibilitat entre el dret a constituir fundacions, reconegut constitucionalment, i la llegítima. La resposta va ésser que, com que l’article 34 de la Constitució espanyola (CE) no és un dret fonamental, el precepte no preval sobre els articles 33 i 39 CE, que són, ambdós de diferent manera, el fonament de la llegítima a Espanya. Per tant, també la vinculació de béns a un interès general (la dotació) seria computable (art. 355.2a del Codi de succesions [CS]) i reduïble (art. 373 CS), com qualsevol donació inoficiosa, si perjudiqués la llegítima. Ambdós són negocis gratuïts (art. 2.2 Llei 5/2001, per a les fundacions). 349

11 MISCEL.LANIA

15/2/08

08:19

Página 350

MISCEL·LÀNIA

Una taula rodona amb representació de polítics i juristes (Michael Bürsch, Rainer Hüttemann, Knut-Werner Lange, Dieter Martiny, Gerhard Otte) va discutir, també des del punt de vista fiscal, altres propostes. Finalment, es va donar pas a les conclusions (Anne Röthel), i per acabar s’incità el legislador a reflexionar sobre les moltes propostes bastides en gairebé només —però molt intenses— setanta-dues hores de treball. Ara bé: no només el legislador ha de reflexionar; qualsevol lector interessat també podrà fer-ho, ara que les actes del simposi ja han estat publicades (Anne Röthel, Reformfragen des Pflichtteilsrechts, Colònia, Berlín, Munic, Carl Heymanns Verlag, 2007) en el temps rècord de cinc mesos. L’eficàcia alemanya és molt més que això, però això ja n’és una petita mostra. Esther Arroyo Amayuelas Professora titular de dret civil Universitat de Barcelona

350

äçãç

NQ ãã aêÉíJNMKèñÇWaêÉí=NM==NULNLNM==NSWQT==młÖáå~=N

R E V I S T A C A T A L A N A D E D R E T P R I VA T

mçêí~Ç~

R E V I S T A

C A T A L A N A DE

D R E T P R I VAT Vo l u m 1 0 , 2 0 0 9

S O C I E TAT C ATA L A N A D ’ E S T U D I S J U R Í D I C S

F I L I A L D E L’ I N S T I T U T D ’ E S T U D I S C AT A L A N S

Volum 10

2009

BARCELONA 2010