RCDP, 3

R E V I S T A C AT A L A N A D E D R E T P R I VAT

=mçêí ~Ç~=aêÉí J Q= = NPLNOLMQ= = MUWPP= = mł Öáå~=N

R E V I S T A

C A T A L A N A DE

D R E T P R I VAT Vo l u m 3 , 2 0 0 4

S O C I E TAT C ATA L A N A D ’ E S T U D I S J U R Í D I C S

F I L I A L D E L’ I N S T I T U T D ’ E S T U D I S C AT A L A N S

Volum 4

2004

BARCELONA 2004

Portadetes

28/4/04

07:58

Página 1

R E V I S T A

C A T A L A N A DE

D R E T P R I VAT

Portadetes

28/4/04

07:58

Página 2

C O M I T È E D I TO R I A L

Josep M. Mas i Solench (president) Josep Cruañas Tor Joan Carles Ollé Favaro Francesc Xavier Genover Huguet Anna Llanza Sicart M. José Urzáiz Ezcurdia

COMITÈ CIENTÍFIC

Pedro del Pozo Carrascosa (director) Antoni Vaquer Aloy (sotsdirector) Ferran Badosa Coll Anna Casanovas Mussons Antoni Cumella Gaminde Joan Egea Fernández Santiago Espiau Espiau Carles Florensa Tomàs Martín Garrido Melero María del Carmen Gete-Alonso Calera Fernando Gómez Pomar Alfonso Hernández Moreno Agustín Luna Serrano Carles Maluquer de Motes Bernet Miquel Martín Casals Antoni Mirambell Abancó Antonio Para Martín Lluís Puig Ferriol Francisco Rivero Hernández Pablo Salvador Coderch

Portadetes

28/4/04

07:58

Página 3

R E V I S T A

C A T A L A N A DE

D R E T P R I VAT Vo l u m 3 , 2 0 0 4

S O C I E TAT C ATA L A N A D ’ E S T U D I S J U R Í D I C S

F I L I A L D E L’ I N S T I T U T D ’ E S T U D I S C AT A L A N S

BARCELONA 2004

Índex i presentació

28/4/04

08:01

Página 4

Amb la col·laboració de: Generalitat de Catalunya Departament de Justícia

© dels autors Editat per la Societat Catalana d’Estudis Jurídics, filial de l’Institut d’Estudis Catalans Carrer del Carme, 47. 08001 Barcelona Primera edició: maig de 2004novembre de 2003 Tiratge: 800 exemplars Text revisat lingüísticament per l’Oficina de Correcció i Assessorament Lingüístics de l’IEC Compost per Anglofort, SA Carrer del Rosselló, 33. 08029 Barcelona Imprès a Limpergraf, SL Polígon industrial Can Salvatella. Carrer de Mogoda, 29-31. 08210 Barberà del Vallès ISSN: 1695-5633 Dipòsit Legal: B. 47896-200247896-2002

Són rigorosament prohibides, sense l’autorització escrita dels titulars del copyright, la reproducció total o parcial d’aquesta obra per qualsevol procediment i suport, incloent-hi la reprografia i el tractament informàtic, la distribució d’exemplars mitjançant lloguer o préstec comercial, la inclusió total o parcial en bases de dades i la consulta a través de xarxa telemàtica o d’Internet. Les infraccions d’aquests drets estan sotmeses a les sancions establertes per les lleis.

Índex i presentació

28/4/04

08:01

Página 5

TAULA

Presentació

7

ESTUDIS «Dret patrimonial comparat». II Jornada Internacional sobre el Dret Patrimonial i la Codificació a Catalunya, per Esther Arroyo Amayuelas

11

L’administration des biens d’autrui dans le Code civil du Québec, per Madeleine Cantin Cumyn

17

Les sûretés réelles en droit français: étude de quelques questions marquantes, per Philippe Jestaz

27

Informe sobre el Projecte de llei del dret de superfície, per Ferran Badosa Coll

43

Dimensió processal de la ruptura de les unions estables de parella, per Lluís Caballol Angelats

67

La protecció del consort supervivent en el dret català, per Joan Manuel Abril Campoy

93

PRÀCTICA JURÍDICA Principis de dret contractual europeu. Tercera part

113

JURISPRUDÈNCIA Comentari a la darrera jurisprudència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya en matèria de compensació econòmica de l’article 41 del Codi de família, per Esteve Bosch Capdevila

133

5

Índex i presentació

28/4/04

08:01

Página 6

Comentari a la sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya de 6 de novembre de 2000, per Juan Antonio Fernández Campos

149

El llegat de cosa aliena (comentari a la sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya de 23 d’abril de 2001), per Ana Giménez Costa

161

RECENSIONS Presentació del llibre L’acreixement en el dret successori català, d’Esteve Bosch Capdevila, per Pedro del Pozo Carrascosa

177

Sergio Nasarre Aznar, La garantía de los valores hipotecarios, Madrid, Marcial Pons, 2003, 1.018 p., per Rafael Guasch i Martorell

181

Algunes propostes per a la sistematització del dret privat comunitari a l’entorn de la conclusió dels contractes i els deures d’informació en el llibre de Reiner Schulze, Martin Ebers i Hans Christoph Grigoleit (ed.), Informationspflichten und vertragsschluss im Acquis Communautaire, Tübingen, Mohr Siebeck, 2003, 314 p., per Esther Arroyo Amayuelas

185

Ana M. López Rodríguez, Lex mercatoria and harmonization of contract law in the EU, Copenhaguen, Djøf Publishing, 2003, 404 p., per Antoni Vaquer Aloy

202

6

Índex i presentació

28/4/04

08:01

Página 7

PRESENTACIÓ

En el pòrtic d’aquest tercer número de la Revista Catalana de Dret Privat ens plau constatar la bona acollida que aquesta ha tingut, no solament entre els juristes, sinó també entre totes les persones interessades en el futur del dret privat de Catalunya. Amb això s’assoleixen els objectius proposats: la presentació i la discussió del dret privat català precisament en una època de renovació d’aquest, impulsada especialment per l’Observatori de Dret Privat de Catalunya, integrat en el Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya. La Societat Catalana d’Estudis Jurídics vol expressar la satisfacció de comptar amb l’ajut de l’esmentat Observatori en la tasca, no sempre fàcil en els seus inicis, de donar vida a una nova publicació, la qual, d’altra banda, ja és molt apreciada tant en l’àmbit acadèmic com en el dels professionals del dret. Així mateix, la Societat Catalana d’Estudis Jurídics vol agrair la col·laboració desinteressada dels professors de dret civil, tant de les universitats catalanes com de les d’altres països, així com la dels professionals del dret que han volgut aportar el fruit de les seves experiències en l’exercici de la tasca quotidiana. D’aquest enllaç entre l’Observatori de Dret Privat de Catalunya, la Societat Catalana d’Estudis Jurídics, els investigadors i els professionals, en podem esperar els millors resultats. A tots ells, els fem arribar el nostre reconeixement. JOSEP M. MAS I SOLENCH President de la Societat Catalana d’Estudis Jurídics

7

Índex i presentació

28/4/04

08:01

Página 8

Índex i presentació

28/4/04

08:01

Página 9

ESTUDIS

Índex i presentació

28/4/04

08:01

Página 10

01 Esther Arroyo

28/4/04

08:04

Página 11

«DRET PATRIMONIAL COMPARAT». II JORNADA INTERNACIONAL SOBRE EL DRET PATRIMONIAL I LA CODIFICACIÓ A CATALUNYA Esther Arroyo Amayuelas Professora titular de dret civil de la Universitat de Barcelona Coordinadora de la II Jornada Internacional sobre el Dret Patrimonial i la Codificació a Catalunya

I. El proppassat 21 de febrer de 2002 va tenir lloc, al Centre d’Estudis Jurídics i Formació Especialitzada de la Generalitat de Catalunya, una jornada sobre dret patrimonial comparat, dins del marc de les activitats de difusió i promoció del dret civil català que darrerament es duen a terme en el context de la codificació d’aquest. La finalitat principal d’aquest acte era discutir la regulació de determinades institucions del dret patrimonial i la conveniència de la seva incorporació en un dret civil català futur que, sens dubte, es vol modern i, en determinats casos, del tot nou. En van ésser ponents el doctor Antoni Mirambell i Abancó, catedràtic de Dret Civil de la Universitat de Barcelona i president de la Secció de Dret Patrimonial de la Comissió General de Codificació, el qual, a tall d’introducció, va explicar quines eren les perspectives de desenvolupament del dret patrimonial català (per a una aproximació escrita, vegeu els números 9 i 10 de la revista La Notaria, p. 20-32), i el doctor Pedro del Pozo Carrascosa, catedràtic de Dret Civil de la Universitat Rovira i Virgili i membre de la secció esmentada abans, el qual va dissertar sobre la problemàtica relativa a la cessió de finca o d’edificabilitat a canvi de construcció futura en l’actual Llei 23/2001 (vegeu-ne la referència infra) (l’autor, en col·laboració amb el professor doctor Ferran Badosa Coll, ofereix un estudi referent als treballs preparatoris de la norma en el número 1 d’aquesta mateixa revista, p. 11-40). Entre els professors estrangers convidats, el 11 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] Vol. 3 (2004), p. 11-15

01 Esther Arroyo

28/4/04

08:04

Página 12

ESTHER ARROYO AMAYUELAS

doctor Philippe Jestaz, director de la Revue Trimestrielle de Droit Civil i professor de dret civil a la Universitat París XII, va presentar la problemàtica del dret de garanties en la regulació francesa codificada (o no), i la senyora Madeleine Cantin Cumyn, membre de l’Office de Révision du Code Civil i professora de dret civil a la Universitat McGill (Mont-real, Canadà), va explicar alguns dels coms i els perquès del títol VII del Codi civil del Quebec (CCQ), dedicat a la regulació de l’administració de béns aliens. La Jornada va ésser moderada pel doctor Ferran Badosa Coll, catedràtic de Dret Civil de la Universitat de Barcelona i membre del Ple de la Comissió de Codificació de Catalunya, i va comptar amb la col·laboració de l’Observatori de Dret Privat del Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya i del Centre d’Estudis Canadencs de la Universitat de Barcelona, així com amb el suport econòmic de diferents projectes de recerca finançats amb fons públics (2001 SGR 00022 i DGES 98-1773), especialment el que va permetre a la professora Cantin Cumyn passar en règim d’any sabàtic una temporada a la Universitat de Barcelona, en el si del grup d’investigació dirigit pel professor Ferran Badosa (SAB 2000-0146). El present número de la Revista Catalana de Dret Privat reprodueix les conferències dels dos professors estrangers, francès i francòfon, respectivament, a les quals cal fer algunes referències succintes a tall de presentació. II. L’elecció dels temes que van fer els professors no va ésser casual i va respondre, com acabem de dir, a la necessitat d’examinar models de dret comparat que puguin donar satisfacció als problemes que pot presentar el tràfic jurídic immobiliari a Catalunya, comuns, d’altra banda, a la resta de societats regides pel mateix sistema econòmic i de mercat. En aquest sentit, la conferència del professor Jestaz perfila quin és el règim de les garanties mobiliàries i immobiliàries a França i quina hauria d’ésser la millor sistematització per a un futur codi de dret civil català. Explica a bastament, més en concret, les garanties relatives a la venda o la construcció de béns immobles (parcialment regulades en els art. 2108 i 2108-1 del codi civil francès) i la fidúcia. En dret català, el dret de garanties (dret de retenció i penyora) és regulat per la Llei 19/2002, de 5 de juliol, de drets reals de garantia (DOGC núm. 3679, de 17 de juliol de 2002), parcialment objecte d’un recurs d’inconstitucionalitat promogut pel president del Govern (DOGC núm. 3771, de 28 de novembre de 2002). D’altra banda, el capítol 5 de l’Avantprojecte de llibre 5 preveu, en la secció cinquena, la regulació del dret d’hipoteca. I, més en concret i relativament a les garanties en benefici de l’adquirent futur que ha de prestar el cessionari del sòl que s’obliga a construir en aquest, la Llei 23/2001, de 31 de desembre, de 12

01 Esther Arroyo

28/4/04

08:04

Página 13

«DRET PATRIMONIAL COMPARAT» II JORNADA INTERNACIONAL

cessió de finca o d’edificabilitat a canvi de construcció futura (DOGC núm. 3556, de 18 de gener de 2002), preveu la constitució d’un aval bancari (art. 3.3), que és una garantia personal, per bé que «qualsevol altra garantia» és possible, i, entre les reals, especialment, la hipoteca o la condició resolutòria expressa inscrita (art. 13.5 RH) (vegeu Albert Ruda González, El contrato de cesión de suelo por obra, València, Tirant lo Blanch, 2002, p. 234-243). Cal destacar que, igual que el Reglament comunitari 1346/2000, sobre procediments d’insolvència (DOCE L 160, de 30 de juny de 2000), que en l’article 5.2b pressuposa que la penyora de crèdits pot ésser un dret real, també l’article 15.3 de la Llei 19/2002 assumeix aquesta mateixa qualificació, per bé que fer l’atribució d’aquesta naturalesa impedeix pignorar crèdits futurs, i per això mateix potser hauria estat més adequat considerar aquest tipus de penyora una cessió limitada en garantia, tal com admet bona part de la doctrina i, recentment, ha reconegut també el Tribunal Suprem en la seva sentència de 12 de desembre de 2002. A aquest efecte, cal dir que el professor Jestaz es mostra partidari de l’admissió i la regulació general, com a forma de garantia, de la transmissió fiduciària a Catalunya, amb la possible excepció de la constituïda sobre béns mobles, si es manté la prohibició del pacte comissori. Aquesta amplitud no ha estat recollida en el capítol corresponent de l’avantprojecte que regula els patrimonis fiduciaris (cap. 4, llibre 5), atès que, principalment, la llei s’ocupa de la creació i la regulació de patrimonis fiduciaris amb la finalitat de separar el gaudi i la gestió dels béns, amb vista a la consecució d’una finalitat privada que pot consistir en el benefici de terceres persones. Es tractaria, doncs, d’una fidúcia amb una finalitat d’administració, i no pas de garantia. En aquest context, l’única «garantia» en compliment d’una obligació a la qual pot servir una fidúcia (rectius: patrimoni fiduciari), és la que consisteix a assegurar el pagament d’un deute d’aliments o, eventualment, la pensió compensatòria al cònjuge en casos de crisi matrimonial (art. 1.2 de la Proposta de regulació de patrimonis fiduciaris feta per una subcomissió en el si de la Secció de Dret Patrimonial, l’esperit de la qual recull després l’art. 514-1.3 de la Proposta de la Secció). En realitat, s’hauria de parlar de «patrimoni font de finançament», més que no pas de «patrimoni garantia». En aquest punt, com en d’altres, el dret català «trasplanta» la regulació prevista en el codi civil quebequès sobre la fiducie o el trust, que ja va ésser objecte d’un comentari del professor Jacques Beaulne en unes jornades anteriors al mateix Centre d’Estudis Jurídics i Formació Especialitzada de la Generalitat de Catalunya dutes a terme l’any 2000 amb la mateixa finalitat de reforma i desenvolupament del dret patrimonial català (vegeu Esther Arroyo Amayuelas, 13

01 Esther Arroyo

28/4/04

08:04

Página 14

ESTHER ARROYO AMAYUELAS

El Quebec com a model de dret comparat per a Catalunya, Barcelona, Generalitat de Catalunya i Publicacions de la Universitat de Barcelona, 2001, p. 101-124). En la definició del patrimoni fiduciari català cal destacar les notes de gestió autònoma, manca de personalitat jurídica i manca de titularitat sobre el patrimoni, el qual, tanmateix, no es pot considerar abandonat, perquè ho impedeixen l’administració i l’afectació a la finalitat establerta pel constituent en el negoci o, eventualment, el jutge en el cas ressenyat abans del pagament de pensions (vegeu la Proposta d’exposició de motius, apartat 3, pensada per al cas d’una tramitació eventual de la llei sobre patrimonis fiduciaris com a llei especial). III. Com ja s’ha dit, la professora Cantin Cumyn, que és l’autora de la monografia L’administration du bien d’autrui (Quebec, Les Éditions Yvon Blais, 2000) i partícip de la redacció de l’articulat de part del nou dret patrimonial recodificat del Quebec, va parlar de l’administració de béns aliens. La institució ha resultat ésser un nou «trasplantament» del dret civil català provinent d’aquest mateix CCQ (títol VII, llibre IV, art. 1299-1370), per bé que no només l’importa el codi civil català (capítol 3, llibre 5), sinó que també ho fan el rus (art. 1012-1026) i l’holandès (títol 6, llibre III, art. 126-165, que entrarà en vigor al mateix temps que el llibre IV, sobre les successions). Tant en el CCQ com en el dret civil català, la finalitat que ha dut a la promulgació de les normes que ens ocupen ha estat la de dictar regles comunes per tal d’evitar les llacunes que la regulació de determinades situacions d’administració de béns aliens pugui comportar (tutela, pàtria potestat, marmessoria, mandat, fidúcia, administració hereditària, etc.), i, naturalment, la d’evitar d’aquesta manera incoherències derivades normalment del fet d’aplicar a una situació les normes d’una altra per a la qual no estan pensades. En qualsevol cas, la regulació general sobre el tema (és a dir, «le droit commun de l’administration pour autrui», en paraules de la professora Cumyn) es declara subsidiària de la que amb caràcter preferent puguin haver establert les parts o de la que s’estableixi legalment en la seu específica corresponent (art. 1299 CCQ). La professora Cantin Cumyn estructura la seva conferència a l’entorn de les bases teòriques sobre les quals recolza l’institut: capacitat, legitimació i poder. Descriu l’estatut jurídic de l’administrador de béns aliens, això és, els seus deures i les seves facultats, la diligència deguda, l’abast de la legitimació (extensió i tipus d’actes) i la presència d’un interès aliè que ha de presidir la funció, així com, finalment, el seu contingut: actes materials i jurídics, d’administració i/o de disposició, que donen lloc a una administració simple/plena, o, en la nostra terminologia, ordinària/extraordinària (argument ex art. 137 CS). 14

01 Esther Arroyo

28/4/04

08:04

Página 15

«DRET PATRIMONIAL COMPARAT» II JORNADA INTERNACIONAL

IV. En les línies precedents han sovintejat les referències a l’Avantprojecte de llibre 5, «Els drets reals», i cal fer públic ara que, finalment, el proppassat dia 19 de juny de 2003, en la II Jornada sobre el Codi Civil de Catalunya celebrada al Palau de la Generalitat de Catalunya, va tenir lloc la presentació de tots els treballs preparatoris del llibre esmentat, incloent-hi els de les lleis especials que ja són vigents actualment, en un recull precedit d’un pròleg del president de la Secció de Dret Patrimonial, el ja esmentat professor Antoni Mirambell. Amb aquest nou articulat referit als béns, la possessió i els drets reals, i només sis mesos després de la promulgació de la Primera llei del Codi civil de Catalunya (Llei 29/2002, de 30 de desembre, DOGC núm. 3798, de 13 de gener de 2003), el Govern va aprovar el proppassat 23 de juny d’enguany la Segona llei del Codi civil de Catalunya, per bé que, malauradament, la seva aprovació en el Parlament de Catalunya ja no serà possible en la present legislatura.

15

01 Esther Arroyo

28/4/04

08:04

Página 16

02 Madeleine Cantin

28/4/04

08:10

Página 17

L’ADMINISTRATION DES BIENS D’AUTRUI DANS LE CODE CIVIL DU QUÉBEC Madeleine Cantin Cumyn Professeur de droit civil Université McGill, Montréal, Canada

C’est un honneur pour moi d’être invitée à m’adresser à vous une seconde fois sur un thème relié à la codification et particulièrement pour parler de l’administration du bien d’autrui, un sujet intégré à notre code et auquel j’ai consacré l’essentiel de mes recherches récentes. INTRODUCTION 1. L’administration des biens d’autrui, une codification. Les juristes québécois s’entendent généralement pour reconnaître que le Code civil du Québec (CCQ), maintenant en vigueur depuis huit ans, s’analyse dans son ensemble comme une révision du droit privé, dont certaines institutions seulement ont fait l’objet d’une véritable réforme (les sûretés et la fiducie, notamment). Pour ce qui est du titre portant sur l’administration du bien d’autrui, soit le titre septième du livre IV, sur les biens, une caractérisation différente s’impose. Cet ensemble de dispositions réalise, pour la première fois dans la tradition civiliste, une codification du droit de l’administration du bien d’autrui. Toutefois, les règles qui s’y trouvent énoncées ne sont pas nécessairement de droit nouveau. En réalité, le plus grand nombre d’entre elles ont leur source dans le droit antérieur et reconnaissent le caractère général de règles auparavant édictées dans le contexte d’administrations particulières, notamment la tutelle ou l’exécution testamentaire. 2. Les raisons de cette codification. L’idée d’une codification des règles de l’administration pour autrui est née de la volonté —ou de la nécessité— de renouveler l’analyse faite jusque-là de la gestion pour autrui, dont les lacunes et 17 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] Vol. 3 (2004), p. 17-26

02 Madeleine Cantin

28/4/04

08:10

Página 18

MADELEINE CANTIN CUMYN

les incohérences étaient largement observées dans les cas nombreux où l’administration ne relève pas strictement de la représentation conventionnelle. Ainsi qu’il est facile de constater, dans la législation, la doctrine et la jurisprudence, on a pris l’habitude de considérer qu’il y a mandat dès lors qu’une personne est habilitée à faire des actes juridiques destinés à produire leurs effets dans le patrimoine d’autrui. Ce réflexe d’en déduire toujours un mandat, ou une représentation, n’est pas propre au droit québécois; il s’observe aussi dans les autres pays de droit civil. Ce que notre droit a de singulier à cet égard cependant, c’est que, influencé par les solutions retenues ailleurs au Canada, il a, dans quelques cas, préféré, à la qualification de mandataire —de la personne qui administre pour autrui—, celle de trustee, de propriétaire «sui generis» ou de titulaire des biens administrés, comme on le fait dans la tradition de Common Law. Le fait que le mandat ait été le principal contexte où sont formulées les règles relatives aux effets des actes juridiques accomplis sur le bien d’autrui, explique probablement la pratique de recourir à cette qualification. Or, il faut bien voir que, pour ce qui est des effets des actes juridiques accomplis, on peut assimiler, sans trop d’inconvénients, l’administration du bien d’autrui et le mandat. Mais il en va autrement des rapports entre l’administrateur et le bénéficiaire ou «autrui», lorsqu’il n’est pas un mandant véritable. L’impropriété ou l’inapplicabilité des règles du mandat devient alors manifeste: la faculté pour le mandant de révoquer en tout temps le mandat, l’interprétation restrictive de la procuration —ou de l’étendue des pouvoirs d’un mandataire—, l’absence de mesures efficaces de surveillance et de contrôle du mandataire, montrent suffisamment qu’un régime conçu pour la représentation conventionnelle n’a pas forcément vocation à régir généralement toute administration du bien d’autrui. De là, le besoin, fort ressenti en pratique, d’empêcher l’application de certaines règles du mandat en ayant recours à divers palliatifs qui vous sont familiers: mandat irrévocable, mandat d’intérêt commun, mandat commercial, mandat post mortem, mandat sans représentation, mandat social, et j’en passe. 3. Les choix législatifs. Dès lors qu’il était décidé qu’un régime général d’administration devait être élaboré dans le Code, le législateur québécois était placé devant l’alternative suivante: soit il pouvait prendre acte de la pratique de considérer le mandat comme l’archétype de l’administration pour autrui et en transformer le régime afin qu’il ait une véritable portée générale; soit il pouvait maintenir le mandat comme la source de la représentation conventionnelle et entreprendre, par ailleurs, de codifier les règles tirées de divers cas particuliers d’administration, mais dont le caractère de généralité est suffisant pour révéler leur applicabilité à tout administrateur. Le législateur québécois a opté pour cette dernière solution. Il a choisi de codifier les normes devant régir l’administra18

02 Madeleine Cantin

28/4/04

08:10

Página 19

L’ADMINISTRACIÓ DES BIENS D’AUTRUI DANS LE CODE CIVIL DU QUÉBEC

teur du bien d’autrui, d’élaborer le droit commun de l’administration pour autrui. Il s’agit là, à notre avis, de l’un des apports les plus intéressants de notre récent code. Nous croyons que ce droit de l’administration du bien d’autrui est aussi une contribution significative à la tradition civiliste, puisque —malgré des besoins similaires— il ne s’en trouve pas d’analogue dans un autre code civil. 4. Sens et portée du titre septième. De prime abord, les textes dans lesquels s’exprime la codification du droit de l’administration du bien d’autrui peuvent paraître opaques, voire indigestes. Leur cohésion et leur portée ne deviennent compréhensibles qu’à la condition d’éclaircir les assises théoriques qui fondent les règles posées. Ce sera l’objet d’une première partie (I). Nous envisagerons ensuite, successivement, les obligations de l’administrateur pour autrui (II), la détermination de l’étendue des pouvoirs d’un administrateur (III) et le domaine d’application des nouveaux articles sur l’administration du bien d’autrui (IV). I. LES FONDEMENTS THÉORIQUES DU RÉGIME DE L’ADMINISTRATION DU BIEN D’AUTRUI 5. L’administrateur du bien d’autrui exerce des pouvoirs. Sur les fondements théoriques du régime de l’administration du bien d’autrui, on est forcée de constater que le législateur québécois a été fort discret. Les textes du Code ne révèlent pas directement les concepts dont ils organisent la mise en œuvre. Ainsi, la première disposition du titre, l’article 1299, énonce, de façon circulaire, que la charge d’administrateur du bien d’autrui est assumée par toute personne qui est chargée d’administrer un bien qui n’est pas le sien. Seule l’analyse de l’hypothèse ainsi décrite permet de découvrir l’élément distinctif dans la situation juridique de l’administrateur du bien d’autrui. Une première déduction s’impose: l’administration ici envisagée ne porte pas sur un bien de l’administrateur. Celui-ci n’exerce donc pas un droit dont il est titulaire. Plutôt, l’administrateur passe des actes juridiques dont l’objet est le bien d’autrui. Or, il ne peut accomplir ces actes, dont l’effet se produit dans le patrimoine d’autrui, sans être habilité à le faire. En effet, dans la tradition civiliste, il s’agit là d’une situation d’exception. La capacité juridique, que le Code présume chez la personne majeure (art. 4, 153 et 154 CCQ), interdit aux tiers de s’immiscer dans les affaires d’autrui. Administrer le bien d’autrui signifie par conséquent que l’administrateur a été préalablement investi d’une qualité qui l’autorise à agir et qui fonde la validité des actes qu’il fait. La prérogative qui met en œuvre cette autorité est un pouvoir juridique. Agir à titre d’administrateur du bien d’autrui, c’est exercer un pouvoir, de source légale, judiciaire ou conven19

02 Madeleine Cantin

28/4/04

08:10

Página 20

MADELEINE CANTIN CUMYN

tionnelle, sur le bien d’autrui. Alors que le Code —et plus généralement le droit civil— envisage de façon prépondérante l’existence et la mise en œuvre de droits subjectifs par leur titulaire, dans le titre septième, notre code réglemente l’exercice de pouvoirs juridiques. 6. Par la finalité, le pouvoir est essentiellement différent du droit subjectif. Le sens et la portée des dispositions du titre sur l’administration du bien d’autrui se trouvent singulièrement éclaircis par leur appréhension à la lumière du concept de pouvoir. Le Code consacre, en effet, le concept de pouvoir en tant que prérogative juridique ayant une nature et un régime autonome. Alors que le droit subjectif s’analyse en une prérogative exercée par son titulaire dans son intérêt propre, le pouvoir est une prérogative qui est obligatoirement exercée dans l’intérêt d’une autre personne ou pour la réalisation d’un but déterminé. Le concept de pouvoir, tel qu’il doit être compris dans le cadre de l’administration du bien d’autrui, est indissociable de la finalité à la lumière de laquelle on jugera de son exercice. Par conséquent, on ne saurait trop y insister: dès lors que l’on se trouve dans le cadre de l’administration du bien d’autrui, il devient impératif de ne pas confondre droit et pouvoir. Si le langage courant peut faire état d’un tuteur ayant le droit de vendre le bien du mineur, ou, à l’inverse, d’un propriétaire qui a le pouvoir de louer son immeuble, la rigueur juridique interdit d’ignorer qu’en réalité le premier exercice un pouvoir et le second, un droit. Outre la distinction fondamentale entre le droit subjectif et le pouvoir juridique, la codification du régime de l’administration du bien d’autrui conduit aussi à reconnaître divers types de pouvoirs privés. En effet, le Code réglemente à la fois le mandat et l’administration du bien d’autrui, le mandat se rapportant à un bien du mandant, devenant ainsi un cas particulier d’administration conventionnelle du bien d’autrui avec représentation. Le Code ouvre la porte à une autre distinction également sous-jacente entre les pouvoirs de représentation, ainsi que on la trouve dans la tutelle ou le mandat, et les pouvoirs sans représentation, dont le liquidateur de succession ou le fiduciaire sont notamment attributaires. Cette distinction permet de préciser la finalité du pouvoir envisagé: le pouvoir de représentation doit s’exercer dans l’intérêt exclusif du représenté, alors que les autres pouvoirs ont une finalité variable en fonction du but en vue duquel l’administration est constituée: liquidation du passif dans le cas de l’exécuteur testamentaire, mise en œuvre de l’affectation conformément à l’acte constitutif de la fiducie dans le cas du fiduciaire, conservation de la valeur du bien commun dans le cas du gérant de l’indivision, et ainsi de suite.

20

02 Madeleine Cantin

28/4/04

08:10

Página 21

L’ADMINISTRACIÓ DES BIENS D’AUTRUI DANS LE CODE CIVIL DU QUÉBEC

II.

LES OBLIGATIONS D’UN ADMINISTRATEUR POUR AUTRUI

7. Le concept de pouvoir et les obligations de l’administrateur. Le Code impose une multiplicité d’obligations à respecter dans l’administration du bien d’autrui, mais elles n’ont pas toutes la même force contraignante. Il est prévu expressément, à maintes reprises, que l’administrateur puisse être dispensé du respect d’une obligation par le bénéficiaire de l’administration ou par le tribunal. La nature d’une obligation, la possibilité d’en dispenser l’administrateur, ainsi que la personne habilitée à donner cette dispense, sont autant de questions auxquelles on ne peut donner une réponse sans prendre pour point de départ le concept de pouvoir. Nous nous bornerons à quelques remarques portant sur deux obligations que l’on peut qualifier d’essentielles: l’obligation d’agir avec prudence et diligence et l’obligation de loyauté. L’administrateur du bien d’autrui doit agir avec prudence et diligence (ainsi qu’il est énoncé à l’art. 1309). Cette obligation, on l’a vu, ne se rapporte pas à l’exercice d’un droit dont l’administrateur serait titulaire, mais à l’exercice des pouvoirs qui lui ont été confiés. S’agissant de déterminer si un administrateur du bien d’autrui a agi correctement dans l’exercice de ses pouvoirs, on doit comparer sa conduite à la conduite prudente et diligente d’une personne raisonnable qui administre pour autrui, plutôt qu’à celle de la personne qui gère ses propres biens. De plus, la norme de l’appréciation in concreto exige que l’on compare la conduite d’un administrateur professionnel à celle d’un administrateur ayant la même expertise que lui. L’obligation de faire preuve d’une habilité convenable emporte, en outre, l’idée que l’administrateur du bien d’autrui doit effectivement faire usage des pouvoirs qui lui ont été conférés. À la différence du titulaire d’un droit subjectif, qui peut négliger de s’en prévaloir, il est exclu que l’administrateur s’abstienne d’agir dès lors que l’intérêt d’autrui ou la finalité de la gestion exige qu’une action soit entreprise. La constatation que l’administration du bien d’autrui met en œuvre un pouvoir permet aussi de préciser le contenu de l’obligation de loyauté de l’administrateur du bien d’autrui. En effet, l’obligation de loyauté d’un administrateur consiste à respecter l’objet en vue duquel les pouvoirs sont attribués: l’obligation de loyauté est de l’essence de l’administration pour autrui. Cette obligation interdit à l’administrateur d’exercer ses pouvoirs dans son propre intérêt (art. 1311), l’oblige à dénoncer tout conflit d’intérêts (art. 1313), l’empêche d’être personnellement partie à un contrat touchant les biens administrés (art. 1314) et lui dénie la possibilité de tirer directement ou indirectement un avantage personnel quelconque de son administration, sauf la rémunération à laquelle il peut avoir droit. L’obligation de maintenir en tout temps une individualisation suffi21

02 Madeleine Cantin

28/4/04

08:10

Página 22

MADELEINE CANTIN CUMYN

sante des biens administrés, de faire rapport périodiquement et à la fin de l’administration, relève de même de l’obligation de loyauté ou de la finalité des pouvoirs (art. 1313, 1351-1352 et 1363 CCQ). III.

LA DÉTERMINATION DE L’ÉTENDUE DES POUVOIRS

8. L’étendue des pouvoirs d’un administrateur. Le Code établit deux axes à partir desquels l’étendue des pouvoirs d’un administrateur du bien d’autrui est précisée. D’une part, il introduit une distinction entre la simple administration et la pleine administration (art. 1301-1307 CCQ). D’autre part, il regroupe les actes juridiques, non pas selon les catégories traditionnelles d’actes conservatoires, d’actes d’administration et d’actes d’aliénation, mais en fonction d’une distinction entre les actes à titre onéreux et les actes à titre gratuit. C’est encore l’idée de finalité qui inspire les catégories instaurées. La distinction entre deux formes ou types d’administration correspond à l’objectif différent, devant orienter les décisions de l’administrateur, dans chaque cas. La simple administration vise le maintien de la valeur des biens, sur lequel peut se greffer un souci de protection du bénéficiaire de l’administration. L’administrateur dispose des pouvoirs nécessaires à l’accomplissement de cette mission: il peut faire les actes que requièrent la conservation de la valeur des biens, le maintien de leur destination, la perception des revenus et la continuation de l’exploitation du bien, le placement des capitaux conformément aux règles des placements présumés sûrs (art. 1339-1344 CCQ). En principe, le simple administrateur agit de son propre chef. Toutefois, il n’a pas le pouvoir de faire seul les actes d’aliénation qui ne s’analysent pas en une opération de placement (art. 1304 et 1305 CCQ). Ces actes ne sont pas présumés servir au maintien de la valeur des biens. Une autorisation spéciale est donc requise. Quant à la pleine administration, elle est orientée vers la réalisation d’une plus-value, l’augmentation de la valeur du patrimoine. Dans la pleine administration, l’administrateur a le pouvoir de faire de sa propre autorité tout acte onéreux qu’il juge opportun pour réaliser cet objectif. Il n’a pas d’autorisation à requérir pour la passation des actes qu’il juge devoir accomplir. Il place les capitaux en faisant les choix qu’il estime appropriés dans les circonstances de l’administration. Le deuxième axe servant à délimiter les pouvoirs d’un administrateur oppose les actes onéreux aux actes gratuits. Les pouvoirs d’un administrateur ne s’étendent pas aux actes gratuits. La prohibition des actes gratuits, la donation et la renonciation notamment, a la même portée dans la simple administra22

02 Madeleine Cantin

28/4/04

08:10

Página 23

L’ADMINISTRACIÓ DES BIENS D’AUTRUI DANS LE CODE CIVIL DU QUÉBEC

tion ou dans la pleine administration (art. 1315 CCQ). L’acte gratuit est exclu parce qu’il est nécessairement contraire à la finalité des pouvoirs: il servirait l’intérêt d’un tiers, non pas celui du bénéficiaire de l’administration. (Les quelques exceptions traditionnelles à cette prohibition, tel le cadeau d’usage, ne sont pas de véritables dérogations, puisque les actes permis sont justifiés par l’intérêt du bénéficiaire ou la fin qu’ils réalisent.) IV. DOMAINE D’APPLICATION DE L’ADMINISTRATION DU BIEN D’AUTRUI 9. Une question débattue. La portée des dispositions du titre sur l’administration du bien d’autrui a fait l’objet de controverses au fil des projets de loi ayant mené à l’adoption du Code, ainsi que le révèlent les remaniements successifs du texte de l’article 1299, dont l’objet est justement de fixer le domaine d’application de l’administration du bien d’autrui. Selon nous, il s’agissait là d’un faux débat, largement fondé sur la croyance erronée que toutes les dispositions du titre sur l’administration du bien d’autrui devaient être appliquées à ceux qui sont qualifiés d’administrateurs du bien d’autrui. L’administration du bien d’autrui établit le droit commun en ce qui concerne l’exercice de pouvoirs privés. La qualité d’administrateur du bien d’autrui a donc vocation à s’appliquer à quiconque se voit attribuer des pouvoirs sur le bien d’autrui ou sur un bien qui est en partie le bien d’autrui (par exemple, l’indivisaire qui est gérant de l’indivision, cas envisagé à l’art. 1310, al. 2 CCQ). Il ne s’ensuit pas une application automatique de toutes les règles énoncées par le Code. Le caractère de généralité ainsi que la force contraignante de ces dispositions varient en fonction de leur nature ou de leur rôle. Certaines règles ne visent que l’administrateur placé dans les circonstances particulières donnant ouverture à leur application. Sont de cette nature les dispositions relatives à l’administration collective ou aux placements présumés sûrs —ou, encore, celles qui se rapportent à la répartition des bénéfices et des dépenses entre bénéficiaires du revenu et du capital (art. 1332-1350 CCQ). Par contre, les dispositions qui traitent des obligations essentielles s’imposent à tout administrateur. Ce sont les obligations dont nous avons vu qu’elles définissent la loyauté due par l’administrateur et découlent du concept même de pouvoir. D’autres règles enfin sont posées à titre supplétif, c’est-à-dire qu’elles ne s’appliquent qu’à défaut de règles particulières à certaines administrations, ou faute de dispositions expresses de l’acte constitutif de l’administration. Il en va ainsi de la règle qui dispense de l’obligation de souscrire une assurance ou de fournir une sûreté (art. 1324 CCQ). 23

02 Madeleine Cantin

28/4/04

08:10

Página 24

MADELEINE CANTIN CUMYN

10. Pouvoirs sur les biens d’autrui et pouvoirs à l’égard de la personne d’autrui. Le titre sur l’administration du bien d’autrui n’envisage directement que l’exercice de pouvoirs sur le bien d’autrui ou un patrimoine qui n’est pas celui de l’administrateur. Par conséquent, n’est administrateur du bien d’autrui que la personne qui a des pouvoirs sur des biens. Celle qui exerce des pouvoirs à l’égard de la personne d’autrui, ou se rapportant à l’exercice des droits extrapatrimoniaux d’autrui, n’a pas cette qualité (cas du tuteur ou curateur à la personne d’un mineur ou d’un majeur incapable). Toutefois, il ne faut pas croire que l’absence de la qualité technique d’administrateur de biens conduise à libérer celui qui s’occupe de la personne d’autrui de l’obligation de loyauté. Cette obligation s’impose néanmoins parce qu’elle fait partie de la notion de pouvoir; elle s’applique avec d’autant plus de force, peut-on estimer, qu’elle touche au respect dû à la personne. On pourra donc utilement recourir aux dispositions pertinentes du titre sur l’administration du bien d’autrui, par analogie, à défaut de textes visant spécialement l’exercice de pouvoirs relatifs à la personne d’autrui. (La possibilité d’attribuer la qualité d’administrateur du bien d’autrui aux organes d’une personne morale doit faire l’objet d’une analyse nuancée: chaque organe remplit une fonction propre qui n’implique pas, dans chaque cas, des pouvoirs sur les biens de la personne morale. Toutefois, dans la mesure où un organe exerce des pouvoirs dans le fonctionnement de la personne morale, nous croyons que les normes qui régissent l’exercice de pouvoirs, notamment l’obligation de loyauté, s’appliquent.) 11. Les personnes qui ont la qualité d’administrateur du bien d’autrui. La qualité d’administrateur du bien d’autrui est attribuée expressément dans le Code aux tuteurs et curateurs aux biens, au liquidateur d’une personne morale, au curateur public à la succession vacante, au liquidateur de succession, au gérant d’indivision, au gérant du syndicat de copropriété, au fiduciaire, au liquidateur d’une société et au créancier après délaissement ou après prise de possession (art. 208, 262, 282, 286, 360, 701, 802, 1029, 1085, 1278, 1484, 2238, 2266, 2768, 2773 et 2775 CCQ). Cette qualité doit de plus être admise dans les autres espèces où des pouvoirs sur des biens ont été conférés, même s’il n’y a pas eu attribution expresse de la qualité d’administrateur. Tel peut être le cas du contrat de mandat, du mandat donné en prévision de l’inaptitude d’un majeur, des pouvoirs réciproques des époux sur les biens l’un de l’autre, du fondé de pouvoir des créanciers, du créancier qui est autorisé à vendre le bien du débiteur, et du séquestre appelé à faire des actes juridiques en rapport avec les biens qui lui sont confiés (art. 2130, 2166-2168, 398, 444-445, 2692, 2786-2793 et 2308 CCQ). 12. Les personnes qui n’ont pas la qualité d’administrateur. Par contre, la 24

02 Madeleine Cantin

28/4/04

08:10

Página 25

L’ADMINISTRACIÓ DES BIENS D’AUTRUI DANS LE CODE CIVIL DU QUÉBEC

qualité d’administrateur ne convient pas aux personnes qui exercent un droit sur le bien d’autrui. Ainsi, le titulaire d’un démembrement de la propriété, tel l’usufruitier ou l’emphytéote, et le grevé de substitution, accomplissent des actes juridiques dans l’exercice du droit qui est le leur. Ils n’agissent pas en vertu de pouvoirs qui seraient exercés dans l’intérêt du nu-propriétaire ou de l’appelé (art. 1124 et s., 1200 et s., et 1223 et s. CCQ). Le fait que l’usufruitier et le grevé soient tenus par le Code de faire un inventaire selon la forme prévue dans l’administration du bien d’autrui ou que le grevé soit assujetti à la liste des placements présumés sûrs, ne transforme pas ces titulaires de droit en administrateurs du bien d’autrui (art. 1142, 1224 et 1230 CCQ). CONCLUSION 13. Appréciation critique. Quel jugement porter sur notre codification du régime de l’administration du bien d’autrui? Ce premier effort de synthèse, pour louable qu’il soit, n’est certes pas exempt de faiblesses. À notre avis, le style de rédaction des articles est critiquable à plusieurs égards et l’organisation de la matière pourrait être meilleure. Le principal reproche que nous lui ferons cependant est celui de ne pas expressément se présenter pour ce qu’il est vraiment: le régime juridique gouvernant l’exercice de pouvoirs. Cette omission retardera sans doute le moment où les nouveaux articles produiront tous ces bons effets que l’on peut en attendre. Car la codification du droit de l’administration est susceptible d’avoir un impact considérable, allant sans doute au-delà de ce qu’avait envisagé ces concepteurs. C’est ce que certains nomment l’effet de codification. En réalité, ce titre nous contraint à nous interroger sur notre conception du droit subjectif et à reconnaître formellement cette autre prérogative qu’est le pouvoir privé. Il demande de réévaluer le rôle du mandat. Il amènera sans doute aussi un resserrement des normes en fonction desquelles on doit juger de l’exécution de l’obligation de prudence et de diligence, mais surtout de l’obligation de loyauté de la personne qui exerce des pouvoirs, qu’elle soit d’ailleurs administrateur du bien d’autrui, ou simplement chargée de prendre des décisions à l’égard de la personne d’autrui, ou encore qu’elle participe au fonctionnement d’une personne morale. 14. L’administration du bien d’autrui, un modèle? Quant à évaluer si l’innovation du Code civil du Québec peut servir de modèle à suivre dans un code civil étranger, il est toujours délicat de se prononcer sur cette question, de dire si une institution d’un pays doit être adoptée dans un autre pays, car plusieurs facteurs sont susceptibles d’influer sur les politiques législatives locales. Ainsi que 25

02 Madeleine Cantin

28/4/04

08:10

Página 26

MADELEINE CANTIN CUMYN

nous avons noté cependant, les lacunes que le droit québécois a voulu combler avec l’administration du bien d’autrui s’observent aussi ailleurs. La réponse devrait donc être affirmative: on peut penser qu’un code moderne et actuel doit s’intéresser à l’exercice de pouvoirs juridiques. Toutefois, il n’est pas certain qu’il soit nécessaire de procéder à une codification aussi détaillée que la nôtre, qui est, à cet égard, fortement influencée par la présence de la fiducie dans notre droit. Si l’on voulait préciser ce qu’il est essentiel de prévoir dans une réglementation de l’exercice de pouvoirs, je proposerais l’énumération suivante: 1) établir une distinction claire entre l’exercice d’un droit et l’exercice d’un pouvoir, 2) reconnaître explicitement les pouvoirs sans représentation à côté des pouvoirs de représentation, 3) prévoir une méthode pour déterminer l’étendue des pouvoirs, sous forme de régime supplétif, les actes à titre gratuit étant toutefois nécessairement exclus, et 4) énoncer les obligations fondamentales qui s’imposent dans l’exercice de tout pouvoir privé, l’obligation de loyauté devant sans doute être explicitée, notamment eu égard aux conflits d’intérêt et à la reddition de compte. Quant à la place dans le code d’un tel regroupement de normes, il n’est pas évident qu’il doive faire partie du livre sur les biens, ainsi que le fait le Code civil du Québec. L’administration du bien d’autrui est un thème qui recoupe presque toutes les matières du droit privé. On pourrait aussi bien la placer entre le droit des personnes et le droit des biens, en faire un livre en soi ou l’inclure dans une partie préliminaire. À chacun de choisir sa propre solution! Communication présentée à Barcelone, le 21 février 2002, à la II Jornada Internacional sobre el Dret Patrimonial i la Codificació a Catalunya, organisée par le Département de Justice de la Généralité de Catalogne, avec la collaboration du Centre d’Études Canadiens et l’Université de Barcelone. N. B. Pour une bibliographie et de plus amples développements, voyez M. CANTIN CUMYN, L’administration du bien d’autrui: Traité de droit civil, Montréal, Les Éditions Yvon Blais, 2000.

26

03 Philippe Jestaz

28/4/04

08:13

Página 27

LES SÛRETÉS RÉELLES EN DROIT FRANÇAIS: ÉTUDE DE QUELQUES QUESTIONS MARQUANTES Philippe Jestaz Professeur a l’Université Paris XII et membre de l’Institut Universitaire de France

Le titre de cette communication indique d’emblée que je ne vais pas vous faire un tableau complet des sûretés réelles en France: ce serait trop long et probablement inutile. Je ne vous proposerai pas non plus des solutions clés en mains, car je réfléchirai plutôt sur quelques difficultés particulières, plus ou moins bien résolues chez nous. Mais pour ne pas entrer abruptement dans une suite de questions hétéroclites, je peux, à défaut de tableau complet, essayer de tracer des lignes directrices. Ici la difficulté vient de ce que les lignes habituellement tracées manquent de netteté. Première grande ligne: celle qui sépare les sûretés personnelles et les sûretés réelles. On la tient ordinairement pour une frontière incontestable. Or c’est inexact. D’abord il existe deux sûretés qui sont à la fois personnelles et réelles: le cautionnement réel et, surtout, la garantie autonome; sous sa forme la plus répandue, elle consiste dans la promesse de verser une certaine somme —promesse à caractère personnel—, mais de la verser à titre de consignation —pour fournir une sûreté réelle. Ensuite il existe deux sûretés qui ne sont ni personnelles, ni réelles: le privilège général et la fiducie. Ce ne sont évidemment pas des sûretés personnelles. Mais à la réflexion, ce ne sont pas des sûretés réelles non plus. Le privilège général n’est pas une sûreté réelle en ce sens qu’il ne confère aucun droit direct sur une chose, mais une certaine préférence sur le patrimoine du débiteur. Quant à la fiducie, elle ne répond pas à la définition classique selon laquelle la sûreté réelle comporte toujours un droit de préférence sur le bien d’autrui —et parfois, de surcroît, un droit de suite. Car le fiduciaire a beaucoup plus: il a, grâce à sa propriété, une affectation absolue de la chose à sa créance, et cela, sans concurrence possible. 27 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] Vol. 3 (2004), p. 27-42

03 Philippe Jestaz

28/4/04

08:13

Página 28

PHILIPPE JESTAZ

Néanmoins et pour l’instant, les auteurs s’en tiennent à la distinction habituelle. La garantie autonome et le cautionnement réel sont rangés dans les sûretés personnelles, ce qui n’a pas d’inconvénient véritable. Et les privilèges généraux, ainsi que les fiducies, sont rangés dans les sûretés réelles, mais au prix d’un désordre considérable. Pour y voir clair, on distingue alors entre sûretés mobilières, sûretés immobilières et sûretés mixtes: cette distinction est évidemment utile, mais elle ne supprime pas le désordre qui subsiste à l’intérieur de chacune des trois catégories. On distingue aussi entre sûretés avec ou sans dépossession, mais cette distinction ne tient pas compte des fiducies par lesquelles le débiteur perd bien davantage que la possession, puisqu’il perd la propriété elle-même. J’avais songé pour ma part à une meilleure distinction: sûretés avec droit de préférence seulement, sûretés avec droit de préférence et droit de suite, sûretés reposant sur la propriété. Mais l’ensemble n’a aucune homogénéité. En outre, nous verrons que certaines sûretés «avec droit de préférence seulement» entraînent parfois ce que j’appellerai un petit droit de suite, disons un substitut du droit de suite. Là-dessus, un jeune auteur a eu une idée révolutionnaire (P. Crocq, Propriété et garantie, 1995). Il y a, observe-t-il, deux distinctions fondamentales à opérer. Première distinction: selon les cas, les sûretés comportent ou non un droit préférentiel. C’est évident! Deuxième distinction, tout aussi évidente que la première: selon les cas, les sûretés comportent ou non l’affectation d’un bien déterminé. Or l’idée de génie qu’a eue P. Crocq, c’est de combiner les deux distinctions pour obtenir quatre catégories de sûretés. Et vous allez voir comme tout devient clair. Première catégorie: les sûretés sans droit préférentiel ni affectation d’un bien déterminé. Ce sont les sûretés dites personnelles. Prenons l’exemple du cautionnement: le créancier a un droit contre la caution, laquelle en répond sur tout son patrimoine, et il concourt avec les autres créanciers de la caution, car aucun bien de celle-ci n’est affecté à sa créance (sauf le cas du cautionnement réel). Deuxième catégorie: les sûretés avec droit préférentiel mais sans affectation d’un bien déterminé. Ce sont les privilèges généraux, celui du fisc ou des salariés, par exemple. Les salariés passent avant les autres créanciers de leur employeur —droit de préférence—, mais n’ont aucun droit particulier sur aucun bien de celui-ci. Ces deux premières catégories ne nous retiendront guère aujourd’hui: je les ai mentionnées pour la clarté de l’ensemble. Par contre, les catégories numéro 3 et 4 nous intéressent au plus haut point. Troisième catégorie: les sûretés avec droit préférentiel et avec affectation d’un bien déterminé. Il s’agit du nantissement ou gage, de l’hypothèque et des 28

03 Philippe Jestaz

28/4/04

08:13

Página 29

LES SÛRETÉS RÉELLES EN DROIT FRANÇAIS: ÉTUDE DE QUELQUES QUESTIONS MARQUANTES

privilèges spéciaux. Dans tous ces cas, le créancier a un droit de préférence non pas général, mais sur un certain bien: il passe en premier sur le prix de vente de ce bien. Et si ce prix ne suffit pas à le payer intégralement, il reste chirographaire, donc démuni de sûreté pour le surplus. Quatrième catégorie: les sûretés sans droit préférentiel, mais avec affectation d’un bien. Il s’agit des fiducies. Le fiduciaire se voit affecter le bien de la façon la plus forte qui soit, puisqu’il en a la propriété. Et sur ce bien, il a non pas la préférence, mais l’exclusivité. Cette classification nouvelle a été largement ignorée en France, peut-être parce que les auteurs qui l’adopteraient seraient obligés de réécrire complètement leurs traités. Mais, sans doute, pourrait-elle inspirer les codificateurs catalans, car elle me paraît propre à mettre de l’ordre dans un code. Je viens maintenant à quelques points délicats de notre droit des sûretés. En accord avec les organisateurs, j’ai retenu trois sujets susceptibles de vous intéresser: les garanties relatives à la vente ou à la construction des immeubles (I), la fiducie (II) et les sûretés mobilières sans dépossession (III). I. LES GARANTIES RELATIVES À LA VENTE OU À LA CONSTRUCTION DES IMMEUBLES La matière est complexe. Je la simplifierai en me plaçant au point de vue du créancier à protéger: étudions les sûretés au profit du vendeur ou constructeur (A), au profit de l’acquéreur o du maître de l’ouvrage (B), et au profit du banquier qui finance l’un ou l’autre (C). A) LES SÛRETÉS AU PROFIT DU VENDEUR OU CONSTRUCTEUR Le Code civil prévoit un privilège immobilier spécial, autrement dit une hypothèque ayant un rang préférentiel, au profit, d’une part, du vendeur à crédit d’un immeuble, et d’autre part, des architectes et entrepreneurs construisant sur le terrain du maître de l’ouvrage. Depuis deux cents ans, ces sûretés n’ont guère servi! Le vendeur d’immeuble ne fait presque jamais crédit: si l’acheteur n’a pas de liquidité, il lui incombe d’emprunter. Quant aux constructeurs, ils n’utilisent pas leur privilège, dont le maniement serait trop compliqué et coûteux. Les sûretés effectivement pratiquées sont d’abord relatives aux avant-contrats: elles profitent donc au futur vendeur ou constructeur. Ce sont les dépôts de garantie dont nous verrons la pratique (1) et la nature juridique (2). Mais il faut 29

03 Philippe Jestaz

28/4/04

08:13

Página 30

PHILIPPE JESTAZ

étudier aussi une nouvelle garantie récemment créée au profit des entrepreneurs (3). 1) Pratique des dépôts de garantie Elle apparaît surtout dans les avant-contrats ou en début de contrat. Citons trois cas. Premier cas: la vente va porter sur un local déjà achevé. En attendant, les parties signent une promesse unilatérale de vente: le futur vendeur et lui seul s’engage à vendre. Son partenaire n’a d’autre obligation que de verser une certaine somme —en général, 10% du prix— et de la perdre s’il ne conclut pas la vente dans le délai prévu. La somme, qu’on appelle indemnité d’immobilisation —parce qu’elle compense l’immobilisation du bien—, est versée en pratique chez un notaire, qui ne peut la débloquer qu’avec l’accord des deux parties ou sur ordre du juge. Deuxième cas: la vente va porter sur un immeuble à construire —vente dite en l’état futur d’achèvement. Le contrat préliminaire à cette vente est réglementé par la loi, qui précise le montant du dépôt de garantie —5% au maximum—, le dépositaire —banque ou notaire— et le statut des fonds —incessibles, indisponibles et insaisissables. Troisième cas: le contrat porte sur la construction d’une maison individuelle avec fourniture du plan par le constructeur. Ce contrat peut prévoir un paiement de 5% à la signature, mais alors le constructeur doit en garantir le remboursement —par une sûreté personnelle— pour le cas où les autorisations de construire ou les prêts ne seraient pas accordés. Mais une autre solution est de prévoir un dépôt de 3% auprès d’un organisme habilité, auquel cas le constructeur n’a pas besoin de trouver une caution. Les règles sont les mêmes que pour le contrat préliminaire dont on vient de parler. 2) Nature juridique des dépôts de garantie Dans tous les cas, la somme est déposée dans un compte ouvert au nom du déposant: donc le dépositaire doit conserver la somme et refuser de s’en défaire. Il y a là toutes les caractéristiques d’un gage, portant sur une somme d’argent et constitué entre les mains d’un tiers. Le propriétaire, c’est à dire l’acheteur ou maître de l’ouvrage, reste propriétaire, mais est dépossédé de ses fonds dont il ne peut se servir (indisponibilité). En conséquence, le créancier, vendeur ou constructeur, a un droit de pré30

03 Philippe Jestaz

28/4/04

08:13

Página 31

LES SÛRETÉS RÉELLES EN DROIT FRANÇAIS: ÉTUDE DE QUELQUES QUESTIONS MARQUANTES

férence sur les fonds. Et il a de surcroît un droit de rétention qui lui permet de s’opposer à toute saisie —même quand la loi ne précise pas que les fonds sont insaisissables. Enfin, il peut se faire attribuer le gage, lorsque son partenaire refuse de conclure le contrat définitif. Certains auteurs prétendent que le gage porte en réalité sur la créance que le déposant a contre le notaire ou le banquier dépositaire. C’est là une complication inutile et même nuisible, car les parties devraient alors utiliser les formalités compliquées du gage sur créance. Mieux vaut considérer que le gage porte sur une somme d’argent prise comme objet, puisque isolée dans un compte spécial. 3) La garantie spéciale au profit des entrepreneurs De deux choses, l’une: a) Le maître de l’ouvrage recourt à un crédit bancaire pour financer la construction. La loi organise alors un versement direct du banquier au profit de l’entrepreneur pour les sommes correspondant aux travaux exécutés. Mais il ne s’agit pas d’une véritable action directe, car la banque ne paie l’entrepreneur que sur l’ordre écrit du maître de l’ouvrage. Le procédé ressemble plutôt à une sûreté personnelle —ouverture de crédit destinée à profiter à un tiers. b) Le maître de l’ouvrage ne recourt à aucun crédit bancaire spécifique. Dans ce cas, la loi n’impose de garantie que si ce maître d’ouvrage est un professionnel: il peut s’agir alors d’une hypothèque, d’une «consignation» —c’est à dire, d’un gage d’argent— ou d’un cautionnement. B) LES SÛRETÉS AU PROFIT DE L’ACQUÉREUR OU DU MAÎTRE DE L’OUVRAGE Ce sont les garanties de bonne fin (1) et les retenues de garantie ou consignations de solde (2). 1) Les garanties de bonne fin La question est fort compliquée, car ces garanties varient dans leur forme, dans leur étendue et dans leur mise en œuvre selon les types de contrats. Leur nom varie aussi: garantie d’achèvement, garantie de livraison au prix convenu, 31

03 Philippe Jestaz

28/4/04

08:13

Página 32

PHILIPPE JESTAZ

etc. Mais le schéma de base est toujours le même. Pour simplifier, on raisonnera sur la garantie due par le vendeur en état futur d’achèvement. Principe: le vendeur doit garantir soit le remboursement de ce que l’acheteur a versé avant l’interruption des travaux, soit l’achèvement de la construction. La loi prévoit même qu’il peut commencer avec une garantie de remboursement —moins coûteuse au début—, puis, à mi-parcours, transformer celle-ci en garantie d’achèvement —moins coûteuse à la fin. Mais en pratique, la garantie de remboursement est peu utilisée, car psychologiquement elle donne l’impression qu’il existe un très gros risque d’inachèvement. Les vendeurs préfèrent donc la garantie d’achèvement. Ici apparaît un deuxième principe: la garantie d’achèvement peut être extrinsèque ou intrinsèque. Mais la prétendue garantie intrinsèque, c’est à dire, interne à l’opération, n’est qu’une probabilité d’achèvement. Elle est censée exister lorsque les fondations sont achevées et que le financement est assuré à 75% du prix prévu. Et est assurée: a) par les fonds propres du vendeur; b) par le montant des ventes déjà conclues; c) par les crédits confirmés des banques. Mais la somme de tout cela ne fournit pas de certitude absolue. Pour une maison individuelle, la pseudo-garantie est encore plus faible, puisqu’elle consiste seulement à retarder les paiements par rapport à l’avancement des travaux: elle garantit donc que le réveil sera moins douloureux en cas de krach! Reste alors la garantie extrinsèque, la vraie. Elle suppose qu’un tiers —banque, établissement financier, assureur— s’engage à verser les sommes nécessaires à l’achèvement: soit par un cautionnement solidaire, soit par une ouverture de crédit avec stipulation au profit des acheteurs. Il s’agit donc ici de sûretés personnelles. 2) Les retenues de garanties et consignations de solde Ce mécanisme se retrouve à la fois dans la vente en état futur d’achèvement et dans le contrat de construction d’une maison individuelle avec plan proposé. En gros, 95% du prix est payable à l’achèvement et le solde de 5%, à la livraison. Or, en cas de contestation sur la conformité, la loi autorise l’acquéreur ou le maître de l’ouvrage à retenir le solde à titre de garantie, mais en le déposant chez un tiers convenu —ou, à défaut, chez un tiers désigné par le juge. Cela lui permet d’exercer une pression sur le vendeur ou constructeur afin qu’il accomplisse les réparations ou finitions nécessaires. Cette consignation s’analyse en un gage-espèces tout comme les dépôts de garantie. Mais il y a lieu de remarquer qu’elle constitue aussi une sûreté pour le 32

03 Philippe Jestaz

28/4/04

08:13

Página 33

LES SÛRETÉS RÉELLES EN DROIT FRANÇAIS: ÉTUDE DE QUELQUES QUESTIONS MARQUANTES

professionnel, lequel a désormais la certitude d’être payé dès lors qu’il aura bien achevé son travail. C) LES SÛRETÉS AU PROFIT DU BANQUIER Distinguons selon que celui-ci finance l’acquéreur ou le vendeur. 1) Le banquier finance l’acquéreur Le Code civil accorde une hypothèque privilégiée au prêteur de deniers pour l’acquisition d’un immeuble, à la seule condition que la quittance et l’acte d’emprunt, tous deux rédigés en la forme authentique, constatent l’emploi des fonds. Les parties n’ont donc même pas besoin de constituer une hypothèque. Quant au banquier qui finance un maître d’ouvrage, il se fera consentir une hypothèque sur le terrain, hypothèque qui portera de plein droit sur les constructions futures au fur et à mesure de leur édification. Quand un immeuble collectif est vendu sur plans, il est fréquent que le futur vendeur sollicite des prêts pour le compte de ses futurs acquéreurs. Il sollicite alors autant de prêts qu’il y a d’appartements, chacun étant assorti d’une hypothèque conventionnelle sur l’appartement correspondant. Par la suite, le prêt et l’hypothèque seront transférés à l’acquéreur lors de chaque vente. La seule difficulté est alors de prendre garde que ce transfert n’éteigne pas l’hypothèque en droit. C’était le cas jadis, car la cession de prêt s’analyse en une novation par changement de débiteur. Or en droit, la novation éteint les sûretés! Il a donc fallu modifier la loi pour éviter cet inconvénient. 2) Le banquier finance le vendeur ou le constructeur Ici la loi ne prévoit rien de particulier. La banque prendra les sûretés qu’elle voudra ou pourra: cautionnement, gage de valeurs mobilières ou hypothèque en pratique. II.

LA FIDUCIE

Nous verrons le problème théorique (A), les fiducies qui sont pratiquement exclues, c’est à dire, celles portant sur des biens corporels (B), et les fiducies possibles, c’est à dire, celles portant sur des biens incorporels (C). 33

03 Philippe Jestaz

28/4/04

08:13

Página 34

PHILIPPE JESTAZ

A) LE PROBLÈME THÉORIQUE La fiducie est la convention par laquelle un propriétaire, le fiduciant, transfère sa chose à son créancier, le fiduciaire, en sûreté de sa dette —à charge pour le fiduciaire de retransférer la chose une fois la dette réglée. Deux particularités sont à noter. Primo, l’aliénation n’est pas une vente, car le fiduciaire n’a rien à payer. Secundo, le fiduciaire n’a pas une propriété entière, puisqu’il n’a pas l’abusus et doit conserver la chose pour le compte du fiduciant. Sa propriété ne deviendra complète que si le fiduciant n’honore pas sa dette. Déjà connue des Romains, la fiducie est même l’ancêtre de toutes les sûretés réelles, d’où l’idée qu’elle serait archaïque et rendue inutile par l’existence de sûretés plus perfectionnées. Mais notre époque post-moderne éprouve à nouveau le besoin de cette sûreté, rustique mais plus efficace que nos sûretés sophistiquées. Elle présente toutefois deux dangers: ceux de gaspillage de crédit et de spoliation du débiteur. Le code civil français n’organise pas la fiducie et même n’en traite jamais, d’où certains déduisent qu’il l’interdit. Mais la liberté se présume et rien, dans le Code ni ailleurs, ne s’oppose à la fiducie, même indirectement. Ses adversaires objectent alors que la propriété est par nature un droit principal qui ne saurait devenir l’accessoire d’une créance. Cet argument n’a aucune valeur: les droits n’ont pas de nature, mais seulement une définition, variable selon les lieux et les époques. Et il serait inconcevable que la propriété, qu’on définit comme le plus complet de tous les droits, ne permette pas de trouver du crédit! Au surplus, la fiducie existe en France, de façon coutumière, dans le secteur bancaire. La chose existe, mais pas le mot, qui n’est jamais employé, car la fiducie ne fait pas partie de nos traditions. Elle existe même dans certaines lois récentes concernant le secteur des affaires, mais toujours sans le mot… La vérité est que la fiducie se heurte à de grosses objections quand elle porte sur des biens corporels, dont l’évaluation est incertaine et le maniement trop brutal, de sorte que la loi et la jurisprudence la rendent pratiquement impossible en pareil cas. Mais elle est très utile et utilisée à propos des biens incorporels, qui ne présentent pas les mêmes inconvénients. B) LA FIDUCIE IMPOSSIBLE (SUR BIENS CORPORELS) Étudions la fiducie sur les meubles (1) et sur les immeubles (2).

34

03 Philippe Jestaz

28/4/04

08:13

Página 35

LES SÛRETÉS RÉELLES EN DROIT FRANÇAIS: ÉTUDE DE QUELQUES QUESTIONS MARQUANTES

1) La fiducie sur les meubles Elle ressemble beaucoup au gage. Les inconvénients pour le débiteur sont a priori les mêmes. Et les avantages pour le créancier paraissent identiques. En effet, le créancier gagiste a le droit de rétention, autrement dit le droit de retenir le gage jusqu’à ce qu’il ait été payé: il est donc sûr d’être préféré à tout le monde, comme le fiduciaire, par conséquent. Mais il y a tout de même une différence. En cas de non-paiement, le fiduciaire est définitivement propriétaire de la chose. Mais pas le gagiste, car le pacte commissoire —la convention par laquelle le gagiste deviendrait propriétaire en pareil cas— est prohibé. Cette prohibition repose sur la crainte de l’usure: pour une créance impayée de 300, le créancier s’emparerait d’un bien valant 1000! Or toute la difficulté vient de là. Chaque fois que les juges français ont affaire à une fiducie sur meuble corporel —conclue en général à l’étranger—, ils considèrent que ce contrat: a) dissimule un gage; b) contient un pacte commissoire caché contraire à la législation sur le gage. Et ils l’annulent! Ainsi, il faudrait un texte de loi précis pour autoriser cette fiducie. Mais pareille innovation est-elle souhaitable? On peut en douter. 2) La fiducie sur les immeubles Elle a l’inconvénient de déposséder le débiteur. Mais on peut y remédier si le fiduciaire donne l’immeuble à bail au fiduciant —fiducie-bail. Le débiteur reste alors dans les lieux, comme en cas d’hypothèque, car il ne risque pas d’être primé par certains privilèges —celui des salaires, par exemple. Toutefois, la fiducie, à la différence de l’hypothèque, épuise d’un seul coup tout le crédit du propriétaire d’un immeuble. Et ce dernier court le même risque de spoliation qu’avec la fiducie sur meuble corporel. Enfin, si le fiduciaire a malhonnêtement vendu l’immeuble, il y aura conflit entre le fiduciant et l’acquéreur. Et notre système de publicité foncière n’est pas organisé pour résoudre ce cas. On peut donc parfaitement concevoir que, par choix politique, les pouvoirs publics veuillent interdire cette fiducie. Mais en France, ce n’est même pas nécessaire. En effet, les droits de mutation sont dus à chaque transfert de propriété, donc deux fois dans le cas normal. Comme ils dépassent le 5%, cela fait au total une charge fiscale de l’11%, qui suffit à dissuader les deux parties.

35

03 Philippe Jestaz

28/4/04

08:13

Página 36

PHILIPPE JESTAZ

C) LES FIDUCIES UTILISÉES (SUR MEUBLES INCORPORELS) 1) La fiducie portant sur une somme d’argent On la confond régulièrement avec le gage-espèces, mais cette fois la situation est très différente, car les risques du pacte commissoire et de l’usure n’existent pas ici: il va de soi, en effet, que l’attribution définitive de la somme ne se fera qu’à due concurrence de la créance garantie. Or voici un exemple très répandu: le locataire verse un «dépôt de garantie» en entrant dans les lieux, dépôt égal à deux mois de loyer, afin de garantir le bailleur contre les dégradations qu’il pourrait commettre. Mais ce dépôt de garantie n’a rien de commun avec ceux que nous avons déjà rencontrés, car il n’a pas lieu entre les mains d’un tiers convenu, mais du bailleur lui-même, c’est à dire, de l’éventuel créancier. L’opération ressemble certes à un gage, mais du fait que l’argent est fongible, le bailleur devient propriétaire des fonds à charge de restituer la même somme en fin de bail. Néanmoins, tout le monde parle ici de gage-espèces. Cela tient au fait que le juge pénal, si le bailleur se met dans le cas de ne pas rembourser, considère qu’il y a gage afin de pouvoir appliquer les sanctions de l’abus de confiance. Mais cette jurisprudence est critiquable! Pour qu’on puisse parler de gage, il faudrait que les billets soient remis dans un coffret dont le locataire aurait la clé, car les billets seraient alors individualisés et bloqués. Mais c’est une hypothèse d’école. La fiducie-espèces est assez fréquente: cas des acomptes versés au cocontractant —par exemple, au constructeur d’une maison individuelle avec fourniture de plan (vide supra)—, cas des professionnels qui doivent déposer une somme à leur entrée en fonction pour garantir contre leurs éventuels détournements et autres responsabilités, cas des entreprises-vidéo qui se font remettre un chèque de garantie par ceux qui leur louent des cassettes, etc. De même, en donnant l’empreinte de ma carte bancaire, je permets à mon partenaire de se payer, mais aussi, par le fait, de se constituer un dépôt fiduciaire. Ainsi, je ne reste que trois nuits à l’hôtel où j’avais réservé pour un mois. L’hôtel se paie des trois nuits et d’une somme supplémentaire à titre de dédit. Or je conteste que ce dédit soit dû. Du moins, l’hôtel a-t-il déjà une sûreté lui garantissant ce paiement, à supposer qu’il y ait effectivement droit. Ainsi, la somme prélevée fonctionne comme une fiducie jusqu’au dénouement du litige. Quant à la garantie autonome, elle est un substitut de la fiducie: il s’agit, rappelons-le, de l’engagement de payer une certaine somme pour garantir l’exécution d’un certain contrat, mais sans pouvoir opposer les exceptions tirées de 36

03 Philippe Jestaz

28/4/04

08:13

Página 37

LES SÛRETÉS RÉELLES EN DROIT FRANÇAIS: ÉTUDE DE QUELQUES QUESTIONS MARQUANTES

ce contrat. A l’origine, un maître de l’ouvrage surpuissant exige que l’entrepreneur lui verse environ 10% du marché pour garantir la bonne exécution de celui-ci —dépôt fiduciaire. Faute d’avoir les liquidités suffisantes, l’entrepreneur obtient que sa banque s’engage à verser cette somme dès que le maître de l’ouvrage la réclamera —et ce dernier accepte cette solution de rechange. Le tout sans que la banque puisse refuser au motif que l’entrepreneur aurait bien exécuté le marché, car en pratique le maître d’ouvrage n’appelle la garantie qu’en cas de litige et pour se donner un moyen de pression. Ainsi, la banque paie sans discussion et se fait rembourser par l’entrepreneur. La garantie personnelle a donc débouché sur une fiducie. Et il ne faut pas y voir un substitut du cautionnement, car en pareil cas la garantie porterait sur la totalité de l’obligation et non sur le 10% de celle-ci. 2) La fiducie sur titres Les dangers de la fiducie sur biens corporels —gaspillage de crédit, spoliation du débiteur— disparaissent évidemment quand celle-ci porte sur une somme d’argent. Ils disparaissent encore lorsque la fiducie porte sur des titres dont la valeur est immédiatement et objectivement connaissable: le créancier ne peut plus s’enrichir indûment. C’est pourquoi la pratique bancaire a mis au point depuis longtemps, et en marge des textes, des pratiques fiduciaires qui fonctionnent très bien et sans donner lieu à aucun contentieux. Ces fiducies, qui portent sur des valeurs mobilières ou des effets négociables, sont diverses et souvent complexes. On se bornera à citer la mise en pension, qui est la plus simple: une banque qui a besoin de crédits à court terme transfère la propriété d’effets, actions ou obligations, à un établissement de crédit ou même à une autre banque, qui lui consent des avances. Après remboursement, le prêteur restitue les titres. 3) La fiducie sur créances Elle peut toujours être pratiquée par la voie de la cession de créance, mais il s’agit là d’une opération lourde et malcommode. Aussi, certaines lois ont-elles organisé des fiducies beaucoup plus faciles à mettre en œuvre. Ainsi de la fiducie sur créances professionnelles. Un commerçant, qui a des créances sur divers clients, les répertorie dans un bordereau qu’il signe et transmet à son banquier, en garantie d’un crédit que celui-ci lui accorde pour son ac37

03 Philippe Jestaz

28/4/04

08:13

Página 38

PHILIPPE JESTAZ

tivité professionnelle. Le banquier, lorsqu’il reçoit le bordereau, le date, et cette simple formalité rend la cession opposable à tous. Dans le cas normal, le commerçant se fait consentir par le banquier un mandat d’encaisser les sommes et recouvre effectivement ses créances pour en verser le montant au banquier, à concurrence du prêt —et, bien entendu, le banquier restitue le bordereau si le commerçant l’a intégralement remboursé avant que toutes les créances ne viennent à échéance. Mais si des difficultés surgissent, le banquier révoque son mandat par simple notification adressée au commerçant et il avertit les débiteurs. Dès lors, ces derniers ne peuvent plus payer valablement qu’entre les mains du banquier. Cela dit, la sécurité de la banque n’est pas absolue: si la créance transférée a fait l’objet d’une lettre de change acceptée, le porteur de bonne foi de celle-ci l’encaisse valablement, pour d’évidentes raisons de sécurité cambiaire. De même, si la créance cédée est une créance de marché, l’entrepreneur ne peut la céder que pour la part de travaux qu’il accomplit personnellement. S’il cède la part correspondant aux travaux réalisés par le sous-traitant, celui-ci sera payé de préférence au banquier. Sans parler du risque que constituent les «traités de cavalerie»… III.

LES SÛRETÉS MOBILIÈRES SANS DÉPOSSESSION

Il faut poser le problème en théorie (A), avant d’étudier les hypothèques mobilières (B) et les gages sans dépossession (C). A) LE PROBLÈME THÉORIQUE Ce problème est celui du droit de suite. Si le débiteur vend le bien grevé de sûreté, le créancier peut-il saisir ce bien entre les mains de l’acquéreur? A l’évidence, il ne faut l’admettre que si l’acquéreur a eu la possibilité d’être informé, car sinon il risque de payer deux fous le bien. Si nous laissons un instant de côté les meubles, nous voyons que l’exemple de l’hypothèque immobilière est instructif. Comme les immeubles, par définition, ne se déplacent pas, il est très facile d’organiser une publicité de l’hypothèque au lieu de situation de l’immeuble. L’acquéreur pourra donc se renseigner; et s’il découvre une hypothèque, il paiera directement le prix entre les mains du créancier: le risque est donc écarté. Mais les meubles peuvent être vendus à l’autre bout du monde, ce qui rend très difficile l’organisation d’un droit de suite. C’est pourquoi la solution simple 38

03 Philippe Jestaz

28/4/04

08:13

Página 39

LES SÛRETÉS RÉELLES EN DROIT FRANÇAIS: ÉTUDE DE QUELQUES QUESTIONS MARQUANTES

réside dans le gage classique avec dépossession, car la dépossession supprime le problème. En théorie, le débiteur a le droit de vendre le meuble —dont il est toujours propriétaire! Mais, en pratique, personne ne voudrait acheter un bien mobilier que le vendeur ne détient pas. La difficulté vient de ce que certaines personnes ont besoin tout à la fois d’un crédit et de continuer à disposer du bien. La solution —mais cette fois, elle est difficile— consiste alors à proposer soit une hypothèque mobilière, soit un gage sans dépossession. Cela dit, le problème reste le même: existe-t-il un moyen d’éviter que l’acquéreur ne paie deux fois? Dans la réponse affirmative, on peut accorder au créancier un droit de suite ou son équivalent —ce que j’appelle un petit droit de suite. Dans la réponse négative, il faut revenir à la règle que «meubles n’ont pas de suite par hypothèque». C’est pourquoi la loi ne crée d’hypothèque mobilière ou de gage sans dépossession que dans les cas où les conditions particulières d’utilisation du bien permettent d’informer en toute sécurité l’acquéreur et, par conséquent, de donner aussi une entière sécurité au créancier. Autrement dit, le problème théorique est résolu par des réponses très pratiques! Pour finir, on aboutit à la règle suivante: en principe, l’acquéreur d’un bien mobilier a un droit inattaquable sur ce bien, car «la possession vaut titre». Donc pas de droit de suite! Mais cette règle ne s’applique qu’au possesseur de bonne foi et s’il existe un moyen d’informer l’acquéreur, donc de le constituer de mauvaise foi, cet acquéreur devra subir le droit du créancier. B) LES HYPOTHÈQUES MOBILIÈRES Les trois seuls cas concernent l’hypothèque fluviale —sur les bateaux de rivière—, maritime —sur les navires de haute mer— et aérienne —sur les aéronefs. La sécurité vient ici de ce que ces meubles ont tous un port d’attache. Or il ne viendrait à l’idée de personne de les acquérir sans se renseigner au port d’attache! On peut donc organiser une publicité aussi sûrement que pour les immeubles. C’est pour cette raison sans doute que la loi a créé de véritables hypothèques, dont le régime est en tous points semblable à celui de l’hypothèque immobilière. En fait, ces sûretés ne donnent jamais lieu à aucun contentieux. C) LES GAGES SANS DÉPOSSESSION En instituant des hypothèques mobilières sur les bateaux, navires et aéronefs, le droit français dérogeait à une tradition très forte, et uniquement à cau39

03 Philippe Jestaz

28/4/04

08:13

Página 40

PHILIPPE JESTAZ

se du particularisme très accusé de ces biens. Comme ce particularisme ne se retrouve nulle part ailleurs, les autres cas de sûretés mobilières sans dépossession ont tous été organisés sur le modèle du gage. Nous verrons successivement le gage des véhicules terrestres à moteur (1), le nantissement du fonds de commerce (2) et celui du matériel d’équipement (3). 1) Le gage des véhicules terrestres à moteur Il porte sur des véhicules immatriculés, qui par conséquent ressemblent de ce point de vue à ceux qu’on vient de citer. Mais il ne porte, pour des raisons évidentes, que sur les véhicules neufs. En outre, il ne garantit que la créance du vendeur à crédit de ce véhicule ou, ce qui revient au même, celle du banquier qui a prêté pour l’acquisition. C’est un gage légal —le seul qui existe en droit français. Les parties n’ont donc pas besoin de conclure un contrat de gage. Il suffit que la vente soit constatée par un écrit mentionnant le numéro de châssis et enregistré —auprès d’un bureau de l’Administration fiscale—: le gage existe par le seul fait de cet enregistrement. Et il devient opposable par une inscription à la Préfecture qui a délivré le certificat d’immatriculation. Grâce à quoi, le créancier impayé a droit de préférence sur le prix de vente du véhicule. On notera qu’en cas de perte ou vol de celui-ci, ce droit est reporté sur l’indemnité d’assurance. La loi n’indique pas si le créancier a un droit de suite. Mais l’usage s’est établi, lors de la vente d’un véhicule d’occasion, de demander un certificat de nongage à la Préfecture. Il semble donc que l’acquéreur qui n’aurait pas demandé ce certificat —à plus forte raison celui qui aurait appris l’existence du gage—, serait de mauvaise foi et ne pourrait invoquer la règle «possessions vaut titre». Le gagiste aurait donc un petit droit de suite. En fait, l’acquéreur paie probablement entre les mains du créancier, car il n’y a pas de jurisprudence sur ce point… 2) Le nantissement du fonds de commerce Le fonds de commerce est un meuble qui peut être déplacé, mais pas à bien grande distance, car sinon la clientèle disparaîtrait! Un gage ou nantissement sans dépossession devient donc possible, encore qu’il ne porte significativement que sur le fonds lui-même, à l’exclusion des marchandises qui sont trop mobiles. La loi exige un acte authentique —ou un acte privé enregistré— et une pu40

03 Philippe Jestaz

28/4/04

08:13

Página 41

LES SÛRETÉS RÉELLES EN DROIT FRANÇAIS: ÉTUDE DE QUELQUES QUESTIONS MARQUANTES

blicité au greffe du tribunal de commerce, prise dans les quinze jours de l’acte. Le créancier se voit accorder expressément un droit de suite, qui cesse toutefois lorsque le débiteur vend séparément les éléments du fonds. 3) Le nantissement du matériel d’équipement Ce nantissement ne peut porter que sur l’outillage et le matériel d’équipement professionnels —à l’exclusion des véhicules immatriculés. La créance garantie est, comme pour ces derniers, celle du vendeur à crédit ou du prêteur pour l’acquisition. Les parties doivent établir un acte authentique ou un acte privé enregistré pour constituer le gage; et procéder dans les quinze jours à une publicité au greffe du tribunal de commerce pour le rendre opposable. En soi, cette publicité ne suffit pas à conjurer les risques. Mais elle emporte interdiction de vendre le bien sous peine de sanctions correctionnelles. Et, surtout, elle autorise le créancier à apposer sur le bien une plaque impossible à enlever sans laisser des traces suspectes. Les acquéreurs, qui sont par définition des professionnels, chercheront la plaque ou les traces. A défaut, ils seront de mauvaise foi… CONCLUSIÓ Si j’avais à réformer le code civil français, je commencerais par en parler avec des banquiers, car il dépend d’eux qu’une sûreté existe ou non dans les faits! Or il ne sert à rien de légiférer sur une sûreté qui n’existera jamais, ni d’ignorer la pratique de celles qui existent. Après quoi, je me rappellerais que notre droit des sûretés réelles sera toujours, par la force des choses, très touffu, compliqué et encombré. On ne saurait donc le faire figurer tout entier dans le code civil sans encombrer à son tour celui-ci. Donc que me bornerais à tracer les grandes lignes dans le code civil et, pour le reste, à renvoyer aux lois particulières. Les plus grandes lignes que je proposerais, vous les connaissez déjà: ce sont celles qu’a tracées mon collègue P. Crocq. Mais ce ne sont que des têtes de chapitres et il faudrait aussi remplir les chapitres. Je commencerais par retoucher les articles relatifs au gage classique, avec dépossession, et j’organiserais tant soit peu le gage portant sur une somme d’argent, car, pour l’instant, tout ce qui le concerne est implicite. Et j’autoriserais explicitement le pacte commissoire dans ce cas particulier. En outre, je distinguerais soigneusement le gage-espèces de la fiducie-espèces. 41

03 Philippe Jestaz

28/4/04

08:13

Página 42

PHILIPPE JESTAZ

Puis, j’organiserais la fiducie en la définissant clairement et en l’autorisant, sauf cas particuliers. Peut-être faudrait il l’interdire sur les meubles corporels —surtout, si on maintenait la prohibition du pacte commissoire dans le gage de meubles corporels. Concernant les immeubles, je modifierais les règles de la publicité foncière de façon à rendre la fiducie possible… si le législateur fiscal y consent! Puis j’organiserais la fiducie-espèces, de façon à l’encourager, mais peut-être en prévoyant des protections dans certains cas —limitations, contregaranties, etc. Je donnerais encore un statut légal à la mise en pension des titres, tout en renvoyant sur ce point aux usages de la banque. Reste à savoir s’il faudrait autoriser cette pratique entre particuliers: je n’y verrais pas d’inconvénient dès lors que les titres sont dématérialisés et que, par conséquent, tout se règlerait par des écritures bancaires, car ainsi les banques contrôleraient de renvoyer aux lois particulières. Quant aux gages sans dépossession, je préciserais qu’ils ne sont autorisés que dans les cas prévus par la loi. J’avoue ne pas savoir s’il faudrait essayer de poser quelques principes communs: en tout cas, il n’y aurait pas lieu de faire entrer le numéro de chassis au Code civil… En résumé, j’essaierais de respecter une impossible frontière: la panoplie des sûretés dans le Code, les choix politiques dans les lois particulières. Ou plutôt: les choix généraux dans le Code, les choix particuliers dans la législation. Pour finir, je n’oublierais pas de rester extrêmement modeste: c’est plus prudent.

42

04 Ferran Badosa

28/4/04

08:14

Página 43

INFORME SOBRE EL PROJECTE DE LLEI DEL DRET DE SUPERFÍCIE Ferran Badosa Coll Catedràtic de Dret Civil Universitat de Barcelona

NOTA DE LA REDACCIÓ A continuació transcrivim l’informe encomanat pel Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya i lliurat pel doctor Ferran Badosa Coll amb data 23 d’octubre de 2000. Aquest estudi va servir de base per als treballs de la Secció de Dret Patrimonial de la Comissió de Codificació de l’Observatori de Dret Privat de Catalunya, per a l’elaboració de la regulació del dret de superfície en la Llei 22/2001, de 31 de desembre, de regulació dels drets de superfície, de servitud i d’adquisició voluntària o preferent. EXPOSICIÓ DE MOTIUS Aquesta llei acompleix la previsió d’una regulació civil del dret de superfície continguda en l’article 240.2 del Decret legislatiu 1/1990, de 12 de juliol. En la Llei hom pretén donar la màxima extensió al dret de superfície com a dret real limitat sobre una finca aliena, caracteritzat per convertir parts integrants d’aquesta en objectes de dret independents. Deixa, doncs, d’ésser només un mitjà de foment de la construcció i esdevé un factor important en la formació del mercat immobiliari i en la multiplicació dels aprofitaments agraris i forestals. L’impuls del dret de superfície exigeix procurar-li un règim jurídic real, legal i voluntari particularitzat. En aquest darrer, el punt principal és si la fixació del tí43 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] Vol. 3 (2004), p. 43-65

04 Ferran Badosa

28/4/04

08:14

Página 44

FERRAN BADOSA COLL

tol constitutiu és definitiva o modificable pels titulars ulteriors del dret de superfície i de la propietat de la finca base. A favor de la modificabilitat hi ha un motiu de viabilitat econòmica, derivat de la llarga durada del dret, i un motiu jurídic, que és la igualtat de la legitimació dels constituents i la dels titulars sobrevinguts. Com palesen els articles 240.2 i 242.2 del Decret legislatiu 1/1990, la preocupació fonamental és la protecció dels titulars de la propietat de la finca i dels drets limitats sobre el de superfície, que es resol amb la tècnica de la inoposabilitat. La present llei ha compartit aquella i ha adoptat aquesta. Article 1 La present llei és aplicable a tots els drets de superfície que es constitueixin a Catalunya. Article 2 1. El dret de superfície és el dret real limitat sobre una finca aliena, que atribueix la propietat de les construccions o plantacions que hi estiguin incloses. 2. Les construccions o plantacions poden ésser anteriors o posteriors a la constitució del dret. En aquest segon cas, el dret atribueix al seu titular la legitimació per a fer les construccions o plantacions. Article 3 1. El dret de superfície s’ha de constituir en una escriptura pública. Si legitima per a la realització de construccions o plantacions futures, s’ha d’inscriure, a més, en el Registre de la Propietat. 2. En el títol constitutiu, s’hi ha de fixar la durada, que no pot excedir els noranta-nou anys. Llevat del seu escolament i de la pèrdua, en el cas de construccions o plantacions preexistents, cap altra causa extintiva del dret de superfície perjudica els drets sobre aquest que estiguin inscrits en el Registre de la Propietat. Article 4 1. En qualsevol moment, el superficiari i el propietari de la finca poden establir el règim de llurs respectius drets. 2. Respecte del dret de superfície en general, són admissibles, entre d’altres, els pactes següents: a) La limitació de la disponibilitat del superficiari sobre el seu dret, en concret sotmetent-la al consentiment del propietari de la finca. b) L’establiment d’una pensió periòdica, però sense poder-la garantir amb el propi dret de superfície. c) El règim de liquidació de la possessió. 44

04 Ferran Badosa

28/4/04

08:14

Página 45

INFORME SOBRE EL PROJECTE DE LLEI DEL DRET DE SUPERFÍCIE

3. Respecte del dret de superfície sobre una construcció o una plantació noves, són admissibles, entre d’altres, els pactes següents: a) La fixació del termini de realització, atribuint eficàcia extintiva al seu incompliment. b) En cas d’una construcció nova, l’atribució al propietari de la finca d’un dret d’ús, per qualsevol concepte, sobre pisos o locals. 4. Respecte del dret de superfície sobre una construcció o una plantació preexistents, es pot pactar la seva extinció en cas d’impagament i de mal ús. 5. Respecte dels drets de superfície i de propietat de la finca, es poden pactar, entre d’altres: a) El mode d’ús dels immobles respectius. b) Els drets d’adquisició preferent recíprocs. Article 5 Qualsevol modificació en les regulacions del dret de superfície i de propietat de la finca en relació amb ell, es pot oposar a tercers d’ençà de la seva inscripció registral. Aquestes modificacions no perjudiquen ni beneficien els drets inscrits anteriorment.

1.

LA NECESSITAT D’UNA LLEI «CIVIL» SOBRE EL DRET DE SUPERFÍCIE

Article 1 La present llei és aplicable a tots els drets de superfície que es constitueixin a Catalunya.

1.1.

EL DRET DE SUPERFÍCIE COM A «MATÈRIA CIVIL»

La qualitat civil de la matèria «dret de superfície» ha estat reconeguda per la Sentència del Tribunal Constitucional (STC) 31/1997, de 20 de març, en contra del que va considerar com a parer de la Generalitat de Catalunya, allevantli, a més, que valorés la superfície exclusivament com a urbanística (vegeu l’apartat 31c dels antecedents). Aquest argument del Tribunal Constitucional serveix per a confirmar la competència de la Generalitat de Catalunya, atès que la té en la matèria civil (art. 9.2 de l’Estatut d’autonomia de Catalunya [EAC]). 45

04 Ferran Badosa

28/4/04

08:14

Página 46

FERRAN BADOSA COLL

A) La pertinença del dret de superfície a la «matèria urbanística» és una constant de la legislació espanyola sobre el sòl (art. 157 i seg. Llei de 12 de maig de 1956; 171 i seg. Llei 19/1975, de 2 de maig, i els recents art. 287 i seg. Reial decret legislatiu 1/1992, de 26 de juny). Inspirant-se en aquestes lleis, també ho ha fet la legislació catalana (art. 240 i seg. Decret legislatiu 1/1990, de 26 de juny). B) S’ha de remarcar que aquesta pertinença no és institucional, sinó merament tècnica. El dret de superfície només ha estat un instrument de política urbanística, però en la distribució de matèries és civil. La finalitat urbanística era i és el foment de la construcció; per això aquesta legislació presenta una visió doblement limitada del dret de superfície: a la construcció, no a la plantació i l’obra nova, sense preveure que també es pot constituir sobre una cosa preexistent (art. 952.2 codi civil italià). Això, la legislació estatal ho ha tingut sempre en compte (respectivament, art. 157.3, 171.3 i 287.3 dels textos esmentats més amunt), i, seguint aquesta, també la legislació catalana (art. 240.3). Ambdues parlen de les «normes del dret privat» com a supletòries de les administratives, unes normes que encara no existeixen. C) El criteri de distinció entre les regulacions urbanística i civil del dret de superfície, l’exposa la legislació urbanística, d’acord amb la seva consideració de dret «especial». Els articles 157.3 i 171.3 de les lleis estatals de 1956 i 1975, i, seguint aquestes, l’article 240.3 del decret català, consideraven urbanístic el dret de superfície constituït «en» terrenys sotmesos a plans d’ordenació urbanístics, independentment del fet que els constituents fossin corporacions públiques o persones privades. a) En canvi, el nou article 287.1 del Reial decret legislatiu 1/1992 suprimeix aquesta característica i parla, referint-se a les «personas públicas», de dret de superfície «en terrenos de su propiedad o integrantes del patrimonio municipal», amb l’únic requisit de la destinació «[...] con destino a la construcción de viviendas sujetas a régimen de protección oficial o a otros usos de interés social», i, tractant-se de «personas privadas», «sin la limitación destino prevista en el apartado anterior» (art. 287.2). Sembla, doncs, que, envers aquestes, el dret de superfície, urbanístic o civil, es regula en general, de manera que esdevé «las normas del Derecho Privado», la referència a les quals s’ha mantingut per inèrcia. b) La llei civil catalana s’ha de mantenir, però, en l’àmbit assenyalat per l’article 240.1 del Decret legislatiu de 1990, partint de la inaplicabilitat a Catalunya del nou article 287.2 del Reial decret legislatiu 1/1992. Per aquest motiu, el dret de superfície en general resta sotmès a la legislació civil catalana, amb caràcter principal, entenent per dret de superfície «en general» el que es refereix a construccions i plantacions, i tant les preexistents com 46

04 Ferran Badosa

28/4/04

08:14

Página 47

INFORME SOBRE EL PROJECTE DE LLEI DEL DRET DE SUPERFÍCIE

les futures. Aquest dret s’ha d’aplicar amb caràcter supletori (d’acord amb l’art. 240.3 Decret legislatiu 1/1990) a les superfícies urbanístiques: construccions futures «en» terrenys sotmesos a la planificació. La indicació de la supletorietat correspon a la llei especial, per això no cal expressar-ho en la civil (com fa l’art. 1527 codi civil portuguès de 25 de novembre de 1966). 1.2.

LA FINALITAT DE LA LLEI «CIVIL» CATALANA SOBRE EL DRET DE SUPERFÍCIE

Com s’ha dit, és «el dret de superfície en general» en la seva concepció més àmplia: construccions i plantacions, preexistents o futures. És el que fa l’article 1524 del codi civil portuguès (Llei de 25 de novembre de 1966): «[...] construir o manter [...] uma obra [...] ou de nele fazer ou manter plantaçoes.» A) El dret de superfície «en general» no es troba en l’article 1611.3 (afegit a cuita-corrents en la segona edició del Codi civil de 1889), en el qual aquest dret es limita a les plantacions, com palesa el fet que acompanyi els «foros y subforos», els quals exclou provisionalment de la redimibilitat. I el mateix caràcter rural té en l’article 107.5 de la Llei hipotecària (LH). La consideració «general» d’aquest dret tampoc no es troba en el Reglament hipotecari (RH), on se separen l’urbà (art. 16) i el rústic (art. 30.3) i on es bescanvien les denominacions, ja que l’urbà es queda amb el nom i el rústic el perd (i s’anomena vuelo). I això, a diferència del BGB (§ 1013), reproduït en el § 1 de la vigent Verordnung über Erbbaurecht (ErbbVO), de 15 de gener de 1919, de l’article 779.1 del codi civil suís (de 10 de desembre de 1907, si bé els art. 779b-779.1 procedeixen de la Llei de 19 de març de 1965), de l’article 956 del codi civil italià, de la llei francesa (de 19 de desembre de 1964) del «bail à construction», i de les lleis 430 i següents de la compilació navarresa, que no admeten la superfície referent a plantacions. Per això convé una llei que reflecteixi la unitat de la institució, d’acord amb la unitat normativa que se li atribueix (art. 240.3 Decret legislatiu 1/1990). En aquesta llei han de desaparèixer els conceptes de vol i subsòl, que no tenen transcendència jurídica, sinó només material, com a modalitats d’incorporació a la finca que serveix de suport. També són intranscendents les de construccions (art. 16 RH) i plantacions (el «vuelo» de l’art. 30.3 RH), que només es refereixen al tipus d’aprofitament. I també si són futures (art. 16 i 30.3 RH) o preexistents a la constitució, que només es diferencien per l’atribució, secundària, del dret a realitzar l’obra. B) El segon motiu per a una llei civil catalana sobre la superfície és el canvi de la regulació de l’emfiteusi en la Llei 6/1990, dels censos (LC), que suprimeix 47

04 Ferran Badosa

28/4/04

08:14

Página 48

FERRAN BADOSA COLL

la dualitat de propietats, directa i útil, sobre una mateixa finca, i situa la propietat en l’antic senyor útil. El canvi s’havia iniciat en la Llei 31/1945 i responia al principi que sobre cada objecte de dret només hi pot haver un sol dret de propietat. Tanmateix, la correlació necessària entre l’objecte i el dret de propietat ha deixat sense regulació les complexes situacions que es poden produir sobre una finca, on cal assegurar la coexistència de titulars com a propietaris, perquè el tràfic no considera suficient la correlació com a propietari i titular d’un dret real limitat (per exemple, l’usdefruit). Aquesta necessitat, la satisfà el dret de superfície. Eliminada la dualitat de propietaris, en si mateixa, pròpia de l’emfiteusi, la solució és la prèvia dualitat d’objectes, que permet respectar el principi establert per la LC. La dualitat ja no serà la propietat directa i útil sobre la mateixa finca, sinó sobre diverses finques: la propietat del sòl i la propietat de la superfície de la construcció o plantació. 1.3.

L’ÀMBIT TERRITORIAL D’APLICACIÓ DE LA LLEI

En aquest punt no tractarem l’aplicabilitat territorial de les normes, ja resolta pels articles 7.1 i 26.1 EAC. Tractarem l’«estatut» real que acompanya el dret de superfície com a immobiliari, qüestió que esdevé important per la generalització aparent de l’article 287.2 del Reial decret legislatiu estatal 1/1992 en relació amb les superfícies creades per particulars. La solució és la de l’article 10.1 del Codi civil (CC), del qual resulta que el dret civil català és la «llei del territori» per a les superfícies que es creïn en aquest, sigui qui en sigui el constituent. 2.

EL CONCEPTE I LES CLASSES DEL DRET DE SUPERFÍCIE

Article 2 1. El dret de superfície és el dret real limitat sobre una finca aliena, que atribueix la propietat de les construccions o plantacions que hi estiguin incloses. 2. Les construccions o plantacions poden ésser anteriors o posteriors a la constitució del dret. En aquest segon cas, el dret atribueix al seu titular la legitimació per a fer les construccions o plantacions. 2.1.

EL CONCEPTE DE DRET DE SUPERFÍCIE

La Llei parteix del concepte de dret de superfície com a dret real limitat sobre una finca aliena que converteix un bé que li està materialment incorporat en un nou objecte de dret i és títol d’un nou dret de propietat sobre un bé que li 48

04 Ferran Badosa

28/4/04

08:14

Página 49

INFORME SOBRE EL PROJECTE DE LLEI DEL DRET DE SUPERFÍCIE

és incorporat. El seu «objecte» és la finca aliena que serveix de suport material al bé incorporat. El seu «efecte» jurídic és la creació d’un nou objecte de dret: precisament, el bé incorporat. Al seu torn, la creació d’aquest nou objecte pressuposa la suspensió de l’accessió a favor de la finca suport i exigeix l’assignació d’un nou dret de propietat. En canvi, no es pot parlar de «contingut» amb caràcter general, perquè l’únic contingut és la legitimació per a fer la construcció o la plantació, i només existeix en la superfície en la qual el nou objecte és futur, no quan és preexistent. A) Un dret real limitat sobre una finca aliena és la idea present en l’article 240.1 del Decret legislatiu 1/1990, que parla de «constitució» com si fos unilateral del propietari, i en l’article 241.1 del mateix decret, que parla de «cessió». L’«objecte» del dret de superfície és la finca suport del bé incorporat. És també la idea del § 1012 BGB (i § 1 ErbbVO) i l’article 779.1 del codi civil suís. a) Utilitzo el terme finca perquè és l’expressió de la Llei 6/1990, de 16 de març, dels censos (art. 110a), més genèrica que la de sòl erm (art. 278 Compilació) o la de predi només rústic (art. 279 Compilació). b) Com a dret real limitat, té dues característiques. La primera és la seva consideració estricta («les limitacions» de l’art. 240.2). En l’apartat 4.5 veurem que no li és inherent com a dret, sinó que només té la funció protectora de tercers. La segona característica és que «afecta» la totalitat de la finca, independentment de l’extensió material del suport que presti al bé incorporat, sigui la totalitat o només una part de la superfície del predi o del sostre de l’edifici. L’article 242.4 admet aquesta possibilitat d’un dret de superfície que no abasti materialment tota la finca, atès que el considera compatible amb altres «càrregues que recaiguessin sobre un [...] dret» de propietat del sòl. Preveuen la parcialitat el § 1013 BGB (= § 1.2 ErbbVO) i l’article 1525 del codi civil portuguès. Això té importància, perquè diferencia el que és jurídic (el gravamen real) i el que és material (la incidència de la construcció o la plantació en el suport). Com a gravamen jurídic, el propietari de la finca suport veu limitada la seva propietat sobre tota aquesta: no pot perjudicar la propietat superficiària, ni directament, immiscint-se en el bé incorporat, ni indirectament, amb un ús de la part de la seva finca no ocupada que el perjudiqui. B) L’«efecte» fonamental del dret de superfície és la creació d’un nou objecte de dret a) No cal que, a més, sigui una «cosa» nova, perquè, com s’ha dit, pot ésser-li preexistent. En aquest cas, el dret accepta l’estat material de la finca tal com era, sense modificar-lo. Llavors, no es pot parlar de «cosa nova», perquè la «novetat» no depèn del dret, sinó només del canvi material que comporti el can49

04 Ferran Badosa

28/4/04

08:14

Página 50

FERRAN BADOSA COLL

vi de «forma» o de «denominació» (art. 307.2 CS). Només hi ha «cosa nova» quan sigui un objecte futur. b) La creació del nou objecte de dret no és directa o «positiva» mitjançant la imposició d’una qualificació jurídica al bé incorporat. D’acord amb la seva naturalesa de dret limitat sobre una finca aliena, actua sobre aquesta, no sobre el bé incorporat mateix. La creació és indirecta, per la via de suspendre l’accessió a favor d’ella (art. 242.2 a sensu contrario Decret legislatiu 1/1990), de manera que la creació del nou objecte n’és el resultat. c) El bé incorporat influeix en la suspensió de l’accessió i, per tant, en la creació del nou objecte de dret. Si la construcció o la plantació no existeixen, la suspensió de l’accessió actua negativament: impedeix que la cosa nova esdevingui part integrant de la finca. La cosa i el nou objecte de dret apareixen simultàniament. En canvi, si la cosa preexistia al dret (art. 952.2 codi civil italià), l’accessió té un efecte constitutiu: converteix en un nou objecte de dret allò que fins llavors era part integrant de la finca. En ambdós casos, del fet que la finca serveixi de suport al nou objecte es dedueix un correlatiu interès del propietari d’aquella d’un bon ús d’aquest que no el perjudiqui. C) El dret de superfície té com a «efecte» la creació d’un dret de propietat. És a dir, apareix un nou objecte de dret, però no una res nullius. El titular del dret de superfície que ha paralitzat l’accessió és, a més, el propietari del nou objecte. Pot semblar paradoxal que un dret generi un altre dret, i contradictori que, essent limitat, generi un dret de propietat. a) Que un dret pot ésser títol d’un altre, ho palesa el dret de propietat, que és un títol de nova propietat sobre el que s’uneix a la cosa (art. 278 Compilació) o el que produeix (art. 213.1 CS). b) Que un dret real limitat sigui títol d’un dret de propietat, ho palesa l’usdefruit, que atribueix la propietat dels fruits (argument ex art. 281 Compilació: «farà seus») per la via del ius percipiendi (argument ex art. 233.2 CS i, clarament, art. 471 CC). Si bé no està regulat en el dret català, també l’anticresi atribueix un ius idèntic (art. 1881 CC). 2.2.

LA RELACIÓ MATERIAL D’«INCLUSIÓ» DEL NOU OBJECTE DE DRET EN LA FINCA

Del que s’ha dit sobre l’accessió resulta que aquesta relació ha d’ésser la mateixa que la que la produiria si no s’hagués suspès (per exemple, art. 278 50

04 Ferran Badosa

28/4/04

08:14

Página 51

INFORME SOBRE EL PROJECTE DE LLEI DEL DRET DE SUPERFÍCIE

Compilació). L’expressió tècnica del CC és incorporació (art. 353), que també utilitza el CS (art. 215.1 i 240.1), si bé referida al fideïcomís com a patrimoni. La incorporació significa materialment una «millora» (art. esmentats CS), precisament perquè queden sotmesos a l’efecte jurídic de l’«accessió» a favor de l’objecte al qual s’incorporen (art. 213.1 CS). Tanmateix, té el sentit d’«inclusió» d’un immoble «en un» altre, es faci de la manera que es faci: externa (els tradicionals «sòl» i «vol») o interna (el «subsòl»). A) La primera conseqüència d’aquesta «inclusió» és que la cosa «inclosa», sigui nova o preexistent, construcció o plantació, té la qualificació d’immoble en la dualitat fonamental dels béns —que el dret català no estableix, però sí que pressuposa en articles com ara el 207.1 i el 389.3 CS. Aquesta qualificació no és impedida per la suspensió de l’accessió, perquè la qualitat d’immoble es fonamenta en dades materials (argument ex art. 334.1-3 CC). B) És irrellevant la modalitat de la «inclusió». En la legislació i la doctrina, d’acord amb el concepte de superfície com a indret, la finca suport es designa amb el terme sòl (art. 16.1 i 2 RH), i a partir d’aquest s’indiquen les «direccions» de la finca: cap amunt, el «vol» (per exemple, art. 16.1 i 20.3 RH), i cap avall, el «subsòl» (argument ex art. 16.1 RH). En aquesta enumeració, s’oblida la possibilitat que ofereixi el suport un pla vertical, és a dir, l’adossament a una construcció que recolzi només en aquesta, sense tocar el sòl. a) Aquestes expressions vulgars són jurídicament impròpies, com palesa la pluralitat de sentits del terme vol. Aquesta paraula significa només una «direcció» a partir del sòl. Però es considera com el suport de construccions (art. 16.1 RH: «construcciones sobre el vuelo» (sic)), quan en realitat ho és un edifici preexistent que se «sobreeleva» (art. 16.2 RH), i, alhora, com un dret real, tant en el cas de les construccions (art. 16.2c RH), com en el de les plantacions (art. 30.3 RH). També és impropi el terme subsòl, atès que ni tan sols serveix per a qualificar les obres que s’hi facin, llevat que sempre són «construccions» (art. 16.1.2 RH, com les descrites en l’article 5.1 in fine Llei de propietat horitzontal [LPH]). Evidentment, també sota terra pot haver-hi plantacions, malgrat que l’article 30 RH sembla que ho exclogui. b) Per això és millor prescindir d’aquestes expressions i utilitzar l’expressió genèrica inclusió. Amb aquesta, ens estalviem de qualificar la finca suport —sòl o edificació— i la manera en què la nova finca incideix en aquesta —alterant-ne l’estructura o la «forma» (argument ex art. 307.2 CS), com en l’edificació o la plantació externa, o no, com en la subconstrucció o la subplantació. Això obliga a abandonar també l’expressió finca suport utilitzada fins ara, perquè només és adient per a les construccions o plantacions externes, 51

04 Ferran Badosa

28/4/04

08:14

Página 52

FERRAN BADOSA COLL

que necessiten una base de recolzament, no per a les internes. És per a abastar aquestes darreres que opto pel terme inclusió en comptes del d’incorporació, que designa una unió material, inexistent quan el nou objecte de dret és subterrani. 2.3.

LES CLASSES DE DRET DE SUPERFÍCIE

Com s’ha dit, l’article 952 del codi civil italià distingeix dues classes de dret de superfície, segons si la construcció o la plantació són conseqüència o preexistents a aquest dret. És una idea que enceta el BGB (§ 1013), copiada en el § 1 de la vigent Verordnung über Erbbaurecht, de 15 de gener de 1919, en definir el dret de superfície com el dret a tenir («haben») l’obra sobre o sota la superfície d’un predi. També l’article 779.1 del codi civil suís (de 10 de desembre de 1907) parla del dret de tenir o de fer («le droit d’avoir ou de faire»). A) La diferència se sol situar en el fet que, en el primer cas, el dret de superfície atribueix la legitimació per a realitzar l’obra sobre o sota el sòl aliè (art. 952.1 del codi civil italià i Llei 430.1 de la compilació navarresa). Hi ha, però, una segona dada més important: la vinculació del dret de superfície a la construcció o plantació. En el cas que el dret de superfície atorgui el dret de reconstrucció futura, la pèrdua d’aquestes no afecta el dret de superfície, perquè subsisteix en forma de facultat de (re)construcció o (re)plantació. En canvi, quan no l’atribueixi, el dret es vincula a l’objecte, de manera que la seva pèrdua comporta l’extinció del dret de superfície (art. 1536.2 codi civil portuguès). B) Normalment, les legislacions estableixen que la destrucció no arrossega l’extinció del dret (§ 1016 BGB i 13 ErbbauVO; art. 954.3 codi civil italià, en aquest cas, llevat que hi hagi un pacte en sentit contrari, i Llei 433 de la compilació navarresa), amb la consegüent facultat de reconstruir (Llei 433 de la compilació navarresa). La raó d’aquest fet és que totes pensen en l’obra nova, àdhuc la legislació alemanya, que parla sempre d’«errichtung» («alçament») (§ 2.1 i 12 ErbbauVO). Només els articles 954.3 del codi civil italià i 1536.1b del codi civil portuguès són generals, atès que s’estenen a tots els casos. C) Penso que cal reconèixer la diferència segons si aporta l’obra el titular del sòl o el titular del dret de superfície, de manera que no es limiti a una mera relació cronològica de l’obra envers el dret de superfície, sinó que assoleixi la categoria de «classes» o tipus del dret. a) En efecte, en el cas, corrent, que l’obra sigui a càrrec del superficiari, tenim un nou «efecte» del dret de superfície: el dret de realitzar l’obra amb la consegüent suspensió de l’accessió. Fins i tot es podria regular com una «càrre52

04 Ferran Badosa

28/4/04

08:14

Página 53

INFORME SOBRE EL PROJECTE DE LLEI DEL DRET DE SUPERFÍCIE

ga» de fer, fonamentada en l’interès del senyor del sòl (argument ex art. 242.1 Decret legislatiu 1/1990 i, també, art. 16.1c RH). S’hi hauria d’incloure el pacte pel qual el propietari del sòl s’encarregués de la realització, en funció de les relacions, extrasuperficiàries, entre els dos titulars. b) En el cas d’un dret de superfície sobre una construcció o una plantació preexistents, s’ha d’aplicar la regla de l’article 10a LC. La pèrdua extintiva ha d’ésser total (art. 10a LC, en comparació amb el n. 2 del mateix precepte). La relació entre ambdós paràgrafs situa la «pèrdua» en la desaparició de la utilitat a la qual està destinada la construcció o plantació (també argument ex art. 282 Compilació), i la «totalitat» s’ha d’entendre textualment, sense incloure la «major part». 3.

EL RÈGIM LEGAL DEL DRET DE SUPERFÍCIE

Article 3 1. El dret de superfície s’ha de constituir en una escriptura pública. Si legitima per a la realització de construccions o plantacions futures, s’ha d’inscriure, a més, en el Registre de la Propietat. 2. En el títol constitutiu, s’hi ha de fixar la durada, que no pot excedir els noranta-nou anys. Llevat del seu escolament i de la pèrdua, en el cas de construccions o plantacions preexistents, cap altra causa extintiva del dret de superfície perjudica els drets sobre aquest que estiguin inscrits en el Registre de la Propietat. Una regulació legal del dret de superfície ha d’assignar a aquest amb caràcter cogent les notes que considera indispensables per a la seva viabilitat. Igualment, ha de tenir en compte la diferència de «classes». 3.1.

LA REGULACIÓ NO HA DE REFERIR-SE AL TÍTOL CONSTITUTIU

És una regulació del dret de superfície com a tal, no del títol material de constitució d’aquest dret. Per tant, no ha de referir-se a aquest títol. La precisió és important, perquè la legislació ja ha regulat el títol, fonamentalment en la qüestió de l’onerositat (per exemple, art. 241.3 Decret legislatiu 1/1990, d’acord amb les diferents regulacions estatals: art. 158.2 i 172.2 lleis estatals de 1956 i 1975), que ha estat reblat en l’article 288.1 del Reial decret legislatiu 1/1992. S’ha prescindit, doncs, d’altres títols. 53

04 Ferran Badosa

28/4/04

08:14

Página 54

FERRAN BADOSA COLL

El tema s’agreuja quan el títol constitutiu esdevé l’única font reguladora del dret (art. 240.2 Decret legislatiu 1/1990 i els seus homòlegs estatals: respectivament, art. 157.3, 171.2 i 287.3 lleis de 1956 i 1975 i Reial decret legislatiu 1/1992). També ho és en l’article 779b del codi civil suís i sembla ésser-ho en el § 2 ErbbauVO («Vertragsmssiger Inhalt des Erbbaurechts»: «Contingut contractual del dret de superfície»); i ho sembla perquè no parla dels constituents, sinó dels titulars («Vereinbarungen des Grundstückeigentümers und des Erbbaurechts»: «Acords del propietari del sòl i del superficiari»). No pot ésser-ho en el codi civil portuguès, que admet la usucapió. A) Els motius per a centrar-se en l’onerositat han estat diversos. El principal és la superfície com a instrument de foment de la construcció que la vinculava a actes inter vivos (art. 241.1.2 Decret legislatiu 1/1990). Això, ho ha deixat ben clar l’article 288.1 del Reial decret legislatiu 1/1992 en remetre’s als articles 284 («cesiones onerosas») i 286 («cesiones gratuitas»), pertanyents al títol VIII, capítol I, «Patrimonio municipal del suelo», i, per tant, només aplicables a les constitucions de superfície per persones públiques. Les altres, les dues possibles modalitats de la contraprestació que ultrapassen el moment inicial: la pensió i l’anomenada reversió de l’obra (art. 241.3 Decret legislatiu 1/1990). Cap d’aquests motius no justifica que la Llei reguli el títol onerós. a) Pel que fa al títol inter vivos, aquest està determinat per una circumstància del dret de superfície, específica de la legislació urbanística, però que la civil ha de superar. La legislació civil ha d’incloure els mortis causa (l’art. 1528 del codi civil portuguès admet el testament i la usucapió). b) Pel que fa a les peculiaritats de l’onerositat, en realitat no ho són. La pensió periòdica és una càrrega real del dret de superfície, de la qual només es pot discutir si el seu impagament comporta o no el comís. La «reversió» tampoc no és una qüestió l’onerositat, sinó de «liquidació» de la relació possessòria. En ésser el dret de superfície de llarga durada, és evident que en el moment final els titulars d’ambdós drets seran diferents dels constituents i podran pactar un règim liquidatori diferent de l’inicial, que esdevindrà irrellevant. B) L’argument derivat del caràcter regulador del títol constitutiu és molt més important. En contra, hi ha el fet que, essent el dret de superfície de llarga durada i disponible, cal tenir en compte la possibilitat que els titulars circumstancials puguin establir en cada moment una regulació pròpia i puguin valorar fins a quin punt una regulació establerta en un moment inicial pot vincular-los quan la seva legitimació és idèntica a la dels constituents. Considerar vinculant la regulació inicial no sols és una limitació injustificada a l’autonomia de la voluntat dels titulars ulteriors, sinó també, i sobretot, 54

04 Ferran Badosa

28/4/04

08:14

Página 55

INFORME SOBRE EL PROJECTE DE LLEI DEL DRET DE SUPERFÍCIE

un greu perill per a la viabilitat econòmica del dret, fent-lo inadaptable a les noves circumstàncies. Vegeu el tractament d’aquesta qüestió en l’apartat número 4 d’aquest treball. 3.2.

LA REGULACIÓ «GENERAL» DEL DRET DE SUPERFÍCIE

En relació amb el dret, la llei civil ha de pronunciar-se sobre els punts següents. A) La publicitat. Atès que és un dret a una cosa aliena immoble, ha de seguir la regla general de l’escriptura pública (art. 1280.1 CC) i la inscripció registral declarativa. Ho confirma la seva semblança amb l’emfiteusi (argument ex art. 4 LC). B) La transmissibilitat. Atès que es tracta d’un dret que genera un nou objecte de dret i la propietat independent consegüent, ha de seguir les seves regles: per tant, la susceptibilitat de disposició en el sentit més ampli (argument ex art. 166 a contrario sensu CS). En la disponibilitat s’ha d’incloure la de crear un nou dret de superfície sobre l’objecte de la propietat superficiària. Això estarà en funció de la seva aptitud material per a incloure noves entitats, és a dir, només és pensable per a les construccions. C) La durada. És el punt més discutible. Pel fet d’ésser un dret real limitat que absorbeix, en principi, la utilitat total de la finca objecte, ha d’ésser ell mateix limitat. Precisament, el seu caràcter absorbent exclou la «perpetuïtat» (la rebutja la llei francesa de 1964, que té com a temps màxim els setanta anys; l’admeten, en canvi, els articles 779.3 del codi civil suís, 953 del codi civil italià i 1524 del codi civil portuguès), predicable d’altres drets amb menys repercussió sobre la finca, com ara la servitud (art. 13 L. serv.) o els censos (art. 2.11.1 LC). La seva transcendència es refereix tant als drets constituïts sobre el dret de superfície, per als quals és l’únic límit d’existència, com al dret de propietat de la finca, en actuar com a límit de l’accessió dels drets limitats que hi recauen (art. 242.4 Decret legislatiu 1/1990). a) La fixació legal d’un límit màxim és necessària per a combinar la necessitat d’un límit amb l’autonomia de la voluntat. Es pot admetre el límit dels noranta-nou anys de l’article 242.1 del Decret legislatiu 1/1990 (que coincideix amb el longum tempus romà; vegeu Jörs-Kunkel, Derecho privado romano, Barcelona, 1965, p. 217), comú a les obres anteriors i posteriors. No seria adient, en canvi, per massa intervencionista, admetre l’alternança entre els noranta anys per a l’obra nova i, per exemple, els vint anys (argument ex art. 11.2 LC) per a la preexistent. 55

04 Ferran Badosa

28/4/04

08:14

Página 56

FERRAN BADOSA COLL

b) A més, el límit temporal ha d’ésser conegut; cal, doncs, fixar-lo en l’escriptura. No és admissible el silenci. La publicitat del termini és indispensable per a la viabilitat econòmica del dret, perquè serà un dels elements fonamentals de la seva valoració, que minvarà a mesura que vagi a la seva extinció. La importància del temps en la superfície impedeix que les parts puguin deixar de pactar-la. Ni tan sols és admissible l’acceptació tàcita del límit legal, que obligaria a una interpretació del títol incompatible amb la seguretat. La fixesa exclou la discrecionalitat de l’extinció. No és admissible, doncs, la redimibilitat a favor del propietari del sòl, admesa per als censos (art. 11.2.3 LC) —que són drets que donen lloc a una utilització indirecta, econòmica, de la finca—, però exclosa en altres drets, com ara la servitud, que la produeixen directa. 3.3.

LA REGULACIÓ «ESPECÍFICA» DEL DRET DE SUPERFÍCIE

S’ha de tenir en compte la distinció entre construccions o plantacions futures i construccions o plantacions preexistents. L’especificitat de la regulació es refereix a dos punts: el caràcter de la inscripció i la vinculació entre l’obra i el dret. A) La inscripció només ha d’ésser constitutiva en el cas d’una cosa nova, és a dir, d’existència futura en relació amb la constitució del dret de superfície. L’argument fonamental és la seva manca de visibilitat possessòria, idèntica a la hipoteca. La visibilitat apareixerà posteriorment, en funció de la realització i l’existència de l’obra. És la idea de l’article 241.2 del Decret legislatiu 1/1990 (idèntica a la dels art. 158.1 i 172.1 lleis estatals de 1956 i 1975, i a la de l’art. 288.2 Reial decret legislatiu 1/1992). Aquest argument no és aplicable a l’obra preexistent. Per això el dret de superfície sobre aquesta ha de seguir la regla general de la inscripció no constitutiva. B) La vinculació entre la cosa i el dret, en canvi, només és aplicable a l’obra preexistent. El dret de superfície neix relacionat amb aquesta, de manera que no comporta la facultat de construcció o plantació. Tanmateix, no és una regla cogent, sinó que pot ésser pactat aquesta facultat. En aquest, però, esdevé en realitat un dret de superfície equivalent al d’obra nova. 4.

EL RÈGIM VOLUNTARI DEL DRET DE SUPERFÍCIE. LA SEVA MODIFICABILITAT

Article 4 1. En qualsevol moment, el superficiari i el propietari de la finca poden establir el règim de llurs respectius drets. 56

04 Ferran Badosa

28/4/04

08:14

Página 57

INFORME SOBRE EL PROJECTE DE LLEI DEL DRET DE SUPERFÍCIE

2. Respecte del dret de superfície en general, són admissibles, entre d’altres, els pactes següents: a) La limitació de la disponibilitat del superficiari sobre el seu dret, en concret, sotmetent-la al consentiment del propietari de la finca. b) L’establiment d’una pensió periòdica, però sense poder-la garantir amb el propi dret de superfície. c) El règim de liquidació de la possessió. 3. Respecte del dret de superfície sobre una construcció o una plantació noves, són admissibles, entre d’altres, els pactes següents: a) La fixació del termini de realització, atribuint eficàcia extintiva al seu incompliment. b) En cas d’una construcció nova, l’atribució al propietari de la finca d’un dret d’ús, per qualsevol concepte, sobre pisos o locals. 4. Respecte del dret de superfície sobre una construcció o una plantació preexistents, es pot pactar la seva extinció en cas d’impagament i de mal ús. 5. Respecte dels drets de superfície i de propietat de la finca, es poden pactar, entre d’altres: a) El mode d’ús dels immobles respectius. b) Els drets d’adquisició preferent recíprocs. Article 5 Qualsevol modificació en les regulacions del dret de superfície i de propietat de la finca en relació amb ell, es pot oposar a tercers d’ençà de la seva inscripció registral. Aquestes modificacions no perjudiquen ni beneficien els drets inscrits constituïts anteriorment. 4.1.

CONSIDERACIÓ DEL RÈGIM VOLUNTARI DEL DRET DE SUPERFÍCIE SEGONS LA LEGISLACIÓ URBANÍSTICA

Com a font reguladora subordinada («es regirà»), l’autonomia de la voluntat està considerada en l’article 240.2 del Decret legislatiu 1/1990 i en els seus homòlegs estatals: els articles 157.3, 171.2 i 287.3 de les lleis de 1956 i 1975 i del Reial decret legislatiu 1/1992, respectivament. A) Tots aquests articles es limiten al títol constitutiu, com si fora d’aquest ja no hi hagués possibilitat de noves regulacions i com si el superficiari i el propietari de la finca fossin els mateixos al llarg de tota la durada de la superfície (malgrat la seva disponibilitat, art. 240.2). S’ha d’esbrinar, doncs, si l’article 240.2 és textual, de manera que només el títol constitutiu pot ésser regulador de la superfície, o bé si es pot parlar de 57

04 Ferran Badosa

28/4/04

08:14

Página 58

FERRAN BADOSA COLL

dues menes de títols: el constitutiu, que, a més, pot ésser regulador, i els merament reguladors, que poden crear-se durant la vida del dret pels titulars ulteriors. Si això darrer fos possible, podríem parlar de modificabilitat del règim. La solució és la modificabilitat. Ho palesa el fet que sigui modificable, fins i tot, una dada tan important com la durada, que es pot escurçar per mitjà de la renúncia unilateral del superficiari i, amb més motiu, per mitjà de l’acord d’ambdós titulars principals (art. 242.4). Evidentment, també ho és la «reversió» eventual de l’obra (art. 241.3), atès que els darrers superficiari i propietari de la finca poden pactar-ne el règim que vulguin, ja que es tracta de propietats seves. Si això passa en les situacions localitzades com a inicials i finals, amb més motiu seran modificables les restants. B) En el règim voluntari es tracten quatre temes a) El primer tema és el possible contingut del règim voluntari, que està delimitat, a contrario sensu, pel legal, del qual és supletori. S’hi considera específicament la retribució (art. 241.2 Decret legislatiu 1/1990: «a títol onerós»), on s’inclou el règim de liquidació de l’accessió. b) El segon tema és la legitimació per a establir-lo. Els articles esmentats es limiten als constituents, excloent-ne els possibles titulars posteriors. Ho confirma l’article 241.2 en incloure, en el règim del dret, l’onerositat, que és exclusiva del títol. I, a més, si consisteix en una «suma alçada», no té cap repercussió en el dret, i si consisteix en «l’adjudicació [...]», només el té en el moment de l’extinció, sense repercussió durant tot el període de vida del dret. c) El tercer tema és el valor jurídic d’aquest règim. Té eficàcia real, per tant, envers tercers. Aquest valor resulta de l’equiparació d’aquest dret amb la regulació legal específica i amb «les normes del Dret Privat». Un altre argument, més circumstancial, és la regulació prevista de la liquidació, ja que pressuposa que vincula els titulars que ho siguin en el moment final. d) Finalment, el quart tema és la protecció del dret de propietat sobre la finca i dels tercers titulars de drets limitats sobre el de superfície. En el Decret legislatiu 1/1990, la protecció de l’altre titular, el de la propietat de la finca, resulta de l’article 240.2, ja que limita la gravabilitat de la superfície. I la protecció dels titulars de drets limitats resulta de l’article 242.4, que protegeix aquests titulars dels efectes de l’extinció anticipada.

58

04 Ferran Badosa

28/4/04

08:14

Página 59

INFORME SOBRE EL PROJECTE DE LLEI DEL DRET DE SUPERFÍCIE

4.2.

EL POSSIBLE CONTINGUT DE LA REGULACIÓ VOLUNTÀRIA

És el primer dels temes esmentats abans. Un cop fixat el mínim legal inderogable, resten pendents de regulació molts punts que han d’ésser deixats a l’autonomia de la voluntat. A) Aquests punts s’han de limitar als dos drets que estan en contacte: el de superfície i el de propietat de la finca. a) Això vol dir que s’ha d’excloure la regulació que pertany exclusivament al títol constitutiu, però que no afecta els drets. És el cas de la retribució (art. 241.1 Decret legislatiu 1/1990 i articles homòlegs de les lleis estatals): l’onerositat o gratuïtat és un tema exclusiu del títol i aliè al dret de superfície, que ha de subsistir molts anys després de la seva celebració. Només interessa quan repercuteix en el seu contingut, és a dir, si s’ha pactat una pensió, i llavors, no com a retribució del constituent, sinó formant part del contingut del dret de superfície i de la propietat del sòl, com a càrrega real i com a facultat, respectivament. En sentit molt estricte, també seria el cas del règim de liquidació, que entra en funcionament un cop extingida la superfície. b) A l’hora de sistematitzar-los, hi ha el problema que tots els punts o les matèries susceptibles de regulació afecten ambdós drets: el de superfície i el de propietat de la finca, per exemple, la pensió. És a dir, s’ha de partir de la idea que la regulació del dret de superfície no és aïllada, sinó que influeix en la de la propietat de la finca (vegeu art. 240.2 pr.: «limitacions», que la protegeix, i 242.4 Decret legislatiu 1/1990, que fins i tot es preocupa de la reciprocitat). El criteri que segueixo és considerar contingut d’ambdós drets totes les regulacions que els són negatives: els delimiten (la durada, en la superfície), els limiten (la pensió, per a la superfície, o el règim d’ús, per a tots dos) o en són facultats, prescindint del «reflex» que puguin tenir l’un en l’altre. B) Punts o matèries pertanyents a la regulació «general» del dret de superfície. Tenen llistat els § 2 ErbbauVO i l’article 779b del codi civil suís. Només un és indispensable, i tots els altres són discrecionals, si bé, en cas que s’estableixin, poden estar legalment limitats. a) Per imposició de l’article 3.2 del present projecte de llei, la concreció de la durada correspon al títol constitutiu. Pot ésser modificat ulteriorment pels dos titulars dels drets de superfície i de propietat de la finca. Però, llevat de l’extinció immediata, serà inútil, perquè pot tornar a ésser modificat pels titulars posteriors. b) És discrecional l’establiment de limitacions a la disponibilitat del dret (art. 240.2: «amb les limitacions que s’haguessin fixat en constituir-lo»), que 59

04 Ferran Badosa

28/4/04

08:14

Página 60

FERRAN BADOSA COLL

normalment consistirà en el consentiment del propietari del sòl com a requisit d’eficàcia. c) També és discrecional l’establiment d’una pensió periòdica com a càrrega real del dret de superfície a favor del que sigui propietari del sòl (la vinculació de què parla l’art. 1.1 LC). Atesos els drets concurrents i el caràcter secundari de la pensió, la garantia del mateix dret de superfície no pot pactar-se (a diferència del règim legal dels articles 1.1 i 8.6 LC, on la pensió és el contingut essencial del cens). C) Punts o matèries pertanyents a la regulació «general» d’ambdós drets. Tots aquests punts són discrecionals: a) El règim d’ús, sigui de la finca o de la construcció o plantació. b) El dret d’adquisició preferent, en cas d’alienació dels drets respectius, anticipant l’accessió. c) El règim de liquidació possessòria. S’hi refereix l’article 241.3, amb el benentès que, en aquesta regulació, la que és decisiva és la que establiran els darrers superficiari i propietari de la finca. D) Punts o matèries pertanyents a la regulació «especial» del dret de superfície. Conformen la regulació pròpia de les diferents «classes». a) En cas d’obra futura, són discrecionals la fixació d’un termini per a la realització i la regulació de la seva infracció com a causa extintiva del dret. També ho és la possibilitat de pactar la prestació duradora a favor del titular del sòl, ja no com una pensió, sinó com un dret immediat (a diferència de l’art. 241.3 que és diferit a l’extinció) d’ús d’una part de l’obra, si és una construcció; aquest dret no ha de comportar la «comunitat» de l’article 16.2 RH, perquè aquesta pressuposa que sòl i construcció formen un sol objecte, al contrari que en el dret de superfície (art. 16.1 RH). En el cas d’una plantació, la retribució pot ésser una participació en els rendiments. Per al cas de l’accessió final, es pot valorar com a millora i, per tant, el dret al rescabalament o a la participació en el nou objecte únic que s’haurà format (art. 242 Decret legislatiu 1/1990 i 16.2 RH). b) En cas d’obra preexistent, l’extinció del dret es pot pactar en cas d’impagament de la pensió. I també es pot pactar el comís en cas de mal ús en general o d’infracció de les condicions d’ús que s’hagin pactat. 4.3. LA LEGITIMACIÓ PER A FIXAR EL RÈGIM VOLUNTARI DEL DRET DE SUPERFÍCIE És el segon dels temes esmentats abans. L’article 240.2 del Decret legislatiu 1/1990 i els seus homòlegs estatals, els articles 157.3, 171.2 i 287.3 de les lleis de 60

04 Ferran Badosa

28/4/04

08:14

Página 61

INFORME SOBRE EL PROJECTE DE LLEI DEL DRET DE SUPERFÍCIE

1956 i 1975 i del Reial decret legislatiu 1/1992, respectivament, es limiten al «títol constitutiu», és a dir, atribueixen legitimació reguladora només als constituents. Aquesta exclusivitat sorprèn, sobretot tenint en compte la llarga durada i la disponibilitat d’aquest dret. Per tal que la regulació constitutiva fos veritablement l’única possible, caldria, a més, declarar-la immodificable pels titulars ulteriors (així ho fa, expressament, l’art. 779b codi civil suís). Això és precisament el que sembla que vulgui dir l’article 240.2 del Decret legislatiu 1/1990 quan, en referir-se a la creació de gravàmens sobre el dret de superfície, afegeix: «amb les limitacions que s’haguessin fixat en constituir-lo» (i també els art. 171.2 llei estatal de 1975 i 287.3 Reial decret legislatiu 1/1992). Penso que aquest punt de vista ha d’ésser exclusiu de la regulació urbanística i no ha de passar a la regulació privada, presidida per l’autonomia de la voluntat. L’única limitació, a part de la legal inderogable (art. 240.2 Decret legislatiu 1/1990), ha d’ésser la protecció dels tercers (art. 242.4). Però, realment, l’article 240.2 no ho diu. Per adonar-se’n, basta fixar-se que parla d’un negoci exclusiu del superficiari, sense intervenció del propietari de la finca, i que es tracta de protegir aquest d’actes unilaterals d’aquell. El que diu l’article és que el superficiari no pot modificar unilateralment el règim del dret de superfície amb actes que puguin repercutir negativament en la propietat de la finca. La necessitat d’aquest afegitó, la imposa l’article 242.4, que admet, implícitament, la renúncia unilateral a la superfície, que és beneficiosa per a la propietat. A) Per tant, en les afirmacions d’aquests articles s’han de distingir dos punts fonamentals: l’aptitud de l’autonomia privada per a establir el règim del dret de superfície i el fet que la legitimació deriva de la titularitat del dret o dels drets. I s’ha de prescindir, en canvi, del tema accessori, malgrat que sigui l’embolcall amb el qual es presenten els dos anteriors: qui és el titular en cada moment. a) Si la legitimació deriva de la titularitat dels drets, ha d’ésser comuna a tots els titulars, siguin els constituents o els posteriors. A dreta llei, els primers només poden «crear» el règim del dret, però els posteriors «podran modificarlo», amb efectes idèntics. Evidentment, no hi ha cap motiu per a legitimar només la primera autonomia de la voluntat sobre les successives, atès que el fonament és idèntic: les titularitats respectives. Palesa això, com s’ha vist, el § 2 ErbbauVO, que, en parlar del «contingut contractual» del dret («Vetragsmässiger Inhalt»), no parla de constituents, sinó de «titulars» del dret del sòl i del dret de superfície. b) La legislació urbanística reconeix aquesta legitimació dels titulars ulteriors (implícitament en l’art. 242.4 Decret legislatiu 1/1990 i en els seus homòlegs estatals). Però limita l’exemple als titulars finals, sense referir-se als inter61

04 Ferran Badosa

28/4/04

08:14

Página 62

FERRAN BADOSA COLL

medis, i tampoc no ho considera un canvi de règim. En efecte, una de les causes incloses en l’article 242.4 és la renúncia del superficiari; és un acte que afecta un punt tan essencial com la durada del dret i, tanmateix, resulta únicament de la legitimació del titular, sense cap intervenció del propietari de la finca. B) Hi ha un segon argument per a no admetre l’exclusivitat del títol constitutiu com a única font de regulació: la llarga durada del dret. Si el règim restés fixat inicialment, perjudicaria la seva viabilitat econòmica, ja que no es podria adaptar al canvi de circumstàncies. C) El resultat, doncs, és que el règim és modificable posteriorment i que el règim del dret de superfície és obert, no tancat al moment inicial. Per a conèixer-lo, no serà suficient examinar-ne el títol constitutiu, sinó que caldrà veure’l en relació amb cada moment. Al seu torn, la modificació s’haurà de fer a partir de les legitimacions corresponents dels dos titulars principals. I això, de dues maneres, insinuades en els articles 241.2 a contrario sensu i 242.4, respectivament, en funció del perjudici dels altres titulars. a) En uns casos, la modificació ha d’ésser feta conjuntament pels dos titulars: el de la superfície i el de la finca (argument ex art. 240.2 a contrario sensu) en cada moment. Ells poden, per exemple, modificar o suprimir la pensió preexistent, o establir-la; també poden canviar, suprimir o establir el règim de liquidació (art. 241.3 Decret legislatiu 1/1990). En posarem l’exemple més extrem: poden acordar l’extinció del dret de superfície, que no és altra cosa que suprimir-ne la durada. La concurrència de legitimacions cal quan l’exercici del dret de l’un tingui una repercussió negativa en el dret de l’altre. b) En d’altres casos, basta la legitimació unilateral de l’autor de l’acte. És la renúncia del superficiari al seu dret (inclosa en l’art. 242.4). En aquest cas, no cal la intervenció del propietari de la finca, perquè no el perjudica. Sobre això, vegeu l’apartat 4.5. 4.4.

EL DOBLE VALOR JURÍDIC, REAL I NORMATIU, DEL RÈGIM VOLUNTARI

Aquest és el tercer tema d’examen, i també el més important. Com s’ha vist, a l’efecte de la regulació, aquest valor és el mateix que el de la llei, sigui especial o general (art. 240.2 Decret legislatiu 1/1990 i els seus homòlegs estatals). I la seva eficàcia reguladora depassa fins i tot la durada del dret, per a regularne la liquidació un cop extingit (art. 241.3 i els seus homòlegs estatals). Això equival a dir que té transcendència real, vinculant per als tercers. Té, doncs, el doble valor: normatiu i real. 62

04 Ferran Badosa

28/4/04

08:14

Página 63

INFORME SOBRE EL PROJECTE DE LLEI DEL DRET DE SUPERFÍCIE

A) El problema és si aquests articles s’han d’entendre textualment, com si només pugui tenir aquest doble valor l’establert inicialment en el títol constitutiu o el poden compartir els establerts ulteriorment pels titulars subsegüents. En el segon cas, seria veritablement el règim del dret de superfície; en canvi, si aquest fos monopoli dels constituents, les modificacions posteriors es limitarien a l’efecte inter partes. En dret català, tenim un exemple de la transcendència real de la regulació procedent del títol constitutiu en l’emfiteusi (art. 13, 14.1, 16 i 22.1 LC). El que no diuen aquests articles és que sigui immodificable posteriorment. Si, com s’ha afirmat més amunt, la creació del règim resulta de la legitimació inherent a la titularitat dels respectius drets de propietat del sòl i de superfície, qualsevol d’aquests ha de tenir el valor normatiu esmentat, no sols el dels constituents. La igualtat de les legitimacions ha d’ésser total. B) El tractament jurídic d’aquests règims és el que resulta de llur valor real i normatiu. a) Com a real, el requisit dels diferents règims és el mateix que el del règim inicial: la inscripció en el Registre de la Propietat. No perquè assoleixi valor real, que ja resulta de la voluntat, sinó perquè sigui complet amb l’oposabilitat a tercers. b) Com a normatiu, se’ls aplica la regla que el posterior deroga l’anterior incompatible, de manera que s’acumulen en allò en què no ho siguin. Això ens permet, a més, deixar de parlar de pluralitat de règims i parlar d’un règim únic modificable. 4.5. EL LÍMIT A LA MODIFICABILITAT DEL RÈGIM. LA PROTECCIÓ DELS DRETS DE PROPIETAT DE LA FINCA SUPORT I DELS DRETS LIMITATS SOBRE EL DE SUPERFÍCIE

La doble protecció és implícita, però ferma en la legislació urbanística. El Decret legislatiu 1/1990 protegeix el propietari de la finca (en limitar la gravabilitat de la superfície (art. 240.2) i els titulars de drets limitats sobre el de superfície (art. 242.4). No cal dir que el règim la modificabilitat del qual es limita és l’inscrit (com resulta de la del títol constitutiu, art. 241.2). Si bé aquest tema no és considerat en el Decret legislatiu, hi afegiré el de la protecció dels drets adquirits per tercers sobre l’obra un cop «revertida» al propietari de la finca (argument ex art. 241.3). A) El punt més important és que la immodificabilitat depèn només del perjudici, no del règim en si mateix. El superficiari, en relació amb el dret de propietat de la finca i dels limitats sobre el seu dret, té plena llibertat de disposició, és a dir, de modificació del règim del dret de superfície, sempre que no els perjudiqui. 63

04 Ferran Badosa

28/4/04

08:14

Página 64

FERRAN BADOSA COLL

a) La prova més clara, la tenim en la protecció del propietari de la finca. Respecte d’aquest, la renúncia al dret de superfície és una modificació unilateral de la durada d’aquest que s’admet en l’article 242.4, malgrat que contradiu textualment «les limitacions» de l’article 240.2. I això, perquè no és perjudicial per al dret de propietat, sinó que el beneficia gràcies a l’accessió. b) També la tenim en la protecció dels titulars dels drets limitats sobre el dret de superfície. En l’article 242.4, la suspensió de l’extinció anticipada del dret de superfície només protegeix aquests, però no beneficia els dels drets limitats sobre la propietat de la finca, els quals no s’aprofiten de l’accessió. B) La protecció de la propietat de la finca. Hi ha dues proteccions envers sengles perjudicis (art. 240.2 i 242.4). El perjudici de què protegeix la finca l’article 240.2 (i els seus homòlegs) és la creació d’un gravamen que excedeixi el contingut del dret de superfície. El de l’article 242.4 actua en cas d’extinció anticipada del dret de superfície, impedint que els drets limitats creats sobre la finca s’estenguin a l’accessió (art. 242.4). a) La protecció envers la modificació unilateral negocial feta pel superficiari. Segons l’article 240.2, aquesta modificació és la que realitza el superficiari mitjançant un negoci jurídic dispositiu que infringeix «les limitacions que s’haguessin fixat» en el títol constitutiu, i, per tant, el fa més onerós per al dret de propietat. És, doncs, una infracció indirecta del règim. La protecció del propietari de la finca, d’acord amb la naturalesa jurídica de l’acte infractor, es palesa en forma d’ineficàcia. El seu fonament no és la infracció en si, cosa que generaria la nul·litat, sinó la insuficiència de poder de disposició del superficiari («susceptible de gravamen amb les limitacions [...]»). La ineficàcia i el seu fonament, la manca de legitimació del superficiari, són generalitzables a totes les modificacions negocials unilaterals que pretengui fer el superficiari. També no és a les directes —per exemple, un gravamen que excedeixi la durada del dret. b) La protecció envers les modificacions casuals del dret de superfície. L’article 242.4 també protegeix el propietari de la finca dels efectes perjudicials de l’extinció anticipada del dret de superfície per esdeveniments casuals. Per al propietari de la finca, l’extinció anticipada és, d’antuvi, un canvi en el règim del dret de superfície que el beneficia, gràcies a l’accessió. El problema es produeix quan l’accessió comporta perjudicis secundaris: l’extensió, a la construcció o la plantació, dels drets limitats sobre la propietat de la finca. Això és el que impedeix l’article 242.4. I ho fa mitjançant un tractament asimètric del dret de superfície: s’extingeix per als propietaris principals, però subsisteix com a objecte de drets limitats. I ho fa negativament, com a gravamen del dret de propietat de la finca, però amb finalitat inversa a la del gravamen: no per a li64

04 Ferran Badosa

28/4/04

08:14

Página 65

INFORME SOBRE EL PROJECTE DE LLEI DEL DRET DE SUPERFÍCIE

mitar la propietat de la finca, sinó per a impedir l’expansió dels altres drets limitats creats sobre aquesta. C) La protecció dels drets limitats sobre el de superfície. L’única protecció de l’article 242.4 (i els seus homòlegs) és evitar-ne l’extinció anticipada per causa de la superfície. En canvi, el Decret legislatiu 1/1990 no parla de la protecció davant dels canvis posteriors per acord dels dos titulars principals. a) La protecció contra l’extinció anticipada. El remei comença per limitarse a l’abast del perjudici. Atès que aquest afecta els titulars dels drets limitats, el remei no incideix en la situació del dret de superfície, que roman extingit. La delimitació del perjudici determina també el remei. Consisteix en la inoposabilitat de l’extinció als titulars dels drets limitats. Per a aquests, la durada fixada al dret de superfície quan van constituir el dret limitat, esdevé immodificable, àdhuc per causes alienes a ella —per exemple, la renúncia del superficiari. Reapareix aquí el tractament asimètric de la superfície: s’extingeix per als propietaris principals, però subsisteix com a objecte dels drets creats sobre ella mateixa pels superficiaris actuals o anteriors. b) La protecció davant dels canvis posteriors per mitjà d’un acord dels dos titulars principals. El Decret legislatiu 1/1990 no parla d’aquesta protecció, atès que localitza el règim en el títol constitutiu (art. 240.2). Però sí que en parla l’article 242.4, que inclou entre les causes anticipades qualsevol acord dels dos titulars principals per a escurçar la durada de la superfície. La modificació només té efecte entre aquests, però no es pot oposar als tercers. D) La protecció dels drets constituïts sobre la construcció, un cop extingit el dret de superfície. Aquesta protecció es presenta arran de l’article 241.3. Si el superficiari i el propietari de la finca pacten l’adjudicació a aquell d’una part de la construcció que ha fet i el superficiari aliena o grava aquest dret abans de l’extinció, quina és la protecció dels titulars d’aquests drets? D’antuvi, l’article 241.3 considera que aquesta regulació, encara que sigui post superficiem, forma part del seu règim. A partir d’aquí, la protecció ha d’ésser la mateixa que s’ha vist fins ara. Dependrà de si «l’adjudicació en habitatges o en locals o en drets d’arrendament d’unes o altres» [sic] s’ha inscrit o no. Si s’ha inscrit, com a sotmesa a termini se li ha d’aplicar la mateixa protecció: la inoposabilitat del canvi.

65

04 Ferran Badosa

28/4/04

08:14

Página 66

05 Lluís Caballol

28/4/04

08:15

Página 67

DIMENSIÓ PROCESSAL DE LA RUPTURA DE LES UNIONS ESTABLES DE PARELLA1 Lluís Caballol Angelats Professor titular de dret processal Universitat de Barcelona

1.

INTRODUCCIÓ

L’entrada en vigor de la Constitució va posar l’ordenament jurídic, en l’àmbit del dret de família, en un procés d’evolució difícil d’imaginar anteriorment. El pas d’un model confessional d’estat a un model aconfessional d’estat, el reconeixement del pluralisme com a valor fonamental del nostre sistema jurídic i la proclamació dels principis de llibertat i igualtat, van representar una ampliació de les referències tradicionals en el dret de família. Els nous paràmetres constitucionals van impregnar les institucions històriques i les van adaptar al nou context jurídic, social i cultural. Alguns canvis es van entendre com una conseqüència lògica de l’evolució dels temps.2 Altres, per contra, van ser motiu de controvèrsia i polèmica (el divorci). Ara, aquesta evolució es troba, entre molts altres reptes, davant la disjuntiva de regular o no les 1. Aquest treball té el seu origen en l’amable invitació del Grup d’Advocats Joves de l’Il·lustre Col·legi d’Advocats de Sant Feliu de Llobregat, feta per indicació de la doctora Elena Lauroba Lacasa, professora titular de dret civil de la Universitat de Barcelona, per a intervenir en una jornada sobre les unions estables de parella que el grup esmentat va organitzar el maig de 2002. Posteriorment, vaig tenir l’oportunitat de continuar dissertant sobre el tema en el marc del III Curs de Dret Civil Català, organitzat per la Societat Catalana d’Estudis Jurídics, filial de l’Institut d’Estudis Catalans. A tots ells, els dono el meu agraïment. 2. Llei 14/1975, de 20 de maig, de reforma del Codi civil i del Codi de comerç sobre la situació de la dona casada i sobre els drets i deures del cònjuges. Llei 22/1978, de despenalització de l’adulteri. Llei 11/1981, de 13 de maig, que modifica el Codi civil en matèria de filiació, pàtria potestat i règim econòmic del matrimoni. Llei 20/1881, de 7 de juliol, que modifica la regulació del matrimoni en el Codi civil i determina el procediment que s’ha de seguir en els processos de nul·litat, separació i divorci. En l’àmbit del dret civil català, Llei 13/1984, de 20 de març, sobre la Compilació del dret civil de Catalunya.

67 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] Vol. 3 (2004), p. 67-92

05 Lluís Caballol

28/4/04

08:15

Página 68

LLUÍS CABALLOL ANGELATS

situacions de convivència fonamentades en vincles d’afectivitat diferents del matrimoni per dotar-les del seu estatut jurídic. La mera observació de la nostra societat permet constatar que les opcions que tria la ciutadania per a establir una convivència continuada amb una altra persona basada en vincles d’afectivitat, són variades: el matrimoni, la parella de fet no formalitzada, la unió estable formalitzada, etc. Per contra, en l’ordenament jurídic, fins fa molt poc, només el matrimoni tenia un estatut jurídic propi. És cert, però, que no s’han ignorat per complet les parelles no casades i que se’ls han reconegut determinats drets, especialment davant de terceres persones. La fixació d’un estatut jurídic per a les parelles no casades ha estat i està sent una qüestió debatuda i polèmica. Factors de tota mena, especialment de caràcter cultural i religiós, han tingut i tenen una gran incidència en aquest procés. Pel que fa a l’àmbit estrictament jurídic, el debat també és intens i se centra, d’una banda, en la coherència o la incoherència que representa voler donar un estatut jurídic a una situació de la vida dels ciutadans que precisament neix amb la voluntat d’apartar-se de l’ordenament jurídic, i, de l’altra, en la necessitat o no de donar una resposta jurídica a situacions de la vida dels ciutadans que poden donar peu a actuacions abusives i a la creació de situacions de desemparament i necessitat. Amb aquest estat de coses, la configuració constitucional de l’Estat com a plurilegislatiu ha permès que el sistema jurídic es faci ressò de l’existència de plantejaments i sensibilitats diferents davant d’aquestes qüestions. Així, davant de previsions esporàdiques amb alguns efectes davant de tercers en les diferents lleis estatals i autonòmiques, l’any 1998 el Parlament de Catalunya, en aprovar la Llei 10/1998, d’unions estables de parella (LUEP), va regular per primer cop l’estatut jurídic d’aquestes realitats. Des d’aleshores i fins al moment de redactar aquest treball, deu parlaments autonòmics3 han legislat, exercint una o altra competència, sobre aspectes relacionats amb el reconeixement de parelles no casades (independentment de la seva orientació sexual) i sobre els seus efectes entre els membres d’aquestes. Per contra, fins a aquest moment, les corts estatals i la resta de parlaments autonòmics no han tramitat cap iniciativa en aquest sentit. Aquesta asimetria en el reconeixement d’un estatut jurídic a les unions estables ha tingut també la seva repercussió en l’àmbit processal. Lleis com la ca3. Aragó: Llei 6/1999, de 26 de març, relativa a les parelles estables no casades. Navarra: Llei foral 6/2000, de 3 de juliol, per a la igualtat jurídica de les parelles estables. València: Llei 1/2001, de 6 d’abril, per la qual es regulen les parelles de fet. Illes Balears: Llei 18/2001, de 19 de desembre, de parelles estables. Madrid: Llei 11/2001, de 19 de desembre, d’unions de fet. Astúries: Llei 2/2002, de 23 de maig, de parelles estables. Andalusia: Llei 5/2002, de 16 de desembre, de parelles de fet. Canàries: Llei 5/2003, de 6 de març, per a la regulació de les parelles de fet. Extremadura: Llei 5/2003, de 20 de març, de parelles de fet.

68

05 Lluís Caballol

28/4/04

08:15

Página 69

DIMENSIÓ PROCESSAL DE LA RUPTURA DE LES UNIONS ESTABLES DE PARELLA

talana 10/1998, d’unions estables de parella, van fer, encara que de manera fragmentària, previsions sobre alguns aspectes de l’exercici judicial de les accions que regulen. Però, pel que fa a la normativa estatal, no ha estat així. El fet que no hi hagi normativa civil estatal sobre les unions estables ha facilitat que les Corts (art. 149.1.6 CE) no les hagin tingut prou presents a l’hora de regular els procediments. La LEC de 1881 no les considera4 i la LEC 2000 només ho fa d’una manera indirecta i parcial. L’explicació d’aquesta omissió rau, al meu entendre, en el fet que la generalització de la dimensió jurídica de les unions estables de parella és una realitat nova i potser l’experiència encara és curta perquè hagi tingut repercussió en la normativa processal. No es pot descartar, però, la possibilitat que ens trobem davant d’una opció deliberada del legislador, el qual, en entendre que les parelles de fet són una realitat que sorgeix al marge del dret, veu congruent no prendre-la en consideració en les normes processals. Es fa difícil donar credibilitat a aquesta darrera hipòtesi, perquè és sabut que la circumstància que una realitat no sigui reconeguda com a institució no significa que sigui irrellevant jurídicament ni que, en conseqüència, no pugui ser font de conflictes i pretensions. És a dir, la manca de regulació substantiva sobre les unions estables de parella no implica que no es formulin ni es tramitin demandes entre els membres de la parella; i tampoc no fa que les reclamacions que es puguin plantejar restin sense tenir unes normes de procediment que els siguin aplicables encara que puguin no ser adequades. Per això m’inclino més per pensar que la situació processal actual s’explica per la novetat i la complexitat del tema, més que no pas per una elecció conscient del legislador. De tota manera, tampoc no es pot descartar que també hi hagi ajudat la translació automàtica, a l’àmbit processal, de plantejaments construïts per a fonamentar posicions en l’àmbit substantiu. Tot plegat fa que pugui ser útil analitzar la dimensió processal de les unions estables amb l’objectiu de definir el seu règim jurídic vigent, valorar-ne l’adequació i, si escau, fer alguna proposta. Centraré aquest treball en l’estudi de la dimensió processal de la ruptura de la unió estable de parella,5 fent referència especialment a la llei catalana d’unions estables. 4. Per a conèixer sintèticament l’estat de la qüestió en el marc de la LEC de 1881, vegeu José Manuel BUSTO LAGO, Los procesos especiales en la LEC 1/2000: Filiación, menores y liquidación del régimen económico, Madrid i Barcelona, Marcial Pons, 2002, p. 87 i 88. 5. Entenem per ruptura l’extinció de la parella estable segons la LUEP en vida dels seus membres per les causes enumerades en les lletres a, b, d i e dels articles 12.1 i 30.1 LUEP. És a dir: per mutu acord, per voluntat unilateral d’un dels membres de la parella notificada a l’altre fefaentment, per separació de fet de més d’un any i per matrimoni d’un dels membres.

69

05 Lluís Caballol

28/4/04

08:15

Página 70

LLUÍS CABALLOL ANGELATS

He escollit la ruptura perquè és precisament el supòsit que donarà lloc a la presentació del major nombre de demandes davant dels tribunals i perquè és el que pot estar necessitat d’una atenció més específica per part de les normes processals, atesa la naturalesa i la significació dels interessos legítims que s’hi poden veure involucrats. En aquest aspecte, el paper del dret processal davant de les unions estables es podria considerar semblant al que ja ha assumit davant del matrimoni, respecte al qual, malgrat que els litigis són possibles en totes les fases de la relació, la situació de crisi és precisament la que és objecte d’una atenció més específica (processos de separació, nul·litat i divorci). La raó d’aquest fet és, al meu entendre, que la importància dels interessos afectats ha portat els poders públics a organitzar-se per a donar una resposta coherent i simultània als conflictes d’interessos que genera la ruptura. Per contra, en el supòsit de ruptura de la parella estable, tot i que hi estan en joc valors jurídics parells als afectats en la crisi matrimonial, tret, òbviament, dels que afecten pròpiament el vincle, no s’aprecia que, per ara, els poders públics s’hagin organitzat de la mateixa manera. Quines són les conseqüències reals de la manca de regulació? Cal aquesta regulació? Com hauria de ser? Per a mirar de respondre a aquests interrogants, dedicarem la primera part del treball a identificar les característiques de la unió estable que tenen o poden tenir transcendència processal a l’hora d’abordar la seva ruptura. A continuació, en la segona part del treball, estudiarem alguns aspectes jurídics concrets del tractament processal de la ruptura esmentada: començarem estudiant breument les pretensions que es poden arribar a deduir amb motiu de la ruptura de la unió i seguirem analitzant alguns aspectes del tractament processal d’aquesta en la LEC i la LUEP. 2.

CARACTERITZACIÓ DEL RÈGIM PROCESSAL DE LA RUPTURA D’UNA UNIÓ ESTABLE DE PARELLA

Els punts de contacte entre les parelles casades i les unions estables són innegables. L’evidència més clara, la trobem en el fet que, en l’ordenament jurídic, el referent legal per excel·lència de la progressiva assimilació de les parelles de fet i les unions estables és el règim legal del matrimoni. És per això que, en fer una primera aproximació a la ruptura de la parella estable des de la seva perspectiva processal, es fa inevitable pensar en la possibilitat d’utilitzar, en les crisis de les unions estables, les solucions processals previstes per a les crisis de les 70

05 Lluís Caballol

28/4/04

08:15

Página 71

DIMENSIÓ PROCESSAL DE LA RUPTURA DE LES UNIONS ESTABLES DE PARELLA

parelles casades. Malgrat això, quan es fa una aproximació tècnica a la ruptura d’una parella de fet, s’aprecien diferències entre ambdues realitats i un tractament processal molt diferenciat. Per això dedicarem aquest apartat a identificar els aspectes més característics de la ruptura de les unions estables que determinen o poden acabar determinant el règim processal actual o futur de les unions estables. 2.1.

EL PROCÉS JUDICIAL NO ÉS NECESSARI6 PER A EXTINGIR LA UNIÓ

La primera característica de la ruptura d’una unió estable de parella és que, a diferència del que succeeix amb el matrimoni, no cal un procés per a extingir la unió. Els seus integrants poden posar fi a la situació en què es troben sense la intervenció dels poders públics (art. 12.1 i 30.1 LUEP). Des d’aleshores, els efectes legals que porta lligada la situació de parella estable deixen de produirse o de poder-se produir, i els exconvivents només poden exigir-se els efectes inherents a la ruptura de la unió. En conseqüència, no calen pronunciaments judicials sobre l’extinció de la unió. Per tant, la crisi d’una unió estable pot ordenar-se completament i en tots els casos al marge de la intervenció dels tribunals.7 El procés judicial només tindrà lloc a instància d’un dels membres de la parella si l’altre exconvivent es nega a arribar a acords sobre les conseqüències de la ruptura o no compleix els acords assolits, i si vol donar força executiva als efectes de la ruptura. Aquesta característica fa que en legislar sobre la ruptura de la unió estable no es pugui utilitzar la mateixa tècnica que en legislar sobre la crisi d’una pare6. Els membres de la unió poden acordar la mediació familiar com a tècnica per a abordar la regulació de la seva crisi. En línia de principi, els acords assolits són suficients per a regular jurídicament la ruptura. És a dir, no necessiten aprovació judicial. Cal tenir present que, com que es tracta de mers acords entre els membres de la parella, no són directament executables. Si posteriorment s’arriba a plantejar un procés judicial, el jutge pot aprovar-los, però també pot demanar-ne la modificació quan afectin matèries sobre les quals exerceixi una funció tuïtiva. Un cop plantejat el procés judicial, té sentit preguntar-se si seria possible que el jutge remetés les parts a la mediació, de manera anàloga a com ho faria si es tractés d’una crisi matrimonial, d’acord amb el que disposa l’article 79.2 CF. No hi ha cap previsió expressa sobre aquest particular, però cal entendre que, com que existeix identitat de raó, el jutge pot proposar aquesta mediació i, si les parts l’accepten, suspendre el procediment. 7. Fent servir la comparació amb els processos que tenen la seva causa en la crisi matrimonial, podríem establir més analogies entre una separació de fet i una ruptura d’una unió estable, atès que la ruptura de la parella i la finalització de la convivència d’un matrimoni, sense afectar el vincle, poden aconseguir-se completament al marge del procés.

71

05 Lluís Caballol

28/4/04

08:15

Página 72

LLUÍS CABALLOL ANGELATS

lla casada, perquè en la unió estable no es pot fer servir, com passa en la crisi matrimonial, el pronunciament sobre la ruptura per a unir-hi de forma indissoluble les pretensions de la crisi que es consideren essencials. 2.2.

LES PRETENSIONS JUDICIALS FORMULADES PER RAÓ DE LA RUPTURA D’UNA UNIÓ ESTABLE SE CENTREN EN ELS EFECTES DE LA RUPTURA

Una conseqüència de la constatació feta en l’apartat anterior és que el procés o els processos judicials que tenen com a causa la ruptura d’una unió estable se centren en l’ordenació dels efectes de la ruptura. La relació que hi ha entre la ruptura de la unió estable i els processos judicials que es puguin generar per a tutelar els efectes de la ruptura és comparable, pel que fa a les mesures, a la que hi ha entre la separació de fet d’una parella casada i la formulació posterior d’una demanda de separació judicial. El pronunciament judicial sobre la separació no és necessari perquè existeixi la separació, però sí que en qualifica jurídicament l’abast legal. La principal contribució que fa el pronunciament judicial a la vida del matrimoni separat és que fixa les mesures concretes que cal adoptar i les fa exigibles forçosament enfront del cònjuge obligat. Per contra, la diferència més destacada entre la separació judicial i el procés o els processos a què dóna peu la ruptura de la unió estable és que, mentre que el procés de separació judicial té determinat un contingut mínim al marge de la voluntat de les parts (art. 76 i 79 CF), en la ruptura d’una unió estable, com es veurà, les parts determinen les pretensions deduïdes i les pretensions deduïbles. 2.3.

LES PRETENSIONS TENEN COM A ELEMENT COMÚ DE DISCUSSIÓ L’EXISTÈNCIA PRÈVIA DE LA UNIÓ ESTABLE I LA RUPTURA D’AQUESTA

No obstant la constatació feta en l’apartat anterior, la condició de parella estable i la ruptura efectiva d’aquesta són objecte de discussió en tots els processos que pugui originar la ruptura de la parella. No, certament, com a fonament d’una pretensió autònoma, sinó com a element constitutiu de les pretensions formulades per a aconseguir la tutela dels efectes de la ruptura. Per tant, malgrat que no s’hagi de declarar judicialment la ruptura, l’existència de la unió estable és un tema que cal al·legar i provar ineludiblement en cadascun dels processos judicials que pugui originar la ruptura. En conseqüència, si es formulen diverses pretensions per raó de la ruptura en processos separats, caldrà dilucidar en tots aquests l’existència de la unió estable i l’extinció d’aquesta d’acord amb la normativa substantiva aplicable. 72

05 Lluís Caballol

28/4/04

08:15

Página 73

DIMENSIÓ PROCESSAL DE LA RUPTURA DE LES UNIONS ESTABLES DE PARELLA

Aquesta identitat en els fets o en la raó petitòria aconsella la tramitació conjunta, per disposició de la llei o per voluntat de les parts, de les pretensions que conformen el nucli essencial dels efectes de la ruptura, però això, com veurem més endavant, no és possible segons la normativa vigent. 2.4.

EN EL SISTEMA LEGAL VIGENT, LES PRETENSIONS TENEN, DES DEL PUNT DE VISTA PROCESSAL, CARÀCTER AUTÒNOM I PRINCIPAL

Actualment, no hi ha cap norma que obligui a tractar conjuntament les pretensions que tenen la seva causa en la ruptura de la parella. Per tant, cada pretensió té caràcter autònom i principal. En conseqüència, són els exconvivents els qui determinen les qüestions que dilucidaran davant dels tribunals. Si prenem en consideració els processos per crisis matrimonials, es pot constatar que el legislador ha fet servir el pronunciament sobre el vincle matrimonial, en relació amb el qual el procés és necessari, per a unir-hi de manera indissoluble els pronunciaments sobre els efectes de la ruptura, de manera que el jutge s’ha de pronunciar sobre aquests encara que les parts no li ho demanin.8 Cal fer notar que, en els ordenaments vigents a l’Estat espanyol, són les normes substantives, i no les processals, les que fixen el contingut necessari del procés en relació amb la crisi matrimonial (art. 103 CC i 76 CF). I, per tant, són aquests preceptes els que fan que les pretensions en relació amb els efectes tinguin caràcter accessori a la pretensió principal sobre el vincle matrimonial. En canvi, pel que fa a les parelles de fet o les unions estables, a hores d’ara no hi ha cap norma, ni processal, ni substantiva, ni estatal, ni autonòmica, que fixi el contingut necessari de cap procés que es fonamenti o tingui la seva causa en la ruptura de la unió estable. Només la LUEP disposa que, si es reclamen la compensació econòmica i la pensió alimentària, es faci conjuntament, per a poder ponderar-ne adequadament l’import (art. 16.1 32.1 LUEP). En conseqüència, mentre no hi hagi cap previsió específica, totes i cadascuna de les pretensions que es poden dirigir entre els exconvivents tenen caràc8. La raó d’això, al meu entendre, és molt clara i té poc a veure amb el vincle matrimonial: la ruptura de la parella casada, explicitada en la pretensió de separació, divorci o nul·litat, porta o pot portar lligades situacions que, atesa la sensibilitat especial del poder públic i els interessos que poden quedar afectats, no es volen deixar sense un pronunciament judicial que les reguli. És per això que un procés matrimonial no es pot limitar al pronunciament sobre el vincle o a la resolució de les demandes de les parts.

73

05 Lluís Caballol

28/4/04

08:15

Página 74

LLUÍS CABALLOL ANGELATS

ter principal. És a dir, pel que fa al seu tractament processal, es poden prendre en consideració de manera independent i es poden rebre per separat. 2.5.

ELS CRITERIS LEGALS APLICABLES PER A DETERMINAR EL RÈGIM PROCESSAL D’AQUESTES ACCIONS SÓN ELS CRITERIS GENERALS DE LA LEC, EN TOT ALLÒ QUE NO CONSIDERA EXPRESSAMENT LA NORMATIVA PRÒPIA DE LA UNIÓ ESTABLE

La manca de regulació processal de la ruptura d’una unió estable fa que el seu règim jurídic processal sigui en principi el previst en les normes generals de la LEC. No hi ha, per tant, cap llacuna legal que permeti recórrer a l’analogia. En conseqüència, les normes per a determinar la competència en tots els seus nivells (internacional, objectiva, territorial), el procediment o els procediments adequats, les mesures cautelars i les mesures d’execució, són, en la mesura que no hi ha regles específiques que consideren la ruptura de les unions estables de parella, les que resulten de l’aplicació de les regles generals. No és aplicable per analogia cap dels criteris específics previstos per a les crisis matrimonials. 3.

PRETENSIONS DEDUÏBLES ENTRE ELS EXCONVIVENTS

L’estudi de la dimensió processal de la ruptura d’una unió estable de parella implica necessàriament la determinació de les pretensions que es poden formular per raó de la crisi. Aquesta és una tasca eminentment substantiva, pròpia d’un especialista en dret civil, i és per això que ens limitarem a identificar les pretensions. La finalitat d’aquesta enumeració és tenir unes referències precises per a la nostra investigació, més que no pas determinar exhaustivament els efectes de la ruptura. Les reclamacions a què pot donar peu la ruptura d’una unió estable es poden classificar en reclamacions que es fonamenten en la convivència finalitzada i en reclamacions que es fonamenten en l’existència de fills comuns. Per a fer aquesta tasca, prendrem com a referència la LUEP. 3.1.

PER RAÓ DE LA CONVIVÈNCIA EXTINGIDA

Un cop produïda la ruptura de la unió estable, els exconvivents poden formular-se recíprocament les pretensions següents per raó de la convivència extingida: 74

05 Lluís Caballol

28/4/04

08:15

Página 75

DIMENSIÓ PROCESSAL DE LA RUPTURA DE LES UNIONS ESTABLES DE PARELLA

1. Que es declari l’existència de la unió i la seva extinció posterior. 2. Que es declarin extingits els poders atorgats entre els exconvivents des del moment de l’extinció de la unió (art. 12.3 i 30.3 CF). Fins i tot és possible una reclamació pel fet d’haver usat els poders quan aquests ja havien quedat extingits. 3. Que es condemni l’altre exconvivent a deixar sense efecte l’escriptura de constitució de la unió (art. 12.1 i 30.2 LUEP). 4. Que es declari el dret a percebre una compensació econòmica (art. 13 i 31.1 LUEP), és a dir, el dret dels exconvivents a percebre de l’altre una quantitat per a compensar el treball realitzat a la llar comuna sense retribució o amb una retribució insuficient, sempre que això hagi generat una situació de desigualtat en el patrimoni que impliqui un enriquiment injust. Aquesta compensació s’ha de fer efectiva com a màxim en el termini de tres anys i preferentment en metàl·lic (art. 16.3 i 32.3 LUEP). 5. Que es declari el dret a percebre la pensió alimentària periòdica dels articles 14 i 31.2 LUEP. El dret a percebre aquesta pensió es té en els supòsits i les condicions següents: a) Quan és necessària perquè la convivència ha minvat la capacitat de l’exconvivent d’obtenir ingressos (art. 14a i 31.2 LUEP). La durada de la pensió per aquest motiu no pot ser superior a tres anys (art. 16.4 i 32.4 LUEP). b) En el cas de les unions heterosexuals, exclusivament, la pensió alimentària també s’ha de satisfer per tenir al càrrec els fills comuns en circumstàncies que minvin la capacitat de l’exconvivent d’obtenir ingressos (art. 14b LUEP). Aquesta pensió cessarà quan cessi l’atenció dels fills o quan aquests arribin a la majoria d’edat o s’emancipin. 6. Compensacions econòmiques pactades per si es dóna el cas de cessament de la convivència (art. 2.1 i 22 LUEP). 7. Reintegració de les despeses per al manteniment de la casa i de les despeses comunes (art. 5 i 24 LUEP). 8. Divisió de les coses que els exconvivents tenen en comunitat.9 3.2.

PER RAÓ DE L’EXISTÈNCIA DE FILLS COMUNS

En cas que hi hagi fills comuns, la llei estableix la possibilitat de pactar qüestions relacionades amb la guarda i custòdia i el règim de visites (art. 15 LUEP). Cal entendre que si la ruptura no és amistosa, les pretensions pel que fa als fills no es limiten a aquests temes i cal determinar: 9. Antonio Javier PÉREZ MARTÍN, «Comentario al artículo 748», Comentarios a la nueva ley de enjuiciamiento civil, vol. IV, Valladolid, Lex Nova, 2000, p. 3911.

75

05 Lluís Caballol

28/4/04

08:15

Página 76

LLUÍS CABALLOL ANGELATS

1. 2. 3. 4. 5. 6.

Amb quin dels membres de la unió han de conviure els fills. El règim de visites, estada i comunicació. La manera en què ha de ser exercida la potestat. L’alimentació dels fills: actualització i modificació. L’habitatge on viuran els fills.10 Etcètera.

4. RÈGIM JURÍDIC PROCESSAL DE LA RUPTURA DE LA UNIÓ ESTABLE Com ja hem indicat, la normativa processal vigent no té previsions específiques en relació amb les unions estables de parella. No obstant això, les parelles de fet no són desconegudes completament per la llei processal. Hi ha normes que consideren explícitament la situació de parella de fet o d’unió estable, com són les que regulen les causes d’abstenció i de recusació (art. 219.1.2 LOPJ)11 o la legitimació per a promoure la incapacitació d’una persona (art. 757.1 LEC). Pel que fa específicament a la ruptura de les unions estables, en la LEC hi ha alguna previsió que és directament aplicable a aquesta situació, encara no s’hi refereix explícitament i no soluciona totes les qüestions de la ruptura. Així, pel que fa a les reclamacions per raó de la custòdia, la guarda i els aliments dels fills menors, la Llei preveu un procediment especial (art. 748.4 LEC) íntegrament aplicable a la ruptura d’una unió estable amb fills comuns. El dret civil català també fa algunes previsions en relació amb les pretensions fonamentades en la LUEP que tenen o poden tenir transcendència processal. Dedicarem aquest apartat a analitzar alguns aspectes de la normativa aplicable. Per a fer-ho, estudiarem, d’una banda, el règim jurídic que resulta de la LEC, i, de l’altra, les especialitats processals que resulten de la LUEP. 4.1.

RÈGIM JURÍDIC PROCESSAL QUE RESULTA DE LA LEC

La manca de previsions específiques en la LEC per a tramitar les demandes que tenen la seva causa en la ruptura de la unió estable, fa que en aquests casos 10. Antonio Javier PÉREZ MARTÍN, «Comentario». 11. Aquests preceptes es poden invocar per a fonamentar la recusació d’un perit judicial (art. 124.3 LEC). Per contra, la LEC no considera la unió estable per a fonamentar les objeccions als perits (art. 343 LEC) ni als testimonis (art. 377 LEC), cosa que, sens dubte, portarà les parts a fonamentar-les en l’amistat íntima (art. 343.1.4 i 377.1.4 LEC).

76

05 Lluís Caballol

28/4/04

08:15

Página 77

DIMENSIÓ PROCESSAL DE LA RUPTURA DE LES UNIONS ESTABLES DE PARELLA

sigui aplicable la regulació prevista amb caràcter general. L’objectiu d’aquest apartat és determinar el règim jurídic vigent en allò que té a veure amb la determinació del jutjat competent i del procediment adequat, les mesures i l’execució. a) La determinació del tribunal competent Competència internacional Pel que fa a la competència internacional, no trobem en la Llei orgànica del poder judicial (LOPJ) cap fur de competència que tingui en compte la ruptura d’una unió estable. Encara que l’article 22.3 LOPJ considera els diferents supòsits de crisi matrimonial, aquests no són els aplicables. Per tant, els tribunals espanyols tenen competència per a conèixer de les demandes quan, pel tipus de pretensió, siguin aplicables altres furs específics del mateix article 22 LOPJ o els furs previstos amb caràcter general. Així, aplicant un criteri legal per a cadascuna de les pretensions, els tribunals espanyols són competents quan es pot invocar el fur de competència previst per als processos sobre relacions paternofilials i les reclamacions d’aliments (art. 22.3 LOPJ). Per a la resta de pretensions, cal acudir, quan sigui possible, als criteris generals de la submissió expressa o tàcita als tribunals espanyols, o al criteri del domicili del demandat (art. 22.2 LOPJ). Quan només sigui aplicable la submissió tàcita, si el demandat no té el seu domicili a Espanya, en no comparèixer aconseguirà que se sobresegui el procediment, perquè els tribunals espanyols consideraran que estan mancats de competència internacional (art. 36.2a LEC). Sense entrar a analitzar l’adequació, al cas de la unió estable, dels furs específics previstos per a les pretensions alimentàries i la relativa a les relacions paternofilials, el cert és que actualment el joc dels furs de competència previstos en la LOPJ fa que sigui possible que els tribunals espanyols només es reconeguin competents per a conèixer d’una part de les pretensions que es poden formular per raó de la ruptura d’una unió estable.12 Tot plegat aconsella la introducció d’algun fur específic, en relació amb les parelles estables, que permeti dilucidar davant dels tribunals espanyols totes les pretensions que es fonamentin en la ruptura de la parella. 12. Pel que fa a la dimensió internacional, tampoc no és aplicable el Reglament (CE) núm. 1347/2000 del Consell, de 29 de maig de 2000, relatiu a la competència, el reconeixement i l’execució de resolucions judicials en matèria matrimonial i de responsabilitat parental sobre els fills comuns, atès que només considera els processos de crisi matrimonial i les reclamacions de responsabilitat parental en

77

05 Lluís Caballol

28/4/04

08:15

Página 78

LLUÍS CABALLOL ANGELATS

Competència objectiva La competència objectiva per a conèixer dels processos a què pot donar lloc la ruptura d’una unió estable correspon als jutjats de primera instància. Ha sorgit un debat sobre si, dintre dels jutjats de primera instància, són competents o poden ser competents els jutjats de família a les ciutats on s’hagin constituït. La raó no és altra que el fet que els acords d’especialització d’aquest tipus de jutjats, en determinar les matèries sobre les quals versa la seva especialització, no van incloure les crisis de les parelles estables.13 Des d’una perspectiva abstracta, els jutjats de família podrien considerar-se els jutjats més aptes per a conèixer d’aquest tipus de litigis. L’afinitat que hi ha entre els conflictes que pot generar la crisi d’una unió estable i els conflictes que sorgeixen amb motiu d’una crisi matrimonial, fa que, tot i haver d’aplicar un règim legal diferent, els jutjats de família siguin els més ben preparats per a conèixer d’aquest tipus de problemàtica.14 Per dir-ho d’una manera més entenedora, la ruptura d’una unió estable té més punts de contacte amb una crisi matrimonial que no pas amb una reclamació d’una quantitat o una resolució d’un contracte. Des d’una perspectiva concreta, però, el cert és que, mentre les normes que estableixen l’àmbit material d’especialització dels jutjats de família no incorporin les unions estables, sembla que aquests no podran conèixer d’aquests processos, tret dels que tinguin relació amb els fills.15

relació amb aquests processos (art. 1.1). En aquest mateix sentit, vegeu Mercedes CASO SENYAL, «Las uniones de hecho en la nueva LEC», Cuestiones de familia en la nueva ley de enjuiciamiento civil, Madrid, CGPJ, 2001, p. 124. Recentment, ha estat aprovat el Reglament (CE) N 2201/2003 del Consell de 27 de novembre de 2003, relatiu a la competència, el reconeixement i l’execució de resolucions judicials en matèria matrimonial i de responsabilitat parental, pel qual es deroga el Reglament (CE) N 1347/2000. Aquest nou reglament, que entrarà en vigor el dia 1 d’agost de 2004 i serà aplicable a partir de l’1 de març de 2005, amplia l’àmbit de vigència i, tot i que no serà aplicable íntegrament a la ruptura de les unions estables, sí que s’hi inclouen les qüestions relacionades amb els fills. 13. Cal tenir present que molts d’aquests acords d’especialització es van adoptar en un moment en què les unions estables no tenien cap mena de regulació substantiva. 14. No sembla, si més no a Catalunya, que l’argument que el concepte de família es consideri només aplicable a les qüestions que sorgeixin en el marc d’una relació matrimonial, hagi de ser determinant en la resolució d’aquesta qüestió. Entre altres raons, perquè en el dret català hi ha diverses normes substantives que en les expressions família o familiar inclouen, juntament amb la figura del matrimoni, les unions estables de parella. Aquest és el cas de la Llei de mediació familiar (art. 5) i de la Primera llei del Codi civil de Catalunya (art. 3b). 15. Víctor MORENO CATENA, «El proceso de guarda y alimentos», Derecho procesal civil: Parte especial, Madrid, Colex, 2000, p. 190.

78

05 Lluís Caballol

28/4/04

08:15

Página 79

DIMENSIÓ PROCESSAL DE LA RUPTURA DE LES UNIONS ESTABLES DE PARELLA

Una via per a fer possible l’atribució de la competència als jutjats de família seria la modificació dels acords d’especialització d’aquests jutjats per part del Consell General del Poder Judicial amb l’objectiu d’ampliar l’àmbit de la seva especialització. L’altra via seria que la junta de jutges de la localitat corresponent prengués un acord de repartiment d’assumptes pel qual atribuís als jutjats de família el repartiment d’assumptes dels processos que tinguessin com a causa la ruptura de la unió estable. Aquesta darrera opció pot trobar algun inconvenient en la redacció dels articles 98 LOPJ i 46 LEC. Perquè, mentre que l’article 98 LOPJ entén per especialització l’assumpció exclusiva del coneixement d’un tipus d’assumptes dintre d’un partit judicial, sense que això signifiqui la impossibilitat de conèixer d’altres tipus de matèries, la qual cosa permetria l’existència d’un acord del tipus que indiquem, l’article 46 LEC 2000, en regular la competència objectiva, atribueix a l’especialització un efecte excloent de la possibilitat de conèixer de qualsevol altre tipus d’assumpte, cosa que podria fer inviable l’acord de la junta de jutges proposat, atès que entraria en contradicció amb l’acord del Consell General del Poder Judicial. D’altra banda, res no impedeix acordar un criteri de repartiment que atribueixi a un únic jutjat el coneixement dels processos que tenen causa en la ruptura d’una unió estable.16 Cal fer notar que si no s’adopta cap acord, en la mesura que els processos per raó dels fills sí que es consideren inclosos dintre de l’àmbit d’especialització dels jutjats de família, pot passar que, allí on hi hagi jutjats de família, els processos s’hagin de tramitar davant de jutjats diferents. En definitiva, serien convenients un cert grau d’especialització en la tramitació dels processos que tenen la seva causa en la ruptura d’una unió estable i una adequació dels mitjans amb què compta el tribunal per a conèixer d’aquest tipus de litigi. No veiem inconvenients, sinó més aviat avantatges d’ordre pràctic, en el fet que aquests processos restin atribuïts als jutjats de família allí on n’hi hagi. Ara bé, mentre aquesta atribució no es faci, caldrà repartir-los seguint els criteris generals. Competència territorial Pel que fa a la determinació de la seu del tribunal competent, els furs vigents són els que s’exposen a continuació. 16. «[…] en algunas ciudades —como por ejemplo Barcelona— conviven juzgados especializados de familia con juzgados de primera instancia con competencia exclusiva en cuestiones de familia por norma de reparto aprobadas en junta de jueces con el refrendo de la Sala de Gobierno del TSJ.» Mercedes CASO SENYAL, «Las uniones de hecho», p. 126-127.

79

05 Lluís Caballol

28/4/04

08:15

Página 80

LLUÍS CABALLOL ANGELATS

Per a les reclamacions per raó dels fills menors, s’apliquen els furs de l’article 769.3 LEC —darrer domicili comú dels progenitors i, si viuen en diferents partits judicials, domicili del demandat o lloc de la residència del menor. Com indica la mateixa LEC (art. 769.4), són furs indisponibles i apreciables d’ofici. No entrarem ara a analitzar el significat de la previsió legal, encara que es pot anticipar la dificultat d’interpretar el text i la confusió que generarà la seva aplicació.17 En relació amb la resta de reclamacions, s’apliquen els furs que, amb caràcter general, preveuen els paràgrafs 1 i 2 dels articles 50, 52 i 53 LEC. Aquests furs tenen caràcter disponible i, per tant, no són apreciables d’ofici. S’admet, en aquests casos, tant la submissió expressa com la submissió tàcita. Pel que fa al propòsit d’aquest treball, cal cridar l’atenció sobre el fet que si s’aplica la normativa vigent és possible que els diferents procediments que sorgeixin per raó de la ruptura d’una parella estable s’hagin de tramitar en diferents localitats. b) La determinació dels procediments adequats L’anomenat procediment de menors La LEC 2000 va crear l’anomenat procediment especial de menors,18 que versa exclusivament sobre la guarda i custòdia dels fills menors i sobre els aliments reclamats per un progenitor contra l’altre en nom dels fills menors. Aquesta modalitat de procediment significa l’extensió de les tècniques de tutela cautelar, declarativa i executiva, previstes per a les crisis matrimonials i les crisis de parella estable amb fills comuns, encara que no només s’aplica en aquests supòsits.19 De fet, poden acudir-hi tant les parelles casades com les unions estables constituïdes d’acord amb la llei autonòmica corresponent i la resta de parelles de fet, i fins i tot els progenitors que no han establert cap mena de convivència. És una modalitat de procediment que, si es considera des del punt de vista de la parella estable, intenta obviar les qüestions relacionades amb la relació de la parella —si n’hi ha, si està casada o no— i se centra en la qüestió dels 17. Valentín CORTES DOMÍNGUEZ, La nueva ley de enjuiciamiento civil, tom V: Los procesos especiales y ordinarios con especialidades (coord.: Cortes Domínguez y Moreno Catena), Madrid, Tecnos, 2000, p. 110. 18. En relació amb la incorporació d’aquesta especialitat durant el procés legislatiu, vegeu José Manuel BUSTO LAGO, Los procesos especiales, p. 88 i 89. 19. Víctor MORENO CATENA, «El proceso», p. 191.

80

05 Lluís Caballol

28/4/04

08:15

Página 81

DIMENSIÓ PROCESSAL DE LA RUPTURA DE LES UNIONS ESTABLES DE PARELLA

fills.20 Però no s’ha adonat que, en referir-se només als fills menors, resten fora de l’àmbit d’aplicació del procediment situacions relacionades amb els fills en les quals l’interès protegit és idèntic: els majors d’edat,21 els incapacitats i els adoptats.22 Aquesta imperfecció tècnica no es pot considerar una expressió de la mens legislatoris. Per això, mentre no es faci una modificació del text legal, cal donar una interpretació àmplia a l’expressió fills menors, en el sentit de «fills que resten en situació de dependència en relació amb els seus pares». Des d’aquest punt de vista, seria preferible revisar la redacció del precepte. Des de la perspectiva del tema estudiat en aquest treball, aquest procediment de menors ofereix els avantatges que permet afrontar la crisi de la unió, en allò que afecta els fills, emprant les modalitats del mutu acord i contenciosa, que dota aquest conflicte d’un sistema de mesures compatible i que es pot considerar força adequat, i que incorpora les novetats que la LEC 2000 introdueix per a l’execució dels pronunciaments dictats en les crisis matrimonials.23 Quan les parts emprin la modalitat del mutu acord, no poden comparèixer amb la mateixa representació tècnica, perquè aquesta previsió només està feta en relació amb els processos de separació i divorci de mutu acord (art. 750.2 LEC). L’inconvenient d’articular aquesta modalitat de procediment com a especial, és a dir, de circumscriure-la únicament i exclusivament a les pretensions en relació amb els fills, és que restringeix la possibilitat d’acumular-hi altres reclamacions que es fonamentin en la crisi de la unió estable, de manera que obliga a formular-les en un procediment diferent,24 cosa que pot provocar una divisió 20. Joaquín BAYO DELGADO, «Procesos matrimoniales de menores», Instituciones del nuevo proceso civil: Comentarios sistemáticos a la Ley 1/2000, vol. IV, Barcelona, E&J, 2000, p. 26. 21. En les crisis matrimonials, els pares biològics o adoptius dels fills majors d’edat poden demandar, tant en el dret català (art. 76.2 CF) com en el codi civil espanyol (art. 93. CC), els aliments en nom dels fills majors d’edat o que conviuen amb ells i no tenen mitjans econòmics. Excloure aquest supòsit del procediment de menors de la nova LEC representa una discriminació entre els fills que afecta o pot afectar tant parelles casades com unions estables o parelles de fet. En el mateix sentit, vegeu Joaquín BAYO DELGADO, «Procesos matrimoniales», p. 28; Antonio Javier PÉREZ MARTÍN, «Comentario», p. 3912; SANCHO GALLARDO i ORTUÑO MUÑOZ, «Procesos sobre la capacidad, filiación, matrimonio y menores», diversos autors, Comentarios a la nueva ley de enjuiciamiento civil, tom III, Barcelona, coed. Iurgum-Atelier, 2000, p. 395. 22. Cal fer notar que, tot i que no hi ha cap inconvenient a considerar-los inclosos pel que fa a les pretensions relacionades amb la guarda i custòdia, sí que pot haver-hi algun inconvenient, atesa la literalitat del precepte, en relació amb la reclamació d’aliments, ja que, aquesta reclamació, la formula un progenitor en contra de l’altre, condició que no tenen els pares i les mares adoptants. 23. Pel que fa a aspectes del desenvolupament del procediment, vegeu Víctor MORENO CATENA, «El proceso», p. 191 i 192. 24. SANCHO GALLARDO i ORTUÑO MUÑOZ, «Procesos sobre la capacidad».

81

05 Lluís Caballol

28/4/04

08:15

Página 82

LLUÍS CABALLOL ANGELATS

de la continència de la causa.25 Les principals reclamacions entre els membres de la unió són la compensació econòmica i els aliments. Una bona part de la possibilitat d’atendre adequadament la fixació del seu import és determinada per la dedicació passada i futura del membre de la parella amb qui quedaran els fills. Malgrat això, segons la LEC, aquestes qüestions no es poden resoldre en aquest procés. A més, pel que fa estrictament als fills, no hi ha cap norma substantiva que determini el contingut necessari d’aquest procés de menors. En conseqüència, igual que en la resta de casos en què aquest procediment és adequat, el seu contingut està determinat per les pretensions de les parts, de manera que el tribunal no pot resoldre pretensions no formulades. Tot plegat fa que, quan la demanda o la sol·licitud tinguin la seva causa en la ruptura de la unió, l’omissió d’un aspecte de la guarda determini la impossibilitat del jutge de pronunciar-se i, per tant, permet que s’hagin de presentar diverses demandes per a solucionar tots els aspectes de la ruptura que afecten els fills. L’objecte del procés es limita, segons el text de la Llei, a les pretensions sobre la guàrdia i custòdia dels fills menors i a les reclamacions d’aliments que un progenitor fa a l’altre en nom dels fills menors. Això ha portat una part dels autors a considerar que resten excloses de la Llei les qüestions relatives a les visites, l’ús de l’habitatge comú i la potestat del pare i de la mare, encara que no manquen esforços interpretatius per a salvar la deficient tutela de l’interès dels fills menors que provocaria la interpretació estricta de la redacció de la LEC.26 Procediment d’aliments L’altra novetat de la LEC 2000 que incideix en el règim jurídic processal de la ruptura de les unions estables és que les reclamacions d’aliments, sigui quin sigui el seu fonament (tret de les que faci un progenitor contra l’altre en nom dels fills menors), tenen assignat, per raó de la matèria, el procediment ordinari verbal (art. 250.1.8 LEC).27 Aquesta previsió fa improcedent l’intent d’acumular en un mateix procediment ordinari la pretensió d’aliments i les altres preten25. Valentín CORTES DOMÍNGUEZ, «El proceso de guarda y alimentos», diversos autors, Derecho procesal civil: Parte especial, Madrid, Colex, 2003, p. 186. 26. José Manuel BUSTO LAGO, Los procesos especiales, p. 89, i Mercedes CASO SENYAL, «Las uniones de hecho», p. 128-143. 27. Antonio Javier PÉREZ MARTÍN, «Comentario», p. 3913.

82

05 Lluís Caballol

28/4/04

08:15

Página 83

DIMENSIÓ PROCESSAL DE LA RUPTURA DE LES UNIONS ESTABLES DE PARELLA

sions que un exconvivent pugui formular contra l’altre per raó de la convivència extingida (art. 73.1.2 LEC). Procediment o procediments adequats per a les altres reclamacions La resta de reclamacions que puguin sorgir per raó de la ruptura —divisió de béns en comunitat, reclamació de despeses, etc.— tenen la tramitació del judici ordinari que correspongui per raó de la quantia.28 L’acumulació d’aquestes accions en un únic procediment és possible per aplicació de les regles generals de la LEC (art. 71.2 LEC). Si tenim en compte que la reclamació de la compensació s’ha de fer pels tràmits del procediment ordinari que correspongui per raó de la quantia, la sola aplicació de la LEC 2000 comportaria que la ruptura de la unió estable de parella pogués acabar generant fins a tres procediments declaratius diferents: un per als fills, un altre per als aliments entre els exconvivents i un altre per a la reclamació de la compensació econòmica, als quals es podrien acumular, en principi, la resta de reclamacions. c) La regulació de les mesures Tampoc no hi ha per a les parelles estables un sistema o un catàleg de mesures com el que hi ha en l’àmbit de les crisis matrimonials, tret d’aquelles que tenen a veure amb la guarda i custòdia i els aliments dels fills. En aquests casos, les mesures s’han d’adoptar només en relació amb les pretensions formulades. Això fa que la reclamació de l’adopció de mesures cautelars, especialment pel que fa a la reclamació d’aliments i a la de la compensació econòmica entre els exconvivents, estigui regida per les regles generals de la LEC29 i, concretament, que s’hagi de constituir caució i s’hagin d’acreditar la resta de pressupòsits de la seva adopció. A més, el règim de manteniment de les mesures, en cas que s’hagi dictat sentència, està subjecte a les regles generals. Pel que fa a la modificació de les mesures, tampoc no hi ha cap regla específica. En conseqüència, per a aconseguir-la caldrà acudir al procediment ordinari corresponent. 28. Antonio Javier PÉREZ MARTÍN, «Comentario», p. 3915. 29. Joaquín BAYO DELGADO, «Procesos matrimoniales», p. 27.

83

05 Lluís Caballol

28/4/04

08:15

Página 84

LLUÍS CABALLOL ANGELATS

d) Les regles d’execució Tret de les pretensions que es tramitin per l’anomenat procediment de menors, a la resta de pretensions que tinguin el seu origen en la ruptura d’una parella estable no els és aplicable l’article 776 LEC.30 4.2.

LA DIMENSIÓ PROCESSAL DE LA RUPTURA DE LA UNIÓ ESTABLE DE PARELLA EN EL DRET CIVIL CATALÀ

La Llei 10/1998, d’unions estables de parella, va regular els efectes legals de la ruptura de les unions estables en els articles 13-17 per a les unions heterosexuals i 31 i 32 per a les unions heterosexuals. En fer-ho, va incorporar algunes previsions en relació amb l’exercici judicial dels drets que regulava, les quals constitueixen veritables especialitats processals. Abans d’entrar a analitzar aquests aspectes, vull fer una reflexió sobre uns aspectes generals que poden tenir algunes repercussions en la dimensió processal de la ruptura d’una unió estable. En primer lloc, cal tenir present que la LUEP se centra en els efectes entre els membres de la parella. La LUEP no fa cap tipus d’esment de la situació dels fills comuns, si n’hi ha. Probablement, perquè suposa que la regulació de la filiació és suficient. Cal fer notar, de tota manera, que la regulació del tractament processal de determinades pretensions relacionades amb la filiació es fa, en el Codi de família, amb motiu de la regulació del matrimoni i, més en concret, de la crisi d’aquest (art. 76.1 i 2 CF). En conseqüència, els punts que cal establir en relació amb els fills comuns com a conseqüència de la crisi matrimonial (art. 76.1 i 79 CF), o la possibilitat d’un dels pares de reclamar judicialment en el procés matrimonial els aliments dels fills majors d’edat que conviuen amb ell o que depenen d’ell (art. 76.2 CF), no són aplicables a les crisis de parella estable. Ambdós aspectes tenen el seu fonament en una adequada tutela dels fills en la situació de crisi de la parella casada o no, i no hi ha cap inconvenient en el fet que els tribunals interpretin la llei en el sentit més favorable a la protecció dels fills. De tota manera, no deixa de ser oportú que la llei catalana incorpori previsions específiques sobre aquest particular per tal d’evitar un tractament inadequat dels interessos dels fills en el cas de ruptura de la parella estable.

30.

84

Joaquín BAYO DELGADO, «Procesos matrimoniales».

05 Lluís Caballol

28/4/04

08:15

Página 85

DIMENSIÓ PROCESSAL DE LA RUPTURA DE LES UNIONS ESTABLES DE PARELLA

En segon lloc, cal tenir present que les especialitats de la llei catalana d’unions estables de parella amb rellevància processal, tot i ser fragmentàries i incompletes, prenen com a referència el marc legal de la LEC de 1881, atès que aquesta era la norma vigent en el moment de promulgar-la.31 En canvi, a hores d’ara, malgrat tenir la mateixa redacció, l’escenari processal en què s’apliquen és completament diferent, atès que l’any 2000 la LEC va ser objecte d’una modificació total. Aquesta dada fa o pot fer que la mateixa previsió tingui un sentit diferent i que els comentaris que s’han fet d’aquests aspectes de la LUEP hagin quedat desfasats. Per això, cal analitzar la situació en què han quedat aquestes previsions i el seu abast legal. Els aspectes de transcendència processal de la LUEP que analitzarem són: l’atribució als tribunals de la jurisdicció ordinària de la competència per a conèixer dels litigis que sorgeixin per aplicació de la llei (disposició addicional), el caràcter irrenunciable dels drets que s’hi reconeixen (art. 3.1), la compatibilitat de la pensió alimentària i la compensació econòmica (art. 16.1 i 32.1), el deure de reclamar ambdues pretensions acumuladament (art. 16.1 32.1), el termini legal d’un any per a exercir ambdues pretensions (art. 16.2 i 32.2) i la llibertat de mitjans de prova per a acreditar l’existència de la unió estable (art. 2).

31. En l’escenari processal en què va entrar en vigor la LUEP —és a dir, la LEC vigent l’any 1998—, totes les pretensions relacionades amb la custòdia dels fills comuns s’havien de tramitar seguint les regles del procediment ordinari de menor quantia. La resta de reclamacions s’havien de tramitar seguint les regles del procediment ordinari corresponent atenent la quantia del procés. En el context de la LEC de 1881, les reclamacions econòmiques entre els exconvivents es podien acumular en un únic procés sempre que aquest fos l’adequat per a tramitar la reclamació de més import. Malgrat això, per raons substantives, la LUEP estableix la necessitat d’acumular ambdues pretensions en un únic procés, i sempre, per tal de permetre’n la ponderació conjunta, per raó de la quantia es poden acumular a les pretensions deduïdes per raó dels fills. Això feia que, en aplicar per primer cop la LUEP, les crisis de les unions estables que transcendien als tribunals poguessin tramitar-se en un únic procediment de menor quantia, tret d’aquells casos en què la reclamació de quantitat excedís la quantia admesa per al procediment de menor quantia (fins a 160.000.000 PTA). Aquest supòsit, en què les reclamacions per raó dels fills havien d’anar pel procediment de menor quantia i la reclamació econòmica havia d’anar pel de major quantia, és estadísticament poc freqüent. L’entrada en vigor de la LUEP també va evidenciar la inadequació del sistema de mesures adoptables en els supòsits de crisi. Atesa la manca de regulació específica en aquest punt, la LUEP no va fer cap previsió, cosa que feia que, en alguns casos, s’hagués d’aplicar la normativa pròpia dels actes de jurisdicció voluntària, i en els altres, les regles generals previstes per a les mesures cautelars de caràcter patrimonial.

85

05 Lluís Caballol

28/4/04

08:15

Página 86

LLUÍS CABALLOL ANGELATS

a) Inconstitucionalitat de la disposició addicional de la LUEP La disposició addicional de la LUEP diu: «Mentre l’Estat no legisli sobre les matèries regulades per aquesta Llei i sobre la competència judicial corresponent, correspon a la jurisdicció ordinària el seu coneixement mitjançant els procediments establerts.» Aquesta és una previsió supèrflua, atès que, segons l’article 9.1 LOPJ, mentre una matèria no resti atribuïda a un ordre jurisdiccional diferent, correspon a l’ordre civil conèixer de les demandes que es formulin. A més, pel que fa a la competència de les comunitats autònomes, aquestes no tenen competència per a legislar sobre aquest particular, ja que correspon a l’Estat exclusivament i s’ha d’exercir a través de la Llei orgànica del poder judicial (art. 122 CE).32 Cal precisar que, atès el contingut de la disposició addicional de la LUEP, ens trobem davant del que podríem catalogar com a inconstitucionalitat de mètode, i no pas de contingut, ja que el que disposa aquest precepte coincideix amb el que preveuen les normes dictades per l’Estat en exercici de la competència que li pertoca exclusivament. Des d’aquest punt de vista, la disposició addicional, tot i que és un precepte redundant i amb un valor normatiu nul, sí que pot tenir un valor indicatiu o pedagògic. Des d’aquest darrer punt de vista, cal fer unes últimes consideracions. En primer lloc, la disposició addicional associa l’establiment de normes de competència i de procediment en relació amb les unions estables, al fet que l’Estat reguli els aspectes substantius de les unions estables. Doncs bé, no compartim aquesta visió. L’Estat pot regular els aspectes processals de les reclamacions fonamentades en la ruptura d’una unió estable sense establir-ne el règim substantiu. La raó d’això és que la competència per a legislar en matèria processal repercuteix directament o indirectament en tots els ordenaments jurídics que integren el sistema legal de l’Estat. Per això, la sola existència de normes com la LUEP posa l’Estat en la tessitura d’abordar la dimensió processal de les reclamacions en aquells aspectes en què la competència autonòmica per a establir especialitats no és suficient per a ordenar de manera adequada la tramitació de les reclamacions fonamentades en la llei autonòmica. D’altra banda, la disposició addicional sembla que trasllada a l’Estat la responsabilitat de la regulació processal adequada de les unions estables, cosa que tampoc no seria prou precisa des de la perspectiva constitucional. Com s’ha in32. Sobre aquest particular, vegeu Luis-Andrés CUCARELLA GALIANA, «Problemas procesales que plantean las leyes autonómicas en materia de parejas de hecho», Tribunales de Justicia, núm. 6 (2003), p. 2-7.

86

05 Lluís Caballol

28/4/04

08:15

Página 87

DIMENSIÓ PROCESSAL DE LA RUPTURA DE LES UNIONS ESTABLES DE PARELLA

dicat o s’indicarà, les comunitats autònomes, en general, i Catalunya, en particular, en exercici de la seva competència per a establir especialitats procedimentals, poden fer una regulació més intensa de l’exercici judicial de les accions que reconeixen els integrants d’una unió estable i poden salvar alguns dels inconvenients que es detecten en el règim jurídic vigent. b) Caràcter irrenunciable de les compensacions establertes en la llei per al cas de cessament de la convivència (art. 3.1 i 22.1 LUEP), fins al moment que són exigibles La llei atribueix el caràcter de mínims a la regulació sobre les compensacions exigibles entre els convivents, llevat que hi hagi una renúncia en el moment que siguin exigibles (art. 3 i 22 LUEP), cosa que ens porta a mirar de determinar el paper del jutge davant de les pretensions fonamentades en aquesta llei. Abans d’entrar a analitzar aquesta qüestió, cal determinar quin és l’abast de l’expressió compensacions per cessament de la convivència. Al meu entendre, hi queda inclosa la compensació per raó del treball a la llar comuna o per a l’altre convivent, però no la pensió anomenada alimentària. La pensió alimentària mira d’atendre una situació de necessitat que es genera arran de la ruptura i que, per tant, no té naturalesa compensatòria. Cal tenir present que les pretensions sobre la compensació s’han d’exercir en el marc del procediment ordinari que correspongui segons la quantia, i que la regla general és que aquests processos estiguin regits pel principi dispositiu. En conseqüència, la previsió sobre el caràcter mínim de les previsions legals en relació amb la compensació té una incidència directa en la vigència del principi dispositiu. Sembla clar que si un dels exconvivents no reclama la compensació, el tribunal no pot atorgar-la. Ara bé, si un dels exconvivents demana la compensació que atorga la llei i l’altre al·lega i justifica que hi ha renunciat després de produir-se la ruptura, pot el jutge donar lloc a la compensació? Quin és el moment en què són exigibles aquestes compensacions: el de la ruptura o el de la sentència? Si entenem que la compensació només és exigible quan s’ha arribat a un acord explícit o quan ha estat fixada en una sentència judicial o arbitral, qualsevol disposició anterior pot considerar-se nul·la. Per contra, si entenem que és exigible des del moment de l’extinció de la unió estable, els actes de disposició posteriors vinculen el tribunal.

87

05 Lluís Caballol

28/4/04

08:15

Página 88

LLUÍS CABALLOL ANGELATS

c) Caràcter compatible de la compensació econòmica i la pensió alimentària (art. 16 i 32 LUEP) La LUEP estableix la compatibilitat de la compensació econòmica i la pensió alimentària, cosa que significa que ambdues pretensions poden ser reclamades conjuntament i que cap de les dues exclou l’altra. De fet, la realitat en què es fonamenten una i altra és diferent: mentre que una considera una situació passada —l’enriquiment eventual d’un dels membres de la parella a costa de l’altre—, l’altra considera una situació futura —el sorgiment d’una situació de necessitat per raó de la ruptura. La previsió sobre la compatibilitat obeeix a raons substantives: fer explícit el règim jurídic vigent a Catalunya i evitar confusions en la doctrina i els operadors. Ara bé, la previsió de compatibilitat té, no obstant això, la repercussió processal següent: ambdues pretensions poden ser acumulades amb caràcter principal en un mateix procés (art. 71. LEC) sempre que no ho impedeixin la resta de regles sobre l’acumulació d’accions; i el fet que el jutge es pronunciï sobre una pretensió no l’eximeix de pronunciar-se sobre l’altra. d) Exercici conjunt d’ambdues pretensions (art. 16 i 32 LUEP) La LUEP estableix que la pensió alimentària i la compensació s’han de reclamar conjuntament per tal de ponderar-les adequadament. La LUEP no obliga a exercir ambdues pretensions simultàniament. La interpretació correcta del precepte és que, si un dels exconvivents formula contra l’altre ambdues pretensions, ho ha de fer conjuntament, però això no impedeix que se n’exerceixi només una. Aquesta possibilitat d’acumulació és una especialitat procedimental incardinable en l’article 73.3 LEC. És a dir, és un dels casos en què s’estableix legalment la possibilitat del tractament acumulat d’ambdues pretensions. Cal fer notar que si aquesta previsió no existís, la pensió alimentària s’hauria de tramitar pels tràmits del judici verbal i la compensació s’hauria de tramitar pel procediment ordinari corresponent per raó de la quantia, cosa que faria inviable l’acumulació de les accions segons l’article 73.1.2 LEC. Pel que fa a la modalitat adequada del procediment en la qual ha de tenir lloc l’acumulació, considero que ambdues pretensions s’han de tramitar pel procediment verbal quan la compensació no excedeixi els 3.000 € i s’han de tramitar pel procediment ordinari quan la pensió de compensació reclamada excedeixi aquesta quantitat. 88

05 Lluís Caballol

28/4/04

08:15

Página 89

DIMENSIÓ PROCESSAL DE LA RUPTURA DE LES UNIONS ESTABLES DE PARELLA

Ambdues pretensions no es poden acumular en cap cas en el procediment que es pugui plantejar en relació amb la custòdia o els aliments dels fills menors, atès que aquesta possibilitat és contrària al que disposa l’article 73.1.2 LEC i que no hi ha cap previsió que la permeti. El tractament processal establert permet una divisió de la continència de la causa en allò que afecta la pensió alimentària quan la seva procedència té com a causa l’atribució de la custòdia dels fills comuns (art. 14b LUEP). Hi ha la possibilitat que es presentin dues demandes per mitjà de les quals se sol·licitin, d’una banda, la pensió alimentària, i, de l’altra, la compensació. A més, pel joc de les regles processals de la competència és possible que ambdues pretensions siguin atribuïdes a jutjats diferents. Sorgeix aleshores la necessitat de determinar quina és la virtualitat jurídica de la previsió de la LUEP que estableix el tractament acumulat d’ambdues pretensions. Al meu entendre, aquesta previsió d’exercici conjunt té una funció eminentment substantiva: permetre la ponderació dels interessos que estan en joc. És per això que l’exercici separat no ha de tenir cap conseqüència en el segon procés, més enllà de permetre el joc de les institucions processals per tal de fer possible la ponderació suggerida per la llei. No hi ha renúncia tàcita a la segona pretensió pel sol fet de no haver exercit conjuntament ambdues pretensions. En aquest cas, cal analitzar la possibilitat de sol·licitar l’acumulació de les actuacions. Sobre aquest particular, s’ha de tenir en compte, a més del compliment de la resta de requisits, que la LEC disposa la impossibilitat d’acumular processos quan ambdues pretensions s’havien pogut presentar conjuntament en la primera demanda (art. 78.2 LEC). Aquesta situació es considera possible quan formula la demanda el mateix demandat, tret de «justificación cumplida» (art. 78.3 LEC). En el cas que estem analitzant, aquesta justificació pot tenir-se per produïda quan la necessitat efectiva de reclamar judicialment la segona pretensió (no pas la viabilitat legal d’aquesta) sorgeixi un cop presentada la demanda, però en la resta de supòsits l’acumulació de processos no és possible. En aquests casos, si bé la relació entre ambdues pretensions no és pròpiament de prejudicialitat, atès que el fonament jurídic de cadascuna és diferent, sí que hi ha la necessitat de resoldre’n una per a poder resoldre adequadament l’altra. Per això podria ser aplicable la previsió de l’article 43 LEC, que permet sol·licitar o acordar la suspensió d’un dels processos fins que no es resolgui l’altre.

89

05 Lluís Caballol

28/4/04

08:15

Página 90

LLUÍS CABALLOL ANGELATS

e) Exercici de les pretensions alimentària i compensatòria durant un any, a comptar des del cessament de la convivència La Llei fixa un termini d’un any, comptador des del cessament de la convivència, per a reclamar la compensació econòmica i la pensió alimentària. El fonament dels articles que regulen aquestes figures és fixar un termini dintre del qual els exconvivents han d’haver determinat els efectes de la ruptura. La Llei no determina si es tracta de la reclamació judicial o la reclamació extrajudicial. Al meu entendre, el termini legal fixat només és apreciable en el marc d’un procés judicial quan la demanda tingui caràcter constitutiu. És a dir, quan les pensions no hagin estat reconegudes anteriorment per una altra via. La Llei no es refereix a la reclamació dels drets ja reconeguts. Si les pensions han estat fixades de mutu acord, cal entendre que la reclamació judicial del seu compliment no està sotmesa a aquest termini. Pot sorgir el problema que, en el cas de la pensió alimentària, la necessitat de percebre-la, tot i tenir causa en la convivència finalitzada, es posi de manifest quan hagi transcorregut més d’un any des del cessament de la convivència. Entenc que la pensió alimentària, especialment quan la causa de la necessitat de l’exconvivent és el fet de tenir a càrrec propi els fills comuns, no pot estar sotmesa al termini d’un any. El dia inicial del termini que estableix la Llei és el del cessament de la convivència (art. 16.2 i 32.2 LUEP). La dicció literal del precepte lliga la caducitat del termini a un fet, i no al moment de producció de l’efecte jurídic de l’extinció de la unió. I això genera dificultats d’interpretació en els casos en què ambdós moments no coincideixen. Així, per exemple, quan la causa de l’extinció és la separació de fet durant un termini superior a un any (art. 12.1d i 30.1d LUEP), succeeix que, en donar per extingida la unió, moment a partir del qual es poden reclamar els efectes de la ruptura, s’extingeix també la possibilitat de reclamar els seus efectes. A més, si per raons diverses es produeix l’extinció jurídica de la unió, però la convivència continua, quan s’ha d’iniciar el còmput del termini? Entenc que la Llei vincula la ruptura de la parella al cessament de la convivència com a signe extern de la producció efectiva d’aquesta. Per tant, el dia inicial del còmput del termini ha de ser aquell en què es produeix l’extinció de la unió. La prolongació eventual de la cohabitació sota el mateix sostre, per les causes que sigui, no ha de modificar aquest punt. De la mateixa manera, en els casos en què el cessament de la convivència ha estat anterior a l’extinció efectiva de la unió, aquesta dada no ha de ser rellevant per a determinar el dies a quo del termini. El dia final del còmput del termini és el de la presentació de la demanda. 90

05 Lluís Caballol

28/4/04

08:15

Página 91

DIMENSIÓ PROCESSAL DE LA RUPTURA DE LES UNIONS ESTABLES DE PARELLA

f ) La modificació de la pensió alimentària Es preveu que, a mesura que disminueixi o desaparegui el desequilibri que es compensa, la pensió alimentària es pugui reduir o extingir (art. 16.5 i 32.5 LUEP). No s’ha de descartar la possibilitat de reclamar la modificació a l’alça de la pensió alimentària quan aquesta té com a causa l’atribució de la custòdia dels fills comuns i per un canvi de les circumstàncies que faci incrementar la necessitat. Actualment, la pretensió de modificació s’ha de fer pel tràmit del procediment verbal. A més, no hi ha cap regla de competència que estableixi que, quan la pensió ha estat fixada judicialment, el jutjat competent per a conèixer de la reducció o l’extinció hagi de ser el mateix que el que va establir la pensió. 5.

CONCLUSIÓ

Els diferents ordenaments civils de l’Estat han pres postures heterogènies davant de la realitat de les unions estables de parella. Sens perjudici de la reflexió necessària per al perfeccionament del règim jurídic substantiu d’aquestes realitats, es fa necessari prendre’n en consideració la dimensió processal. El règim jurídic vigent sobre aquest particular no fa possible el tractament conjunt de les pretensions que conformen el mínim comú denominador de la ruptura de la unió en els diferents supòsits. La tasca d’adequar l’ordenament sobre aquest aspecte no correspon exclusivament a una autoritat o institució. L’Estat, les comunitats autònomes amb competència per a legislar sobre matèria civil i fins i tot el Consell General del Poder Judicial, han de tenir-hi el seu paper. En el cas de l’Estat, l’adequació de l’ordenament processal —especialment en allò que té a veure amb l’establiment de furs de jurisdicció i competència— no ha d’estar lligada a l’aprovació de la normativa substantiva sobre les unions estables. Per la seva banda, les comunitats autònomes, i en particular Catalunya, han d’aprofundir en la regulació de l’exercici judicial dels drets que reconeixen per tal d’incorporar al seu dret propi les especialitats procedimentals necessàries. L’objectiu de tot plegat ha de ser no impedir el tractament conjunt de les principals pretensions que es fonamentin en la ruptura de la unió,33 atribuir el 33. Joaquín BAYO DELGADO, «Procesos matrimoniales», p. 26; Antonio Javier PÉREZ MARTÍN, «Comentario», p. 3917.

91

05 Lluís Caballol

28/4/04

08:15

Página 92

LLUÍS CABALLOL ANGELATS

coneixement dels litigis als tribunals més capacitats per a conèixer d’aquestes qüestions i dotar aquests tribunals d’unes regles de postulació, de procediment i d’establiment i modificació de les mesures adients. En definitiva, cal reconsiderar la regulació establerta centrant l’atenció en els interessos afectats per la crisi de la unió estable i considerant el paper que les institucions, i especialment els tribunals, han d’assumir davant d’aquestes demandes de tutela jurisdiccional.

92

06

Joan Manuel Abril

28/4/04

08:15

Página 93

LA PROTECCIÓ DEL CONSORT SUPERVIVENT EN EL DRET CATALÀ Joan Manuel Abril Campoy Professor titular de dret civil Universitat Autònoma de Barcelona

1.

CONSIDERACIONS PRÈVIES

L’estudi dels mecanismes o expedients que l’ordenament jurídic català atribueix a la protecció del consort supervivent s’ha d’emmarcar necessàriament en la realitat social que es pretén regular. Des d’aquesta òptica, resulta escaient posar en relleu que la dissolució dels matrimonis catalans per mort d’un dels seus membres no generava abans les conseqüències perjudicials que es poden produir avui en dia. En efecte, quan un matrimoni de consorts catalans casats en règim de separació de béns es dissolia per mort d’un dels seus membres, no era habitual que es generés una situació de desprotecció, atès que l’existència del dot i de les institucions paradotals mitigava la separació absoluta del règim de separació de béns, de manera que el consort supervivent, habitualment la dona, tenia uns recursos per a fer front a la seva situació de viduïtat. S’ha d’afegir a aquestes consideracions precedents que, amb la intenció de mantenir la cohesió dels patrimonis rurals catalans, l’atorgament de capítols matrimonials era freqüent. En aquests capítols, al marge d’establir-s’hi el règim del dot i la institució d’hereu contractual a favor del fill, amb la bestreta del pagament de les llegítimes a favor dels altres fills, fou freqüent, per a protegir la situació del consort supervivent, atribuir-li un usdefruit capitular, anomenat de regència, en virtut del qual se li conferien facultats rellevants quant a l’administració del patrimoni hereditari, sempre, però, en atenció als interessos familiars. En aquest sentit, si s’analitzen els capítols matrimonials de l’època es pot constatar que l’esposa supervivent era considerada «senyora, majora i poderosa». 93 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] Vol. 3 (2004), p. 93-109

06

Joan Manuel Abril

28/4/04

08:15

Página 94

JOAN MANUEL ABRIL CAMPOY

Actualment, les consideracions anteriors no es poden tenir en compte com a expedients que puguin esdevenir realment efectius per a protegir el consort supervivent. I justifiquen aquesta asseveració les dades següents. En primer lloc, ja pràcticament no es capitula, de manera que no s’atorguen ni heretaments ni usdefruits de regència, i resulta que es produeix la paradoxa que els capítols, habituals en la praxi de la societat catalana, esdevenen més emprats en altres ordenaments jurídics, com aquells en els quals el règim econòmic matrimonial, supletori, és el de guanys, precisament per a modificar-lo i pactar el règim de separació de béns. En segon lloc, el dot i les institucions paradotals, com a expedient que permetia mitigar els efectes perniciosos del règim de separació, es troben en una absoluta situació de desús. No obstant això, el legislador català no s’ha atrevit a eliminar-les definitivament. Així, mentre que la disposició final primera del Codi de família de 15 de juliol de 1998 afirma que els articles 6 a 62 de la Compilació del dret civil de Catalunya (CDCC) queden substituïts pels preceptes del codi esmentat, la disposició transitòria segona, relativa a les institucions dotals i paradotals, sembla que es decanta per la possibilitat que en el futur es puguin constituir noves institucions («Els dots, les tenutes, els aixovars i els cabalatges, els esponsalicis o escreixos, els tantumdem, els pactes d’igualtat de béns i guanys i els altres drets similars constituïts i, si és el cas, que es constitueixin, es regeixen per les disposicions que els són aplicables fins avui, contingudes en la Compilació del dret civil català»).1 Per consegüent, cal ésser realista i constatar el que realment succeeix actualment: el règim de separació és un règim de separació absoluta, pel que aquí ens interessa. En tercer lloc, i des de l’òptica de la situació descrita, s’ha de posar en relleu que els instruments que el legislador català ha introduït per a suavitzar les conseqüències d’aquesta situació de separació de béns absoluta o radical, primer amb la promulgació de l’article 23 de la Compilació de 30 de setembre de 1993 i després amb la de l’article 41 del codi de família vigent («El respecte d’aquesta Llei pel principi de l’autonomia de la voluntat s’evidencia amb el manteniment de la llibertat de pacte en l’elecció del règim econòmic matrimonial, i en l’aplicació, com a supletori, del de separació de béns. Aquest règim ha funcionat pacíficament a Catalunya durant molts anys, fins i tot després de caure en desús el sistema dotal, i es compagina perfectament amb la progres1. Joan EGEA FERNÀNDEZ i Josep FERRER RIBA, Legislació civil catalana: Amb notes de concordança i jurisprudència, Barcelona, 2001, consideren que el Codi de família ha optat per mantenir la vigència de l’article 8.3 in fine de la Compilació («Si hi ha dot o altres béns afectes a l’aixecament de les càrregues del matrimoni, els seus fruits i les seves rendes s’aplicaran preferentment al sosteniment de les despeses familiars») i dels articles 26 a 48 i 62 CDCC. Consulteu també PUIG FERRIOL a PUIG FERRIOL i ROCA TRIAS, Institucions del dret civil de Catalunya, vol. II: Dret de la persona i dret de família, València, Tirant lo Blanch, 1998, p. 325.

94

06

Joan Manuel Abril

28/4/04

08:15

Página 95

LA PROTECCIÓ DEL CONSORT SUPERVIVENT EN EL DRET CATALÀ

siva incorporació de la dona en el món del treball. Es manté com a factor correctiu, ja incorporat en la Llei 8/1993, del 30 de setembre, la possibilitat que el cònjuge que ha treballat desinteressadament per a la casa o per a l’altre cònjuge pugui obtenir una compensació econòmica en les situacions de crisi del matrimoni i, per tant, de possibles enfrontaments separació, divorci i nul·litat, com a mesura de protecció de la part més dèbil»2), no solucionen la problemàtica que aquí es planteja, atès que l’anterior article 23 CDCC i el vigent article 41 CF limiten expressament la seva aplicació als supòsits de separació judicial, divorci i nul·litat, i, per tant, no actuen quan el matrimoni es dissol per mort d’un dels consorts.3 Per consegüent, es tracta d’analitzar, en aquesta línia d’idees, quins mecanismes actuen per a protegir el consort supervivent, des d’una doble perspectiva: la dels beneficis viduals, siguin de caire familiar o successori, establerts pel legislador, i la dels beneficis voluntaris, que permeten mitigar els efectes perniciosos de la separació absoluta gràcies a l’actuació de l’autonomia de la voluntat.4 I, per a delimitar encara més l’objecte d’aquest estudi, s’han de tenir presents tres reflexions més. La primera és que les consideracions que es fan aquí parteixen de matrimonis formats per consorts catalans, quan es dissol per mort d’un d’ells, però el règim econòmic matrimonial és el de separació de béns. I això es deu al fet que si són consorts que tenen el veïnatge civil català, però regulen el seu règim matrimonial pel règim econòmic de guanys (per exemple, per haver assolit després el veïnatge civil català per residència), la dissolució d’aquest matrimoni no deixa desprotegit, en principi, el consort supervivent, ja que aquest té els drets sobre el patrimoni comú, juntament amb els hereus del premort i sens perjudici de les consideracions que amb posterioritat es realitzin sobre l’adaptació. La segona re2. Vegeu l’apartat II del preàmbul de la Llei 9/1998, de 15 de juliol, del Codi de família. 3. Noteu la diferència que hi ha entre l’article 41 del Codi de família, que limita el naixement de la compensació als supòsits de crisi matrimonial (separació, divorci i nul·litat), i l’article 1438 del Codi civil, que permet l’exigència de la compensació quan s’extingeix el règim de separació de béns, cosa que inclou la hipòtesi de dissolució del matrimoni per mort d’un dels consorts. En aquest darrer sentit, vegeu MONTÉS PENADÉS, Comentario del Código civil, vol. II, Madrid, 1991, p. 868, i ÁLVAREZ OLALLA, Responsabilidad patrimonial en el régimen de separación de bienes, Pamplona, Aranzadi, 1996, p. 106. 4. Així, PUIG FERRIOL (a PUIG FERRIOL i ROCA TRIAS, Institucions, p. 409) manifesta encertadament quines són les possibles opcions del legislador: «Davant d’aquest fet el legislador té davant seu dues perspectives. La primera seria desentendre’s del problema i deixar la seva solució a la iniciativa dels particulars, ço que comportaria que el cònjuge supervivent sols tingués els drets viduals que voluntàriament li hagués conferit el premort. O que el legislador consideri adient intervenir en aquest supòsit, per tal d’evitar que el descuit o la incúria dels particulars impliqui deixar el consort supervivent en una situació difícil, que en darrer terme repercuteix també negativament sobre els interessos generals. Aquesta segona perspectiva ofereix encara dues possibilitats, que són la d’organitzar la protecció econòmica del cònjuge supervivent per la via del dret de família o per la del dret de successions, que normalment estan interrelacionades.»

95

06

Joan Manuel Abril

28/4/04

08:15

Página 96

JOAN MANUEL ABRIL CAMPOY

flexió és que les situacions que ara s’analitzen parteixen de matrimonis en els quals l’esposa no treballava i es dedicava a la cura de la llar familiar i dels fills, si existien, i a la qual la mort del marit podia ocasionar una situació de desprotecció absoluta. Per tant, convé tenir present que no s’examina en aquesta ocasió la problemàtica de les mesures de protecció per al consort més feble que s’han de prendre en les hipòtesis de crisi matrimonial, ja que el present estudi centra l’atenció en la dissolució del matrimoni per mort d’un dels seus membres. I la tercera reflexió és que l’anàlisi dels diferents mecanismes de protecció establerts amb caire legal, ja siguin els que provenen de beneficis derivats del dret de família, ja siguin els que provenen del dret de successions, poden comportar problemes d’adaptació delicats que, si bé no poden ésser objecte d’un examen detingut en aquest moment, sí que han d’ésser posats de manifest. Així, la introducció de l’article 9.8 in fine del Codi civil, per la reforma operada per la Llei 11/1990, de 15 d’octubre, ha generat disfuncions importants en la protecció dels drets del consort supervivent en el dret català.5 En efecte, la ja reduïda protecció legal del consort supervivent s’ha vist empitjorada per una determinada interpretació de l’article 9.8 (interlocutòries del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya de 4 de desembre de 1995 i 10 de desembre de 1997) que, en supòsits de matrimonis casats sota el règim de guanys del Codi civil, però en els quals els consorts han assolit el veïnatge civil català, limita l’usdefruit que ha de percebre la vídua, quan la successió es defereix intestada, al terç de millora. No és ara el moment d’ocupar-se amb deteniment d’aquesta qüestió, sinó només el de fer dues precisions: 1) la interpretació que se sosté no s’adiu amb la finalitat cercada pels beneficis viduals, a la vegada que és palesa la polèmica doctrinal que existeix respecte a què s’ha d’entendre pels drets que per ministeri de la llei s’atribueixen al consort supervivent, de manera que és fàcil trobar posicions que els limiten als beneficis de caire familiar (predetraccions i any de viduïtat) enfront d’altres que els estenen a tot tipus de benefici; 2) no sembla que la solució o l’adaptació dels beneficis de caire familiar i successori es pugui aconseguir a través de la determinació d’una única llei per a regular els diferents beneficis viduals.6 5. La qüestió que ens interessa de l’article 9.8 CC disposa: «Los derechos que por ministerio de ley se atribuyan al cónyuge supérstite se regirán por la misma ley que regule los efectos del matrimonio, a salvo siempre las legítimas de los descendientes.» 6. Des d’aquest punt de vista, s’ha afirmat (BRANCÓS NÚÑEZ, «Conflictos de derecho internacional e interregional en la sucesión de cónyuges y convivientes», La Notaria, núm. 4 (2002)) que «[a]sí las cosas, no es solución vincular los derechos sucesorios del cónyuge viudo a una determinada legislación reguladora de su régimen para conseguir esta pretendida especie de vasos comunicantes entre las instituciones de Derecho de familia y las sucesorias. La única solución consiste en ir algo más allá de las conclusiones del Congreso de Zaragoza y vincular los derechos sucesorios del cónyuge a

96

06

Joan Manuel Abril

28/4/04

08:15

Página 97

LA PROTECCIÓ DEL CONSORT SUPERVIVENT EN EL DRET CATALÀ

En darrer lloc, encara que el present treball es dirigeix a examinar els beneficis viduals de caire legal, ja siguin els que deriven del dret de família, ja siguin els que deriven del dret de successions, per a aprehendre la situació en què es pot trobar el consort supervivent que ha regulat el seu matrimoni a través del règim de separació de béns i, d’aquesta manera, constatar la insuficiència de la protecció legal, farem també un esment de la regulació dels beneficis que s’atribueixen a les unions estables de parella, tant des de l’òptica de la convivència comuna, com des de l’òptica del dret successori. I, finalment, analitzarem quins són els expedients més emprats en la praxi, amb fonament en l’autonomia provada, per a intentar corregir les deficiències de la regulació vigent actualment. 2.

BENEFICIS VIDUALS DE CARÀCTER FAMILIAR. BREU ESMENT A LES UNIONS ESTABLES DE PARELLA

Ja s’ha posat en relleu que l’anàlisi dels diferents beneficis viduals, ja siguin de caire voluntari, ja siguin de caire legal, exigeix diferenciar entre els beneficis viduals que podem anomenar familiars, atès que la seva instauració es justifica sobre la base de normes del dret de família, i els beneficis successoris. Si ens centrem ara en l’estudi dels beneficis viduals familiars que estableix l’ordenament jurídic català, aquests poden ésser de dues classes. En primer lloc, les predetraccions (anomenades per l’article 35 CF dret al parament de l’habitatge), com a benefici vidual, consisteixen a atribuir al consort supervivent que en el moment de la mort no es trobi separat de fet o judicialment, la propietat de la roba, del mobiliari i dels estris que constitueixen el parament de l’habitatge familiar. La denominació predetracció fa referència a la no-inclusió dels béns i drets esmentats dins de l’haver hereditari, per la qual cosa no cal computar-los en l’haver hereditari del consort supervivent (art. 35.1 CF). Aquest caire de benefici vidual familiar significa, a més, que el valor de les predetraccions no s’ha cada régimen económico matrimonial sustrayéndolo a las instituciones de Derecho sucesorio y estableciendo diferencias en función de dicho régimen». Sobre aquesta qüestió, vegeu MARÍN SÁNCHEZ, «Derechos sucesorios atribuidos por ministerio de la ley al cónyuge sobreviviente: se rigen por la ley nacional del causante. Comentario al artículo 9.8 in fine del Código civil», La Notaria, núm. 11 (1992), p. 10-16; CALATAYUD SIERRA, «La ley aplicable a los derechos sucesorios del cónyuge viudo», Actualidad y Derecho, núm. 1 (1993), p. 171-181; GINEBRA MOLINS, «Els conflictes de lleis derivats de la coexistència de diversos ordenaments jurídics civils a l’Estat espanyol i l’últim incís de l’art. 9.8 C.c.», La Notaria, 1996, p. 69-116; GARRIDO MELERO, Derecho de sucesiones. Un estudio de los problemas sucesorios a través del Código civil y del Código de sucesiones por causa de muerte en Cataluña, Madrid, Marcial Pons, 2000; PARDO, «El derecho interregional y la foralidad», RCDI, 2001, p. 9-44; LAMARCA I MARQUÈS, «Qui és català? La darrera jurisprudència sobre veïnatge civil», La Notaria, núm. 5 (2001), p. 17-53.

97

06

Joan Manuel Abril

28/4/04

08:15

Página 98

JOAN MANUEL ABRIL CAMPOY

d’imputar a la participació en l’herència que pugui correspondre al consort supervivent, ni es troba afectat per la responsabilitat que deriva dels deutes de l’herència o del causant.7 De tota manera, resten excloses les joies, els objectes artístics o històrics i els mobles de procedència familiar, si el premort ha disposat d’aquests mateixos per actes de darrera voluntat, i aquells que, atesos el nivell de vida del matrimoni i el patrimoni relicte, puguin ésser considerats de valor extraordinari. I, en darrer lloc, cal afegir que aquest benefici vidual de caràcter familiar s’atribueix actualment a tot consort vidu, amb independència de quin sigui el seu règim econòmic matrimonial, com ho demostra el fet que la seva regulació es conté en el capítol V del Codi de família, relatiu als drets viduals familiars i immediatament anterior al títol II, referent als règims econòmics matrimonials.8 El segon benefici familiar és l’anomenat any de viduïtat (abans any de plor),9 contingut en l’article 36 del Codi de família i que consisteix a atribuir al consort supervivent que no sigui usufructuari universal del patrimoni hereditari, el dret a habitar durant un any l’habitatge familiar i a ésser alimentat amb càrrec al patrimoni hereditari, d’acord també amb el nivell de vida dels consorts i amb la importància del patrimoni relicte. Només sembla adequat assenyalar en aquest moment, en primer terme, que la doctrina catalana actual rebutja la qualificació d’aquest benefici com a dret d’aliments, a diferència de la tesi que va triomfar en la doctrina clàssica catalana, ja que permet el reconeixement del benefici encara que no concorri cap situació de necessitat en el consort supervivent. I, en segon terme, sí que convé posar de manifest que, igual com passa amb les predetraccions d’acord amb el Codi de família vigent, l’any de viduïtat pot ésser exigit pel consort supervivent sigui quin sigui el règim econòmic del matrimoni,10 i que la finalitat cercada és el manteniment temporal del mateix nivell de vida que tenia el matrimoni. 7. Pedro del POZO CARRASCOSA, Comentari a la modificació de la Compilació en matèria de relacions patrimonials entre cònjuges, Barcelona, Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya, 1995, p. 65 i seg.; PUIG FERRIOL, a PUIG FERRIOL i ROCA TRIAS, Institucions p., 413. 8. PUIG FERRIOL, a PUIG FERRIOL i ROCA TRIAS, Institucions, p. 413. 9. El seu origen, encara que com a benefici unilateral a favor de la vídua, pot situar-se en la Constitució de Pere III de 1351 (Constitucions i altres drets de Catalunya, vol. I, llibre V, títol III, capítol I). 10. A diferència del que succeïa amb el dret anterior (cfr. art. 25 CDCC de 1960 i 24 CDCC de 1984), com evidencien les sentències del Tribunal Superior de Justícia de 4 de desembre de 1989 i 8 de juny de 1993. Aquesta darrera disposa que «com resulta de l’article 24 de la Compilació del dret civil de Catalunya, l’any de plor atribueix al consort supervivent el dret d’habitar tot l’habitatge conjugal i a ésser alimentat a càrrec del patrimoni del cònjuge premort, i cal precisar ara que aquestes facultats que es deriven de l’any de plor tenen com a pressupòsit la situació de viduïtat, és a dir, la dissolució del matrimoni per la mort d’un dels cònjuges (art. 85 del codi civil) i que el règim econòmic conjugal hagi estat el de separació de béns, el cònjuge pot trobar-se en una situació econòmica imprevista i que comporti per a ell unes certes dificultats econòmiques, que el legislador català tracta de superar tot atribuint al vidu o la vídua l’any de plor, que des d’aquesta perspectiva

98

06

Joan Manuel Abril

28/4/04

08:15

Página 99

LA PROTECCIÓ DEL CONSORT SUPERVIVENT EN EL DRET CATALÀ

Com es pot observar, es tracta de beneficis familiars que s’atribueixen a qualsevol consort supervivent, amb independència del règim econòmic matrimonial que regeixi el seu matrimoni, als quals s’afegeixen, amb una clara conseqüència protectora, el dret de crèdit del consort supervivent a participar en els guanys (art. 48 i 57 CF), en el règim de participació en els guanys, o la divisió a parts iguals entre el consort supervivent i els hereus del premort, en el règim de comunitat (vegeu art. 75 CF). Per tant, si els consorts estaven casats en règim de separació de béns, el supervivent només disposa dels beneficis viduals comuns: les predetraccions i l’any de viduïtat, que són, des de qualsevol punt de vista, clarament insuficients. I aquí caldria afegir, des de l’òptica pràctica, que l’absència de dret de retenció a favor del titular del dret de viduïtat, genera a la pràctica que el benefici vidual sigui encara més escàs, atès que, enfront de la facultat de prendre possessió de l’habitatge familiar, no s’atorga a favor del consort supervivent cap dret de retenció sobre els béns; això pot ocasionar una veritable situació de desprotecció del consort supervivent en aquells casos en què aquest es trobi realment en situació de necessitat i la seva única possibilitat sigui instar una reclamació judicial per a obtenir, indefectiblement un cop transcorregut l’any, l’import del seu dret a ésser alimentat d’acord amb el nivell de vida mantingut i atesa la rellevància del patrimoni del premort. I aquests mateixos beneficis, la Llei d’unions estables de parella, de 15 de juliol de 1998, els atribueix a l’extinció de la unió de fet, sigui homosexual, sigui heterosexual. Simplement s’ha de ressenyar que, malgrat que la llei regula aquests beneficis, tant per a la unió heterosexual (art. 18 LUEP), amb la diferència que els mobles de procedència familiar del convivent resten en tot cas exclosos, com per a la unió homosexual (art. 33 LUEP), amb el mateix matís, i els diferencia dels beneficis successoris, quan els considera (art. 35 i 36 LUEP per a la parella homosexual), la norma no empra la denominació beneficis de caire familiar, la qual cosa, si bé no és compartible, es pot explicar des de la perspectiva de la norma que, encara que es va dictar el mateix dia que el Codi de família (aquest és la Llei 9/1998, i la LUEP és la Llei 10/1998), evita considerar les unions estables, homosexuals i heterosexuals, amb descendència o sense, com a família. Així, es parla de despeses comunes, no de despeses familiars (art. 4 i 23 LUEP), o d’habitatge comú (art. 11 i 28 LUEP). Malgrat el que acabem d’afirmar, els beneficis que l’ordenament jurídic els atribueix, ho són en consideració a l’existència d’un règim econòmic que regula aquesta convivència i, un cop aqueses pot configurar com un benefici vidual d’urgència i d’una durada limitada, per tal que durant el primer any de viduïtat el consort supervivent pugui viure en consonància amb la seva posició social i la quantia del patrimoni del consort premort».

99

06

Joan Manuel Abril

28/4/04

08:15

Página 100

JOAN MANUEL ABRIL CAMPOY

ta ha finalitzat a causa de la mort d’un dels convivents, correspon al supervivent el gaudiment d’aquests beneficis, insuficients, però, segons el meu parer, i clarament derivats del dret de família.11 3.

ELS BENEFICIS VIDUALS DERIVATS DEL DRET SUCCESSORI

En canvi, si ens plantegem la protecció del consort supervivent des de l’àmbit legal i de conformitat amb els beneficis successoris, el panorama pot variar favorablement, segons els supòsits que analitzem. En aquest ordre d’idees, és necessari i convenient diferenciar aquells supòsits en els quals l’herència es defereix de forma voluntària, d’aquells altres en els quals el consort premort no ha atorgat actes de darrera voluntat ni heretaments. Pel que fa a la successió testada o contractual, cal recordar que si el premort no nomena hereu o atribueix un llegat al cònjuge supervivent, l’ordenament jurídic català, a diferència d’altres ordenaments, no el considera legitimari (cfr. art. 352 i 353 CS). Per tant, el premort pot disposar amb tota llibertat del patrimoni hereditari, amb la limitació de la quarta part que suposa la llegítima, de la qual no participa el consort supervivent, i no resta obligat a concedir cap mena d’atribució al que serà el consort supervivent. Si això succeeix, quina protecció atorga l’ordenament jurídic català al consort supervivent, per la via successòria, quan el consort premort no l’ha considerat successor a títol universal ni a títol particular? Una vegada més, la resposta és decebedora. El Codi de successions, de 30 de desembre de 1991, només admet, en casos com l’exposat, que el consort supervivent pugui sol·licitar, si reuneix els requisits que exigeix la norma, l’anomenada quarta vidual (cfr. art. 379-386 CS). En relació amb aquest benefici successori, cal posar en relleu els punts següents. En primer terme, la quarta vidual atribueix al consort supervivent com a màxim una quarta part de l’herència líquida del premort.12 I afirmem que la quarta part actua com a límit màxim, perquè l’article 382.2 CS estableix clarament que s’imputen a la quarta vidual, a l’efecte de la seva disminució, els béns o drets que el premort ha atribuït al consort supervivent per la via hereditària —encara que els renunciï— els propis del consort, així com les rendes i els salaris que aquest percep, que s’han de capitalitzar 11. Un estudi que examina els beneficis atribuïts a les unions estables, tant les heterosexuals com les homosexuals, i que diferencia els que provenen de la convivència dels que tenen natura successòria, és el de SOLÉ RESINA, «Comentari a la Llei 10/1998, de 15 de juliol, d’unions estables de parella», La Llei de Catalunya i Balears, 1998, p. 904-916. 12. ROCA TRIAS, a PUIG FERRIOL i ROCA TRIAS, Institucions, p. 501.

100

06

Joan Manuel Abril

28/4/04

08:15

Página 101

LA PROTECCIÓ DEL CONSORT SUPERVIVENT EN EL DRET CATALÀ

a l’interès legal del diner (entre les quals, sens dubte, s’ha d’incloure la pensió de viduïtat). D’acord amb aquestes reflexions, la quarta part sencera es pot sol·licitar en comptades ocasions. En segon terme, es requereix una situació de pobresa del consort supervivent. I aquesta situació de penúria, considerada pel Codi de successions (art. 380), ha estat entesa, doctrinalment i judicialment (cfr. sentències del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya [STSJC] de 4 de desembre de 1989 i 26 de gener de 1995), en el sentit de referir la còngrua sustentació al nivell de vida que tenia el matrimoni, evitant l’enriquiment injust del supervivent. De fet, encara que això pugui suposar la reconducció de la quarta vidual als seus orígens romans de benefici del dret de família, el Tribunal Superior ha considerat, en les sentències esmentades, que la quarta vidual actua com una compensació legal, per al consort supervivent, del desequilibri econòmic que origina la dissolució del matrimoni a causa de la mort d’un dels seus membres.13 I, en darrer lloc, enfront de l’adequada exigència del Codi de família que per a tenir dret a les predetraccions i a l’any de viduïtat cal no estar separat ni de fet ni judicialment, en canvi, en els requisits per a detraure la quarta vidual (art. 381 CS) s’exigeix que el consort supervivent no estigui separat per una causa que li sigui exclusivament imputable, la qual cosa no s’adiu amb la incardinació de les crisis matrimonials dins del sistema de crisi-remei, i no de crisi-sanció, que va introduir el Codi civil amb la modificació propiciada per la Llei de 7 de juliol de 1981, que han seguit els tribunals, els quals han admès fins i tot la separació judicial quan, malgrat l’absència de causa (cfr. art. 82 CC) i les vacil·lacions inicials, es constata la fallida de la convivència i es justifica la manca d’affectio ma13. CASANOVAS MUSSONS es va pronunciar en el sentit de configurar la quarta vidual com a compensació legal pel desequilibri econòmic que genera la dissolució del matrimoni a causa de la mort d’un dels seus membres, a Comentaris a les reformes del dret civil de Catalunya, Barcelona, 1987, comentari als articles 147-154, p. 627 i seg. La Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya de 26 de gener de 1995, en la línia indicada en el text, estableix: «Aquestes consideracions corresponien al dret que era aplicable en aquell moment i a la consideració social que es tenia de la dona vídua aleshores, i és evident que avui aquestes consideracions no es poden repetir i que per ferho no calen esforços hermenèutics, ja que el legislador de 1984 ens dóna la pauta quan relaciona la sustentació còngrua amb el nivell de vida que havien mantingut els consorts i amb el patrimoni relicte. D’alguna manera, enllaça amb un sector de la tradició jurídica catalana que veia en la quarta marital un remei a la novíssima inòpia (Borrell i Soler), és a dir, a la pobresa relativa o a l’escassetat sobrevinguda pel fet de la viduïtat. De manera coincident es va pronunciar aquesta Sala en la sentència de 4 de desembre de 1989, en què es deia que la quarta vidual ha de configurar-se com una compensació legal a favor del cònjuge supervivent per raó del desequilibri produït per la situació de viduïtat. No es configura com a legítima del cònjuge vidu, al contrari, és un dret establert ex lege per corregir uns resultats injustos que es podrien produir en el sistema de separació de béns, precisament perquè el consort no gaudeix de la condició de legitimari.»

101

06

Joan Manuel Abril

28/4/04

08:15

Página 102

JOAN MANUEL ABRIL CAMPOY

ritalis, i que és també la solució escollida per la regulació continguda en el Codi de família (cfr. art. 76-86).14 Per contra, el panorama varia radicalment si la successió es defereix intestada. I aquest punt té la seva transcendència, atès que els catalans han perdut aquell costum, abans arrelat, de testar, i determinar així la destinació del seu patrimoni. A la vegada cal constatar que, enfront de la regulació que existia abans de 1960, fonamentada en el dret propi existent i en el dret canònic i romà, supletoris de primer i segon grau, respectivament, el legislador català ha anat ampliant, en aquest àmbit, la protecció del consort supervivent, a través fonamentalment de la Llei de successió intestada de 25 de maig de 1987 i dels seus criteris, acollits i millorats avui pel Codi de successions. Així, mentre que amb la regulació compilada de 1960 i 1984 s’atribuïa al consort supervivent, quan els hereus abintestat eren els descendents del consort premort, l’usdefruit de la meitat de l’herència, a partir del moment en què va entrar en vigor la Llei de 25 de maig de 1987 l’usdefruit abasta la totalitat del patrimoni hereditari. Amb el Codi de successions de 1991 (art. 323 i 331-335 CS), aquest benefici successori presenta una triple rellevància. En primer terme, atès que s’ha anat perdent la praxi catalana de testar, molts catalans moren abintestat, per la qual cosa aquest reconeixement, creixent des de 1960 fins ara, esdevé un mecanisme adequat per a la protecció del consort supervivent. En aquest ordre d’idees, quan el matrimoni es dissol a causa de la mort d’un dels seus membres, si no existeixen descendents del consort premort, el consort supervivent esdevé hereu (art. 333 CS), mentre que si concorre amb descendents, aquests són hereus abintestat, i pertany a aquell l’usdefruit de la totalitat de l’herència. Aquest usdefruit, malgrat que s’afirma que és universal, no es pot estendre a les llegítimes (sic), a les donacions per causa de mort i als llegats establerts en codicil a favor d’altres persones (art. 331.2 CS).

14. Aquesta disfunció que s’observa entre la rellevància de les causes de separació respecte dels beneficis viduals de caire familiar i la quarta vidual, ja la vaig posar de manifest en una ocasió anterior (ABRIL CAMPOY, «Algunes consideracions respecte dels beneficis viduals», La Llei de Catalunya i Balears, núm. 1 (1995), p. 815-824). Seria convenient corregir-la, i potser el moment idoni per a fer-ho serà la promulgació del Codi civil de Catalunya, per mitjà de la noció de codi obert, que comporta que, a través de diferents normes successives en el temps, es regulin els sis llibres que han d’integrar el futur codi civil català. Respecte a aquesta qüestió, vegeu el Decret 190/2000, sobre l’Observatori de Dret Privat de Catalunya, modificat parcialment pel Decret 68/2001, que elimina l’estadi intermedi i anterior al Codi civil de Catalunya consistent en la promulgació d’un codi de dret patrimonial i promou la consecució del Codi civil de Catalunya. En el mateix sentit, vegeu l’exposició de motius del Projecte de la primera llei del Codi civil de Catalunya (Butlletí Oficial del Parlament de Catalunya núm. 280, de 8 d’abril de 2002).

102

06

Joan Manuel Abril

28/4/04

08:15

Página 103

LA PROTECCIÓ DEL CONSORT SUPERVIVENT EN EL DRET CATALÀ

En segon terme, l’usdefruit participa d’una naturalesa propera a la de la llegítima,15 en el sentit que, malgrat trobar-nos en la successió intestada, l’ordenament jurídic atribueix una vocació legal a favor del consort supervivent, la qual no depèn, a diferència de la quarta vidual, ni del nivell de vida del matrimoni ni dels ingressos o mitjans econòmics propis del consort supervivent. D’aquesta manera, el legislador opta amb claredat per brindar un instrument per a la protecció, en tot cas, del consort supervivent, amb independència de la seva situació econòmica real. I això esdevé especialment rellevant si es té en compte l’augment de l’esperança de vida i la migradesa amb la qual algunes d’aquestes persones han d’encarar la situació de viduïtat. I, en tercer terme, aquest benefici successori, que era, abans del Codi de successions de 1991, subsidiari16 i incompatible amb la quarta vidual, de manera que s’exigia que s’optés per un o altre benefici (Llei 8/1987), ara perd aquest caire subsidiari i no s’efectua cap declaració en relació amb la seva compatibilitat. Malgrat el silenci legal, que s’ha d’entendre com a compatibilitat entre beneficis viduals, l’atribució de l’usdefruit al consort supervivent suposa que, o bé no es reuneixen els requisits necessaris per a reclamar la quarta vidual, atès que compta amb els mitjans econòmics necessaris per a la seva subsistència (cfr. art. 380 CS, «encara que els renunciï»), o bé s’ha d’imputar aquest benefici vidual

15. Així, ROCA TRIAS, a PUIG FERRIOL i ROCA TRIAS, Institucions, p. 454: «Aquest usdefruit no té cap relació amb el règim matrimonial, ja que s’atribueix al consort supervivent pel fet d’ésserho, i perquè no és hereu (art. 323.3 CS); es tracta, doncs, d’un benefici successori, independent del règim i de les necessitats econòmiques del vidu (a diferència de la quarta vidual). Aquestes raons inclinen a considerar-lo com un dret de naturalesa legitimària, encara que no es pugui identificar amb les llegítimes dels descendents-ascendents, regulades als articles 350 i seg. CS.» En canvi, opta per la configuració com a gravamen de l’herència VAQUER ALOY, «Les reformes en matèria d’usdefruit vidual abintestat en el Codi de successions», ÀREA DE DRET CIVIL (coord.), UNIVERSITAT DE GIRONA, Setenes Jornades de Dret Català a Tossa, Barcelona, 1994, mentre que altres autors l’assimilen a un llegat de caire legal (GARCÍA GARCÍA, El usufructo vidual abintestado en Cataluña, RJC, 1980, p. 865 i seg., i ROCA SASTRE MUNCUNILL, Comentarios al Código de sucesiones de Cataluña, vol. II, Barcelona, 1994, comentari als articles 322-349 CS) i altres el reputen un fideïcomís particular de quota (SALVADOR CODERCH, Comentarios al Código civil y compilaciones forales, tom XXIX, vol. III, Madrid, 1986, comentari als articles 248-251 de la Compilació). 16. Des que va entrar en vigor el Codi de successions, l’usdefruit vidual va perdre el caràcter de subsidiari, entès aquest com el fet que el benefici vidual només era exigible quan el consort difunt no havia atribuït cap disposició mortis causa al supervivent. Vegeu l’apartat IV, subapartat d, del preàmbul del Codi de successions («[...] millora la posició del vidu en concurrència amb descendents, ja que ara el sobrevivent té en tot cas l’usdefruit de l’herència fins i tot en el supòsit que el consort difunt li hagi atorgat alguna disposició per causa de mort») i VAQUER ALOY, «Les reformes», p. 426-429.

103

06

Joan Manuel Abril

28/4/04

08:15

Página 104

JOAN MANUEL ABRIL CAMPOY

i s’ha de reduir l’import que s’ha de percebre en concepte de quarta vidual.17 I també cal destacar que la manca de connexió entre els pressupòsits per al naixement de la quarta, que exigia una separació innocent, i el sistema de crisis matrimonials acollit pel nostre ordenament jurídic, no es percep en la regulació de l’usdefruit intestat, perquè el Codi de successions (art. 334 CS) ja preveu que el benefici no correspon al consort separat judicialment o de fet, per mutu acord o per alguna de les causes que permeten la separació o el divorci. Cal ressenyar aquí que també es pot generar alguna disfunció, ja que és possible que existeixi una separació de fet que no es pugui, en el moment de l’obertura de la successió, incardinar en cap dels supòsits previstos en els articles 82 i 86 CC. En definitiva, es pot concloure que, quan el matrimoni es dissol a causa de la mort d’un dels seus membres, es confereix la màxima protecció al consort supervivent quan l’herència es defereix intestada, amb independència de l’anàlisi dels mitjans econòmics amb què compta el supervivent. I aquesta mateixa conclusió es pot estendre a les unions de fet homosexuals. Quant a les unions heterosexuals, la LUEP les exclou de tots els beneficis successoris no «familiars», perquè entén que res no impedeix als membres d’aquestes unions contraure matrimoni, i si no ho fan és perquè no els interessa. En canvi, sí que s’atribueixen (art. 34 i 35 LUEP) a les unions homosexuals, atès que es considera que els membres d’aquestes unions no poden contraure matrimoni en el nostre ordenament, i és per això que se’ls confereixen aquests expedients protectors, ja que no poden aconseguir-los a través dels mitjans previstos per la llei. En aquest sentit, es diferencia segons si el company premort ha mort testat o intestat. En el primer cas (art. 35 LUEP), el supervivent pot exigir fins a un màxim de la quarta part líquida dels béns hereditaris, als quals s’imputen els béns propis, els atribuïts pel supervivent i les rendes i els salaris que es perceben. Les diferències més rellevants amb la quarta vidual són que, malgrat que s’estableix el paràmetre de la còngrua sustentació, no es fixa el patró del nivell de vida que tenia la parella i que el termini de prescripció per a sol·licitar el benefici és d’un any. Si l’herència es defereix intestada, el dret successori del convivent varia segons amb qui concorri: — Si ho fa amb descendents o ascendents, té dret a la quarta part de l’herència. 17. Com s’havia assenyalat amb encert, l’opció entre l’usdefruit vidual i la quarta vidual fisurava la separació radical en el dret català entre la successió testada i la successió intestada, i, per tant, l’eliminació d’aquesta opció sembla que consolidaria el principi successori «nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest». Cfr. FERNÁNDEZ DE VILLAVICENCIO, «El derecho a la cuarta marital», RJC, 1975, p. 35, i VAQUER ALOY, «Les reformes», p. 435. Malgrat l’afirmació precedent, avui la quarta vidual no es limita a ésser un benefici successori propi de la successió testada, sinó que el legislador la qualifica d’atribució successòria determinada per la llei.

104

06

Joan Manuel Abril

28/4/04

08:15

Página 105

LA PROTECCIÓ DEL CONSORT SUPERVIVENT EN EL DRET CATALÀ

— Si concorre amb col·laterals dins del segon grau de consanguinitat o d’adopció, o amb fills o filles del premort, té dret a la meitat de l’herència. — Si no concorren els parents esmentats abans, té dret a la totalitat de l’herència. 4.

CONSEQÜÈNCIES DE LA PROTECCIÓ LEGAL DEL CONSORT SUPERVIVENT I AUTONOMIA PRIVADA

D’aquesta panoràmica dels expedients o mecanismes de protecció del consort supervivent conferits per l’ordenament jurídic, es poden obtenir les conclusions següents. En primer terme, els beneficis viduals de caire familiar esdevenen absolutament insuficients, atès que amb aquests no es pot assolir una protecció eficaç del consort vidu. En segon terme, dins dels beneficis successoris només es pot considerar sistema efectiu de protecció l’establert quan l’herència del premort es defereix intestada. I, en tercer terme, es pot constatar que, precisament en l’àmbit de la successió intestada, els esforços del legislador s’han dirigit des de les darreres reformes a augmentar el grau de protecció del consort supervivent. Aquesta situació de desprotecció del consort supervivent va ésser coneguda pels destinataris de l’aplicació dels remeis legals esmentats i va originar que fos habitual en els matrimonis catalans casats en règim de separació de béns, un cop el dot i les institucions paradotals, així com els heretaments i l’usdefruit de regència, van iniciar el seu declivi, arbitrar mecanismes, a l’empara de l’autonomia de la voluntat, que permetessin cercar la protecció. D’entre aquests mecanismes, cal aquí destacar, per la seva importància, la intestació de béns a nom de l’esposa i les adquisicions de béns amb pacte de supervivència, amb un origen clarament consuetudinari i un arrelament en determinades zones de Catalunya (Girona, el Pallars, l’Urgell, etc.). Quant a l’adquisició de béns amb pacte de supervivència, permesa pels articles 44-47 del Codi de família, aquesta possibilitat no esdevé un mecanisme emprat amb excés, en primer terme perquè el tractament fiscal de l’adquisició de béns amb pacte de supervivència no és acurat, atès que es tributa dues vegades, i el mateix succeeix amb l’obligació de computar l’adquisició del premort a l’herència d’aquest i imputar-la en relació amb el pagament de la quarta vidual (art. 44.3 CF).18 En segon terme, el consort econòmicament més feble pot veu18.

La crítica a l’obligació de computar la participació del premort es pot analitzar a MEZ-

QUITA DEL CACHO, «Perspectiva actual de las adquisiciones conyugales con pacto añadido de so-

brevivencia», Jornadas sobre el Código de Familia y la Ley de Uniones Estables de Pareja (Leyes 9/10/1998), Barcelona, 24 y 25 de noviembre de 1998: Libro homenaje a la memoria de Luis-Enrique Barberá Soriano, p. 104 i seg.

105

06

Joan Manuel Abril

28/4/04

08:15

Página 106

JOAN MANUEL ABRIL CAMPOY

re com s’extingeix el pacte, atès que l’embargament dels béns adquirits amb pacte de supervivència es projecta sobre la meitat del bé, i l’adjudicació resultant de l’embargament origina l’extinció del pacte. I aquest embargament pot derivar tant de deutes propis del consort com de deutes que participen del caràcter de familiars. Per consegüent, en el conflicte entre prioritzar els interessos del consort supervivent o els interessos dels creditors, el legislador català ha decidit, des de la reforma de la Compilació de l’any 1993 i amb el Codi de família, optar per prioritzar aquests últims, sense distingir si el deute que motiva l’embargament és anterior o posterior a l’adquisició. I això pot donar peu que un dels consorts, concertat amb un tercer, provoqui l’embargament de la seva meitat i així aconsegueixi extingir el pacte i deixar desprotegit l’altre consort. En aquests casos, el consort no deutor només pot optar per abonar el deute pel qual s’ha iniciat l’execució, o bé per tolerar l’extinció del pacte i la desaparició, d’aquesta manera, del benefici familiar amb què comptava.19 En darrer lloc, sí que cal ressenyar que la regulació del pacte, en virtut del que preveu el Codi de família (cfr. art. 46), enllaça adequadament amb un sistema de crisis matrimonials com a solució, i no com a règim sancionador. Per acabar, però, i cal dir que és una qüestió d’una gran importància, a Catalunya ha estat freqüent la intestació de béns a nom del consort econòmicament més feble (habitualment l’esposa) com a expedient voluntari que empraven els matrimonis catalans per a solucionar els inconvenients que podia ocasionar la dissolució d’un matrimoni casat en règim de separació de béns a causa de la mort d’un dels seus membres.20 Dins d’aquestes coordenades, és aquest darrer instrument el que ha esdevingut més útil per a la protecció del consort supervivent. I aquesta conclusió es pot adoptar tenint present la regulació del dret tradicional català, la de la normativa actual, present en l’article 39 del Codi de família, i la interpretació que d’aquestes ha fet la jurisprudència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya. El supòsit més freqüent consisteix a adquirir béns amb numerari procedent del patrimoni del marit o intestar aquests béns a nom únic de l’esposa, o a nom 19. Respecte a aquesta qüestió, consulteu BARRAL I VIÑALS, La compra-venda amb pacte de supervivència, Barcelona, 1992, p. 143 i seg.; PUIG FERRIOL, «La protecció del dret de crèdit en el dret català», Jornadas sobre el Código de Familia y la Ley de Uniones Estables de Pareja (Leyes 9/10/1998), Barcelona, 24 y 25 de noviembre de 1998: Libro homenaje a la memoria de Luis-Enrique Barberá Soriano, p. 227 i seg., i ABRIL CAMPOY, «Algunas reflexiones en torno al embargo de bienes adquiridos con pacto de sobrevivencia», La Notaria, núm. 9 (1999), p. 13-56. 20. De manera detallada, PINTÓ RUIZ examinava aquesta qüestió a «Los bienes puestos a nombre de la mujer en el derecho civil de Cataluña», a CÁTEDRA DURAN Y BAS, Estudios jurídicos sobre la mujer catalana, Barcelona, 1971, p. 113 i seg.

106

06

Joan Manuel Abril

28/4/04

08:15

Página 107

LA PROTECCIÓ DEL CONSORT SUPERVIVENT EN EL DRET CATALÀ

de tots dos consorts, amb o sense pacte de supervivència. Si es produeix una crisi matrimonial o mor el marit, l’argument del marit o dels hereus d’aquest consisteix a fonamentar que el bé pertany al marit o bé al seu patrimoni relicte, perquè els fons van sortir del patrimoni del marit. És a dir, es tracta d’aplicar l’anomenat principi de la subrogació real. Enfront d’aquesta línia argumentativa, el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya ha assenyalat que en el dret tradicional català no actua el principi de la subrogació real, sinó que prevalen les titularitats formals, i aquesta asseveració s’estén no només al règim normatiu anterior a la Compilació, sinó també al posterior (antic art. 23 CDCC de 1960, art. 49 CDCC, introduït l’any 1984, art. 21 CDCC de 1993 i art. 39 CF; cfr. STSJC de 10 de maig de 1993, 31 de gener de 1994, 15 de desembre de 1994, 21 d’octubre de 1996, 5 de març de 1998 i 27 de juny de 2002). Així, actualment l’article 39 CF disposa que «en les adquisicions fetes a títol onerós per un dels cònjuges durant el matrimoni, si consta la titularitat dels béns, la contraprestació s’entén pagada amb diner de l’adquirent. En el cas que la contraprestació procedeixi de l’altre cònjuge, se’n presumeix la donació».21 D’acord amb el que disposa aquest precepte, s’ha d’atendre la titularitat formal (inscripció al Registre, titularitat derivada d’una adquisició documentada de forma privada o pública, etc.). I, per tant, només quan aquesta no consti es pot considerar dubtosa i es pot recórrer a la norma de clausura de l’article 40 CF («En cas de dubte sobre a quin dels cònjuges pertany algun bé o dret, s’entén que correspon a tots dos per meitats indivises, llevat que es tracti de béns mobles que siguin d’ús personal o que estiguin directament destinats al desenvolupament de l’activitat d’un dels cònjuges i que no siguin d’extraordinari valor, cas en el qual es presumeix que pertanyen a aquest.»). A partir d’aquí, la norma presumeix que la contraprestació prové del titular; i si es demostra, com és habitual, que prové de l’altre consort, això no provoca que la titularitat esdevingui nul·la, sinó que, com que es tracta d’una adquisició realitzada durant el matrimoni i mentre no existia cap crisi matrimonial, es considera i, per tant, es presumeix que va existir una donació. Únicament cal destacar, de conformitat amb les sentències del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya esmentades abans, que la presumpció de donació admet proves en sentit contrari. És possible, per tant, la prova de l’existència d’un préstec entre consorts, malgrat comptar amb la dificultat de desvirtuar la perfecció d’una donació entre els consorts 21. Així, ROCA TRIAS, a PUIG FERRIOL i ROCA TRIAS, Institucions, p. 344, manifesta que «per tant, la donació de la contraprestació no fa que allò adquirit esdevingui propietat del donant en virtut del principi de subrogació, ja que el donatari ha esdevingut veritable propietari del que ha invertit en virtut de la donació i, en conseqüència, propietari d’allò adquirit».

107

06

Joan Manuel Abril

28/4/04

08:15

Página 108

JOAN MANUEL ABRIL CAMPOY

quan les relacions matrimonials no estaven deteriorades. Les afirmacions anteriors es poden corroborar amb la lectura del que s’estableix en les resolucions citades: «Dit clarament: ni abans, ni ara, seria aplicable el principi de subrogació real, considerat en el sentit adequat de presumir que qui passa els diners [...] és qui adquireix, o més ben dit, es presumeix que adquireix» (STSJC de 10 de maig de 1993); «d’altra banda, el precepte no diu que del pagament del preu s’ha d’extreure la conseqüència que la titularitat de la cosa es presumeix de l’amo d’aquell, sinó que un cop justificada l’adquisició exclusiva (la titularitat única) es presumeix (màxima d’experiència legal) que els diners són de qui els va adquirir, llevat que, és evident, hi hagi una prova que demostri el contrari [...]» (STSJC de 31 de gener de 1994); «amb el redactat de l’article 21 de la Compilació Catalana, que coincideix amb el de l’article 39 del CF, és clar que tampoc regeix el principi de subrogació real, sinó que en cas que un dels cònjuges provés que la contraprestació per a l’adquisició de l’immoble l’ha feta amb diners de la seva propietat, encara hom “en presumirà la donació”. Per tant no és suficient provar que els diners són privatius d’un dels cònjuges sinó que, en aquest cas, s’hauria d’assolir una prova per a destruir la presumpció legal de donació» (STSJC de 27 de juny de 2002). Malgrat que el principi de subrogació real no ha regit mai a Catalunya, es pot constatar un canvi rellevant en la normativa. Així, fins a la reforma de la CDCC feta per la Llei de 30 de setembre de 1993, un cop establerta la titularitat formal, si s’acreditava que la contraprestació provenia de l’altre consort, no es presumia la donació, per la qual cosa el Tribunal Superior (sentències de 10 de maig de 1993, 31 de gener de 1994 i 5 de març de 1998) determinava l’existència d’un dret de crèdit, amb fonament en un préstec, a favor de qui havia posat els diners. En canvi, a partir de la reforma de la CDCC de 1993 (art. 21.2 CDCC) i del Codi de família de 15 de juliol de 1998 (art. 39 CF), s’estableix com a novetat la presumpció de donació, i d’aquesta manera resta eliminada l’existència d’un dret de crèdit derivat d’un préstec, que s’haurà d’acreditar mitjançant la destrucció de la presumpció de donació; i això esdevindrà difícil quan la intestació s’hagi produït mentre les relacions matrimonials no estaven afectades per cap mena de crisi. En canvi, si bé els problemes són evidents quan s’origina una crisi matrimonial, de manera que el que era un mecanisme o expedient per a protegir el consort més feble, des del punt de vista econòmic, no assoleix la funció que es pretenia, aquests problemes no es generen quan el matrimoni es dissol a causa de la mort d’un dels seus membres. No obstant això, no passa per alt a ningú que són precisament les conseqüències no volgudes que la intestació provoca quan s’origina una crisi matrimonial, les que poden donar lloc que aquest benefici vidual de caire voluntari vegi reduïda la seva incidència i, a l’últim, desaparegui. 108

06

Joan Manuel Abril

28/4/04

08:15

Página 109

LA PROTECCIÓ DEL CONSORT SUPERVIVENT EN EL DRET CATALÀ

5.

CONCLUSIONS

De l’exposició i l’anàlisi dels beneficis viduals es poden treure les conclusions següents. En primer lloc, s’ha d’advertir que els beneficis de caràcter legal tenen un tractament desigual. Els beneficis que deriven del dret de família són pocs i insuficients. En canvi, els successoris són efectius només quan el consort que premor ho fa intestat, mentre que si testa i el consort supervivent no rep cap atribució successòria, o aquesta és de poca transcendència econòmica, aquest només pot tenir dret a la quarta vidual, amb els condicionants esmentats abans. S’ha d’afegir a això la inadequada interpretació que el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya ha fet de l’article 9.8 in fine del Codi civil. En segon lloc, l’autonomia privada ha dissenyat beneficis voluntaris amb vista a pal·liar la manca de protecció legal. Aquests beneficis de caire voluntari també són desiguals. Alguns d’aquests, com el dot i les institucions paradotals o l’establiment d’un usdefruit capitular, es troben en una situació de franca decadència, de manera que avui es pot afirmar que el règim de separació de béns estableix una separació de béns pràcticament absoluta, enfront de la mitigació d’aquesta que s’aconseguia amb els expedients que es troben en declivi. En tercer lloc, quant als altres beneficis voluntaris, mentre que la regulació de l’adquisició de béns amb pacte de supervivència prioritza els interessos dels creditors enfront del consort i tracta desfavorablement l’adquisició en exigir la imputació a l’efecte de la quarta vidual i atribuir-li un tracte fiscal desfavorable, el joc de la titularitat formal enfront de la subrogació real, en relació amb la intestació de béns a favor del consort més feble, s’evidencia com el mecanisme voluntari més adient per a la protecció del consort supervivent, sobretot a partir de la reforma de la Compilació de l’any 1993 i de la promulgació del Codi de família de l’any 1998, amb la introducció de la presumpció de donació. Baldament, la problemàtica que genera aquest expedient en supòsits de crisi matrimonial fa pensar que pot portar a la disminució de la seva utilització com a supòsit per a atribuir una protecció eficaç al consort supervivent. En quart lloc, des del punt de vista dels mecanismes legals atribuïts per l’ordenament jurídic català, s’ha de concloure la ineficiència d’aquests en relació amb la finalitat cercada: la protecció del consort supervivent. Això significa que s’hauria d’aprofitar la promulgació futura del Codi civil de Catalunya per a solucionar aquestes disfuncions i aconseguir que la protecció del consort supervivent sigui realment eficaç mitjançant la combinació dels beneficis viduals familiars i els beneficis successoris.

109

06

Joan Manuel Abril

28/4/04

08:15

Página 110

07 PRACTICA JURIDICA

28/4/04

08:16

Página 111

PRÀCTICA JURÍDICA

07 PRACTICA JURIDICA

28/4/04

08:16

Página 112

07 PRACTICA JURIDICA

28/4/04

08:16

Página 113

PRINCIPIS DE DRET CONTRACTUAL EUROPEU. TERCERA PART

NOTA DE LA REDACCIÓ La Revista Catalana de Dret Privat ofereix als seus lectors una traducció al català de la tercera part dels Principis de dret contractual europeu. Aquesta part, publicada a començaments de 2003, completa el més influent dels textos del soft law europeu. L’atenció creixent que la doctrina comparada dedica als Principis i el fet que els legisladors europeus que codifiquen (Estònia i altres països de l’Europa de l’Est) o recodifiquen (Alemanya, en matèria de prescripció) el seu dret d’obligacions els utilitzin en els seus treballs preparatoris, palesen l’oportunitat de la traducció, especialment ara que el legislador català ha emprès el camí cap a l’elaboració del Codi civil de Catalunya. La traducció ha estat feta per Jordi Baró Torruella (llicenciat en dret per la Universitat de Lleida) —capítols 10 i 11—, Mireia Puig Martínez (llicenciada en dret per la Universitat de Lleida) —capítols 12, 13, 15, 16 i 17— i Antoni Vaquer Aloy (catedràtic de Dret Civil a la Universitat de Lleida) —capítol 14. CAPÍTOL 10. Secció 1.

PLURALITAT DE PARTS

Pluralitat de deutors

Article 10:101. Obligacions solidàries, obligacions mancomunades i obligacions conjuntes 1. Les obligacions són solidàries quan tots els deutors estan obligats a realitzar una única i idèntica prestació i el creditor pot exigir-la a qualsevol d’ells fins que tota la prestació hagi estat realitzada. 2. Les obligacions són mancomunades quan cada deutor està obligat a realitzar només una part de la prestació i el creditor pot exigir a cada deutor només la part d’aquesta que li correspon. 113 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] Vol. 3 (2004), p. 113-129

07 PRACTICA JURIDICA

28/4/04

08:16

Página 114

PRÀCTICA JURÍDICA

3. L’obligació és conjunta quan tots els deutors estan obligats a realitzar la prestació junts i el creditor només pot exigir-la a tots ells. Article 10:102. Naixement de les obligacions solidàries 1. Si diversos deutors estan obligats a realitzar una única i idèntica prestació a favor d’un creditor en virtut del mateix contracte, són solidàriament responsables, excepte si el contracte o la llei preveuen una altra cosa. 2. Les obligacions solidàries també sorgeixen quan diverses persones són responsables del mateix dany. 3. El fet que els deutors no estiguin obligats en els mateixos termes i les mateixes condicions no impedeix la responsabilitat solidària. Article 10:103. Responsabilitat en les obligacions mancomunades Els deutors mancomunats són responsables per parts iguals, llevat que el contracte o la llei prevegin una altra cosa. Article 10:104. Obligacions conjuntes: regles especials en cas de reclamació per incompliment Malgrat el que disposa l’article 10:101.3, quan una quantitat de diners és reclamada per l’incompliment d’una obligació conjunta, els deutors són responsables solidaris pel que fa al pagament al creditor. Article 10:105. Repartició entre els deutors solidaris 1. En les relacions internes, els deutors solidaris són responsables per parts iguals, llevat que el contracte o la llei prevegin una altra cosa. 2. Si dos o més deutors són responsables del mateix dany d’acord amb l’article 10:102.2, la quota de responsabilitat que correspon a cada deutor s’ha de determinar d’acord amb la llei que regeix l’acte que va originar la responsabilitat. Article 10:106. Repetició entre els deutors solidaris 1. El deutor solidari que hagi realitzat una prestació superior a la que li correspon segons la seva part, pot reclamar l’excés a qualsevol dels altres deutors sempre que la reclamació no excedeixi la part impagada d’acord amb la quota respectiva, inclosa una part de les despeses raonables que s’hagin produït. 2. El deutor solidari al qual és d’aplicació el paràgraf anterior també pot, amb subjecció a qualsevol dret prioritari i interès del creditor, exercir els drets i les accions d’aquest, incloses les garanties accessòries, per a recuperar l’excés de qualsevol dels altres deutors, sempre que la reclamació no excedeixi la part impagada d’acord amb la quota respectiva. 114

07 PRACTICA JURIDICA

28/4/04

08:16

Página 115

PRINCIPIS DE DRET CONTRACTUAL EUROPEU. TERCERA PART

3. Si un deutor solidari que ha realitzat una prestació superior a la que li correspon segons la seva part, no pot, a pesar de tots els esforços raonables, recuperar l’excés d’un altre deutor solidari, les quotes dels altres deutors, inclosa la d’aquell que sí que ha pagat, s’incrementen proporcionalment. Article 10:107. Compliment, compensació i confusió en les obligacions solidàries 1. El compliment o la compensació per part d’un deutor solidari, o la compensació per part d’un creditor a favor d’un dels deutors solidaris, alliberen la resta de deutors en relació amb el creditor només en la mesura del compliment o de la compensació. 2. La confusió de deutes entre un deutor solidari i el creditor allibera la resta de deutors només pel que fa a la part del deutor afectat. Article 10:108. Condonació o transacció en les obligacions solidàries 1. Quan el creditor condona el deute o arriba a un acord de transacció amb un dels deutors solidaris, la resta de deutors s’alliberen de la part d’aquell deutor. 2. Els deutors s’alliberen totalment mitjançant la condonació o la transacció, si així es preveu. 3. En les relacions internes, el deutor que és alliberat de la seva part del deute ho és només de la seva part en el moment de l’alliberament, i no d’aquelles parts addicionals per les quals el deutor pot esdevenir responsable d’acord amb l’article 10:106.3. Article 10:109. Efectes de la sentència en les obligacions solidàries Les sentències relatives a la responsabilitat d’un dels deutors solidaris respecte del creditor no afecten: a) La responsabilitat de la resta de deutors solidaris respecte del creditor. b) El dret de repetició entre els deutors solidaris d’acord amb l’article 10:106. Article 10:110. Prescripció en les obligacions solidàries La prescripció de la pretensió de compliment contra un deutor solidari no afecta: a) La responsabilitat respecte del creditor de la resta de deutors solidaris. b) El dret de repetició entre els deutors solidaris d’acord amb l’article 10:106. Article 10:111. Oposabilitat d’altres excepcions en les obligacions solidàries 1. Un deutor solidari pot oposar al creditor qualsevol excepció que la resta de deutors també pugui oposar, llevat d’aquelles que són personals d’un altre 115

07 PRACTICA JURIDICA

28/4/04

08:16

Página 116

PRÀCTICA JURÍDICA

deutor. La utilització d’excepcions no té efectes en relació amb els altres deutors solidaris. 2. El deutor al qual es reclama la seva contribució al pagament del deute, pot oposar al demandant qualsevol excepció personal que hagués pogut utilitzar contra el creditor. Secció 2.

Pluralitat de creditors

Article 10:201. Crèdits solidaris, mancomunats i conjunts 1. Els crèdits són solidaris quan qualsevol dels creditors pot exigir la totalitat de la prestació al deutor i quan el deutor pot pagar el deute a qualsevol dels creditors. 2. Els crèdits són mancomunats quan el deutor deu a cada creditor només la seva part del crèdit i quan cada creditor només pot reclamar la seva part del crèdit. 3. El crèdit és conjunt quan el deutor ha de pagar el deute a tots els creditors i quan qualsevol dels creditors només pot exigir el compliment de l’obligació en benefici de tots els creditors. Article 10:202. Divisió dels crèdits mancomunats La legitimació dels creditors mancomunats és a parts iguals, llevat que el contracte o la llei prevegin una altra cosa. Article 10:203. Dificultats en l’execució d’un crèdit conjunt Si un dels creditors conjunts refusa o no pot rebre la prestació, el deutor es pot alliberar de la seva obligació dipositant el bé o els diners en poder d’un tercer d’acord amb els articles 7:110 o 7:111 dels Principis. Article 10:204. Divisió dels crèdits solidaris 1. La legitimació dels creditors solidaris és a parts iguals, llevat que el contracte o la llei prevegin una altra cosa. 2. El creditor que ha rebut una prestació superior a la que li correspon segons la seva part, ha de transferir l’excés a la resta dels creditors d’acord amb llurs parts respectives. Article 10:205. Règim dels crèdits solidaris 1. La condonació a favor del deutor per part d’un dels creditors solidaris no té cap efecte en la resta de creditors solidaris. 116

07 PRACTICA JURIDICA

28/4/04

08:16

Página 117

PRINCIPIS DE DRET CONTRACTUAL EUROPEU. TERCERA PART

2. Les regles dels articles 10:107, 10:109, 10:110 i 10:111.1, s’apliquen, amb les adaptacions corresponents, als crèdits solidaris. CAPÍTOL 11. Secció 1.

CESSIÓ DE CRÈDITS

Principis generals

Article 11:101. Àmbit d’aplicació del capítol 1. Aquest capítol s’aplica a la cessió convencional del dret de crèdit nascut d’un contracte present o futur. 2. Llevat que s’estableixi una altra cosa o que del context es derivi quelcom diferent, aquest capítol també s’aplica a la cessió convencional d’altres drets transferibles. 3. Aquest capítol no s’aplica: a) A la transferència d’instruments financers o valors mobiliaris quan aquesta transferència, d’acord amb la llei aplicable, requereix la inscripció en un registre mantingut pel o per a l’emissor. b) A la transferència de lletres de canvi o altres títols negociables, o de garanties negociables, o de títols relatius a la propietat de mercaderies, quan aquesta transferència, d’acord amb la llei aplicable, ha de fer-se mitjançant el lliurament del títol (amb l’endós, si és necessari). 4. En aquest capítol, el terme cessió també fa referència a la cessió com a forma de garantia. 5. Aquest capítol també s’aplica, amb les adaptacions corresponents, a la concessió convencional d’un dret de garantia sobre un dret de crèdit per un mecanisme diferent de la cessió. Article 11:102. Crèdits contractuals generalment cedibles 1. Respectant els articles 11:301 i 11:302, una part contractant pot cedir el dret de crèdit derivat del contracte. 2. Un dret de crèdit futur que naixerà d’un contracte ja existent o futur, pot ser cedit si en el moment en què neixi, o en un moment diferent que les parts hagin pactat, pot ser identificat com el crèdit al qual fa referència la cessió. Article 11:103. Cessió parcial Un dret de crèdit divisible pot ser cedit parcialment, però el cedent és responsable, envers el deutor, de qualsevol despesa addicional que la cessió parcial pugui causar a aquest últim. 117

07 PRACTICA JURIDICA

28/4/04

08:16

Página 118

PRÀCTICA JURÍDICA

Article 11:104. Forma de la cessió La cessió no s’ha de fer necessàriament de forma escrita ni està sotmesa a cap altra exigència de forma. Pot ser provada per qualsevol mitjà, inclosos els testimonis. Secció 2.

Efectes de la cessió entre el cedent i el cessionari

Article 11:201. Drets que es transmeten al cessionari 1. La cessió d’un dret de crèdit transmet al cessionari: a) Tots els drets del cedent al compliment de l’obligació. b) Tots els drets accessoris que garanteixen el compliment de l’obligació. 2. Quan la cessió d’un crèdit nascut d’un contracte s’associa amb la substitució del cessionari pel cedent en la posició de deutor en qualsevol obligació nascuda del mateix contracte, aquest article s’aplica d’acord amb allò que disposa l’article 12:201. Article 11:202. Moment en què té efecte la cessió 1. La cessió d’un dret de crèdit existent produeix els seus efectes en el mateix moment de l’acord de cessió o en un altre moment posterior que acordin el cedent i el cessionari. 2. La cessió d’un dret de crèdit futur depèn del fet que aquest crèdit esdevingui cert, però, un cop el crèdit existeix, la cessió produeix els seus efectes des del moment de l’acord de cessió o des d’un altre moment posterior que acordin el cedent i el cessionari. Article 11:203. Conservació dels drets del cessionari contra el cedent La cessió és efectiva entre el cedent i el cessionari, i aquest té dret a qualsevol cosa que el cedent rebi del deutor, encara que la cessió no sigui oposable contra el deutor d’acord amb els articles 11:301 o 11:302. Article 11:204. Garanties assumides pel cedent Per mitjà de la cessió o la promesa de cedir un crèdit, el cedent garanteix al cessionari que: a) En el moment en què la cessió és efectiva, llevat que hi hagi un pacte en sentit contrari, es compleixen les condicions següents: i. El cedent té el dret de cedir el crèdit. ii. El crèdit existeix i els drets del cessionari no es poden veure afectats per excepcions o drets (inclosa la facultat de compensar) que el deutor pugui tenir contra el cedent. 118

07 PRACTICA JURIDICA

28/4/04

08:16

Página 119

PRINCIPIS DE DRET CONTRACTUAL EUROPEU. TERCERA PART

iii. El crèdit no ha estat cedit anteriorment, no s’ha donat en garantia a favor d’un tercer, ni està subjecte a cap altre gravamen. b) El crèdit i qualsevol contracte en el qual aquest tingui l’origen no poden ser modificats sense el consentiment del cessionari, llevat que la modificació s’hagi previst en l’acord de cessió o s’hagi efectuat de bona fe i pel seu contingut el cessionari no pugui presentar contra aquesta una objecció raonable. c) El cedent transmetrà al cessionari tots els drets cedibles destinats a assegurar el compliment de l’obligació i que no són drets accessoris. Secció 3.

Efectes de la cessió entre cessionari i deutor

Article 11:301. Prohibició contractual de la cessió 1. La cessió prohibida pel contracte, o que per altres motius no és conforme al contracte del qual neix el crèdit cedit, no és eficaç contra el deutor, llevat que: a) El deutor hi consenti. b) El cessionari no sàpiga ni havia de saber la falta de conformitat. c) La cessió sigui d’un crèdit futur que tingui per objecte el pagament d’una quantitat de diners. 2. Les disposicions del paràgraf anterior no afecten la responsabilitat del cedent per la falta de conformitat de la cessió amb el contracte. Article 11:302. Altres cessions inoposables La cessió que no ha estat consentida pel deutor no és oposable contra aquest últim si fa referència a una obligació que el deutor només pot complir raonablement a favor del cedent, ja sigui per la naturalesa de la prestació, ja sigui per la relació entre el deutor i el cedent. Article 11:303. Efectes en l’obligació del deutor 1. D’acord amb els articles 11:301, 11:302, 11:307 i 11:308, el deutor està obligat a complir a favor del cessionari únicament si ha rebut la notificació escrita del cedent o del cessionari en la qual s’identifiqui oportunament el crèdit cedit i s’exigeixi al deutor el compliment a favor del cessionari. 2. Tanmateix, si fa la notificació el cessionari, el deutor pot, dintre d’un període de temps raonable, demanar al cessionari que li proporcioni una prova fidedigna de la cessió i suspendre el compliment fins que no la rebi. 3. Quan el deutor hagi tingut coneixement de la cessió per una via diferent de la notificació establerta en l’apartat 1, aquest pot suspendre el compliment o realitzar la prestació a favor del cessionari. 119

07 PRACTICA JURIDICA

28/4/04

08:16

Página 120

PRÀCTICA JURÍDICA

4. Quan el deutor realitzi la prestació a favor del cedent, només queda alliberat si va complir sense tenir coneixement de la cessió. Article 11:304. Protecció del deutor El deutor que hagi realitzat la prestació a favor d’una persona que s’hagi identificat com a cessionària en una notificació de cessió conforme a l’article 11:303, s’allibera de la seva obligació, llevat que el deutor no hagués pogut ignorar que aquella persona no estava legitimada per a rebre la prestació. Article 11:305. Demandes concurrents El deutor que hagi rebut la notificació de dues o més demandes concurrents per al compliment de l’obligació, es pot alliberar de la seva responsabilitat actuant de conformitat amb la llei del lloc de compliment o, si l’obligació s’ha de complir en diferents llocs, actuant de conformitat amb la llei aplicable al crèdit. Article 11: 306. Lloc de compliment de l’obligació 1. Quan el crèdit cedit fa referència a una obligació que consisteix a pagar una quantitat de diners en un lloc concret, el cessionari por requerir el pagament en qualsevol lloc del mateix país o, si aquest país és un estat membre de la Unió Europea, en qualsevol lloc d’aquesta, però el cedent ha de respondre davant del deutor dels majors costos que el canvi en el lloc de compliment de l’obligació causi al deutor. 2. Quan el crèdit cedit fa referència a una obligació no pecuniària que ha de ser complerta en un lloc concret, el cessionari no pot exigir el compliment en cap altre lloc. Article 11:307. Excepcions i facultat de compensar 1. El deutor pot oposar al cessionari totes les excepcions, materials i processals, relatives al crèdit cedit que hagués pogut utilitzar contra el cedent. 2. El deutor també pot fer valer contra el cessionari totes les facultats de compensar que s’haguessin pogut utilitzar contra el cedent, d’acord amb el capítol 13, respecte de qualsevol dret de crèdit contra aquest últim: a) Existent en el moment en què la notificació de cessió, conforme o no a l’article 11:303.1, arriba al deutor. b) Estretament vinculat amb el crèdit cedit. Article 11:308. Inoposició al cessionari de les modificacions no autoritzades La modificació del crèdit com a conseqüència de l’acord entre el cedent i el deutor sense el consentiment del cessionari, després que la notificació de la 120

07 PRACTICA JURIDICA

28/4/04

08:16

Página 121

PRINCIPIS DE DRET CONTRACTUAL EUROPEU. TERCERA PART

cessió, conforme o no a l’article 11:303.1, arribi al deutor, no afecta els drets del cessionari contra el deutor, llevat que la modificació s’hagi previst en l’acord de cessió o s’hagi realitzat de bona fe i pel seu contingut el cessionari no pugui presentar contra aquesta una objecció raonable. Secció 4.

Ordre de prelació entre el cessionari i els creditors concurrents

Article 11:401. Prelació 1. En el cas de cessions successives del mateix crèdit, el cessionari de la cessió que hagi estat la primera a ser notificada al deutor és preferent respecte de la resta de cessions anteriors, si en el moment de la cessió el cessionari no sabia ni havia de saber l’existència d’una cessió anterior. 2. D’acord amb el paràgraf anterior, la prioritat entre cessions successives de crèdits presents o futurs es determina d’acord amb l’ordre en què es van fer les cessions. 3. L’interès del cessionari en el crèdit cedit és preferent respecte de l’interès del creditor del cedent, que embarga aquest crèdit judicialment o per mitjà d’un altre procediment, un cop la cessió produeix efectes d’acord amb l’article 11:202. 4. En el cas de fallida del cedent, l’interès del cessionari en el crèdit cedit és preferent respecte de l’interès dels síndics i creditors del cedent, d’acord amb les disposicions de la llei aplicable a la fallida relatives a: a) La publicitat exigida com a condició a aquesta prioritat. b) El rang dels crèdits. c) La nul·litat o inoposabilitat dels actes en el procediment de fallida. CAPÍTOL 12. Secció 1.

SUBSTITUCIÓ DEL DEUTOR. CESSIÓ DEL CONTRACTE

Substitució del deutor

Article 12:101. Substitució: disposicions generals 1. Un tercer pot assumir, amb el consentiment del creditor i el deutor, la substitució del deutor, amb l’efecte que el deutor original resta alliberat de la seva obligació. 2. El creditor pot consentir per endavant una substitució futura. En aquest cas, la substitució només té efecte a partir del moment en què el nou deutor comunica al creditor l’acord a què ha arribat amb el deutor original. 121

07 PRACTICA JURIDICA

28/4/04

08:16

Página 122

PRÀCTICA JURÍDICA

Article 12:102. Efectes de la substitució sobre les excepcions i les garanties 1. El nou deutor no pot al·legar contra el creditor cap dret ni cap excepció nascuts de la relació entre el deutor nou i el deutor original. 2. L’alliberament del deutor anterior també s’estén a les garanties del compliment de l’obligació que aquest va constituir a favor del creditor, llevat que es tracti d’una garantia sobre un objecte que hagi estat transmès al deutor nou en virtut del negoci entre el deutor anterior i el deutor nou. 3. L’alliberament del deutor anterior s’estén a les garanties constituïdes per un tercer diferent del deutor nou en garantia del compliment de l’obligació, llevat que aquest tercer consenti que aquestes garanties es mantinguin a favor del creditor. 4. El deutor nou pot oposar contra el creditor totes les excepcions que el deutor original hauria pogut oposar contra el creditor. Secció 2. Cessió del contracte Article 12:201. Cessió del contracte 1. Una part contractual pot acordar amb un tercer que aquest la substitueixi com a part contractual. En aquest cas, la substitució només té efecte quan, com a resultat del consentiment de l’altra part, la primera part és alliberada. 2. Si la substitució d’un tercer com a part contractual implica la substitució dels drets per a exigir el compliment (accions), s’apliquen les disposicions del capítol 11; si es transmeten els deutes, s’apliquen les disposicions de la secció 1 d’aquest capítol. CAPÍTOL 13.

COMPENSACIÓ

Article 13:101. Requisits per a la compensació Si les dues parts són deutores recíprocament i els deutes són de la mateixa naturalesa, qualsevol de les dues parts pot compensar el seu dret de crèdit amb el de l’altra part, si i en la mesura que, en el moment de la compensació: a) el seu deute és exigible i b) el deute de l’altra part també és exigible. Article 13:102. Crèdits incerts 1. Un deutor no pot compensar un crèdit incert quant a la seva existència o la seva quantia, llevat que la compensació no perjudiqui els interessos de l’altra part. 122

07 PRACTICA JURIDICA

28/4/04

08:16

Página 123

PRINCIPIS DE DRET CONTRACTUAL EUROPEU. TERCERA PART

2. Quan els crèdits d’ambdues parts neixen de la mateixa relació jurídica, es presumeix que no es perjudiquen els interessos de cap part. Article 13:103. Compensació de crèdits en moneda estrangera Quan les dues parts siguin deutores recíproques d’obligacions en diferent moneda, cada part pot compensar, llevat que hagin acordat que el deute de la part que al·lega la compensació es pagui exclusivament en una moneda determinada. Article 13:104. Notificació de la compensació La facultat de compensar s’exerceix mitjançant una notificació a l’altra part. Article 13:105. Pluralitat de drets i obligacions 1. Quan la part que notifica la compensació té dos o més crèdits contra l’altra part, la notificació només té efecte si s’identifica el crèdit al qual es refereix. 2. Quan la part que notifica la compensació té dos o més deutes amb l’altra part part, són aplicables les regles de l’article 7:109, amb les adaptacions corresponents. Article 13:106. Efectes de la compensació La compensació allibera de les obligacions, en la quantia en què aquestes siguin coincidents, d’ençà de la notificació. Article 13:107. Exclusió de la compensació La compensació no té lloc: a) Quan s’ha exclòs per mitjà d’un acord entre les parts. b) Quan es tracta de deutes inembargables, en la mesura de la seva inembargabilitat. c) Quan es tracta de deutes nascuts de la comissió d’un acte il·lícit dolós. CAPÍTOL 14. Secció 1.

PRESCRIPCIÓ

Disposició general

Article 14:101. Objecte de la prescripció L’acció per a exigir el compliment d’una obligació està sotmesa a la prescripció pel transcurs del temps, d’acord amb aquests principis. 123

07 PRACTICA JURIDICA

28/4/04

08:16

Página 124

PRÀCTICA JURÍDICA

Secció 2.

Els terminis de la prescripció i inici d’aquesta

Article 14:201. Termini general El termini general de prescripció és de tres anys. Article 14:202. Prescripció d’una pretensió establerta per mitjà d’un procediment judicial 1. El termini de prescripció d’una pretensió establerta per mitjà d’una sentència és de deu anys. 2. El mateix termini s’aplica a una pretensió que ha estat establerta per mitjà d’un laude arbitral o de qualsevol altre títol que sigui executable com una sentència. Article 14:203. Inici de la prescripció 1. La prescripció comença en el moment en què el deutor ha de realitzar la seva prestació; en el cas d’una pretensió d’indemnització per danys, comença amb l’acte en què es basa la pretensió. 2. Si el deutor està obligat a una actuació o a una omissió duradores, la prescripció comença cada vegada que es viola aquest deure. 3. La prescripció, d’acord amb l’article 14:202, comença en el moment en què la sentència o el laude arbitral han adquirit fermesa, o bé en el moment en què els altres títols són executables, però no abans del moment en què el deutor hagi de realitzar la seva prestació. Secció 3.

Allargament del termini

Article 14:301. Suspensió per desconeixement El transcurs del termini de prescripció resta suspès mentre el creditor desconeix i no pot raonablement conèixer: a) la persona del seu deutor, o b) les circumstàncies en què es basa la pretensió, inclòs el tipus de danys en el cas d’una acció d’indemnització. Article 14:302. Suspensió en cas de judici o d’altres procediments 1. El transcurs del termini de prescripció resta suspès a partir del moment en què s’inicia un procediment judicial sobre la pretensió. 2. La suspensió dura fins que es dicta una resolució ferma sobre la pretensió o bé fins que el litigi es resol d’una altra manera. 124

07 PRACTICA JURIDICA

28/4/04

08:16

Página 125

PRINCIPIS DE DRET CONTRACTUAL EUROPEU. TERCERA PART

3. Aquestes disposicions s’apliquen analògicament als procediments judicials i als altres tipus de procediments que s’iniciïn per a l’obtenció d’una resolució que sigui executiva com una sentència. Article 14:303. Suspensió per una causa d’impediment fora de l’àmbit d’influència del creditor 1. El transcurs del termini de prescripció resta suspès mentre el creditor no pot fer valer la seva pretensió a causa d’un impediment que està fora del seu àmbit d’influència i que no pot ser esperat de manera raonable que l’eviti o el superi. 2. L’apartat 1 només s’aplica si el motiu d’impediment apareix o es manté dins dels darrers sis mesos del termini de prescripció. Article 14:304. Suspensió del venciment del termini per negociacions Si les parts negocien sobre la pretensió o sobre les circumstàncies de les quals pot resultar una pretensió, el termini de prescripció no venç fins que hagi transcorregut un any a partir del moment en què s’ha produït la darrera declaració en el marc d’aquestes negociacions. Article 14:305. Suspensió del venciment del termini per falta de capacitat 1. Si una persona sense capacitat o bé amb aquesta capacitat limitada no té representant, la prescripció no té lloc ni a favor ni en contra seu fins que hagi transcorregut un any des del moment en què la persona deixi de tenir limitada la seva capacitat o bé se li designi un representant. 2. El període de prescripció de les pretensions entre una persona sense capacitat o bé amb aquesta capacitat limitada i el seu representant, no venç fins que hagi transcorregut un any des del moment en què la persona deixi de tenir limitada la seva capacitat negociadora o bé se li designi un representant. Article 14:306. Suspensió del venciment del termini per successió Si moren el creditor o el deutor, el període de prescripció d’una pretensió que pertany a l’herència del creditor o s’adreça contra l’herència del deutor, no venç fins que no transcorre un any des que la pretensió es pot fer valer per o contra l’hereu o qui representi l’herència. Article 14:307. Durada màxima del termini de la prescripció El termini de prescripció no pot ser allargat, per les causes de suspensió o de posposició del venciment del termini previstes en aquests principis, més enllà de deu anys; en el cas de pretensions derivades de la lesió de béns de la per125

07 PRACTICA JURIDICA

28/4/04

08:16

Página 126

PRÀCTICA JURÍDICA

sonalitat, el termini màxim és de trenta anys. Això no s’aplica en el cas de la causa de suspensió de l’article 14:302. Secció 4.

Nou inici de la prescripció

Article 14:401. Nou inici per reconeixement 1. Si el deutor reconeix la pretensió enfront del creditor amb un pagament parcial d’aquesta o d’interessos, amb la prestació d’una garantia o de qualsevol altra manera, la prescripció comença de nou. 2. El nou termini de prescripció és el termini general, amb independència que la pretensió originària estigués sotmesa al termini general o al termini desenal de l’article 14:202. En aquest darrer cas, però, aquest article no escurça el període de deu anys. Article 14:402. Nou inici de la prescripció en cas d’execució forçosa El termini de deu anys de l’article 14:202 comença a córrer de nou a cada intent raonable d’execució forçosa que porti a terme el creditor. Secció 5.

Eficàcia de la prescripció

Article 14:501. Eficàcia general 1. Un cop transcorregut el termini de prescripció, el deutor està legitimat per a refusar la realització de la prestació. 2. No es pot exigir la restitució d’allò que es va lliurar en compliment d’una obligació només pel fet que havia transcorregut el termini de prescripció de la pretensió. Article 14:502. Prescripció de les prestacions accessòries El termini de prescripció de les pretensions sobre interessos i de les altres prestacions accessòries no pot expirar més tard que el de la pretensió principal. Article 14:503. Eficàcia sobre la compensació Malgrat que el termini de prescripció hagi expirat, el deute pot ser compensat, llevat que el deutor hagi oposat abans l’excepció de la prescripció o bé que l’oposi durant els dos mesos següents a la recepció de la declaració de compensació.

126

07 PRACTICA JURIDICA

28/4/04

08:16

Página 127

PRINCIPIS DE DRET CONTRACTUAL EUROPEU. TERCERA PART

Secció 6.

Modificació convencional

Article 14:601. Pactes sobre la prescripció 1. Les parts poden alterar convencionalment els pressupòsits de la prescripció, especialment mitjançant l’allargament o l’escurçament dels terminis de prescripció. 2. No obstant això, el termini de prescripció no pot ser escurçat a menys d’un any ni tampoc pot ser allargat a més de trenta anys a comptar des del moment de l’inici de la prescripció establert en l’article 14:203. CAPÍTOL 15.

IL·LICITUD

Article 15:101. Contractes contraris als principis fonamentals Un contracte no produeix cap mena d’efecte si és contrari als principis reconeguts com a fonamentals en el dret dels estats membres de la Unió Europea. Article 15:102. Contractes que vulneren normes imperatives 1. La infracció d’una norma imperativa de la llei aplicable en virtut de l’article 1:103 produeix en el contracte els efectes que aquella regla imperativa hagi establert expressament. 2. Si la norma imperativa infringida no estableix els efectes que la infracció ha de produir sobre el contracte, aquest pot ser declarat plenament eficaç, ineficaç o bé subjecte a modificació. 3. La decisió presa d’acord amb l’apartat 2 ha de constituir una resposta adient i proporcional a la infracció, tenint en compte totes les circumstàncies rellevants, entre les quals cal destacar: a) La finalitat de la norma que ha estat infringida. b) La categoria de les persones que la norma pretén protegir. c) Qualsevol sanció que pugui ser imposada en virtut de la norma infringida. d) La gravetat de la infracció. e) Si la infracció ha estat intencionada. f ) La major o menor relació entre la infracció i el contracte. Article 15:103. Ineficàcia parcial del contracte 1. Si, en aplicació dels articles 15:101 o 15:102, només una part del contracte és ineficaç, la resta manté la seva eficàcia, llevat que, prenent en consideració totes les circumstàncies del cas, no sigui raonable mantenir-la. 127

07 PRACTICA JURIDICA

28/4/04

08:16

Página 128

PRÀCTICA JURÍDICA

2. Els articles 15:104 i 15:105 s’apliquen, amb les adaptacions necessàries, a la ineficàcia parcial. Article 15:104. Restitució 1. Quan un contracte és declarat ineficaç d’acord amb els articles 15:101 o 15:102, qualsevol de les dues parts pot reclamar la restitució d’allò que va lliurar en virtut del contracte, sempre que, si escau, restitueixi simultàniament allò que va rebre. 2. Per considerar si la restitució és procedent d’acord amb l’apartat 1, i si ha de ser recíproca, s’han de prendre en consideració els factors mencionats en l’article 15:102, apartat 3. 3. La petició de restitució pot ser refusada a la part que coneixia o hagués hagut de conèixer la causa de la ineficàcia del contracte. 4. Si, per qualsevol raó, la restitució no es pot realitzar en espècie, s’ha de lliurar una quantitat raonable per allò que es va rebre. Article 15:105. Danys 1. La part d’un contracte declarat ineficaç d’acord amb els articles 15:101 o 15:102, pot reclamar a l’altra part els danys causats, de manera que la part perjudicada quedi, en la mesura que es pugui, en la mateixa posició que si el contracte no s’hagués realitzat, si l’altra part coneixia o hagués hagut de conèixer la causa de la ineficàcia. 2. Per a considerar si s’ha d’indemnitzar la part perjudicada pels danys en virtut de l’apartat 1, s’han de prendre en consideració les circumstàncies establertes en l’article 15:102.3. 3. La concessió dels danys pot ser refusada quan la part coneixia o hagués hagut de conèixer la causa de la ineficàcia. CAPÍTOL 16.

CONDICIONS

Article 16:101. Classes de condicions Una obligació pot ser sotmesa a la condició de l’esdeveniment d’un fet futur incert, de manera que només produeix efectes si s’esdevé el fet o bé deixa de produir-los en el moment en què s’esdevé aquell fet. Article 16:102. Interferència en el compliment de l’obligació 1. La condició es considera complerta quan una part n’ha impedit el compliment en contra del principi de bona fe i el deure de col·laboració, i el compliment de la condició hauria perjudicat aquesta part. 128

07 PRACTICA JURIDICA

28/4/04

08:16

Página 129

PRINCIPIS DE DRET CONTRACTUAL EUROPEU. TERCERA PART

2. La condició es considera incomplerta quan una part la compleix, en contra de la bona fe i del deure de col·laboració, en benefici propi. Article 16:103. Efectes de la condició 1. Les obligacions sotmeses a una condició suspensiva produeixen els seus efectes en el moment en què la condició es compleix, llevat que les parts acordin una altra cosa. 2. Les obligacions sotmeses a una condició resolutòria deixen de produir els seus efectes en el moment en què la condició es compleix, llevat que les parts acordin una altra cosa. CAPÍTOL 17.

CAPITALITZACIÓ DELS INTERESSOS

Article 17:101. Moment en què es capitalitzen els interessos 1. Els interessos que s’han de pagar d’acord amb l’article 9:508.1, s’afegeixen cada dotze mesos al capital pendent de pagament. 2. L’apartat 1 d’aquest article no és aplicable si les parts han fet un pacte sobre els interessos en cas de mora.

129

07 PRACTICA JURIDICA

28/4/04

08:16

Página 130

08 Esteve Bosch Capdevila

28/4/04

08:17

Página 131

JURISPRUDÈNCIA

08 Esteve Bosch Capdevila

28/4/04

08:17

Página 132

08 Esteve Bosch Capdevila

28/4/04

08:17

Página 133

COMENTARI A LA DARRERA JURISPRUDÈNCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA EN MATÈRIA DE COMPENSACIÓ ECONÒMICA DE L’ARTICLE 41 DEL CODI DE FAMÍLIA Esteve Bosch Capdevila Professor titular de dret civil Universitat Rovira i Virgili

En els darrers mesos, el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya ha dictat diverses sentències en relació amb la compensació econòmica de l’article 41 del Codi de família (CF), fet que contrasta amb la poca jurisprudència que fins fa poc hi havia sobre la matèria.1 Aquestes sentències coincideixen a atorgar una ferma protecció al cònjuge que s’ha dedicat a les tasques domèstiques i familiars, de manera que constitueixen una jurisprudència uniforme sobre la matèria ⎯circumstància sempre lloable, perquè es guanya en seguretat jurídica. Ara bé, segons el nostre parer, són criticables per un doble motiu: en primer lloc, perquè en posar l’èmfasi en la idea de desigualtat patrimonial com a fonamentadora de la compensació, contravenen el sentit i la finalitat de l’article 41 CF, atès que alteren la naturalesa del règim econòmic matrimonial de separació de béns; i, en segon lloc, perquè aquella claredat a l’hora de fonamentar la compensació es converteix en foscor quan es tracta de determinar la quantia d’aquesta.

1. En relació amb una de les primeres sentències sobre la matèria, la de 27 d’abril de 2000, vegeu Esteve BOSCH CAPDEVILA, «La compensación económica por razón de trabajo (Comentario a la Sentencia 8/2000, de 27 de abril, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña)», Carta Civil, núm. 9 (2000), p. 3-19.

133 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] Vol. 3 (2004), p. 133-148

08 Esteve Bosch Capdevila

28/4/04

08:17

Página 134

ESTEVE BOSCH CAPDEVILA

1.

PLANTEJAMENT DE LA QÜESTIÓ

Una de les crítiques més importants que s’ha fet al règim de separació de béns és que, quan el règim s’extingeix, deixa el cònjuge que s’ha dedicat a les tasques domèstiques i familiars en una situació molt pitjor que la del seu consort, que sí que ha exercit una activitat lucrativa i que, per tant, ha pogut acumular un cert patrimoni. El sacrifici que suposa el treball per a la casa no es veu recompensat ni per la formació d’un patrimoni comú ni per una participació en els guanys de l’altre. I aquesta sensació d’injustícia és especialment greu en els matrimonis sotmesos al dret civil de Catalunya, atès que el règim econòmic matrimonial supletori és precisament el de separació de béns. És cert que els cònjuges poden pactar un altre règim, però no podem desconèixer que l’atorgament de capítols matrimonials no és un fet freqüent.2 Per tal d’evitar aquesta conseqüència injusta del règim de separació de béns, es va introduir en el dret civil català ⎯primer en l’article 23 CDCC, arran de la reforma de 1993, i després en l’article 41 CF—3 una compensació econòmica a favor del cònjuge que, «sense retribució o amb una retribució insuficient, ha treballat per a la casa o per a l’altre cònjuge [...], en el cas que s’hagi generat, per aquest motiu, una situació de desigualtat entre el patrimoni de tots dos que impliqui un enriquiment injust». La norma està pensada per al supòsit relativament freqüent dels matrimonis en els quals l’esposa es dedicava a treballar per a la casa o en l’activitat o el negoci del seu consort, sense rebre res a canvi; si es produïa una situació de crisi matrimonial, la dona es trobava que no tenia cap participació en el patrimoni que havia ajudat a generar. Per tant, és evident la justificació de la norma de l’article 41 CF: evitar la injustícia que representa la impossibilitat d’acumulació d’un patrimoni propi a conseqüència del treball per a la casa o de la contribució no remunerada a l’ac2. Albert LAMARCA i MARQUÈS, «Separació de béns i desigualtat patrimonial: la compensació econòmica per raó de treball. Comentari a la STSJC de 21.10.2002», InDret, núm. 4 (2003), (http://www.indret.com), ha posat en relleu que l’any 2001, a Catalunya, un de cada 11,63 matrimonis que se celebraven pactava capítols matrimonials. 3. Els precedents dels articles 23 CDCC i 41 CF s’han situat en la Resolució núm. 37/1978, de 27 de setembre, del Comitè de Ministres del Consell d’Europa, sobre la igualtat dels esposos en el dret civil, la qual va establir en el seu article 14 que els estats es comprometien a assegurar que en el règim legal de separació de béns els esposos havien de tenir, en els casos de divorci o nul·litat del matrimoni, el dret a obtenir una part equitativa dels béns del seu consort o una indemnització que els recompensés de tota la desigualtat financera que havia originat el matrimoni. Però en el dret civil català ja existia una institució, l’associació a compres i millores, que també responia precisament a la finalitat de compensar el treball que l’esposa prestava a favor del marit; vegeu Esteve BOSCH CAPDEVILA, «La compensación económica», p. 9.

134

08 Esteve Bosch Capdevila

28/4/04

08:17

Página 135

COMENTARI A LA DARRERA JURISPRUDÈNCIA DEL TSJC EN COMPENSACIÓ ECONÒMICA

tivitat de l’altre cònjuge. Ara bé, a partir d’aquesta idea general es plantegen una sèrie de problemes que es poden concretar bàsicament en dues qüestions, molt relacionades: els requisits necessaris per a la procedència de la compensació i la quantia d’aquesta. Quant als requisits per tal que sorgeixi el dret a la compensació econòmica, l’article 41.1 CF exigeix els següents: 1. Que el règim de separació de béns s’extingeixi per separació judicial, divorci o nul·litat del matrimoni. S’exclou, per tant, el cas en què el règim s’extingeix per mort o declaració de mort d’un dels cònjuges, cosa que alguns autors han justificat amb el fet que en aquest cas el cònjuge vidu pot tenir altres beneficis de caràcter successori, com per exemple la quarta vidual;4 ara bé, no es pot afirmar que la quarta vidual sigui l’equivalent a la compensació de l’article 41 CF quan el règim de separació de béns es dissol per mort d’un dels cònjuges, ja que el seu àmbit d’aplicació és diferent: la quarta vidual no exigeix per al seu naixement el treball no remunerat, només el consort supervivent «pobre» té dret a reclamar-la (art. 380 CS) i queda exclòs de fer-ho el consort que estigui separat de fet (art. 381.1 CS). La justificació d’aquesta diferència de tracte entre les situacions de crisi matrimonial i aquelles en què el règim s’extingeix per mort d’un dels cònjuges pot trobar-se en la consideració del treball no remunerat com un sacrifici voluntari que fa un dels cònjuges en benefici de la llar o de l’altre cònjuge i, en conseqüència, per regla general, no susceptible de reclamació. Si aquest sacrifici és voluntari, no pot tenir altra consideració que la d’una atribució gratuïta feta per un dels cònjuges en benefici de l’altre, atribució que en principi hauria d’ésser irrevocable. La utilitat de l’article 41 CF és que permet la revocació d’aquella liberalitat, però només en els casos de crisi matrimonial, possibilitat que, d’altra banda, no és única en el dret civil català, ja que, per exemple, l’article 132.1 CS, també en les situacions de crisi matrimonial, presumeix revocades les atribucions per causa de mort que un cònjuge hagi fet a favor de l’altre.5 2. El segon requisit és el treball d’un dels cònjuges per a la casa, o per a l’altre cònjuge, sense retribució o amb una retribució insuficient. En conseqüència, no tota contribució excessiva a les despeses familiars és compensable: només ho és la que derivi del treball per a la casa o per a l’altre cònjuge. La raó d’aquest fet és, possiblement, que en aquests casos no només s’ha contribuït de més a les despeses familiars, sinó que aquesta contribució excessiva ha impedit la forma4. En aquest sentit, vegeu Albert LAMARCA i MARQUÈS, «Separació de béns», p. 3. 5. Vegeu amb més detall Esteve BOSCH CAPDEVILA, «La compensación económica», p. 10.

135

08 Esteve Bosch Capdevila

28/4/04

08:17

Página 136

ESTEVE BOSCH CAPDEVILA

ció d’un patrimoni propi. La regla general de l’article 5.1 CF, d’acord amb la qual els cònjuges poden contribuir en la forma que pactin al sosteniment de les despeses familiars, és matisada per l’article 41.1 CF, que permet en certs casos la revocació de la contribució excessiva. 3. I el tercer requisit, i el més polèmic, és que, a conseqüència de la inexistència o la insuficiència de la retribució, s’hagi generat «una situació de desigualtat entre el patrimoni de tots dos que impliqui un enriquiment injust» (art. 41.1 in fine CF). El problema és determinar si per tal que la compensació sigui procedent és necessària només una desigualtat patrimonial, només un enriquiment injust, tots dos requisits, o si el fet que hi hagi desigualtat patrimonial implica que sempre es donarà un enriquiment injust. No s’aclareix tampoc si a l’hora d’apreciar la desigualtat s’ha de computar tot el patrimoni de cada cònjuge, o només l’obtingut durant el matrimoni gràcies al seu treball o la seva indústria. La doctrina i la «jurisprudència» de les audiències provincials no ha estat uniforme;6 el TSJC, com es veurà, ha considerat que, quan hi hagi una contribució a les càrregues familiars en forma de treball no remunerat, si el cònjuge que exerceix una activitat lucrativa ha acumulat un patrimoni notòriament superior al de l’altre, es produeix un enriquiment injustificat que s’haurà de compensar en forma de participació en aquell patrimoni. Pel que fa al tema de la quantia de la compensació, es planteja la qüestió de si per a determinar-la s’ha d’atendre la quantitat amb la qual un dels cònjuges s’ha enriquit injustament, concretada en l’aportació excessiva a les càrregues familiars feta per l’altre cònjuge, o si el que cal fer és comparar i anivellar els patrimonis de tots dos cònjuges mitjançant una participació en els guanys. El TSJC ha refusat totes dues opcions i, prenent en consideració la quantia de la desigualtat patrimonial produïda, ha deixat la qüestió a les mans de l’arbitri judicial. 2.

LA JURISPRUDÈNCIA DEL TSJC SOBRE LA COMPENSACIÓ ECONÒMICA PER RAÓ DE TREBALL

En els darrers mesos, el TSJC ha emès una sèrie de sentències en relació amb la compensació econòmica per raó de treball, sentències que ja permeten endevinar una clara, però al mateix temps polèmica, línia jurisprudencial protectora del cònjuge que ha prestat el treball familiar. Assenyalem tot seguit les 6.

136

Vegeu Esteve BOSCH CAPDEVILA, «La compensación económica», p. 7 i seg.

08 Esteve Bosch Capdevila

28/4/04

08:17

Página 137

COMENTARI A LA DARRERA JURISPRUDÈNCIA DEL TSJC EN COMPENSACIÓ ECONÒMICA

principals sentències que ha dictat el TSJC sobre aquesta matèria i destaquem la doctrina que en sorgeix.7 La STSJC de 31 d’octubre de 1998 (ponent: Luis M. Díaz Valcárcel), a més d’afirmar la compatibilitat de la compensació amb la pensió per desequilibri econòmic ⎯qüestió que plantejava dubtes en la Compilació, però que el Codi de família va resoldre expressament en l’article 41.3⎯, va fonamentar la compensació en la doctrina de l’enriquiment sense causa (fonament jurídic cinquè [FJ 5è]), per la qual cosa va declarar que: «El artículo 23 de la Compilación compara los patrimonios de ambos cónyuges y pretende corregir el enriquecimiento injustificado de uno de ellos como consecuencia del trabajo no compensado del otro» (FJ 4t). Semblava, doncs, que feia falta un enriquiment injust perquè la compensació fos procedent. La STSJC de 27 d’abril de 2000 (ponent: Guillermo Vidal Andreu) representa l’inici d’una línia jurisprudencial que en els darrers mesos s’ha consolidat del tot i que atén el simple desequilibri econòmic com a element decisiu per al naixement del dret a la compensació. Es tractava del cas d’un matrimoni que s’havia dissolt després de quaranta anys de convivència i durant el qual l’esposa s’havia dedicat plenament a l’atenció de la llar i del seu fill, per la qual cosa no havia pogut acumular un patrimoni, cosa que sí que havia fet el marit. El TSJC va concedir a l’esposa una indemnització de quinze milions de pessetes,8 va afirmar que l’article 41.1 CF «ha añadido un perturbador inciso entendiendo que la desigualdad entre los dos patrimonios ha de implicar un enriquecimiento injusto» (FJ 1r) i va interpretar el dit enriquiment injust com una «injustificada desigualdad patrimonial», o, dit d’una altra manera, que «uno quede rico y la otra reste pobre» (FJ 5è). Consegüentment, el requisit de l’enriquiment injust perd autonomia, atès que es considera inherent a tota situació de desigualtat patrimonial.9

7. No citem sentències que afecten d’altres qüestions, com per exemple la de 26 de novembre de 2001, que va declarar que es pot demanar la compensació en un plet de divorci encara que no s’hagi sol·licitat en el plet de separació, sempre que aquest últim s’hagi iniciat abans de l’entrada en vigor del Codi de família. 8. En canvi, tant la Sentència de 15 de juny de 1999 del Jutjat de Primera Instància i Instrucció número 7 de Lleida, com la Sentència de 29 d’octubre de 1999 de l’Audiència Provincial de Lleida, van desestimar la concessió de la compensació econòmica. 9. La Sentència deia: «[…] aquí se trata de ver si, en el momento de la disolución del patrimonio conyugal, se produjo una injustificada desigualdad patrimonial entre ellos, porque, habiendo contribuido ambos al levantamiento de las cargas del matrimonio (en nuestro caso, la esposa en la forma que prevé el art. 5.1 del Codi), nada motiva que, en palabras llanas, uno quede rico y la otra reste pobre» (FJ 5è).

137

08 Esteve Bosch Capdevila

28/4/04

08:17

Página 138

ESTEVE BOSCH CAPDEVILA

I aquesta sentència també és important, perquè tracta la qüestió de la determinació de la quantia de la compensació. La doctrina havia proposat dos criteris —el del «valor dels treballs prestats»10 i el de participació en els guanys11— , que són refusats pel TSJC, que assenyala que la quantia de la compensació ha de quedar a l’arbitri del jutge. Que el TSJC refusi el primer sistema és fins i tot coherent amb la seva doctrina que el que és decisiu per a apreciar si escau o no la compensació no és l’enriquiment injust, sinó la desigualtat patrimonial. Ara bé, aquesta posició hauria de conduir que la quantia de la compensació es fixés en funció de la dita desigualtat, però, en canvi, la sentència també refusa aquesta fórmula, perquè entén que contravé la naturalesa del règim de separació de béns i l’assimila al de participació en els guanys;12 el TSJC deixa cada cas a l’arbitri del jutge o tribunal: «Entendemos que el restablecimiento del equilibrio patrimonial debe quedar al arbitrio del Juez o Tribunal al tenor de las pruebas practicadas en los autos, huyendo, pues, de fórmulas generalistas que, si aceptables en el marco académico, sólo servirían para encorsetar soluciones» (FJ 6è). El TSJC fixa en aquest cas una compensació de quinze milions de pessetes, tenint en compte «el patrimonio del marido, que se cifra, en el momento de la crisis conyugal, en sesenta millones de pesetas, y los cuarenta años de la esposa dedicada en exclusiva la cuidado del hogar, del esposo y de su único hijo». La STSJC d’1 de juliol de 2002 (ponent: Guillermo Vidal Andreu) tractava el cas d’una parella de fet que havia conviscut durant tretze anys; la dona havia treballat per a la casa i per al negoci del seu company, treball pel qual havia percebut una retribució qualificada d’insuficient per l’Audiència, atès que era de 10. Aquesta teoria té el seu fonament en l’exigència d’un enriquiment injust per tal que escaigui el dret a la compensació; si la compensació es fonamenta en un defecte retributiu o en una compensació excessiva a les càrregues del matrimoni, haurà de ser el valor del treball prestat en excés el que fixi la quantia de la compensació, valor que es determinarà en funció dels «preus de mercat». Vegeu Esteve BOSCH CAPDEVILA, «La compensación económica», p. 15. 11. D’acord amb aquesta teoria, el treball domèstic no es valora per si mateix, sinó en funció del treball de l’altre cònjuge, de manera que no s’atén el valor de mercat del treball en qüestió, sinó que s’atenen els guanys obtinguts pel cònjuge que s’ha enriquit. Vegeu Esteve BOSCH CAPDEVILA, «La compensación económica», p. 16. 12. Concretament, la sentència diu, en el seu fonament jurídic sisè, que aquesta solució «pugna abiertamente con el règimen de separación de bienes que rige en Cataluña, aun reconociendo que nos hallamos ante un elemento corrector del mismo; y pugna con el origen histórico de la institución. En efecto, establecer una cuota o porcentaje a atribuir al cónyuge menos favorecido en el momento de la crisis matrimonial significaría desnaturalizar la esencia de aquél régimen económico matrimonial y asemejarlo al régimen de participación, régimen expresa y precisamente rechazado por el Parlamento catalán […].»

138

08 Esteve Bosch Capdevila

28/4/04

08:17

Página 139

COMENTARI A LA DARRERA JURISPRUDÈNCIA DEL TSJC EN COMPENSACIÓ ECONÒMICA

només cinquanta mil pessetes mensuals. La Sentència de l’Audiència Provincial de Barcelona (Secció Dotzena) de 28 de novembre de 2001 (ponent: José Luis Valdivieso Polaino, AC 2002\543) va revocar la Sentència de 18 de maig de 200113 del Jutjat de Primera Instància número 3 de Mollet del Vallès i va concedir a la dona una compensació de tres milions de pessetes, atenent el fet que el demandat tenia un negoci que generava unes cinc-centes mil pessetes al mes, tot i que no constava que aquell tingués altre patrimoni que el dit negoci i que la dona havia aconseguit reunir un capital de quasi tres milions de pessetes. La sentència de l’Audiència va ser confirmada pel TSJC, que en el seu fonament jurídic tercer va refusar novament la teoria de la compensació com a pagament diferit d’un salari no abonat. La sentència afirmava: «La pensión compensatoria nace para equilibrar en lo posible las desigualdades que pueden generarse durante una convivencia estable, cuando uno de los convivientes se dedica al cuidado del hogar y de los hijos o ayuda en el negocio percibiendo en este caso una insuficiente remuneración, mientras el otro dirige y administra el comercio con el ahorro ⎯de todo tipo⎯ añadido que supone la anterior dedicación. La pensión compensatoria intenta impedir o limitar que, al cese de aquella convivencia, quien ha ayudado propiciando el mantenimiento y desarrollo del negocio, quede sin la capitalización de sus esfuerzos, mientras el otro retenga el activo patrimonial íntegro. Se trata, pues, de lograr un justo equilibrio patrimonial, medido a la hora de la crisis de convivencia, pero con la vista puesta en la necesidad de retribuir un trabajo y un esfuerzo colateral pero convergente no remunerado o remunerado insuficientemente hasta entonces.» La coneguda STSJC de 21 d’octubre de 2002 (ponent: Núria Bassols i Muntada) tractava d’un matrimoni que havia durat nou anys i no tenia descendència. La dona, abans de casar-se ⎯per segona vegada⎯, havia treballat tres anys en uns grans magatzems, i després del matrimoni ho va fer, amb un sou d’unes cent cinquanta mil pessetes mensuals, en una societat ⎯de la qual era copropietària juntament amb el seu marit⎯ que l’any 2000 va distribuir uns beneficis que li van representar més de vuit milions de pessetes. Les tasques de la llar es van anar delegant progressivament a una assistenta. Quan el matrimoni es va dissoldre, l’esposa tenia quaranta-cinc anys, una important experiència professional i un cert patrimoni ⎯si bé molt menor que el del seu marit. La Sentència de 7 de novembre de 2000 del Jutjat de Primera Instància número 51 de Barcelona va concedir a l’esposa una compensació econòmica de cent 13. La sentència de primera instància denega la compensació perquè entén que «el desequilibrio traía causa de la situación económica y patrimonial de que ya disfrutaba J. antes de iniciar la relación de pareja con N.».

139

08 Esteve Bosch Capdevila

28/4/04

08:17

Página 140

ESTEVE BOSCH CAPDEVILA

milions de pessetes, mentre que la Secció Divuitena de l’Audiència Provincial de Barcelona, en la Sentència de 18 de març de 2002, va considerar que la dita compensació no era procedent. La STSJC de 21 d’octubre de 2002 va tornar a concedir la compensació de cent milions de pessetes, assenyalant que «només pel fet de la renúncia d’un dels cònjuges a treballar fora de casa o pel fet de dedicar els seus esforços al negoci de l’altre consort, aquest en resulta enriquit pel fet de saber que la casa i, en el seu cas els fills, estan atesos, i pel fet que el negoci es troba en part, en mans d’una col·laboradora o col·laborador incondicional». «Per tant, exigir treballs especialment penosos o feixucs al cònjuge que reivindica la compensació econòmica per raó de treball és negligir l’esperit de la llei i tancar la porta a un correctiu ja assumit socialment. Només escau ressaltar que en cap cas es valora si el cònjuge deutor de la compensació ha desenvolupat o no treballs feixucs o penosos» (FJ 5è). El TSJC va considerar que la retribució de l’esposa era desmesurada, perquè era massa minsa ⎯tot i que possiblement es tractava d’una retribució d’acord amb els preus de mercat⎯, i que, per tant, es produïa un enriquiment injust i el consegüent naixement del dret a la compensació. Es va prescindir de tota valoració de la contribució a les càrregues familiars i es va tenir en compte només l’elevat patrimoni del marit. I, pel que fa a la determinació de la quantia de la compensació, la Sentència partia de la base ⎯ja afirmada anteriorment en la STSJC de 27 d’abril de 2000⎯ que el Codi de família deixa la fixació del quantum a l’arbitri de l’òrgan judicial i atenent circumstàncies com ara la durada del matrimoni, l’esforç, la situació econòmica i l’edat del cònjuge creditor, i la quantia del patrimoni del cònjuge deutor. La STSJC de 10 de febrer de 2003 (ponent: Guillem Vidal i Andreu) abordava un cas en què hi havia hagut tretze anys de convivència conjugal; d’aquests, només durant dos l’esposa havia treballat fora de casa, per la qual cosa se suposava que durant els onze restants s’havia dedicat a les feines de la llar. Ara bé, el cert és que, malgrat això, l’increment del patrimoni del marit va derivar pràcticament en la seva totalitat de l’herència paterna, mentre que, en canvi, sí que va incrementar el patrimoni de l’esposa, del qual formava part també el pis que constituïa el domicili conjugal que, tot i que havia estat pagat exclusivament pel marit, figurava a nom de tots dos. Doncs bé, malgrat això, el TSJC va restablir la compensació de deu milions de pessetes que havia fixat el jutjat de primera instància;14 es basava, d’acord amb el fonament de dret segon, en el fet 14. La Sentència de 20 de maig de 2002 de la Secció Divuitena de l’Audiència Provincial de Barcelona (ponent: Enrique Anglada Fors, AC 2002\1048) va revocar la compensació econòmica a favor de l’esposa que per un import de deu milions de pessetes havia concedit la Sentència de 4 de desembre de 2000 del Jutjat de Primera Instància número 51 de Barcelona.

140

08 Esteve Bosch Capdevila

28/4/04

08:17

Página 141

COMENTARI A LA DARRERA JURISPRUDÈNCIA DEL TSJC EN COMPENSACIÓ ECONÒMICA

que «[…] el mantenimiento y aumento, en su caso, del patrimonio del esposo ⎯aunque procediera de sus bienes privativos⎯ no hubiera sido posible sin la opción de la esposa, sin la dedicación de ésta a la casa, que propició la dedicación ⎯ésta sí exclusiva⎯ del marido a la consolidación del patrimonio». La Sentència insistia en la idea de desigualtat patrimonial dels cònjuges en el moment d’extingir-se el règim i en l’arbitri del jutge o tribunal a l’hora de fixar la quantia de la compensació, i refusava la tesi segons la qual, per tal que sorgeixi el dret a la compensació, la dedicació a la casa ha de ser en règim d’exclusivitat.15 La STSJC de 10 de març de 2003 (ponent: Lluís Puig i Ferriol) tractava d’un matrimoni en el qual, durant els vint-i-cinc anys que havia durat, l’esposa s’havia dedicat a treballar per a la casa, i durant vint-i-dos anys també ho havia fet en el consultori mèdic del seu marit ⎯unes cinc hores setmanals⎯ sense percebre cap retribució directa. Ara bé, tot i aquest treball gratuït, l’esposa havia acumulat un cert patrimoni ⎯només uns deu milions de pessetes,16 inferior al del seu espòs⎯, una bona part del qual ⎯la meitat de l’habitatge conjugal i una plaça de pàrquing⎯ havia aconseguit gràcies a una sèrie d’atribucions a títol gratuït fetes pel marit. La Sentència de 5 d’abril de 2002 del Jutjat de Primera Instància i Instrucció número 8 de Lleida va concedir a l’esposa una compensació econòmica de vint milions de pessetes (120.202,42 €), que va ésser deixada sense efecte per la Sentència de 4 d’octubre de 2002 de la Secció Primera de l’Audiència Provincial de Lleida (ponent: Luis Fernando Ariste López, JUR 2002\274175). El TSJC va estimar el recurs de l’esposa i va atribuir a aquesta una compensació de 78.000 €, cosa que sorprèn, d’una banda, perquè aquesta quantitat era superior a la diferència dels patrimonis dels cònjuges, i, de l’altra, pel fet que l’esposa ja havia rebut del marit una sèrie d’atribucions a títol gratuït. La sentència, en el seu fonament jurídic tercer, no justificava molt clarament la seva decisió: «És 15. La Sentència diu, en el seu fonament jurídic segon: «[…] la Audiencia agrega en su texto un importante elemento corrector de la norma que no se encuentra en ella al aludir a que la dedicación a la casa debe serlo en régimen de exclusividad. Esto efectivamente ni lo expresa el art. 41 del Codi ni se ajusta a su finalidad. La norma trata, como se ha dicho, de compensar el trabajo desinteresado del cónyuge que opta por dedicarse al cuidado del hogar y de los hijos, porque esta opción es precisamente la que permite al otro cónyuge mantener y, en su caso, aumentar el patrimonio conyugal, y sería de todo punto injusto que esta opción —que debe beneficiar a ambos consortes— derivara en enriquecimiento de uno y empobrecimiento de otro. De ahí que la ley no ponga adjetivo alguno a la dedicación a la casa (piénsese en el cónyuge que reduce su jornada laboral para cuidar del hogar y de los hijos) y deja al arbitrio del Juzgador la determinación y fijación de la pensión equilibradora.» 16. Aproximadament uns deu milions de pessetes (60.101,21 €), segons la valoració feta pel perit de l’esposa (vegeu el FJ 4t de la Sentència de 4 d’octubre de 2002 de l’Audiència Provincial de Lleida).

141

08 Esteve Bosch Capdevila

28/4/04

08:17

Página 142

ESTEVE BOSCH CAPDEVILA

cert que el correctiu del règim de separació de béns que estableix l’article 41 del Codi de Família no ha, o no hauria de distorsionar els principis que informen el règim de separació de béns, fins al punt de convertir-lo per aquesta via indirecta en un règim semblant al de participació en els guanys, que per la seva pròpia naturalesa implica en els casos normals igualar el patrimoni d’ambdós cònjuges en el moment de la liquidació del règim, segons resulta de l’article 50 del Codi de Família. Si bé amb referència al supòsit que ara s’ha de resoldre, podem observar que per la via d’haver posat el marit els béns esmentats a nom de l’esposa, situació per altra part molt freqüent en els matrimonis catalans en règim de separació de béns, aquest fet s’ha d’enjudiciar en el sentit de voler superar al marge de qualsevol previsió legal l’eventual desprotecció econòmica de l’altre cònjuge derivada del règim de separació de béns, amb la conseqüència que raons de justícia material avalen la tesi que si un dels consorts ha estat afavorit per la inversió patrimonial realitzada mitjançant els rendiments obtinguts per l’altre consort, aquestes inversions s’han de prendre en consideració a l’hora de fixar la procedència de la compensació per raó de treball. »Totes aquestes consideracions determinen, a criteri de la Sala, que les inversions fetes pel marit en benefici de la seva esposa han contribuït de forma parcial, però no total, a esmenar el desequilibri econòmic que s’ha produït entre els esposos en el moment de la crisi matrimonial.» La STSJC de 26 de març de 2003 (ponent: Antoni Bruguera i Manté) es referia a un matrimoni en el qual la convivència havia durat quaranta-un anys i l’esposa s’havia dedicat durant tot aquest temps a l’atenció i la cura del seu marit i dels tres fills del matrimoni, sense desenvolupar cap activitat de caràcter econòmic. Malgrat això, l’esposa havia acumulat un patrimoni important, d’uns cent cinquanta milions de pessetes, que procedia de l’activitat del marit. Tot i que, probablement, l’esposa, si no s’hagués hagut de dedicar a la família, no hauria pogut aconseguir mitjançant el seu treball aquell patrimoni, se li concedia la compensació atenent bàsicament el fet que el patrimoni del marit era més de set vegades superior al de la muller.17 El TSJC va prendre en consideració el fet que «sense l’entrega total de l’esposa a la cura de la seva llar i dels seus fills, difícilment hauria pogut assolir aquell patrimoni», i el fet que «al moment de la separació existeix en aquest cas una desigualtat patent entre els patrimonis dels consorts generada com a conseqüència de la retribució insuficient del treball de 17. La Sentència de 15 de juliol de 2002 de la Secció Dotzena de l’Audiència Provincial de Barcelona (ponent: Pascual Ortuño Muñoz) va estimar parcialment el recurs contra la Sentència de 9 de novembre de 2001 del Jutjat de Primera Instància núm. 16 de Barcelona —que no va concedir la compensació econòmica de l’article 41 CF— i va concedir a l’esposa una compensació de 360.607,26 € (seixanta milions de pessetes), compensació que va mantenir el TSJC.

142

08 Esteve Bosch Capdevila

28/4/04

08:17

Página 143

COMENTARI A LA DARRERA JURISPRUDÈNCIA DEL TSJC EN COMPENSACIÓ ECONÒMICA

l’esposa a la llar durant els 41 anys de convivència matrimonial, i que aquesta desigualtat suposa un enriquiment injust de l’espòs […]». No s’especificava, però, quins criteris es feien servir per a fixar la quantia de la compensació en seixanta milions de pessetes. En el supòsit de fet de la STSJC de 14 d’abril de 2003 (ponent: Guillermo Vidal Andreu), l’esposa s’havia dedicat a atendre la llar i els dos fills del matrimoni durant els setze anys que havia durat la convivència matrimonial. Ara bé, la major part dels béns adquirits pel marit pertanyien en proindivisió a tots dos cònjuges. Per aquesta raó, i també perquè «no consta en las actuaciones que la esposa haya contribuido de forma excepcionalmente gravosa a las tareas del hogar, más allá de lo que se entiende que es una contribución ordinaria», la Sentència de 31 de juliol de 2002 de la Secció Divuitena de l’Audiència Provincial de Barcelona (JUR 2002\271380), confirmant la del Jutjat de Primera Instància núm. 1 de l’Hospitalet de Llobregat de 5 de febrer de 2001, va denegar la compensació econòmica de dotze milions de pessetes que demanava l’esposa. El TSJC, en canvi, va considerar que la compensació sí que era procedent. La dita sentència va afirmar en el seu fonament jurídic tercer: «No existe, pues, el más mínimo dato argumental que permita sostener, en contra del cónyuge menos favorecido (y, generalmente, la mujer), que su contribución al matrimonio haya de ser extraordinaria o excepcionalmente gravosa para tener derecho a ser compensado por el otro cuando en la crisis matrimonial se produce un desequilibrio económico, como sostiene la Audiencia. La relación entre el artículo 41 y el 5.1, ambos del Codi, es artificial y sólo se sostiene por la literalidad de sus términos. La contribución a las cargas constante matrimonio y la equiparación económica en el momento de la crisis, obedecen a principios y finalidades distintas. La primera es propia del régimen de separación de bienes (significativamente, véase art. 1438 del Código civil), la segunda es un correctivo del régimen, a aplicar en el momento de su disolución.» I, a l’hora de quantificar la compensació, es va acollir a la doctrina de la STSJC de 27 d’abril de 2000 de deixar-la a l’arbitri del jutge o del tribunal, si bé tenint en compte els criteris de l’article 23 CDCC —la incidència familiar de l’activitat del cònjuge que reclama la compensació, la quantia de la desigualtat patrimonial produïda i les altres circumstàncies del cas—, i la va fixar en 42.070,85 € (uns set milions de pessetes). Finalment, la STSJC de 23 de juny de 2003 (Ponent: Antoni Bruguera i Manté) tractava d’un matrimoni en el qual el marit treballava com a metge en una clínica de traumatologia i a la vegada era empresari del ram de l’alimentació, cosa que li permetia obtenir uns ingressos elevats, molt superiors als de l’esposa ⎯xifrats aproximadament en nou mil euros anuals⎯, procedents de la seva activitat d’ornamentació floral. L’Audiència Provincial de Barcelona (Sec143

08 Esteve Bosch Capdevila

28/4/04

08:17

Página 144

ESTEVE BOSCH CAPDEVILA

ció Dotzena) ⎯contradint la sentència del Jutjat de Primera Instància⎯ i el TSJC van concedir a l’esposa una compensació econòmica de cent vuitanta mil euros prenent com a fet determinant la diferència de patrimonis entre tots dos cònjuges ⎯el del marit era quasi vint vegades superior al de l’esposa⎯, però sense atendre l’origen dels béns, és a dir, si constituïen rendiments del treball o provenien d’adquisicions a títol gratuït, i pressuposant que la notable diferència entre tots dos patrimonis era conseqüència de la dedicació de l’esposa a la família.18 3.

CONCLUSIONS SOBRE LA DOCTRINA DEL TSJC EN MATÈRIA DE COMPENSACIÓ ECONÒMICA. CRÍTICA I SISTEMA PROPOSAT

Les sentències esmentades permeten establir les conclusions següents sobre la doctrina del TSJC en matèria de compensació econòmica per raó de treball. 1. El TSJC considera que, si un cònjuge treballa per a la casa o per a l’altre consort, i quan el règim de separació s’extingeix hi ha una desigualtat patrimonial ⎯naturalment, favorable al cònjuge que treballa fora de casa⎯, aquesta desigualtat suposa un enriquiment injust que s’ha de compensar. En conseqüència, l’article 41.1 CF, que diu literalment que el dret a la compensació sorgeix quan hi ha «una situació de desigualtat entre el patrimoni de tots dos que impliqui un enriquiment injust», és interpretat pel TSJC com si digués «una situació de desigualtat entre el patrimoni de tots dos que implica un enriquiment injust». Els dos requisits que sembla que exigeix l’article 41.1 in fine CF ⎯desigualtat i enriquiment⎯ són reduïts només a un pel TSJC ⎯la desigualtat⎯, ja que considera que pel fet d’haver-hi desigualtat patrimonial hi ha també enriquiment injust. Així ho va posar ja en relleu la dita STSJC de 27 d’abril de 2000, que criticava el fet que l’article 41.1 CF hagués introduït l’exigència d’un enriquiment injust per tal que la compensació fos procedent: «[…] ha añadido [l’art. 41.1 CF] un perturbador inciso entendiendo que la desigualdad entre los dos patrimonios ha de implicar un enriquecimiento injusto».19 La crítica al precepte legal no ha quedat només en una crítica, sinó que el TSJC realment ha prescindit del requisit de l’enriquiment injust. 18. El TSJC està d’acord amb la sentència de l’Audiència i invoca les sentències anteriors del TSJC de 31 d’octubre de 1998, 27 d’abril de 2000, 1 de juliol de 2002, 21 d’octubre de 2002 i 10 de febrer, 10 i 26 de març i 14 d’abril de 2003. 19. L’article 23.1 in fine CDCC només deia: «[…] si per raó del dit defecte retributiu s’ha generat una situació de desigualtat entre el seu patrimoni i el de l’altre cònjuge.»

144

08 Esteve Bosch Capdevila

28/4/04

08:17

Página 145

COMENTARI A LA DARRERA JURISPRUDÈNCIA DEL TSJC EN COMPENSACIÓ ECONÒMICA

Ara bé, considerem molt discutible la idea que, havent-hi treball familiar, tota desigualtat patrimonial implica un enriquiment injust. L’article 41.1 CF és ben clar quan diu que la compensació només és procedent quan no hi ha retribució, o quan aquesta és insuficient; aquest defecte retributiu, i no la simple desigualtat patrimonial, és el que dóna lloc a l’enriquiment injust. No és acceptable violentar la literalitat de l’article 41.1 CF i prescindir del requisit de l’enriquiment injust per la via de considerar-lo inherent a tota desigualtat patrimonial. Per això, si la retribució del treball prestat per a l’altre cònjuge ha estat la correcta o si el treball per a la casa és el que correspon en funció de la seva contribució a les càrregues familiars, no hi ha enriquiment injust i, per tant, la compensació no hauria de ser procedent. De la manera que proposem, es respectaria l’essència del règim de separació de béns; en canvi, si es prescindís del requisit de l’enriquiment injust, el règim de separació, quan es donin els requisits de treball no remunerat de l’article 41.1 CF, s’aproparia ⎯encara que el TSJC no ho vulgui reconèixer⎯ a un règim de participació en els guanys. El TSJC pretén salvar les objeccions anteriors amb la idea que el fonament de la compensació és que els guanys obtinguts per un dels cònjuges s’hagin pogut obtenir gràcies al sacrifici de l’altre. Però aquesta afirmació és discutible i falla en força ocasions; per exemple, seria ridícul afirmar que els guanys obtinguts per un futbolista professional s’han pogut aconseguir gràcies al treball per a la casa que ha prestat la seva esposa. 2. A l’hora de comparar els patrimonis de tots dos cònjuges per tal d’apreciar la possible desigualtat patrimonial, el TSJC no té en compte la procedència dels béns que integren aquest patrimoni. Segons el TSJC, el fet que la desigualtat patrimonial a favor del cònjuge que treballa fora de casa sigui conseqüència d’una atribució lucrativa obtinguda durant la vigència del règim de separació de béns, no és raó per a excloure el dret a la compensació.20 Ara bé, si, com diu el TSJC, la compensació es fonamenta en el fet que els guanys de l’un s’han pogut obtenir gràcies al sacrifici de l’altre, resulta inadmissible que en el patrimoni del deutor s’incloguin els béns adquirits a títol lucratiu, ja que, respecte a aquesta adquisició, aquell «sacrifici» en forma de treball familiar no hi ha tingut res a veure. Si se segueix la doctrina del TSJC, la quantitat que ha de rebre el cònjuge que treballa per a la casa pot ser en ocasions més elevada que la que tindria si el règim fos el de participació en els guanys; la compensació no és només una participació en els guanys de l’altre cònjuge, sinó una participació en el patrimoni d’aquest, sigui quin sigui el seu origen. 20.

Així es dedueix de la STSJC de 10 de febrer de 2003.

145

08 Esteve Bosch Capdevila

28/4/04

08:17

Página 146

ESTEVE BOSCH CAPDEVILA

3. La compensació de l’article 41 CF no es perd pel fet que el cònjuge creditor també «quedi ric». El que és decisiu és la comparació de patrimonis, però no cal que el creditor sigui «pobre» (STSJC de 26 de març de 2003). Com dèiem, el TSJC considera que els guanys obtinguts per un cònjuge s’han pogut aconseguir gràcies al sacrifici de l’altre, que ha assumit les feines de la casa, i aquest sacrifici és el que justifica el dret a la compensació, amb independència que aquest darrer cònjuge sigui ric ⎯però menys que l’altre⎯ o pobre. 4. El TSJC no té en compte que el treball per a la casa o per a l’altre cònjuge pot constituir una forma de contribuir a les càrregues del matrimoni (art. 5 CF); aquesta circumstància no és determinant ni per a excloure la compensació ni per a fixar-ne la quantia. El TSJC ha declarat que una cosa és la contribució a les càrregues del matrimoni, i una altra, l’equiparació econòmica en el moment de la crisi, que actua com un correctiu del règim de separació en el moment de la dissolució del matrimoni (STSJC de 14 d’abril de 2003). 5. N’hi ha prou amb una simple contribució a les feines de la llar perquè pugui sorgir el dret a la compensació, de manera que no cal que aquesta contribució sigui especialment feixuga. 6. El TSJC no fa una afirmació clara sobre la imputació de les liberalitats fetes durant el matrimoni al crèdit de compensació, liberalitats que sí que es tenen en compte com a béns que integraran el patrimoni del creditor a l’hora de comparar els dos patrimonis.21 7. La quantia de la compensació queda a l’arbitri del jutge o del tribunal, en funció de les circumstàncies de cada cas. El TSJC ha fixat alguns criteris indicatius, com ara la durada del matrimoni, l’esforç, la situació econòmica i l’edat del cònjuge creditor, i la quantia del patrimoni del cònjuge deutor, però no ha fixat el valor dels treballs prestats, ni un percentatge dels guanys, ni la contribució excessiva a les càrregues del matrimoni.22 Així doncs, el TSJC es veu incapaç de fixar un criteri general i deixa aquella determinació a l’arbitri del jutge o del tribunal, sense que de les seves sentències puguem extreure criteris precisos —tasca difícil, ho hem de reconèixer— per a quantificar-la. El TSJC al·ludeix a diversos criteris, però no explica com s’han de combinar, és a dir, en quina mesura s’ha d’aplicar cadascun. Però, en tot cas, el que deixa clar és que, més que no pas el treball familiar prestat i no remunerat, s’atenen els guanys obtinguts pel consort. Nosaltres som de l’opinió contrària: més que no pas els beneficis facilitats pel «sacrifici» del cònjuge que treballa a la casa, s’ha de considerar el defecte re21. 22.

146

STSJC de 10 de març de 2002. STSJC de 27 d’abril de 2000, 21 d’octubre de 2002 i 10 de febrer de 2003.

08 Esteve Bosch Capdevila

28/4/04

08:17

Página 147

COMENTARI A LA DARRERA JURISPRUDÈNCIA DEL TSJC EN COMPENSACIÓ ECONÒMICA

tributiu. Més que no pas l’enriquiment d’un dels cònjuges, s’ha d’atendre l’empobriment de l’altre, fets que no són correlatius. És molt discutible que l’un s’ha enriquit gràcies al treball de l’altre; el treball domèstic és, la majoria de les vegades, «fungible», i és diferent dels deures inherents a la potestat, establerts en l’article 143 CF, que corresponen a tots dos progenitors. El mateix succeeix amb el treball prestat per a l’altre cònjuge; és cert que en moltes ocasions estarem davant d’un «col·laborador incondicional», però, mirant-ho des d’un altre punt de vista, en moltes ocasions també es podrà parlar d’un «cap comprensiu o generós» que permetrà gaudir d’uns privilegis o d’una flexibilitat que potser no es tindrien treballant per a una altra persona. I si realment el treball o la col·laboració prestada pel cònjuge excedeix el «nivell mitjà» i no és pagada com a tal, és obvi que es dóna un defecte retributiu que origina un enriquiment injust i que és compensable. En conseqüència, si partim de la base que el treball prestat no retribuït és fungible, també podrà ser valorat econòmicament. I el valor de mercat d’aquest treball és el que ha de servir de base per a calcular la compensació. Ara bé, aquesta quantitat podrà ser objecte d’addicions i de minoracions: a la remuneració no satisfeta caldrà deduir, en la mesura que correspongui, el que correspondria en concepte de contribució a les càrregues del matrimoni; és a dir, no tot treball domèstic o familiar és compensable, sinó només aquell que excedeixi el que s’hauria de prestar per tal de contribuir a les càrregues del matrimoni (art. 5.1 CF). I, inversament, aquella quantitat podrà ésser ampliada considerant compensable també el lucre cessant, és a dir, els guanys que s’han deixat de percebre pel fet d’haver-se dedicat al treball domèstic i atenent la qualificació professional del cònjuge creditor. ADDENDA Mentre aquest article es trobava en fase de premsa, el TSJC va dictar la Sentència de 19 de gener de 2004 (ponent: Núria Bassols i Muntada). Es tracta d’una sentència important, atès que sembla que canvia la línia uniforme que el Tribunal havia seguit fins ara, ja que adopta una posició molt més conforme al que, segons el nostre parer, és l’esperit de l’article 41 CS. La sentència esmentada qüestiona alguna de les afirmacions i conclusions a què, en relació amb la doctrina del TSJC, hem arribat en el present comentari, per la qual cosa, ni que sigui de manera telegràfica, cal que ens hi referim. En aquest cas, qui va sol·licitar la compensació de l’article 41 CF era el marit, el qual, durant els vint-i-quatre anys que va durar el matrimoni, va treballar 147

08 Esteve Bosch Capdevila

28/4/04

08:17

Página 148

ESTEVE BOSCH CAPDEVILA

en els negocis de la seva esposa, si bé va percebre una remuneració que no sembla que es pugui considerar insuficient (al voltant dels 2.400 euros mensuals). El que sí que era evident era la diferència final entre el patrimoni dels dos cònjuges, atès que hi havia un clar desequilibri a favor de l’esposa, posseïdora d’una fortuna important. Podria semblar que, d’acord amb la línia jurisprudencial que hem esmentat, el TSJC concediria la compensació, atesa la gran rellevància que ha anat donant al requisit del desequilibri patrimonial. Això no obstant, la Sentència ratifica la decisió de l’Audiència i nega que la compensació escaigui. La decisió —que, segons la nostra opinió, és la correcta, ja que no va quedar demostrada la insuficiència de la remuneració— sorprèn, perquè utilitza com a criteri decisiu el valor de l’activitat del marit en el mercat laboral, mentre que en altres sentències havia afirmat que el fet que el negoci es trobés en mans de l’altre consort ja suposava, per al cònjuge titular del negoci, un enriquiment. Efectivament, mentre que en la STSJC de 21 d’octubre de 2002 el Tribunal havia declarat que existia enriquiment «[...] pel fet que el negoci es troba en part, en mans d’una col·laboradora o col·laborador incondicional» (l’esposa), en la present sentència, de 19 de gener de 2004, precisament la mateixa ponent justifica la no-concessió al marit de la compensació —fent seves les paraules de l’Audiència de Lleida— amb el fet que «no s’ha practicat cap prova de la qual resulti que els emoluments, sous i retribucions que percebia el Sr. M. fossin inadequades o insuficients en comparació amb aquelles altres que en el mercat laboral pogués percebre una altra persona que, amb la seva mateixa qualificació professional, exercís aquella activitat laboral». Caldrà veure si aquest canvi de criteri es consolida o si només és una conseqüència de les possibles circumstàncies especials que concorrien en el supòsit de fet jutjat.

148

09 Juan Antonio Fernández

28/4/04

08:18

Página 149

COMENTARI A LA SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA DE 6 DE NOVEMBRE DE 2000 Juan Antonio Fernández Campos Professor titular de dret civil Universitat de Múrcia

La sentència que ens proposem comentar ens permet fer l’anàlisi d’alguns aspectes de l’acció que l’article 340 de la Compilació del dret civil de Catalunya (CDCC) concedeix als creditors per a defensar-los de les donacions fetes pel seu deutor en perjudici del seu crèdit. En particular, a més de les qüestions que van determinar el sentit de la decisió de la resolució —decisió, per cert, no compartida per tots els magistrats de la Sala i que va ocasionar l’emissió, per part del senyor Bruguera, primer ponent, d’un vot particular a causa de la diferent valoració de la concurrència o no del requisit del frau i de l’acreditació d’aquest—, en comentar aquesta resolució volem destacar la qüestió de la posterioritat de l’acte que es va impugnar —en aquest cas, la donació— respecte del crèdit perjudicat, com un dels pressupòsits tradicionals tant de l’acció de l’article 340 CDCC com, en general, de l’acció rescissòria per frau de creditors del codi civil espanyol (CC). D’altra banda, la sentència ens proposa, perquè s’hi fa una al·lusió directa, l’anàlisi de la relació entre l’acció considerada en l’article 340.3 CDCC i l’acció pauliana del codi civil espanyol —l’acció enunciada en l’art. 1111 i regulada de manera més completa en els art. 1290-1299 CC—, així com l’anàlisi de la naturalesa jurídica d’aquests remeis, per a la qual cosa abordarem la qüestió de si ens trobem davant d’un supòsit d’inoposabilitat —cas en el qual haurem de precisar els contorns d’aquesta figura—, com ha suggerit una doctrina molt autoritzada sobre la matèria, o si, al contrari, l’acció de l’article 340 CDCC és, com la mateixa acció pauliana del codi civil espanyol, un supòsit d’ineficàcia parcial i relativa que permet protegir el creditor perjudicat tot mantenint, en la mesura del possible, els efectes de l’acte impugnat, atès que ens trobem davant d’un acte vàlid, si bé perjudicial (art. 1290 CC): la donació, en aquest cas. 149 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] Vol. 3 (2004), p. 149-159

09 Juan Antonio Fernández

28/4/04

08:18

Página 150

JUAN ANTONIO FERNÁNDEZ CAMPOS

1.

ANTERIORITAT DEL CRÈDIT PERJUDICAT RESPECTE DE L’ACTE QUE ES VOL IMPUGNAR

Un dels pressupòsits de l’acció pauliana —seguint el magisteri de De Castro— i, en general, de tots els remeis per a la protecció del creditor enfront dels actes perjudicials del seu deutor, és, per definició, que l’acte perjudicial realitzat pel deutor sigui posterior al naixement del crèdit. Es tracta d’una projecció del principi de responsabilitat patrimonial del deutor (art. 1911 CC), atès que aquest precepte assenyala que el deutor respon amb els seus béns «presentes y futuros», però no amb els béns anteriors a la constitució de l’obligació. El creditor pot, si escau i exercida prèviament l’acció pauliana, embargar béns presents en el patrimoni del deutor en néixer el crèdit, però que el deutor va alienar a un tercer abans que poguessin ser executats pel creditor; però aquest no pot embargar béns que el deutor ja havia alienat en constituir-se l’obligació. L’article 1911 CC assenyala el límit temporal natural de l’extensió de l’acció pauliana. En aquesta línia, l’article 340.3 CDCC assenyala que «no perjudicaran els creditors del donant les donacions que aquest atorgui amb posterioritat a la data del fet o de l’acte del qual neixi el crèdit d’aquells». La redacció, en aquest aspecte, és afortunada. Es tracta de posterioritat de la donació, no respecte del moment en què el crèdit perjudicat sigui exigible, o del moment en què el creditor disposi d’un títol executiu, sinó respecte del fet o de l’acte del qual neix el crèdit. Per tant, la donació feta pel deutor caurà dins l’àmbit d’aplicació de l’article 340 CDCC quan sigui posterior al naixement del crèdit o a la constitució de l’obligació, encara que s’hagi fet abans que el crèdit mateix sigui exigible —imaginem-nos que abans del venciment del termini assenyalat, o, en els casos en què hi ha fiança, abans de l’incompliment del deutor que permet al creditor dirigir-se contra el fiador. En el cas de les actuacions, l’anterioritat no planteja aquest problema de diferenciació entre el naixement del crèdit i l’exigibilitat d’aquest, sinó que estem davant d’una donació anterior al crèdit. La Sentència, davant d’aquesta evidència, opta per assenyalar la no-aplicació de l’article 340 CDCC perquè la donació és anterior al crèdit: «[...] el crèdit que provocà la contesa és posterior a la donació que el banc que instà la demanda titlla de perjudicial als seus interessos, cosa que provoca que l’article 340.3 de la compilació catalana no sigui d’aplicació» (fonament de dret segon). En canvi, la resolució admet, per a aquests supòsits de donacions anteriors al naixement del crèdit perjudicat, l’exercici de l’acció pauliana del Codi civil, perquè, encara que amb caràcter general es predica d’aquesta acció el mateix requisit d’anterioritat del crèdit, la resolució co150

09 Juan Antonio Fernández

28/4/04

08:18

Página 151

COMENTARI A LA SENTÈNCIA DEL TSJC DE 6 DE NOVEMBRE DE 2000

mentada apel·la a la doctrina del Tribunal Suprem que «accepta la possibilitat d’èxit de l’acció pauliana o revocatòria quan el naixement del crèdit sigui posterior a l’acte rescindible», però exigint en aquest cas uns perfils reforçats respecte de l’element subjectiu —impròpiament, però de manera generalitzada en la doctrina i en la jurisprudència, denominat frau—, ja que «en aquest cas exigeix que la intenció defraudatòria vingui determinada per la propera i segura existència del deute, o que el consilium fraudis sigui ostensible a través de prova indiciària» (fonament de dret quart). En efecte, vencent alguna reticència inicial, el Tribunal Suprem, des de la coneguda sentència de 14 de juny de 1958 (RJAr 2150), ha anat admetent l’exercici de l’acció pauliana per frau de creditors contra actes anteriors al crèdit, si bé és cert que amb caràcter excepcional i, per això, amb uns requisits reforçats. És veritat que els articles del Codi civil que enuncien i regulen l’acció pauliana no contenen una redacció que assenyali explícitament l’anterioritat del crèdit com un requisit de l’acció, cosa que sí que fa, en canvi, l’article 340.3 CDCC —això ha facilitat, segurament, aquesta extensió de l’àmbit d’aplicació del remei paulià. També pot haver contribuït a aquesta ampliació el fet que el codi civil italià de 1942 recollís explícitament aquesta possibilitat d’impugnar amb l’acció «revocatòria» actes anteriors al naixement del crèdit, cas en el qual, assenyala expressament l’article 2901, relatiu a les «condizioni» perquè prosperi la impugnació, «trattandosi di atto anteriore al sorgere del credito, l’atto fosse dolosamente preordinato al fine di pregiudicarne il soddisfacimento» —extensió que s’emmarca en la línia de facilitar l’exercici del remei paulià i així enfortir la protecció del crèdit, per a la qual cosa es rebaixa la importància de l’element subjectiu, s’admet als creditors l’exercici de l’acció a termini i sota una condició, i s’admet el seu exercici contra actes anteriors «dolosament predeterminats» per a perjudicar la satisfacció del crèdit. En aquesta mateixa línia, el codi civil portuguès també admet, en el seu article 610, que la impugnació pauliana pot dirigir-se contra actes anteriors quan assenyala, entre les circumstàncies que han de concórrer, que sigui «o crédito anterior ao acto ou, sendo posterior, ter sido o acto realizado dolosamente con o fin de impedir a satisfaçao do direito do futuro credor». En aquest context, el Tribunal Suprem —del qual les últimes resolucions en aquest sentit esmenten la mateixa resolució que comentem: sentències de 2 de març de 1981, 17 de febrer de 1986, 11 de novembre de 1993, 28 de juny de 1994 i 16 de juny de 1999— ha consagrat la doctrina apuntada en aquella primera resolució de 1958 i ha admès per a l’acció pauliana impugnar actes anteriors al naixement del crèdit de la part actora. Encara que el text de l’article 340.3 CDCC sigui clar i terminant, cal plantejar-se la possibilitat d’admetre, amb caràcter excepcional i amb uns requisits 151

09 Juan Antonio Fernández

28/4/04

08:18

Página 152

JUAN ANTONIO FERNÁNDEZ CAMPOS

especials —en la línia que es fa en els codis civils estrangers citats—, la impugnació de donacions anteriors al crèdit. En aquesta mateixa línia oberturista s’ha manifestat la doctrina més autoritzada sobre la matèria: «[...] la posterioridad a que se refiere el artículo 340.3 de la Compilación no tiene que ser interpretada de modo literal y estricto. El centro de gravedad debe de descansar en la evitación del perjuicio de los acreedores, de modo que, esto sí, excepcionalmente, podrán resultar objeto del artículo 340.3 donaciones otorgadas con anterioridad al nacimiento del crédito pero estrechamente vinculadas a éste y a su perjuicio» (Antoni Vaquer Aloy, «Inoponibilidad y acción pauliana (la protección de los acreedores del donante en el artículo 340.3 de la Compilación del derecho civil de Cataluña)», Anuario de Derecho Civil, núm. IV (1999), p. 1530). En qualsevol cas, encara que la sentència hagués estimat possible oposar l’excepció de l’anterioritat general del crèdit respecte de l’acte en el cas que concorreguessin aquestes circumstàncies especials, en el cas de les actuacions estima que no queden acreditades les circumstàncies per a considerar que concorria aquell frau especial o aquella predeterminació dolosa entre la donació i el crèdit posterior que han de permetre l’aplicació, almenys, de l’acció pauliana del Codi civil. 2.

CONCURRÈNCIA DE L’ACCIÓ DE L’ARTICLE 340.3 DE LA COMPILACIÓ DEL DRET CIVIL DE CATALUNYA I L’ACCIÓ PAULIANA DEL CODI CIVIL

Aquestes possibles diferències quant als pressupòsits o els requisits entre els remeis esmentats —d’una banda, l’acció de l’article 340.3 CDCC, i, de l’altra, l’acció pauliana del Codi civil—, no només quant a la necessària anterioritat del crèdit, sinó també respecte a altres aspectes del seu règim jurídic, planteja la qüestió de si l’actor —el creditor perjudicat per la donació feta pel seu deutor— pot al·legar o fer valer en la demanda ambdós remeis, de manera que, en el cas que un d’aquests no sigui apreciat pel tribunal o el jutge —perquè no concorre o no queda acreditat algun dels seus requisits—, pugui ser apreciat l’altre remei al·legat. Es tracta, en aquest cas, de la possibilitat que, atès que existeix en la Compilació del dret civil de Catalunya un precepte específic per a la protecció dels creditors davant de les donacions perjudicials que pugui fer el seu deutor —l’article 340.3 CDCC—, sigui aquest el remei al·legat amb caràcter principal en la demanda, i només subsidiàriament es faci menció, com permet la compilació mateixa, del remei general previst en el Codi civil —l’acció pauliana—, i els diferents preceptes que en aquest cos legal la regulen. 152

09 Juan Antonio Fernández

28/4/04

08:18

Página 153

COMENTARI A LA SENTÈNCIA DEL TSJC DE 6 DE NOVEMBRE DE 2000

És cert, com reconeix la mateixa sentència que comentem —fonament de dret segon—, que «en la demanda no s’al·ludia en cap moment al precepte de la norma catalana invocat, al qual només fa referència la sentència de l’Audiència», però imaginem que en la demana s’hagués al·legat l’aplicació d’ambdós remeis, insistim, amb caràcter subsidiari. La sentència assenyala que «no és possible l’exercici simultani d’ambdues accions, pel fet d’ésser incompatibles els efectes de l’acció rescissòria o pauliana amb els derivats de l’article 340.3 de la Compilació catalana». Segons el nostre parer i anticipant l’objecte de l’epígraf següent, sí que és possible l’exercici conjunt d’ambdues accions, proposades amb caràcter subsidiari per l’actor. I no pot ser obstacle a aquest exercici simultani el fet que els efectes que es deriven d’una i altra acció siguin diferents; al contrari, aquesta diferència justifica l’exercici d’ambdues accions. Perquè, a més, aquesta diferència consisteix no només en el fet que els efectes que es derivin d’una i altra puguin ser diferents, sinó en el fet que puguin tenir pressupòsits o requisits diferents. En els supòsits d’actes o de contractes realitzats pel deutor per a perjudicar els seus creditors impedint la realització del seu crèdit sobre els béns del deutor que formen la seva garantia patrimonial, són diversos els actes que el deutor pot realitzar, i també són diversos els remeis que l’ordenament posa a la disposició del creditor per a la defensa del seu crèdit. Així, per exemple, el deutor pot eludir l’execució que en el seu moment intenti el creditor, alienant els seus béns, de manera aparent o fictícia, i transmetent-los de manera simulada a un tercer per tal d’evitar l’acció executiva del creditor —i procedint el tercer a la inscripció dels béns en el Registre de la Propietat al seu nom, per tal que no pugui entrar l’anotació d’embargament dirigida contra el deutor transmetent. En aquest cas, el creditor haurà de reaccionar contra la transmissió fictícia o simulada mitjançant l’exercici de l’acció de simulació que declararà la nul·litat de la transmissió esmentada, i haurà d’ordenar al Registrador de la Propietat la cancel·lació de la inscripció que dita transmissió va originar en el Registre i l’anotació, contra els béns simuladament alienats pel deutor, de l’embargament dirigit contra aquests per a la realització del crèdit. Encara que, conceptualment, les diferències entre l’acció de simulació i l’acció rescissòria per frau de creditors són clares —com ha assenyalat en repetides ocasions el Tribunal Suprem—, és cert que, en la pràctica, alguns dels requisits que distingeixen l’una de l’altra poden ser d’apreciació difícil —la prova de la simulació, normalment, es basa en indicis o presumpcions. Això ha motivat que el Tribunal Suprem accepti finalment —rectificant una doctrina anterior— l’al·legació conjunta de l’acció de simulació i l’acció pauliana, però de forma subsidiària, per tal que, si no s’aprecia la concurrència dels requisits de la primera, però sí la dels de la segona, el cre153

09 Juan Antonio Fernández

28/4/04

08:18

Página 154

JUAN ANTONIO FERNÁNDEZ CAMPOS

ditor resulti igualment protegit, encara que els efectes d’una i altra accions són, lògicament, diferents (vegeu el text més detallat de Juan Antonio Fernández Campos El fraude de acreedores: la acción pauliana, Bolonya, 1998, p. 99-102 i 274-278). Per consegüent, estimem que el creditor que resulta perjudicat per un acte del seu deutor —donació o transmissió a títol onerós, principalment— pot sol·licitar al tribunal la tutela del seu crèdit mitjançant l’exercici d’algunes de les accions que l’ordenament posa a la seva disposició, amb el benentès que, per tal que prosperin l’una o l’altra acció, han de quedar suficientment acreditats, segons el parer del jutge, els diferents elements o pressupòsits d’una i altra, i, en conseqüència, pot disposar els efectes propis de l’acció finalment apreciada. Entenem que els principis d’economia processal i de tutela efectiva, i la doctrina del Tribunal Suprem, avalen aquesta solució que proposem. 3.

LA NATURALESA JURÍDICA DE L’ACCIÓ DE L’ARTICLE 340.3 DE LA COMPILACIÓ DEL DRET CIVIL DE CATALUNYA I DE L’ACCIÓ PAULIANA DEL CODI CIVIL

És una qüestió controvertida esbrinar quina és la veritable naturalesa de l’acció pauliana del Codi civil per a impugnar els actes del deutor realitzats en frau de creditors. Aquesta naturalesa és una qüestió que haurem de determinar no apriorísticament, sinó a partir de l’examen de quins són els pressupòsits i els efectes del remei esmentat en el conjunt de la regulació que ofereix el Codi civil (art. 1111 i 1290-1299). És cert que, si atenem la sistemàtica seguida pel legislador del Codi civil, haurem de concloure que, en contra de la denominació que s’ha imposat en la nostra doctrina tradicional —procedent de les doctrines francesa i italiana—, l’acció pauliana no és una acció revocatòria, sinó que, en tot cas, és una acció rescissòria, perquè el Codi civil de 1889, seguint el model del Projecte de 1851 i diferenciant-se en aquest punt del Code francès, va incloure els actes realitzats en frau de creditors entre els supòsits de la rescissió dels contractes (art. 1291.3), amb la qual cosa atorgava a l’acció pauliana un règim jurídic més complet i orgànic (art. 1290-1299) que no pas el que tenia en el codi francès —en el qual només es regula en l’article 1167— i assenyalava, clarament, que no es tractava d’un supòsit de nul·litat —regulada en el capítol posterior del Codi civil. En aquest comentari no podem, ateses les lògiques restriccions de la seva finalitat i el seu format, entrar en el fons de la qüestió de la naturalesa jurídica de l’acció pauliana, però sí que volem subratllar que no hi ha veritable revocació de l’acte fraudulent després de la seva impugnació, ni nul·litat d’aquest —es 154

09 Juan Antonio Fernández

28/4/04

08:18

Página 155

COMENTARI A LA SENTÈNCIA DEL TSJC DE 6 DE NOVEMBRE DE 2000

tracta, per definició, d’un acte vàlid però perjudicial: article 1290 CC—, sinó una ineficàcia que s’acomoda a la finalitat que es pretén amb aquesta acció —la protecció del creditor— i que es caracteritza per les notes de parcialitat i relativitat. En conseqüència, com a resultat de la impugnació de l’acte realitzat en frau de creditors —imaginem el supòsit més freqüent d’una alienació d’un bé del deutor—, no escau la restitució al patrimoni del deutor del bé alienat al tercer, sinó que, després de l’èxit de l’acció pauliana, el creditor pot dirigir la seva acció executiva contra el bé alienat en frau o en perjudici del seu crèdit, encara que aquest es trobi en el patrimoni del tercer —que, en efecte, atès que l’acte impugnat era un acte vàlid i veritable, i no simulat o nul, és propietari del bé alienat en frau, i continua sent-ho després de la impugnació pauliana, però ara no pot impedir l’execució del bé, perquè aquesta execució és necessària per a la satisfacció del crèdit defraudat, perquè el creditor no tenia, abans de la impugnació, cap altra manera de cobrar allò que se li devia: article 1291.3 CC. Així, s’elimina el perjudici que l’alienació fraudulenta va provocar en el creditor, sense que això comporti l’eliminació total dels efectes que va produir l’acte vàlid i veritable —en efecte, només el creditor que impugna l’acte queda ara habilitat per a dirigir la seva acció executiva contra el bé adquirit pel tercer fraudulentament (ineficàcia relativa), i pertanyerà al tercer el sobrant que quedi després de la venda del bé i la satisfacció del crèdit (ineficàcia parcial), per la qual cosa aquest sobrant no pertany al deutor. Aquests són, segons el nostre parer i de manera resumida, els efectes que es deriven de l’acció pauliana: l’efecte principal o repristinatori, i l’efecte subsidiari considerat per l’article 1298 —únic que regula els efectes de l’acció rescissòria per frau de creditors—, la indemnització a càrrec del tercer quan aquest no pugui retornar, això és, posar a la disposició del creditor, per a la seva execució, les coses o els béns alienats en frau. Queda clar, segons la nostra opinió, que no hi ha retorn del bé al patrimoni del deutor per tal que allí pugui ser executat pel creditor: la «devolució» esmentada en el precepte no comporta la restitució del bé al deutor —que no ha estat autor—, sinó la restitució de la posició jurídica del creditor —actor en el procés d’impugnació— respecte del bé alienat en frau, de manera que el creditor pot fer ara allò que podia fer abans de l’alienació fraudulenta: dirigir la seva acció executiva contra el bé alienat en frau del seu dret. D’altra banda, el remei que l’article 340.3 CDCC ofereix als creditors no significa que aquests, sense més ni més, puguin ignorar la donació que el seu deutor ha realitzat sobre béns que ells comptaven que podrien executar en el seu moment per a cobrar el seu crèdit. L’expressió «no perjudicarán» no comporta que, automàticament, la donació realitzada no tingui efecte respecte d’ells, de manera que, a pesar de la donació, ells poguessin continuar dirigint directa155

09 Juan Antonio Fernández

28/4/04

08:18

Página 156

JUAN ANTONIO FERNÁNDEZ CAMPOS

ment la seva acció executiva contra els béns donats. En aquest sentit, considerem que el remei considerat no és un supòsit d’inoposabilitat. Fa falta una resolució judicial que permeti l’embargament dels béns donats, atès que aquests són ara, com a conseqüència de la validesa i l’eficàcia de la donació, propietat del donatari. A més, aquesta resolució judicial és necessària per a constatar que concorren tots els requisits necessaris perquè prosperi l’acció de l’article 340 CDCC —que fa inviable una espècie d’inoposabilitat ipso iure—, a saber, no només el requisit o element fonamental del remei que estudiem: el perjudici. És a dir, no hi ha necessitat d’acudir a aquest remei i, per tant, el creditor «perjudicat» no pot embargar els béns donats —propietat, no ho oblidem, no del deutor donant, sinó del donatari—, si no està realment perjudicat per aquesta donació, és a dir, només en la mesura en què no disposi d’altres mitjans per a cobrar o realitzar el seu crèdit; o, com assenyala amb claredat el mateix precepte, «sempre que manquin altres recursos legals per a llur cobrament» —com, d’altra banda, assenyala respecte de l’acció pauliana, també expressament, l’article 1291.3 CC: «[...] cuando éstos [els creditors] no puedan de otro modo cobrar lo que se les deba.» La concurrència d’aquest requisit obliga que s’acrediti que el deutor no té altres béns lliures i suficients per a cobrir el crèdit amb la seva execució; i que el creditor no disposa d’altres mitjans per a realitzar el seu crèdit sense necessitat d’acudir al remei de l’article 340 CDCC —cosa que per a l’acció pauliana es denomina subsidiarietat i que no és sinó un perfil del perjudici que ha de sofrir el creditor per a justificar aquest recurs: allò que anomenem aspecte extern del perjudici o element objectiu de l’acció pauliana referit a altres recursos (altres codeutors solidaris, un fiador, una garantia real, etc.) amb què compti el creditor. La verificació de la concurrència efectiva d’aquest requisit és una qüestió de fet —i, per tant, que ha de ser valorada pels tribunals d’instància— que sol donar problemes, com en el cas de les actuacions. Trencant una línia inicial en la qual el Tribunal Suprem era molt rigorós en el grau d’exigència a l’actor respecte de com havia de quedar acreditat aquest requisit del perjudici o eventus damni en l’acció pauliana, durant les últimes dècades la doctrina del Tribunal Suprem ha estat més flexible i ha anat repartint, com a millor criteri, la càrrega de la prova, o, si es vol, ha estat menys exigent en la dosi de prova del perjudici que ha d’aportar el creditor. Si es considera perjudici la no-existència d’altres remeis legals —interns o externs al patrimoni del deutor que constitueix la garantia patrimonial— per al cobrament del crèdit, exposat així es tractaria de la prova d’un fet negatiu (probatio diabolica). És per això que resulta necessari relativitzar aquesta exigència, en el sentit que el creditor ha de provar que ha intentat cobrar el crèdit amb els mitjans legals que hi ha a la seva disposició. Així, 156

09 Juan Antonio Fernández

28/4/04

08:18

Página 157

COMENTARI A LA SENTÈNCIA DEL TSJC DE 6 DE NOVEMBRE DE 2000

per exemple, ha d’acreditar que ho ha intentat però no ha aconseguit trobar béns lliures i suficients del deutor per a ser embargats, o que existeixen codeutors solidaris o fiadors i que també ha intentat, sense èxit, l’embargament contra aquests altres patrimonis responsables —això és el que vol dir el mateix article 1111 en assenyalar aquesta mesura de la prova que correspon al creditor: «[...] después de haber perseguido los bienes de que esté en posesión el deudor para realizar cuanto se le debe.» Escau, aleshores, el recurs a l’acció pauliana o, en aquest cas, al remei de l’article 340.3 CDCC, llevat que els demandats —deutor i donatari— puguin oferir o revelar al creditor altres mitjans per a cobrar que facin innecessari el recurs en qüestió, això és, assenyalant béns del deutor —o d’un altre codeutor solidari o un fiador— lliures i suficients per a realitzar el crèdit, per ventura ocults o desconeguts fins aleshores pel creditor, en la mesura que aquest no té per què conèixer amb total precisió la composició del patrimoni del deutor. En aquesta línia, no crec que sigui suficient dir que el creditor compleix la seva dosi de prova amb la pròpia interposició de l’acció de l’article 340 CDCC o de l’acció pauliana argumentant que si ell hagués conegut altres béns o hagués disposat d’altres mitjans, els hauria embargat o realitzat, respectivament. Això és cert, però també és possible que el creditor no hagi estat prou diligent i, sense haver intentat perseguir els béns del fiador o d’altres codeutors solidaris, acudeixi sense més ni més a aquest remei que comporta privar d’eficàcia —parcialment i relativament— un acte vàlid com era la donació realitzada pel deutor (vegeu el text més detallat de Juan Antonio Fernández Campos El fraude de acreedores: la acción pauliana, Bolonya, 1998, p. 47-60). I, per acabar, per tal que prosperi registralment l’acció de l’article 340 CDCC, la resolució judicial ha de contenir una ordre del registrador de la Propietat que anoti l’embargament contra el bé objecte de la donació, encara que aquest bé sigui ara titularitat o propietat del donatari —i no del deutor executat: no oblidem que ambdós, deutor i donatari, han de ser demandats pel creditor en el procés en el qual s’exercita l’acció pauliana. No fa falta aleshores, perquè no s’ha declarat en la sentència la nul·litat de la donació, la cancel·lació de la inscripció a què va donar lloc la donació i que representa la titularitat del donatari. El que és important és que la subjecció de tal bé o tal dret al crèdit ha estat declarada judicialment. En conseqüència, segons el nostre parer, l’exercici de l’acció que l’article 340.3 CDCC atorga als creditors per a protegir el seu crèdit contra les donacions del seu deutor, no és un supòsit d’inoposabilitat, sinó una impugnació d’un acte vàlid i veritable, però rescindible, perquè és perjudicial, que comporta un règim d’ineficàcia parcial i relativa. És una impugnació perquè fa falta el seu exercici judicial, amb una resolució que acrediti la concurrència de tots els 157

09 Juan Antonio Fernández

28/4/04

08:18

Página 158

JUAN ANTONIO FERNÁNDEZ CAMPOS

elements necessaris i que, si escau, habiliti el creditor actor per a executar els béns o drets objecte de la donació. I comporta un règim d’ineficàcia parcial i relativa perquè aquesta donació vàlida i veritable que ha tingut efectes davant de tots i que ha convertit el donatari en propietari o titular dels béns o drets donats, no perjudicarà el creditor que exerciti amb èxit l’acció de l’article 340.3 CDCC, el qual, després de la impugnació i precisament en eliminar o neutralitzar el perjudici que la donació havia ocasionat al creditor —la finalitat del precepte: «no perjudicarán»—, els podrà embargar, perquè els béns tornen a estar subjectes a responsabilitat. Segons el nostre parer i amb l’afany de donar una explicació dels efectes disposats per la norma, es tracta que, per al creditor actor —i només per a ell, no per a altres creditors del deutor donant: aquesta és la «relativitat» que preconitzem—, es priva parcialment d’eficàcia la donació, en la mesura que aquesta no impedirà —si concorren els requisits de l’article 340 CDCC— que el creditor impugnant embargui el bé o els drets donats, encara que aquests siguin propietat o titularitat del donatari, com en efecte ho són com a conseqüència de la donació ara impugnada. Amb l’acció de l’article 340 CDCC, aquests tornen a quedar subjectes a responsabilitat, tornen a quedar a la disposició del creditor per a realitzar —si són necessaris— el crèdit, i correspondrà al donatari el sobrant de l’execució, una vegada satisfet el creditor. Hi ha, per tant, transmissió dels béns, però no exclusió de responsabilitat si el creditor no té altres mitjans per a cobrar el seu crèdit. En resum, els efectes disposats per l’article 340.3 CDCC són els mateixos que els que comporta l’exercici de l’acció pauliana del Codi civil: subjecció dels béns o drets alienats en frau pel deutor, ara que són propietat del tercer adquirent —subjecció només per al creditor actor: vegeu Juan Antonio Fernández Campos, El fraude de acreedores: la acción pauliana, Bolonya, 1998, p. 229-231 i 241-252, i la doctrina que se cita allí. Per això ens atrevíem a afirmar que l’acció de l’article 340 CDCC era una projecció del remei o règim més general que és l’acció pauliana del Codi civil —com existeixen en el mateix codi civil altres remeis que són també una projecció concreta d’aquest règim més general, de manera que, en allò no assenyalat expressament pel Codi civil, s’haurà d’aplicar la regulació o el règim més orgànic dels articles 1290-1299 CC: per exemple, l’acció de l’article 1391 CC o, amb matisos, l’acció de l’article 1001 CC. Aquest seria un altre supòsit, que no impedeix l’aplicació preferent de la regulació de l’article 340.3 CDCC —i potser, si aquesta és la interpretació preferida, significaria, per exemple, alguna diferència quant al seu règim, en no admetre en cap cas la impugnació de donacions anteriors al naixement del crèdit—, perquè, al cap i a la fi, són evidents les 158

09 Juan Antonio Fernández

28/4/04

08:18

Página 159

COMENTARI A LA SENTÈNCIA DEL TSJC DE 6 DE NOVEMBRE DE 2000

semblances quant a l’estructura i la finalitat d’aquests remeis que l’ordenament ha de posar a la disposició del creditor per a protegir-lo davant dels actes vàlids i veritables del seu deutor que el perjudiquen en impedir la realització del seu crèdit —els creditors es protegeixen dels actes o les transmissions fictícies realitzats amb la mateixa finalitat, amb l’institut jurídic de la simulació. Per acabar, no hem de fer una qüestió massa transcendent de la nomenclatura utilitzada. Vull dir que podríem considerar que aquest remei és un supòsit d’«inoposabilitat» si admetem com a elements d’aquesta categoria la necessitat d’impugnació, de resolució judicial que acrediti la concurrència de requisits i que habiliti i doni títol al creditor reeixit per a executar els béns donats; que el bé és titularitat del donatari a pesar de quedar subjecte a l’execució, i la pertinença a aquest del sobrant en l’execució després de la satisfacció del crèdit. Segons la nostra opinió, aquests caràcters potser distingeixen aquest remei d’altres supòsits als quals la doctrina —que no és unànime respecte a aquesta qüestió— considera inoposabilitat; i per això pot resultar més apropiat —llevat que hi hagi un criteri millor— afirmar que el règim de l’acció de l’article 340.3 CDCC i de l’acció pauliana del Codi civil representa una ineficàcia parcial i relativa de l’acte impugnat, en benefici del creditor actor, el qual d’aquesta manera salva el perjudici —frau, en el sentit etimològic i originari del terme fraus— que per a la realització del seu crèdit suposava la realització d’aquell acte per part del deutor.

159

09 Juan Antonio Fernández

28/4/04

08:18

Página 160

10 Ana Giménez Costa

28/4/04

08:19

Página 161

EL LLEGAT DE COSA ALIENA (COMENTARI A LA SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA DE 23 D’ABRIL DE 2001) Ana Giménez Costa Becària de l’Àrea de Dret Civil Universitat Rovira i Virgili

1.

ELS FETS OBJECTE DEL PLET I LA SENTÈNCIA DE PRIMERA INSTÀNCIA

A. B. A. era propietari de tres immobles confrontants; de dos d’aquests, n’era el propietari únic, però del tercer només tenia la propietat de les cinc vuitenes parts, i les altres tres vuitenes parts pertanyien a la seva filla C. B. I. El dia 12 de març de 1969, A. va fer testament, en el qual va llegar la nua propietat dels immobles esmentats a les seves nétes M. C., L. i M. E., i l’usdefruit vitalici d’aquests immobles a la seva filla C. B. I. (mare de les nétes esmentades). A. va morir el dia 27 de gener de 1971, i tant la filla com les nétes van acceptar les atribucions testamentàries, en una escriptura pública de manifestació d’herència, el dia 2 d’abril d’aquell any. El dia 19 de març de 1993, davant la presència de les quatre drethavents, es va atorgar una escriptura pública en la qual, d’acord amb el testament d’A., es va disposar que les tres nétes eren propietàries, per terceres parts, de la nua propietat de les tres finques esmentades, i que la mare n’era usufructuària vitalícia. En aquesta mateixa escriptura es van agrupar les tres finques registrals en una de sola i, a la vegada, una de les nétes, M. C., va vendre a les seves germanes —L. i M. E.— la seva quota. La filla d’A., C. B. I., va estar present, com diem, en la dita escriptura i va ratificar-ne el contingut sense fer cap protesta ni matisació, tot i que semblava que s’esvaïa el seu dret sobre la nua propietat de les tres vuitenes parts d’una de les finques. 161 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] Vol. 3 (2004), p. 161-174

10 Ana Giménez Costa

28/4/04

08:19

Página 162

ANA GIMÉNEZ COSTA

El dia 18 de setembre de 1996, C. B. I. va atorgar testament davant notari, en el qual, a més d’instituir hereves universals per parts iguals les seves filles L. i M. E., va llegar a la primera «el local y el negocio ubicado en el mismo» —local que ocupava només una part de la finca registral resultant de l’agrupació esmentada. A l’altra filla —M. C.—, ja li havia deixat per via d’una donació tot el que li corresponia, segons el que va declarar la mateixa testadora en el seu testament. En el testament no es va fer cap referència a un projecte d’ampliació del local que s’havia iniciat poc abans. Efectivament, uns mesos abans d’atorgar el seu testament, C. B. I. —que era qui explotava el negoci, amb l’ajuda de la seva filla L.— havia encarregat a un arquitecte un projecte de reforma de l’immoble. En aquest projecte, entre d’altres actuacions, es projectava l’ampliació de la botiga, que fins aleshores només ocupava la planta baixa de la finca, amb la incorporació del soterrani i una part de la primera planta. L’arquitecte va fer el projecte, que va ser visat pel Col·legi d’Arquitectes de Lleida el dia 17 de juliol de 1996, i pocs dies després van començar les obres. Quan la testadora va morir, el dia 10 de febrer de 1997, les reformes encara no estaven acabades —i les obres d’ampliació del local ni tan sols havien començat—, però les hereves —les filles de la testadora L. i M. E.— van ordenar, al mateix arquitecte i d’acord amb el mateix projecte, la continuació de les obres, que van ser pagades a càrrec de l’actiu hereditari. El dia 22 de juliol de 1999, M. E. va presentar contra la seva germana L. una demanda per mitjà de la qual sol·licitava la divisió de la cosa comuna —la finca agrupada— i la constitució d’un règim de propietat horitzontal, amb la consegüent adjudicació de les entitats resultants a parts iguals a les dues germanes. La demandada, L., es va oposar que la divisió de la finca inclogués aquelles tres vuitenes parts propietat de la seva mare i va reconvenir demanant que li fos lliurat el llegat del dit local; M. E. va contestar que el llegat només ho era del negoci i, per tant, no comprenia el local on aquest estava ubicat. El Jutjat de Primera Instància número 8 de Lleida va dictar, el dia 28 d’abril de 2000, una sentència en la qual va estimar parcialment la demanda de M. E. i va ordenar l’extinció del condomini sobre la finca agrupada, de la qual, segons la sentència, les dues germanes eren copropietàries per meitat. La sentència deia que, si bé la mare, C. B. I., havia tingut inicialment la propietat de les tres vuitenes parts d’una de les finques registrals agrupades, a partir precisament de l’atorgament de l’escriptura d’agrupació havia esdevingut només usufructuària vitalícia de la totalitat de les dites finques. En conseqüència, des de la mort de la seva mare, el dret d’usdefruit va quedar extingit i les dues filles, M. E. i L., van esdevenir plenes propietàries de la finca agrupada. Dues circumstàncies sorprenen: una, que no es digui res respecte a l’eficàcia del llegat; l’altra, que es deixi 162

10 Ana Giménez Costa

28/4/04

08:19

Página 163

EL LLEGAT DE COSA ALIENA (COMENTARI A LA SENTÈNCIA DEL TSJC DE 23 D’ABRIL DE 2003)

per a la fase d’execució de la sentència la concreció dels lots, amb la qual cosa queda sense determinar l’extensió de l’objecte llegat. 2.

LA SENTÈNCIA DE L’AUDIÈNCIA PROVINCIAL DE LLEIDA

La sentència de primera instància va ser objecte de sengles recursos interposats per L. i per M. E. davant la Secció Segona de l’Audiència Provincial de Lleida. L. va al·legar que no s’havia respectat el prellegat del negoci que li havia fet la seva mare; per la seva banda, M. E. va demanar que es declarés que la mare havia renunciat tàcitament la propietat de les tres vuitenes parts d’una de les finques agrupades. Pel que fa al tema de la possible renúncia tàcita, l’Audiència va declarar que «si bien es cierto que nada se menciona —en relació amb els drets de propietat de C. B. I.— en tal documento notarial donde exclusivamente se cita el usufructo vitalicio que a su favor grava la finca agrupada en tal acto, también es igualmente cierto que en la escritura pública que se otorga, se manifiesta con total y meridiana claridad que sólamente las 5/8 partes de la finca registral [...] eran propiedad de Don A. B. A.». L’Audiència, tot i admetre, en abstracte, la possibilitat de renúncia tàcita, va considerar que del silenci de la mare en l’escriptura d’agrupació de les finques no es podia deduir l’existència d’una renúncia tàcita; la sentència ho va argumentar dient que «las renuncias de derechos (art. 6.2º Código Civil) han de ser expresadas de forma expresa, personal, clara y terminante, dentro de un contexto de inequívoca claridad y con actos concluyentes, según reiterada doctrina jurisprudencial». A més, l’Audiència va utilitzar també un segon argument, molt discutible, per a defensar que no hi havia renúncia: que la mare, en el seu testament, va llegar tot el local; d’aquesta circumstància, la sentència en deduïa l’existència d’una voluntat expressa de llegar tota la cosa, incloses les tres vuitenes parts esmentades objecte de la controvèrsia. En segon lloc, l’Audiència es va ocupar de l’eficàcia del prellegat del negoci i es va plantejar bàsicament dues qüestions. En primer lloc, la determinació de l’objecte llegat. No es discutia la titularitat del negoci com a tal, sinó si el llegat comprenia també el local on materialment es trobava el negoci, a la qual cosa va donar una resposta afirmativa, si bé sense aportar cap argument. I, en segon lloc, la determinació de l’eficàcia del llegat, qüestió que es plantejava atesa l’especificitat d’aquest, donada pel fet que no tot era propietat de la causant. La Sala va aplicar una normativa distinta a cadascuna de les parts en què jurídicament es podia dividir l’objecte llegat. Així, pel que fa a la part de la causant, va dir que «se trata de un legado de cosa propia del testador, por lo que ningún problema plantea que esa 163

10 Ana Giménez Costa

28/4/04

08:19

Página 164

ANA GIMÉNEZ COSTA

porción sea legada a la legataria, su hija L.». Quant a la part de L., afirma que «por aplicación del art. 288 CS, el legado es ineficaz pues no se puede legar aquello de lo que el legatario ya es propietario (quod nostrum est amplius nostrum fieri non potest)». I, respecte a la porció de M. E., va assenyalar que «le es de aplicación cuanto dispone el art. 285.1º CS, al tratarse de un legado de cosa determinada propia del gravado». Aquest darrer precepte, l’article 285.1 CS, fa dependre l’eficàcia del llegat de la voluntat del testador d’atribuir la cosa a la persona afavorida encara que aquell no formi part de la seva herència. L’Audiència no va tenir cap dubte que aquesta voluntat hi era: «La decisión de la Sra. C. B. I., deducida de forma racional de su propia y demostrada última voluntad testamentaria, es claramente la de atribuir el local del negocio [...] a su hija L.» En conseqüència, la sentència de l’Audiència Provincial de Lleida va revocar parcialment la sentència d’instància, en admetre la plena validesa del llegat del local on estava establert el negoci, i va ordenar que quedés exclòs de la comunitat de béns. Davant d’aquesta decisió, M. E. va interposar un recurs de cassació davant del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (TSJC). 3.

LA SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA (STSJC) DE 23 D’ABRIL DE 2001

El TSJC va reiterar el criteri de l’Audiència de no admetre l’existència d’una renúncia tàcita de C. B. I. sobre les tres vuitenes parts d’una de les finques: «La interpretació anterior feta per l’Audiència de l’escriptura —assenyala el TSJC— no solament no és absurda, arbitrària o il·lògica, sinó que és correcta.» Per tant, el TSJC va considerar que aquelles tres vuitenes parts pertanyien a C. B. I. en el moment de la seva mort, mentre que la resta del local era propietat de les dues germanes. Així doncs, el tractament que s’havia de donar al llegat no era el de llegat d’una cosa aliena (art. 285 CS), sinó el propi del llegat d’una cosa parcialment pròpia de la testadora, regit per l’article 287 CS. Aquest article limita l’eficàcia del dit llegat a només la part que el testador tenia sobre la cosa, «llevat que resulti clara la voluntat de llegar la cosa enterament», voluntat que el TSJC considera que sí que existeix en aquest cas: «És ben clara la voluntat de la testadora de prellegar a L. el local [...] sencer, perquè malgrat saber la testadora que quasi la integritat de l’immoble agrupat era de les seves filles L. i M. E., va disposar expressament i clara el prellegat del local sencer a favor de L. [...] sense fer cap referència a què llegava específicament la part d’ella.» El TSJC dedueix d’això que queda destruïda la presumpció d’eficàcia parcial de l’article 287 CS i que el llegat s’ha de complir en la seva totalitat, aplicant-hi la regla del darrer incís de l’article 285.1 CS, relatiu al 164

10 Ana Giménez Costa

28/4/04

08:19

Página 165

EL LLEGAT DE COSA ALIENA (COMENTARI A LA SENTÈNCIA DEL TSJC DE 23 D’ABRIL DE 2003)

llegat d’una cosa aliena. El TSJC va dir: «Escau aplicar, per tant, la regla del llegat de cosa totalment aliena de l’art. 285, 1 del CS conforme al qual [el gravat està obligat a adquirir la cosa del tercer i a transmetre-la al legatari], però com que en aquest cas les persones gravades pel prellegat eren la seva mateixa beneficiària (art. 288 CS) i la cohereva M. E., i és tracta endemés d’un llegat d’eficàcia real (cosa que per haver estat declarada per la interlocutòria ferma de l’Audiència de 27 de desembre de 1999, no escau contradir), és clar que L. és propietària del local del prellegat i M. E. no pot pretendre el contrari.» Ara bé, el TSJC va posar en relleu que, encara que s’hagués considerat que hi havia hagut una renúncia tàcita per part de la mare, el resultat o la solució a la qual s’hauria arribat hauria estat la mateixa. El TSJC va dir: «Si haguéssim pogut interpretar que amb l’escriptura de 1993 la causant havia renunciat tàcitament les seves tres vuitenes parts indivises de la propietat de la [finca] a favor de L. i M. E., llavors ens trobaríem davant un llegat d’una cosa determinada totalment aliena a la testadora i propietat de les seves hereves L. i M. E., al qual li seria aplicable el mateix art 285 del CS, i M. E., com a cohereva, estaria obligada a lliurar a L. la seva meitat del local del prellegat.» El TSJC va analitzar també una qüestió que, sorprenentment, no havia estat tractada per l’Audiència: si el llegat del local comprenia també les obres d’ampliació i reforma de l’immoble, que en la seva major part ni tan sols estaven començades quan va morir la testadora. Per tal de resoldre aquesta qüestió, el TSJC va tenir en compte els fets que, en relació amb les dites obres, van realitzar tant la causant —abans i després d’atorgar testament— com les seves hereves —després de la mort d’aquella—, i va arribar a la conclusió que la testadora volia llegar el local ampliat i reformat. El TSJC es va basar en el fet que aquesta era, com diem, la voluntat de la testadora —«com que la voluntat de la causant és la que ha de prevaler (art. 101 i 110 del CS), haurem de resoldre la disputa sobre l’extensió i la configuració del local del llegat a favor de les que reflecteix el plànol del foli 107» (on consta l’ampliació del local)—, i en l’article 300 CS, segons el qual «el llegat d’una finca es fa extensiu a totes les seves construccions, encara que hagin estat fetes amb posterioritat a l’ordenació del llegat», precepte de caràcter interpretatiu que considera que no pot ser obviat. 4.

ANÀLISI DELS PRINCIPALS PROBLEMES JURÍDICS QUE ES PLANTEGEN EN EL PLET

Com s’ha pogut veure, els principals problemes jurídics que es plantegen en el plet són tres: en primer lloc, si es pot considerar que la causant havia renunciat tàcitament a una part de l’immoble; en segon lloc, la determinació del 165

10 Ana Giménez Costa

28/4/04

08:19

Página 166

ANA GIMÉNEZ COSTA

tipus de llegat de què es tracta i el règim jurídic que li és aplicable; i, finalment, l’extensió de l’objecte llegat, concretament pel que fa a les obres d’ampliació i de millora projectades. Però, abans d’entrar en l’anàlisi d’aquestes tres qüestions, val la pena fer notar que la demanda que va donar origen a aquest plet va ser presentada per M. E., i en aquesta exercitava l’actio communi dividundo. La jurisprudència ha admès la possibilitat d’instar directament l’acció de divisió en lloc de l’acció de partició d’herència (art. 45 CS) només en el cas que el cabal hereditari estigui format per un bé únic —en el present cas, aquest bé únic és el que va resultar de l’agrupació de les tres finques esmentades— i sempre que no consti l’existència de creditors de l’herència.1 4.1.

LA RENÚNCIA TÀCITA

La renúncia, entesa com a declaració unilateral de voluntat per la qual una persona fa deixament de la seva titularitat d’un dret subjectiu sense transmetre’l a una altra persona, no està sotmesa a cap requisit especial de forma. Per tant, la renúncia pot ser expressa i tàcita o implícita.2 Segons una reiterada jurisprudència,3 la renúncia de drets, encara que es faci de manera tàcita, ha de ser clara, terminant i inequívoca, i ha d’expressar indiscutiblement una voluntat de renunciar. És a dir, la renúncia no es pot deduir d’expressions o actes amb un significat dubtós, sinó que s’ha de deduir d’actes concloents que demostrin una voluntat de renunciar. 1. Així ho han posat en relleu, entre d’altres, la STSJC de 15 de febrer de 1996 (RJ 7276) i la Sentència de l’Audiència Provincial de Barcelona (SAPB) de 9 de setembre de 1996 (RJ 61). 2. Antonio CABANILLAS SÁNCHEZ, a ALBALADEJO i DÍAZ ALABART (coord.), Comentarios al Código civil y compilaciones forales, tom I, vol. I, art. 6, 2a edició, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1992, p. 738-739. 3. Entre d’altres, es poden consultar les sentències següents: sentència del Tribunal Suprem (STS) de 26 de setembre de 1983 (RJ 4680), que estableix que en cap cas es pot presumir la renúncia; STS de 5 de març de 1991 (RJ 1718), en relació amb els requisits necessaris per tal que hi hagi renúncia, i STS de 22 de febrer de 1994 (RJ1109), en relació amb els tipus de fets i conductes que poden suposar una renúncia tàcita: «A estos corolarios no es obstáculo la doctrina de esta Sala sobre las cualidades que deben poseer las renuncias, ya que no puede interpretarse de manera que sólo sean válidas las que se hagan con palabras prácticamente sacramentales. Es posible inferirlas o deducirlas de hechos, actos o conductas que han de llevar rectamente, sin duda alguna, a darles la significación de renuncias, y esto es lo que acontece en el caso litigioso [...].» Així mateix, vegeu Antonio GULLÓN BALLESTEROS, a PAZ-ARES, DÍEZ-PICAZO, BERCOVITZ i SALVADOR CODERCH (coord.), Comentarios del Código civil, tom I, art. 6, Madrid, Ministerio de Justicia, 1993, p. 35, i Antonio CABANILLAS SÁNCHEZ, a ALBALADEJO i DÍAZ ALABART (coord.), Comentarios, p. 753-754.

166

10 Ana Giménez Costa

28/4/04

08:19

Página 167

EL LLEGAT DE COSA ALIENA (COMENTARI A LA SENTÈNCIA DEL TSJC DE 23 D’ABRIL DE 2003)

Si apliquem aquesta doctrina als fets narrats, es planteja la qüestió de si el silenci de la senyora C. B. I. durant l’atorgament de l’escriptura esmentada de compravenda i agrupació és suficient per a considerar que va renunciar tàcitament a la part que li corresponia d’una de les finques agrupades. Va quedar provat que la senyora C. B. I. va ser present a l’atorgament de l’escriptura. La senyora C. B. I., d’una banda, era propietària de les tres vuitenes parts de la finca registral número [...], i, de l’altra i en virtut del testament del seu pare, A., era usufructuària de les finques número [...] i [...] i de les altres cinc vuitenes parts de la primera de les finques esmentades. Això no obstant, en l’escriptura d’agrupació només es va fer constar la seva qualitat d’usufructuària de la totalitat de la finca agrupada, però no es va establir res sobre el seu dret de propietat esmentat, atès que les úniques que constaven com a propietàries eren les seves filles. Cal tenir en compte, però, que l’escriptura d’agrupació es remetia a una altra escriptura anterior, la de 2 d’abril de 1971 —d’acceptació i manifestació d’herència—, en la qual es deia amb tota claredat que només cinc vuitenes parts de la finca registral número [...] pertanyien a A. D’aquesta remissió expressa i del fet que no es fes menció de cap acte dispositiu respecte a les tres vuitenes parts restants de la dita finca registral, es pot deduir que no es va produir cap canvi de titularitat i, consegüentment, que existia un error en l’escriptura d’agrupació esmentada. El fet que C. B. I. fos present a l’atorgament de l’escriptura d’agrupació i no manifestés cap protesta en relació amb el contingut d’aquesta, no és una conducta prou concloent i inequívoca perquè pugui ser jurídicament qualificada de renúncia tàcita, d’acord amb els requisits que per a aquesta exigeix una consolidada doctrina jurisprudencial. Si bé és cert que C. B. I. va concórrer a l’atorgament d’una escriptura en la qual no es mencionen els seus drets sobre les tres vuitenes parts esmentades, del seu simple silenci no es pot deduir una voluntat de renunciar aquella part, renúncia que, sigui quina sigui la seva forma, hauria d’haver constat d’una manera clara. Així doncs, tal com van declarar les sentències de l’Audiència i el TSJC, el simple silenci no pot equivaler a una renúncia tàcita; no es pot donar al silenci una eficàcia dispositiva. Ara bé, el fet de guardar silenci sí que podria haver estat al·legat com un indici de prova d’un acte dispositiu anterior. És a dir, si bé el silenci per si mateix no constitueix un acte dispositiu, com és la renúncia, sí que pot ser utilitzat com a mitjà de prova d’una disposició anterior no documentada. 4.2.

L’EFICÀCIA DEL LLEGAT

La segona qüestió que es planteja és la de l’eficàcia del llegat. Abans que res, convé que ens detinguem en un tema respecte al qual l’Audiència i el TSJC 167

10 Ana Giménez Costa

28/4/04

08:19

Página 168

ANA GIMÉNEZ COSTA

no fan sinó breus consideracions: si el llegat es referia només al negoci o si es referia també al local on aquest es trobava ubicat. En el testament es disposa que C. B. I. llega a la seva filla L. «el local y el negocio ubicado en el mismo dedicado a [...]». Es tracta d’un llegat que comprèn dos objectes ben diferenciats: d’una banda, la base física del negoci, és a dir, el local situat als baixos de l’immoble, i, de l’altra, el mateix negoci. Mentre que, pel que fa al primer objecte, és discutible si C. B. I. tenia una quota en l’immoble que es podria traduir en una petita part de la propietat del local, o només n’era usufructuària, pel que fa al segon quedava clar que la testadora era la titular única del negoci. Així doncs, els dos objectes del llegat es tradueixen en dos règims diferents. El llegat del negoci és un llegat d’una cosa pròpia, al qual s’ha d’aplicar el règim general dels articles 252 i següents CS, de manera que, d’acord amb el prellegat que es fa en el testament de C. B. I., correspon a la seva filla L. En canvi, el llegat del local és un llegat d’una cosa totalment o parcialment aliena —cosa que depèn de si es considera que la testadora conservava o no una petita part de la propietat de l’immoble—, al qual s’ha d’aplicar el règim dels articles 285 o 287 CS. Si, com s’ha dit abans, considerem que no hi ha hagut renúncia per part de C. B. I., hem de concloure que estem davant d’un llegat d’una cosa en part pròpia de la testadora i en part aliena, llegat que es regeix per l’article 287 CS i el règim del qual ha de ser el que analitzarem tot seguit. Al llegat del local és aplicable, com diem, l’article 287 CS, precepte que considera precisament el llegat d’una cosa que el testador, tot i no tenir-ne la plenitud de drets, llega en la seva totalitat, sense fer cap reserva en relació amb la part que li pertany. La solució que dóna l’article esmentat és considerar que «el llegat és eficaç únicament respecte a aquesta part o aquest dret, llevat que resulti clara la voluntat de llegar la cosa enterament». Així doncs, aplicant aquesta regla al supòsit que ens ocupa, la conseqüència seria que el llegat només valdria en relació amb la petita part que tenia la testadora en la propietat de l’immoble, tret que es demostrés la clara voluntat de C. B. I. de llegar tot el local. La clau de la qüestió és, en conseqüència, si existeix o no aquesta clara voluntat, qüestió especialment delicada, atès que el Codi de successions, a diferència del codi civil espanyol,4 no dóna cap criteri indicatiu respecte a aquesta ni estableix cap presumpció. El TSJC entén, com s’ha vist, que sí que existeix la voluntat que el llegat valgui en la seva totalitat, però no dóna cap argument general. Com acabem de dir, el Codi de successions tampoc no proporciona cap criteri interpretatiu, com 4. El codi civil espanyol, seguint, com veurem, el criteri romanista, estableix en l’article 861, respecte al llegat d’una cosa aliena, que «[e]l legado de cosa ajena si el testador, al legarla, sabía que lo era, es válido».

168

10 Ana Giménez Costa

28/4/04

08:19

Página 169

EL LLEGAT DE COSA ALIENA (COMENTARI A LA SENTÈNCIA DEL TSJC DE 23 D’ABRIL DE 2003)

si preferís no vincular l’intèrpret i deixar en cada cas lliure joc a la interpretació de la voluntat del testador, que és la llei de la successió.5 Ara bé, tot i que subtilment, sí que el Codi de successions dóna alguna pista respecte a aquesta qüestió. Efectivament, si comparem l’article 285 CS —relatiu al llegat d’una cosa aliena— i l’article 287 CS esmentat —llegat d’una cosa en part pròpia i en part aliena—, observem que l’eficàcia del llegat en allò que no és propi del testador depèn de la voluntat d’aquest: el llegat val quan el testador vol que valgui, encara que no li sigui pròpia tota la cosa llegada. Es parteix de la base de la ineficàcia total del llegat —art. 285 CS— o de l’eficàcia només en la part pròpia del testador —art. 287 CS—, si bé en ambdós casos es deixa la porta oberta a l’eficàcia total del llegat si aquesta era la voluntat del testador. Cal fer notar, però, que si bé l’article 285 CS parla d’una simple voluntat, sense més ni més, del testador, l’article 287 CS exigeix una clara voluntat d’aquest. Aquesta subtil diferència té algun tipus de repercussió, o es tracta d’una fórmula merament retòrica i sense cap transcendència pràctica? Davant del silenci del Codi de successions, cal acudir a la tradició jurídica catalana com a element d’interpretació i integració, d’acord amb els articles 1.2 CDCC i 111-2.1 CCCat. 4.2.1.

El llegat d’una cosa aliena en la tradició jurídica

En la tradició jurídica no hi havia una regulació autònoma del llegat d’una cosa parcialment pròpia del testador, sinó que aquest llegat quedava inclòs dins del règim general del llegat d’una cosa aliena. En el dret romà, aquest llegat es trobava regulat en la Inst. 2,20, 4: «Non solum autem testatoris vel heredis res, sed etiam aliena legari potest, ita, ut heres cogatur redimire eam et praestare, vel, si non potest redimire, aestimationem eius dare. Sed si talis ret sit, cuius non est commercium, nec aestimatio eius debetur: sicuti si campum Martium vel basilicas, vel templa, vel quae publico usui destinata sunt, legaverit; nam nullius momenti legatum est. Quod autem diximus, alienam rem posse legari, ita intelligendum est, si defunctus sciebat, alienam rem esse, non si ignorabat: forsitan enim, si scisset alienam, non legaste; et ita divus Pius rescripsit. Et verius est, ipsum, qui agit, id est legatarium, probare oportere, scisse alienam rem legare 5. Assenyala Tomàs GIMÉNEZ DUART, a Lluís JOU I MIRABENT (coord.), Comentarios al Código de sucesiones de Cataluña, vol. II, Barcelona, Bosch, 1994, art. 287, p. 999: «En la práctica notarial, tratándose de cosas pertenecientes en comunidad romana a ambos cónyuges lo habitual es utilizar la fórmula de lego la totalidad o la parte que al tiempo de mi fallecimiento me corresponda, lo cual soluciona el problema pues deja patente que el testador lega la parte o el todo, según sea su titularidad final.»

169

10 Ana Giménez Costa

28/4/04

08:19

Página 170

ANA GIMÉNEZ COSTA

defunctum, non heredem probare oportere, ignorasse alienam, quia semper necessitas probandi incumbit illi, qui agit.»6 La doctrina clàssica catalana va seguir el règim romà. Elias i De Ferrater,7 després de dir que «puede el testador legar no solo las cosas propias, sino también las del heredero, del legatario y las agenas» (art. 4494), van donar un criteri interpretatiu de la voluntat del testador en disposar que «el legado de una cosa ajena solo es válido cuando el testador sabía esta circunstancia» (art. 4495), coneixement que no es presumia, sinó que havia de ser provat pel legatari. En canvi, quan la disposició es feia per error, el llegat no era eficaç: «cuando el testador, procediendo erróneamente, dispone de unos bienes creyéndoles suyos no siéndolos, no existe verdadero legado de cosa ajena ni propia; y por lo tanto, no tienen entonces aplicación [els articles esmentats].»8 De la mateixa opinió eren Pella i Forgas9 i els avantprojectes privats d’Apèndix, si bé per la via de considerar aplicable el règim del Codi civil, d’inspiració romanista.10 Borrell i Soler va fer una matisació i, en classificar els llegats en funció de la prestació en què consisteixen, va enquadrar el llegat d’una cosa d’un tercer 6. Ildefonso GARCÍA DEL CORRAL, Cuerpo del derecho civil romano, tom I: Instituta – Digesto, 1a, 2a i 3a part, Barcelona, Jaime Molinas Editor, 1889 [reedició de Lex Nova], p. 66-67. 7. Josep Antoni ELIAS i Esteve de FERRATER, Manual de derecho civil vigente en Cataluña, 3a edició, Madrid i Barcelona, Leocadio López y Juan Llordachs, 1885, p. 751. 8. Josep Antoni ELIAS i Esteve de FERRATER, Manual de derecho civil, p. 751, nota (1) a l’article 4494. 9. Josep PELLA I FORGAS, Código civil de Cataluña: Exposición del derecho catalán comparado con el código civil español, tom IV, Barcelona, Bosch, 1916-1918, p. 21-22. Aquest autor es remet als articles 861 i 862 CC, que considera «puro derecho romano y por ello vigentes en Cataluña». 10. El projecte Romaní-Trias (Francesc ROMANÍ I PUIGDENGOLAS i Joan de Déu TRIAS I GIRÓ, «Ante-proyecto de apéndice al Código civil para el principado de Cataluña, que presentan a la Comisión especial constituida con arreglo al RD de 24 de abril de 1899», Revista Jurídica de Catalunya, 1903, p. 221-222) assenyala, en el seu article 565, que es consideren «aplicables a las sucesiones rejibles por la ley de Cataluña los artículos del 861 al 864 del Código civil», d’acord amb l’article 565 del mateix projecte. Pel que fa al projecte Permanyer Ayats (Joan PERMANYER I AYATS, Proyecto de apéndice al Código civil, aprobado por la Comisión de Codificación de Cataluña, Barcelona, Imprenta de la Casa de la Caridad, 1915, p. 107), reprodueix, en els articles 1008-1014, el contingut dels articles 861-866 CC, amb l’única especialitat que l’article 1008, a més d’incorporar el text de l’article 861 CC, afegeix un criteri per a determinar quan s’entén que l’adquisició de la cosa llegada propietat d’un tercer és impossible. El projecte Almeda-Trías (Joaquín ALMEDA, amb la col·laboració de Martín TRÍAS I DOMÉNECH, Ponencia de ante-proyecto de apéndice del derecho catalán al Código civil, Barcelona, Imprenta de la Casa de la Caridad, s. d., p. 39-40) tan sols fa una matisació i modifica la redacció de l’article 863 CC, afeginthi «con la limitación establecida en el art. 864 del Código civil». Pel que fa al projecte de l’Acadèmia (Proyecto de apéndice del Código civil para Cataluña, elaborado por la Academia de Derecho de Barcelona, Barcelona, Tipografía La Academia de Serra Hnos. y Rusell, 1896, p. 104-105), guarda silenci sobre aquesta qüestió, per la qual cosa li resulta aplicable supletòriament la regulació del Codi civil.

170

10 Ana Giménez Costa

28/4/04

08:19

Página 171

EL LLEGAT DE COSA ALIENA (COMENTARI A LA SENTÈNCIA DEL TSJC DE 23 D’ABRIL DE 2003)

entre els llegats que per raó de la matèria són de cosa específica, material i singular.11 Va dir que aquest llegat «té eficàcia si el legatari demostra que el testador volia formalment que ell tingués la cosa encara que fos de tercer. Aquesta voluntat no es presum si el testador creia que la cosa era seva; però sí, si la llegà sabent que era aliena». La novetat consisteix a admetre explícitament l’imperi de la voluntat del testador a l’hora de donar eficàcia al llegat d’una cosa aliena, quan diu que també serà vàlid «si, altrament, demostrés el legatari que de totes passades volia el testador que ell adquirís la cosa a títol de llegat». Quant al llegat d’una cosa parcialment aliena, en el dret romà s’establia, a D.30,5,2: «Cum fundus communis legatus sit non adiecta portione, sed [meum] nominaverit, portionem deberi constat.»12 Aquesta norma, Elias i De Ferrater la van interpretar en el sentit que aquest llegat «sólo comprende la parte propia del testador».13 En aquest mateix sentit, Borrell i Soler considera que el llegat «es presum reduït al dels drets del testador sobre la cosa»,14 si bé matisa que «si es demostrés que volia llegar-ne el ple domini [...] es regula com a llegat de cosa aliena, quant a l’excés». 4.2.2. L’eficàcia del llegat del local d’acord amb el règim del Codi de successions Es pot veure, doncs, que en aquesta ocasió el recurs a la tradició jurídica no aporta una solució clara. Amb tot, podem treure alguna conclusió important en relació amb el llegat d’una cosa parcialment aliena. D’una banda, que es parteix de la regla general que aquest llegat té eficàcia només respecte a la part pròpia del testador; de l’altra, que no tothom admet la possibilitat que s’estengui a l’excés. Però, en qualsevol cas, s’endevina un criteri més restrictiu que el que se segueix respecte al llegat d’una cosa aliena, que val si el testador sabia que era aliena; en canvi, per tal que valgui el llegat d’una cosa només en part pròpia del testador, en el millor dels casos cal demostrar que es volia llegar el ple domini de la cosa. No n’hi hauria prou que el testador sabés que només tenia una part de la cosa; cal, a més, demostrar la seva voluntat de llegar-la íntegrament. 11. Antoni M. BORRELL I SOLER, Dret civil vigent a Catalunya, vol. V: Successions per causa de mort, primera part, Barcelona, Impremta de la Casa de la Caritat, 1923, p. 303-315, especialment p. 312. 12. MOMMSEN-KRUEGER, Corpus Iuris Civilis, vol. Primum, 17a edició, Berlín, Weidmann, 1963, p. 455. 13. Josep Antoni ELIAS i Esteve de FERRATER, Manual de derecho civil, p. 752. 14. Antoni M. BORRELL I SOLER, Dret civil, p. 303-315, especialment p. 311.

171

10 Ana Giménez Costa

28/4/04

08:19

Página 172

ANA GIMÉNEZ COSTA

Doncs bé, aquesta idea ha pogut quedar reflectida en el Codi de successions,15 atès que l’article 287 CS parla de voluntat clara, enfront de la simple voluntat de l’article 285 CS. Podem deduir un règim diferent en un i altre articles, que es tradueix en una major o menor severitat a l’hora d’apreciar la voluntat del testador favorable a l’eficàcia total del llegat d’una cosa només en part seva. Centrant-nos ja en els fets objecte del plet, per tal que valgui el llegat de la part del local que no era de la testadora, cal una clara voluntat respecte a això (art. 287 CS). No n’hi ha prou que la testadora conegués que la cosa no era tota seva: cal la dita clara voluntat, que ha de provar la legatària. I si dels fets pot arribar a deduir-se que la testadora sabia que la cosa no era seva, no sembla que s’hagi proporcionat una prova clara que volia llegar tot el local, la qual cosa hauria d’implicar la ineficàcia del llegat en la part que no era de la testadora. Ara bé, considerem que hi ha dos elements decisius que permeten defensar, com ha fet el TSJC, l’eficàcia del llegat. En primer lloc, una suavització de l’estricte règim de l’article 287 CS i l’aplicació de la regla seguida en la tradició jurídica per al llegat d’una cosa aliena, podrien ser propiciades per la consideració, a l’efecte que ens ocupa, del llegat del local com un llegat d’una cosa totalment aliena, a partir de dues circumstàncies: la petita part que tenia la testadora en la cosa i el fet que aquesta petita part podia traduir-se en un dret sobre l’immoble que materialment no recaigués sobre el local que constituïa la base física del negoci. I, en segon lloc, la fórmula utilitzada per la testadora en ordenar el seu llegat, de la qual sembla que es desprèn una clara voluntat de llegar la totalitat del local. Finalment, cal comentar l’afirmació que fa l’Audiència en la seva interlocutòria de 27 de desembre de 1999: «se trata de un legado de eficacia real.» D’acord amb l’article 253 CS, per tal que un llegat tingui eficàcia real, és un requisit de caràcter objectiu que recaigui sobre un bé o un dret determinats i propis del testador. En el present cas, no és que la cosa llegada no fos totalment pròpia de la testadora, sinó que era gairebé tota d’un tercer: les seves filles. Consegüentment, el llegat del local no és d’eficàcia real, sinó d’eficàcia obligacional. 4.3.

L’EXTENSIÓ DEL LLEGAT A LES OBRES PROJECTADES

Com s’ha dit, la testadora va encarregar unes obres de reforma i ampliació de l’immoble, les quals, en el moment de la mort d’aquella, gairebé ni havien començat. Abans d’entrar a analitzar el problema de si el llegat del local com15.

172

Ni la Compilació de 1960 ni el Projecte de 1955 van fer cap referència a aquesta qüestió.

10 Ana Giménez Costa

28/4/04

08:19

Página 173

EL LLEGAT DE COSA ALIENA (COMENTARI A LA SENTÈNCIA DEL TSJC DE 23 D’ABRIL DE 2003)

prenia també la realització de les dites obres, cal fer una breu referència a una qüestió que ni va ser plantejada per les litigants ni va ser comentada per les sentències: si C. B. I., com a usufructuària de la major part del local llegat, podia dur a terme les reformes esmentades. Les obres que es pretenia dur a terme eren, d’una banda, diverses reformes a la façana i al sostre de l’immoble, i, de l’altra, l’ampliació del local on es trobava el negoci amb la finalitat d’incorporar a aquell el soterrani i part de la primera planta. Mentre que les primeres eren obres de conservació, necessàries per al manteniment de la cosa, que l’usufructuari no només pot fer, sinó que està obligat a dur a terme (art. 487 i 500 CC), les segones sembla que constituïen unes millores útils, que l’usufructuari pot fer sempre que respecti la substància i la forma de la cosa (art. 487 CC). Ara bé, si l’usufructuari no pot variar ni la identitat de l’objecte, ni el seu estat, ni les seves característiques essencials, en la mesura que aquests paràmetres configuren la substància de la cosa i es converteixen en un element de delimitació de l’activitat discrecional de l’usufructuari, quin és l’abast de la facultat de millorar que té l’usufructuari? La doctrina ha considerat que aquest pot realitzar tota conducta, material o jurídica, que tingui com a objecte augmentar de manera estable i rellevant el valor de la cosa.16 D’això que s’ha dit deduïm que C. B. I., quan va encarregar les obres d’ampliació del local del negoci, va excedir les facultats que li corresponien com a usufructuària, ja que, si bé és cert que les operacions materials encarregades augmentaven la productivitat i, consegüentment, el valor del negoci, i no afectaven la identitat de la cosa, també ho és que no respectaven el límit de la impossibilitat d’alterar-ne la forma. Pel que fa a la qüestió de si el llegat tenia per objecte el local del negoci tal com es trobava en el moment en què es va ordenar el prellegat, o si comprenia també la realització de les obres encarregades, sembla clara, per diversos motius, la voluntat de la testadora a favor d’aquesta segona opció. En primer lloc, perquè, quan va llegar el local, si bé les obres encara no havien començat, sí que es trobaven projectades i, per tant, ella partia de la base que es farien de manera imminent. I, en segon lloc, perquè així es dedueix de la literalitat de la clàusula testamentària en la qual ordena el prellegat. El fet que quan va morir la testadora les obres que afectaven materialment el local encara no haguessin començat 16. Vegeu Carlos J. MALUQUER DE MOTES I BERNET, a PAZ-ARES, DÍEZ-PICAZO, BERCOVITZ i SALVADOR CODERCH (coord.), Comentarios, p. 1304-1309; i José Antonio DORAL GARCÍA DE PAZOS, a ALBALADEJO i DÍAZ ALABART (coord.), Comentarios al Código civil y compilaciones forales, tom VII, vol. I, art. 487, 2a edició, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1992, p. 351-354.

173

10 Ana Giménez Costa

28/4/04

08:19

Página 174

ANA GIMÉNEZ COSTA

i sí s’haguessin iniciat, en canvi, unes altres petites reformes previstes en el mateix projecte, és una circumstància merament accidental. L’extensió de l’objecte llegat al local reformat s’ha de basar, doncs, en la voluntat de la testadora, i no en l’aplicació, com fa el TSJC, del règim de l’article 300.1 CS. Aquest precepte no es refereix al cas concret considerat en la sentència —en la qual les obres encara no s’havien realitzat en morir la testadora—, sinó que preveu concretament el supòsit en què aquelles obres ja s’han fet completament i, per tant, són inseparables de l’objecte llegat.17

17. Respecte al significat d’aquest precepte, vegeu Tomàs GIMÉNEZ DUART, a Lluís JOU I MIRABENT (coord.), Comentarios, p. 1021-1023.

174

11 Pedro del Pozo Carrascosa

28/4/04

08:22

Página 175

RECENSIONS

11 Pedro del Pozo Carrascosa

28/4/04

08:22

Página 176

11 Pedro del Pozo Carrascosa

28/4/04

08:22

Página 177

PRESENTACIÓ DEL LLIBRE L’ACREIXEMENT EN EL DRET SUCCESSORI CATALÀ, D’ESTEVE BOSCH CAPDEVILA Acte celebrat al Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya el dia 17 de març de 2003. I. L’obra que avui tinc la satisfacció de presentar és una reelaboració de la tesi doctoral que el doctor Esteve Bosch i Capdevila va defensar, l’any 1999, a la Facultat de Ciències Jurídiques de la Universitat Rovira i Virgili, de la qual és professor titular de dret civil. Va ser la primera tesi doctoral que, en matèria de dret civil, es va presentar en aquella facultat, confirmant la jove Rovira i Virgili com una entitat no solament docent, sinó també investigadora; és a dir, com una universitat. La tesi va merèixer la màxima qualificació per part del tribunal i posteriorment va ser guardonada amb diversos premis. Aquests reconeixements als mèrits del present treball han de ser especialment valorats si tenim en compte que el tema tractat, l’anomenat dret d’acréixer, regulat actualment en els articles 38 al 42 del Codi de successions, ha estat tradicionalment qualificat per la doctrina com una matèria alta, subtil i obscura. II. El llibre del doctor Esteve Bosch es publica en un moment cabdal de la història del dret civil de Catalunya: el període en el qual el nostre país afronta el difícil repte de la codificació del seu dret civil. Quina utilitat té, quin paper té un llibre com el del doctor Bosch en l’elaboració del nostre codi civil? Per a mirar de trobar la resposta a aquesta pregunta, hem de partir de la constatació que el procés codificador català presenta una característica essencial: és un procés amb velocitats diferents per a les diferents parts del Codi. Per exemple, si la regulació de l’accessió en la Compilació era —tot i que tenia aspectes molt positius— insuficient, la Llei 25/2001 va dotar aquesta figura d’una regulació completa, tècnica, moderna i coherent. Ara bé, sempre hi ha la possibilitat, en la versió definitiva del text refós del Codi civil, de polir algun detall, de millorar algun aspecte o de corregir algun defecte o alguna disfunció que els operadors jurídics, i especialment la doctrina, hagin detectat. En definitiva, aquesta legislació en diferents etapes ha de permetre que la feina de millora i harmonització del nostre dret civil sigui realment eficaç. Així mateix, hem de constatar que, en el nostre procés codificador, el paper de la doctrina esdevé fonamental. 177 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] Vol. 3 (2004), p. 177-204

11 Pedro del Pozo Carrascosa

28/4/04

08:22

Página 178

RECENSIONS

Si, a partir d’aquestes idees, ens centrem en el llibre del doctor Esteve Bosch, ens podem plantejar quina és la utilitat d’una obra que tracta un tema que pot semblar «secundari» entre les grans qüestions que planteja el dret de successions. Segons el meu parer, molta. Aquest tipus d’obres tenen el mèrit d’estudiar fins a l’exhaustivitat conceptes que podem qualificar com a transversals en un sistema jurídic; és a dir, que estan regulats modestament en un racó de la llei, però que es manifesten, directament o indirectament, de manera aparent o «entre bastidors», en molts altres indrets dels textos legals. El problema és que, si anem resseguint les diferents lleis que, ara per ara, constitueixen el nostre ordenament civil, podem detectar algunes contradiccions en matèria d’acreixement. Vegem-ne un exemple.1 Quan s’ha constituït el dret a rebre periòdicament una determinada quantitat de diners, si un dels titulars del dret mor o renuncia a aquest, la seva quota pot incrementar la dels altres beneficiaris. Efectivament, aquest increment és considerat en el nostre dret, però amb regulacions contradictòries: en un cas s’exigeix la conjunció, és a dir, el criteri d’«institució conjunta», que en el cas del dret successori exigeix l’article 39 CS, mentre que en l’altre no: a) Així, en el cas del cens vitalici, l’article 30.3 de la Llei 6/1990, de 16 de març, dels censos, exigeix que, en el supòsit de cotitularitat del cens, la designació dels beneficiaris hagi estat conjunta per tal que hi hagi increment. Per tant, en cas de mort d’un dels beneficiaris, la vacant aprofita als altres si hi ha hagut crida conjunta, i haurem d’anar a l’article 39 CS per a determinar quan hi ha conjunció. b) En canvi, l’article 13.4 de la Llei 6/2000, de 19 de juny, de pensions periòdiques, preveu l’existència d’un increment quan la designació hagi estat simultània, tant si hi ha hagut conjunció com si no n’hi ha hagut, i amb independència dels vincles existents entre els beneficiaris. Un cop constatada aquesta disfunció que, en matèria d’acreixement, trobem en les nostres lleis vigents, sembla coherent corregir-la en el futur codi civil. Lògicament, ens demanarem quin és el criteri que hauria de seguir el legislador a l’hora d’harmonitzar aquests dos preceptes. Segons el meu parer, la resposta és clara: és igual. Des del punt de vista de la idea de Justícia (amb majúscula), és irrellevant que hi hagi acreixement o no, o amb quins requisits: sempre haurem d’arribar a aquella situació d’haver de despullar un sant per a vestir-ne un altre.

1. Extret de l’article del mateix doctor Esteve BOSCH CAPDEVILA «L’“acreixement” i l’“increment” en el dret patrimonial català», La Notaria, núm. 11-12 (2001), p. 405-414; vegeu-ne la referència concreta a la pàgina 413.

178

11 Pedro del Pozo Carrascosa

28/4/04

08:22

Página 179

RECENSIONS

El que sí que resulta, en canvi, fonamental, és que en el nostre futur ordenament civil codificat el criteri seguit sigui homogeni. III. Des d’un punt de vista metodològic, en el llibre del doctor Bosch tenim una mostra excel·lent de l’estudi de la nostra tradició jurídica, que l’article 111-2 del Codi civil de Catalunya manté plenament vigent com a criteri d’interpretació i integració. Es tracta d’un estudi exhaustiu, que va dels autors del ius commune, catalans i d’altres països d’Europa, fins als materials prelegislatius més recents, com ara els treballs de la Comisión General de Codificación que revisaven el Projecte de compilació de 1955. La utilització dels materials històrics com a element de presentació i estudi del dret vigent no segueix un criteri lineal o cronològic, sinó temàtic. En efecte, cada tema requereix la seva pròpia metodologia, que l’investigador va descobrint, en certa manera, a mesura que la recerca avança. En matèria d’acreixement, fer una rígida valoració cronològica de l’evolució de la figura no hagués dut a resultats satisfactoris pel que fa a la justificació i l’explicació del dret actual. En efecte, si partim del fet que l’acreixement és una institució en la qual conflueix bona part del dret de successions (com, per exemple, la substitució vulgar, el dret de representació o el dret de transmissió), una presentació merament lineal dels materials històrics hagués resultat, probablement, inintel·ligible. El doctor Bosch ha optat, amb bon criteri, per ordenar els materials fornits pel dret històric des d’un punt de vista temàtic. No hem d’oblidar que l’objectiu d’aquest treball és l’estudi de l’acreixement en el Codi de successions. El punt de mira de la investigació és el dret vigent, a partir del qual cadascun dels punts estudiats gaudeix del seu tractament peculiar des del dret històric. És per això que els materials utilitzats en cadascun dels temes tractats no són homogenis, perquè no cal que ho siguin. És a dir, cada tema s’examina des de l’òptica que més bé li escau. De vegades resulta imprescindible recórrer al ius commune i a la seva evolució; de vegades, en canvi, el punt de mira s’ha de posar en els materials més recents, com ara els referents a la preparació i la discussió del Projecte de compilació de 1955, que en algunes qüestions resulten imprescindibles per a poder arribar a entendre el dret vigent. Quina utilitat té, en l’actualitat, una metodologia com l’emprada pel doctor Bosch en el seu llibre? Molta més de la que aparentment pot semblar. En una primera aproximació, el lector podria estar temptat de dir que l’explicació del dret actual a partir de l’estudi exhaustiu del dret històric no té cap utilitat; que és el foc d’encenalls d’un exercici merament cultural que no es tradueix en res pràctic; en definitiva, la cultura pel plaer de la cultura (que, d’altra banda, ja fóra 179

11 Pedro del Pozo Carrascosa

28/4/04

08:22

Página 180

RECENSIONS

una justificació suficient). Res més lluny de la realitat: l’estudi de la nostra tradició jurídica no equival a caure en l’immobilisme, la inèrcia o la rutina; al contrari, la constatació de la nostra tradició jurídica esdevé una font de legitimació del canvi i l’actualització del nostre dret, com els que ara s’estan duent a terme en el procés codificador. IV. Aquí és on trobem la «utilitat pràctica» del llibre del doctor Bosch. En aquest llibre es fa un estudi d’una part del dret de successions, és a dir, de l’àmbit de la matèria civil que, ara per ara a Catalunya, té el tractament tècnic jurídic més desenvolupat. El Codi de successions és, en aquest sentit, una autèntica «reserva de conceptes» que han de servir per a bastir el futur codi civil, és a dir, un text harmònic i sense contradiccions com la que hem descrit abans. En aquest sentit, les aportacions del llibre són nombroses i importants. Vegem-ne un exemple al voltant del concepte de clàusula testamentària, una qüestió precisament molt vinculada a l’estudi del dret vigent des del dret històric. Els articles 38.1 i 39.1 del Codi de successions preveuen, com un dels supòsits d’existència d’acreixement, que els hereus instituïts ho hagin estat «en una mateixa clàusula». Cal, per tant, esbrinar què s’ha d’entendre per clàusula i, especialment, si és un concepte equivalent al d’oració, en sentit gramatical, o bé si se li ha d’atribuir el significat tècnic de disposició testamentària separada, integrada generalment per diverses frases, que regula parcialment l’última voluntat del testador, amb una certa independència en relació amb altres clàusules. Si anem al Projecte de compilació de 1955, observem que els seus articles 504 i 505, precedents dels articles 38 i 39 del Codi de successions, utilitzen els termes clàusula i oració com a sinònims; per exemple: «Instituidos conjuntamente dos o más herederos, aunque no fuere en la misma cláusula u oración [...].» En canvi, la Compilació de 1960, en el seu article 265, va suprimir la paraula oración i va parlar únicament de cláusula; i el mateix ha fet el Codi de successions en els articles que he citat abans. Podríem pensar que la supressió de la paraula oració ha estat motivada per raons d’economia legislativa, en considerar-la sinònima de clàusula; ara bé, també es podria defensar que l’oblit va ser intencionat i que el legislador va voler atribuir al terme clàusula el seu significat tècnic. Aquest és, evidentment, un dels casos en què hem de prendre en consideració la tradició jurídica catalana per tal d’interpretar i integrar el nostre dret, com diu l’article 111-2 del Codi civil de Catalunya. Més concretament, haurem de recór180

11 Pedro del Pozo Carrascosa

28/4/04

08:22

Página 181

RECENSIONS

rer a Jaume Càncer, que va ser l’únic autor de la nostra tradició jurídica que va tractar aquesta qüestió. I, segons ell, clàusula és sinònim d’oració, i l’oració es fa dependre de l’existència d’un únic verb formulat expressament; per tant, no de manera el·líptica. Això va portar Càncer a excloure l’acreixement quan existien dos verbs «expressos», perquè ja no hi havia unitat d’oració a l’efecte de la conjunció verbis. En definitiva, hi haurà conjunció i, per tant, acreixement, si el testador diu «institueixo hereu A en la quarta part, i B en les tres quartes parts», mentre que no n’hi haurà si la fórmula és «institueixo hereu A en la meitat, i institueixo hereu B en l’altra meitat», és a dir, en el cas que tinguem una única frase, però dues oracions. I aquesta argumentació contribueix a explicar perfectament l’article 39.2 del Codi de successions, que estableix que el dret d’acréixer no té lloc si el testador «en una altra clàusula assigna individualment a cada hereu una part alíquota». V. El que hem vist constitueix una petita mostra de l’aportació fonamental que obres com la del doctor Esteve Bosch representen per a un desenvolupament harmònic del nostre dret. Aquesta feina de detectar contradiccions o disfuncions, de formular conceptes que poden ser útils més enllà del precepte estricte on estan ubicats, serà realment útil per a fer que el nostre codi civil sigui un bon codi civil. Pedro del Pozo Carrascosa Catedràtic de Dret Civil Universitat Rovira i Virgili

SERGIO NASARRE AZNAR, LA GARANTÍA DE LOS VALORES HIPOTECARIOS, MADRID, MARCIAL PONS, 2003, 1.018 P. El llibre que tinc l’honor de recensionar, La garantía de los valores hipotecarios, del professor Sergio Nasarre Aznar, és el resultat de molts anys de treball i d’investigació que culminen amb l’atorgament de la qualificació d’excel·lent cum laude per part del tribunal de la tesi en l’atorgament del premi extraordinari de doctorat i que cal emmarcar dintre de la important tasca investigadora que sota la direcció del professor Pedro del Pozo es porta a terme a l’Àrea de Dret Civil de la Universitat Rovira i Virgili. Es tracta d’una obra densa però pedagògica, extensa (més de mil pàgines) però clara, i en la qual l’autor guia sempre el lector, tal com va fer Ariadna amb 181

11 Pedro del Pozo Carrascosa

28/4/04

08:22

Página 182

RECENSIONS

Teseu, pel camí del laberint. Aquest laberint és el complex tractament legal dels valors hipotecaris i, en concret, la problemàtica dogmàtica i legal que presenten les qüestions relacionades amb la garantia dels valors hipotecaris. L’obra del professor Nasarre s’estructura en cinc parts ben diferenciades. La primera part és la dedicada a estudiar l’anomenat sistema de crèdit territorial, i per això, després de fer-ne la conceptualització, en els capítols segon i tercer s’estudia el sistema de crèdit territorial en el dret comparat i en el dret espanyol. L’estudi del dret comparat es manifesta com un estudi exhaustiu i molt rigorós dels diferents sistemes de crèdit territorial. En primer terme, s’analitzen acuradament el dret alemany i el dret francès; després, es continua amb l’estudi dels sistemes propis dels estats membres de la Unió Europea i del dret anglosaxó, i, finalment, s’estudien els sistemes de crèdit territorial búlgar, txec, eslovac, hongarès, polonès i suís. Les més de dues-centes pàgines dedicades a estudiar el dret comparat i els vint-i-un sistemes jurídics analitzats, acrediten per si sols l’irrefutable conclusió que ens trobem davant d’una aportació doctrinal de primer ordre. Destaquem les aportacions a l’entorn de la legislació i la doctrina científiques alemanyes del mercat hipotecari, que s’evidencien en el concepte de cèdula hipotecària (p. 286 i següents de la monografia), en l’estudi del complex mecanisme de garantia de les cèdules hipotecaries (p. 369 i següents), o bé, i ja en l’àmbit del dret anglosaxó, en l’interessantíssim capítol XVII, que el professor Nasarre dedica a analitzar les característiques jurídiques de la titulització a la Gran Bretanya i als Estats Units, o en el darrer capítol del llibre, en el qual reflexiona sobre les possibilitats d’harmonitzar el sistema europeu de les cèdules hipotecàries i el sistema de titulització anglosaxó. Les altres quatre parts de la monografia tenen com a rúbrica els quatre valors presents en el mercat hipotecari espanyol: les cèdules hipotecàries, els bons hipotecaris, les participacions hipotecàries i els bons de titulització hipotecaris. Tots quatre valors tenen com a denominador comú la funció econòmica: constituir, entre altres funcions, mecanismes de refinançament dels crèdits hipotecaris atorgats per les entitats de crèdit als seus clients. El tema de les garanties dels valors hipotecaris, que constitueix l’objecte del llibre del professor Nasarre, més enllà de la fecunda discussió doctrinal i de les diferents tesis de la doctrina científica, té una transcendència evident per a la pròpia eficiència del mercat hipotecari. Com ens adverteix l’autor, l’èxit, és a dir, la major o menor acceptació dels valors hipotecaris en el mercat, dependrà en gran manera de les garanties de què gaudirà el tenidor d’aquests valors: el raonament de l’inversor és molt senzill: com menys garantia, més risc i, per tant, menys acceptació. 182

11 Pedro del Pozo Carrascosa

28/4/04

08:22

Página 183

RECENSIONS

Si, com veiem, el raonament és d’una lògica impecable, les diverses qüestions que plantegen les garanties dels valors hipotecaris ja no permeten fer plantejaments simplificadors. Permeteu-me que destaqui un aspecte d’entre els múltiples que podríem esmentar. En el sistema del dret espanyol, el cedulista té com a garantia principal els crèdits atorgats per l’entitat emissora de les cèdules hipotecàries. Per manament legal, les entitats emissores de les cèdules tenen l’obligació de mantenir una determinada xifra de capital que constitueix el valor de cobertura de les cèdules hipotecàries. Així doncs, resulta fonamental per a la protecció del cedulista conèixer a cada moment el valor de cobertura de les cèdules hipotecàries, però en el nostre ordenament jurídic no existeixen mecanismes que permetin exercir a priori el dret d’informació del cedulista. Des d’aquesta perspectiva, el cedulista haurà d’esperar l’impagament del crèdit que manté enfront de l’entitat emissora per a esbrinar aquest valor de cobertura i, en tot cas, depenent d’una casuística complexa, decidir les accions que s’han d’exercitar com a tutela del dret de crèdit. La tercera part del llibre es dedica als bons hipotecaris. En aquesta matèria, l’autor, després de delimitar amb una precisió excel·lent els bons i les cèdules hipotecàries, torna a posar de manifest la seva extraordinària valentia i honestedat intel·lectual, atès que defensa de forma convincent, contra el posicionament doctrinal majoritari, que la garantia dels bons no es pot considerar una subhipoteca, tal com està regulada en l’article 107.4 de la Llei hipotecària. Des d’aquesta perspectiva, la nota marginal que acredita l’afectació dels crèdits hipotecaris a la garantia dels bons i que es fa constar en el Registre de la Propietat, només és acreditativa d’una simple afecció real, i no pas d’una subhipoteca. De forma coherent amb aquest posicionament, l’autor defensa que l’única garantia dels bons hipotecaris són els crèdits hipotecaris afectes que consten en l’escriptura pública d’emissió, i que, naturalment, d’acord amb l’article 1911 del Codi civil, els bonistes insatisfets poden dirigir-se contra la resta de béns i drets de l’entitat emissora, però sense cap garantia especial. Si fins ara hem qualificat l’obra del professor Nasarre de densa, acurada i pedagògica, ara podem fer un pas endavant i qualificar-la de crítica. En aquest sentit, destaca la conclusió crítica que tanca aquesta tercera part del llibre dedicada als bons hipotecaris, en la qual el doctor Nasarre, després de mostrar-se favorable a la potenciació de les cèdules hipotecàries, diu —vegeu la pàgina 670—, referint-se als bons hipotecaris: «[...] los cuales, como tales, habiéndose demostrado su ineficacia, deberían desaparecer.» La cuarta i la cinquena parts del llibre es dediquen a analitzar les anomenades participacions hipotecàries i els bons de titulització hipotecaris, valors del mercat hipotecari que, amb un clar ascendent en el dret anglosaxó, han estat introduïts re183

11 Pedro del Pozo Carrascosa

28/4/04

08:22

Página 184

RECENSIONS

centment en el nostre ordenament jurídic. I aquí, com acostuma a succeir quan s’adapten institucions pròpies del sistema anglosaxó, que té com a primera característica la seva extraordinària flexibilitat, la col·lisió amb els sistemes positivitzats del dret europeu, molt més rígids, planteja problemes importants, els més destacats dels quals es fan palesos quan s’estudien els drets del titular dels bons hipotecaris davant l’incompliment del deutor hipotecari, de la societat prestamista o de la societat gestora del pool de participacions hipotecàries. En tot cas i respecte de la necessitat de revisar la seva regulació, potser cal recordar que els bons de titulització hipotecària estan en un primer pla de l’actualitat com a conseqüència de la greu crisi de FREDDIE MAC —un dels tres grans intermediaris del mercat hipotecari— que ha sacsejat el mercat hipotecari dels Estats Units. Aquesta ràpida i forçosament abreujada recensió del llibre La garantía de los valores hipotecarios m’impedeix fer referència a molts altres aspectes tractats pel professor Nasarre, mereixedors tots, sens dubte, d’un extens comentari. Sense cap afany d’exhaustivitat, però, esmentaré alguns dels més propers a la meva condició de mercantilista: la configuració de les cèdules i els bons hipotecaris com a préstecs mercantils, la qualificació jurídica dels valors hipotecaris com a valors i no com a títols, i la posició jurídica dels tenidors de valors hipotecaris quan l’entitat emissora està en situació concursal, en el dret vigent actual i en l’aleshores projectada reforma del dret concursal. Un cop aprovada la nova llei concursal (Llei 22/2003, de 9 de juliol, publicada en el BOE de 10 de juliol de 2003), cal assenyalar que en la disposició addicional dinovena, que reforma la Llei del mercat hipotecari, s’assenyala que els tenidors de cèdules i bons hipotecaris gaudeixen d’un crèdit amb un privilegi especial i que els pagaments corresponents a l’amortització del capital i dels interessos de les cèdules i els bons hipotecaris emesos i pendents d’amortització en la data de declaració del concurs, tenen la condició de crèdits contra la massa fins a l’import dels ingressos percebuts pel concursat dels préstecs hipotecaris que fonamentin les cèdules i els bons hipotecaris. En definitiva, es tracta d’una monografia jurídica d’una gran vàlua científica, en la qual, amb la mateixa claredat amb què s’exposen els problemes, s’ofereixen solucions i, en conjunt, plantejaments dogmàtics originals i d’una inusitada brillantor intel·lectual, cosa que certifica el que ja sabíem d’antuvi: el llibre del professor Nasarre La garantía de los valores hipotecarios esdevé un llibre imprescindible per als estudiosos del dret i, de manera molt especial, per a totes les persones que vulguin aprofundir en l’estudi de la garantia dels valors del mercat hipotecari. Rafael Guasch i Martorell Professor titular de dret mercantil Universitat de Barcelona 184

11 Pedro del Pozo Carrascosa

28/4/04

08:22

Página 185

RECENSIONS

ALGUNES PROPOSTES PER A LA SISTEMATITZACIÓ DEL DRET PRIVAT COMUNITARI A L’ENTORN DE LA CONCLUSIÓ DELS CONTRACTES I ELS DEURES D’INFORMACIÓ EN EL LLIBRE DE REINER SCHULZE, MARTIN EBERS I HANS CHRISTOPH GRIGOLEIT (ED.), INFORMATIONSPFLICHTEN UND VERTRAGSSCHLUSS IM ACQUIS COMMUNAUTAIRE, TÜBINGEN, MOHR SIEBECK, 2003, 314 P.

A) PRESENTACIÓ 1. En el debat sobre les possibilitats reals de la codificació del dret privat a Europa, la doctrina centra ara l’atenció en les hipòtesis de treball i les propostes de millora del patrimoni comunitari sobre el dret de contractes. Concretament, el llibre que ara es recensiona tracta aspectes relacionats amb el contracte, el seu concepte, la seva estructura i el seu procés de formació, en aquest darrer cas tenint en compte especialment els deures d’informació, els quals, d’altra banda, no sempre són regulats explícitament. En el llibre no es tracta de les regles que se suposen existents sense necessitat de regular-les (p. ex., el principi d’autonomia de la voluntat o la força vinculant del contracte), sinó que, precisament, es tracta de les regles que sí que estan regulades i, per això mateix, necessiten ésser sistematitzades o, en el pitjor dels casos, corregides. 2. Aquest llibre que ara es presenta és una obra col·lectiva que reuneix un total de quinze ponències presentades en el simposi que va tenir lloc a principis de l’any 2003 a l’Europäische Rechtsakademie de Trier (ERA) sobre la protecció del consumidor i els deures d’informació en el dret comunitari. El llibre és el primer resultat del grup de recerca europeu Acquis Communautaire (sobre el qual vegeu infra els apartats B i C),1 però això no vol dir que tots els autors formin part d’aquest grup, sinó sols que els seus editors en són membres (molt) actius. L’obra forma part igualment del projecte «Uniform Terminology for European Private Law», dins del programa finançat per la Unió

1. Sobre el que es dirà en relació amb el grup, la seva metodologia i els resultats obtinguts, vegeu la pàgina web http://www.acquis-group.org; a més a més, Hans SCHULTE-NÖLKE i Christian VOGEL, «Europäische Forschergruppe zur Systematisierung des geltenden Gemeinschaftsprivatrechts

185

11 Pedro del Pozo Carrascosa

28/4/04

08:22

Página 186

RECENSIONS

Europea per a fomentar la mobilitat dels investigadors entre les universitats europees.2 3. La publicació respecta l’idioma en què es van expressar els ponents i inclou un petit resum en anglès i en alemany. Per raons fàcils de comprendre —donar a conèixer la novetat del mètode (vegeu infra apartat C)—, només excepcionalment la introducció, a càrrec del professor Reiner Schulze, és bilingüe, en els dos idiomes esmentats abans. B) EL GRUP ACQUIS COMMUNAUTAIRE 4. La història del grup Acquis Communautaire és recent. La seva presentació pública es va fer en el simposi realitzat a l’Europäische Rechtsakademie de Trier, els dies 27 i 28 de setembre de 2001, per a debatre sobre el dret contractual legislat des de i per a Europa.3 L’Acquis Gruppe va sorgir, en part, com a resposta a la consulta efectuada per la Comissió Europea en data 11 de juliol de 2001 (COM [2001] 398 def.)4 i al seu propòsit d’incentivar la discussió sobre la conveniència d’anar més enllà en la millora del dret comunitari.

(Acquis Gruppe) gegründet», Europarecht, 2002, p. 750-752; Barbara PASA, «I progetti di ricerca europei sul diritto privato comune: il nuovo “Acquis Groupe”», Contratto e Impresa/Europa, 2002, p. 654-661 i 659 i seg.; Hans SCHULTE-NÖLKE, «Initiative für ein besseres Verstädniss des neuen, europäisch geprägten Schuldrechts», Zeitschrift Für das Gesamte Schuldrecht, núm. 8 (2002), editorial. A més a més, vegeu Reiner SCHULZE, «El derecho europeo y sus textos básicos», a Antoni VAQUER ALOY i Santiago ESPIAU ESPIAU, Bases de un derecho contractual europeo/Bases of a European Contract Law, València, Tirant lo Blanc, 2003, p. 629-637, i el mateix autor, en l’obra que ara és objecte de ressenya, en la seva pròpia introducció (disponible, com altres contribucions del llibre, a Internet; vegeu-ne l’adreça electrònica infra), «Der Acquis Communautaire und die Entwicklung des europäischen Vertragsrechts» (p. 3-14) i «The Acquis communutaire und the Developpement of European Contract Law» (p. 15-25). A/e: http://www.acquis-group.org/documents. html. 2. En realitat, Network Improving the Human Research Potential on Uniform Terminology for European Private Law. Sobre això, vegeu Martin EBERS, «Uniform Terminology for European Private Law - Ein neues Forschungsnetzwerk der Europäischen Union», ZeuP, 2003, p. 185-186; i també, http://www.acquis-group.org/links.html. 3. Les conferències estan publicades en el llibre editat per Reiner SCHULZE, Hans SCHULTENÖLKE i Ludovic BERNARDEAU, Europäisches Vertragsrecht im Gemeinsaschaftsrecht/European Contract Law in Community Law/Droit des contrats à l’aune du droit communautaire, Colònia, Busdesanzeiger, 2002. Vegeu la pàgina web http:// www.era.int/www/en/p_8.htm. 4. DOCE C 255, de 13 de setembre de 2001.

186

11 Pedro del Pozo Carrascosa

28/4/04

08:22

Página 187

RECENSIONS

5. La Comissió Europea, a partir dels documents que va generar la comunicació,5 ha constatat la conveniència d’efectuar una revisió del cabal contractual europeu per tal d’eliminar les incoherències, millorar la redacció, simplificar i adaptar les normes a les noves circumstàncies econòmiques i comercials, i esmenar les mancances de la legislació comunitària que han causat problemes en la seva aplicació (vegeu el resum del pla d’acció de la Comissió, 2003/C63/01). S’ha cridat especialment l’atenció sobre la manca d’un «marc comú de referència» que presenti una unificació terminològica i de continguts i que pugui ésser tingut en compte pel legislador comunitari en el futur. El grup Acquis Communautaire se centra en aquest objectiu i pretén col·locar la primera pedra en la consecució d’aquest marc general legislatiu, a partir de l’exposició sistemàtica del dret privat comunitari i de la seva formulació en forma de principis. Això servirà per a augmentar la coherència de l’ordenament jurídic comunitari, però, sens dubte, també facilitarà una transposició de les directives en els ordenaments jurídics nacionals que sigui més adequada a les necessitats que es pretenguin cobrir. L’actual manera caòtica de procedir en la implementació de directives per part del legislador nacional és conseqüència, al seu torn, del fet que també les directives són promulgades escalonadament i, a més, contenen una regulació fragmentària i massa sovint insuficient. La Comissió no pretén abandonar l’enfocament sectorial actual, però segur que els nous instruments es beneficiaran d’aquest nou enfocament. 6. Integren el grup investigadors de diferents universitats europees: només d’Alemanya, n’hi participen set (Bielefeld, Münster, Hamburg, Jena, Würzburg, Heidelberg i Munic); i també n’hi ha d’Itàlia (Torí i Piemont oriental), Anglaterra (Oxford), França (Maine i París I, Sorbona), Espanya (Barcelona), Finlàndia (Hèlsinki), Holanda (Nijmegen), Àustria (Graz), Portugal (Coimbra), Grècia (Atenes), Hongria (Budapest), Dinamarca (Copenhagen) i Suècia (Lund). La coordinació correspon als professors Hans Schulte-Nölke (Universitat de Bielefeld) i Gianmaria Ajani (Universitat de Torí). El Grup és interdisciplinari.6 C) METODOLOGIA DEL GRUP ACQUIS COMMUNAUTAIRE 7. El mètode del grup Acquis Communautaire pren com a base el dret comunitari existent, i no directament els ordenaments jurídics nacionals o les pro5. Vegeu la pàgina web http://europa.eu.int/commm/consumers/policy/developments/contract_law/index_en.htm. 6. Vegeu-ne la composició a http://www.acquis-group.org. I vegeu també Hans SCHULTENÖLKE i Christian VOGEL, «Europäische Forschergruppe», p. 752.

187

11 Pedro del Pozo Carrascosa

28/4/04

08:22

Página 188

RECENSIONS

postes de soft law, això és, els Principis Lando o Unidroit, formulats segons els restatements americans, ni les elaboracions científiques doctrinals comparatives, per bé que tots aquests són elements de suport inevitables.7 El grup Acquis Communautaire pretén ampliar i millorar el patrimoni comunitari amb la pretensió de poder facilitar el seu desenvolupament en el futur. Alguns exemples, encara que no necessàriament extrets del llibre que es recensiona, poden ajudar a entendre la finalitat proposada: per què, per exemple, la Directiva 94/47, de 26 d’octubre de 1994, sobre temps compartit, no preveu un precepte similar al de l’article 7 de la Directiva 90/314, de 13 de juny de 1990, sobre els viatges combinats, respecte de l’obligació de l’empresari de contractar una assegurança per al reemborsament de les despeses i el pagament dels perjudicis en cas d’insolvència? És generalitzable, aquesta regla? D’altra banda, només amb la Directiva 2002/65, de 23 de setembre de 2002, sobre serveis financers a distància, ha quedat finalment clar que un contracte negociat a distància exigeix que també la negociació, i no només la seva perfecció, sigui duta a terme de la mateixa manera (apartat número 15 de l’exposició de motius, encara que l’art. 2a no es refereix expressament a la «negociació»), que és un aspecte que l’anterior Directiva 97/7, de 20 de maig de 1997, sobre contractes a distància, deixava sense resoldre (apartat número 9 de l’exposició de motius; art. 2.1). Tanmateix, el dret comunitari no conté una normativa o una clàusula general sobre el comportament abans de la conclusió del contracte (tractes preliminars), i només regula determinats deures d’informació: d’aquí s’ha de deduir una clàusula general que obligui a actuar de bona fe? (sobre això, vegeu Paulo Mota Pinto [ref. infra § 19], p. 162-163). 8. La finalitat del grup és sistematitzar el dret comunitari en principis.8 La creació de principis de l’acquis communautaire exigeix la consecució dels estadis següents, íntimament relacionats entre si: a) Inventari dels materials que formen l’acquis communautaire i que afecten el dret contractual, així com la determinació del seu contingut. b) Sistematització de les normes que afecten el dret contractual a partir de les regles que presenten aspectes comuns i detecció de les contradiccions que existeixen entre els instruments que s’ocupen d’una determinada matèria. c) Aprofundiment de les regles jurídiques del dret contractual comunitari i generalització i plasmació concreta de principis, en la mesura en què 7. Sobre les iniciatives actuals, vegeu Sergio CÁMARA LAPUENTE, Derecho privado europeo, Madrid, Colex, 2003, p. 191-234. Quant a la diferència amb el grup Acquis Communautaire, vegeu Hans SCHULTE-NÖLKE i Christian VOGEL, «Europäische Forschergruppe», p. 752. 8. Reiner SCHULZE, «El derecho europeo», p. 635-636.

188

11 Pedro del Pozo Carrascosa

28/4/04

08:22

Página 189

RECENSIONS

l’estudi ho permeti. Això implica passar de l’especialitat a la generalització, però tenint molt en compte que aquesta especialització —p. ex., protecció del consumidor, protecció del treballador— ho ha de poder permetre. Es tracta de veure si i en quina mesura la legislació que és fruit o resultat de l’adopció de polítiques de protecció concretes i determinades, pot ésser susceptible d’ampliació. d) Publicació dels resultats als quals s’ha arribat i projecció d’aquests a un àmbit de discussió europeu. D) ELS EDITORS 9. Els editors d’aquest llibre són tres juristes alemanys: el professor doctor Reiner Schulze i el doctor Martin Ebers, de la Westfälische Wilhems-Universität de Münster, i el doctor Hans Christoph Grigoleit, de la Ludwig-Maximilians-Universität München. Juntament amb d’altres professors de la mateixa nacionalitat, formen l’equip alemany del grup Acquis Communautaire. Els tres juristes són coneguts per llurs recerques en l’àmbit europeu comunitari del dret privat, i sobretot el professor Schulze, també per la seva intensa contribució a la difusió de volums col·lectius dels quals, de forma individual o en col·laboració, és coeditor. També és coneguda la seva tasca de direcció de projectes de recerca d’abast europeu. Ell és, a més, el director del Centrum für Europäisches Privatrecht de la Universitat de Münster, i un dels fundadors de la Zeitschrift für Europäisches Privatrecht. E) FINALITAT DE L’OBRA I CONTINGUT 10. La finalitat del llibre és millorar la coherència de l’acquis a base d’aprofundir alguns aspectes esmentats en el punt 63 de l’última comunicació de la Comissió Europea, de 12 de febrer de 2003 (COM [2003] 68 def).9 Això és: «[...] normas generales en materia de conclusión, validez e interpretación de los contratos [...].» 11. La primera conferència introductòria, del professor doctor Reiner Schulze, explica la connexió entre els continguts i les orientacions metodolò-

9.

DOCE C 63, de 15 de març de 2003.

189

11 Pedro del Pozo Carrascosa

28/4/04

08:22

Página 190

RECENSIONS

giques, com també el material bàsic de treball, que és principalment el cabal comunitari existent, però també el soft law que pugui ajudar a complementar o corregir aquest, la jurisprudència del Tribunal Superior de Justícia de les Comunitats Europees (TJCE), el dret uniforme dels convenis internacionals i qualsevol altra disposició que, encara que no sigui de dret privat o no sigui especialment relativa al dret contractual, afecti el tema que s’està estudiant. No està exclosa la coordinació de les regles del patrimoni comunitari amb les regles que ja siguin vigents en els ordenaments jurídics nacionals i d’altres projectes d’unificació (vegeu especialment les contribucions de Silvia Ferreri, Hans Christoph Grigoleit i Matthias Storme, ref. infra § 16, p. 23-24). El nucli bàsic de l’estudi és determinat pel dret comunitari del consum contingut en les directives, raó per la qual una part del llibre, la primera de les quatre que el componen (part I, «Aspectes generals del dret del consum»; part II, «Conclusió del contracte»; part III, «Deures d’informació»; part IV, «Sancions»), es dedica especialment a la interpretació que ha fet el TJCE de les directives comunitàries —cosa que fa el lletrat assistent al TJCE, Dieter Kraus, «Zur Verbraucherrechtlichen rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs im Rahmen des Europäischen Privatrechts» (p. 29-48)— i a les previsibles i hipotètiques tendències en el seu desenvolupament, a la vista d’un dret nacional com el francès (vegeu la contribució de la professora doctora Judith Rochefeld i el professor doctor Dimitri HOUTCIEFF «Perspectives de développement du droit communautaire en matière du droit de la consommation», p. 49-81). a) PRIMERA PART. ASPECTES GENERALS DEL DRET DEL CONSUM 12. Les conclusions de Dieter Kraus palesen que, de moment, no és possible perfilar un cànon jurisprudencial d’interpretació sistemàtica en relació amb el dret del consum, a causa de la disparitat terminològica utilitzada pel legislador comunitari i la diferència de solucions donades en les nombroses directives. Tanmateix, sí que és obra de la jurisprudència del TJCE la creació d’un concepte de consumidor actiu i intel·ligent, al qual es refereix en nombroses sentències a propòsit de la informació que aquest té dret a rebre. Kraus creu que el concepte és generalitzable, la qual cosa permet resoldre l’espinós problema de la llengua en què se suposa que aquest ha de poder entendre la informació que se li proporciona. El lector interessat en el tema també trobarà en l’article de Kraus un repàs de totes les sentències dictades pel TJCE sobre la interpretació de directives comunitàries sobre dret contractual i sobre 190

11 Pedro del Pozo Carrascosa

28/4/04

08:22

Página 191

RECENSIONS

la responsabilitat per productes, una explicació dels mètodes emprats i de la manera de procedir en cada cas, i també els criteris d’interpretació utilitzats i el recurs a les solucions ja conegudes, referides a l’eficàcia directa de les directives —constata la impracticabilitat de la teoria en el dret del consum, atès que reconèixer un dret a un particular suposaria deixar desprotegida la persona enfront de qui es reclamés— i la responsabilitat de l’Estat per la manca de transposició o per una transposició incorrecta A més a més, l’autor al·ludeix al desplaçament progressiu de l’ús del dret internacional privat en matèries encara no harmonitzades, a causa de l’aplicació preferent de les llibertats comunitàries reconegudes en el Tractat de les Comunitats Europees (TCE), per bé que això ja no pertany necessàriament ni exclusivament ni al dret del consum ni al dret privat.10 13. Tot i que la finalitat del llibre no és l’estudi dels drets nacionals —ni tampoc forma part de la metodologia pròpia del grup Acquis Communautaire—, de vegades sí que és necessari poder servir-se de la ciència jurídica dels ordenaments jurídics nacionals. I, això, principalment amb dues finalitats: per a detectar les contradiccions i les imperfeccions de la legislació comunitària —aproximació que parcialment es troba en el treball del professor doctor Bydlinski (vegeu-ne la referència infra § 17)— i, a més a més, per a mostrar fins a quin punt els conceptes i el sistema nacionals poden ésser un complement útil per a l’evolució de l’acquis communautaire. Aquesta última és la perspectiva reflectida en l’estudi coordinat pels professors Judith Rochefeld i Dimitri Houtcieff (Universitat del Maine, Taller de Dret d’Obligacions de la UMR de Dret Comparat de París). Efectivament, en un article que posa en relleu quines i quantes són les diferències i les convergències entre el dret francès del consum i el dret contractual comunitari, els autors destaquen, per sobre de tot, allò que hi ha de convergència en ambdós sistemes. I, cosa que és més important, això és propiciat en gran manera pel fet que part del dret francès del consum ja preveia solucions que després han estat adoptades per nombroses directives. És el cas, per exemple, del dret de retractació unilateral del consumidor o dels deures d’informació en determinats casos. També l’evolució del dret francès en el desenvolupament de la regulació sobre clàusules abusives ha estat paral·lela a la del dret comunitari.

10. Sobre això, vegeu Esther ARROYO AMAYUELAS, «El impacto de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el desarrollo del derecho privado. A propósito del libro de Reiner Schulze - Arno Engel - Jackie Jones, Casebook Europäisches Privatrecht, Baen-Baden, Nomos Verlag», Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 2002, p. 1511-1536.

191

11 Pedro del Pozo Carrascosa

28/4/04

08:22

Página 192

RECENSIONS

b) SEGONA PART. PERFECCIÓ DEL CONTRACTE 14. La rúbrica de la segona part del llibre és encapçalada per l’article del professor doctor Hans Schulte-Nölke (Universitat de Bielefeld) «Funtions of Contracts in EC Private Law» (p. 85-101), que, amb un plantejament més general que no pas de resultats concrets, explica quina és l’estructura i la funció del contracte, la seva delimitació respecte a d’altres figures i els possibles elements que s’han de tenir presents en la construcció del dret contractual comunitari futur. A continuació hi ha altres ponències que s’ocupen d’aspectes clau de la formació del contracte, com ara la determinació de la seva existència i del moment de la seva conclusió, o les qüestions de forma i d’interpretació. En aquesta matèria de la formació i la perfecció del contracte també podria haver-se entès inclosa la referència als deures d’informació, però a això es dediquen les conferències incloses en altres parts del llibre, en concret la tercera i la quarta, a les quals al·ludiré en el seu moment, per tal de respectar, d’aquesta manera, la distribució temàtica feta pels editors. 15. L’article del professor doctor Thomas Pfeiffer (Universitat de Heidelberg) «Der Vertragsschluss im Gemeischaftsrecht» (p. 104-115) és clau dins de la sistemàtica del llibre i potser és la contribució més suggeridora d’aquesta segona part, bé que més pel que apunta que no pas per les solucions que proporciona, atès que les dades normatives són ben escadusseres. Després de constatar que el dret comunitari no regula, sinó que pressuposa, el principi d’autonomia de la voluntat i l’acord de voluntats en la formació del contracte, l’autor aborda altres qüestions bàsiques que tenen a veure tant amb possibles limitacions a la llibertat de configurar el contingut del contracte (p. ex., el dret comunitari del consum no és dispositiu), com amb la mateixa llibertat de contractar (en virtut de l’existència de directives de lluita contra la discriminació) o amb la vinculació contractual (en virtut del dret de retractació unilateral). El professor Pfeiffer es mostra contrari a generalitzar el que, segons la seva opinió, són simples excepcions que no afecten els principis fonamentals del dret contractual clàssic (són interessants, en aquest sentit, les lectures de Karl Riesenhuber, System und Prinzipien des Europäischen Vetragsrechts, Berlín, Gruyter, 2003, p. 239249 i 581 i seg., que hi està d’acord, i de Brigitta Lurger, Verträgliche Solidarität: Entwicklungschance für das allgemeine Vertragsrecht in Österreich und in der Europäischen Union, Baden-Baden, Nomos, 1997, p. 129-139, que no hi està d’acord). Una altra qüestió a la qual l’autor fa referència és la falta de determinació, en el dret comunitari, de si ha d’atribuir-se preferència a la declaració de voluntat o a allò efectivament volgut per les parts, encara que l’article 11 del Conveni de Roma, sobre la llei aplicable a les obligacions contractuals, po192

11 Pedro del Pozo Carrascosa

28/4/04

08:22

Página 193

RECENSIONS

dria decantar la balança a favor de la primera, en benefici de la seguretat del tràfic. Quant als vicis de la voluntat, el dret comunitari regula únicament el dret de revocació unilateral, com a remei a una declaració feta per sorpresa i sense possibilitat de comparar altres ofertes o adoptada sense els coneixements necessaris. Però tot això, només en el context d’una forma de contractació determinada, la qual cosa, per tant, limita l’adopció generalitzada d’un dret de revocació unilateral. En relació amb el moment de perfecció del contracte —en el moment en què es creuen les voluntats, això és, preferentment en el moment en què la declaració d’acceptació arriba a coneixement de l’altra part (argument ex annex 1k Directiva 93/13, de 5 d’abril de 1993, sobre les clàusules abusives en els contractes celebrats amb consumidors)—, l’autor constata que aquest queda desdibuixat a causa de la importància que arriba a tenir la fase precontractual en les directives. Això, cal afegir-ho, potser permetria considerar la pèrdua d’importància d’aquest «moment màgic» al qual al·ludeix l’autor, en benefici d’una concepció del contracte com a procés. I, només per a assenyalar algunes altres qüestions tractades per l’autor, el requisit de claredat i certesa dels acords contrets s’obté a còpia de recórrer a les previsions sobre el deure d’informació, així com al principi de transparència contingut en la Directiva 93/13 (art. 5.1). 16. A la vista de la interdependència entre la conclusió i el contingut del contracte, els editors també vinculen el tema de la seva interpretació al procés de formació. La professora doctora Silvia Ferreri (Universitat de Torí), a «The interpretation of Contracts from a European Perspective» (p. 117-140), analitza els cànons als quals recorre el legislador comunitari davant la manca de claredat dels continguts d’un contracte o els que el jutge, en determinats àmbits, dedueix a partir d’una interpretació sistemàtica, finalista, basada en el principi de conservació del contracte i, de vegades, mitjançant el recurs a la bona fe. Entre les molt poques regles que el dret comunitari dedica a la interpretació del contracte, destaca la continguda en la Directiva 93/13, «contra proferentem» (art. 5), que després també adopten altres textos del dret uniforme (art. 5:103 Principis Lando; art. 4.6 Principis Unidroit) i que troba aplicació, per exemple, en la Directiva 1999/44, de 25 d’abril de 1999, sobre determinats aspectes de la venda i les garanties dels béns de consum (art. 6.2), amb el benentès que aquesta persegueix el favor consumatoris. És un principi més d’integració que no pas d’interpretació que l’autora situa en el seu context històric i del dret comparat, inclòs el dret anglès. A més a més, la professora Ferrari dedueix altres possibles cànons d’interpretació del contracte que el jutge pot utilitzar, a partir de conceptes indeterminats que apareixen en les directives, com ara raonabilitat, bona fe, proporcionalitat o prohibició d’anar contra els propis actes. I avança hipòtesis en què, segurament, el tribunal s’inclinaria per l’aplicació del principi de prohibi193

11 Pedro del Pozo Carrascosa

28/4/04

08:22

Página 194

RECENSIONS

ció de l’enriquiment injust. L’autora reconeix, però, que aquests estàndards tenen a veure amb la política jurídica sobre quina ha d’ésser l’eficàcia del contracte, molt més que no pas amb la seva interpretació. 17. Finalment, la segona part es clou amb la conferència del professor doctor Peter Bydlinski (Universitat de Graz) «Formgebote für Rechtsgeschäfte und die Folgen ihrer Verletzung» (p. 141-154). L’autor tracta d’esbrinar què és forma en el dret comunitari i quina és la seva funció. Molt sovint s’està només davant d’exigències de prova o de contingut que, d’altra banda, no són més que conseqüències del deure previ d’informació. Atesa la interacció evident entre les exigències formals i el compliment dels deures d’informació i atès que aquests són analitzats en els capítols immediatament següents, la ubicació de la contribució del professor Bydlinski és adequada. Tanmateix, cal fer notar que l’autor no s’ocupa de la vinculació entre forma i contingut, o, dit d’una altra manera, de la forma en què ha de canalitzar-se la informació proporcionada, atès que, després d’explicar les diferents formes contractuals que existeixen en el dret comunitari europeu, només fixa la seva atenció en la forma exigida per a la conclusió d’un contracte, essencialment en l’àmbit del dret del consum. Segons l’autor, no queda clara la funció de la forma en el dret comunitari. Tampoc no sempre queda clar què ha d’entendre’s per escriptura: ha de considerar-se complert aquest requisit abans de procedir a la signatura al peu del document? Les exigències formals no van acompanyades normalment de les conseqüències que haurien de derivar-se de la seva infracció, atès que aquesta és una qüestió que les directives deixen a la consideració dels estats membres. Després d’una anàlisi de diverses normes comunitàries, l’autor conclou un principi general segons el qual el dret comunitari no sanciona l’absència de forma amb la nul·litat (argument ex art. 13.2 Directiva 86/653, de 18 de desembre de 1986, sobre els agents comercials independents), però adverteix que, en qualsevol cas, l’absència de regles clares obliga a una interpretació casuística que, entre d’altres, ha de tenir en compte el principi de l’efecte útil del dret comunitari (la finalitat de la directiva). El professor Bydlinski exposa exemples dels drets austríac i alemany que il·lustren diferents solucions en la transposició d’una mateixa directiva, la qual cosa, en definitiva, demostra com pot ésser de perjudicial per a la seguretat del tràfic la indeterminació de les conseqüències jurídiques de la contravenció de la forma. Ni tan sols és possible saber si la transposició per part dels estats membres reuneix els estàndards mínims de protecció exigits per la directiva en qüestió. Proposa, en tot cas, una legitimació per a impugnar per defectes de forma limitada aquell que resulti perjudicat per la seva infracció, i entén que seria desitjable limitar les exigències de forma a només determinats aspectes de les transaccions comercials. 194

11 Pedro del Pozo Carrascosa

28/4/04

08:22

Página 195

RECENSIONS

c) TERCERA PART. DEURES D’INFORMACIÓ 18. En el conjunt del llibre, el protagonisme correspon sens dubte als estudis sobre els deures contractuals d’informació. La informació és necessària per a poder configurar lliurement la voluntat contractual, i per això en el dret comunitari actual constitueix un element clau per a l’existència i la vinculació jurídica d’un contracte, i àdhuc, com ja s’ha avançat, per a la determinació del seu contingut. De la possibilitat d’obtenir principis generals a l’entorn del dret d’informació, se n’ocupen el professor doctor Paulo Mota Pinto (Universitat de Coimbra i jutge del Tribunal Constitucional de Lisboa) a «Grundsätze von Informationspflichten im Fernsabsatz nach geltendem EU-Vertragsrecht» (p. 157-170), a partir de l’anàlisi de les directives 97/7 (vendes a distància) i 2000/35 (comerç electrònic), i el doctor Martin Ebers (Universitat de Münster) a «Informations und Beratungspflichten bei Finanzdienstleistungen: Allgemeine und besondere Rechtrsgrundsätze» (p. 171-190), en relació amb els serveis financers. 19. Són generalitzables les regles sobre el deure d’informació que preveuen les directives 97/7 i 2000/35? El professor Mota Pinto és partidari de la resposta negativa. Per a arribar a aquesta conclusió, analitza primer la raó del dret a obtenir informació en ambdós casos: la protecció del consumidor —de la col·lectivitat— en l’ús de les tècniques a distància. L’autor considera difícilment generalitzable allò que està íntimament vinculat amb la protecció del consumidor o de la part feble en una determinada relació jurídica. És a dir, en el dret comunitari no hi ha una regla general que prevegi un dret general a la informació, i quan aquesta existeix, és en l’àmbit del dret del consum. En ambdues directives, les característiques del deure d’informació són les següents: s’han de proporcionar les informacions essencials i la informació ha d’ésser intel·ligible, accessible per al client i tempestiva. Constata que el dret comunitari no sempre preveu sancions —i no sempre de dret privat— quan s’infringeix el deure d’informació i que les que es preveuen no sempre són homogènies. Tot això dificulta la construcció d’un dret unitari europeu de contractes; en realitat, l’autor qualifica de molt poc útils les previsions actuals per a l’harmonització europea, i es pregunta retòricament si és possible regular el dret/deure d’informació sense harmonitzar bé les conseqüències de la seva infracció. Conclou afirmant la tendència a la formació continuada del contracte, i no ja «uno actu», en què la informació té un paper rellevant per a potenciar i preservar l’autonomia privada. 20. El doctor Martin Ebers tracta de sistematitzar els deures d’informació i d’assessorament (distinció que l’autor fa acuradament: els primers no impliquen consell i la valoració personal de la informació rebuda correspon al consumidor, mentre que, al contrari, l’assessor ha de dur a terme una valoració 195

11 Pedro del Pozo Carrascosa

28/4/04

08:22

Página 196

RECENSIONS

qualificada en funció del client que té al seu davant) en la regulació dels contractes de serveis financers. S’analitzen principalment les disposicions següents: Directiva 2002/65, de 23 de setembre de 2002 (serveis financers); Directiva 2002/92, de 9 de desembre de 2002 (mediació en les assegurances); Reglament 2560/2001, de 19 de desembre de 2001 (pagaments transfronterers); Directiva 97/5, de 27 de gener de 1997 (transferències transfrontereres); Directiva 93/22, de 10 de maig de 1993 (serveis d’inversió); Directiva 92/49, de 18 de juny de 1992 (tercera directiva d’assegurança no de vida), i Directiva 85/611, de 20 de desembre de 1985 (organismes d’inversió col·lectiva en valors mobiliaris). Una de les crítiques que fa l’autor és la manca de coherència entre els deures generals d’informació i els deures derivats específicament de la tècnica concreta de comunicació utilitzada. Per exemple, la Directiva 2002/65 (serveis financers a distància) estableix, en l’article 3.2, l’obligació de proporcionar determinada informació com a conseqüència directa de la distància en la contractació, però també estableix el deure de proporcionar informació general. Això implica, en definitiva, que els deures d’aquestes empreses respecte d’aquests productes són superiors als d’altres empreses que comercien amb aquests mateixos productes, però a la manera tradicional. La informació és particularment important en l’àmbit dels serveis financers, no sols per la seva abundor, sinó, sobretot, per la complexitat de la matèria tractada. Per tal d’evitar això últim, existeixen dues alternatives: o bé es redueix la informació mitjançant la seva estandarització, o bé aquesta és transformada pels intermediaris financers. Respecte a aquesta qüestió, el doctor Ebers fa notar que el dret comunitari europeu ja disposa de la regulació bàsica per a poder crear un futur sistema unitari d’intermediaris financers a Europa. 21. En un altre ordre de consideracions, el professor doctor Sjef van Erp (Universitat de Maastricht), a «Information in Contract Property Law: Some Cross-Border Remarks» (p. 191-199), proposa tenir en compte, en l’àmbit contractual dels deures d’informació, els requisits i les exigències de la publicitat que es donen en d’altres sectors, en concret en els drets reals (property law). El professor Van Erp porta a col·lació el dret holandès com a punt de partida per a establir la importància dels deures d’informació i acaba explicant el paper del deure de publicitat en el paper publicat recentment per l’Scottish Law Comission «On Registration of Rights in Security by Companies» («Registre de drets de garantia atorgats per societats o en el seu favor»). Es tracta, en tot cas, de tenir present que el deure d’informació pot afectar el cocontractant, però també a terceres persones. 22. De com aborda la infracció del deure d’informació el soft law, que, per cert, no tipifica expressament aquest deure, se n’ocupen el doctor Hans Christoph Grigoleit (Universitat de Munic) a «Irrtum, tauschung und Informationspflichten 196

11 Pedro del Pozo Carrascosa

28/4/04

08:22

Página 197

RECENSIONS

in den European Principles und in den Unidroit-Principles» (p. 203-230) i el professor doctor Matthias Storme (Universitat d’Antwerpen) a «Information Requirements and Remedies in the Principles of European Contract Law» (p. 231-242). Aparentment, la ubicació d’ambdues ponències correspon a l’apartat següent, però si els editors les han incloses en aquest altre apartat és perquè no es tracta tant d’explicar les sancions previsibles o desitjables derivades de la infracció d’uns determinats deures d’informació (part IV, referida exclusivament al dret comunitari), sinó d’analitzar i tipificar determinats supòsits de fet o determinats remeis concrets i, d’aquests, extreure’n el deure d’informació que hi és subjacent. 23. El doctor Grigoleit estudia els problemes d’informació que afecten l’eficàcia del consentiment (error, engany), en la contribució que, sens dubte, és la més llarga, densa i complexa del llibre. S’analitzen les regles que en els principis Lando i Unidroit i, en molta menor mesura, en l’Avantprojecte Gandolfi, suposen deures d’informació, i les que regulen les conseqüències de la infracció d’aquests, les quals, normalment, apareixen en matèria de validesa o eficàcia del contracte, en relació amb els vicis del consentiment. Després d’analitzar les normes que regulen l’error i l’engany i els elements que es consideren rellevants per a entendre infringit el deure en aquest context, el doctor Grigoleit analitza els remeis proposats (art. 4:112-116 Principis Lando): impugnació, modificació del contracte (solució que considera la més favorable) i indemnització pels danys i perjudicis causats. Segueix aquesta exposició descriptiva la seva anàlisi crítica. Algunes de les conclusions a les quals arriba l’autor és que caldria unificar els supòsits de fet a partir dels quals s’ha d’entendre que hi ha hagut una infracció del deure d’informació, i, a més a més, que és convenient establir amb precisió la relació entre la sanció a la informació enganyosa i els supòsits en què existeix el deure d’informació. Tampoc no està d’acord amb el fonament que justifica la impugnació, segons si l’error és essencial o la informació proporcionada és enganyosa. 24. El professor Storme efectua, en general, un recorregut a través de les principals regles dels Principis Lando que, directament o indirecta, es refereixen als deures d’informació. Abans, l’autor perfila un quadre general dels remeis possibles en els Principis Lando: compensació de danys —interès negatiu— com a conseqüència de la violació d’un deure, execució forçosa com a conseqüència de la infracció d’una obligació (p. ex., proporcionar per escrit una informació), o, derivat d’això, que l’autor qualifica com a infracció de càrregues, pèrdua d’un dret en cas d’omissió de la informació deguda o, al contrari, vinculació a la informació donada en perjudici propi. L’autor dedueix la naturalesa i la funció de les sancions únicament quan el problema és la manca d’informació, la seva incorrecció o el retard a l’hora de proporcionar-la. 197

11 Pedro del Pozo Carrascosa

28/4/04

08:22

Página 198

RECENSIONS

d) CINQUENA PART. SANCIONS 25. L’estudi del deure d’informació inclou el plantejament d’hipòtesis que permetin saber com la infracció del contracte hauria d’afectar l’eficàcia d’aquest, qüestió que normalment es deixa a la consideració dels estats membres i, per tant, que tan sols està resolta de forma parcial, fragmentària i no homogènia per algunes directives. És el que expressen les ponències del professor doctor Thomas Wilhemsson (Universitat d’Hèlsinki), «Private Law remedies against the Breach of Information Requirements of EC Law» (p. 245-265), el professor doctor Hans Peter Schwintowski (Universitat Humbolt, Berlín), «Informationspflichten und effet utile-Auf der Suche nach einem effektiven und effizienten europäischen Sanktionensystem» (p. 267-290), i el professor doctor Ulrich Magnus (Universitat d’Hamburg), «Rechtsfolgen im Acquis communautaire» (p. 291-312), tal com s’explica a continuació. 26. Després d’afirmar la preeminència dels deures d’informació en les directives sobre el dret del consum (per bé que no només en aquestes), el professor Wilhemsson dubta del pes específic que actualment poden tenir aquests deures en el dret contractual comunitari, atès que les directives, com ja s’ha dit, ni tan sols preveuen les conseqüències (de dret privat) de llur infracció. El professor Wilhemsson analitza el tipus d’informació exigit en cada directiva i les solucions previstes en cas d’inobservança del deure de proporcionar-la. Algunes són comunes (vegeu-ne el quadre exemplificatiu a la p. 262) i d’altres poden generalitzar-se a partir del que disposen les directives 99/44 i 93/13, que també preveuen un deure d’informació, per bé que no directament i no de qualsevol classe. En primer lloc, el professor Wilhemsson dedueix un deure general d’informació de l’article 2 de la Directiva 99/44, amb l’argument següent: si els béns no compleixen les exigències d’ús ordinari o de qualitat que cal suposar en les expectatives del consumidor, el venedor està obligat a informar-lo (és d’un altre parer Magnus [ref. infra § 27], p. 301). Per tant, si la manca de conformitat deriva de la manca d’informació, també poden aplicar-se a aquest cas els remeis de l’article 3. I, atès que el consumidor àdhuc pot arribar a rescindir el contracte, resulta que, des d’un punt de vista pràctic, el resultat és el mateix que aquell al qual s’arriba amb l’exercici del dret de revocació que en d’altres casos es concedeix al consumidor quan aquest no rep la informació prescrita. L’autor podria deduir d’aquí un argument per a generalitzar el deure de revocació a tots els casos en què s’infringís el deure d’informació (íd. ex art. 6:108 Principis Lando). Però, tanmateix, el professor Wilhemsson conclou que la informació a què s’estaria referint la Directiva es limita a la qualitat i les prestacions del bé, i, per tant, segurament el remei al·ludit no podria generalitzar-se a un altre tipus (per exem198

11 Pedro del Pozo Carrascosa

28/4/04

08:22

Página 199

RECENSIONS

ple, informació sobre les parts o el preu). Sí que seria possible, tanmateix, estendre la solució a un altre tipus de contractes, no necessàriament de compravenda. En les vendes a distància, en el cas que no es proporcioni informació sobre les característiques principals dels béns i els serveis (art. 4b), és obvi que la simple infracció del deure no pot considerar-se suficient per a invocar l’article 2 de la Directiva 99/44 (manca de conformitat), si la qualitat i la prestació del bé són clarament acceptables; però, en canvi, sí que permet al·legar que la infracció del deure ha privat el consumidor de prendre una decisió informada. I cal reconèixer que això pot afectar les legítimes expectatives que aquest tenia sobre els béns, malgrat que aquests aprovin el test de qualitat. El remei, aleshores, hauria d’ésser el mateix. El professor Wilhemsson atribueix a la Directiva 93/13 el reconeixement implícit del deure d’informació, en la mesura que la norma estableix el principi de transparència i bona fe en la negociació. La Directiva es referiria a la informació que afecta els termes en què se celebra el contracte (annex (1) (i), que obliga a donar-los a conèixer al client); això és, entre altres, la seva durada, els mecanismes per a fer-lo efectiu i els codis de conducta que han de guiar la seva execució. Atès que aquesta informació ha d’ésser proporcionada clarament i de manera intel·ligible (art. 5), això justifica l’exigència d’un deure posterior d’informació (d’aclariment). Un cop constatat això, l’autor analitza els remeis previstos en cas d’infracció: nul·litat de les clàusules fosques, interpretació contra proferentem o, en última instància, nul·litat del contracte (art. 5 i 6). De nou, els efectes pràctics d’aquesta solució són els mateixos que es donen en d’altres directives que preveuen la cancel·lació, la rescissió o la revocació unilateral. Segons l’autor, els principis sobre els quals es basa la Directiva —la transparència— permetrien entendre aplicables els mateixos remeis a altres tipus d’informació, per exemple la referida al preu o al compliment, en el cas que resultin infringits els requisits de claredat i comprensibilitat del llenguatge (art. 4.2). I afegeix que la sanció de tenir per no posada la clàusula o el terme fosc hauria de generalitzar-se a totes les directives que prescriuen el deure d’informació sobre el contingut del contracte (p. ex., art. 4.1i Directiva 97/7 i art. 3.1.4a Directiva 2002/35). 27. En la mateixa línia, però a l’empara d’un estudi molt més global, la principal aportació del professor doctor Magnus és la sistematització de supòsits de fet i conseqüències per a poder detectar les llacunes existents i les bases per a una possible generalització dels remeis. En això coincideix amb la perspectiva del professor Storme (vegeu-ne la referència supra § 24) —que, com ja s’ha dit, circumscriu el tema als Principis Lando— i demostra, amb vocació de generalitat, el mateix que el professor Wilhemsson ja apunta en la primera part del seu treball. La conclusió, i alhora el punt de partida, és una dada ja coneguda: el legis199

11 Pedro del Pozo Carrascosa

28/4/04

08:22

Página 200

RECENSIONS

lador europeu ha incrementat cada cop més els deures d’informació, però no sempre ha previst les conseqüències de la infracció d’aquests deures. I un deure no té sentit sense la sanció corresponent, per bé que, de vegades, existeix la possibilitat d’entaular una acció col·lectiva (no de dret privat). El professor Magnus constata que, en cas d’informació falsa, el remei és la indemnització —així, en el cas dels viatges combinats, la protecció de dades o la responsabilitat per productes—, i si el que hi ha és omissió, el remei és la possibilitat de prorrogar el dret de revocació (p. ex., contractes fora d’establiments comercials, a distància o timesharing). També admet que no té sentit la pretensió a l’obtenció posterior a la celebració del contracte, d’una informació que era necessària abans de la conclusió d’aquest per tal de poder prendre una decisió conscient i adequada. 28. Finalment —per bé que, en realitat, aquesta conferència no és la que clou el llibre, sinó que la darrera és l’anterior, del professor Magnus—, el professor doctor Schwintowski, des d’una perspectiva crítica, aposta per considerar que el dret comunitari —les directives— ja porta implícit un sistema de sancions per a la consecució de les finalitats previstes, que els estats membres no poden desatendre en el moment de la transposició. L’autor se serveix de l’anàlisi de la Directiva 85/577 (contractes fora dels establiments comercials) per a constatar que les conseqüències de l’exercici del dret de revocació són distintes en cada estat membre. Per a reforçar l’efecte útil del dret comunitari i, per tant, procurar que les lleis de transposició a cada país prevegin efectes comuns en el cas de contravenció, cal descobrir quines són les finalitats immanents a la Directiva. Això exigeix deduir en molts casos el sistema de sancions que hi ha implícit. El professor Schwintowski fonamenta la seva tesi en nombrosa jurisprudència del TJCE i, d’entrada, en la recent STJCE 12 de març de 2002, cas Leitner, a propòsit de la rescabilitat del dany moral (implícit) en la Directiva 90/314 (viatges combinats). e) CONCLUSIÓ 29. El llibre editat pels professors Schulze, Ebers i Grigoleit és, sobretot, original, tant pel que fa al mètode com pel que fa al contingut —ho és sobretot l’estudi dels deures d’informació—, i és extraordinàriament suggeridor, atès que obre noves perspectives en el desenvolupament del dret contractual comunitari. I, cosa que és més important, reclama el protagonisme de la doctrina per a durho a terme. Les propostes que conté el llibre són sensates, pertinents i, en la majoria dels casos, creatives. Precisament perquè proporciona una visió sistemàtica —d’una part— del dret contractual i, alhora, una visió transversal de les normes, la recopilació dels quinze treballs que integren aquest volum col·lectiu repre200

11 Pedro del Pozo Carrascosa

28/4/04

08:22

Página 201

RECENSIONS

senta un gran primer pas en el que encara es preveu com un llarg camí cap a la consecució d’un dret contractual europeu coherent i tècnicament perfecte. 30. El mèrit dels autors, per fer-ho, però sobretot dels editors, per proposar-ho, rau a saber detectar exactament els problemes, per a, d’aquesta manera, poder formular les preguntes escaients i, eventualment, obtenir respostes que permetin cercar solucions satisfactòries. Un dels problemes és determinar què ha d’entendre’s per llacuna en dret comunitari i, per contra, què és una omissió deliberada, tenint en compte que en bona part aquell pressuposa vigents els ordenaments jurídics nacionals. Per exemple, tal com recorden alguns autors (p. ex., Mota PINTO [vegeu-ne la referència supra § 19], p. 169), resulta que el legislador europeu no ha regulat encara la responsabilitat derivada de culpa in contrahendo, això és, en la fase de negociació. Doncs bé, ha de cobrir-se aquesta llacuna recorrent a la regulació prevista en els ordenaments nacionals? Què passa quan el consumidor renuncia al seu compromís abans de la celebració del contracte? No hi ha cap precepte en les directives comunitàries que tracti aquest tema.11 De vegades és necessari —i suficient— utilitzar l’analogia.12 Vegem-ne un exemple: la Directiva 97/7 (vendes a distància) preveu una regla sobre la revocació (art. 6.1), però no queda clara la tempestivitat del seu exercici: és suficient emetre la declaració en el període hàbil per a revocar, encara que la declaració arribi al cocontractant un cop transcorregut el termini?, o, al contrari, és necessari que la notificació de la revocació arribi a la contrapart abans que s’esgoti el termini? L’article 5.2 de la Directiva 94/47, sobre time-sharing, posa l’èmfasi en el moment en què s’emet la declaració,13 i, en aquest mateix sentit, ja abans, l’article 5.1 de la Directiva 85/577 (contractes fora dels establiments comercials) es refereix al «respeto del plazo», especificant que la notificació s’ha d’expedir abans del transcurs d’aquell. I la mateixa precisió s’aprecia en directives subsegüents en relació amb aquesta mateixa qüestió. Així, recentment, l’article 6.6 de la Directiva 2002/65 (comercialització a distància de serveis financers) no ofereix dubtes que la notificació es considera feta dins de termini si s’envia abans que aquest transcorri amb les condicions de forma que exigeix el precepte. 11. Stefano TROIANO, «Formation of contracts under EC directives», a Reiner SCHULZE, Hans SCHULTE-NÖLKE i Ludovic BERNARDEAU, Europäisches Vertragsrecht im Gemeinsaschaftsrecht/European Contract Law in Community Law/Droit des contrats à l’aune du droit communautaire, Colònia, Busdesanzeiger, 2002, p. 106. 12. Irene KLAUER, Die Europäisierung des Privatrechts. Der EuGH als Zivilrichter, BadenBaden, 1998, p. 111. 13. Sobre el tema, vegeu Javier LETE ACHIRICA, «A propósito del derecho de desistimiento unilateral en materia de multipropiedad: la Directiva 94/47/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de octubre de 1994 y su aplicación en el derecho español», Actualidad Civil, 1998, p. 536.

201

11 Pedro del Pozo Carrascosa

28/4/04

08:22

Página 202

RECENSIONS

31. Naturalment, el llibre sobre el qual ara s’escriu no soluciona tots els problemes. Hi ha una infinitat de qüestions no abordades, però igualment vinculades amb els temes plantejats, com ara quin és el paper de la informació en la interpretació del contracte, o què s’ha d’entendre per «oferta contractual vinculant», o quina és la regulació sistemàtica dels drets de revocació. És obvi, tanmateix, que tots els interrogants no poden trobar resposta en un llibre. Per això, un altre dels mèrits del que ara es comenta és que serveix com a punt de partida per a noves propostes: la millora de l’acquis communautaire del dret de contractes implica abordar temes que afecten tant la preparació i la celebració del contracte, com el seu contingut, el seu incompliment i la seva extinció. 32. El mètode ja és conegut i els temes que s’han de tractar també (vegeu la comunicació de la Comissió Europea de 12 de febrer de 2003 (COM [2003] 68 def., núm. 63b)),14 per la qual cosa no haurien de mancar, entre nosaltres, juristes que es plantegessin estudiar-los. En la mesura que Catalunya tingui competència per a transposar les directives i tenint en compte el procés de codificació endegat a casa nostra, la participació dels juristes catalans en la recerca europea és necessària. D’una banda, perquè incrementa la qualitat de la nova legislació que en resulti, i, de l’altra, perquè permet que el dret català pugui tenir veu pròpia a Europa. Esther Arroyo Amayuelas Professora titular de dret civil Universitat de Barcelona

ANA M. LÓPEZ RODRÍGUEZ, LEX MERCATORIA AND HARMONIZATION OF CONTRACT LAW IN THE EU, COPENHAGUEN, DJØF PUBLISHING, 2003, 404 P. El resultat final que ha de tenir el procés d’harmonització del dret privat en el si de la Unió Europea i els terminis en què s’ha de desenvolupar aquest procés, són encara fets incerts. La integració de Malta i Xipre, dels estats bàltics i de l’Europa central i oriental, i les circumstàncies polítiques que han impedit que Europa es presentés amb una veu única en el context internacional de la Guerra del Golf, són només alguns dels factors que contribueixen a explicar un 14.

202

DOCE C 63, de 15 de març de 2003.

11 Pedro del Pozo Carrascosa

28/4/04

08:22

Página 203

RECENSIONS

cert impasse en aquell procés, després de la Comunicació de la Comissió Europea al Parlament i el Consell europeus d’11 de juliol de 2001, la resolució posterior del Parlament Europeu de 15 de novembre de 2001 i la timidesa de la darrera comunicació de la Comissió al Parlament i el Consell sobre dret contractual europeu, «A more coherent European contract law – An action plan», de 12 de febrer de 2003. No obstant això, el procés d’harmonització jurídica ha actuat com a estímul de la doctrina i, en l’actualitat, la recerca i la reflexió sobre el com, el perquè i el quan de l’harmonització, constitueixen un dels principals temes d’un bon nombre de llibres i d’articles de revista. Entre els darrers llibres publicats, mereix un comentari el de la doctora Ana Mercedes López Rodríguez, que té com a títol Lex Mercatoria and Harmonization of Contract Law in the EU. La doctora López Rodríguez, nascuda a Sevilla i llicenciada en dret per la universitat que porta el nom d’aquesta ciutat, s’ha establert a Dinamarca, on s’ha doctorat a la Universitat d’Aarhus. El llibre que comentem és el fruit de la seva tesi doctoral. L’autora considera preferible un procés d’harmonització no imposat des de les instàncies polítiques de la Unió Europea, tesi que, des de plantejaments distints, comença a gaudir d’un cert predicament en la doctrina (vegeu, per exemple, Jan Smits, The Making of European Private Law, Ambers, Oxford i Nova York, 2002). Aquest és el motiu pel qual el seu llibre relaciona la coneguda com a lex mercatoria amb el procés d’harmonització jurídica, tot suggerint que aquest procediment ha de ser impulsat des de baix, és a dir, pels mateixos operadors jurídics, i no des de dalt, pels polítics. En aquest sentit, procura destacar en el capítol sisè («The legal intervention of the EC on contract law»), amb una bona colla d’exemples, les incoherències i les limitacions de l’harmonització basada en el recurs a les directives: l’ús de termes que són desconeguts o que tenen un significat diferent en els diversos ordenaments jurídics nacionals, la superposició i la contradicció entre normes de directives distintes, etc. L’autora opina també que probablement s’han exagerat els inconvenients que per al bon funcionament del mercat interior genera la diversitat d’ordenaments jurídics nacionals. Com és habitual, recorre a l’exemple dels Estats Units, on certament no hi ha un codi civil general i cada estat federat té el seu propi sistema de dret privat. Tanmateix, l’exemple dels Estats Units resulta una mica enganyós, perquè —salvant el cas de Louisiana, on regeix un codi civil d’inspiració eminentment francesa— les diferències entre els sistemes jurídics dels diversos estats són molt atenuades per una mentalitat comuna substancial i per l’existència dels restatements, que acostumen a ser assumits, ni que sigui parcialment, per la majoria dels estats. 203

11 Pedro del Pozo Carrascosa

28/4/04

08:22

Página 204

RECENSIONS

El llibre conté una segona referència als estats plurilegislatius i al cas concret d’Espanya —tot i que el supòsit havia estat abans oblidat en la pàgina 228—, però ara, per a presentar-los com una dificultat afegida al procés d’harmonització. En aquest sentit, la doctora López Rodríguez manifesta sobre les comunitats autònomes amb dret propi que «it is difficult to see how these regions would be willing to give up such “historical privileges” in favor of a Contract Code imposed from Brussels». No és ara el moment de discutir si el dret civil català és un privilegi històric, però sí que sembla qüestionable que el dret d’obligacions de les comunitats autònomes amb dret propi té prou extensió i rellevància per a constituir un obstacle insalvable per al procés d’harmonització jurídica a Europa, i més encara quan, almenys a Catalunya, sembla que existeix un cert consens sobre la necessitat de reformar la regulació d’una de les manifestacions més destacades del dret d’obligacions propi: la rescissió per lesió [Miquel Martín Casals, «Perspectives de futur de la rescissió per lesió ultra dimidium», a Àrea de Dret Civil de la Universitat de Girona (coord.), El futur del dret patrimonial de Catalunya (Materials de les Desenes Jornades de Dret Català a Tossa), València, Tirant lo Blanch, 2000, p. 165 i seg.; Santiago Espiau Espiau, «La codificación del derecho civil catalán en el proceso de unificación del derecho europeo», Derecho Privado y Constitución, núm 14 (2000), p. 125-126; Juan Manuel Abril Campoy, La rescisión del contrato por lesión, València, Tirant lo Blanch, 2003, p. 455 i seg., amb reflexions també sobre el procés d’harmonització a Europa]. El llibre conté altres aspectes que mereixen ser destacats positivament. Així, i en aquesta línia d’afavorir l’harmonització des de baix, proposa una modificació del Tractat de Roma a fi d’afavorir la submissió del contracte als Principis de dret contractual europeu, i el recurs a aquests principis com a criteri d’interpretació i integració de la normativa nacional aplicable. Igualment, proposa la necessitat del desenvolupament d’una cultura legal comuna a Europa, la qual constituiria el fonament del dret contractual europeu. Caldrà estar alerta al suport que pugui prestar en aquest sentit la reforma dels plans d’estudi que sorgeixi dels Principis de Bolonya. En conclusió, el llibre de la doctora López Rodríguez és una aportació certament suggeridora al debat sobre l’harmonització del dret privat en el si de la Unió Europea, per la qual cosa la seva lectura és indispensable per a totes aquelles persones que estan interessades en aquest procés, el qual esdevé un dels grans reptes dels juristes europeus en aquest començament del segle XXI. Antoni Vaquer Aloy Catedràtic de Dret Civil Universitat de Lleida 204

11 Pedro del Pozo Carrascosa 28/4/04 16:53 Página 205

NORMES DE PRESENTACIÓ D’ORIGINALS PER A L’EDICIÓ 1. Els articles s’han de redactar en català preferiblement i s’han de presentar en suport de paper i en disquet o CD (si pot ser, picat en el programa de tractament de textos Microsoft© Word per a PC). 2. El cos de la lletra ha de ser del 12, i el text s’ha de compondre amb un interlineat d’un espai i mig. 3. L’extensió de l’article no pot ser inferior a deu pàgines (2.100 espais lletra per pàgina). Tots els fulls han d’anar numerats correlativament. 4. La bibliografia s’ha d’incloure al final de l’article. Ha d’estar ordenada alfabèticament per autors i ha de seguir els criteris següents (hi ha uns criteris més detallats a la disposició dels autors). Els llibres s’han de citar: COGNOM, Nom; COGNOM, Nom. Títol de la monografia: Subtítol de la monografia. Lloc de publicació: Editorial, any. Nombre de volums. (Nom de la Col·lecció; número dins de la col·lecció) [Informació addicional] Els articles de publicacions periòdiques s’han de citar: COGNOM, Nom; COGNOM , Nom. «Títol de la part de la publicació en sèrie». Títol de la Publicació Periòdica [Lloc d’Edició], número del volum, número de l’exemplar (dia mes any), número de la pàgina inicial - número de la pàgina final. 5. Les notes s’han de compondre al peu de la pàgina on figura la crida, que s’ha de compondre amb xifres aràbigues volades. 6. En el cas que hi hagi figures, gràfics o taules, s’han de presentar numerats correlativament en fulls a part i indicar dins del text el lloc en què s’han d’incloure durant el procés de maquetació. 205

11 Pedro del Pozo Carrascosa 28/4/04 16:53 Página 206

7. Juntament amb l’article s’han de lliurar en un full a part algunes dades del currículum de cada autor (quatre línies de text com a màxim). 8. Al final de l’article cal afegir un resum d’un màxim de quinze línies (1.050 espais lletra). 9. Amb vista a la indexació en diferents bases de dades, heu de proposar cinc mots clau com a mínim, els quals s’haurien d’extreure, si és possible, de tesaurus o diccionaris d’especialitat. 10. Per a garantir la qualitat dels treballs que es publiquin, la Direcció de la revista i el Consell de Redacció sotmetran els articles rebuts a l’informe d’experts en cada matèria.

206

11 Pedro del Pozo Carrascosa

28/4/04

08:22

Página 208

äçãç

NQ ãã aêÉíJNMKèñÇWaêÉí=NM==NULNLNM==NSWQT==młÖáå~=N

R E V I S T A C A T A L A N A D E D R E T P R I VA T

mçêí~Ç~

R E V I S T A

C A T A L A N A DE

D R E T P R I VAT Vo l u m 1 0 , 2 0 0 9

S O C I E TAT C ATA L A N A D ’ E S T U D I S J U R Í D I C S

F I L I A L D E L’ I N S T I T U T D ’ E S T U D I S C AT A L A N S

Volum 10

2009

BARCELONA 2010