Issuu

R E V I S T A C AT A L A N A D E D R E T P R I VAT

= = mçêí ~Ç~=aêÉí J R= = OTLNOLMR= = NOWQR= = mł Öáå~=N

R E V I S T A

C A T A L A N A DE

D R E T P R I VAT Vo l u m 5 , 2 0 0 5

S O C I E TAT C ATA L A N A D ’ E S T U D I S J U R Í D I C S

F I L I A L D E L’ I N S T I T U T D ’ E S T U D I S C AT A L A N S

Volum 5

2005

BARCELONA 2005

Portadetes Dret-5 27/12/05 12:47 Página 1

R E V I S T A

C A T A L A N A DE

D R E T P R I VAT

Portadetes Dret-5 27/12/05 12:47 Página 2

C O M I T È E D I TO R I A L

Josep M. Mas i Solench (president) † Josep Cruañas Tor Joan Carles Ollé Favaro Francesc Xavier Genover Huguet Anna Llanza Sicart M. José Urzáiz Ezcurdia

COMITÈ CIENTÍFIC

Pedro del Pozo Carrascosa (director) Antoni Vaquer Aloy (sotsdirector) Ferran Badosa Coll Anna Casanovas Mussons Antoni Cumella Gaminde Joan Egea Fernández Santiago Espiau Espiau Carles Florensa Tomàs Martín Garrido Melero María del Carmen Gete-Alonso Calera Fernando Gómez Pomar Alfonso Hernández Moreno Agustín Luna Serrano Carles Maluquer de Motes Bernet Miquel Martín Casals Antoni Mirambell Abancó Antonio Para Martín Lluís Puig Ferriol Francisco Rivero Hernández Pablo Salvador Coderch

Portadetes Dret-5 27/12/05 12:47 Página 3

R E V I S T A

C A T A L A N A DE

D R E T P R I VAT Vo l u m 5 , 2 0 0 5

S O C I E T AT C ATA L A N A D ’ E S T U D I S J U R Í D I C S

F I L I A L D E L’ I N S T I T U T D ’ E S T U D I S C AT A L A N S

BARCELONA 2005

Indice Dret 5 27/12/05 12:46 Página 4

Amb la col·laboració de: Generalitat de Catalunya Departament de Justícia

© dels autors Editat per la Societat Catalana d’Estudis Jurídics, filial de l’Institut d’Estudis Catalans Carrer del Carme, 47. 08001 Barcelona Primera edició: desembre de 2005novembre de 2003 Tiratge: 800 exemplars Text revisat lingüísticament per l’Oficina de Correcció i Assessorament Lingüístics de l’IEC Compost per Anglofort, SA Carrer del Rosselló, 33. 08029 Barcelona Imprès a Limpergraf, SL Polígon industrial Can Salvatella. Carrer de Mogoda, 29-31. 08210 Barberà del Vallès ISSN: 1695-5633 Dipòsit Legal: B. 47896-2002

Són rigorosament prohibides, sense l’autorització escrita dels titulars del copyright, la reproducció total o parcial d’aquesta obra per qualsevol procediment i suport, incloent-hi la reprografia i el tractament informàtic, la distribució d’exemplars mitjançant lloguer o préstec comercial, la inclusió total o parcial en bases de dades i la consulta a través de xarxa telemàtica o d’Internet. Les infraccions d’aquests drets estan sotmeses a les sancions establertes per les lleis.

Indice Dret 5 27/12/05 12:46 Página 5

TAULA

Nota de la Junta Directiva

ESTUDIS Les presumpcions de donació del deutor concursat al seu cònjuge. A propòsit de l’article 78.1 de la Llei 22/2003, de 9 de juliol, concursal, per Lídia Arnau i Raventós

La projecció de l’autonomia de la voluntat en el conveni arbitral, per M. Dolors Gramunt Fombuena

Sobre harmonització, dret comparat i la relació entre ambdós, per Pablo Lerner

Les fonts del dret civil escocès, per Esteve Bosch Capdevila

141

PRÀCTICA JURÍDICA L’autotutela en dret català: examen d’una escriptura, per Álvaro Fernández Piera

167

JURISPRUDÈNCIA Preu just, opció i rescissió per lesió. Comentari a la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya de 19 de maig de 2003, per Esteve Bosch Capdevila

197

Indice Dret 5 27/12/05 12:46 Página 6

La inaplicabilitat transitòria de l’article 541 del Codi civil a Catalunya (comentari a la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya 29/2003, de 18 de setembre), per M. Rosa Llácer Matacás

209

Separació de fet i drets viduals abintestat: una relectura. Comentari a la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya d’1 d’abril de 2004, per Jordi Ribot Igualada

241

RECENSIONS Carlos Vattier, José M. de la Cuesta i José M. Caballero Lozano (dir.), Código europeo de los contratos: Comentarios en homenaje al prof. Dr. José Luis de los Mozos y de los Mozos, Madrid, Dykinson i Universidad de Burgos, 2003, 2 v., 648 p., per Antoni Vaquer Aloy

265

Hector L. MacQueen, Antoni Vaquer Aloy i Santiago Espiau Espiau (ed.), Regional Private Laws and Codification in Europe, Cambridge, Cambridge University Press, 2003, per Juana Marco Molina

267

Esteve Bosch Capdevila, Opción, tanteo y retracto: La regulación catalana de los derechos voluntarios de adquisición, Madrid, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, i Barcelona, Servicio de Estudios Registrales de Cataluña, 2004, 293 p., per Ana Giménez Costa

279

Federica Giardini, Testamento e soppravinenza, Pàdua, CEDAM, 2003, 392 p., per Antoni Vaquer Aloy

283

Indice Dret 5 27/12/05 12:46 Página 7

El passat 1 de desembre, quan aquesta revista ja es trobaba en una fase molt avançada de l’edició, va morir el senyor Josep M. Mas i Solench, president de la Societat Catalana d’Estudis Jurídics, fundador de la Revista Catalana de Dret Privat i president del seu Comitè Editorial. La Junta Directiva de la Societat Catalana d’Estudis Jurídics, en nom de tots els col·laboradors i amics de la revista, manifesta el seu condol més sincer per aquesta trista pèrdua. JUNTA DIRECTIVA

Indice Dret 5 27/12/05 12:46 Página 8

01 Les presumpcions 27/12/05 12:48 Página 9

ESTUDIS

01 Les presumpcions 27/12/05 12:48 Página 10

01 Les presumpcions 27/12/05 12:48 Página 11

LES PRESUMPCIONS DE DONACIÓ DEL DEUTOR CONCURSAT AL SEU CÒNJUGE. A PROPÒSIT DE L’ARTICLE 78.1 DE LA LLEI 22/2003, DE 9 DE JULIOL, CONCURSAL1 Lídia Arnau i Raventós Professora lectora de dret civil Universitat de Barcelona 1.

INTRODUCCIÓ

L’article 78 de la Llei 22/2003, de 9 de juliol, concursal (LC), es titula «Presunción de donaciones y pacto de sobrevivencia entre los cónyuges. Vivienda habitual del matrimonio». Els dos primers apartats del precepte s’esmercen a establir en quins supòsits es presumeix efectuada una donació pel concursat envers el seu cònjuge. Literalment, s’hi diu que: 1. Declarado el concurso de persona casada en régimen de separación de bienes, se presumirá en beneficio de la masa, salvo prueba en contrario, que donó a su cónyuge la contraprestación satisfecha por éste para la adquisición de bienes a título oneroso cuando esta contraprestación proceda del patrimonio del concursado. De no poderse probar la procedencia de la contraprestación se presumirá, salvo prueba en contrario, que la mitad de ella fue donada por el concursado a su cónyuge, siempre que la adquisición de los bienes se haya realizado en el año anterior a la declaración del concurso. 2. Las presunciones a que se refiere este artículo no regirán cuando los cónyuges estuvieran separados judicialmente o de hecho.

L’article 78.3 LC estableix el règim, en situació de concurs, de les adquisicions amb pacte de supervivència.2 Aquest apartat, així com els precedents, cal 1. Aquest treball forma part del Projecte d’investigació BJU 2002-02594, l’investigador principal del qual és el professor doctor Ferran Badosa i Coll. 2. Vegeu el nostre treball «Les adquisicions amb pacte de supervivència a la Llei 22/2003, de 9 de juliol, concursal», Revista Catalana de Dret Privat, núm. 4, p. 121-168.

11 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] Vol. 5 (2005), p. 11-69

01 Les presumpcions 27/12/05 12:48 Página 12

LÍDIA ARNAU I RAVENTÓS

analitzar-lo en el context del règim econòmic matrimonial de separació de béns, atès que ha estat aquest règim el que tradicionalment ha donat explicació i fonament a la presumpció de donacions entre cònjuges i a les adquisicions amb pacte de supervivència. En darrer terme, l’apartat quart del precepte atorga al cònjuge del concursat preferència per a incloure en el seu haver l’habitatge habitual quan aquest tingui la condició de bé de guany o comú i pertoqui dissoldre la comunitat conjugal. L’objecte d’aquest comentari és l’anàlisi de la disposició transcrita a l’empara dels seus antecedents, de l’establert en l’article 1442 del Codi civil (CC) i dels efectes que se segueixen del fet de presumir celebrada una donació del deutor concursat al seu cònjuge. La finalitat última és esbrinar si el règim que s’estableix en l’article 78 LC esdevé aplicable a Catalunya. La qüestió reclamarà l’estudi dels termes en què ha estat regulada i del fet que avui regeix, en l’ordenament jurídic català, la presumpció de donacions entre cònjuges. 2.

LES PRESUMPCIONS LEGALS. APROXIMACIÓ A LA SEVA ESTRUCTURA

Més enllà de la debatuda qüestió sobre la naturalesa jurídica de les presumpcions,3 la doctrina es manifesta de manera consensuada sobre la definició i l’estructura d’aquestes. Una presumpció és una activitat intel·lectual duta a terme pel legislador o el jutge per mitjà de la qual es fixa formalment l’existència d’un fet, anomenat presumpte, partint de la realitat d’un altre, anomenat fet base, provat o indiciari, per raó del nexe causal o lògic existent entre ambdós.4 El recurs a una presumpció demana, per tant, acreditar els elements que integren el fet base (arg. ex art. 385.1, 2n paràgraf, LEC: «[...] Tales presunciones sólo serán admisibles cuando la certeza del hecho indicio del que parte la presunción haya quedado establecida mediante admisión o prueba.»); la seva vir3. Vegeu, per tots, Manuel SERRA DOMÍNGUEZ, «Normas de presunción en el Código civil», tesi doctoral, exemplar mecanografiat, Universitat de Barcelona, 1961, p. 125 i seg. 4. Vegeu Manuel SERRA DOMÍNGUEZ, «Normas de presunción», p. 157; José María RIFÁ SOLER, comentari a l’article 385, a Miguel Ángel FERNÁNDEZ-BALLESTEROS, José María RIFÁ SOLER i José Francisco VALLS GOMBAU (coord.), Comentarios a la nueva ley de enjuiciamiento civil, articles 281 a 555, Madrid, Iurgium, 2000, p. 1776; José María ASENCIO MELLADO, comentari a l’article 385, a Vicente GIMENO SENDRA (dir.), Proceso civil práctico, tom IV, Madrid, La Ley, 2002, p. 1340; José GARBERÍ LLOBREGAT, comentari a l’article 385, a José GARBERÍ LLOBREGAT (dir.), Los procesos civiles: Comentarios a la Ley de enjuiciamiento civil, con formularios y jurisprudencia, tom 3, Barcelona, Bosch, 2001, p. 259.

01 Les presumpcions 27/12/05 12:48 Página 13

LES PRESUMPCIONS DE DONACIÓ DEL DEUTOR CONCURSAT AL SEU CÒNJUGE

tualitat consisteix a estalviar a la part beneficiada per la presumpció la prova del fet presumpte, que, per raó de la presumpció, ja es considera provat (arg. ex art. 385.1 LEC: «Las presunciones que la ley establece dispensan de la prueba del hecho presunto a la parte a la que este hecho favorezca.»). El lligam entre el fet base i el fet presumpte és el nexe causal o lògic que, a partir de màximes de l’experiència, índexs de probabilitat o normalitat, o altres, permet entendre que, un cop produït i provat el primer, cal entendre produït i provat el segon. En el cas de les presumpcions legals, és a dir, les establertes en una norma jurídica, el lligam o nexe ni s’ha de cercar ni s’ha de justificar, atès que es troba incorporat al precepte que recull la presumpció. Al marge de la possibilitat d’aportar una contraprova del fet indiciari com a norma general, el mecanisme de les presumpcions es pot enervar aportant una prova en sentit contrari del fet presumpte; això serà possible sempre que la llei no estableixi, expressament, el caràcter iuris et de iure de la presumpció (arg. ex art. 385.3 LEC: «Las presunciones establecidas por la ley admitirán la prueba en contrario, salvo en los casos en que aquélla expresamente lo prohíba.»). Si es tracta de presumpcions legals, la prova en sentit contrari haurà d’acreditar la inexistència del fet presumpte (arg. ex art. 385.2 LEC: «Cuando la ley establezca una presunción salvo prueba en contrario, ésta podrá dirigirse [...] a probar la inexistencia del hecho presunto [...]»5).

3. PRESUMPCIÓ MUCIANA I PRESUMPCIÓ MUCIANA CONCURSAL En tractar de la presumpció de donacions entre cònjuges, la terminologia emprada pels autors es fa ressò de l’existència de dos supòsits clarament diferenciables als quals hom pot aplicar, genèricament, la menció de presumpció muciana, per bé que obeeixen a propòsits no equiparables, s’apliquen a supòsits de fet diferents i comporten conseqüències jurídiques diferents. Amb tot, comparteixen el denominador comú que afecten adquisicions fetes per un dels cònjuges que es presumeixen, d’una manera o altra, procedents o provinents de l’altre. 5. El precepte continua assenyalant que la dita prova també pot anar dirigida a acreditar la inexistència «del enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción». En el cas de presumpcions legals, aquesta possibilitat no hi és, atès que el nexe, inqüestionable, ve donat per l’existència de la norma jurídica que estableix la presumpció. Vegeu, en aquest sentit, José GARBERÍ LLOBREGAT, comentari a l’article 385, p. 262 in fine.

01 Les presumpcions 27/12/05 12:48 Página 14

LÍDIA ARNAU I RAVENTÓS

La presumpció muciana genuïna, també anomenada romana o tradicional,6 afectava els béns adquirits per la muller i actuava en el marc dels conflictes entre aquesta, que pretenia aquells béns com a propis, i el seu marit o hereus, que tenien la mateixa pretensió. A l’empara de la dita presumpció, se satisfeien les aspiracions del marit, ja fos presumint que aquells béns van ser donats per ell a la muller, ja fos presumint que ell n’era el titular.7 A l’hora de cercar la raó última o justificació de la presumpció muciana, els autors, amb una manca d’unanimitat més que sorprenent, han configurat la presumpció, en els seus orígens, com un mecanisme complementari de la prohibició de les donacions entre cònjuges, com una manera de protegir la reputació de la muller davant la sospita d’un origen indecorós de l’adquisició o, en fi, com una manera d’acreditar el contingut del llegat de béns d’ús personal que el marit havia deixat a la muller.8 6. Parlen de presumpció muciana «tradicional» Clara I. ASÚA GONZÁLEZ, La presunción muciana concursal, el artículo 1442 del Código Civil, València, Tirant lo Blanch, 2000; Matilde CUENA CASAS, La protección de los acreedores en el régimen económico matrimonial de separación, Madrid, Dykinson, 1999; María Pilar ÁLVAREZ OLALLA, Responsabilidad patrimonial en el régimen de separación, Pamplona, Aranzadi, 1996, p. 333 i seg. 7. Pel que fa a les fonts, és corrent remetre’s a un text de Pomponi on s’atribueix l’autoria de la presumpció a Muci Escèvola i a un text del Còdex on sembla que es recull també la presumpció. Així, Digest, 24, 1, 51: «Quintus Mucius ait, cum in controversiam venit, unde ad mulierem quid pervenerit, et verius et honestius est quod demonstratur unde habeat existimari a viro aut qui in potestate eius esset ad eam pervenisse. Evitandi autem turpis quaestus gratia circa uxorem hoc videtur Quintus Mucius probasse»; Còdex, 5, 16, 6: «Nec est ignotum quod, cum probari non possit, unde uxor matrimonii tempore honeste quaesierit, de mariti bonis eam habuisse veteres iuris auctores merito credidissent». 8. Vegeu el detall d’aquestes teories i la bibliografia complementària a Francisco VIRGILI SORRIBES, «Proyección de la presunción muciana en derecho común», Anales de la Academia Madritense del Notariado (Madrid), tom X (1959), p. 283-353; Antonio PARA MARTÍN, «La presunción muciana en el derecho civil de Cataluña», a Antonio PARA MARTÍN, Estudios jurídicos sobre la mujer catalana, Barcelona, Universidad de Barcelona, Càtedra Duran i Bas, 1971, p. 47; Antonio PARA MARTÍN, Presunción muciana y nulidad de donaciones entre cónyuges en Cataluña, Barcelona, Bosch, Casa Editorial, 1981, p. 9 i seg.; Santiago PELAYO HORE, «La presunción muciana», Revista de Legislación y Jurisprudencia (Madrid), tom XLII (1961), p. 793 i seg.; Cristina TORTORICI PASTOR, «En torno a la muciana moderna del artículo 1442 del Código civil», Anuario de Derecho Civil, tom XLIII (octubre-desembre 1990), p. 1190 i seg.; María Pilar ÁLVAREZ OLALLA, Responsabilidad patrimonial, p. 333 i seg.; Matilde CUENA CASAS, La protección de los acreedores, p. 17-30; Clara I. ASÚA GONZÁLEZ, La presunción muciana, p. 14-17. Malgrat aquesta diversitat d’arguments, és palesa la força que va guanyant el de la protecció de l’honor de la muller, mentre que queda relegat a un darrer terme el que ubica la interpretació de la presumpció muciana en el context dels llegats deixats pel marit a favor de la vídua. Aquesta teoria, que s’atribueix a KASER («Praesumptio muciana», Studi De Francisci, vol. I, Milà, Dott. A. Giuffrè Editore, 1956, p. 215) i que va ser defensada aferrissadament per Jesús Delgado Echevarría (El régimen matrimonial de separación de bienes en Cataluña, Madrid, Tecnos, 1974, p. 168-169), té la virtut que

01 Les presumpcions 27/12/05 12:48 Página 15

LES PRESUMPCIONS DE DONACIÓ DEL DEUTOR CONCURSAT AL SEU CÒNJUGE

En un estadi ulterior, la presumpció muciana es fa extensiva als supòsits en què la muller aconsegueix acreditar la procedència de l’adquisició i justificant la celebració d’un negoci onerós amb un tercer. En aquest context, la sospita recaurà sobre la contraprestació o l’import satisfet per la muller, que es presumirà provinent del marit. Sorgirà, aleshores, la qüestió de determinar l’objecte que calia entendre donat: o la dita contraprestació, o el bé adquirit a títol onerós. I la generalitat dels autors es decanta per la primera de les alternatives.9 Entesa així, la presumpció muciana no troba ressò en el moviment codificador vuitcentista. Amb tot, la preocupació pel frau, idea fins a aquest moment aliena a la presumpció,10 explica la incorporació, al Codi de comerç i a favor dels creditors del comerciant fallit, d’una presumpció que es continua anomenant muciana.11 Aquesta, diguem-ne, nova versió, parteix d’uns pressupòsits essencial-

és l’única que explica l’origen de la figura intentant afavorir la muller: així, si es plantejava un dubte sobre si els béns dels quals gaudia la muller procedien del marit i, per tant, integraven el llegat, la presumpció feia recaure sobre els hereus la càrrega de provar que no havien estat donats pel causant a aquella. A l’empara de la resta de teories, això no succeïa pas: o bé, a l’efecte de ser defensada moralment, la muller es veia perjudicada patrimonialment a favor del seu marit, o bé requeia sempre sobre els cònjuges la sospita de simulació d’un negoci onerós, atesa la prohibició de les donacions entre cònjuges. Vegeu també, sobre la relació entre la presumpció muciana i el llegat de béns d’ús personal, Álvaro d’ORS, Derecho privado romano, Pamplona, Ediciones Universitarias de Navarra, 1977, p. 362 i 382. Per contra, defensa que el fonament de la presumpció muciana es troba només en la prohibició de les donacions entre cònjuges, Santiago PELAYO HORE, «La presunción muciana», Revista General de Legislación y Jurisprudencia (Madrid), 1961, p. 793-834. 9. Vegeu, sobre aquesta segona fase, Jesús DELGADO ECHEVARRÍA, El régimen matrimonial, p. 171; Antonio PARA MARTÍN, «La presunción muciana», p. 21 i seg.; Matilde CUENA CASAS, La protección de los acreedores, p. 30; Clara I. ASÚA GONZÁLEZ, La presunción muciana, p. 16. 10. Hi va haver, però, intents de relacionar ambdues qüestions. Vegeu, sobre aquest particular, Jesús DELGADO ECHEVARRÍA, El régimen matrimonial, p. 170-171. Esdevé també il·lustratiu el tractament que reben els creditors del marit, que, a l’efecte de poder recórrer a la presumpció, es consideren no estranys i, per tant, legitimats per a atacar els béns del marit o donats pel marit. En la doctrina clàssica catalana, vegeu Ioannes Petrus FONTANELLA, Tractatus de pactis nuptialibus, sive capitulis matrimonialibus, Genevae, MDCCLII, clàusula 7, glossa 3, p. 15, núm. 23-25. 11. L’article 547 del Code de Commerce de 1807 establia: «Sous quelque regime qu’ait été formé le contrat de mariàge hors le cas prévu par l’article précédent la présomption légale est que les biens acquis par la femme du failli appartiennent à son mari, ont été payés de ses deniers, et doivent être réunis à la masse de son actif, sauf à la femme à fournir la preuve du contraire.» Sobre aquest precepte, la seva influència en textos posteriors i la manera en què es va recollir aquesta nova versió en d’altres països europeus, vegeu Jesús DELGADO ECHEVARRÍA, El régimen matrimonial, p. 176 i seg.; María Pilar ÁLVAREZ OLALLA, Responsabilidad patrimonial, p. 335; Matilde CUENA CASAS, La protección de los acreedores, p. 35 i seg.; Clara I. ASÚA GONZÁLEZ, La presunción muciana, p. 23 i seg.

01 Les presumpcions 27/12/05 12:48 Página 16

LÍDIA ARNAU I RAVENTÓS

ment diferents als vistos i participa d’un règim també distint. En essència, regeix només en cas d’insolvència (concurs o fallida) del marit, esdevé un mecanisme establert només a favor dels creditors d’aquest, s’hi consideren, fonamentalment, les adquisicions oneroses fetes pel cònjuge i s’hi presumeix no pas la donació dels mitjans, sinó la seva titularitat; és per això que la seva conseqüència principal és la reintegració dels béns adquirits a la massa activa. És l’anomenada presumpció muciana concursal,12 que, amb més o menys celeritat, ha anat desapareixent formalment d’ordenaments com el francès o l’alemany, o ha estat declarada inaplicable per la jurisprudència en d’altres, com l’italià.13 Sens dubte, la recepció i la vigència de l’anomenada genèricament presumpció muciana en els ordenaments jurídics espanyol i català, obeeixen a paràmetres radicalment oposats. A Catalunya, la presumpció muciana tradicional va regir a l’empara, primer, de l’aplicació supletòria del dret romà14 i, després, de l’article 23 de la Compilació del dret civil de Catalunya (CDCC) (Llei 40/1960, de 21 de juliol). L’evolució posterior i les successives reformes del dret civil català en van determinar la desaparició i va evolucionar cap a un nou expedient, més o menys coincident amb l’anomenada presumpció muciana concursal, aplicable només als supòsits d’insolvència d’un dels cònjuges i relatiu a les adquisicions oneroses celebrades per l’altre.15 El dret estatal no va positivitzar mai la presumpció muciana clàssica. No va ser fins al 1981, amb la Llei 11/1981, de 13 de maig, de modificació del Codi civil en matèria de filiació, pàtria potestat i règim econòmic matrimonial, que es va incorporar al Codi civil l’article 1442. A l’empara d’aquest precepte, ubicat en la matèria del règim econòmic matrimonial de separació de béns, «[d]eclarado un cónyuge en quiebra o concurso, se presumirá, salvo prueba en contrario, en beneficio de los acreedores, que fueron en su mitad donados por él los bienes adquiridos a título oneroso por el otro durante el año anterior a la declaración o en el período a que alcance la retroacción de la quiebra. Esta pre12. Aquesta és la denominació comuna que empra la generalitat de la doctrina. Vegeu María Pilar ÁLVAREZ OLALLA, Responsabilidad patrimonial, p. 375; Clara I. ASÚA GONZÁLEZ, La presunción muciana, p. 23. Parla de «nova» presumpció muciana Cristina TORTORICI PASTOR, «En torno a la muciana moderna». 13. Vegeu aquesta evolució, per tots, a Clara I. ASÚA GONZÁLEZ, La presunción muciana, p. 24 i seg. 14. Així ho explica Antonio PARA MARTÍN, «La presunción muciana», p. 19 i seg.; Jesús LALINDE ABADÍA, Capitulaciones y donaciones matrimoniales en el derecho catalán, Barcelona, Universitat de Barcelona, Càtedra Duran i Bas, 1965, p. 170. 15. Vegeu, sobre aquests preceptes, la darrera part d’aquest treball.

01 Les presumpcions 27/12/05 12:48 Página 17

LES PRESUMPCIONS DE DONACIÓ DEL DEUTOR CONCURSAT AL SEU CÒNJUGE

sunción no regirá si los cónyuges están separados judicialmente o de hecho». Per bé que identificar el contingut d’aquesta disposició amb el perfil definitori de l’anomenada presumpció muciana concursal pot suggerir opinions no coincidents,16 el cert és que la seva aplicació a supòsits d’insolvència i la seva configuració com a mecanisme de protecció dels creditors deixa clar que el que no s’hi recull pas és la presumpció muciana tradicional. Més enllà d’aquesta constatació, parlar de presumpció muciana concursal o presumpció de donacions en cas d’insolvència és, al nostre entendre, una qüestió terminològica en la qual totes les opcions són viables en la mesura que ajuden l’intèrpret a identificar el supòsit de què es parla. L’article 78.1 de la Llei 22/2003, de 9 de juliol, concursal, empra la rúbrica «presunción de donaciones entre cónyuges» i disciplina la institució com a mecanisme de protecció creditícia en procediments d’execució universal. Certament, la primera constatació pot esdevenir, en relació amb la qüestió del nomen, un element més que cal considerar. El que sobta, en qualsevol cas, és la pervivència de la institució, per bé que amb una configuració diferent a la de l’article 1442 CC quant a pressupòsits, objecte i conseqüències. Sobta perquè, pràcticament derogada en els restants ordenaments europeus i criticada en termes d’utilitat i, àdhuc, de constitucionalitat, sembla que el legislador estatal cerca, contràriament, la seva revifalla.17

16. El cert és que bona part de la doctrina parla, sense més preàmbuls, de l’article 1442 CC com a referent inqüestionable de la presumpció muciana concursal en l’ordenament estatal. Per contra, José Massaguer Fuentes (La reintegración de la masa en los procedimientos concursales, Barcelona, Llibreria Bosch, 1986, p. 64) considera que la dita disposició no recull el règim característic de la presumpció muciana concursal, atès que el que s’hi presumeix no és que els béns s’hagin adquirit amb diners del concursat i, per tant, siguin de la seva propietat i hagin de reintegrar-se automàticament a la massa del concurs, sinó que s’hi presumeix que han estat donats al cònjuge del concursat en la seva meitat. Una línia intermèdia, si es vol, reconciliadora, és la mantinguda per Clara I. Asúa González (La presunción muciana, p. 28-29). L’autora diu: «La presunción, ceñida a expedientes concursales y en beneficio exclusivo de los acreedores, de que en una adquisición onerosa de un cónyuge la contraprestación proviene del cónyuge deudor resulta el elemento definidor de la figura y el que realmente justifica la denominación. Las diferencias por lo que hace al modo de precisar el objeto de la presunción, al hecho base y a las consecuencias de la misma determinarán el concreto régimen jurídico de la presunción, pero no justifican la exclusión de la categoría a la que nos venimos refiriendo, máximo cuando, tal y como se ha señalado, no hay ni mucho menos un único patrón de referencia.» 17. Qüestiona la utilitat i la constitucionalitat de l’article 1442 del Codi civil Clara I. ASÚA GONZÁLEZ, La presunción muciana, p. 124-127; dubta de la seva constitucionalitat Matilde CUENA CASAS, La protección de los acreedores, p. 200 i seg.

01 Les presumpcions 27/12/05 12:48 Página 18

LÍDIA ARNAU I RAVENTÓS

L’ARTICLE 78.1 I 2 DE LA LLEI CONCURSAL: LA PRESUMPCIÓ DE DONACIONS DEL DEUTOR CONCURSAT AL SEU CÒNJUGE. ANTECEDENTS, ESTRUCTURA I RÈGIM JURÍDIC

4.1.

ANTECEDENTS

Voler tractar dels antecedents de l’article 78.1 i 2 LC obeeix a una finalitat molt concreta, que determinarà l’abast de la cerca. Més enllà de la menció de les diferents propostes de reforma de la legislació concursal i dels termes en què es preveia en aquestes la institució, hom pretén esclarir, si escau, en quina mesura es modifica, en virtut del dit precepte, la regulació vigent fins a aquest moment en matèria de presumpció de donacions entre cònjuges en l’àmbit del dret estatal. La qüestió reclama l’anàlisi de l’article 1442 CC, atès que és aquest precepte el que n’establia el règim.18 4.1.1.

La presumpció de donacions ex article 1.442 del Codi civil. Aproximació al seu règim jurídic

Superades les diferències inicials relatives al mode de configurar la presumpció de les donacions entre cònjuges, l’article 1442 CC esdevé, amb la reforma de 1981, un referent ineludible en la matèria.19 Més enllà de les constatacions elementals, com que el precepte no incorpora un expedient de reintegració automàtica dels béns a la massa activa, atès que la pre18. La qüestió de la derogació de l’article 1442 CC per raó del que es preveu en l’article 78.1 i 2 LC ha de ser plantejada en els termes que s’exposen en el text, atès que en la disposició derogatòria única de la Llei 22/2003, de 9 de juliol, concursal, no es troba, entre les disposicions expressament derogades, cap menció a aquell precepte. Si de cas, caldria donar aplicació a l’apartat quart de la dita disposició, que assenyala: «[...] Asimismo, quedan derogadas cuantas normas se opongan o sean incompatibles con lo dispuesto en esta ley [...].» En aquest sentit, vegeu l’esmena de modificació de la disposició derogatòria única plantejada pel Grup Parlamentari Socialista amb la finalitat d’incorporar l’article 1442 CC al llistat de disposicions derogades per la Llei concursal (esmena núm. 388, Boletín Oficial de las Cortes Generales, «Congreso de los Diputados», sèrie A, «Proyectos de Ley», núm. 101-15, 2 de desembre de 2002, p. 238 in fine). 19. El text proposat per la Comissió General de Codificació disposava: «[C]uando el marido o la mujer sean insolventes, y no estuvieren separados judicialmente o de hecho, se presumirá, salvo prueba en contrario, en beneficio de los acreedores, que los bienes adquiridos por el otro cónyuge a título oneroso y mediante precio en dinero, fueron adquiridos con fondos del deudor y son propios del mismo, siempre que la adquisición haya tenido lugar dentro del año inmediatamente anterior a la declaración de quiebra o concurso o, en su caso, durante el período a que se retrotraigan los efectos de aquélla. La presunción no perjudicará los derechos adquiridos por terceros, a título oneroso y de

01 Les presumpcions 27/12/05 12:48 Página 19

LES PRESUMPCIONS DE DONACIÓ DEL DEUTOR CONCURSAT AL SEU CÒNJUGE

sumpció que estableix no és pas de propietat, sinó de donació,20 i d’aspectes del seu règim jurídic, més o menys consensuats (per exemple, la seva aplicació, només, a cònjuges casats en règim econòmic matrimonial de separació de béns que, a més, no es troben separats, judicialment o de fet, en el moment de l’adquisició;21 la buena fe, pero se extenderá a la contraprestación que se hubiere recibido» (art. 1430 bis CC). En aquesta proposta, que es va convertir en el contingut de l’article 1438 del Projecte de llei sobre règim econòmic matrimonial de 4 d’octubre de 1978 (Boletín Oficial de las Cortes Generales, núm. 155), es va advertir la influència de la regulació italiana continguda en l’article 70 de la Legge Fallimentare («I beni, che il coniuge del fallito ha acquistato a titulo oneroso nel quinquenio anteriore alla dichiarazionedi fallimento, si presumono di fronti ai creditori, salvo prova contraria, acquistati con danaro del fallito e si considerano propietà di lui. Il curatore è legittimato ad apprenderne il possesso [...]» (vegeu, sobre aquesta influència, Clara I. ASÚA GONZÁLEZ, La presunción muciana, p. 13; Matilde CUENA CASAS, La protección de los acreedores, p. 92 i seg.). Amb tot, en el Projecte de llei sobre modificació del Codi civil en matèria de filiació, pàtria potestat i règim econòmic matrimonial, de 14 de setembre de 1979 (Boletín Oficial de las Cortes Generales, núm. 14), es proposa una regulació essencialment diferent: se suprimeix la limitació a les adquisicions oneroses en les quals la contraprestació hagi consistit en diners, i, sobretot, la presumpció, que ja no afecta la titularitat dels béns adquirits, ho és de donació de la meitat dels dits béns. S’hi diu: «Declarado un cónyuge en quiebra o concurso, se presumirá, en beneficio de los acreedores, que fueron en su mitad donados por él los bienes adquiridos a título oneroso por el otro durante el año anterior a la declaración o en el período de retroacción de la quiebra. Esta presunción no regirá si los cónyuges están separados judicialmente o de hecho» (vegeu, sobre la tramitació parlamentària d’aquest precepte, Matilde CUENA CASAS, La protección de los acreedores, p. 93 i seg.). 20. Així, Matilde CUENA CASAS, La protección de los acreedores, p. 95; Clara I. ASÚA GONZÁLEZ, La presunción muciana, p. 41; Cristina TORTORICI PASTOR, «En torno a la muciana moderna», p. 1203. 21. En relació amb aquests pressupòsits subjectius, la doctrina es manifesta de manera quasi unànime a l’hora d’exigir que el concursat o fallit i l’adquirent estiguin casats en el moment de l’adquisició i que en aquest mateix moment no es trobin separats. Vegeu Matilde CUENA CASAS, La protección de los acreedores, p. 162; Clara I. ASÚA GONZÁLEZ, La presunción muciana, p. 102 i seg.; Cristina TORTORICI PASTOR, «En torno a la muciana moderna», p. 1203; María Ángeles MANZANO CEJUDO, «Determinación de la masa activa», a Luis FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA i Manuel SÁNCHEZ ÁLVAREZ (coord.), Comentarios a la Ley concursal, Madrid, Marcial Pons, 2004, p. 492. D’altra banda, sembla que l’opinió majoritària no exigeix que la separació dels cònjuges es perllongui durant tot el període sospitós per tal d’excusar l’aplicació de l’article 1442 CC. En qualsevol cas, la reconciliació posterior dels cònjuges pot ser valorada, si escau, com a indici d’una separació fraudulenta anterior. Vegeu Matilde CUENA CASAS, La protección de los acreedores, p. 162; Cristina TORTORICI PASTOR, «En torno a la muciana moderna», p. 1205; Clara I. ASÚA GONZÁLEZ, La presunción muciana, p. 104. La doctrina ha perfilat també el concepte d’adquisició com a referent temporal de la presumpció de donacions i ha exigit que en el període sospitós no sols s’hagi adquirit el dret corresponent (p. ex., mitjançant la concurrència de títol i mode), sinó que, a més, s’hagi satisfet la contraprestació corresponent; és per això que es defensa que el pagament és un element configurador del fet base i que han de quedar fora de l’àmbit objectiu d’aplicació de l’article 1442 CC els supòsits de nosatisfacció del preu i els de pagament anterior al període sospitós. Vegeu, sobre aquest particular, Clara I. ASÚA GONZÁLEZ, La presunción muciana, p. 94 i seg.; María Pilar ÁLVAREZ OLALLA, Responsabilidad patrimonial, p. 366; Matilde CUENA CASAS, La protección de los acreedores, p. 164.

01 Les presumpcions 27/12/05 12:48 Página 20

LÍDIA ARNAU I RAVENTÓS

seva naturalesa iuris tantum;22 la limitació del seu àmbit objectiu als procediments d’execució col·lectiva i a les adquisicions oneroses fetes dins del període sospitós23 i, en fi, la seva operativitat, parteixen, com a fet provat, de l’adquisició del cònjuge del concursat o fallit, i defugen, per tant, supòsits de titularitat dubtosa (art. 1441 CC)),24 sens dubte els aspectes més rellevants del règim jurídic de la presumpció de donacions de l’article 1442 CC són els relatius a la naturalesa i el tipus d’adquisicions compreses en el seu radi d’aplicació i a la configuració del fet presumpte. 4.1.1.1.

Adquisicions oneroses del cònjuge

La presumpció de donacions de l’article 1442 CC reclama l’adquisició d’un bé, a títol onerós, pel cònjuge del concursat o fallit.25 Tot i que el supòsit habitual serà el de la contractació amb un tercer, la doctrina defensa que la norma pot estendre’s també a les adquisicions procedents del cònjuge concursat o fallit.26 Optar per aquesta possibilitat comportaria, un cop provat el fet base de l’adquisició en virtut d’un negoci onerós, imposar als cònjuges la càrrega d’a22. Vegeu María Pilar ÁLVAREZ OLALLA, Responsabilidad patrimonial, p. 340; Clara I. ASÚA GONZÁLEZ, La presunción muciana, p. 69; Matilde CUENA CASAS, La protección de los acreedores, p. 93 i 115, i Cristina TORTORICI PASTOR, «En torno a la muciana moderna», p. 1205. 23. Vegeu María Pilar ÁLVAREZ OLALLA, Responsabilidad patrimonial, p. 343 i 350; Clara I. ASÚA GONZÁLEZ, La presunción muciana, p. 99, i Matilde CUENA CASAS, La protección de los acreedores, p. 107. 24. L’article 1441 CC disposa: «Cuando no sea posible acreditar a cuál de los cónyuges pertenece algún bien o derecho, corresponderá a ambos por la mitad.» Exclouen de l’article 1442 CC els supòsits de titularitat dubtosa Cristina TORTORICI PASTOR, «En torno a la muciana moderna», p. 1207, María Pilar ÁLVAREZ OLALLA, Responsabilidad patrimonial, p. 347, i Matilde CUENA CASAS, La protección de los acreedores, p. 133. D’altra banda, s’ha plantejat si, un cop aplicat l’article 1441 CC, la presumpció de donacions afecta la meitat corresponent al cònjuge del concursat o fallit. L’opinió majoritària s’empara en la literalitat de l’article 1442 CC, que demana l’adquisició acreditada del cònjuge del concursat, per a limitar-ne l’aplicació als supòsits d’adquisicions provades i exclusives. Vegeu, en aquest sentit, Matilde CUENA CASAS, La protección de los acreedores, p. 158-159. 25. Coincideix amb la segona part, o segon estadi, de l’anomenada presumpció muciana tradicional, que recau, també, no sobre qualsevulla adquisició del cònjuge, sinó sobre les adquisicions a títol onerós produïdes en virtut d’un negoci jurídic celebrat amb un tercer. 26. Es manifesten a favor de l’aplicació de la norma amb independència de qui sigui el transmitent, ja ho sigui un tercer, ja ho sigui el mateix cònjuge concursat, Cristina TORTORICI PASTOR, «En torno a la muciana moderna», p. 1208, Matilde CUENA CASAS, La protección de los acreedores, p. 116 i seg. i p. 171, María Pilar ÁLVAREZ OLALLA, Responsabilidad patrimonial, p. 349, 357, 361 i 362, i Clara I. ASÚA GONZÁLEZ, La presunción muciana, p. 41.

01 Les presumpcions 27/12/05 12:48 Página 21

LES PRESUMPCIONS DE DONACIÓ DEL DEUTOR CONCURSAT AL SEU CÒNJUGE

creditar que es va satisfer tot el preu o que, a l’hora de fixar-lo, no hi va haver una minva per raó d’una liberalitat; en un altre cas, es presumiria la donació de la meitat. Certament, defensar aquesta lectura del precepte ha obligat la doctrina a reconduir el supòsit cap a l’esquema de la simulació objetiva (així, es diria que es va celebrar un negoci onerós quan, de fet, hi va haver una donació, la de la meitat del bé)27 o bé cap al del negotium mixtum cum donatione28 (a l’empara d’aquest, es presumiria que, per raó d’una liberalitat, el preu es va rebaixar fins a la meitat).29 Sens dubte, aquesta darrera sembla l’opció més versemblant, ja que és la que proporciona l’explicació més senzilla del supòsit: s’hauria celebrat, sols, un únic negoci jurídic (compravenda amb preu rebaixat), i no pas dos (compravenda de la meitat del bé i donació de l’altra meitat). En qualsevol cas, la qüestió que suggereix el plantejament anterior és la relativa a la utilitat que, per als creditors, tindria el precepte, atès que l’ordenament ja brinda a les persones interessades, si escau, l’acció d’impugnació per simulació d’un negoci onerós o les corresponents accions d’atac contra el negoci mixt en la part que obeeix a gratuïtat. Al nostre entendre, sigui quina sigui d’ambdues la justificació de fons que es consideri més encertada, l’interès del precepte consistiria a facilitar als creditors un mecanisme que els excusés de la necessitat d’aportar, ab initio, una prova de la naturalesa gratuïta del negoci celebrat (així, en un cas, del negoci dissimulat; en l’altre, de la part gratuïta del negoci mixt), car es presumeix. A partir d’aquí quedaria oberta, a més, la possibilitat de recórrer a altres mecanismes, com ara la rescissió per frau de creditors, que, com que es tracta d’un negoci gratuït, no requereix la prova de la seva naturalesa fraudulenta (art. 1111, 1291.3 i 1297 CC). Nogensmenys, aquest interès pot esdevenir més fictici que real si hom considera, per una banda, que els creditors han de provar, en primer terme, l’adquisició onerosa del cònjuge, de manera que, si això ja no és possible, no es pot pretendre l’aplicació del precepte; per l’altra, que la presumpció ho és, només, de la donació de la meitat del bé. En aquest sentit, la presumpció apareix certament artificiosa, atès que, en la pràctica, sembla poc probable, i estadísticament poc freqüent, que la intenció dels cònjuges pugui arribar a ser la de simular només parcialment un negoci onerós. Així, quan la simulació afecti tot el negoci, difícilment els creditors es complauran amb una norma que en presumeixi només la simulació parcial. I l’argument 27. Fan esment de l’expedient simulatori com a mecanisme per a explicar el fonament de l’article 1442 CC Matilde CUENA CASAS, La protección de los acreedores, p. 116 i seg., i Clara I. ASÚA GONZÁLEZ, La presunción muciana, p. 41 i seg. 28. Vegeu, per tots, sobre aquesta categoria, Ferran BADOSA COLL, «El negoci jurídic», a Ferran BADOSA COLL (dir.), Manual de dret civil català, Barcelona, Marcial Pons, 2003, p. 259. 29. Així, María Pilar ÁLVAREZ OLALLA, Responsabilidad patrimonial, p. 357 i 361.

01 Les presumpcions 27/12/05 12:48 Página 22

LÍDIA ARNAU I RAVENTÓS

es pot reproduir per al cas que s’entengui celebrat un negotium mixtum cum donatione quan la rebaixa en el preu s’estimi superior a la de la meitat del seu valor. 4.1.1.2.

La configuració del fet presumpte: l’expedient subrogatori i la doble simulació

Com s’ha dit, l’article 1442 CC s’aparta de la configuració clàssica de la presumpció muciana concursal, perquè el que fa no és pas presumir que els mitjans emprats per a l’adquisició eren del concursat i fallit, i per això mateix, que també ho és el bé adquirit, sinó que, contràriament, presumeix la donació de la meitat del bé. Quan el cònjuge adquireix el bé a un tercer, explicar el fet presumpte es fa realment difícil, perquè, com a fet provat, es demana l’adquisició del dit bé pel cònjuge i en virtut d’un negoci onerós. Dit d’una altra manera, cal acreditar que el bé pertany al cònjuge perquè va ser adquirit per ell a un tercer. Com és possible, aleshores, que la llei presumeixi que la meitat del bé va ser donada al cònjuge pel concursat o fallit? En aquest punt, l’article 1442 CC sembla contradictori. 4.1.1.2.1.

L’adquisició del bé, la donació dels recursos i l’expedient subrogatori: la presumpció de la donació del bé

Aquesta contradicció inicial entre el fet base i el fet presumpte s’ha solucionat llegint l’article 1442 CC en termes d’una presumpció de donació de mitjans i una subrogació del bé adquirit en lloc d’aquests.30 A priori, amb aquesta opció desfaríem la confusió generada per la dicció de l’article 1442 CC pel que fa als objectes sobre els quals recaurien, respectiva30. Així, Clara I. ASÚA GONZÁLEZ, La presunción muciana, p. 46. Aquesta autora defuig la noció de subrogació real, emprada pràcticament per la resta de la doctrina (així, María Pilar ÁLVAREZ OLALLA, Responsabilidad patrimonial, p. 355), perquè, al seu entendre, el que succeeix no és pas que qui era titular d’un bé passa a ser-ho d’un altre que substitueix el primer, sinó que els efectes que es donarien sobre l’objecte que es presumeix donat (els mitjans o diners) es projecten sobre els béns adquirits. I conclou assenyalant que el precepte presumeix donats els diners, però l’acció recau sobre els béns. Més enllà de qüestions terminològiques i sabut el fenomen al qual, amb un o altre terme, hom vol fer referència, la polèmica sobre el recurs a l’expedient subrogatori es va manifestar d’una manera molt més encesa a l’empara de la redacció de l’article 23 de la Compilació del dret civil de Catalunya (Llei 49/1960, de 21 de juliol). El defensor més aferrissat de l’aplicació del dit meca-

01 Les presumpcions 27/12/05 12:48 Página 23

LES PRESUMPCIONS DE DONACIÓ DEL DEUTOR CONCURSAT AL SEU CÒNJUGE

ment, el fet base i el fet presumpte, que serien distints: el primer ho faria sobre el bé adquirit a un tercer; el segon, sobre els recursos emprats en aquesta adquisició, la meitat dels quals s’entendrien donats pel concursat. Més enllà i per mitjà del recurs a l’expedient subrogatori, hom passaria de presumir donats els recursos necessaris per a l’adquisició, a presumir donats els béns adquirits. Interessa reiterar que, a l’empara d’aquesta línia d’interpretació, tant els mitjans com el bé adquirit pertanyen al cònjuge adquirent (els recursos, perquè els va adquirir presumptament per mitjà de la donació del concursat o fallit; el bé, perquè li va transmetre el tercer). En cap cas no es qüestiona la possible titularitat que, sobre l’adquisició, pugui arribar a tenir el concursat o fallit, atès que no en pot tenir cap: ni la contraprestació era pròpia (fet que, si hagués escaigut, hauria pogut permetre el recurs a l’expedient de la subrogació real a l’efecte d’esdevenir titular d’allò que s’adquireix amb mitjans propis), ni ell participa, com a adquirent, en el negoci d’adquisició, que protagonitzen el seu cònjuge i el tercer que transmet. Per tant, l’article 1442 CC en cap cas no facilita l’agressió dels béns per tal que siguin del concursat o fallit, sinó que permet l’atac del negoci jurídic presumptament celebrat entre els cònjuges pel fet de presumir-ne la gratuïtat; succeeix, però, que, en comptes de fixar-se en la transmissió dels recursos, la presumpció recau sobre el bé adquirit, que es tracta jurídicament com si fos donat en la seva meitat pel concursat o fallit.31 nisme va ser Francisco Virgili Sorribes (La presunción muciana y los bienes adquiridos durante el matrimonio por la mujer catalana, Barcelona, Colegio Notarial de Barcelona, 1956, col·l. «Propiedad y Matrimonio», p. 214), que defensava que, llevat que hi hagués una prova en sentit contrari, calia presumir que el marit donava a la muller els diners emprats en l’adquisició d’un bé; és per això que hom podia considerar que el dit bé li va ser donat pel marit. Una opció diferent, la contrària, va ser la propugnada per Ramón María Roca Sastre (Derecho hipotecario, tom III, Barcelona, Bosch, Casa Editorial, 1954, p. 202). Aquest autor entenia que el règim econòmic matrimonial de separació de béns era incompatible amb l’expedient de la subrogació real, ja que, a diferència del règim de guanys, els cònjuges només podien actuar com a òrgans d’adquisició de béns privatius propis, però mai com a òrgans d’adquisició de béns de l’altre. Com es veurà (infra, apartat 5.1 d’aquest treball), aquesta és l’opció que va convèncer el legislador català. Amb palesa contradicció amb la literalitat de l’article 1442 CC, defensa que el fet presumpte és la donació de diners o mitjans i que, per tant, són aquests recursos el que cal reintegrar a la massa activa, Matilde CUENA CASAS, La protección de los acreedores, p. 182 i seg. 31. Proposa una interpretació correctora de l’article 1442 CC, ja que exigeix que la prova en sentit contrari recaigui sobre l’origen de la contraprestació satisfeta, José Luis LACRUZ BERDEJO, «El régimen de separación absoluta», a José Luis LACRUZ BERDEJO, Francisco A. SANCHO REBULLIDA, Agustín LUNA SERRANO, Francisco RIVERO HERNÁNDEZ i Joaquín RAMS ALBESA, Elementos de derecho civil, tom IV, «Derecho de familia», vol. I, Barcelona, José M. Bosch Editor, 1990, p. 535. Altrament, seria molt fàcil enervar l’aplicació de la presumpció acreditant, simplement, la celebració d’un negoci onerós amb un tercer.

01 Les presumpcions 27/12/05 12:48 Página 24

LÍDIA ARNAU I RAVENTÓS

4.1.1.2.2.

La identitat d’objectes: la doble simulació

Tot i que la doctrina no se n’ha fet ressò, hi ha una altra manera de solucionar la contradicció que amaga la literalitat de l’article 1442 CC; en aquest cas, sense necessitat de fer recaure el fet base i el fet presumpte sobre un objecte distint. Seria, en ambdós casos, el mateix: el bé adquirit. D’aquesta manera, explicar com, un cop acreditada l’adquisició onerosa d’un bé procedent d’un tercer, hom pot presumir la donació de la seva meitat pel cònjuge concursat, obligaria a reconduir el supòsit cap a una doble simulació: objectiva i subjectiva. En primer terme, afectaria la naturalesa del títol, que apareixeria tot ell onerós, mentre que en la seva meitat va ser gratuït; en segon terme, afectaria el transmitent, que no ho hauria estat només el tercer, sinó també el cònjuge concursat. L’adquisició onerosa procedent d’un tercer amagaria, com a negoci dissimulat, la donació de la meitat del bé feta pel deutor concursat. 4.1.2.

La presumpció de donacions i les propostes de reforma de la legislació concursal

La regulació de les presumpcions de donacions entre cònjuges ha variat sensiblement en el decurs dels diferents projectes i treballs de reforma de la legislació concursal. En l’article 264 de l’Avantprojecte de llei concursal de 1983 es deia: «Declarado el concurso de un cónyuge con régimen de separación de bienes, se presumirá, salvo prueba en contrario, en beneficio de la masa, que fueron donados por él los bienes adquiridos por el otro cónyuge, constante matrimonio, cuya procedencia no pueda justificar, siempre que la adquisición haya tenido lugar en el año anterior a la admisión a trámite de la solicitud de concurso o en el período a que alcance la retroacción, si éste fuese superior a aquél. Si el cónyuge del concursado justifica la adquisición, pero no la del precio con que la hubiese verificado, se presumirá que el bien procede de donación del concursado. Se tendrá por justificada la procedencia del precio cuando el cónyuge titular percibiera sueldo, ejerciera profesión o, en general, tuviera a su disposición dinero suficiente para la adquisición en el momento de realizarla. Esta presunción no regirá si en el momento de la adquisición los cónyuges estuvieran separados judicialmente o de hecho [...].»32 Per la seva banda, l’article 79.1 i 2 de 32. Vegeu Cuadernos de Derecho y Comercio: La reforma del derecho concursal, Madrid, Consejo General de los Colegios Oficiales de Corredores de Comercio, 1987, p. 282, monogràfic.

01 Les presumpcions 27/12/05 12:48 Página 25

LES PRESUMPCIONS DE DONACIÓ DEL DEUTOR CONCURSAT AL SEU CÒNJUGE

l’Avantprojecte de llei concursal de 1995, sota la rúbrica «presumpció muciana», regulava el supòsit en els mateixos termes que l’article 264 transcrit.33 La lectura del precepte fa inevitable una constatació elemental i, d’altra banda, suggereix un ineludible exercici comparatiu amb el previst en l’article 1442 CC. Pel que fa al primer aspecte, és innegable la semblança del precepte amb la configuració que l’article 23 de la Compilació del dret civil de Catalunya (Llei 40/1960) va fer de la presumpció de donacions. Així, més enllà d’aplicarse només als cònjuges casats en règim econòmic de separació de béns, ambdós articles compartien una mateixa estructura establerta en funció de dues presumpcions: una que regia respecte dels béns adquirits mentre va durar el matrimoni, la procedència dels quals no es podia justificar, i una altra que s’aplicava en el cas que es justifiqués l’adquisició, però no l’origen del preu. Aquesta semblança és sens dubte significativa, per bé que s’esgota amb els elements esmentats; més enllà, tot són diferències: els preceptes transcrits serien només aplicables als supòsits d’insolvència i afectarien les adquisicions fetes dins del període sospitós (l’any anterior a l’admissió a tràmit de la sol·licitud de concurs o, si fos superior, dins del seu període de retroacció). Mentre que l’article 23 de la Compilació va defugir l’expedient de la subrogació real i, com que es tractava de l’adquisició onerosa procedent d’un tercer i amb origen injustificat del preu satisfet, va optar per presumir la donació dels recursos i no pas la del bé, els projectes de reforma van optar per l’efecte subrogatori i van presumir, en el mateix supòsit, la donació del bé.34 En fi, en l’article 23 de la Compilació, segons la seva redacció originària i fins al text refós de 1984, no s’excusava expressament de la prova de l’origen dels mitjans el cònjuge amb capacitat econòmica, com succeeix en els projectes.35 Interessa incidir en l’estructura de la presumpció, possiblement manllevada de l’originari article 23 de la Compilació. Com s’ha dit, de fet, més que no pas una presumpció, els preceptes esmentats n’establien dues. En qualsevol cas, el fet provat del qual es partia era l’adquisició d’un bé pel cònjuge del concursat, 33. Vegeu-ne el text a Gonzalo AGUILERA ANEGÓN, El Anteproyecto de ley concursal y el Registro de la Propiedad, Madrid, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, Centro de Estudios Registrales, 1997, p. 281. Vegeu també Clara I. ASÚA GONZÁLEZ, La presunción muciana, p. 59 i seg.; Emilio M. BELTRÁN SÁNCHEZ, «Algunas consideraciones sobre la composición del patrimonio concursal», a Rafael GARCÍA VILLAVERDE, Alberto ALONSO UREBA i Juana PULGAR EZQUERRA, Estudios sobre el Anteproyecto de ley concursal de 2001, Madrid, Dilex, 2001, p. 163. 34. Vegeu Matilde CUENA CASAS, La protección de los acreedores, p. 215, que critica aquesta opció. 35. Òbviament, els projectes de reforma concursal fan referència als béns adquirits pel cònjuge del concursat i fallit, i no pas a la «muller» que apareixia en l’article 23 de la Compilació.

01 Les presumpcions 27/12/05 12:48 Página 26

LÍDIA ARNAU I RAVENTÓS

sense fer-se cap menció addicional a la naturalesa onerosa o gratuïta del títol adquisitiu ni al transmitent, i el que s’hi presumia, amb caràcter iuris tantum, era sempre la donació del dit bé del concursat al seu cònjuge. El fet presumpte incidia, doncs, en la naturalesa del títol adquisitiu (donació) i la identitat del donant (el cònjuge concursat). La primera de les presumpcions regia en la mesura que hom no podia justificar la procedència de l’adquisició.36 Llevat dels casos d’aportació d’una prova acreditativa de l’adquisició originària del bé (per exemple, per prescripció adquisitiva, ocupació) o de disposició lucrativa feta per un tercer a favor del dit cònjuge, la prova de l’adquisició onerosa, si no anava acompanyada de la prova de l’origen del preu satisfet, feia aplicable la segona de les presumpcions. A la seva empara, tanmateix, es presumia donat el bé si no es justificava la procedència de la contraprestació satisfeta («[...] Si el cónyuge del concursado justifica la adquisición, pero no la del precio con que se hubiese verificado [...]»). En conseqüència, com que es tractava d’una adquisició en virtut 36. La doctrina va posar de manifest el «contrasentit» que representava barrejar, fins a confondre’ls, el fet base o provat i la prova en sentit contrari del fet presumpte. Dit d’una altra manera, en parlar de béns adquirits en la primera de les presumpcions establertes en els articles 264 i 79 de l’Avantprojecte, el fet de l’adquisició apareixia com a indubtable, com a pressupòsit que necessàriament havia de ser acreditat pels creditors per tal que s’apliqués la presumpció; succeïa, però, que la prova en sentit contrari havia de justificar la procedència dels béns, i aquesta, lògicament, estava referenciada en el títol d’adquisició que, tal com s’ha dit, integrava el fet base. Vegeu, sobre aquesta qüestió, Clara I. ASÚA GONZÁLEZ, La presunción muciana, p. 60 i 61. Aquesta autora, després d’evidenciar que l’àmbit natural d’aplicació de la norma és el de les adquisicions que no es poden justificar, es pregunta, molt il·lustrativament, com és possible acreditar una adquisició sense justificar-ne el títol. Vegeu, sobre aquesta aparent contradicció en el context de l’originari article 23 de la Compilació del dret civil de Catalunya, Antonio PARA MARTÍN, «La presunción muciana», p. 94-95. Aquest autor proposava interpretar l’expressió béns adquirits que apareixia en la primera de les presumpcions com a «béns posseïts», perquè deia que la màxima de l’experiència apreciada pel legislador és que els béns posseïts per la muller procedeixen del seu marit. Òbviament, aquesta justificació no és, avui dia, gens convincent. Al nostre entendre, hi hauria un supòsit, il·lustratiu i emblemàtic, al qual hauria estat aplicable la primera de les presumpcions previstes en els articles 274 i 79 de l’Avantprojecte: es tractaria dels diners no declarats del concursat que aquest ingressa en un compte a nom del seu cònjuge per tal de blanquejar-los; es tractaria de béns la procedència dels quals no es podria justificar. D’altra banda, la norma desestimulava la realització d’operacions de naturalesa semblant amb terceres persones (p. ex., un familiar, un amic...), i això perquè, en cas de declaració de concurs del cònjuge de la persona beneficiària dels dits ingressos, es correria el risc que es presumís que les dites quantitats van ser donades pel concursat a aquesta tercera persona. D’altra banda, les normes que es comenten haurien pogut desplegar la seva eficàcia en tot supòsit en què hagués estat possible acreditar el fet de l’ingrés d’un bé en el patrimoni del cònjuge del concursat, però no el títol adquisitiu (per exemple, quan hom disposa d’una certificació registral on només consta qui és el titular de la finca; pel permís de circulació, on només consta qui és el titular del vehicle...).

01 Les presumpcions 27/12/05 12:48 Página 27

LES PRESUMPCIONS DE DONACIÓ DEL DEUTOR CONCURSAT AL SEU CÒNJUGE

d’un negoci onerós, la prova de la seva celebració esdevenia insuficient (per exemple, una compravenda, una permuta, etc., en les quals com a comprador o permutant intervingués el cònjuge adquirent), de manera que calia, a més, justificar l’origen del preu. En darrer terme, la necessitat d’aportar aquesta darrera prova tenia com a excepció que s’acredités la capacitat econòmica del cònjuge del concursat («[...] Se tendrá por justificada la procedencia del precio cuando el cónyuge titular percibiera sueldo [...]»). És per això que la presumpció no regiria quan, un cop justificada l’adquisició, el cònjuge pogués provar que tenia fons propis (procedents, alhora, dels propis rendiments del treball o capital, de disposicions gratuïtes amb les quals va ser beneficiat per tercers...) o, en fi, que tenia capacitat o autonomia econòmica suficient per a adquirir el dit bé. En aquest darrer supòsit, el cert és que l’origen o la procedència del preu no quedarien provats, atès que, estrictament, no s’acreditaria la inversió efectiva, sinó la possibilitat de fer-la. Hom podria pensar que, en el fons, la norma amagava una nova presumpció: un cop provada la capacitat adquisitiva, es presumiria l’aplicació efectiva de fons propis a l’adquisició del bé. Si, a més, se’n defensés el caràcter iuris tantum, la lectura feta del precepte hauria permès provar que, malgrat la capacitat econòmica del cònjuge adquirent, el preu satisfet no procedia de recursos propis. En aquest cas, regiria la presumpció de donacions, perquè, un cop justificada l’adquisició, no ho hauria estat la procedència del preu. Aquesta interpretació del precepte topa amb l’inconvenient de la seva literalitat: com que es tracta d’una norma que estableix «presumpcions», sembla que si s’hagués volgut «presumir» l’adquisició amb recursos propis, s’hauria pogut establir així de clarament; el precepte, però, empra una expressió distinta («Se tendrá por justificada la procedencia del precio cuando [...]»). Amb tot, el nostre parer és que la interpretació correcta de la norma és la proposada per raó de la funció que era cridada a desenvolupar: excusaria de l’aportació de la prova de la inversió efectiva, car ja es presumiria. D’altra banda, tot i que sembla evident que els preceptes que s’analitzen pensaven, sobretot, en adquisicions oneroses celebrades pel cònjuge del concursat amb un tercer estrany, hi tenien cabuda també les adquisicions que procedien directament del concursat i que no implicaven cap tercer ni pressuposaven un segon negoci, a part de la donació presumpta. En aquest sentit, el cert és que, en aquest punt, la primera de les presumpcions establertes en els articles 264 i 79 de l’Avantprojecte ni exigia ni excloïa res, atès que partia precisament de la innecessitat d’acreditar la procedència del bé (i, per tant, d’identificar qui i com transmetia), i aquesta circumstància podia afectar tant una transmissió realitzada per un tercer, com la que eventualment s’havia rebut del cònjuge concursat; a l’empara de la segona, un cop identificada la procedència del bé amb un negoci onerós 27

01 Les presumpcions 27/12/05 12:48 Página 28

LÍDIA ARNAU I RAVENTÓS

celebrat entre cònjuges, se’n continuaria presumint la donació llevat que s’acredités l’origen del preu que, presumptament, el concursat va rebre del seu cònjuge. De la mateixa manera que els articles que es comenten s’apropaven a la configuració que presentava l’article 23 de la Compilació, s’allunyaven, aparentment, de l’article 1442 CC, precepte cridat a perdre vigència. Certament, compartien la restricció del seu àmbit de vigència als supòsits d’insolvència del cònjuge casat en règim econòmic matrimonial de separació de béns i a les adquisicions fetes per l’altre dins del període sospitós,37 la manca d’automatisme com a mecanisme de reintegració de la massa38 i el contingut del fet presumpte, que, en tot cas, era la donació del bé adquirit. Pel que fa al fet base, però, l’estructura apareixia com a radicalment diferent: mentre que l’article 1442 CC imposava als creditors la càrrega d’acreditar l’adquisició en virtut d’un títol onerós, els projectes ens parlen, en primer terme, d’adquisicions de procedència no precisada. Implicaria això un avantatge o una comoditat, en termes de deure processal, per als creditors? L’article 1442 CC, en fer referència al «títol onerós», deixava fora del seu àmbit les adquisicions gratuïtes; fet, d’altra banda, totalment lògic, ja que, un cop acreditat l’origen gratuït de l’adquisició, qualsevulla presumpció de donacions hagués esdevingut sobrera. A l’empara dels projectes de reforma, aquella menció desapareix, però, atès el que s’ha dit, l’interès de la norma, per lògica, defuig la gratuïtat acreditada;39 dit d’una altra manera, si és conegut pels creditors l’origen gratuït de l’adquisició o és provat pel cònjuge, la norma esdevé inaplicable. La seva operativitat, en aquest punt, es faria evident quan els creditors desconeguessin la naturalesa del títol adquisitiu i només poguessin acreditar l’adquisició. D’altra banda, com que es tractava d’una adquisició procedent d’un negoci onerós, la segona de les presumpcions requeia sobre el preu, per bé que, com en l’article 1442 CC, els efectes es projectaven sobre el bé adquirit: si el cònjuge adquirent no justificava l’origen de la contraprestació, el bé es presumia donat. Tot i que la literalitat de les normes diferia, creiem que el règim era el mateix, almenys per al supòsit de la contractació amb un tercer. Si es recorda, a l’empara de l’article 1442 CC la prova en sentit contrari de la donació presumpta no era pas el títol adquisitiu procedent del negoci celebrat amb un tercer; altrament, 37. Període sospitós que, per cert, també es pretén reformar: mentre que en l’article 1442 CC ho és l’any anterior a la declaració o el període de retroacció de la fallida, en els articles 264 i 79 de l’Avantprojecte ho és l’any anterior a l’admissió a tràmit de la sol·licitud de concurs o el període de retroacció, si fos superior a aquell. 38. Sobre la manca d’automatisme de l’article 79 de l’Avantprojecte de 1995, vegeu Matilde CUENA CASAS, La protección de los acreedores, p. 214. 39. En termes semblants, vegeu Matilde CUENA CASAS, La protección de los acreedores, p. 214.

01 Les presumpcions 27/12/05 12:48 Página 29

LES PRESUMPCIONS DE DONACIÓ DEL DEUTOR CONCURSAT AL SEU CÒNJUGE

hauria estat molt fàcil desvirtuar la presumpció. Per contra, la doctrina, fent seva la tesi de la subrogació real ja exposada, ha exigit sempre la prova de la procedència dels mitjans satisfets, i, precisament, és aquesta lectura la que, es creu, recollien els articles 264 i 79 de l’Avantprojecte. Pel que fa al cas de l’adquisició onerosa procedent del concursat, els termes en què cal plantejar la qüestió forçosament difereixen dels emprats en la interpretació de l’article 1442 CC. La raó d’aquest fet és que la presumpció proposada ho era de la donació de tot el bé, i no, com en l’article 1442 CC, de només la seva meitat.40 És per això que la justificació de la disposició en el negotium mixtum cum donatione hauria deixat de tenir sentit i s’hauria reforçat la teoria de la simulació objectiva o causal. Amb l’article 77 de l’Avantprojecte de llei concursal de 2001 es dóna una reorientació a la qüestió plantejada41 i es proposa regular la presumpció de donacions en els mateixos termes que es van preveure després en l’article 77 del Projecte de llei concursal de 200242 i, més tard, en l’article 78.1 i 2 del text vigent. 4.2.

ÀMBIT D’APLICACIÓ, ESTRUCTURA I RÈGIM JURÍDIC

Des d’un punt de vista estructural, l’article 78.1 LC conté dues presumpcions.43 És obvi que l’al·legació d’una i altra només és possible en el marc d’un procediment concursal i si el concursat és una persona casada, no separada i subjecta al règim econòmic matrimonial de separació de béns. Una i altra demanen també la prova de l’adquisició onerosa del cònjuge del deutor concursat. Un element específic del fet base de la primera presumpció seria l’origen de la contraprestació satisfeta per a l’adquisició del bé: cal que procedeixi del patrimoni del concursat. I un element específic del fet base de la segona presumpció seria el temps de l’adquisició: cal que s’hagi fet dins del període sospitós. Sens dubte, la novetat més notable i evident que incorpora l’article 78.1 i 2 LC és la configuració del fet presumpte: ambdues presumpcions recauen sobre 40. La principal novetat que pretenien introduir aquests textos respecte del règim previst en l’article 1442 CC era la de presumir donats en la seva totalitat, i no sols en la seva meitat, els béns adquirits pel cònjuge a títol onerós durant la fase de retroacció (vegeu Javier MEJÍAS GÓMEZ, La reforma: La formación de la masa en la propuesta de anteproyecto de la ley concursal de 1995, Dykinson, p. 51, monogràfic). 41. Vegeu-ne el text íntegre a Rafael GARCÍA VILLAVERDE, Alberto ALONSO UREBA i Juana PULGAR EZQUERRA (dir.), Estudios sobre el Anteproyecto, p. 397 i seg. 42. Vegeu-ne el text íntegre a Boletín Oficial de las Cortes Generales, «Congreso de los Diputados», VII legislatura, sèrie A, «Proyectos de Ley», 23 de juliol de 2002, núm. 101-1. 43. Que, de fet, hi ha dues presumpcions, ho deixa clar l’apartat segon de l’article 78 LC: «2. Las presunciones a que se refiere este artículo [...]». Vegeu, també, Emilio M. BELTRÁN SÁNCHEZ, «Algunas consideraciones», p. 163-165.

01 Les presumpcions 27/12/05 12:48 Página 30

LÍDIA ARNAU I RAVENTÓS

tota o la meitat de la contraprestació satisfeta, de manera que desapareix la referència recurrent, en aquest punt, al bé adquirit (art. 1442 CC i 264 i 79 dels avantprojectes de llei concursal de 1983 i 1995, respectivament). Aquesta configuració evita tota coincidència o identitat entre els objectes del fet base i el fet presumpte, i fa innecessari, inexistent, el risc de contradicció, el recurs a l’expedient subrogatori o a la simulació doble, ja vistos. 4.2.1.

Àmbit d’aplicació de les presumpcions ex article 78.1 i 2 de la Llei concursal

Des d’un punt de vista subjectiu, el precepte demana la concurrència del vincle matrimonial i la subjecció del matrimoni al règim econòmic matrimonial de separació de béns. Des d’un punt de vista objectiu, la norma regeix tan sols en el marc de procediments d’execució col·lectiva. 4.2.1.1.

Matrimoni i règim econòmic matrimonial de separació de béns

La norma es diu només aplicable al supòsit de concurs d’una persona casada en règim econòmic matrimonial de separació de béns i sempre que els cònjuges no es trobin separats judicialment o de fet (arg. ex art. 78.2 LC). Apreciar la concurrència o manca d’aquests pressupòsits subjectius requereix, prèviament, concretar en el temps el moment en què cal fer aquesta valoració. El cert és que, de paràmetres temporals d’interès, en aquest punt se’n poden identificar, com a mínim, tres: el de la declaració del concurs, el de l’adquisició del bé pel cònjuge i, en darrer terme, el de la presumpta donació de la contraprestació pel concursat al seu cònjuge. Per bé que, abstractament, és possible, encara que improbable, la seva coincidència en el temps, el recurs més ordinari de l’iter que es descriu en l’article 78 LC es manifesta per mitjà de fases successives: la transmissió d’un bé o import al cònjuge del qui serà concursat; l’adquisició pel cònjuge d’un bé a títol onerós, satisfent o comprometent com a preu el bé o l’import transmès per qui serà concursat, i, en darrer terme, la declaració de concurs. En quin d’aquests moments cal estar casat, no separat i sotmès al règim econòmic matrimonial de separació de béns? Si s’admetés que cal estar-ho en el de la declaració de concurs, es facilitaria el frau d’una manera flagrant, atès que per a desviar la presumpció només caldria als cònjuges separar-se de fet una vegada feta l’adquisició del bé sobre el qual recau la presumpció ex article 78.1 LC, però abans de la declaració del concurs. L’argument, creiem, també és al·legable en cas que es defensi que aquella concurrència s’ha d’apreciar en el moment de la 30

01 Les presumpcions 27/12/05 12:48 Página 31

LES PRESUMPCIONS DE DONACIÓ DEL DEUTOR CONCURSAT AL SEU CÒNJUGE

dita adquisició; si fos així, els cònjuges també podrien desviar la presumpció separant-se de fet una vegada transmès l’import o la quantitat de què es tracti, però abans d’adquirir el bé d’un tercer i a títol onerós. I això anterior ens porta a concloure, doncs, que aquells pressupòsits han de concórrer en el moment en què s’entén realitzada la donació dels mitjans.44 De fet, és en aquest moment que trontolla la garantia patrimonial dels creditors, perquè és en aquest moment que s’empobreix el deutor. Aquest raonament ens fa pensar que és en aquest mateix moment que cal valorar la concurrència de tots els requisits als quals la llei supedita l’aplicació del precepte: que la donació dels mitjans s’hagi produït dins del període sospitós i que els cònjuges no es trobin separats. Una altra cosa és la dificultat d’acreditar quan s’ha produït la disposició de fons a favor del cònjuge i que, per aquesta mateixa dificultat, sembli que el legislador posa l’èmfasi en el moment de l’adquisició. Aquest és el moment del consum dels diners o recursos transferits, consum que no equival a una pèrdua patrimonial, sinó a un enriquiment en el bé adquirit. En tot cas, la conseqüència de la nostra proposta és que hom podria enervar la presumpció acreditant que la donació, feta dins del període sospitós, es va fer quan els cònjuges estaven separats, encara que l’adquisició s’hagués produït una vegada reconciliats, o acreditant que, al marge de la situació conjugal, la donació es va fer abans del temps de sospita.45 En qualsevol cas, en la mesura en què les presumpcions ex article 78.1 LC impliquen, com en qualsevulla altra presumpció del tipus iuris tantum, traslladar sobre qui esdevé perjudicat la càrrega de provar el fet contrari al que es presumeix, defensar quelcom contrari al que s’ha dit (així, que la separació dels cònjuges en el moment de la declaració del concurs fa inaplicables les presumpcions) no vol pas dir que la contraprestació satisfeta pel cònjuge no li hagi estat 44. La doctrina que havia analitzat la qüestió a l’empara de l’article 1442 del Codi civil s’havia pronunciat, majoritàriament, favorable a exigir els requisits que s’analitzen en el moment de l’adquisició dels béns afectats per la presumpció. Vegeu la nota 21 d’aquest treball. Un argument de reforç d’aquesta postura va ser la literalitat de l’article 265 de l’Avantprojecte de llei concursal de 1983, on es deia expressament: «Esta presunción no regirá si en el momento de la adquisición los cónyuges estuvieran separados legalmente o de hecho.» Malgrat la desaparició, en l’article 78.2 de la llei vigent, de tota referència explícita al moment de l’adquisició, aquesta continua sent la interpretació que es fa de la norma. En aquest sentit, vegeu Edorta HERRERA CUEVAS, Manual de la reforma concursal, Madrid, Europa Temática, 2003, p. 389 in fine; Francisco MERCADAL VIDAL, comentari a l’article 78, a A. SALA, Francisco MERCADAL VIDAL i J. ALONSO-CUEVILLAS, Nueva ley concursal: Ley 22/2003, de 9 de julio: Comentarios, jurisprudencia aplicable y formularios, Barcelona, Bosch, 2003, p. 405; Sebastián SASTRE PAPIOL, comentari a l’article 78, a M. A. FERNÁNDEZ-BALLESTEROS (coord.), Proceso concursal práctico, Madrid, Iurgium Editores, 2004, p. 423. 45. Sembla que segueix una línia d’interpretació similar Clara I. ASÚA GONZÁLEZ, La presunción muciana, p. 72.

01 Les presumpcions 27/12/05 12:48 Página 32

LÍDIA ARNAU I RAVENTÓS

donada pel concursat, o que aquesta circumstància no es pugui acreditar, sinó que seran els creditors els qui hauran de provar-ho, i no pas els cònjuges els qui hauran d’encarregar-se de destruir-ne la presumpció. D’altra banda, entès el precepte com una norma de règim econòmic matrimonial i d’acord amb el que es preveu en l’article 1413 CC, també serà aplicable al concurs de la persona casada en règim econòmic matrimonial de participació (art. 1411 i seg. CC).46, 47 4.2.1.2.

La declaració de concurs

Des d’un punt de vista objectiu, la disposició requereix la declaració de concurs d’un dels cònjuges («Declarado el concurso [...]»). La menció transcrita no pot tenir altra finalitat que la de limitar l’àmbit d’aplicació del precepte a les situacions de concurs. És per això que, en un procediment executiu singular, el creditor no pot al·legar la norma a l’efecte de fer possible l’agressió dels béns adquirits pel cònjuge o d’aconseguir, d’una altra manera, la restitució de la contraprestació satisfeta, presumptament donada pel deutor. Els mecanismes d’atac seran altres: en particular, la rescissió per frau de creditors ex articles 1111 in fine, 1291.3 i 1297 CC.48 A l’empara de l’expedient rescissori es podran atacar els actes dispositius fets pel deutor en frau de creditors; frau que, a més, es presumeix iuris et de iure en els actes dispositius realitzats a títol gratuït (arg. ex art. 1297.1 CC). En aquest context, la gratuïtat de l’adquisició serà, doncs, a diferència de l’article 78.1 LC, el fet provat, i no pas el presumpte, que en matèria de rescissió està constituït pel caràcter fraudulent de la disposició. Pel que fa als efectes de l’acte dispositiu i d’acord amb el règim general, l’exercici de l’acció 46. El fet que la presumpció s’hagi incorporat a la Llei concursal ha fet que la doctrina es qüestionés la seva condició de norma jurídica de naturalesa civil i relativa al règim econòmic matrimonial. Vegeu, esvaint dubtes, Matilde CUENA CASAS, La protección de los acreedores, p. 212. 47. El legislador sembla que no s’ha atrevit a estendre la presumpció a les parelles de fet, tal com havia proposat part de la doctrina a l’efecte d’evitar tota discriminació entre les parelles more uxorio i les parelles unides pel vincle matrimonial. Vegeu, en aquest sentit, Matilde CUENA CASAS, La protección de los acreedores, p. 201 i seg. A Catalunya, aquesta extensió s’ha defensat per Lluís PUIG FERRIOL, «Matrimoni-unió estable de parella: aspectes problemàtics», Revista Jurídica de Catalunya, núm. 3 (2004), p. 669-673. Vegeu també Lídia ARNAU RAVENTÓS, «Parelles de fet i declaració d’insolvència», comunicació a les XIII Jornades de Dret Civil Català a Tossa, 23 i 24 de setembre de 2004 (en premsa). 48. D’acord amb l’article 1291 CC «[s]on rescindibles: [...] 3º Los celebrados en fraude de acreedores, cuando éstos no puedan de otro modo cobrar lo que se les deba [...]»; per la seva banda, l’article 1297 CC disposa: «Se presumen celebrados en fraude de acreedores todos aquellos contratos por virtud de los cuales el deudor enajenare bienes a título gratuito.»

01 Les presumpcions 27/12/05 12:48 Página 33

LES PRESUMPCIONS DE DONACIÓ DEL DEUTOR CONCURSAT AL SEU CÒNJUGE

rescissòria convertirà l’acte, respecte del creditor, en quelcom irrellevant, ja que conservarà la seva vigència mentre no el perjudiqui.49 En el cas de la donació entre cònjuges, com que l’objecte donat és el preu satisfet pel donatari en una adquisició onerosa, l’obligació del donatari de devolució de les coses donades (art. 1295 CC) es convertirà en una obligació de rescabalament (art. 1295.2 i 3 CC). El motiu d’aquesta conversió és que l’objecte donat (el preu) no es trobarà en el seu patrimoni, sinó en poder del tercer venedor.50 En aquest context, la possibilitat de dirigir-se contra aquest darrer se supedita que la seva actuació hagi estat de mala fe (art. 1295.2 in fine i 1298 CC). Pel que s’ha dit, doncs, l’expressió «[d]eclarado el concurso [...]» que empra l’article 78.1 LC té l’ànim de limitar l’aplicació de la norma a supòsits d’insolvència declarada; qüestió que, d’altra banda, és òbvia i resultaria evident àdhuc sense la dita expressió.51, 52 Seria aplicable la presumpció en cas de declaració de concurs d’ambdós cònjuges? Aquest supòsit, facilitat per l’article 25.3 LC,53 implica plantejar-se si la contraprestació satisfeta per la muller, procedent del patrimoni del marit, s’ha d’entendre donada per aquest, i a la inversa respecte de les contraprestacions satisfetes per aquest darrer procedents del patrimoni de l’esposa; i en el mateix sentit i a l’empara de l’article 78.1 in fine LC, si les contraprestacions satisfetes per cadascun dels esposos, d’origen indeterminat, s’han de presumir donades en la seva meitat per l’altre.54 El cert és que, a priori, no trobem cap impediment tècnic a l’aplicació de la presumpció en cas de declaració de concurs d’ambdós 49. Vegeu Manuel ALBALADEJO GARCÍA, Derecho civil II: Derecho de obligaciones, Barcelona, Librería Bosch, 2002, p. 244 i seg. 50. Per a aquests supòsits i sempre que el subadquirent sigui de bona fe, la llei estableix la possibilitat de reclamar una indemnització per danys i perjudicis «al causante de la lesión», condició que la doctrina atribueix a l’adquirent i, òbviament, al deutor, que esdevindran responsables solidaris. Vegeu Luis DÍEZ-PICAZO i Antonio GULLÓN BALLESTEROS, Sistema de derecho civil, vol. II, El contrato en general. La relación obligatoria. Contratos en especial. Cuasi contratos. Enriquecimiento sin causa. Responsabilidad extracontractual, Madrid, Tecnos, 2003, p. 218, i Javier ORDUÑA MORENO, La acción rescissoria por fraude de acreedores en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Barcelona, Librería Bosch, 1987, p. 99-102. 51. Sobre la resolució que declara el concurs, vegeu els articles 20 i 21 de la Llei concursal. 52. Vegeu, però, el que diem infra sobre el temps de l’adquisició en la primera presumpció ex article 78.1 de la Llei concursal. 53. S’hi estableix: «Declarados los concursos de ambos cónyuges, la administración concursal de cualquiera de ellos podrá solicitar del juez, mediante escrito razonado, la acumulación al procedimiento del concurso del otro cónyuge.» 54. C. Tortorici Pastor negava l’aplicació de l’article 1442 CC als supòsits de fallida o concurs d’ambdós cònjuges i al·legava una mena de «neutralització» dels efectes de la presumpció («En torno a la muciana moderna», p. 1205).

01 Les presumpcions 27/12/05 12:48 Página 34

LÍDIA ARNAU I RAVENTÓS

cònjuges. Possiblement, però, en aquests supòsits el que trontollaria seria la justificació última de la presumpció: es fa difícilment imaginable que un dels cònjuges, amb dificultats econòmiques, disposi gratuïtament a favor de l’altre per a distreure els béns de l’atac dels creditors quan el donatari es troba en el mateix estat d’insolvència actual o imminent. 4.2.2.

La presumpció principal: la presumpció de donació de tota la contraprestació satisfeta

La primera proposició de l’article 78.1 LC recull la primera de les presumpcions enunciades: es presumeix que el deutor concursat «[...] donó a su cónyuge la contraprestación satisfecha por éste para la adquisición de bienes a título oneroso cuando esta contraprestación proceda del patrimonio del concursado [...]». No sols és la primera proposició, sinó que també és la presumpció principal que estableix la norma, atès que, sols quan hom no pugui identificar l’origen de la contraprestació satisfeta amb el patrimoni del concursat, podrà regir la segona de les presumpcions, que per això mateix és subsidiària. 4.2.2.1. a)

El fet base

L’adquisició de béns a títol onerós

L’adquisició de béns a títol onerós es desprèn de la mateixa literalitat del precepte (que demana «[...] la adquisición de bienes a título oneroso [...]») i de la configuració del fet presumpte, que recau sobre la contraprestació satisfeta amb motiu d’aquella adquisició. La norma, per tant, requereix l’aplicació de la cosa presumptament donada pel concursat al seu cònjuge i que, a més, aquesta inversió s’hagi fet amb motiu d’una adquisició onerosa. En darrer terme, atès que el precepte parla, en qualsevol cas, d’adquisició a títol onerós, sense distingir, i de contraprestació, i no tant de preu (vegeu art. 264 de l’Avantprojecte de 1983 i 79 de l’Avantprojecte de 1995), és defensable l’aplicació de la norma amb motiu de qualsevol adquisició onerosa feta pel cònjuge del concursat (així, no sols per raó d’un contracte de compravenda, sinó també per raó d’un de permuta o qualsevol altre d’onerós). b) L’adquisició onerosa procedent d’un tercer El bé ha de procedir d’un tercer. En aquest punt, la literalitat de l’article 78 LC ens allunya, aparentment, tant de l’article 1442 CC com dels seus precedents en 34

01 Les presumpcions 27/12/05 12:48 Página 35

LES PRESUMPCIONS DE DONACIÓ DEL DEUTOR CONCURSAT AL SEU CÒNJUGE

els projectes de reforma concursal, que presumien la donació del bé: a la seva empara, dèiem, tenia cabuda l’adquisició, pel cònjuge, de béns del concursat (en l’art. 1442 CC es presumia la donació de la meitat; en els art. 264 i 79 dels avantprojectes es presumia la donació del tot). Ara, però, com que la presumpció de donació recau sobre la contraprestació satisfeta en l’adquisició onerosa, es fa impossible admetre aquells supòsits en el seu àmbit d’aplicació, ja que té poc sentit presumir que el concursat va donar al seu cònjuge la contraprestació que, després, aquest li satisfarà amb motiu de l’adquisició d’un bé. La mateixa naturalesa de les coses ensenya que és poc probable que els cònjuges duguin a terme aquesta operació de doble transmissió; si de cas, el més probable és que el concursat transmeti directament el bé al seu cònjuge per mitjà d’una donació.55 c)

La procedència de la contraprestació satisfeta: el patrimoni del concursat

La contraprestació satisfeta pel cònjuge del deutor concursat ha de procedir del patrimoni d’aquest darrer. Aquesta procedència no predetermina per se qui és el titular dels recursos o mitjans satisfets en el moment de l’adquisició del bé. Aquesta és la qüestió sobre la qual, precisament, recaurà el fet presumpte: atès que es presumirà la donació del concursat al seu cònjuge, aquest adquirirà el bé satisfent el preu amb recursos propis. La manca de prova de l’origen de la contraprestació satisfeta, com a procedent del patrimoni del concursat, provocarà, eventualment, l’aplicació de la segona de les presumpcions. d)

El temps de l’adquisició

Pel que fa a la primera de les presumpcions que estableix, l’article 78 LC no determina cap criteri temporal que supediti la seva aplicació al fet que l’adquisició s’hagi produït dins d’un període sospitós prefixat. Al contrari, pel que fa a la presumpció de donació de la meitat de la contraprestació satisfeta pel cònjuge del concursat en l’adquisició onerosa d’un bé, s’estableix expressament que cal que «[...] la adquisición de los bienes se haya realizado en el año anterior a la declaración de concurso [...]» (art. 78.1 in fine LC). Per la seva banda, l’article 71.1 LC assenyala que seran rescindibles els actes perjudicials per a la massa realitzats pel deutor dins dels dos anys anteriors a la data de la declaració del concurs. 55. p. 116.

Només s’apunta aquesta qüestió a Matilde CUENA CASAS, La protección de los acreedores,

01 Les presumpcions 27/12/05 12:48 Página 36

LÍDIA ARNAU I RAVENTÓS

La referència temporal de les dites adquisicions podria trobar-se en la menció «[d]eclarado el concurso [...]» amb què s’inicia l’article 78.1 LC. Aquesta referència adquiria aleshores un valor afegit al de la indicació òbvia que el precepte només és al·legable en procediments concursals. Es tractaria d’indicar que el precepte s’aplica a les adquisicions dutes a terme pel cònjuge del concursat d’ençà del concurs emprant com a contraprestació recursos procedents del patrimoni del deutor; recursos que, d’altra banda, s’haurien d’haver adquirit, necessàriament, abans del concurs (arg. ex art. 40.1 i 2 LC). L’inconvenient que presenta aquesta proposta és que, a contrario sensu, la presumpció no regiria en cas que l’adquisició s’hagués produït abans de la declaració de concurs, de manera que, com que la insolvència és imminent, el risc d’actuació fraudulenta dels cònjuges és tan present com quan es realitza la dita adquisició una vegada declarat el concurs. A més, no tindria sentit que el legislador, pel que fa al cas d’una adquisició realitzada abans de la declaració del concurs amb una contraprestació injustificada, presumís que el concursat va donar-ne la meitat al seu cònjuge (art. 78.1 in fine LC) i, en canvi, si es coneix que la contraprestació procedia del patrimoni del concursat, no presumís res. En aquest context, la doctrina ha reconduït el plantejament de la qüestió cap a la resta dels terminis previstos expressament en la llei i s’ha plantejat si, en relació amb les adquisicions de la primera presumpció ex article 78 LC, cal aplicar per analogia el termini de l’any previst en la segona hipòtesi que preveu el precepte; si, per a no fixar-ne cap, es vol que la norma sigui aplicable amb independència del moment en què es va produir l’adquisició, o, en darrer terme, si escau aplicar subsidiàriament el termini previst en l’article 71 LC.56 En aquest particular, no arribem a copsar cap motiu raonable que justifiqui, per al supòsit d’una contraprestació procedent del patrimoni del concursat, l’ampliació o la reducció del termini de l’any, si no fos per la major versemblança que revesteix la primera de les presumpcions establertes en l’article 78 LC en demanar, com a fet provat, la procedència dels recursos. Seria talment com si el legislador, conscient que en la segona de les presumpcions presumeix molt més que en la primera (allà, la procedència parcial dels recursos, el transmitent i el títol; aquí, només el títol i el transmitent), volgués compensar aquesta, diguem-ne, major amplitud del fet presumpte establint mesures inexistents en la primera presumpció: la primera, i més significativa, seria la de reduir la 56. Vegeu, a favor de l’aplicació del termini de l’any, Sebastián SASTRE PAPIOL, comentari a l’article 78, p. 422; Francisco MERCADAL VIDAL, comentari a l’article 78, p. 405. Contràriament, a favor de l’aplicació del termini dels dos anys, i del de quatre a l’empara de l’article 1297 CC, vegeu Edorta HERRERA CUEVAS, Manual de la reforma, p. 388, i Emilio M. BELTRÁN SÁNCHEZ, «Algunas consideraciones», p. 164.

01 Les presumpcions 27/12/05 12:48 Página 37

LES PRESUMPCIONS DE DONACIÓ DEL DEUTOR CONCURSAT AL SEU CÒNJUGE

presumpció només a la meitat del preu satisfet; la segona podria ser la de limitar-ne l’aplicació al cas de l’adquisició feta l’any anterior a la declaració del concurs. D’aquesta manera, aquest límit temporal no seria aplicable al primer supòsit. La literalitat del precepte dóna suport a aquesta interpretació, atès que el termini de l’any és clar que només fa referència a la segona presumpció. A més, si el legislador hagués pretès establir un termini comú a ambdues presumpcions, ho hauria pogut fer a semblança del requisit de la no-separació dels cònjuges (art. 78.2 LC: «Las presunciones a que se refiere este artículo [...]»). Es proposa, doncs, que el termini de l’any regeixi amb independència del moment en què hom entengui adquirits els recursos (necessàriament, abans de la declaració del concurs; vegeu l’article 40 LC) o un cop realitzada l’adquisició ulterior del bé (abans o després de la declaració d’insolvència). Si de cas, seria l’acció de reintegrament de l’article 71 LC la que estaria condicionada en el temps i només legitimaria l’atac de les donacions presumptament celebrades a l’empara de l’article 78.1 LC (primera presumpció) que s’haguessin realitzat en el termini dels dos anys anteriors a la declaració del concurs. Convé remarcar que, en el marc de l’article 71 LC, té poca importància el moment en què es va produir l’adquisició i només interessa el de la presumpta donació, que és l’acte perjudicial que es pot rescindir.57 4.2.2.2.

El fet presumpte: el transmitent i el títol adquisitiu

En la primera de les presumpcions es presumeix que el concursat va donar al seu cònjuge els recursos esmerçats en l’adquisició del bé. La presumpció, que és iuris tantum («[...] salvo prueba en contrario [...]»), es projecta sobre la naturalesa del negoci que dóna raó a l’adquisició d’aquells mitjans pel cònjuge i sobre la identitat del donant. Com s’ha dit, la procedència d’aquests recursos no integra el fet presumpte, sinó que, al contrari, és una qüestió que cal acreditar prèviament per tal que hom pugui aplicar la presumpció. És per això que la prova en sentit contrari haurà de recaure no sobre la procedència dels fons —que és un fet 57. Els antecedents ens acosten, aparentment, al termini de l’any, ja que limitaven el seu àmbit d’aplicació a les adquisicions realitzades en aquest període, ja es tractés d’adquisicions de procedència injusficada, ja fos aquesta justificada (arg. ex art. 264 de l’Avantprojecte de llei de 1983: «[...] en el año anterior a la admisión a trámite de la solicitud de concurso o en el período a que alcance la retroacción, si éste fuese superior a aquél [...].» L’argument, però, no és concloent: al marge de la desaparició, en el text definitiu, del període de retroacció, el cert és que en aquells textos no es considerava expressament la hipòtesi recollida en la primera de les presumpcions de l’article 78.1 LC.

01 Les presumpcions 27/12/05 12:48 Página 38

LÍDIA ARNAU I RAVENTÓS

provat—, sinó sobre la naturalesa del negoci dispositiu: així, que no va ser gratuït, sinó que va tenir una causa onerosa (préstec amb interès, una permuta...).58 4.2.2.3.

Referència als recursos no invertits

Què succeirà amb els béns procedents del patrimoni del concursat dels quals ha esdevingut titular el cònjuge, però que no ha esmerçat en una adquisició onerosa, sinó que conserva en el seu patrimoni? Què succeirà si el que ha celebrat el cònjuge és una disposició gratuïta a favor d’un tercer, d’un bé procedent del patrimoni del concursat? La literalitat de l’article 78.1 LC deixa aquests supòsits al marge del fet base que s’hi descriu. Intuïtivament, podríem qualificar el negoci dispositiu realitzat pel concursat a favor del seu cònjuge com a negoci gratuït i podríem sotmetre’l a la rescissió establerta en l’article 71.1 i 2 LC. La qüestió és que, per a aquests supòsits, manca, en la Llei concursal,59 una norma que ens ajudi clarament a determinar la naturalesa gratuïta de les dites disposicions, que confirmi la nostra intuïció i que permeti l’aplicació dels preceptes esmentats. La qüestió no es anecdòtica: en els negocis dispositius realitzats a títol gratuït a favor de qualsevulla persona, incloent-hi el cònjuge, el perjudici patrimonial que legitima la rescissió es presumeix iuris et de iure (art. 71.2 LC). Succeeix, però, que els negocis dispositius onerosos celebrats entre cònjuges també es presumeixen perjudicials, però en aquest cas la presumpció admet la prova en sentit contrari (art. 71.3.1 LC).60 Aquest darrer precepte esdevé, en aquest punt, especialment revelador. Si, tot i tractar-se d’un negoci onerós, se’n presumeix el 58. Si hom arribés a provar que els recursos esmerçats eren del concursat, tot i que van ser utilitzats pel cònjuge, a qui no van ser transmesos en cap cas, ni a títol gratuït, ni a títol onerós, el supòsit podria derivar cap a l’esquema del negoci representatiu. Si s’admetés, qui hauria adquirit el bé hauria estat el concursat, de manera que el bé s’integraria, sense més ni més, en la massa del concurs. Vegeu, sobre aquesta possibilitat, Clara I. ASÚA GONZÁLEZ, La presunción muciana, p. 31. Al nostre entendre, tampoc no troben cabuda en l’article 78.1 LC els supòsits de simulació subjectiva. Sembla que el precepte demana, com a fet provat, l’adquisició efectiva i real pel cònjuge, de manera que resten al marge les hipòtesis d’adquisició aparent o simulada. D’altra banda, el règim que s’hi estableix (la donació de la contraprestació) no s’avé amb el règim propi del negoci simulat: a l’empara d’aquest, hom defensaria la titularitat del concursat sobre el bé adquirit i la seva integració immediata en la massa del concurs. 59. Com es veurà, en el dret civil català, l’article 11 CF assumeix la funció de la qual parlem en el text. 60. En l’Avantprojecte de 1983 es desconeixia una norma amb un contingut semblant al que es comenta. El legislador, pel que fa a les accions de reintegració de la massa (art. 185 i seg.) pretenia recórrer a les categories de nul·litat i anul·labilitat. Així, declarava nuls els actes de disposició a títol

01 Les presumpcions 27/12/05 12:48 Página 39

LES PRESUMPCIONS DE DONACIÓ DEL DEUTOR CONCURSAT AL SEU CÒNJUGE

caràcter perjudicial, és perquè, en definitiva, es discuteix la seva onerositat entesa com a intercanvi respectuós amb el principi d’equivalència de les prestacions. L’acte dispositiu, doncs, serà jurídicament qualificat de perjudicial si l’onerositat és simulada o si l’equivalència de les prestacions apareix com a merament gratuït realitzats pel deutor en el període de retroacció, llevat els regals de costums i les donacions remuneratòries. Per la seva banda, l’article 189 sancionava amb l’anul·labilitat els actes realitzats pel deutor dins del període de retroacció que fossin fraudulents; el frau es presumia en els actes que s’esmentaven en l’article 190 (els pagaments anticipats d’obligacions no vençudes; els actes extintius d’obligacions vençudes realitzats per mitjà d’una contraprestació diferent a la pactada; els actes de constitució o d’ampliació de drets reals com a garantia d’obligacions preexistents no vençudes; els actes de reconeixement de deutes corresponents a operacions on no hagi intervingut cap fedatari públic; les vendes d’efectes o mercaderies per un preu inferior al de la seva compra; les acceptacions de requeriments resolutoris de contractes). D’altra banda, l’article 192 declarava l’anul·labilitat dels actes de disposició a títol onerós realitzats dins del període de retroacció, quan la contraprestació a favor del concursat no arribés a la meitat del valor de mercat dels béns, llevat que hom provés l’absència de perjudici efectiu per als creditors en cas de manteniment de l’eficàcia de les operacions. Vegeu «Estudios sobre el Anteproyecto de ley concursal», Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense (1985), p. 321 i 322. En l’Avantprojecte de 1995, mentre que l’article 91 declarava la revocabilitat dels actes de disposició gratuïts realitzats pel deutor dins dels dos anys anteriors a la declaració del concurs, l’article 92 tractava, in genere, dels «actes perjudicials» i ho feia de la manera següent: en primer lloc, establint la revocabilitat dels actes realitzats pel deutor dins de l’any anterior a la declaració del concurs que fossin perjudicials per als creditors encara que l’altra part no tingués coneixement de l’estat d’insolvència del deutor (art. 92.1); en segon lloc, establint la revocabilitat dels actes perjudicials per als creditors realitzats amb anterioritat al període de l’any sempre que l’altra part tingués coneixement, o hagués hagut de tenir-ne, de l’estat d’insolvència del deutor (art. 92.2); en tercer lloc, presumint aquest coneixement quan la contrapart fos una persona relacionada d’una manera especial amb el deutor. En aquest sentit, segons l’article 127.1.1, calia entendre que el cònjuge, o qui ho hagués estat dins dels dos anys anteriors a la declaració, era una persona relacionada d’una manera especial amb el deutor persona física. Vegeu Gonzalo AGUILERA ANEGÓN, El Anteproyecto de ley concursal y el Registro de la Propiedad (Borrador del Anteproyecto de 1995), Madrid, Centro de Estudios Registrales, 1997, p. 286-300. En l’Avantprojecte de 2001, l’article 70 establia la rescindibilitat dels actes perjudicials per a la massa realitzats pel deutor dins dels dos anys anteriors a la declaració del concurs, i l’article següent presumia el dit perjudici sense admetre cap prova en sentit contrari, entre altres, en els actes de disposició a títol onerós realitzats a favor d’alguna de les persones relacionades d’una manera especial amb el concursat (vegeu art. 92.1). Vegeu el text de l’Avantprojecte a Rafael GARCÍA VILLAVERDE, Alberto ALONSO UREBA i Juana PULGAR EZQUERRA (dir.), Estudios sobre el Anteproyecto, p. 392. Vegeu, comentant la novetat que representa el precepte, Emilio M. BELTRÁN SÁNCHEZ, «Algunas consideraciones», p. 171. Vegeu, sobre el text vigent, F. CORDÓN MORENO, Proceso concursal, Elcano, Aranzadi, 2003, p. 142; Edorta HERRERA CUEVAS, Manual de la reforma, p. 367; Guillermo RIPOLL OLAZÁBAL, comentari a l’article 71, a Miquel Ángel FERNÁNDEZ-BALLESTEROS (coord.), Derecho concursal práctico, p. 380; Marta VILA FLORENSA, comentari a l’article 71, a A. SALA, Francisco MERCADAL VIDAL i J. ALONSO-CUEVILLAS, Nueva ley concursal, p. 371 in fine.

01 Les presumpcions 27/12/05 12:48 Página 40

LÍDIA ARNAU I RAVENTÓS

formal o funcional (arg. ex art. 1274 CC), però no és quantitativa. També hom pot apreciar perjudici si, tot i respectar-se l’onerositat i l’equivalència, se sospita que les condicions a què s’han sotmès les prestacions degudes poden afavorir i perjudicar, respectivament, una i altra parts (per exemple, perquè, havent el venedor de lliurar la cosa immediatament, el pagament del preu s’ajorna sense interessos).61 És, però, el primer motiu del presumpte perjudici el que ens interessa, ja que posar en dubte l’onerositat del negoci quasi equival a presumir-ne la gratuïtat, total o en part. L’equiparació s’apreciaria en relació amb la càrrega de la prova i el contingut de la prova en sentit contrari: en ambdós casos, la càrrega de la prova recau sobre els cònjuges, que són els que han d’acreditar l’onerositat del negoci.62 Si aquesta interpretació fos correcta, hom podria arribar a concloure que l’article 71.3.1 LC inclou parcialment una presumpció iuris tantum de donació aplicable a qualsevol negoci dispositiu celebrat entre cònjuges. Aquesta parcialitat afectaria el vessant més processal de la institució, de manera que en quedaria al marge l’aspecte material. Però, tot i així, ja és prou significativa per a justificar que, en la Llei concursal, els actes dispositius que se celebren entre cònjuges, per bé que expressament no es presumeixen gratuïts, són tractats com si la dita presumpció fos establerta. Un major atreviment pot representar pretendre resoldre la qüestió deduint, de la primera de les presumpcions establertes en l’article 78.1 LC, una norma de contractació entre cònjuges. Com es veurà, hi són fets provats: primer, l’adquisició onerosa pel cònjuge d’un bé procedent d’un tercer; segon, la procedència de la contraprestació, que és el patrimoni del concursat. Com que es presumeix la donació dels dits recursos, la norma es fixa en el seu traspàs del patrimoni d’un dels cònjuges al patrimoni de l’altre i defineix, de manera presumpta, la naturalesa gratuïta del títol adquisitiu. Es proposa estendre aquest raonament a tota adquisició entre cònjuges, amb independència de la conversió eventual i ulterior del bé adquirit en mitjà d’adquisició d’altres. De fet, el supòsit que recull la norma seria extrem: si fins i tot quan el cònjuge no concursat adquireix un bé d’un tercer a títol onerós es presumeix realitzada una donació pel concursat envers l’adquirent, amb més motiu es justifica la presumpció en casos no extrems; per exemple, quan s’acredita que s’ha produït una disposició del concursat envers 61. Vegeu, en un sentit aproximat al que s’exposa en el text, Guillermo ALCOVER GARAU, «Aproximación al régimen jurídico de la reintegración concursal», a Rafael GARCÍA VILLAVERDE (dir.), Derecho concursal: Estudio sistemático de la Ley 22/2003 y de la Ley 8/2003, para la reforma concursal, Madrid, Dilex, 2003, p. 337. 62. L’equiparació no pot anar més enllà fins a deduir-ne els efectes materials. Així, de la presumpció de perjudici no es pot desprendre una presumpció de donació i a partir d’aquí aplicar el règim jurídic substantiu de la donació.

01 Les presumpcions 27/12/05 12:48 Página 41

LES PRESUMPCIONS DE DONACIÓ DEL DEUTOR CONCURSAT AL SEU CÒNJUGE

el seu cònjuge amb independència de la destinació ulterior del que s’ha adquirit. Si s’admetés aquesta presumpció, el cert és que, atenent el dret vigent, no es perjudicaria ni es gravaria els cònjuges amb res: si s’escaigués, haurien de provar que el negoci va ser onerós. Succeeix, però, que sense aquesta presumpció i davant de l’al·legació interessada dels cònjuges que es tractava d’una disposició onerosa, aquests també hauran d’acreditar que no va ser perjudicial per a la massa (art. 71.3.1 LC). En qualsevol cas, doncs, aquesta regulació trasllueix la desconfiança de l’ordenament i són els cònjuges els qui han (o haurien) d’acreditar la innocuïtat de l’acte dispositiu. A part d’això, constatar, com s’ha fet, que la primera de les presumpcions establertes en l’article 78.1 LC demana acreditar, com a fets provats, no només que el cònjuge va adquirir d’un tercer, sinó que, a més, hi va haver un traspàs de fons previ del concursat a favor d’aquell («[...] cuando esta contraprestación proceda del patrimonio del concursado [...]»), explica que en les línies precedents s’hagi assenyalat que només «aparentment» l’article 78.1 LC no permet l’adquisició de béns entre cònjuges; de fet, però, sempre hi ha present una adquisició: la dels diners o béns que s’hauran emprat com a mitjans en l’adquisició ulterior. Pertoca concloure que, des del moment en què la presumpció de donació recau sobre el mateix objecte que, amb certesa o una probabilitat alta, procedeix del patrimoni del concursat, i no pas sobre el bé adquirit a títol onerós de què parla l’article 78.1 LC, té poc sentit limitar l’aplicació de la norma als supòsits en què el cònjuge fa ús de la cosa presumptament donada per a adquirir-ne onerosament una altra.63, 64, 65 63. És possible que la norma s’hagi fet ressò del parer d’un ampli sector doctrinal que considera, al nostre entendre d’una manera més que discutible, que fins que no es produeix el pagament efectiu del preu al tercer hom no pot considerar que hi ha un empobriment del concursat. Aquesta opinió es posa de manifest sobretot quan es procedeix, a l’empara de l’article 1442 CC, a l’anàlisi de supòsits d’adquisició de béns amb preu ajornat. Així, es considera que, a l’efecte de l’aplicació del precepte, cal que el pagament es faci dins del període sospitós, amb independència del moment en què hom consideri produïda l’adquisició. Des d’aquesta perspectiva, sembla lògic que l’article 78.1 LC limiti el seu àmbit d’aplicació a les adquisicions oneroses amb un tercer i que la presumpció recaigui sobre la «contraprestación satisfecha». 64. La redacció de l’article 264 de l’Avantprojecte de 1983 i de l’article 79.1 del de 1995 tampoc no donava una resposta expressa a la qüestió que es planteja en el text. Es presumien donats pel concursat els béns adquirits pel cònjuge la procedència dels quals no es podia arribar a justificar (primera presumpció). A fortiori podria hom entendre que, tractant-se de béns procedents del patrimoni del concursat, amb més raó i fonament caldria aplicar la presumpció de donació? En aquest context, la simple al·legació i prova de la naturalesa onerosa del negoci no hauria estat suficient; al contrari, els cònjuges haurien hagut de provar la procedència del preu que teòricament es va satisfer al concursat. 65. Des del punt de vista fiscal, sí que sembla que la qüestió està solucionada amb l’establiment d’una presumpció iuris tantum de donació. D’acord amb l’article 4 de la Llei 29/1987, de 18 de

01 Les presumpcions 27/12/05 12:48 Página 42

LÍDIA ARNAU I RAVENTÓS

4.2.3.

La presumpció subsidiària: la presumpció de donació de la meitat de la contraprestació satisfeta

La segona proposició de l’article 78.1 LC estableix: «De no poderse probar la procedencia de la contraprestación se presumirá, salvo prueba en contrario, que la mitad de ella fue donada por el concursado a su cónyuge, siempre que la adquisición de los bienes se haya realizado en el año anterior a la declaración de concurso.» A més de subsidiària respecte de la primera presumpció, aquesta segona proposició resta supeditada al fet que l’adquisició del bé s’hagi produït en el període sospitós. Per tant, la presumpció no regirà sempre que s’hagi aconseguit acreditar l’adquisició onerosa d’un tercer però no la procedencia de la contraprestació; al fet base s’afegeix la temporalitat de l’adquisició.

4.2.3.1.

El fet base: adquisició onerosa procedent d’un tercer realitzada en el període sospitós

El fet provat o indiciari de la segona presumpció coincideix parcialment amb el de la presumpció establerta en primer terme: respecte d’aquest, cal acreditar l’adquisició onerosa duta a terme pel cònjuge del concursat i, a més, que aquesta va ser realitzada dins l’any anterior a la declaració del concurs. La Llei fixa expressament el termini de l’any com a referent de les adquisicions realitzades amb una contraprestació de procedència injustificada (art. 78.1 LC in fine). De la literalitat del precepte es dedueix, doncs, que només quan l’adquisició onerosa es va realitzar dins del termini de l’any anterior a la declaració del concurs, hom pot presumir donada la contraprestació. Impediria l’aplicació de la presumpció la prova del lliurament dels recursos, del concursat al seu cònjuge, abans d’aquell període?66 Suposant que l’adquisició del bé s’hagués verificat l’any anterior a la declaració, la dicció literal de la norma inclouria el

desembre, sobre l’impost sobre successions i donacions, modificat per l’article 4.1 de la Llei 14/2000, de 29 de desembre, de mesures fiscals, administratives i d’ordre fiscal, «[s]e presumirá la existencia de una transmisión lucrativa cuando de los registros fiscales o de los datos que obren en la Administración resulte la disminución del patrimonio de una persona y simultáneamente o con posterioridad, pero siempre dentro del plazo de prescripción del artículo 25, el incremento patrimonial correspondiente en el cónyuge, descendiente, herederos o legatarios [...]». 66. Clara I. ASÚA GONZÁLEZ, La presunción muciana, p. 71-72, entén que aquesta prova tindria força enervadora de la presumpció establerta en l’article 1442 CC.

01 Les presumpcions 27/12/05 12:48 Página 43

LES PRESUMPCIONS DE DONACIÓ DEL DEUTOR CONCURSAT AL SEU CÒNJUGE

supòsit, atès que el que té en compte és el moment de l’adquisició del bé, no pas el de l’adquisició dels mitjans. Aquesta opció equivaldria a assenyalar que no cal que la donació s’hagi produït dins del període sospitós, sinó que és suficient que dins d’aquest període s’hagi verificat l’adquisició. L’alternativa seria defensar que és en el dit període que cal que s’hagi produït la transmissió del patrimoni d’un cònjuge a un altre, ja que, realitzada en un temps tan pròxim a la declaració de concurs, és probable que sigui fraudulenta. Aquesta constatació és rellevant sobretot per al cònjuge, que, si escau, pot acreditar que els mitjans esmerçats li van ser lliurats per l’altre cònjuge abans del termini de l’any. Succeeix, però, que si s’acredita aquest aspecte es cau de ple en la primera de les presumpcions establertes en l’article 78.1 LC, que demana, com és sabut, que la contraprestació procedeixi del patrimoni del concursat. Si aquest lliurament es va produir dins dels dos anys anteriors a la declaració, es podria recórrer a l’acció de reintegrament de l’article 71 LC; si va ser anterior en el temps, els creditors podrien, si de cas, optar per la rescissió per frau (art. 1297 CC). En aquest cas, però, haurien de provar la naturalesa gratuïta de la disposició, que no es presumirà.67 D’altra banda, el reintegrament eventual a la massa del concurs, de les contraprestacions satisfetes pel cònjuge del concursat en el marc d’un contracte onerós celebrat temps abans de l’any que estableix l’article 78.1 LC però dintre dels dos anys que estableix l’article 71 LC, sense una declaració expressa que provenen del concursat, dependrà de la perícia de l’administració concursal a l’hora d’acreditar que aquelles van ser donades pel concursat (arg. ex art. 72.1 LC). 4.2.3.2.

El fet presumpte: el transmitent, el títol adquisitiu i l’origen de la contraprestació

En cas que no es provi la procedència de l’import o la contraprestació satisfeta, es presumirà la donació de la seva meitat, del concursat al cònjuge adquirent. Si hom compara el fet presumpte amb l’establert en primer terme, podrà apreciar que en aquest darrer supòsit es presumeixen tres circumstàncies: la procedència de la meitat dels recursos, la naturalesa del títol en virtut del qual el 67. L’apartat sisè de l’article 71 LC disposa: «El ejercicio de las acciones rescisorias no impedirá el de otras acciones de impugnación de actos del deudor que procedan conforme a derecho, las cuales podrán ejercitarse ante el juez del concurso, conforme a las normas de legitimación y procedimiento que para aquéllas contiene el artículo siguiente.»

01 Les presumpcions 27/12/05 12:48 Página 44

LÍDIA ARNAU I RAVENTÓS

cònjuge va esdevenir titular d’aquests i la identitat del transmitent. Així, es presumeix que la dita meitat procedia del patrimoni del concursat i que aquest la va transmetre al seu cònjuge per mitjà d’una donació. L’element distintiu entre el fet presumpte d’ambdues presumpcions es concreta en la procedència de la contraprestació satisfeta, que en la primera presumpció s’integrava en el fet base i ara forma part del fet presumpte. En aquest supòsit, la prova en sentit contrari haurà de recaure necessàriament sobre l’origen de la integritat dels recursos, de manera que s’haurà d’acreditar positivament que van esdevenir propis per altres mecanismes que no són la disposició gratuïta del concursat (per exemple, perquè van ser adquirits com a rendiments del treball, perquè van ser atribuïts per un tercer...). En aquest context, una prova eventual de la naturalesa onerosa del negoci dispositiu del concursat envers el seu cònjuge no tindria cap mena de sentit, perquè pressuposaria l’acreditació prèvia de la procedència de la contraprestació, i això, a diferència de la primera de les presumpcions, és precisament el que no s’ha provat i el que dóna sentit i permet aplicar la segona presumpció. En la mateixa línia, tampoc no seria viable intentar acreditar que la donació va ser de més o menys de la meitat de la contraprestació satisfeta. Aquest intent reclamaria provar que el percentatge que es diu donat procedia del patrimoni del concursat (altrament, ningú no pot donar allò que no té), i, per tant, ens acostaríem a la primera de les hipòtesis previstes en l’article 78.1 LC i ens allunyaríem de la segona, que regiria només respecte d’aquella part o porció de la contraprestació de la qual no s’esbrinés l’origen. A l’efecte d’acreditar que els recursos esmerçats no procedien d’una donació del concursat, cal valorar la virtualitat de la prova de la capacitat econòmica del cònjuge. Aquesta circumstància apareixia expressament en els avantprojectes de 1983 i 1995 i ho feia amb la rellevant funció d’excusar el cònjuge del concursat de la prova de l’origen o la procedència de la contraprestació satisfeta en l’adquisició onerosa del bé («[...] Se tendrá por justificada la procedencia del precio cuando el cónyuge titular percibiera sueldo, ejerciera profesión o, en general, tuviera a su disposición dinero suficiente para la adquisición en el momento de realizarla»). La desaparició d’aquest incís en el text definitiu sembla que dóna suport als qui demanen, com a prova en sentit contrari, la de la inversió efectiva.68

68. Aquesta és l’opinió de Matilde CUENA CASAS, La protección de los acreedores, p. 186 i seg. Aquesta autora considera que l’existència de recursos propis no exclou el frau. Vegeu també sobre aquest particular Clara I. ASÚA GONZÁLEZ, La presunción muciana, p. 73 i 74.

01 Les presumpcions 27/12/05 12:48 Página 45

LES PRESUMPCIONS DE DONACIÓ DEL DEUTOR CONCURSAT AL SEU CÒNJUGE

4.2.4.

Les presumpcions «en benefici de la massa»

Segons l’article 78.1 LC, les presumpcions de donacions s’estableixen sempre «[...] en beneficio de la masa [...]». Com ja s’ha anticipat, aquesta expressió adquireix sentit a l’empara de l’article 71 del mateix text, que disciplina les anomenades accions de reintegració.69 D’acord amb el que es diu en aquest article, el perjudici patrimonial que permet la rescissió de l’acte (art. 71.1 LC) es presumeix iuris et de iure quan es tracta d’actes de disposició a títol gratuït (art. 71.2 LC).70 De la lectura conjunta d’ambdós preceptes se segueix una doble presumpció: els recursos als quals fa referència l’article 78.1 LC es presumeixen donats, en els termes que estableix aquest precepte, del concursat al seu cònjuge; aquest negoci dispositiu i amb causa gratuïta es presumeix perjudicial per a la massa i, en conseqüència, és rescindible i els dits imports són reintegrables a la massa del concurs. Aquest efecte es podrà evitar no pas acreditant el caràcter no perjudicial del negoci gratuït (prova, d’altra banda, impossible per l’efecte automàtic empobriment del donant - enriquiment del donatari), sinó trencant la presumpció de gratuïtat. És aquesta la que admet la prova en sentit contrari i no la de perjudici, associada amb un negoci gratuït. 69. Vegeu, entre altres, sobre aquesta relació, Encarna ROCA TRIAS, «El concurso del deudor persona física», Revista Jurídica de Catalunya, núm. 4 (2004), p. 1096; Elena RODRÍGUEZ PINEAU, «Bienes del cónyuge y acciones de reintegración a la masa en el concurso internacional», Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, núm. 1 (2004), p. 231. 70. La doctrina no es manifesta de manera unànime a l’hora de pronunciar-se sobre la naturalesa jurídica de l’acció de rescissió prevista en els articles 71 i següents LC. Parlen, sense més ni més, d’acció rescissòria, F. CORDÓN MORENO, Proceso concursal, p. 142, i Marta VILA FLORENSA, comentari a l’article 71, p. 370. Defensen que es tracta d’un supòsit de rescissió per lesió, atès que l’article 71.1 LC declara la rescindibilitat dels actes perjudicials «aunque no hubiera existido intención fraudulenta», Edorta HERRERA CUEVAS, Manual de la reforma, p. 361-364; Cesáreo DURO VENTURA, comentari a l’article 71, a Alberto PALOMAR OLMEDA (dir.), Comentarios a la legislación concursal, Madrid, 2004, p. 628 i seg.; Guillermo RIPOLL OLAZÁBAL, comentari a l’article 71, p. 378; Jaime MAIRATA LAVIÑA, «Los efectos del concurso en la Ley concursal», a Rafael GARCÍA VILLAVERDE, Alberto ALONSO UREBA i Juana PULGAR EZQUERRA (dir.), Estudio sistemático de la Ley 22/2003 y de la Ley 8/2003 para la reforma concursal, Madrid, 2003, p. 320 i seg. Hi ha qui parla d’una acció de rescissió per frau «objectivada», atès que preval el perjudici sobre la intenció fraudulenta. Vegeu Guillermo ALCOVER GARAU, «Aproximación al régimen jurídico», p. 333. Aquest autor assenyala que el fet de configurar-se com un mecanisme de protecció dels creditors, i no pas de la contrapart presumptament lesionada, allunya l’acció de l’article 71 LC de la rescissió per lesió i l’acosta a la rescissió per frau, amb la particularitat que s’hi donaria cabuda als actes onerosos realitzats sense mala fe. En darrer terme, hi ha qui defensa la substantivitat pròpia de l’acció rescissòria concursal: Ignacio SANCHO GARGALLO, «Reintegración de la masa del concurso. Aspectos sustantivos de la acción rescisoria concursal», Revista Jurídica de Catalunya, núm. 4 (2004), p. 153-184.

01 Les presumpcions 27/12/05 12:48 Página 46

LÍDIA ARNAU I RAVENTÓS

La rescissió, assenyala l’article 73.1 LC, determinarà la ineficàcia del negoci impugnat i l’obligació de restituir les prestacions que van ser el seu objecte, amb els seus fruits i interessos. Aquesta obligació, quan es tracti de la rescissió d’un negoci gratuït, anirà a càrrec del donatari, contra qui necessàriament s’haurà dirigit també la demanda (art. 72.2 LC).71 El supòsit de fet que descriu l’article 78.1 LC fa pràcticament impossible que aquest pugui retornar el mateix objecte donat, perquè s’ha invertit en una adquisició onerosa i, en conseqüència, ja no es troba en el patrimoni del cònjuge donatari. La hipòtesi està considerada expressament en la Llei; així, es preveu tant la possibilitat de reclamar la cosa al tercer subadquirent fent decaure els pressupòsits d’irreivindicabilitat de la cosa (art. 72.2 LC in fine), com, si aquesta és irreivindicable, la d’exigir al donatari el lliurament del valor de la cosa incrementat amb l’interès legal. Pel que fa al cas que s’hagi actuat de mala fe, es podrà afegir a aquesta quantitat una indemnització pels danys causats a la massa activa (art. 73.2 in fine LC).72 Si la presumpció de donació recau sobre un objecte no fungible, les regles exposades tindran plena aplicació. Si es tracta de diners, sembla que la resolució del supòsit s’ha de matisar per raó de la fungibilitat de l’objecte donat. Adme71. L’article 72.2 LC assenyala: «Las demandas de rescisión deberán dirigirse contra el deudor y contra quienes hayan sido parte en el acto impugnado. Si el bien que se pretenda reintegrar hubiera sido transmitido a un tercero, la demanda también deberá dirigirse contra éste cuando el actor pretenda desvirtuar la presunción de buena fe del adquirente o atacar la irreivindicabilidad de que goce o la protección derivada de la publicidad registral.» El precepte estableix un litisconsorci passiu necessari, atès que la demanda de rescissió haurà de dirigir-se contra el concursat, contra qui hagi intervingut en el negoci i, si escau, contra el tercer subadquirent. Interessa assenyalar que la irreivindicabilitat de la cosa només és al·legable per aquest darrer, que pot emparar-se en la protecció registral (art. 34 de la Llei hipotecària) o en la que proporciona la possessió de béns mobles adquirida de bona fe ex article 464 CC (vegeu, sobre l’aplicació d’aquest darrer precepte a Catalunya, Santiago ESPIAU ESPIAU, «La adquisición de buena fe de bienes muebles en el Proyecto de libro V del Código civil de Catalunya», ponència presentada al Segon Congrés de Dret Civil Català: el Codi Civil de Catalunya, La Notaria, novembre-desembre 2003, p. 13-27; Santiago ESPIAU ESPIAU, La equivalencia de la posesión al título y la aplicación del art. 464 Cc en Cataluña, Barcelona, Atelier, 2004). D’altra banda, l’acció ha de dirigir-se necessàriament contra qui hagi celebrat el negoci amb el deutor, amb independència de la seva bona o mala fe, enteses, respectivament, com a desconeixement o coneixement de la naturalesa fraudulenta de l’acte (art. 71.1 in fine LC). 72. L’article 73.2 diu: «Si los bienes y derechos salidos del patrimonio del deudor no pudieran reintegrarse a la masa por pertenecer a tercero no demandado o que, conforme a la sentencia, hubiera procedido de buena fe o gozase de irrevindicabilidad o de protección registral, se condenará a quien hubiera sido parte en el acto rescindido a entregar el valor que tuvieran cuando salieron del patrimonio del deudor concursado, más el interés legal; si la sentencia apreciase la mala fe en quien contrató con el concursado, se le condenará a indemnizar la totalidad de los daños y perjuicios causados a la masa activa.»

01 Les presumpcions 27/12/05 12:48 Página 47

LES PRESUMPCIONS DE DONACIÓ DEL DEUTOR CONCURSAT AL SEU CÒNJUGE

sa, com a hipòtesi, la bona fe del tercer adquirent, serà el cònjuge donatari qui haurà de retornar una quantitat equivalent al valor real que tenien els diners quan li van ser donats pel concursat, incrementat amb l’interès legal. Si va procedir de mala fe, se li pot exigir també una indemnització per la totalitat dels danys i perjudicis causats a la massa activa. 4.2.5.

A mode de conclusió: l’article 78.1 de la Llei concursal i la derogació de l’article 1442 del Codi civil, són regulacions diferents per a un mateix supòsit de fet?

L’article 78.1 i 2 LC deroga l’article 1442 CC?73 A manca d’una derogació expressa, la vigència d’aquesta darrera disposició se supedita a la compatibilitat dels continguts d’una i altra disposicions. Sembla, però, que les diferències de règim jurídic que s’hi aprecien, referents a un mateix supòsit de fet, descarten aquesta pervivència qüestionada. Facilita l’anàlisi de la qüestió distingir entre adquisicions procedents d’un tercer i adquisicions procedents del mateix concursat. 4.2.5.1.

Adquisicions procedents d’un tercer

L’article 1442 CC estableix, o establia, la presumpció de donació de la meitat dels béns adquirits pel cònjuge del concursat a títol onerós i dins del període sospitós. La interpretació correctora que la doctrina majoritària proposava del dit precepte quan es tractava de l’adquisició d’un bé procedent d’un tercer, era presumir donada la meitat de la contraprestació i reconèixer que el precepte optava per projectar la presumpció sobre el bé adquirit. El supòsit, adquisició onerosa d’un tercer, és precisament el previst en l’article 78.1 LC, per bé que a la seva empara el fet presumpte varia segons quina sigui la procedència de la contraprestació: si prové del patrimoni del concursat, es presumeix donada en la seva integritat; si el seu origen és injustificat, es presumeix donada només en la seva meitat. D’altra banda, en l’article 1442 CC la presumpció era de donació del bé, mentre que en l’article 78.1 LC es projecta sobre la contraprestació satisfeta. Aquesta modificació en l’objecte presumptament donat, repercuteix, òbviament, 73. F. Mercadal Vidal així ho creu (comentari a l’article 78, p. 405). Amb motiu del comentari de l’Avantprojecte de llei concursal de 1995, Gonzalo Aguilera Anegón es manifestava partidari de modificar l’article 1442 CC i d’introduir en la Llei concursal una norma que remetés a aquest.

01 Les presumpcions 27/12/05 12:48 Página 48

LÍDIA ARNAU I RAVENTÓS

en l’articulació de l’acció rescissòria corresponent, que tindrà per objecte el reintegrament, no del bé adquirit, sinó del valor actualitzat dels recursos satisfets. Al nostre entendre, valorar la incompatibilitat o la compatibilitat de règims per al supòsit descrit implica, en primer terme, constatar que l’article 1442 CC només tenia sentit en el context de les adquisicions fetes de transmitent desconegut amb una contraprestació d’origen injustificat, i, en segon terme, analitzar què succeïa si constava als creditors, i ho podien provar, que tota la contraprestació satisfeta, i no només la meitat, procedia del patrimoni del concursat. Pel que fa a la primera qüestió, el cert és que tota prova acreditativa d’una procedència diferent a la presumida feia inaplicable el precepte. L’èxit de la seva al·legació només es podia garantir quan el cònjuge no podia donar cap explicació sobre els recursos esmerçats. Es reduïa, per tant, a supòsits de contraprestació d’origen injustificat, a semblança de la segona de les presumpcions ex article 78.1 LC. A part d’això, ambdues normes establirien un règim quasi idèntic: presumpció de donació de la meitat del bé (art. 1442 CC) o presumpció de donació de la meitat de la contraprestació (art. 78.1 in fine LC).74 Podria hom pretendre, a l’empara de l’article 1442 CC, presumir donada tota la contraprestació satisfeta (i, per tant, la integritat del bé adquirit) en cas que s’acredités que tota ella provenia del patrimoni del concursat? Una resposta afirmativa ens duria, en aquest punt, a llegir l’article 78.1 LC en termes d’aclariment del que es preveu en l’article 1442 CC. Al nostre entendre, però, aquesta resposta no és possible. La raó de fons és que és consensuada la cabuda de les adquisicions procedents directament del concursat en l’article 1442 CC; per a aquest supòsit, es presumeix també només la donació de la meitat, de manera que integra el fet base que tot el bé prové del concursat. En aquest context, no tindria cap mena de sentit alterar el criteri establert per la llei i presumir la donació de tot el bé quan allò que es va adquirir s’ha invertit en l’adquisició d’un altre bé procedent d’un tercer. 4.2.5.2.

Adquisicions procedents del cònjuge concursat

Precisament, és també en el punt relatiu a les adquisicions procedents directament del concursat que els preceptes que estan en procés d’estudi divergeixen. En el marc de l’article 1442 CC, la seva literalitat ha permès aplicar la presumpció en els dits supòsits, de manera que s’ha justificat per mitjà de la doctrina 74. Vegeu, sobre aquesta coincidència parcial, Emilio M. BELTRÁN SÁNCHEZ, «Algunas consideraciones», p. 164-165.

01 Les presumpcions 27/12/05 12:48 Página 49

LES PRESUMPCIONS DE DONACIÓ DEL DEUTOR CONCURSAT AL SEU CÒNJUGE

el règim previst de manera diversa.75 I és que la referència als «béns» com a objecte presumptament donat feia possible distingir, com feien els autors, entre els béns adquirits d’un tercer i els béns adquirits del cònjuge concursat. Tal com s’ha deixat dit, l’article 78.1 LC no és aplicable a les dites adquisicions. Fa difícil la seva extensió a aquests supòsits la menció a la «contraprestació satisfeta» com a objecte sobre el qual recau la presumpció. És inversemblant que el concursat doni al seu cònjuge els recursos que després li seran retornats en concepte de contraprestació per l’adquisició d’un bé. Sembla, per contra, que l’article 78.1 LC redueix el seu àmbit d’aplicació a les adquisicions oneroses procedents d’un tercer. Només fent ús de l’abstracció, hom podria identificar en la primera presumpció de l’article 78.1 LC una regla susceptible d’aplicar-se per analogia a qualsevol disposició de béns d’un cònjuge a favor de l’altre, en la qual es presumiria la donació del tot. Aquest principi, a més, permetria donar resposta a un supòsit de disposició entre cònjuges que, en el marc de l’article 1442 CC, es trobava buit de regulació: el de l’adquisició entre cònjuges sense títol onerós justificat o justificable (art. 1442 CC: «[...] se presumirá, salvo prueba en contrario, en beneficio de los acreedores, que fueron en su mitad donados por él los bienes adquiridos a título oneroso [...]»). Al nostre entendre, la manca de derogació expressa de l’article 1442 CC i la dificultat d’encaixar en l’article 78.1 LC hipòtesis que, per contra, sí que tenien cabuda en l’article 1442 CC, fan pensar que la successió normativa ha estat mal resolta.76, 77

75. Així, hi ha qui parlava de simulació parcial i hi ha qui optava pel negotium mixtum cum donatione. Vegeu supra. 76. Part de la doctrina (vegeu, per tots, María Pilar Á LVAREZ OLALLA, Responsabilidad patrimonial, p. 362 i seg.) titlla l’article 1442 CC de mancat de sistemàtica, atès que, en establir una presumpció de donació dels «béns» adquirits, forçosament està pensant, només, en les adquisicions procedents del cònjuge concursat, i deixa de banda les procedents d’un tercer. Així, es diria, el concursat només pot donar els béns que ell mateix transmet, però en cap cas els que està transmetent un tercer. Aquesta lectura de l’article 1442 CC faria viable la seva pervivència després de l’entrada en vigor de la Llei concursal. El dit precepte s’aplicaria a les adquisicions oneroses procedents del concursat, i l’article 78.1 LC, a les procedents d’un tercer. 77. La doctrina que va comentar l’Avantprojecte de llei concursal de 2001, que s’expressava en els mateixos termes que la llei finalment aprovada, va ser explícita a l’hora de demanar major claredat en el text definitiu i la derogació expressa de l’article 1442 CC. Vegeu, per tots, Emilio M. BELTRÁN SÁNCHEZ, «Algunas consideraciones», p. 165.

01 Les presumpcions 27/12/05 12:48 Página 50

LÍDIA ARNAU I RAVENTÓS

LA PRESUMPCIÓ DE DONACIONS EN EL DRET CIVIL CATALÀ

La presumpció de donacions entre cònjuges regeix també l’àmbit del dret civil català. De fet, l’article 23 de la Compilació del dret civil de Catalunya (Llei 40/1960, de 21 de juliol) va ser l’únic exponent, a l’Estat espanyol, de la presumpció muciana tradicional. Les successives modificacions del dret propi han variat aquella configuració inicial de la presumpció i, com a conseqüència, han portat la doctrina a reorientar el discurs sobre la seva justificació. Avui regeix l’article 12 del Codi de família (CF) (Llei 9/1998, de 15 de juliol). I regeix no de manera aïllada, com l’article 1442 CC, sinó juntament amb altres normes sobre contractació entre cònjuges i adquisicions oneroses, que predeterminen amb més exactitud el supòsit de fet al qual és aplicable la presumpció. La qüestió competencial ha de ser analitzada també en aquest punt. No sembla que l’article 78.1 i 2 LC pugui desplaçar, a Catalunya, la vigència de l’article 12 CF, que regeix, precisament, en supòsits d’insolvència. Una altra cosa és l’oportunitat que brinda l’article 78.1 i 2 LC per a dur a terme, a l’empara del règim que estableix, una anàlisi comparativa entre aquest règim i el previst en l’ordenament català. 5.1.

EVOLUCIÓ DE LA PRESUMPCIÓ DE DONACIONS EN L’ORDENAMENT CATALÀ: DE L’ARTICLE 23 DE LA COMPILACIÓ (LLEI 40/1960, DE 21 DE JULIOL) A L’ARTICLE 12 DEL CODI DE FAMÍLIA

Sens dubte, la reforma duta a terme per la Llei 13/1984, de 20 de març, sobre la Compilació del dret civil de Catalunya, esdevé la fita més rellevant en aquesta línia evolutiva. D’ençà d’aleshores, en el dret català va deixar de regir la presumpció muciana tradicional i es va donar pas a un expedient de protecció dels creditors. 5.1.1.

La «presumpció muciana» a la Compilació del dret civil de Catalunya (Llei 40/1960, de 21 de juliol)

L’article 23 de la Compilació va recollir la presumpció muciana genuïna. S’ubicava en el capítol III («De les donacions entre cònjuges») del títol III («Del règim econòmic conjugal») del seu llibre I («De la família»). S’hi establia, fonamentalment, que els béns adquirits per la muller mentre va durar el matrimoni, es presumien donats pel marit si no se’n podia justificar una altra procedència; si la muller jus50

01 Les presumpcions 27/12/05 12:48 Página 51

LES PRESUMPCIONS DE DONACIÓ DEL DEUTOR CONCURSAT AL SEU CÒNJUGE

tificava l’adquisició però no l’origen del preu, aleshores el que es presumia donat era aquest preu. En darrer terme, el precepte declarava aplicables al supòsit les normes establertes a la Compilació en matèria de donacions entre cònjuges.78 L’article 23 CDCC establia, de fet, dues presumpcions, de manera que l’enervació de la primera podia conduir a l’aplicació de la segona. En la primera es demanava com a fet provat l’adquisició de béns per la muller mentre va durar el matrimoni i es presumia que la dita adquisició va ser per donació del seu marit. El fet presumpte, doncs, especificava el fet base. Atès que la presumpció només regia quan la muller no podia justificar l’adquisició, la doctrina de seguida va alertar de l’absurditat que representava incorporar al fet provat el mateix contingut de la prova en sentit contrari; dit d’una altra manera, si per a aplicar la disposició calia justificar l’adquisició, com era possible que, alhora, la muller no ho pogués fer? És per això que part de la doctrina va proposar corregir la dicció legal llegint «béns adquirits» per «béns posseïts». Aquesta lectura permetia presumir donats pel marit els béns posseïts per la muller, mentre va durar el matrimoni, la procedència dels quals no es podia justificar.79 78. Per als antecedents, vegeu Antonio PARA MARTÍN, «La presunción muciana», p. 31 i seg. Podeu consultar també Manuel DURAN I BAS, Memoria acerca de las instituciones del derecho civil de Cataluña, Barcelona, 1883, p. 74 («[...] La prueba de la cualidad de estos bienes corresponde á la mujer ó á sus herederos; y respecto á los adquiridos durante el matrimonio, si no se justifica cumplidamente su procedencia, se presume por la ley que provienen de liberalidad del marido; fundándose esta presunción, que se conoce en las Escuelas con el nombre de Muciana, en que “verius et honestius est quod non demonstratur, unde habeat existimari, á viro aut qui in potestate ejus esset, ad eam pervenisse”. Esta presunción debe ser de derecho común, por la razón de moralidad y buena fé en que se apoya [...]») i p. 94 (art. XCIX: «Los bienes adquiridos por la mujer durante su matrimonio, se suponen donados por el marido, si no se justifica plenamente que los mismos o su precio tienen otra procedencia»). D’altra banda, en l’article 38 del Projecte redactat el 1955 per la Comissió de Juristes i que va servir de base a l’article 23 de la Compilació, es deia: «Los bienes adquiridos por la mujer, incluso el dinero, y demás bienes invertidos en la adquisición de otros, se presumirá que le provienen de donación del marido, si no justifica de quién los adquirió. Esta donación se rige por los artículos precedentes. Lo dispuesto anteriormente se entenderá sin perjuicio del derecho del marido sobre los bienes que por simulación o fiducia siguen a nombre de la mujer» (vegeu Projecte d’apèndix i materials precompilatoris del dret civil de Catalunya, Barcelona, Generalitat de Catalunya, Departament de Justícia, 1995, p. 783). Vegeu també Ramon FAUS i F. de A. CONDOMINES, Comentaris a la Compilació de dret civil de Catalunya, edició facsímil de la primera amb annexos, Barcelona, Col·legi de Notaris de Catalunya, i Madrid, Marcial Pons, 2003, col·l. «La Notaria», núm. 2, p. 63-64. 79. L’artífex d’aquesta interpretació va ser Antonio PARA MARTÍN, «La presunción muciana», p. 94-95. Una opinió diferent va ser defensada per Jesús DELGADO ECHEVARRÍA, El régimen matrimonial, p. 216-217. Aquest autor sembla que explica el supòsit a partir de la confessió de la muller d’haver adquirit uns béns, però de manera que no pot provar la dita adquisició. El precepte presumia, aleshores, que li van ser donats pel marit.

01 Les presumpcions 27/12/05 12:48 Página 52

LÍDIA ARNAU I RAVENTÓS

La segona de les presumpcions regia quan es justificava la procedència de l’adquisició acreditant la celebració d’un negoci onerós amb un tercer. Si no es provava l’origen del diner esmerçat, es presumia que havia estat donat a la muller pel seu marit. Aquest segon supòsit va ser titllat d’innecessari perquè tenia cabuda en la primera de les presumpcions, que era aplicable a qualsevol bé adquirit per la muller, àdhuc el diner,80 i això, amb independència de l’ús que després se’n pogués fer. Amb tot, es va justificar l’oportunitat de la previsió legal en un intent de deixar clar que, si es tractava de diners esmerçats en l’adquisició d’un bé, la presumpció requeia sobre aquells, i no sobre aquest darrer.81, 82 A qui afavoria la presumpció? D’acord amb la configuració clàssica de la presumpció muciana, es pretenia afavorir el marit i els seus hereus en cas de conflicte amb la muller o la vídua sobre la procedència d’un bé. Aquesta protecció es dispensava presumint realitzada una donació que, en els termes dels articles 20 i següents de la Compilació, era nul·la.83 Els creditors, per tant, quedaven al marge de la disciplina de l’article 23 de la Compilació i no podien pretendre la nul·litat de la donació a l’efecte d’atacar els béns presumptament donats talment com si fossin del marit. La seva protecció havia de ser articulada per mitjà d’altres mecanismes: en concret, a l’empara de l’article 11 CDCC i, més enllà, de l’article 340.3 CDCC.84 D’acord amb el primer, en cas que una transmissió entre cònjuges fos 80. En aquest sentit, vegeu Antonio PARA MARTÍN, «La presunción muciana», p. 109 i 118. 81. Era la fi del debat sobre l’aplicació de l’expedient de la subrogació real. Vegeu Francisco VIRGILI SORRIBES, La presunción muciana, Ramón María ROCA SASTRE, Derecho hipotecario, i la nota 30 d’aquest treball. 82. Tampoc no hi va haver unanimitat a l’entorn del tipus de justificació acreditable per la muller. Així, mentre que Antonio PARA MARTÍN («La presunción muciana», p. 112 i 113) limitava el supòsit previst en la segona de les presumpcions previstes en l’article 23 de la Compilació, a les adquisicions procedents d’un contracte de compravenda, hi havia qui l’entenia aplicable a qualsevol altre contracte onerós (Jesús DELGADO ECHEVARRÍA, El régimen matrimonial, p. 219, nota 54). 83. Vegeu Antonio PARA MARTÍN, «La presunción muciana», p. 122, 123, 285 i seg.; Jesús LALINDE ABADÍA, Capitulaciones y donaciones matrimoniales, p. 174 i 175. Jesús Delgado Echevarría adverteix que la remissió de l’article 23 de la Compilació als articles 20 i altres del capítol II (del títol III del llibre II) era incorrecta, atès que en aquells preceptes hi havia aspectes que esdevenien inaplicables al cas (vegeu Jesús DELGADO ECHEVARRÍA, El régimen matrimonial, p. 223-224). 84. L’article 340.3 de la Compilació estableix: «No perjudicaran els creditors del donant les donacions que aquest atorgui amb posterioritat a la data del fet o de l’acte del qual neixi el dret de crèdit d’aquells, sempre que manquin altres recursos legals per a llur cobrament.» Vegeu, sobre aquest precepte, José PINTÓ RUIZ, «Los bienes puestos a nombre de la mujer en el derecho civil de Cataluña», a Antonio PARA MARTÍN, Estudios jurídicos sobre la mujer catalana, Barcelona, Càtedra Duran i Bas, 1971, p. 75-77, nota 6. I, més recent, Antoni VAQUER ALOY, La protecció dels creditors del donant a l’article 340.3 de la Compilació del dret civil de Catalunya, Barcelona, Centre d’Estudis Jurídics i Formació Especialitzada, 1997.

01 Les presumpcions 27/12/05 12:48 Página 53

LES PRESUMPCIONS DE DONACIÓ DEL DEUTOR CONCURSAT AL SEU CÒNJUGE

impugnada judicialment, s’imputava a aquests la càrrega de provar la naturalesa onerosa de la dita transmissió; en qualsevol altre cas, se’n presumia la donació, que, d’acord amb l’article 340.3 CDCC, esdevenia inoposable als creditors.85 5.1.2.

De l’article 23 de la Compilació, segons el Decret legislatiu 1/1984, de 19 de juliol, a l’article 12 del Codi de família

Tot i que part de la doctrina que va comentar l’originari article 23 de la Compilació es va manifestar obertament partidària de suprimir la presumpció,86 sembla que al legislador li va agradar més la idea de conservar-la, tot i que reduïda al supòsit d’insolvència i convertida en un mecanisme de protecció dels creditors.87 Van ser tants els canvis introduïts per l’article 7 de la Llei 13/1984, de 20 de març, sobre la Compilació del dret civil de Catalunya, que el text de l’article 23 de la Compilació (segons la redacció donada pel Decret legislatiu 1/1984, de 19 de juliol, pel qual s’aprova el text refós de la Compilació del dret civil de Catalunya) incorporava, de fet, una presumpció del tot diferent a la prevista en el text originari.88 S’hi deia: «En cas de fallida o concurs de creditors d’un dels cònjuges, si aquests no estan separats judicialment o de fet, els béns adquirits per l’altre a títol onerós durant l’any anterior a la declaració o des de la data de la retroacció, es presumiran donats pel primer, llevat que el segon, en adquirir-los, o bé abans, disposés d’ingressos o de qualsevol altra classe de recursos suficients per a adquirir.» El gir és radical: la presumpció de donacions, que ja és bilateral, es converteix en un mecanisme de protecció dels creditors que reposa damunt la idea silenciada del frau i que esdevé només aplicable en cas d’insolvència.89 Més enllà d’aquesta evident reorientació de la presumpció, hom pot apreciar que, respecte de l’article 23 originari, el nou precepte es contrau als béns adquirits a títol onerós. Per tant, els creditors hauran d’acreditar, com a fet provat, l’adquisició 85. Vegeu, sobre la protecció dispensable als creditors, Antonio PARA MARTÍN, «La presunción muciana», p. 287 i seg.; Jesús DELGADO ECHEVARRÍA, El régimen matrimonial, p. 248 i seg. 86. Així, Antonio PARA MARTÍN, «La presunción muciana», p. 294. 87. Ho proposava Jesús DELGADO ECHEVARRÍA, El régimen matrimonial, p. 249. 88. Va conservar, però, la seva ubicació inicial en el darrer article del capítol III del títol III del llibre I de la Compilació. 89. Vegeu Maria YSÀS I SOLANES, que comenta el precepte en el comentari a l’article 23, a Ferran BADOSA COLL et al., Comentaris a les reformes del dret civil de Catalunya, vol. I, Barcelona, Bosch, Casa Editorial, 1987, p. 321 i seg.

01 Les presumpcions 27/12/05 12:48 Página 54

LÍDIA ARNAU I RAVENTÓS

onerosa del cònjuge. El fet presumpte es configura també de manera diferent: es presumeix la donació del bé adquirit. Sens dubte, el legislador ha abandonat aquí el rebuig inicial a l’expedient subrogatori: tot i que el que hom pot presumir raonablement donat són els mitjans d’adquisició del bé, la presumpció es projecta sobre l’objecte adquirit i no sobre els recursos, com succeïa a la segona presumpció de l’originari article 23. Aquesta projecció, però, no treu que el que raonablement s’entén donat són els mitjans; altrament, el fet provat i el fet presumpte esdevindrien contradictoris. En aquest context, és raonable que acreditar la celebració d’un negoci amb un tercer no serveixi com a prova en sentit contrari (de fet, aquests aspectes integren el fet provat) i que s’exigeixi la prova de l’adquisició amb mitjans propis, aliens al concursat. Avala aquesta observació, més enllà de la mateixa naturalesa de les coses, la mateixa literalitat de l’article 23 CDCC, que permet enervar la presumpció acreditant la capacitat econòmica del cònjuge. Més enllà, el precepte demana que l’adquisició s’hagi produït dins de l’any anterior a la declaració del concurs i que els cònjuges no es trobin separats. La Llei 8/1993, de 30 de setembre, de modificació de la Compilació en matèria de relacions patrimonials entre cònjuges, va traslladar la presumpció de donacions al segon paràgraf de l’article 18 CDCC, ubicat al capítol III («Els negocis jurídics entre cònjuges») del títol III («De les relacions patrimonials entre cònjuges») del llibre I. Els termes en què es recollia la presumpció coincidien pràcticament amb els emprats pel legislador del 1984, per bé que en la nova redacció desapareixia el darrer incís del precepte, relatiu a la possible acreditació de la capacitat adquisitiva de l’adquirent com a circumstància enervadora de la presumpció.90, 91 La menció del poder adquisitiu de l’adquirent es 90. Vegeu el comentari d’aquest precepte a Anna CASANOVAS MUSSONS, comentari a l’article 18, a Anna CASANOVAS MUSSONS, Joan EGEA I FERNÁNDEZ, Carmen GETE-ALONSO CALERA i Antoni MIRAMBELL I ABANCÓ (coord.), Comentari a la modificació de la Compilació en matèria de relacions patrimonials entre cònjuges: Llei 8/1993, de 30 de setembre, Barcelona, Generalitat de Catalunya, Departament de Justícia, 1995, p. 157 i seg.; Susana NAVAS NAVARRO, «La norma protectora de los terceros en casos de insolvencia de uno de los cónyuges en el régimen económico matrimonial de separación de bienes (El artículo 18.2 de la Ley 8/1993 de relaciones patrimoniales entre cónyuges en Cataluña y el artículo 1442 del Código civil)», Revista General de Derecho, any LI, núm. 606, p. 1577 i seg.; Encarna ROCA TRIAS, «El règim de separació de béns», a Lluís PUIG FERRIOL i Encarna ROCA TRIAS, Institucions del dret civil de Catalunya, vol. III, Dret de la persona: Dret de família, València, Tirant lo Blanch, 1998, p. 205-206. 91. La desaparició de la referència al poder adquisitiu de l’adquirent va fer pensar si la intenció del legislador va ser la de convertir la presumpció en iuris et de iure. En aquest context, la doctrina es va cuidar tot seguit de confirmar el seu caràcter iuris tantum (vegeu, per tots, Encarna ROCA TRIAS, «El règim de separació de béns», p. 205 in fine i 206).

01 Les presumpcions 27/12/05 12:48 Página 55

LES PRESUMPCIONS DE DONACIÓ DEL DEUTOR CONCURSAT AL SEU CÒNJUGE

recupera en l’article 12 de la Llei 9/1998, de 15 de juliol, del Codi de família. És aquesta disposició la que recull el règim avui vigent sobre aquest particular. S’hi diu: «En cas de fallida o concurs de creditors d’un dels cònjuges, els béns adquirits per l’altre a títol onerós durant l’any anterior a la declaració o des de la data de la retroacció s’han de presumir donats pel primer, llevat que s’acrediti que, en el moment de l’adquisició, el matrimoni estava separat judicialment o de fet o que l’adquirent disposava d’ingressos o recursos suficients per a efectuar-la.»92 5.2.

LA PRESUMPCIÓ DE DONACIONS ENTRE CÒNJUGES, LA NORMA SOBRE CONTRACTACIÓ ENTRE CÒNJUGES I EL RÈGIM DE LES ADQUISICIONS ONEROSES. DELIMITACIÓ D’ÀMBITS

Sens dubte, la reforma de la Compilació de 1984 esdevé una fita ineludible en la configuració, en el dret català, de la presumpció de donacions entre cònjuges. Més enllà de la reorientació de l’expedient cap a la protecció dels creditors, el text del nou article 23 sobtava per la semblança que tenia amb l’article 1442 CC,93 que també presumia donats pel concursat o fallit els béns adquirits pel cònjuge a títol onerós durant l’any anterior a la declaració. Amb tot, l’equiparació no podia ser absoluta: així, l’article 1442 CC presumia donada només la meitat del bé i no incorporava la prova de la capacitat econòmica com a circumstància que enervés la presumpció. Més enllà d’aquesta constatació elemental, creiem que plantejar-se una anàlisi comparativa entre l’article 1442 CC i l’article 23 de la Compilació (després, art. 18.2 i, avui, art. 12 CF) obliga a estudiar dues qüestions: en primer terme, si té sentit (com en tenia a l’empara de l’art. 1442 CC) plantejar-se la possible cabuda, en la norma catalana relativa a la presumpció de donacions entre cònjuges, dels supòsits d’adquisició de béns procedents directament del concursat; en segon terme, la relació entre la presumpció de donacions i el règim de les adquisicions oneroses ex article 39 CF.

92. Vegeu Encarna ROCA TRIAS, que comenta el precepte en el comentari a l’article 12, a Joan EGEA I FERNÁNDEZ i Josep FERRER RIBA (coord.), Comentaris al Codi de família, a la Llei d’unions estables de parella i a la Llei de situacions convivencials d’ajuda mútua, Barcelona, Tecnos, 2000, p. 143 i seg., i Antoni MIRAMBELL ABANCÓ, «Les relacions econòmiques entre cònjuges», a Ferran BADOSA COLL (dir.), Manual de dret civil català, Barcelona, Marcial Pons, 2004, p. 466. 93. Recordem que aquest precepte va ser introduït al Codi civil el 1981.

01 Les presumpcions 27/12/05 12:48 Página 56

LÍDIA ARNAU I RAVENTÓS

5.2.1.

L’anomenada presumpció de gratuïtat de l’article 11 del Codi de família i la presumpció de donacions de l’article 12 de la Compilació

L’article 12 de la Compilació, segons el Decret legislatiu 1/1984, de 19 de juliol, va assolir dues funcions: d’una banda, reproduir el contingut de l’originari article 11 de la Compilació, segons el qual, en cas d’impugnació judicial, la prova del caràcter onerós del negoci corresponia als cònjuges; de l’altra, reconèixer als cònjuges la possibilitat de celebrar, entre ells, actes i contractes a títol onerós o gratuït.94 La Llei 8/1993, de 30 de setembre, de modificació de la Compilació en matèria de relacions patrimonials entre cònjuges, va traslladar aquesta disciplina a l’article 18.1 CDCC.95 Avui es recull en l’article 11 CF, que assenyala: «Els cònjuges es poden transmetre béns i drets per qualsevol títol i dur a terme entre ells tot tipus de negocis jurídics. En cas d’impugnació judicial, els correspon la prova del caràcter onerós de la transmissió.» Més enllà del principi de llibertat de contractació entre cònjuges, els preceptes esmentats ens interessen, en aquest punt, per la menció de la càrrega de la prova de l’onerositat que se’ls atribueix en cas d’impugnació judicial.96 Aquesta disposició, introductòria d’una mena de modalitat de presumpció de gratuïtat,97 sembla que permetria excloure de l’àmbit de la presumpció de donacions entre cònjuges (art. 12 CF) els supòsits d’adquisició procedents del concursat: la presumpció de donació ja se seguiria de la norma precedent sobre la contracta-

94. De fet, l’article 5 de la Llei 13/1984, de 20 de març, de modificació de la Compilació, ordenava modificar el contingut de l’article 11 de la Compilació i reconèixer als cònjuges la possibilitat de celebrar entre si negocis jurídics a títol onerós o gratuït. La mesura era coherent amb la desaparició de la prohibició de les donacions entre cònjuges, establerta en l’antic article 20 de la Compilació. Va succeir, però, que en el text refós el contingut de l’article 11 CDCC va passar a l’article 12 CDCC. L’article 12 CDCC conserva la ubicació sistemàtica de l’originari article 11 CDCC (capítol I, «Disposicions generals», del títol III, «Del règim econòmic conjugal», del llibre I, «De la família»). 95. El precepte canvia d’ubicació i passa al capítol III, «Negocis jurídics entre cònjuges», del títol III, «De les relacions patrimonials entre cònjuges», del llibre I de la Compilació. 96. Sobre les relacions entre l’article 11 CDCC i l’article 23 CDCC (Llei 40/1960), vegeu M. del Carmen GETE-ALONSO CALERA, comentari a l’article 23 de la Compilació, a Manuel ALBALADEJO (dir.), Comentarios al Código civil y compilaciones forales, tom XXVII, vol. I, Madrid, Edersa, 1981, p. 438-439; Ramon FAUS i F. de A. CONDOMINES, Comentaris a la Compilació, p. 53. 97. Així ho qualifiquen José PINTÓ RUIZ, «Los bienes puestos a nombre de la mujer», p. 77 in fine; Victorio MAGARIÑOS BLANCO, «Algunos aspectos del régimen de separación de bienes en Cataluña», a Estudios Jurídicos, p. 40; Maria YSÀS I SOLANES, comentari a l’article 23, p. 327; Encarna ROCA TRIAS, «El règim de separació de béns», p. 204; Antoni MIRAMBELL ABANCÓ, «Les relacions econòmiques», p. 466. Parla de presumpció de simulació relativa del títol Anna CASANOVAS MUSSONS, comentari a l’article 18, p. 163.

01 Les presumpcions 27/12/05 12:48 Página 57

LES PRESUMPCIONS DE DONACIÓ DEL DEUTOR CONCURSAT AL SEU CÒNJUGE

ció entre cònjuges (art. 11 CF), cosa que faria innecessària o sobrera l’al·legació de l’article 12 CF. És més, la invocació en situacions concursals de l’article 11 CF, en comptes del 12 del mateix codi, podria esdevenir àdhuc avantatjosa per als creditors, atès que no s’hi limiten en el temps els negocis impugnables (l’art. 12 s’aplica només respecte a les adquisicions realitzades en el període sospitós) ni s’hi inverteix la càrrega de la prova en cas que s’acrediti la capacitat econòmica del cònjuge adquirent, de manera que aleshores s’atribueix als creditors (art. 12 in fine CF).98 En aquest punt, doncs, hom podria concloure que, tot i que de la dicció de l’article 12 CF no es deriva l’exclusió del cas d’adquisició directa del concursat, la seva al·legació podria esdevenir inútil i fins i tot perjudicial per als creditors. La relació entre la norma relativa a la contractació entre cònjuges (art. 11 CDCC 1960, 12 CDCC 1984, 18.1 in fine Llei 8/1993 i 11 CF) i la referent a la presumpció de donacions entre cònjuges (art. 23 CDCC 1960 i 1984, 18.2 Llei 8/1993 i 12 CF), però, no ha estat interpretada per tothom i sempre en el sentit exposat. Hi ha qui ha proposat una lectura en termes de norma general, que seria l’avui article 11 CF, versus norma especial, que seria el vigent article 12 CF, i de desplaçament de la primera per la segona, cosa que faria que, quan es tractés d’adquisicions procedents del cònjuge concursat realitzades a títol onerós i dins del període sospitós, el règim aplicable fos l’establert en l’article 12 CF (i les normes concordants, arg. ex art. 71.2 LC). Segons aquesta opinió, el que afegiria aquest darrer precepte respecte d’allò previst en l’article 11 CF és que permetria, en cas que s’acredités la capacitat econòmica de l’adquirent, aplicar les normes generals sobre la càrrega de la prova: serien aleshores els creditors els encarregats de provar que, malgrat l’existència d’aquells mitjans, el cònjuge concursat no va rebre res en concepte de contraprestació.99 Des d’aquesta perspectiva, doncs, el precepte afavoriria els cònjuges, ja que, un cop provada la capacitat adquisitiva de l’adquirent, el sistema esdevindria més rígid per als creditors. 98. És per aquests motius que no acabem d’entendre per què Maria YSÀS SOLANES (comentari a l’article 23, p. 327 i 328) defensa primer que l’article 12 CDCC estableix una presumpció de donacions i, després, que les adquisicions procedents del cònjuge concursat tenen cabuda en l’article 23 CDCC, que, a més i en relació amb l’article 12 CDCC, és un precepte que ofereix major protecció als creditors. 99. Vegeu Susana NAVAS NAVARRO, «La norma protectora de los terceros», p. 1588-1589. Aquesta era la lectura que feia l’autora dels articles 12 i 23 CDCC, text refós pel DL 1/1984. La desaparició, amb la reforma duta a terme per la Llei 8/1993, de l’incís relatiu al poder adquisitiu de l’adquirent, la va obligar, però, a fer una relectura dels apartats primer i segon de l’article 18 de la Llei 8/1993. I va concloure que l’ordenament incorria en una redundància (Susana NAVAS NAVARRO, «La norma protectora de los terceros», p. 1589 in fine i 1590).

01 Les presumpcions 27/12/05 12:48 Página 58

LÍDIA ARNAU I RAVENTÓS

El quid de la qüestió que es planteja demana com a pressupòsit justificar una circumstància: que els articles 11 i 12 CF estan dient el mateix, o, dit d’una altra manera, que de la seva aplicació als supòsits d’adquisició procedent del concursat se segueixen conseqüències jurídiques idèntiques. Un cop acreditat això i a l’efecte d’evitar redundàncies, ens caldrà cercar un criteri de determinació de la norma aplicable al cas: així, atendre l’article 12 CF com a norma especial, de manera que l’especialitat vindria donada per la declaració del concurs i el temps de l’adquisició; atendre l’article 11 CF, que, específicament i a diferència de l’article 12 CF, fa referència al cas de la contractació entre cònjuges,100 etcètera, o, en fi, confirmar aquella redundància i la possibilitat que es brinda als creditors d’al·legar l’article 11 CF o l’article 12 del mateix codi, cosa que faria sobrera o supèrflua la menció d’ambdós preceptes. L’anàlisi no pot desconèixer la predisposició natural d’ambdós preceptes a ser aplicats en àmbits distints: l’article 11 CF, en el marc d’una acció particular d’impugnació i en benefici de l’impugnant; l’article 12 CF, en els procediments concursals, en benefici de la massa (arg. ex art. 78 LC) i de manera automàtica. Aquest automatisme implica que per tal que regeixi la presumpció no cal que s’impugni cap acte o negoci; una altra cosa és que la màxima virtualitat de la norma es faci palesa quan es persegueixi la rescissió de la disposició gratuïta presumpta. Per això anterior i pel que es dirà, es creu que els articles 11 i 12 CF no estan dient el mateix i que, en conseqüència, té cabuda en aquest darrer el cas de l’adquisició procedent del concursat. L’article 11 CF estableix, com és sabut, que en cas d’impugnació judicial la prova de l’onerositat del contracte pertoca als cònjuges. Aquest precepte adquireix sentit en el context d’un procediment judicial en el qual els creditors o, si s’escau, els legitimaris denuncien la falsedat de l’onerositat al·legada pels cònjuges. Sense el precepte, la dita prova pertoca als creditors, que són els que dubten de la gratuïtat del negoci. El precepte té, doncs, una dimensió processal i comporta la inversió de la càrrega de la prova.101 Per contra, l’article 12 CF estableix una presumpció de donació. Aplicada 100. Així, hom podria dir que l’article 12 CF certament no exclou el supòsit, però tampoc no el preveu expressament, com sí que ho fa l’article 11 CF. 101. En aquest sentit, vegeu la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya de 28 de desembre de 1993 (RJ 1993/10203), on es diu: «[...] A ello cabe decir que una presunción, en sentido estricto, supone un hecho básico, otro derivado y un enlace preciso y directo entre ambos según las reglas del criterio humano. El art. 12 de la Compilación al establecer que los cónyuges podrán establecer entre sí durante el matrimonio actos y contratos a título oneroso o gratuito y que “en caso de impugnación judicial la prueba del carácter oneroso corresponde a los demandados”, no establece propiamente una presunción sino una regla de asignación probatoria. Por ello la doctrina

01 Les presumpcions 27/12/05 12:48 Página 59

LES PRESUMPCIONS DE DONACIÓ DEL DEUTOR CONCURSAT AL SEU CÒNJUGE

la dita norma al cas de l’adquisició procedent directament del concursat, la presumpció pressuposa que l’onerositat de l’adquisició entre cònjuges és només aparent; que l’onerositat va ser simulada; en fi, que l’adquisició va ser gratuïta i a títol de donació. Certament, aquesta darrera presumpció, a semblança de l’article 11 CF, fa recaure també sobre els cònjuges la prova de l’onerositat efectiva. L’element distintiu és, creiem, que l’article 12 CF va més enllà: estableix una presumpció de la qual hom pot derivar efectes materials o pretensions basades en la gratuïtat presumpta (així, per exemple, interposar una acció rescissòria ex art. 1297 CC, 71.2 LC i 340 CDCC). El nostre dubte és si aquesta estratègia pot seguir-se també a l’empara de l’article 11 CF; dit d’una altra manera, si el precepte només pot al·legar-se a l’efecte d’atacar l’aparent onerositat del negoci o si es pot fer extensiu als expedients d’atac dels negocis gratuïts. En el primer cas, reduiríem el precepte als procediments de nul·litat per simulació.102 Si de la dita acció se seguís la gratuïtat del negoci, s’obriria aleshores la possibilitat de recórrer als mecanismes d’agressió dels negocis gratuïts.103 En el segon cas, hom podria al·legar directament el precepte, per exemple, en un procediment instat per tal de rescindir per frau un negoci aparentment onerós celebrat entre cònjuges: es diria aleshores que, un cop al·legada pels demandants la gratuïtat del negoci i, d’aquí, la procedència de l’acció rescissòria ex article 1297 CDCC (1r paràgraf), la prova de l’onerositat correspondria als cònjuges. Més clarament: davant d’un negoci entre cònjuges presentat com a onerós, podria l’administració concursal, o, si s’escaigués, els creditors (arg. ex art. 72.1 LC), interposar más autorizada ha podido decir que el principal efecto de este precepto es de orden procesal y consiste en la inversión de la carga de la prueba de la onerosidad, de tal manera que alegada la gratuidad serán los cónyuges los que deberán demostrar que existe causa onerosa. Por otra parte, la presunción de gratuidad establecida por el art. 12 de la Compilación no está pensada para que pueda ser esgrimida por un cónyuge frente al otro sino para facilitar la reclamación de los acreedores cuando los esposos simulan enajenaciones onerosas para crear ficticias situacions de insolvencia. Así se deduce del tenor literal del precepto que habla en plural de “los demandados”, es decir, ambos cónyuges que son objeto de reclamación de un tercero. Y así lo entiende la doctrina que sitúa la presunción de gratuidad del artículo 12 y la presunción de donación del artículo 23 entre las medidas arbitradas por el ordenamiento jurídico catalán para la protección de los acreedores de los cónyuges [...]» (FJ 3r). Feia referència a la naturalesa processal de la mesura establerta en l’article 18.1 CDCC, segons la Llei 8/1993, Lluís PUIG FERRIOL, «La contratación entre cónyuges en el derecho civil de la Cataluña», Cuadernos Jurídicos, núm. 25 (desembre 1994), p. 47. 102. Pensem, per exemple, en una acció de simulació que pot interposar-se a l’empara de l’article 71.6 LC. Per aplicació de l’article 11 CF, seran els cònjuges demandats els qui hauran de provar l’onerositat, i no l’administració concursal o els creditors demandants els qui hauran de provar la gratuïtat dissimulada. 103. Una altra cosa és que, si és correcta aquesta primera alternativa, hom pugui acumular ambdues accions en un mateix procediment: la de simulació i la de rescissió del negoci dissimulat.

01 Les presumpcions 27/12/05 12:48 Página 60

LÍDIA ARNAU I RAVENTÓS

l’acció de rescissió ex article 71.2 LC, que declara la rescindibilitat dels actes dispositius gratuïts, o li caldrà, abans, acreditar la dita gratuïtat (provant-la fefaentment, recorrent a la presumpció ex article 12 CF...)? La qüestió no queda clara entre la doctrina104 i la jurisprudència tampoc no ens ajuda. 104. José Pintó Ruiz («Los bienes puestos a nombre de la mujer», p. 85, nota 13) sembla que és partidari de la primera opció: l’article 11 CF es configura com un ajut a l’efecte d’acreditar la simulació relativa del negoci. Si els cònjuges no proven l’onerositat, la dita simulació quedarà acreditada, i és per això que els creditors poden recórrer a l’article 340 de la Compilació. Amb termes semblants, vegeu Josep Maria PUIG SALELLAS, comentari a l’article 11 de la Compilació, a Manuel ALBALADEJO (dir.), Comentarios al Código civil, p. 309. També creiem que comparteix aquesta primera opció Maria YSÀS I SOLANES (comentari a l’article 23, p. 327). En relació amb l’article 12 CDCC (text refós DL 1/1984) (avui article 11 CF), la dita autora assenyala: «Si es prova el caràcter onerós, l’acte o contracte és inatacable per aquesta via (però resta l’article 23). En cas contrari, es considerarà gratuït i, d’aquesta manera s’obre la via per aplicar, si és el cas, l’article 340.3 Comp [...]» (la cursiva és nostra). Susana Navas Navarro («La norma protectora de los terceros», p. 1586) es decanta per la segona possibilitat i afirma: «[...] Así pues, la norma del artículo 18.1 es una NORMA PROCESAL de aplicación general, siendo aplicable, siempre que se den sus presupuestos, al ejercicio judicial de una pretensión (acción revocatoria, acción simulatoria y acción de nulidad) [...].» Encarna Roca Trias («El règim de separació de béns», p. 204) opta també per la segona via: «[...] Aquesta presumpció pot afavorir els creditors de qualsevol dels cònjuges, per tal de poder exercitar l’acció de l’article 340.3 [...] El principal efecte d’aquesta presumpció és d’ordre processal i consisteix en la inversió de la càrrega de la prova de l’onerositat del contracte; els interessats poden interposar les accions dirigides a la protecció del seu dret de crèdit, al·legant que l’acte celebrat entre els consorts és gratuït per aquesta presumpció i sense necessitat d’aportar cap altra prova [...].» Aquesta autora dedueix la superposició de les presumpcions establertes en els apartats 1 i 2 de l’article: «En el cas que el contracte que es qüestiona s’hagi atorgat entre els propis cònjuges, se superposen les presumpcions dels dos apartats de l’article 18; en realitat la del segon paràgraf no caldria perquè aquesta eventualitat està ja coberta per la primera part de l’article 18 i podria ser usada pels creditors del concursat o fallit per integrar aquests béns en la massa responsable» («El règim de separació de béns», p. 206). Vegeu, en el mateix sentit, comentari a l’article 11, p. 142 i 143, i comentari a l’article 12, p. 145. Anna Casanovas Mussons (comentari a l’article 18, p. 163, 164 i 165) recondueix la impugnació judicial de l’article 18.1 de la Compilació (text refós DL 1/1984) al cas d’exercici d’una acció de simulació: «[...] Això centra la “impugnació judicial del negoci” que els cònjuges pretenen haver realitzat a títol onerós en l’exercici de l’acció de simulació. La presumpció de l’article 18.1.II no actua discriminadament en qualsevol cas d’impugnació de la relació negocial; considera el demandant que es dirigeix precisament a destruir-ne l’aparença d’onerositat [...] Si els cònjuges no aconsegueixen destruir la presumpció, els creditors tenen oberta la via de l’article 340.3 [...], tota vegada que l’aparició a la superfície del negoci gratuït dissimulat determina —de no resultar invàlid o ineficaç per altres raons— l’aplicació de la regulació pròpia d’aquesta causa (de manera que la inoposabilitat de la “donació” en perjudici dels creditors del “donant” que resulta de l’article 340.3 CDCC permetrà a aquests creditors dirigir-se contra els béns adquirits pel donatari) [...].» Pel que fa a la relació entre ambdós paràgrafs de l’article 18 CDCC, es defensa el següent: «El disponent, en canvi, tant pot ser el consort insolvent com un tercer [...] L’article 18.2 resulta en principi aplicable indistintament a un i altre supòsit; ara bé, la utilitat específica de la presumpció establerta a favor dels creditors del

01 Les presumpcions 27/12/05 12:48 Página 61

LES PRESUMPCIONS DE DONACIÓ DEL DEUTOR CONCURSAT AL SEU CÒNJUGE

Al nostre entendre, de l’aplicació dels articles 11 i 12 CF a l’acte dispositiu realitzat per un dels cònjuges a favor de l’altre, se’n segueixen diferents conseqüències jurídiques. El primer article esdevé operatiu en el marc d’un procés instat per la impugnació de l’onerositat al·legada o aparentada pels cònjuges. En aquest context, en cas que no hagués existit el precepte, la càrrega de la prova de la simulació hauria recaigut sobre els demandants. Ans al contrari, el legislador, admetent com a probable i freqüent la simulació i conscient de la dificultat de la prova, n’ha invertit la càrrega. D’altra banda, el dit règim és aplicable a qualsevol negoci celebrat en qualsevol temps. Segons quin sigui el desenllaç de la impugnació, els creditors podran, si escau, recórrer contra l’acte gratuït (art. 340.III CDCC i 71.2 LC) o, àdhuc, contra l’acte onerós (art. 71.3.1 LC). Per la seva banda, l’article 12 CF, aplicat al cas de l’adquisició onerosa procedent del concursat, estableix una presumpció de donació. A la seva empara, els creditors poden recórrer directament als mecanismes d’atac dels negocis gratuïts, sense necessitat d’agredir, prèviament, el títol presumptament simulat. concursat o fallit només es manifesta plenament en el segon. Vegem-ho: En el primer cas, quan l’acte onerós que es presumeix (relativament) simulat va tenir lloc efectivament entre els cònjuges (essent el concursat o fallit el disponent cert), la presumpció de l’article 18.2 no representa pels creditors d’aquest una protecció especial més enllà de la que estableix l’article 18.1.II amb caràcter general (amb la possible doble diferència que l’article 18.1.II requereix la impugnació judicial de l’acte —mentre que la presumpció de l’article 18.2 sembla actuar de manera automàtica— i que l’article 18.1.II segurament permetria als creditors del concurs o de la fallida atacar actes anteriors al període a què es refereix l’article 18.2» (comentari a l’article 18, p. 167). Lluís Puig Ferriol («La contratación entre cónyuges») recorda la naturalesa de l’article 18.1 CDCC com a norma relativa a la càrrega de la prova (p. 49) i fa recaure la impugnació judicial de què parla el precepte sobre l’onerositat al·legada pels cònjuges (p. 54). Antoni Mirambell Abancó («Les relacions econòmiques», p. 466) sembla que tampoc no admet la virtualitat de l’article 11 CF per permetre, per se, recórrer a l’article 340.3 CDCC. Defensa: «[...] Es pot dir que la norma presumeix directament la simulació relativa del títol onerós en cas d’impugnació judicial. Aquesta impugnació ha de provenir de tercers, mai d’un dels cònjuges, i pot afavorir altres persones (legitimaris, art. 355 CS, o l’hereu, art. 79.3 CS). Cal tenir en compte que si no es demostra el caràcter onerós, llavors els creditors tenen la via de l’art. 340.3 CDCC; i que si es demostra això no vol dir que no hi hagi frau, però llavors caldrà provar-ne l’existència [...].» Vegeu també Antoni VAQUER ALOY, «Inoponibilidad y acción pauliana (la protección de los acreedores del donante en el artículo 340.3 de la Compilación del Derecho civil de Cataluña)», Anuario de Derecho Civil, octubre-desembre 1999, p. 1534: «[...] La aplicabilidad del artículo 340.3 resulta, por otra parte, favorecida en algunos supuestos legales, concretamente en aquellos en que se contienen presunciones de donación. Así, cuando los cónyuges no consiguen demostrar el carácter oneroso del negocio que han celebrado, el negocio se reputará gratuito (art. 11 del Código de Familia) [...] En todos ellos, si no se logra enervar la presunción de donación, deviene aplicable el artículo 340.3. Lo mismo que si se declara judicialmente la simulación de una donación bajo la apariencia de un negocio a título oneroso [...].»

01 Les presumpcions 27/12/05 12:48 Página 62

LÍDIA ARNAU I RAVENTÓS

Possiblement, la confusió que genera la coexistència d’ambdós preceptes ve donada pel fet que l’article 12 CF també atribueix als cònjuges la càrrega de provar l’onerositat efectiva i certa de l’adquisició, i que, en ambdós casos, la dita prova enerva la presumpció de gratuïtat que rau en el fons de l’article 11 CF i la de donació de l’article 12 CF. No obstant això, propugnem la delimitació d’ambdues normes i ho fem a l’empara d’un argument que té tres vessants: historicosistemàtic, gramatical i lògic. Pel que fa al primer, les redaccions successives de l’incís segon de la norma sobre la contractació entre cònjuges fan palesa la intimíssima relació que aquesta hi guarda.105 Relatiu aquest primer vessant principalment a la naturalesa (només onerosa, o onerosa i gratuïta) dels negocis celebrables, sembla que la impugnació judicial de què parla el segon incís és la del títol i per raó de la presumpta simulació, i no pas la de l’acte o negoci celebrat i per qualsevol motiu. Pel que fa al segon vessant, la dicció literal d’ambdós preceptes és clarament evident. L’article 12 CF estableix, a partir d’un fet provat, un fet presumpte; l’article 11 CF atribueix als demandats la càrrega de la prova. Només en l’àmbit de la pretesa justificació del precepte hom pot parlar de presumpció de gratuïtat. Pel que fa al tercer, és raonable que el legislador augmenti la protecció dels creditors quan les circumstàncies esdevinguin més propícies i estimulants del frau. Des d’aquesta perspectiva, tindria sentit que, si es tractés de negocis dispositius entre cònjuges, en cas d’impugnació judicial per simulació només s’invertís sempre la càrrega de la prova, mentre que si aquell es realitzés en el període sospitós, s’arribés a presumir la donació. Aquesta darrera mesura comportaria l’efecte processal d’inversió de la càrrega de la prova i altres efectes materials que pressuposarien la gratuïtat de l’acte. Creiem que només motius d’economia processal poden fer trontollar la lectura feta dels articles 11 i 12 CF i permetre una interpretació àmplia de la menció impugnació judicial de l’article 11 CF que la fes comprensiva de qualsevulla reclamació (així, per simulació, per rescissió, per revocació...). En el context de qualsevol dels dits processos, on l’acció principal pressuposa la gratuïtat de l’acte que s’impugna, els creditors només haurien d’al·legar tal gratuïtat, sense necessitat d’aportar-ne cap prova. Restaria a les mans dels cònjuges, provant l’onerositat del negoci o no fent-ho, la sort de l’acció interposada.

105. Aquesta relació, la fa palesa no només la ubicació sistemàtica de l’incís, sinó també la mateixa puntuació ortogràfica. Així, fins a la modificació de la Compilació per mitjà de la Llei 8/1993, de 30 de setembre, ambdós incisos estaven separats per un punt i coma. A partir d’aquella data, aquesta puntuació es va substituir per un punt i seguit.

01 Les presumpcions 27/12/05 12:48 Página 63

LES PRESUMPCIONS DE DONACIÓ DEL DEUTOR CONCURSAT AL SEU CÒNJUGE

5.2.2.

El règim de les adquisicions oneroses ex article 39 del Codi de família

La presumpció de donacions entre cònjuges ex article 12 CF s’ha de delimitar també de la disciplina prevista en l’article 39 del mateix codi, relatiu a les adquisicions oneroses realitzades pels cònjuges casats en règim econòmic matrimonial de separació de béns. Aquest règim es resol, a voltes, en presumpcions de titularitat i presumpcions de donació, que requereixen ser distingides de la primera. L’article 13 de la Llei 13/1984, de 20 de març, que va adoptar i integrar en l’ordenament jurídic català la Compilació i hi va introduir diverses modificacions, va modificar la rúbrica del capítol X del títol III del llibre I (que va passar a intitular-se «Dels béns privatius») i la redacció de l’article 49. El paràgraf tercer d’aquest precepte establia: «Els béns adquirits per un dels consorts durant el matrimoni l’adquisició dels quals no es pugui justificar es considerarà que pertanyen als dos consorts per la meitat; però si en consta l’adquisició, es presumiran adquirits amb diner privatiu de l’adquirent.» Aquesta darrera presumpció havia de ser delimitada de l’establerta en l’article 23 de la Compilació (text refós pel Decret legislatiu 1/1984, de 19 de juliol); altrament, es corria el risc de defensar l’aplicació de normes incompatibles a un mateix cas: per aplicació de la norma prevista en l’article 49 in fine CDCC, un cop acreditada una adquisició a títol onerós pel cònjuge del concursat, la presumpció ho seria del caràcter privatiu dels mitjans esmerçats, i és per això que la càrrega de la prova de l’origen aliè dels dits recursos s’atribuiria, en aquest cas, als creditors. Per aplicació de l’article 23 CDCC, la presumpció hauria afavorit, contràriament, aquests; aquí es presumia la donació dels mitjans, tot i que per raó de l’expedient subrogatori el fet presumpte requeia sobre el bé adquirit. En aquest context, la doctrina es va afanyar a limitar l’eficàcia del tercer paràgraf de l’article 49 CDCC als conflictes que es poguessin generar entre els cònjuges per raó de la titularitat dels béns adquirits mentre va durar el matrimoni106 i es va preocupar també, atenent la situació concursal i la naturalesa de l’article 23 CDCC com a norma de protecció dels creditors, de defensar l’aplicació prioritària d’aquest darrer i relegar a un segon terme allò previst en l’article 49 CDCC.107 Al nostre entendre, el conflicte era més aparent que real i, en tot cas, resoluble a 106. Maria YSÀS SOLANES, «Comentari a l’article 23», a Ferran BADOSA COLL et al., Comentaris a les reformes, p. 327. 107. Antoni MIRAMBELL ABANCÓ, comentari a l’article 49, a Ferran BADOSA COLL et al., Comentaris a les reformes, p. 451. Aquest autor defensa: «[...] Sembla evident que en atenció a la situació concursal que es considera i, precisament, com a protecció dels creditors el supòsit de l’article 23 actuarà prioritàriament sobre el supòsit de l’article 49.3.II, és a dir, es presumirà directament la donació de l’altre cònjuge [...].»

01 Les presumpcions 27/12/05 12:48 Página 64

LÍDIA ARNAU I RAVENTÓS

l’empara d’aquest distint nivell de relacions: si es tractava d’un bé adquirit a títol onerós pel cònjuge del concursat, per aplicació de l’article 49.3 in fine CDCC la contraprestació es presumiria privativa. Per raó de l’eficàcia entre cònjuges del precepte, és clar que requeia sobre la parella acreditar que els mitjans emprats no eren propis del cònjuge adquirent, sinó aliens (així, sobretot, del cònjuge demandant que per aplicació del principi de subrogació real pretén el bé com a propi o amb titularitat compartida o busca el reemborsament de la dita gratuïtat). Per la seva banda, l’article 23 CDCC, creiem, no desdeia ni matisava el que es preveia en l’article 49.3 CDCC: succeïa que, davant dels creditors, aquella contraprestació i per subrogació aquell bé havien esdevingut privatius del cònjuge adquirent per donació del concursat. En cap cas es posava en dubte la seva pertinença, sinó que merament es presumia com havien arribat a esdevenir propis o privatius del cònjuge del concursat.108 En altres termes, en cas de concurs, davant de l’adquisició onerosa del cònjuge del concursat, l’article 23 CDCC presumia que la contraprestació satisfeta provenia del concursat i que la transmissió va obeir a una donació; per subrogació, que el bé va ser donat pel concursat al seu cònjuge. En la mateixa situació, el concursat, a fi de conservar alguna expectativa sobre el bé adquirit o alguna pretensió de recuperació de l’import invertit,109 havia d’acreditar que la contraprestació satisfeta era pròpia, i no del cònjuge adquirent. 108. La introducció d’aquesta norma es va interpretar com una conseqüència de la supressió de l’antiga presumpció muciana prevista en l’originari article 23 de la Compilació (Llei 40/1960), presumpció que, segons es va dir, només regia en conflictes suscitats entre el cònjuge adquirent i el marit i els hereus. Recordem que, a la seva empara, si la muller justificava l’adquisició, però no la del preu, es presumia que aquest li va ser donat pel marit. Així doncs, el nou article 49.3 CDCC, en presumir que la contraprestació era privativa, va ser interpretat com un intent del legislador de confirmar aquella derogació. En aquest context, privativa adquiria un valor afegit, atès que volia significar, a més de «contraprestació pròpia», «no provinent del marit». Així, la imposició al cònjuge no adquirent de la càrrega de provar una donació eventual era doblement confirmada: d’una banda, per la desaparició de la presumpció muciana; de l’altra, per la presumpció del caràcter estrictament privatiu de la contraprestació satisfeta. Vegeu, en aquest sentit, Antoni MIRAMBELL ABANCÓ, comentari a l’article 49, p. 450, i Clara I. ASÚA GONZÁLEZ, La presunción muciana, p. 22 (nota 39). Amb tot, amb la reorientació donada a la presumpció prevista en l’article 23 CDCC d’ençà de la seva redacció per mitjà de la Llei 13/1984, només es podia defensar la interpretació vista de l’adjectiu privatiu/iva com a «no procedent del cònjuge» en el marc dels conflictes suscitats entre els cònjuges. Amb vista als creditors, regia l’article 23 CDCC, i a la seva empara el que es presumia era precisament la donació. 109. A fi d’evitar elements comunitaris, es propugna resoldre el supòsit d’adquisició formal del cònjuge adquirent i contraprestació procedent del no-adquirent o d’un tercer, en un dret a la restitució de la contraprestació satisfeta, que es reconeixia a aquests darrers enfront del cònjuge esdevingut titular exclusiu del bé, a Antoni MIRAMBELL ABANCÓ, comentari a l’article 21, a Anna CASANOVAS MUSSONS, Joan EGEA I FERNÁNDEZ, Carmen GETE-ALONSO CALERA i Antoni MIRAMBELL I ABANCÓ (coord.), Comentari a la modificació de la Compilació, p. 192.

01 Les presumpcions 27/12/05 12:48 Página 65

LES PRESUMPCIONS DE DONACIÓ DEL DEUTOR CONCURSAT AL SEU CÒNJUGE

La primera de les presumpcions previstes en el tercer paràgraf de l’article 49 CDCC també planteja algun problema d’encaix amb l’article 23 CDCC. En aquest sentit, la doctrina va traslladar a la Compilació la mateixa qüestió que es formulaven els autors a l’empara dels articles 1441 i 1442 CC: si sobre la meitat corresponent a cada cònjuge en la titularitat del bé per aplicació de l’article 1441 CDCC hom podia aplicar l’article 1442 CDCC. A Catalunya, la qüestió requeria pronunciar-se sobre l’aplicació de l’article 23 CDCC sobre la meitat corresponent a cada cònjuge d’acord amb el tercer paràgraf de l’article 49 CDCC. Les opinions van ser divergents, per bé que, de lege lata, el cert és que l’article 23 CDCC requeria, com a fet provat, l’adquisició onerosa del cònjuge adquirent; aquest fet, per si mateix, feia inaplicable la primera de les presumpcions previstes en el tercer paràgraf de l’article 49 CDCC, que requeia, com és sabut, sobre béns l’adquisició dels quals no es pogués provar.110 La Llei 8/1993, de 30 de setembre, de modificació de la Compilació en matèria de relacions patrimonials entre cònjuges, va modificar el règim de les titularitats dubtoses, previst, d’ençà d’aleshores, en el segon i tercer paràgrafs de l’article 21. S’hi deia el següent: «En les adquisicions fetes a títol onerós per un dels cònjuges durant el matrimoni, si consta la titularitat dels béns, la contraprestació s’entendrà pagada amb diner privatiu de l’adquirent. En el cas que la contraprestació procedís de l’altre cònjuge, hom en presumirà la donació. [...] En cas de dubte sobre la titularitat dels béns adquirits durant el matrimoni, es considerarà que pertanyen als dos cònjuges per meitat.» En essència, aquesta mateixa regulació és la vigent avui dia a l’empara dels articles 39 CF, que reprodueix el paràgraf segon de l’article 21 transcrit, i 40 del mateix codi, que, com a novetat, exclou del règim de la proindivisió «[...] els béns mobles que siguin d’ús personal o que estiguin directament destinats al desenvolupament de l’activitat d’un dels cònjuges i que no siguin d’extraordinari valor, cas en el qual es presumeix que pertanyen a aquest [...]». 110. Compartim, doncs, l’opinió de Susana N AVAS NAVARRO, «La norma protectora de los terceros», p. 160. La postura contrària va ser defensada per Maria YSÀS I SOLANES, comentari a l’article 23, p. 329. Entre altres arguments, feia menció del Dictamen de la Comissió del Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya. En aquest informe es proposava ubicar el que es disposava en l’article 23 CDCC, en el darrer paràgraf de l’article 49 CDCC i s’assenyalava: «En cas de fallida o concurs de creditors d’un dels cònjuges, si aquests no estan separats judicialment o de fet, els béns adquirits per l’altre a títol onerós, durant l’any anterior a la declaració o al de la data de la retroacció, fins i tot en la meitat que li correspongui, si és el cas, d’acord amb el paràgraf anterior, es presumiran donats pel primer llevat que el segon, en adquirir o abans, disposés d’ingressos o de qualsevol altra classe de recursos suficients per a adquirir.» Vegeu també sobre aquesta qüestió Antoni MIRAMBELL ABANCÓ, «Les relacions econòmiques», p. 451.

01 Les presumpcions 27/12/05 12:48 Página 66

LÍDIA ARNAU I RAVENTÓS

Aparentment, la principal novetat incorporada amb el text del segon paràgraf de l’article 21 de la Llei 8/1993 respecte del tercer paràgraf de l’anterior article 49 CDCC, és l’afegit relatiu a la presumpció de donació, que regeix quan consta que la contraprestació satisfeta prové del patrimoni del cònjuge no adquirent.111 Quin buit omplia aquest nou incís? D’acord amb la legalitat anterior (art. 49 in fine CDCC), corresponia al cònjuge de l’adquirent destruir la presumpció de privativitat de la contraprestació satisfeta per aquest darrer en l’adquisició onerosa d’un bé. Aquesta enervació requeria provar que els dits recursos provenien del patrimoni del no-adquirent. Arribats a aquest punt, mancava per desxifrar la naturalesa del títol transmissiu. Sabut que l’aleshores vigent article 12 CF no podia emprar-se perquè desplegava la seva eficàcia enfront de tercers (sobretot creditors), i no entre cònjuges, la qüestió no estava legalment resolta; si de cas, hom podia pretendre l’aplicació per analogia del criteri seguit en l’article 12 CF i, a l’empara d’una mena de presumpció de gratuïtat, fer recaure sobre el cònjuge no adquirent la prova de la naturalesa onerosa de la disposició dels fons. Jurisprudencialment, però, no va ser així com es va resoldre la qüestió, ans al contrari: es va considerar que existia una mena de bestreta entre els cònjuges que donava dret a qui va anticipar els recursos a exigir-ne el reemborsament a qui els va rebre.112 Amb la reforma del 1993 es va establir expressament, per a aquests supòsits, una presumpció de donació.113 111. És força curiós que aquest mateix supòsit sigui el que es recull en la primera de les presumpcions previstes en l’article 78.1 de la Llei concursal. Com s’ha dit, però, l’àmbit d’aplicació de les normes és radicalment distint. 112. Aquesta és la solució seguida en la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya de 31 de gener de 1994 (RJ 1994/4587), on es resol el següent: «[...] El marido adelantó, anticipó, puso dinero de su peculio para su esposa. Desde que lo hizo adquirió un crédito contra ella. Lo reclamó ahora y se condena a la deudora a su pago. Si no se le concedió antes su importe es porque no lo pidió [...].» Vegeu el comentari d’aquestes resolucions a Lluís PUIG FERRIOL, «La contratación entre cónyuges», p. 50, i també a Lluís PUIG FERRIOL, comentari a l’article 39 CF, a Joan EGEA I FERNÁNDEZ i Josep FERRER RIBA (coord.), Comentaris al Codi de família, p. 220. 113. La doctrina s’ha pronunciat també sobre les relacions entre els articles 18.2 i 21 (2n paràgraf) CDCC. Així, Susana Navas Navarro («La norma protectora de los terceros», p. 1607) nega que hi hagi cap relació, atès que l’àmbit d’aplicació és diferent («[...] Entre la norma establecida en el artículo 18.2 y en el artículo 21.2 no media relación alguna. En efecto, el segundo párrafo del artículo 21 tiene un alcance limitado a los consortes y sus herederos; mientras que el artículo 18.2 posee una eficacia frente a terceros. En esta dirección, consideran el mismo fenómeno desde diferente ámbito: personal y terceros, respectivamente [...]»). Encarna Roca Trias («El règim de separació de béns», p. 202) sí que hi veu relació: «[...] Però també en serà el propietari el cònjuge adquirent, si la contraprestació en l’adquisició onerosa prové de l’altre cònjuge: en aquest cas, es generen dos tipus de relacions: la primera, la de donació de l’adquirent que ha rebut la contraprestació de l’altre cònjuge que li ha facilitat; la segona, l’adquisició

01 Les presumpcions 27/12/05 12:48 Página 67

LES PRESUMPCIONS DE DONACIÓ DEL DEUTOR CONCURSAT AL SEU CÒNJUGE

Creiem que la relació entre el vigent article 12 i els articles 39 i 40, tots del Codi de família, s’ha de continuar analitzant a l’empara del seu distint àmbit d’eficàcia. Així, si es tracta d’una adquisició onerosa realitzada dins del període sospitós pel cònjuge del concursat, jugarà a favor dels creditors la presumpció de donació ex article 12 CF. Una altra cosa serà que la prova que pugui aportar el cònjuge no adquirent, acreditativa que el lliurament previ dels recursos que ell va fer a favor del seu cònjuge va ser a títol onerós, serveixi, d’una banda, per a enervar aquella presumpció i, de l’altra, per a fer valer, enfront de l’adquirent, el seu dret al reemborsament de la dita quantia. 5.3.

L’ARTICLE 12 DEL CODI DE FAMÍLIA I L’ARTICLE 78.1 I 2 DE LA LLEI CONCURSAL

Resta per analitzar la relació apreciable entre els articles 12 CF i 78 LC; i, més enllà, les conseqüències concursals del que s’estableix en l’article 12 CF. 5.3.1.

La qüestió competencial i la llei aplicable

Al nostre entendre, l’article 78.1 i 2 LC no conté una norma de naturalesa concursal, sinó una norma d’indubtable naturalesa civil que incideix de ple en els efectes patrimonials que se segueixen del règim econòmic matrimonial de separació de béns.114 Des d’aquesta perspectiva, l’establiment i la configuració de la presumpció de donacions entre cònjuges a Catalunya cau de ple en l’àmbit de la competència legislativa autonòmica en matèria civil (art. 149.1.8 Constitució espanyola i 9.2 Estatut d’autonomia). Així doncs, en cas de concurs d’una persona casada sotmesa al règim econòmic matrimonial de separació de béns rerealitzada pel cònjuge donatari de la contraprestació, que es consolida en el patrimoni d’aquest darrer; per tant, la donació de la contraprestació no fa que allò adquirit esdevingui propietat del donant en virtut del principi de subrogació ja que el donatari ha esdevingut veritable propietari en virtut de la donació i, per tant, propietari d’allò adquirit. En qualsevol cas, però, la presumpció de donació de la contraprestació facilita la prova als efectes d’allò que es preveu a l’article 18.2 [...].» Antoni Mirambell Abancó (comentari a l’article 21, p. 194) assenyala merament: «[...] D’altra banda, aquesta presumpció de donació restarà sotmesa al mateix règim jurídic que s’estableix a l’article 18.1, final, i en relació als creditors, al que s’estableix a l’article 18.2 en cas de fallida o concurs de creditors d’un dels cònjuges [...].» 114. En el mateix sentit, Maria YSÀS I SOLANES, comentari a l’article 23, p. 326. Vegeu, sobre la qüestió, Encarna ROCA TRIAS, «El concurso del deudor», p. 129.

01 Les presumpcions 27/12/05 12:48 Página 68

LÍDIA ARNAU I RAVENTÓS

gulat en el dret civil català (art. 37 i seg. CF), la presumpció de donacions entre cònjuges serà la prevista en l’article 12 CF, i no pas la que estableix l’article 78.1.2 LC (arg. ex art. 9.2 i 16.3 CC).115, 116 Creiem que l’article 12 CF es veurà afectat només en un aspecte no tant per l’article 78 LC com per la unificació de procediments i la desaparició de l’anomenada retroacció de la fallida que instaura la nova legislació concursal (arg. ex disposició addicional primera, regla segona). Des d’aquesta perspectiva, deixen de tenir sentit l’alternativa «fallida o concurs» amb què comença el precepte i la menció a «la data de la retroacció». La presumpció només afectarà, en cas de concurs, les adquisicions produïdes durant l’any anterior a la declaració del concurs.117 Al marge d’això anterior, la comparació entre ambdues normes deixa traslluir diferències irreconciliables: l’article 78 LC fa recaure la presumpció sobre la contraprestació satisfeta i per això mateix deixa fora del seu àmbit d’aplicació les adquisicions oneroses procedents del concursat. Això no passa en l’article 12 CF, que presumeix donat el bé adquirit. 5.3.2. El règim concursal de les donacions presumptes ex article 12 del Codi de família Les donacions presumptes ex article 12 CF són inoposables als creditors, com tota donació perjudicial per als seus interessos, a l’empara del tercer paràgraf de l’article 340 CDCC.118 A més, atenent la seva operativitat en cas de concurs, serà aplicable el règim de la reintegració concursal (art. 71.1 i 2 LC): els actes dispositius gratuïts es presumeixen, iuris et de iure, perjudicials per a la 115. Sobre la competència legistativa que legitima l’Estat per a dictar la Llei concursal, vegeu la disposició final trenta-dosena de la Llei i l’esmena d’addició, rebutjada, que va ser presentada pel Grup Parlamentari de Convergència i Unió (esmena núm. 579, al Boletín Oficial de las Cortes Generales, «Congreso de los Diputados», VII legislatura, sèrie A, de 2 de desembre de 2002, número 101-5, pàgina 314). 116. Defensava, a l’empara de l’Avantprojecte de llei concursal de 1995, que l’article 79 d’aquell text no podia afectar l’article 12 CF, Matilde CUENA CASAS, La protección de los acreedores, p. 212-213. 117. En la Llei concursal, com és sabut, la derogada institució de la retroacció de la fallida ha donat pas a la rescindibilitat dels actes perjudicials per a la massa realitzats durant els dos anys anteriors a la declaració del concurs. Creiem que només el legislador català pot, si escau, omplir el buit deixat en l’article 12 CF per la derogació tàcita de la menció a la data de la retroacció, i establir un altre termini. Per aquesta mateixa raó, entenem que aquesta tasca no pertoca a l’intèrpret que, si arriba el cas, podria intentar suplir aquella menció aplicant per analogia el termini dels dos anys de l’article 71 de la Llei concursal. 118. Vegeu, per tots, Antoni VAQUER ALOY, «Inoponibilidad y acción pauliana», p. 1541 i seg.

01 Les presumpcions 27/12/05 12:48 Página 69

LES PRESUMPCIONS DE DONACIÓ DEL DEUTOR CONCURSAT AL SEU CÒNJUGE

massa, i per això són rescindibles. Interessa en aquest punt, simplement, fer notar la similitud entre ambdues mesures pel que fa a l’absència, en ambdós casos, d’ànim fraudulent. Més enllà, la diversitat dels efectes que se segueixen d’un i altre mecanismes obeeix a la diferència elemental que hom pot apreciar entre rescindir un acte (art. 73 LC) i declarar-lo, simplement, ineficaç o inoposable enfront del perjudicat.119 El nou règim concursal obliga a concloure amb una darrera reflexió en matèria de contractació entre cònjuges. Com és sabut, l’article 73.1.1 LC presumeix perjudicials per a la massa els actes onerosos celebrats entre cònjuges. El precepte afecta, exclusivament, les disposicions realitzades dins dels dos anys anteriors a la declaració del concurs (art. 71.1 LC). Si es tracta d’una adquisició onerosa procedent del concursat i feta pel cònjuge dins de l’any anterior a la declaració del concurs, l’article 12 CF ens condueix fins a l’aplicació de l’article 71.2 LC, relatiu a la rescindibilitat dels actes dispositius gratuïts. Si es tracta d’una adquisició procedent del concursat i duta a terme dins del segon any anterior a la declaració, pertocarà als cònjuges acreditar-ne el caràcter onerós quan se n’al·legui la gratuïtat (art. 11 CF). El que succeirà ara és que, un cop provada l’onerositat, això no servirà, per si mateix, per a traslladar als creditors la càrrega de provar la naturalesa fraudulenta del negoci onerós. L’article 71.1.3 LC, que prescindeix de l’ànim defraudatori, continuarà presumint perjudicial el negoci que s’ha aconseguit provar que era onerós: pertocarà als cònjuges acreditar el no-perjudici. Fora d’això, l’article 11 CF afavoreix o facilita la rescissió dels actes gratuïts, ja que ajuda els creditors a l’hora de determinar la dita gratuïtat. Com s’ha assenyalat reiteradament, en tot procés per simulació el precepte inverteix la càrrega de la prova.

119. Vegeu, per tots, Antoni VAQUER ALOY, «From revocation to non-opposability», a Hector L. MACQUEEN, Antoni VAQUER ALOY i Santiago ESPIAU ESPIAU, Regional Private Laws and Codification in Europe, Cambridge, Cambridge University Press, 2003, p. 199 i seg.

01 Les presumpcions 27/12/05 12:48 Página 70

02 Gramunt Fombuena 27/12/05 12:48 Página 71

LA PROJECCIÓ DE L’AUTONOMIA DE LA VOLUNTAT EN EL CONVENI ARBITRAL M. Dolors Gramunt Fombuena Professora titular de dret civil Universitat de Barcelona

EL CARÀCTER HETEROCOMPOSITIU DE L’ARBITRATGE I LA SEVA INCIDÈNCIA EN LA DISTRIBUCIÓ COMPETENCIAL

L’arbitratge mostra un doble vessant en la seva presentació legal. D’una banda, es configura com una alternativa a la jurisdicció ordinària, i de l’altra, és una eina que l’ordenament jurídic posa al servei de l’autonomia de la voluntat per a aconseguir aquesta finalitat. Des del primer punt de vista, l’arbitratge desenvolupa una funció assimilada a la jurisdiccional o, millor dit, garantista;1 des de l’altre, el conveni arbitral es revela l’instrument idoni perquè els particulars puguin decidir l’abast de les controvèrsies que sostrauran al coneixement dels tribunals, així com la forma en què l’arbitratge s’haurà de desenvolupar. És en aquest sentit que la doctrina afirma el caràcter heterocompositiu de l’arbitratge quant a la resolució de qüestions litigioses, caràcter que, en paraules d’Antonio M. Lorca Navarrete, «se justifica en la autonomía de la voluntad como valor superior de nuestro ordenamiento jurídico reconocido en la Constitución».2 1. Així ho ha declarat el Tribunal Constitucional en les sentències 15/1989, de 26 de gener (ponent: Díez-Picazo y Ponce de León), i 62/1991, de 22 de març (ponent: Gimeno Sendra), en les quals afirma que l’arbitratge és «un “equivalente jurisdiccional”, mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que con la jurisdicción civil (esto es, la obtención de una decisión que ponga fin al conflicto con todos los efectos de la cosa juzgada)». Respecte al caràcter garantista de la funció dels àrbitres, vegeu José Ángel MARÍN GÁMEZ, «Aproximación a la problemática jurídicoconstitucional del arbitraje», Derecho Privado y Constitución, núm. 16 (2002), p. 242. 2. Antonio M. LORCA NAVARRETE, «El derecho de arbitraje es derecho procesal», Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje, vol. XIV, núm. 3 (2002), p. 627.

71 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] Vol. 5 (2005), p. 71-94

02 Gramunt Fombuena 27/12/05 12:48 Página 72

M. DOLORS GRAMUNT FOMBUENA

Aquesta doble composició de l’arbitratge ens duu a la conclusió necessària de la concurrència normativa des dels prismes públic i privat de l’ordenament. En aquest sentit, és pacíficament reconegut que totes les qüestions relatives a la funció jurisdiccional de l’arbitratge resten reservades a les normes que, amb caràcter imperatiu, regulen el procés civil (p. ex., caràcter executiu del laude, causes d’anul·lació del laude).3 També pertany a aquest àmbit la determinació de les matèries arbitrables, com veurem més endavant, atès que és un tema d’ordre públic. També se sostrauen a la regulació privada els principis sobre els quals descansa l’arbitratge, és a dir, els principis d’audiència, contradicció, igualtat i imparcialitat, ja que l’arbitratge, amb els importants matisos que cal fer,4 és una via paral·lela a la jurisdicció ordinària, i la conculcació dels principis esmentats implicaria un atac directe al dret fonamental a la tutela judicial efectiva consagrat per l’article 24 de la Constitució espanyola (CE).5 Però potser és en la mateixa renúncia que sigui la jurisdicció ordinària qui conegui de la controvèrsia on s’observa amb més claredat la naturalesa pública de les normes que regulen l’arbitratge en el sentit expressat. És per aquest motiu que, només si consta la voluntat inequívoca de les parts de subjectar-se a l’arbitratge, aquest serà possible, de manera que no s’admet la imposició d’un arbitratge obligatori. La tutela d’aquesta voluntat adquireix la seva màxima expressió quan el compromís de la submissió a un arbitratge consta en un contracte d’adhesió, com veurem després. 3. Aquesta afirmació no ha de dur a la confusió de considerar l’arbitratge un element de jurisdicció. En aquest sentit, compartim l’argument de Carlos J. MALUQUER DE MOTES BERNET a «Comentario al artículo 1», a Vicente GUILARTE GUTIÉRREZ (dir.), Comentarios prácticos a la Ley de arbitraje, Valladolid, Lex Nova, en premsa, quan afirma que l’arbitratge «[c]onstituye una vía alternativa de sometimiento voluntario y libre de una o varias cuestiones sobre las que las partes posean poder de disposición, sin que se perjudique el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución que representa, que una vez decidido por las partes utilizar este mecanismo para solucionar su cuestión litigiosa, ha de continuarse en la misma y que la solución queda sometida a la decisión que establezcan las personas nombradas por ellas mismas». 4. Respecte a aquesta qüestió, vegeu la Sentència de l’Audiència Provincial (SAP) d’Almeria d’11 de maig de 1992 (ponent: Ruiz-Rico Ruiz-Morón), que en el fonament jurídic (FJ) segon afirma que «[...] el procedimiento arbitral, queda remitido a la libre autonomía de las partes, sin más limitaciones que la observancia de unos trámites mínimos, y en todo caso el respeto a los principios de audiencia, contradicción e igualdad». 5. En aquest sentit, Antonio M. LORCA NAVARRETE, «El arbitraje como sistema de garantías», Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje, vol. XIII, núm. 2 (2001), p. 311, indica que «[s]i el laudo arbitral es una resolución de justificación procesal los principios procesales que le son de aplicación son los inherentes a la tutela judicial efectiva. Los principios esenciales de aplicación al proceso arbitral equivalen a los contenidos en el artículo 24 de la Constitución».

02 Gramunt Fombuena 27/12/05 12:48 Página 73

LA PROJECCIÓ DE L’AUTONOMIA DE LA VOLUNTAT EN EL CONVENI ARBITRAL

En canvi, tot el que fa referència al conveni arbitral i al seu contingut és regulat pel dret privat i presidit pel principi d’autonomia de la voluntat. Des d’aquest punt de vista, podem plantejar la possible competència de la Generalitat de Catalunya per a legislar en matèria d’arbitratge. La qüestió es pot argumentar tenint en compte tres punts de referència: l’habilitació competencial en funció de la qual l’Estat dicta la Llei d’arbitratge (Llei 60/2003, de 23 de desembre [d’ara en endavant LA]), la Sentència del Tribunal Constitucional (STC) 62/1991 i, finalment, la competència legislativa en matèria civil. a) El títol competencial pel qual l’Estat dicta la LA és, segons la disposició final segona de la mateixa LA, doble: l’article 149.1.6a i 8a CE. En aquest sentit, el legislador està traslladant a l’habilitació competencial la naturalesa jurídica de l’arbitratge, que, com hem dit, participa de la funció jurisdiccional i del vessant contractual. La primera forma part de les competències reservades a l’Estat,6 mentre que la competència respecte de la segona s’haurà de determinar d’acord amb els criteris de distribució competencial fixats per l’article 149.1.8 CE. b) L’argumentació continguda en la STC 62/1991 incideix implícitament en la separació entre els dos àmbits convergents en l’arbitratge. Així, en el seu fonament jurídic (FJ) cinquè indica que «no cabe duda que el establecimiento de un sistema de arbitraje, como dijimos en la STC 15/1989, FJ 9 b, es materia atribuida a la competencia del Estado por los títulos competenciales del art. 149.1, 5 y 6, pues, siendo el arbitraje un “equivalente jurisdiccional”, mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que con la jurisdicción civil (esto es, la obtención de una decisión que ponga fin al conflicto con todos los efectos de la cosa juzgada), es evidente que la creación de órganos de naturaleza arbitral y el establecimiento de dicho procedimiento heterocompositivo es materia propia de la legislación procesal civil, relacionada, en cuanto a los efectos del laudo arbitral y al sistema de recursos, con la Administración de Justicia [...]».7 En definitiva, allò que pertoca a l’Estat en ús de les seves competències exclusives és només allò que fa referència a l’establiment del sistema d’arbitratge i a l’aspecte garantista de l’arbitratge com a mitjà de resolució de conflictes, però no abasta tots aquells àmbits en què l’arbitratge està presidit per l’autonomia de la voluntat i la llibertat civil, que s’erigeix en un dels principis generals de l’or6. No hi ha competència per a regular els aspectes jurisdiccionals de l’arbitratge perquè s’insereixen en l’àmbit competencial de l’Estat en virtut de l’article 149.1, regles cinquena i sisena, CE, i així ho ha determinat el Tribunal Constitucional en les sentències 15/1989 i 62/1991. 7. Vegeu una acurada anàlisi d’aquesta qüestió a través de la jurisprudència constitucional a José Manuel BUSTO LAGO, «Competencias legislativas de las comunidades autónomas sobre las “necesarias especialidades” procesales que se deriven de su derecho substantivo propio (Comentario a la STC 127/1999, de 1 de julio)», Derecho Privado y Constitución, núm. 13 (1999), p. 96 i seg.

02 Gramunt Fombuena 27/12/05 12:48 Página 74

M. DOLORS GRAMUNT FOMBUENA

denament català (art. 111-6 del Codi civil de Catalunya8 [en endavant CCC]). Des d’aquest punt de vista, l’arbitratge és una institució civil que permet l’autoregulació en l’àmbit de la resolució de controvèrsies, atès que aquest és un àmbit dispositiu que permet als particulars, en ús de la llibertat civil, modelar el desenvolupament de l’arbitratge d’acord amb la seva conveniència mitjançant el conveni arbitral, amb els únics límits imposats per les normes de caràcter imperatiu.9 c) Respecte de la competència legislativa en matèria civil, no és aquest el moment de reproduir totes les aportacions doctrinals relatives a la interpretació de l’article 149.1.8 CE en relació amb l’abast de la competència legislativa de les comunitats autònomes en matèria civil, perquè són àmpliament conegudes,10 però sí que convé recordar la poca utilitat de la jurisprudència constitucional respecte de la connectivitat de les matèries com a criteri de determinació de l’abast competencial en l’àmbit civil.11 Des del nostre punt de vista, és més útil el recurs 8. Llei que va entrar en vigor l’1 de gener de 2004. El recurs d’inconstitucionalitat presentat pel Govern de l’Estat va ser retirat en virtut de la decisió presa pel Consell de Ministres el 27 d’agost de 2004. 9. Carlos J. MALUQUER DE MOTES BERNET ho indica a «Els principis generals del dret civil català: la llibertat civil, la bona fe, els actes propis i l’equitat», La Notaria, núm. 9-10 (setembreoctubre 2003), p. 22. 10. La qüestió relativa a l’abast de la competència legislativa que en matèria civil tenen determinades comunitats autònomes ha estat objecte de diverses posicions doctrinals. Les més representatives es poden trobar a les obres següents: Rodrigo BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, «Las competencias de las comunidades autónomas en materia de derecho civil», Primer Congreso de Derecho Vasco: La actualización del derecho civil; Rodrigo BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, «La conservación, modificación y desarrollo por las comunidades autónomas de los derechos civiles forales o especiales», Derecho Privado y Constitución, núm. 1 (1993); Carlos J. MALUQUER DE MOTES BERNET, «Del artículo 149.1.8 de la Constitución al ordenamiento jurídico catalán: su reciente desarrollo en sistemas», Derecho Privado y Constitución, núm. 1 (1993); Jesús DELGADO ECHEVERRÍA, «Los derechos civiles forales en la Constitución», Revista Jurídica de Catalunya, núm. 3 (1979); Jesús DELGADO ECHEVERRÍA, «La potestad legislativa de la Generalidad de Cataluña sobre el derecho civil catalán», a Jornades sobre l’Estatut d’autonomia de Catalunya; Encarna ROCA TRIAS, L’estructura de l’ordenament jurídic espanyol; Ferran BADOSA COLL, «L’àmbit del dret català», a Materials de les II Jornades de Dret Català a Tossa; Ferran BADOSA COLL, «La recent jurisprudència constitucional sobre les competències de les comunitats autonomes en dret civil», Iuris: Quaderns de Política Jurídica (Barcelona) (1994). 11. Recordem les STC 88/1993, de 12 de març (ponent: Rodríguez Bereijo), 156/1993, de 6 de maig (ponent: Gimeno Sendra), i 226/1993, de 8 de juliol (ponent: López Guerra). Tanmateix, fins i tot en aquest argument trobaríem un punt per a establir la connexió amb l’article 58 del Codi de successions (CS). El precepte permet que el testador institueixi un arbitratge per a efectuar la partició de l’herència, i també que siguin els mateixos hereus els qui de comú acord prenguin la decisió de sotmetre’s a l’arbitratge.

02 Gramunt Fombuena 27/12/05 12:48 Página 75

LA PROJECCIÓ DE L’AUTONOMIA DE LA VOLUNTAT EN EL CONVENI ARBITRAL

a la noció de matèria civil per tal de determinar l’abast competencial de la Generalitat de Catalunya. Així, coincidim amb Immaculada Barral quan afirma que «la competencia en legislación civil, ya se mida desde la óptica del Estado, ya desde la de la Comunidad autónoma, se basa en la calidad de civil de la materia que debe regularse y este criterio permite decidir claramente a qué se refiere el límite esencial del artículo 149.1.8 final».12 En el cas de la regulació de l’arbitratge, cal situar-se en la qüestió de la reserva competencial de l’Estat per a legislar sobre bases de les obligacions contractuals. Justament en aquest punt, la terminologia emprada pel constituent és la més indeterminada de totes les contingudes en el precepte. Coincidim amb Ferran Badosa13 quan afirma que no es pot identificar el concepte de bases de les obligacions contractuals amb la legislació en matèria de contractes, perquè això representaria deixar buida de contingut una part molt important del desenvolupament del dret civil. La situació que es pot produir en relació amb la regulació de l’arbitratge pot ser similar a la que ja es produeix en altres sectors de la normativa civil. Així, per exemple, en matèria d’incapacitació i institucions tutelars, la competència legislativa per a establir les causes i el procediment d’incapacitació és una matèria reservada a l’Estat i continguda en el Codi civil (CC) i en la LEC, i, en canvi, la potestat legislativa per a articular els diferents sistemes de guarda i representació de les persones incapacitades correspon, en el nostre cas, al Parlament de Catalunya, com palesa el fet que aquesta regulació es contingui en el Codi de família.14 Així doncs, no veiem cap 12. Immaculada BARRAL VIÑALS, «Los indeterminados límites del derecho autonómico civil», a Antonio CABANILLAS SÁNCHEZ et al. (org.), Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis Díez-Picazo, p. 241. 13. Ferran BADOSA COLL, Compendi de dret civil català, p. 60, quan es refereix a la manera en què s’atribueix la competència en matèria civil a les comunitats autònomes que ja tenien drets civils en el moment de l’entrada en vigor de la CE, constata que es fa mitjançant «una frase adversativa que excepciona la competància estatal [...], el què obliga a una tercera fase de cloenda en favor de l’Estat (“En todo caso [...]”) que enumera les matèries civils que li són reservades. Entre elles, “bases de las obligaciones contractuales” que continua essent (com en els art. 15.1r i 19 CRE) una reserva de llei futura i no conceptes a escatir i definir pels Tribunals i que molt menys pot interpretar-se extensivament als contractes i a les obligacions extracontractuals (com fan les SSTC 22-VII-1993, FJ 5, i 22-I-1998, FJ 6)». 14. Entenem que es produiria una situació similar a l’analitzada per Lluís CABALLOL ANGELATS a «La lectura del Codi de família a l’atorgament del consentiment matrimonial en forma civil a Catalunya», Revista Jurídica de Catalunya, núm. 3 (2003), p. 184, on es refereix a la possible lectura dels articles 1 i 3.1 CF en l’acte de celebració del matrimoni. L’autor considera que aquesta iniciativa no infringeix la distribució de competències que en matèria de legislació civil estableix l’article 149.1.8 CE, perquè «no afecta a les “relaciones jurídico-civiles relativas a las formas del matrimonio”, si no a les formes de l’acte de la seva celebració».

02 Gramunt Fombuena 27/12/05 12:48 Página 76

M. DOLORS GRAMUNT FOMBUENA

inconvenient en el fet que l’Estat reguli l’arbitratge en tot allò que forma part de l’àmbit processal i que conforma la funció garantista de l’arbitratge, tal com hem apuntat abans; en canvi, la regulació del conveni arbitral i el seu contingut són una matèria que té un indubtable caràcter civil i que pot ser legislativament desenvolupada pel Parlament de Catalunya en ús de la competència que li atorga l’article 149.1.8 CE. 2.

EL CONVENI ARBITRAL: LA SEVA DELIMITACIÓ

La màxima expressió de la voluntarietat que caracteritza l’arbitratge és la mateixa celebració del conveni arbitral i el contingut amb el qual volen dotar aquest les parts.15 En aquest context, cal fer una referència especial a la delimitació del conveni arbitral mateix, tant per la presència de límits extrínsecs provinents del mateix ordenament jurídic, com de límits intrínsecs imposats per les mateixes parts negocials. 2.1.

LÍMITS EXTRÍNSECS

Els límits extrínsecs són veritables límits a l’autonomia de la voluntat. Es caracteritzen per provenir de normes imperatives o per fer referència a qüestions d’ordre públic. En aquest sentit, són límits extrínsecs els relatius a l’arbitrabilitat de les controvèrsies i a l’exercici de les funcions arbitrals en relació amb el procediment que s’ha de seguir. 2.1.1.

L’arbitrabilitat de les controvèrsies

La necessitat d’establir límits a l’objecte de l’arbitratge prové de la pròpia naturalesa heterònoma de l’arbitratge com a sistema alternatiu per a la resolució de conflictes basat en la voluntarietat, però que en cap cas compleix la funció jurisdiccional que competeix als tribunals. Des d’aquest punt de vista, és evident que només allò que pugui ser gestionat per l’autonomia de la voluntat pot ser objecte d’arbitratge.16 15. Com indica Carlos J. MALUQUER DE MOTES BERNET, «Comentario al artículo 9», a Vicente GUILARTE GUTIÉRREZ (dir.), Comentarios prácticos a la Ley de arbitraje, «[e]l arbitraje es la institución, el convenio es el acuerdo entre las personas de someter sus conflictos a arbitraje». 16. En aquest sentit s’expressa la SAP de Barcelona de 18 de març de 1991 (ponent: Ferrándiz Gabriel), concretament en el FJ 6è, quan afirma: «Los arts. de la Ley 36/1988 de 5 de diciembre, 1º

02 Gramunt Fombuena 27/12/05 12:48 Página 77

LA PROJECCIÓ DE L’AUTONOMIA DE LA VOLUNTAT EN EL CONVENI ARBITRAL

L’article 2.1 LA ha modificat el plantejament que l’article 2 de la Llei 36/1988 feia sobre l’arbitrabilitat de les controvèrsies. En aquest sentit, la nova redacció identifica les qüestions arbitrables amb aquelles que són de lliure disposició per a les parts; defuig expressament, doncs, fer un llistat de matèries excloses de l’arbitrabilitat. Com hem tingut ocasió d’assenyalar recentment,17 el legislador ha volgut adoptar aquí la línia de la Llei model de la Comissió de les Nacions Unides per al Dret Comercial Internacional i la Comissió de les Nacions Unides sobre Lleis de Comerç Internacional (CNUDMI/UNCITRAL) sobre l’arbitratge comercial internacional. Aquesta opció del legislador ha estat el centre de nombroses crítiques produïdes ja durant la tramitació parlamentària de la Llei.18 Tanmateix, no es pot considerar que el panorama hagi variat substancialment en relació amb el plantejament de la Llei 36/1988. En efecte, la concreció dels supòsits continguts en —que admite el arbitraje sólo sobre las materias de libre disposición conforme a Derecho, de las personas que someten a la decisión arbitral las cuestiones litigiosas— y 2º —que extiende la prohibición correlativa a materias inseparablemente unidas a otras indisponibles— convierten a los términos sinónimos poder de disposición y libre disposición en esenciales para la identificación de las materias válidamente arbitrables, que no pueden consistir en otras —al ser el convenio arbitral un negocio jurídico— que aquéllas sobre las que las partes están facultadas para ejercer su autonomía de voluntad con la válida creación, extinción, modificación o configuración de relaciones jurídicas, esto es, la potestad normativa creadora que, a través del negocio jurídico, expresión de ese poder o libertad y fuente de disposiciones, reglamentaciones o normas privadas, el Ordenamiento reconoce y ampara, en tanto se ejercite sobre el ámbito que previamente le señala y que es el representado por los propios intereses de las partes negociales o, en términos negativos, en tanto no recaiga sobre materia sustraída a la autorregulación de los particulares, ya de todos —indisponibilidad absoluta—, ya de aquellos que dictan lex privata sobre asuntos que sólo pueden ser reglamentados con los negocios celebrados por otros —indisponibilidad relativa—.» 17. M. Dolors GRAMUNT FOMBUENA, «Disponibilitat i arbitrabilitat de les controvèrsies (Reflexions al voltant de l’art. 2.1 de la Llei 60/2003, de 26 de desembre, d’arbitratge)», Llibre homenatge al professor Lluís Puig Ferriol, en premsa. 18. Durant la tramitació parlamentària de la LA, tots els partits polítics, excepte el Partit Popular, van assenyalar la conveniència d’elaborar una relació de matèries excloses de l’arbitratge. De l’anàlisi de les esmenes presentades pels diferents partits —totes rebutjades— es constata que el llistat era coincident amb les matèries ja considerades per l’article 2.1 de la Llei 36/1988. Un dels autors crítics amb la redacció oberta d’aquest precepte és Jorge NIEVA FENOLL, «Modo de plantear y resolver las excepciones y atisbo de jurisdicción sobrevenida por silencio del demandado», Anuario de Justicia Alternativa, núm. 5 (2004), p. 79, que fa una proposta de matèries civils i mercantils que considera inarbitrables (nota 31) partint d’un doble criteri: la necessitat de protegir les parts o els subjectes febles (menors, incapaços) i l’especial interès estatal en el fet que els tribunals siguin els únics que puguin pronunciar-se sobre una determinada matèria per raons polítiques, d’economia nacional o de seguretat pública.

02 Gramunt Fombuena 27/12/05 12:48 Página 78

M. DOLORS GRAMUNT FOMBUENA

l’article 2.1 d’aquesta llei no va ser suficient per a evitar el debat relatiu a la determinació de les matèries arbitrables. Així, tant la doctrina19 com la jurisprudència20 s’havien ocupat de perfilar matèries que havien de considerar-se indisponibles per les parts, al marge de les que relacionava el precepte esmentat, així com de l’oportunitat de considerar certes matèries disponibles pels particulars.21 19. Sovint es relacionava la lliure disposició amb el contingut de l’article 6.2 CC i el d’altres preceptes que fan esment exprés de matèries sobre les quals els particulars no tenen la lliure disposició (art. 1814 CC, p. ex.). En aquest sentit es manifestava Rodrigo BERCOVITZ RODRÍGUEZCANO, «Comentario al artículo 1», a Rodrigo BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO (coord.), Comentarios a la Ley de arbitraje, p. 20. Un bon resum dels criteris més recurrents, el podem trobar a Silvia GASPAR LERA, El ámbito de aplicación del arbitraje, p. 87 i seg. Vegeu també Alicia BERNARDO SAN JOSÉ, Arbitraje y jurisdicción: Incompatibilidad y vías de exclusión, p. 35 i seg. Sobre aquesta qüestió podem indicar que un dels criteris per a determinar l’arbitrabilitat de la controvèrsia és identificar aquest concepte amb el de la possibilitat de transigir. Aquesta és l’opció triada per la convenció europea que adopta la Llei uniforme en matèria d’arbitratge (21 de febrer de 1966) —la qual Espanya ni ha signat ni ha ratificat— partint de la base que considera que el model de la transacció és més concret i precís que el de la lliure disposició dels drets pels particulars. 20. Sense pretensió de fer ara un seguiment exhaustiu de la jurisprudència, els tribunals han considerat indisponibles les matèries següents: la tutela sumària de la possessió (interlocutòria de l’Audiència Provincial de Madrid d’11 d’abril de 2000 [ponent: Navarro Castillo]; SAP de les Illes Balears de 16 de juny de 1998 [ponent: Blanes Valdés]), alguns aspectes relatius a la impugnació d’acords socials, concretament els que afectin els perfils estructurals de la societat (STS de 18 d’abril de 1998 [ponent: O’Callaghan Muñoz]; SAP de Barcelona de 17 de febrer de 1999 [ponent: Gimeno-Bayón Cobos]), les qüestions derivades de situacions de crisi matrimonial quan afectin els menors d’edat o el contingut de l’article 91 CC (interlocutòria de l’Audiència Provincial de Biscaia de 9 de febrer de 1994; SAP de Barcelona de 22 d’octubre de 1998 [ponent: Jiménez de Parga Gastón]). 21. Entre d’altres i respecte a aquesta qüestió, podem destacar els pronunciaments judicials següents: SAP de Navarra de 24 de juny de 2002 [ponent: Zubiri Oteiza]; SAP de Lugo de 27 de juny de 2002 [ponent: Díaz Pérez]; SAP d’Almeria de 19 de febrer de 2004 [ponent: Ruiz-Rico Ruiz-Morón]; SAP de Burgos de 5 de març de 2004 [ponent: García Espina], sobre l’accés dels usuaris a la xarxa de telefonia fixa i la qual va considerar que el fet que les competències de control i execució de les facultats de l’Administració relatives a l’obligació de servei públic s’atribueixin a un òrgan administratiu concret, no impedeix que les controvèrsies entre una companyia de telefonia i els usuaris del servei es puguin sotmetre a un arbitratge de consum; SAP de Sevilla de 29 de març de 2001 [ponent: Blanco Leira], sobre la liquidació de les societats de gananciales; SAP de Còrdova de 14 de juliol de 2000 [ponent: Baena Ruiz], sobre l’incompliment de la normativa urbanística en matèria d’edificació; SAP de Cantàbria de 31 de maig de 2000 [ponent: Hoz de la Escalera], sobre la moderació de la pena convencional; STS de 18 d’abril de 1998 [ponent: O’Callaghan Muñoz]; SAP de Biscaia de 25 de gener de 2001 [ponent: Olaso Azpiroz], sobre la nul·litat de la junta d’accionistes i la impugnació d’acords socials; SAP de Lleó de 14 de juny de 1993 [ponent: Álvarez Fernández], sobre qüestions relatives a la propietat horitzontal; SAP de Múrcia de 23 i 24 de març, i 20 i 21 de maig de 2004, relatives a l’abast de la prejudicialitat penal només quan afecta directament les parts en litigi.

02 Gramunt Fombuena 27/12/05 12:48 Página 79

LA PROJECCIÓ DE L’AUTONOMIA DE LA VOLUNTAT EN EL CONVENI ARBITRAL

El problema de l’arbitrabilitat de la controvèrsia s’ha de completar amb l’estudi de la possibilitat de decidir sobre matèries connexes amb l’objecte principal afectades d’indisponibilitat pels particulars. Cal recordar que en aquesta matèria el Tribunal Suprem ha adoptat el criteri de l’element preponderant, en virtut del qual l’arbitratge serà possible si una matèria està inseparablement unida a una altra de caràcter no dispositiu i l’element preponderant és dispositiu, mentre que l’arbitratge no s’admetrà si la qüestió principal és indisponible.22 A diferència del legislador de la Llei 36/1988, el del 2003 guarda silenci respecte a aquesta qüestió.23 En opinió de José Chillón i José F. Merino, això significa que la voluntat del legislador ha estat que, en relació amb aquestes matèries, regeixi el principi de la separabilitat o, fins i tot, el de l’absorció en favor de l’arbitrabilitat.24 Un altre aspecte que s’ha de prendre en consideració és que no s’ha de confondre l’aplicació necessària d’una norma, atès el seu caràcter imperatiu, amb la indisponibilitat de la controvèrsia. El caràcter imperatiu d’una norma significarà, en aquest cas, un límit a la decisió amb equitat dels àrbitres, però no l’exclusió de la matèria controvertida de l’arbitratge.25 En qualsevol cas, cal recordar que els àrbitres, en exercici de les facultats que els atorga l’article 22.1 LA per a decidir sobre la seva competència (kompe22. Així ho recull Lluís CABALLOL ANGELATS, El tratamiento procesal de la excepción de arbitraje, p. 133. En aquest sentit, vegeu la recent SAP de Navarra de 6 de maig de 2004 [ponent: González González]. 23. La referència que la Llei 36/1988 feia a les matèries connexes ho era en sentit negatiu, és a dir, l’arbitratge no podia incidir en les matèries connexes a les considerades inarbitrables (Ana María CHOCRÓN GIRÁLDEZ, Los principios procesales en el arbitraje, p. 87). 24. José CHILLÓN MEDINA i José F. MERINO MERCHÁN, «Valoración crítica de la nueva Ley de arbitraje», La Ley, núm. 5945 (2 de febrer de 2004), p. 3. D’altra banda, Lluís Puig Ferriol («Comentario al artículo 2», a Rodrigo BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO (coord.), Comentarios a la Ley de arbitraje, p. 41) distingeix dos tipus d’inseparabilitat: la de caràcter objectiu (no es pot sotmetre a arbitratge cap de les qüestions unides per un nexe d’inseparabilitat derivat de la pròpia naturalesa de les coses) i la de caràcter subjectiu (derivada de la voluntat de les persones interessades, en el sentit que no es pot sotmetre a arbitratge una qüestió inseparablement unida a una altra que les parts hagin exclòs de l’arbitratge). 25. En aquest sentit es pronuncia la interlocutòria de l’Audiència Provincial de Madrid (ponent: Salcedo Gener), FJ 4t: «[...] existen otras materias sobre las que las partes tienen poder de disposición, pero con respeto a una serie de normas imperativas. En este caso pueden someterse a arbitraje dichas materias, pero deberán respetarse en el laudo las normas imperativas que resulten aplicables. Si el laudo dictado con respecto a estas otras materias contraviene esas normas imperativas será contrario al orden público y podrá anularse por los Tribunales de Justicia ordinarios [...].» En un sentit similar, vegeu José Ángel MARÍN GÁMEZ, «Aproximación a la problemática jurídico-constitucional del arbitraje», Derecho Privado y Constitución, núm. 16 (2002), p. 237.

02 Gramunt Fombuena 27/12/05 12:48 Página 80

M. DOLORS GRAMUNT FOMBUENA

tenz-kompetenz), s’han de pronunciar prima facie sobre l’arbitrabilitat de la controvèrsia.26 En última instància, si el laude s’ha pronunciat sobre una matèria no arbitrable, podrà ser impugnat per la via de l’article 41.1e LA. 2.1.2.

L’exercici de les funcions arbitrals

El procediment arbitral s’ha de desenvolupar d’acord amb el que les parts hagin previst respecte a aquest en el conveni arbitral (art. 25.1 LA). Des d’aquest punt de vista, doncs, la substanciació de les actuacions arbitrals es regeix pel principi de l’autonomia de la voluntat. Ara bé, també en aquest cas l’ordenament imposa unes limitacions que no poden obviar els àrbitres en la seva forma de procedir. Així, l’article 24.1 LA considera els principis d’igualtat, audiència i contradicció, que han de presidir l’actuació arbitral: «Les parts s’han de tractar amb igualtat i donar-se a cadascuna d’elles suficient oportunitat de fer valer els seus drets.» El control del respecte a aquests principis només es pot fer a posteriori a través de la impugnació del laude (art. 41.1b LA) i, en qualsevol cas, si és contrari a l’ordre públic (art. 41.1f LA). Aquesta acció és irrenunciable (art. 6 LA a contrario sensu).27 2.2.

LÍMITS INTRÍNSECS

Amb aquesta expressió volem fer referència a les limitacions imposades voluntàriament per les parts. Provenen, per tant, de la pròpia autonomia de la voluntat i en realitat s’identifiquen o es confonen amb el mateix contingut del conveni. Amb l’exercici de la llibertat contractual les parts delimiten, en primer lloc, la controvèrsia objecte del conveni. Les parts són lliures de subjectar-se a l’arbitratge 26. Segons assenyala Jorge NIEVA FENOLL a «Modo de plantear y resolver las excepciones», p. 79 i seg., el fet que siguin els àrbitres els qui avaluïn la seva pròpia competència pot comportar la possibilitat d’un excés de jurisdicció quan el demandat no formuli l’excepció corresponent i l’àrbitre no es pronunciï sobre el tema. 27. Vegeu la SAP de Navarra de 24 de maig de 2004 (ponent: García Pérez), que en el seu FJ 4t considera que es va produir indefensió al demandat, perquè no va poder assistir a l’audiència prèvia i havia manifestat i provat la seva impossibilitat per a presentar-se el dia fixat, i aquest tràmit no es podia suplir per un escrit d’al·legacions. Es tractava, a més a més, d’un arbitratge que s’havia de resoldre amb equitat, i el tribunal va considerar que «[...] el principio de audiencia y contradicción ha de ser interpretado por el árbitro en un sentido amplísimo y facilitando al máximo el cumplimiento de este principio dado que nos encontramos en un procedimiento de equidad».

02 Gramunt Fombuena 27/12/05 12:48 Página 81

LA PROJECCIÓ DE L’AUTONOMIA DE LA VOLUNTAT EN EL CONVENI ARBITRAL

amb motiu de qualsevol controvèrsia sorgida de les seves relacions contractuals o de constrènyer l’actuació arbitral només a alguna o algunes relacions contractuals. Juntament amb la fixació de l’objecte, la resta del contingut del conveni pot ser també establerta per les parts negocials. El marge que la Llei deixa a l’autonomia de la voluntat és tan gran que les parts poden pràcticament dissenyar tot el desenvolupament de l’activitat arbitral. Així, es poden pactar el nombre, la identificació i la qualificació dels àrbitres, els terminis i les fases del procediment, l’arbitratge amb equitat (el criteri legal subsidiari és el de l’arbitratge en dret, art. 34.1 LA), la llengua emprada, etc.28 La voluntat de les parts continguda en el conveni pot ser també objecte de control judicial a posteriori a través de l’expedient d’anul·lació del laude ex article 41 LA, atès que la decisió de renunciar a la via judicial s’ha pres i es manté sempre que es compleixin les directrius i es respectin les limitacions imposades per les parts. Les causes d’anul·lació del laude referides directament a la manca de conformitat de l’actuació arbitral amb les previsions del conveni, són les relatives a la inexistència o la invalidesa del conveni arbitral (art. 41.1a LA), la incongruència per excés de jurisdicció (art. 41.1c LA) i el no-ajustament de la designació dels àrbitres o el procediment a les previsions de les parts (art. 41.1d LA). En aquest cas, però, les facultats d’impugnació són renunciables, de manera que si la part afectada ha tingut ocasió de posar en relleu la vulneració d’algun requisit del conveni arbitral o d’alguna norma dispositiva durant la tramitació del procediment arbitral i no ho ha denunciat a temps, s’entén que renuncia a la impugnació (art. 6 LA). 3.

LA FORMALITZACIÓ DEL CONVENI ARBITRAL

L’article 9 LA es refereix a la formalització del conveni arbitral. El precepte segueix absolutament les línies marcades per l’article 7 de la Llei model de la CNUDMI/UNCITRAL sobre l’arbitratge comercial internacional.29 De la lectura del precepte es desprèn que es tracta d’un negoci jurídic formal (en el sentit que ha de constar per escrit i ha de ser signat per les parts, segons el que exigeix l’art. 9.3 LA) que té per objecte la resolució de controvèrsies sorgides d’una relació jurídica concreta, contractual o no (art. 9.1 LA). 28. Així ho recull, fent un seguiment per l’articulat de la LA, Carlos J. MALUQUER DE MOTES BERNET, «Comentario al artículo 1». 29. L’article 7 de la Llei model no acull els acords verbals d’arbitratge perquè en aquest aspecte segueix la Convenció de Nova York de 1958.

02 Gramunt Fombuena 27/12/05 12:48 Página 82

M. DOLORS GRAMUNT FOMBUENA

Ja hem parlat de l’ampli marge que els particulars tenen per a determinar el contingut del conveni. Ara ens interessa destacar les diferents vies que l’article 9 LA considera per a entendre formalitzat el conveni arbitral.

3.1.

ACORD EXPRÉS. REFERÈNCIA ESPECIAL AL CONVENI CELEBRAT ELECTRÒNICAMENT

L’acord exprés es considera en l’article 9.3 LA, i hem d’entendre que forma part d’aquesta modalitat la considerada en l’apartat 4 del mateix article 9 LA, és a dir, la incorporació del conveni per remissió expressa de les parts al document on consta, per qualsevol de les formes que preveu l’article 9.3 LA.30 L’acord es pot concloure entre presents o entre absents. En el primer cas, identifiquem el conveni amb la idea de document signat per les parts al qual fa referència la primera part del paràgraf, on consta l’intercanvi de consentiments que té per objecte la resolució de controvèrsies actuals o futures. La resta de l’apartat 3 recull diferents modalitats de perfecció del conveni entre absents. La qüestió és donar cobertura a l’exigència de forma escrita, que, com es desprèn de les expressions emprades («[...] que deixin constància de l’acord»), es demana a l’efecte probatori.31 En aquest sentit, el legislador admet l’intercanvi de cartes, telegrames, tèlexs, faxs o altres mitjans de telecomunicació que deixin constància de l’acord, la qual cosa s’entén acomplerta quan el conveni consti i sigui accessible per a la seva consulta ulterior en suport electrònic, òptic o d’un altre tipus. Realment, aquest segon paràgraf de l’article 9.3 LA constitueix la novetat de la Llei en consideració a la necessitat d’adaptar l’arbitratge a l’ús creixent de les noves tecnologies. Representa admetre la possibilitat que el conveni arbitral sigui formalitzat per via electrònica.32 30. Respecte del conveni per referència, coincidim amb Carlos J. M ALUQUER DE MOTES BERNET, «Comentario al artículo 9», que no es tracta d’una modalitat del contracte d’adhesió, sinó de l’acord que no consta en el document contractual principal però sí en qualsevol altre acord que ja està documentat i que manté amb l’anterior una relació que ha motivat la controvèrsia. 31. En el mateix sentit, vegeu Ramon MULLERAT, «Spain joins the Model Law», Arbitration International, vol. 20, núm. 2, p. 141; Fernando MANTILLA-SERRANO, «The New Spanish Arbitration Act», Journal of International Arbitration, vol. 21, núm. 4, p. 372, i Juan BURGOS LADRÓN DE GUEVARA, «Aproximación a la nueva Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje», Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje, vol. XVI, núm. 1 (2004), p. 8. 32. I, certament, això amb independència que la controvèrsia arbitrable sigui o no conseqüència de relacions jurídiques sorgides també electrònicament. És cert que fàcilment hi haurà coincidències entre la controvèrsia nascuda de relacions jurídiques electròniques i l’arbitratge electrònic, però no és necessari. Aquesta idea és la que inspira l’article 32.2 de la Llei de serveis de la

02 Gramunt Fombuena 27/12/05 12:48 Página 83

LA PROJECCIÓ DE L’AUTONOMIA DE LA VOLUNTAT EN EL CONVENI ARBITRAL

L’ús de les noves tecnologies resulta convenient sobretot en l’àmbit de les relacions internacionals, cada cop més freqüents i nombroses arran del procés de globalització de l’economia. La conjunció dels elements comerç electrònicglobalització ha fet sorgir una nova categoria de mitjans alternatius per a la resolució de conflictes: les anomenades ODR (Online Disputation Resolution, resolució de conflictes en línia). Les ODR no es diferencien de les ADR (Alternative Disputation Resolution, resolució alternativa de conflictes) pel seu contingut i la seva finalitat, sinó pel que fa a la manera en què es desenvolupen. Això és conseqüència de l’entorn en què tenen lloc i la complexitat que aquest fet representa des del punt de vista jurídic. No ens ocuparem ara dels problemes jurídics que comporta la celebració de tot un procediment arbitral en línia, perquè això depassaria l’objecte d’aquest treball, sinó que ens limitarem a reflexionar al voltant de la perfecció del conveni arbitral. En primer lloc, convé destacar que el que realment interessa és determinar que la validesa del conveni formalitzat electrònicament no admet dubte. En efecte, a més del reconeixement que en fa l’article 9.3 LA, la Llei de serveis de la societat de la informació i el comerç electrònic (LSSICE) proclama la plena eficàcia dels contractes celebrats electrònicament sempre que compleixin els requisits de validesa exigits per l’ordenament (art. 23.1 LSSICE). Quant a la necessitat de la forma escrita, hem vist que l’article 9.3 LA la identifica amb la idea de suport electrònic, òptic o qualsevol altre d’anàleg, la qual cosa concorda plenament amb l’article 23.3 LSSICE, que disposa que, sempre que la llei exigeixi que el contracte consti per escrit, s’entendrà satisfet el requisit si el contracte es conté en un suport electrònic. D’altra banda, el problema del suport documental queda definitivament resolt si el document va signat electrònicament, en virtut del que disposa l’article 3.6 de la Llei de signatura electrònica (Llei 59/2003, de 19 de desembre). El problema es pot presentar a l’hora de determinar el moment de la perfecció del conveni. Cal recordar que la disposició addicional quarta de la LSSICE va modificar la redacció de l’article 1262 CC per tal d’adequar-lo a les noves formes de comunicació telemàtica. El precepte considera les dues modalitats principals de la comunicació en línia: l’intercanvi de correus electrònics i la prestació del consentiment mitjançant doble clic, és a dir, el que es presta a través de dispositius automàtics. En el primer cas, el Codi civil adopta la teoria del coneixement matisada per la de la recepció, mentre que en el segon s’inclina per la idea de recepció societat de la informació i el comerç electrònic (LSSICE), que afirma que, en els procediments previstos per la mateixa llei per a la resolució extrajudicial dels conflictes que sorgeixin en el desenvolupament del comerç electrònic, es podran utilitzar mitjans electrònics.

02 Gramunt Fombuena 27/12/05 12:48 Página 84

M. DOLORS GRAMUNT FOMBUENA

de l’acceptació. En qualsevol cas, l’oferent pot veure’s obligat a enviar un acusament de recepció de l’acceptació, d’acord amb el que preveu l’article 28 LSSICE.33 Una altra qüestió important per a determinar la validesa del conveni és el de la seva autenticació, tant pel que fa a la identificació de les parts com pel que fa a la integritat del mateix document electrònic.34 L’eina que garanteix ambdós extrems és la signatura electrònica, atès que l’article 3 de la Llei de signatura electrònica li reconeix aquestes aptituds.35 3.2.

LA VALIDESA DEL CONVENI CONTINGUT EN UN CONTRACTE D’ADHESIÓ

El fenomen de la contractació en massa va generar la necessitat jurídica de dispensar una protecció especial a la part contractualment considerada més feble. Una de les principals particularitats d’aquest tipus de contractació és la proliferació dels contractes d’adhesió, caracteritzats per la inclusió de condicions generals 33. Sobre el tema de la perfecció del contracte celebrat electrònicament, vegeu Gemma RUBIO GIMENO, «Validez y perfección del contrato electrónico», a Immaculada BARRAL VIÑALS (coord.), La regulación del comercio electrónico, p. 49 i seg. 34. El tema de la seguretat de les transmissions pot ser un fre a l’admissibilitat del conveni electrònic a escala internacional, en funció de la valoració que els diferents estats facin de la validesa de les transmissions electròniques de dades. Per aquest motiu, la labor dels organismes internacionals respecte a aquesta qüestió és molt important. Sobre això, vegeu Hong-lin YU i Motassem NASIR, «Can online arbitration exist within the traditional arbitration framework?», Journal of International Arbitration, vol. 20, núm. 5, p. 460-461. Sobre el tema de la signatura electrònica com a instrument per a la seguretat de les transaccions, vegeu Immaculada BARRAL VIÑALS, «La seguridad en Internet: la firma electrónica», a Immaculada BARRAL VIÑALS (coord.), La regulación del comercio electrónico, p. 83 i seg. 35. L’article 3 de la Llei 59/2003 disposa: «1. La firma electrónica es el conjunto de datos en forma electrónica, consignados junto a otros o asociados con ellos, que pueden ser utilizados como medio de identificación del firmante. »2. La firma electrónica avanzada es la firma electrónica que permite identificar al firmante y detectar cualquier cambio ulterior de los datos firmados, que está vinculada al firmante de manera única y a los datos a que se refiere y que ha sido creada por medios que el firmante puede mantener bajo su exclusivo control. »3. Se considera firma electrónica reconocida la firma electrónica avanzada basada en un certificado reconocido y generada mediante un dispositivo seguro de creación de firma. »4. La firma electrónica reconocida tendrá respecto de los datos consignados en forma electrónica el mismo valor que la firma manuscrita en relación con los consignados en papel. »5. Se considera documento electrónico el redactado en soporte electrónico que incorpore electrónicamente. »6. El documento electrónico será soporte de: a) Documentos públicos, por estar firmados electrónicamente por funcionarios que tengan legalmente atribuida la facultad de dar fe pública, judicial, notarial o administrativa, siempre que actúen en el ámbito de sus competencias con los requisitos exigidos por la ley en cada caso. b) Documentos expedidos y firmados electrónicamente

02 Gramunt Fombuena 27/12/05 12:48 Página 85

LA PROJECCIÓ DE L’AUTONOMIA DE LA VOLUNTAT EN EL CONVENI ARBITRAL

elaborades per l’oferent, les quals són acceptades per l’adherent. Aquesta fórmula té una clara incidència en la llibertat contractual, atès que, si bé es conserva l’autonomia quant a la voluntat de contractar, aquesta llibertat és pràcticament nul·la pel que fa a la configuració del contingut (llevat d’excepcions en les quals es pugui negociar com a particularitat d’un contracte l’exclusió d’alguna condició general o la seva substitució per un altre redactat). Aquest esquema és difícil de conjugar amb la necessitat que la decisió de recórrer a l’arbitratge com a mitjà per a la resolució de conflictes sigui sempre voluntària. Per aquest motiu, l’article 9.2 LA estableix que la validesa del conveni contingut en un contracte d’adhesió i la seva interpretació es regeixen per les normes aplicables als mateixos. En conseqüència, caldrà tenir en compte el que disposa la Llei 7/1998, de 13 d’abril, sobre condicions generals de la contractació, per a determinar si la clàusula compromissòria és vàlida o no i, en cas de ser-ho, si s’ha incorporat adequadament al contracte. Tanmateix, no podem oblidar que una bona part dels contractes d’adhesió formen part de la contractació amb consumidors, i en aquest cas s’haurà de tenir present el núm. 26 de l’article 10 bis de la Llei general per a la defensa dels consumidors i usuaris (LGDCU), que declara abusiva la clàusula que imposi al consumidor un arbitratge diferent del de consum o institucional creat legalment per a un sector o supòsit específic.36 I fins i tot en el supòsit que s’hagi inclòs aquesta clàusula, la particular finalitat de l’arbitratge de consum posa límits a la seva eficàcia, atès que, tal com està configurat el sistema arbitral de consum, el procediment no pot començar si no és a instàncies del consumidor. En aquest sentit, la SAP de Barcelona de 6 de febrer de 2004 (ponent: Pérez de Lazárraga Villanueva) ha considerat que, si bé en aquests casos existeix un conveni arbitral perfeccionat pel fet de concórrer una oferta i una acceptació vàlides en el contracte d’adhesió, la finalitat protectora dels consumidors i usuaris que pretén l’arbitratge de consum fa que la formalització del conveni demani la realització d’una sèrie d’actuacions posteriors que es deixen a la iniciativa dels consumidors i usuaris (art. 5 Decret 636/1993), però no a la de l’empresari, atès que tant l’article 31.1 LGDCU com l’article 2 del Decret 636/1993, de 3 de maig, pel qual es regula el sistema arbitral de consum, fan referència al sistema com a via per a atendre i resoldre les queixes o reclamacions dels consumidors por funcionarios o empleados públicos en el ejercicio de sus funciones públicas, conforme a su legislación específica. c) Documentos privados.» 36. Els tribunals han tingut l’oportunitat de pronunciar-se respecte a aquesta qüestió unes quantes vegades: SAP de Madrid de 22 d’octubre de 2003 (FJ 4t) (ponent: Moya Hurtado), SAP de Barcelona de 17 d’octubre de 2003 (FJ 5è) (ponent: Vidal Martínez), SAP de Madrid d’1 de juliol de 2003 (FJ 4t) (ponent: Moya Hurtado), SAP de Madrid de 8 d’octubre de 2002 (FJ 2n i 3r) (ponent: Navarro Castillo) i SAP de Madrid de 15 de juliol de 2002 (FJ 2n i 3r) (ponent: Mangas González).

02 Gramunt Fombuena 27/12/05 12:48 Página 86

M. DOLORS GRAMUNT FOMBUENA

i usuaris.37 En definitiva, ens trobem davant d’un conveni arbitral vàlid però subjecte al compliment d’un requisit legal d’eficàcia que es concreta en la necessitat que el consumidor presenti la sol·licitud d’arbitratge.38 Quan el contracte contingui condicions generals però no sigui un contracte de consum, la validesa de la clàusula de submissió a un arbitratge s’haurà d’analitzar d’acord amb els paràmetres ordinaris de validesa de les clàusules contractuals, sense que es pugui determinar a priori el seu caràcter abusiu.39 3.3.

ELS ACTES PROPIS DE LES PARTS

La darrera de les fórmules previstes per l’article 9 LA —i provinent novament de l’article 7 de la Llei model de la CNUDMI/UNCITRAL— per a la formalització del conveni arbitral és la considerada en el número 5, que preveu l’existència de conveni si en un intercanvi d’escrits de demanda i contestació una 37. Una altra interpretació possible seria considerar que, si bé és cert que, a més de les consideracions efectuades, l’article 5 del Decret 636/1993 preveu la iniciativa del consumidor per a la formalització del conveni, no podem oblidar que en el moment de l’elaboració d’aquesta norma encara no s’havia produït la modificació de la LGDCU per mitjà del mandat de la Llei 7/1998, de condicions generals de la contractació. Des del moment en què es considera clàusula no abusiva la submissió expressa a l’arbitratge de consum, es pot considerar que el conveni queda perfeccionat pel fet de l’acceptació del conjunt de clàusules i que, en conseqüència, l’empresa pot reclamar el compliment del conveni. De fet, aquesta opció és possible en matèria d’arbitratge de transport, atès que la redacció de l’article 38.1 de la Llei 16/1987, de 31 de juliol, d’ordenació dels transports terrestres, és prou àmplia per a permetre-ho. Aquest precepte disposa que «[l]as Juntas Arbitrales decidirán, con los efectos previstos en la legislación general de arbitraje, las controversias surgidas en relación con el cumplimiento de los contratos de transporte terrestre y de las actividades auxiliares y complementarias del transporte por carretera que, de conformidad con lo previsto en el punto siguiente, sean sometidas a su conocimiento». No exigeix, per tant, que la iniciativa de la reclamació parteixi de l’usuari del servei, de manera que és possible que la reclamació sigui presentada per l’empresa transportista. 38. Sembla que s’orienta també en aquesta direcció la SAP de Cantàbria de 4 de juny de 2002 (ponent: Penín Alegre), que, si bé considera la possibilitat que la formalització del conveni arbitral de consum s’efectuï mitjançant la incorporació d’una clàusula general al contracte a la qual s’adhereixi el consumidor, també recorda que, en tot cas, el sistema arbitral de consum es regula de manera unidireccional «en cuanto siempre será la reclamación de aquél —el consumidor— la que lo ponga en marcha». 39. Vegeu la SAP de Madrid de 13 de juny de 2004 (ponent: Legido López), relativa a un conflicte de caràcter estrictament empresarial i que tenia el seu origen en un contracte d’adhesió. En el seu FJ 3r, la sentència nega la qualitat de consumidora de l’empresa reclamada i afirma que, malgrat que el conveni arbitral es desprèn de les condicions generals del contracte, no es pot aplicar aquí l’article 10 bis LGDCU, perquè entén que «el convenio arbitral [...] no se opone a derecho ni es nulo»; en el mateix sentit, vegeu la SAP de Madrid de 16 de febrer de 2004 (FJ 2n) (ponent: Gavilán López) i la SAP de Girona de 29 de maig de 2002 (FJ 5è) (ponent: Lacaba Sánchez).

02 Gramunt Fombuena 27/12/05 12:48 Página 87

LA PROJECCIÓ DE L’AUTONOMIA DE LA VOLUNTAT EN EL CONVENI ARBITRAL

de les parts afirma l’existència de conveni i l’altra no la nega. Podem afirmar la necessitat que concorrin tres requisits per tal de considerar que hi ha voluntat de submissió a l’arbitratge: intercanvi d’escrits de demanda i contestació, la qual cosa porta implícit el segon dels requisits, representat per la necessitat que el demandat hagi contestat sobre el fons de la controvèrsia, i, finalment, que aquest no s’hagi oposat a l’afirmació de l’existència del conveni. En realitat, el precepte és una aplicació de la doctrina dels actes propis ja considerada en altres àmbits de l’ordenament jurídic.40 Com indica Carlos J. Maluquer de Motes, «[n]ingú no pot fer valdre un dret o una facultat que contradigui la conducta pròpia observada amb anterioritat si aquesta tenia una significació inequívoca de la qual deriven conseqüències jurídiques incompatibles amb la pretensió actual», de manera que «anar contra el fet propi significa anar contra la pròpia voluntat».41 Si traslladem aquesta afirmació a l’àmbit de la perfecció del conveni arbitral, resulta que l’actuació descrita per l’article 9.5 LA és determinant d’una voluntat implícita d’acceptació de l’arbitratge i, a la vegada, d’una renúncia a la possibilitat de plantejar la controvèrsia davant la jurisdicció ordinària. Tal com expressa l’exposició de motius de la Llei d’arbitratge, en aquest cas la voluntat de les parts sobre l’existència del conveni arbitral se superposa als seus requisits de forma. En aquest cas, la conseqüència jurídica de l’acte propi és el naixement d’una voluntat negocial: el consentiment de l’arbitratge. Aquest esquema és absolutament identificable amb el concepte d’actes propis que, com a principi general de l’ordenament català, considera l’article 111-8 CCC: «Ningú no pot fer valer un dret o una facultat que contradigui la conducta pròpia observada amb anterioritat si aquesta tenia una significació inequívoca de la qual deriven conseqüències jurídiques incompatibles amb la pretensió actual.» És evident que la mateixa controvèrsia no pot ser resolta per la via de l’arbitratge i per la via de la jurisdicció ordinària, de manera que la conducta descrita per l’article 9.5 LA necessàriament condueix a l’acceptació de l’arbitratge i a l’exclusió de la jurisdicció ordinària.42 La força vinculant dels mateixos 40. Quant a la projecció d’aquesta doctrina en altres àmbits de l’ordenament, vegeu M. Rosa LLÁCER MATACÁS, «Las servidumbres forzosas», a Ángel L. REBOLLEDO VARELA (coord.), Tratado de servidumbres, p. 945. 41. Carlos J. MALUQUER DE MOTES BERNET, «Els principis generals del dret civil català: la llibertat civil, la bona fe, els actes propis i l’equitat», La Notaria, núm. 9-10 (setembre-octubre 2003), p. 25 i 26. Vegeu també Luis DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, La doctrina de los propios actos, p. 217. 42. Ja existeix algun pronunciament judicial que arriba a la mateixa conclusió que l’article 9.5 LA, si bé fonamenta la decisió en l’article 23 de la derogada Llei d’arbitratge, que imposava a les parts l’obligació de formular l’oposició a l’arbitratge per inexistència o nul·litat del conveni arbitral en el moment en què les parts presentessin les al·legacions inicials respectives, de manera que, si no ho feien així i no hi havia raons d’ordre públic que ho impedissin, es podia considerar que

02 Gramunt Fombuena 27/12/05 12:48 Página 88

M. DOLORS GRAMUNT FOMBUENA

actes troba el seu reforç en l’article 6 LA, que considera renunciades les facultats d’impugnació del laude contrari a les normes dispositives o infractor d’algun dels requisits del conveni arbitral, si la infracció no s’al·lega en el moment processal previst. 3.4. 3.4.1.

LA FORMALITZACIÓ DEL CONVENI EN ALGUNS ARBITRATGES ESPECIALS L’arbitratge de consum

L’arbitratge de consum és un arbitratge especial que té com a finalitat resoldre de manera definitiva les controvèrsies que puguin sorgir en les relacions contractuals entre consumidors i empresaris o professionals, tal com es desprèn de l’article 31 LGDCU i l’article 2.1 del Decret 636/1993. Ja hem indicat abans alguna especialitat de l’arbitratge de consum en relació amb l’eficàcia del conveni arbitral pactat en un contracte d’adhesió. L’estructura particular de l’arbitratge de consum fa que, a més del supòsit del contracte d’adhesió, la perfecció del conveni es produeixi amb una gran diferència entre el moment de l’oferta i el de l’acceptació. Del joc dels articles 5 i 6 del Decret 636/1993 s’obtenen dues combinacions possibles quant a la celebració del conveni arbitral que, en qualsevol cas, estan presidides per la iniciativa del consumidor.43 a) La primera possibilitat és que l’empresa reclamada estigui adherida a l’arbitratge de consum. En aquest cas, si la reclamació plantejada pel consumidor —que s’ha de presentar per escrit o per mitjans electrònics, informàtics o telemàtics, sempre que es garanteixi la seva autenticitat— coincideix amb l’àmbit de l’oferta pública d’adhesió, el conveni quedarà perfeccionat immediatament (art. 6.1 Decret 636/1993). La referència a la necessitat de coincidència amb l’àmbit de l’oferta pública d’adhesió implica un clar respecte a l’autonomia de la voluntat de l’empresa, que ha de poder delimitar les seves condicions en la submissió a l’arbitratge, sempre que aquestes no siguin abusives o contràries a l’ordre públic. En aquest sentit, entenem que l’empresa ha de poder decidir so-

hi haviaconsentiment per a sotmetre la controvèrsia a l’arbitratge. En aquest sentit, vegeu la SAP de Madrid de 18 de març de 2004 (FJ 1r) (ponent: Navarro Estevan). 43. Coincidim amb Juan José MARÍN LÓPEZ, «El arbitraje de consumo: primeros pronunciamientos judiciales», Aranzadi Civil, vol. III, 1994 (www.westlaw.es), que afirma que, si bé l’opció perquè fos el consumidor qui prengués la iniciativa en l’arbitratge de consum era obligatòria en vista de l’article 31.1 LGDCU, aquesta opció és certament distorsionadora.

02 Gramunt Fombuena 27/12/05 12:48 Página 89

LA PROJECCIÓ DE L’AUTONOMIA DE LA VOLUNTAT EN EL CONVENI ARBITRAL

bre la matèria o les matèries controvertides sobre les quals admetrà l’arbitratge, la seva quantia, la designació de l’àrbitre vocal provinent del sector empresarial —cosa que admet expressament l’article 11.1c del Decret 636/1993— i, fins i tot, l’àmbit de la seva adhesió pel que fa a la junta o les juntes davant les quals està disposada a comparèixer. No oblidem que l’opció per l’arbitratge està sempre basada en la confiança, sigui en la institució que l’administra, sigui en la persona dels àrbitres. En aquest punt, coincidim absolutament amb Carlos J. Maluquer de Motes: si bé la iniciativa de la sol·licitud d’arbitratge correspon al consumidor, això no pot ser motiu d’imposició de l’arbitratge a l’empresa ni de la resolució d’aquest per una junta arbitral respecte de la qual l’empresa no va fer oferta pública de submissió.44 En definitiva, segons el nostre parer, no és admissible que l’adhesió ho sigui necessàriament al sistema arbitral de consum en el seu conjunt, perquè això podria arribar a comportar perjudicis indesitjats a petites empreses que podrien ser generadors de recel envers el sistema. La manca de coincidència en la voluntat de les parts respecte de la junta que ha de conèixer la controvèrsia es resol en la falta de conveni arbitral, de manera que l’arbitratge no escaurà i haurà de ser la jurisdicció ordinària la que resolgui la qüestió, la qual cosa, evidentment, no pot considerar-se que generi cap mena d’indefensió al consumidor.45 44. Carlos J. MALUQUER DE MOTES BERNET, «El arbitraje de consumo como instrumento de calidad al servicio del consumidor y del empresario», a Carles E. FLORENSA I TOMÀS (coord.), El arbitraje de consumo, p. 42. Aquesta també és l’opinió d’Ángel CARRASCO PERERA, «Delimitación temporal, objetiva y territorial del arbitraje de consumo», a Carles E. FLORENSA I TOMÀS (coord.), El arbitraje de consumo, p. 105, que afirma que la configuració de l’oferta «es una decisión libérrima del empresario, que incluso puede excluir cualquier competencia que no sea la de la JAN» (JAN és la Junta Nacional de Consum). En definitiva, l’autor conclou: «El empresario no está, pues, sujeto a los criterios de preferencia del art. 3.3. Él no está constreñido a someterse a Juntas de ámbito municipal. Más aún, basta que la oferta se haya dirigido a una Junta determinada para que se entienda excluida la competencia de las otras que puedan ser concurrentes. A pesar de que la norma habla en términos que parecen que por medio de tal Junta el empresario “se adhiere al sistema”, no hay propiamente ninguna adhesión genérica al sistema arbitral como tal.» En el mateix sentit es pronuncia Antonio M. LORCA NAVARRETE, Tratado de derecho de arbitraje, vol. II, p. 803 i 807, quan afirma que en els acords de creació de les juntes arbitrals s’ha de respectar la llibertat d’elecció de les juntes per les parts, de manera que s’ha d’admetre la possibilitat de limitar l’àmbit de l’oferta pública d’adhesió, la qual cosa obliga el consumidor «a acudir a la Junta Arbitral de Consumo respectiva en orden a conocer el ámbito de la oferta propuesto ya que de no actuar de este modo su solicitud de arbitraje podría estar condenada al fracaso». 45. Carlos J. MALUQUER DE MOTES BERNET, «El arbitraje de consumo», p. 42. Amb tot, la SAP de Barcelona d’11 d’octubre de 2002 (ponent: Concepción Rodríguez) va desestimar l’anul·lació del laude sol·licitada per l’empresa reclamada per haver vulnerat la seva oferta pública d’adhesió en conèixer de la controvèrsia una junta municipal a la qual no estava adherida. Concretament,

02 Gramunt Fombuena 27/12/05 12:48 Página 90

M. DOLORS GRAMUNT FOMBUENA

b) La segona possibilitat és l’existència d’un conveni ad hoc per a resoldre la controvèrsia sorgida de les relacions entre l’empresa i el consumidor. En aquest cas, el conveni sorgirà només si l’empresa reclamada accepta l’arbitratge en els termes establerts per l’article 9 del Decret 636/1993, sense que es pugui atorgar valor positiu al silenci (art. 9.2 Decret 636/1993). 3.4.2.

L’arbitratge de les juntes arbitrals del transport

Sembla obligat fer una breu referència a la perfecció del conveni arbitral en el sector dels transports per carretera, atès que la redacció inicial de l’article 38 de la Llei 16/1987, de 31 de juliol, d’ordenació dels transports terrestres (LOTT), va motivar un recurs d’inconstitucionalitat que va imposar la modificació del precepte esmentat. En efecte, la redacció de l’article 38.2 LOTT imposava un arbitratge obligatori quan la quantia litigiosa fos inferior a les 500.000 ptes. (3.000 €), llevat que hi hagués un pacte exprés en sentit contrari. Era suficient que una de les parts desitgés l’arbitratge perquè aquest tingués lloc. Aquesta situació comportava una evident imposició de la via arbitral, absolutament contrària al principi de voluntarietat que la presideix i clarament violadora de l’article 24.1 CE. Per aquest motiu, la STC 174/1995, de 23 de novembre (ponent: Cruz Villalón), va declarar la inconstitucionalitat del precepte.46 en el FJ 2n s’afirma que «[s]u adhesión a un determinado sistema arbitral no puede vincular de manera automática a toda aquélla persona que contrate con él, toda vez que dicha sumisión resultaría abusiva al amparo de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley General de Consumidores y Usuarios (según la modificación que del mismo efectúa la Disposición Adicional 1ª de la Ley 7/1.998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación), máxime cuando el artículo 3º del Real Decreto 636/1.993, de 3 de mayo, por el que se regula el sistema arbitral de consumo en Cataluña, otorga preferencia a la hora de fijar la competencia territorial de las distintas Juntas arbitrales a las correspondientes al domicilio del consumidor y a las de inferior ámbito territorial», argumentació que no compartim en absolut, perquè considerem que atempta contra el principi d’autonomia de la voluntat, que no pot limitar-se en aquest sentit, atès que, com ha declarat el Tribunal Constitucional en el FJ 2n de la Sentència 75/1996, de 30 d’abril, «la autonomía de la voluntad de las partes —de todas las partes— constituye la esencia y el fundamento de la institución arbitral, por cuanto el arbitraje conlleva la exclusión de la vía judicial». 46. La part fonamental de l’argumentació de la Sentència es troba en el FJ segon quan, després d’expressar el que ja s’ha transcrit en la nota anterior, afirma que «[...] resulta contrario a la Constitución que la ley suprima o prescinda de la voluntad de una de las partes para someter la controversia al arbitraje de la Junta [...] La primera nota del derecho a la tutela consiste en la libre facultad que tiene el demandante para incoar el proceso y someter al demandado a los efectos del mismo. Quebranta, por tanto, la esencia misma de la tutela judicial tener que contar con el consentimiento de la parte contraria para ejercer ante un órgano judicial una pretensión frente a ella.

02 Gramunt Fombuena 27/12/05 12:48 Página 91

LA PROJECCIÓ DE L’AUTONOMIA DE LA VOLUNTAT EN EL CONVENI ARBITRAL

Fruit de la modificació necessària del precepte com a conseqüència de la declaració d’inconstitucionalitat, l’article 38.2 LOTT, en la seva redacció actual, admet dues fórmules per a la celebració del conveni arbitral en funció de la quantia litigiosa. Si aquesta supera els 6.000 €, la celebració del conveni s’ajusta a la modalitat ordinària de l’acord exprés. En canvi, si la quantia és inferior a 6.000 €, caldrà diferenciar si la controvèrsia es planteja entre empresaris o es planteja entre una empresa dedicada al transport terrestre i un subjecte qualificable de consumidor. En el primer cas, es presumeix la voluntat de sotmetre’s a l’arbitratge de les juntes arbitrals del transport llevat que, abans d’iniciar-se els serveis, alguna de les parts manifesti la seva voluntat en contra. Per tant, el que preveu la norma és la necessitat de negar l’arbitratge. Si la controvèrsia prové d’una relació de consum, no es podrà imposar al consumidor ni l’obligació de sotmetre’s a l’arbitratge, perquè molt probablement no haurà tingut ocasió de pronunciar-se respecte a aquesta qüestió abans d’iniciar la relació contractual, ni se li podrà impedir l’accés a l’arbitratge, si no és que l’empresa anuncia clarament i de manera destacada la seva negativa a sotmetre’s a l’arbitratge de les juntes arbitrals del transport.47 A tall de conclusió del present estudi, podríem afirmar que la Llei 60/2003 ha consolidat l’imperi de la voluntat en la institució de l’arbitratge i ha palesat la seva base contractualista modulada pel legislador només en aquells casos en què s’evidencia la funció jurisdiccional o garantista que l’arbitratge també té assignada. Des d’aquest punt de vista, cal destacar la naturalesa civil del conveni arbitral, la qual cosa possibilita que sigui una matèria susceptible de regulació pel Parlament de Catalunya, en exercici de les competències que té atribuïdes en virtut de l’article 149.1.8 CE. 4.

BIBLIOGRAFIA

BADOSA COLL, Ferran. «L’àmbit del dret català». A: Materials de les II Jornades de Dret Català a Tossa. Barcelona: 1982. [Inèdit] Esto es exactamente lo que hace el art. 38.2, párrafo primero, de la LOTT, que, al exigir un pacto expreso para evitar el arbitraje y acceder a la vía judicial, está supeditando el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva de una de las partes al consentimiento de la otra, lo que, por las razones que han quedado expuestas, resulta contrario al art. 24.1 de la Constitución.» 47. Aquestes afirmacions es desprenen, entre d’altres, de les sentències següents: SAP de Sevilla de 8 de juny de 2004 (FJ 2n) (ponent: Velasco Linares), SAP de Sevilla d’11 de maig de 2004 (FJ 3r) (ponent: Herrera Tagua), SAP de Guipúscoa d’1 de març de 2004 (FJ 2n) (ponent: Domeño Nieto) i SAP de Salamanca de 9 de juliol de 2003 (FJ 2n) (ponent: García del Pozo).

02 Gramunt Fombuena 27/12/05 12:48 Página 92

M. DOLORS GRAMUNT FOMBUENA

— «La recent jurisprudència constitucional sobre les competències de les comunitats autònomes en dret civil». Iuris: Quaderns de Política Jurídica [Barcelona] (1994). Compendi de dret civil català. Barcelona: Edicions UB; Madrid: Marcial Pons, 1999. BARRAL VIÑALS, Immaculada. «La seguridad en Internet: la firma electrónica». A: BARRAL VIÑALS, Immaculada [coord.]. La regulación del comercio electrónico. Madrid: Dykinson, 2003. — «Los indeterminados límites del derecho autonómico civil». A: CABANILLAS SÁNCHEZ, Antonio et al. [org.]. Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis Díez-Picazo. Madrid: Thomson-Civitas, 2003, p. 237 i 253. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Rodrigo. «Las competencias de las comunidades autónomas en materia de derecho civil». A: Primer Congreso de Derecho Vasco: La actualización del derecho civil. Oñati: Instituto Vasco de Administración Pública, 1983. — «Comentario al artículo 1». A: BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Rodrigo [coord.]. Comentarios a la Ley de arbitraje. Madrid: Tecnos, 1991, p. 18 i 30. — «La conservación, modificación y desarrollo por las comunidades autónomas de los derechos civiles forales o especiales». Derecho Privado y Constitución, núm. 1 (1993). BERNARDO SAN JOSÉ, Alicia. Arbitraje y jurisdicción: Incompatibilidad y vías de exclusión. Granada: Comares, 2002. BURGOS LADRÓN DE GUEVARA, Juan. «Aproximación a la nueva Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje». Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje, vol. XVI, núm. 1 (2004), p. 5 i 15. BUSTO LAGO, José Manuel. «Competencias legislativas de las comunidades autónomas sobre las “necesarias especialidades” procesales que se deriven de su derecho substantivo propio (Comentario a la STC 127/1999, de 1 de julio)». Derecho Privado y Constitución, núm. 13 (1999), p. 81 i 116. CABALLOL ANGELATS, Lluís. El tratamiento procesal de la excepción de arbitraje. Barcelona: J. M. Bosch Editor, 1997. — «La lectura del Codi de família a l’atorgament del consentiment matrimonial en forma civil a Catalunya». Revista Jurídica de Catalunya, núm. 3 (2003), p. 177 i 188. CARRASCO PERERA, Ángel. «Delimitación temporal, objetiva y territorial del arbitraje de consumo». A: FLORENSA I TOMÀS, Carles E. [coord.]. El arbitraje de consumo. València: Tirant lo Blanch, 2004, p. 91 i 106. CHILLÓN MEDINA, José; MERINO MERCHÁN, José. «Valoración crítica de la nueva Ley de arbitraje». La Ley, núm. 5945 (2 febrer 2004), p. 3 i 7. 92

02 Gramunt Fombuena 27/12/05 12:48 Página 93

LA PROJECCIÓ DE L’AUTONOMIA DE LA VOLUNTAT EN EL CONVENI ARBITRAL

CHOCRÓN GIRÁLDEZ, Ana María. Los principios procesales en el arbitraje. Barcelona: J. M. Bosch Editor, 2000. DELGADO ECHEVERRÍA, Jesús. «Los derechos civiles forales en la Constitución». Revista Jurídica de Catalunya, núm. 3 (1979). — «La potestad legislativa de la Generalidad de Cataluña sobre el derecho civil catalán». A: Jornades sobre l’Estatut d’autonomia de Catalunya. Barcelona: G. Casacuberta, Imp., 1980. DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis. La doctrina de los propios actos. Barcelona: Bosch, Casa Editorial, 1963. GASPAR LERA, Silvia. El ámbito de aplicación del arbitraje. Pamplona: Aranzadi, 1998. GRAMUNT FOMBUENA, M. Dolors. «La protección del consumidor en los contratos electrónicos». A: BARRAL VIÑALS, Immaculada [coord.]. La regulación del comercio electrónico. Madrid: Dykinson, 2003. — «Disponibilitat i arbitrabilitat de les controvèrsies (Reflexions al voltant de l’art. 2.1 de la Llei 60/2003, de 26 de desembre, d’arbitratge)». A: Llibre homenatge al professor Lluís Puig Ferriol. [En premsa] LLÁCER MATACÁS, M. Rosa. «Las servidumbres forzosas». A: REBOLLEDO VARELA, Ángel L. [coord.]. Tratado de servidumbres. Pamplona: Aranzadi, 2002, p. 945 i 957. LORCA NAVARRETE, Antonio M. Tratado de derecho de arbitraje. Vol. II. San Sebastián: Instituto Vasco de Derecho Procesal, 2001. — «El arbitraje como sistema de garantías». Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje, vol. XIII, núm. 2 (2001), p. 311 i 316. — «El derecho de arbitraje es derecho procesal». Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje, vol. XIV, núm. 3 (2002), p. 627 i 631. MALUQUER DE MOTES BERNET, Carlos J. «Del artículo 149.1.8 de la Constitución al ordenamiento jurídico catalán: su reciente desarrollo en sistemas». Derecho Privado y Constitución, núm. 1 (1993). — «La solución extrajudicial de los conflictos: códigos de conducta y arbitraje electrónico». A: BARRAL VIÑALS, Immaculada [coord.]. La regulación del comercio electrónico. Madrid: Dykinson, 2003. — «Els principis generals del dret civil català: la llibertat civil, la bona fe, els actes propis i l’equitat». La Notaria, núm. 9-10 (setembre-octubre 2003), p. 21 i 30. — «El arbitraje de consumo como instrumento de calidad al servicio del consumidor y del empresario». A: FLORENSA I TOMÀS, Carles E. [coord.]. El arbitraje de consumo. València: Tirant lo Blanch, 2004, p. 27 i 49. 93

02 Gramunt Fombuena 27/12/05 12:48 Página 94

M. DOLORS GRAMUNT FOMBUENA

MALUQUER DE MOTES BERNET, Carlos J. «Comentario al artículo 1». A: GUILARTE GUTIÉRREZ, Vicente [dir.]. Comentarios prácticos a la Ley de arbitraje. Valladolid: Lex Nova, 2004. — «Comentario al artículo 9». A: GUILARTE GUTIÉRREZ, Vicente [dir.]. Comentarios prácticos a la Ley de arbitraje. Valladolid: Lex Nova, 2004. MANTILLA-SERRANO, Fernando. «The New Spanish Arbitration Act». Journal of International Arbitration, vol. 21, núm. 4, p. 367 i 382. MARÍN GÁMEZ, José Ángel. «Aproximación a la problemática jurídico-constitucional del arbitraje». Derecho Privado y Constitución, núm. 16 (2002), p. 223 i 257. MARÍN LÓPEZ, Juan José. «El arbitraje de consumo: primeros pronunciamientos judiciales». Aranzadi Civil, vol. III, 1994. [Versió en línia: <www.westlaw.es>] MULLERAT, Ramon. «Spain joins the Model Law». Arbitration International, vol. 20, núm. 2, p. 139 i 150. NIEVA FENOLL, Jorge. «Modo de plantear y resolver las excepciones y atisbo de jurisdicción sobrevenida por silencio del demandado». Anuario de Justicia Alternativa, núm. 5 (2004), p. 65 i 84. PUIG FERRIOL, Lluís. «Comentario al artículo 2». A: BERCOVITZ RODRÍGUEZCANO, Rodrigo [coord.]. Comentarios a la Ley de arbitraje. Madrid: Tecnos, 1991, p. 31 i 45. ROCA TRIAS, Encarna. L’estructura de l’ordenament jurídic espanyol. Barcelona: Acadèmia de Jurisprudència i Legislació de Catalunya, 1982. Discurs d’ingrés a l’Acadèmia. RUBIO GIMENO, Gemma. «Validez y perfección del contrato electrónico». A: BARRAL VIÑALS, Immaculada [coord.]. La regulación del comercio electrónico. Madrid: Dykinson, 2003. YU, Hong-lin; NASIR, Motassem. «Can online arbitration exist within the traditional arbitration framework?» Journal of International Arbitration, vol. 20, núm. 5, p. 455-473.

03 PABLO LERNER 27/12/05 12:49 Página 95

SOBRE HARMONITZACIÓ, DRET COMPARAT I LA RELACIÓ ENTRE AMBDÓS Pablo Lerner*

Poques branques del dret donen lloc a tant debat a l’entorn del seu objecte, el seu abast o la seva importància com el dret comparat. Cap professor de dret penal es preguntaria per a què serveix estudiar dret penal, o cap professor de dret civil, per a què serveix el dret civil, però aquesta pregunta sí que apareix entre els estudis de dret comparat. Fins i tot una considerable part dels comparativistes encaren l’estudi del dret comparat amb una actitud «defensiva».1 Segons la meva manera de veure, l’interès pel dret comparat és clar: ens ajuda a entendre millor el dret com a creació cultural i proporciona una base intel·lectual per a la interpretació i l’anàlisi de diferents sistemes jurídics, cosa que, en definitiva, també ajuda a entendre i interpretar el propi. El dret comparat és una actitud intel·lectual cap al dret que dóna una base teòrica àmplia per a ana* Advocat (Universitat de Buenos Aires), doctor en dret (Universitat de Jerusalem) i docent titular (Senior Lecturer) a l’Escola de Dret Ramat Gan (Israel). El present treball va tenir el seu origen en la classe donada a la Facultat de Dret de la Universitat Catòlica Argentina el 12 de setembre de 2002. Els trams finals de la investigació van ser duts a terme a l’Institut Helènic de Dret Estranger i Comparat i a la Facultat de Dret de la Universitat d’Atenes (març-abril 2003). Dono el meu agraïment a la Fundació A. Onassis per la beca atorgada i al professor K. Kerameus per la seva hospitalitat i col·laboració. I dono gràcies també al professor A. Vaquer, de la Universitat de Lleida, pels seus comentaris i les seves observacions. Tots els errors són, per descomptat, responsabilitat meva exclusiva. 1. J. MERRYMAN, «The Loneliness of the Comparative Lawyer», a J. MERRYMAN (ed.), The Loneliness of the Comparative Lawyer and other Essays in Foreign and Comparative Law, la Haia, 1999, p. 1-12; D. TALLON, «Quel Droit Comparé pour le XXIème siècle?», Uniform Law Review (1998), p. 703-709; A. von MEHREN, «The Rise of Transnational Legal Practice and the Task of Comparative Law», Tulane Law Review, núm. 75 (2001), p. 1215-1224. Es podria arribar a pensar que és més fàcil escriure sobre dret comparat que escriure dret comparat.

95 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] Vol. 5 (2005), p. 95-139

03 PABLO LERNER 27/12/05 12:49 Página 96

PABLO LERNER

litzar realitats jurídiques.2 La comparació és important per als diferents actors de la tasca jurídica, legisladors,3 jutges4 i acadèmics, els quals poden trobar-hi diferents usos. És també una manera de demostrar interès pel pluralisme, ja que entén que pobles distints tenen cultures jurídiques distintes. Si bé no és necessari justificar l’interès per la comparació, això no vol dir que no haguem de continuar elaborant els principis en els quals es fonamenta en funció dels canvis que van tenint lloc en el pla jurídic mundial. A causa de les tendències d’unificació del dret, dels canvis ocorreguts en el mapa polític mundial, del procés de globalització i de la interacció entre els països, la comparació adquireix una transcendència renovada. Si prenem com a premissa que el dret comparat es beneficia de la permeabilitat entre els sistemes, l’etapa de la major comunicació hauria de ser la millor hora per al dret comparat. La crítica que la idea d’harmonització dóna un caràcter massa funcionalista al dret comparat és certa, però també el procés d’harmonització ajuda a definir millor el perfil del dret comparat i atorga a aquest una perspectiva més àmplia, ja que treu la comparació del seu caràcter ornamental per a transformar-la en un instrument necessari per a entendre els fenòmens jurídics. Comparació i harmonització transiten per camins paral·lels; a vegades s’acosten i marxen plegats, i en altres casos van en direccions diferents. Aquesta relació és complexa i admet diferents lectures. Hi ha qui, com Rodolfo Sacco, sosté que, des d’un punt de vista històric, la unificació del dret no necessita el dret comparat, mentre que autors com Zweigert i Kötz opinen que l’harmonització 2. Sobre el dret comparat en general, vegeu A. GAMBARO i R. SACCO, Sistemi Giuridico Comparati, Torí, 1991, p. 1 i seg.; R. SACCO, Introduzione al Diritto Comparato, 3a ed., Torí, 1989, p. 6 i seg.; R. SACCO, «Legal Formants: A Dynamic Approach of Comparative Law», American Journal of Comparative Law, núm. 39 (1991), p. 1 (part 1) i 343 (part 2), esp. p. 3 i seg.; B. MARKESINIS, «Comparative Law: A Subject in Search of an Audience», Modern Law Review, núm. 53 (1990), p. 1-21; P. de CRUZ, A Modern Approach to Comparative Law, Deventer, 1993, p. 14 i seg.; P. LEGRAND, «Comparer», Revue Internationale de Droit Comparé, núm. 48 (1996), p. 278; X. BLANC-JOUVAN, «La formation au droit comparé», Revue Internationale de Droit Comparé, núm. 48 (1996), p. 347. 3. El legislador va a buscar en el dret comparat elements que li permetin elaborar, o reelaborar, la norma local, omplir una llacuna o tenir coneixement de nous instituts que apareguin en altres latituds. En molts casos, l’enfocament del legislador respecte al dret estranger és més proper a la legislació comparada que a un autèntic dret comparat. 4. En el cas del jutge, la seva actitud cap al dret comparat és diferent, ja que en principi només està autoritzat a decidir d’acord amb el dret local. No obstant això, li pot servir com a font d’inspiració i per a desenvolupar una base intel·lectual més àmplia sobre la qual podrà basar les seves decisions. Pel que fa a l’aplicació del dret comparat, vegeu els articles publicats a U. DROBNIG i S. van ERP (ed.), The Use of Comparative Law by Courts, la Haia, 1999.

03 PABLO LERNER 27/12/05 12:49 Página 97

SOBRE HARMONITZACIÓ, DRET COMPARAT I LA RELACIÓ ENTRE AMBDÓS

sí que necessita el dret comparat.5 En definitiva, ambdues postures són certes! Efectivament, al llarg de la història hi ha hagut processos d’unificació, tal com va ocórrer a l’edat mitjana amb el dret romà o en períodes posteriors amb la recepció del dret francès o el dret alemany,6 en els quals els canvis legislatius no es van basar en el dret comparat. De la mateixa manera que l’harmonització no ha de ser assimilada amb el dret comunitari, no tota formació del dret unificat ha d’estar lligada forçosament al dret comparat.7 Crec que el que és important és prestar atenció no només al paper del dret comparat en l’harmonització, sinó a com l’harmonització expandeix el dret comparat. Començaré amb alguns comentaris sobre la noció de harmonització. A continuació assenyalaré alguns dels punts en els quals l’harmonització i el dret comparat s’entrellacen, i finalment em referiré a la manera en què el dret serveix com a base per a l’elaboració o la reelaboració dels diferents sistemes jurídics.

EL CAMÍ CAP A L’HARMONITZACIÓ

Durant l’Imperi romà, un dret ocupava tot un vast territori. La caiguda de l’Imperi romà d’Occident l’any 476 va comportar una fragmentació del dret a Europa. Però a finals del segle XI es va començar a consolidar a Europa un sistema jurídic basat en el dret romà i el dret canònic, els quals, a partir del seu ressorgiment a la Universitat de Bolonya, van ser ensenyats a totes les universitats i van passar a ser dret positiu, almenys com a dret supletori, a tota l’Europa occidental (quan, al seu torn, a l’Europa oriental continuava vigent el dret romà

5. K. ZWEIGERT i H. KÖTZ, Introduction to Comparative Law, 3a ed., Oxford, 1998, p. 24 (trad. T. Weir). 6. R. SACCO, «Legal Formants: a Dynamic Approach to Comparative Law», American Journal of Comparative Law, núm. 39 (1994), p. 1, 2 i seg. 7. En una mateixa revista dedicada al tema de l’harmonització és possible trobar opinions diferents. Així, per exemple, un autor sosté: «I do not think that the records of the Court and the Community Legislation suggest they are engaged in a comparative law activity» (I. F ORRESTER, «The Role of Comparative Law in the Development of European Law on Intellectual Porperty», a INSTITUT SUISSE DE DROIT COMPARÉ, The Role of Comparative Law in the Emergence of European Law, Zuric, 2002, p. 87-104, esp. p. 89), mentre que un altre pot, amb molt bons fonaments, opinar que «le legislateur affirme donc correctement, bien que de façon implicite, qu’une mesure d’harmonisation législative requiert une analyse comparative préalable de a situation du droit en vigeur dans les États membres» (B. STAUDER, «L’Exemple du Droit de la Consommation», a INSTITUT SUISSE DE DROIT COMPARÉ, The Role of Comparative Law, p. 11-40, esp. p. 13).

03 PABLO LERNER 27/12/05 12:49 Página 98

PABLO LERNER

justinianeu). És l’anomenat ius commune, propi d’una era en la qual existia una unitat jurídica, encara que aquesta estava basada en la diversitat.8 Aquest sistema va anar canviant progressivament i la importància del ius commune va anar disminuint. A mesura que l’estat nacional s’anava fent més fort, el poder polític a Europa se centralitzava, i se centralitzava també la font productora del dret; el dret nacional va anar incrementant la seva importància i el ius commune va desaparèixer. El punt culminant d’aquest procés va ser la codificació del segle XIX. La idea de codificació, sobretot a partir del codi francès,9 s’associa amb el nacionalisme jurídic.10 Els canvis en el mapa polític mundial, i sobretot a Europa, després de la Segona Guerra Mundial, van portar a un canvi en aquesta concepció, i la constitució de marcs polítics i econòmics comuns, sumats a una interrelació més gran entre els països, van portar a buscar camins per a posar fi a la diversitat de drets. Es van buscar marcs jurídics comuns que agilitessin les transaccions entre els països i facilitessin els processos d’integració. Les diferències entre els sistemes jurídics s’han anat fent menys marcades i es parla fins i tot de l’elaboració de codis comuns a diferents països, tal com s’ha projectat per a Europa, això sí, fins ara, sense cap resultat concret.11 Cal aquí fer un aclariment. A Europa, una gran part de les veus que se senten en contra de l’harmonització són en realitat veus contra un codi civil europeu que reemplaci els codis actuals, però la polèmica a l’entorn de la codificació d’un dret europeu no ha de ser entesa com la polèmica a l’entorn de l’harmonització,12 i encara 8. Em referiré a aquest punt a continuació. 9. Vegeu A. M. RABELLO, «On the Codification Process», a A. M. RABELLO (ed.), The Principles of Unidroit and National Modern Codifications, Jerusalem, 2001, p. 149-200, esp. p. 193 i seg. 10. Aquesta idea canvia els nous codis, com en el cas del codi holandès. Sobre el codi holandès (i el seu caràcter eclèctic), vegeu A. HARTKAMP, «Das neue niedersländische Bürgerlische Gesetzbuch aus europäischer Sicht», Rabels Zeitschrift, núm. 57 (1993), p. 664-684; M. HESSELINK, «Il codice civile olandese del 1992: un esempio per un codice civile europeo?», a G. ALPA i E. BUCCICO (ed.), La Riforma dei Codici in Europa e il Progetto di Codice Civile Europeo, Milà, 2002, p. 71-82. 11. Vegeu, per exemple, Y. LEQUETTE, «Quelques remarques à propos du projet de code civil européen de M. von Bar», Dalloz (2002), p. 2202-2214; W. van GERVEN, «Codifying European Private Law? Yes, if…», European Private Law, núm. 27 (2002), p. 156-176, esp. p. 163. 12. En definitiva, els qui s’oposen a l’harmonització reprodueixen les postures de Savigny, ja que relacionen el procés d’unificació amb un ritme natural que aquest mateix hauria de tenir, i que en definitiva té. P. LEGRAND, «European Legal Systems are not Converging», International Comparative Legal Quarterly, núm. 45 (1996), p. 52-81; P. LEGRAND, «Against a European Civil Code», Modern Law Review, núm. 60 (1997), p. 44-63; P. LEGRAND, «On the Unbearable Localness of the Law: Academic Fallacies and Unreasonable Observations», European Review of Private Law, núm. 10 (2002), p. 61-76. El pas d’una Europa de codis a un codi per a Europa no és ni ha de ser entès com un procés acotat o com un procés que cal desenvolupar en una única etapa. Vegeu-ne infra el text a les referències bibliogràfiques de les notes 142 i seg.

03 PABLO LERNER 27/12/05 12:49 Página 99

SOBRE HARMONITZACIÓ, DRET COMPARAT I LA RELACIÓ ENTRE AMBDÓS

menys contra la comparació.13 L’oposició que en determinats cercles europeus hi ha a la codificació no hauria de ser entesa com una oposició total a tot el que s’identifiqui amb l’harmonització. Per exemple, es pot estar a favor d’una llei única per a les transaccions internacionals sense que això impliqui una adhesió a la idea de reemplaçar els codis nacionals. Tal com assenyala Bonell, una codificació unificada per a tot Europa és més difícil d’aconseguir que una codificació del dret comercial transnacional.14 Centrar l’harmonització en termes de codi pot portar a creure que l’harmonització és un procés unívoc que forçosament ha de desembocar en una legislació única, i això no és així.15 L’harmonització no ha de ser entesa, almenys en aquest estadi, com un marc jurídic únic i absolut. L’harmonització és un procés pel qual les barreres entre els sistemes jurídics tendeixen a desaparèixer i els sistemes jurídics van incorporant normes comunes o similars, però no és un procés que es doni a diferents nivells, en diferents camps del dret i regits per pautes i principis diferents. Aquest procés es desenvolupa en estadis: parteix de l’acceptació d’instituts, després les solucions es van acostant i, finalment, les diferències queden limitades a aspectes tècnics. L’última fase seria l’adopció de normes comunes sobre la base de projectes d’unificació. Es parla d’unificació, convergència i harmonització com si fossin intercanviables, però tècnicament són expressions diferents.16 La convergència es refereix a un procés gradual que es porta a terme sobre la base de canvis en l’ordre legislatiu intern dels països, que adopten una normativa comuna. El terme convergència pot ser entès com a sinònim de harmonització, encara que sembla més apropiat distingir entre ambdós. Mentre que l’harmonització es refereix a un procés impulsat per legisladors o comissions de diferent tipus, la convergència al·ludeix a un procés més natural que és conseqüència de diferents factors i causes i 13. A favor de la codificació del dret europeu vegeu G. ALPA, «The European Civil Code: “E Pluribus Unum”», Tulane European and Civil Law Forum, núm. 14 (1999), p. 1-14. 14. M. BONELL, «Do We Need a Global Commercial Code?», Uniform Law Review (2000), p. 469-481, esp. p. 480. 15. W. van GERVEN, «Codifying European Private Law?», p. 156-176. 16. Vegeu, per exemple, S. FERRARI, «Le Fontu Normativa di Produzione non Nazionale», a P. RESCIGNO (ed.), Trattato di Diritto Privato, vol. 1, Torí, 1982, p. 147-174, esp. p. 153 i seg.; A. RIEG, «L’Harmonisation européenne du Droit de famille: Myth ou Reálité», a W. STOFFEL i P. VOLKEN (ed.), Conflits et Harmonisation: Mélanges en l’honneur d’Alfred von Overbeck, Friburg, 1990, p. 473-499, esp. p. 473 i seg.; R. DAVID, «The International Unification of Private Law», International Encyclopedia of Comparative Law, vol. 2, cap. 5, p. 89; G. CANIYET, «La Convergence des Systèmes Juridiques au Point de Vue du Droit Privé Français», Revue Internationale de Droit Comparé, núm. 55 (2003), p. 7-22; A. ROSSET, «Unification, Harmonization, Restatement, Codification and reform in International Commercial Law», American Journal of Comparative Law, núm. 40 (1992), p. 683-697.

03 PABLO LERNER 27/12/05 12:49 Página 100

PABLO LERNER

pel qual els sistemes jurídics van guanyant en similitud, encara que, en definitiva, l’harmonització porta a la convergència. A vegades també s’usa el terme aproximació, que és la idea utilitzada en el Conveni de Roma17 pel Parlament Europeu.18 Mentre que l’harmonització fa més referència a la idea de procés en el qual progressivament es van esborrant diferències entre els sistemes,19 la unificació és un estadi més evolucionat en el qual els sistemes jurídics es basen en una mateixa norma legal mitjançant l’adopció d’un text únic. Jo utilitzaré generalment el terme harmonització sense entrar en gaire detalls, és a dir, entenentlo com el marc generalitzador, marc que pot incloure també projectes d’unificació o d’aproximació. Més important que traçar distincions que poden ser en gran manera semàntiques, és entendre que els camins per a aconseguir l’harmonització (i, en definitiva, per a arribar a la unificació) poden ser diversos i no són excloents.20 És possible distingir entre vies centralitzades, és a dir, les que s’emmarquen en un eix polític legal determinat que tendeix a fixar —i fins i tot imposar— la norma harmonitzadora, i vies descentralitzades, per les quals transiten les iniciatives privades. Com a exemple d’harmonització centralitzada podem posar la legislació internacional i les convencions internacionals.21 Així, el marc de la Unió 17. Art. 100. 18. Vegeu, per exemple, la Resolució del Parlament Europeu de 15 de novembre de 2001, sobre l’aproximació del dret civil i comercial dels estats membres. Vegeu també el Pla d’acció sobre dret europeu dels contractes, publicat per la Comissió el 12 de febrer de 2003. Vegeu A. QUIÑONES ESCÁMEZ i A. BATALLA TRILLA, «Un paso inevitable en la armonización del derecho contractual europeo: la elaboración de un derecho internacional privado común atento a los objetivos del mercado interior», a S. ESPIAU i A. VAQUER (ed.), Bases para un derecho contractual europeo, València, 2003, p. 617-628; D. STAUDENMAYER, «The Commission Action Plan on European Contract Law», European Review of Private Law, núm. 11 (2003), p. 113-127. 19. Per a alguns, el terme harmonització és una mica ambigu i menys precís que el terme unificació. M. BOODMAN, «The Myth of Harmonization of Laws», American Journal of Comparative Law, núm. 39 (1991), p. 699-724. 20. Vegeu J. SMITS, The Making of European Private Law, Antwerp, 2002, p. 6 i seg. Vegeu també R. SACCO, «Legal Formants: a Dynamic Approach to Comparative Law», American Journal of Comparative Law, núm. 39 (1991), p. 4-5; H. J. MERTENS, «Nichtlegislatorische Rechtsvereinnheitlichung durch transnationales Wirtschaftsrecht und Rechtsbegriff», RabelsZ, núm. 56 (1992), p. 219-242; A. SCHWARTZ, «Die Europärisierung des Privaterechts am Beispiel des Kaufrechts», a D. MARTINI i N. WITZLEB (ed.), Auf dem Wege zu einem Europäischen Zivilgesetzbuch, Berlín, 1999, p. 33-52. 21. Si agafem el cas del dret europeu, es tracta d’un procés d’harmonització que es fa per diferents mitjans, cadascun dels quals té una intensitat diferent i brinda una harmonització en diferents plans: el mateix Tractat de Roma, base de la Unió Europea, va plantejar un principi d’harmonització en establir pautes per a coordinar les polítiques econòmiques. N’és un exemple el cas de la política agrícola comunitària (PAC), que va ser el motor de part dels primers esbossos d’harmonització.

100

03 PABLO LERNER 27/12/05 12:49 Página 101

SOBRE HARMONITZACIÓ, DRET COMPARAT I LA RELACIÓ ENTRE AMBDÓS

Europea es basa en una activitat legislativa que dóna forma a un autèntic dret europeu harmonitzat en diferents camps.22 Una altra via centralitzada és la cooperació judicial i, particularment pel que fa a Europa, la labor del Tribunal de Justícia de la Unió Europea. Si passem a les vies descentralitzades, l’harmonització es dóna també com a conseqüència de la pràctica internacional producte de la decisió dels factors del comerç internacional. En la mesura en què comerciants i àrbitres internacionals arriben a la conclusió de la importància de basar la seva activitat en textos uniformement acceptats, es va donant un procés d’harmonització en el tràfic internacional. Des del punt de vista del dret comparat, adquireix una rellevància particular una altra via descentralitzada: la que rep l’expressió en els projectes harmonitzadors, preparats per comissions o grups de treball. Es tracta de principis que poden ser adoptats voluntàriament per comerciants en negocis internacionals i que estan destinats a regir el tràfic dels contractes transnacionals. Aquests treballs no tenen en principi una aplicació compulsiva.23 Els treballs més significatius són els Principis sobre contractes comercials internacionals Unidroit, els Principis de dret europeu dels contractes (PECL, d’acord amb les sigles en anglès), l’Avantprojecte de codi civil europeu i l’Avantprojecte de codi europeu de contractes. Els Principis Unidroit van ser preparats per l’Institut d’Unificació del Dret, que funciona a Roma sota la direcció de J. Bonell.24 Els PECL van ser elaborats per la Comissió de Dret Contractual Europeu sota la direcció del professor danès Ole Lando. Es tracta d’una comissió 22. Així, podem assenyalar directives que han portat a terme l’harmonització en el camp de la venda fora d’establiments comercials (Directiva 85/577), els viatges combinats (Directiva 90/314), la protecció al consumidor contra clàusules abusives (Directiva 93/13), la utilització d’immobles en règim de temps compartit (Directiva 94/47), la protecció dels consumidors en matèria de contractes a distància (Directiva 97/7), la venda de béns de consum (Directiva 99/44), etc. M. PALACIOS GONZÁLEZ, «El deber de información en los contratos con consumidores», a S. ESPIAU i A. VAQUER (ed.), Bases para un derecho contractual europeo, València, 2003, p. 89-96; J. DALHUISEN, International Commercial and Financial Law, Oregon, 2000, p. 123 i 125. Sobre el dret de la Comunitat Europea, poden consultar-se, entre altres obres, P. MENGOZZI, European Community Law (trad. P. de Luca), 2a ed., la Haia, 1999; T. HARTLEY, The Foundations of European Community Law, 4a ed., Oxford, 1998; P. CRAIG i G. DE BURCA, EU Law, 3a ed., Oxford, 2002. 23. I. DAVIES, «The New Lex Mercatoria: International Interests in Mobile Equipement», International Comparative Law Quarterly, núm. 52 (2003), p. 150-176, esp. p. 150. 24. Sobre els Principis Unidroit i el seu camp d’aplicació, podeu consultar M. BONELL, An International Restatement of Contract Law, Nova York, 1997; M. BONELL, «The Unidroit Principles of International Commercial Contracts: Why? What? How?», a A. M. RABELLO (ed.), The Principles of Unidroit and Modern National Codifications, Jerusalem, 2001, p. 9-19; A. M. RABELLO i P. LERNER, «The Unidroit Principles and the Israeli Law», Uniform Law Review (2003), en premsa.

101

03 PABLO LERNER 27/12/05 12:49 Página 102

PABLO LERNER

privada, si bé va tenir en el seu moment el suport de la Comissió de la Unió Europea. La primera part del treball va ser publicada el 1995, i la segona, el 1999.25 La tercera part va ser completada l’any 2003. Els Principis no tenen força obligatòria i estan destinats a servir de model a la futura llei europea o, com en el cas dels Principis Unidroit, si les parts en un contracte remeten expressament a ells com a llei aplicable. Tenint en compte que part dels acadèmics que van prendre part en la redacció d’aquests principis també van participar en la comissió que va preparar els PECL, també coneguda com a Comissió Lando, no és estrany que moltes de les solucions que trobem en els Principis Unidroit apareguin en els PECL. A més, existeix una clara correlació entre ells i la Convenció de Viena de 1980, sobre contractes internacionals.26 Dos avantprojectes de codi civil, l’avantprojecte del professor Von Bar i l’avantprojecte del Grup de Pavia, sota la direcció del professor G. Gandolfi, tenen ja com a objectiu no només servir de «principis», sinó ser la base per al futur codi europeu, encara que la materialització d’aquesta idea està en un estadi embrionari. En el cas de l’avantprojecte del Grup de Pavia,27 es tracta d’un codi europeu de contractes, projecte que guarda força similitud amb les solucions del codi civil italià i el projecte de Codi McGregor. El projecte de Von Bar28 es basa en el treball de la Comissió Lando, si bé excedeix el marc del dret de contractes. Està clar que també en altres marcs, com per exemple el de les convencions internacionals —com la Convenció de Viena sobre la compravenda internacional—, podem veure la recerca de l’harmonització a través de la comparació. Tots aquests projectes admeten una doble lectura, ja que poden ser entesos com a projectes de legislació futura, incloent-hi la possibilitat de ser aplicats voluntàriament per les parts de contractes internacionals, encara que no arribin a tenir força obligatòria de llei o convenció, però també poden ser entesos com a textos de dret comparat, ja que tots ells es basen en un detallat treball comparatiu. En aquesta harmonització descentralitzada, per la via de principis o per la via de projectes de codificació, és on el dret comparat troba la seva expressió més gran, ja que es tracta de treballs que parteixen de la base de l’existència de solucions jurídiques diferents i busquen trobar el denominador comú que serveixi de base a una futura legislació transnacional. Els PECL estan formulats 25. O. LANDO i H. BEALE (ed.), Principles of European Contract Law, parts I i II, la Haia, 2000. 26. Sobre l’evolució de la Convenció de Viena de 1980 i els seus antecedents històrics, vegeu, per exemple, A. GARRO i A. ZUPPI, Compraventa internacional de mercaderías, Buenos Aires, 1990, p. 29. 27. El grup de treball està presidit pel professor italià G. GANDOLFI. Vegeu la ressenya de C. BRIZZIO «Anteproyecto de código europeo de contratos», La Ley, 1999-C, p. 985-1014, esp. p. 987. 28. Vegeu el lloc web de l’avantprojecte: www.sgecc.net.

102

03 PABLO LERNER 27/12/05 12:49 Página 103

SOBRE HARMONITZACIÓ, DRET COMPARAT I LA RELACIÓ ENTRE AMBDÓS

amb notes que remeten al dret vigent en cadascun dels països de la Comunitat Europea i són, des d’aquest punt de vista, un clar treball comparatiu. Si parlem d’un procés d’harmonització portat a terme sobre un treball de comparació, aleshores és fàcil plantejar la qüestió sobre la relació entre aquells que treballen en l’harmonització i aquells que s’interessen pel dret comparat. En altres paraules, suposem que trobem dos juristes, a qui no coneixem, i els preguntem quin és el seu camp: un respon que fa dret comparat i l’altre ens diu que s’ocupa de qüestions d’harmonització dels sistemes jurídics. Hem de suposar que en realitat ambdós transiten per les mateixes línies intel·lectuals en la seva investigació? Les seves activitats es complementen? Tenen l’harmonització i la comparació espais diferents? Són dependents, o no? A continuació miraré d’esbossar alguns punts en els quals es manifesta aquesta relació. 2.

COMPARATIVISTES I HARMONITZADORS: ENFOCAMENT SIMILAR?

Sobretot per part d’aquells que no estan d’acord amb l’harmonització i d’aquells que no s’interessen pel dret comparat, se sol sentir la crítica, cap a comparativistes i harmonitzadors, que ambdós treballen sobre la base d’un enfocament europeu i que la seva activitat es desenvolupa en el camp del dret privat. Em referiré primer a la idea d’eurocentrisme i després afegiré algunes notes sobre el caràcter «privat» que tenen el dret comparat i l’harmonització. Crec que ambdues característiques no són exactes i que fins i tot, a mesura que el procés d’harmonització es vagi materialitzant, perdran rellevància. 2.1. «EUROCENTRISME» Efectivament, qui presta atenció a la relació que hi ha entre el dret comparat i l’harmonització pot percebre que ambdós camps estan imbuïts de característiques o influències del que podríem anomenar cultura jurídica europea, i encara ho estan més del que es coneix com a dret continental.29 En gran manera, estem acostumats al dret comparat occidental, en el qual la reflexió sobre altres 29. No obstant això, qui vulgui argumentar que l’interès per la comparació no és una cosa desconeguda a Anglaterra, pot esmentar la dada que el British Intitute of Comparative Law va ser fundat el 1895. Ja el 1869 Maine va esdevenir el primer titular del curs de teoria general d’història del dret i dret comparat a Oxford.

103

03 PABLO LERNER 27/12/05 12:49 Página 104

PABLO LERNER

tradicions jurídiques no té gaire cabuda.30 Recordem que l’interès pel dret comparat va sorgir a Europa durant la segona meitat del segle XIX31 i es va afirmar després del I Congrés de Dret Comparat que es va celebrar justament a París el 1900. L’«eurocentrisme» del dret comparat no és geogràfic, sinó que es manifesta per mitjà d’una actitud intel·lectual cap a la comparació caracteritzada per la relació particular que hi ha entre Europa i la resta del món. L’Europa del segle XIX i d’almenys començaments del segle XX va ser «exportadora» de sistemes jurídics, i països menys desenvolupats econòmicament i més dependents culturalment es van abocar cap a Europa.32 Els juristes no europeus van veure Europa com a model de comparació i, encara més, com a model que calia adoptar.33 Sempre han estat nacions no hegemòniques les que han mostrat major permeabilitat cap als sistemes forans.34 Tenim el cas del dret de Llatinoamèrica, la qual tradicionalment ha basat el seu dret privat en models europeus. Així, per exemple, veiem la clara influència francesa que hi va haver en el dret argentí,35 i en les últimes dècades veiem també influència italiana.36 Existeix el que podríem ano30. Vegeu M. van HOECKE i M. WARRINGTON, «Legal Culture, Legal Paradigms and Legal Doctrine: Towards a New Model for Comparative Law», International and Comparative Law Quarterly, núm. 47 (1998), p. 495-536. 31. Vegeu G. GORLA i L. MOCCIA, «Profili de una Storia del Diritto Comparato en Italia e nel Mondo Comunicanto», Rivista de Diritto Civile, núm. 33 (1987), p. 237-262, esp. p. 240; P. de CRUZ, Comparative Law in a Changing World, 2a ed., Londres, 1999, p. 14 i seg. Una mostra d’aquest interès és que van començar a aparèixer revistes de dret comparat. Així, per exemple, el 1829 va començar a publicar-se a Heidelberg Kritische Zeitschrift für Rechtswissentschaft und Gesetzgebung des Auslandes. 32. No vull caure aquí en simplificacions excessives, però es podria adduir que l’eurocentrisme està lligat al paper de la cultura europea en el concert mundial. 33. Generalment, existeix una tendència a centrar l’estudi del dret comparat en països intel·lectualment menys avançats. R. SACCO, Che cos’e il Diritto Comparato, Milà, 1992, p. 30; A. WATSON, Legal Transplants, 2a ed., Geòrgia, 1993, p. 99. 34. Mentre que en els països desenvolupats el dret comparat és un àmbit per als comparativistes, en els països dependents el dret comparat és considerat moltes vegades un element de modernització del sistema jurídic i l’ús de fonts estrangeres ocupa espais importants dins de les acadèmies locals, cosa que moltes vegades s’ha traduït en una certa dependència cultural. 35. Sobretot, hi va haver una clara influència dels autors «clàssics». Menor és, en canvi, la influència dels juristes francesos més moderns. Això es veu en les edicions més noves i en les publicacions actualitzades, que continuen citant únicament els clàssics del dret francès. Vegeu, per exemple, J. J. LLAMBIAS, Tratado de derecho civil, part general, 19a edició, Buenos Aires, 2001 (actualitzat per P. Raffo Benegas) [citant Aubry-Rau, Demolombe, Duranton, Josserand i, tot i que no és francès, Savigny); E. Zannoni, Derecho civil: Derecho de familia, Buenos Aires, 2002 (citant Ripert Boulanger, Troplong, Planiol, Ripert, etc.). Potser això també és degut que la doctrina francesa d’avui treballa amb paràmetres diferents dels que va tenir en el passat. 36. P. LERNER, «El código civil italiano de 1942 y las reformas al código civil argentino», Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núm. 103 (2002), p. 167-195.

104

03 PABLO LERNER 27/12/05 12:49 Página 105

SOBRE HARMONITZACIÓ, DRET COMPARAT I LA RELACIÓ ENTRE AMBDÓS

menar permeabilitat per rebre idees jurídiques estrangeres. Així, no és estrany que encara avui, malgrat que existeix una doctrina nacional ben consolidada, sigui suficient observar les diferents revistes jurídiques per a trobar articles amb diferents graus de referència a sistemes o doctrines estrangeres.37 També els projectes de reforma de codis civils mostren una profunda atenció als models comparats.38 Paral·lelament, també l’harmonització transita per vies eurocentristes, i això és gairebé una conseqüència necessària d’una realitat incontrastable: fins ara, el marc on l’harmonització ha aconseguit el seu exemple més acabat, malgrat totes les dificultats, és la Comunitat Europea. Si bé els èxits són encara parcials i no falten les veus contra l’harmonització «made in Brussel·les», la Unió Europea ha avançat indubtablement cap a un sistema jurídic basat en l’harmonització. Es tracta d’un espai geogràfic que posseeix una estructura jurídica comuna i una voluntat política fèrria, que permet i estimula la convergència dels sistemes jurídics. Aquest marc i aquestes condicions no existeixen encara en altres llocs. Alguns intents, com el cas del Mercosur a Amèrica del 37. De manera totalment accidental és possible assenyalar alguns títols de treballs on es veuen referències al dret estranger en diferents graus: L. LEIVA FERNÁNDEZ, «La técnica legislativa del Proyecto de Código civil de 1998», La Ley, 1999 (D), p. 1100-1116; G. MEDINA i C. WINOGRAD, «Los homosexuales y la procreación asistida en la legislación y la jurisprudencia comparada», Jurisprudencia Argentina, núm. IV (2000), p. 1078-1089; A. MORELLO, «Armonización y unificación de sistemas procesales civiles. Panorama», La Ley, 2000 (B), p. 1224-1231; A. BELLUSCIO, «Nueva base para la reforma del derecho de familia francés», La Ley, 2000 (B), p. 1293-1300; G. SCHOTZ, «Una introducción al estudio del Factoring internacional en el Mercosur», El Derecho, núm. 186 (2000), p. 1218-1232; G. GONZÁLEZ, «Comercio electrónico. Enfoque legal. Perspectiva internacional», La Ley, 2001 (B), p. 1262-1270; M. SALERNO, «La imprevisible alteración del contrato a causa del fenómeno monetario», La Ley, 2002 (A), p. 1317-1324; A. MONTELEONE LANFRANCO, «Sociedad extranjera no inscrita», La Ley, 2002 (A), p. 1325-1336; G. PEYRANO, «Banco de datos y tratamiento de datos personales: análisis de algunas problemáticas fundamentales», Jurisprudencia Argentina, núm. II (2001), p. 820-835; J. CASAS, «El concubinato: evolución y problemática», Jurisprudencia Argentina, núm. IV (2001), p. 1193-1214; A. KEMELMAJER DE CARLUCCI, «Determinación de la filiación del clonado», Jurisprudencia Argentina, núm. IV (2001), p. 1375-1407; J. ANAYA, «El código de comercio francés (I)», El Derecho, núm. 193 (2001), p. 621-629; A. STRATTA, «El código de comercio francés (II)», El Derecho, núm. 193 (2001), p. 888-900; H. MAIRAL, «Responsabilidad del estado en el derecho comparado», a Responsabilidad del estado y del funcionario público, Buenos Aires, Universidad Austral, 2001, p. 367-371; A. KEMELMAJER DE CARLUCCI, «La personalidad de las fundaciones en el Código de Velez Sarsfield y en el derecho comparado», a ACADEMIA NACIONAL DE DERECHO DE CÓRDOBA, Homenaje a Dalmacio Velez Sarsfield, Còrdova, 2000, p. 387-416. 38. Vegeu el projecte preparat per H. ALEGRÍA i A. ALTERINI et al. Proyecto de Código civil de la República Argentina, Buenos Aires, 1999 [el projecte no ha assolit encara la sanció legislativa].

105

03 PABLO LERNER 27/12/05 12:49 Página 106

PABLO LERNER

Sud,39 no han aconseguit arribar a una etapa avançada de consolidació.40 En el camp del dret internacional privat, a Llatinoamèrica s’han aconseguit certs —parcials— progressos, com per exemple els tractats de Montevideo de 1889 i 1940 i els treballs que porta a terme la CIDIP.41 Però tot això no és sinó una imitació del que seria un veritable procés d’harmonització del dret llatinoamericà. És per això que, quan busquem material per a parlar d’harmonització, hem d’acudir al lèxic europeu. Tradicionalment, els juristes europeus s’han interessat per sistemes jurídics no europeus, amb més interès antropològic que jurídic.42 Però, si tal com explica Mattei, el lideratge europeu ha canviat i Europa ha passat de ser una exportadora d’idees a ser una importadora d’idees, la idea del dret comparat com a eurocentrista hauria de travessar avui en dia una nova lectura. El renovat interès per entendre cultures jurídiques que no són europees, i que no són occidentals, dóna una nova perspectiva al dret comparat. És necessari encarrilar la reflexió sobre l’harmonització cap a perspectives més àmplies i no ubicar-la exclusivament dins del pla jurídic europeu. Si busquem sistemes que puguin servir com a base d’anàlisis per a analitzar la convergència de diferents tradicions jurídiques, els podem buscar fora d’Europa, per exemple en el que es coneix com a sistemes mixtos, en els quals trobem diverses influències que demostren que diferents tradicions jurídiques poden conviure en un mateix sistema. Aquests sistemes poden servir com a laboratori per a estudiar la «cohabitació»43 39. Sobre l’estructura jurídica del Mercosur, vegeu A. MORELLO (ed.), El Mercosur: Aspectos institucionales y económicos, La Plata, 1993. Sobre els problemes i les limitacions en la unificació del dret al Mercosur, vegeu D. FERNÁNDEZ ARROYO, «International Contract Rules in Mercosur: End of an Era of Trojan Horse», a P. BORCHERS i J. ZEHOLL (ed.), International Conflict of Laws for the third Millenium: Essays in the Honour of Friedich Juenger, Nova York, 2001, p. 157-173. 40. També a l’Àfrica hi ha intents d’harmonització regional, com els que porta a terme l’Organització per a l’Harmonització del Dret Comercial Africà. No puc emetre cap opinió respecte a aquesta qüestió, ja que no tinc informació sobre les activitats d’aquest institut ni de quina manera la idea d’harmonitzar el dret africà ha pres forma. 41. D. OPERTI BADAN, «L’Oeuvre de la CIDIP dans le Contexte du Droit International Privé Actuel», a A. BORRÁS et al. (ed.), E Pluribus Unum: Liber Amicorum George Droz, la Haia, 1996, p. 269-286; E. VESCONI, «Hacia un derecho comunitario en el Mercosur», a P. YESSIOU-FALTSI (ed.), The Role of the Supreme Courts at the National and International Level, Tessalònica, 1998, p. 525-541. 42. Eximis comparatistes europeus es van interessar pel dret africà. Aquest és l’exemple del professor italià R. SACCO. No obstant això, es tracta d’excepcions. El treball del professor Glenn és també un exemple d’interès de la comparació per cultures jurídiques no europees. H. P. GLENN, Legal Traditions of the World, Oxford, 2000. 43. Quan ens referim a sistemes mixtos, ens referim a sistemes jurídics que reuneixen elements de common law i de civil law. Existeix una altra accepció, més heterodoxa, del terme sistema

106

03 PABLO LERNER 27/12/05 12:49 Página 107

SOBRE HARMONITZACIÓ, DRET COMPARAT I LA RELACIÓ ENTRE AMBDÓS

de tradicions jurídiques de diferent encunyació. Podem considerar els casos d’Israel,44 la Louisiana o Sud-àfrica,45 i aquests ens ajudaran no només a entendre l’harmonització «en la pràctica», sinó que serviran com a pont cap a altres tradicions per a treure el dret comparat de l’eurocentrisme. Existeix un altre aspecte lligat a l’argument de l’eurocentrisme al qual ha de prestar-se atenció. La visió eurocentrista té avui dia una connotació addicional a la que va tenir al segle XIX, en funció de l’actitud refractària de l’acadèmia americana a la comparació46 i l’harmonització. Mentre que per als professors europeus la integració ha accentuat l’interès per la comparació, per a la majoria dels professors de dret nord-americà el dret comparat és, en el millor dels casos, un camp perifèric.47 En definitiva, els principals exponents del dret comparat als Estats Units van ser europeus, emigrants d’Alemanya que van arribar als Estats Units en vigílies de la Segona Guerra Mundial com a conseqüència de les persecucions del nazisme i allí van confirmar el seu caràcter de refugiats, «refugiant-se» intel·lectualment en el dret comparat.48 Alguns d’aquests van tenir una indubtable transcendència a escala mundial, com el professor Schlessinger, però no van poder influir en la concepció provincialista que és patrimoni de la doctrina nordmixt, i és quan un sistema està format sobre la base de dos o més models, com és el cas del Codi civil italià, que es basa en els drets alemany i francès. Vegeu C. BRIZZIO, «Anteproyecto de código europeo», p. 987, i V. PALMER, Mixed Jurisdictions Worldwide, Cambridge, 2001, p. 7 i seg. 44. Pel que fa al model d’Israel, vegeu A. BARAK, «The Tradition and Culture of the Israeli Legal System», a A. M. RABELLO (ed.), European Legal Traditions and Israel, Jerusalem, 1994, p. 473-498, esp. p. 479 i seg.; A. BARAK: «The Civil Code Interpretation in Israel», a A. KELLERMAN, K. SIEHR i T. EINHORN (ed.), Israel Among the Nations, la Haia, 1998, p. 1-34; A. M. RABELLO, «Harmonization of Common Law and Civil Law in the Private Law of the State of Israel», Israel Reports to the XIII International Congress of Comparative Law, Jerusalem, 1990, p. 1-14; A. M. RABELLO i P. LERNER, «Israeli Contract Law: a Laboratory for Europe?», a S. ESPIAU i A. VAQUER (ed.), Bases para un derecho contractual europeo, València, 2003, p. 689-709. 45. Vegeu G. van NIEKERK, «The Convergence of Legal Systems in Southern Africa», The Comparative and International Law Journal of Southern Africa, núm. 35 (2002), p. 308-318. 46. Sobre la relació entre la doctrina americana i el dret comparat, vegeu, entre altres, U. MATTEI i A. di ROBELANT, «The Art and Science of Critical Scholarship: Postmodernism and International Style in the Legal Architecture of Europe», Tulane Law Review, núm. 75 (2001), p. 1053-1098; M. RHEIMANN, «Stepping out of the European Shadow: Why Comparative Law in United States must develop its own agenda?», American Journal of Comparative Law, núm. 46 (1998), p. 637-646. Vegeu també O. SANDROCH, «Über das aussehen des deutschen Zivilrechts in der Welt. Von der Weltstellung des deutschen zur hegemonie des US-amerikanische Recht», Zeitschrift für Vergleichende Rechtswissenchaft, núm. 100 (2001), p. 3-40, esp. p. 13 i seg. 47. J. LANGBEIN, «The Influence of Comparative Procedure in the United States», American Journal of Comparative Law, núm. 43 (1995), p. 546. 48. P. LEGRAND, «John Henry Merryman and Comparative Legal Studies: a Dialogue», American Journal of Comparative Law (1998), p. 3-66, esp. p. 5 i seg.

107

03 PABLO LERNER 27/12/05 12:49 Página 108

PABLO LERNER

americana. Existeixen comparativistes cèlebres en la doctrina nord-americana,49 però en general la ciència del dret comparat està més lligada a l’entorn jurídic europeu que al nord-americà. Aquesta actitud de la comunitat jurídica nord-americana cap al dret comparat no hauria de causar una admiració particular: d’acord amb el que s’ha exposat, el dret comparat significa el contrari del parroquialisme, i el parroquialisme és una característica de les nacions grans i riques.50 No pot sorprendre, doncs, que les veus que s’oposen a l’harmonització considerin el cas dels Estats Units, on veiem cinquanta sistemes jurídics diversos, cosa que demostra que un país amb un desenvolupament econòmic enorme pot basar-se en una estructura jurídica fonamentada en la diversitat. Aquesta afirmació no és tan exacta. És veritat que, cap enfora, els Estats Units no han mostrat un interès particular pel procés d’harmonització, potser de la mateixa manera que tampoc no han mostrat un interès particular pel dret comparat. No és tan així cap endins. En primer lloc, llevat del cas de la Louisiana, en el camp del dret privat a tots els Estats Units es treballa amb un sistema de common law. A tots els Estats Units impera la mateixa cultura jurídica.51 Encara més, el dret nord-americà està portant a terme un procés d’harmonització intern que té lloc, entre altres vies, per mitjà dels treballs realitzats per la National Conference of Commissioners on Uniform State Law (NCCUSL) i l’American Law Institute, i que es palesa en els restatements i en l’Uniform Commercial Code.52 A més, encara cap enfora i pel que fa a l’harmonització, es va observant gradualment un interès cada vegada més gran per aquesta en certs cercles de la doctrina americana. Aquest és el cas de la col·laboració entre l’American Law Institute i l’Institut Unidroit en l’elaboració dels principis i les regles relatius al procediment civil internacional.53 Es pot confiar que, progressivament, també en aquest sentit l’harmonització —i, per consegüent, la comparació— deixarà de ser un camp eurocèntric. Dependrà molt de la marxa dels processos econòmics i polítics a escala mundial. Una última reflexió respecte a l’eurocentrisme: establir nous paràmetres per a l’anàlisi comparativa, adoptar una actitud menys occidental, entendre que el 49. Hi ha hagut comparativistes nord-americans importants, com H. YNTEMA, i avui dia a l’acadèmia dels Estats Units hi ha cèlebres professors de dret comparat, com per exemple M. A. GLENDON (Harvard) o J. GORDLEY (Berkeley). 50. P. LEGRAND, «John Henry Merryman», p. 8. 51. Fins i tot es pot dir que dins de cadascun dels estats hi ha dret unificat, i no simplement drets locals autònoms. Però aquest no és un argument molt convincent, ja que aquesta situació pot assimilar-se amb el que passa a Europa, on dins de cadascun dels països hi ha un dret únic. 52. Vegeu D. VAGTS, «Harmonizing Divergent Laws: the American Experience», Uniform Law Review, núm. 3 (1998), p. 711-720. 53. Vegeu els comentaris que van aparèixer a l’Uniform Law Review, núm. 4 (2001).

108

03 PABLO LERNER 27/12/05 12:49 Página 109

SOBRE HARMONITZACIÓ, DRET COMPARAT I LA RELACIÓ ENTRE AMBDÓS

que és un dret per a un francès o per a un alemany no és el mateix que per a un japonès, no és una qüestió simple. El fet que estenguem l’estudi sobre l’harmonització més enllà del pla europeu no significa que, pel que fa a l’harmonització, les condicions que es donen a Europa per a arribar a una convergència entre els sistemes siguin similars a les que es puguin donar en altres latituds. Ampliar el marc del diàleg no implica que haguem de fer analogies en tots els casos. 2.2.

«PRIVATISME»

Tradicionalment, el dret comparat ha estat vist lligat al dret privat.54 És veritat que qui pot ser definit com un dels fundadors del dret comparat, Montesquieu, es va ocupar de qüestions que clarament poden ser definides com a dret públic, i que és possible assenyalar exponents importants del dret públic que van prestar atenció al dret comparat.55 Tot i així i sense desestimar la importància que desperta el dret públic comparat, quan comencem a enumerar els principals exponents del dret comparat, la llista està composta principalment per noms identificats amb el dret privat.56 Es poden assenyalar diferents causes d’aquesta tendència. Crec que una d’aquestes causes és segurament que el dret privat ofereix un incentiu per a la comparació per la seva tendència natural a buscar una normativa comuna en les transaccions internacionals i pel fet de tenir, el dret privat, arrels comunes (la referència és des d’ara mateix respecte al dret romà). Per la seva banda, parlar de l’harmonització com un procés que es dóna principalment en el camp del dret privat implica una apreciació que és limitada i generalitzadora alhora. Limitada perquè fins i tot a Europa, on s’ha arribat a un grau relatiu d’harmonització, el procés es dóna només en certes àrees del dret privat, com en el dret laboral, el dret d’assegurances o el dret de la competència.57 De la mateixa manera que hi ha matèries en les quals l’harmonització és gairebé 54. Això és així tant a Europa com als Estats Units. M. RHEIMANN, «Stepping out of the European Shadow», p. 639. 55. Així, per exemple, A. ESMEIN, Elements de Droit Constitutionnel Français et Comparé, París, 1928; P. BISCARETTI DI RUFFIA, Introduzione al Diritto Costituzionale Comparato, Milà, 1974; M. CAPPELETTI, Comparative Constitutional Law, Indianàpolis, 1979. Vegeu J. BELL, «La comparaison en Droit Public», a SOC. LÉG. COMPARÉ (ed.), Mélanges en l’Honneur de Denis Tallon, París, 1999, p. 33-44. 56. Donaré alguns noms, i em disculpo des d’aquest moment perquè tota llista d’aquest tipus és sempre incompleta: R. David, J. Gordley, G. Gorla, H. Kötz, E. Lambert, B. Markesinis, J. Merryman, F. Rabel, R. Sacco, R. Schlessinger, D. Tallon, R. Zimmermann, K. Zweigert. 57. K. CHRISTAHAHON-FOTIADI, «Einfluss des europäisches Rechts auf das grieshische Zivilrecht», Revue Hellénique de Droit International, núm. 53 (2000), p. 277-291, esp. p. 279.

109

03 PABLO LERNER 27/12/05 12:49 Página 110

PABLO LERNER

la conseqüència natural de la mateixa evolució del camp —com és el cas de la protecció del consumidor, o del dret de danys en camps nous, com el dels danys ecològics—, hi ha branques del dret en les quals es fa molt difícil arribar a un procés d’harmonització. En realitat, no hi ha encara harmonització en drets reals58 o en les successions. L’harmonització en el camp del dret de família és, en el millor dels casos, fragmentària.59 En definitiva, els principals esforços d’harmonització se centren en el dret de les obligacions i els contractes. Però, d’altra banda, dir que l’harmonització és rellevant només en el dret privat implica fer una generalització excessiva. No cal excloure del procés d’harmonització el dret públic. És cert que encara és difícil pensar en una harmonització en l’àmbit dels sistemes de govern, però la unificació regional i la globalització comporten un major interès per l’anàlisi comparativa de les diferents estructures constitucionals60 i dels drets fonamentals. Respecte a Europa, es pot pensar en un cert nivell d’harmonització constitucional que ve donat per la mateixa existència de principis fonamentals supranacionals, als quals estan subordinats de tal o tal altra manera els estats membres,61 més enllà del fet que la idea de cooperació econòmica i interdependència no pugui estar separada de l’existència de valors constitucionals comuns. Però fins i tot fora del marc de la Unió Europea podem veure una aproximació dels sistemes jurídics pel que fa a l’acceptació de principis fonamentals en el tema dels drets humans,62 o l’ús de principis constitucionals com a pauta per a resoldre qüestions de dret privat.63 Comparativistes i harmonitzadors poden gradualment descobrir que no té 58. Però sí que hi ha alguns projectes en aquest sentit. Per exemple, en el marc del Grup de Trento es fa un treball sobre les garanties mobiliàries: E. KREMINGER, Security on Movables (en preparació), citat a www.jus.unitn.it/dsg/common-core/books.html. 59. D. MARTINI, «Die Möglichkeit der Vereinheitlichung des Familienrechts innerhalb der Europäischen Union», a D. MARTINI i N. WITZLEB (ed.), Auf dem Wege zu einem Europäischen Zivilgesetzbuch, Berlín, 1999, p. 177-189. Una comissió d’acadèmics europeus analitza la possibilitat i les vies pràctiques de l’harmonització del dret de família. Ch. JUPPESEN i I. SUMMER, «Perspectives for the Unification and Harmonization of Family Law in Europe», European Review of Private Law, núm. 11 (2003), p. 269-272. 60. Vegeu, per exemple, G. MARBIDELLI, L. PEGORARO et al., Diritto Costituzionale Italiano et Comparato, Bolonya, 1995. 61. Vegeu la ponència de P. CRUZ-VILLALÓN «Nationale Verfassungsangleichung zur Stunde Europaäischer Verfassunggebung», a 2nd. European Jurists Forum, Atenes, maig 2003 (pendent de publicació). 62. Vegeu G. BUQUICCHIO i P. GARRONE, «L’Harmonisation du Droit Constitutionnel Européen: la Contribution de la Commision Européenne pour la Démocratie par le Droit», Uniform Law Review, 1998, p. 323-338. 63. Vegeu A. M. RABELLO i P. SARCEVIC (ed.), Freedom of Contract and Constitutional Law, Jerusalem, 1998.

110

03 PABLO LERNER 27/12/05 12:49 Página 111

SOBRE HARMONITZACIÓ, DRET COMPARAT I LA RELACIÓ ENTRE AMBDÓS

gaire sentit esforçar-se a delinear les fronteres entre el dret públic i el dret privat justament atesa la interacció cada vegada més gran entre ambdós. El dret comparat ha de sortir del camp del dret privat, ja que les fronteres entre el dret públic i el dret privat tendeixen a difuminar-se. Això es farà més evident a mesura que l’harmonització ampliï l’espectre de qüestions d’interès comú entre els diversos sistemes. 3.

EL MARC DE LA COMPARACIÓ

Tant el comparativista com l’harmonitzador comparen sistemes jurídics diferents. Però hi ha una diferència entre ells pel que fa al marc de la comparació o, per ser més precisos, pel que fa al nombre de sistemes jurídics que ambdós han de tenir en compte. El comparativista és en cert sentit més lliure que l’harmonitzador, ja que pot elegir el seu objecte d’estudi, els sistemes que prefereix comparar, el seu nombre i la seva relació. Però això no és així en l’harmonitzador, que guia el seu treball en funció d’un nombre ampli de sistemes i ha de tractar de trobar el denominador comú entre ells. El marc harmonitzador és el que determinarà el nombre de països que s’han de tenir en compte. Aquesta diferència influeix en el treball d’ambdós en diferents aspectes. Em referiré en particular a dos d’aquests: la metodologia de treball i l’ús del llenguatge. 3.1.

LA QÜESTIÓ METODOLÒGICA

En el dret comparat, la discussió a l’entorn del mètode té una importància particular.64 No em refereixo a la discussió sobre si el dret comparat és ciència o mètode, ja que sembla ben acceptat que pertany a la primera categoria65 (i això, sense perjudici que com a mètode pugui ser aplicat a altres branques del dret), sinó a les qüestions metodològiques que abasta. Des de l’època de Montesquieu fins als nostres dies hi ha hagut diferents maneres de veure el dret com64. Pel que fa al problema del mètode en el dret comparat, vegeu A. WATSON, Legal Transplants, 2a ed., Geòrgia, 1993, p. 1 i seg.; K. ZWEIGERT, «Methodological Problems in Comparative Law», Israel Law Review, núm. 7 (1972), p. 465; I. ZASTAY, «Problemes Methodologiques de droit Comparé», a M. ROLLAND (ed.), Aspects Nouveaux de la Pensée Juridique: Recueil d’Études en Hommage à Marc Ancel, vol. 1, París, 1975, p. 69-79. 65. K. BERGER, «Harmonization of European Contract Law: The Influence of Comparative Law», International and Comparative Law Quarterly, núm. 50 (2001), p. 877-900, esp. p. 894; V. V. PALMER, «Insularity and Leadership in American Comparative Law: the past one hundred

111

03 PABLO LERNER 27/12/05 12:49 Página 112

PABLO LERNER

parat.66 Es parla d’una mètode comparatiu que parteix de la definició del problema, la construcció d’un perfil i l’exposició d’una teoria basada en les semblances o diferències, 67 encara que això és relatiu, ja que el mètode del comparativista estarà en funció de l’enfocament teòric que pretengui exposar. Ara, mentre que el comparativista es guia per l’interès a formular una teoria general del model que estudia, l’harmonitzador té un altre enfocament metodològic, ja que agafa aquest marc teòric no com una fórmula que s’ha d’aconseguir, sinó com el punt de partida per a la seva tasca. A diferència del comparativista, l’harmonitzador no busca redactar una teoria general, sinó que es nodreix d’aquesta. El comparativista no està obligat a escollir. En canvi, l’harmonitzador ha de tenir en compte que hi ha solucions diverses, i ha d’escollir entre una d’aquestes en el cas que existeixi una solució millor que una altra. A més, l’harmonització aspira a formular una llei que «representi» els diferents sistemes. I, per tant, la tasca harmonitzadora busca obtenir cert consens. És per això que es té la idea que els projectes d’harmonització han de ser conseqüència del treball de juristes de diferents països. Generalment, aquests grups d’harmonització estan formats per acadèmics, encara que no hi falten també advocats, que aporten la seva experiència en l’exercici professional. En aquests grups s’elegeix un membre ponent per a cada tema i després el seu informe és discutit en comissió. Finalment, el text proposat és analitzat en el que seria una sessió plenària. A vegades el text pot tornar de la sessió plenària a la comissió per a una reelaboració.68 La idea d’harmonitzar porta a buscar formes metodològiques que donin years», Tulane Law Review, núm. 75 (2001), p. 1093-1101, esp. p. 1100; R. SACCO, «One Hundred Years of Comparative Law», Tulane Law Review, núm. 75 (2001), p. 1159-1176, esp. p. 1162. D’alguna manera, el caràcter científic del dret és molt més clar encara en el cas dels juristes continentals, ja que en el dret continental el dret es va veure més com una ciència basada en motlles teòrics conceptuals, mentre que la concepció que impera en el common law propugna que l’estudi del dret es basa més en l’estudi de casos i en l’anàlisi pràctica. 66. Sobre Montesquieu i el dret comparat, vegeu A. M. RABELLO, «Montesquieu and the Codification of Private Law», a A. M. RABELLO (ed.), European Legal Traditions and Israel, Jerusalem, 1994, p. 39-53. 67. U. MATTEI, «The Comparative Jurisprudence of Schlessinger and Sacco: a Study on Legal Influence», a A. RILES (ed.), Rethinking the Masters of Comparative Law, Oxford, 2001, p. 238256, esp. p. 238; W. KAMBA, «Comparative Law: a Theoretical Framework», International and Comparative Law Quarterly, núm. 23 (1974), p. 485-519. 68. Vaig agafar l’exemple particular de la forma de treball dels PECL. Vegeu O. LANDO, «Contract Law in the EU. The Commission Action Plan and the Principles of European Contract Law», a 2nd. European Jurists Forum, Atenes, maig 2003 (pendent de publicació). En els altres projectes d’harmonització la forma de treball és, en línies generals, similar.

112

03 PABLO LERNER 27/12/05 12:49 Página 113

SOBRE HARMONITZACIÓ, DRET COMPARAT I LA RELACIÓ ENTRE AMBDÓS

la base per a aquest procés. El dret comparat es posa al servei de l’harmonització i crea marcs metodològics concordes, tant pel que fa a la forma d’encarar el treball comparatiu, com pel que fa a l’aspiració de trobar el comú denominador més ampli entre tradicions jurídiques diferents. Una manera particular de trobada metodològica entre harmonització i comparació, la trobem en el treball de l’anomenat Grup de Trento,69 que continua el projecte del common core del professor Rudolf Schlessinger.70 Com és sabut, la idea és reunir juristes de diferents tradicions jurídiques, els quals, davant de qüestions similars formulades en forma de casos, exposen la solució que consagra el sistema jurídic dels seus països respectius. Aquest tipus de treball pretén posar el dret comparat «al servei de l’harmonització» a l’efecte d’aclarir el marc doctrinal que pot servir al procés d’harmonització del dret europeu. Encara que els seus objectius són diferents dels dels projectes d’harmonització,71 ambdós tenen un denominador comú: la idea és que totes les societats tenen problemes similars, apliquen solucions diferents i arriben a resultats bastant semblants. Fins ara el Grup de Trento ha publicat dos volums, sobre la bona fe i sobre l’exigibilitat de les promeses.72 Un projecte similar es porta a terme en relació amb el dret sobre danys i perjudicis.73 Aquests treballs no plantegen un text harmonitzador, sinó que permeten tenir una idea de les regles que imperen en diferents sistemes jurídics que caminen cap a un dret unificat. La important contribució d’aquests treballs no hauria de portar a obviar les limitacions del mètode.74 Cada un dels països és representat per un jurista, i no sempre la resposta es pot fixar amb els mateixos paràmetres. La idea d’una conclusió final no és més que una imatge del dret tal com sorgeix dels comentaris, ja que no sempre està clar en quina mesura hi ha un denominador comú. És 69. Sobre la tasca del Grup de Trento, vegeu M. BUSSANI i U. MATTEI, «Les Fonds Communs du Droit Privé Européen», Revue Internationale de Droit Comparé, núm. 52 (2000), p. 29-48. 70. P. LEGRAND, «John Henry Merryman», p. 49; V. GROSSWALD CURRAN, «On the Shoulders of Schlessinger: The Trento Common Law of European Private Law Project», European Review of Private Law, núm. 11 (2003), p. 66-80. 71. M. BUSSANI i U. MATTEI, «Les Fonds Communs», p. 39 i seg. 72. L’expressió anglesa enforceability of promises no es pot traduir de manera literal al català. El volum s’ocupa principalment de la possibilitat d’executar promeses (contractes) a títol gratuït. Una vegada més, el problema és la traducció. 73. Ho fa el que es coneix com a Grup de Tilburg. Vegeu J. SPIER i O. HAAZEN, «The European Group on Tort Law (“Tilburg Group”) and the European Principles of Tort Law», ZeuP, núm. 7 (1999), p. 469-493. 74. Ja el mateix professor Schlessinger va advertir sobre les limitacions del mètode empleat en el projecte. SCHLESSINGER, Formation of Contracts: A Study of the Common Core of Legal Systems, vol. 1, Nova York, 1968, p. 32.

113

03 PABLO LERNER 27/12/05 12:49 Página 114

PABLO LERNER

probable que fins i tot el representant de determinat país pugui sentir-se inclinat a exposar la seva postura personal sobre tal o tal altre tema, sense que la seva idea sigui coincident amb l’opinió de la doctrina majoritària al seu propi país. A més, la síntesi que s’obté és conseqüència d’un «rastreig» que fa el general rapporteur d’acord amb el material subministrat per cada un dels representants dels països. El fet de ser un treball col·lectiu condiciona el resultat no només respecte als integrants, sinó també respecte a la manera en què es divideixen els grups de treball. L’elaboració d’una teoria jurídica en funció d’aquestes pautes està condicionada a la manera en què cada un dels juristes s’aproxima al cas, i no sempre les conclusions a les quals arriba el referent nacional respecte al cas concret són unívoques. Els treballs del tipus common core s’ocupen de fer una anàlisi horitzontal dels sistemes jurídics, mostren que en principi són similars i prescindeixen del que s’entén per anàlisi vertical, és a dir, tenir en compte detalls tècnics, l’evolució històrica, etc.75 Això és una cosa que no ha de causar sorpresa, ja que l’harmonització assumeix una certa perspectiva «ahistòrica», atès que observa sistemes jurídics en un moment determinat (l’actual) i prescindeix de les causes i les circumstàncies que han portat cada societat a adoptar el text legal.76 3.2.

ELS IDIOMES

Una altra de les qüestions que comparteixen el dret comparat i l’harmonització és la qüestió de l’idioma. Indubtablement, l’idioma té un paper important en la definició del marc de la comparació,77 i té fins i tot un efecte d’arrossegament respecte a la definició del camp del dret comparat, ja que no poques vegades el jurista elegirà el seu camp en funció del seu domini de l’idioma del sistema que estigui interessat a estudiar. És obvi que per a aprofundir el dret musulmà s’ha de saber àrab, i qui s’interessi pel dret japonès haurà de fer els esforços pertinents per a aprendre aquesta llengua.78 Això, per descomptat, no significa que 75. K. BERGER, «Harmonization of European», p. 887. 76. Vegeu infra, contextualisme. 77. Vegeu R. SACCO, «Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative Law», American Journal of Comparative Law, núm. 39 (1998), p. 1-343, esp. p. 10 i seg.; R. SACCO, Introduzione, p. 27 i seg.; R. GALLO, Grandi Sistemi Giuridici, Torí, 1997, p. 35 i seg.; N. KASIRER, «The Common Core of European Private Law in Boxes and Bundles», European Review of Private Law, núm. 10 (2002), p. 417-437. 78. Sobre la interessant experiència d’un professor nord-americà interessat pel dret japonès i la manera en què va arribar a poder dominar aquest idioma, vegeu L. KANOWITZ, «Translating a Japanese Labor Law Treatise», American Journal of Comparative Law, núm. 39 (1991), p. 417-436.

114

03 PABLO LERNER 27/12/05 12:49 Página 115

SOBRE HARMONITZACIÓ, DRET COMPARAT I LA RELACIÓ ENTRE AMBDÓS

el comparativista que s’interessi per cultures jurídiques no occidentals estigui exclòs d’entendre-les pel fet de no saber-ne l’idioma.79 No obstant això, la manca d’idioma no és una base per a negar tota actitud comparativa. En països que tenen una llengua comuna (els Estats Units i Anglaterra, o Espanya i Llatinoamèrica, per exemple), es pot comparar entre sistemes jurídics coneixent una única llengua (encara que aquest tipus de comparacions no sempre ofereixen una base teòrica àmplia, a causa justament de les similituds culturals, històriques, contextuals, etc.). De tota manera, no hauríem de limitar la problemàtica del dret comparat a una qüestió simplement idiomàtica. L’idioma és necessari, però no suficient. Tal com opina el professor Sacco, no s’ha de confondre la tasca del comparativista amb la del lingüista. En el cas de l’harmonització, l’idioma té un paper preponderant, ja que harmonitzar implica trobar el determinador terminològic comú entre tradicions jurídiques. El problema és que trobar la terminologia que pugui expressar de manera exacta institucions de diferents cultures jurídiques no sempre és fàcil.80 I, per descomptat, no és possible oblidar la qüestió de les barreres culturals conseqüència de les diferències idiomàtiques. L’harmonitzador ha d’entendre les diferències d’idioma per a formular el principi o la norma en termes que siguin entenedors i acceptables per totes les parts. La mateixa decisió respecte a quin idioma utilitza el grup de treball pot arribar a afectar l’acceptació del projecte d’harmonització.81 És clar que de la mateixa manera que certs sistemes jurídics tenen una major presència que altres, també certs idiomes són més significatius que altres. La idea de traduir els projectes d’harmonització a la major quantitat possible d’idiomes és una decisió encertada,82 si bé la traducció per si sola no soluciona tots els problemes, ja que, per més exacta que sigui la traducció, sorgiran preguntes sobre si tal o tal altre terme té el mateix significat en l’idioma A que en l’idioma B. No n’hi ha prou amb traduir el terme remedies acceptat en el dret anglosaxó perquè un jurista continental entengui que això inclou el pa79. L’interessant treball del professor Glenn n’és una mostra. H. P. GLENN, Legal Traditions of the World, Oxford, 2000. 80. Sobre el problema de les diferents cultures jurídiques i la terminologia, vegeu, per exemple, J. BONELL, An International Restatement of Contract Law, 2a ed., Nova York, 1997; J. BONELL, «The Unidroit Principles of International Commercial Contracts: Why? What? How?», a A. M. RABELLO (ed.), The Principles of Unidroit, p. 9-19, esp. p. 12; A. FLESSNER, «Rechtsvereinheilichung durch Rechtswissenchaft und Juristenausbildung», RabelsZ, núm. 56 (1992), p. 243-260. 81. Vegeu la crítica d’un jurista francès al projecte de codi europeu de Von Bar pel fet que va ser preparat exclusivament en anglès. Y. LEQUETTE, «Quelques remarques à propos du projet de code civil européen de M. von Bar», Le Dalloz, 2002, p. 2202-2214, esp. p. 2208. 82. Vegeu, per exemple, el cas dels Principis Unidroit.

115

03 PABLO LERNER 27/12/05 12:49 Página 116

PABLO LERNER

gament d’una indemnització per incompliment d’un contracte. Com s’ha de traduir al castellà el terme anglès consideration? Es pot trobar una correlació exacta entre el trust i el negoci fiduciari? És el mateix la possessió que el Besitz del dret alemany? Quin és l’abast del terme Geschäftsgrundlage, utilitzat pel dret alemany en situacions en les quals els juristes castellanoparlants parlen de onerositat excessiva sobrevinent i els juristes anglesos parlen de hardship? No és el mateix contrat a França que contract en el dret anglès.83 La traducció no soluciona per si sola els problemes si no es té una base teòrica que permeti a l’intèrpret definir el sentit de l’expressió. És per això que és necessari un treball comparatiu seriós i profund per a establir les bases d’una cultura jurídica comuna, que és, en definitiva, l’eix a l’entorn del qual gira el procés d’harmonització. 4.

ESPECIALITZACIÓ I AMATEURISME

El títol d’aquest apartat pot causar una mica d’estupefacció, ja que d’aquest mateix es desprèn que no tot aquell que s’ocupa de la comparació (o, pel que fa al cas, de l’harmonització) ho fa com a especialització. Potser és possible dedicar-se al dret comparat o intentar harmonitzar sense ser especialista en la matèria? Crec que la resposta no és tan senzilla, ja que depèn del que entenguem per especialista en dret comparat. En termes generals, tot jurista compara: compara la vella jurisprudència amb la nova, compara els fets amb el dret, compara el text de la llei amb la interpretació que tal o tal altre tribunal ha fet d’aquesta, compara solucions o postures de diferents autors.84 Però això no és dret comparat. El dret comparat compara diferents sistemes jurídics. Ambdues variables han de presentar-se interrelacionades. La comparació sola, o l’interès per un altre sistema jurídic fora d’aquell al qual pertany el jurista, no són suficients per si sols perquè es pugui parlar de dret comparat. En un interessant article sobre un dels principals exponents del dret comparat als Estats Units, John Wigmore, A. Riles es refereix a l’amateurisme en el dret comparat.85 Malgrat que no estic segur que calgui donar al terme amateu83. R. SACCO, «Formation of Contrats», a A. HARTKAMP et al. (ed.), Towards a European Civil Code, 2a ed., la Haia, 1998, p. 191-199. 84. Vegeu P. LEGRAND, «Questions à Rodolfo Sacco», Revue Internationale de Droit Comparé, núm. 47 (1995), p. 943-971, esp. p. 952; K. ZWEIGERT i H. KÖTZ, Introduction to Comparative Law, 3a ed. (trad. T. Weir), Oxford, 1998, p. 2 i seg. 85. A. RILES, «Encountering Amateurism: John Henry Wigmore and the Uses of American Formalism?», a A. RILES (ed.), Rethinking the Masters of Comparative Law, Oxford, 2001, p. 94-126.

116

03 PABLO LERNER 27/12/05 12:49 Página 117

SOBRE HARMONITZACIÓ, DRET COMPARAT I LA RELACIÓ ENTRE AMBDÓS

risme el mateix abast que hi dóna Riles, crec que es tracta d’una expressió afortunada. L’amateur s’interessa per altres sistemes jurídics, fora del seu, els pren com a referència per a la seva investigació, o com a complement a la seva tasca acadèmica, utilitza referències i fonts d’altres països, però no arriba a elaborar una teoria comparativa, sinó que solament utilitza el dret estranger com a forma de reforçar conclusions extretes a priori o com a forma de completar una investigació que no és comparada.86 L’amateurisme comparatiu es dóna en qui es refereix al dret comparat com a mitjà «auxiliar» per a la seva investigació. Aquest amateurisme en el dret comparat es pot també observar en una aproximació al sistema jurídic d’altres països des d’una òptica formalista, que no forçosament arriba sempre a distingir els diferents elements formadors de la cultura jurídica que analitza. En principi, no pot fer-se dret comparat «en general», i el comparativista es concentra en un camp (dret comparat civil, dret comparat penal, etc.). Paradoxalment, el comparativista és algú que s’ha d’especialitzar en un camp en el qual és difícil arribar a una altra especialització. No és senzill que un especialista arribi a un domini de dos o més sistemes jurídics tal com el té el jurista que s’ocupa d’un sistema, el seu. Un estudiós en dret comparat, en voler aprofundir dos sistemes jurídics, pot ser que no tingui profunditat en cap d’aquests.87 Potser per definició el dret comparat tendeixi a ser una mica superficial.88 Històricament, des que l’home va començar a reglar la seva conducta, es va interessar per l’existència de similituds i diferències entre les normes de diferents pobles, de diferents cultures. D’acord amb determinades tradicions, els romans es van interessar pel dret grec,89 els pobles bàrbars van adoptar el dret romà, etc. No obstant això, aquesta influència d’una cultura jurídica sobre una altra no és suficient encara per a ser definida com a dret comparat. Es poden estudiar diversos sistemes jurídics sense comparar entre ells o sense comparar un sistema estranger amb el sistema nacional.90 Qui s’especialitza en dret japonès 86. P. AGALLO FOULOU i Ch. DELIYANNU-DIMITRAHOU, «L’Utilisation du Droit Comparé par les Tribunaux Helleniques», Revue Hellenique de Droit International, núm. 47 (1994), p. 47-86, esp. p. 58 i seg. 87. J. MERRYMAN, «The Loneliness of the Comparative», p. 10 i seg. 88. Vegeu A. WATSON, Legal Transplants, p. 10. No sé si això és una cosa sempre negativa. És preferible un interès superficial per altres sistemes a un profund desconeixement d’aquests. 89. A. WATSON, Legal Transplants, p. 25. Cfr. K. ASSIMAHOPOULOU, «Comparative Law in the History of Greek Law», Revue Hellenique de Droit Comparé, núm. 38/39 (1985-1986), p. 323333, esp. p. 324 i seg. 90. Vegeu P. LEGRAND «Questions à Rodolfo Sacco», p. 952.

117

03 PABLO LERNER 27/12/05 12:49 Página 118

PABLO LERNER

estudia un sistema jurídic que no és el seu, sense que el mogui una motivació comparativa. Fins i tot molts dels articles que es poden trobar a les revistes de dret comparat no són sempre articles estrictament comparatius, sinó articles sobre dret estranger. Hi ha qui pretén fer comparació però, en definitiva, fa més aviat «juxtaposició» de sistemes.91 Aquesta relació entre el que podria ser una «comparació amateur» i el que podria ser una «comparació professional» pot arribar a canviar a mesura que s’avanci en les vies de l’harmonització fent que el dret comparat deixi de ser patrimoni dels especialistes i passi a ser interès de tota la comunitat jurídica. Si prestem atenció a la llista de juristes que participen d’una manera o altra en els projectes d’harmonització, no tots es definirien com a comparativistes, sinó que molts ho farien com a especialistes en el dret privat dels seus països respectius. És el treball d’harmonització el que els porta a adoptar una actitud comparativa. Probablement, una major «quantitat» de juristes interessats per la comparació comportarà una aproximació més «qualitativa» al dret comparat. En augmentar la interacció entre els sistemes, l’interès per la comparació hauria de portar un nombre més gran de juristes a interessar-se per l’anàlisi comparativa, no només com a ornament a la seva investigació, sinó com a base per a desenvolupar una teoria jurídica d’acord amb una visió menys localista del dret. 5.

BUSCANT SIMILITUDS O DIFERÈNCIES?

Sembla bastant lògic concebre l’harmonització en termes de similituds i el dret comparat en termes de diferències. Comparar per a veure el que és diferent, harmonitzar sobre la base del que és similar entre sistemes diferents. No obstant això, des dels inicis del dret comparat modern veiem que ambdues actituds s’han anat intercanviant. En el passat, el dret comparat es va concentrar més en les diferències. Avui, el dret comparat es basa en la similitud, justament com a conseqüència de la necessitat d’harmonitzar. Trobar el denominador comú facilitarà l’elecció del sistema jurídic més convenient a aquells que es dediquen al comerç internacional. Quan comparem sistemes jurídics, similituds i diferències apareixen interrelacionades. Moltes vegades són justament les diferències les que ajuden a veure què és el que les diferents cultures jurídiques tenen en comú.92 És usual des91. Tal com va assenyalar R. SCHLESSINGER, Formation of Contracts, p. 2. 92. J. GORDLEY, «Is Comparative Law a Distinct Discipline?», American Journal of Comparative Law, núm. 46 (1998), p. 607-615, esp. p. 615.

118

03 PABLO LERNER 27/12/05 12:49 Página 119

SOBRE HARMONITZACIÓ, DRET COMPARAT I LA RELACIÓ ENTRE AMBDÓS

criure un sistema jurídic presentant-lo com un conjunt d’esferes cadascuna de les quals inclou dins seu esferes interiors, concèntriques. El cercle exterior representaria les idees més generals del sistema i els cercles interiors representarien els conceptes més particulars. Prenguem, per exemple, l’esfera del dret contractual. El cercle interior representaria la idea de contracte com a instrument jurídic per a dur a terme una transacció determinada. En el primer cercle exterior podríem incloure les normes relatives a la formació del contracte. En esferes més interiors inclouríem detalls més tècnics sobre formes determinades de contractes, fins a arribar a l’esfera més interior, que representaria la pràctica judicial pròpia del lloc en relació amb l’oferta i l’acceptació. Per a l’observador, les similituds i les diferències entre les esferes dependran del lloc des d’on es mirin. A distància, les esferes poden semblar relativament similars, però a mesura que penetrem en les esferes, les distincions entre els sistemes jurídics es fan més notòries. Podem dir que, en sistemes que pertanyen a un tronc comú (a la mateixa «família»), les esferes exteriors seran similars entre si i dissemblants de les d’aquells sistemes que pertanyen a una altra tradició jurídica. Per exemple, la idea de formació del contracte és similar en tots aquells sistemes que vénen del Codi francès: «oferta-acceptació-causa». En canvi, per al common law aquesta esfera està delineada pel mòdul «promesa-consideració». Si passem als cercles interiors, el quadre és més complex. Un alemany pensarà en l’oferta com en una declaració que és en principi irrevocable, mentre que un anglès o un francès sostindran que el principi és justament el contrari: la revocabilitat de l’oferta. La idea de revocabilitat de l’oferta és similar en els drets francès i anglès, però distinta en el dret alemany, on l’oferta va ser definida en principi com a irrevocable. Analitzant detalls podrem trobar que els cercles interiors de sistemes jurídics els cercles exteriors dels quals són dissemblants, tenen en determinats punts institucions molt similars. També podem percebre que les esferes, sobretot les esferes interiors, no tenen una forma determinada. Estan en un moviment relatiu, van canviant gradualment les seves formes a mesura que incorporen idees d’altres sistemes, reformen instituts, etc. El dret no és un fenomen estàtic.93 L’harmonitzador busca delinear un perfil comú que permeti salvar les diferències entre els sistemes jurídics. Heus ací que aquells que s’oposen a l’harmonització, assenyalen justament que les diferències entre els sistemes jurídics són les que faciliten l’intercanvi. Enfront de la idea de transaccions comercials més ràpides i fàcils a causa d’una homogeneïtat normativa, es fa necessari entendre que portar diferents sistemes jurídics a un règim unificat implica costos. Si bé és 93.

R. SACCO, Introduzione, p. 165.

119

03 PABLO LERNER 27/12/05 12:49 Página 120

PABLO LERNER

veritat que diferents sistemes jurídics dificulten les transaccions, també és veritat que aquesta diversitat facilita un cert tipus de «competència» entre els sistemes jurídics, ja que estimula la millora perquè incita els legisladors nacionals (a través del dret comparat) a buscar solucions millors. Un món harmonitzat pot significar una paralització dels sistemes jurídics i una limitació de les opcions que els factors del comerç internacional poden tenir en els seus negocis. Els inversors poden elegir el seu sistema, i el sistema nacional obligat a competir amb altres sistemes va a buscar respostes més eficients.94 Totes aquestes opinions, que sens dubte poden tenir un cert grau de veritat, no poden esborrar altres consideracions, com per exemple que, quan els comerciants tenen una base legal comuna, s’aconsegueix un tràfic més accelerat i eficient. La comparació no està en contra de l’eficiència, sinó que, al contrari, pretén aconseguir una llei harmonitzada que sigui eficient, ja que combina adequadament les millors solucions dels diferents sistemes jurídics. Però, encara més, és necessari entendre que el fet que existeixin diferències entre els sistemes jurídics no assegura que es pugui elegir una solució intrínsecament millor que una altra. Aquells que s’oposen a l’harmonització sembla que s’imaginen les diferències entre els sistemes en termes de blanc i negre. I això no és així. En comparar sistemes diversos, trobem similituds o diferències segons si observem la lletra de la llei (en sentit formal o material) o la solució a la qual el jurista de tal o tal altre sistema arriba al davant del cas concret. Així, aleshores podem distingir quatre possibilitats:

Normativa similar: el mateix resultat

II. Normativa diferent: resultat distint

III. Normativa diferent: el mateix resultat

IV. Normativa similar: resultat distint

Per a l’harmonitzador, el cas I no presenta cap problema particular: si dos o més sistemes tenen la mateixa llei i arriben al mateix resultat, l’harmonització és natural, òbvia. El problema és que, tal com assenyalaré a continuació, el mateix text jurídic no assegura la mateixa solució. En el cas II és on hi ha una dis94. Vegeu U. PROCACIA, «An International Ius Commune from an Economic Perspective», a A. M. RABELLO (ed.), The Principles of Unidroit and Modern National Codifications, Jerusalem, 2001, p. 119-137.

120

03 PABLO LERNER 27/12/05 12:49 Página 121

SOBRE HARMONITZACIÓ, DRET COMPARAT I LA RELACIÓ ENTRE AMBDÓS

tinció clara entre els sistemes;95 en aquest cas, l’adopció d’un text harmonitzador significa que un o més sistemes reemplacen la normativa vigent. En el cas III, l’harmonització està en un estadi latent. Aquí podem veure que moltes vegades es tracta de diferències semàntiques,96 o de la construcció jurídica que s’utilitza per a arribar a la solució.97 El cas IV inclou en realitat dues alternatives. Una és que dos o més sistemes jurídics reconeguin un institut però li atorguin un significat diferent.98 Aquesta és una situació bastant similar a la del cas II. Però hi ha una altra possibilitat més complexa encara i que planteja una incògnita per a l’harmonització. Em refereixo al cas, molt comú, en què les lleis són similars però la seva aplicació és distinta. Els articles 1427 del Codi italià i 1109 del Codi francès es refereixen a l’anul·labilitat del contracte per error, dol o violència. El text és similar, però les conseqüències en cadascun dels països no sempre són coincidents. Tots els sistemes estableixen la ingratitud com a causa de revocació de les donacions, però, mentre que en alguns la ingratitud s’aplica tant a la promesa de donació com a la donació efectuada, en altres la revocació val només per al cas de la promesa. A més, les circumstàncies que constitueixen ingratitud varien d’una societat a una altra. Aleshores sorgeix la pregunta següent: si avui tenim sistemes que amb la mateixa norma arriben a resultats diferents, qui pot assegurar que la situació sigui diferent després de l’harmonització? Heus ací una de les incògnites de l’harmonització, ja que l’adopció de textos similars no assegura solucions similars, atès que en tot sistema la solució al cas concret no és conseqüència de la llei, sinó de la interpretació que es doni a aquesta. Si tornem a l’exemple de les esferes, en acostar-nos a aquestes no solament veurem que la forma dels cercles és distinta, sinó que podrem percebre que tenen textures distintes. Cadascuna d’aquestes esferes està configurada per diferents elements o «materials», que són els que constitueixen la cuirassa jurídica: la llei, la jurisprudència, les pràctiques o els usos. Així, en determinats sistemes la solució és 95. Prenguem el cas de la fundació: hi ha sistemes en els quals la fundació es defineix com una forma de fideïcomís i no posseeix personalitat jurídica, mentre que en altres sí que en té; en determinats sistemes la fundació és irrevocable, però és revocable (almenys en casos particulars) en altres (aquest és el cas de Grècia, on el fundador pot arribar a revocar una fundació en el cas que ell empobreixi). 96. El dret continental utilitza l’«enriquiment sense causa» per a arribar a solucions similars a aquelles a les quals arriba el common law a través del que es coneix com a Restitution. 97. En els sistemes en els quals la idea d’excessiva onerositat (hardship) no està expressament acceptada, els tribunals es basen en el principi de la bona fe. Aquest és, per exemple, el cas d’Israel. 98. L’article 1382 del Codi civil italià i l’article 404 del Codi civil grec es refereixen a la clàusula penal, a pesar que les conseqüències que sorgeixen de la clàusula penal en aquests països no són exactament les mateixes.

121

03 PABLO LERNER 27/12/05 12:49 Página 122

PABLO LERNER

conseqüència de la pràctica judicial, mentre que en altres la solució és conseqüència de l’activitat del legislador. És per això que per a entendre el sistema jurídic no sigui suficient conèixer la llei i sigui necessari conèixer la jurisprudència. 99 És possible opinar que una mateixa llei no assegura el mateix dret en diferents latituds, i no hi haurà un dret totalment unificat si no hi ha una instància judicial superior que unifiqui el dret; i probablement la dinàmica de l’harmonització porta a plantejar la necessitat de tenir una jurisprudència unificada. En aquest sentit, no és sobrer recordar la tasca que avui du a terme el Tribunal de la Comunitat Europea, que per mitjà dels preliminary rulings fixa principis de validesa general en el territori de la Unió. Això no significa que haguem d’entendre l’harmonització en el sentit d’unificació total del dret i que tot procés d’harmonització hagi de tenir com a premissa l’existència d’un tribunal de cassació. No s’ha de deixar de tenir en compte que els textos harmonitzadors, com la Convenció de Viena sobre compravendes internacionals, no estableixen un tribunal únic. Un text unificat pot portar a una aproximació dels textos judicials, i fins i tot es pot pensar que, quan la interpretació que un determinat tribunal atorgui a un text unificat sigui molt diferent de la interpretació acceptada en altres jurisdiccions, aquesta diversitat pot ser considerada arbitrària o irraonable. La idea de jurisprudència unificada no ha de ser descartada com un dels passos en el camí cap a la unificació del dret, encara que l’existència d’un tribunal unificador exigeix superar no pocs problemes, començant per la qüestió de la legitimitat.100 De tota manera, si es materialitza, es tractarà d’un pas que es farà després d’haver transitat per etapes que encara semblen llunyanes. En aquest sentit, és necessari recordar que els projectes harmonitzadors tenen un propòsit relativament modest: busquen un denominador comú, i no un marc exclusiu i excloent. Busquen integrar «text» i «context». 6.

TEXTUALISME I CONTEXTUALISME

Podem definir el textualisme com una anàlisi basada en el text jurídic, en la regla jurídica (rule of law),101 i el contextualisme com l’anàlisi basada en les diferents circumstàncies polítiques, econòmiques, etcètera, que condicionen o influeixen en l’aplicació del text. Si es planteja així la disjuntiva, en l’estudi del dret comparat veiem que s’estableix una dialèctica entre el que definiríem com 99. R. SACCO, Introduzione, p. 53. 100. Així, per exemple, si pensem en l’espai jurídic europeu, un tribunal d’aquest tipus exigeix una reforma del marc convencional en el qual està basada la Unió Europea. 101. P. LEGRAND, «John Henry Merryman», p. 9 i 33.

122

03 PABLO LERNER 27/12/05 12:49 Página 123

SOBRE HARMONITZACIÓ, DRET COMPARAT I LA RELACIÓ ENTRE AMBDÓS

una actitud textualista i el que definiríem com una actitud contextualista.102 L’actitud contextualista pot ser vista com una reacció contra una inclinació excessiva als textos legals, inclinació que fa que el dret comparat moltes vegades es perfili com a «legislació comparada», i una necessitat d’evitar un formalisme excessiu ha fet que busqui entrellaçar-se amb altres disciplines. No és estrany que el nom de prestigiosos comparativistes aparegui lligat al que podria anomenar-se una visió interdisciplinària. Així, per exemple, Salleiles, Lambert o, en la nostra època, Sacco,103 enquadren les seves anàlisis des d’un punt de vista sociològic; Gordley, Zimmermann o Stein, han basat les seves investigacions en una visió històrica,104 i han insistit en l’evolució dels sistemes jurídics i en una recerca de les arrels en el dret romà.105 Sens dubte influïts per tendències que vénen del dret americà, veiem que el dret comparat transita pels camins traçats pel law and economics,106 l’anàlisi feminista del dret107 i el critical legal studies,108 escola segons la qual l’ús del dret comparat ha de ser un instrument 102. Vegeu W. EWALD, «Legal History and Comparative Law», ZeuP (1999), p. 553-559. 103. Respecte a Max Weber i el dret comparat, vegeu A. WHITE, «Max Weber and the Uncertainties of Categorical Comparative Law», a A. RILES (ed.), Rethinking the Masters of Comparative Law, Oxford, 2001, p. 40-57. Sobre el caràcter interdisciplinari del dret comparat, vegeu també R. SACCO, Introduzione, p. 162 i seg. 104. Vegeu, per exemple, la relació entre dret comparat i història del dret en la doctrina nord-americana. Vegeu M. REIMANN i A. LEVASSEUR, «Comparative Law and Legal History in the United States», American Journal of Comparative Law, núm. 46 (1998) (supl.), p. 1-16; A. FLESSNER, «Die Rechtsvergleichung als Kundin der Rechtsgeschichte», ZeuP (1999), p. 513-519. 105. J. GORDLEY, The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, Oxford, 1991; P. STEIN, Legal Institutions: the Development of Dispute Settlement, Londres, 1984; R. ZIMMERMANN, The Law of Obligations, Cape Town, 1990; R. ZIMMERMANN, «Savigny’s Legacy. Legal History, Comparative Law and the Emergence of a European Legal Science», Law Quarterly Review, núm. 112 (1996), p. 576-605. Existeix, certament, una estreta relació entre l’anàlisi històrica dels sistemes jurídics i l’actitud comparativa. La formació d’un sistema jurídic i els seus canvis posteriors es dóna en un determinat marc que d’una manera o altra serà conseqüència d’una determinada evolució històrica. 106. Vegeu U. MATTEI, «An opportunity not to be missed: the Future of Comparative Law in the United States», American Journal of Comparative Law, núm. 46 (1990), p. 709-718, esp. p. 714 i seg.; U. MATTEI, Comparative Law and Economics, Ann Harbord, 1997; U. MATTEI, Basic Principles of Property Law: a Comparative legal and Economic Introduction, Westport, 2000. Vegeu també V. GROSSWALD CURRAN, «Dealing with the Difference: Comparative Law’s Potential for Broadening Legal Perspectives», American Journal of Comparative Law, núm. 46 (1998), p. 657-668, esp. p. 663. 107. Vegeu B. COSSMAN, «Turning the Gaze Back on Itself: Comparative Law, Feminist Legal Studies, and the Postcolonial Project», Utah Law Review, 1997, p. 525. 108. En un món d’harmonització i convergència, la funció crítica del dret comparat adquireix una importància creixent. Tot i així, hem de ser prudents a l’efecte de no crear una correlació excessiva entre els critical legal studies en el dret nord-americà i el dret comparat, que planteja una perspectiva d’anàlisi diferent.

123

03 PABLO LERNER 27/12/05 12:49 Página 124

PABLO LERNER

crític, gairebé «subversiu».109 Cal, de tota manera, un aclariment: encara que el comparativista es basi en referències històriques o sociològiques, el dret comparat no s’hauria de reduir a un simple plantejament interdisciplinari. La idea de dret i... (dret i economia, dret i sociologia, etc.) està difosa, però el dret comparat no és «dret i...», sinó que és «dret», llis i ras. Crec que el millor, en aquest punt, és evitar actituds extremes. Un contextualisme excessiu pot fer que s’arribi a treure el sentit a la comparació, tal com passa amb el corrent denominat postmodernista,110 que nega pràcticament el dret comparat a causa que el dret comparat prescindeix —d’acord amb aquesta concepció— de les particularitats que té cada sistema jurídic. El «postmodernista» s’aboca a un marc intel·lectual marcat per la recerca d’un discurs allunyat d’allò abstracte, inclinat als sentiments, a allò fugaç, a allò local, i aleshores la comparació perd importància. Jo no comparteixo aquest enfocament, però sí que considero que el dret comparat no pot ser entès en un sentit merament textualista. Un dret comparat estrictament textualista, o, si es vol, legalista, pot sonar com una cosa buida i mancada de la perspectiva suficient. Els projectes harmonitzadors són bàsicament «textualistes». Aquest textualisme en l’harmonització no és simplement una variable metodològica, sinó que és el resultat del treball obtingut; en el cas de l’harmonització, el producte és justament el text. El treball de l’harmonització es basa en una recerca de fórmules de transició que no tenen perquè reflectir processos històrics o pautes socials o econòmiques. No obstant això, l’harmonització no planteja un textualisme que prescindeix del context, sinó que, per contra, és un textualisme que està destinat a fonamentar-se i integrar-se en el context. És per això que el text característic dels projectes d’harmonització rep la forma del que es coneix com a soft law, és a dir, és expressat en normes el contingut de les quals és «flexible», no detallista, i el camp d’aplicació de les quals no és del tot precís. Es tracta d’una norma oberta, composta en gran manera per estàndards o principis generals que han de ser, en definitiva, «omplerts» amb les decisions judicials.111 109. La idea ha estat desenvolupada per diferents juristes europeus i americans. H. MUIR WATT, «La Fonction Subversive du Droit Comparé», Revue Internationale de Droit Comparé, 2000, p. 504-527; G. FLETCHNER, «Comparative Law as a Subversive Discipline», International and Comparative Law Review, núm. 46 (1998), p. 683-700. 110. Vegeu E. JAYME, «Oservazioni per una Teoria Postmoderna della Comparazione Giuridica», Rivista di Diritto Civile, núm. 43 (1997), p. 813-829; A. ZACCARIA, «Il Diritto Privato Europeo nell’Epoca del Postmodernismo», a J. GERBENS et al. (ed.), Mélanges Franz Sturm, vol. 2, Lieja, 1999, p. 1311-1333; A. PETERS i H. SCHKENK, «Comparative law beyond Post-Modernism», International and Comparative Law Quarterly, núm. 49 (2000), p. 800-834. 111. O. LANDO, «Principles of European Contract Law: An Alternative or a Precursor of European Legislation», RabelsZ, núm. 56 (1992), p. 261-273, esp. p. 269.

124

03 PABLO LERNER 27/12/05 12:49 Página 125

SOBRE HARMONITZACIÓ, DRET COMPARAT I LA RELACIÓ ENTRE AMBDÓS

Tal com he assenyalat, el fet que hi hagi un text únic encara no diu res respecte a la seva interpretació. I aquí, aleshores, entra en joc allò «contextual»: el context legal i, no menys important, el context cultural, social i econòmic on s’hagi d’aplicar la norma en qüestió. Un text únic no implica un dret únic. Aquest és el cas de la Convenció de Viena sobre la compravenda internacional de mercaderies, que rep diferents interpretacions. També en el cas d’una codificació uniforme, en distintes regions o països, es donarà lloc a diferents interpretacions. Un cas clar és el de la «bona fe», fórmula que apareix en diferents sistemes jurídics i que és recollida pels diferents projectes d’harmonització.112 L’acceptació del principi no és tan problemàtica com sí que ho és arribar a una interpretació uniforme. L’ús de la bona fe en el common law és diferent a l’ús de la bona fe en el dret continental;113 aleshores, un jutge alemany interpretarà la idea de bona fe de manera diferent a com ho farà un jutge anglès o francès. Trobar un denominador comú en la bona fe no significa que forçosament hi hagi solucions similars. Són dues dimensions, la textual i la contextual, i el jurista local, i particularment el jutge, és en definitiva el pont entre ambdues. La interpretació del text —bona fe— dependrà del context en el qual aquell sigui aplicat. És per això que aquest textualisme particular, el soft law, és la millor manera de superar les diferències que són producte dels diferents contextos culturals, econòmics, etcètera, que han de cohabitar sota un mateix marc harmonitzador. Aquest tipus de legislació no ha de ser entesa solament com una reacció a una casuística excessiva que pretén regular-ho tot, sinó com l’intent de crear un marc que permeti combinar diferents tradicions jurídiques, cadascuna de les quals està inserida en un context econòmic, cultural, etcètera. Els projectes harmonitzadors topen amb la necessitat d’adoptar una terminologia que sigui acceptable a diferents tradicions jurídiques i eviten l’ús de terminologia que sigui massa peculiar a tal o tal altre sistema jurídic.114 L’harmonització busca «principis generals», recerca que justament es nodreix de la metodologia comparativista.115 En els sistemes nacionals, el recurs als principis generals és sobretot un recurs interpretatiu destinat a solucionar els problemes de les llacunes del dret. Per al jutge nacional, la porta que s’obre cap als principis generals el porta a l’à112.

Vegeu els Principis Unidroit, article 1.7, i els PECL, article 1201. Vegeu també R. ZIM-

MERMANN i S. WHITTAKER, Good Faith in European Law, Cambridge, 2000.

113. J. SMITS, The Making of European, p. 199. 114. J. SMITS, The Making of European, p. 35. 115. Ja en el primer congrés de dret comparat a París es va plantejar, entre els objectius del dret comparat, la recerca de principis generals. J. MERRYMAN, «On the Convergence (and Divergence) of the Civil Law and the Common Law», a J. MERRYMAN (ed.), The Loneliness of the Comparative Lawyer, p. 17-49, esp. p. 37.

125

03 PABLO LERNER 27/12/05 12:49 Página 126

PABLO LERNER

rea de la discreció judicial, que s’aplicarà d’acord amb les circumstàncies del cas i quan no trobi la solució en la legislació o en l’analogia. En canvi, quan l’harmonitzador busca pautes generals, busca trobar la fórmula que pugui servir com a denominador comú a les cultures jurídiques que estudia. La qüestió de formular l’harmonització —i la codificació subsegüent— en forma de principis generals, pot arribar a donar als textos harmonitzadors un contingut simbòlic més que normatiu, ja que, en definitiva, la normativitat dependrà de la interpretació que es doni als textos, la qual pot variar d’un lloc a un altre. El consens que s’ha d’aconseguir a través de principis generals pot desdibuixar els objectius de l’harmonització. La solució ve donada per un text eclèctic que pretén ser un compromís entre diferents tradicions jurídiques. Moltes vegades la solució és una espècie de trade off entre diferents sistemes. Prenguem, per exemple, l’article 2.4 (2) dels Principis Unidroit. Aquí veiem que l’oferta irrevocable és reconeguda a partir d’una declaració unilateral, seguint la fórmula del dret italià (acceptada també en altres sistemes continentals), però tot seguit veiem també el reliance, d’acord amb l’estil del common law.116 Tenint en compte les diferències existents entre les diferents solucions jurídiques, el textualisme de l’harmonització no farà desaparèixer la necessitat d’investigar el context. Ara bé, si hi ha un dret únic, quin serà aleshores l’interès per comparar? La manera de plantejar la qüestió no és errònia. En principi, necessitem la comparació per a poder elegir les millors solucions. Però, a més a més, el procés d’harmonització no ha de ser entès com un procés tancat i que té límits determinats. Es tracta d’un procés que gradualment va arribant a la creació de marcs legals nous, similars o iguals. Això no significarà forçosament que el dret sigui igual en totes les latituds. Comparativistes i harmonitzadors tenen un tasca fecunda que relaciona ambdós. En el complex passeig cap a l’harmonització, el dret comparat té un paper important: servir de guia per a poder anar fent camí. 7.

D’ALLÒ ANALÍTIC A ALLÒ NORMATIU

El comparativista pretén desenvolupar una anàlisi de les solucions estudiades, elaborar una teoria jurídica o potser, simplement, criticar el seu propi 116. «L’oferta no podrà revocar-se: 1) si ella mateixa indica que és irrevocable, ja sigui assenyalant un termini fix per a la seva acceptació, ja sigui donant-ho a entendre d’una altra manera; 2) si el destinatari va poder considerar raonablement que l’oferta era irrevocable i ha procedit d’acord amb aquesta oferta.»

126

03 PABLO LERNER 27/12/05 12:49 Página 127

SOBRE HARMONITZACIÓ, DRET COMPARAT I LA RELACIÓ ENTRE AMBDÓS

sistema jurídic tenint en compte altres experiències, però no pretén veure’s com un legislador.117 El dret comparat no pertany al món de la normativa. El comparativista no pretén canviar o remodelar els sistemes jurídics que estudia, sinó entendre’ls. El paper del dret comparat és ajudar a explicar la llei.118 El dret comparat no planteja un marc normatiu, sinó un marc de descripció, d’anàlisi. Encara més: quan els legisladors o els jutges de tal o tal altre sistema jurídic busquen inspiració en sistemes jurídics forans, no ho fan generalment per mitjà dels treballs de dret comparat, sinó per mitjà dels textos legals, les decisions de la jurisprudència o la doctrina de la nació en la qual estan interessats o la que millor els pot ajudar a fer l’anàlisi necessària per a trobar la solució adequada. La tasca de l’harmonitzador és diferent. El seu objectiu és formular un text que arribi a ser dret positiu, sigui perquè sigui acceptat per tals o tals altres països, sigui perquè les parts d’un contracte voluntàriament s’hi refereixen o almenys el jutge el pren com a element per a la interpretació. No obstant això, a diferència dels reglaments o les directives de la Unió Europea, que tenen una vigència operativa (directa o indirecta), o de les convencions internacionals, que estan destinades a ser ratificades pels estats i a ser integrades en el seu dret (encara que en la pràctica això no sempre succeeix), els principis harmonitzadors (com els Unidroit o els PECL) no tenen força obligatòria. El seu objectiu és arribar a ser dret positiu a través de la seva adopció per les parts d’un contracte internacional o, en una dimensió més àmplia, a través de l’adopció pels estats que acceptin reemplaçar l’ordre jurídic existent pel nou ordre previst en aquests principis. Aquests principis tenen el que podríem anomenar una pretensió normativa, són normatius en potència. Aquesta forma d’harmonització descentralitzada basa el seu èxit en l’adopció voluntària. Aquests principis són harmonitzadors en potència i comparativistes en essència. La seva força normativa està basada en l’elecció de les solucions més apropiades, elecció que és conseqüència d’una tasca comparativa. I és justament aquí on s’entrellacen allò descriptiu i allò normatiu. Aquests projectes

117. Existeixen casos de professors de dret comparat que van treballar activament en l’elaboració de textos legals (com, per exemple, René David, que va preparar el Codi civil d’Etiòpia), però en general el comparativista no té pretensions normatives. 118. D’acord amb el que s’exposa en el Manifest de Trento: «Comparative law, understood as a science, necessarily aims at the better understanding of legal data. Ulterior tasks such as the improvement of law or interpretation are worthy of the greatest consideration but nevertheless are only secondary ends of comparative research.» R. SACCO, «Legal Transplant», p. 4.

127

03 PABLO LERNER 27/12/05 12:49 Página 128

PABLO LERNER

harmonitzadors, més que no pas establir un dret nou, descriuen el dret existent, o el que es veu com un denominador comú del dret existent. Més que no pas delinear una nova lex mercatoria, declaren i defineixen més clarament l’existent. Més que no pas establir un marc normatiu, contenen una descripció del que és dret vigent en els diferents països d’Europa,119 o en diverses latituds (en el cas d’Unidroit). No es tracta d’adoptar una nova normativa, sinó de reelaborar l’existent en funció de l’anàlisi comparativa. Així, és comú sostenir que, més que no pas a un codi (en el sentit europeu-continental de l’expressió), aquests projectes s’assemblen als Restatements americans. També els Restatements van ser redactats com un projecte «privat» de l’American Law Institute i pretenen reflectir el dret nord-americà, tal com va ser reflectit en la jurisprudència. Fins i tot, si observem els Restatements nord-americans i els Principis Unidroit, veurem que hi ha una clara similitud formal, ja que ambdós són presentats amb black letter, notes i comentaris. La comparació amb els Restatements nord-americans exigeix un aclariment. En ambdós casos l’acceptació del text depèn de factors que són aliens a aquells que el van elaborar: en el cas del Restatement, per la jurisprudència americana; en el cas d’Unidroit, pels comerciants i les legislatures nacionals, que poden utilitzar-lo com a model. No obstant això, la idea dels Restatements té una funció diferent de la dels projectes d’harmonització. Els Restatements estan dirigits als jutges120 i no pretenen servir com a model per a la legislació futura dels Estats Units.121 Els Restatements nord-americans són un treball de comparació, però es tracta d’una comparació entre solucions de jurisdiccions que responen totes a una mateixa tradició jurídica. Els Restatements unifiquen jurisprudència en el fons d’una cultura jurídica comuna, la cultura jurídica del common law. Aquesta situació no es presenta a Europa i, per descomptat, no a escala transnacional, on trobem diferències conceptuals, terminològiques i operatives en una quantitat que no es troba dins dels Estats Units. Si existeix un common core dins d’Europa, i fins i tot fora d’Europa, aquest és molt més petit que no pas el que existeix dins del dret nord-americà. Els principis harmonitzadors, o els projectes de codi unificat per a Europa, desenvolupen un restatement d’un dret comú i no actuen sobre la base d’una cultura jurídica 119. R. MICHAELS, «Privatautonomie und Privatkodifikation», RabelsZ, núm. 62 (1998), p. 580-626. 120. Els Principis Unidroit o de la Comissió Lando (PECL) no estan dirigits als jutges, però això no treu que els tribunals nacionals puguin utilitzar-los com a base per a interpretar tal o tal altra norma legal. 121. En aquest punt seria més adequada la comparació amb l’Uniform Commercial Code (UCC) nord-americà, el qual sí que és un model per a la legislació estatal.

128

03 PABLO LERNER 27/12/05 12:49 Página 129

SOBRE HARMONITZACIÓ, DRET COMPARAT I LA RELACIÓ ENTRE AMBDÓS

comuna, sinó que precisament contribueixen a crear-la a través d’aquest treball comparatiu. Aquest aspecte de l’harmonització per la via de principis no és menor. En anar desenvolupant aquesta cultura jurídica comuna, basada en l’acceptació de principis comuns que poden ser similars o diferents del dret existent en cadascun dels sistemes compresos per l’harmonització, el dret comparat ingressa gradualment en el món d’allò normatiu. Si bé aquests principis no són encara dret positiu, ens van donant la base per a la formació d’un dret unificat, conseqüència d’una elaboració comparativa. Així com en el passat els sistemes jurídics van rebre solucions d’altres sistemes, avui dia la font de la legislació harmonitzada és la comparació. Crec que haig d’explicar aquest punt. 8.

HARMONITZACIÓ, TRASPLANTAMENTS I DRET COMPARAT

Els models estrangers han estat sempre incorporats per diferents cultures jurídiques, sigui per imposició, per colonització o per la simple recerca de solucions que han estat considerades millors o tècnicament superiors. La distinció entre recepció ratione imperii i recepció imperi ratione va sorgir molt abans que es parlés d’harmonització o unificació del dret. No crec que es pugui reconèixer un sistema jurídic que sigui pur, és a dir, que estigui totalment lliure d’influències estrangeres, de la mateixa manera que no és possible pensar en un sistema jurídic que no tingui cap rastre de particularitat. Els sistemes jurídics evolucionen sobre la base d’imitacions o transferències d’un sistema a un altre.122 Sistemes jurídics com el del Japó, que fins al segle XIX eren impermeables a gairebé tota influència estrangera, no és possible trobar-ne avui dia.123 El fet que determinats models hagin servit per a la codificació mostra la permeabilitat dels sistemes.124 La majoria dels sistemes jurídics van néixer sobre la base d’un tronc comú, i d’aquí va néixer la idea de famílies de dret 122. Vegeu R. SACCO, «La Circulazione del Modello Giuridico Francese», Rivista di Diritto Civile, núm. 41 (1995), p. 513-523. 123. El Japó, que fins al segle XIX va ser una de les cultures més tancades, va adoptar el dret alemany i després de la Segona Guerra Mundial va adoptar models americans. Moltes de les solucions jurídiques que nosaltres descobrim en certs sistemes jurídics no són sinó trasplantaments de situacions existents en altres sistemes, a causa de diferents circumstàncies no precisament lligades a les característiques del sistema receptor. A Sud-àfrica hi ha influència del dret escocès, ja que Escòcia becava estudiants sud-africans per a estudiar allí. 124. Per això, el dret francès és per a un argentí molt més entendible que el dret alemany o que la common law.

129

03 PABLO LERNER 27/12/05 12:49 Página 130

PABLO LERNER

encunyada per René David.125 Des d’aquest punt de vista, la comparació sempre ha existit. Al llarg de la història, podem veure que en la mesa de legisladors i comissions de reforma hi ha treballs legislatius, doctrina de diferents països. Fins i tot hi ha textos legislatius que es poden llegir com un treball de dret comparat.126 És ben coneguda la teoria de Watson sobre els trasplantaments legals,127 segons la qual els sistemes jurídics van evolucionant sobre la base d’elements presos, o traslladats, d’altres sistemes. Les institucions, les solucions i fins i tot les idees, són trasplantades d’un sistema jurídic a un altre. Històricament, la idea de trasplantament s’ha donat a través de l’adopció d’una tradició o un cos jurídic, o a través de l’adopció de determinats instituts. És a dir, tenim un sistema (generalment es tracta d’un sistema dominant) que projecta les seves institucions cap a altres sistemes jurídics, que les adopten: Esquema 1 Sistema emissor (donant)

Sistema receptor sistema A

sistema jurídic X

sistema B

sistema jurídic Y

sistema C

C''128

Tradicionalment, els trasplantaments van tenir lloc de models «dominants» a sistemes «permeables» a influències estrangeres. En aquest esquema van sorgir clarament models que van tenir primacia. Aquest és el cas del Codi francès o del 125. Fer referència a famílies de dret «a la David» sembla una mica antiquat, tenint en compte els canvis que s’han produït en la conformació dels sistemes jurídics. Per descomptat que des de 1989 no té sentit parlar de «països comunistes» com una categoria particular. 126. Poso com a exemple el cas del Codi civil argentí, que va anar acompanyat de notes del codificador Dalmacio Vélez Sarsfield en les quals es veu un interessant treball de comparació. 127. Vegeu A. WATSON, Legal Transplants: An Approach to Comparative Law, 2a ed., Geòrgia, 1993. El professor Watson aporta diversos exemples, com ara la recepció del dret romà a Escòcia (p. 45 i seg.). Vegeu també J. MERRYMAN, «On the Convergence (and Divergence)», p. 28. 128. El fet que el sistema jurídic A adopti idees o instituts del sistema jurídic X no significa que el dret de A sigui idèntic al de X, ni tampoc que A tingui la mateixa solució que B. Encara més, d’acord amb la idea (certament opinable) de les famílies de dret, considerem, per exemple, que el sistema jurídic D, que ha adoptat solucions de Y, és certament diferent de A. El model basat en el trasplantament no significa que l’un influeixi en l’altre i allí s’esgoti el procés. Per contra, l’adopció del model no esgota l’evolució del sistema adoptant, i és per això que el sistema C pot tenir elements diferents del sistema A, per haver seguit una altra evolució, o del sistema B, el qual ha rebut altres influències.

130

03 PABLO LERNER 27/12/05 12:49 Página 131

SOBRE HARMONITZACIÓ, DRET COMPARAT I LA RELACIÓ ENTRE AMBDÓS

BGB, o, de manera diferent, del Codice civile (que ell mateix va estar influenciat pels models anteriors). Així, per exemple, el Codi francès va ser adoptat per Bèlgica i va influir en el model espanyol. El Codi civil alemany ha deixat la seva empremta en els codis de Grècia, el Brasil o el Japó. Es va produir una clara divisió entre països que exportaven idees o institucions i països que les importaven, però clarament hi ha cultures jurídiques que tenen primacia i són principalment exportadores, i hi ha altres cultures jurídiques que són importadores. En molts casos, l’adopció no va respondre a un criteri jurídic determinat, sinó que va ser producte d’unes circumstàncies polítiques i socials determinades.129 On rau avui la diferència? En el fet que ara el model que s’ha d’agafar no és el de tal o tal altre sistema jurídic, sinó que la comparació és la que dóna les bases del trasplantament. La comparació comença a tenir un aspecte normatiu. Ja no és el legislador el que va a buscar en la comparació la seva font d’inspiració per a trobar una solució adequada. Ara és la comparació la que ofereix un producte propi, anomenat harmonització. Sistematitzant les similituds i tancant la bretxa entre les diferències s’obté un text que és comparatiu per excel·lència. Aquest «nou» model de trasplantament es basa en l’existència d’influències recíproques entre els sistemes, influències que coadjuven a la realització d’un model comú. Ja no està clar quin és el sistema jurídic dominant, ja que tots els sistemes tendeixen a nodrir-se més i més de la mateixa terminologia i a treballar sobre la base dels diferents models. La distinció entre sistemes jurídics dominants-exportadors i sistemes jurídics importadors-receptors tendeix a fer-se difusa.

129. Considerem el cas del dret grec. Després de la independència de Grècia, va sorgir la idea d’adoptar els codis francesos. Aquesta provisió figurava fins i tot en les primeres constitucions d’aquest país. No obstant això, el dret civil grec es va bolcar en la pandectística alemanya, cosa que finalment va motivar que el Codi civil grec de 1940-1946 estigués basat en el model del BGB. Per què aquest procés? Doncs perquè, quan a partir de 1821 els juristes grecs van començar a buscar el dret bizantí «nacional», el van trobar per mitjà del Corpus Juris, comentat pels pandectístics alemanys. A això cal sumar-hi el fet que un príncep bàvar va ser coronat rei de Grècia (1835) i va portar a la seva cort juristes alemanys que, òbviament, van influir perquè el nou estat adoptés el dret alemany. Aquesta influència ha continuat fins avui. Vegeu A. YIANNOPOULOS, «Historical Development», a K. KERAMEUS i Ph. KOZYKE (ed.), Introduction to Greek Law, 2a ed., Deventer, 1993, p. 1-12; J. SONTIS, «Das Grieschische Zivilgesetzbuch im Rahmen der Privatrechtsgeschichte der Neuzeit», Zeitschrift der Savigny Stiftung für Rechtsgeschichte (Romanische Abteilung), núm. 78 (1961), p. 355-385.

131

03 PABLO LERNER 27/12/05 12:49 Página 132

PABLO LERNER

Esquema 2 sistema X sistema Y

sistema Y model armonitzador

sistema A

sistema Z

sistema B

sistema A

sistema C

sistema D130

Aquest text va sent adoptat (i alhora també adaptat) per diferents sistemes jurídics i per diversos factors del comerç internacional. Es produeix així un trasplantament que no és ja d’un model nacional a un altre model nacional, sinó del model harmonitzador al dret nacional. En donaré alguns exemples: el Codi tipus iberoamericà de dret processal, el qual no té força de llei però serveix de model,131 els PECL i els Principis Unidroit, que serveixen de model a legisladors en diferents parts del globus.132 Els textos harmonitzadors no es presenten com un text obligatori, sinó com un text voluntari per a ser seguit per legisladors o mediadors. El valor d’aquests textos és servir de model, no de dret positiu.133 El nou Codi civil de Lituània es basa

130. Aquí veiem que tant sistemes que en el passat es definien com a exportadors, com sistemes que van ser tradicionalment importadors, contribueixen ara a la consolidació d’un dret comú que rebrà expressió en els principis. Aquests principis serveixen de base per a la reelaboració legislativa, que, com en el cas anterior de l’esquema I, no és una reelaboració uniforme, sinó que tal o tal altre sistema hi introduirà altres reformes. L’harmonització no és un procés tancat. 131. Així és en el cas de l’Uruguai. Vegeu el Codi general del procés a l’Uruguai (1989). M. STORME, «Procedural Law and the Reform of Justice: from Regional to General Harmonization», Uniform Law Review (2001), p. 763-777, esp. p. 767. 132. J. BASEDOW, «Uniform Law Conventions and the Unidroit Principles of International Commercial Contracts», Uniform Law Review (2000), p. 129-139. 133. J. SMITS, «Mixed Legal Systems and the European Private Law», a J. SMITS (ed.), The Contribution of Mixed Legal Systems to European Private Law, Tilburg, 2001, p. 1-14, esp. p. 5.

132

03 PABLO LERNER 27/12/05 12:49 Página 133

SOBRE HARMONITZACIÓ, DRET COMPARAT I LA RELACIÓ ENTRE AMBDÓS

en els Principis Unidroit. El Codi del Quebec presenta no pocs punts de contacte amb els Principis Unidroit.134 Els projectes de reforma del Codi argentí presten la deguda atenció a la Convenció de Viena. Un exemple interessant el dóna la recent reforma del BGB, que va entrar en vigor l’1 de gener de 2002. Els juristes alemanys han dut a terme una àmplia reforma del Codi en matèria de dret de les obligacions.135 Aquesta reforma té la particularitat que rep els ensenyaments de la jurisprudència (el cas més clar és el de l’acceptació expressa de la responsabilitat precontractual), però també adapta solucions al dret de la Convenció de Viena sobre compravendes internacionals i a la normativa europea en la matèria. Malgrat que el procés de reforma del Codi alemany va començar molt abans de la publicació dels Principis Unidroit o els Principis de la Comissió Lando, aquests mateixos van ser tinguts en compte durant els trams finals de la preparació de la reforma,136 i és per això que no es pot desestimar la seva influència en la configuració de la nova normativa alemanya.137 És cert que no falten diferències entre el nou text del BGB i els PECL.138 No obstant això, en molts casos la solució és similar139 o a vegades les diferències teòriques no són tan significatives en el pla 134. Vegeu P. CRÉPEAU, «The Unidroit Principles oof International Commercial Contracts», a A. M. RABELLO (ed.), The Principles of Unidroit and National Modern Codifications, Jerusalem, 2001, p. 21-61. 135. Vegeu, per exemple, K. BERGER, «Harmonization of European», p. 894 i seg.; J. SCHMIDTRÄUTSCH, Das Neue Schuldrecht, Colònia, 2002, p. 7 i seg.; S. LORENZ i Th. RIEHM, Lehrbuch zum Neuen Schuldrecht, Munic, 2002; A. HELDRICH, «Modernization of the German Law of Obligations: Harmonization of Civil Law and Common Law in the Recent Reform of the German Civil Code» (ponència exposada al congrés «Comparative Remedies for the Breach of Contract», Universitat de Tel Aviv, 2 de juny de 2002, no publicada); G. CIAN, «Significato e Lineamenti della Riforma dello Schulrecht Tedesco», Rivista di Diritto Civile, núm. 49 (2003), p. 1-18; C. CANARIS, «La Mancata Attuazione del Rapporto Obbligatorio: Profili Generali. Il Nuovo Diritto delle Leistungsstörungen», Rivista di Diritto Civile, núm. 49 (2003), p. 19-38; O. LANDO, «Das neue Schuldrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs und die Grundregeln des europäischen Vertragrechts», RabelsZ, núm. 67 (2003), p. 231-245. 136. R. ZIMMERMANN, Breach of Contractual Remedies under the New German Law of Obligation, Roma, 2002, p. 51. 137. O. LANDO, «Das neue Schuldrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs», p. 234. 138. Per exemple, pel que fa a la responsabilitat precontractual (culpa in contrahendo) o a la normativa sobre la responsabilitat per incompliment del contracte. El dret alemany distingeix entre contractes «normals» (normalen Vertragen) i contractes de responsabilitat estricta o moderada (strengere oder mildere Haftung). Aquesta distinció no apareix en els PECL, que es guien pel principi que la responsabilitat contractual és estricta. Vegeu O. LANDO, «Das neue Schuldrecht», p. 241. 139. El text reformat del BGB estableix ara que el fet que l’obligació assumida en el contracte sigui impossible no transforma el contracte en invàlid (art. 311a. I). Aquesta solució és conforme amb els PECL (art. 4:102). R. ZIMMERMANN, Breach of Contractual Remedies, p. 32.

133

03 PABLO LERNER 27/12/05 12:49 Página 134

PABLO LERNER

pràctic.140 Però, més enllà de les similituds o les diferències, cal destacar que aquesta reforma ha de ser analitzada tenint en compte el dret comparat i vista des de la perspectiva d’un futur dret europeu.141 La mateixa idea exposada pel Ministeri de Justícia alemany en el sentit que la reforma del BGB servirà de base a un futur codi europeu,142 ens parla clarament d’una tendència que podríem anomenar d’obertura cap a l’harmonització, encara que aquesta mateixa no trobi els marcs legals (ni polítics) per a materialitzar-se plenament. A poc a poc, de manera directa i indirecta, aquesta harmonització descentralitzada es va incorporant als sistemes jurídics i va fent que les diferències entre els drets nacionals vagin desapareixent. Amb l’harmonització, el dret comparat ja no actua solament com a element informatiu, o fins i tot com a component crític del pensament jurídic, sinó que ho fa com a base funcionalista de reelaboració de la legislació nacional. Aquest procés constitueix un nou tipus de recepció: la recepció del dret comparat. I aquí em permeto d’utilitzar el terme recepció amb un doble significat: tant en el sentit que els sistemes jurídics reben el fruit de la comparació a través dels projectes harmonitzadors, com en el sentit que el dret comparat adquireix una rellevància particular i és rebut com un mecanisme d’anàlisi i modernització del sistema jurídic. Aquest tipus particular de trasplantament reflecteix la dinàmica que es va desenvolupant entre els sistemes jurídics com a conseqüència de l’harmonització. És una recepció que es va produint gradualment com a conseqüència de la necessitat d’harmonitzar i d’entendre que la comparació, en definitiva, ofereix solucions bones, equilibrades, coherents, encara que, per descomptat, no perfectes, no absolutes i també en molts casos opinables. Aquest tipus de recepció, com qualsevol altre tipus de recepció d’un sistema jurídic, troba oponents, i en això no hi ha res de nou. Com és sabut, el professor P. Legrand143 s’oposa a la possibilitat d’harmonitzar sistemes jurídics 140. Per exemple, la demanda per danys, en el BGB, està lligada a la noció de culpa (art. 275). En els PECL, perquè no hi hagi responsabilitat del deutor, la no-prestació ha de ser conseqüència de circumstàncies que el deutor no va poder preveure i que van estar fora del seu control (art. 9:501(I) i 8:108). Vegeu R. ZIMMERMANN, Breach of Contractual Remedies, p. 18. 141. «[The PECL and UNIDROIT Principles] should now much more readily be resorted to as a comparative baseline for evaluating, intepreting and developing the new German rules.» R. ZIMMERMANN, Breach of Contractual Remedies, p. 51. Vegeu també la bibliografia de la nota 135. 142. R. ZIMMERMANN, Breach of Contractual Remedies, p. 9. 143. P. LEGRAND, «The Impossibility of Legal Transplants», Maastrich Journal of European and Comparative Law, núm. 4 (1997), p. 111 i seg.; P. LEGRAND, «European Legal Systems»; vegeu també P. LEGRAND, «The Return of the Repressed: Moving Comparative Legal Studies Beyond Pleasure», Tulane Law Review, núm. 75 (2001), p. 1033-1051, esp. p. 1045. I vegeu la resposta de Watson a A. WATSON, «Legal Transplants and European Private Law», a J. SMITS (ed.), The Contribution of Mixed Legal Systems to European Private Law, Tilburg, 2001, p. 15-26.

134

03 PABLO LERNER 27/12/05 12:49 Página 135

SOBRE HARMONITZACIÓ, DRET COMPARAT I LA RELACIÓ ENTRE AMBDÓS

a causa de les diferències existents entre ells, diferències que no són només conceptuals, sinó que es donen també en el pla de la mentalitat. Ja abans de Legrand, autors com Kahn-Freund van exposar les seves reserves a l’harmonització des de l’òptica sociològica.144 Paradoxalment, ambdues postures, a favor i en contra de l’harmonització, tenen una mica de raó. Ambdós enfocaments no són irreconciliables i depenen de la postura que s’adopti: macrocomparació o microcomparació.145 Almenys als ulls del comparativista, la diferència de mentalitat no hauria de representar un obstacle per a un procés d’harmonització basat en el desenvolupament d’una teoria comparativista, sinó un desafiament per a observar on són les diferències i on són les similituds, sense arribar a reduccionismes absoluts. No es pot negar que hi ha diferents maneres d’entendre el dret entre, per exemple, un jurista anglès i un jurista francès. Però aquesta dada per si sola no és suficient per a definir una postura en contra de l’harmonització, ja que, si centrem la qüestió de l’harmonització en la mentalitat, com s’explica que països diferents hagin adoptat solucions legals pertanyents a societats que poc o res tenen a veure amb la mentalitat adoptada? El cas de Turquia, que va adoptar la legislació suïssa, és potser el més clar: tenen els turcs la mateixa mentalitat que els suïssos, el dret civil dels quals van adoptar? Amb o sense harmonització, comerciants de diferents parts del món mantenen un fluid intercanvi a pesar de la diferència de mentalitat.146 No es pot deixar de notar que la teoria de Legrand es concentra en les diferències entre el common law i el civil law. I què hi ha aleshores respecte els països que pertanyen al civil law? Entre ells no hi ha problemes de mentalitat? L’harmonització no significa un canvi de mentalitat ni una total uniformitat en les condicions socioeconòmiques del lloc, de la mateixa manera que l’euro no significa l’existència de les mateixes condicions econòmiques en tots els països de la Comunitat Europea, i ni tan sols dins de cadascun dels països. 9.

UN NOU IUS COMMUNE

Sembla que està bastant acceptat que el procés d’harmonització porta a un «nou ius commune», encara que no és fàcil delinear el perfil d’aquest nou ius 144. O. KAHN-FREUND, «On Uses and Misuses of Comparative Law», Modern Law Review, núm. 37 (1974), p. 1. 145. Sh. ZONGLING, «Legal Transplants and Comparative Law», Revue Internationale de Droit Comparé, núm. 51 (1999), p. 852-857. 146. I això, sense parlar de la idea de lex mercatoria, concepte difús però que posa de manifest la possibilitat de normes acceptades en diferents parts del món.

135

03 PABLO LERNER 27/12/05 12:49 Página 136

PABLO LERNER

commune. Tal com he assenyalat, la idea del ius commune té els seus orígens a l’edat mitjana. Crec que plantejar els termes d’aquesta etapa en funció d’un ius commune amb reminiscències medievals peca de certa inexactitud. En l’època medieval no hi havia una perspectiva comparativa. Tots treballaven sobre la base del dret romà i el dret canònic. Es tractava d’un marc intel·lectual comú, que donava també marge a un sens fi de drets locals que difícilment interessaven els juristes d’altres latituds. El ius commune no va ser un model homogeni. Sobre la base d’una cultura jurídica comuna hi havia un sens fi de sistemes locals, sense que hi hagués una unitat jurídica nacional. Un clar exemple d’això era el cas de França.147 No és possible, ni tampoc desitjable, recrear el dret medieval i aplicar-lo avui dia en diferents sistemes jurídics. Aquest nou ius commune no ha de ser entès com un dret residual a la manera del dret romà durant l’època medieval. En general, al meu entendre, no hauríem de limitar l’harmonització a una concepció romanista del procés.148 El dret romà constitueix el tronc comú dels sistemes jurídics occidentals, però avui no és suficient tornar a les arrels romanes, en principi perquè tampoc l’expressió dret romà ens assegura un marc únic. En el dret romà hi va haver diferents èpoques. De la mateixa manera que el dret romà de la Basílica no és el mateix dret romà que el del Corpus Iuris, aquest no és el mateix dret romà que el de l’època clàssica. El treball d’harmonització no busca desenvolupar un vell ius commune —que en realitat ja no existeix—, sinó recrear un ius commune que tingui característiques noves en la seva formulació i que certament pugui reconèixer un fonament comú. Però sobre aquesta base anem edificant una cosa nova. El plànol d’aquest nou edifici ens el dóna el dret comparat. Aquest nou ius commune es va desenvolupant en funció de la comparació. Aquesta nova cultura jurídica es va formant com a síntesi de formats i tendències que existeixen i existien des de fa molt temps però que són reelaborats des d’una òptica comparativista. El dret comparat es va perfilant com l’instrument més adequat per a modelar el marc intel·lectual en el qual es desenvoluparan els sistemes jurídics. Sorgeix un consens sobre quines són les regles que han de regir en els contractes internacionals, les pautes que han de guiar la protecció del consumidor, els contorns de la responsabilitat extracontractual, la reparació del 147. És ben conegut el comentari de Voltaire sobre el canvi de sistema jurídic de la mateixa manera que es canvia de cavall entre posta i posta. Vegeu J. L. HALPERIN, L’Impossible Code Civil, París, 1992, p. 19 i seg. 148. R. ZIMMERMANN, «Roman Law and European Legal Unity», a A. HARTKAMP et al. (ed.), Towards a European Civil Code, 2a ed., la Haia, 1998, p. 21-39.

136

03 PABLO LERNER 27/12/05 12:49 Página 137

SOBRE HARMONITZACIÓ, DRET COMPARAT I LA RELACIÓ ENTRE AMBDÓS

dany, etc. Aquest consens sorgeix com a conseqüència de la comparació. Acceptem gradualment que, si hi ha diferents solucions a un mateix problema, posar front a front diferents tradicions jurídiques ens conduirà a elegir una normativa bona. Avui dia, el diàleg entre els juristes no hauria de ser plantejat en termes de dret alemany o francès, i ni tan sols en termes de common law-civil law, sinó des d’una perspectiva més àmplia en la qual l’harmonització obri un marc de més interacció entre països el pes jurídic específic dels quals va ser diferent.149 Avui treballem per un pluralisme basat en una interacció entre diferents tradicions. El dret comparat deixa de tenir un paper passiu i es perfila com un impulsor dels canvis i com el motlle en el qual aquestes reformes són dissenyades. No crec que exagerin els qui veuen el dret comparat transformant-se lentament en la columna vertebral de tota educació jurídica que vulgui ser dinàmica i alhora coherent amb els canvis que es van produint. Per a aconseguir aquesta coherència i tenir rellevància, el dret comparat haurà d’estar a to amb les tendències harmonitzadores, però sense dependre exclusivament d’aquestes; haurà de deixar de ser eurocèntric i no conformar-se amb un enfocament «privatístic» del dret; haurà de donar cabuda a altres disciplines, sense per això traslladar-se a esferes metajurídiques; haurà de ser flexible, crític i renovador, encara que no forçosament revolucionari; haurà de tendir a una alta especialització, però alhora haurà d’estar dirigit a un públic de juristes ampli i necessitat dels instruments que la comparació subministra. El dret comparat haurà d’acudir a nous camins metodològics i haurà d’adoptar una perspectiva global rica i flexible. La comparació no està destinada a cristal·litzar solucions, sinó a plantejar el fonament teòric per a una renovació constant. Així com a l’edat mitjana el ius commune va sorgir com a conseqüència de la difusió del dret a càrrec de les universitats, també avui la universitat té la primacia en la formació d’aquest nou llenguatge jurídic. En l’era de l’harmonització, el dret comparat hauria d’afinar el debat intel·lectual i hauria de tendir a la formació d’una cultura jurídica en la qual allò local o allò localista tingui un paper menys decisiu en la configuració del sistema jurídic. L’estudi del dret comparat i la seva introducció en els plans d’estudi són importants a l’efecte de dur a terme els plans d’unificació del dret.150 No per a copiar models, sinó per a des149. Tenim el cas del Codi d’Holanda, que ha despertat un intens interès entre els comparativistes. 150. Vegeu R. GOODE, «Insularity or Leadership? The role of the United Kingdom in the Harmonization of Commercial Law», International and Comparative Law Quarterly, núm. 50 (2001), p. 751-765, esp. p. 764.

137

03 PABLO LERNER 27/12/05 12:49 Página 138

PABLO LERNER

envolupar un pensament crític en la formació dels juristes. En la nostra era, ser jurista exigeix ser comparativista.151 CONCLUSIÓ Si l’interès pel dret comparat representa un desafiament a la concepció localista del dret,152 el pas a l’harmonització és l’abandonament d’aquesta concepció.153 La comparació reemplaça l’aïllament i l’harmonització substitueix la idea del dret com a cosa localista, potser perquè el caràcter localista del dret té més de mite que de realitat. Mentre que el dret comparat va sorgir com una manera d’entendre o analitzar sistemes jurídics que es pressuposaven diversos, el procés d’harmonització porta la comparació a un altre estadi en el qual la seva funció és expandir la base del diàleg jurídic entre els diferents actors del concert global. Admeto que, si és difícil parlar d’una cultura jurídica europea,154 molt més difícil és encara parlar d’una nova cultura jurídica mundial. Tot i així, crec que els qui no estan d’acord amb l’harmonització han d’admetre que cert grau d’harmonització, a diferents nivells i amb diferent intensitat, es va aconseguint. Els sistemes es van acostant i cada vegada veiem una proximitat més gran entre les diferents tradicions jurídiques, encara que no està clar quina és la importància d’aquest procés i de quina manera es traduirà en una legislació universal en determinats camps del dret. L’èxit de l’harmonització dependrà en gran manera de l’acceptació d’aquests principis pels homes de negocis i del seu arrelament en la comunitat internacional, i també des d’ara d’una forta voluntat política que porti els estats a acceptar la necessitat de ser part d’aquest procés de convergència jurídica. El dret comparat no pot per si sol constituir un factor catalitzador del procés d’harmonització. No obstant això, en un món interrelacionat, un treball comparatiu adequat pot tancar la bretxa que hi ha entre les necessitats pràctiques dels homes de negocis i els perfils teòrics cada vegada més complexos que assumeixen els diferents instituts. 151. «Nemo iurista nisi comparatista». K. KERAMEUS, «Quelques Réflexions sur le Sort Actuel du Droit Comparé», Revue Hellenique du Droit International, núm. 54 (2001), p. 511-516, esp. p. 516. 152. W. STOFFEL, «Enlightened Decision Making», Tulane Law Review, núm. 75 (2001), p. 1195-1214, esp. p. 1198 i seg. 153. K. SONO, «The Rise of Anational Contract Law in the Age of Globalization», Tulane Law Review, núm. 75 (2001), p. 1185-1193. 154. J. SMITS, The Making of European, p. 8.

138

03 PABLO LERNER 27/12/05 12:49 Página 139

SOBRE HARMONITZACIÓ, DRET COMPARAT I LA RELACIÓ ENTRE AMBDÓS

Comparació i harmonització es necessiten mútuament, encara que cadascuna transiti per camins diferents. Ambdues convergeixen cap a una destinació comuna: el sorgiment d’una cultura jurídica més àmplia que estigui d’acord amb una era de canvis que ens porten inexorablement a una harmonització dels sistemes jurídics; una era de convergència, però també plena de contradiccions. És simptomàtic que moltes de les publicacions que es refereixen a l’harmonització o al ius commune comencin amb l’expressió cap a.155 Estem en un procés, en un «cap a», ens encaminem en certa direcció, encara que, malgrat molts esforços, encara no veiem clar el camí, ni sabem quina és exactament la meta. Això és precisament el que atorga interès a l’empresa.

155. A. HARTKAMP et al. (ed.), Towards a European Civil Code, la Haia, 1998; J. BASEDOW et al. (ed.), Aufbruch nach Europa, Hamburg, Max Planck Institut, 2001.

139

03 PABLO LERNER 27/12/05 12:49 Página 140

04 ESTEVE BOSCH 27/12/05 12:50 Página 141

LES FONTS DEL DRET CIVIL ESCOCÈS* Esteve Bosch Capdevila Professor titular de dret civil Universitat Rovira i Virgili

1. INTRODUCCIÓ Si hom intenta buscar paral·lelismes entre Catalunya i Escòcia, fàcilment li vindrà la idea d’un sentiment nacionalista comú, que es tradueix en una autonomia política dins d’Espanya i la Gran Bretanya, respectivament. Si aquestes analogies es volen cercar dins de l’àmbit jurídic, i concretament dins del dret civil, ja són aparentment més difícils de trobar. La falta de codificació del dret civil escocès i la seva ubicació intuïtiva dins del sistema anglosaxó del common law, sembla que situen tots dos drets en plànols diferents i contraposats. Però la realitat no és ben bé aquesta. El dret civil català i l’escocès tenen diferències importants, però també punts de contacte notables. En primer lloc, cal començar dient que el dret civil escocès no constitueix un exponent dels sistemes del common law, sinó que es tracta d’un dels anomenats sistemes mixtos —com ho són també, entre d’altres, els de Sud-àfrica, Israel, Sri Lanka, la Louisiana, Filipines, Puerto Rico o el Quebec—, és a dir, sistemes que reuneixen elements tant del civil law com del common law. El dret civil escocès té, per tant, un component romanista que no ens pot resultar aliè.1 * El present treball és fruit d’una estada realitzada al Center for the Study of the Civil Law Tradition, de la Universitat d’Aberdeen, durant els mesos de juny a setembre de 2001, i el juliol i l’agost de 2003, gràcies a una beca Batista i Roca atorgada per la Generalitat de Catalunya. L’autor vol agrair al professor David Carey Miller l’ajut prestat per a la realització d’aquest treball. 1. Tot i que el dret anglès ha anat exercint cada vegada més influència en el dret escocès, són moltes encara les institucions presidides per una regulació de base romana, especialment en relació amb el règim dels béns mobles i el dret d’obligacions i contractes.

141 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] Vol. 5 (2005), p. 141-164

04 ESTEVE BOSCH 27/12/05 12:50 Página 142

ESTEVE BOSCH CAPDEVILA

I, en segon lloc, cal tenir en compte també que la no-codificació del dret civil escocès no implica una primacia de la jurisprudència com a font del dret, sinó que la llei continua sent la font primera, que pot ser objecte d’interpretació i integració, però no de modificació ni de derogació, per part dels tribunals. Però és que, a més, les diferències radicals que en matèria de fonts sembla que existeixen entre un sistema com l’escocès —que considera com a fonts «primàries» la jurisprudència i la doctrina— i un altre com el català —inspirat en la clàssica trilogia llei, costum i principis generals del dret—, tendeixen a minimitzar-se, per diverses raons. Primerament, perquè les sentències del Tribunal de Cassació de Catalunya, les del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, i la tradició jurídica catalana —de la qual forma part la doctrina dels autors clàssics catalans—, constitueixen, d’acord amb l’article 111-2 CCC, un element no solament d’interpretació, sinó també d’integració del dret civil de Catalunya. I, d’altra banda, perquè a Escòcia no es descarta la codificació del seu dret civil, i un grup de juristes treballa en aquest sentit.2 Aquest treball té com a objectiu primordial fer una aproximació a les fonts del dret civil escocès, amb una atenció especial al valor de la jurisprudència i la doctrina científica com a fonts del dret. Atès el paper que aquestes fonts tenen a Catalunya d’acord amb l’article 111-2 CCC, l’experiència del model escocès pot ajudar a resoldre algunes de les qüestions que es plantegin en l’aplicació a Catalunya de l’article esmentat. 2.

LES FONTS DEL DRET CIVIL ESCOCÈS

En el dret civil escocès no hi ha cap norma que contingui una relació de les seves fonts, a diferència del que succeeix en altres ordenaments jurídics —com, per exemple, en el dret civil català, en què l’article 111-1 CCC enumera i jerarquitza les fonts del dret. Això no obstant, la doctrina i la jurisprudència són unànimes a l’hora de distingir entre les fonts «primàries» —que gaudeixen d’authority i són, per aquest ordre, la llei, la jurisprudència i certes obres de la doctrina científica— i les fonts «secundàries» —a les quals manca aquesta «autoritat» i que són la resta de la doctrina científica, el costum i l’equitat.3 2. Respecte a la codificació del dret civil escocès, vegeu la nota 4. 3. Aquest és l’ordre de prelació de fonts actual, que ha anat variant al llarg de la història; James Dalrymple Stair, un dels institutional writers, en la seva obra The Institutions of the Law of Scotland (1681) situava el costum com a primera font del dret, lloc que no li va prendre la llei fins al segle XIX.

142

04 ESTEVE BOSCH 27/12/05 12:50 Página 143

LES FONTS DEL DRET CIVIL ESCOCÈS

2.1.

LA LLEI

També a Escòcia la llei és la primera font del dret. Atès que de moment no ha triomfat la tasca codificadora,4 la determinació del dret vigent és una feina complicada, especialment si l’intenten fer juristes aliens al sistema. El panorama legislatiu escocès, doncs, té coincidències amb el que hi havia a Catalunya abans de la Compilació de 1960: un conjunt de lleis de diferents èpoques i diverses procedències, difícilment coordinables entre elles. D’aquesta manera, a Escòcia regeixen lleis aprovades pel Parlament escocès abans de l’any 1707, altres d’aprovades pel Parlament de la Gran Bretanya del 1707 al 1800, i també n’hi ha d’aprovades pel Parlament del Regne Unit a partir del 1801; finalment, i des del 1999, arran de la Devolution Act, el nou Parlament escocès pot aprovar lleis, sense que això impliqui que el Parlament del Regne Unit no pugui seguir aprovant lleis aplicables a Escòcia.5 Des d’un punt de vista formal, aquestes lleis presenten una sèrie de peculiaritats, entre les quals es poden destacar les següents: 1. No es troben dividides en articles, sinó en «seccions». 2. Al final de cada llei és relativament freqüent que hi hagi una secció que defineixi algunes de les paraules utilitzades.6

4. Tot i que, des de la Devolution Act i la consegüent possibilitat que el Parlament escocès legisli en matèria civil, s’ha obert un debat respecte a si convé o no elaborar un codi civil escocès. Si bé han començat els treballs en aquest sentit —per mitjà d’un grup de professors de la Universitat d’Edimburg dirigit pel professor Eric Clive—, el cert és que de moment és una feina de caràcter exclusivament privat, per la qual cosa el valor d’aquest hipotètic codi serà, en principi, merament doctrinal. Aquest projecte, impulsat, com diem, per l’entusiasme d’un grup de professors, és vist per alguns amb una simple indiferència, però d’altres hi exerceixen una oposició frontal. Entre els enemics més acèrrims hi ha l’autoritat judicial escocesa més alta, lord Rodgers, cosa que fa presagiar un final no molt feliç del projecte. Val a dir que el debat no té tant un rerefons polític com un de merament jurídic, i es planteja com una lluita entre els partidaris del case law system i els que creuen que la codificació podria significar una millora i un perfeccionament d’un sistema mixt com és l’escocès. Vegeu, sobre aquesta qüestió, Eric CLIVE, «The Scottish Civil Code Project», a Hector L. MACQUEEN, Antoni VAQUER i Santiago ESPIAU (ed.), Regional Private Laws and Codification in Europe, p. 83-101, i Esteve BOSCH, «Why Scots Private Law Should Be Codified», Scots Law Times, núm. 29 (2003), p. 237 i seg. 5. D’acord amb el sistema de distribució de competències de les seccions 28 i 29 de la Scotland Act 1998. 6. Per exemple, la Sale of Goods Act 1979 estableix, a la secció 61 (1), que «In this Act, unless the context or subject matter otherwise requires: “action” includes counterclaim and set-off, and in Scotland condescedence and claim and compensation; […] “buyer” means a person who buys or agrees to buy goods […]».

143

04 ESTEVE BOSCH 27/12/05 12:50 Página 144

ESTEVE BOSCH CAPDEVILA

3. Algunes lleis proporcionen exemples per a la seva aplicació.7 4. Les lleis poden contenir apèndixs susceptibles de ser consultats per tal de resoldre ambigüitats, si bé, en cas de conflicte entre una secció de la llei i l’apèndix, preval la primera. 2.2.

LA JURISPRUDÈNCIA

La jurisprudència és la segona font del dret civil escocès. Es troba, doncs, per sota de la llei, si bé la no-codificació del dret li atorga una rellevància que no té en altres sistemes. 2.2.1.

Referència històrica

La consideració de la jurisprudència no ha estat la mateixa al llarg de la història. Fins al segle XVI, la gran importància del costum i la falta d’accessibilitat de les sentències limitaven molt el valor de les decisions dels tribunals com a font del dret. Va ser a partir de l’any 1532, amb la creació del College of Justice per James V, que el judicial precedent va començar a adquirir importància amb els anomenats Practicks, que eren repertoris de decisions de la Court of Session fets per a l’ús privat dels jutges i que tenien com a finalitat que hi hagués homogeneïtat en les decisions.8 Per als institutional writers, com James Dalrymple Stair,9 el precedent no era per si mateix necessàriament vinculant, però l’existència d’una sèrie de decisions en un mateix sentit evidenciava l’existència d’un costum respecte a aquesta qüestió, costum que sí que tenia caràcter vinculant per als jutges; d’aquesta manera, fins ben entrat el segle XVIII, el costum era la primera font del dret, i la jurisprudència només era important en la mesura que constituïa un «costum judicial». 7. La Consumer Credit Act 1974 conté fins a vint-i-quatre exemples relatius a l’ús de la nova terminologia; en el seu apèndix 4, part 2, l’exemple 1 disposa: «Facts. Correspondence passes between an employee of a money lending company (writing on behalf of the company) and an individual about the terms on which the company would grant him a loan under a regulated agreement. Analysis. The correspondence constitutes antecedent negotiations falling within section 56(1)(a), the moneylending company being both creditor and negotiator.» 8. Vegeu, sobre aquesta qüestió, H. MACKECHNIE, «Practicks», a An Introductory Survey of the Sources and Literature of Scots Law, p. 25-41. 9. Institutions of the Law of Scotland, § I.1.16.

144

04 ESTEVE BOSCH 27/12/05 12:50 Página 145

LES FONTS DEL DRET CIVIL ESCOCÈS

No va ser fins al segle XIX que el judicial precedent va passar a ser una font autònoma del dret. Els principals factors que expliquen aquest canvi van ser la influència del dret anglès, el desenvolupament dels law reports,10 les reformes de la Court of Session —la creació de dues divisions a l’Inner House va possibilitar que els jutges analitzessin els casos de manera més detallada i, consegüentment, dictessin unes sentències més elaborades—11 i la «degradació» del costum, que va deixar de considerar-se la primera font del dret. 2.2.2.

El coneixement del precedent: els reports

La consideració del precedent com a font del dret exigeix, d’acord amb el principi de seguretat jurídica, que es pugui conèixer. De la mateixa manera que la llei és publicada, les decisions dels tribunals susceptibles de constituir authority haurien de tenir una publicitat similar. Això no obstant, aquesta funció recopiladora no s’ha considerat una obligació de l’Estat fins fa relativament poc temps,12 de manera que no hi havia una col·lecció oficial de law reports. Això implica que davant d’un tribunal es pot citar qualsevol sentència, tant si està reported com si no. Són ben clares en aquest sentit les paraules de lord Guthrie: «The authority of a case depends not upon whether it is to be found in a series of reports but upon the fact that it is a judicial decision.»13 Per tant, es pot invocar qualsevol precedent, tant si està recollit al Session Cases (SC) com si ho està en altres repertoris —com, per exemple, l’Scots Law Times (SLT)— o en altres publicacions periòdiques —en el cas Wills’ Trustees vs. Cairngorm Canoeing and Sailing School Ltd.,14 la House of Lords va prendre en consideració un cas publicat l’any 1867 a l’Elgin and Morayshire Courier—,15 o fins i tot encara que no estigui contingut en cap repertori, i també es pot donar el cas que un unreported case que hagi estat citat per un tribunal sigui inclòs com un annex en la sentència dictada per aquest tribunal.16 10. G. MAHER i T. SMITH, § «Judicial precedent», a The Laws of Scotland: Stair Memorial Encyclopaedia, vol. 22, p. 95-97. 11. Vegeu, sobre aquesta qüestió, J. S. LEADBETTER, «The Printed Law Reports 1540-1935», a An Introductory Survey of the Sources and Literature of Scots Law, p. 45. 12. Tret d’algunes excepcions, com per exemple els Reports of Patent, Design and Trade Mark Cases and Immigration Appeal Reports, que es publiquen oficialment. 13. En el cas Leighton vs. Harland and Wolff Ltd., Scots Law Times, 1953, p. 36. 14. SC, 1976, p. 30-162; SLT, 1976, p. 162-212. 15. El cas Seafield vs. Jamieson, publicat a l’Elgin and Morayshire Courier del dia 26 de juliol de 1867. 16. El 1977, en el cas Albyn Properties Ltd. vs. Knox (SC, 1977, p. 108; SLT, 1977, p. 41), la First Division va seguir un cas de l’any 1971 que fins a aquell moment no s’havia publicat i que

145

04 ESTEVE BOSCH 27/12/05 12:50 Página 146

ESTEVE BOSCH CAPDEVILA

Des del 1999, l’Scottish Court Service presenta una nova forma electrònica de report a través de la web www.scotcourts.gov.uk, en la qual es contenen les decisions dels jutges de la Court of Session a partir del setembre del 1998, així com les sentències més importants de les sheriff courts des d’aquella mateixa data.17 Igualment, totes les decisions de la House of Lords, a partir del dia 14 de novembre de 1996, es poden trobar a la web www.parliament.uk.18 2.2.3.

L’estructura judicial escocesa en matèria civil

Per tal de comprendre el valor que té la jurisprudència en el dret escocès, és necessari que fem una referència, ni que sigui breu, a l’estructura judicial escocesa, que en l’àmbit civil està formada per la Sheriff Court, la Court of Session —integrada per l’Outher House i l’Inner House— i la House of Lords. a) La Sheriff Court és la instància inferior en matèria civil. Es tracta d’una institució que va néixer al segle XII, però que des de llavors ha sofert una gran transformació. Actualment es regeix per la Sheriff Courts (Scotland) Act 1907 —modificada per la Sheriff Courts (Scotland) Act 1913— i per la Sheriff Courts (Scotland) Act 1971. En la Sheriff Court concorren el conegut com a sheriff principal —que és la persona que hi ha al capdavant de la Sheriff Court— i els altres sheriffs —que per delegació ostenten també les funcions d’aquell. La jurisdicció de la Sheriff Court és molt àmplia. En matèria civil, constitueix tant un tribunal de primera instància com un tribunal d’apel·lació —quan es recorre davant del sheriff principal la decisió presa en primera instància per un dels sheriffs. La competència de la Sheriff Court s’estén pràcticament a tota la matèria civil, amb excepcions com, per exemple, les accions relatives a l’estat civil de les persones. I hi ha alguns casos —les reclamacions de quantitats no molt elevades— en què la jurisdicció de la Sheriff Court és exclusiva, cosa que significa que el litigi no pot ser conegut, ni de manera originària ni en apel·lació, per la Court of Session i, per tant, l’únic recurs possible és davant del sheriff principal. va aparèixer a partir de llavors com un apèndix als Session Cases Reports de l’Albyn Properties Case (és el cas Glasgow Heritable Trust Ltd. vs. Donald, SC, 1977, p. 113). 17. Les sentències es troben disponibles a partir de les catorze hores, aproximadament, del dia en què són publicades. 18. Una vegada s’ha accedit a la dita web, cal entrar primer a la pàgina que porta per títol Judicial work i, després, a la de Judgments.

146

04 ESTEVE BOSCH 27/12/05 12:50 Página 147

LES FONTS DEL DRET CIVIL ESCOCÈS

b) Mentre que a cada sheriffdom hi ha una Sheriff Court, la Court of Session té la seva seu a Edimburg, a la Parliament House. La Court of Session es regeix per la Court of Session Act 1988, que l’ha separat entre l’Outher House, que és el tribunal de primera instància, i l’Inner House, que és una instància d’apel·lació. —L’Outher House està formada per 24 juniors lords of session —que actuen de manera separada— i no és un tribunal d’apel·lació, sinó que coneix en primera instància de tots els assumptes que no són competència exclusiva de la Sheriff Court.19 —L’Inner House té dues divisions, cadascuna amb la mateixa autoritat: la First Division està formada pel lord president i per quatre lords of session més, i la Second Division està formada pel lord justice-clerk i pel mateix nombre de lords of session. Ambdues divisions tenen la mateixa jurisdicció i les parts no poden elegir quina d’elles coneixerà del cas. La majoria de vegades, l’Inner House és un tribunal d’apel·lació que veu els recursos contra les decisions del sheriff, el sheriff principal o els lords de l’Outher House. Les decisions de l’Inner House només són apel·lables davant de la House of Lords.20 c) La House of Lords —que no té la seva seu a Escòcia, sinó a Anglaterra— és la darrera instància d’apel·lació de les sentències de la Court of Session.21 El fet que la House of Lords hagi estat integrada per jutges anglesos —poc coneixedors del dret escocès— ha causat importants perjudicis a aquest dret, tant perquè ha ocasionat equívocs i confusions, com perquè ha introduït doctrines angleses contràries a la tradició jurídica escocesa. 2.2.4.

La força vinculant de la jurisprudència dels tribunals escocesos

La qüestió de la força vinculant del precedent judicial es pot resumir en dos principis: el de jerarquia, en virtut del qual les sentències dels tribunals superiors vinculen les dels inferiors, i el de l’apellate jurisdiction, que exigeix, per tal que es produeixi aquella vinculació, que les sentències del tribunal inferior siguin susceptibles d’apel·lació davant del tribunal superior. 19. D’aquesta manera, llevat d’aquells casos en què la Sheriff Court o la Court of Session tenen competència exclusiva, el demandant normalment pot elegir acudir a la Sheriff Court o bé a l’Outher House. Si bé se sol preferir la primera per raons de proximitat i economia, si el litigi és de quantia elevada pot ser desitjable acudir a una instància amb més «autoritat» que la del sheriff. 20. Apel·lacions que poques vegades es duen a terme, atès el gran cost econòmic que representen. 21. Però no solament d’aquestes sentències, sinó també de les dels altres tribunals del Regne Unit.

147

04 ESTEVE BOSCH 27/12/05 12:50 Página 148

ESTEVE BOSCH CAPDEVILA

La justificació de la teoria del judicial precedent es troba en el fet que si el tribunal inferior sap que la seva decisió podrà ser objecte de recurs davant d’un tribunal superior que manté una posició diferent de la de la sentència de primera instància, és absurd que aquest tribunal adopti una tesi diferent de la d’aquell que coneixerà de l’apel·lació, ja que aquest revocarà la seva sentència.22 2.2.4.1.

Les sentències de la House of Lords

La House of Lords no és, com s’ha dit, un tribunal escocès, sinó un tribunal del Regne Unit. Aquesta circumstància fa plantejar la qüestió de l’eficàcia que tenen a Escòcia les sentències que es dicten en apel·lacions de sentències no escoceses. La regla general és que no vinculen els jutges escocesos,23 si bé s’han apuntat algunes possibles excepcions: quan la sentència es refereix a principis generals del dret que són comuns a Anglaterra i Escòcia24 i quan la regulació de tots dos països és semblant.25 22. Aquesta idea, ja la va expressar clarament el lord chancellor el 1972 en una apel·lació anglesa davant de la House of Lords: «The fact is, and I hope that it will never be necessary to say so again, that in the hierarchical system of courts that exists in this country, it is necessary for each lower tier, including the Court of Appeal, to accept loyally the decisions of the higher tier» (Broome vs. Cassell & Co. Ltd., Law Reports, Appeal Cases: 1972, p. 1027-1054). 23. En el cas Glasgow Corporation vs. Central Land Board (Session Cases (House of Lords): 1956, p. 1-16; Scots Law Times, 1956, p. 41-45), lord Norman va declarar que una decisió de la House of Lords en una apel·lació anglesa en la qual no es decidia cap qüestió de dret escocès no havia de ser tractada com a obligatòria pels tribunals escocesos. 24. En el cas Orr Ewing vs. Orr Ewing’s Trustees (1884) —Rettie’s Session Cases: House of Lords: 1884, p. 600-636—, el lord president Inglis va dir —en contra de l’opinió majoritària del tribunal— que la Court of Session estava obligada per les decisions de la House of Lords dictades en apel·lacions angleses o escoceses que tractessin sobre principis comuns a tots els drets britànics. Quan el cas va arribar a la House of Lords, lord Selborne —Rettie’s Session Cases: House of Lords: 1885, p. 3— va mantenir aquesta mateixa doctrina i va establir que «[a] decision of this House, in an English case, ought to be held conclusive in Scotland, as well as England, as to questions of English law and jurisdiction which it determined. It cannot, of course, conclude any question of Scottish law, or as to the jurisdiction of any Scottish Court in Scotland. So far as it may proceed upon principles of general jurisprudence, it ought to have weight in Scotland; as a similar judgment of this House on a Scottish appeal ought to have weight in England. If, however, it can shown that by any positive law of Scotland, or according to authorities having the force of law in that country, a different view of the proper interpretation, extent, or application of those principles prevails there, the opinions on those subjects, expressed by noble and learned Lords when giving judgment on an English appeal ought not to be held conclusive in Scotland.» 25. Així va succeir en el cas Virtue - The Alloa Police Commissioners vs. William Virtue, The Scottish Law Reporter (1873), p. 140-149.

148

04 ESTEVE BOSCH 27/12/05 12:50 Página 149

LES FONTS DEL DRET CIVIL ESCOCÈS

Centrant-nos ja en les apel·lacions de sentències escoceses davant la House of Lords, és obvi que la seva doctrina vincula els tribunals escocesos (a la Court of Session i a la Sheriff Court). Quant a la qüestió de si també vincula la mateixa House of Lords, s’ha originat una forta polèmica, ja que: a) Inicialment, la jurisprudència era molt canviant. En el cas Perry vs. Whitehead, l’any 1801, es va manifestar que la House of Lords tenia poder per a canviar els seus propis criteris,26 mentre que el 1852, en el cas Bright vs. Hutton, es va dir el contrari.27 b) En la sentència en la qual es va abordar més directament la qüestió —l’any 1898, en el cas anglès London Street Tramways Company vs. London County Council—28 es va afirmar que, llevat de casos molt excepcionals d’errada manifesta —quan s’hagués aplicat una llei derogada o s’hagués ignorat una llei vigent, per exemple—, la House of Lords estava vinculada per les seves pròpies decisions, i només una llei del Parlament podia alterar la seva doctrina. c) Aquesta doctrina establerta en el cas London Tramways va ser objecte de moltes crítiques dures, fins al punt que l’any 1966 la mateixa House of Lords va emetre una practice statement en la qual declarava que en determinats casos la House of Lords —no els tribunals inferiors— es podia apartar de la seva jurisprudència.29 I, en una sèrie de sentències posteriors, la House of Lords va anar 26. Lord Eldon va manifestar que «[a] rule of law laid down by the House of Lords cannot be reversed by the Chancellor […] The rule of law must remain, till altered by the House of Lords». 27. Lord St. Leonards va afirmar que la House of Lords estava vinculada per les seves pròpies decisions i no podia canviar, en principi, de criteri; únicament podia rectificar l’errada que anteriorment havia comès. I, en la mateixa sentència, lord Campbell encara va anar més lluny, ja que va afirmar que una decisió de la House of Lords només podia ser rectificada per la llei. 28. Law Reports, Appeal Cases (House of Lords): 1898, p. 375-381. 29. Aquesta Practice Statement (Judicial Precedent), dictada pel lord chancellor lord Gardiner, amb presència de lord Reid, lord Denning, lord Parker of Waddington, lord Morris of Borth-yGest, lord Hodson, lord Pearce, lord Upjohn i lord Wilberforce, va establir que «[t]heir Lordships regard the use of precedent as an indispensable foundation upon which to decide what is the law and its application to individual cases. It provides at least some degree of certainty upon which individuals can rely in the conduct of their affairs, as well as a basis for orderly development of legal rules. »Their Lordships nevertheless recognise that too rigid adherence to precedent may lead to injustice in a particular case and also unduly restrict the proper development of the law. They propose, therefore, to modify their present practise and, while treating former decisions of the House as normally binding, to depart form a previous decision when it appears right to do so. »In this connection they will bear in mind the danger of disturbing retrospectively the basis on which contracts, settlements of property and fiscal arrangements have been entered into and also the especial need for certainty as to the criminal law. »This announcement is not intended to affect the use of precedent elsewhere than in this House.»

149

04 ESTEVE BOSCH 27/12/05 12:50 Página 150

ESTEVE BOSCH CAPDEVILA

perfilant l’exercici correcte de la facultat atorgada per la practice statement, per a la qual cosa va establir una sèrie de regles: 1. El poder de la House of Lords d’apartar-se de la seva jurisprudència anterior (overrule) s’ha d’utilitzar de manera prudent i mesurada, i no simplement perquè la decisió anterior sigui qüestionable. 2. La House of Lords es podrà apartar de la doctrina que, si bé era correcta quan es va pronunciar, ha perdut, pel transcurs del temps o pel canvi de circumstàncies, la raó que la fonamentava. 3. No és fàcil que una decisió que hagi estat seguida durant molt de temps perdi la seva força com a precedent, tret que hi hagi raons importants que justifiquin el canvi. 4. Un cas que hagi estat resolt fa poc per la House of Lords és improbable que sigui overruled en les sentències més immediates. 5. Una doctrina de la House of Lords no serà overruled quan hagi rebut el suport de la llei, ni tampoc quan sigui raonable pensar que el Parlament, que podria haver canviat aquesta doctrina jurisprudencial, no ho ha fet. d) El poder atribuït per la practice statement a la House of Lords va ser utilitzat per primera vegada en el cas Dick vs. Falkirk Burgh (1976),30 en què s’anul·lava la doctrina del cas Darling,31 que era autorithy quant a la regla segons la qual una acció de reclamació pels danys causats a una persona no es podia interposar pels seus parents quan la víctima havia mort. Les raons que, segons la House of Lords, justificaven la dita facultat d’overrule en el cas Darling, eren, a més de la justícia del cas concret, que la Scottish Law Comission ja havia apuntat l’any 1973 la necessitat de revisar la doctrina del cas Darling i que la regla que s’havia d’abolir no era indiscutida. 2.2.4.2.

Les sentències de la Court of Session

La força de les sentències de la Court of Session és diferent segons si les dicten tots els jutges (la Whole Court) o si es tracta de decisions dels ordinary lords de l’Outher House, o d’alguna de les divisions de l’Inner House. a) L’eficàcia de les sentències de la Whole Court està subjecta a una problemàtica similar a la que acabem de plantejar respecte a les de la House of Lords. La qüestió es va tractar en el cas Yuill’s Trustees vs. Harvie and others (1902),32 30. Session Cases (House of Lords): 1976, p. 1-29. 31. Darling vs. Gray & Sons: 1892, Rettie’s Session Cases (House of Lords): p. 19. 32. Scots Law Times: 1902, núm. 10, p. 169 i seg.

150

04 ESTEVE BOSCH 27/12/05 12:50 Página 151

LES FONTS DEL DRET CIVIL ESCOCÈS

en què es va discutir si la doctrina de la Whole Court en el cas Miller’s Trustees vs. Miller podia ser reconsiderada per la mateixa Whole Court, i es va arribar a una decisió negativa.33 A més de la seguretat jurídica que oferia la vinculació al precedent, dues raons van ser decisives: la inexistència, en relació amb la Court of Session, d’una regla similar a l’establerta per la practice statement per a la House of Lords, i el fet que la sentència de la Court of Session podia ser objecte de recurs després davant de la House of Lords, que sí que podia apartar-se de la doctrina de la Court of Session. D’altra banda, en el que no hi havia cap dubte és en el fet que les decisions de la Whole Court vinculen les dues divisions de l’Inner House, i l’Outher House. b) Quant a l’efecte vinculant de les sentències d’una divisió de l’Inner House, la jurisprudència més recent és bastant unànime a l’hora de considerar que una divisió queda vinculada per les decisions de l’altra divisió.34 I, d’altra banda, en el cas Hunter vs. Glasgow Corporation35 es va establir clarament que les decisions d’una divisió de l’Inner House eren obligatòries per a tots els jutges de l’Outher House. 33. Vegeu, sobre aquesta qüestió, T. B. SMITH, The Doctrines of Judicial Precedent in Scots Law, p. 30. 34. La majoria dels casos en què es manté la no-obligatorietat són del segle XIX i començaments del XX. Per exemple, en el cas Earl of Wemyss vs. Earl of Zetland (1890) —Rettie’s Session Cases, núm. 18, p. 126-130—, lord Young va afirmar: «I should like to say that I do not approve of any judgment of any Division as conclusive on Scots law. If it should happen to be thought wrong on further consideration either by the same Division or by another Division, I am not of opinion that it is necessary to summon the Whole Court, or that nothing but an Act of Parliament will correct an error which has been fallen into.» En canvi, en el cas Galloway vs. Galloway (1947) —Session Cases: 1947, p. 330 i seg.—, lord president Cooper va manifestar: «If a motion had been made to us for the reconsideration of Thomson vs. Bowater by a larger Court, I should have been disposed for myself to have acceded to that motion, but no such motion has been made; and, as Thomson vs. Bowater is directly in point in relation to the question which the reclaimers desire to have reviewed, namely the refusal of the two items in the specification, it appears to me that we have no option but to follow Thomson vs. Bowater and so hold the reclaiming motion to be competent.» T. B. Smith, en una obra seva del 1952 —The Doctrines of Judicial Precedent in Scots Law, p. 28—, deia que la pràctica seguida en aquell moment era que les decisions d’una divisió havien de ser tractades com a obligatòries en les dues; i, més recentment, aquesta opinió ha estat ratificada: «There have been a number of dissenting voices, particularly in the older cases. This would seem to suggest that one time (possibly even as late as the 1930s) there was no settled practice on the question and no consensus amongst the judges. Nevertheless the practice of the jutges for the last 50 years seems to have crystallised. Divisions nowadays do regard themselves as bound by previous Divisional decisions and a larger court is convened if it is felt that the earlier decision ought to be reconsidered» —A. A. PATERSON i T. St. J. N. BATES, The legal System of Scotland, p. 328-329. 35. Session Cases: 1971, p. 220.

151

04 ESTEVE BOSCH 27/12/05 12:50 Página 152

ESTEVE BOSCH CAPDEVILA

c) Finalment, pel que fa a l’«autoritat» de les decisions dels jutges de l’Outher House, l’opinió més acceptada és en aquest cas la de la no-vinculació, de manera que, tot i que no és el més freqüent, un lord ordinary es pot apartar de la sentència dictada per un altre lord ordinary,36 si bé serà convenient que al·legui les raons que l’han portat a aquesta decisió. 2.2.4.3.

El precedent i la Sheriff Court

La Sheriff Court està vinculada per les decisions de la House of Lords37 i de l’Inner House.38 En canvi, i atès que no hi ha apel·lació de la Sheriff Court a l’Outher House, les decisions dels seus lords ordinaris no vinculen ni el sheriff principal ni els sheriffs,39 si bé un i altres normalment les segueixen, tret que hi hagi raons importants en sentit contrari.40 Quant a l’eficàcia de les decisions de la Sheriff Court en la mateixa Sheriff Court, es poden establir les regles següents: 1. El sheriff principal no està vinculat per les decisions de cap sheriff, ja sigui del mateix sheriffdom o d’un de diferent, ni tampoc per les sentències d’un sheriff principal d’un sheriffdom diferent.41 En canvi, no hi ha una doctrina cla36. Per exemple, en el cas Galbraith vs. Galbraith (1971) —Session Cases: 1971, p. 66—, lord Wheatley es va apartar de la decisió de l’Outher House en el cas Warden vs. Warden (1951) —Session Cases: 1951, p. 508—; en el cas Collins vs. South of Scotland Electricity Board —Session Cases: 1977, p. 13—, lord Grieve no va seguir la decisió de l’Outher House en el cas M’Bay vs. Hamlett —Session Cases: 1963, p. 282. 37. Per exemple, en el cas Boomsma vs. Clark and Rose Ltd. —Scots Law Times (Sheriff Court): 1983, p. 67—, el sheriff va acceptar que estava obligat a aplicar la doctrina establerta per la House of Lords en el cas Smith vs. UMB Chrysler (Scotland) Ltd. 1978. 38. En els reports podem trobar-ne molts exemples: en el cas Luke vs. Little —Scots Law Times (Sheriff Court): 1980, p. 138—, el sheriff va seguir la decisió de l’Inner House en el cas Kaye vs. Hunter —Session Cases: 1958, p. 208. 39. Vegeu, per exemple, el cas Foster vs. Graigmillar Laundry Ltd. Scots Law Times (Sheriff Court): 1980, p. 100. 40. Així va succeir, per exemple, en el cas Foster vs. Craigmillar Laundry Ltd. —Scots Law Times (Sheriff Court): 1980, p. 100—, en què el sheriff no va aplicar una sentència del lord ordinary perquè va considerar que la seva opinió no s’ajustava a les decisions de l’Inner House, que sí que eren obligatòries per al sheriff. 41. Vegeu, per exemple, el cas Troc Sales Ltd. vs. Kirkcaldy District Licensing Board —Scots Law Times (Sheriff Court): 1982, p. 77—, que no va seguir la decisió del cas Muir vs. Chief Constable of Edinburg —Scots Law Times (Sheriff Court): 1961, p. 41. Així mateix, en el cas Spencer vs. Spencer —Scots Law Times (Sheriff Court): 1983, p. 87—, el sheriff principal del sheriffdom de Grampian, Highlands i Islands va dir, en relació amb la sentència del cas Milne vs. Milne —Scots Law Times (Sheriff Court): 1964, p. 28—, decidida pel sheriff principal de Glasgow: «Notwithstanding

152

04 ESTEVE BOSCH 27/12/05 12:50 Página 153

LES FONTS DEL DRET CIVIL ESCOCÈS

ra respecte a si el sheriff principal està vinculat per les seves pròpies decisions i per les dels qui el van precedir en el càrrec.42 2. Quant als sheriffs, resten vinculats per les decisions del sheriff principal del mateix sheriffdom —fins i tot quan aquest ja ha abandonat el càrrec—,43 mentre que no ho estan per les seves pròpies decisions —com es va establir clarament en el cas Smillie vs. Hamilton Burgh Licensing Court—, ni per les decisions dels sheriffs principals d’altres sheriffdoms —decisions que tindran caràcter decisiu però no vinculant, de manera que, quan una decisió s’estimi incorrecta, no serà seguida.44 2.2.5.

Les raons que poden justificar el no-seguiment dels judicial precedents

Hem assenyalat fins ara que els tribunals escocesos estan, en determinats casos, vinculats per la jurisprudència emanada d’altres tribunals. Però aquesta vinculació és absoluta o bé s’admeten algunes excepcions que permeten als tribunals apartar-se d’aquestes decisions en principi vinculants? Smith i Maher45 assenyalen una sèrie de casos en què un tribunal pot ignorar el judicial precedent: the great respect which is owed to any pronouncement on such a matter by Sir Allan Walker QC, I find it impossible to agree with his decision in that case. Since the decision is not binding in this sheriffdom I must act on the views which I have formed and entertain the appeal»; poc després, el mateix problema es va plantejar davant del sheriff principal de North Strathclyde, que també va preferir no seguir la doctrina del cas Milne vs. Milne (es tractava del cas Lamberton vs. Lamberton —Scots Law Times (Sheriff Court): 1984, p. 22). 42. En el cas Hill vs. McMillan —Scots Law Times (Sheriff Court): 1980, p. 3—, un sheriff principal va distingir entre les seves pròpies opinions expressades com a sheriff principal i les que havia mantingut anteriorment en un altre cas en què actuava com a jutge substitut, amb la qual cosa va donar a entendre que estava vinculat en el primer cas, però no en el segon. I en el cas City Bakeries Ltd. vs. S and S Snack Bars and Restaurants Ltd. —Scots Law Times (Sheriff Court): 1979, p. 28—, el sheriff principal de Glasgow va decidir en el mateix sentit que ho havia fet qui l’havia precedit en el càrrec, si bé de la sentència es dedueix que no se sentia obligat a fer-ho. 43. G. MAHER i T. SMITH, § «Judicial precedent», a The Laws of Scotland: Stair Memorial Encyclopaedia, vol. 22, p. 130. 44. Per exemple, el cas North West Securities Ltd. vs. Barrheat Coachbuilders —Scots Law Times (Sheriff Court): 1975, p. 34— no va seguir el cas FC Finance Ltd. vs. Langtry Investment Co. Ltd. —Scots Law Times (Sheriff Court): 1973, p. 11; vegeu-ne més exemples a G. MAHER i T. SMITH, § «Judicial precedent», a The Laws of Scotland: Stair Memorial Encyclopaedia, vol. 22, p. 132, nota 7. 45. G. MAHER i T. SMITH, § «Judicial precedent», a The Laws of Scotland: Stair Memorial Encyclopaedia, vol. 22, p. 175 i seg.

153

04 ESTEVE BOSCH 27/12/05 12:50 Página 154

ESTEVE BOSCH CAPDEVILA

1. Quan el supòsit de fet no és realment idèntic.46 2. Quan la sentència que s’al·lega com a precedent no s’ajusta a la general legal authority. Com a mostra d’aquesta no-concordança amb la jurisprudència majoritària s’esmenta que la doctrina de la sentència en qüestió hagi estat escassament seguida en casos posteriors, o que no hagi estat recollida per la bibliografia jurídica. 3. Quan el punt decisiu a l’hora de prendre la decisió no ha estat argumentat.47 4. Quan el cas que s’al·lega com a precedent ha estat mal reported.48 5. Finalment, i com a supòsit més important i a la vegada més polèmic, s’al·lega el canvi en les circumstàncies, d’acord amb la regla cessante ratione cessat ipsa lex. Es tracta, com diem, d’un supòsit discutit, atès que una interpretació àmplia d’aquest principi podria fer trontollar el sistema del judicial precedent.49 2.3.

ELS AUTHORITATIVE WRITINGS

Podem dir que a Escòcia la regla general és que la doctrina científica no és una veritable font del dret. Tot i que determinades obres poden tenir una força 46. Així va succeir en el cas Lawrence Building Co. Ltd. vs. Lanarkshire County Council —Scots Law Times: 1979, p. 2-13. 47. En el cas Aldridge vs. Simpson-Bell —Scots Law Times: 1971, p. 188-193—, el lord ordinary no va seguir la doctrina de l’Inner House en el cas Baillie vs. Wilson —Scots Law Times: 1916, núm. 2, p. 252— perquè el punt concret que es debatia havia estat decidit sense aportar arguments. 48. En el cas Laing and Irvine vs. Anderson —Scottish Jurist, núm. 44 (1871), p. 53—, es van al·legar les imperfeccions en els reports de dos casos anteriors per a refusar-los com a precedent. 49. Dues de les interpretacions més extremes serien les següents: a) Quan una regla de dret ha perdut el seu fonament racional a conseqüència de canvis en les circumstàncies socials o polítiques, ja ha deixat de ser una regla vàlida de dret i ja no té caràcter vinculant. Aquesta interpretació ha merescut la crítica de Smith i Maher (G. MAHER i T. SMITH, § «Judicial precedent», a The Laws of Scotland: Stair Memorial Encyclopaedia, vol. 22, p. 171-175), que entenen que aquest sentit és massa ampli, atès que sempre, en major o menor manera, es produeixen canvis en la realitat social que, d’acord amb aquesta teoria, podrien justificar el no-seguiment de les decisions anteriors. Potser per aquest motiu aquesta interpretació ha estat seguida poques vegades; l’excepció seria la sentència de lord Wheatley a l’Inner House en el cas M’Kendrick vs. Sinclair —Scots Law Times: 1971, p. 234—; vegeu I. D. WILLOCK, «Judges at Work: Making Law and Keeping to the Law», Juridical Review (1982), p. 242. b) Quan una regla ha perdut la seva racionalitat a conseqüència d’un canvi en les circumstàncies de fons, la regla té menys pes, si bé segueix sent vàlida fins que sigui derogada per l’autoritat competent; és a dir, els canvis en les circumstàncies poden fer que una regla disminueixi la seva força, però això no afecta la seva validesa com a regla (vegeu G. MAHER i T. SMITH, § «Judicial precedent», a The Laws of Scotland: Stair Memorial Encyclopaedia, vol. 22, p. 171-175).

154

04 ESTEVE BOSCH 27/12/05 12:50 Página 155

LES FONTS DEL DRET CIVIL ESCOCÈS

persuasiva considerable en funció del prestigi del seu autor, queda en principi a les mans dels jutges acceptar o no aquesta doctrina. Ara bé, hi ha determinades obres —les authoritative writings— de certs autors —els anomenats institutional writers— que sí que tenen la consideració de fonts del dret, de manera que els tribunals estan obligats a seguir la seva doctrina si falta la llei o el precedent judicial aplicable al cas.50 2.3.1.

Les obres que tenen authority

La determinació de les obres que tenen authority no està exempta de polèmica. Són acceptades unànimement com a font del dret les sis obres següents: — Ius Feudale (1655), de Sir Thomas Craig. — The Institutions of the Law of Scotland (1681), de Viscount Stair. — An Institute of the Laws of Scotland (1751-1753), d’Andrew McDouall, lord Bankton. — An Institute of the Law of Scotland (1772), de John Erskine. 50. En aquest aspecte, s’ha dit que el dret escocès té una gran afinitat amb el de Sud-àfrica —que també és un dels anomenats sistemes «mixtos». En tots dos sistemes es fa una distinció entre els treballs de certs autors coneguts com a Old Authorities i la bibliografia jurídica en general. G. WILLE —Principles of South African Law— ha afirmat que a Sud-àfrica els tractats d’un ampli nombre de juristes holandesos, escrits als segles XVII i XVIII, són tan authority com el common law, i que el Roman-Dutch law consisteix, de fet, en les regles de dret establertes en els seus llibres per Grocio, Vöet, Van Leeuwen, Huber, Bynkershoek, Van der Keesel i Van der Linden. I el cert és que els escrits de Grocio i Vöet van tenir també una gran influència en el dret escocès. En el cas Stewart’s Ex. vs. Londres Midland and Scottish Railway Co. —Scots Law Times (House of Lords): 1944, p. 20—, s’afirma: «During the 17th. And 18th. Centuries Scottish students of law, in the absence of opportunities of academic instruction in their own country, resorted in large numbers for their legal education to the great seminaries of civil law in Holland then at their zenith. Stair, the first edition of whose Institutions was published in 1681, was himself in exile at Leyden from 1682 to 1688. Lord President Forbes (1685-1747) was a student at Leyden, and Lord President Dundas (17131782) studied at Utrecht. It was on his way to study at Utrecht that Boswell in 1763 enjoyed the august company of Dr. Johnson as far as Harwich. We “import our lawyers from Holland”, said Butler to Saddletree in a famous passage in “The Heart of Midlothian”. From their sojourn in Holland the aspirants to practice in the Parliament House brought back with them not only the principles which they had imbibed from the masters of the Roman-Dutch law but also the Roman-Dutch law but also the treatises of which the law schools of the Dutch Universities were so prolific. No Scots lawyer’s library was complete in those days which did not contain the works of Grotius, Vinnius, the Voets, Heineccius, and other learned civilians. Collections of decisions of the Scottish judges were few and inaccessible, and the Court of Session, with its predilection for principle rather than precedent, heard many arguments adorned with citations of the Roman law and its Dutch commentators.»

155

04 ESTEVE BOSCH 27/12/05 12:50 Página 156

ESTEVE BOSCH CAPDEVILA

— Commentaries on the Law of Scotland and on the Principles of Mercantile Jurisprudence (1804), de George Joseph Bell. — Principles of the Law of Scotland (1829), també de George Joseph Bell. També són majoritàriament acceptades, tot i que hi ha més dubtes, les tres obres següents: — The Institutions of the Law of Scotland (1684), de Sir George Mackenzie.51 — Principles of the Law of Scotland (1759), de John Erskine.52 — Principles of Equity, de Henry Home, lord Kames. 2.3.2.

Els institutional writings com a font del dret

Es pot dir que el millor moment dels institutional writings ja ha passat, si bé encara gaudeixen de la consideració de font primària del dret. a) A mitjan segle XIX, el costum havia quedat relegat com a font del dret, i la doctrina dels autors i la jurisprudència, per aquest ordre, ocupaven la seva posició. La primacia dels institutional writings per sobre dels judicial precedents s’explicava bàsicament per dues raons: el defectuós report de les decisions judicials i, algunes vegades, el seu caràcter contradictori; i el caràcter més accessible i gens variable —l’obra segueix immutable al llarg del temps— dels institutional writings. b) Però a partir de la segona meitat del segle XIX la situació es va invertir i va ser la jurisprudència la que, juntament amb la llei, va assumir la funció de desenvolupar el dret. Les raons d’aquest gir s’expliquen, d’una banda, per la noadmissió de més obres jurídiques com a authoritative, i, de l’altra, per l’enfortiment del precedent ocasionat per la reorganització dels tribunals i la millora del reporting. I, actualment, tret d’algunes opinions aïllades,53 no s’admet que els 51. Van considerar authority aquesta obra lord Hunter (lord ordinary) i el jutge de la 2nd. Division lord Mackintosh en el cas Lord Advocate vs. Aberdeen University —Scots Law Times: 1963, p. 361-366—; en relació amb la importància de l’obra de Mackenzie, vegeu H. L. MACQUEEN, «Mackenzie’s Institutions in Scottish Legal History», Journal of the Law Society of Scotland, núm. 29 (1984), p. 498. 52. En el cas Sudgen vs. HM Advocate —Scots Law Times: 1934, p. 465— es va concedir authority a aquesta obra. 53. Com, per exemple, la de David M. WALKER, The Scottish Legal System, p. 476, que considera que els authoritative writings tenen una força equivalent a la de cadascuna de les divisions de l’Inner House, i cita algunes opinions que afirma que són tan respectades als tribunals com les decisions de la House of Lords: «Stair, Erskine and Bell are cited daily in the courts, and the court will pay as much respect to them as to a judgment of the House of Lords, though it is bound

156

04 ESTEVE BOSCH 27/12/05 12:50 Página 157

LES FONTS DEL DRET CIVIL ESCOCÈS

tribunals puguin fer passar la doctrina dels institutional writings per damunt de decisions judicials que els siguin vinculants. 2.4.

LES FONTS «SECUNDÀRIES»

En les anomenades fonts secundàries —que són el costum, la resta de la doctrina científica i l’equitat— queda dubtós el seu caràcter com a font del dret, atesa la seva manca d’authority. 2.4.1.

El costum

L’any 1878, en el cas Learmonth vs. Sinclair’s Trustees,54 lord justice-clerk Moncrieff va afirmar: «Custom is older and stronger than statute.» El que sorprèn d’aquesta afirmació és que es fes a finals del segle XIX, però expressa una realitat que la història ha demostrat que era certa. Efectivament, a l’edat mitjana el costum i la llei eren, per aquest ordre, les fonts del dret, primacia que es va consolidar a l’època dels institutional writers.55 Però a partir del segle XVIII la importància del costum va anar disminuint, fet en el qual van influir diverses circumstàncies: la capacitat de la llei per a innovar i modificar el dret, i que les decisions dels tribunals es van començar a escriure i a recopilar en tractats. Així, ja a la meitat del segle XIX la jurisprudència i la doctrina dels institutional writers van passar per davant del costum pel que fa a la seva consideració com a fonts del dret.56 to follow a judgment of the House of Lords whatever the institutional writers may have said» (lord NORMAN, «The Scottish Judicature and Legal Procedure», conferència feta al Holdsworth Club, Birmingham, 1971, citada per David M. WALKER, The Scottish Legal System, p. 476, nota 83). 54. Rettie’s Session Cases: 1878, núm. 5, p. 548-560. 55. El jurista escocès més prestigiós, James Dalrymple STAIR, a The Institutions, I.1.15, si bé, d’acord amb la seva condició de iusnaturalista, va concedir el primer lloc, en la jerarquia de fonts del dret, al dret natural i a l’equitat, dins del dret positiu posava en primer lloc el costum, per damunt de l’statute law: «Next into equity, nations were ruled by consuetude, which declareth equity and constituteth expediency, and in the third place, positive laws of sovereigns became accustomed, customs always continuing and proceeding, so that every nation, under the name of law, understand their ancient and uncontroverted customs time out of mind, as their first fundamental law.» Aquesta preferència del costum sobre la llei també és acceptada per John Erskine —An Institute, vol. I, I.44— i per lord Bankton —An Institute, I, I, 59. 56. A finals del segle XVIII, l’antiga terminologia que distingia entre lex i consuetudo, o ius scriptum i unwritten law, com a fonts del dret, va anar decaient, i es va imposar la contraposició entre statute law i common law; Gloag i Henderson afirmen —W. M. GLOAG i R. C. HENDERSON,

157

04 ESTEVE BOSCH 27/12/05 12:50 Página 158

ESTEVE BOSCH CAPDEVILA

En el dret escocès modern, el costum com a font del dret té caràcter local, i es tracta d’un costum diferent del general common law; aquells costums immemorials als quals feien referència Stair o Erskine ja no tenen la consideració de costum, sinó que formen part del common law, ja que han estat recollits per la jurisprudència i pels authoritative writings. Així doncs, aquella pèrdua d’importància dels antics costums és més aviat des d’un punt de vista formal, atès que el seu contingut ha estat incorporat per les fonts primàries. Per tal que s’admeti davant d’un tribunal, el costum ha de superar una sèrie de requisits: no ha d’anar contra la llei, ha de ser cert, acceptat generalment i raonable, i s’ha d’haver observat durant un cert temps. 1. En el dret escocès modern —a diferència del que succeïa amb els institutional writers, que admetien que el costum local era font del dret tot i que diferís del general common law—, es considera que el costum no pot anar contra la llei. 2. Al contrari del que succeeix en el dret anglès,57 en el dret escocès no es fixa un període de temps mínim durant el qual el costum s’ha d’haver observat fins a la seva acceptació com a font del dret. El transcurs del temps és únicament un factor que s’ha de considerar juntament amb els altres a l’hora d’apreciar l’existència del costum;58 mentre que alguns costums es poden establir i generalment acceptar molt ràpidament, d’altres requereixen, en canvi, un termini més llarg.59 Introduction to the Law of Scotland, 8a ed., 1980, p. 1— que «The Law of Scotland consists partly of enacted law […] runs the first sentence of Gloag and Henderson, and partly of common law, which is recognised by the Courts as binding on some ground other than expresse enactment». El canvi en la terminologia s’explica per la progressiva consideració de la jurisprudència i la doctrina com a fonts autònomes del dret, emmarcades dins del sistema general del common law. Els institutional writers, des de Craig fins a Erskine, van considerar la jurisprudència el primer exemple de costum com a font del dret. Amb el pas del temps, la paraula custom ja no és susceptible de descriure enterament el common law, sinó que constitueix únicament una petita part d’aquest, cada vegada amb menys importància. 57. En el dret anglès s’exigeix que el costum hagi existit des de temps immemorial, temps que s’ha fixat entre l’any 1189 i el segle XIII. Respecte al costum a Anglaterra, vegeu C. K. ALLEN, Law in the Making; J. W. WELWOOD, «Custom and Usage», a Halsbury’s Laws of England, vol. 12, § I i seg.; i William BLACKSTONE, Commentaries on the Laws of England, vol. I, p. 76 i seg. 58. Maher assenyala, a G. MAHER i T. SMITH, § «Judicial precedent», p. 190, que l’opinió d’Erskine —An Institute, I.I.44— segueix sent vàlida: «No precise time or number of facts is requisite for constituting custom; because some things require in their nature longer time, and a greater frequency of acts to stablish them than others.» 59. La durada d’aquest termini ha estat una qüestió que poques vegades s’ha discutit en els reported cases que han fet referència al costum. En el cas Learmonth vs. Sinclair’s Trustees —Rettie’s Session Cases: 1878, núm. 5, p. 548-554 (lord Gifford) i 560 (lord justice-clerck Moncrieff)—, lord Gifford va assenyalar que el costum que s’al·legava regia «from time immemorial, and at least as far back as 1787», mentre que lord justice-clerck Moncrieff parlava d’un «immemorial custom or usage followed in the country of Caithness». Per tant, en cap no s’exigia un termini de temps concret.

158

04 ESTEVE BOSCH 27/12/05 12:50 Página 159

LES FONTS DEL DRET CIVIL ESCOCÈS

3. El costum ha d’haver estat acceptat de manera general per la societat o, com a mínim, ha d’existir la consciència de la seva obligatorietat.60 4. Finalment, el costum ha de ser racional. Aquest és un concepte força imprecís que es tracta de manera detallada en el cas Bruce vs. Smith, resolt possiblement de manera poc satisfactòria. Els fets van tenir lloc l’any 1890 a l’illa de Shetland, quan uns mariners van aconseguir atraure una balena cap a aigües poc fondes i aleshores la van capturar. El litigi es va plantejar perquè el propietari de la vora del terreny en què la balena va ser capturada va reclamar, «conformably to the laws, usages, and rights of the islands», la tercera part dels beneficis obtinguts per la dita captura, al·legant que així ho disposava un costum seguit a les dites illes des de temps immemorial (les dues terceres parts restants s’havien de dividir a parts iguals entre els pescadors i la Corona). A més, el demandant al·legava el cas Scott vs. Reid,61 en el qual lord Cockburn havia acceptat la vigència d’aquell costum. La Second Division62 va considerar que aquell costum no superava el requisit de la raonabilitat. Un dels arguments utilitzats per lord justice-clerck MacDonald va ser que el costum havia de ser just, i, si bé no hi havia cap dubte respecte a l’existència d’opinio iuris, aquesta consciència de l’obligatorietat podia no ser sinó el resultat d’una imposició d’una de les parts motivada per la seva situació de poder enfront de l’altra. En canvi, el jutge dissident, lord Lee, va considerar que el costum en qüestió no era tan irracional que no hagués de ser acceptat pel dret i va admetre la doctrina del dret anglès segons la qual, una vegada s’havia provat el costum, la càrrega de la seva no-raonabilitat corresponia a l’altra part; a més, lord Lee va fer notar que el sistema jurídic de les Shetland era diferent del common law escocès.63 Aquest cas mostra, com assenyala Maher,64 que és molt difícil definir el significat del requisit de la «raonabilitat» en relació amb el costum i que, en tot cas, el jutge té en aquesta matèria un marge de discrecionalitat ampli. Maher considera que el costum del cas Bruce vs. Smith, tot i que podia ser contrari a l’e60. MAHER diu, a G. MAHER i T. SMITH, § «Judicial precedent», p. 191, que exigir que el costum sigui universally acquiesced in potser és posar el llistó massa alt, però tampoc no ha de baixar massa d’aquest punt. 61. 1838, unreported (no publicat). 62. En l’apel·lació a la sentència del sheriff substitute i amb l’opinió en sentit contrari de lord Lee. 63. La majoria de jutges no van tenir en compte si el costum s’havia originat a les Shetland o en una altra part d’Escòcia. A Orkney i a Shetland la majoria de costums estan basats en l’Udal Law, un sistema jurídic d’origen noruec que es va seguir en aquelles illes abans que s’incorporessin a la Corona escocesa els anys 1468 i 1469, respectivament. 64. MAHER, § «Judicial precedent», p. 193.

159

04 ESTEVE BOSCH 27/12/05 12:50 Página 160

ESTEVE BOSCH CAPDEVILA

quitat des d’una òptica actual, no era més irracional ni opressiu que altres costums antics que s’havien acceptat com a fonts del dret.65 2.4.2.

La doctrina dels autors

Ja s’ha assenyalat que determinades obres dels institutional writers tenen la consideració de fonts primàries del dret, valor que no tenen la resta d’obres de la doctrina científica. La doctrina dels autors pot tenir una força persuasiva, en el sentit que pot ajudar els tribunals a prendre decisions, sempre en funció del prestigi de l’autor i de la qualitat de l’obra, però no és font del dret. I si un tribunal accepta l’opinió d’un autor, aquesta opinió passa a tenir authority, però no per si mateixa, sinó pel fet que ha estat acceptada per un tribunal; és a dir, l’authority no li és atribuïda iure propio, sinó en virtut del reconeixement judicial, d’una manera similar al que passava respecte al costum.66 Un sector de la doctrina —influenciada pel dret anglès— manté l’opinió que un autor no pot ser citat davant d’un tribunal fins que mor. Aquesta opinió es basa en el fet que és a partir d’aquest moment que ja no pot canviar d’opinió.67 Però Smith i Maher han posat en relleu que els treballs de Hume i Bell van ser admesos pels tribunals com a authority quan eren vius.68 Pel que fa als criteris de selecció i ponderació de la doctrina científica, és evident que no es dóna el mateix valor a totes les obres. A més del prestigi de 65. Recentment, en ocasió del cas anomenat St. Ninian’s Isle Treasure - Lord Advocate vs. Aberdeen University —Scots Law Times: 1963, p. 361—, el professor Knut Robberstad i Sir Thomas Smith han demostrat que l’origen de l’esmentada divisió tripartita —que afectava tant balenes com tresors— es trobava en el General Lawbook del rei noruec Magnus The Law-Mender, primerament acceptat en el districte de Gulathing, a Noruega, l’any 1274, i adoptat poc després a les illes Faroe i a Shetland i Orkney; vegeu T. B. SMITH, «The Law relating to the Treasure», a A. SMALL, T. THOMAS i D. M. WILSON (ed.), St. Ninian’s Isle and its Treasure, p. 149-166. 66. Vegeu W. A. WILSON, «Knowing the Law and Other Things», Juridical Review (1982), p. 259-266. 67. I així s’ha establert en algunes sentències. Lord Wright, l’any 1936, en el cas Nicholls vs. Ely Beet Sugar Factory Ltd. —Law Reports (Chancery Division): 1936, p. 343-349—, quan es va referir a l’obra de Sir Frederick Pollock Law of Torts, deia d’aquesta que «fortunately not yet an authority», al·ludint al fet que, atès que l’autor encara era viu, no constituïa «autoritat». Fins i tot, en una apel·lació davant de la House of Lords, es feia referència a Bell de la manera següent: «That most enlightened autor who (though no authority for their Lordships) is still to be looked on with greatest deference» —cas Gardner vs. Cutherbertson, P. Shaw’s Scotch Appeals (House of Lords), núm. 2, p. 291-298. 68. G. MAHER i T. SMITH, § «Judicial precedent», a The Laws of Scotland: Stair Memorial Encyclopaedia, vol. 22, p. 220.

160

04 ESTEVE BOSCH 27/12/05 12:50 Página 161

LES FONTS DEL DRET CIVIL ESCOCÈS

l’autor, es té en compte també l’època en què es va escriure el treball —es concedeix més força a una obra escrita en la fase de maduresa de l’autor que no pas a una d’escrita en els seus inicis— i es considera un valor afegit que l’autor en qüestió hagi passat a formar part de la Bench.69 2.4.3.

L’equitat

La darrera de les anomenades fonts «secundàries» és l’equitat, de la qual s’ha discutit tant el concepte com el caràcter de font del dret.70 a) L’equitat s’identifica amb la idea de justícia i permet atorgar al dret una certa flexibilitat. Però a partir d’aquesta idea general hi ha moltes diferències de matís. Mentre que els institutional writers escocesos identificaven l’equitat amb la raó i el dret natural, per al jurista anglès Blackstone l’equitat depenia de les circumstàncies particulars de cada cas, en el sentit que no podien existir unes regles prefixades d’equitat sense destruir la seva vertadera essència.71 b) També ha estat polèmica la seva consideració com a font del dret. Per als institutional writers, hi havia unanimitat en el fet que l’equitat sí que constituïa font del dret, si bé no tots estaven d’acord pel que fa a la seva jerarquia.72 En canvi, al segle XIX, amb el legalpositivisme de Bentham i Austin, l’equitat ja no tenia aquella consideració, atès el caràcter subjectiu, variable o fins i tot capriciós del que era o no equitatiu. Actualment, l’equitat té, com s’ha dit, un paper secundari com a autèntica font del dret, de manera que els tribunals no es poden basar exclusivament en l’equitat per a resoldre un litigi, però aquesta encara conserva la seva importància, com ho demostren les circumstàncies següents: 1. Moltes regles o doctrines del dret escocès s’han modificat per equitat per tal de corregir la rigidesa d’algunes normes legals. 2. L’equitat es té en compte en la interpretació de les normes i dels negocis jurídics. 69. Així ho entén T. B. SMITH, «Authors and Authority», The Journal of the Society of Public Teachers of Law, núm. 12 (1972), p. 3-20. 70. Respecte a l’equitat en el dret escocès, vegeu Henry H. BROWN, «Equity», Juridical Review, núm. 26 (1914), p. 338 i seg.; David M. WALKER, «Equity in Scots Law», Juridical Review, núm. 66 (1954), p. 103 i seg.; lord WARK, «The Law of Nature», a An Introductory Survey of the Sources and Literature of Scots Law. 71. William BLACKSTONE, Commentaries on the Laws of England, vol. I, p. 61. 72. Vegeu Henry HOME, lord Kames, Principles of Equity.

161

04 ESTEVE BOSCH 27/12/05 12:50 Página 162

ESTEVE BOSCH CAPDEVILA

3. La Court of Session conserva un poder, anomenat nobile officium, per a fer intervenir l’equitat quan l’aplicació del dret dóna lloc a conseqüències clarament injustes, si bé el cert és que en la pràctica aquest poder ha estat utilitzat molt poques vegades.73 3.

CONSIDERACIONS FINALS

Aquest treball ha pretès fer una introducció a un sistema jurídic desconegut per molts com és l’escocès, amb l’estudi de les seves fonts del dret. Però, com tots els estudis de dret comparat, la seva hipotètica utilitat seria menor si no s’intentés posar en relació amb el nostre dret vigent. I, en aquest sentit, l’experiència escocesa ha posat en relleu, segons el nostre parer, la necessitat d’aclarir una sèrie de qüestions: 1. En relació amb el valor de la jurisprudència com a element d’integració del dret i, especialment, respecte al seu caràcter vinculant, convindria establir un règim clar pel que fa a qüestions com ara si convé que el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya estigui vinculat per la seva pròpia doctrina, si aquesta ha de ser necessàriament seguida per les instàncies inferiors i el valor que poden tenir les sentències de les audiències provincials. L’estudi d’aquesta matèria del dret escocès aporta un grau de reflexió i el plantejament d’una sèrie de problemes que poden revestir una utilitat indubtable. 2. El recurs a la tradició jurídica catalana com a element d’integració quedaria reforçat si es fes una selecció d’autors, o, millor dit, d’obres, amb authority. Si s’acotés més el concepte de doctrina clàssica catalana, limitant-la a certes obres de Càncer, Fontanella, Brocà o Borrell i Soler, per exemple, possiblement es reforçaria el seu paper. 3. Però, en tot cas i en compliment del principi de seguretat jurídica, és essencial l’accés fàcil a la tradició jurídica catalana. Considerem molt discutible que es pugui invocar davant d’un tribunal una sentència no recopilada o l’opinió d’algun autor clàssic plasmada en una obra escrita en llatí. Si es vol reforçar el paper de la tradició jurídica catalana, caldria que es fessin recopilacions de sentències i traduccions al català de les obres i les sentències amb authority.

73. Respecte al nobile officium, vegeu la Green’s Encyclopaedia, § «Nobile Officium», The Laws of Scotland, vol. 22, § 426.

162

04 ESTEVE BOSCH 27/12/05 12:50 Página 163

LES FONTS DEL DRET CIVIL ESCOCÈS

BIBLIOGRAFIA

ALLEN, Carleton Kemp. Law in the making. 7a ed. Londres: Oxford University Press, 1964. BLACKSTONE, William. Commentaries on the Laws of England. 14a ed. Vol. I. Londres: Cadell & Davies, 1803. BOSCH, Esteve. «Why Scots Private Law Should Be Codified». Scots Law Times, núm. 29 (2003), p. 237 i seg. BROWN, Henry H. «Equity». Juridical Review (1914), p. 338-350. BUSBY, Nicole; CLARK, Bryan; MAYS PAISLEY, Richard Roderick; SPINK, Paul. Scots Law. Edimburg: T. & T. Clark, 2000. CAMERON, J. T. «Custom as a Source of Law in Scotland». Modern Law Review, vol. 27 (1964), p. 306-321. CLIVE, Eric. «Law-Making in Scotland: From APS to ASP». Edinburgh Law Review, vol. 3, núm. 2 (1999), p. 131-150. — «The Scottish civil code project». A: MACQUEEN, Hector L.; VAQUER, Antoni; ESPIAU, Santiago [ed.]. Regional Private Laws and Codification in Europe. Cambridge: Cambridge University Press, 2003, p. 83-101. ERSKINE, John. An institute of the law of Scotland. Edimburg: Bell & Bradfute, 1871. FERGUSON, R. B. § «Equity», dins la veu «Sources of Law (formal)». A: The Laws of Scotland: Stair Memorial Encyclopaedia. Vol. 22. Edimburg: The Law Society of Scotland & Butterworths, 1987, p. 198-212. GLOAG, William Murray; HENDERSON, Robert Candlish. Introduction to the Law of Scotland. Edimburg: W. Green i Sweet & Maxwell, 1933. — The Law of Scotland. 11a ed. Edimburg: W. Green: Sweet & Maxwell, 2001. [Editada per H. L. MacQueen et al.] HADFIELD, B. «The Nature of Devolution in Scotland and Northern Ireland». Edinburgh Law Review (1999), p. 3-31. HOME, Henry [lord Kames]. Principles of Equity. Edimburg: Kincaid & Bell, 1760. LEADBETTER, J. S. «The Printed Law Reports 1540-1935». A: An Introductory Survey of the Sources and Literature of Scots Law. Edimburg: Robert MacLehose & Co. Ltd., 1936. (Stair Society; 1), p. 42-58. MACKECHNIE, H. «Practicks». A: An Introductory Survey of the Sources and Literature of Scots Law. Edimburg: Robert MacLehose & Co. Ltd., 1936. (Stair Society; 1), p. 25-41. MACPHAIL, I. D. Sheriff Court Practice. 2a ed. Edimburg: W. Green, 1998. MACQUEEN, Hector L. «Mackenzie’s Institutions in Scottish Legal History». Journal of the Law Society of Scotland, núm. 29 (1984), p. 498. MAHER, G. «Statutory Interpretation and Overruling in the House of Lords». Statute Law Review, vol. 2 (1981), p. 85-93. 163

04 ESTEVE BOSCH 27/12/05 12:50 Página 164

ESTEVE BOSCH CAPDEVILA

MAHER, G.; SMITH, Thomas. § «Judicial precedent», dins la veu «Sources of Law (formal)». A: The Laws of Scotland: Stair Memorial Encyclopaedia. Vol. 22. Edimburg: The Law Society of Scotland & Butterworths, 1987, p. 92-175. MARSHALL, Enid A. General principles of Scots Law. 6a ed. Edimburg: W. Green: Sweet & Maxwell, 1995. MAXWELL, David. The Practice of the Court of Session. Edimburg: Scottish Courts Administration, 1980. MAXWELL, Peter Benson. The Interpretation of Statutes. Londres: 1953. MCDOUALL, Andrew [lord Bankton]. An Institute of the laws of Scotland. 17511753. 3 v. PALMER, Vernon Valentine. Mixed Jurisdictions Worlwide: The Third Legal Family. Cambridge: Cambridge University Press, 2003. PATERSON, Alan; BATES, T. St. J. N. The legal System of Scotland: cases and materials. 4a ed. Edimburg: W. Green: Sweet & Maxwell, 1999. SELLAR, W.; David H. § «Custom», dins l’entrada «Sources of Law (formal)». A: The Laws of Scotland: Stair Memorial Encyclopaedia. Vol. 22. Edimburg: The Law Society of Scotland & Butterworths, 1987, p. 176-198. SMITH, Thomas B. § «Custom», dins l’entrada «Sources of Law (formal)». A: The Laws of Scotland: Stair Memorial Encyclopaedia. Vol. 22. The Law Society of Scotland & Butterworths, 1987, p. 212-222. — «The Law relating to the Treasure». A: SMALL, Alan; THOMAS, Charles; WILSON, David M. [ed.]. St. Ninian’s Isle and its Treasure. Oxford: Oxford University Press, 1973. — The Doctrines of Judicial Precedent in Scots Law. Edimburg: 1952. — British justice: the Scottish contribution. Londres: 1961. — «Authors and Authority». The Journal of the Society of Public Teachers of Law (1972), p. 3-21. STAIR, James Dalrymple (1st. Viscount). Institutions of the Law of Scotland deduced from its originals, and collated with de civil, canon and feudal laws, and with the customs of neighbouring nations. Edimburg: 1981. WALKER, David M. «Equity in Scots Law». Juridical Review (1954), p. 103-147. — The Scottish Legal System. Edimburg: W. Green & Son, 2001. WARK, Lord. «The Law of Nature». An Introductory Survey of the Sources and Literature of Scots Law. Edimburg: Robert MacLehose & Co. Ltd., 1936. (Stair Society; 1), p. 249-256. WELWOOD, J. W. «Custom and Usage». A: Halsbury’s Laws of England. 4a ed. Vol. 12. § I i seg. WILLE, G. Principles of South African Law. 7a ed. Cape Town: D. Hutchinson, 1977. WILSON, W. A. «Knowing the Law and Other Things». Juridical Review (1982), p. 259-266. 164

05 ALVARO FERNANDEZ 27/12/05 12:51 Página 165

PRÀCTICA JURÍDICA

05 ALVARO FERNANDEZ 27/12/05 12:51 Página 166

05 ALVARO FERNANDEZ 27/12/05 12:51 Página 167

L’AUTOTUTELA EN DRET CATALÀ: EXAMEN D’UNA ESCRIPTURA Álvaro Fernández Piera Notari

INTRODUCCIÓ Avui és una realitat evident la supervivència de moltes persones discapacitades als seus progenitors, a causa de la millora de l’assistència sanitària i d’altres factors que han provocat l’envelliment incessant i creixent de la població, noves formes de discapacitat, com lesions cerebrals i medul·lars per accidents de trànsit, la malaltia d’Alzheimer, les malalties causades per l’addicció a determinades substàncies, com la drogoaddicció, l’alcoholisme i la toxicomania en general, la sida, i l’extensió de determinades pandèmies, que fan aconsellable que l’assistència de la possible futura persona incapacitada o discapacitada, tant pel que fa al seu aspecte personal com pel que fa al patrimonial, no es faci amb càrrec a l’Estat o a la família. Per això és convenient habilitar les persones que ara per ara són capaces per a adoptar les disposicions que considerin oportunes en previsió de la seva pròpia incapacitació. És l’oferiment conferit com a mecanisme d’autoprotecció preveient una possible incapacitació en un futur més o menys proper amb la possible facultat d’organitzar l’administració i la disposició del seu propi patrimoni i la cura de la seva persona. El dret és una superestructura normativa formal que està determinada per una infraestructura social a la qual pretén servir. La realitat social condiciona el dret, per la qual cosa existeix una interacció recíproca entre realitat i dret. El dret ha d’estar al dia de la realitat social en què vivim i ha de tractar de regular situacions imprevistes que, si bé poden ser regulades adoptant certes figures ja existents, convé que es regulin formalment, de manera més concreta i detallada i aplicable al cas concret, i que facilitin el modus operandi de les persones, dins 167 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] Vol. 5 (2005), p. 167-194

05 ALVARO FERNANDEZ 27/12/05 12:51 Página 168

ÁLVARO FERNÁNDEZ PIERA

de la legalitat i les normes bàsiques que constitueixen el nostre ordenament jurídic, i sense poder traspassar els límits marcats per les normes imperatives, d’ordre social, i dins de la denominada norma suprema. Amb això s’evita, o es tracta d’evitar, que l’acceleració històrica progressiva, que possiblement és el gran tema de la nostra època, arribi a provocar una desnaturalització per inadaptació de les institucions i els esquemes en què es basa el nostre ordenament jurídic, com alerta Rafael Martínez Díez («Los discapaces no incapacitados. Situaciones de protección», La Notaria, febrer de 2000). Ana-Victoria García-Granero Colomer indica («La autotutela en el derecho común español», Boletín del Colegio de Notarios de Granada, núm. 202 [gener 1998]) que els supòsits que han donat lloc a l’existència d’aquesta figura no són ni de bon tros infreqüents, ni tampoc nous, ja que les situacions de pèrdua de capacitat s’han donat sempre. El dret s’adapta a les situacions actuals i tracta de regular-les amb major o menor grau de perfeccionisme, però sempre facilitant a les persones que s’acullin al que el dret posa a la seva disposició, dins de la facultat lliure de l’individu. En el cas que ens ocupa és necessari que abans d’arribar a la incapacitat, considerada en si mateixa com a tal, en què una persona arribi a no poder comunicarse i governar-se, pugui preveure ella mateixa la regulació de determinats aspectes variats de la seva existència, de manera que pugui arribar a autoregular, com el dret la faculta, la seva esfera personal i patrimonial per al cas que arribin o es donin els supòsits que provoquen la incapacitat. García-Granero Colomer entén que l’escriptura d’autotutela és un document que en el moment d’atorgar-se no té cap efecte, a mode de testament, però que serà d’una gran utilitat i eficàcia en un futur si es dóna el supòsit de la incapacitació, la qual opera a mode de conditio iuris per tal que l’autotutela prevista i formalitzada en el document actuï i desplegui tots els seus efectes. Així, la incapacitat i la causa que la produeix han de donar-se de la manera en què legalment són recollides i regulades, de manera que la incapacitació ha d’obtenir-se per mitjà d’una declaració judicial d’incapacitat, com a norma d’ordre públic, en virtut d’una sentència ferma, que en determinarà l’extensió i els límits. La malaltia o la deficiència física o psíquica causant de la incapacitació han de revestir una certa seriositat o gravetat, tenint en compte la racionalitat, el coneixement i la voluntat del subjecte. Per això la psiquiatria moderna dóna un valor i una transcendència especials a aquest tipus de malalties de l’àrea del comportament. Ha de subratllar-se el caràcter persistent que ha de tenir la malaltia, és a dir, aquell que farà preveure raonablement, amb els mitjans i els coneixements ac168

05 ALVARO FERNANDEZ 27/12/05 12:51 Página 169

L’AUTOTUTELA EN DRET CATALÀ: EXAMEN D’UNA ESCRIPTURA

tuals, que aquesta no millorarà. No és necessari que la malaltia sigui irreversible. Cal que la malaltia causant de la incapacitació impedeixi a la persona governar-se per si mateixa, que no pugui fer-ho amb certa autonomia funcional, per la qual cosa és necessari que hagi de rebre el suport d’una persona que tingui cura de la seva persona o els seus béns o d’ambdós. El dret ha de preveure, i de fet ho fa, com veurem més endavant, aquestes situacions. Però no deixa de ser cert que, si bé aquestes situacions estan previstes i regulades per la llei, les persones no en fan ús per ignorància o desconeixement, per la qual cosa el notari, en la seva faceta assessora, pot i ha d’advertir de l’existència i la possibilitat de fer-ne ús conforme a la regulació, per tal que, si en un futur es dóna aquesta situació, quedi prevista com el subjecte afectat ha volgut i amb el funcionament que hagi preferit, d’acord amb la seva capacitat i voluntat plenes i evidents, i plasmat en un document, de manera que queda latent, no sense efecte, però existent, el document que pot haver-se atorgat si el subjecte en qüestió no perd les seves facultats. Per contra, és d’una utilitat grandiosa en el cas que es produeixi la situació, ja que aleshores té plena vigència i eficàcia, el document públic que en el seu dia va ser atorgat i que conté la voluntat de la persona que en el seu dia era plenament capaç per a atorgar-lo i que ara veu reduïda alguna o algunes de les seves facultats per a disposar o usar i que afecten la seva persona o el seu patrimoni. El que interessa a la persona afectada per aquestes situacions és la possibilitat que s’actuï pel seu compte i en nom i interès seus, i de la manera que ella ha volgut. És per això que és important haver previst la situació d’incapacitat en el grau que sigui, arribi a donar-se o no, però que, en el cas de presentar-se, l’esfera personal i patrimonial de l’individu es regeixi de la manera que el subjecte afectat vol, de manera que el seu patrimoni i la seva persona quedin protegits per qui ell ha designat en el document públic, atès que fins i tot poden quedar fixats determinats punts concrets en els quals està interessat o que el preocupen. La regulació de l’autotutela és relativament recent a Espanya, encara que la qüestió ja es va plantejar quan es va donar una nova regulació a la tutela en el Codi civil (CC) amb la Llei de 24 d’octubre de 1983, que no va arribar a consolidar-se, malgrat que va quedar latent la idea que si els pares poden, d’acord amb l’article 223 CC, nomenar un tutor, promoure òrgans de fiscalització de la tutela, etcètera, amb més raó podia fer-ho la mateixa persona futura incapacitada, a més de poder expressar la seva voluntat de declarar inhàbils per a ser tutors les persones expressament i voluntàriament excloses per ella. És per aquest motiu que cal destacar la Llei catalana 11/1996, pionera en aquesta matèria dins de l’Estat espanyol, i que, a més, com en altres ocasions, ha servit de model a altres lleis, per la qual cosa cal destacar la importància de l’avantguardisme, a més 169

05 ALVARO FERNANDEZ 27/12/05 12:51 Página 170

ÁLVARO FERNÁNDEZ PIERA

del perfeccionisme, del procés legislatiu català no només en aquesta, sinó en altres matèries que ja han estat regulades. FORMA D’AQUESTA FIGURA: ESCRIPTURA O ACTA? En el seu dia va ser molt discutida la manera de plasmar documentalment aquesta delació voluntària de la tutela, que avui està fora de dubte pel fet que l’article 172 del Codi de família (CF) prescriu l’escriptura pública. Aquesta és la forma documental més adequada i apropiada, atès que es tracta de plasmar un acte d’una gran transcendència, cosa que fa necessàries les cauteles i les garanties que l’actuació notarial comporta: seguretat, legalitat, fe de coneixement, judici de capacitat, realitat de l’acte, realitat de les manifestacions plasmades en aquest, assessorament i control de la legalitat. En resum, el document públic notarial és l’únic mitjà d’expressió de la voluntat de l’autotutela, de manera que s’exclou el document privat, que, a més, no encaixaria amb el sistema de publicitat desitjat. Es va discutir si aquesta operació podia fer-se en un testament, però es va concloure que no. La raó fonamental d’aquesta negativa va ser l’eficàcia d’aquest només en el moment del traspàs del testador, mentre que l’autotutela ha de ser eficaç en vida del disponent. No obstant això, la negativa no pot ni ha de ser total. La raó esmentada de negar el testament com a vehicle adequat per a aquesta figura no és absolutament radical i, per tant, aquest pot utilitzar-se però sempre amb la cautela adequada. El testament haurà de contenir les circumstàncies i les dades previstes per a la configuració de l’autotutela pel testador; és a dir, haurà de nomenar, excloure o disposar de la manera que estimi convenient i en la forma que s’examinarà més endavant. El problema de la possible revocació no és un obstacle per a admetre que l’autotutela es faci per aquest mitjà, ja que la revocació del testament en què pogués haver-se disposat no impedeix que es pugui tornar a ordenar en un altre, o que el testament següent no sigui revocatori de l’anterior en la seva totalitat, sinó que contingui una revocació parcial, de manera que deixi subsistent només allò referent a la configuració i la delació voluntària de la tutela. Tampoc no és un problema l’argument que el testament és únicament vàlid en el moment del traspàs del testador, que efectivament ho és, però es pot fer constar, en el mateix testament que contingui aquesta institució, que el testador autoritza el notari perquè expedeixi una còpia parcial d’aquell (o total, ja que el mateix testador pot demanar en vida una còpia autoritzada del testament) i perquè en faci l’enviament pertinent al registre adequat i ordenat a aquest efecte, sense perjudici d’enviar, a més, l’informe pertinent al Registre d’Últimes Voluntats. 170

05 ALVARO FERNANDEZ 27/12/05 12:51 Página 171

L’AUTOTUTELA EN DRET CATALÀ: EXAMEN D’UNA ESCRIPTURA

Això no desvirtua que pot acceptar-se, per tant, que el testament es consideri la via adequada, amb les mateixes clàusules i expressant la voluntat del testador, que, a més, vol «autotutelar-se» si es donessin els supòsits necessaris. D’altra banda, és en el moment d’atorgar el testament quan al testador li vénen al cap aquests possibles supòsits. També es va parlar de si era possible plasmar aquesta voluntat en una acta notarial de manifestacions. Però això no és del tot idoni, ja que en aquest document només hi ha requeriment per a la constatació notarial de fets, no hi ha consentiment i no és el vehicle adequat per a contenir declaracions de voluntat. L’ordenament en general, i en aquest cas la legislació catalana, potencia la superioritat de l’escriptura pública com a gènere documental més evolucionat i especialment destinat a contenir declaracions de voluntat, actes jurídics que impliquin prestació del consentimen; a més, permet una major actuació professional del notari, fonament dels seus efectes peculiars. Es tracta d’autèntiques declaracions de voluntat, i l’escriptura notarial garanteix la fefaença de la disposició, la seva data i la seva autoria (i, a partir del que s’ha dit abans, el testament no deixa de ser una escriptura en tots els seus extrems, revestida, a més, de rigorismes de forma més grans). Quant a la publicitat d’aquest document i al fet que es tingui coneixement de la seva existència, Alfonso Ventoso Escribano va apuntar en el seu dia que seria convenient que quedés constància de l’atorgament per mitjà d’una nota marginal al Registre Civil, cosa que plantejava problemes, sobretot en el moment de la seva possible revocació, i la manera que aquest requisit fos complert per la persona interessada. En la legislació catalana està previst un registre especial per a aquests documents, avui denominat Registre de Nomenaments Tutelars no Testamentaris, al qual els notaris han de remetre l’ofici de l’atorgament. Queda clar que el document adequat és l’escriptura pública notarial, com així reconeix, a més, la llei catalana. Seguint l’estructura d’aquesta, podrem anar examinant els supòsits que es poden plantejar i qüestionar en aquella, de manera que examinarem la compareixença, on s’inclou el judici de capacitat i la intervenció de l’atorgant, la part dispositiva, l’atorgament i l’autorització pel notari. 1.

COMPAREIXENÇA

El notari ha de fer constar, d’acord amb la legislació notarial, les circumstàncies personals de l’atorgant que compareix: edat, domicili, professió i estat ci171

05 ALVARO FERNANDEZ 27/12/05 12:51 Página 172

ÁLVARO FERNÁNDEZ PIERA

vil. Aquestes circumstàncies que per regla general s’obtenen per mitjà de la simple manifestació del compareixent, sense que calgui (llevat d’algun cas excepcional) una acreditació directa. D’acord amb la legislació que regula la figura que estem estudiant, el compareixent té veïnatge civil català, bé adquirit per naixement, bé adquirit per residència a Catalunya, i no és necessari acreditar-lo si el notari observa que el seu lloc de naixement o la seva residència s’ubiquen a la comunitat esmentada. 1.1.

JUDICI DE CAPACITAT

Correspon únicament al notari autoritzant apreciar la capacitat del subjecte per a l’acte o el negoci que atorgarà. No és només una apreciació fàctica, sinó una apreciació jurídica. S’analitza el negoci jurídic que s’atorgarà i, en virtut d’aquest, la capacitat que és necessària perquè sigui atorgat, i si l’atorgant gaudeix de la capacitat necessària per a l’acte o contracte. L’edat, que hem vist que és important en aquest tipus d’actes, l’examinarà el notari per mitjà del document nacional d’identitat (DNI) o un altre document que consideri vàlid on consti la data de naixement de l’atorgant. La capacitat sí que és en principi simplement fàctica, i es farà pel notari de la manera examinada abans, com també la inexistència de vicis de la voluntat, que no és necessari que s’especifiqui a l’escriptura, atès que, si l’atorgant gaudeix de capacitat, aquells són inexistents. El notari ha d’expressar la qualificació de l’acte o el negoci que s’ator-garà i què és el que pretén fer el disponent, fent constar la voluntat d’aquest mateix d’atorgar una escriptura d’autotutela o d’autodelació voluntària d’aquesta. En el compareixent, el que és essencial és que tingui capacitat d’obrar i que sigui una persona física, atès que la figura de l’autotutela no és aplicable a les persones jurídiques, perquè no té lloc en la seva configuració, ja que la representació d’aquestes es fa per administradors, consells o altres tipus d’organismes la funció dels quals és representar-les. Pot atorgar aquest document qualsevol persona, com diu l’article 172 CF, però ha de tractar-se d’una persona amb la capacitat apropiada, de manera que queden excloses les persones que, a causa del deteriorament de la seva capacitat natural, no estan ja en condicions d’entendre i voler el que l’autotutela significa. Per això, el notari autoritzant haurà de prestar una atenció especial a aquest tema en el moment d’emetre en l’escriptura el judici de capacitat de l’atorgant. Òbviament, l’atorgant ha de ser una persona no afectada per cap tipus d’incapacitat, que gaudeix de tots els seus drets civils, amb plena capacitat. Ha de 172

05 ALVARO FERNANDEZ 27/12/05 12:51 Página 173

L’AUTOTUTELA EN DRET CATALÀ: EXAMEN D’UNA ESCRIPTURA

gaudir de capacitat natural, d’enteniment i de voluntat en el moment en què efectua la designació del tutor o adopta qualsevol altra previsió en atenció a una futura incapacitació. Tota persona amb capacitat natural —existeix, a més, una presumpció legal a favor d’aquesta— pot atorgar documents públics notarials o, almenys, documents que atenguin la forma d’aquests. Estem davant d’un dret de la personalitat, però la majoria de la doctrina exigeix la majoria d’edat, amb els arguments següents: — Ignacio Carpio González diu que la capacitat no pot ser un guant que s’adapti a la mà, en aquest cas a la forma. Més aviat hauria de ser el contrari, ja que la forma és el vehicle o l’instrument d’una voluntat previsora. — És cert que el menor és capaç per a tots els actes excepte per a aquells en què la llei limita la seva capacitat. — És necessari el control del jutge, que és qui, en definitiva, constitueix la tutela. — Els actes prohibits als menors són aquells en els quals aquests podrien veure’s perjudicats per la seva actuació irreflexiva. — En el menor és més alt el risc de captació de la voluntat. Rivas Martínez i Garrido Melero defensen la capacitat del major de catorze anys per analogia amb el testament. No obstant això, el contingut que abasta la regulació de la tutela és tan ampli, amb un ventall tan gran de possibilitats tant en els aspectes personals com en els patrimonials, que poso en dubte o en qüestió que el menor d’edat tingui capacitat suficient per a discernir sobre qüestions tan complexes com l’organització de mecanismes de control, la distribució de funcions entre els cridats... I això, malgrat l’assessorament notarial. No pot assimilar-se del tot a un testament, ja que, no ho oblidem, el fet que donarà lloc a l’autotutela tindrà lloc en vida de l’atorgant i tindrà una repercussió personal i patrimonial, pero no tindrà lloc quan mori, malgrat que ens trobem davant d’un document també revocable. És un supòsit distint el del menor emancipat, ja que en aquest la capacitat és suficient, de manera que pot regir la seva persona i els seus béns com si fos major d’edat, encara que per a determinats supòsits, com seria el que ens ocupa, serà necessària l’assistència o el complement de capacitat per a evitar que els actes puguin provocar-li un empobriment patrimonial. Pot ser que els malalts no incapacitats amb intervals lúcids arribin a voler deferir voluntàriament la seva tutela, per la qual cosa, sempre que el notari autoritzant ho consideri possible, poden comparèixer a l’acte de l’atorgament dos facultatius, que seria millor que fossin els que habitualment tracten la persona interessada. 173

05 ALVARO FERNANDEZ 27/12/05 12:51 Página 174

ÁLVARO FERNÁNDEZ PIERA

El disponent no pot estar judicialment incapacitat, ni pot ser incapaç no declarat o incapaç de fet. García-Granero Colomer diu que no fa falta que s’al·legui una malaltia amb nom propi en medicina, sinó només el perill que per alguna causa es vegi afectada la capacitat d’autogovern. Ha de qüestionar-se si la persona incapacitada parcialment a qui la sentència d’incapacitació no hagi modificat la capacitat d’obrar sobre la seva persona, pot atorgar aquest tipus de documents. Sembla que si la sentència d’incapacitació no ha privat d’aquest àmbit la persona i aquesta gaudeix de suficient capacitat natural, té legitimació per a disposar l’autotutela. No obstant això, la prudència requereix una certa seguretat al notari que ha d’autoritzar el document, el qual ha de cerciorar-se en tot cas que el que s’atorgarà és volgut i sobretot entès pel subjecte en qüestió. La capacitat de la persona atorgant ha de ser plena i ha de ser examinada i apreciada pel notari autoritzant, el qual pot ser ajudat, si és necessari, per dos facultatius, si ho estima procedent, llevat que es negui a l’atorgament per entendre que l’atorgant no té la capacitat necessària per a l’acte, cosa que li permet el Reglament notarial. Queda, per tant, a judici del notari, apreciar la capacitat del qui ha de disposar. El notari autoritzant haurà de cerciorar-se que l’atorgant sap el que farà en l’escriptura, per la qual cosa haurà de ser major d’edat, o menor emancipat, però no menor d’edat simplement. I, en cas d’emancipació, pot ser que el menor necessiti l’assistència dels seus pares o tutors, segons el que el menor vulgui disposar, ja que el contingut de l’escriptura pot arribar a ser molt variat i extens. Respecte a la capacitat del tutor, seran d’aplicació les regles generals d’incapacitat, excusa i remoció, així com el contingut dels drets i les obligacions de la tutela ordinària. Pot donar-se el cas d’intervenció en el document públic del qui ha de ser nomenat o designat tutor, la presència del qual no és en absolut necessària, ni vincula el fet de la seva presència a exercir en el seu dia el càrrec tutelar, però pot ser que, si aquest intervé, el disponent quedi més tranquil, o més segur. Tot i així, el notari ha d’advertir de la innecessària compareixença del tutor, de la seva no-vinculació i del dret que té a renunciar al seu càrrec, o de la possibilitat que no el consideri idoni el jutge en el seu dia —supòsit que es produirà en rares ocasions— o que recaiguin en ell algunes de les causes de remoció o defecte per a l’exercici dels càrrecs tutelars. I si bé la compareixença d’algun testimoni no és per regla general necessària, pot donar-se el cas que l’atorgant no sàpiga o no pugui firmar, o altres supòsits previstos per la legislació notarial. 174

05 ALVARO FERNANDEZ 27/12/05 12:51 Página 175

L’AUTOTUTELA EN DRET CATALÀ: EXAMEN D’UNA ESCRIPTURA

Igualment, pot comparèixer el perit —o els perits— que el notari estimi necessari si per qualsevol raó dubta o té certa cautela a causa de les facultats psíquiques de l’atorgant que puguin afectar la seva capacitat per a l’atorgament que resulta de l’escriptura. 1.2.

INTERVENCIÓ

Un cop examinada la capacitat de l’atorgant en la compareixença del document, passem a la part dispositiva, ja que l’intervinent ho farà sempre en el seu nom i dret propis, atès que ens trobem davant d’un acte personalíssim on no té cabuda la representació. O bé seria possible intervenir en nom d’un altre fent una delació voluntària de la tutela? Algú que actués amb poder general o especial per a aquest acte? La llei no diu res respecte a aquesta qüestió, però, al meu entendre, ens trobem davant d’un acte personalíssim d’una gran transcendència, per la qual cosa no crec que sigui possible la representació en aquest tipus de documents. Em refereixo a la representació basada en un poder en què una persona atorga el document en nom d’una altra, no al poder que en el document d’autotutela pot conferir-se, que sí que és possible, com hem vist i veurem. 2.

PART DISPOSITIVA

En la part dispositiva és on es fa constar la voluntat ferma de l’atorgant de designar la persona o les persones que vol que la tutelin i la representin en cas que arribi a perdre la capacitat. No és necessari que es faci constar cap tipus de malaltia que sigui possible que tingui l’atorgant. Tampoc no és recomanable, ja que fer-ho constar així podria donar a entendre que referir-se a una possible determinada malaltia és excloent d’una altra de no mencionada. Per això, crec que és preferible i aconsellable referir-se a una possible pèrdua de capacitat per qualsevol causa. Pèrdua de capacitat que, a més, serà apreciada pel jutge quan ordeni la tutela, moment en què assenyalarà la causa que va donar lloc a la incapacitat del subjecte per a regir la seva persona i els seus béns, o només la seva persona o els seus béns. Per això ha de ser una sentència la que determini la pèrdua de capacitat del subjecte atorgant, de manera que el funcionament d’aquest document no serà possible, un cop perduda la capacitat per l’atorgant, sense una sentència que declari la seva incapacitat, ja que no és suficient l’anomenada incapacitat de fet. 175

05 ALVARO FERNANDEZ 27/12/05 12:51 Página 176

ÁLVARO FERNÁNDEZ PIERA

En aquesta part de l’escriptura és on poden ordenar-se totes les disposicions referents a l’autodelació voluntària de la tutela, per la qual cosa s’hi faran constar els possibles pactes i els altres problemes derivats d’aquest que abans hem examinat. En aquest tipus de documents poden nomenar-se un tutor o uns tutors, així com uns curadors, i els seus possibles substituts; i també es pot fixar la manera d’actuar de les persones nomenades: solidària o mancomunada, conjunta o successivament. També pot nomenar-se un tutor per als béns i un altre per a la persona, o un mateix per a tot. El funcionament i el contingut de la tutela, l’establiment d’un consell de tutela i l’adopció d’altres mesures de vigilància i control: en aquest punt, Martínez García posa en dubte la constitucionalitat del consell de tutela, organisme merament privat, per a autoritzar el tutor a l’internament d’una persona, ja que sembla que per a això és necessària la intervenció judicial, atès que és un fet que afecta drets individuals bàsics i és una matèria d’ordre públic. L’atorgant pot ordenar l’exclusió d’una o més persones per a l’exercici del càrrec, o bé pot preveure algun organisme tutelar. També poden establir-se disposicions en relació amb la mateixa persona tutelada. Per exemple, en el cas que hagués de ser internada, pot elegir la residència que li sembli més convenient, ordenar que determinats fruits de béns s’apliquin al pagament del preu d’estada, o disposar el que estimi oportú sobre la retribució del cridat a exercir la tutela. És possible establir disposicions sobre la pàtria potestat que la persona autotutelada estigui exercint sobre els fills sotmesos a aquella? P. Romero Candau estima que bastarà exhibir el consentiment manifestat, sense necessitat d’invocar la malaltia, ja que la causa és en l’interès del menor, que ha de tenir sempre un representant legal. García-Granero Colomer, per contra, dubta de la subsistència d’aquest consentiment, ja que el menor ja té un representant legal, que és l’altre progenitor no incapacitat. En tot cas, aquest consentiment hauria d’estar causalitzat a l’altre progenitor per a la seva actuació en solitari en el moment en què l’estat de la malaltia faci impossible el control per part de la persona afectada. La regulació està inspirada en el principi d’autonomia de la voluntat, sense oblidar que el procediment d’incapacitació és igual per a tots. És a dir, el jutge, sobre la base del que està autoregulat per la persona tutelada, constituirà la tutela en els mateixos termes amb què va concebre-la la persona tutelada si estima que l’interès d’aquesta es veu salvaguardat amb aquestes disposicions, o en altres de diferents, si així ho estima necessari. No oblidem que la tutela és una qüestió d’ordre públic que està sostreta a l’autonomia de la voluntat, de manera que la intervenció judicial no es pot 176

05 ALVARO FERNANDEZ 27/12/05 12:51 Página 177

L’AUTOTUTELA EN DRET CATALÀ: EXAMEN D’UNA ESCRIPTURA

eliminar. El jutge, a la vista del document, calibrarà la bondat i la conveniència de l’acte, sempre en interès de la persona incapacitada. El que no és possible ni té cabuda en aquest tipus de documents és que l’atorgant limiti les funcions de l’autoritat judicial o del ministeri fiscal, ni que els substitueixi per una altra persona, ja que, com s’ha dit, la tutela és una qüestió d’ordre públic, i, si bé la voluntat del disponent serà tinguda en compte, amb caràcter preferent és el jutge qui en la sentència d’incapacitació decideix. És necessari que en l’escriptura d’autotutela comparegui la persona nomenada tutora per a acceptar el càrrec? Ja hem vist que la presència d’aquesta no és necessària, atès que no és en aquest moment que se li defereix el càrrec que ha d’exercir, ja que la possible i eventual persona tutelada atorgant del document gaudeix aleshores de plena capacitat. En tot cas, aquesta presència serviria únicament per a proporcionar una mica de tranquil·litat d’esperit a l’atorgant, però no és de cap manera essencial, i ni tan sols és vinculant per a la persona cridada, la qual posteriorment pot al·legar una excusa amb tota llibertat, cosa que fa que el nomenament de substituts sigui prudent. Aquest nomenament, en el seu dia, quan s’hagi declarat la incapacitació, pot ser impugnat, com indica la llei, per les persones cridades per la llei per a exercir la tutela o pel ministeri fiscal. Garrido Melero entén que aquesta impugnació, ja que la llei no aclareix el mode ni el temps per a dur-la a terme, ha de tenir lloc abans de la constitució de la tutela, si bé quedaria més clara en el moment en què es constitueix la tutela. Davant d’un nomenament de tutor constatat en un document notarial, el jutge donarà audiència a la persona nomenada i estimarà si el benefici de la persona incapacitada exigeix o no que la persona nomenada pugui ser cridada a exercir la tutela amb preferència a altres, cosa que és lògica, encara que s’alteri o s’ometi l’ordre legal de nomenaments, ja que aquesta és la raó de ser d’aquesta figura. Les mesures adoptades en un document de delació voluntària de la tutela s’han de prendre necessàriament en un moment previ a la situació de falta de capacitat, encara que aquesta pugui trobar-se una mica debilitada, però ha de ser en tot cas suficient perquè l’atorgant conegui i vulgui el contingut i l’abast de les disposicions que s’adopten. Una vegada sigui ferma la sentència d’incapacitació de la persona, és quan tenen eficàcia les disposicions contingudes en el document i la designació del tutor. Pot passar que l’extensió de la incapacitació d’acord amb la sentència judicial no coincideixi amb la previsió feta per la persona en el document notarial; per exemple, que l’atorgant hagi previst el nomenament d’un tutor, mentre que la sentència sotmeti l’atorgant al règim de la curatela en atenció a les seves condicions psíquiques. En aquests casos, escau concedir la màxima eficàcia possible 177

05 ALVARO FERNANDEZ 27/12/05 12:51 Página 178

ÁLVARO FERNÁNDEZ PIERA

a la voluntat del subjecte, en consonància amb la finalitat de la institució, i integrar la voluntat expressada, de manera que, en aquest cas, es nomenaria curadora la persona designada tutora en el document públic, sense acudir a una interpretació literal estricta de la voluntat de la persona interessada. 2.1.

POSSIBLE REVOCACIÓ O MODIFICACIÓ DE LES DISPOSICIONS JA ATORGADES

La voluntat de modificació pot provenir de la mateixa persona ordenant, cas en el qual el sistema revocatori funciona de manera anàloga al del testament, o bé pot provenir de l’autoritat judicial en el moment de constituir-se la tutela o en un altre moment posterior per a establir mesures de control, remoció o substitució del tutor. Cal recordar que ens trobem davant de supòsits que es preveuen per a un futur, que pot o no produir-se el fet de la incapacitació, que es pateixi o no una malaltia degenerativa. L’exercici de la legitimació té lloc, com hem vist, quan el subjecte es troba en plenitud de les seves facultats mentals, però pot haver transcorregut un període de temps durant el qual les circumstàncies que va tenir en compte el subjecte hagin experimentat modificacions importants que aconsellin prescindir de la delació feta per la mateixa persona incapacitada, com pot ser el divorci del seu cònjuge nomenat tutor, i pot ser que el jutge desconegui aquest canvi de circumstàncies, per la qual cosa són les persones cridades expressament per la llei per a exercir la tutela les que han d’assabentar l’autoritat judicial d’aquestes circumstàncies. La impugnació del nomenament s’ha de permetre si aquest no es correspon amb la voluntat expressada, i les persones que millor poden conèixer les circumstàncies noves i les velles són les que gaudeixen de legitimació per a promoure la incapacitació. Aquest canvi de circumstàncies no ha de conduir sense més ni més a la ineficàcia total de l’autotutela, sinó que sembla més oportú procurar que despleguin els seus efectes totes les disposicions que no s’hagin vist afectades per l’alteració sobrevinguda de les circumstàncies. Del que es tracta, sobretot, és de salvar tant com es pugui la voluntat de la persona autotutelada i de vetllar pel seu benestar en tot cas. Pot donar-se el supòsit de pèrdua progressiva de la capacitat des que s’inicia la disminució de les facultats intel·lectives fins que el procés d’incapacitació es conclou amb la constitució de la guarda. En aquest lapse de temps, és indispensable regular de manera adequada la protecció dels interessos del subjecte. També poden donar-se casos en els quals, a causa del caràcter transitori o menys greu de la pèrdua de capacitat, es desaconselli acudir al procediment d’incapaci178

05 ALVARO FERNANDEZ 27/12/05 12:51 Página 179

L’AUTOTUTELA EN DRET CATALÀ: EXAMEN D’UNA ESCRIPTURA

tació. I poden donar-se casos en què el recurs a la incapacitació no sigui volgut ni per la mateixa persona incapacitada ni per la seva família. En aquests casos, el subjecte pot veure’s compel·lit a actuar de manera urgent en defensa dels seus interessos (vendre per a obtenir liquidesa, sol·licitar un préstec...). Pot passar que en el moment d’actuar la falta de capacitat impedeixi a l’atorgant de fer-ho, per la qual cosa serà necessari que actuï per ell i en nom seu una altra persona, amb eficàcia directa i immediata. La figura que l’ordenament ens brinda per a l’extensió de les facultats d’actuar del subjecte és la representació, que pot arribar a abastar tota l’esfera d’actuació del subjecte, amb exclusió únicament dels actes o negocis de caràcter personalíssim. El que ens qüestionem és si en aquest tipus d’escriptures pot incorporar-se o fer-se constar, a més del que és propi de la delació voluntària de la tutela, una declaració de voluntat en la qual, en previsió d’una futura incapacitat més o menys acusada, es deleguin més o menys àmpliament en una altra persona les facultats que permetin que aquesta pugui actuar en nom d’aquella. Un cop perduda la capacitat pel disponent en virtut d’una sentència, entren en joc totes les disposicions previstes en l’escriptura d’autotutela. Però si en aquesta s’ha conferit, a més, un poder a favor de qui ha d’exercir el càrrec tutelar, avui, amb la modificació del Codi civil introduïda per la Llei 41/2003, de 18 de novembre, de protecció patrimonial de les persones amb discapacitat, que regula la figura de l’autotutela, pel que ara ens interessa cal esmentar la modificació de l’article 1732 CC, que assenyala que el mandat s’acaba per incapacitació del mandatari, però afegeix un paràgraf: «El mandato se extinguirá, también, por la incapacitación sobrevenida del mandante a no ser que en el mismo se hubiera dispuesto su continuación o el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por éste. En estos casos, el mandato podrá terminar por resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor.» Per tant, es reconeix i es regula l’anomenat apoderament preventiu, que pot atorgar-se en una escriptura a part o bé en la d’autotutela, on es faran constar les facultats que es volen conferir a la persona apoderada. Aquest poder haurà de redactar-se amb cautela i s’haurà d’assessorar degudament la persona atorgant, ja que el poder no quedarà extingit per la pèrdua de capacitat d’aquesta, sinó que quedarà vigent, i l’abast de la possible incapacitació pot ser major o menor, a banda que la incapacitació pot ser reversible. Això excedeix una mica l’estudi del present tema, ja que no és autotutela o delació voluntària de la tutela strictu sensu, però crec que aquesta presa de contacte és important per l’evident connexió o relació amb la figura. 179

05 ALVARO FERNANDEZ 27/12/05 12:51 Página 180

ÁLVARO FERNÁNDEZ PIERA

Aquest tipus de poders tenen la seva causa en l’eventualitat de la pèrdua de capacitat del poderdant. L’apoderat pren com a base fonamental de l’atorgament del poder la confiança especial en la persona de l’apoderat per al cas que el primer vegi minvada la seva capacitat. M. Garrido Melero denomina aquesta figura institució quasitutelar, i en aquesta, l’apoderat, encara que no tingui un autèntic càrrec tutelar, sí que desenvolupa funcions tuïtives. Avui, admesa la figura, és la persona nomenada —o les persones nomenades— en l’escriptura d’autotutela la que pot exercir aquests càrrecs; és possible aleshores que, si es preveu que siguin nomenades més d’una persona, sigui una la que ostenti la representació, que normalment recaurà en la persona del tutor, encara que també pot ser que les esferes personal i patrimonial de la persona tutelada quedin separades i que el seu exercici recaigui en diferents persones. És freqüent que aquests pactes es facin entre cònjuges en consideració de la malaltia degenerativa de l’atorgant, però poden conferir-se per qualsevol persona. Amb això es tracta de prolongar la relació representativa d’origen voluntari, ja que s’entén que qui porta a terme un acte per mitjà d’un representant busca la producció dels mateixos efectes jurídics que si realitzés l’acte per si mateix. D’entre les diferents possibilitats de nomenaments i les diverses formes d’actuació que s’hagin fet constar en l’escriptura, hem vist abans que és possible conferir un apoderament a favor d’una persona per tal que l’exerceixi en cas de pèrdua de capacitat de l’atorgant, apoderament que pot haver estat conferit a la persona designada tutora o a una altra de diferent. Aquest apoderament ha de ser redactat amb una gran cautela i, per descomptat, amb les advertències pertinents, que farà el notari per tal que el subjecte no es vegi perjudicat en cap cas. Abans de la reforma del Codi civil en aquesta matèria, com s’ha examinat, el poder s’acabava i s’extingia per la pèrdua de capacitat del poderdant. Però l’actual article 1732 d’aquest cos legal, després de la modificació, determina la subsistència d’aquest poder si ha estat conferit en atenció a aquest supòsit. Així, si s’ha conferit un poder general i ampli, l’apoderat podrà fer-ho tot en nom del poderdant incapaç. Per això és necessari l’assessorament i el consell del notari en el moment en què és atorgat el poder, ja que advertirà el poderdant dels «perills» que pot comportar l’atorgament. Així, la prudència haurà de tenir-se en compte i el contingut de les facultats haurà de ser ponderat atenent les necessitats de cadascú, ja que, un cop conferit el poder i perduda la capacitat pel poderdant, aquest poder esdevé irrevocable i ha de ser respectat. No obstant això, és revocable si, un cop conferit i el poderdant és encara capaç, vol fer-ho. I, un cop declarada la incapacitat, només ho serà a instàncies de la part interessada i 180

05 ALVARO FERNANDEZ 27/12/05 12:51 Página 181

L’AUTOTUTELA EN DRET CATALÀ: EXAMEN D’UNA ESCRIPTURA

en virtut d’una sentència, ja que d’una altra manera el poder seguirà sent vàlid i l’apoderat seguirà actuant en nom d’aquest, de manera que seran vàlids els actes que aquell porti a terme en nom d’aquest, atès que per a això li ha estat conferida aquesta facultat. És en aquest punt on, insisteixo, ha de tenir-se una gran cautela en el moment de redactar el document, amb la qual cosa s’evitaran possibles abusos o situacions imprevistes que, si s’haguessin previst, no s’haurien dut a terme. Però també és cert que si el subjecte vol conferir un poder i donar a aquest tota l’amplitud possible, pot fer-ho si considera que d’aquesta manera és més còmoda la manera d’actuar de l’apoderat. Tot i així, segons la meva opinió, recomano més (excepte en supòsits d’absoluta i plena confiança, i així i tot la pràctica ensenya a tenir certa cautela) que el poder ho sigui per a algun acte o alguns actes concrets, ja que, en procedir al nomenament d’un tutor, serà aquest qui ostenti la representació de la persona incapaç. El problema és si l’apoderat està subjecte o no a la supervisió judicial. Però no es diu res respecte a aquesta qüestió, per la qual cosa, malgrat que la tutela és d’ordre públic i està subjecta a la intervenció judicial, no ho està l’apoderament anomenat preventiu. Aquest pot estar contingut en l’escriptura d’autotutela o no. Si hi és, el jutge haurà de tenir en compte el contingut del poder en el moment de dictar la sentència. En el cas que l’apoderament no estigui contingut en l’escriptura d’autotutela, pot ser que el poder subsisteixi independent en una altra escriptura diferent. I, en cas que existeixi, pot ser que el nomenat tutor sol·liciti judicialment l’extinció, o bé alguna de les persones cridades a l’exercici tutelar, o bé el ministeri fiscal. Amb això no vull espantar ningú, sinó simplement tenir en compte aquesta possibilitat i deixar clar que, si algú l’atorga, el normal és que faciliti enormement l’esfera de la persona incapaç, si bé en alguna ocasió o situació pot perjudicar-lo. Això sí, en tot cas, s’haurà de tenir en compte la situació personal i patrimonial del poderdant i la seva possible relació amb l’apoderat en el moment de conferir el poder. És vàlida l’escriptura en la qual únicament s’exclou una determinada persona —o unes determinades persones— de l’exercici de la tutela, sense que es designi ningú que s’ocupi d’aquesta? Si ens basem en el que disposa la llei, en això no hi ha cap problema, ja que la llei permet que es designi un tutor o s’exclogui qui sigui de l’exercici del càrrec tutelar. No seria una escriptura buida de contingut. Al contrari. Seria igualment una escriptura d’una gran importància, ja que contindria la veritable voluntat del subjecte que l’atorga, de voler que determinada o determinades per181

05 ALVARO FERNANDEZ 27/12/05 12:51 Página 182

ÁLVARO FERNÁNDEZ PIERA

sones no es facin càrrec d’ella. No oblidem que la tutela és una qüestió d’ordre públic i que qui decideix sempre és el jutge, de manera que aquest document serà un suport per a la presa de la decisió judicial en virtut de la sentència pertinent. En aquest cas, en què únicament es conté una delació negativa voluntària de la tutela, el jutge haurà de tenir en compte que aquesta o aquestes persones, per la raó que sigui (que no és necessari fer constar en l’escriptura), l’atorgant les ha excloses voluntàriament, i procedirà al nomenament del tutor que consideri necessari d’entre les persones cridades per la llei per a l’exercici del càrrec tutelar. Fins i tot, respecte a aquestes persones, és perfectament possible que el subjecte atorgant les exclogui encara que estiguin cridades per la llei amb caràcter preferent. Aquest és el cas, a tall d’exemple, que es vulgui excloure el cònjuge d’aquest exercici per la raó que sigui. La raó és a la ment de l’atorgant, i ja dic que no és necessari que deixi constància en el document de la raó per la qual l’exclou, encara que, si vol fer-ho constar, tampoc no hi ha cap problema perquè ho faci. Si, per contra, l’autodelació és positiva, és a dir, si es nomena un tutor, en l’escriptura es pot fer constar tot el que es vulgui respecte a la seva actuació, dins sempre del marc legal i tenint en compte que aquesta voluntat serà indicativa per al jutge en el seu dia, en cas que l’atorgant arribi a perdre la capacitat i es procedeixi al nomenament d’un tutor, que, lògicament, haurà de tenir en compte aquesta voluntat. No és que el document no serveixi per a res, sinó més aviat al contrari: ningú millor que el subjecte mateix, cada persona, sap perfectament qui és millor perquè la representi i s’ocupi de la seva persona i els seus béns en cas que no ho pugui fer ell. I això és una premissa molt important per a la presa de la decisió judicial. La designació de la persona pot ser individual o col·lectiva, de manera que es poden nomenar dos o més tutors, o tants com es vulgui. El notari, lògicament, aconsellarà no nomenar-ne molts, per a evitar que la presa de decisió entre molts pugui causar conflictes entre ells. Per això, pot ser que les diverses persones nomenades ho siguin perquè exerceixin la tutela totes juntes o de manera successiva, un o uns si manca un altre o uns altres, supòsits que es poden preveure no només per al cas que no existeixin les persones nomenades, sinó per al cas de la possible renúncia de la persona nomenada (que pot fer-ho) o que es doni en aquesta alguna de les causes de remoció per a l’exercici del càrrec. Si són nomenades dues o més persones, poden ser-ho per a la cura de la persona i els béns, o unes per a la cura de la persona i unes altres per a la dels béns. I es pot establir que actuïn conjuntament o mancomunada, o de manera solidària cada una pel seu compte, sense perdre de vista amb això que una de les obligacions del tutor és retre comptes del seu exercici, cosa que també pot fer182

05 ALVARO FERNANDEZ 27/12/05 12:51 Página 183

L’AUTOTUTELA EN DRET CATALÀ: EXAMEN D’UNA ESCRIPTURA

se constar, i fins i tot es pot establir algun òrgan fiscalitzador que controli l’exercici del tutor, que haurà d’actuar sempre en benefici de la persona incapaç. La remuneració del tutor pot ser prevista en el mateix document si així ho vol l’atorgant, o no. Per tant, l’exercici de la tutela serà retribuït si així ho ha volgut l’atorgant o ho considera el jutge, però el tutor no tindrà dret a reclamar res en qualsevol altre cas, atès que, si no es fa constar, l’acompliment del seu càrrec és gratuït. Pot passar, a més, que, un cop designada una persona en l’escriptura perquè sigui tutora i un cop nomenada també pel jutge, a causa de la seva actuació posterior, que no fa en benefici de la persona incapaç, se la remogui del seu càrrec i es procedeixi al nomenament d’un nou tutor, que pot no estar previst, per la qual cosa, sense que sigui necessari, el possible tutor substitut pot fer-se constar també en l’escriptura. Com sabem, la tutela es basa en l’actuació en nom d’una persona que està incapacitada per a regir la seva persona i els seus béns, per la qual cosa és normal que el tutor nomenat en el document ho sigui amb aquesta finalitat. Però és possible que l’atorgant vulgui nomenar una persona perquè només s’ocupi de la seva persona o només s’ocupi dels seus béns. En aquest cas, serà l’autoritat judicial qui decidirà quina persona és l’adequada per a completar la tutela per tal que aquesta no quedi coixa de contingut, i l’autoritat judicial pot considerar que la persona que va ser nomenada per l’atorgant perquè només s’ocupés de la seva persona sigui la mateixa que vetlli pels interessos patrimonials del subjecte incapacitat, o que ho faci una altra persona, sempre en benefici de la persona incapacitada. De la mateixa manera que els supòsits que poden donar lloc a la tutela són molt variats, ho són també els graus d’incapacitat. Això es pot preveure o no en el document d’autotutela, però el que s’aconsella és simplement fer referència a una possible incapacitat, per a evitar problemes, com hem vist abans. En tot cas, l’escriptura haurà de ser interpretada atenent la voluntat manifesta i, si escau, presumpta del subjecte en el moment d’atorgar el document, la situació en què pogués trobar-se el subjecte en el moment d’atorgar-lo o altres circumstàncies que facin aconsellable una interpretació no del tot estricta, sinó més aviat adaptada a la voluntat de la persona afectada o futura afectada per una malaltia. 3.

ATORGAMENT

El compareixent ha convingut que vol que, en el supòsit que es produeixi la pèrdua de la seva capacitat en qualsevol de les formes examinades, aquesta es 183

05 ALVARO FERNANDEZ 27/12/05 12:51 Página 184

ÁLVARO FERNÁNDEZ PIERA

regeixi pel que s’ha fet constar o, en qualsevol altre cas, que s’acull sense més ni més al que disposa el Codi de família, que actua amb caràcter supletori si no es pacta res d’especial i simplement nomena la persona o les persones que vol que exerceixin la tutela sobre ell, o si no vol que les persones nomenades l’exerceixin. I, una vegada llegit el document i assabentat d’aquest, firma i autoritza el document el notari, que dóna fe del seu contingut. MODELS D’ESCRIPTURA D’AUTOTUTELA A continuació poden observar-se les formes documentals en què pot quedar plasmat tot el que s’ha examinat. Queda exposat d’una manera sumària, però això és perquè pot fer-se d’una manera simple, només amb el nomenament i remetent-se al que el Codi determina, o bé s’hi pot incloure qualsevol dels tipus de pactes que hem examinat o altres que el disponent vulgui fer constar, cosa que caldrà valorar en cada cas concret.

184

05 ALVARO FERNANDEZ 27/12/05 12:51 Página 185

L’AUTOTUTELA EN DRET CATALÀ: EXAMEN D’UNA ESCRIPTURA

MODEL 1 Número

AUTOTUTELA A Manlleu, la meva residència, _____________________ _______________________________________________________ . Davant meu, Álvaro Fernández Piera, notari de l’I·lustre Col·legi de Catalunya, compareix _____________________ _________________________ , major d’edat, casat/ada i veí/ïna de _________________ , carrer __________________________ , número _____ , amb el DNI número ________________ . L’/La identifico per la seva documentació personal ressenyada, que porta la seva fotografia i la seva firma. El/La jutjo amb la capacitat legal necessària per a aquest atorgament, i manifesta: Que atorga el present instrument en previsió d’una possible incapacitat que li impedeixi regir la seva persona i els seus béns, per la qual cosa designa persones de la seva plena confiança perquè ho facin en nom seu. Que, en aplicació de l’article 172 de la Llei del Parlament de Catalunya 9/1998, de 15 de juliol, del Codi de família, les persones que proposa com a tutores poden ser no185

05 ALVARO FERNANDEZ 27/12/05 12:51 Página 186

ÁLVARO FERNÁNDEZ PIERA

menades pel jutge, si aquest així ho estima, en benefici seu, un cop sigui declarat/ada incapaç per mitjà d’una sentència judicial en virtut de les causes d’incapacitació establertes a la llei, que li impedeixin governar-se per si mateix/a. Que té una enemistat manifesta amb la persona que després es dirà, cosa que impedeix que aquesta pugui ser la seva tutora. Que, en virtut de la present escriptura i davant la possibilitat que en el futur pugui ser incapacitat/ada, estableix la delació del càrrec tutelar, que comprèn la guarda i la protecció de la seva persona i els seus béns, a favor de _________ i _________ i _________ , per tal que ho exercitin conjuntament, i és la seva voluntat que

ATORGAMENT Així ho diu i ho atorga, un cop llegida l’escriptura, d’acord amb la seva elecció, i la ratifica i la firma amb mi. AUTORITZACIÓ del coneixement i la capacitat del/de la compareixent, de la unitat de l’acte i del compliment de les formalitats legals i del caràcter procedent del que es consigna en aquest instrument públic, estès en ____ folis de la sèrie ___ , amb el present número i l’anterior en ordre de numeració, jo, el notari, en dono fe. 186

05 ALVARO FERNANDEZ 27/12/05 12:51 Página 187

L’AUTOTUTELA EN DRET CATALÀ: EXAMEN D’UNA ESCRIPTURA

MODEL 2 Número

AUTOTUTELA A Manlleu, la meva residència, ______________________ ______________________________________________________ . Davant meu, Álvaro Fernández Piera, notari de l’Il·lustre Col·legi de Catalunya, compareix ___________________ ________________________ major d’edat, casat/ada i veí/ïna de ______________ , carrer ___________________________ , número ____ , amb el DNI número _________________ . L’/La identifico per mitjà de la seva documentació personal ressenyada, que porta la seva fotografia i la seva firma. El/La jutjo amb la capacitat legal necessària per a aquest atorgament, i manifesta: Que atorga el present instrument en previsió d’una possible incapacitat que li impedeixi regir la seva persona i els seus béns, per la qual cosa designa persones de la seva plena confiança perquè ho facin en nom seu. Que, en aplicació de l’article 172 de la Llei del Parlament de Catalunya 9/1998, de 15 de juliol, del Codi de fa187

05 ALVARO FERNANDEZ 27/12/05 12:51 Página 188

ÁLVARO FERNÁNDEZ PIERA

mília, les persones que proposa com a tutores poden ser nomenades pel jutge, si aquest així ho estima, en benefici seu, un cop sigui declarat/ada incapaç per mitjà d’una sentència judicial en virtut de les causes d’incapacitació establertes a la llei, que li impedeixin governar-se per si mateix/a. Que, en virtut de la present escriptura i davant la possibilitat que en el futur pugui ser incapacitat/ada, estableix la delació del càrrec tutelar, que comprèn la guarda i la protecció de la seva persona i els seus béns, a favor de ____________ i ____________ i ____________ , per tal que l’exercitin conjuntament. Per a evitar que es produeixi una paralització de l’evolució normal del seu patrimoni, nomena apoderats voluntaris __________________ i __________________ , les facultats dels/de les quals seran:

a) Actes d’administració. b) Cobraments i pagaments. c) Comerç i societats. d ) Títols, valors i pràctica bancària. e) Pràctica administrativa i processal.

188

05 ALVARO FERNANDEZ 27/12/05 12:51 Página 189

L’AUTOTUTELA EN DRET CATALÀ: EXAMEN D’UNA ESCRIPTURA

Possibilitat de constituir un vitalici a fi de tenir assegurada una renda o l’assistència suficient fins al moment de la seva mort. Possibilitat d’incloure un document d’últimes voluntats anticipades. ATORGAMENT Així ho diu i ho atorga, un cop llegida d’acord amb la seva elecció, que ratifica i firma amb mi. AUTORITZACIÓ del coneixement i la capacitat del/de la compareixent, de la unitat de l’acte i del compliment de les formalitats legals i del caràcter procedent del que es consigna en aquest instrument públic, estès en ______ ________ folis de la sèrie _________ , amb el número present i l’anterior en ordre de numeració, jo, el notari, en dono fe.

189

05 ALVARO FERNANDEZ 27/12/05 12:51 Página 190

ÁLVARO FERNÁNDEZ PIERA

MODEL 1 (VERSIÓ EN CASTELLÀ) Número

AUTOTUTELA En Manlleu, mi residencia, __________________________ __________________________________________________________ . Ante mi, Á. F. P., notario del Ilustre Colegio de Cataluña, comparece __________________ , mayor de edad, casado/a y vecino/a de _________ , calle _____________________ , número ____ , con el DNI número _________________ . Le/La identifico por su documentación personal reseñada, que lleva su fotografía y firma. Le/La juzgo con la capacidad legal necesaria para este otorgamiento, y manifiesta: Que otorga el presente instrumento en previsión de una posible incapacidad que le impida regir su persona y bienes, por lo que designa personas de su plena confianza para que lo hagan en su nombre. Que en aplicación del artículo 172 de la Ley del Parlamento de Cataluña 9/1998, de 15 de julio, del Código de familia, las personas que propone como tutoras pueden ser nombradas por el juez, si este así lo estima, en su beneficio, una vez sea declarada incapaz mediante una sen190

05 ALVARO FERNANDEZ 27/12/05 12:51 Página 191

L’AUTOTUTELA EN DRET CATALÀ: EXAMEN D’UNA ESCRIPTURA

tencia judicial en virtud de las causas de incapacitación establecidas en la ley, que le impidan gobernarme por sí mismo/a. Que tiene enemistad manifiesta con la persona que después se dirá, lo que le impide ser tutora de la persona compareciente. Que en virtud de la presente escritura y ante la posibilidad de que en el futuro pueda ser incapacitada, establece la delación del cargo tutelar, que comprende la guardia y protección de su persona y sus bienes, a favor de ______________ y ______________ y ______________ , para que lo ejerciten conjuntamente.

OTORGAMIENTO Así lo dice y otorga, previa lectura a su elección, y la ratifica y la firma conmigo. AUTORIZACIÓN del conocimiento y la capacidad de la compareciente, de la unidad del acto y del cumplimiento de las formalidades legales. De lo procedente de lo consignado en este instrumento público, extendido en _____ folios de la serie _______ , números el presente y el anterior en orden de numeración, yo, el notario, doy fe. 191

05 ALVARO FERNANDEZ 27/12/05 12:51 Página 192

ÁLVARO FERNÁNDEZ PIERA

MODEL 2 (VERSIÓ EN CASTELLÀ) Número

AUTOTUTELA En Manlleu, mi residencia ___________________________ _______________________________________________________ . Ante mi, Á. F. P., notario del Ilustre Colegio de Cataluña, comparece _______________________________________ , mayor de edad, casado/a y vecino/a de ______________ , calle ____________________________________ número ____ , con el DNI número ______________ . Le/La identifico por su documentación personal reseñada, que lleva su fotografía y firma. La juzgo con la capacidad legal necesaria para este otorgamiento, y manifiesta: Que otorga el presente instrumento en previsión de una posible incapacidad que le impida regir su persona y bienes, por lo que designa personas de su plena confianza para que lo hagan en su nombre. Que en aplicació del artículo 172 de la Ley del Parlamento de Cataluña 9/1998, de 15 de julio, del Código de familia, las personas que propone como tutores pueden ser nombradas por el juez, si este así lo estima, en su be192

05 ALVARO FERNANDEZ 27/12/05 12:51 Página 193

L’AUTOTUTELA EN DRET CATALÀ: EXAMEN D’UNA ESCRIPTURA

neficio, una vez sea declarada incapaz mediante una sentencia judicial en virtud de las causas de incapacitación establecidas en la ley, que le impidan gobernarme por sí mismo/a. Que en virtud de la presente escritura y ante la posibilidad de que en el futuro pueda ser incapacitado/a, establece la delación del cargo tutelar, que comprende la guardia y protección de su persona y sus bienes, a favor de _________________________ y __________________________ , para que lo ejerciten conjuntamente, y es su voluntad que ____________________________________________________ ______________ . Para evitar que se produzca una paralización de la marcha normal de su patrimonio, nombra como apoderados voluntarios a _________________ y _________________ , cuyas facultades serán:

a) Actos de administración. b) Cobros y pagos. c) Comercio y sociedades. d ) Títulos, valores y práctica bancaria. e) Práctica administrativa y procesal.

193

05 ALVARO FERNANDEZ 27/12/05 12:51 Página 194

ÁLVARO FERNÁNDEZ PIERA

Posibilidad de constituir un vitalicio con el fin de tener asegurada una renta o la asistencia suficiente hasta el momento de su muerte. Posibilidad de incluir un documento de últimas voluntades anticipadas

OTORGAMIENTO Y AUTORIZACIÓN Así lo dice y otorga, previa lectura a su elección, que ratifica y firma conmigo. AUTORIZACIÓN del conocimiento y la capacidad de la compareciente, de la unidad del acto y del cumplimiento de las formalidades legales. De lo consignado en este instrumento público extendido en ______ folios de la serie ________ , números el presente y el anterior en orden de numeración, yo, el notario, doy fe.

194

06 ESTEVE BOSCH CAPDEVILA 27/12/05 12:51 Página 195

JURISPRUDÈNCIA

06 ESTEVE BOSCH CAPDEVILA 27/12/05 12:51 Página 196

06 ESTEVE BOSCH CAPDEVILA 27/12/05 12:51 Página 197

PREU JUST, OPCIÓ I RESCISSIÓ PER LESIÓ. COMENTARI A LA SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA DE 19 DE MAIG DE 2003* Esteve Bosch Capdevila Professor titular de dret civil Universitat Rovira i Virgili 1.

INTRODUCCIÓ

El dret d’opció és una de les institucions més utilitzades en el món de la contractació i, a la vegada, una de les que ha generat més polèmica, possiblement a conseqüència de la seva molt escassa regulació. Un dels aspectes més discutits ha estat la seva configuració jurídica: la seva naturalesa —personal o real— i, sobretot, la seva substantivitat —si constitueix una figura autònoma o un simple pacte afegit a un contracte translatiu del domini. Aquestes qüestions influeixen en el tema que ens ocuparà en aquest comentari: el moment en què s’ha de fixar el preu just quan, una vegada exercitada l’opció, es vol rescindir la compravenda per lesió. Efectivament, tant els autors com la jurisprudència han discrepat en relació amb el moment que s’ha de tenir en compte per a fixar el preu just de l’immoble venut a l’efecte de veure si el contracte és o no lesiu: si quan es va constituir el dret d’opció, o quan aquest s’exercita. La qüestió és realment difícil de resoldre, perquè, tant des d’un punt de vista dogmàtic com des de l’òptica de la justícia material, existeixen arguments a favor de cadascuna de les dues possibilitats. Davant d’aquesta incertesa, possiblement hagués estat convenient que el legislador català hagués resolt expressament la qüestió, cosa que s’hagués pogut fer dins la mateixa regulació dels drets voluntaris d’adquisició, en els articles 19 al 35 de la Llei 22/2001, de 31 de desembre, de regulació dels drets de superfí* El present treball s’emmarca en el projecte d’investigació BJU2003-06718-C02-02, «La nueva regulación de los derechos reales en el derecho civil catalán», del Ministeri de Ciència i Tecnologia, l’investigador principal del qual és el professor doctor Pedro del Pozo Carrascosa.

197 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] Vol. 5 (2005), p. 197-207

06 ESTEVE BOSCH CAPDEVILA 27/12/05 12:51 Página 198

ESTEVE BOSCH CAPDEVILA

cie, de servitud i d’adquisició voluntària o preferent (LDSSA), o, possiblement millor, afegint un incís en els articles 321 al 325 de la Compilació del dret civil de Catalunya (CDCC), relatius a la rescissió per lesió. No ha estat així i la qüestió segueix oberta, tot i la completa regulació que en el dret català es fa dels drets voluntaris d’adquisició. La Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (STSJC) de 19 de maig de 2003 (RJ 2003\6230), que comentarem a continuació, s’ha referit específicament al tema del moment que s’ha d’atendre per a determinar el preu just a l’efecte de l’exercici de l’acció rescissòria per lesió. I ho ha fet seguint el criteri possiblement majoritari de la doctrina, però, en canvi, apartant-se de la línia jurisprudencial més consolidada. La dita sentència ha establert que el moment en què s’ha de determinar el «preu just» és quan es constitueix l’opció, i no quan aquesta s’exercita. Es tracta d’una posició que, com es veurà, té una sèrie d’arguments en què basar-se, de la mateixa manera que també els té la tesi contrària, que segons el nostre parer és la més encertada. En aquest comentari analitzarem ambdós blocs d’arguments i la doctrina de la sentència del TSJC, i oferirem també la nostra visió de la qüestió tenint en compte la Llei 22/2001, que, amb la distinció entre l’opció de naturalesa personal i la real, ofereix una nova perspectiva sobre la qual es pot plantejar la qüestió. 2.

RESUM DELS FETS

El dia 25 d’agost de 1996, un particular va subscriure amb una societat mercantil un contracte d’arrendament amb opció de compra sobre una finca. El contracte era per cinc anys i el preu per a l’exercici de l’opció anava augmentant progressivament cada any (des de cinc milions de pessetes si s’exercia el primer any, fins a sis milions dues-centes mil pessetes en el cinquè i darrer any). Com a conseqüència de l’execució del planejament urbanístic, el propietari del terreny va haver de pagar a l’Ajuntament la quantitat de 2.622.716 pessetes com a import proporcional de les obres d’urbanització de la finca, la superfície de la qual va quedar reduïda en un 30 % a conseqüència de les cessions obligatòries inherents al planejament. Arran de les dites obres, la finca va augmentar de valor, amb la qual cosa el titular del dret d’opció de compra va exercir aquesta opció i va pagar un preu de 5.900.000 pessetes, mentre que el valor real de la finca en aquell moment era de 13.300.000 pessetes. L’alienant va demanar al Jutjat de Primera Instància la rescissió per lesió de la compravenda resultant de l’exercici de l’opció, petició que va ser estimada en la Sentència de 7 de febrer de 2002 i va ser confirmada per la Sen198

06 ESTEVE BOSCH CAPDEVILA 27/12/05 12:51 Página 199

PREU JUST, OPCIÓ I RESCISSIÓ PER LESIÓ

tència de l’Audiència Provincial de Tarragona (Secció Primera) de 2 d’octubre de 2002 (ponent: Il·lm. Sr. Antonio Carril Pan; JUR 2003\9259). Aquesta darrera sentència va basar-se en la majoritària jurisprudència —tant del Tribunal Suprem (TS) com del TSJC— favorable a la tesi del càlcul del preu just en el moment de l’exercici de l’opció, a més de considerar que la perfecció de la compravenda es produïa en aquest moment. La representació processal de la societat mercantil va interposar un recurs de cassació davant del TSJC, el qual, en la Sentència de 19 de maig de 2003 (ponent: Núria Bassols Muntada), el va estimar. 3.

EL MOMENT EN EL QUAL S’HA DE DETERMINAR EL «PREU JUST»

Des del moment en què es constitueix l’opció fins que aquesta s’exercita, pot passar un llarg termini de temps;1 això pot originar una variació considerable —un augment— del valor de la cosa objecte del contracte, de manera que, si no es fixen unes clàusules d’estabilització del preu, és molt possible que un contracte que no era lesiu en el moment de pactar-se, ho sigui en el moment d’exercir l’opció. Per això convé determinar si, a l’efecte del possible exercici de l’acció rescissòria per lesió, el «preu just» s’ha de determinar quan es pacta l’opció o quan s’exercita. Es tracta, com dèiem, d’una qüestió discutida tant en l’àmbit doctrinal com en el jurisprudencial.2 4.

LA JURISPRUDÈNCIA

a) El TS s’ha mostrat, de manera unànime, favorable a apreciar la lesió quan s’exercita l’opció. Així ho han establert, de manera explícita, les sentències 1. Així podrà succeir si el dret d’opció es constitueix com un pacte integrat en un altre negoci jurídic, com seria el cas de l’arrendament amb opció de compra, en què l’opció pot durar tot el temps en què sigui vigent l’arrendament, tal com estableixen els articles 14.2 del Reglament hipotecari (RH) i 25.4 LDSSA. 2. Sobre aquesta qüestió podeu veure, amb més detalls, Miquel MARTÍN CASALS, «Perspectives de futur de la rescissió per lesió ultradimidium», a ÀREA DE DRET CIVIL DE LA UNIVERSITAT DE GIRONA, El futur del dret patrimonial de Catalunya (Materials de les Desenes Jornades de Dret Català a Tossa), València, Tirant lo Blanch, 2000, p. 186 i seg.; i Jordi RIBOT IGUALADA, «Lesió ultradimidium i opció. Notes per a una possible reforma “de mínims” de la rescissió per lesió», a ÀREA DE DRET CIVIL DE LA UNIVERSITAT DE GIRONA, El futur del dret patrimonial de Catalunya, p. 563 i seg.

199

06 ESTEVE BOSCH CAPDEVILA 27/12/05 12:51 Página 200

ESTEVE BOSCH CAPDEVILA

del Tribunal Suprem (STS) de 18 de maig de 1955 (RJ 1955/1706)3 i 18 de març de 1982 (RJ 1982/1385);4 i, implícitament, les STS de 7 de novembre de 1967 (RJ 1967/4111) i 13 de desembre de 2000 (RJ 2000/9333).5 L’argument que es va invocar va ser que l’acció de rescissió per lesió no neix fins que la compravenda es perfecciona, perfecció que no té lloc fins que s’exercita l’opció. b) La jurisprudència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya no ha estat unànime, però sí que es pot dir que ha seguit de manera majoritària la línia del Tribunal Suprem. Així ho han fet la STSJC de 22 de març de 1993 (RJ 1994\2847),6 la de 9 de novembre de 1993 (RJ 1993\10197) i la de 22 de desembre de 1993 (RJ 1993\10201),7 que han utilitzat els mateixos arguments que el Tribunal Suprem. L’excepció la constitueix la STSJC de 24 de febrer de 1994 (RJ 1994/10565), que considera que el moment per a apreciar l’existència o no de lesió és el de la perfecció, no de la compravenda, sinó del contracte d’opció, basant-se en la convicció que a partir d’aquest moment hi ha l’obligació de transmetre el bé, afirmació que no és certa, perquè el que hi ha a partir del pacte d’opció és una vinculació per al concedent, atès que l’obligació de transmissió només sorgeix a partir del moment en què s’exercita l’opció.8 3. Sentència que, en el seu considerant quart, estableix que «tanto la misma doctrina jurisprudencial, como los textos de Derecho romano que interpreta, refieren la apreciación de la existencia de la lesión al momento de la perfección del contrato, y por tanto éste es el de la aceptación de la opción». 4. Que declarava que «efectuada esa enajenación en tiempo en que el valor de lo vendido excedía en mucho, según los hechos probados, al precio señalado para la venta, es obvio que procede la rescisión del contrato traslativo de dominio». 5. Antoni Vaquer Aloy fa un comentari a aquesta darrera sentència a Cuadernos Cívitas de Jurisprudencia Civil (CCJC), núm. 56 (abril-setembre 2001), comentari núm. 1520, p. 621-633. 6. Que diu, en el seu fonament de dret tercer, que «[d]ebe analizarse si en el momento en que se perfecciona la compraventa, Oct. 1989, el justo precio de la finca es o no superior al doble de los 24.150.000 ptas., fijadas como precio en el contrato». 7. Vegeu-la a La Llei de Catalunya i Balears, tom 1 (1995), p. 105-115, amb el comentari de Jordi Ribot Igualada, qui es mostra favorable a la posició contrària (p. 109): «Des de l’atorgament de l’opció de compra i fins al moment de l’extinció d’aquesta per causa diferent a l’exercici de l’opció, l’optant pot —generalment— adquirir la cosa en qualsevol moment. Partint d’aquesta premissa, la lesivitat del preu podria determinar-se atenent el preu just de la cosa en el moment d’atorgar l’opció: el preu de la compravenda definitiva seria lesiu si, exercida l’opció en el moment immediatament posterior a la seva concessió, hauria justificat igualment la lesió ultra dimidium de la venda atorgada.» 8. La sentència —en la qual va actuar com a magistrat ponent Lluís Puig Ferriol— va establir en el seu fonament de dret tercer que «no es pot exercir l’acció de rescissió per lesió si el preu és just quan es va convenir l’opció, perquè des d’aquest moment l’alienant ve obligat a transmetre la cosa pel preu convingut en l’opció»; vegeu, amb tot, la crítica que Miquel MARTÍN CASALS, «Perspectives de futur», p. 195, fa a l’argumentació utilitzada per la sentència.

200

06 ESTEVE BOSCH CAPDEVILA 27/12/05 12:51 Página 201

PREU JUST, OPCIÓ I RESCISSIÓ PER LESIÓ

ELS AUTORS

Les opinions de la doctrina es poden dividir en dos grups: les dels qui atenen raons de justícia material i les dels qui es basen en consideracions dogmàtiques.9 Els primers consideren que el bé s’ha de valorar quan es constitueix el dret d’opció i donen com a principal argument el caràcter onerós que generalment té el dret d’opció, en el sentit que, de la mateixa manera que si l’optant finalment no exerceix l’opció perdrà la prima satisfeta, el pagament d’aquesta prima legitima el possible benefici que obtingui l’optant en cas d’exercici del seu dret;10 a més, s’ha al·legat també que, en constituir-se l’opció, pot preveure’s la possible variació en el preu de la cosa.11 En canvi, els qui tenen més en compte el dogmatisme defensen la posició contrària, ja que entenen, com feia la jurisprudència, que abans de l’exercici de l’opció no existeix un contracte de compravenda perfecte i, per tant, rescindible.12

9. Vegeu, de manera més detallada, Esteve BOSCH CAPDEVILA, Opción, tanteo y retracto: La regulación catalana de los derechos voluntarios de adquisición, Madrid, Barcelona, Marcial Pons i Servicio de Estudios Registrales de Cataluña, 2004, p. 264-266. 10. Vegeu el comentari de Jordi RIBOT IGUALADA a La Llei de Catalunya i Balears, tom 1 (1995), p. 109, i Juan Manuel ABRIL CAMPOY, «Dos aspectos controvertidos de la rescisión por lesión: las compraventas mercantiles y la opción de compra», La Llei de Catalunya i Balears, tom 1 (1996), p. 838. 11. Francisco de P. BLASCO GASCÓ, «Rescisión por lesión, opción de compra y de descompra y pluralidad de objetos», La Llei de Catalunya i Balears, tom 2 (1995), p. 169. 12. En aquest sentit, Miquel MARTÍN CASALS, «Perspectives de futur», p. 192, afirma que «[p]robablement la interpretació conjunta dels art. 321 i 323.II CDCC no permet anar tan lluny. En primer lloc, perquè abans de l’exercici de l’opció no existeix un contracte de compravenda perfet, que és el rescindible. En segon lloc, perquè l’art. 323.II CDCC diu que “per apreciar l’existència de la lesió hom s’atindrà al preu just o sia al valor de venda que les coses tinguessin al temps d’ésser atorgat el contracte […]” i en relació amb el contracte de compravenda, només es pot entendre que s’atorga en el moment en el qual concorren els consentiments dels contractants (arg. ex art. 1261.1r. i 1262.I CC), que no és altre que el de l’exercici de l’opció». En aquesta mateixa línia, Lluís PUIG FERRIOL i Encarna ROCA TRIAS, a Fundamentos del derecho civil de Cataluña, tom IV, vol. 2, Barcelona, Bosch, 1982, p. 22, assenyalen que «la compraventa efectuada ejerciendo el derecho previamente concedido [...] sólo podrá rescindirse si realmente resulta lesión y sólo cuando se celebre, no antes, porque hasta el momento de la prestación del consentimiento no es posible saber si la causa es lesiva». També en aquest sentit, Antonio PARA MARTÍN, «En torno al contrato de arrendamiento con opción de compra. Comentario a la sentencia del TSJC 6/1991 de 11 de julio», La Llei de Catalunya i Balears, tom 1 (1992), p. 743, diu que «[n]o cabe duda de que, en aplicación del art. 323.2 de la Compilación, la existencia de un precio inferior a la mitad del justo debe apreciarse en el momento de la perfección del contrato de opción o del contrato en que se contenga ese pacto de opción».

201

06 ESTEVE BOSCH CAPDEVILA 27/12/05 12:51 Página 202

ESTEVE BOSCH CAPDEVILA

LA QÜESTIÓ EN VISTA DE LA LDSSA

La LDSSA ha regulat de manera molt completa els drets d’adquisició, però no ha resolt el problema del moment en què s’ha de determinar el preu just. La possibilitat de constituir l’opció amb naturalesa personal o real (art. 20 LDSSA) té una gran transcendència en aquesta qüestió, transcendència fàcilment comprensible si es té compte que en l’opció real l’adquisició no té naturalesa contractual, amb la qual cosa queda exclosa la possibilitat de la rescissió per lesió, d’acord amb l’article 321.1 CDCC. 6.1.

LA TRANSCENDÈNCIA DE LA DISTINCIÓ ENTRE OPCIÓ REAL I OPCIÓ PERSONAL

Les conseqüències de la distinció entre l’opció real i l’opció personal en la LDSSA no es limiten a l’eficàcia erga omnes de la primera, sinó que tenen altres repercussions, totes molt importants. 1. Primerament, la naturalesa de la mateixa configuració del dret. L’opció personal constitueix un simple pacte afegit al contracte de compravenda (o a qualsevol altre contracte translatiu del domini) que condiciona la seva eficàcia; en canvi, l’opció real és un dret autònom que, una vegada constituït, adquireix independència i vida pròpia i relega el negoci originari creador. En cas d’exercici de l’opció, mentre que el títol adquisitiu és el contracte si l’opció és personal, si és real ho és el mateix dret real d’opció.13 2. Aquesta diferent configuració repercuteix en l’eficàcia adquisitiva. Quan s’exercita un dret real d’opció, s’adquireix immediatament la propietat de la cosa (art. 29.1 LDSSA), sense que calgui que hi hagi tradició, atès que no estem davant d’una adquisició de naturalesa contractual. En canvi, l’exercici d’un dret personal d’opció només determina que és exigible el lliurament de la cosa (art. 30.1 LDSSA), de manera que, com en tota adquisició de naturalesa contractual, fa falta la traditio per a l’adquisició de la propietat. 3. L’opció real, a conseqüència de la seva publicitat registral (art. 20 LDSSA), sempre serà oposable a tercers. Si és personal, la regla general és que no tindrà aquesta oposabilitat enfront de tercers, tret del cas que s’hagi inscrit en el Registre d’acord amb l’article 14 del Reglament hipotecari (RH).14 13. Vegeu, amb més detalls, Esteve BOSCH CAPDEVILA, Opción, tanteo y retracto, p. 210 i seg. 14. Més discutible és el cas en què el tercer actuï de mala fe; vegeu Esteve BOSCH CAPDEVILA, Opción, tanteo y retracto, p. 145 i seg.

202

06 ESTEVE BOSCH CAPDEVILA 27/12/05 12:51 Página 203

PREU JUST, OPCIÓ I RESCISSIÓ PER LESIÓ

4. Sigui o no oposable a tercers, l’opció personal només es pot exercir enfront del concedent del dret d’adquisició; en canvi, l’opció real és exercitable erga omnes. Aquesta diferent naturalesa és, com dèiem, essencial a l’hora de tractar la qüestió de la rescissió per lesió, en el sentit que, si l’opció és real, canvia tot el règim que fins ara havien exposat la doctrina i la jurisprudència. 6.2.

OPCIÓ REAL I RESCISSIÓ PER LESIÓ

Així és. Si l’opció s’ha constituït amb caràcter real, serà rescindible no la compravenda resultant de l’exercici del dret d’opció —compravenda que en realitat no existeix, atès que l’adquisició que es produeix no és contractual—, sinó el contracte constitutiu del dret d’opció real. a) Efectivament, la constitució d’un dret real d’opció pot ésser rescindible. El dret d’opció real té un valor patrimonial —un dret d’opció que, pagant-ne 25, et permet adquirir un bé que en val 100, pot tenir un valor de 75—; quan l’opció recaigui sobre immobles, la seva transmissió haurà de tenir el mateix tractament que la resta de transmissions immobiliàries, entre aquestes la possibilitat de rescindir-les per lesió quan concorrin les circumstàncies dels articles 321 i següents CDCC, ja que, d’acord amb l’article 334.10 del Codi civil (CC), els drets reals sobre immobles tenen la consideració de béns immobles.15 I, segons el nostre parer,16 no és obstacle que l’article 321.1 CDCC parli de lesió soferta per l’«alienant», ja que no s’ha de donar un tracte pitjor a qui constitueix un dret a favor d’un tercer, que a aquest mateix tercer si després transmet el seu dret.17 Aquesta acció rescissòria es regeix per les regles següents:18 1. El moment en què s’ha d’apreciar l’existència o no de lesió és quan es constitueix el dret real d’opció, de manera que no s’han de tenir en compte les 15. Vegeu, en contra d’aquesta consideració, Miquel MARTÍN CASALS, «Perspectives de futur», p. 189, qui assenyala que «quan l’art. 321 CDCC disposa que són rescindibles els contractes onerosos relatius a béns immobles, s’està referint a aquells en els quals l’objecte ha d’ésser necessàriament un bé immoble i aquí l’objecte del contracte no és un bé immoble sinó un dret o, si es vol, una facultat». 16. Vegeu, amb més detalls, Esteve B OSCH C APDEVILA , Opción, tanteo y retracto, p. 257-259. 17. En contra, Jordi RIBOT IGUALADA, «Lesió ultradimidium i opció», p. 579, i Miquel MARTÍN CASALS, «Perspectives de futur», p. 189. 18. Vegeu, amb més detalls, Esteve BOSCH CAPDEVILA, Opción, tanteo y retracto, p. 259-261.

203

06 ESTEVE BOSCH CAPDEVILA 27/12/05 12:51 Página 204

ESTEVE BOSCH CAPDEVILA

vicissituds posteriors del bé. En aquell mateix moment s’iniciarà el còmput dels quatre anys per a l’exercici de l’acció rescissòria. 2. El contracte constitutiu del dret real d’opció de compra es pot rescindir encara que l’opció de compra no s’hagi exercitat. 3. Si, havent-hi ànim de liberalitat, el dret d’opció es constitueix a títol gratuït, no escaurà l’acció rescissòria per lesió (art. 321.1 CDCC). b) En canvi, l’exercici del dret d’opció real i la consegüent adquisició de la propietat del bé no són rescindibles per lesió. Tot i que en el moment d’exercici de l’opció el preu pagat pugui ser inferior a la meitat del preu just de l’immoble alienat, el fet que no ens trobem davant d’una adquisició contractual impedeix l’aplicació dels articles 321 i següents CDCC, que refereixen la rescissió per lesió als «contractes de compra-venda, permuta i altres de caràcter onerós», i no considerem admissible una aplicació analògica del dit precepte a tota adquisició —sigui o no contractual— que tingui caràcter onerós.19 6.3.

LA RESCISSIÓ PER LESIÓ SI L’OPCIÓ ÉS PERSONAL

Si l’opció es constitueix amb caràcter personal, el contracte que la constitueix, tot i que pugui resultar lesiu, no és rescindible. En primer lloc, perquè, encara que l’opció sigui immobiliària, el dret no té la consideració d’immoble, atès que no té naturalesa real. Però és que, a més, en l’opció personal el dret queda integrat dins del contracte, de manera que no gaudeix de la independència que tenia l’opció real, per la qual cosa es produeix una situació semblant —no totalment idèntica— a la que es produiria si el contracte estigués sotmès a una condició suspensiva, potestativa de l’optant. Si en l’opció real es rescindia la constitució o la transmissió del dret, en la personal el que es rescindeix és la compravenda —o qualsevol altre contracte transmissiu a títol onerós— efectuada com a conseqüència de l’exercici de l’opció. En aquest cas, el d’exercici de l’opció, sí que estem davant de l’adquisició contractual prevista en l’article 321.1 CDCC. Aleshores, com que en aquesta compravenda hi ha diferents «fases», un dels problemes que es planteja és el moment en què s’ha de valorar l’immoble a l’efecte de la determinació del seu «preu just», qüestió que ens ocupa i sobre la qual s’ha pronunciat la sentència que comentem.

19. Hauria d’ésser el legislador el que, si de cas, en una eventual reforma de l’article 321.1 CDCC, parlés no de «contractes onerosos», sinó d’«adquisicions oneroses».

204

06 ESTEVE BOSCH CAPDEVILA 27/12/05 12:51 Página 205

PREU JUST, OPCIÓ I RESCISSIÓ PER LESIÓ

7. CRÍTICA DE LA DOCTRINA DE LA STSJC DE 19 DE MAIG DE 2003 La STSJC de 19 de maig de 2003 s’ha apartat del corrent jurisprudencial majoritari, atès que s’ha decantat per la tesi que el preu just s’haurà de determinar en el moment en què es pacti el dret d’opció. La sentència obvia el fet que la jurisprudència majoritària manté la tesi contrària —al·lega que «el Tribunal Suprem no ha abordat un estudi de calat en relació al tema que ens ocupa», basant-se en la STSJC de 24 de febrer de 1994— i ofereix, en el fonament de dret segon, els arguments següents: 1. Considera el dret d’opció una clàusula incorporada a un contracte perfecte, en el qual aquesta perfecció queda en suspens. Distingeix el contracte d’opció de l’oferta irrevocable, en la qual només concorre la declaració de la voluntat de l’oferent, que pot ésser retirada mentre no hagi estat acceptada, mentre que en l’opció «hi ha un negoci de perfecció bilateral del que resulta l’existència de la facultat unilateral d’optar sense perjudici d’incloure una obligació a càrrec de l’optant com el pagament d’un preu o prima». 2. La fixació del preu just en la data d’exercici del dret suposaria introduir un element pertorbador i aliè a la naturalesa del contracte i a la voluntat de les parts, i frustraria la finalitat pròpia del contracte. 3. La variabilitat del valor de l’immoble és una característica del contracte d’opció que quedaria mitigada o suprimida si el concedent tingués la possibilitat de rescindir el contracte en cas d’un increment notable d’aquell valor en el moment d’exercitar-se l’opció. Com veiem, la sentència no aporta arguments nous a favor de la seva tesi, sinó que reitera els que ja havien ofert la doctrina i alguna sentència anterior. Dues són les línies mestres en les quals es fonamenta aquesta posició: 1. La idea que el pagament d’una prima legitima qualsevol benefici derivat de l’augment de preu de l’immoble. 2. La creença que, tot i l’existència del dret d’opció, la compravenda és perfecta des que es pacta. Nosaltres estem en desacord amb aquesta doctrina per les raons següents: 1. És possible que el fet de valorar l’immoble quan s’exerceix l’opció constitueixi un element pertorbador que anirà moltes vegades contra la finalitat econòmica que es persegueix amb l’opció. Admetem també que, segurament, es farà menys atractiva per al comprador la utilització de la figura de l’opció personal. Però no podem oblidar que el que es pretén amb la rescissió per lesió és que el preu de la compravenda sigui just, sense atendre les finalitats especulatives que es puguin derivar de l’establiment d’un pacte d’opció. Davant la disjuntiva entre protegir l’optant i protegir el concedent, creiem que s’ha de triar la segona 205

06 ESTEVE BOSCH CAPDEVILA 27/12/05 12:51 Página 206

ESTEVE BOSCH CAPDEVILA

possibilitat, atès que quasi sempre es tracta de la part més «feble» en el contracte. L’opció ha de permetre a l’optant gaudir d’un temps de reflexió respecte a la conveniència de celebrar o no el contracte —recordem que l’optant no queda vinculat—, però no ha de constituir un mecanisme que legitimi uns beneficis desmesurats. 2. El moment en què el contracte queda perfeccionat és quan s’exerceix l’opció, no quan es pacta. El contracte suposa una vinculació per a les dues parts (art. 1256 CC), i, si no es produeix aquesta vinculació, no es pot dir que el contracte sigui perfecte. Mentre l’opció no s’exercita, el contracte encara no ha entrat en funcionament; el contingut del contracte ja està determinat, però l’element essencial del contracte, el consentiment, només ha estat prestat per una de les parts. En realitat, en aquesta fase no estem davant d’un contracte, sinó davant d’un precontracte, que a partir del moment en què s’exerciti l’opció es convertirà en un contracte perfecte. 8.

CONSIDERACIONS FINALS

Per tot el que s’ha dit, creiem més encertada la posició que situa el càlcul del preu just en el moment de l’exercici de l’opció personal, de manera que no és admissible el pacte en virtut del qual les parts, en constituir l’opció, acorden que es fixi com a preu de referència el que tingui l’immoble en aquell moment.20 I, paral·lelament, el termini de quatre anys per a exercitar l’acció començarà a comptar des que s’hagi exercitat l’opció. En qualsevol cas, es tracta d’una qüestió que, com s’ha dit, requereix un pronunciament exprés del legislador.21 D’una banda, pel nou marc legal que ha significat la LSSDA, amb la transcendent distinció entre opció real i opció personal, de la qual ja hem apuntat les conseqüències. I, de l’altra, per la inseguretat jurídica que existeix sobre el tema; tot i la posició mantinguda pel TSJC en 20. La posició contrària donaria lloc al fet que l’optant (part forta) imposés al concedent (part feble) aquest pacte en el contracte constitutiu del dret d’opció. Només admetríem l’esmentat pacte una vegada s’hagués exercitat l’opció, i hagués nascut per tant l’acció rescissòria. (Si, d’acord amb l’art. 322 CDCC, es pot renunciar a l’acció rescissòria una vegada celebrat el contracte lesiu, també s’ha de poder, a partir d’aquest moment, fixar quan s’ha de determinar el preu just.) 21. Així es va fer a França, on, després d’una llarga polèmica doctrinal i jurisprudencial, la Llei núm. 49-1509, de 28 de novembre de 1949, va establir clarament el criteri de valoració en el moment de l’exercici de l’opció, ja que va introduir un nou article en el Code, el 1675.2, segons el qual «[e]n cas de promesse de vente unilatérale, la lésion s’apprécie au jour de la reálisation»; vegeu Miquel MARTÍN CASALS, «Perspectives de futur», p. 195-196.

206

06 ESTEVE BOSCH CAPDEVILA 27/12/05 12:51 Página 207

PREU JUST, OPCIÓ I RESCISSIÓ PER LESIÓ

la Sentència de 19 de maig de 2003, no es pot dir que la seva tesi tingui la categoria de doctrina jurisprudencial, atès el caràcter variable d’aquesta jurisprudència; faria falta, almenys, una altra sentència en aquest mateix sentit perquè es pogués parlar d’un «gir» en aquella doctrina. Per això, la matèria encara segueix presidida per la mateixa inseguretat que existia abans de la sentència que ens ha ocupat. Finalment, cal fer un breu esment d’una qüestió que no ha estat tractada per la sentència comentada, però que mereix una certa atenció. És el de les obres d’urbanització fetes a la finca, que han generat, d’una banda, unes despeses per al propietari, i, de l’altra, una modificació de l’objecte (una disminució de la seva superfície, però un augment del seu valor). Tot i que una de les obligacions del concedent d’un dret d’opció és lliurar la cosa en les mateixes condicions en què es trobava en el moment de la constitució del dret (art. 29.1 LDSSA) i que el preu que ha de pagar l’optant és el fixat inicialment —sense que resulti aplicable analògicament l’article 328 CDCC, relatiu a les reparacions i millores fetes en la cosa venuda a carta de gràcia—,22 creiem que aquest no és el règim aplicable al cas que ens ocupa, atès el caràcter forçós de les obres i de la disminució de l’objecte de la finca, i el benefici que aquestes signifiquen per a l’optant. Considerem que el preu per a l’exercici de l’opció s’hauria d’haver incrementat amb l’import de les obres, circumstància que, curiosament, fins i tot hagués beneficiat l’optant, ja que aleshores no hi hagués hagut lesió ultradimidium i, en conseqüència, no s’hauria pogut rescindir la compravenda.

22.

Vegeu Esteve BOSCH CAPDEVILA, Opción, tanteo y retracto, p. 141-143.

207

06 ESTEVE BOSCH CAPDEVILA 27/12/05 12:51 Página 208

07 ROSA LLACER 27/12/05 12:52 Página 209

LA INAPLICABILITAT TRANSITÒRIA DE L’ARTICLE 541 DEL CODI CIVIL A CATALUNYA (COMENTARI A LA SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA 29/2003, DE 18 DE SETEMBRE) M. Rosa Llácer Matacás Professora titular de dret civil Universitat de Barcelona 1.

INTRODUCCIÓ: LA TRANSCENDÈNCIA DE LA SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA 29/2003, DE 18 DE SETEMBRE

1.1.

LA REORIENTACIÓ DE L’APLICACIÓ TRANSITÒRIA DEL DRET COMPILAT

Les sentències del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya 29/2003, de 18 de setembre, i 35/2003, de 2 d’octubre (RJ 2003\7126 i RJ 2003\8209, respectivament), representen un gir jurisprudencial considerable. Tanquen una etapa de controvèrsia i divisió entre l’opinió doctrinal i l’opinió jurisprudencial al voltant de l’aplicació supletòria de l’article 541 del Codi civil (CC) a Catalunya. Ho fan sota el signe de la transitorietat i en el context d’una legislació autosuficient i totalment contrària a la imposició de servituds per signe aparent. La Sentència 29/2003 connecta amb l’opinió d’una doctrina nombrosa que, davant l’absència de previsions sobre la constitució de les servituds per títol a la Compilació, entenia que el recurs al Codi civil no havia d’ésser indiscriminat, fins al punt que donava entrada a normes contràries a la tradició catalana, com ara l’article 541 CC. No obstant això, la jurisprudència del Tribunal Suprem n’havia afavorit l’aplicació, amb la qual cosa havia marcat una tendència que, si bé no era absoluta, podíem considerar homogènia en els darrers temps. Això era així justament quan la legislació més recent havia desmentit un sistema de constitució de servituds basat en l’existència d’un signe aparent: els articles 7 de la Llei 13/1990, de 9 de juliol, de l’acció negatòria, les immissions, les servituds i les relacions de veïnatge (d’ara en endavant LANSIRV) i 8.2 de la Llei 22/2001, de 31 de de209 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] Vol. 5 (2005), p. 209-239

07 ROSA LLACER 27/12/05 12:52 Página 210

M. ROSA LLÁCER MATACÁS

sembre, de regulació dels drets de superfície, de servitud i d’adquisició voluntària o preferent, són prou clars en aquest sentit. No obstant això, la seva relació amb el dret substituït admet lectures ben divergents: es pot entendre que representen una fractura abismal (per emprar l’expressió de la Sentència 29/2003)1 o bé que són la manifestació evident de principis que sempre han imperat en el dret català. Aquesta última visió té repercussions sobre el dret transitori, ja que permet d’invertir l’opció jurisprudencial, fins ara acrítica amb l’aplicació supletòria de l’article 541 CC. Per això cal aprofundir, tal com admet la Sentència, en el sentit del dret català, fent cap a la tradició jurídica i, especialment, les implicacions dels seus principis generals. El recurs al sistema de fonts propi es revela suficient i fa innecessari el recurs al dret supletori. En un moment en què els principis generals no tenen explícitament reconeguda la seva funció de font del dret (compareu amb l’art. 111-1 de la Primera llei del Codi civil de Catalunya [PLCCC]), correspon a l’autointegració la funció de barrar el pas a la supletorietat. En el supòsit que ens ocupa, l’autointegració no forneix una solució positiva i, a més, no atorga rellevància jurídica al supòsit de fet. Per tant, cal descartar tota crida al dret estatal o supletori. En efecte, l’aplicació transitòria de l’article 541 CC als supòsits de fet sorgits abans de l’entrada en vigor de la Llei 13/1990 és totalment incoherent amb la realitat jurídica.2 Atès que ni aquesta llei ni la Llei 22/2001 no contenen previsions transitòries,3 cal aplicar el règim general (disposició transitòria [DT] novena de la Compilació del dret civil de Catalunya [CDCC]): el dret vigent en el moment de l’alienació de la finca era la Compilació, interpretada i integrada segons el sistema de fonts català. Esdevé vital, doncs, conèixer la interpretació del més alt tribunal sobre el sentit del dret català en la matèria. La jurisprudència del Tribunal Suprem de principis del segle XX va ser favorable a l’aplicació supletòria de l’article 541 CC i no feia esment de l’especi1. Vegeu el fonament jurídic (FJ) 1r de la SAP de Lleida de 15 de gener de 1998 (AC 1998\104): «[...] en los últimos tiempos puede decirse que la aplicación del art. 541 en Cataluña ha sido jurisprudencia mantenida, pudiéndose citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 enero 1990, la del TSJ de Cataluña de 5 febrero 1992 y la de distintas Salas de la misma Audiencia de 24 mayo 1989, 14 noviembre 1989, 16 junio 1992 y 27 julio 1993, si bien también reconoce que esta situación ha cambiado sustancialmente con la promulgación de la Ley 13/1990, de 9 julio, cuyo art. 7 sigue la tesis contraria a la del art. 541 del Código Civil, lo que viene a confirmar la ausencia de normas propias anteriores en esta materia y, por ende, la supletoriedad del Código Civil para aquellos casos en que la reciente normativa no sea aplicable.» 2. Em remeto al meu treball anterior, «Régimen legal de las servidumbres y la vecindad en el derecho catalán», a Ángel L. REBOLLEDO VARELA (coord.), Tratado de servidumbres, p. 906 i seg. 3. Així ho indica la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (STSJC) de 2 d’octubre de 2003, FJ 3r (RJ 2003\8209).

210

07 ROSA LLACER 27/12/05 12:52 Página 211

LA INAPLICABILITAT TRANSITÒRIA DE L’ARTICLE 541 DEL CODI CIVIL A CATALUNYA

ficitat del dret català. Podem citar les sentències del Tribunal Suprem (STS) de 31 de març de 1902 i 29 de maig de 1911.4 D’altra banda, les sentències recents del Tribunal Suprem que es pronuncien expressament a favor de l’aplicació supletòria de l’article 541 CC no són gaire abundants. La majoria el descarten perquè no se’n verifiquen tots els requisits i n’admeten implícitament l’aplicació. Per exemple, les sentències de 10 de desembre de 1976, 20 d’octubre de 1980 (RJ 1980\3630) i 21 de novembre de 1985 (RJ 1985\5622). De data més recent, la STS de 31 de gener de 1990 (RJ 1990\108) s’hi va pronunciar a favor i va desestimar el recurs de cassació.5 Les implicacions d’aquesta sentència van ésser greus, ja que reforçava l’opinió general, en contra d’algunes resolucions de l’Audiència de Barcelona, que l’havien rebatut d’acord amb el principi català contrari a la imposició de gravàmens i favorable a la llibertat del domini.6 Així, la Sentència de l’Audiència Territorial (SAT) de Barcelona de 18 de desembre de 1975 (RJC, secció «Jurisprudència», [1975], p. 631) declara inaplicable l’article 541 CC a un cas de servitud de llums i vistes que, segons l’ordinació 41 de les Ordinacions de Sanctacília, s’ha de constituir per mitjà d’una carta o un conveni escrit, sense recórrer a l’argument fàcil de no entendre’n provats els requisits. La SAT de 15 de març de 1977 (RJC, secció «Jurisprudència», [1977], p. 225) busca el referent del dret romà per a exigir la constància expressa de la servitud en el moment de la separació del domini («pues así resulta, por Derecho romano supletorio en Cataluña, en la fecha en que se separa la propiedad de las fincas hoy en litigio, de la Ley 30, Tít. II, Lib. VIII del Digesto, y de la 7ª, Tít. IV del mismo Libro VIII»).7 Recentment, les audiències provincials havien retornat al criteri del Tribunal Suprem i aplicaven supletòriament l’article 541 CC, tot reconeixent la controvèrsia doctrinal i les desviacions puntuals de les audiències. Podem esmentar, entre d’altres, les sentències de l’Audiència Provincial (SAP) de Girona de 9 de març de 1991, 5 de maig de 1995 (La Ley/Actualidad Civil (AC), CD-ROM 4. Vegeu, respectivament, Jurisprudencia Civil, t. XCIII, núm. 91, i t. CXXI, núm. 83. 5. Vegeu-ne el FJ 2n: «Ha de tenerse en cuenta que por no existir oposición a las disposiciones contenidas en el Título III Libro III y Capítulo I, Título II Libro IV de la Compilación del Derecho Civil Especial de Cataluña aprobado por Ley 40/1960, de 21 de julio, es aplicable en dicho territorio foral el mandato del art. 541 del Código Civil según puede seguirse de la lectura del art. 1.º de dicha Compilación en su redacción originaria y en la dada por Ley de 20 de marzo de 1984, en relación con la Disposición final cuarta, de este último Texto legal.» 6. Vegeu-ne el comentari crític fet per Eulàlia AMAT LLARI, «Comentario a la STS de 31 de enero de 1990», Cuadernos Cívitas de Jurisprudencia Civil (CCJC), núm. 22 (gener-març 1990), p. 294. 7. Vegeu també les SAP de Barcelona de 22 de gener de 1981 (Revista Jurídica de Catalunya [RJC], secció «Jurisprudència», núm. 30 [1981], p. 313) i 20 de maig de 1982 (RJC, secció «Jurisprudència», núm. 24 [1982], p. 821).

211

07 ROSA LLACER 27/12/05 12:52 Página 212

M. ROSA LLÁCER MATACÁS

«Catalunya») i 4 de juny de 1999 (AC 1999\1109), les SAP de Tarragona de 5 de març de 1997 (AC 1997\831), 31 d’octubre de 1998 (La Ley/AC, CD-ROM Catalunya) i 5 d’abril de 2000 (AC 2000\1513), i les SAP de Barcelona de 6 d’octubre de 1999 (AC 1999\8209) i 18 de març de 2000, fonament jurídic (FJ) quart (RJC, secció «Jurisprudència», núm. 21 [vol. 3 (2000)], p. 25). La SAP de Barcelona de 19 d’abril de 1994 (La Ley/AC, CD-ROM Catalunya) fa, a més, un seguiment il·lustratiu de l’evolució jurisprudencial. Davant d’aquesta situació, el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya no havia iniciat un gir jurisprudencial. En alguns casos que no reunien els requisits de l’article 541 CC, no es va pronunciar, adduint l’existència de treballs legislatius (Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya [STSJC] de 5 de febrer de 1990 [RJ 1992\2574]) o la improcedència de considerar les implicacions del signe aparent en el cas (STSJC de 9 de novembre de 1992 [RJ 1992\1979] i de 3 de febrer de 2000 [RJ 2000\7440]). La STSJC de 4 de juny de 1998 (RJ 1998\10055), que va desestimar el recurs per raons processals, es lamentava que la situació no fos propícia per a abordar la qüestió. Recentment, la STSJC 34/2003, de 22 de setembre (RJ 2003\7284), ha desestimat el recurs i ha refusat d’entrar a analitzar el supòsit de fet, que, d’acord amb les resolucions d’instància, no reunia els requisits per a aplicar l’article 541 CC.8 Aquesta indefinició ha afavorit l’aplicació persistent de l’article 541 CC per les audiències catalanes fins ben entrat l’any 2003 en tots els casos sorgits abans de l’entrada en vigor de la Llei 13/1990. Així ho fan les SAP de Barcelona de 23 d’abril de 2002 (JUR 2002\18475), de Tarragona de 14 d’abril de 2003 (JUR 2003\210532) i de Lleida 166/2003, de 27 de març (JUR 2003\110548), aquesta darrera amb profusió de cites de la jurisprudència. La SAP de Barcelona de 15 de gener de 2003 (JUR 2003\108799) indica clarament que l’absència de pronunciament per part del Tribunal Superior contrasta amb el posicionament exprés del Tribunal Suprem i es decanta per seguir aquest.9 8. Vegeu-ne el FJ 1r: «[C]om aquest precepte sotmet la seva virtualitat a un “factum” que exigeix la subsistència del signe aparent de servitud en el moment d’atorgament de l’escriptura d’alienació, cosa que, com ja s’ha dit, refusa la sentència recorreguda en asseverar amb rotunditat que “no és pas això el que succeeix en el cas que s’examina”; el que es diu sense necessitat, doncs, d’analitzar la certament polèmica qüestió d’aplicabilitat o no a Catalunya del referit precepte del Codi Civil. Per tant, “todo lo dicho, unido a la doctrina constante y pacífica emanada de la jurisprudencia de esta Sala que determina que el ‘factum’ de la sentencia deviene en intocable por vía casacional cuando el mismo se haya configurado con racionalidad y desechando cualquier atisbo de conculcación de los más elementales parámetros de la lógica [...]”.» 9. En el seu FJ 1r indica: «Esta controversia no ha sido tampoco resuelta de forma pacífica por la jurisprudencia, no obstante lo cual, y como ya tuvo ocasión de pronunciarse esta misma Sala en sentencia de 23 de septiembre de 2.002, lo cierto es que el Tribunal Supremo, no sin alguna fluc-

212

07 ROSA LLACER 27/12/05 12:52 Página 213

LA INAPLICABILITAT TRANSITÒRIA DE L’ARTICLE 541 DEL CODI CIVIL A CATALUNYA

Aquest recorregut breu permet destacar la importància de la sentència comentada, i, val a dir-ho, el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya n’és perfectament conscient. A favor del canvi concorren raons de seguretat jurídica i necessitat pràctica que contrasten amb els resultats pràctics indesitjats o inesperats que pot tenir l’article 541 CC. Les lleis recents havien enfortit l’opinió contrària a l’aplicació jurisprudencial d’un precepte aliè a l’ordenament català10 i la polèmica es podia considerar seriosa. La Sentència també té interès per a la coherència mateixa del sistema, ja que fa evident que, en la Compilació, la funció reguladora dels principis generals no limita només l’entrada d’institucions jurídiques contradictòries, sinó també l’autointegració històrica.11 tuación, ya se ha pronunciado en distintas resoluciones por la aplicabilidad del Código Civil en esta materia sin que, por su parte, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña lo haya hecho, ni en un sentido positivo ni en un sentido negativo, ya que en las sentencias en que se aborda el tema no concurrían de todas maneras los requisitos que al amparo del artículo 541 se exigen, razonando de este modo la sentencia de dicho Tribunal de 3 de febrero de 2.000, expresamente invocada por la apelante en el acto de la vista, que “esta Sala no ha llegado a posicionarse en forma contundente, marginando el tema las sentencias que se citan, de 5 de febrero 1.990 y de 9 de noviembre de 1.992”, sentencia en la que se señala también que en el supuesto en ella analizado no aparecía la existencia de un signo aparente de servidumbre, por lo que se afirma que “tampoco puede entrar la Sala en fondo del tema”, concluyéndose que “en cualquier caso, pues, la aplicación del artículo 541 del Código civil, de poder darse, no conduciría a la solución pretendida por el recurrente.” Por consiguiente, dado el pronunciamiento expreso y positivo del Tribunal Supremo y ante la ausencia de ningún otro que lo contradiga por parte del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y en aras al principio de seguridad jurídica, se ha de considerar aplicable al caso analizado el artículo 541 del Código Civil.» 10. Vegeu José BONET CORREA, «La inaplicabilidad de la constitución de servidumbres por signo aparente en Cataluña. Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1976». Anuario de Derecho Civil (ADC), t. XXXI, fasc. I (gener-març 1978), p. 196-199; Eulàlia AMAT LLARI, «Comentario a la STS de 31 de enero de 1990», CCJC, núm. 22 (gener-març 1990), p. 294, i «Aplicabilidad del artículo 541 del Código civil y otras cuestiones. Comentario a TSJ Catalunya (civil) S 2/1990 de 5 de febrero», La Llei de Catalunya i Balears (1991-1), p. 56; Lluís PUIG FERRIOL, «Comentario a la STS de 21 de noviembre de 1985», CCJC (octubre-desembre 1985), p. 3113. D’aquest autor, vegeu també Lluís PUIG FERRIOL i Encarna ROCA TRIAS, Institucions del dret civil de Catalunya, vol. 1, 1995, p. 335, i «Consideraciones generales en torno al derecho de servidumbre según la ley catalana 13/1990, de 9 de julio, sobre acción negatoria, inmisiones, servidumbres y relaciones de vecindad», La Llei de Catalunya i Balears (1992-1). I vegeu també M. Rosa LLÁCER MATACÁS, «Régimen legal de las servidumbres y la vecindad en el derecho catalán», a Ángel L. REBOLLEDO VARELA (coord.), Tratado de servidumbres, p. 896 i seg. En contra, vegeu José Manuel GARCÍA GARCÍA, «Comentario a la STS de 6 de diciembre de 1976», RCDI (novembre-desembre 1978), p. 1277. 11. Si magnifiquéssim aquests principis, els seus continguts podrien arribar a transmutar-se en veritables fonts del dret i anul·larien les funcions esmentades. Sobre la contradicció a l’entorn de la naturalesa dels principis generals com a font del dret (art. 111-1 PLCCC), que fa actualment sobrera la funció de control sobre el dret supletori (art. 111-5 PLCCC), vegeu Ferran BADOSA COLL, Manual de dret civil català, p. 90.

213

07 ROSA LLACER 27/12/05 12:52 Página 214

M. ROSA LLÁCER MATACÁS

1.2.

EL PLANTEJAMENT DE LA SENTÈNCIA: LA VALORACIÓ DE LA IURIS CONTINUATIO I EL TANCAMENT DEL RECURS A L’HETEROINTEGRACIÓ

En la línia de la Sentència, cal resseguir les disposicions del dret català sobre la imposició de servituds i com es va produir la importació jurisprudencial de l’article 541 CC, reforçada a l’època per l’expansió d’un cos legal modern enfront d’un dret territorial debilitat. Naturalment, el fet que alguns autors s’hi resignessin i que el Tribunal Suprem apliqués a Catalunya la mateixa disposició que aplicava a la resta de l’Estat, no són factors determinants ni tan sols indicatius de l’exactitud dels plantejaments. Calia, doncs, una resolució que tracés un raonament elaborat i superés la simple constatació de la manca d’una disposició similar a l’article 541 CC. La Sentència planteja directament la qüestió de si, en el cas que ens ocupa, cal integrar l’ordenament català amb el dret supletori, és a dir, el Codi civil. Hi respon negativament, ja que entén que ens trobem davant d’una institució desconeguda i no regulada en el dret català, justament amb la intenció que el seu supòsit de fet no tingui conseqüències idèntiques que en el dret castellà.12 Per a arribar a aquesta conclusió fa un doble raonament al voltant de la integració de l’ordenament català en el context de la Compilació de 1960, que és la disposició aplicable al cas. En primer lloc (d’acord amb la preferència que ja establia l’art. 1.1 CDCC en relació amb l’art. 12 CC), aplica l’article 1.2 CDCC, segons el qual, per a interpretar la Compilació, calia prendre en consideració la tradició jurídica catalana, encarnada en les antigues lleis, els costums i la doctrina de la qual aquests deriven. L’examen de la tradició jurídica li permet arribar a una primera constatació: el tractament restrictiu de la constitució de servituds en l’ordenament català i el desconeixement d’una disposició equiparable a l’article 541 CC. És cert que la Compilació no contenia disposicions referents al títol constitutiu voluntari. Però l’aplicació supletòria del Codi civil no es podia fer en contra del text compilat mateix, interpretat d’acord amb l’esmentat 12. Quan el dret català i l’estatal adopten pronunciaments (positius) diferents, la dualitat de plantejaments resulta més visible que quan l’ordenament territorial calla perquè considera irrellevant un supòsit i l’estatal (i supletori) li atorga conseqüències jurídiques. Però la diversitat d’opcions i fins i tot la claredat en els plantejaments són quelcom natural en qualsevol comparació entre ordenaments. Per exemple, el dret català preveu obertament la transmissibilitat mortis causa del dret d’usdefruit (art. 12 Llei 13/2000, de 29 de novembre, de regulació dels drets d’usdefruit, d’ús i d’habitació), mentre que l’article 480 CC manté, d’entrada, un plantejament restrictiu. Vegeu M. Dolors GRAMUNT FOMBUENA, Reflexions al voltant de la temporalitat dels drets d’usdefruit, ús i habitació en el futur Codi patrimonial: Anàlisi del Projecte de llei de regulació dels drets d’usdefruit, ús i habitació, inèdit.

214

07 ROSA LLACER 27/12/05 12:52 Página 215

LA INAPLICABILITAT TRANSITÒRIA DE L’ARTICLE 541 DEL CODI CIVIL A CATALUNYA

article 1.2,13 ni d’esquena al dret històric i a la noció de continuatio iuris (cfr. disposició final [DF] primera CDCC).14 En definitiva, el primer estadi del raonament del Tribunal rau a traçar l’evolució legislativa sobre la matèria i a extraure’n els principis contraris a la imposició de servituds per signe aparent. Indica clarament que basa la seva línia argumental en la coherència i la continuïtat pròpies i característiques del dret català i que la pauta per a determinar-la és la tradició jurídica catalana. Així doncs, la incompletesa característica del dret català no exclou el potencial propi de tot conjunt normatiu, que en permet l’autointegració, d’acord amb el seu sistema de fonts.15 El segon graó argumental descarta l’heterointegració del Codi civil, per a la qual cosa fa una aplicació justa de la disposició final segona de la Compilació. És conegut que la regla de preferència del dret civil català n’admet implícitament la incompletesa, cosa que no comporta l’aplicació sistemàtica del dret estatal, ja que la supletorietat se sotmet a les regles que garanteixen la pròpia consistència de l’ordenament incomplet. Els principis generals del dret (redacció del Decret llei [DL] 1/1984, DF 4a, CDCC) barrarien el pas a l’article 541 CC. En el context de la primitiva disposició final segona de la Compilació, la Sentència declara, a l’inici del seu fonament jurídic tercer, que aquesta disposició no pot ésser interpretada de manera que violenti la tradició jurídica esmentada, fent-hi recaure el pes i la funció primordial de mantenir la coherència del sistema. Tal com també recorda la STSJC de 2 d’octubre de 2003, la manca de precepte no impedia acudir a aquests elements interpretatius, ja que abans de recórrer al Codi civil calia integrar el dret català amb la tradició i els principis generals que el conformaven. D’aquesta manera, la inexistència d’un precepte relatiu a la constitució de la servitud mitjançant un títol no s’havia de valorar immediatament com una llacuna.16 13. Com és conegut, l’article 1.2 CDCC (text de 1960) atorga valor interpretatiu a la tradició jurídica, mentre que el DL 1/1984 li afegeix la funció integradora de la Compilació i les altres normes. Vegeu el Dictamen número 60 del Consell Consultiu de la Generalitat de Catalunya, p. 102. 14. Manuel DURAN Y BAS, Memoria acerca de las instituciones del derecho civil de Cataluña, p. 4. 15. Vegeu Carlos Juan MALUQUER DE MOTES BERNET, «Del artículo 149.1.8 de la Constitución al ordenamiento jurídico catalán: su reciente desarrollo en sistemas», Derecho Privado y Constitución, núm. 1 (1993), p. 132; Immaculada BARRAL VIÑALS, La conflictivitat competencial: Dret civil, p. 122-123. 16. STSJC 35/2003, de 2 d’octubre (RJ 2003\8209), FJ 4t: «Con la redacción originaria del art. 1.2 de la Compilació podría pensarse en la existencia de una laguna legal [...] y, ciertamente, no podía acudirse a esos elementos interpretativos pues no existía precepto en la Compilación. No era ésta, sin embargo, la postura de toda la doctrina catalana. Los autores entendían que, antes de acudir a las normas del Código civil, debía integrarse el Derecho civil catalán con la tradición y los

215

07 ROSA LLACER 27/12/05 12:52 Página 216

M. ROSA LLÁCER MATACÁS

En realitat, la Sentència no s’ha de plantejar la necessitat d’un filtre, perquè no es compleix el primer pressupòsit: un cop interpretat el dret català, descarta la llacuna legal i conclou que no cal buscar en el dret supletori la solució a un supòsit jurídicament irrellevant.17 La «servitud per destinació del pare de família» és una institució desconeguda que, de manera voluntària, no es va regular. Perduda l’autonomia legislativa, no tenia sentit desvirtuar aquesta opció aplicant un dret supletori contradictori.18 La Sentència no interpreta l’absència de previsió com una llacuna o un buit legal, sinó com un fet normatiu que no requereix supletorietat.19 O, dit d’una altra manera, si l’ordenament català ha decidit de deixar sense resposta el supòsit de fet que conté l’article 541 CC, el seu silenci no s’ha d’interpretar com una carència, sinó com una decisió contrària a la regulació i al gravamen de la propietat. 1.3.

EL CONTINGUT DECLARATIU I UNIFICADOR DE LA SENTÈNCIA: L’ABAST DEL TRACTAMENT RESTRICTIU DE LA CONSTITUCIÓ DE LES SERVITUDS

El fonament jurídic segon de la Sentència 29/2003 fa una consideració dels orígens històrics de l’article 541 CC, marca la seva diferència amb el «sistema legislatiu català», fruit de l’estudi de la tradició jurídica catalana, i indica que «en aquesta tradició jurídica hom observa que la constitució d’una servitud ha rebut de sempre un tractament restrictiu». Posa en relleu les restriccions en la usucapió de servituds (art. 283 i 342 CDCC, derogats), i en el fonament jurídic tercer fa un recorregut per aquesta tradició històrica que arrenca del dret romà, passa pels projectes d’apèndix de Duran i Bas i de 1930 i pel Projecte de com-

principios generales que conformaban este ordenamiento. Así es de ver, por ejemplo, en las Conclusiones del II Congrés Jurídic Català, que se exponen en la repetida sentencia del mes pasado. Y esta posición se recoge hoy en la Compilació misma, tras la reforma de 1984, quedando redactado el precepto del siguiente modo [...].» 17. A l’entorn de l’aplicació doblement condicionada del dret supletori, vegeu Pau SALVADOR CODERCH, La compilación y su historia: Estudios sobre la codificación y la interpretación de las leyes, p. 388-389, i «Constitución española, Compilación catalana y derecho supletorio», ADC, t. XXXVIII, fasc. III (juliol-setembre 1985), p. 762. 18. Encarna ROCA TRIAS i Lluís PUIG FERRIOL, Institucions de dret civil català, vol. I, p. 65 i 68. 19. Antoni MIRAMBELL I ABANCÓ, «Aplicació del dret català», a INSTITUT D’ESTUDIS AUTONÒMICS, FACULTAT DE DRET DE LA UNIVERSITAT DE BARCELONA i FACULTAT DE DRET DE LA UNIVERSITAT AUTÒNOMA DE BARCELONA, Comentaris sobre l’Estatut d’autonomia de Catalunya, vol. 1, p. 368.

216

07 ROSA LLACER 27/12/05 12:52 Página 217

LA INAPLICABILITAT TRANSITÒRIA DE L’ARTICLE 541 DEL CODI CIVIL A CATALUNYA

pilació, i acaba en el dret recent. Constata que, un cop recuperada l’autonomia legislativa, no s’ha dubtat a privar de tota rellevància jurídica el supòsit de fet de l’article 541 CC (art. 7 LANSIRV i 8.2 Llei 22/2001) i fins i tot la usucapió de servituds (art. 7 Llei 22/2001). Tot i que compartim les conclusions de la Sentència, li podríem retreure una certa lleugeresa en el seu recorregut històric, tan límpid i uniforme que contrasta amb les opinions d’alguns autors que en interpretar els textos romans semblen entestats a recordar aquesta institució injuriada. La recerca de pautes per a resoldre la qüestió hauria de tenir en compte la doctrina que, d’alguna manera, atorga un valor al signe aparent en dret català, per a relativitzar-la i fer jugar plenament els principis generals del dret. Els principis condicionen l’aplicació del dret supletori (DF 4a CDCC, substituïda per l’art. 111-5 PLCCC) i també la funció interpretativa i integradora de la tradició jurídica (art. 1.2 CDCC, aplicable al cas).20 En aquest context, el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya no dubta a fixar l’opció del sistema legislatiu català contrària a la constitució de servituds per signe aparent i a declarar-lo absolutament continuista. La constatació d’una continuïtat sense fractures equival a enunciar un principi, prest per a reconduir qualsevol desviació. La tradició jurídica permet construir aquesta continuïtat, però el seu paper queda condicionat pels mateixos principis. Creiem que és interessant contrastar l’abast d’aquesta declaració de continuïtat amb un seguiment de les funcions del signe aparent de servitud en el dret català, en particular al voltant del títol voluntari o pretesament automàtic. 2.

2.1.

LA INEXISTÈNCIA DE LA CONSTITUCIÓ PER SIGNE APARENT EN EL DRET CATALÀ I LA PENETRACIÓ DE L’ARTICLE 541 DEL CODI CIVIL EL SIGNIFICAT DE LA INSTITUCIÓ I LA SEVA INEXISTÈNCIA EN EL DRET CATALÀ

L’article 541 CC conté una modalitat constitutiva de la servitud, coneguda com constitució per destinació del pare de família o per signe aparent. Atorga categoria jurídica a les relacions de servei entre dues finques pertanyents a 20. Ja sigui directament (DL 1/1984), ja sigui indirectament per mitjà de la interpretació de la redacció originària de l’article 1.2 CDCC d’acord amb les conclusions del II Congrés Jurídic Català. En relació amb la regulació dels principis sobre la tradició jurídica, vegeu Pau SALVADOR CODERCH, La Compilación y su historia, p. 389.

217

07 ROSA LLACER 27/12/05 12:52 Página 218

M. ROSA LLÁCER MATACÁS

una mateixa persona i paleses per signes aparents, que el propietari comú ha creat ell mateix o ha conservat en adquirir una de les finques, unida amb l’altra (o ambdues finques, unides) per una servitud extingida per confusió. En el moment d’alienar almenys una de les finques, la relació fàctica esdevé un dret de servitud, si no es diu el contrari.21 Els requisits queden perfectament delimitats en l’article 541 CC, i una jurisprudència abundant i consolidada, que la Sentència comentada recorda, acostuma a sintetitzar-los.22 La funció constitutiva pot ésser més o menys immediata o elaborada. Hom pot interpretar l’article 541 CC com una presumpció de títol voluntari o com un mecanisme de creació legal i automàtica del dret. Des del primer punt de vista, la presumpció estalvia d’evidenciar la voluntat constitutiva: n’hi ha prou amb demostrar que concorren tots els elements que reflecteix l’article 541 CC per a defensar la constitució d’una servitud difícilment rebatible. Entesa com un títol legal, el resultat seria el mateix sense recórrer a l’artifici de la voluntarietat: l’establiment o la conservació d’una relació de servei aparent, o la destinació d’una finca en benefici d’una altra, s’elevaria a la categoria d’acte que la llei vincula a un resultat.23 En qualsevol cas, s’aprecia un automatisme en el funcionament de l’article 541 CC, una imposició de la servitud que ja es perfila aliena a l’ordenament català. 21. En definitiva, d’un acte de destinació material del propietari (o d’un acte de conservació de la destinació tipus d’utilitat que es dóna o s’obté de la finca) jurídicament irrellevant mentre es manifesta entre finques d’un mateix propietari, es progressa fins a una situació amb transcendència jurídica amb la constitució del dret real. Sobre el concepte de facultat de destinació econòmica de tot propietari, vegeu Carlos Juan MALUQUER DE MOTES BERNET, Los conceptos de «sustancia», «forma» y «destino» de las cosas en el Código civil, p. 175-176. 22. Vegeu-ne una referència a la SAP de Tarragona de 14 d’abril de 2003 (JUR 2003\210532), FJ 2n: «Sentada la posibilidad de resolver la cuestión conforme al artículo 541 del Código Civil, procede analizar si concurren en el caso que nos ocupa los requisitos que exige dicho precepto para la constitución de la servidumbre, que según reiterada jurisprudencia (STS de 7 de julio de 1983 [RJ 1983, 4114], 22 de septiembre de 1983 [RJ 1983, 4673], 13 de mayo de 1986 [RJ 1986, 2722], entre otras) son los siguientes: 1º) La existencia de dos predios pertenecientes a un único propietario. 2°) Un estado de hecho del que resulte, por signos visibles y evidentes, que uno de ellos presta al otro un servicio determinante de semejante gravamen, en el supuesto de que alguno cambiara de titularidad dominical. 3°) Que persista en el momento de transmitirse a tercera persona cualquiera de dichas fincas. 4°) Que la escritura no exprese nada en contra de la pervivencia del indicado derecho real. Ahora bien, la presencia de tales requisitos debe ser examinada desde las reglas sobre la carga de la prueba aplicables a todo derecho de servidumbre, que imponen dicha carga a quien alega la titularidad de tal derecho.» 23. Sobre aquesta qüestió, em remeto al meu treball El título constitutivo de servidumbre en el artículo 541 del Código civil. La teoria legalista ha estat desenvolupada per la doctrina italiana (vegeu Biondo BIONDI, Le servitù, p. 358 i seg.) i acollida a Espanya per Vicente GUILARTE GUTIÉRREZ a La constitución voluntaria de servidumbres en el derecho español.

218

07 ROSA LLACER 27/12/05 12:52 Página 219

LA INAPLICABILITAT TRANSITÒRIA DE L’ARTICLE 541 DEL CODI CIVIL A CATALUNYA

Aquesta institució admet judicis de valor contraposats. Pot semblar avalada pel sentit comú: l’estat de coses aparent s’ha de perpetuar i la constitució del dret ho permet. Però tot indica que l’engranatge favorable al gravamen representa un risc evident per a la presumpció de la llibertat del domini i un parany per a qui no podia ni imaginar que adquiria una finca gravada.24 Avui en dia, tal com diu la sentència comentada, aquesta opció condemnaria els predis a la inamovibilitat més absoluta (FJ 2n). El títol constitutiu basat en el signe aparent de servitud té dos referents històrics: el construeixen paral·lelament els autors del ius commune, interpretant un dret romà que mai no el va preveure, i el dret de costums francès. L’article 541 CC connecta directament, a través del projecte de García Goyena, amb el Codi civil francès i, per tant, amb aquest dret consuetudinari. En realitat, la institució és tan aliena al dret castellà com al dret català,25 però, sens dubte, es va convertir en llei en l’àmbit d’aplicació del Codi. Seguint el rastre històric també podem assenyalar que, quan alguns autors catalans anteriors a la Compilació donen rellevància al signe aparent, ho fan pensant en el ius commune, i no pas en el dret francès. Bartolo és el punt de partida del títol tàcit de servitud basat en l’aparença dels fets i en la scientia que es deriva d’aquesta.26 En dret romà, la presumpció de la llibertat del domini no és un punt de partida retòric sobre el qual es puguin establir una sèrie d’excepcions. Al contrari, el títol de servitud és quelcom rigorós, ja es tracti de prescripció, ja es tracti pròpiament d’un títol voluntari, inter vivos o mortis causa, o judicial. També és cert que a partir d’aquí es poden elaborar, amb més o menys amplitud, certes derivacions sobre el títol voluntari, amb la incògnita o el perill que comporta haver-ne de fixar els límits. El títol també és una exigència rigorosa en el dret català: la prescripció se sotmet encara a més restriccions i s’arriba a exigir l’estipulació o l’escriptura en 24. Biondo BIONDI, Le servitù, p. 354. 25. Vegeu Eulàlia AMAT LLARI, «Comentario a la STS de 31 de enero de 1990», CCJC, núm. 22 (gener-març 1990), p. 294. Les Partidas són prou clares respecte a aquesta qúestió. La P.3.31.17, més explícita que la P.3.31.14 (que és el referent de la constitució de la servitud), indica: «La otra manera por que se pierde es esta; assi como quando aquel cuya es la cosa que deue la servidumbre compra la otra en la que auia ganada. Ca por la razón de la compra, que se ayunta la una cosa con la otra en su señorio, pierdese la servidumbre. E maguer la enagene despues o la tenga para si, de alli en adelante nunca deue ser demandada, nin es obligada la cosa que assi es comprada a aquella servidumbre. Fueras ende, si despues desso fuesse puesta nuevamente.» 26. Vegeu BARTOLUS A. SASSOFERRATO, In primam ff. veteris partem Comentaría, Digest, 3.33.1, núm. 1 i seg. Sobre l’evolució històrica de l’article, vegeu José BONET CORREA, La constitución de servidumbres por signo aparente. Em remeto també al meu treball El título constitutivo de servidumbre en el artículo 541 del Código civil, p. 65 i seg.

219

07 ROSA LLACER 27/12/05 12:52 Página 220

M. ROSA LLÁCER MATACÁS

les servituds de vistes o llums,27 però no en la d’aqüeducte.28 A més, en les Ordinacions de Sanctacília el signe aparent té un altre valor: el d’imposar al venedor la càrrega de revelar les servituds ocultes per tal d’evitar la condemna a compensar l’estimació o el desvalor que representa la càrrega i que el comprador ha de sofrir (acció quanti minoris).29 D’altra banda, l’aparença també té un paper restrictiu en la usucapió i està definida en l’article 283.8 CDCC, que declara absolutament imprescriptibles les servituds no aparents, enteses com «les que no siguin fàcilment visibles des de l’interior del predi» (cal interpretar «predi servent»). La doctrina ha destacat la clara impressió que el dret català mai no ha conegut una disposició que afavoreixi la imposició de servituds i que, per contra, exigeix un títol i afavoreix la constitució nominada.30 Si la incorporació de les Ordinacions és clara en l’article 137 del Projecte d’apèndix de dret català al Codi civil de 1930, de manera més explícita l’article 139.1 de l’Avantprojecte de compilació del dret civil especial de Catalunya (1952) indica que l’existència de servituds no es presumeix i que en cada cas ha de derivar dels títols admesos pel dret. Aquest esment desapareix en l’article 170 del Projecte de compilació de 1955.31 27. Ordinació número 41 de les Ordinacions de Sanctacília: «En paret propria ni comuna no deu ferse finestra, ni lluerna en vers la paret de vehí á menos de haberse convingut los dos ab escriptura.» Capítol 58 del Recognoverunt Proceres: «Qualsevol pot acostarse de llarch y de través á la paret de son vehí, com no causia impediment a las lluernas de est, que estinguian allí per espay de trenta anys, ó las tinguia en forsa de instrument.» 28. Ordinació número 6 de les Ordinacions de Sanctacília: «Ningú no pot passar ayguas per tramuja, ni per canons, ni per canals de teules, ni per canals de ollas en paret mitjera, á menos que sia de consentiment de son vehi.» 29. Ordinació número 59 de les Ordinacions de Sanctacília: «Lo qui venga casas ó albergs dega manifestar la servitut que partiran en prdre al vehí, si es oculta o amagada, y ningú puga veurerla; y si no la denuncia, haurà de estar à lo que se diga que valgan menos; per rahò de aquella servitut, á coneixement de esperts.» Tal com destaca Carlos MELÓN INFANTE, «Luces y vistas en la Compilación foral catalana», ADC, t. XV, fasc. I (gener-març 1962), p. 125, aquest no és un cas de constitució per destinació, sinó un cas de reparació contractual derivada de l’aparició d’una servitud ja constituïda que el comprador ha de suportar. 30. Eulàlia AMAT LLARI, «Aplicabilidad del artículo 541 del Código civil y otras cuestiones. Comentario a TSJ Catalunya (civil) S 2/1990, de 5 de febrero», La Llei (1991-1), p. 56-57. 31. Article 137 del Projecte d’apèndix de 1930: «En materia de servidumbres y relaciones de vecindad regirán las Ordenaciones o costumbres de Sanctacilia, cuyo articulado se considera incorporado íntegramente en el contenido de este Apéndice, sin perjuicio de las servidumbres legales que se establezcan por razón de la utilidad pública o comunal o que impongan las ordenanzas y los reglamentos de los núcleos urbanos.» Article 170 del Projecte de Compilació de 1955: «Las servidumbres se regirán por las ordenanzas generales o locales sobre policía urbana o rural, por el título

220

07 ROSA LLACER 27/12/05 12:52 Página 221

LA INAPLICABILITAT TRANSITÒRIA DE L’ARTICLE 541 DEL CODI CIVIL A CATALUNYA

2.1.

LA INFILTRACIÓ JURISPRUDENCIAL DEL PRECEPTE I EL SEU REFLEX DOCTRINAL

L’entrada en vigor del Codi civil va representar una dinàmica promotora del gravamen desconeguda en el dret català i impulsada pel Tribunal Suprem per mitjà de la seva errònia aplicació supletòria del dret castellà a Catalunya.32 Aquest punt d’inflexió no va passar desapercebut, cosa que ja indica, sense cap mena de dubte, que va significar un canvi d’orientació. L’actitud de la doctrina no va ésser uniforme. Alguns autors es limiten a prendre nota d’aquesta dinàmica i adverteixen fins i tot de la seva improcedència, però en reconeixen la realitat. Pella i Forgas insinua que l’opció jurisprudencial s’explica per la facilitat probatòria que ofereix la presumpció de l’article 541 CC i, fins i tot abans de l’entrada en vigor del Codi, per l’atorgament d’un paper desmesurat al signe aparent en la prova del títol voluntari.33 Però, en opinió d’Admetlla i Balsells, aquesta tendència havia d’actuar retroactivament. En la resposta a la consulta d’un subscriptor de la Revista Jurídica de

de constitución y, en su defecto, por las disposiciones de este título, sin perjuicio de las servidumbres legales que se establecen por razón de utilidad pública o comunal» (en sentit similar, art. 138 de l’Avantprojecte de 1952). Manuel DURAN I BAS anota en l’article 137 de la seva memòria referent a relacions de veïnatge: «No formulamos aquí todas las reglas relativas a las servidumbres que el derecho vigente en Cataluña contiene y que deben conservarse por no poder menos de esperar que en su mayor parte serán admitidas como derecho común. En este particular es muy deficiente el proyecto de Código civil; pero de seguro que sus vacíos se llenarán cuando se revise, y se admitirán reglas muy importantes de las que contienen las Ordenaciones de Santacilia y las Costumbres de Tortosa» (Manuel DURÁN Y BAS, Memoria acerca de las instituciones del derecho civil de Cataluña, p. 337). 32. Així, les esmentades STS de 31 de març de 1902 (Jurisprudencia Civil, t. XCIII, núm. 91, considerant 4t), de 29 de maig de 1911 (Jurisprudencia Civil, t. CXXI, núm. 83, considerant 1r). Vegeu STS de 26 de desembre de 1914. 33. José PELLA I FORGAS, Código civil de Cataluña, exposición del derecho catalán comparado con el Código civil español, p. 207, nota 1: «Si bien existe una presunción de derecho favorable a la libertad de las fincas, mientras no se acredite que están afectas a servidumbre legalmente establecida, el hecho de ejercitar el demandante la acción negatoria traspasa al demandado la obligación de probar, como excepción del principio general de incumbir al actor la prueba.» De Brocà explica, en tractar de la prova de les servituds (i no en l’apartat dedicat a la seva constitució): «Sintetiza y amplía un precepto romano y es expresión de la doctrina que sobre él se formó, el art. 541 del Código civil, aplicado a Cataluña por el Tribunal Supremo en tres sentencias» (vegeu Guillem M. de BROCÀ I MONTAGUT, Historia del derecho de Cataluña especialmente del civil y exposición de las instituciones del derecho civil del mismo territorio en relación con el Código civil de España y la jurisprudencia, p. 96). Pel que fa a la connexió d’aquest article amb el dret romà, em remeto al que tractaré més endavant.

221

07 ROSA LLACER 27/12/05 12:52 Página 222

M. ROSA LLÁCER MATACÁS

Catalunya, aquest autor admet que l’article no és aplicable a Catalunya i contravé el dret romà, i, fins i tot, que en produir-se els fets el Codi encara no havia entrat en vigor. No obstant això, entén: «[...] aparte de la influencia moral que en el criterio de los Tribunales puede ejercer un precepto legal tan paladina y terminantemente consignado, para dirimir las dudas que sobre este punto se susciten, no pueden prevalecer las citadas leyes romanas, en frente de la constante jurisprudencia que regula la cuestión.» En aquesta línia, considera que el Tribunal Suprem «ha convertido el signo ó signos aparentes en títulos de servidumbre».34 Alguns autors catalans van recollir i corroborar aquesta expansió amb referències explícites a l’article 541 CC entre les formes constitutives de la servitud,35 així com en alguns projectes privats d’apèndix al Codi civil.36 Borrell i Soler, després de manifestar clarament que la solució és contrària al dret català i el dret romà, se sotmet als dels nous corrents. Després d’exposar el supòsit de fet i de preguntar-se si s’ha de convertir en dret de servitud, explica: «La solución depende de la intención del enajenante, la cual el D. r. interpreta en sentido de desaparecer lo que tenía trazas de servidumbre; pero, en España, se había introducido la doctrina contraria a la presunción de la libertad del dominio; la cual fue adoptada por el C.c. en su artículo 541 y aplicada en Cataluña por la jurisprudencia posterior», de manera que conclou a favor de la constitució del dret.37 3.

LES IMPLICACIONS HISTÒRIQUES DEL SIGNE APARENT EN EL DRET CATALÀ

3.1.

LES PRETESES CONNEXIONS AMB L’ARTICLE 541 DEL CODI CIVIL I L’ENTERBOLIMENT DE LA QÜESTIÓ

Si bé creiem que la imposició de servituds per signe aparent és una institució aliena al dret català, l’anàlisi del paper que pot tenir el signe aparent en la 34. Vegeu J. ADMETLLA I BALCELLS, «Servidumbres: alcance de los signos aparentes de las mismas tratándose de dos predios que han pertenecido á un mismo dueño», RJC, secció «Consultes», t. III (1897), p. 196. 35. Vegeu Arturo CORBELLA, Manual de derecho catalán, p. 153. Lluís FIGA FAURA, Manual de derecho civil catalán, p. 80-81, parla de «constitución por presunción de la voluntad del dueño». Vegeu Carlos MELÓN INFANTE, «Luces y vistas en la Compilación foral catalana», ADC, t. XV, fasc. I (gener-març 1962), p. 125. 36. Vegeu l’article 275 de l’Avantprojecte d’apèndix al Codi civil de Romaní i Puigdengolas i Trías i Giró, i l’article 573 del Projecte d’apèndix al Codi civil de Permanyer i Ayats, que reprodueix l’article 541 CC. 37. Antoni M. BORRELL I SOLER, Derecho civil vigente en Cataluña, p. 197-198.

222

07 ROSA LLACER 27/12/05 12:52 Página 223

LA INAPLICABILITAT TRANSITÒRIA DE L’ARTICLE 541 DEL CODI CIVIL A CATALUNYA

constitució de servituds condueix a una anàlisi que no s’identifica necessàriament amb el sentit de l’article 541 CC. O, dit d’una altra manera, el mateix article admet lectures bastant diferents, vinculades amb els papers atribuïts històricament al signe aparent. La sentència comentada destaca l’absència d’una norma similar i conclou que «en tot el procés d’elaboració de la Compilació ni s’endevina una idea similar donat que el dret català té una normativa complerta i diferenciada en matèria de servituds que es regeix per uns principis completament oposats a la constitució tàcita o presumpta d’aquestes». Compartim el sentit final de l’afirmació i el caràcter absolutament aliè de l’article 541 CC. No obstant això, creiem que no es poden ignorar els nombrosos referents doctrinals que, en la interpretació del dret històric, han tingut en compte d’alguna manera els signes aparents de servitud. Una altra cosa és el valor que se’ls hagi de donar, així com l’encert del legislador actual. Ja hem destacat que alguns autors catalans aprecien el valor constitutiu del signe aparent per la influència del ius commune, especialment en l’època anterior o coetània al Codi civil, moment en què s’enterboleix la qüestió. Ara bé, es tracta d’una influència parcial, en els casos en què la llei catalana ho permet, que conviu amb disposicions favorables a la imposició expressa i que cal valorar com una forma d’interpretar i aplicar el dret propi o el dret romà. Naturalment, cal destacar la doctrina de Jaume Càncer,38 que es porta a col·lació força sovint. Però creiem erroni atorgar-li el valor d’antecedent de l’article esmentat, tot i que alguns autors, impel·lits per la realitat jurisprudencial, no van poder evitar establir aquesta connexió. D’altra banda, també és sabut que Francesc de Paula Maspons i Anglasell va incloure l’opinió de Càncer en la seva recopilació titulada Fons de dret català: Recull de notes de doctrina aplicada o d’interpretació de regles de dret català extretes dels clàssics, cercant, entre les de major utilitat, les avalades per l’opinió comú i la jurisprudència dels tribunals catalans.39 A banda del grau de fiabilitat que hom vulgui reconèixer a la incorporació, creiem convenient de relativitzar la doctrina esmentada. En efecte, el signe aparent pot intervenir en contexts molt diversos.

38. Jacobus CANCERIUS, Variae resolutiones iuris caesarei et pontificii, pars 3, cap. 4, núm. 2-8. 39. Francesc MASPONS I ANGLASELL, «Fons de dret català. Recull de notes de doctrina aplicada o d’interpretació de regles de dret català extretes dels clàssics, cercant, entre les de major utilitat, les avalades per l’opinió comú i la jurisprudència dels tribunals catalans», núm. 104: «Subsistència d’una servitud», RJC, t. XXVII (1921-1922), p. 527-528.

223

07 ROSA LLACER 27/12/05 12:52 Página 224

M. ROSA LLÁCER MATACÁS

3.2.

EL PAPER DEL SIGNE APARENT EN EL DRET CATALÀ ANTERIOR A LA LLEI 13/1990

3.2.1.

La constitució de servituds en cas de divisió o partició

El Digest, 8.2.36 i 37, permet de destacar una primera manifestació del valor constitutiu del signe: la disposició de l’herència pel testador que llega o cedeix a diferents persones dues cases que suporten recíprocament la penetració de bigues, comporta la subsistència de la servitud i s’ha relacionat amb la divisió d’una cosa comuna o d’una herència. D’acord amb el principi d’indivisibilitat de la servitud, caldria entendre que l’estat de coses ha de subsistir i ha d’afectar tots els predis resultants. Aquest va ésser el cas resolt per les STS de 31 de març de 1902 i 29 de maig de 1911.40 Una línia interpretativa similar es va iniciar sobre el Digest, 3.33.1, supòsit en què el testador llegava dues cases uti nunc est o en l’estat de coses aparent.41 Josep Pella i Forgas i Guillem Maria de Brocà van interpretar que l’article 541 CC s’havia inspirat justament en aquesta particularitat. Pella, després de mostrar el paral·lelisme entre les formes constitutives catalanes i els articles 537-540 CC i d’advertir que «el derecho indígena catalán y el romano, aquí deben tenerse en cuenta porque de ellos se aparta notablemente el Código», pren en consideració l’article 541 CC en un apartat diferent i comença dient: «Al final de esta sección coloca el Código, en el artículo 541, el caso de constitución de las servidumbres por división. Esta división puede ser de dos fincas limítrofes de un mismo dueño, llegado el momento de enajenar una de ellas, punto que aquí resuelve el Código, como en la enajenación de una cosa común, hecha por las partes, de lo cual se han dado ejemplos en la aplicación de las leyes desamortizadoras al cuartear las grandes fincas de las órdenes religiosas o 40. Aquesta destaca en el seu considerant primer: «La perfecta analogía que existe entre el caso y el previsto en las leyes 36 y 37, títulos 2º y 8º, título 4º, libro 8º del Digesto, según los cuales, si dos casas bajo un techo pertenecientes a un solo dueño se dividen pasando a dos personas, los servicios establecidos entre ambas por el antiguo propietario, subsisten después de la división, precepto en que, subordinándolo a la existencia de un signo aparente, se inspiró la doctrina de la jurisprudencia que fue elevada a Ley por el artículo 541 del Código Civil.» 41. ODOFREDUS, In primam infortiati comentarii, núm. 1 i 2: «[...] imposita in ultima voluntate, non inter vivos, quia tunc non possem imponere servitutem. Imo si sum dominus huius domus, & tu vicine efficio dominus utriusque domus, estinguitur servitus. Sed in ultima voluntate si sum dominus binarum aedum, possum facere unam servitur alia.» Bartolo estendrà el cas a les transmissions inter vivos, sobre la base de la impossibilitat de desconèixer els «onera permanentia», que evidencien que les finques es transmeten «stent uti stabant».

224

07 ROSA LLACER 27/12/05 12:52 Página 225

LA INAPLICABILITAT TRANSITÒRIA DE L’ARTICLE 541 DEL CODI CIVIL A CATALUNYA

del Estado.»42 De Brocà entén que l’article 541 CC reflecteix el paràgraf esmentat del Digest i destaca el principi d’indivisibilitat de la servitud.43 Creiem que l’article 7 de la Llei 13/1990 va optar per no recollir aquest supòsit, ja que el seu text contrasta amb les diferents opcions que la Comissió Jurídica Assessora va treballar en el seu dia.44 Per contra, alguna sentència suggereix obiter dictum la possibilitat de conservar la possibilitat de constituir servituds aparents per divisió, seguint l’opinió del doctor Lluís Puig Ferriol.45 3.2.2.

Al voltant de la constitució tàcita de servituds

Cal matisar la doctrina de Càncer favorable a la constitució tàcita de la servitud i recollida per nombrosos autors catalans, ja que seria inacceptable que la voluntat tàcita es convertís en el recurs per a introduir disposicions legals alienes a un ordenament. No obstant això, les exigències del dret català en la constitució voluntària de servituds varien. En la servitud de vistes o de llums, es requeria un instrument públic (ordinació 41 de les Ordinacions de Sanctacília i capítol 58 del Recognoverunt Proceres). En canvi, les ordinacions 6 i 7 de les Ordinacions de Sanctacília només reclamen el consentiment del veí per a constituir una servitud 42. José PELLA I FORGAS, Código civil de Cataluña, p. 205-206. A continuació vincula la constitució per divisió amb la doctrina de Càncer: «Por lo regular, la constitución de la servidumbre por división se enlaza con la cuestión de las servidumbres aparents.» 43. Guillem M. de BROCÀ, Historia del derecho de Cataluña, p. 96, notes 1 i 2. 44. Vegeu el «Dictamen 19/89 sobre l’Avantprojecte de llei de l’acció negatòria, les immissions, les servirtuds i les relacions de veïnatge» de la COMISSIÓ JURÍDICA ASSESSORA, a Memoria 1989, p. 135-136, que va treballar sobre uns textos alternatius: «S’exceptua del que es disposa en el paràgraf anterior el cas en què les dues o més finques s’adjudiquin a diferents persones a conseqüència de la divisió d’un patrimoni comú», o bé «[...] a conseqüència de la divisió feta pel causant en el seu testament», o bé «[...] a conseqüència de la divisió feta pels cohereus o comuners. En aquest cas l’interessat podrà demanar i obtenir l’atorgament de títol constitutiu de la servitud». 45. Vegeu la STSJC 2/2000, de 3 de febrer, FJ 4t: «La partición hereditaria ha de considerarse como un acto especificativo o determinativo de derechos que no tiene el alcance de alienación, ya que únicamente comporta la modificación de una situación jurídica anterior. Y esta solución enlaza con la tradición jurídica catalana, que admite que en la divisio inter liberos el testador asigna las fincas con la intención de que se mantenga la situación de hecho preexistente.» La SAP de Girona de 25 de febrer de 1998, FJ 3r, d’acord amb l’opinió de Lluís Puig Ferriol, es fa ressò de les particularitats en qüestions de divisió. Vegeu l’opinió d’aquest autor i d’Encarna ROCA TRIAS a «Consideraciones generales en torno al derecho de servidumbre según la ley catalana 13/1990, de 9 de julio, sobre acción negatoria, inmisiones, servidumbres y relaciones de vecindad», La Llei de Catalunya i Balears (1992-1), p. 788-789, i a Institucions del dret civil de Catalunya, p. 335.

225

07 ROSA LLACER 27/12/05 12:52 Página 226

M. ROSA LLÁCER MATACÁS

d’aqüeducte sobre una paret mitgera. Pella i Forgas destaca la diferència d’ambdós supòsits.46 És justament en el comentari de l’ordinació 6 on Pere Nolasc Vives i Cebrià i Joan Maluquer i Viladot47 recorden la doctrina de Càncer per a relativitzar la demanda de títol i contrastar-la amb l’exigència d’una carta. Aquest consentiment no reclama cap forma d’exteriorització determinada, ni tan sols expressa, segons l’opinió de Vives i Cebrià, el qual, després de reproduir el supòsit de fet resolt en la famosa sentència de 1600, relatiu al pas d’aigua entre dues finques contigües que finalment es va reconèixer en concepte de servitud, explica: «Se trata de una servidumbre que tiene causa contínua y permanente y que el comprador tenía noticia de dicha servidumbre, lo que hace presumir que el comprador de la primera la adquirió con este derecho, y el de la segunda la adquirió con la servidumbre, y que tácitamente lo consintió.» Pere Jordi Bassegoda recull l’opinió d’aquests dos autors.48 En realitat, Càncer planteja clarament un cas de constitució de servitud d’aqüeducte derivada de la venda d’una finca que rebia les aigües pluvials d’aquella que retenia el propietari. L’autor comença recordant l’expansió de les Ordinacions de Sanctacília, però, en donar resposta al cas que se li planteja, en conjuga el contingut amb la doctrina dels doctors del ius commune. Destaca l’existència d’onera permanentia o signes aparents, d’on desprèn, després d’avaluar els altres fets concurrents, el coneixement i el consentiment, en particular del venedor que ha de suportar la constitució del dret.49 Cortiada recull l’opinió de Càncer com a doctrina catalana juntament amb el conjunt de la doctrina del dret comú.50 46. José PELLA I FORGAS, Código civil de Cataluña, p. 203: «En la Compilación de las Consuetuts, las palabras “convenir con el vecino” o las de “voluntad del vecino” y otras parecidas, indican el pacto como origen de la servidumbre; así como la estipulación, cuando precisan que una servidumbre es requisito que se adquiera por carta o contrato escrito.» 47. Pedro Nolasco VIVES I CEBRIÀ, Traducción al castellano de los Usages y demás derechos de Cataluña, que no están derogados o no son notoriamente inútiles, con indicación del contenido de éstos y de las disposiciones por las que han venido a serlo, ilustrada con notas sacadas de los más clásicos autores del principado, p. 155 (edició facsímil de la 2a edició de 1863). Vegeu Juan MALUQUER VILADOT, Derecho civil especial de Barcelona y su término, p. 58. 48. Pere Jordi BASSEGODA I MUSTÉ, Consuetuts de la ciutat de Barcelona sobre les servituts de las casas e honors, vulgarment dites den Sanctacilia. Vegeu el comentari a l’ordinació número 6. 49. CANCERIUS, Variae res, pars III, cap. IV, núm. 4 i 5: «Respondi quod eum ipse emisset priusquam adversarius dictam domus tacite actum fuiste Inter. Partes censeri, ut domus remanens venditori, iure servitutis dictum onus recipiendi dictam acquam subire tenetur. Et similiter cum emptor posterior alterius domus vidisset tempore emptionis, dictam servitutem & de ea nihil dixisset, videri tacite, inter eum et venditorem actum, tu dicta sua domus in dicto aquae ductus serviret alteri domui.» 50. Vegeu Michaelis de CORTIADA, Decisiones cancellarii & sacri Regii Senatus Cathaloniae, t. IV, decisió (dec.) 260, núm. 4.

226

07 ROSA LLACER 27/12/05 12:52 Página 227

LA INAPLICABILITAT TRANSITÒRIA DE L’ARTICLE 541 DEL CODI CIVIL A CATALUNYA

En qualsevol cas, no instaura un raonament automàtic favorable a la servitud. Naturalment, tot depèn de la intensitat que es vulgui donar al signe aparent, però si parlem de títol tàcit, és evident que l’element fàctic és insuficient. Calen altres fets concloents, principalment l’actitud de les parts en els moments anterior i coetani al contracte i la ponderació de totes les circumstàncies concloents. Cal provar tots aquests elements i, necessàriament, el nexe causal amb la seva conseqüència, que és el convenciment raonable del jutge que es va perpetuar la situació de fet i, per tant, constituir el dret. Una presumpció legal com l’article 541 CC només reclama la prova del supòsit de fet i imposa un automatisme molt distant del raonament dels autors que interpreten el dret romà o l’ordinació 6 de Sanctacília. Així, Maspons i Anglasell, en el fragment esmentat, explica que, malgrat la prohibició de llençar aigües palesa en les Ordinacions de Sanctacília, «succeía que en comprar la casa, el comprador sabia que la veïna les hi llençava, va veure les canals, va enterar-se, o tenir manera sobrada d’enterar-se, i de certificar-se de que no sols eren posades sinó que servien, i en conseqüència, s’ha de dir que acceptà’ls fets».51 El títol tàcit ha d’ésser quelcom excepcional que només funciona quan els fets indiquen que el comprador ha tingut l’ocasió de veure la finca, d’apreciar la relació de servei existent, d’experimentarne el significat i la gravetat i d’entendre què adquireix amb el servei. Ara bé, salta a la vista que aquesta teoria tan matisada es pot distorsionar ràpidament a les mans de l’intèrpret o per influència d’un article com el 541 CC. Així va esdevenir-se en un cas referit per Bonaventura de Tristany, relatiu a una servitud de vistes a través d’unes finestres que el demandat havia obert sobre el predi veí sense estipulació. Notem que no es tractava d’una separació de finques, sinó de la constitució del dret entre dos propietaris diferents, que l’autor va tenir interès a promoure, emfasitzant l’excés de formalisme de l’ordinació 41.52 Les circumstàncies el van dur a entendre que, sense necessitat d’argumentar una prescripció inviable, es podia apreciar un títol tàcit. Tal com van fer De Brocà o Pella i Forgas, la via és la prova del títol voluntari de servitud, però, en aquest cas, Tristany arriba a forçar una interpretació contra legem. Amb caràcter general, afirma que les servituds es poden provar amb conjectures i presumpcions, i admet a continuació que, d’acord amb les Ordinacions, la servitud de vistes i 51. Francesc MASPONS I ANGLASELL, «Subsistència d’una servitud», RJC, t. XXVII (1921-1922), p. 526-527. 52. Bonaventura de TRISTANY, Sacri Supremi Regii Senatus Cathaloniae Decisiones, t. III, dec. 110, núm. 8 i seg. (Sentència de 2 de desembre de 1687). Vegeu el núm. 12: «Ita senauts in causa Nob. Ludovici de Valencia contra Ioannem Sensi Velerium Barcinone [...] fuit cononizata servitus probatio trium fenestras, quas dictus de Valencia ab anno 1664 habebat in pariete domus dicti Sensi.»

227

07 ROSA LLACER 27/12/05 12:52 Página 228

M. ROSA LLÁCER MATACÁS

llums només es pot adquirir per mitjà d’una carta.53 Però a continuació discuteix el tenor d’aquestes i les qualifica d’«exhorbitantes, & contra iuris communis».54 Tot reprenent l’argument que els mitjans de prova que condueixen a la servitud són molts i ocultant la necessitat ineludible del títol constitutiu, afirma: «[...] et consequenter [...] interpretanda sunt statuta, ut chartam tantum ad probationem servitutis, pactionibus & stipulationibus constituantur, atque ideo admittunt aliam probationem chartae aequipollentem, utpote per testes, per partis confessiones, & adminicula, praesumptiones & coniecturas.» En aquell cas, Tristany va acumular una sèrie de conjectures com a prova de l’existència de la servitud, la primera de les quals reposava en la voluntat tàcita: «Dictae fenestre fuerunt factae per D. de Valentia simul in elevatione parietis & magnae domus parte, praesente, vidente & non contradicente dictu Sensi, domino dictu impluvii, ubi dictae fenestrae sunt aperta.» 3.2.3.

El supòsit de les servituds extingides per confusió i la separació ulterior dels predis

La funció del signe aparent també es pot desenvolupar des de la perspectiva de la dinàmica extintiva de la confusió, actualment desapareguda de l’ordenament català (art. 17 LANSIRV i 8.3 i 15g Llei 22/2001). En realitat, el mateix article 541 CC es pot considerar una limitació dels efectes de la confusió, que normalment extingeix la servitud quan la finca dominant i la servent esdevenen propietat de la mateixa persona (art. 546.1 CC). Si el titular manté el signe aparent i després aliena una de les finques, la servitud continua i no s’extingeix. El títol derivat del signe aparent versus la subsistència malgrat la confusió:55 cap d’aquestes dues opcions no és admesa en dret romà, en particular 53. Bonaventura de TRISTANY, Sacri Supremi, dec. 110, núm. 8: «Insequendo eandem materiam, dico, quod servitutis constitutio probatur coniecturis, praesumptionibus, & adminiculis, iuxta personarum & aedificiorum qualitates, & alias facti circunstancias»; i núm. 9: «Et licet in Cathalonia habeamus dictam dispositionem Ordinationis 41 & 65 consuetudinum, vulgo dictarum de Sancta Cilia [...] quibus cavetur, quod nemo possit habere, vel facere fenestram, vel lucernam, in pariete proprio, vel comuni, nisi cum charta, seu instrumento fuerit convicino conventum.» 54. Bonaventura de TRISTANY, Sacri Supremi, dec. 110, núm. 10: «[...] cum de iure in pariete proprio licet facere fenestras, nedum luminares, sed etiam prospectivas, etiam si vicino inferatur praeiudicium, dummodo, non siant ad aemulationem, vel iure servitutes prohibeantur, aut honestati officiatur.» 55. Són camins parcialment excloents, ja que les servituds que continuen no es poden considerar constituïdes ex novo. Per tant, el títol resultava útil per a crear servituds quan només existia un signe o en el cas que el dret extingit per confusió esdevingués sobrevingudament aparent.

228

07 ROSA LLACER 27/12/05 12:52 Página 229

LA INAPLICABILITAT TRANSITÒRIA DE L’ARTICLE 541 DEL CODI CIVIL A CATALUNYA

la segona. La pervivència dels drets extingits per confusió és profundament antipàtica al dret romà, tal com evidencia el Digest, 8.2.30: «Si quis aedes quae suis aedibus serviret, cum emisset, traditas sibi accepit, confusa sublataque servitus est; & si rursus vendere vult, nominatim imponenda servitus est; alioquin liberae veniunt».56 La difusió de la subsistència de les servituds extingides per confusió (i dels efectes limitats d’aquesta) és obra de l’exegeta François Laurent, que la traspassa al Projecte de Codi civil belga.57 En el Codi civil francès, conviu clarament amb el títol basat en el signe aparent.58 El Codi civil espanyol conserva únicament l’expressió francesa «continuarà», però no el seu sentit impeditiu o reparador dels efectes de la confusió. En efecte, l’article 541 CC basta per a englobar i resoldre la situació: el títol constitutiu funciona tant si es tracta d’una relació de servei aparent creada pel propietari comú, com si es tracta d’una servitud aparent extingida. Fins i tot, admesa la constitució tàcita per signe aparent, s’arriben a utilitzar indistintament (i incorrectament) títol i subsistència. Per exemple, Maspons i Anglasell, en el recull de doctrina esmentat, titula el fragment «Subsistència d’una servitud», tot i tractar-ne la imposició.59 Però ara interessa destacar que el paràgraf esmentat del Digest tant es pot considerar la manifestació d’un principi restrictiu de la imposició de servituds, com el context on troben cabuda els casos excepcionals de constitució no expressa. Certament, des del primer punt de vista, es pot entendre que la doctrina, que ni tan sols esmentava la constitució per signe aparent (especialment l’anterior a la promulgació del Codi civil), no va sofrir un oblit. 56. GOTHOFREDUS indica en les seves notes: «Extinta servitus per adquisitionem fundi serventis non redintegratur tacite servitus ejusdem fundi servientis venditionem. Prohindehoc casu nominatim imponenda» (Dionysius GOTHOFREDUS, Corpus Iuris Civilis Romani, cum notis integris Dionysii Gothogredi, Digest esmentat, nota 53). 57. François LAURENT, Avant-projet de révision du Code civil, rédigé sur la demande du Ministère de Justice, t. III, art. 556-1046. 58. L’article 692 del Code conté el valor directament constitutiu del signe aparent («la destination du père de famille vaut titre à l’égard des servitudes continues et apparentes»), mentre que l’article 694 del mateix Code reflecteix la continuïtat del dret quan desapareix la situació (transitòria) de confusió: «Si le propriétaire de deux héritages entre lesquels il existe un signe apparent de servitude, dispose de l’un des héritages sans que le contrat contienne aucune convention relative à la servitude, elle continue d’exister activement ou passivement en faveur du fonds aliéné ou sur le fonds aliéné.» 59. Vegeu Francesc MASPONS I ANGLASELL, «Subsistència d’una servitud», RJC, t. XXVII (19211922), p. 527: «Quan l’immoble venut, al moment de la venda, sosté’ls senyals d’una servitud continua i aparent, encara que en els tractes de la venda no n’hi hagi cap que imposi la servitud, queda l’immoble gravat amb ella, i per tant traspassat amb el gravamen.»

229

07 ROSA LLACER 27/12/05 12:52 Página 230

M. ROSA LLÁCER MATACÁS

3.2.4.

La irrellevància absoluta del signe aparent en la constitució de servituds

Així doncs, hi ha autors catalans que, seguint el dret romà, ignoren el signe aparent en enumerar els modes de constitució de la servitud. Aquesta omissió hauria de resultar prou reveladora per si sola, ja que, en aquell moment i essent prou clar el dret aplicable, no tenia sentit esperar un pronunciament explícit, contrari a la rellevància del signe aparent.60 Per exemple, Elías i De Ferrater indiquen, d’acord amb el dret romà, que les servituds es constitueixen per mitjà de tota mena de títols, ja siguin contractes o testaments, i destaquen, a més, la reserva, la constitució judicial i, amb els matisos necessaris, la prescripció.61 En el mateix sentit es pronuncien Gibert i Muxach Viñas.62 Però quan consideren els efectes de la confusió, d’acord amb el Digest, 8.2.30, aquests autors acaben de donar sentit a l’omissió. Si bé no esmenten el signe aparent en tractar la constitució de servituds, sí que creuen necessari precisar que la servitud extingida per confusió no reviu. I això s’ha de considerar un pronunciament contrari a la constitució tàcita i favorable a la imposició expressa de servituds quan el pare de família separa dues finques de la seva propietat.63 Així, quan Elías i De Ferrater examinen la confusió com una de les formes extintives, adverteixen: «Las servidumbres estinguidas en el modo que se menciona en el artículo anterior, no reviven aunque los predios vuelvan a ser de distintos due60. José Manuel GARCÍA GARCÍA, «Comentario a la STS de 6 de diciembre de 1976», RCDI (novembre-desembre 1978), p. 127, en canvi, no creu prou indicativa l’omissió de tota referència al signe aparent en l’enumeració dels títols constitutius de la servitud. 61. Vegeu José Antonio ELÍAS i Esteban de FERRATER, Manual de derecho civil vigente en Cataluña, núm. 975, 978, 979 i 980, p. 213-214. 62. Vegeu Vicente GIBERT, Teórica del arte de notaría, escrita en latín por D. Vicente Gibert y traducida al castellano por D. Eugenio de Tapia: Tercera edición ilustrada con notas de D. Félix María Falguera, p. 77; Eduardo MUXACH VIÑAS, Recopilación de las disposiciones del arte de edificar con arreglo al derecho de Cataluña, p. 51. És revelador el silenci de Francisco de A. CONDEMINES VALLS i Ramón FAUS ESTEVE, Derecho civil especial de Cataluña: Ley de 21 de julio anotada, p. 329. 63. Vegeu J. ADMETLLA I BALSELLS, «Servidumbres: alcance de los signos aparentes», RJC, secció «Consultes», t. III [1897], p. 196-197. Aquest autor es veu obligat a superar els principis derivats del no-renaixement de la servitud extingida per confusió (reflectits en la partida 3.31.17 i en el Digest, 8.2.30) per tal de defensar la constitució derivada del signe aparent: «El Tribunal Supremo, en vista, sin duda, de los conflictos que producía y pleitos que originaba la ley 17, tít. 21, Part. 3ª, ya citada, la cual es evidentemente mucho más científica ó rigorista que práctica, ha venido en multitud de sentencias á sustituir el principio capital que informa á aquélla, por otro más evidente por no decir más justo, ya que se funda en la naturaleza de los hechos, sentado que para dirimir cuestiones como la que nos ocupa, debe estarse á lo que del uso y disfrute de los respectivos predios resulte, esto es, al estado de hecho que deriva del modo como recíprocamente se sirven las fincas [...].»

230

07 ROSA LLACER 27/12/05 12:52 Página 231

LA INAPLICABILITAT TRANSITÒRIA DE L’ARTICLE 541 DEL CODI CIVIL A CATALUNYA

ños».64 I Falguera, anotant Gibert, precisa: «[...] a no ser que se constituya de nuevo.»65 No val qualsevol consentiment. Imposició, doncs, nominatim, que connecta amb l’ordinació 41 de les Ordinacions de Sanctacília i el capítol 58 del Recognoverunt Proceres, que reclamen una carta en la servitud de llums i de finestra. Malgrat que les ordinacions números 6 i 7 deixen la porta oberta a una interpretació més laxa del «consentiment», dos referents queden clars: en primer lloc, la presència d’un signe aparent no és indici suficient per a entendre que la servitud neix quan se separen les titularitats de les finques; en segon lloc, la constitució d’algunes servituds, com la de vistes o la urbana de pas, es rodeja de garanties tendents a evitar-ne la proliferació sorpresiva, tant per usucapió66 com per un títol presumpte. Les expressions «carta» i «instrument» indiquen un grau d’exigència superior a la voluntat expressa. Tal com indica Bassegoda, «pel que hom pot veure, només el conveni escripturat (carta) permet a Catalunya obrir finestra o lluerna sobre el predi aliè».67 3.3.

CONCLUSIONS: EL PRINCIPI GENERAL CONTRARI A LA IMPOSICIÓ DE SERVITUDS PER SIGNE APARENT COM A LÍMIT A «L’AL·LEGACIÓ INDISCRIMINADA DE LA TRADICIÓ JURÍDICA CATALANA»

Queda clar que el dret històric català fa un tractament restrictiu de la constitució de servituds i que les servituds de vistes reclamen una constitució formal absent en les altres. Pel que fa a la subsistència d’una servitud aparent entre fin64. Vegeu José Antonio ELÍAS i Esteban de FERRATER, Manual de derecho civil, núm. 997 i 998, p. 218. Aquests autors afegeixen que les servituds només es conserven en cas de venda de l’herència (núm. 999). Sobre la pervivència, en el Codi civil, dels drets reals en cas de venda de l’herència, vegeu Gemma RUBIO GIMENO, La venta de herencia, p. 142. Eduardo MUXACH VIÑAS, Recopilación de las disposiciones, p. 52, també va destacar la no-reviviscència o subsistència de la servitud, sense haver fet cap esment del títol tàcit. 65. Vegeu les notes a Vicente GIBERT, Teórica del arte de notaría, p. 78, nota «n». 66. Tingueu en compte les Ordinacions de Sanctacília núm. 1, 2, 14 i 61-63. Pel que fa a la servitud urbana de pas, vegeu l’ordinació número 45. José Pella i Forgas (Código civil de Cataluña, p. 205) destaca que l’exigència no és la mateixa en tots els tipus de servituds i relaciona aquest fet amb la usucapió: «Resulta de las Ordinaciones un criterio de equidad en cuanto a la adquisición y pérdida del derecho de servidumbre, de un modo muy claro en la servidumbre de ventanas, a saber: a mayor gravamen que la servidumbre represente, mayor formalidad se exige para su constitución, de modo que algunas servidumbres no se pueden adquirir sino por estipulación o convenio escrito, carta, y en modo alguno por posesión o prescripción [...].» 67. P. J. BASSEGODA I MUSTÉ, Consuetuts de la ciutat de Barcelona, comentari a l’ordinació número 41.

231

07 ROSA LLACER 27/12/05 12:52 Página 232

M. ROSA LLÁCER MATACÁS

ques pertanyents a un mateix alienant, la imposició nominatim es desprèn clarament del dret romà i el legislador actual ha decidit reforçar aquesta concepció, de manera que ha abandonat construccions que n’alteraven la nitidesa68 i que tindrien una aplicació molt incerta i el perill d’acabar tergiversant els principis restrictius de la constitució de servituds. Encara que la Sentència no s’irrogui la funció d’enunciar principis del dret català, n’enuncia un, negatiu o contrari a una determinada conseqüència jurídica, construït sobre uns referents doctrinals i legals (passats, contemporanis dels fets jutjats i futurs). Aquesta declaració de continuïtat, contrària a la constitució de servituds per destinació del pare de família en dret català, té força repercussions. En primer lloc, justifica la via de l’autointegració històrica (cfr. el derogat art. 1.2 CDCC) i exclou la integració per un cos legal aliè, que hauria quedat vetada pels mateixos principis generals del dret català (cfr. la derogada DF 4a CDCC). Sobre la base de la tradició històrica i la idea de la continuïtat, la Sentència afirma que la línia més vigorosa és contrària a la constitució per signe aparent i que el dret vigent (o el derogat recentment) contribueix a confirmar-ho. És una constant del sistema que desautoritza el recurs a institucions alienes i la incoherència que això representaria. D’altra banda, els principis generals emparen els fets gràcies a la seva funció controladora sobre la integració derivada de la tradició jurídica. Certament, l’actual article 111.2 PLCCC ha reforçat la funció dels principis generals, que passen a regir la interpretació i la integració del dret civil de Catalunya «prenent en consideració la tradició jurídica catalana». Si actualment el preàmbul del Codi civil de Catalunya (preàmbul PLCCC, par. II.3) considera els principis generals explícitament un límit a l’al·legació indiscriminada de la tradició jurídica,69 el 68. Ja hem assenyalat que el grau d’automatisme en la imposició del gravamen a partir del signe és extraordinàriament matisable: una cosa és una presumpció legal quasi automàtica (imposició derivada de l’engranatge de l’art. 541 CC o, com diu la Sentència, «constitució pel sol fet que el propietari el posseïa d’una determinada forma que no feu desaparèixer amb anterioritat a la divisió») i una altra, la presumpció fàctica nascuda i promoguda a partir d’un conjunt de fets concloents, com han acollit alguns autors catalans. És el signe aparent com a títol suficient per si sol que l’article 7 LANSIRV rebutja. Ja hem destacat que, segons la nostra opinió, aquest article no és prou clar en la seva exclusió de qualsevol constitució de servitud per destinació del pare de família, ja fos automàtica, presumpta o tàcita. Només se’n desprèn amb claredat que l’existència del signe aparent no és un títol suficient, però hauria hagut d’ésser més explícit a eradicar la insuficiència del signe unida amb altres indicis, cas que sí que havia estat rellevant per a alguna doctrina catalana, opinió que hem manifestat a «Régimen legal de las servidumbres y la vecindad en el derecho catalán», a Ángel L. REBOLLEDO VARELA (coord.), Tratado de servidumbres, p. 900. 69. Sobre la funció dels principis generals, vegeu Ferran BADOSA I COLL, Manual de dret civil català, p. 90.

232

07 ROSA LLACER 27/12/05 12:52 Página 233

LA INAPLICABILITAT TRANSITÒRIA DE L’ARTICLE 541 DEL CODI CIVIL A CATALUNYA

derogat article 1.2 CDCC prioritzava la funció integradora de la tradició jurídica, però en limitava la funció per la coherència amb els principis generals.70 I el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, posant en relleu l’aversió del dret català per la imposició de servituds per signe aparent, assenyala alhora el gruix de la tradició jurídica vàlida per a integrar el dret català. Tal com indica el paràgraf 10 del tercer fonament jurídic de la Sentència, «analitzats els antecedents històrics del dret català i el període posterior al dictat de la Compilació que s’inspira forçosament en aquells antecedents, suposaria una incoherència en el nostre sistema legislatiu admetre en el lapse temporal anterior a la vigència de la llei 13/1990 la servitud per destinació del pare de família, ja que no és justificable que en l’únic període en què no hi ha una regulació expressa, els operadors jurídics optessin per una integració de la qual se’n derivi la vigència d’una institució que no s’infereix dels antecedents jurídics ni s’ajusta a la regulació escrita immediatament posterior». Així, l’opció del legislador actual, en lloc de confirmar un canvi d’orientació, permet de reafirmar la continuïtat històrica. En efecte, «l’acceptació en el període concretat, en què hi manca regulació expressa, de la servitud per destinació del pater familiae, comportaria acceptar que en la matèria de què es tracta hi ha hagut una fractura legislativa abismal».71 En definitiva, en els casos nascuts mentre la Compilació era vigent, els principis també condicionaven el recurs a la tradició jurídica i n’evitaven les desviacions, ja fossin puntuals, ja semblessin interessades, casuals o raonables. Així, la Sentència esmenaria aquella referència de Maspons i Anglasell que sostenia la constitució tàcita de servituds en el signe aparent i que basava en la doctrina de Càncer, elevada a font del dret català.72 Actualment, l’ordenament català ha volgut conjugar necessitat i continuïtat amb la intenció de no afavorir la imposició del gravamen. L’article 7 de la Llei 13/1990 ja va negar el valor de títol a la simple existència d’un signe apa70. Vegeu Pau SALVADOR CODERCH, La compilación y su historia, p. 389. 71. Vegeu la SAP de Girona de 25 de febrer de 1998, FJ 3r, que destaca la naturalesa continuista de l’article 7 LANSIRV: «De acuerdo con una solvente opinión doctrinal (Puig Ferriol), la posibilidad de entender que el art. 7 de la Llei 13/1990 podía aplicarse a situaciones nacidas con anterioridad a la vigencia de la norma, por cuanto el referido artículo no innovaría el derecho catalán, sino que atribuiría una concreta respuesta a la problemática que se había suscitado en Cataluña sobre la aplicabilidad del art. 541 Cc.» 72. També totes les matisacions sostingudes en el signe aparent, com ara l’aplicació matisada de l’article 7 LANSIRV en la partició hereditària (vegeu Lluís P UIG FERRIOL i Encarna ROCA TRIAS, «Consideraciones generales en torno al derecho de servidumbre según la ley catalana 13/1990, de 9 de julio, sobre acción negatoria, inmisiones, servidumbres y relaciones de vecindad», La Llei de Catalunya i Balears [1992-1] p. 788-789, i Institucions del dret civil de Catalunya, p. 335).

233

07 ROSA LLACER 27/12/05 12:52 Página 234

M. ROSA LLÁCER MATACÁS

rent de servitud. En aquell moment i vista la conflictivitat que despertava l’aplicació de l’article 541 CC a Catalunya, la declaració era necessària. L’article 8 de l’actual Llei 22/2001 (que, d’altra banda, reconeix clarament la servitud del propietari) barra el pas al títol tàcit derivat únicament d’una relació de servei aparent. Per tant, quan el propietari ven la finca servent o dominant i conserva l’altra (o ven les dues a persones diferents) i la relació de servei és simplement fàctica, cal imposar la servitud nominatim expressament en l’acte d’alienació. 4. LES REPERCUSSIONS RECENTS DE LA NOVA JURISPRUDÈNCIA En iniciar aquest comentari destacàvem que, encara l’any 2003, nombroses sentències aplicaven l’article 541 CC a l’empara de la supletorietat del Codi civil. La STSJC de 2 d’octubre de 2003 manifesta l’evident interès cassacional del recurs i connecta amb la STSJC de 3 de febrer de 2000 (FJ 4t), que es planyia d’haver d’entrar obiter dictum en un cas que no reunia els pressupòsits de fet de l’article 541 CC. Creada la jurisprudència contrària a l’aplicació supletòria de l’article 541 CC en dues sentències consecutives, el gir de la jurisprudència menor no pot fer-se esperar. Inexplicablement, la SAP de Barcelona 24/2004, de 29 de gener (AC 2004\762), no posa obstacles a l’aplicació de l’article 541 CC, supletori del que encara anomena dret foral.73 No obstant això, les característiques del cas permeten entendre que la propietària comuna de les finques havia constituït voluntàriament la servitud amb els compradors en una data posterior a la venda, de manera que en realitat el supòsit cau fora de l’abast de l’article esmentat. La SAP de Barcelona de 21 de gener de 2004 (JUR 2004\61794) tampoc no pressuposa cap obstacle a l’aplicació supletòria 73. FJ 2n: «En el caso que enjuiciamos, el documento en el que se declara la existencia de la servidumbre (aunque ahora lo califique su autora de “mera tolerancia”) se produjo en fecha muy anterior a la nueva legislación, debiendo entenderse de aplicación la Compilación, lo que, en la interpretación mencionada, significa que es aplicable el art. 541 que establece la posibilidad de constitución de la servidumbre por título. Si no existe discusión sobre la legislación aplicable (la del momento, anterior a 1990) en que se constituye la servidumbre, sí podría haberla respecto del valor supletorio que deba concederse al derecho civil común, habida cuenta de que en la Compilación no se contempla la posibilidad de que se constituya una servidumbre por título. Y es en ese punto en el que se produce la discusión, pues frente a lo que el juez de instancia afirma, esta Sala entiende que sí es supletorio del Derecho foral de aquel momento la legislación civil común, apreciación a la que coadyuva el hecho de que en la nueva se contemple específicamente la constitución de este tipo de servidumbres por títulos.»

234

07 ROSA LLACER 27/12/05 12:52 Página 235

LA INAPLICABILITAT TRANSITÒRIA DE L’ARTICLE 541 DEL CODI CIVIL A CATALUNYA

de l’article 541 CC, tot i que reconeix que la qüestió és controvertida, però finalment no aplica el precepte perquè en el cas no concorrien tots els requisits necessaris. Encara aplica l’article 541 CC la SAP de Barcelona 478/2004, de 20 de juliol (FJ 3r, JUR 2004\217751). En canvi, la SAP de Tarragona de 2 de març de 2004 (JUR 2004\119022) recull la nova jurisprudència i fa una referència explícita a les STSJC de 18 de novembre i 2 d’octubre. La Sentència hauria pogut optar per denegar la constitució per destinació del pare de família, ja que entén que es tractava d’un supòsit que no reunia els requisits necessaris. Però té el mèrit de no eludir l’antigament controvertida qüestió i d’invertir l’ordre lògic seguit fins ara. El seu fonament jurídic tercer indica: «[P]artiendo de la clara y rotunda doctrina jurisprudencial que instauran las referidas sentencias del TSJC, se impone la desestimación de la demanda y la estimación del motivo, no por el error invocado sino por inaplicabilidad del art. que sirve de base a la pretensión ejercitada.» Tot seguit, la resolució examina els pressupòsits del cas i destaca que hi mancaven els requisits esmentats de l’article 541 CC, ja que no quedaven acreditades ni la naturalesa ni la procedència del signe de servitud. En efecte, entén que en cap moment no es va rebatre l’aparença que el sistema de rec existent sobre diverses finques havia estat constituït després de separar-se’n la propietat. La servitud, doncs, mai no podia provenir de la destinació de la propietària originària, sinó d’una constitució voluntària a l’empara de l’article 536 CC, aplicable en aquell moment de manera supletòria, aspecte que la part interessada no va plantejar. També apreciem el gir jurisprudencial en la SAP de Barcelona 312/2004, de 10 de maig (JUR 2004\189901), que desestima explícitament l’al·legació de l’article 541 CC i apel·la a la doctrina legal del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya.74

74. Vegeu-ne el FJ 3r: «La part demandada no va al·legar títol jurídic apte per justificar els signes aparents de servitud que precisament la part actora vol fer desaparèixer amb l’acció negatòria. És cert, com abans s’ha dit, que entre els fonaments jurídics va invocar l’article 541, mai l’usucapió, que tampoc no esdevindria aplicable d’acord amb el que s’ha exposat, com també ho és que aquesta norma no era aplicable a Catalunya ni tan sols abans de la promulgació de la Llei 13/1990. Així ho ha proclamat el TSJC en sengles sentències (STSJC de 18.9.2003, 2.10.2003, 4.3.2004) que ja són doctrina legal sobre la questió.»

235

07 ROSA LLACER 27/12/05 12:52 Página 236

M. ROSA LLÁCER MATACÁS

5. BIBLIOGRAFIA ADMETLLA I BALCELLS, J. «Servidumbres: alcance de los signos aparentes de las mismas tratándose de dos predios que han pertenecido á un mismo dueño». RJC, secció «Consultes», t. III (1897), p. 194-197. AMAT LLARI, Eulàlia. «Aplicabilidad del artículo 541 del Código civil y otras cuestiones. Comentario a TSJ Catalunya (civil) S 2/1990, de 5 de febrero». La Llei (1991-1), p. 51-59. — «Comentario a la STS de 31 de enero de 1990». CCJC, núm. 22 (gener-març 1990), p. 291-297. BADOSA COLL, Ferran. Manual de dret civil català. Madrid; Barcelona: Marcial Pons, 2003. BARRAL VIÑALS, Immaculada. La conflictivitat competencial: Dret civil. Barcelona: Generalitat de Catalunya, Institut d’Estudis Autonòmics, 1995. BARTOLUS A. SASSOFERRATO. In primam ff. veteris partem Comentaría. Torí: apud Nicolaum Beuilaquam, 1574. BASSEGODA I MUSTÉ, P. J. Consuetuts de la ciutat de Barcelona sobre les servituts de las casas e honors, vulgarment dites den Sanctacilia. Barcelona: Imprenta Farré y Asensio, 1931. BIONDI, Biondo. Le servitù. Milà: Giuffrè, 1967. (Trattato di Diritto Civile e Commerciale; XII) [Col·lecció de monografies dirigida per A. Cicu i F. Messineo] BONET CORREA, José. La constitución de servidumbres por signo aparente. Madrid: Consejo Superior de Investigaciones Científicas, Junta de Estudios Económicos, Jurídicos y Sociales, 1970. — «La inaplicabilidad de la constitución de servidumbres por signo aparente en Cataluña. Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1976». ADC, t. XXXI, fasc. III (gener-març 1978), p. 193-200. BORRELL I SOLER, Antoni M. Derecho civil vigente en Cataluña. Barcelona: Bosch Casa Editorial, 1944. BROCÀ I MONTAGUT, Guillem M de. Historia del derecho de Cataluña especialmente del civil y exposición de las instituciones del derecho civil del mismo territorio en relación con el Código civil de España y la jurisprudencia. Vol 2. Barcelona: Generalitat de Catalunya, Departament de Justícia, 1987. (Textos Jurídics Catalans; 1) CANCERIUS, Jacobus. Variae resolutiones iuris caesarei et pontificii. Lió: Sumptibus Ioannis Pillehotte, 1618. COMISIÓN DE JURISTAS PARA EL ESTUDIO Y ORDENACIÓN DE LAS INSTITUCIONES DE DERECHO FORAL DE CATALUÑA. Proyecto de la Compilación del de236

07 ROSA LLACER 27/12/05 12:52 Página 237

LA INAPLICABILITAT TRANSITÒRIA DE L’ARTICLE 541 DEL CODI CIVIL A CATALUNYA

recho civil especial de Cataluña, formado con arreglo a lo dispuesto en el Art. 6 de la Ley de Bases del Código Civil y en el decreto de 23 de mayo de 1947. Barcelona: Altés, 1955. COMISIÓN DE JURISTAS PARA EL ESTUDIO Y ORDENACIÓN DE LAS INSTITUCIONES DE DERECHO FORAL DE CATALUÑA. Anteproyecto de la Compilación del derecho civil especial de Cataluña, formado con arreglo a lo dispuesto en el Art. 6 de la Ley de Bases del Código Civil y en el decreto de 23 de mayo de 1947. Barcelona: Casa Provincial de Caridad, 1952. COMISSIÓ JURÍDICA ASSESSORA. «Dictamen 19/89 sobre l’Avantprojecte de llei de l’acció negatòria, les immissions, les servituds i les relacions de veïnatge». A: COMISSIÓ JURÍDICA ASSESSORA. Memoria 1989. Barcelona: Generalitat de Catalunya, 1990. CONDEMINES VALLS, Francisco de A.; FAUS ESTEVE, Ramón. Derecho civil especial de Cataluña: Ley de 21 de julio anotada. Barcelona: Librería Bosch, 1960. CONSELL CONSULTIU DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA. Dictàmens. Barcelona: Generalitat de Catalunya, 1984. CORBELLA, Arturo. Manual de derecho catalán. Reus: Imprenta de Viuda de Vidiella y Pablo Casas, 1906. CORTIADA, Michaelis de. Decisiones cancellarii & sacri Regii Senatus Cathaloniae. T. IV. Venècia: Typographia Balleoniana, 1727. DURÁN Y BAS, Manuel. Memoria acerca de las instituciones del derecho civil de Cataluña. Barcelona: Imprenta de la Casa de Caridad, 1883. DURÁN Y BAS, Manuel. Apéndice de derecho catalán al Código civil. Proyecto formulado antes de la promulgación del Código, por el eminente jurisconsulto Don Manuel Durán y Bas. Revisado y completado, después de información pública, por la actual Comisión constituída de acuerdo con el R.D. de 24 de abril de 1899. Barcelona: Imprenta La Neotipia, 1930. ELÍAS, José Antonio; FERRATER, Esteban de. Manual de derecho civil vigente en Cataluña. Barcelona: Imprenta de Ramírez, 1842. FIGA FAURA, Lluís. Manual de derecho civil catalán. Barcelona: Bosch Casa Editorial, 1961. GARCÍA GARCÍA, José Manuel. «Comentario a la STS de 6 de diciembre de 1976». RCDI (novembre-desembre 1978), p. 1266-1281. GIBERT, Vicente. Teórica del arte de notaría, escrita en latín por D. Vicente Gibert y traducida al castellano por D. Eugenio de Tapia. Tercera edición ilustrada con notas de D. Félix María Falguera. Barcelona: Manuel Saurí y Eudaldo Puig, Editores, 1875. GOTHOFREDUS, Dionysius. Corpus Iuris Civilis Romani, cum notis integris Dionysii Gothogredi. Leipzig: Sumptibus Johannis Frederici Gleditschii, 1740. 237

07 ROSA LLACER 27/12/05 12:52 Página 238

M. ROSA LLÁCER MATACÁS

GRAMUNT FOMBUENA, M. Dolors. «Reflexions al voltant de la temporalitat dels drets d’usdefruit, ús i habitació en el futur Codi patrimonial. Anàlisi del Projecte de llei de regulació dels drets d’usdefruit, ús i habitació». [Inèdit; comunicació no publicada de les XI Jornades de Dret Català a Tossa: L’Exercici de les Competències sobre Dret Civil de Catalunya (21-22 de setembre de 2000)] GUILARTE GUTIÉRREZ, Vicente. La constitución voluntaria de servidumbres en el derecho español. Madrid: Montecorvo, 1984. LAURENT, François. Avant-projet de révision du Code civil, rédigé sur la demande du Ministère de Justice. T. III. Brussel·les: A. Durand & Pedone Lauriel, 1883. LLÁCER MATACÁS, M. Rosa. «Régimen legal de las servidumbres y la vecindad en el derecho catalán». A: REBOLLEDO VARELA, Ángel L. (coord.). Tratado de servidumbres. Cizur Menor: Aranzadi, 2002. — El título constitutivo de servidumbre en el artículo 541 del Código civil. Barcelona: J. M. Bosch Editor, 1996. MALUQUER DE MOTES BERNET, Carlos Juan. Los conceptos de «sustancia», «forma» y «destino» de las cosas en el Código civil. Madrid: Cuadernos Civitas, 1992. — «Del artículo 149.1.8 de la Constitución al ordenamiento jurídico catalán: su reciente desarrollo en sistemas». Derecho Privado y Constitución, núm. 1 (1993), p. 125-149. MALUQUER VILADOT, Juan. Derecho civil especial de Barcelona y su término. Barcelona: Imprenta La Renaixensa, 1889. MASPONS I ANGLASELL, Francesc. «Fons de dret català. Recull de notes de doctrina aplicada o d’interpretació de regles de dret català extretes dels clàssics, cercant, entre les de major utilitat, les avalades per l’opinió comú i la jurisprudència dels Tribunals catalans». Núm. 104: «Subsistència d’una servitud». RJC, t. XXVII (1921-1922), p. 527-528. MELÓN INFANTE, Carlos. «Luces y vistas en la Compilación foral catalana». ADC, t. XV, fasc. I (gener-març 1962), p. 107-138. MIRAMBELL I ABANCÓ, Antoni. «Aplicació del dret català». A: INSTITUT D’ESTUDIS AUTONÒMICS; FACULTAT DE DRET DE LA UNIVERSITAT DE BARCELONA; FACULTAT DE DRET DE LA UNIVERSITAT AUTÒNOMA DE BARCELONA. Comentaris sobre l’Estatut d’autonomia de Catalunya. Vol. 1. Barcelona: Generalitat de Catalunya, Institut d’Estudis Autonòmics, 1988. MUXACH VIÑAS, Eduardo. Recopilación de las disposiciones del arte de edificar con arreglo al derecho de Cataluña. Girona: Imprenta de Pablo Puigblanquer, 1888. ODOFREDUS. In primam infortiati comentarii. Lió, 1552. 238

07 ROSA LLACER 27/12/05 12:52 Página 239

LA INAPLICABILITAT TRANSITÒRIA DE L’ARTICLE 541 DEL CODI CIVIL A CATALUNYA

— In primam infortiati comentarii. Bolonya: Forni Editore Bolognese, 1968. (Opera Iuridica Rariora) [Edició a cura de D. Maffei, E. Cortese i G. Rossi] PELLA I FORGAS, José. Código civil de Cataluña, exposición del derecho catalán comparado con el Código civil español. Barcelona: Librería de Agustín Bosch, 1917. — Tratado de las relaciones y servidumbres entre las fincas: Examen especial de las Ordinaciones llamadas de Sanctacilia. 2a ed. Barcelona: Bosch Casa Editorial, 1969. PERMANYER I AYATS, Juan J. Proyecto de apéndice al Código civil. Barcelona: Imprenta de la Casa Provincial de Caridad, 1915. PUIG FERRIOL, Lluís; ROCA TRIAS, Encarna. Institucions del dret civil de Catalunya. Vol. 1. València: Tirant lo Blanch, 1995. — «Comentario a la STS de 21 de noviembre de 1985». CCJC (octubre-desembre 1985), p. 3107-3116. — «Consideraciones generales en torno al derecho de servidumbre según la ley catalana 13/1990, de 9 de julio, sobre acción negatoria, inmisiones, servidumbres y relaciones de vecindad». La Llei de Catalunya i Balears, vol. 1 (1992), p. 786-791. ROCA TRIAS, Encarna; PUIG FERRIOL, Lluís. Institucions de dret civil català. Vol. I. València: Tirant lo Blanch, 1998, p. 65 i 68. ROMANÍ I PUIGDENGOLAS, Francisco; TRÍAS I GIRÓ, Juan de Dios. Ante-proyecto de apéndice al Código civil para el Principado de Cataluña. Barcelona: Hijos de Jaime Jepús, 1903. RUBIO GIMENO, Gemma. La venta de herencia. Barcelona: Universitat de Barcelona; Madrid: Marcial Pons, 2003. SALVADOR CODERCH, Pau. «Constitución española, Compilación catalana y derecho supletorio». ADC, t. XXXVIII, fasc. III (juliol-setembre 1985), p. 745-764. — La compilación y su historia: Estudios sobre la codificación y la interpretación de las leyes. Barcelona: Bosch Casa Editorial, 1985, p. 388-389. TRISTANY, Bonaventura de. Sacri Supremi Regii Senatus Cathaloniae Decisiones. T. III. Barcelona: Typographia Raphaelis Figuero, 1701. VIVES I CEBRIÀ, Pedro Nolasco. Traducción al castellano de los Usages y demás derechos de Cataluña, que no están derogados o no son notoriamente inútiles, con indicación del contenido de éstos y de las disposiciones por las que han venido a serlo, ilustrada con notas sacadas de los más clásicos autores del principado. Barcelona: Generalitat de Catalunya, Departament de Justícia, 1989. (Textos Jurídics Catalans; 4) [Edició facsímil de la 2a edició de 1863]

239

07 ROSA LLACER 27/12/05 12:52 Página 240

08 JORDI RIBOT 27/12/05 12:52 Página 241

SEPARACIÓ DE FET I DRETS VIDUALS ABINTESTAT: UNA RELECTURA. COMENTARI A LA SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA D’1 D’ABRIL DE 2004 Jordi Ribot Igualada Professor titular de dret civil Universitat de Girona 1. 1.1.

INTRODUCCIÓ ANTECEDENTS DE FET

1. L’any 2000, un home va aparèixer mort, penjat a la cuina de casa del seu pare. El finat estava casat des del 1995 i la seva vídua va ser la part actora en el recurs de cassació que va resoldre la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya d’1 d’abril de 2004.1 L’any 2001, l’esposa va presentar una demanda per tal que fos declarada amb millor dret a succeir abintestat el seu difunt marit, d’acord amb l’article 333 del Codi de successions (CS). El demandat era el pare del causant, que es va oposar a la demanda adduint, fonamentalment, que la vídua no tenia dret a succeir per aplicació de l’excepció que preveu l’article 334.2 CS, és a dir, que es trobava, en morir el marit, separada de fet d’aquest, amb trencament de la unitat familiar per alguna de les causes que permeten la separació judicial o el divorci. A més a més, mitjançant una demanda reconvencional el demandat va exercir l’acció de petició d’herència per a obtenir la possessió dels béns propietat del difunt. Malgrat que les versions d’ambdues parts són força diferents, marit i muller haurien deixat de viure junts al pis de llur propietat després que el marit ha1. Recurs de cassació 123/2003. Sentència 15/2004. Ponent: Núria Bassols i Muntada. Agraeixo a la secretària de la Sala Civil i Penal del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya que m’hagi fet a mans el rotlle sencer de l’assumpte resolt per aquesta sentència.

241 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] Vol. 5 (2005), p. 241-261

08 JORDI RIBOT 27/12/05 12:52 Página 242

JORDI RIBOT IGUALADA

gués abandonat la muller arran d’un incident succeït l’any 2000 i en el qual l’esposa hauria estat agredida pel marit en presència del sogre. Després que la dona denunciés els fets als Mossos d’Esquadra, jutjat d’instrucció va acordar obrir diligències contra el marit i va ordenar protecció policial per a la denunciant. El mateix dia, el marit hauria anat a viure amb el seu pare a la casa on, menys d’un mes després, es va suïcidar. La part demandant argumentava que, tot i que existien «tensiones [...] dentro del matrimonio», «no existía ni ruptura familiar, ni se había iniciado ningún procedimiento de separación matrimonial».2 Totes dues parts estaven conformes que el desencadenant de la situació va ser l’oposició de l’esposa que el seu sogre anés a viure amb el matrimoni després d’haver patit una trombosi cerebral. Resulta així mateix admès per totes dues parts que el marit patia un greu problema d’alcoholisme i que alguna vegada havia maltractat i amenaçat la seva esposa. És controvertida, en canvi, l’existència d’una verdadera intenció de promoure la separació legal, tant per part de l’esposa com per part del marit. La negava la part demandant. La part demandada, per contra, inferia la voluntat de l’esposa de separar-se, del fet d’haver presentat una denúncia pels maltractaments soferts i també de les seves declaracions posteriors davant la policia i el jutjat. A més a més, afirmava que el marit també tenia la intenció de separar-se i per això hauria donat instruccions al seu advocat perquè preparés una demanda de separació, per a la qual cosa havia lliurat fins i tot una provisió de fons.3 2. El Jutjat de Primera Instància va dictar una sentència on desestimava la demanda i estimava la reconvenció. A partir de la prova practicada, el jutge va concloure que entre la demandant i el finat existia una situació de separació de fet, per bé que recent, per una causa que permet la separació judicial. Concretament, per la conducta injuriosa o vexatòria o la violació greu o reiterada dels deures conjugals, «pues no de otro modo pueden calificarse los sucesos ocurridos el día [...] y denunciados».4 A aquest efecte, van resultar determinants les declaracions fetes per la demandant davant dels Mossos d’Esquadra tant en el curs de la tramitació de la denúncia per maltractaments, com en ocasió de les diligències practicades poc després de la mort del seu marit. També va resultar determinant que aquest anés a viure amb el seu pare a la casa que aquest tenia als afores del poble. 2. Antecedent de fet tercer de la demanda. 3. «Dicha demanda de separación, no se pudo presentar por falta de todos los documentos necesarios para redactar la misma» (antecedent de fet tercer de la demanda reconvencional). 4. Sentència del Jutjat de Primera Instància.

242

08 JORDI RIBOT 27/12/05 12:52 Página 243

SEPARACIÓ DE FET I DRETS VIDUALS ABINTESTAT: UNA RELECTURA

3. L’Audiència Provincial de Girona, en la Sentència d’1 de setembre de 2003,5 va fer seva aquesta valoració dels fets per a desestimar el recurs d’apel·lació. Va afegir que de la prova testifical es desprenia també la situació de separació de fet de la parella, encara que fos molt recent i que algunes declaracions fetes per l’esposa durant aquell període poguessin donar a entendre que estava disposada a donar una segona oportunitat al seu marit, si acceptava sotmetre’s a un tractament de desintoxicació i s’avenia a ingressar el seu pare en un centre geriàtric. Prèviament, la Sentència va confirmar que, com que existia la causa legal de separació tipificada en l’article 82.1 CC, es complia el segon dels pressupòsits de l’article 334.2 CS, ja que l’apreciació de la causa que permet la separació judicial o el divorci no depèn de la innocència o la culpabilitat del consort supervivent. 4. Un cop interposat el recurs de cassació, es va denunciar, fonamentalment, la infracció de l’article 334.2 CS, per tal com l’Audiència havia declarat aplicable la proposició segona d’aquesta norma, malgrat que la causa legal tipificada en l’article 82.1 CC era imputable al causant, per la qual cosa el consort supervivent innocent seria l’únic legitimat per a sol·licitar la separació legal (cfr. art. 81.2 CC). Així mateix, el recurs va retreure a la Sentència haver denegat a la vídua el dret a succeir a pesar que la situació de separació que vivien els esposos no tenia els trets de definitiva i permanent que caracteritzen la separació de fet amb trencament de la unitat familiar que s’esmenta en l’article 334.2 CS. 1.2.

DOCTRINA SUBSTANTIVA DE LA SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA D’1 D’ABRIL DE 2004

1. Aquest cas ha donat al Tribunal Superior de Justícia de Catalunya l’oportunitat de pronunciar-se sobre dos elements pel que fa a la interpretació de l’article 334.2 CS: a) la necessitat, o no, que la causa de separació referida per la darrera proposició d’aquest precepte sigui imputable al cònjuge supervivent o que, com a mínim, no sigui imputable al consort difunt; i b) les condicions que ha de tenir la situació de separació de fet per a excloure el cònjuge vidu de la successió intestada del seu marit o la seva muller. 2. Quant a la primera qüestió, la Sentència arriba a la conclusió que «la separació conjugal priva al cònjuge supervivent del seu dret a succeir abintestat amb indiferència de si és culpable o no d’aquella separació, a l’igual que succeeix amb l’usdefruit abintestat (art. 331 CS)». 5.

Aranzadi Civil, 2003, p. 2247. Ponent: Juan Manuel Abril Campoy.

243

08 JORDI RIBOT 27/12/05 12:52 Página 244

JORDI RIBOT IGUALADA

La Sentència argumenta en favor d’aquesta interpretació, d’una banda, que el criteri objectiu és el que preval en el dret de família per a la regulació de les conseqüències de les crisis conjugals, i «troba el seu sentit en intentar no incidir massa en un món en el qual el que prima és el màxim respecte a la privacitat i als drets humans». Tot i això, considera que en determinats casos el resultat d’aplicar aquesta norma «pot resultar difícilment explicable» o «semblar poc just». Aquest és el cas quan la crisi conjugal és conseqüència dels maltractaments del cònjuge, com s’esdevé en el supòsit de fet d’aquest cas. D’altra banda, la Sentència subratlla que la successió intestada a favor del cònjuge respondria a una voluntat típica o presumpta del causant mort intestat, que si hagués volgut privar d’aquesta expectativa el consort supervivent hauria fet testament. Aquesta situació contrasta amb el règim dels drets atribuïts ex lege al consort supervivent, en el qual, per privar-l’en, cal que la causa que permet la separació sigui exclusivament imputable al qui reclama el dret (cfr. art. 381 CS, referent a la quarta vidual). 3. La Sentència, no obstant això, discrepa de manera frontal del parer de les dues instàncies judicials anteriors quant a l’existència d’una situació de separació de fet que justifiqui l’exclusió de la vídua del dret a succeir abintestat el marit. Tot i aclarir que respecta els fets declarats provats, estima, tanmateix, que no se’n pot derivar —com han fet els òrgans jurisdiccionals inferiors— que es doni en el cas la separació de fet amb trencament de la unitat familiar que requereix l’article 334.2 CS. La Sentència argumenta que, a aquest efecte, és indiferent que l’esposa presentés una denúncia pels maltractaments patits a les mans del marit o que resultés acreditat que el marit vivia en un domicili diferent al conjugal. El que és determinant, en canvi, és que el període efectiu de cessament de la convivència conjugal va ser molt breu: menys d’un mes. Un temps massa curt per a pressuposar una intenció definitiva de separar-se, especialment atenent les declaracions fetes per l’esposa, en què acceptava reprendre la vida conjugal si el marit aconseguia superar la seva addicció a l’alcohol i s’avenia que el seu pare fos ingressat en un centre geriàtric. Aquestes circumstàncies, en conjunt, fan concloure que mancava la voluntat de permanència en la situació de separació, implícita en la referència al trencament de la unitat familiar que fa l’article 334.2 CS. 2.

FONAMENT DE LA VOCACIÓ INTESTADA DEL CÒNJUGE SUPERVIVENT

1. La posició actual del cònjuge supervivent respecte a la successió a títol d’hereu en l’herència intestada del seu marit o la seva muller prové de les inno244

08 JORDI RIBOT 27/12/05 12:52 Página 245

SEPARACIÓ DE FET I DRETS VIDUALS ABINTESTAT: UNA RELECTURA

vacions introduïdes en el dret català per la Llei 9/1987, de 25 de maig, de successió intestada;6 en particular, dels seus articles 13, 14 i 15, que avui es contenen en el Codi de successions substancialment inalterats (cfr. art. 333-335 CS). En cas que el causant mori sense fills ni descendents, el succeeix el cònjuge supervivent (art. 333 CS). En cas que mori amb fills o descendents, l’herència es defereix primerament a aquests, sens perjudici, si s’escau, de l’usdefruit de tota l’herència que el vidu o la vídua adquireix per ministeri de la llei (art. 331.I CS). 2. La sentència objecte de comentari afirma que la successió intestada a favor del cònjuge respon a una voluntat típica del causant mort intestat, que presumiblement hauria volgut afavorir el seu consort i que, en cas de trencament de la relació conjugal, també típicament hauria volgut excloure’l de la seva successió.7 Actualment,8 tanmateix, el fonament de la vocació legal en la successió intestada no es basa en una pretesa voluntat presumpta del causant.9 És clar que els hereus abintestat succeeixen per dret propi i en virtut del títol que els atribueix la llei com a conseqüència de ser, o bé parents del causant dins d’un determinat grau, o bé el cònjuge, o bé, en darrer terme, per tractar-se de la comunitat a la qual pertanyia el causant.10 No cal dir que això es correspon amb la funció de les normes de la successió intestada, que no és altra que suplir amb la màxima simplicitat i objectivitat possibles l’absència de voluntat testamentària o la ineficàcia de les determinacions mortis causa fetes per un causant concret.11 Per això, aquestes normes 6. DOGC núm. 850, de 10 de juny de 1987. L’antecedent principal d’aquesta llei es troba, en aquesta matèria, en la Llei de la Generalitat republicana de 10 de juliol de 1936, de successió intestada (Butlletí oficial de la Generalitat de Catalunya, núm. 192, de 10 de juliol de 1936). Aquesta llei va significar una millora considerable en la posició del consort supervivent en relació amb l’herència intestada del marit o la muller. La trobareu reproduïda íntegrament en l’apèndix documental inclòs en l’obra d’Antoni VAQUER ALOY L’usdefruit vidual abintestat en el dret civil de Catalunya, Barcelona, Tibidabo, 1990, p. 97-105. 7. Presumpció que, per contra, no podria estar darrere de les causes de privació dels drets atribuïts per la llei al cònjuge supervivent, atès que en aquest cas, per definició, es tracta de limitacions legals a la plena efectivitat de les declaracions de voluntat del causant respecte a la destinació mortis causa dels seus béns. D’aquí conclou la Sentència la raonabilitat del judici d’imputabilitat de la separació en el cas dels drets ex lege i la seva falta de necessitat en el cas contrari. 8. Sobre el fonament historicodogmàtic de la successió intestada, vegeu Luigi MENGONI, Successioni per causa di morte: Parte speciale (Successione legittima), 3a ed., Milà, Giuffrè, 1983, p. 8-18. 9. Com diu Encarna Roca, si aquesta teoria «es portés a les últimes conseqüències, segurament no hi hauria cap raó per incloure-hi l’Estat». Cfr. Lluís PUIG FERRIOL i Encarna ROCA TRIAS, Institucions del dret civil de Catalunya, vol. III, 6a ed., València, Tirant lo Blanch, 2004, p. 501. 10. Heinrich LANGE i Kurt KUCHINKE, Erbrecht: Ein Lehrbuch, 5a ed., Munic, Beck, 2001, § 9.III.2. 11. Heinrich LANGE i Kurt KUCHINKE, Erbrecht, § 9.III.1.

245

08 JORDI RIBOT 27/12/05 12:52 Página 246

JORDI RIBOT IGUALADA

s’estructuren a partir de criteris de conveniència ètica i econòmica, i no a partir de la voluntat subjectiva d’un pretès causant mitjà.12 Resta al marge, per tant, tota explicació basada en una presumpció d’afecte i és indiferent si els beneficiaris s’avenien més o menys amb el causant, tret dels casos extrems d’indignitat successòria. 3. El fonament de la crida successòria del cònjuge supervivent rau, per tant, no en la voluntat presumpta del difunt, sinó en la significació social del vincle matrimonial, objectivament considerat un dels criteris més plausibles de legitimació per a subentrar en l’herència del difunt.13 Des d’aquest punt de vista, la millora de la posició relativa del cònjuge vidu, en detriment dels parents col·laterals i àdhuc dels ascendents, és una realitat tant en el nostre dret com en molts altres drets del nostre entorn. S’ha dit que això respon millor a l’estructura de la família contemporània,14 en la qual els fills casats acostumen a viure separats del tronc familiar i desenvolupen la seva vida i les seves activitats de manera independent.15 En termes generals, la crida intestada permet llavors que el consort participi d’increments patrimonials probablement assolits pel cònjuge difunt durant la vida en comú.16 Tradicionalment, a més, els drets viduals abintestat s’han justificat amb la necessitat de protegir el vidu enfront de la possible situació de necessitat derivada de la mort del consort. 4. Com en els altres casos de crida abintestat, la del cònjuge supervivent es fa, quan s’escau, al marge de quina fos la relació personal entre el causant i el consort supervivent. Ara bé: és obvi que en aquest cas cal matisar de seguida que aquest caràcter objectiu i abstracte de les determinacions legals és aquí més difícil d’acceptar des del moment en què la situació de crisi conjugal constitueix un límit essencial als drets successoris abintestat del consort supervivent. En relació amb el dret a succeir abintestat del cònjuge vidu, la llei exigeix que la condició de vidu o vídua no sols ha de ser legal, sinó també fàcti12. José Luis LACRUZ i Francisco de A. SANCHO, Elementos de derecho civil, vol. V, 5a ed., Barcelona, J. M. Bosch, 1995, p. 451. 13. Luigi MENGONI, Successioni per causa di morte, p. 18. 14. A banda del fet, freqüent, que, a falta de fills o descendents, els testadors casats acostumen a nomenar-se recíprocament hereus. 15. Per tots, vegeu Dieter LEIPOLD, «Wandlungen in den Grundlagen der Erbrechts?», Archiv für civilistische Praxis (AcP), núm. 180 (1980), p. 173-174. Entre nosaltres, Luis ROCA-SASTRE MUNCUNILL, comentari a l’article 334, a Lluís JOU I MIRABENT (coord.), Comentarios al Código de sucesiones de Cataluña: Ley 40/1991, de 30 de diciembre, vol. II, Barcelona, Bosch, 1994, p. 1155. 16. Quant a la relació entre el règim econòmic i els drets successoris del cònjuge, vegeu Luis PUIG FERRIOL, anotacions a Theodor KIPP, Derecho de sucesiones, Barcelona, Bosch, 1981, p. 60-61. Sobre el règim de separació de béns i la successió intestada, vegeu Josep M. PUIG SALELLAS, «La reforma de la Compilació en matèria de relacions econòmiques entre cònjuges», RJC (1983), p. 569-570.

246

08 JORDI RIBOT 27/12/05 12:52 Página 247

SEPARACIÓ DE FET I DRETS VIDUALS ABINTESTAT: UNA RELECTURA

ca.17 De manera que, a més del cònjuge que ha perdut aquesta condició abans de la mort del causant per nul·litat o divorci, tampoc no tindrà dret a gaudir de l’usdefruit vidual ni a succeir-lo en cas d’absència de fills o descendents del causant, el vidu o la vídua que en morir el causant es trobi en «estat de separació per sentència ferma» (art. 334.1 CS) o «separat de fet amb trencament de la unitat familiar per consentiment mutu expressat formalment o per alguna de les causes que permeten la separació judicial o el divorci» (art. 334.2 CS). No obstant això, continua sent cert que si aquest no està separat judicialment o de fet, serà cridat a l’herència del causant a pesar que els indicis indiquin una voluntat del causant diferent, però que no ha estat expressada de manera vàlida per a ordenar la seva successió. I a la inversa: fins i tot en els casos de crisi conjugal, la presumpta intenció del causant d’afavorir el cònjuge supervivent resultarà irrellevant si aquest n’estava separat judicialment (art. 334.1 CS) o si es prova que es donava una separació de fet amb els requisits previstos per la llei (art. 334.2 CS).18 Per la mateixa raó, quan això sigui possible, es pot donar el cas que el cònjuge separat judicialment, o fins i tot l’excònjuge, arribi a heretar com a parent col·lateral més pròxim dins del quart grau (cfr. art. 339 i 340 CS). 5. De la mateixa manera que l’atribució dels drets successoris abintestat no resulta d’una voluntat presumpta del causant, tampoc l’exclusió legal del cònjuge separat es fonamenta en la voluntat presumpta o típica del causant mitjà o del causant de la successió de què es tracti. Les excepcions previstes per la llei es justifiquen, per contra, amb el significat socialment atribuït a certes vicissituds que han afectat el vincle conjugal, tenint en compte la necessitat d’assolir amb la màxima simplicitat possible el mínim de certesa indispensable per a ordenar la destinació de l’herència del difunt mort intestat.

LA CRISI MATRIMONIAL COM A LÍMIT DELS DRETS HEREDITARIS ABINTESTAT DEL CÒNJUGE SUPERVIVENT

3.1.

LA QÜESTIÓ DE LA IMPUTABILITAT DE LA CAUSA DE LA SEPARACIÓ

1. Fins que la Llei 9/1987 va entrar en vigor, la successió intestada dels causants catalans es regia per l’article 248 CDCC, que remetia, quant al dret del 17. Vegeu Pablo SALVADOR CODERCH, comentari a l’article 250, a Manuel ALBADALEJO (dir.), Comentarios al Código civil y compilaciones forales, t. XXIX, vol. 3, Madrid, Edersa, 1986, p. 107. 18. A diferència de la successió testada, on, malgrat que per la via de l’excepció, aquesta possibilitat es preveu de manera expressa (cfr. art. 132 CS). Tot plegat, és clar, sens perjudici de la possibilitat de reconciliació prèvia a la mort del causant (vegeu STSJC de 8 de juny de 1993 [RJ 1993\6325]).

247

08 JORDI RIBOT 27/12/05 12:52 Página 248

JORDI RIBOT IGUALADA

cònjuge supervivent a succeir, als articles 943 i 944 CC. Aquests preceptes cridaven el cònjuge com a hereu únicament si no hi havia descendents i ascendents i abans de germans i fills de germans. L’article 250 CDCC atribuïa al cònjuge, a més, l’usdefruit vidual intestat, si bé «el viudo o viuda que estuviere culposamente separado del cónyuge difunto, aunque no sea por sentencia [...]» perdia tot dret (art. 250.IV CDCC). Amb anterioritat, la Llei de successió intestada de 10 de juliol de 1936 havia declarat que no tenia dret a succeir «el cònjuge que, en morir el causant, estigui en estat de separació de persones i béns amb el difunt, si la separació ha estat demanada per mutu consentiment o decretada per causa que impliqui culpabilitat del supervivent» (art. 25.I.1), ni tampoc «el cònjuge que es trobi separat de fet amb trencament de la unitat familiar, per mutu consentiment exprés o per alguna de les causes que permeti la separació judicial i a la vegada impliqui culpabilitat imputable al supervivent» (art. 25.I.2).19 Amb la reforma del 1984 ja no es parla de culpa del vidu o la vídua, sinó del fet que la separació no es produeixi per una «causa que li fos imputable» (art. 250.IV CDCC). Amb tot, la millor doctrina llegia el supòsit estrictament i, com a regla privativa dels drets conferits per la llei, entenia que la norma no incloïa aquells casos en què el cònjuge hagués causat la separació però en els quals no es podia conformar un judici de culpabilitat.20 En tot cas, quedava clar que els textos es referien en tot moment a la culpabilitat o la imputabilitat de la causa de separació en relació amb el cònjuge supervivent, i no amb el cònjuge difunt. 2. Un cop suprimida per la Llei 9/1987 la referència a la imputabilitat de la causa de separació, d’aquí s’extreu la conclusió que no té dret a succeir el cònjuge que es trobi separat de fet «tant si la separació s’ha produït per consentiment mutu, com per alguna de les causes que, segons els articles 82 i 86 CC, donen lloc a la separació i al divorci». I es conclou, respecte a aquesta qüestió, que, un cop suprimida l’exigència de la culpabilitat, «es passa a un sistema objectiu, como ho és la separació» i que «aquesta situació exclou la vocació».21 19. L’article 484.III del Projecte de Compilació de 1955 establia que «[q]uedará privado de este derecho de usufructo y de suceder abintestato a su cónyuge difunto, el consorte divorciado por su propia culpa, con aplicación a uno y otro cónyuge de lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 317 [...]». Aquest darrer establia les condicions en què la vídua perdia el dret a la quarta marital. En relació amb el que ara ens interessa deia: «No tendrá derecho a la cuarta marital: 1.º La viuda que se hallare separada por su culpa del marido, aunque no fuese por sentencia firme de divorcio. Si al fallecer éste pendiere demanda de divorcio o de nulidad del matrimonio, las personas a quienes favorecería la no adquisición de la cuarta marital podrán proseguir el pleito a ese efecto [...].» 20. Cfr. Pablo SALVADOR CODERCH, comentari a l’article 250, p. 111. 21. Encarna ROCA TRIAS, a Lluís PUIG FERRIOL i Encarna ROCA TRIAS, Institucions del dret civil de Catalunya, vol. III, 5a ed., València, Tirant lo Blanch, 1998, p. 449.

248

08 JORDI RIBOT 27/12/05 12:52 Página 249

SEPARACIÓ DE FET I DRETS VIDUALS ABINTESTAT: UNA RELECTURA

La nova redacció, tanmateix, comporta haver d’incloure com a supòsit d’exclusió dels drets del cònjuge supervivent aquell en què la causa de la separació és imputable a l’altre cònjuge exclusivament.22 Això es corrobora quan es posen en relació les dues excepcions previstes per l’article 334 CS, ja que l’excepció que preveu l’article 334.1 CS —especialment si es llegeix tenint en compte l’antecedent de l’article 25.I.1 de la Llei de successió intestada de 10 de juliol de 1936— determina que la separació judicial provoca la pèrdua dels drets abintestat, amb independència de la causa que ha menat a decretar-la.23 A més, la redacció vigent de l’article 334.2 CS no permet indagar l’existència de possibles culpes del cònjuge difunt que poguessin limitar l’abast de l’exclusió legal. Més aviat al contrari: introduir-la significaria fer una interpretació correctora del sentit literal de la norma, que és el que la sentència que ara es comenta no ha considerat oportú de fer. 3. El cas de la sentència objecte d’aquest comentari suggereix, de totes maneres, plantejar-se com s’ha d’interpretar l’article 335 CS i quina és la seva relació amb els supòsits de l’article 334 CS.24 En el supòsit de separació de fet, l’existència d’una causa que hauria permès la separació judicial o el divorci és quelcom que esbrina i declara la sentència que priva o no el cònjuge del dret a succeir abintestat. En canvi, si en morir el causant hi ha entaulat un procediment matrimonial, l’article 335 CS es pot interpretar en el sentit que el que han de fer els hereus si manca el cònjuge és continuar el procediment per a concloure si hi havia o no causa legal per a declarar la nul·litat, la separació o el divorci. Si no es pot arribar a tal 22. Val a dir, tanmateix, que abans de la reforma del Codi civil de l’any 1981, la innocència d’un dels cònjuges pressuposava la culpa de l’altre, atès que en aquest període l’única sortida a la crisi conjugal —al marge dels procediments de nul·litat canònica— era la separació per alguna de les causes de l’article 105 CC (redacció per la Llei de 24 d’abril de 1958), totes relacionades amb la idea de separació-sanció de la conducta reprovable de l’altre cònjuge, que només podia demanar el cònjuge innocent (cfr. art. 106 CC). 23. Compareu-lo amb l’article 250.IV CDCC. 24. La doctrina s’ha centrat en la virtualitat del precepte per tal de determinar l’existència de bona o mala fe en el cònjuge supervivent, determinació que implicarà la conservació o no dels efectes favorables del matrimoni en relació amb el matrimoni declarat nul després de la mort del causant. Per tots, vegeu Antoni VAQUER ALOY, L’usdefruit vidual abintestat, p. 54. A l’efecte interpretatiu, cal esmentar l’article 26 de la Llei de successió intestada de 1936, que assenyalava que «si en morir el causant hi ha pendent demanda de nul·litat, de divorci o de separació per causa que impliqui culpabilitat del supervivent, els hereus presumptes cridats en defecte del cònjuge, segons l’ordre establert en l’art. 14, podran seguir l’exercici de les accions plantejades, i si ho fan s’esperarà el resultat de la sentència definitiva per a mantenir o negar al cònjuge supervivent el dret a succeir i els establerts en l’art. 23». Noteu que la redacció vigent també obvia el requisit de la imputabilitat de la causa de separació al·legada en el plet pendent.

249

08 JORDI RIBOT 27/12/05 12:52 Página 250

JORDI RIBOT IGUALADA

conclusió —perquè no n’hi havia o perquè el procediment es tanca per alguna altra circumstància—, el dret del cònjuge supervivent s’ha de mantenir. Seguint aquest plantejament, si en el cas resolt per aquesta sentència el marit hagués presentat la demanda de separació en els termes en què el lletrat que el representava diu que pretenia fer-ho, amb tota probabilitat hauria estat desestimada, perquè, atesa la causa al·legada, el marit no tenia legitimació per a demanar la separació (arg. ex art. 82.1 CC). Per tant, si d’acord amb l’article 335 CS haguessin hagut de continuar l’acció els hereus cridats si mancava el cònjuge, aquesta hauria resultat infructuosa i hauria comportat, per tant, el manteniment del dret del consort. Aquesta interpretació, tanmateix, s’ha de refusar. Entre altres raons, perquè l’atribució de la legitimació especial ex article 335 CS als hereus si manca el cònjuge no és l’única via per a privar aquest dels seus drets quan hi havia iniciat un procediment matrimonial. Els termes del precepte formulen aquesta opció amb caràcter facultatiu, per la qual cosa l’article 335 CS no exclou l’aplicació de la regla més general de l’article 334.2 CS, que es refereix a qualsevol situació de separació de fet i al marge de si s’han endegat o no els tràmits processals per a aconseguir la nul·litat, la separació judicial o el divorci. Altrament, la llei faria de pitjor condició l’hereu abintestat eventual en un tipus de situacions en què els actes propis del causant deixen veure ben clarament que aquell volia posar fi definitivament al vincle matrimonial. És ben lògic, per tant, que la doctrina hagi subratllat que, quan la causa de separació o divorci es basa en el cessament efectiu de la convivència conjugal, no és indispensable continuar el plet matrimonial per a negar el dret a succeir al cònjuge. N’hi haurà prou amb al·legar la corresponent separació de fet qualificada, si escau.25 4. Recapitulem: la redacció literal de l’article 334.2 CS feia innecessària l’explicació de la Sentència sobre l’evolució de la reglamentació legal de les conseqüències de la separació o el divorci. A més, en el cas no es discutien els drets viduals del cònjuge acusat dels maltractaments i que haurien menat al trencament de la convivència, sinó els del cònjuge «innocent» o víctima d’aquests maltractaments. No és, per això, pertinent l’analogia amb la tendència objectivadora dels efectes de la separació o el divorci, que els separa de la causa que hagués 25. Luis ROCA-SASTRE MUNCUNILL, comentari a l’article 334, p. 1157. En conseqüència, la principal virtualitat del precepte consistiria a oferir als hereus cridats si manca el cònjuge, una via —força limitada— per a aconseguir la declaració de nul·litat, divorci o separació legal basada en altres motius, quan manca la situació de separació de fet, i amb l’únic objectiu de privar el cònjuge vidu dels seus drets. Tanmateix, això és el que va passar, precisament, en el cas que va donar lloc a la STSJC de 15 de març de 2004 (RJ 2004\3723).

250

08 JORDI RIBOT 27/12/05 12:52 Página 251

SEPARACIÓ DE FET I DRETS VIDUALS ABINTESTAT: UNA RELECTURA

donat lloc a decretar-los i que dóna lloc a la possibilitat de concedir la pensió compensatòria i d’altres drets derivats de la crisi conjugal al cònjuge a qui és imputable la causa de separació o divorci. 3.2.

LA DEFINICIÓ DE LA «SEPARACIÓ DE FET» QUE PRIVA DEL DRET A SUCCEIR

1. El dret vigent ha superat el requisit de la imputabilitat per a justificar la falta d’atribució al cònjuge de drets hereditaris abintestat. No obstant això, com demostren casos com l’analitzat per aquesta sentència, la vinculació de la separació de fet que priva dels drets viduals abintestat amb les causes que permeten la separació legal o el divorci, s’ha d’estimar pertorbadora.26 Potser per això alguns autors han tendit a generalitzar el supòsit de fet de l’article 334.2 CS i a declarar, malgrat els seus termes literals, que la separació judicial i la separació de fet comporten l’extinció de la vocació abintestat del cònjuge supervivent.27 Des d’aquest punt de vista, l’article 334.2 CS engloba tots els casos possibles de separació de fet, ja que o bé el trencament de la convivència es basa en una causa legal —sense el consentiment de l’altre, un cònjuge ha abandonat la llar conjugal—, o bé hi ha mutu acord, exprés o tàcit; en aquest darrer cas, el silenci enfront de l’abandonament de la llar conjugal s’interpreta com a consentiment del cònjuge abandonat. Amb tot, cal tenir present que la llei exigeix el consentiment mutu «expressat formalment» o bé la separació per una causa legal, i que en la hipòtesi de cessament unilateral de la convivència lliurement consentit per l’altre cònjuge, això només constitueix causa de separació si dura almenys sis mesos (cfr. art. 82.5 CC).28 26. En aquest sentit, vegeu Joan Manel ABRIL CAMPOY, «Algunes consideracions respecte als beneficis viduals. Comentari a la sentència del TSJC, Sala Civil, de 8 de juny de 1993», La Llei, 1995-1, p. 823. 27. Vegeu Anna CASANOVAS I MUSSONS, a Ferran BADOSA COLL (dir.), Manual de dret civil català, Madrid, Marcial Pons, 2003, p. 740: «En defecte de fills i descendents, la llei crida en segon lloc com a hereu el cònjuge sobrevivent no separat judicialment o de fet (art. 333 i 334 CS)», i Antoni VAQUER ALOY, L’usdefruit vidual abintestat, p. 57: «No s’adquireix l’usdefruit quan els cònjuges estan separats. Si estan separats, és indiferent que la separació sigui judicial o de fet [...] a la Llei només li interessa el trencament del deure de convivència». Vegeu, en canvi, cenyint-se als supòsits previstos per l’article 334.2 CS, Encarna ROCA TRIAS, Institucions del dret civil de Catalunya, vol. III, 6a ed., València, Tirant lo Blanch, 2004, p. 505. 28. Cfr. Joan Manel ABRIL CAMPOY, «Algunes consideracions», p. 823. En general, respecte a la diferència entre separació de fet i separació que comporta una causa de separació legal, vegeu Carmen HERNÁNDEZ IBÁÑEZ, La separación de hecho matrimonial, Madrid, Edersa, 1982, p. 20-21.

251

08 JORDI RIBOT 27/12/05 12:52 Página 252

JORDI RIBOT IGUALADA

2. En tot cas, tant la referència a l’acord expressat formalment com la remissió a les causes de separació o divorci, responen a la necessitat de distingir la verdadera separació de fet de les separacions que puguin tenir un caràcter «merament [...] circumstancial».29 Per això, si la causa de separació o divorci no implica per si mateixa el cessament de la convivència conjugal durant un cert període de temps, aleshores encara cal examinar si el trencament de la convivència conjugal ha arribat a consolidar-se com una situació de separació de fet rellevant a aquest efecte. En aquest sentit, la Llei de la Generalitat republicana, tot i fer referència a una situació de separació de fet culpable, excepcionava la pèrdua de drets successoris «en els casos de separació circumstancial motivada per exigències de la vida» (art. 25.II). I la Sentència del Tribunal de Cassació de Catalunya de 8 de març de 1937 —molt citada en aquest context, tot i que fa referència al dret a la quarta vidual— és remarcable precisament perquè, bo i que admet l’eficàcia excloent d’una separació de fet, ho fa en la mesura en què es tractava «no d’una simple separació qualsevol, sinó d’una separació acordada pels dos cònjuges, per motius de desavinença i formalitzada documentalment [...] amb pretensions de semilegalització». 3. És per això que la sentència objecte de comentari centra la seva atenció en el factor material que justifica l’exclusió dels drets abintestat del cònjuge i emfasitza la necessitat que la separació de fet comporti un trencament de la unitat familiar amb unes determinades característiques. Imposa que la separació de fet sigui definitiva i que denoti una voluntat de permanència. La funció d’aquests requisits, òbviament, és evitar que es privi indegudament el cònjuge d’uns drets que li corresponen com a tal perquè, tot i el cessament temporal de la convivència conjugal, la relació socialment significativa s’entén que roman. La Sentència deixa clar —segons el meu parer, correctament— que la simple existència d’una causa de separació o divorci, encara que vagi acompanyada del trencament del deure de convivència conjugal, no pressuposa necessàriament que es doni una situació de separació de fet rellevant a aquest efecte. Cal recordar que, en termes generals, separació de fet i cessament de la convivència no són termes equivalents. El trencament de la convivència és el principal signe extern de la separació de fet, però no tot cessament de la vida en comú suposa, per si sol, l’existència d’una separació de fet.30 29. Luis ROCA-SASTRE MUNCUNILL, comentari a l’article 334, p. 1158. 30. Vegeu, respecte a aquesta qüestió i amb més detalls, Javier PLAZA PENADÉS, Derechos sucesorios del cónyuge viudo separado de hecho, València, Tirant lo Blanch, 1999, p. 25. Allà, vegeu més referències.

252

08 JORDI RIBOT 27/12/05 12:52 Página 253

SEPARACIÓ DE FET I DRETS VIDUALS ABINTESTAT: UNA RELECTURA

En efecte, doctrinalment, la separació de fet es qualifica a partir d’una sèrie de trets, que són: la interrupció definitiva o almenys per un temps indefinit de la vida en comú, l’acord dels cònjuges o la voluntat d’un d’ells dirigida a aquesta finalitat, i que no hagi intervingut l’autoritat judicial.31 Amb altres mots: qualsevol hipòtesi d’interrupció de la convivència no dóna lloc a una separació de fet, perquè el propòsit d’extingir la vida en comú és un pressupòsit sobreentès encara que cap dels cònjuges no vagi de manera immediata a un procediment judicial.32 En el cas de la sentència que ara es comenta, justifiquen la falta de compliment dels requisits suara exposats —a més de la curta durada de la ruptura—, sobretot el fet que es considera provada la disposició de la vídua a reprendre la vida conjugal si es complien certes condicions i també la falta de prova que acrediti que algun dels cònjuges tenia la intenció d’interrompre definitivament la vida en comú. 4.

SEPARACIÓ DE FET I DRETS VIDUALS ABINTESTAT: UNA RELECTURA

1. Atès el fonament de la successió intestada del cònjuge supervivent, en cas de separació de fet no és irraonable que el cònjuge supervivent deixi de rebre quelcom que està relacionat amb la condició material i no només formal de cònjuge. D’altra banda, és probable que, fent referència al mutu acord expressat formalment i a l’existència de la possibilitat legal de decretar la separació, el legislador pensés que circumscrivia de manera adequada els supòsits en què havia de ser aplicable. Ara bé: com mostra el cas de la sentència objecte de comentari, l’aparent simplicitat de les solucions vigents amaga la complexitat inherent a la valoració de situacions on pot ser difícil d’establir si la relació conjugal s’ha trencat definitivament o no i, per tant, si està justificat privar el consort supervivent dels drets que la llei li atribueix. La separació de fet és —gairebé per definició— una situació equívoca, de contorns incerts,33 i no sembla aconsellable excloure auto31. Carmen HERNÁNDEZ IBÁÑEZ, La separación, p. 20; Javier PLAZA PENADÉS, Derechos sucesorios, p. 26. Vegeu també M. Ángeles EGUSQUIZA BALMASEDA, Sucesión legal y voluntaria del cónyuge en las crisis matrimoniales, Cizur Menor: Thomson-Aranzadi, 2003, p. 63. 32. Carmen HERNÁNDEZ IBÁÑEZ, La separación, p. 18. 33. Ho subratlla en aquest mateix context Javier PLAZA PENADÉS, Derechos sucesorios, p. 25, quan es refereix a «la dificultad real de conocer la situación de separación de hecho, y especialmente determinar su momento inicial, sobre todo si la situación existe desde hace poco tiempo».

253

08 JORDI RIBOT 27/12/05 12:52 Página 254

JORDI RIBOT IGUALADA

màticament de l’herència el consort que no conviu amb el difunt marit o la difunta muller en el moment de la seva mort. Arran de la varietat de situacions que es poden donar, aquesta solució, segurament, és massa dràstica. 2. Certament, això darrer podria encaixar amb la necessitat que les normes sobre successió intestada siguin tan objectives com sigui possible. Un cop verificat que els cònjuges no convivien, el supervivent perd tot dret. Tanmateix, una ullada a alguns ordenaments del nostre entorn ens deixa veure la complexitat del problema i que aquesta objectivitat sovint s’ha cercat en la direcció contrària, ja que s’ha garantit i no s’ha privat el cònjuge separat de fet dels seus drets hereditaris abintestat en l’herència del seu difunt marit o la seva difunta muller. Cal examinar aleshores quins drets té el cònjuge judicialment separat, el que ha endegat un plet de divorci o de separació, i si les persones que per causa de la ruptura de la relació conjugal estan separades de fet es troben en una posició igual o menys favorable a la que tindrien si el matrimoni hagués romàs intacte.34 Els ordenaments del nostre entorn palesen una gran disparitat de criteris,35 si bé sembla que predomina el que limita l’exclusió dels drets viduals abintestat a la separació judicial per mitjà d’una sentència ferma o, com a màxim, al supòsit de litispendència d’un procediment de separació o divorci.36 a) En el Codi civil espanyol la situació és molt semblant a la catalana pel que fa a la crida intestada del consort supervivent separat, per bé que només es toca, juntament amb la separació legal per mitjà d’una sentència ferma, la situació de separació de fet per mutu acord que consta de manera fefaent (cfr. art. 945 CC).37 Igual que l’article 334 CS, l’article 945 CC deixa al marge la imputabilitat de la separació.38 En tot cas, el que ara importa remarcar és que, a desgrat 34. Vegeu § 11 del qüestionari del Grup de Treball del Consell d’Europa sobre Dret de Successions (document CJ-FA-GT2 [2003] 6, de 19 de novembre de 2003). 35. Un apunt sobre aquest tema es pot veure a l’informe general de Marie Puelinckx-Coene, a COUNCIL OF EUROPE, The legal protection of the family in matters of succession (Proceedings of the 6th European Conference on Family Law, Strasbourg 14-15 Octubre 2002), p. 57-58. 36. En aquest sentit, vegeu també Sergio CÁMARA LAPUENTE, «¿Derecho europeo de sucesiones? Un apunte», a Sergio CÁMARA LAFUENTE, Derecho Privado Europeo, Madrid, Colex, 2003, p. 1205. 37. Cal recordar que va justificar la introducció d’aquests requisits la necessitat que la separació estigués plenament acreditada i que constés el seu caràcter definitiu, al marge de la durada de la separació i com a opció contraposada a la d’una esmena on es proposava introduir l’exclusió dels drets abintestat quan «durante un año anterior al fallecimiento de causante hubieran vivido los cónyuges separados de hecho». Sobre això, vegeu M. Ángeles FERNÁNDEZ GONZÁLEZ-REGUERAL, «Llamamiento abintestato del cónyuge separado de hecho», La Ley, 1996-6, p. 1957-1958. 38. Vegeu, en canvi, l’article 59 de la Llei basca 3/1992, d’1 de juliol, de dret civil foral basc, segons el qual «carecerá de derechos sucesorios en la herencia de su consorte el divorciado o el cónyuge separado por causa a él imputable».

254

08 JORDI RIBOT 27/12/05 12:52 Página 255

SEPARACIÓ DE FET I DRETS VIDUALS ABINTESTAT: UNA RELECTURA

dels termes literals de l’article 945 CC, els tribunals han relativitzat de manera notòria els requisits que aquest preveu en cas de separació de fet: «mutu acord» en la separació i «constància fefaent» de l’acord. Però ho han fet per a excloure els drets viduals abintestat en situacions de separació de fet en què, malgrat la falta de constància documental de l’acord de separació, la llarga durada de la separació palesava el trencament irreversible de la relació, assumida per tots dos cònjuges, encara que la situació de separació potser hagués estat inicialment imposada per un cònjuge a l’altre.39 Amb la mateixa finalitat, els tribunals han negat que la situació de separació de fet només pugui acreditar-se mitjançant un document públic i han admès, en canvi, la possibilitat de fer-la constar per altres mitjans, sempre que existeixi realment una situació definitiva i permanent de separació de fet.40 Un criteri idèntic s’ha imposat en relació amb la interpretació judicial de l’article 216.1 de la recent Llei d’Aragó 1/1999, de 24 de febrer, de successions per causa de mort, que també exclou de l’herència intestada el cònjuge «separado de hecho por mutuo acuerdo que conste fehacientemente». La SAP de Saragossa de 15 de novembre de 200241 va aplicar aquest criteri en un supòsit de separació de fet tàcitament acordada. Segons el parer de la majoria del tribunal, cal fer això perquè, altrament, «en situaciones de separación de hecho mutuamente consentida por los cónyuges, prolongadas durante largo tiempo y con falta absoluta de relación, podría mantenerse el derecho a heredar, lo que no es acorde con el fundamento de la sucesión hereditaria entre esposos: la plena vigencia de la comunidad de vida y persistencia del afecto marital entre ellos».42 En canvi, la llei 254.1 del Fuero Nuevo de Navarra43 —en relació amb la Llei 304.5, referida a la delació intestada del cònjuge supervivent pel que fa als béns no troncals— disposa la pèrdua dels drets viduals abintestat en la separa39. M. Ángeles EGUSQUIZA BALMASEDA, Sucesión legal, p. 89-92, i allà vegeu més referències. 40. M. Ángeles EGUSQUIZA BALMASEDA, Sucesión legal, p. 89. Vegeu Carmen HERNÁNDEZ IBÁÑEZ, La separación, p. 181. 41. JUR 2003\13485. 42. La Sentència conté un vot particular del magistrat Juan Ignacio Medrano Sánchez, que s’oposa al criteri exposat adduint que l’exigència de fefaença tracta de restringir la incertesa que té la prova de la situació de separació de fet i que, en tot cas, el mutu acord en la separació no es correspon amb la simple separació de fet més o menys consolidada. Vegeu, en aquest sentit, l’AAP de Saragossa de 12 de febrer de 1999 (AC 1999\3317) i la SAP de Saragossa de 25 de setembre de 2000 (JUR 2000\301466). 43. Llei 1/1973, d’1 de març, per la qual s’aprova la Compilació del dret civil foral de Navarra (redacció segons la Llei foral 5/1987, d’1 d’abril).

255

08 JORDI RIBOT 27/12/05 12:52 Página 256

JORDI RIBOT IGUALADA

ció de fet només respecte al cònjuge que havia motivat la separació, en casos d’«infidelidad conyugal, incumplimiento grave de los deberes familiares o por haber atentado contra la vida del otro», i respecte a tots dos si l’haguessin convinguda o consentida. El precepte afegeix que «no se entenderá consentida por el cónyuge abandonado, aunque éste no denuncie el abandono ni inste la separación judicial, salvo que, requerido fehacientemente por el otro, dentro del término de seis meses, no manifieste su voluntad contraria a la separación».44 Semblantment, el segon apartat del mateix precepte vincula la pèrdua de drets per separació judicial, bé al fet d’haver consentit la separació de fet que la fonamenta, bé al fet de ser imputable la separació al cònjuge supervivent. b) Els ordenaments estrangers es decanten per incloure com a causa d’exclusió el divorci o, si s’escau, també la separació judicial. És habitual que la mera separació factual, convinguda o consentida —o no—, estigui mancada de conseqüències respecte als drets hereditaris recíprocs dels consorts separats. A Itàlia, per exemple, la separació de fet és irrellevant a aquest efecte, ja que, d’acord amb l’article 585.I del Codi civil italià, «il coniuge cui non è stata addebitata la separazione con sentenza passata in giudicato ha gli stessi diritti successori del coniuge non separato». Per tant, atès que cal l’atribució judicial de la culpa en la separació, només la separació judicial comporta l’exclusió del cònjuge separat.45 Semblantment, la nova normativa francesa, que va entrar en vigor l’1 de juliol de 2002,46 tot i millorar radicalment la protecció del cònjuge supervivent, manté els mateixos límits aplicats fins ara a la crida intestada d’aquest.47 Així, el nou article 732 del Codi civil francès defineix el consort successible com «le conjoint survivant non divorcé, contre lequel n’existe pas de jugement de séparation de corps ayant force de chose jugée».48 Als Països Baixos —on també s’ha modificat recentment el dret successo44.

Sobre aquesta norma, vegeu José ARREGUI GIL, comentari a la Llei 254, a Manuel AL-

BADALEJO (dir.), Comentarios al Código civil y compilaciones forales, t. XXXVII, vol. 2, Madrid, Eder-

sa, 2001, p. 62-65. 45. Luigi MENGONI, Successioni per causa di morte, p. 136. En aquest cas, al cònjuge supervivent només li restarà la possibilitat de percebre una pensió alimentària vitalícia si en el moment de l’obertura de la successió ja gaudia d’un dret d’aliments a càrrec del causant (art. 585.II del Codi civil italià en relació amb el 548.II del mateix codi). 46. Llei 2001-1135, de 3 de desembre, relativa als drets del cònjuge supervivent i dels fills adulterins i de modernització de diverses disposicions del dret successori. 47. Vegeu els antics articles 765-767 del Codi civil francès. 48. Cal remarcar, a més, que, en virtut de l’article 301 del Codi civil francès, la separació judicial només comporta la privació dels drets successoris quan sigui exclusivament imputable al consort supervivent o hagi estat demanada per ell. De manera que, per a perdre els drets cal que la separació estigui decretada judicialment, que la sentència tingui força de cosa jutjada i que no hagi estat conseqüència d’una demanda presentada de mutu acord pels consorts.

256

08 JORDI RIBOT 27/12/05 12:52 Página 257

SEPARACIÓ DE FET I DRETS VIDUALS ABINTESTAT: UNA RELECTURA

ri—,49 el nou ordre de succeir en l’herència intestada comporta que en primer lloc hi hagi el consort supervivent i els fills (art. 4:10 §1a del Codi civil dels Països Baixos [BW] i que aquests darrers només tinguin un dret de crèdit pel valor de la seva quota en l’herència, que es cobra generalment quan mor el cònjuge vidu (cfr. art. 4:13 §1 BW).50 L’única causa d’exclusió, tanmateix, és que el consort supervivent estigui judicialment separat.51 Finalment, un dels drets que va més lluny, tot i que no arriba ni de bon tros a les solucions d’alguns ordenaments civils espanyols, és el dret alemany. D’acord amb el § 1933 del Codi civil alemany (BGB) [Bürgerliches Gesetzbuch], el dret del cònjuge supervivent a succeir s’exclou tant quan s’ha produït el divorci, com quan en el moment de la mort del causant hi havia pendent un procediment de divorci interposat per aquest o al qual aquest havia mostrat la seva conformitat.52 La norma connecta l’exclusió dels drets successoris del cònjuge supervivent amb requisits materials i formals:53 materials, perquè la demanda presentada pel difunt hauria d’haver pogut menar, en efecte, al divorci; formals, perquè no n’hi ha prou amb la intenció de divorciar-se si abans de morir no s’ha interposat una demanda de divorci. Es descarta, per tant, invocar una pretesa voluntat presumpta del causant d’excloure els drets successoris del seu cònjuge basant-se en una voluntat de divorciar-se palesada per altres mitjans.54 Això, ho justifica el principi de seguretat jurídica. Les regles de la successió intestada han d’estar formu49. L’1 de gener de 2003 va entrar en vigor el nou llibre 4 del Codi civil holandès. Sobre aquest, vegeu Eltjo H. J. SCHRAGE, «Natura pater et filius eadem persona paene intelliguntur. La llegítima en el nou Codi civil holandès», Revista catalana de dret privat. (RCDP), núm. 1 (2002), p. 45-46. Més àmpliament, vegeu per exemple Gerard-René de GROOT, «Entwicklungen im niederländischen Zivilrecht seit 1992», ZeuP, 1998, p. 543 i seg. 50. Ian SUMNER i Caroline FORDER, «The Netherlands», a A. BAINHAM, The International Survey of Family Law 2003 Edition, Jordan, Bristol, 2003, p. 362. 51. La norma es refereix al cònjuge separat de taula i llit («van tafel en bed geschieden echtgenoot»), si bé el concepte equival al de separació legal, perquè s’ha de decretar judicialment (cfr. art. 1:168 i seg. BW). També el dret belga exclou de l’herència intestada només el cònjuge separat judicialment (cfr. art. 731 Codi civil belga). La separació de fet, tanmateix, es té present respecte dels drets de llegítima del cònjuge, dels quals el causant pot privar-lo sempre que els esposos haguessin viscut separats de fet almenys sis mesos i que el difunt hagués sol·licitat la residència separada en la seva demanda o en la contestació a la demanda de l’altre cònjuge (art. 915 bis CC). 52. En canvi, si ha estat el consort supervivent qui ha interposat la demanda de divorci sense que s’hi avingués el causant, llavors no s’aplica el § 1933 BGB (STAUDINGER/WERNER, 2000, § 1933. II, núm. 9). 53. Heinrich LANGE i Kurt KUCHINKE, Erbrecht, § 12.II.2. 54. En tot cas, malgrat la dicció literal del § 1933 BGB, la igualtat de tracte dels esposos exigiria constitucionalment que el cònjuge demandant restés exclòs de l’herència del demandat si aquest darrer morís durant la substanciació del procés de divorci. Cfr. Heinrich LANGE i Kurt KUCHINKE, Erbrecht, § 12.II.2. Vegeu també Münch-Kommentar/LEIPOLD, 3a ed., 1997, § 1933, núm. 2.

257

08 JORDI RIBOT 27/12/05 12:52 Página 258

JORDI RIBOT IGUALADA

lades de manera que la privació dels drets del consort supervivent només tingui lloc quan la situació de crisi matrimonial sigui fàcilment determinable.55 3. En conclusió, malgrat que alguns ordenaments encara prenen en consideració la imputabilitat de la separació, un tret força general és que la separació de fet no té l’eficàcia que se li atribueix en el Codi de successions o fins i tot en el Codi civil espanyol. Abonen aquesta solució motivacions de seguretat jurídica.56 La crida successòria abintestat ha de poder ser eficaç obviant al màxim la possibilitat d’encetar un litigi per a determinar qui són els hereus, però al mateix temps sense córrer el risc de treure conclusions excessives de situacions equívoques o temporals vinculades al deure de convivència dels cònjuges. Aquesta és la raó per la qual bona part de la doctrina espanyola interpreta estrictament els pressupòsits d’exclusió dels drets abintestat del cònjuge separat de fet ex article 945 CC: la separació de fet pot obeir a circumstàncies molt diverses i no permet fonamentar amb completa seguretat un efecte tan greu com privar el cònjuge del dret a succeir abintestat.57 Cal no oblidar, a més, que el causant és ben lliure d’excloure el cònjuge de la seva successió instituint hereva alguna altra persona.58 4. Si la situació de separació de fet ha d’excloure automàticament el cònjuge vidu del dret a succeir abintestat, potser és preferible —en lloc de fer una remissió dubtosa a les causes de separació o divorci, o d’acceptar com a inevitable l’arbitri judicial en la valoració de les circumstàncies fàctiques del cas concret— que la llei incorpori elements o indicis que permetin concloure que la relació entre causant i cònjuge supervivent ja no tenia, en obrir-se la successió, les característiques pròpies de la comunitat de vida matrimonial que justifica els drets successoris del cònjuge supervivent.59 En aquesta línia anava l’Avantprojecte de llei de reforma del Codi de successions, elaborat per les extingides seccions de Successions i d’Harmonització de l’Observatori de Dret Privat de Catalunya60 i en el qual es proposava modificar l’article 334 CS en els termes següents: 55. En aquest sentit, STAUDINGER/WERNER, 2000, § 1933.II, núm. 7. 56. En aquest mateix sentit, quant als requisits explicitats per l’article 945 CC, vegeu Javier PLAZA PENADÉS, Derechos sucesorios, p. 56. 57. Vegeu la síntesi d’opinions a Javier PLAZA PENADÉS, Derechos sucesorios, p. 59-60, i M. Ángeles EGUSQUIZA BALMASEDA, Sucesión legal, p. 90 i seg. 58. Sobre la possibilitat de l’exclusió testamentària dels hereus abintestat i els seus requisits, vegeu Sergio CÁMARA LAPUENTE, La exclusión testamentaria de los herederos legales, Madrid, Civitas, 2000, pàssim. 59. Criteri que resultarà encara més oportú si prospera la reforma del règim de la separació i el divorci del Codi civil anunciada pel Govern de l’Estat el 20 de setembre de 2004 i que deixarà sense contingut els articles 82 i 86 CC. 60. L’última versió del qual és del 18 d’octubre de 2002.

258

08 JORDI RIBOT 27/12/05 12:52 Página 259

SEPARACIÓ DE FET I DRETS VIDUALS ABINTESTAT: UNA RELECTURA

El cònjuge supervivent no té dret a succeir si, en morir el causant, concorre algun dels supòsits següents: a) Estar els cònjuges separats judicialment. b) Trobar-se iniciat un procediment de separació, divorci o nul·litat matrimonial. c) Estar els cònjuges separats de fet, sempre que la separació hagi durat més d’un any, situació que es pot acreditar per acta de notorietat, o consti per consentiment mutu expressat formalment.

Com en la legalitat vigent, en aquesta proposta es partia de la base que, per a tenir dret a succeir, hi ha d’haver un matrimoni efectiu que encaixi en els mínims que justifiquen l’atribució legal de drets successoris abintestat. També en línia amb el dret vigent, s’excloïa sense matisos el cònjuge judicialment separat i es mantenia com a causa d’exclusió la separació de fet per consentiment mutu expressat formalment. Les principals correccions a les regles vigents eren la requalificació del supòsit en què hi ha endegat un procediment matrimonial en morir el causant61 i la supressió de la referència a les causes que permeten la separació judicial o el divorci en el cas de la separació de fet. La primera situació gaudia d’una autonomia més gran respecte al text vigent, ja que aquest encara pressuposa que la sentència definitiva és determinant bé per a mantenir bé per a negar el dret a succeir al cònjuge supervivent (cfr. art. 335 CS in fine). Pel que fa a l’apartat c, que donava per descomptat que la separació de fet rellevant a aquest efecte pressuposa el trencament de la unitat familiar, suprimia aquesta última expressió perquè era redundant. Mantenia, tanmateix, dos criteris alternatius per a l’exclusió definitiva dels drets viduals abintestat: el transcurs d’un cert període mínim de temps i l’expressió formal del consentiment mutu a la situació de vida separada. Ambdós s’adreçaven a prevenir el mateix resultat: la qualificació de qualsevol situació de ruptura de la convivència com a separació de fet rellevant a aquest efecte. Ara bé, mentre que la constància formal del consentiment mutu permetria partir de la separació de fet i preconstituir la prova d’aquesta situació al marge de la seva durada, el requisit que durés més d’un any era, en canvi, l’índex indispensable per a poder entendre que la relació socialment significativa havia desaparegut a falta d’un acord mutu expressat formalment.62 61. L’article 37 de l’avantprojecte esmentat disposava així mateix la supressió de l’article 335 CS. L’article 19 també modificava l’article 132 CS i remetia als supòsits del nou article 334. 62. Podria plantejar-se si, com resulta de la redacció proposada, la durada superior a un any ha de ser condició de l’exclusió per separació de fet o bé aquesta possibilitat no hauria d’impedir que la part interessada acredités, per qualsevol mitjà, una situació de separació de fet rellevant d’una durada inferior a l’any. Raons de seguretat jurídica abonen posar un límit determinat a la presa en consideració per la llei de situacions merament fàctiques. Vegeu supra nota 37.

259

08 JORDI RIBOT 27/12/05 12:52 Página 260

JORDI RIBOT IGUALADA

5. En comparació amb la situació de lege lata, alguns supòsits ara inclosos en la norma ja no ho estarien; bàsicament, aquells casos de separació de fet en què, malgrat que existeix una causa que permet la separació judicial o el divorci, no s’ha produït una situació de vida separada que duri el temps mínim requerit per la norma. D’aquesta manera, en el cas examinat per la sentència que ara es comenta no podria aplicar-se aquesta excepció i ja no caldria examinar si el trencament acreditat de la convivència matrimonial havia arribat a esdevenir, en el cas concret, una situació de separació de fet rellevant. Noteu que això afavoreix el cònjuge supervivent que ha estat víctima dels maltractaments, però segueix fent possible que, en cas de morir primer ell, el cònjuge responsable dels maltractaments pugui arribar a succeir-lo abintestat.63 El correctiu per a aquesta mena de casos podria venir, almenys en part, de la introducció com a criteri d’exclusió del fet que estigui iniciat un procediment de separació, divorci o nul·litat matrimonial. Això serviria també per a situacions en què la separació de fet no hagi comportat un període de trencament de la convivència mínimament llarg. La presentació de la demanda pressuposa el trencament de la relació matrimonial i és un índex cert i fàcilment constatable d’aquest fet. Val a dir que la proposta de l’avantprojecte feia abstracció de qui hagués presentat la demanda i de la seva raonabilitat quant al fons. A més, admetia una interpretació àmplia en la qual es podia incloure fins i tot el cas en què el cònjuge hagués demanat les avui anomenades mesures provisionals prèvies. Noteu que en aquest supòsit adreça la sol·licitud justament «el cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio» (art. 104 CC i 771.1 LEC). En situacions de violència domèstica, això darrer podria tenir un contrapunt interessant en els casos en què la víctima dels maltractaments sol·licita l’ordre de protecció prevista per l’article 544 LECr.64 En aquest cas, mitjançant un procediment ràpid substanciat davant del jutjat d’instrucció es poden obtenir mesures penals restrictives de la llibertat de moviments de l’agressor i mesures civils referents a l’ús de l’habitatge familiar, la guarda dels fills i la prestació d’ali63. Cal recordar que en el Codi de successions ha desaparegut com a causa d’indignitat «el fet d’haver el cònjuge maltractat d’obra o injuriat greument el seu consort difunt» (art. 254 CDCC). En els supòsits més greus de violència conjugal, la situació podria donar lloc, en canvi, a l’aplicació de la causa d’indignitat avui prevista en l’article 11.1 CS (intent d’homicidi). 64. Introduït per la Llei 27/2003, de 31 juliol, reguladora de l’ordre de protecció de les víctimes de la violència domèstica (BOE núm. 183, d’1 d’agost de 2003). Sobre aquest instrument i des de la perspectiva civil, vegeu M. Paz GARCÍA RUBIO, «Medidas civiles ante la violencia contra las mujeres. Análisis de los aspectos civiles de la orden de protección», La Ley, núm. 6041 (2004), p. 4.

260

08 JORDI RIBOT 27/12/05 12:52 Página 261

SEPARACIÓ DE FET I DRETS VIDUALS ABINTESTAT: UNA RELECTURA

ments. L’objectiu declarat de la norma és que, per a estabilitzar la situació de la víctima, no calgui esperar fins a la formalització del procés matrimonial civil, de manera que el jutge penal pugui acordar aquelles mesures civils «siempre que no hubieran sido previamente acordadas por un órgano del orden jurisdiccional civil» (art. 544 ter § 7.I LECr). Si es posa això en relació amb les circumstàncies que s’han de valorar per a privar el cònjuge supervivent del dret a succeir abintestat, es constata que —malgrat que la separació sigui molt recent o de curta durada— la situació de violència haurà donat lloc, generalment, a mesures civils acordades pel jutge penal que són equivalents a les prèvies sol·licitades abans de la interposició d’una demanda de nul·litat, separació o divorci.65 Això fa difícil afirmar que, en el cas concret estudiat, no es donava una situació de fet equiparable quant als seus efectes amb la derivada de la interposició d’una demanda de separació judicial.66

65. I que, com s’esdevé amb les mesures provisionals prèvies (cfr. art. 104.II CC i 771.5 LEC), només tenen una vigència temporal de trenta dies. En aquest cas, no obstant això, prorrogables trenta dies més si la víctima presenta una demanda de nul·litat, separació o divorci, i mentre el jutge civil determina si les ratifica, modifica o deixa sense efecte (art. 544 ter § 7.II LECr). Sobre les modificacions d’aquests criteris, per a unificar la competència sobre mesures penals i civils als jutjats de violència contra la dona, vegeu Vicente MAGRO SERVET, «La modificación de la regulación de la orden de protección en el proyecto de Ley de medidas de protección integral contra la violencia de género», La Ley, núm. 6096 (2004), p. 4. 66. Tot i que no es pot descartar, ni de bon tros, que el cònjuge víctima dels maltractaments sol·liciti l’ordre només per a obtenir protecció i per a tenir temps i tranquil·litat per a decidir si se separa o reprèn la convivència conjugal. Sobre la pluralitat de situacions que conflueixen en aquest tipus d’instruments, vegeu Jordi RIBOT IGUALADA, «Prevención de malos tratos familiares: ¿un papel para el derecho civil?», La Ley, 2001-6, p. 1487-1500, i allà vegeu més referències.

261

08 JORDI RIBOT 27/12/05 12:52 Página 262

09 RECENSIONS 27/12/05 12:53 Página 263

RECENSIONS

09 RECENSIONS 27/12/05 12:53 Página 264

09 RECENSIONS 27/12/05 12:53 Página 265

CARLOS VATTIER, JOSÉ M. DE LA CUESTA I JOSÉ M. CABALLERO LOZANO (DIR.), CÓDIGO EUROPEO DE CONTRATOS: COMENTARIOS EN HOMENAJE AL PROF. DR. JOSÉ LUIS DE LOS MOZOS Y DE LOS MOZOS, MADRID, DYKINSON I UNIVERSIDAD DE BURGOS, 2003, 2 V., 648 P. Giuseppe Gandolfi i l’Acadèmia de Iusprivatistes de Pavia han intervingut activament en el procés doctrinal d’harmonització jurídica dins de la Unió Europea amb l’anomenat Avantprojecte de Codi europeu de contractes, publicat per primera vegada a Milà per l’editorial Giuffrè l’any 2000 i després reeditat l’any 2001. Gandolfi, que és alguna cosa més que l’ànima del projecte i de la mateixa acadèmia, ja havia manifestat, amb caràcter previ a l’inici dels treballs adreçats a l’elaboració d’aquest «avantprojecte» («Per un Codice europeo dei contratti», Riv. Trim. Dir. e Proc. Civile, 1991, p. 781 i seg., i «L’attualità del quarto livro del Codice civile nella prospettiva d’una codificazione europea», Riv. Diritto Civile, 1993, p. 415 i seg.), que el llibre IV del Codi civil italià de 1942 era el millor punt de partida per a l’elaboració d’un dret d’obligacions europeu, pel seu caràcter de síntesi entre el Codi civil francès i el BGB alemany. Deixant ara de banda l’oportunitat que un italià manifesti que el codi civil del seu país és el millor instrument per a l’harmonització jurídica a Europa (Dieter Martiny ja va fer una crítica mordaç en aquest sentit), certament l’«avantprojecte» beu molt de les fonts del Codi civil italià, amb alguns elements trets del Codi civil francès, del Codi civil espanyol i del rescatat Contract Code, elaborat per Harvey MacGregor per encàrrec de les Law Commission anglesa i escocesa (i que, per cert, va ser traduït a Espanya per dos dels directors de l’obra objecte de recensió), filiació que no resta desvirtuada pel fet que la llengua en què s’ha donat a conèixer dit avantprojecte hagi estat la francesa. Atès que el president de l’Acadèmia de Iusprivatistes és el professor De los Mozos —per raons d’edat, segons ha manifestat ell mateix—, els seus deixebles van decidir, en una època en què aquestes obres sembla que florien a Espanya, dedicar-li un llibre homenatge consistent en l’estudi per matèries de l’avantprojecte del grup de Pavia. Així, en dos volums es col·leccionen els treballs següents: «Hacia un concepto europeo de contrato» (Gabriel García Cantero), «El deber de información precontractual» (Luis Martínez Vázquez de Castro), «Notas sobre las “condiciones relativas al contenido” del contrato (utilidad, posibilidad, licitud y determinación)» (Carlos Martínez de Aguirre), «En torno a la conclusión de los contratos» (Carlos Rogel Vide), «Forma del contrato» (Margarita I. Poveda Bernal), «Interpretación del contrato» (Carlos Vattier Fuenzalida), «Efectos del contrato» (José M. de la Cuesta Sáenz), «Los denominados 265 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] Vol. 5 (2005), p. 265-284

09 RECENSIONS 27/12/05 12:53 Página 266

RECENSIONS

elementos accidentales del contrato» (María T. Carrancho Herrero), «La representación» (Antonio Gordillo Cañas), «Contrato con persona a designar» (Esther Muñiz Espada), «Contenido, sujetos y circunstancias del pago» (Pedro de Pablo Contreras), «Ejecución de ciertas obligaciones contractuales» (Joaquín Rams Albesa), «El incumplimiento del contrato» (J. Miguel Lobato Gómez), «Mora del deudor y mora del acreedor» (José M. Caballero Lozano), «Supuestos de incumplimiento» (Agustín Viguri Perea), «Consecuencias del incumplimiento» (Mariano Yzquierdo Tolsada), «La cesión del contrato» (Margarita Fernández Arroyo), «Cesión de créditos» (Luis Martínez Vázquez de Castro), «La cesión de deuda» (José M. González Porras), «Ext inción del contrato y de las relaciones que nacen del mismo» (Joaquín Arce Flórez-Valdés), «Prescripción y caducidad» (Antonio Román García), «Inexistencia y nulidad del contrato» (Carlos Vattier Fuenzalida), «Anulabilidad del contrato» (Antonio M. Morales Moreno), «Remedios ante situaciones contractuales anómalas» (Margarita I. Poveda Bernal), «El resarcimiento de los daños» (Elena Vicente Domingo) i «La cláusula penal» (Germán de Castro Vítores). La influència de l’avantprojecte en el procés d’harmonització a Europa sembla, de moment, modesta. És un text complicat, amb preceptes molt extensos i excessivament detallistes, i sense una base real comparativista, que resulta difícilment assumible no solament pels països del common law, sinó també pels països escandinaus i pels estats membres de la darrera ampliació de la Unió Europea. La seva repercussió fora d’Itàlia, fins ara, té com a fites més rellevants dues recensions escrites per dos membres de l’Acadèmia, Fritz Sturm i HansJürgen Sonnenberger, a Juristenzeitung, 2001, p. 1098 i seg, i Recht der internationale Wirtschaft, 2001, p. 414 i seg., respectivament, més una presentació oferta a Gandolfi per la Zeitschrift für europäisches Privatrecht, 2002, p. 1-4; ben al contrari que a Espanya, on el mateix Gandolfi ha estat fins i tot instituït doctor honoris causa per la Universitat d’Extremadura. Els dos volums que ara comento i el projecte de recerca que dirigeix el professor García Cantero a la Universitat de Saragossa, són les màximes expressions d’aquest interès espanyol per l’avantprojecte. L’aparició d’aquest comentari sistemàtic a l’avantprojecte de Pavia, si no m’erro el primer que apareix al continent, ha de ser celebrada. En el context del procés d’harmonització del dret privat a la Unió Europea, el llibre homenatge al professor De los Mozos mereix una valoració molt positiva, de manera especial perquè els autors no s’han limitat a fer un panegíric de l’avantprojecte, sinó que, si s’esqueia, no hi han estalviat les crítiques (valguin com a exemple les aportacions de Rogel Vide i de Rams Albesa). El que necessita el nou dret comú europeu per tal d’avançar de debò és, precisament, que la doctrina el faci objec266

09 RECENSIONS 27/12/05 12:53 Página 267

RECENSIONS

te del seu estudi, i aquest sol fet ja justificaria l’esforç fet pels professors que hi han contribuït. Això no impedeix, però, que no es trobi a faltar una major base comparativista en les aportacions, molt limitades als drets espanyol, italià, francès i, en una mesura menor, alemany, i amb molt poques referències a obres pertanyents al common law (el capítol de Carlos Vattier en seria una excepció), i, ocasionalment, una major cura en algunes referències (a la mateixa pàgina 16 trobem la menció del Group Study of European Civil Code, en comptes de Study Group on a European Civil Code; també trobem Mario Bussani, en realitat Mauro Bussani, o que Walter van Gerwen és de l’alemanya Universitat de Münster, i ho és de la belga de Lovaina i l’holandesa de Maastricht), circumstàncies anecdòtiques que, tanmateix, no desmereixen en absolut el conjunt de l’obra. Antoni Vaquer Aloy Universitat de Lleida

HECTOR L. MACQUEEN, ANTONI VAQUER ALOY I SANTIAGO ESPIAU ESPIAU (ED.), REGIONAL PRIVATE LAWS AND CODIFICATION IN EUROPE, CAMBRIDGE, CAMBRIDGE UNIVERSITY PRESS, 2003 L’obra que examinem està dedicada als drets privats regionals i està guiada pel fenomen de l’«europeïtzació» o harmonització dels diversos drets privats europeus. En efecte, a Europa hi ha regions i països, com ara Escòcia o Catalunya, que, tot i que no constitueixen un estat, ostenten, d’acord amb l’organització interna de l’estat al qual pertanyen, competències per a desenvolupar un dret civil propi (art. 149.1.8 de la Constitució espanyola [CE]). És per això que aquestes regions i nacions se senten legitimades per a participar en la configuració del nou dret privat europeu harmonitzat. Amb la mateixa raó o més, es consideren també legitimats per a contribuir a aquest procés aquells nous estats europeus que, com és el cas d’Estònia, han recuperat —amb l’acabament de la Guerra Freda— la seva independència1 i tot just l’any 2004 s’han convertit en nous estats membres de la Unió Europea. 1. Les tres repúbliques bàltiques van recuperar la seva independència respecte a l’URSS arran de l’intent de cop d’estat soviètic que va patir la federació russa l’agost de 1991. El 20 d’agost de 1991, Estònia es va autoproclamar estat independent.

267

09 RECENSIONS 27/12/05 12:53 Página 268

RECENSIONS

Ara bé, tot i que l’interès pels drets privats regionals europeus actua com a estímul de l’obra, el contingut d’aquesta ultrapassa les fronteres europees per tal d’establir paral·lelismes, ben il·lustratius, amb altres drets regionals d’arreu del món. El llibre inclou, doncs, aportacions relatives als drets privats especials del Quebec, al Canadà, i de la Louisiana, als Estats Units. Aquest plantejament es revela encertat, ja que, al cap i a la fi, l’harmonització del dret privat europeu haurà de consistir en una aproximació i —si cal— una conciliació entre l’anomenat civil law (és a dir, el dret civil continental, que té com a paradigmes els drets privats francès i alemany) i el common law,2 que a Europa està representat pels drets de la Gran Bretanya i Irlanda i, parcialment, també pel dret d’alguns dels països escandinaus. Doncs bé, partint d’aquesta necessària aproximació entre el civil law i el common law, és saludable l’interès del llibre per aquests altres drets regionals no europeus. Si més no, això demostra un exemple extret d’algunes de les col·laboracions de l’obra: per a articular el nou dret privat d’Estònia adaptat a l’economia de mercat que en aquest país tot just comença, el legislador estonià ha cridat com a assessor el professor A. N. Yiannoulos, un dels millors especialistes de la Louisiana, que té un sistema mixt o de coexistència entre el droit civil i el dret anglosaxó.3 Malgrat l’encert d’aquesta aproximació al fenomen dels drets privats regionals, es detecta en el llibre una mancança, per més que aquesta és explicable per raons que fins a un cert punt li són externes: malgrat la data de la publicació (2003), l’obra es va acabar amb una certa anterioritat, atès que es tracta d’un recull de les ponències i comunicacions presentades en el seu dia al I Congrés Internacional sobre els Drets Privats Regionals a Europa, que va tenir lloc a la Universitat de Lleida l’any 2000.4 Segurament per aquesta raó, ha estat difícil per als coautors i coordinadors de l’obra tenir en compte alguns esdeveniments posteriors, decisius per al futur dels drets regionals europeus i, en definitiva, per a l’harmonització del dret privat europeu. Ens referim, d’una banda, a la modernització del dret de 2. «If there is ever to be a European civil code [...] it will have to be equally accessible to the Common law and the Civil Law traditions; in other words, it will have to be “mixed”.» Vegeu Hector L. MACQUEEN, «Scots Law in Europe: the case of contract», a Hector L. MACQUEEN, Antoni VAQUER i Santiago ESPIAU (ed.), Regional Private Laws and Codification in Europe, Cambridge, Cambridge University Press, 2003, p. 117. 3. Així ho relaten tant Shael HERMAN, «Epistle to Catalonia», a Hector L. MACQUEEN, Antoni VAQUER i Santiago ESPIAU (ed.), Regional Private Laws, p. 241, com Martin KAËRDI, «Estonia and the new civil law», a Hector L. MACQUEEN, Antoni VAQUER i Santiago ESPIAU (ed.), Regional Private Laws, p. 253. 4. Entre el 27 i el 29 d’abril de 2000.

268

09 RECENSIONS 27/12/05 12:53 Página 269

RECENSIONS

les obligacions a Alemanya (2001),5 a la publicació de la tercera part dels Principis de dret contractual europeu (2002-2003)6 i a la conclusió dels treballs de redacció de la futura Constitució europea. Precisament per la seva influència negativa per al desenvolupament i l’eventual ampliació de l’àmbit dels drets regionals europeus, aquesta última realitat s’ha de seguir de molt a prop: tot ignorant les recomanacions del Consell Europeu de Laeken (14 i 15 de desembre de 2001),7 l’últim esborrany de la Constitució de la UE (2003)8 es resisteix a reconèixer cap mena d’estatus o posició singular a aquelles regions europees que, dins del seu estat respectiu, tenen atribuïdes competències legislatives. En qualsevol cas, tot i que consta de catorze aportacions independents, es podrien assenyalar dintre del llibre quatre seccions o blocs temàtics: — Harmonització i, si escau, codificació del dret privat europeu. Corresponen a aquesta secció tant la introducció de l’obra, a càrrec d’Hector L. MacQueen,9 com l’aportació de Reinhard Zimmermann («The civil law in European codes»)10 i, parcialment també, l’informe de la coautora grega Eugenia Dacoronia («The evolution of the Greek civil law»).11 — Sistemes mixtos: el d’Escòcia, profusament representada (amb les aportacions núm. 2-5, p. 60-135),12 i el de la Louisiana (núm. 10, p. 221-250). Aquesta 5. Mitjançant la Schuldrechtsmodernisierungsgesetz de 26 de novembre de 2001. 6. Guiant-nos per la pàgina web de la Comissió per al Dret Contractual Europeu (l’anomenada Comissió Lando; vegeu http://web.cbs.dk/departments/law/staff/ol/commission_on_ecl/ index.html), aquesta tercera part dels Principis ha aparegut amb data de 25 de maig 2002 i ha estat publicada el 2003 per l’editorial Kluwer Law International. 7. Vegeu l’«Anexo a las conclusiones de la presidencia», a Consejo Europeo de Laeken (14 i 15 de desembre de 2001, p. 20, 21, 22 i 24. 8. L’esborrany de la Constitució va ser presentat al Consell Europeu de Tessalònica de 19 i 20 de juny de 2003 per Valéry Giscard d’Estaing, president de la Convenció i persona a qui es va encarregar la redacció de la Constitució. Posteriorment, durant les sessions de 18 i 19 de juny de 2004 del Consell Europeu de Brussel·les, els caps d’estat i de govern dels estats membres de la UE van adoptar un acord sobre la Constitució europea, que es preveu que sigui signada oficialment per aquells el 29 d’octubre de 2004. Tot i això, la Constitució només podrà entrar en vigor un cop sigui ratificada per cadascun dels estats membres de la UE, d’acord amb les normes constitucionals respectives. 9. Hector L. MACQUEEN, Antoni VAQUER i Santiago ESPIAU (ed.), Regional Private Laws, p. 1-17. 10. Hector L. MACQUEEN, Antoni VAQUER i Santiago ESPIAU (ed.), Regional Private Laws, núm. 1, p. 18-59. 11. Hector L. MACQUEEN, Antoni VAQUER i Santiago ESPIAU (ed.), Regional Private Laws, núm. 14, p. 288-305. 12. Vegeu en el llibre les aportacions de Niall R. Whitty, sobre la història del dret escocès i la seva legislació («A token of independence: debates on the history and development of Scots

269

09 RECENSIONS 27/12/05 12:53 Página 270

RECENSIONS

última col·laboració («Epistle to Catalonia: romance and “rentabilidad” in an anglophone mixed jurisdiction»), obra del professor Shael Herman, de la Tulane University, mereix ser destacada. Amb ella, el professor Herman ha fet no només una brillant introducció a l’ordenament de la Louisiana (i, particularment, al seu Code civil, de 1808), sinó, fins i tot, un petit tractat sobre la història, la societat i l’economia louisianeses, i, en darrer terme, sobre què és la pràctica jurídica als Estats Units. — Nacions sense estat, com és el cas de Catalunya (núm. 6-9)13 i el Quebec (núm. 12-13).14 — Nous estats europeus, representats per Estònia, gràcies a la precisa i alhora enlluernadora anàlisi del senyor Martin Kaërdi, del Ministeri de Justícia estonià (núm. 11, p. 250-259). Malgrat aquesta diversitat de temes i d’autors, es poden induir del contingut de l’obra tres línies argumentals essencials: en primer lloc, el pas de la diversitat dels drets privats europeus a un futur dret unitari harmonitzat i, eventualment, codificat; en segon lloc, la unitat substancial o, com a mínim, l’harmonia actualment ja existent entre les regles contractuals dels països europeus; i, finalment, l’anàlisi de la funció que, en el procés d’harmonització del dret privat europeu, acompleix el dret comparat. Law», p. 60-82); d’Eric Clive, sobre el perfil i el possible contingut d’un futur Codi civil escocès («The Scottish civil code project», p. 83-101); d’Hector L. MacQueen, sobre la similitud entre les regles contractuals escoceses i els Principis Lando o Principis de dret contractual europeu («Scots Law in Europe: the case of contract», p. 102-117), i, finalment, de David L. Carey Miller, sobre el sistema de transmissió de la propietat a Escòcia («Scottish property: a system of civilian principle», p. 118-135). 13. Corresponen a aquest apartat les contribucions de Ferran Badosa Coll, sobre les fonts i la tradició jurídica catalanes, així com a la inaplicació virtual del dret civil català per part dels tribunals i les autoritats espanyoles (vegeu «Quae ad ius cathalanicum pertinet, the civil law of Catalonia», núm. 6, p. 136-163); de Núria de Gispert, sobre la necessitat d’un codi civil català («The codification of Catalan civil law», núm. 7, p. 164-171); de Santiago Espiau, sobre la compatibilitat entre els principis del dret civil patrimonial de Catalunya i els principis del dret privat europeu harmonitzat (vegeu «Unification of the European Law of obligations and codification of catalan civil law», núm. 8, p. 172-198), i, finalment, d’Antoni Vaquer, sobre la regulació de l’acció pauliana a Catalunya i en el dret comparat («From revocation to non-opposability: modern developments of the Paulian action», núm. 9, p. 199-220). 14. Com a aportacions sobre el dret civil quebequès s’inclouen la de Claude Masse, que descriu la coexistència entre el civil law i el common law al Quebec («The positive experience of the civil Code of Quebec in the North American common law environment», núm. 12, p. 260266), i la d’Esther Arroyo, sobre els orígens del Codi civil quebequès i les conseqüències dels processos codificadors («From the code civil du Bas Canada to the code civil Quebecois», núm. 13, p. 267-283).

270

09 RECENSIONS 27/12/05 12:53 Página 271

RECENSIONS

DES DE LA DIVERSITAT DELS DRETS PRIVATS EUROPEUS FINS A UN CODI CIVIL EUROPEU?

Com ja s’ha apuntat més amunt, tot i que l’obra i els seus autors constaten la contraposició entre el civil law i el common law, la majoria creuen que és possible superar-la. Tal com planerament expressa en el llibre Hector L. MacQueen, el sol fet de l’existència arreu del món dels anomenats sistemes mixts —on el droit civil i el common law necessàriament han de coexistir i, a més, poden ferho— constitueix en si mateix una prova suficient que no hi ha incompatibilitat intel·lectual o de principi entre ambdós sistemes.15 Si més no, com a mínim, dos factors propicien aquesta realitat: — D’una banda, la necessitat de fer front a uns mateixos imperatius econòmics i sociopolítics, imposats per l’economia de lliure mercat i per l’estat social de dret (Welfare State). Partint d’aquestes premisses, és comprensible que en aquesta obra s’arribi a constatar —tal com fa Claude Masse, p. 266—16 que «[t]he Civil Law of Quebec has not remained closed to Common Law experience. In fact, Quebec has benefited from the example of Common Law to integrate into its law system some institutions or orientations that were foreign to Civil Law». Crec que hi ha exemples significatius que corroboren la conclusió d’aquest autor: així, per exemple, en qüestió de responsabilitat civil per productes defectuosos, no només les decisions dels tribunals quebequesos,17 sinó fins i tot les pròpies directives de la Unió Europea, han begut de la font que representa la jurisprudència del common law nord-americà.18 «Amèrica —s’ha dit— és el país 15. «A Scots lawyer might begin a response to Legrand’s arguments by asking whether the existence of “mixed” systems of law such as those of Scotland does not at least raise questions about the supposed incompatibility of the Civil Law and the Common Law» (so MacQueen, Introduction zu Regional Private Laws, p. 10). Com a opinió contraposada a aquesta de MacQueen, vegeu Pierre LEGRAND, «European legal systems are not converging», International and Comparative Law Quarterly, núm. 45 (1996), p. 52-81, esp. p. 74 i seg., on l’autor s’endinsa en les, segons ell, «irreducible differences» entre el civil law i el common law. 16. Vegeu la ja citada (supra nota 14) col·laboració de Masse, «The positive experience of the Civil Code of Quebec», a Hector L. MACQUEEN, Antoni VAQUER i Santiago ESPIAU (ed.), Regional Private Laws, p. 260-266. 17. En matèria de responsabilitat civil per productes defectuosos, és usual que les decisions judicials quebequeses de droit civil es remuntin a la jurisprudència del common law com a argument d’autoritat (vegeu com a exemple la decisió de la Cour Supérieure du Québec de 8 de gener de 1995, relativa a l’assumpte Boréal Assurances Inc. vs. A-1 Rent-A-Tool Inc. et Autres, a Recueil en Responsabilité et Assurance, 1995, p. 914 i seg.). 18. Vegeu la Directiva 1985/374/CEE, de 25 de juliol de 1985, sobre responsabilitat civil per productes defectuosos. Si més no, la noció de defecte de l’article 6 d’aquesta directiva ha estat

271

09 RECENSIONS 27/12/05 12:53 Página 272

RECENSIONS

clàssic de la products liability.»19 Aquesta funció pionera de la jurisprudència dels Estats Units s’explica perquè, com que es van recuperar abans que Europa de la Segona Guerra Mundial, els Estats Units d’Amèrica estaven en millor situació que els estats europeus per a impulsar el Welfare State i, juntament amb aquest, les idees d’aquells teòrics de la responsabilitat empresarial 20 que propugnaven que la responsabilitat del fabricant pels seus productes havia de ser objectiva o desvinculada de la seva culpa o negligència. — D’altra banda, tal com Reinhard Zimmermann recorda de nou en aquesta obra (p. 24),21 hi ha una tradició jurídica comuna als pobles europeus. Aquest substrat jurídic comú que suporta els diversos drets privats europeus és el ius commune, és a dir, el dret romà canònic, tal com el van conformar i explicar, inicialment, els juristes medievals (glossadors i postglossadors),22 posteriorment els autors de l’iusracionalisme23 i, finalment, al segle XIX, els pandectistes germànics. En aquesta tradició jurídica europea, hi participa fins i tot el common law anglosaxó,24 no només perquè adopta el mètode casuístic característic del dret romà compilat per Justinià, sinó perquè fins i tot resol qüestions neuràlgiques a partir de regles romanes clàssiques. És el cas de la regla «omnis condemnatio peinspirada pel § 402.A de la U. S. Restatement of the Law, Second, On Torts (American Law Institute, St. Paul, 1964), síntesi de les decisions dels tribunals nord-americans sobre la matèria que pretén actuar com a guia de futures decisions judicials. 19. Vegeu Werner LORENZ, «Länderbericht und rechtsvergleichende Betrachtung zur Haftung des Warenherstellers», Arbeiten zur Rechtsvergleichung, Frankfurt am Main und Berlin, 1966, p. 5 i seg., esp. p. 33. 20. Cal considerar els principals investigadors sobre aquesta matèria: Fleming James («Products Liability», Texas Law Review, núm. 34 [1955-56], p. 44 i seg.) i Friedrich Kessler («Products Liability», The Yale Law Journal, núm. 76 [1967], p. 887 i seg.). 21. En realitat, l’existència d’aquest substrat jurídic europeu comú ja ha estat posada en relleu per treballs anteriors de Zimmermann (veg. p. ex. «Das römisch-kanonische ius commune als Grundlage europäischer Rechtseinheit», Juristen Zeitung, 1992, p. 8 i seg.). 22. La designació postglossadors és criticada per alguns historiadors del dret, que opten per designar aquests juristes amb el terme comentadors (Kommentatoren; cfr. Hans SCHLOSSER, Grundzüge der Neueren Privatrechtsgeschichte, Heidelberg, C. F. Müller, 2001, p. 41). 23. Substancialment, Hugo Grotius. Tal com repetidament fa veure Zimmermann en aquesta obra (Hector L. MACQUEEN, Antoni VAQUER i Santiago ESPIAU (ed.), Regional Private Laws, p. 38, 42, 45, 47 i 49), a Grotius es deu la formulació de regles clau del dret civil continental (com ara el sistema consensual de transmissió de la propietat, la clàusula general de responsabilitat per fet il·lícit i les regles per a la correcció de l’enriquiment injust), tot i que, sovint, aquest autor va inspirar-se en idees prèvies de la segona escolàstica espanyola del segle XVI. 24. Sobre la influència romanocanònica en el dret civil anglosaxó, vegeu el ja citat treball de Shael HERMAN, «Epistle to Catalonia», a Hector L. MACQUEEN, Antoni VAQUER i Santiago ESPIAU (ed.), Regional Private Laws, p. 224, així com la bibliografia citada per aquest mateix autor.

272

09 RECENSIONS 27/12/05 12:53 Página 273

RECENSIONS

cuniaria»,25 l’assumpció de la qual determina que tant el dret romà com el dret anglès no admetin la pretensió de compliment específic o in natura. És cert que, malgrat aquest substrat o aquesta tradició comuna, van arribar a suscitar-se diferències essencials entre els diversos drets nacionals i regionals europeus, fins i tot dintre de l’àmbit del civil law o dret civil continental. Ara bé, aquestes diferències poden explicar-se tant en funció d’una interpretació divergent de les fonts romanes com, sobretot, per l’efecte del moviment codificador dels segles XVIII i XIX. En la mesura que les codificacions són obra de la «sobirania nacional»26 i queden implicades en la construcció dels «estats nacionals» moderns, l’associació entre nacionalisme i codi civil sembla inevitable. Tot i això, aquestes diferències nacionals són reconduïbles de nou a un denominador comú. Així ho demostra la fundamental intellectual unity27 que —tal com posa en relleu R. Zimmermann— existeix entre les regles contractuals de la majoria dels països d’Europa. D’altra banda, la mateixa pràctica jurídica propicia l’aproximació, ja que cap sistema nacional és portat fins a l’extrem. Si més no, així es pot comprovar en l’àmbit de la responsabilitat extracontractual: ni els tribunals alemanys es deixen lligar les mans per l’enumeració taxativa dels béns jurídics protegits del § 823 BGB, ni, inversament, els jutges francesos permeten que la clàusula general de responsabilitat per danys de l’article 1382 del Code civil obri la porta a les reclamacions per la lesió de qualsevol mena d’interessos.28 Doncs bé, pensant en aquesta contribució activa dels tribunals a la flexibilització de les regles pròpies i, consegüentment, a l’aproximació dels diferents ordenaments nacionals i regionals, es troba a faltar en el llibre una major atenció dels coautors a la jurisprudència del propi país de procedència i, si escau, a la jurisprudència del Tribunal de Justícia de la Comunitat Europea. En qualsevol cas, partint —com fan els autors d’aquesta obra— de la tra25. En canvi, sobre la flexibilització o, fins i tot, supressió d’aquesta regla en el dret civil continental, vegeu R. ZIMMERMANN, a Hector L. MACQUEEN, Antoni VAQUER i Santiago ESPIAU (ed.), Regional Private Laws, p. 47-48, que remet al tractat del mateix Zimmermann Law of Obligations, Capetown, Juta & Co, Ltd., 1990, p. 770 i seg. 26. Així ho assenyala Franz Wieacker respecte a la codificació francesa: Franz WIEACKER, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, Göttingen, 1952, p. 210. 27. Vegeu R. ZIMMERMANN, a Hector L. MACQUEEN, Antoni VAQUER i Santiago ESPIAU (ed.), Regional Private Laws, p. 56. 28. «Courts and legal writers in the one country have had to restrict the range of application of an all too liberal provision, while in the other country they are devising strategies of extending the scope of an all too narrowly conceived liability regime.» Vegeu R. ZIMMERMANN, a Hector L. MACQUEEN, Antoni VAQUER i Santiago ESPIAU (ed.), Regional Private Laws, p. 44.

273

09 RECENSIONS 27/12/05 12:53 Página 274

RECENSIONS

dició compartida que representa el ius commune i de la convicció sobre la possible superació de les divergències nacionals, s’arriba a plantejar la possibilitat d’un codi civil únic per a tota Europa. Quant a la qüestió de com seria, doncs, aquest codi civil unitari, alguns coautors assenyalen que necessàriament hauria de contenir un feix de regles i principis bàsics formulats de mode abstracte. Això equival a mantenir que el futur codi civil europeu seguirà el model dels codis civils continentals,29 cosa que s’explica perquè el mètode casuístic del common law no sembla adient per a la unificació o l’harmonització jurídica europea: hem de pensar com seria de difícil per als juristes de diverses procedències i formació heterogènia veure’s obligats en cada moment a trobar per la via empírica o inductiva la regla aplicable a cada cas concret o cada nova situació que se’ls presentés. En canvi, un conjunt preexistent de principis abstractes i formulats per escrit és susceptible de ser indefinidament aplicable, per via de l’analogia, a noves situacions i problemes.30 Això no vol dir que el sistema del common law no pugui aportar res a un futur codi civil europeu comú. Doncs bé, la realitat demostra més aviat el contrari: les codificacions parcials ja existents en matèria de contractes, com és el cas dels anomenats Principis Lando (PECL) i dels Principis Unidroit (Unidroit Principles of International Commercial Contracts),31 han adoptat la tècnica americana del Restatement, de manera que, en les esmentades codificacions europees de regles contractuals, cada precepte va acompanyat d’un recull detallat de comentaris i aclariments. En definitiva, aquesta realitat pot portar-nos a sostenir que, si mai arriba a existir un codi civil europeu unitari, aquest cos legal deurà al droit civil el seu contingut o substància, però, en canvi, la seva forma serà tributària del common law. Ara bé, tot i que d’aquesta manera pugui aconseguir-se un codi civil per a Europa, una qüestió diferent és fins a quin punt les autoritats i els grups de pressió europeus estan interessats a fer-lo realitat. Guiant-nos en aquest punt per l’últim pronunciament del legislador europeu, la qüestió sembla força ober29. «Yet if European private law is ever to become positive law within the European Union, it seems inevitable that it will do so in legislative, and therefore in codal form [...].» Vegeu Hector L. MACQUEEN en la introducció a Regional Private Laws, p. 16. 30. «For Civil Code readers, “generalization is the soul of codification”. The Civil Code’s susceptibility to analogical reasoning makes it a reservoir of solutions to unanticipated problems.» Vegeu Shael HERMAN, «Epistle to Catalonia», a Hector L. MACQUEEN, Antoni VAQUER i Santiago ESPIAU (ed.), Regional Private Laws, p. 229. 31. Recentment (19-21 d’abril de 2004), ha estat publicada una nova versió dels Principis Unidroit (vegeu www.unidroit.org).

274

09 RECENSIONS 27/12/05 12:53 Página 275

RECENSIONS

ta, ja que una «comunicació» de la Comissió Europea de l’any 2003, adreçada al Parlament Europeu i la qual conté un «pla d’acció» per a un «dret contractual europeu més coherent», es limita a afirmar que, ara per ara, s’està reflexionant sobre les bases que han de permetre establir un «instrument jurídic opcional» relatiu al dret contractual europeu, i aquest instrument ni tan sols s’anomena o es designa com a «codi».32 2.

L’HARMONIA SUBSTANCIAL EN MATÈRIA DE DRET CONTRACTUAL

Amb independència de l’existència possible o hipotètica d’aquest futur codi civil europeu, hi ha un sector del dret privat en el qual des de fa més temps és perseguida l’harmonia i en el qual, a més a més, aquesta sembla assolible. Ens referim a les regles contractuals dels països europeus, l’aproximació de les quals resulta imprescindible per a aconseguir un mercat interior europeu unitari on estigui garantida la lliure circulació de béns i serveis i de persones i capitals.33 Si ens guiem per l’aportació de Zimmermann a aquesta obra (p. 57), les normes sobre obligacions i contractes dels països europeus presenten un cúmul de trets comuns que permeten afirmar que, ja en aquest moment, existeix un dret contractual europeu harmònic o homogeni. Seguint també Zimmermann (p. 57), aquests trets comuns són: uns mateixos límits de l’autonomia de la voluntat (la llei i la moral), unes fonts o fets creadors d’obligacions que són coincidents (el contracte, els fets il·lícits i alguns quasicontractes, com són l’enriquiment sense causa i la gestió d’afers aliens sense mandat) i uns fonaments d’impugnació dels negocis jurídics que també són coincidents, així com la llibertat de forma o l’exigència d’equilibri de les prestacions (que no cal, però, que 32. Vegeu «Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo: Un derecho contractual europeo más coherente: Plan de acción», Brussel·les, 12 de febrer de 2003, COM (2003), p. 68 in fine; vegeu especialment la pàgina 2 d’aquest document, que al·ludeix a «una futura reflexión sobre un instrumento facultativo en el ámbito del Derecho contractual europeo». 33. Sobre la necessitat d’assolir aquest objectiu, vegeu el preàmbul de la Directiva 1999/44/CE, de 25 de maig de 1999, sobre determinats aspectes de la compravenda de béns de consum i de les garanties: «Considerando [...] que la libre circulación de mercancías no se refiere solamente al comercio profesional, sino también a transacciones efectuadas por los particulares; que la libre circulación implica que los consumidores residentes en un Estado miembro deben poder adquirir bienes en el territorio de otro Estado miembro con arreglo a un conjunto mínimo uniforme de normas equitativas que regulen la compraventa de bienes de consumo.» Vegeu el considerant segon de la directiva esmentada i el Diari Oficial de la CE, núm. L-171, de 7 de juliol de 1999, p. 12.

275

09 RECENSIONS 27/12/05 12:53 Página 276

RECENSIONS

sigui econòmic o quantitatiu),34 i, finalment (encara que sense ànim exhaustiu), l’admissió generalitzada de la pretensió de compliment específic o in natura. Doncs bé, és sobre aquesta base comuna que tant el legislador comunitari europeu com una rastellera de grups de juristes35 dedicats als estudis de dret comparat es proposen articular un «ideal system of contract law» (p. 104). 3.

LA FUNCIÓ DEL DRET COMPARAT

Ni les directives comunitàries en matèria de protecció del consumidor ni tampoc els Principis Lando i els Principis Unidroit, no serien concebibles sense els esforços anteriors de recerca del dret comparat, específicament sense la ingent aportació feta entre els anys trenta i cinquanta del segle XX pel jurista alemany Ernst Rabel (1874-1954).36 Només gràcies a la tasca de Rabel va poder arribar a existir l’anomenada Convenció de Viena (Convenció de les Nacions Unides sobre la compravenda internacional de mercaderies, feta a Viena l’11 34. En contraposició amb la majoria dels drets civils continentals (com és el cas dels codis civils francès i espanyol) i amb les directives comunitàries (vegeu, per totes, l’art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE, de 5 d’abril, sobre les clàusules abusives en els contractes de consum, precepte que, en favor de la lliure formació de preus en el mercat, renuncia a controlar o avaluar l’adequació o equivalència quantitativa entre les prestacions objecte del contracte), el dret civil català exigeix, en canvi, que l’equilibri de les prestacions sigui no només formal, sinó també econòmic. Així ho demostra la curosa regulació de la figura de la rescissió per lesió ultra dimidium dels articles 321 i següents del CDCC. Tot i això, es pot argumentar —tal com fa en aquesta obra Santiago Espiau (Hector L. MACQUEEN, Antoni VAQUER i Santiago ESPIAU (ed.), Regional Private Laws, p. 197-198)— la compatibilitat entre la institució catalana indicada i el futur dret europeu harmonitzat: una facultat d’impugnació del contracte lesiu reconeguda a qualsevol dels contractants (i no, com fa ara el dret català, només al venedor) i basada no només en el desequilibri quantitatiu objectiu de les prestacions, sinó en la situació d’inferioritat en què un dels contractans es va veure induït a contractar, és compatible amb els postulats del dret patrimonial europeu unificat (i, concretament, amb la figura de la Gross Disparity, codificada per l’art. 4:109 dels Principis Lando). 35. Per a una relació dels diversos grups europeus d’estudi del dret comparat, vegeu la introducció d’Hector L. MACQUEEN a Hector L. MACQUEEN, Antoni VAQUER i Santiago ESPIAU (ed.), Regional Private Laws, p. 5-9. 36. L’any 1929, Vittorio Scialoja, que llavors era director de l’institut internacional UNIDROIT, va encarregar a Rabel un «informe» sobre la possibilitat d’unificar les regles relatives a les compravendes de mercaderies transfrontereres. L’any 1935 es va presentar a la Societat de Nacions un esborrany d’un conveni sobre aquesta matèria elaborat per Rabel (1935 U.D.P. Proj. I). Tot i que aquesta tasca d’unificació internacional es va veure interrompuda pel forçat exili de Rabel als Estats Units, es va poder reprendre poc després de l’acabament de la Segona Guerra Mundial, i el 1951 Rabel va poder presentar a l’ONU un nou projecte, que va constituir la base sobre la qual es van elaborar les dues lleis uniformes de la Haia (d’1 de juliol de 1964) sobre la venda internacional de béns mobles corporals i, més endavant, el mateix Conveni de Viena sobre la compravenda internacional de mercaderies.

276

09 RECENSIONS 27/12/05 12:53 Página 277

RECENSIONS

d’abril de 1980), i ha estat precisament aquest tractat internacional l’instrument jurídic que ha servit, tant al legislador europeu com als grups de treball en matèria de dret comparat, com a model per a la possible aproximació entre el civil law i el common law.37 A diferència de molts altres iuscomparatistes, que no aconsegueixen anar més enllà de la mera descripció dels diversos sistemes jurídics, Rabel es va esforçar, en canvi, per descobrir i reconstruir el possible lligam o vincle intel·lectual entre figures jurídiques procedents de diversos sistemes, i, subsegüentment, a partir d’aquest va formular normes uniformes que poden ser assumides com a pròpies per tots els sistemes comparats. L’article 35 de l’esmentada Convenció de Viena representa un bon exemple d’aquest mètode: aquest precepte, inspirat en l’article 37 del primer projecte de Convenció elaborat per Rabel,38 resulta de la minuciosa comparació establerta per aquest jurista entre el concepte de vici o defecte ocult de la cosa venuda propi del droit civil, que és de caire objectiu, i el concepte paral·lel, preponderantment subjectiu, del common law.39 Si més no, la vigència i la idoneïtat de la noció uniforme encunyada per Rabel es veu reblada pel fet que aquesta mateixa ha servit de model tant a l’article 2 de la recent directiva comunitària sobre garanties de la cosa venuda en la compravenda de béns de consum (Directiva 1999/44/CE, de 25 de maig de 1999),40 com a l’inspirat per ell § 434 del Codi civil alemany (BGB) reformat.41 Aquest mètode propi de Rabel sembla l’únic mètode o sistema de treball possible en matèria de dret comparat. La mera descripció i recopilació de fonts relatives als diversos sistemes jurídics és, en canvi, poc constructiva, i, cosa que 37. Hi ha coincidència entre diversos coautors de Regional Private Laws sobre la decisiva influència de la Convenció de Viena en els treballs per a la unificació internacional del dret privat (en aquest sentit, vegeu, en l’obra esmentada, R. Zimmermann, p. 21; Clive, p. 91; MacQueen, p. 104; Herman, p. 228, i, de manera especial, Kaërdi, p. 257). 38. Vegeu supra nota 36. 39. Per tal d’aconseguir l’aproximació entre aquests conceptes divergents de vici o defecte ocult de la cosa venuda, Rabel es va guiar per l’anterior § 459 del Codi civil alemany, precepte que representa una síntesi entre el concepte rigorosament objectiu de vici ocult del Codi civil francès (art. 1643) i el més aviat subjectiu del dret anglosaxó (vegeu, per tots, l’art. 14 de l’anterior Sale of Goods Act britànica, de 1893, que és el text amb el qual va treballar Rabel). Sobre els orígens de l’article 35 de la Convenció de Viena i la seva influència en l’article 2 de la Directiva 1999/44/CE, i sobre les garanties en la compravenda de béns de consum, vegeu Juana MARCO MOLINA, «La garantía legal sobre bienes de consumo en la Directiva 1999/44/CE», Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 674 (2002) p. 2275 i seg., esp. p. 2304. 40. La Directiva 1999/44/CE ha quedat incorporada al dret espanyol mitjançant la Llei 23/2003, de 10 de juliol, de garanties en la venda de béns de Consum. 41. Aquest nou precepte del Codi civil alemany ha estat redactat per la Llei de modernització del dret d’obligacions (vegeu supra nota 5), que ha reformat el Codi en aquesta matèria.

277

09 RECENSIONS 27/12/05 12:53 Página 278

RECENSIONS

és més preocupant, d’un recull de fonts incompletes i poc elaborades poden resultar errors palmaris. Diria que és un exemple significatiu d’aquest fet l’article 2:105 (clàusula d’integritat [merger clause]) dels Principis Lando, el comentari del qual no esmenta cap precepte francès sobre la figura i fins i tot arriba a afirmar que a França no hi ha bibliografia sobre aquesta. Aquesta afirmació és sorprenent, atès que la clause d’integralité o merger clause va ser pensada precisament per a combatre l’anomenada parole evidence rule, que autoritzava per a contradir la versió escrita d’un contracte mitjançant una prova testifical. Doncs bé, el dret francès va ser precisament un dels primers ordenaments jurídics, si no el primer, a contrarestar aquesta pràctica atemptatòria contra la seguretat jurídica, ja que, des del segle XVII, no es permet a França aportar una prova testifical contra un contracte que hagi quedat documentat per escrit.42 Tal com resulta d’aquesta exposició prèvia, per la seva incidència en el fenomen de l’harmonització del dret privat europeu, el contingut del llibre va força més enllà del seu títol. Tot i això, caldria no perdre de vista que l’estímul i el motiu de la seva publicació han estat esbrinar el paper que en l’al·ludida tasca hauria de correspondre als drets regionals europeus. De la mateixa manera que ho faran els respectius drets privats dels diversos estats membres de la UE, també els drets regionals hauran de renunciar en interès de l’harmonització a alguns principis i figures jurídiques que els són propis. Ara bé, tot procés d’harmonització o d’aproximació entre sistemes diversos hauria d’endegar-se des del reconeixement i el respecte de tots ells. Doncs bé, tal com testimonien alguns dels coautors d’aquesta obra, els drets regionals no només no han estat sempre respectats, sinó que fins i tot molt sovint són ignorats.43 Segurament, només a partir del moment en què ja no se’ls discuteixi el dret a existir, els respectius legisladors regionals europeus començaran a mostrar-se disposats a l’europeïtzació. Juana Marco Molina Professora titular de dret civil Universitat de Barcelona 42. Així ho va decretar, efectivament, una «Ordonnance de Louis XIV, Roi de France et de Navarre, pour les Matières civiles, donnée à Saint Germain en Laye au mois d’Avril 1667». 43. En aquest sentit, vegeu Hector L. MACQUEEN, «Scots law in Europe», a Hector L. MACQUEEN, Antoni VAQUER i Santiago ESPIAU (ed.), p. 107, i Ferran BADOSA, «Quae ad Ius Cathalanicum», a Hector L. MACQUEEN, Antoni VAQUER i Santiago ESPIAU (ed.), Regional Private Laws, p. 161, amb exemples significatius de decisions judicials que eviten l’aplicació tant del dret escocès com, respectivament, del dret civil català. Com a testimoni d’una situació similar a la Louisiana, vegeu Shael HERMAN, «Epistle to Catalonia», a Hector L. MACQUEEN, Antoni VAQUER i Santiago ESPIAU (ed.), Regional Private Laws, p. 238-239.

278

09 RECENSIONS 27/12/05 12:53 Página 279

RECENSIONS

ESTEVE BOSCH CAPDEVILA, OPCIÓN, TANTEO Y RETRACTO: LA REGULACIÓN CATALANA DE LOS DERECHOS VOLUNTARIOS DE ADQUISICIÓN, MADRID, MARCIAL PONS, EDICIONES JURÍDICAS Y SOCIALES, I BARCELONA, SERVICIO DE ESTUDIOS REGISTRALES DE CATALUÑA, 2004, 293 P. L’obra que recensionem té per objecte l’estudi de la regulació catalana dels drets voluntaris d’adquisició que es fa en els articles 19 al 35 de la Llei catalana 22/2001, de 31 de desembre, de regulació dels drets de superfície, de servitud i d’adquisició voluntària o preferent (LSSDA). L’edició d’aquest elaborat treball es presenta en un moment crucial en l’evolució del dret civil de Catalunya, ja que, d’acord amb el que disposa l’article 6 de la Llei 29/2002, de 30 de desembre, Primera llei del Codi civil de Catalunya, aquesta normativa, juntament amb la d’altres lleis catalanes, com la 13/2000, la 6/1990 i la 19/2002, passarà a formar part del futur llibre IV del Codi civil de Catalunya, relatiu als drets reals. El llibre centra el seu camp d’estudi en l’exhaustiva regulació que la LSSDA fa dels drets de tempteig, retracte i opció, més que no pas en l’anàlisi dogmàtica que tant la doctrina com la jurisprudència, espanyola i estrangera, havien anat fent amb la finalitat de cobrir l’absència d’una regulació legal completa, tot i tractar-se d’unes figures jurídiques utilitzades freqüentment en la pràctica en àmbits com l’immobiliari, el borsari o l’esportiu, entre d’altres. Es tracta, doncs, d’una normativa sense precedents en el dret comparat. L’àmplia i detallada regulació que la LSSDA fa dels drets d’adquisició preferent ha permès a l’autor, si bé no sense esforç, construir una teoria general amb la qual es pot donar solució a molts dels problemes que plantejaven aquests drets quan el seu origen era voluntari. La LSSDA regula drets d’adquisició de naturalesa i característiques ben diferents. Es distingeix entre el dret d’opció i els drets de tempteig i de retracte, configurat aquest últim com una manifestació del dret de tempteig de naturalesa real l’efectivitat del qual té lloc quan ja s’ha produït la transmissió, a diferència del de tempteig, que s’exercita quan ha tingut lloc l’acord transmissiu però no encara la transmissió de la propietat. Al seu torn, el tempteig i l’opció poden configurar-se amb caràcter personal o real. A més, aquests drets poden constituir-se per mitjà d’un contracte, per mitjà d’altres actes inter vivos, a títol onerós o gratuït, o per mitjà d’actes mortis causa. En conseqüència, les possibilitats de configuració d’aquests drets són diverses, cosa que dificulta l’establiment d’una regulació unitària i condueix, al seu torn, que hi hagi múltiples divisions en l’estructuració de la llei. La monografia, no obstant això, segueix una sistemàtica unitària i omnicomprensiva, similar a la utilitzada per la mateixa LSSDA, en el sentit que no se279

09 RECENSIONS 27/12/05 12:53 Página 280

RECENSIONS

para en apartats estancs els diferents drets d’adquisició regulats, sinó que l’autor ha optat, per tal d’aconseguir una major claredat expositiva, per analitzar-los de manera conjunta i ressenyar al final de cada punt estudiat les particularitats pròpies de cada dret, cosa que mereix una valoració molt positiva, ja que permet una visió comparativa molt útil tant per al jurista dogmàtic com per al pràctic. Les qüestions que s’han tractat al llarg dels vuit capítols de què consta el llibre, precedits d’una breu però necessària introducció, poden agrupar-se en dues parts. La primera part, que inclou els primers quatre capítols, es dedica a l’estudi de les qüestions introductòries i, alhora, a la configuració d’una teoria general dels drets d’adquisició, però fa referència, en concret, a l’origen i l’evolució de la regulació d’aquests en el dret civil de Catalunya, al seu concepte, classes, raó de ser i naturalesa jurídica. La segona part, formada pels quatre capítols restants, tracta la dinàmica dels drets voluntaris d’adquisició: constitució, drets i obligacions dels subjectes mentre el dret està vigent però encara no s’ha exercitat, requisits i efectes de l’exercici del dret i, finalment, extinció d’aquest. Tot això es completa amb un annex que conté la jurisprudència citada i una àmplia bibliografia recopilatòria dels nombrosos treballs que sobre l’opció, el tempteig i el retracte ha utilitzat l’autor per a la investigació i la preparació d’aquest treball. Crida l’atenció el fet que la majoria dels llibres ressenyats siguin de dret espanyol, però el poc temps transcorregut des de l’entrada en vigor de la Llei fins a la publicació del llibre recensionat explica l’escassa bibliografia existent respecte dels articles 19 al 35 de la LSSDA. No obstant això, destaca el detallat estudi que s’ha fet dels treballs preparatoris de la LSSDA, materials que són d’una gran utilitat per a la interpretació d’alguns aspectes foscos de la regulació. La tesi mantinguda per l’autor en aquesta monografia trenca amb els esquemes tradicionals mantinguts per altres estudiosos dels drets d’adquisició, alhora que se separa dels autors que, de moment, han comentat la LSSDA, els quals han arribat a conclusions ben diferents, segurament influenciats pel règim anterior a l’aprovació de la LSSDA. Són especialment destacables algunes de les afirmacions que l’autor d’aquest treball fa respecte de l’eficàcia adquisitiva de l’exercici d’un dret d’adquisició. En el dret d’opció, la seva naturalesa personal o real afecta directament la pròpia configuració del dret, ja que determina un règim radicalment diferent segons com sigui aquesta naturalesa jurídica. En aquest sentit, si l’opció és personal, constitueix un simple pacte afegit a un contracte translatiu del domini que condiciona la seva pròpia eficàcia i no és més que una modalitat de precontracte de caràcter unilateral, en el sentit que tan sols una de les parts, l’optant, pot posar en marxa el contracte, mentre que el concedent queda pendent de la deci280

09 RECENSIONS 27/12/05 12:53 Página 281

RECENSIONS

sió del titular de l’opció. Així mateix, perquè tingui lloc la transmissió de la propietat farà falta la tradició. Encara que el contracte constitutiu del dret d’adquisició s’hagi formalitzat en una escriptura pública, una vegada exercitada l’opció caldrà l’atorgament d’una escriptura de transmissió de la propietat. Per a formalitzar la transmissió es requerirà la intervenció del concedent o, si aquest manca, del jutge. En canvi, si l’opció és de caràcter real, estem davant d’un dret autònom que, una vegada constituït, adquireix independència i vida pròpia, de manera que relega el negoci originari creador. Si s’exercita una opció real, es produeix, sense necessitat de tradició, l’adquisició immediata de la propietat, que s’adquireix a través del mateix dret real d’opció, configurat per la LSSDA com una nova manera d’adquirir, i no per la via del contracte més la tradició, com succeiria si l’opció fos personal. Consegüentment, amb la notificació de l’exercici de l’opció real, sempre que s’hagin complert els requisits estipulats, s’adquireix la propietat. D’aquesta manera, el canvi de titular registral tindrà lloc amb la constància en el Registre de la notificació acreditativa de l’exercici correcte de l’opció. Per tant, la principal diferència entre l’opció de naturalesa personal i l’opció de naturalesa real no és l’oposabilitat a tercers d’aquesta darrera, com sostenien les tesis tradicionals, sinó que, d’acord amb la nova tesi mantinguda per l’autor, és la diferent eficàcia adquisitiva de cada modalitat. Aquesta teoria es basa en la regulació que la LSSDA fa de l’opció personal, que, quan estigui inscrita, gaudirà de la mateixa oposabilitat enfront de tercers que l’opció real. Les diferències entre l’opció personal inscrita i l’opció real són l’eficàcia adquisitiva immediata d’aquesta última i que la personal és només exercitable davant del concedent, mentre que la real es pot exercitar davant de qualsevol tercer posseïdor de la cosa. Pel que fa als drets de tempteig i retracte, no atorguen una facultat d’adquisició, sinó una simple preferència, de manera que, a diferència de l’opció, la seva efectivitat queda a les mans del concedent, qui potser no triarà l’adquirent del bé, però no podrà ser obligat a realitzar l’alienació. Tempteig i retracte no són dos drets diferents, sinó dues fases d’un mateix dret que tenen lloc, respectivament, abans o després d’haver-se produït l’alienació. Quan es parla de tempteig, es fa des de dos punts de vista diferents: d’una banda, en sentit ampli, com a dret d’adquisició preferent comprensiu tant del tempteig com del retracte, i, de l’altra, únicament com aquella preferència exercitable abans que hagi tingut lloc la transmissió. Així, encara que el tempteig es constitueixi amb caràcter real, en la fase preadquisitiva, és a dir, quan es parla de tempteig en sentit estricte, sempre actuarà com un dret personal. 281

09 RECENSIONS 27/12/05 12:53 Página 282

RECENSIONS

Des del punt de vista de l’eficàcia adquisitiva, l’autor manté l’existència d’un paral·lelisme entre el tempteig i l’opció personal, i el retracte i l’opció real. Efectivament, l’exercici del tempteig representa una subrogació en l’acord transmissiu amb el tercer, però no una adquisició de la propietat; l’exercici del tempteig produeix els mateixos efectes que tot contracte translatiu del domini: l’obligació de pagar el preu i l’obligació de lliurar la cosa, i només quan aquesta es lliuri s’adquirirà la propietat. El tantejant, per l’exercici del tempteig, no es converteix en propietari, com tampoc no ho és el tercer que ha arribat a un acord transmissiu amb el concedent. No obstant això, el retracte ja suposa l’existència d’un tercer adquirent, atès que actua quan ja s’ha produït la transmissió. D’acord amb la seva naturalesa real, el retraient adquirirà d’una manera similar a la que té lloc en l’opció real: a través de l’exercici d’un dret d’adquisició, i no per la via contractual. En el retracte no hi ha subrogació, sinó una nova adquisició, que es produeix enfront del tercer, de qui el retraient adquirirà la propietat en les mateixes condicions que aquest la va adquirir. Finalment, m’agradaria assenyalar algunes qüestions més concretes sobre les quals l’autor incideix de manera destacada, com la seva crítica desaprovació de la regla de la intransmissibilitat natural dels drets d’adquisició de naturalesa real, l’aplicació de la qual, sospita, serà difícil de sostenir en relació amb l’opció real; o la sorpresa que li produeix que la LSSDA no hagi, aparentment, tingut en compte la regulació que es fa en el dret civil català d’un dret voluntari d’adquisició amb tanta tradició com és el dret a redimir en la venda a carta de gràcia, ja que, segons el seu parer, aquest dret no és sinó una opció de recompra; o el meritori esforç que realitza en presentar, de manera senzilla i comprensible per als pràctics, la difícil convivència entre aquests drets d’adquisició i la institució jurídica catalana de la rescissió per lesió ultra dimidium. En definitiva, es tracta d’una obra interessant i completa no només per l’anàlisi detallada que fa dels articles 19 al 35 de la LSSDA, dels quals intenta aclarir els punts més foscos, sinó, a més, per la sòlida construcció dogmàtica que, des de la normativa catalana, fa l’autor, ja que esbossa una teoria general dels drets voluntaris d’adquisició a la qual pot acudir tot estudiós, jurista o pràctic que apliqui el dret civil català o que esperi trobar solucions fundades a molts dels problemes que aquests drets presenten. Ana Giménez Costa Universitat Rovira i Virgili

282

09 RECENSIONS 27/12/05 12:53 Página 283

RECENSIONS

FEDERICA GIARDINI, TESTAMENTO E SOPPRAVINENZA, PÀDUA, CEDAM, 2003, 392 P. El llibre de la doctora Giardini, professora de la Universitat de Pàdua, estudia l’efecte de les circumstàncies sobrevingudes en la planificació feta pel testador en el seu testament. Com indica l’autora ben al començament del seu treball, el testament constitueix una de les màximes expressions de l’autonomia de la voluntat, i cal determinar quines són les conseqüències que comporta la mutació de la realitat fàctica que el testador va tenir en compte en el moment de testar. En definitiva, el tema del llibre és l’estudi de l’anomenada interpretació integrativa o, simplement, integració del testament, una operació que va més enllà de la interpretació testamentària, encara que la té com a base, ja que es tracta d’adaptar la voluntat expressada en el testament pel causant a les circumstàncies fàctiques distintes de les previstes per ell. Aquesta és la principal dificultat del tema, ja que es tracta d’acomodar la voluntat del testador —necessàriament expressada en el testament— a aquesta nova situació, però no de crear una nova voluntat del testador, ni tampoc de fer valer una —pretesa o fins i tot indubtable— voluntat extratestamentària del causant, ja que aleshores es vulneraria el caràcter essencialment formal del testament. L’objecte immediat de l’estudi de la doctora Giardini és el dret italià. El dret italià, com d’altres ordenaments jurídics —entre els quals es pot incloure el català—, no disposa d’una norma que reguli amb caràcter general la integració del testament. Això ha provocat que, com per exemple també ha succeït en la jurisprudència espanyola amb un dels supòsits habituals d’integració del testament com és el del divorci del testador i el cònjuge al qual havia instituït hereu en el seu testament (cfr. Sentència de l’Audiència Provincial de Màlaga de 13 de desembre de 1999, Aranzadi Civil, núm. 8478), sovint la doctrina italiana hagi acudit a la regulació de l’error en els motius. De fet, bona part del llibre s’estén en la reflexió sobre la suficiència o no d’aquesta base legal per tal d’afrontar la integració del testament, que emmena l’autora a encarar-se amb el concepte de causa aplicat al testament, amb un estudi exhaustiu de les doctrines italiana i alemanya. Però en el dret italià existeixen altres previsions legals que permeten a l’autora construir la categoria de la «supervenció», algunes de comunes amb el dret català, com ara l’alienació de la cosa llegada en un testament (art. 686 Codice civile i 306.3 Codi de successions). I n’existeixen d’altres d’absents del nostre dret i que, en canvi, constitueixen un suport important a la tesi de l’autora en el dret italià. Em refereixo a l’article 687 del Codi civil italià, que preveu la «revocació» del testament en el supòsit de supervenció de fills —in283

09 RECENSIONS 27/12/05 12:53 Página 284

RECENSIONS

cloent-hi el supòsit que el testador ignorés l’existència de la descendència— quan en el moment d’atorgar el testament el testador no tenia descendents. Aquesta «revocació» o, dit més pròpiament, «ineficàcia», com assenyala la mateixa doctora Giardini (p. 182), només s’evita si el testador ha efectuat alguna previsió per a l’eventualitat del naixement, amb la qual cosa, però, el legislador obvia la investigació de la voluntat del testador, en la mesura que la «revocació» actua automàticament («Le disposizioni [...] sono revocate di diritto», resa el precepte). En canvi, el Codi civil italià no conté una norma de l’estil de l’article 132 del nostre Codi de successions. I aquí es manifesta un aspecte del llibre de la doctora Giardini que encara el fa més atractiu per al jurista interessat en el nostre dret. L’autora no estudia només el seu dret nacional, sinó que fa un ús intel·ligent del dret comparat. Utilitza els drets alemany, francès, anglès i espanyol, i fa una distinció entre el dret civil de vigència estatal i els drets autonòmics, entre els quals fa un ús especial del dret català, pel fet de l’article 132 CS, que és una norma d’integració del testament, per al supòsit ja esmentat de la separació, el divorci o la nul·litat del matrimoni entre el testador i el seu cònjuge instituït hereu o afavorit amb algun llegat. No és freqüent que el nostre dret sigui utilitzat fora de les nostres fronteres com a element de comparació, i aquest és un motiu més per a celebrar la publicació del llibre de la doctora Giardini, un llibre valent, ben escrit i molt argumentat, que analitza una figura, la integració del testament, que, com conclou l’autora, ja circula en els drets civils dels països de la Unió Europea. Antoni Vaquer Aloy Universitat de Lleida

284

09 RECENSIONS 27/12/05 12:53 Página 285

09 RECENSIONS 27/12/05 12:53 Página 286

09 RECENSIONS 27/12/05 12:53 Página 287

AQUESTA OBRA S’HA ACABAT D’IMPRIMIR A L’OBRADOR DE LIMPERGRAF, SL A BARBERÀ DEL VALLÈS EL DIA 30 DE DESEMBRE DE 2005

09 RECENSIONS 27/12/05 12:53 Página 288

äçãç

NQ ãã aêÉíJNMKèñÇWaêÉí=NM==NULNLNM==NSWQT==młÖáå~=N

R E V I S T A C A T A L A N A D E D R E T P R I VA T

mçêí~Ç~

R E V I S T A

C A T A L A N A DE

D R E T P R I VAT Vo l u m 1 0 , 2 0 0 9

S O C I E TAT C ATA L A N A D ’ E S T U D I S J U R Í D I C S

F I L I A L D E L’ I N S T I T U T D ’ E S T U D I S C AT A L A N S

Volum 10

2009

BARCELONA 2010