RCDP, 2 by Institut d'Estudis Catalans

R E V I S T A C AT A L A N A D E D R E T P R I VAT

=mçêí ~Ç~=aêÉí J Q= = NPLNOLMQ= = MUWPP= = mł Öáå~=N

R E V I S T A

C A T A L A N A DE

D R E T P R I VAT Vo l u m 2 , 2 0 0 3

S O C I E TAT C ATA L A N A D ’ E S T U D I S J U R Í D I C S

F I L I A L D E L’ I N S T I T U T D ’ E S T U D I S C AT A L A N S

Volum 4

2004

BARCELONA 2003

Portadetes 14/11/03 12:03 Página 1

(Negro/Process Black plancha)

R E V I S T A

C A T A L A N A DE

D R E T P R I VAT

Portadetes 14/11/03 12:03 Página 2

(Negro/Process Black plancha)

C O M I T È E D I TO R I A L

Josep M. Mas i Solench (president) Josep Cruañas i Tor Francesc Xavier Genover i Huguet Anna Llanza i Sicart M. José Urzáiz i Ezcurdia

COMITÈ CIENTÍFIC

Pedro del Pozo i Carrascosa (director) Antoni Vaquer i Aloy (sotsdirector) Ferran Badosa i Coll Anna Casanovas i Mussons Antoni Cumella i Gaminde Joan Egea i Fernández Santiago Espiau i Espiau Carles Florensa i Tomàs Martín Garrido i Melero María del Carmen Gete-Alonso i Calera Fernando Gómez Pomar Alfonso Hernández i Moreno Agustín Luna i Serrano Carles Maluquer de Motes i Bernet Miquel Martín i Casals Antoni Mirambell i Abancó Antonio Para i Martín Lluís Puig i Ferriol Francisco Rivero i Hernández Pablo Salvador i Coderch

Portadetes 14/11/03 12:03 Página 3

(Negro/Process Black plancha)

R E V I S T A

C A T A L A N A DE

D R E T P R I VAT Vo l u m 2 , 2 0 0 3

S O C I E TAT C ATA L A N A D ’ E S T U D I S J U R Í D I C S

F I L I A L D E L’ I N S T I T U T D ’ E S T U D I S C AT A L A N S

BARCELONA 2003

Índex i presentació 14/11/03 11:59 Página 4 (Negro/Process Black plancha)

© dels autors Editat per la Societat Catalana d’Estudis Jurídics, filial de l’Institut d’Estudis Catalans Carrer del Carme, 47. 08001 Barcelona Primera edició: novembre de 2003 Tiratge: 700 exemplars Text revisat lingüísticament per l’Oficina de Correcció i Assessorament Lingüístics de l’IEC Compost per Anglofort, SA Carrer del Rosselló, 33. 08029 Barcelona Imprès a Limpergraf, SL Polígon industrial Can Salvatella. Carrer de Mogoda, 29-31. 08210 Barberà del Vallès ISSN: 1695-5633 Dipòsit Legal: B. 47896-2002

Són rigorosament prohibides, sense l’autorització escrita dels titulars del copyright, la reproducció total o parcial d’aquesta obra per qualsevol procediment i suport, incloent-hi la reprografia i el tractament informàtic, la distribució d’exemplars mitjançant lloguer o préstec comercial, la inclusió total o parcial en bases de dades i la consulta a través de xarxa telemàtica o d’Internet. Les infraccions d’aquests drets estan sotmeses a les sancions establertes per les lleis.

Índex i presentació 14/11/03 11:59 Página 5 (Negro/Process Black plancha)

TAULA

Manifest en defensa del dret civil de Catalunya

ESTUDIS La qualitat civil de català: domicili i residència versus veïnatge civil, per M. Esperança Ginebra Molins

Primera valoració de la regulació de la prescripció i la caducitat en el Codi civil de Catalunya, per Francisco Rivero Hernández

La nova regulació de la prescripció en el dret alemany. Un model per a Europa?, per Reinhard Zimmermann

111

Models d’hipoteca independent en dret comparat. La regulació d’un dret real de garantia independent a Catalunya, per Sergio Nasarre Aznar i Otmar Stöcker

155

Acolliment de persones grans (Llei 22/2000, de 29 de desembre, d’acolliment de persones grans, i Llei 11/2001, de 13 de juliol, d’acolliment familiar per a persones grans 189 per M. del Carmen Gete-Alonso i Calera El dret de predetracció del cònjuge vidu, per Gemma Rubio Gimeno

235

La qualitat personal de legitimari, per Anna Casanovas i Mussons

257

RECENSIONS Aportacions recents a l’estudi del dret civil balear, per María Pilar Ferrer Vanrell

295

Índex i presentació 14/11/03 11:59 Página 6 (Negro/Process Black plancha)

Índex i presentació 14/11/03 11:59 Página 7 (Negro/Process Black plancha)

MANIFEST EN DEFENSA DEL DRET CIVIL DE CATALUNYA

I El 26 de novembre de 1991, en un acte solemne a la seu del Col·legi d’Advocats de Barcelona, el món jurídic català, a través de les seves entitats més representatives, des dels col·legis professionals fins a les universitats, passant per les acadèmies, signà el «Manifest en defensa del dret civil català», amb motiu dels recursos plantejats pel Govern de l’Estat contra la Llei 9/1987, de 25 de maig, de successió intestada, i contra la Llei 7/1991, de 27 d’abril, de filiacions. Era una actitud unànime que sens dubte contribuí de manera significativa que, al final, es produís la retirada dels recursos. A partir d’aquell moment, s’inicià una important i profitosa tasca legislativa que ha estat vista com a útil per la societat catalana i sense inconvenients pel Govern de l’Estat; en són bones referències el Codi de successions, el Codi de família i la Llei d’unions estables de parella, que culminen amb l’aprovació de la Primera llei del Codi civil de Catalunya. Darrerament, el Govern de l’Estat ha interposat sengles recursos contra la Llei 25/2001, de 31 de desembre, de l’accessió i l’ocupació, contra la Llei 19/2002, de 5 de juliol, dels drets reals de garantia, i, de manera més significativa, contra la Llei 29/2002, de 30 de desembre, Primera llei del Codi civil de Catalunya. II Les entitats signants rebutgen decididament qualsevol plantejament reduccionista de la competència exclusiva que, d’acord amb l’article 149.1.8a de la Constitució, reconeix en matèria de dret civil a Catalunya l’article 9.2 de l’Estatut. La Constitució, en el seu preàmbul, proclama de manera solemne la voluntat de protegir els pobles d’Espanya, d’una banda, pel que fa a l’exercici 7

Índex i presentació 14/11/03 11:59 Página 8 (Negro/Process Black plancha)

MANIFEST EN DEFENSA DEL DRET CIVIL DE CATALUNYA

dels drets humans, però, de l’altra, pel que fa a l’exercici de les seves cultures i tradicions, llengües i institucions. I no hi ha dubte que una afirmació tan solemne ha de projectar-se necessàriament sobre el marc del dret civil, referència cultural de primer ordre que, a través d’una tradició secular, configura unes institucions que defineixen el sistema que, ara ja en la seva llengua pròpia, es dóna al poble en qüestió per a regular de manera útil la seva convivència. No cal dir aleshores que, si ha de ser socialment significativa, aquesta voluntat de protecció proclamada en el frontispici de la Constitució ha de comportar que, arribat el moment de l’elaboració normativa, les institucions catalanes, el Parlament en primer lloc, han d’estar en condicions d’adequar de manera autònoma el dret civil del país a les noves realitats socials i han de valerse de la tècnica d’un codi general com a instrument idoni per a combatre la inseguretat jurídica que comporta la dispersió legislativa i alhora per a contribuir que el dret civil de Catalunya sigui cada cop més modern, més prestigiós i més equiparable amb els del seu entorn cultural. És en aquest marc obert, propi de les dues constitucions del segle XX, que cal situar la competència de Catalunya en matèria civil, partint de la base, a més, que, en aquest punt, la Constitució de 1978, com la de 1931, se situa en un plantejament institucional diferent del que es vivia quan tingué lloc la Codificació, que fou quan es formularen els conceptes de conservació dels drets forals i conservació dels drets especials que resulten de l’anterior article 12 i de l’actual article 13 del Codi civil, fonamentats encara en les constitucions decimonòniques. Un i altre articles, en efecte, tenien com a base un marc institucional unitari i, per tant, la inexistència de potestat normativa en els territoris amb dret civil propi. I és precisament en aquest marc institucional unitari on cal situar la Compilació de 1960, que, consegüentment, no pot ser el punt de referència a l’hora d’interpretar la competència autonòmica de l’article 9.2 de l’Estatut, perquè es promulgà en el si d’una estructura unitària de l’Estat, no democràtica, a més, en la qual Catalunya no tenia institucions. En definitiva, en l’antítesi política de la situació actual. Apel·lar, doncs, a la Compilació de 1960 (com podria deduir-se del sentit de les sentències del Tribunal Constitucional 88/1993, de 12 de març, i 156/1993, de 6 de maig) per a delimitar aquella competència, és, històricament, un anacronisme, i, jurídicament, una incongruència. I és que, seguint les pautes d’interpretació de les normes, històricament la referència ha de ser l’article 15 de la Constitució de 1931, i, jurídicament, cal una lectura neutra, no ideològica, de l’article 149.1.8a de la de 1978. III En la Constitució de 1931, el punt de partida era, en efecte, aquell article 15, que, en l’apartat primer, entre les competències legislatives que es reservaven 8

Índex i presentació 14/11/03 11:59 Página 9 (Negro/Process Black plancha)

MANIFEST EN DEFENSA DEL DRET CIVIL DE CATALUNYA

a l’Estat, donava, en l’àmbit del dret civil, una llista de matèries que, amb dues addicions i algunes modificacions en la redacció, són les del darrer incís de l’article 149.1.8a de la Constitució de 1978. A partir d’aquí, segons l’article 16, les competències no enumerades en l’article 15 i, per tant, la resta de matèries pròpies del dret civil, podien ser de competència autonòmica, si així resultava de l’estatut corresponent, amb el benentès que, segons l’article 18, totes les matèries no reconegudes a la regió autònoma, i, per tant, en cas de silenci de l’estatut corresponent respecte a això, tot el dret civil, es reputaven de competència estatal. De fet, per bé que amb una altra estructura, és el sistema que resulta de l’article 149.1.8a de la Constitució de 1978, que merament inverteix l’ordre expositiu del discurs i situa en primer lloc la competència estatal general, que esdevé el punt de partida del raonament. La competència en matèria de dret civil, doncs, correspon a l’Estat, excepte en les comunitats autònomes amb dret civil que, en una terminologia evidentment manllevada de l’article 13 del Codi civil, es qualifica de foral o especial. En aquestes comunitats, en canvi, la competència general serà autonòmica, amb l’excepció de les matèries del segon incís del precepte, que «en todo caso» han de correspondre a l’Estat. Aquest planteig, a banda de l’argumentació històrica, resulta també d’una lectura neutra del mateix article 149.1.8a de la Constitució. Primer, perquè si on hi ha competència autonòmica en matèria de dret civil el punt de partida no fos l’abast general d’aquesta competència, no tindria sentit aquella reserva de matèries que «en todo caso» han de correspondre a l’Estat. I, segon, perquè si, en canvi, la competència autonòmica havia de prendre com a referència el contingut de les compilacions, s’havien d’haver reservat també a l’Estat, «en todo caso», les institucions no regulades en aquelles, cosa que és evident que no ha fet el legislador constitucional. Al final, doncs, el marc és el mateix que el de 1931, i és natural que sigui així, perquè, malgrat el temps transcorregut, també és igual la circumstància política; és a dir, l’ordenació autonòmica de l’Estat. Per tant, qualsevol referència que, després de la Constitució de 1978 i de l’Estatut de 1979, es faci ara a la Compilació de 1960 —com s’ha dit, promulgada per l’Estat quan el sistema polític era, a més de no democràtic, radicalment unitari—, és, històricament, anacrònicament i jurídicament, incongruent. IV Per tant, els sotasignats*, representants de les institucions jurídiques de Catalunya, prenent com a referència el contingut final del Manifest de 26 de novembre de 1991, * Per adherir-s’hi: Comissió de Juristes en Defensa del Dret Civil de Catalunya, carrer de Roger de Llúria, 112, 08037 Barcelona, http://www.manifestdretcivil.org.

Índex i presentació 14/11/03 11:59 Página 10 (Negro/Process Black plancha)

MANIFEST EN DEFENSA DEL DRET CIVIL DE CATALUNYA

Atès que la Constitució de 1978 i l’Estatut de 1979, que representen la superació de l’Estat uniformista anterior, han reconegut la plurinacionalitat de l’Estat; Atès que l’article 9.2 de l’Estatut, de conformitat amb el que disposa l’article 149.1.8a de la Constitució, atribueix competència exclusiva a la Generalitat de Catalunya en matèria de conservació, modificació i desenvolupament del dret civil català, llevat d’allò que l’incís final d’aquest segon precepte reserva a l’Estat; Atès que el dret civil és un dels àmbits on de manera més pronunciada es manifesta la pluralitat de l’Estat espanyol i més clarament es configura la identitat de cada un dels seus components històrics i, en concret, de Catalunya; Atès que el poble de Catalunya ha manifestat sempre la voluntat de dotarse de lleis civils pròpies; Vista la Resolució del Parlament de Catalunya de 26 de juny de 2003, sobre la defensa de la competència del Parlament de Catalunya en matèria de dret civil, Demanen Primer: al Govern de Catalunya, que emprengui totes les accions necessàries i que adopti totes les mesures conduents a preservar la identitat del dret civil català, defensant i mantenint les lleis esmentades, i, especialment, que impulsi les iniciatives legislatives escaients per a completar la redacció del Codi civil de Catalunya. Segon: al Govern de l’Estat, que, tot rectificant la línia d’actuació iniciada amb la interposició dels recursos d’inconstitucionalitat presentats contra la Llei 25/2001, de l’accessió i l’ocupació, la Llei 19/2002, dels drets reals de garantia, i la Llei 29/2002, Primera llei del Codi civil de Catalunya, reconegui i respecti la competència exclusiva de la Generalitat de Catalunya en matèria de dret civil, amb les úniques excepcions de l’últim incís de l’article 149.1.8a de la Constitució, i que, consegüentment, retiri aquests recursos. Barcelona, 7 de juliol de 2003

Índex i presentació 14/11/03 11:59 Página 11 (Negro/Process Black plancha)

ESTUDIS

Índex i presentació 14/11/03 11:59 Página 12 (Negro/Process Black plancha)

01 Esperanza Ginebra 14/11/03 12:08 Página 13

(Negro/Process Black plancha)

LA QUALITAT CIVIL DE CATALÀ: DOMICILI I RESIDÈNCIA VERSUS VEÏNATGE CIVIL M. Esperança Ginebra Molins Doctora en dret Departament de Dret Civil Universitat de Barcelona

INTRODUCCIÓ: NACIONALITAT I VEÏNATGE CIVIL VERSUS DOMICILI

En contrast amb el criteri adoptat en la majoria de països del Common Law —en els quals la llei personal està determinada pel domicili—, el Codi civil espanyol (CC), seguint la línia de molts països de l’Europa continental, opta per determinar la llei personal seguint el criteri de la nacionalitat (art. 9.1 CC). Aquest criteri, que seria suficient en un estat unitari (com ara França, amb la desaparició dels costums, o Itàlia, amb la unificació i el Codi civil de 1865), no resol el problema afegit que es planteja en un estat com l’espanyol, en el qual coexisteixen diversos drets civils territorials. La nacionalitat, entesa en el sentit que utilitza el terme l’article 9.1 CC i com la regulen els articles 17 i següents del mateix codi, es presenta com un criteri inadequat i fora de lloc per a determinar la subjecció a cadascun d’aquests drets i, derivat d’això, per a fixar la llei personal en els conflictes que es puguin plantejar entre ells, en la mesura que tots els implicats tindran nacionalitat espanyola. Sense prejutjar quin criteri resulta més adequat a escala internacional (nacionalitat o domicili), aquest problema afegit que es planteja a l’Estat espanyol es podria haver obviat si d’entrada s’hagués partit del criteri del domicili, no del de la nacionalitat. Actualment, segons el Codi civil espanyol, la subjecció a un dels diversos drets civils que coexisteixen a l’Estat espanyol (sia al dret civil anomenat comú, sia als anomenats especials o forals) està determinada pel veïnatge civil (art. 14.1 CC), concepte el punt de partida del qual és força modern (1888-1889) i que és específic de l’ordenament jurídic espanyol. A més, el veïnatge civil té la funció 13

01 Esperanza Ginebra 14/11/03 12:08 Página 14

(Negro/Process Black plancha)

M. ESPERANÇA GINEBRA MOLINS

instrumental de determinar la llei personal en els conflictes de lleis que puguin sorgir arran de la coexistència a Espanya de diverses legislacions civils (art. 16.1.1a CC).1 2.

LA CONFIGURACIÓ INICIAL DE LA QUALITAT JURÍDICA DE CATALÀ I ELS CRITERIS SUBJECTIUS ADOPTATS HISTÒRICAMENT PER A L’APLICACIÓ DEL DRET CATALÀ

La qualitat de català no fou mai objecte d’un tractament legislatiu sistemàtic i general.2 A més, la terminologia emprada per a designar aquesta qualitat era força diversa (català, regnícola, natural, de la nostra terra, los de nació catalana...). 2.1.

LA REGULACIÓ DE LA QUALITAT DE CATALÀ

Històricament, la qualitat de català es regulà bàsicament en l’àmbit de la reserva als qui la tenien dels oficis públics i beneficis eclesiàstics del territori català.3 En aquest sentit, Brocà (1850-1918) afirmava: «[L]a legislación especial de Cataluña únicamente determina la calidad de catalán para un efecto en la actua1. F. BADOSA COLL, a F. BADOSA COLL (coord.), Compendi de dret civil català, Madrid i Barcelona, Edicions de la Universitat de Barcelona, Marcial Pons i Ediciones Jurídicas y Sociales, 1999, p. 72-73. 2. E. ROCA TRÍAS, «“Unde Cathalanus quasi in Cathalonia stans”. La condición de catalán en el derecho histórico», Revista Jurídica de Catalunya (RJC) (1978), p. 7. 3. Vegeu J. PELLA i FORGAS (1852-1918), Código civil de Cataluña, vol. I, Barcelona, Vela, 1943, p. 184 i 186; E. ROCA, «“Unde...» (1978), p. 7-44 —especialment p. 13-18—; V. FERRO, El dret públic català: Les institucions a Catalunya fins al Decret de Nova Planta, 1a ed., Vic, Eumo 1987, p. 320-322; M. E. GINEBRA MOLINS, La qualitat jurídica de català i l’aplicació del dret civil de Catalunya, col·l. «Estudis de Dret Privat Català», núm. 6, Barcelona, Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya, 2002, p. 13-176. Quant a la reserva d’oficis públics a la Corona de Castella i al regne d’Aragó, vegeu J. LALINDE ABADÍA, «De la nacionalidad aragonesa a la regionalidad», a Anuario de Derecho Aragonés (ADA) (1972-1973), p. 153-168, i RJC (1973), p. 549-562; J. M. PÉREZ COLLADOS, Una aproximación histórica al concepto jurídico de nacionalidad (La integración del Reino de Aragón en la monarquía hispánica), Saragossa, Institución Fernando el Católico, 1993, p. 171-229 i 284-315. Amb caràcter més general, vegeu F. de CASTRO, Derecho civil de España, vol. II, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1952 [reed. facs., Madrid, Civitas, 1984, p. 379-381 i 383]; R. GIBERT, «La condición de los extranjeros en el antiguo derecho español», a Recueils de la Société Jean Bodin, vol. X (L’étranger, segona part), Brussel·les, Editions de la Librairie Encyclopedique, 1958, p. 154, 156 i

01 Esperanza Ginebra 14/11/03 12:08 Página 15

(Negro/Process Black plancha)

LA QUALITAT CIVIL DE CATALÀ: DOMICILI I RESIDÈNCIA VERSUS VEÏNATGE CIVIL

lidad desaparecido: el desempeño de cargos y oficios públicos.»4 L’exigència d’aquesta qualitat quedava palesa també en altres àmbits, però en aquests no se solia perfilar com es determinava qui era català; es nominava aquesta qualitat —per a vincular-li certs efectes—, però no es regulava.5 Els criteris que determinaven la qualitat de català s’anaren concretant, així, progressivament, de manera instrumental, indirecta i no sistemàtica, davant la necessitat de reservar als qui la tenien els oficis públics i els beneficis eclesiàstics del territori. Això fa que, des del segle XIII,6 de les disposicions que regulaven l’aptitud per a ocupar càrrecs públics —i, més tard, de les que es referien a l’obtenció dels beneficis eclesiàstics—, se’n poguessin induir les dades que identificaven qui era considerat català. El punt de referència bàsic, quant a la configuració inicial de la qualitat de català en l’àmbit de la reserva dels oficis públics i els beneficis eclesiàstics del Principat, el constituïa el territori.7 En aquest sentit, els criteris principals per a accedir als càrrecs públics i als beneficis eclesiàstics eren dos:8 el naixement en el territori català (ius soli), que atribuïa la condició d’originari, natural o nadiu, i la de català d’origen; i el domicili en aquest territori. La referència al domicili s’en181-184; P. DOMÍNGUEZ LOZANO, Las circunstancias personales determinantes de la vinculación con el derecho local: Estudio sobre el derecho local altomedieval y el derecho local de Aragón, Navarra y Cataluña (siglos IX-XV), Madrid, Ediciones de la Universidad Autónoma de Madrid, 1986, p. 13. 4. G. M. de BROCÀ I DE MONTAGUT, Historia del derecho de Cataluña, especialmente del civil y exposición de las instituciones del derecho civil del mismo territorio en relación con el Código civil de España y la jurisprudencia, vol. I, 1a ed., Barcelona, Herederos de Juan Gili, 1918, p. 557 [ed. facs., col·l. «Textos Jurídics Catalans, Escriptors», I/1, 1, Barcelona, Generalitat de Catalunya, 1985]. 5. Vegeu, per exemple, entre d’altres: capítol de Cort IV de 1520 —tercera compilació de les Constitucions y altres drets de Catalunya (3aCYADC).III,10,5,29— i capítols de Cort IV i XVI de 1534 —3aCYADC.I,4,22,7 i 3aCYADC.I,4,25,14— (Constitutions y altres drets de Cathalunya compilats en virtut del Capítol de Cort LXXXII de las Corts per la S.C.Y.R. Majestat del Rey Don Philip IV nostre senyor celebrades en la Ciutat de Barcelona, any MDCCII, Barcelona, En Casa de Joan Pau Marti y Joseph Llopis Estampers, 1704, vol. I, p. 293 i 302, i vol. III, p. 89 [ed. facs., col·l. «Textos Jurídics Catalans. Lleis i Costums», IV/2, Barcelona, Generalitat de Catalunya, 1995]). Vegeu, també, L. de PEGUERA (1550-1611/32), Practica, forma, y stil, de celebrar Corts Generals en Catalunya, y materias incidents en aquellas, Barcelona, Gerony Margarit, 1632, cap. V, núm. 1 i 2, i cap. XVI, núm. 1, 2 i 9, p. 16-17, 50, 51-52 i 54 [ed. facs., Barcelona, Base, 1974]; V. FERRO, El dret públic..., 1993, p. 215-216. 6. Vegeu, per exemple, els capítols I i II de 1291 —3aCYADC.I,1,68,1 i 3aCYADC.I,1,68,2— (Constitutions..., 1704, p. 158-159 [ed. facs., 1995]). 7. Vegeu J. PELLA, Código civil..., vol. I, 1943, p. 185 i 187. 8. J. COROLEU É INGLADA i J. PELLA Y FORGAS, Los fueros de Cataluña, Barcelona, Imprenta de Luis Tasso, Hijo, 1878, p. 395.

01 Esperanza Ginebra 14/11/03 12:08 Página 16

(Negro/Process Black plancha)

M. ESPERANÇA GINEBRA MOLINS

cetà, en les constitucions de càrrecs públics, al segle XIV,9 i pel que feia al seu concepte calia atenir-se, supletòriament, al concepte configurat pel dret romà (sobretot a C.10,39[40], D.50,1 i C.10,38[39]), que ja tenia una gran difusió a Catalunya quan aparegué aquest terme en les constitucions de càrrecs públics, ja que el dret català no el regulava de manera completa.10 D’entrada, eren catalans els nascuts a Catalunya —anomenats en algun cas vertaders Cathalans—,11 encara que «també» s’anomenaven catalans (però no origine Cathalanus, nadius o naturals) els domiciliats en aquest territori. Pel que fa a la doctrina, tot i reconèixer que bàsicament era català qui havia nascut a Catalunya, Mieres (1400-1474) afirmava que a la pràctica i per costum també es deia català qui tingués el seu domicili a Catalunya.12 Aquesta idea, que podia fonamentar-se en alguna disposició concreta (com el cap. X de les Corts de 1413),13 fou seguida per Oliba (1534-1604)14 i, posteriorment, per Bosch (s. XVII).15 Malgrat que eren originàriament catalans els nascuts en el territori (naturals o nadius) i que es consideraven també catalans els que hi tenien el domicili, algunes disposicions no es conformaven a exigir un o altre requisit, sinó que exigien cumulativament naixement i domicili en el territori català; calia la doble 9. Vegeu, per exemple, entre d’altres: el capítol XX de 1333 (3aCYADC.I,1,68,3), el capítol X de 1359 (3aCYADC.I,1,68,4) i els capítols X i XI de 1413 (3aCYADC.I,1,68,5 i 3aCYADC.I,1,68,6). Vegeu Constitutions..., 1704, p. 159-160 [ed. facs., 1995]. 10. Vegeu F. de CASTRO, Derecho..., vol. II, 1952 [reed., 1984, p. 375-376]; E. ROCA, «“Unde...» (1978), p. 14; P. DOMÍNGUEZ, Las circunstancias..., 1986, p. 165 i 226. 11. Vegeu, per exemple, el capítol XIX de 1481 —3aCYADC.I,1,68,12 (Constitutions..., 1704, p. 162 [ed. facs., 1995])—, així com les manifestacions concretes fetes per Guillem Ribalta Celler a les Corts de 1599 (Archivo de la Corona de Aragón [ACA], Generalitat, «Processos de Corts», vol. 1049, Corts de 1599, familiar del braç eclesiàstic, f. 219r). Vegeu, també, ACA, Generalitat, «Processos de Corts», vol. 1048, Corts de 1599, familiar del braç militar, f. 682r. 12. Vegeu T. MIERES, Apparatus super constitutionibus curiarum generalium Cathaloniae, Barcelona, Typis, & ære Sebastiani a Cormellas, 1621, vol. I, col. 5, cap. XXI, núm. 6-7, p. 268-269; vol. I, col. 6, cap. sense numerar —«Ut in causis Cathaloniæ sint iudices, & relatores in Cathalonia domiciliati»—, núm. 5-6, p. 401-402; vol. II, col. 9, cap. V, núm. 9-16, p. 194 [mal numerada com a 198] - 195; vol. II, col. 10, cap. X, núm. 2 i 9-12, p. 398-399; vol. II, col. 10, cap. XII, núm. 10-11, p. 404, i cap. XIII, núm. 9, p. 406. 13. 3aCYADC.I,1,68,5 (Constitutions..., 1704, p. 159 [ed. facs., 1995]). Vegeu E. ROCA, «“Unde...» (1978), p. 14; i F. de CASTRO, Derecho..., vol. II, 1952 [reed., 1984, p. 382, nota 6]. 14. A. OLIBA, Alium namque de Iure fisci. Lib 10: Constitutionis Cathaloniae, Barcelona, Ex Typographia Gabrielis Graells, & Geraldi Dotil, 1600, cap. XIII, núm. 53-54, p. 260. 15. A. BOSCH, Summari, Index o Epitome dels Admirables, y Nobilissims Titols de Honor de Cathalunya, Rossello, y Cerdanya: Y de les Gracies, privilegis, prerogatives, preheminencies, llibertats, è immunitats gosan segons les propries, y naturals lleys, Perpinyà, Pere Lacavalleria Estamper, 1628, llibre V, cap. XXIX, p. 556-557.

01 Esperanza Ginebra 14/11/03 12:08 Página 17

(Negro/Process Black plancha)

LA QUALITAT CIVIL DE CATALÀ: DOMICILI I RESIDÈNCIA VERSUS VEÏNATGE CIVIL

vinculació amb el territori que suposava haver-hi nascut i estar-hi domiciliat per a ocupar determinats càrrecs públics i obtenir determinats beneficis eclesiàstics.16 Amb tot, aquesta doble vinculació amb el territori —o vinculació reforçada— no feia falta, en principi, per a ser considerat català; ja se n’era amb un sol d’aquests requisits: originàriament i «vertadera», en el cas del naixement en el territori, o derivativament i en sentit ampli, en el cas del domicili.17 Només de manera tardana (a partir del cap. XXX de les Corts de Barcelona de 1422 —3aCYADC.I,1,68,8—, quant als càrrecs públics,18 i del cap. de la Cort I de les Corts de Montsó de 1534 —3ªCYADC.I,1,5,3—,19 pel que feia als beneficis eclesiàstics) es dóna entrada al ius sanguinis.20 I es fa per via de l’ampliació i de l’equiparació al «natural nadiu de Cathalunya» o als «vertaders Cathalans», nascuts al Principat.21 A més, fins i tot quan s’admet que els «Fills de Ca16. Vegeu, per exemple, els capítols X i XXX de 1422 —3aCYADC.I,1,68,7 i 3aCYADC.I,1,68,8—, els capítols XII i XIX de 1481 —3aCYADC.I,1,68,11 i 3aCYADC.I,1,68,12—, el capítol de Cort I de 1534 —3aCYADC.I,1,5,3— i els capítols de Cort V i IX de 1553 — 3aCYADC.I,1,58,14 i 3aCYADC.I,1,68,15— (Constitutions..., 1704, p. 17-18, 142, 160, 161-162 i 163 [ed. facs., 1995]). Sobre aquestes disposicions, vegeu J. MARQUILLES (1368-1451), Commentaria super Usaticis Barcinonensis, Barcelona, Joan Luschner, 1505, comentari a l’usatge Auctoritate et rogatu, I, f. 221r; T. MIERES, Apparatus..., 1621, vol. I, col. 4, cap. II, p. 97, núm. 6; vol. II, col. 9, cap. V, p. 194 [mal numerada com a 198], núm. 10-11, i col. 10, cap. X, p. 398-399, núm. 9-11, i cap. XII, p. 403-405; A. OLIBA, Alium..., cap. XIII, núm. 54, p. 260; J. CÀNCER (1559-1631), Variarum Resolutionum Iuris Caesarei, Pontificii & Municipalis Principatus Cathalauniae, part III, cap. III, núm. 107-108, Lió, Sumptibius Petri Borde, Joannis & Petri Arnaud, 1683, p. 64, i Venècia, Apud. Remondini, 1760, p. 47. Vegeu, també, J. PELLA, Código civil..., vol. I, 1943, p. 186; J. LALINDE, La jurisdicción real inferior en Cataluña («Corts, Veguers, Batlles»). Col·l. «Publicaciones del Seminario de Arqueología e Historia de la Ciudad», 14, «Estudios» I, Barcelona, Ajuntament de Barcelona, Museu d’Història de la Ciutat, 1966, p. 198; J. LALINDE, «De la nacionalidad aragonesa a la regionalidad», ADA, 1972-1973, p. 155, i RJC, 1973, p. 550. 17. Vegeu M. E. GINEBRA, La qualitat..., p. 63. 18. Constitutions..., 1704, p. 160 [ed. facs., 1995]. 19. Constitutions..., 1704, p. 17-18 [ed. facs., 1995]. 20. Vegeu J. MARQUILLES, Commentaria..., comentari a l’usatge Auctoritate et rogatu, 1505, I, f. 221r; T. MIERES, Apparatus..., 1621, vol. I, col. 4, cap. II, p. 97, núm. 7; A. OLIBA, Alium..., 1600, cap. XIII, núm. 54, p. 260; J. CÀNCER, Variarum..., part III, cap. III, núm. 107-108, 1683, p. 64, i 1760, p. 47. Vegeu, també, J. PELLA, Código civil..., vol. I, 1943, p. 185-187. 21. Vegeu, per exemple, entre d’altres: el capítol XXX de 1422 —3aCYADC.I,1,68,8—, el capítol XIX de 1481 —3aCYADC.I,1,68,12—, el capítol de Cort I de 1534 —3aCYADC.I,1,5,3—, els capítols de Cort V i XXVIII de 1553 —3aCYADC.I,1,58,14 i 3aCYADC.I,1,5,10—, el capítol X de 1702 —3aCYADC.I,1,5,12— i el capítol VII de 1706 (Constitutions..., 1704, p. 17-18, 21-24, 142, 160 i 162 [ed. facs., 1995]; i Constitutions, Capitols, y Actes de Cort, fetas, y atorgats, per la S.C.R. Magestat del Rey Nostre Senyor Don Carlos III. Rey de Castella, de Aragó, Comte de Barcelona, &c. en la Cort Celebrá als Cathalans en la Ciutat de Barcelona, en la Casa de la Deputaciò del General de Cathalunya, en lo any 1706, Barcelona, Estampa de Rafel Figuerò, 1706, p. 9-10).

01 Esperanza Ginebra 14/11/03 12:08 Página 18

(Negro/Process Black plancha)

M. ESPERANÇA GINEBRA MOLINS

thalans» o els «fills o néts de catalans» —que queden fora, per tant, del sentit estricte dels qui són catalans o «verdaderament catalans»— són hàbils per a determinats oficis públics o beneficis eclesiàstics, s’exigeix una determinada vinculació amb el territori, sigui perquè el pare —o «el pare o l’avi»— hi hagi nascut i hi estigui domiciliat, o perquè el ius sanguinis no eximeix el fill —o nét— de l’exigència de domicili en el Principat i els comtats.22 Tot i la reserva dels oficis públics i els beneficis eclesiàstics a favor dels catalans, els estrangers hi accedeixen per diverses vies: o bé en frau o «contra Constitucions», tal com reconeixien, expressament23 o de manera indirecta,24 moltes disposicions; o bé a través de l’habilitació en les pròpies disposicions generals de càrrecs públics i beneficis eclesiàstics, ja sigui a títol individual25 o com a integrants d’una determinada comunitat assentada en un altre territori;26 22. Capítol XXX de 1422 —3aCYADC.I,1,68,8— i capítol XIX de 1481 —3aCYADC.I,1,68,12— (Constitutions..., 1704, p. 160 i 162 [ed. facs., 1995]). Vegeu, en termes molt generals, F. de CASTRO, Derecho..., vol. II, 1952 [reed., 1984, p. 382-383]. 23. Vegeu, per exemple, entre molts d’altres, en matèria de càrrecs públics: capítol XXX de 1422 (3aCYADC.I,1,68,8), capítol de Cort XX de 1470 (3aCYADC.I,1,68,9), capítol XII i capítol de Cort XIX de 1481 (3aCYADC.I,1,68,11 i 3aCYADC.I,1,68,12), capítol de Cort IX de 1553 (3aCYADC.I,1,68,15), capítol de Cort XXVI de 1585 (3aCYADC.I,1,68,16), capítol XXXV i capítol de Cort XLVI de 1599 (3aCYADC.I,1,68,17 i 3aCYADC.I,1,68,18). Quant als beneficis eclesiàstics, vegeu, per exemple, a títol purament exemplificatiu: capítol de Cort I de 1534 (3aCYADC.I,1,5,3), capítols de Cort I, II i III de 1537 (3aCYADC.I,1,5,4, 3aCYADC.III,1,3,1 i 3aCYADC.III,10,5,31), capítol de Cort VII de 1542 (3aCYADC.I,1,5,5), capítol de Cort VIII de 1542 (3aCYADC.I,1,5,6) i capítol de Cort XXIV de 1547 (3aCYADC.I,1,5,9). Vegeu Constitutions..., 1704, vol. I, p. 17-18, 18-20, 21, 160-162 i 163, i vol. III, p. 90 [ed. facs., 1995]. 24. Vegeu, per exemple: capítol XIII de 1520 —3aCYADC.III,10,5,27—, capítol de Cort II de 1534 —3aCYADC.I,1,71,6— i capítol LXIII de 1701 —3aCYADC.I,1,7,19— (Constitutions..., 1704, p. 30 i 166, i vol. III, p. 89 [ed. facs., 1995]). 25. En matèria de càrrecs públics, vegeu, per exemple: capítol XII de 1481 (3aCYADC.I,1,68,11), capítol XXVII de 1701 (3aCYADC.I,1,40,16) i capítol XXIV de 1706. Pel que fa als beneficis eclesiàstics, vegeu, per exemple: capítol de Cort II de 1542 (3aCYADC.III,1,2,1), capítol de Cort XXIV de 1547 (3aCYADC.I,1,5,9), capítol de Cort XXVIII de 1553 (3aCYADC.I,1,5,10) i capítol X de 1702 (3aCYADC.I,1,5,12). Vegeu Constitutions..., 1704, vol. I, p. 21-24, 102 i 161162, i vol. III, p. 2-3 [ed. facs., 1995]; Constitutions, Capitols, y Actes de Cort, fetas... en lo any 1706, 1706, p. 24. 26. Vegeu, per exemple, capítols X i XXX de 1422 —3aCYADC.I,1,68,7 i 3aCYADC.I,1,68,8—, capítol de Cort LII de 1470 —3aCYADC.I,1,68,10—, capítol XII de 1481 —3aCYADC.I,1,68,11—, capítol LXVI de 1493 —3aCYADC.I,1,68,13—, capítol XVIII de 1520 —3aCYADC.I,1,5,2—, capítol de Cort XXIV de 1547 —3aCYADC.I,1,5,9— i capítol X de 1702 —3aCYADC.I,1,5,12— (Constitutions..., 1704, p. 16-17, 21, 23-24, 160 i 161-162 [ed. facs., 1995]), i capítol VII de 1706 (Constitutions, Capitols, y Actes de Cort, fetas... en lo any 1706, 1706, p. 9-10). Sobre això, vegeu T. MIERES, Apparatus..., 1621, vol. II, col. 10, cap. X, núm. 2, p. 398; A. OLIBA, Alium..., 1600, cap. XIII , núm. 54, p. 260; A. BOSCH , Summari..., 1628, llibre V , cap. XXIX , p. 557. Vegeu,

01 Esperanza Ginebra 14/11/03 12:08 Página 19

(Negro/Process Black plancha)

LA QUALITAT CIVIL DE CATALÀ: DOMICILI I RESIDÈNCIA VERSUS VEÏNATGE CIVIL

o bé per la via de la naturalització, que suposa que deixen de ser «estrangers» i passen a ser reputats «catalans». Amb tot, els naturalitzats no són «vertaders Cathalans» o «verdaderament naturals» o «nadius, naturals realment» i «sens fictio».27 2.2.

ELS CRITERIS SUBJECTIUS PER A L’APLICACIÓ DEL DRET CATALÀ

Quant a l’aplicació del dret català —que era el «dret [...] de la terra»28 i sobre la base del qual s’havia de jutjar a Catalunya «ans de tots altres drets»29—, no hi havia una regulació específica sobre quins eren els criteris que determinaven la vinculació de la persona amb aquest dret i el seu territori, i no s’acudia

també, M. de LASALA LLANAS, Sistema español de derecho civil internacional e interregional, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1933, p. 43-44, nota 2; J. PELLA, Código civil..., vol. I, 1943, p. 186; J. LALINDE, «De la nacionalidad...», ADA (1972-1973), p. 158-159 i 172-175, i RJC (1973), p. 553-554 i 566-569; E. ROCA, «“Unde...» (1978), p. 17. 27. Sobre les naturalitzacions a Catalunya, vegeu F. GRASES I GRALLA (s. XVII-XVIII), Epitome, o Compendi de las Principals Diferencies entre les Lleys Generals de Cathalunya y los Capitols de Redres o Ordenacions del General de aquella, Barcelona, Rafel Figuerò, 1711, p. 16; A. BOSCH, Summari..., 1628, llibre V, cap. XXIX, p. 557; N. SALES: «Naturals i alienígenes: un cop d’ull a algunes naturalitzacions dels segles XV a XVIII », a Studia in honorem prof. M. de Riquer, vol. I , Barcelona, Quaderns Crema, Vallcorba Editor [1986], p. 675-705; N. S ALES , «Naturalitzacions catalanes dels segles XVI - XVIII », L’Avenç, 100 (gener 1987), p. 32-36; V. F ERRO , El dret públic..., (1987), p. 297, nota 26; N. S ALES , «Els segles de la decadència (segles XVI-XVIII)», a P. VILAR (dir.) i J. TERMES (coord.), Història de Catalunya, vol. IV, Barcelona, Edicions 62, 1989, especialment p. 99-103 i 424-430; M. E. GINEBRA, La qualitat..., 2002, p. 123-176. 28. Vegeu, per exemple: capítols XVII i XXVII i capítol de Cort II de 1422 —3aCYADC.I,2,4,1, 3aCYADC.I,1,17,8 i 3aCYADC.I,8,1,8—, capítol III de 1431-1434 —3aCYADC.I,9,22,4—, capítol LX de 1510 —3aCYADC.III,1,19,2—, capítol de Cort II de 1534 —3aCYADC.I,1,71,6—, capítol XXXVIII i capítol de Cort II de 1542 —3aCYADC.I,7,10,10 i 3aCYADC.III,9,9,2—, capítols de Cort I i XVIII de 1547 —3aCYADC.III,1,19,5 i 3aCYADC.III,1,15,2—, capítols de Cort V i XXV de 1599 —3aCYADC.I,1,47,1 i 3aCYADC.I,1,7,7— (Constitutions y altres drets de Cathalunya..., 1704, vol. I, p. 27, 45-46, 113, 166, 172-173, 381-382, 400 i 449, i vol. III, p. 20, 23, 28 i 73 [ed. facs., 1995]), i capítol LXIX —capítols i actes de cort— de 1706 (Constitutions, Capitols, y Actes de Cort, fetas... en lo any 1706, 1706, p. 121). 29. Vegeu capítol III de 1251 —3aCYADC.III,1,8,1—, capítol de Cort XXIV de 1291 —3aCYADC.I,3,2,7—, capítol de Cort II de 1409 —3aCYADC.I,1,38,2—, capítol XVII de 1422 —3aCYADC.I,2,4,1—, Pragmàtica de 2 de desembre de 1243 (Jaume I) 3aCYADC.II,2,3,1— i capítol XL de 1599 —3aCYADC.I,1,30,1—; vegeu, també, les disposicions contingudes a 3aCYADC.III,1,9 (Constitutions..., 1704, vol. I, p. 89-90, 95, 172-173 i 185, vol. II, p. 68, i vol. III, p. 15-17 [ed. facs., 1995]).

01 Esperanza Ginebra 14/11/03 12:08 Página 20

(Negro/Process Black plancha)

M. ESPERANÇA GINEBRA MOLINS

mimèticament, en principi, a les regles que determinaven qui era considerat català en l’àmbit dels càrrecs públics i dels beneficis eclesiàstics.30 La qüestió de a qui resultava aplicable el dret català o quins eren els criteris subjectius que podien comportar l’aplicació del dret català, es plantejava sobretot des d’un punt de vista pràctic i sense establir principis generals, davant la necessitat de resoldre supòsits concrets en els quals es trobaven implicats elements foranis o elements vinculats amb diferents territoris i amb drets diversos —tant si es tractava de béns situats fora del Principat o de persones no vinculades amb aquest territori ni amb el seu dret, com si es tractava de persones vinculades amb el dret i el territori català, però que actuaven fora d’aquest i, per tant, com a estrangers. En aquests casos, es plantejava el dubte de si es podia justificar l’aplicació de normes concretes més enllà del seu àmbit territorial de vigència i de l’àmbit de sobirania del legislador que les havia dictat; l’àmbit territorial màxim de vigència del dret català a la baixa edat mitjana i fins al Decret de Nova Planta de 1716 (DNP) coincidia amb l’àmbit de sobirania del legislador català, en la mesura que era una manifestació directa d’aquesta sobirania.31 A Catalunya regia un dret diferent que al Regne d’Aragó.32 Era en els casos amb elements foranis que assolien visibilitat les circumstàncies que determinaven que la persona es trobava vinculada per una disposició catalana concreta (sobretot en qüestions de capacitat, família i successions). Les solucions que donava la doctrina a aquests casos responien a supòsits concrets i es configuraren sota l’influx de les teories estatutàries europees que 30. P. DOMÍNGUEZ, Las circunstancias..., 1986, p. 13. 31. J. EGEA FERNÁNDEZ, a J. EGEA FERNÁNDEZ i J. M. GAY, «Eficàcia de les normes a la tradició jurídica catalana des de la baixa edat mitjana fins al Decret de Nova Planta», RJC (1979), p. 578. Vegeu J. P. FONTANELLA (1576-1649), Tractatus de Pactis Nuptialibus, sive de capitulis matrimonialibus, multis Regiæ Audientiæ Principatus Cathaloniæ, & aliorum gravissimorum Senatuum, exquisitis Decisonibus ornatus, ita ut nihil dicatur, quod non aliqua Decisione comprobetur, vol. I, Barcelona, Apud Laurentium D., 1612, clàusula IV , glossa XI , núm. 25, f. 173v, i clàusula IV, glossa XI, núm. 26-27, f. 173v-174r, i vol. II, 1659, clàusula VII, glossa III, part IV, p. 502, núm. 32-33; J. CÀNCER, Variarum..., part II, cap. I, núm. 16, ed. de 1683, p. 11, ed. de 1760, p. 8. 32. Vegeu T. M IERES , Apparatus..., 1621, vol. II , col. VI , «Proemium», núm. 11, p. 4; J. P. F ONTANELLA , Tractatus..., vol. I , 1612, clàusula IV , glossa IX , part IV, núm. 119-120, f. 113r; J. de SOCARRATS, ...in tractatum Petri Alberti canonici Barchinonensis, de consuetudinibus Cathaloniæ inter Dominos & Vasallos, ac nonnullis aliis, quæ commemorationes Petri Alberti appellantur, doctissima, ac locuplentissima commentaria nunc primùm typis excusa, quibus feudorum materia diligentissimè pertractatur, Lió, Apud Antonium Vincentium, 1551, p. 386, núm. 104, i p. 387, núm. 105.

01 Esperanza Ginebra 14/11/03 12:08 Página 21

(Negro/Process Black plancha)

LA QUALITAT CIVIL DE CATALÀ: DOMICILI I RESIDÈNCIA VERSUS VEÏNATGE CIVIL

s’havien desenvolupat des de finals del segle XII i principis del XIII com a reacció contra la territorialitat dels costums.33 Respecte del dret català, la doctrina partia del principi que el dret només «lligava» o «obligava» (ligat o astringat) les persones i les coses que es trobaven vinculades amb l’àmbit territorial de sobirania del legislador i, per tant, en una determinada relació amb el territori que abastava aquesta sobirania i de vigència de la norma. Pel que fa a les coses, es tenia en compte la seva situació. Segons Ferrer i Nogués (1560/80-1629/40), «[L]egislator etiam in bonis quae similiter non sunt sui territorii nullam habet iurisdictionem statuendi, nec ordinadi super eisdem [...]»; el legislador no podia disposar dels béns situats fora del Principat «ex defectu iurisdictionis & potestatis super illis»; a aquests béns, «iurisdictio nostra non se extenderit»;34 els estatuts i les lleis no podien disposar sobre els béns «non subditis» per manca de potestat del legislador.35 Respecte d’una pragmàtica dictada l’any 1343 per Pere III a Barcelona, en matèria de llegítimes (3aCYADC.II,6,3,1),36 un dels arguments que al·legava Càncer per a poder-la aplicar 33. F. LAURENT, Droit Civil International, vol. I, Brussel·les, Typ. Bruylant-Cristophe & Cie., 1880, p. 274-275, núm. 200, i p. 279-281, núm. 203; A. LAINÉ, Introduction au Droit International Privé contenant une étude historique et critique de la Théorie des statuts: Et des rapports de cette théorie avec le Code civil, vol. I, París, 1888 [ed. facs., Glashütten im Taunus, Verlag Detlev Auvermann K. G., 1970, p. 73-74 i 269-305]; M. TORRES CAMPOS, Bases de una legislación sobre extraterritorialidad: Estudios sobre derecho internacional privado bajo los puntos de vista del derecho constituído y del derecho constituyente, Madrid, Tipografía de los Sucesores de Cuesta, 1896, p. 7, 9 i 20; G. FERNÁNDEZ DE CÓRDOVA, «El derecho interregional», Revista General de Legislación y Jurisprudencia (RGLJ) (1905), p. 148-149; M. AGUILAR NAVARRO, Derecho internacional privado, vol. I, tom I, 4a ed., Madrid, Universidad de Madrid, Facultad de Derecho, Sección de Publicaciones, 1976, p. 186-191; A. MIAJA DE LA MUELA, Derecho internacional privado, vol. I, 7a ed., Madrid, Ediciones Atlas, 1976, p. 92-93. Sobre l’evolució de la «teoria dels estatuts» i la seva repercussió en la doctrina i la jurisprudència catalanes, vegeu G. A. TELL LAFONT (1861-1929), «Notas sobre la teoría de los estatutos en la antigua jurisprudencia catalana», 1887 [reed. a RJC (1954), p. 215-225 i 311-326]; J. M. TRIAS de BES (1890-1965), Derecho intenacional privado, 2a ed., Barcelona, Bosch, Casa Editorial, 1940, p. 13-19; V. L. SIMÓ SANTONJA, «La escuela estatutaria española ante los conflictos de competencia legislativa en materia matrimonial», a Revista General de Derecho, vol. XIV (1958), núm. 164, p. 498-511; V. L. SIMÓ SANTONJA, Aportación al estudio de los estatutarios españoles, València, Diputación Provincial de Valencia, Imprenta Provincial, 1959. 34. F. FERRER, Commentarius Analyticus ad Constitutionem ex insignioribus Principatus Cathaloniae primam, sub titulo soluto matrimonio, incipientem Hac Nostra, Lleida, Apud Viduam Anglada, & Andræam Laurentium, 1629, 10 Declaratio ad I Tempus, núm. 6-7, p. 226. 35. F. FERRER, Commentaria Sive Glossemata ad utiliorem quandam ex constitutionibus Principatus Cathaloniæ incipientem, Los impubers, sub rubro de pupillaribus, & aliis substitutionibus, Lleida, Ludovicum Manascal Typographum suis, 1617, glossa 3a, núm. 78 i 81, f. 87r. 36. Constitutions..., 1704, p. 154-155 [ed. facs., 1995].

01 Esperanza Ginebra 14/11/03 12:08 Página 22

(Negro/Process Black plancha)

M. ESPERANÇA GINEBRA MOLINS

als béns situats fora del territori de Barcelona era que aquella pragmàtica havia estat dictada pel rei, el qual tenia «jurisdictionem statuendi» no només respecte dels béns situats a la ciutat de Barcelona i el seu territori, sinó també fora.37 Quant a les persones, es partia de la regla «Statutum non ligat nisi subditos»38 i, per tant, que els estatuts39 «non ligant forenses»;40 si una norma es referia a les persones o les afectava, no comprenia els estrangers;41 l’estranger «no esta debaix la ley dells» [dels «regnes»].42 A l’hora de concretar si a aquest efecte algú era «forensis» («persona non subdita», «alienigena», «advena» o «exterus»)43 o no (i, per tant, era «regnícola»,44 «districtual», «provincial»45 o «subditus»46), s’acudia sobretot a criteris territorials, com eren l’habitació i el domicili. 37. J. CÀNCER, Variarum..., part I, cap. III, núm. 86, 1683, p. 76 [numerada erròniament com a 78], i 1760, p. 60. 38. Sobre aquesta regla, vegeu E. M. MEIJERS, «L’histoire des principes fondamentaux du droit international privé a partir du moyen age spécialement dans l’Europe occidentale», a Recueil des Cours, 1934-III, vol. XLIX, Leyde, A. W. Sijthoff, 1969, p. 594-595. Vegeu, també, A. MIAJA, Derecho..., vol. I, 1976, p. 102-103. 39. T. MIERES justificava que es designés les constitucions amb el terme estatut (statutum), perquè moltes d’aquestes feien servir l’expressió statuimus (T. MIERES, Apparatus..., 1621, vol. I, col·l. VI, cap. I, núm. 1-2, p. 291). 40. J. CÀNCER, Variarum..., part II, cap. I, núm. 18, i part III, cap. III, núm. 434-435, 1683, p. 11 i 87, i 1760, p. 8 i 62. 41. F. FERRER, Commentarius Analyticus..., 1629, 10 Declaratio ad I Tempus, núm. 5, 8-9, 13 i 21, p. 226, 227 i 229. 42. Capítol de Cort XVIII de 1547 —3aCYADC.III,1,15,2— (Constitutions..., 1704, vol. III, p. 20 [ed. facs., 1995]). 43. Vegeu, per exemple, F. FERRER, Commentarius Analyticus..., 1629, 10 Declaratio ad I Tempus, núm. 21, p. 229 —«forenses, exteri, & non subditi legislatoribus»—; J. CÀNCER, Variarum..., part I, cap. IX, núm. 157, 1683, p. 200, i 1760, p. 142 —«advena, & forensis»—; M. de CALDERÓ (s. XVII-XVIII), Sacri Regii criminalis concilii Cathaloniæ Decisiones, vol. II, Barcelona, Ex Typographia Raphaelis Figuerò, 1687, decisió LXXX, núm. 2, p. 309 —«forensis». 44. J. BALARI JOVANY, Orígenes históricos de Cataluña, Barcelona, Establecimiento Tipográfico de Hijos de Jaime Jepús, 1899, p. 34-36. El capítol de Cort XXVIII de 1553 (3aCYADC.I,1,5,10) emprava l’expressió genèrica regnicols de aquells per fer referència tant a les persones que eren de qualsevol dels diversos «Regnes [...] de Espanya», com del «present Principat»; vegeu, també, el capítol de Cort XIX de 1547 —3aCYADC.I,1,13,1— (Constitutions..., 1704, p. 21 i 36-37 [ed. facs., 1995]). 45. Vegeu, per exemple, J. CÀNCER, Variarum..., part II, cap. II, núm. 251, 1683, p. 66, i 1760, p. 45 —«inter Cathalanos, & regnicolas»—; F. FERRER, Commentarius Analyticus..., 1629, 10 Declaratio ad I Tempus, núm. 1 i 4, pág. 225 —«coniuges provinciales, & regnicolas» i «regnicolas, & districtuales»—, i núm. 16, p. 228 —«regnicole de iurisdictione huius Principatus». 46. Vegeu, per exemple, J. CÀNCER, Variarum..., part II, cap. I, núm. 16-17, 1683, p. 11, i 1760, p. 8. Pel que fa a Catalunya, el terme súbdit podia induir a confusió, ja que catalans

01 Esperanza Ginebra 14/11/03 12:08 Página 23

(Negro/Process Black plancha)

LA QUALITAT CIVIL DE CATALÀ: DOMICILI I RESIDÈNCIA VERSUS VEÏNATGE CIVIL

En aquest sentit, segons F. Ferrer, la constitució «Hac nostra» (3aCYADC.I,5,3,1[2])47 només es podia aplicar «inter cives incolas, & commorantes in hoc nostro Principatu» i als béns d’aquests «in territorio constitutionum, & in hoc Principatu existentibus».48 Respecte d’aquesta constitució, Ferrer contraposava els qui eren «provinciales, & regnicolas» als «degentes, & commorantes extra Principatum [...]», o els «incolas, & commorantes» a les persones «degentes in aliis Provinciis» o «degentes, & commorantes extra Principatum, & in alia Provincia», i acabava concloent que la constitució «Hac nostra» només era aplicable «ad incolas residentes, habitatores & degentes in hoc Principatu, regnicolas, & districtuales» —conceptes que semblava identificar—, i no a la vídua «Aragonensis, Navarra, Itala, Lusitana, seu alia quelibet extra Principatu degens»;49 l’element diferenciador en què es fixava era el fet de viure al Principat, tenir-hi el domicili, la residència o l’habitació.50 Segons Despujol (s. XVI1614), l’estatut només obligava («non ligat nisi») els «incolas et habitatores» de la ciutat.51 A partir de les manifestacions aïllades de la doctrina, essencialment casuística en aquest punt, es pot constatar que, sovint, els criteris que es tenien en compte per a considerar que una determinada persona pertanyia a la comunitat jurídica «lligada» al dret català, tenien base territorial, tot i que no es trobaven definits per uns requisits taxats i incontrovertibles. Els autors solien acudir a la residència continuada en el territori del Principat, a l’habitació i, sobretot, al domicili, amb una conceptuació que, com passava en matèria de càrrecs públics i eclei aragonesos, per exemple, eren súbdits d’un mateix monarca, si bé aquest ho era de cada territori. 47. Constitutions..., 1704, p. 354 [ed. facs., 1995]. 48. F. FERRER, Commentarius Analyticus..., 1629, 10 Declaratio ad I Tempus, núm. 1, p. 224 —vegeu, també, núm. 5, 8-11 i 23, p. 225-227 i 229. Vegeu, també, J. MARQUILLES, Commentaria..., 1505, f. 356r —respecte del costum—, i F. ROMAGUERA, Constituciones Synodales Diocesis Gerundensis, Girona, Sumptibus Hieronymi Palol, 1691, núm. 35-37, p. 14 —respecte dels estatuts i decrets establerts en el Sínode. 49. F. FERRER, Commentarius Analyticus..., 1629, 10 Declaratio ad I Tempus, núm. 1 i 4, p. 224-226. 50. Vegeu, també, T. MIERES, Apparatus..., 1621, vol. II, col. VI, «Proemium», núm. 13-15, p. 4. 51. S. DESPUJOL, Index Singularium Materiarum, Doctorum Practicorum Cathaloniae, Barcelona, Expensis Ioannis Simon, 1610, índex als comentaris de «Commentariorum Thom. Mier... Constitu. Sereniss. Reg. Pet. 3. in cur. Perpinia, ann. 1351. incipi. ab aquesta nostra...», a Aditiones, núm. 5, p. 48 —també núm. 7, p. 1-2. Vegeu, també, A. A. de RIPOLL (1578-1658), Variæ iuris resolutiones multis diversorum Senatuum decisionibus illustratæ. Omnia sunt practicabilia quæ hic resoluuntur, & quotidianæ Praxi frequentissima, ubi quamplurimæ constitutiones Cataloniæ declarantur., Prodeunt nunc Primum, Lió, Sumptibus Iacobi, Andreæ, & Matthæi Prost, 1630, cap. XIII, núm. 548, p. 458.

01 Esperanza Ginebra 14/11/03 12:08 Página 24

(Negro/Process Black plancha)

M. ESPERANÇA GINEBRA MOLINS

siàstics, manllevaven del dret romà (sobretot de C.10,39[40], D.50,1 i C.10,38[39]).52 En aquest àmbit, F. Ferrer definia el domicili en termes molt similars a com ho feia C.10,39[40],753 quan deia: «Domicilium enim dicimus aliquem habere in loco quando in illo habet maiorem partem fortunarum illum habitando locum, ut perpetuó in eo maneat nisi nova aliud suadeat causa, ad l. cives, C. de incolis, lib. 10.»54 A l’hora de trobar els elements de vinculació «persona-territori català» i «persona-dret català», els autors recorrien sobretot a conceptes relacionats amb el domicili, la residència i l’habitació.55 Això mateix semblava desprendre’s d’alguns preceptes concrets i dispersos,56 que en algun cas al·ludien també, però, a 52. I. L. GARCÍA DEL CORRAL, Cuerpo del derecho romano, 1a part, «Digesto», vol. III, 1897 [ed. facs., 1988, vol. III, p. 865-874]; 2a part, «Código», vol. II, 1895 [ed. facs., 1988, vol. V, p. 565-567]. 53. I. L. GARCÍA DEL CORRAL, Cuerpo del derecho..., 2a part, «Código», vol. II, 1895 [ed. facs., 1988, vol. V, p. 566]. 54. F. FERRER, Commentarius Analyticus..., 1629, III Tempus, núm. 68, p. 387. Vegeu, també, A. A. de RIPOLL, Variæ iuris..., 1630, cap. XIII, núm. 546-547, p. 458. 55. Vegeu, per exemple, T. MIERES, Apparatus..., 1621, vol. II, col. 10, cap. VI, núm. 5, p. 371. Vegeu, també, en general, P. DOMÍNGUEZ, Las circunstancias..., 1986, p. 12-13. Sobre els fonaments que, històricament, havien indicat la pertinença a una comunitat jurídica, i sobre les bases de connexió per a vincular la persona i el dret territorial, vegeu SAVIGNY, System des heutigen Römischen Rechts, vol. VIII, Berlín, Beit und Comp., 1849 [reimpr., 1974, p. 14-18, 39-43 i 46; trad. castellana de J. MESÍA i M. POLEY, Sistema del derecho romano actual, vol. VI, 2a ed., Madrid, Centro Editorial de Góngora, p. 128-131, 142-144 i 146]. Vegeu, també, G. FERNÁNDEZ DE CÓRDOVA, «El derecho...», 1905, p. 214 i 216-217; F. BADOSA, «Eficàcia territorial de les normes», a Comentaris sobre l’Estatut d’Autonomia de Catalunya, comentari 13, vol. I, Barcelona, Institut d’Estudis Autonòmics, 1988, p. 266, nota 15. 56. Vegeu, per exemple, mutatis mutandi, el capítol XXXVI de 1291 (3aCYADC.I,3,2,8) —que es referia a un supòsit molt concret i vinculava l’aplicació a la persona d’un determinat dret tenint en compte criteris relacionats amb la «població»— i el capítol XXXVII de 1291 (3aCYADC.I,3,2,9) —sobre una qüestió penal— (Constitutions..., 1704, vol. I, p. 186 [ed. facs., 1995]). Sobre aquestes disposicions, vegeu P. N. VIVES I CEBRIÀ (1794-1874), Traducción al castellano de los usages y demás derechos de Cataluña que no están derogados o no son notoriamente inútiles, con indicación del contenido de éstos y de las disposiciones por las que han venido a serlo, ilustrada con notas sacadas de los más clásicos autores del Principado, vol. I, Madrid, Librería de Emilio Font, i Barcelona, Libreria de el Plus Ultra, 1861, p. 183, notes 11 i 12 [ed. facs., col·l. «Textos Jurídics Catalans. Escriptors», I/4, Barcelona, Generalitat de Catalunya, 1989, p. 189, notes 11 i 12] —aquest autor traduïa les paraules finals de la 3aCYADC.I,3,2,8 en sentit contrari al que preveu, i el mot poblat d’aquesta constitució i de la 3aCYADC.I,3,2,9 per «domiciliado». La major part de les disposicions del títol «De Jurisdictio de tots Jutges y de for competent» (3aCYADC.I,3,2 —Constitutions..., 1704, p. 184-194 [ed. facs., 1995]—) es referien a qüestions processals i de la jurisdicció competent, per la qual cosa se solia recórrer al domicili (vegeu, per exemple, 3aCYADC.I,3,2,11 i 3aCYADC.I,3,2,18). Vegeu, també, G. M. de BROCÀ, Historia..., vol. I, 1918, p. 328-329, nota 10 [ed. facs., 1985].

01 Esperanza Ginebra 14/11/03 12:08 Página 25

(Negro/Process Black plancha)

LA QUALITAT CIVIL DE CATALÀ: DOMICILI I RESIDÈNCIA VERSUS VEÏNATGE CIVIL

la qualitat de natural (en aquest sentit, entrat ja el segle XVIII, en matèria successòria, el capítol XXII de 1702 —aCYADC.I,1,18,1—57 i el capítol XVI de 170658 empraven una terminologia ambigua i distingien: d’una banda, «los que no son naturals del Principat» o «qualsevols Estrangers, y que no sien domiciliats en lo present Principat de Cathalunya, y en los Dominis de V. Magestat»; i de l’altra, «los naturals del present Principat» o «los naturals, y habitants del present Principat», com a requisits acumulatius; es barrejaven així, de manera significativa, els termes natural, habitant i domiciliat). En general, quan calia tenir en compte el dret al qual la persona estava vinculada per a decidir si calia aplicar o no el dret català, no es valorava, en principi, que fos catalana en el sentit que entenien aquest terme les disposicions de càrrecs públics i beneficis eclesiàstics, sinó que se solia tenir en compte simplement que estigués domiciliada a Catalunya. Encara que en algun cas concret, per a determinar si era aplicable una determinada disposició catalana, s’emprava la contraposició català/estranger, català/aragonès o català/navarrès,59 aquests termes no se solien definir, i en la majoria de supòsits es tenia en compte directament el domicili, la residència o l’habitació, si bé en algun cas en què es definia qui era estranger, es feia referència també al fet de no haver nascut en el territori.60 Quant a l’adopció del domicili com a criteri de vinculació «persona-territori» i «persona-dret», aquesta es trobà influïda per diversos factors, entre els 57. Constitutions..., 1704, vol. I, p. 60-61 [ed. facs., 1995]. Sobre la 3aCYADC.I,1,18,1, vegeu R. L. de DOU I DE BASSOLS (1739/42-1832), Instituciones del derecho público general de España con noticia del particular de Cataluña, vol. I, Madrid, Oficina de Don Benito García, y Compañía, 1800, p. 202-203 i 321 [ed. facs., Barcelona, Banchs Editor, 1975]. 58. Constitutions, Capitols, y Actes de Cort, fetas... en lo any 1706, 1706, p. 73. Els articles 55 i 56 del Tractat dels Pirineus (1659), als quals al·ludien el capítol XXII de 1702 (3aCYADC.I,1,18,1) i el capítol XVI de 1706, es referien a les successions i donacions dels «habitantes de Cataluña y del condado del Rosellón» (J. SANABRE, La acción de Francia en Cataluña en la pugna por la hegemonía de Europa (1640-1659), Barcelona, Real Academia de Buenas Letras de Barcelona, Librería J. Sala Badal, 1956, p. 699-700). 59. Vegeu F. FERRER, Commentarius Analyticus..., 1629, 10 Declaratio ad I Tempus, núm. 2-4, p. 225-226; J. CÀNCER, Variarum..., part I, cap. X («De Emancipatione»), núm. 18-22, 1683, p. 217, i 1760, p. 153, i part II, cap. I, núm. 14-26, 1683, p. 11-12, i 1760, p. 8-9. 60. Quan es referia, en general, a l’aplicació de les normes penals, M. CALDERÓ definia qui era considerat estranger basant-se en el naixement i el domicili en el territori (M. de CALDERÓ, Sacri..., vol. II, 1687, decisió LXXX, núm. 1 i 2, p. 309). Vegeu, també, F. SOLSONA (s. XVI), Laudemiorum lucerna, Barcelona, Excudebat Jacobus Sendrat, & Vidua Monpefat, 1576, cel·la IX, núm. 4, p. 85, i cel·la IV, núm. 7, p. 51 (estranger respecte de la ciutat com aquell «qui non morantur in ipsa Civitate»).

01 Esperanza Ginebra 14/11/03 12:08 Página 26

(Negro/Process Black plancha)

M. ESPERANÇA GINEBRA MOLINS

quals destaquen: la funció que desenvolupava el domicili en el dret romà;61 el paper que donà a aquest concepte la doctrina canònica medieval quant a la legislació particular de les diverses circumscripcions eclesiàstiques;62 o el fet que, des dels seus inicis (finals del segle XII i principis del segle XIII), les doctrines estatutàries —sobretot la italiana i la francesa (punt de referència i font de les solucions adoptades pels autors catalans)— al·ludissin generalment a conflictes entre legislacions locals, pròpies de diferents ciutats o regions, subjectes sovint a una mateixa sobirania, per la qual cosa els resultava útil acudir al criteri romà del domicili.63 Quan desenvolupava l’època que va «[D]esde el comienzo del reinado de Jaime I a la constitución del año 1599 determinativa del derecho vigente en Cataluña», Brocà afirmava, en canvi, que en aquell moment s’utilitzaven «para la determinación de las personas a que fuese aplicable el Derecho de Cataluña, las constituciones […] que precisaron las circunstancias constitutivas de la calidad de Catalán al efecto de tener empleo o cargo público en el Principado».64 Cal tenir en compte, però, que aquest autor escrivia influït i sota la inèrcia creada, a finals del segle XIX, per la Memoria acerca de las instituciones del derecho civil de Cataluña (1883), redactada per Duràn i Bas, que definia la «naturaleza [...] á los efectos de disfrutar del Derecho especial de Cataluña» —o «cualidad de ca61. Vegeu SAVIGNY, System..., vol. VIII, 1849 [reimpr., 1974, p. 39-43, 46 i 58-65; trad. castellana de J. MESÍA i M. POLEY, Sistema del derecho..., vol. VI, s. a., p. 142-144, 146 i 153-158]; G. ORLANDI, veu «Domicilio, residenza e dimora», a L. LUCCHINI (dir.), Il Digesto Italiano, vol. IX, Torí, Unione Tipografico-Editrice, 1899-1902, p. 655-656 i 693. 62. Vegeu W. ONCLIN, «Le statut des étrangers dans la doctrine canonique médiévale», a Recueils de la Société Jean Bodin, vol. X («L’étranger», 2a part), Brussel·les, Editions de la Librairie Encyclopedique, 1958, p. 37-51 i 52-62; W. ONCLIN, «La contribution du Décret de Gratien et des Décrétistes à la solution des conflits de lois», a Studia Gratiana, vol. II, Bolonya, 1954, p. 117 i 121-122. 63. Vegeu F. LAURENT, Droit civil..., vol. I, 1880, p. 359-361, núm. 258 —tot i que, segons aquest autor, a finals del segle XIX, el canvi de circumstàncies justificava que «le domicile doit faire place à la nationalité»; A. LAINÉ, Introduction..., vol. I, 1888 [ed. facs., 1970, p. 75-89], i vol. II, 1892 [ed. facs., 1970, p. 111-201]; M. TORRES CAMPOS, Bases..., 1896, p. 19; G. FERNÁNDEZ DE CÓRDOVA, «El derecho...», 1905, p. 148 i 158; W. ONCLIN, «La contribution...», 1954, p. 119-120, 122 i 129-130; W. ONCLIN, «Le statut...», 1958, p. 42; A. MIAJA, «Riflessioni sull’elaborazione di un nuovo sistema spagnolo di Diritto internazionale privato e di Diritto interregionale», a Diritto Internazionale: Rivista Trimestrale di Dottrina e Documentazione, vol. XVII (1963), núm. 4, p. 309-310; E. M. MEIJERS, «L’histoire...», 1969, p. 606, 619-620 i 651; A. MIAJA, Derecho..., vol. I, 1976, p. 96; A. MIAJA, Derecho..., vol. II, 1987, p. 244; J. A. TOMÁS ORTIZ DE LA TORRE, Derecho internacional privado. Parte general, vol. I, Madrid, Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho. Universidad Complutense de Madrid, 1992, p. 292-293. 64. G. M. de BROCÀ, Historia..., vol. I, 1918, p. 354 [ed. facs., 1985].

01 Esperanza Ginebra 14/11/03 12:08 Página 27

(Negro/Process Black plancha)

LA QUALITAT CIVIL DE CATALÀ: DOMICILI I RESIDÈNCIA VERSUS VEÏNATGE CIVIL

talán» o «nacionalidad catalana»— segons els criteris que havia emprat 3aCYADC.I,1,6865 per a determinar qui era català a l’efecte de l’obtenció de càrrecs públics (art. 11 i 12 de la Memoria). Davant la manca de regles específiques, s’acudia a aquests criteris, que s’havien articulat en l’àmbit dels càrrecs públics i que no havien transcendit, coetàniament, al de l’aplicació del dret. Aquesta Memoria reservava el terme vecindad per a fer referència exclusivament al dret particular d’algunes poblacions (art. 13, 14 i 15).66 3. 3.1.

EL DECRET DE NOVA PLANTA DE 1716 L’ABOLICIÓ DE LES PROHIBICIONS D’ESTRANGERIA

Segons el capítol 40 DNP (cap. 40 segons la numeració de la Novísima Recopilación (NR) —NR.5,9,1— i cap. 54 segons impressions anteriors),67 en matèria d’obtenció de «dignitats i honors», havien de «cesar las prohibiciones de 65. Constitutions..., 1704, p. 160, 162 i 163 [ed. facs., 1995]. 66. Vegeu M. DURAN I BAS, Memoria acerca de las instituciones del derecho civil de Cataluña. Escrita con arreglo á lo dispuesto en el artículo 4º del Real decreto de 2 de febrero de 1880, Barcelona, Imprenta de la Casa de la Caridad, 1883, p. 27-28 i 301-305 [ed. facs. a: Projecte d’apèndix i materials precompilatoris del dret civil de Catalunya, col·l. «Textos Jurídics Catalans. Lleis i Costums», VI/2, Barcelona, Generalitat de Catalunya, 1995, p. 145-146 i 419-423]. Vegeu, també, J. A. ELÍAS, Derecho civil general y foral de España, vol. I, Madrid, Librería de Saturnino Gómez, Barcelona, Librería de Gaspar y Homdedeu, 1875, p. 21; G. M. de BROCÀ i J. AMELL, Instituciones del derecho civil catalán vigente, vol. I, 1a ed., Barcelona, Imprenta Barcelonesa, 1880, p. 43-44, i 2a ed., Barcelona, Imprenta Barcelonesa, 1886, p. 119; J. A. ELÍAS i E. de FERRATER, Manual de derecho civil vigente en Cataluña, 3a ed., Madrid, Leocadio López, Barcelona, Juan Llordachs, 1885, p. 19-21; J. de D. TRIAS I GIRÓ, El derecho inter-regional según el artículo 15 del Código civil, Barcelona, Establecimiento Tipográfico de los Sucesores de Remírez y Cª, 1889, p. 15; J. MEIX, «La codificación del derecho de Cataluña», Revista de los Tribunales y de Legislación Universal (RTLU), vol. XXXII (1898), p. 404; A. CORBELLA (1854-1923), Manual de derecho catalán, Reus, Imp. de Viuda de Vidiella y Pablo Casas, 1906, p. 38; G. M. de BROCÀ, Historia..., 1918, p. 556-557 [ed. facs., vol. I, 1985]; A. M. LUNA, El Registro Civil: Doctrina y legislación vigente. Jurisprudencia, Madrid, s. i., s. a., p. 138. 67. En la NR es condensaren en quaranta-quatre capítols els cinquanta-vuit de l’original. Vegeu R. L. de DOU, Instituciones..., vol. I, 1800, p. 67 [ed. facs., 1975]; P. N. VIVES I CEBRIÀ, Traducción..., vol. I, 1861, p. 19 [ed. facs., vol. I, 1989, p. 25]; S. SOBREQUÉS I VIDAL (1911-1973), Historia general del derecho catalán hasta el siglo XVIII, Barcelona, Promoción Publicaciones Universitarias (PPU), 1989, p. 111, nota 1. Respecte del DNP, en general, vegeu B. OLIVER, Estudios históricos sobre el derecho civil en Cataluña, Madrid, Librería Española, Barcelona, Libreria de el Plus Ultra, 1867, p. 56-61; F. SOLDEVILA, Història de Catalunya, vol. III, Barcelona, Editorial Alpha, 1963, p. 1172-1188; J. M. GAY ESCODA, «La gènesi del Decret de Nova Planta de Catalunya. Edició

01 Esperanza Ginebra 14/11/03 12:08 Página 28

(Negro/Process Black plancha)

M. ESPERANÇA GINEBRA MOLINS

extrangería»68 entre els diferents «Regnes-províncies» que aglutinava el monarca; tots els «vassalls» havien de ser tractats de la mateixa manera a aquest efecte; en qualsevol territori pertanyent a la Corona, els «catalans» havien de poder obtenir «dignitats i honors», com la resta de «vassalls» a Catalunya, atenent al «mérito». S’abolien així les prohibicions d’estrangeria contingudes en les constitucions i els capítols de cort en matèria de càrrecs públics i beneficis eclesiàstics.69 La qualitat de català esdevenia irrellevant en aquest àmbit; en el territori català, aquests càrrecs i beneficis deixaven d’estar reservats exclusivament als catalans. Respecte dels beneficis eclesiàstics, la derogació de les prohibicions d’estrangeria quedà confirmada per un decret de 7 de juliol de 1723 (NR.1,14,5); aragonesos, valencians, catalans i castellans podien obtenir indistintament i sense cap diferència «Dignidades, Prebendas, pensiones y Beneficios eclesiasticos en qualquiera de dichos distritos y dominios, sin necesitar de dispensación ó concesion de naturaleza». S’exceptuava d’això els naturals del Regne de Mallorca, perquè, a més dels privilegis propis d’aquest regne, que impedien l’admissió dels naturals d’altres regnes —fins i tot de la Corona d’Aragó— al gaudi de peces eclesiàstiques, hi havia confirmació papal respecte a aquesta qüestió (hi havia tres butlles dels papes Joan XXII, Eugeni IV i Pius V).70 de la consulta original del “Consejo de Castilla”, de 13 de juny de 1715», RJC (1982), p. 7-41 i 263-348; S. SOBREQUÉS, Historia..., 1989, p. 109-120; E. ESCARTÍN, «El Decret de Nova Planta», a Documents jurídics de la història de Catalunya, 2a ed., Barcelona, Generalitat de Catalunya, 1992, p. 229-236; J. CAMPS ARBOIX, El Decret de Nova Planta: Episodis de la Història, 3a ed., Barcelona, Rafael Dalmau, Editor, 1993. 68. P. N. VIVES I CEBRIÀ, Traducción..., vol. I, 1861, p. 32 [ed. facs., vol. I, 1989, p. 38]; Nueva Planta de la Real Audiencia..., s. a., p. 13. Vegeu, també, Legislación foral de España: Derecho vigente en Cataluña: Biblioteca judicial, amb pròleg de M. Castells i de Bassols, vol. I, Madrid, Establecimiento Tipográfico de Pedro Núñez, 1887, p. 97. 69. R. L. de DOU, Instituciones..., vol. I, 1800, p. 175 [ed. facs., 1975]; F. SOLDEVILA, Història..., vol. III, 1963, p. 1185-1186 i nota 64; E. ROCA, «“Unde...» (1978), p. 39 i 41; J. LALINDE, «De la nacionalidad...», ADA (1972-1973), p. 165, i RJC (1973), p. 559; E. ESCARTÍN, «El Decret...», 1992, p. 234 i 236. Vegeu, també, J. M. GAY, «La gènesi...», 1982, p. 292, 296, 298-299, 319, 332, 333334 i 343-344. 70. Vegeu Novísima recopilación de las leyes de España, Madrid, 1805 [ed. facs., Madrid, BOE, s. a.], vol. I, p. 108-109. Vegeu, també, R. L. de DOU, Instituciones..., vol. I, 1800, p. 175-177 [ed. facs., 1975]; P. N. VIVES I CEBRIÀ, Traducción..., vol. I, 1861, p. 32, nota 35 [ed. facs., vol. I, 1989, p. 38, nota 35]; M. LOZANO SERRALTA, «La naturalización en el derecho español», a Información Jurídica, 110-111 (juliol-agost 1952), p. 708-709; J. LALINDE, «De la nacionalidad...», ADA, (19721973), p. 159, i RJC (1973), p. 554; E. ROCA, «“Unde...» (1978), p. 40; V. FERRO, El dret públic..., 1987, p. 455, nota 43.

01 Esperanza Ginebra 14/11/03 12:08 Página 29

(Negro/Process Black plancha)

LA QUALITAT CIVIL DE CATALÀ: DOMICILI I RESIDÈNCIA VERSUS VEÏNATGE CIVIL

En matèria de naturalitzacions per a obtenir beneficis eclesiàstics, seguint la línia d’una resolució del 26 d’agost de 1715 (NR.1,14,6), Felip V (1700-1746) declarà, en una resolució de l’1 d’octubre de 1721, que en els regnes d’Aragó, València, Catalunya i Mallorca s’havia de demanar el consentiment de les ciutats amb vot a les Corts «para efectuarse en ellos la gracia de naturaleza, que S. M. dispensare, á fin de que extraños gocen allí renta eclesiástica determinada».71 En aquest moment, la qüestió de les naturalitzacions o del «privilegi de naturalesa» es plantejava ja, amb caràcter general, respecte de la qualitat d’espanyol o de natural d’Espanya.72 Malgrat el caràcter categòric del capítol 40 DNP (1716), amb el temps la balança s’inclinà clarament a favor dels castellans, tal com posà de manifest el Memorial de Greuges que presentaren, l’any 1760, vuit diputats —mandataris de les capitals dels quatre territoris de l’antiga Corona d’Aragó (Saragossa, Barcelona, València i Palma de Mallorca)— a Carles IV, III d’Espanya (1759-1788) 71. Novísima..., 1805 [ed. facs., BOE, vol. I, p. 110, nota 4]. Sobre aquesta resolució, vegeu G. M. de BROCÀ, Historia..., vol. I, 1918, p. 432-433 [ed. facs., 1985]. Sobre la distinció entre «naturaleza absoluta» i «limitada» que feia NR.1,14,6, vegeu, també, una addició que, el 7 de setembre de 1716, féu Felip V a una instrucció de 1588 (Novísima..., 1805 [ed. facs., BOE, vol. I, p. 109-110 i p. 110, nota 5]). Sobre les maneres de considerar els estrangers «vecinos de estos Reynos», vegeu la Resolució de 8 de març de 1716 —NR.6,11,3— (Novísima..., 1805 [ed. facs., vol. III, p. 166-167]); els termes naturaleza i vecindad s’empraven com a sinònims. Pel que fa a aquestes disposicions, vegeu J. E SCRICHE, Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia, veu «naturaleza», vol. IV, Madrid, Imprenta de Eduardo Cuesta, 1876, p. 255-256, i vol. II, Madrid, Librería de la Señora Viuda e Hijos de D. Antonio Calleja, Editores, 1847, p. 631; F. GARCÍA GOYENA, Concordancias, motivos y comentarios del Código civil español, Madrid, 1852 [reimpr., Cátedra de Derecho Civil de la Universidad de Zaragoza, Saragossa, Cometa, 1974, p. 12]; B. GUTIÉRREZ, Códigos ó estudios fundamentales sobre el derecho civil español: Examen comparado de las legislaciones especiales, vol. I, 4a ed., Madrid, Librería de Sánchez, 1875, p. 209-210; P. GÓMEZ DE LA SERNA i J. M. MONTALBÁN, Elementos del derecho civil y penal de España, 13a ed., vol. I, Madrid, Librería de Gabriel Sánchez, 1881, p. 299-300; V. COVIÁN, «El derecho civil privado de Navarra y su codificación», a RTLU, vol. XLVII (1913), p. 535; J. M. TRIAS DE BES, «La naturalización española por título de vecindad según las últimas y recientes disposiciones», RGLJ (1917), p. 297-298; F. de CASTRO, «La adquisición por vecindad de la nacionalidad española», Estudios Jurídicos, núm. 1 (agost 1943), p. 581-582, i Información Jurídica, núm. 37 i 38 (febrer-març 1945), p. 77-78; M. LOZANO SERRALTA, «La naturalización...» (1952), p. 708-709; R. GIBERT, «La condición...», 1958, p. 175; J. LALINDE, «De la nacionalidad...», ADA (1972-1973), p. 152, i RJC (1973), p. 547; E. ROCA, «“Unde...» (1978), p. 40; M. ÁLVAREZ-VALDÉS, La extranjería en la historia del derecho español, Oviedo, Universidad de Oviedo, Servicio de Publicaciones, 1992, p. 433-434; J. M. PÉREZ COLLADOS, Una aproximación..., 1993, p. 274. 72. Vegeu, principalment, NR.1,14 i NR.6,11 (Novísima..., 1805 [ed. facs., BOE, vol. I, p. 104111, i vol. III, p. 165-174). Sobre això, vegeu R. L. de DOU, Instituciones..., vol. I, 1800, p. 169-180 [ed. facs., 1975]; F. de CASTRO, «La adquisición...», 1943, p. 571-604, i 1945, p. 71-91; J. LALINDE, «De la nacionalidad...», ADA (1972-1973), p. 151-152, i RJC (1973), p. 547.

01 Esperanza Ginebra 14/11/03 12:08 Página 30

(Negro/Process Black plancha)

M. ESPERANÇA GINEBRA MOLINS

—fill de Felip V—, quan aquest convocà les Corts a mitjan juliol d’aquell mateix any. L’abolició de les prohibicions d’estrangeria que resultava del capítol 40 DNP comportà, a la pràctica, obrir als castellans l’accés als càrrecs públics i als beneficis eclesiàstics del Principat, però no es traduí, en canvi, en el fet que els catalans obtinguessin, al mateix nivell, oficis a Castella. En aquest sentit, el Memorial de Greuges de 1760 posà de manifest la gran desigualtat que hi havia en aquesta qüestió entre els «naturales de la corona de Aragón» —considerats de manera genèrica— i els castellans.73 3.2.

EL RESTABLIMENT DEL DRET CATALÀ

En tot allò no previst en el DNP, a Catalunya s’havia d’observar el dret anterior, que quedava restablert per aquest decret (cap. 42 —cap. 56 segons impressions anteriors).74 El dret català havia estat derogat per Felip V, el qual, quan reorganitzà l’Audiència, accedí al fet que se seguís aplicant. El capítol 42 DNP significava una excepció en la tendència uniformista de la monarquia borbònica.75 Ara bé, les «constituciones» eren «de nuevo establecidas» per la voluntat del monarca, que esdevenia la seva única font, en la mesura que, fent ús de les seves facultats, concedia lliurement aquest dret.76 Les «constituciones» de Catalunya passaven a considerar-se lleis promulgades per Felip V, perdien el seu caràcter paccionat i el monarca les podia modificar i revocar; el dret català passava a ser «dret reial».77 A més, el dret català esdevenia un «dret de privilegi», atès 73. Vegeu «Memorial de Greuges de 1760», a Memorial de Greuges de 1760: Projecte de Constitució de l’Estat català de 1883: Memorial de Greuges de 1885: Missatge a la reina regent de 1888. Bases de Manresa de 1892, col·l. «Textos Jurídics Catalans, Lleis i Costums», VI/1, Barcelona, Generalitat de Catalunya, 1990, p. 2-19. Sobre aquest memorial, vegeu E. ESCARTÍN SÁNCHEZ, a E. ESCARTÍN i J. TERMES, Documents cabdals de la història de Catalunya, vol. II, Barcelona, Enciclopèdia Catalana, 1987, p. 103; E. MOREU REY, El «Memorial de Greuges» del 1760, Barcelona, Barcelona Mediterrània, 1968; J. A. GONZÁLEZ CASANOVA, «Estudi introductori», a Memorial..., 1990, p. XIII-XVIII. 74. Vegeu P. N. VIVES I CEBRIÀ, Traducción..., vol. I, 1861, p. 32 [ed. facs., vol. I, 1989, p. 38]; Nueva Planta de la Real Audiencia..., s. a., p. 14. Vegeu, també, R. L. de DOU, Instituciones..., vol. I, 1800, p. 73 i 77 [ed. facs., 1975]; P. N. VIVES I CEBRIÀ, Traducción..., vol. I, 1861, p. 108 [ed. facs., vol. I, 1989, p. 114]; G. M. de BROCÀ i J. AMELL, Instituciones..., vol. I, 1886, p. 84-85; Legislación foral..., vol. I, 1887, p. 97-98. 75. S. SOBREQUÉS, Historia..., 1989, p. 116-117. 76. Vegeu G. M. de BROCÀ, Historia..., vol. I, 1918, p. 425 [ed. facs., 1985]. 77. Vegeu P. N. VIVES I CEBRIÀ, Traducción..., vol. I, 1861, p. 108, nota 1 [ed. facs., vol. I, 1989, p. 114, nota 1]; B. GUTIÉRREZ, Códigos..., vol. VI, 1878, p. 19; J. A. ELÍAS i E. de FERRATER, Manual..., 1885, p. 14; F. de CASTRO, Derecho..., vol. I, 1949 [reed., 1984, p. 218];

01 Esperanza Ginebra 14/11/03 12:08 Página 31

(Negro/Process Black plancha)

LA QUALITAT CIVIL DE CATALÀ: DOMICILI I RESIDÈNCIA VERSUS VEÏNATGE CIVIL

el seu àmbit territorial particular («en Cataluña»): l’àmbit de sobirania del legislador era més ampli que el del dret en qüestió (les «constituciones»). El capítol 42 permeté, durant el període següent, la vigència de la gran massa del dret penal, processal, civil i mercantil, i de bona part de l’administratiu, elaborat o adoptat per les institucions de Catalunya, «encara que només fos com a font material, sota l’autoritat formal del nou poder absolut i estranger».78 Malgrat que amb l’abolició de les Corts s’interrompia la principal font del dret català i que la legislació dels borbons passava a tenir, a partir de llavors, un abast general per a tota la monarquia,79 en la mesura que s’entenien «establertes de nou» les «constituciones» calia continuar sostenint que aquest dret era aplicable a una determinada comunitat: l’assentada en el territori català. No obstant això, els criteris que determinaven qui era català a l’efecte de l’aplicació del dret continuaven estant mancats d’una regulació específica.80 La manca de dades sobre aquesta qüestió i el fet que en el DNP no hi hagués cap indici sobre com es definia ser català a aquest efecte, fan suposar que havien de continuar regint els criteris que operaven a la pràctica en l’etapa anterior, i que no eren pas precisament i de manera directa els configurats en les constitucions de càrrecs públics i beneficis eclesiàstics, sinó que eren criteris connectats sobretot amb el domicili, la residència i l’habitació; el DNP no canvià res en aquest punt. En un escrit dirigit al monarca a principis del segle XIX, De Dou semblava pressuposar que «gaudien» del dret català els «naturales o habitantes en Cataluña».81 No resulta fàcil saber, però, quin era el criteri de l’Audiència, ja que no es troben sentències que raonin quin dret calia aplicar. Cal tenir en compte que, com posen de manifest Espiau i Del Pozo, a partir de l’any 1736 no hi havia obligació de motivar les sentències, i que, amb anterioritat a aquesta data, la presència majoritària de magistrats de fora de Catalunya, que no tenien per costum J. M. GAY, «La gènesi...», 1982, p. 21, 22, 304, 312 i 341-342; S. SOBREQUÉS, Historia..., 1989, p. 116-117. 78. V. FERRO, El dret públic..., 1987, p. 454, nota 42. 79. Vegeu P. N. VIVES I CEBRIÀ, Traducción..., vol. I, 1861, p. 108-109, nota 1 [ed. facs., vol. I, 1989, p. 114-115]; J. M. FIGUERES, El Primer Congrés Catalanista i Valentí Almirall: Materials per a l’estudi dels orígens del catalanisme, 1a ed., Barcelona, Generalitat de Catalunya, 1985, p. 207; Memoria en defensa dels interessos morals y materials de Catalunya presentada directament á S.M. lo Rey en virtut d’acort pres en la reunió celebrada en la Llotja de Barcelona, lo día 11 de Janer de 1885, Barcelona, Imprempta La Renaixensa, 1885, p. 43, 52 i 53 [ed. facs., Memorial..., 1990, p. 105, 114 i 115]; MANCOMUNITAT DE CATALUNYA, OFICINA D’ESTUDIS JURÍDICS, El dret català i la codificació: Report presentat al Consell Permanent de la Mancomunitat de Catalunya, Barcelona, Impremta de la Casa de Caritat, 1919, p. 24-30; S. SOBREQUÉS, Historia..., 1989, p. 116-117. 80. Vegeu E. ROCA, «“Unde...» (1978), p. 40. 81. Vegeu G. M. de BROCÀ, Historia..., vol. I, 1918, p. 430 [ed. facs., vol. I, 1985].

01 Esperanza Ginebra 14/11/03 12:08 Página 32

(Negro/Process Black plancha)

M. ESPERANÇA GINEBRA MOLINS

justificar les seves resolucions, feia que el nivell de detall de l’argumentació jurídica fos baix o nul. Amb caràcter general, com posen en relleu aquests autors, el període que va del DNP de 1716 a l’any 1834 coincideix amb un procés clar de decadència del dret civil català en tots els àmbits, i fonamentalment en l’àmbit de la seva aplicació judicial, on s’observa una clara tendència a l’aplicació del dret civil castellà en detriment del dret civil català.82 Posteriorment, l’article 333 de la Llei d’enjudiciament civil de 1855 imposà l’obligació de motivar les sentències, però, com destaca Del Pozo Carrascosa, durant uns anys (fins al 18601865) hi hagué una certa inèrcia en la forma de redactar les sentències, que amb freqüència no es motivaven o en les quals s’incloïa un raonament mínim.83 4.

EL «VEÏNATGE CIVIL» COM A CRITERI DE SUBJECCIÓ AL DRET CIVIL ANOMENAT COMÚ, O ALS ANOMENATS ESPECIALS O FORALS, I COM A DETERMINANT DE LA LLEI PERSONAL. BREU REFERÈNCIA AL VEÏNATGE ADMINISTRATIU COM A CRITERI DE SUBMISSIÓ AL DRET CIVIL CATALÀ

El concepte de veïnatge civil va sorgir entre la primera i la segona edició del CC (1888 i 1889)84 amb una finalitat molt concreta: determinar qui era considerat castellà, i, també, a més a més, qui estava subjecte als drets de les «provincias y territorios de diferente legislación civil» (art. 15 de la segona edició del CC) i, entre aquests, al dret català. Tal com ha posat de manifest Coca Payeras, el concepte de veïnatge civil nasqué de rebot, ja que en cap moment no s’havia plantejat un estudi general de 82 S. ESPIAU ESPIAU i P. del POZO CARRASCOSA, «Recopilació i estudi introductori», a L’activitat judicial de l’Audiència de Catalunya en matèria civil (1716-1834), col·l. «Textos Jurídics Catalans. Sentències», 1, Barcelona, Generalitat de Catalunya, 1996, p. XIII . Vegeu, també, P. N. VIVES I CEBRIÀ, Traducción..., vol. I, 1a ed., 1832, p. 92, i vol. III, 2a ed., 1861, p. 108-110 [ed. facs., vol. I, 1989, p. 109]; G. M. de BROCÀ i J. AMELL, Instituciones..., vol. I, 1886, p. 85; G. M. de BROCÀ, Historia..., vol. I, 1918, p. 425, nota 2 [ed. facs., 1985]. 83. P. del POZO, «L’aplicació del dret civil català a l’Audiència de Barcelona a la segona meitat del segle XIX», a Materials de les V Jornades de Dret Català a Tossa: Cent anys de Codi civil des de Catalunya, Barcelona, Càtedra de Dret Civil Català Duran i Bas, UB, PPU, 1990, p. 22. 84. La primera edició del CC (Gaceta de Madrid, 8 d’octubre–8 de desembre de 1888 —núm. 282-343—) només va estar en vigor de l’1 de maig al 27 de juliol de 1889, data en què va entrar en vigor la segona edició (Gaceta de Madrid, 25, 26 i 27 de juliol de 1889, núm. 206, 207 i 208). Vegeu Colección legislativa de España, vol. CXLII —primer semestre de 1889—, 1890, núm. 71, p. 153-154, i núm. 281, p. 777; i vol. CXLIII —segon semestre de 1889—, 1890, núm. 62, p. 138.

01 Esperanza Ginebra 14/11/03 12:08 Página 33

(Negro/Process Black plancha)

LA QUALITAT CIVIL DE CATALÀ: DOMICILI I RESIDÈNCIA VERSUS VEÏNATGE CIVIL

la problemàtica dels criteris determinants de l’«estatut personal»; la modificació que s’introduí en la primera redacció de l’article 15 CC (1888) obeïa a raons clarament polítiques, sense cap fonamentació tecnicojurídica.85 L’etapa de la codificació marca l’evolució del «veïnatge» al «veïnatge civil» com a criteri que determina la subjecció als diversos drets civils vigents a Espanya. Del «guanyar veïnatge» com un dels criteris per a ser considerat espanyol i, posteriorment, per a ser considerat castellà (art. 15.3 de la primera edició del CC —1888—),86 es passa a la seva transcendència per a identificar qui està subjecte a cadascun dels diversos drets civils territorials vigents a Espanya (art. 15 de la segona edició del CC —1889— i art. 14, tal com quedà redactat pel Decret 1836/1974, de 31 de maig, «por el que se sanciona con fuerza de ley el texto articulado del Título Preliminar del Código civil», i, després, per la Llei 11/1990, de 15 d’octubre, «sobre reforma del Código civil, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo»). El terme veïnatge civil designà primerament un dels criteris de subjecció a un d’aquests drets (art. 15.3 de la segona edició del CC en relació amb el RD de 12 de juny de 1899) i, posteriorment, el conjunt de criteris que indiquen, en el CC, aquesta subjecció (art. 14 de les versions de 1974 i 1990). Pel que fa a la terminologia, la segona edició del CC no emprava encara la denominació veïnatge civil, sinó que calgué esperar fins al RD de 12 de juny de 1899 —dictat per a donar compliment a l’art. 15 CC— perquè aquesta expressió s’utilitzés en un text legal. La reforma del títol preliminar del CC de 1974 (D. 1836/1974, de 31 de maig) suposà inserir per primera vegada en el Codi el qualificatiu civil referit al veïnatge i consolidar una terminologia que ja havien emprat, al marge del CC, l’article 1 del RD de 12 de juny de 1899,87 la Llei del 85. M. C OCA PAYERAS , «Vecindad administrativa y vecindad civil. Génesis de un concepto legal», RJC (1981), p. 134 i 175. Vegeu, també, J. M. Á LVAREZ C ARVALLO , «La regionalidad en el ámbito del derecho civil», a Temes de dret civil català, col·l. «Quaderns de Ciències Socials», núm. 6, Barcelona, Diputació de Barcelona, Institut de Ciències Socials, 1984, p. 201. 86. Per qüestions d’espai, no ens podem detenir aquí en els criteris que determinaven qui era considerat castellà segons la primera edició del CC. Sobre això, vegeu M. E. GINEBRA, La qualitat..., 2002, p. 336-353. 87. Vegeu Legislación del Registro Civil, compilada sistemàticament per M. LOZANO SERRALTA, Madrid, Ministerio de Justicia, 1952, p. 377; S. i M. de la ESCALERA COTTEREAU, El Registro del estado civil, Madrid, Ediciones Giner, 1959, p. 509; vegeu, també, Q. M UCIUS SCÆVOLA, Código civil comentado y concordado extensamente, vol. I, 6a ed., rev. per P. Marín Pérez, Madrid, Instituto Editorial Reus, 1949, p. 387; J. M. MANRESA NAVARRO, Comentarios al Código civil español, vol. I, 7a ed., Madrid, Instituto Editorial Reus, Centro de Enseñanza y Publicaciones, 1956, p. 284; M. COCA PAYERAS, «Vecindad...» (1981), p. 171 i 174.

01 Esperanza Ginebra 14/11/03 12:08 Página 34

(Negro/Process Black plancha)

M. ESPERANÇA GINEBRA MOLINS

Registre Civil de 8 de juny de 1957 i el seu Reglament de 14 de novembre de 1958, així com també la doctrina i la jurisprudència.88 El concepte de veïnatge civil, com a concepte elaborat ex novo entre la primera (1888) i la segona edició del CC (1889) i que ha anat evolucionant des de la idea de «guanyar veïnatge» fins al concepte que tenim actualment, va servir en el seu moment per a uniformitzar a l’entorn d’ell les solucions adoptades per a tots els drets civils vigents a Espanya. A partir de la segona edició del CC (1889) es donà caràcter recíproc, per a totes les «provincias y territorios españoles de diferente legislación civil», als criteris continguts en l’article 15 CC, és a dir, la subjecció als diversos drets civils vigents en el territori estatal passà a fixar-se amb criteris uniformes. Hi havia, però, una contrapartida clara: negar la competència dels «derechos forales» i dels apèndixs respectius per a regular en cadascun d’ells amb criteris propis la qualitat de català, aragonès, navarrès... Des de la segona edició del CC, les regles de l’article 15 passaren a determinar qui estava subjecte al dret civil català —qui era català a l’efecte del dret civil—, com també qui estava subjecte a la resta de drets civils que subsistien en el territori espanyol (art. 12.2 CC de 1889), partint de: el ius soli més la declaració de voluntat dels pares durant la minoria d’edat del fill, o del fill durant l’any següent a la seva majoria d’edat o emancipació, el ius sanguinis i el fet de «guanyar veïnatge» en el territori català. La tercera regla de l’article 15 CC regulava per primera vegada com es «guanyava veïnatge» a l’efecte d’aquest article, i ho feia de manera diferent a com s’adquiria la qualitat de veí segons la legislació administrativa municipal; si bé el fonament per a «guanyar veïnatge» a l’efecte d’aquest article continuava sent la residència, els terminis exigits variaren respecte dels previstos en la legislació municipal. Com indica F. Badosa, la segona redacció de l’article 15 CC establí un veïnatge ad hoc o «civil» diferent de l’administratiu i la reciprocitat de la seva adquisició, i, així, convertí la submissió als diferents drets territorials en matèria pròpia del CC, mentre que originàriament era tema de cadascun d’aquests drets.89 Des de la reforma del títol preliminar de 1974 (D. 1836/1974, de 31 de maig), el veïnatge civil determina, en general, la subjecció a qualsevol dels drets civils vi88. Vegeu J. SAPENA TOMÁS, «Vecindad civil y conflictos interregionales», a Curso monográfico sobre la Ley de bases para la modificación del título preliminar del Código civil, València, Ilustre Colegio de Abogados de Valencia i Academia Valenciana de Jurisprudencia y Legislación, 1975, p. 213; R. BERCOVITZ, «Comentario a los artículos 14, 15 y 16 del Código civil», a M. ALBALADEJO (dir.), Comentarios al Código civil y compilaciones forales, tom I, Jaén, Editoriales de Derecho Reunidas, EDERSA, 1978, p. 481-482. 89. F. BADOSA COLL, a F. BADOSA COLL (coord.), Compendi..., p. 41. Sobre això, vegeu M. E. GI-NEBRA, La qualitat..., 2002, p. 336-379.

01 Esperanza Ginebra 14/11/03 12:08 Página 35

(Negro/Process Black plancha)

LA QUALITAT CIVIL DE CATALÀ: DOMICILI I RESIDÈNCIA VERSUS VEÏNATGE CIVIL

gents a Espanya; deixa de ser una categoria específica —un dels criteris que determinen aquesta subjecció— i passa a ser una categoria genèrica —el criteri que determina la subjecció. El fet que els criteris que determinen la subjecció a un dels diversos drets vigents a Espanya quedin englobats amb la designació veïnatge civil, suposa que aquest passa de «guanyar-se» per criteris homogenis —basats en la residència— a fixar-se per criteris d’«adquisició-atribució-canvi» heterogenis. A partir de la reforma de 1974 es nomina en el Codi un estat civil que ja existia fins a aquell moment i sense designació específica en aquest text legal. La determinació del veïnatge civil resulta actualment d’un sistema complex de criteris (basats, a grans trets, en el ius sanguinis com a criteri prioritari i, subsidiàriament, en el ius soli, així com en la residència continuada i en diverses possibilitats d’opció); pel que fa a aquests criteris, la Llei 11/1990, de 15 d’octubre, ha seguit una línia de continuïtat respecte de la regulació anterior (D. 1836/1974, de 31 de maig), tot i que ha incrementat el paper de la voluntat en la fixació del veïnatge civil de la persona (art. 14 i 15 CC). Pel que fa a la consideració del veïnatge civil com a criteri que determina la llei personal del subjecte en les situacions de tràfic jurídic extern o jurídicament heterogènies, a partir de la reforma del títol preliminar del CC de 1974 (D. 1836/1974, de 31 de maig), l’article 16.1 CC menciona expressament, i per primera vegada en el Codi, el «veïnatge civil» com a criteri que determina la llei personal en els «conflictos de leyes» que puguin sorgir entre les diverses legislacions coexistents a Espanya; en aquest àmbit, per tant, el veïnatge civil determina actualment qui té com a llei personal la catalana. Abans de la reforma de 1974, encara que no hi hagués aquesta declaració expressa, respecte de les situacions de tràfic extern o jurídicament heterogènies calia seguir el que establia l’article 14 CC de 1889 —que era «obligatori» en totes les províncies del Regne (art. 12.1 CC)— i la remissió que aquest feia als articles 9, 10 i 11, amb el benentès que, quan aquests preceptes remetien a la qualitat d’espanyol, a la «ley de la nación» o a la «ley nacional», quant a la qualitat de català o a la consideració del dret català com a «llei nacional-personal», calia acudir a les regles de l’article 15 CC (1889).90 90. Vegeu A. CORBELLA, Manual..., 1906, p. 34; J. M. MANRESA, Comentarios al Código..., vol. I, 1956, p. 275-276; M. E. GINEBRA, La qualitat..., 2002, p. 385-389. Vegeu, també, les resolucions de la Dirección General de Registros y del Notariado de 4 de juliol de 1911 i 5 d’octubre de 1906 (Dirección General de los Registros y del Notariado. Anuario de 1911, Madrid, Ministerio de Justicia, 1912, p. 186-190; i Anuario de 1906, Madrid, Ministerio de Justicia, 1907, p. 421-425) i la sentència del Tribunal Suprem de 9 de juliol de 1895 (M. RIPOLLÉS, Jurisprudencia civil de Aragón recopilada según el Plan del Código civil, vol. I, Saragossa, Imprenta de Calixto Ariño, 1897, p. 41-45).

01 Esperanza Ginebra 14/11/03 12:08 Página 36

(Negro/Process Black plancha)

M. ESPERANÇA GINEBRA MOLINS

Tot i la manifestació genèrica de l’article 14.1 CC en el sentit que la subjecció al dret civil comú o a l’especial o foral es determina pel veïnatge civil, d’un temps ençà —sobretot a partir de les previsions contingudes en alguns estatuts d’autonomia— el veïnatge civil sembla que ha perdut la seva exclusivitat a l’hora de determinar la «subjecció-submissió» a un dels diversos drets civils vigents a Espanya, concretament en el cas dels drets civils català91 i balear. Això és el que podrien propiciar, d’una banda, l’article 7.2 de l’Estatut d’Autonomia de Catalunya (EAC) (reproduït més tard en l’art. 3.II del text refós de la Compilació del dret civil de Catalunya de 1984), i, d’altra banda, l’article 6.2 de l’Estatut d’Autonomia de les Illes Balears (EAIB) (modificat recentment per la Llei orgànica 3/1999, de 8 de gener), que regulen, respectivament, la subjecció als drets civils català i balear de qui adquireix la nacionalitat espanyola mentre mantingui el «veïnatge administratiu» en qualsevol municipi de la comunitat autònoma respectiva. Pel que fa al dret català, aquesta previsió recorda disposicions contingudes, bastants anys abans, en diversos projectes privats i oficials d’apèndix, els quals, però, no acudeixen al concepte de veïnatge administratiu, sinó als de domicili i residència. Destaquen en aquest sentit, pel que fa als projectes oficials, els articles 12.5 del Projecte d’apèndix de 193092 i 11.5 de l’Avantprojecte d’apèndix de la Comissió Jurídica Assessora de 1931,93 i, pel que fa als projectes 91. F. BADOSA COLL, a F. BADOSA COLL (coord.), Compendi..., p. 73. 92. L’article 12.5 del Projecte d’apèndix de 1930 declarava «subjectes» («[Q]uedarán sujetos [...]») al «Derecho especial de Cataluña» «[l]os extranjeros que al adquirir la ciudadanía española fijen su residencia o tengan su domicilio en Cataluña, a no ser que manifiesten su voluntad en contrario» (Apéndice de derecho catalán al Código civil: Proyecto formulado antes de la promulgación del Código. Revisado y completado, después de información pública, por la actual Comisión, constituída de acuerdo con el R. D. de 24 de abril de 1899, Barcelona, Imprenta la Neotipia, 1930 [ed. facs. a Projecte d’apèndix i materials precompilatoris del dret civil de Catalunya, col·l. «Textos Jurídics Catalans. Lleis i Costums», VI/2, Barcelona, Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya, 1995, p. 567-568]). 93. Art. 11.5 de l’Avantprojecte d’apèndix de la Comissió Jurídica Assessora de 1931: «Quedarán igualmente sujetos al Derecho civil especial de Cataluña: [...] 5º Los extranjeros que al adquirir la ciudadanía española fijen su residencia o tengan su domicilio en Cataluña, a no ser que manifiesten su voluntad en contrario» (Anteproyecto de apéndice. Instituciones de derecho civil catalán. Comisión Jurídica Asesora. 23 de julio de 1931 [ed. facs. (reproducció de la versió mecanografiada existent a l’Arxiu de la Comissió de Codificació del Ministeri de Justícia) a Projecte d’apèndix i materials..., F. BADOSA COLL, a F. BADOSA COLL (coord.), Compendi..., p. 689-690]). Uns quants anys més tard, l’article 7 de l’Estatut Interior de Catalunya de 25 de maig de 1933 —que definia qui tenia la «condició política de català» recollint el que establia l’article 4 de l’Estatut de 1932 respecte de la «condició de català»— al·ludia a la «condició política de català» per naturalesa o per haver adquirit «veïnatge administratiu» a Catalunya. Tot i que la condició política es relacionava amb el veïnatge administratiu, l’article 7 de l’Estatut Interior de 1933 indicava expressament que

01 Esperanza Ginebra 14/11/03 12:08 Página 37

(Negro/Process Black plancha)

LA QUALITAT CIVIL DE CATALÀ: DOMICILI I RESIDÈNCIA VERSUS VEÏNATGE CIVIL

privats, l’article 4.4 del Projecte Romaní-Trias (1903)94 i l’article 13.4 del Projecte Permanyer i Ayats (1915).95 L’article 7.2 EAC, que inicialment pretenia només resoldre per al dret català la manca de regulació codificada sobre a quin dels diversos drets civils vigents a Espanya quedava subjecta la persona que adquiria la nacionalitat espanyola, conserva la importància de poder ser interpretat en el sentit de configurar un criteri de submissió al dret civil català diferent del veïnatge civil (igual que l’art. 6.2 EAIB per al dret civil balear). No obstant això, després que la Llei 18/1990, de 17 de desembre, hagi derogat la norma contra la qual pretenia reaccionar (l’art. 15.1 del CC de 1974), aquest precepte de l’Estatut ha perdut bona part de la seva utilitat i resulta difícil d’interpretar conjuntament amb la regulació del CC.96 «[l]a condició política de català no determina l’aplicació del Dret civil vigent a Catalunya». Sobre això, vegeu, també, els articles 19 i 32 de l’Estatut Interior. Vegeu Estatut Interior de Catalunya, annex al Diari de Sessions núm. 66 del Parlament de Catalunya, p. 1 i 2-3 [ed. facs. a PARLAMENT DE CATALUNYA, L’obra legislativa 1932-1939, edició i estudi introductori a cura d’I. E. Pitarch i prefaci d’H. Barrera, Barcelona, Publicacions del Parlament de Catalunya, 1981, p. 60 i 61-62]; Textos legals de Catalunya, vol. I, Barcelona, Generalitat de Catalunya, Publicacions del Departament de Justícia i Dret, 1933, p. 10, 16 i 22; J. A. GONZÁLEZ, Federalisme i autonomia a Catalunya (1868-1938): Documents, col·l. «Documents de Cultura», Barcelona, Curial, 1974, p. 790, 792 i 794; J. A. SANTAMARÍA, E. ORDUÑA i R. MARTÍN-ARTAJO, Documentos para la historia del regionalismo en España, Madrid, Instituto de Estudios de Administración Local, 1977, p. 382-383, 384-385 i 386. 94. Art. 4.4 del Projecte d’apèndix Romaní-Trias: «En virtud de la reciprocidad establecida en el artículo 15 del Código civil, los derechos y deberes de familia, los relativos al estado, condición y capacidad de las personas y los de sucesión testada é intestada declarados en este Apéndice son aplicables: [...] 4º A los extranjeros que al tiempo de ganar su nacionalidad española se estableciesen ó se hallasen domiciliados, con arreglo al art. 40 del Código civil, en territorio sujeto á la legislación catalana, si no manifestasen su voluntad de someterse á otra legislación, en la forma prevenida en dicho Real Decreto.» (F. ROMANÍ I PUIGDENGOLAS i J. de D. TRIAS I GIRÓ, Ante-proyecto de apéndice al Código civil para el Principado de Cataluña que presenta á la Comisión especial constituida con arreglo al Real Decreto de 24 de Abril de 1899, Barcelona, Imp. Vilá, Abad y Comp.ª, 1903, p. 4-5, i Ante-proyecto de apéndice al Código civil para el Principado de Cataluña, amb pròleg de F. Romaní i Puigdengolas, edició publicada per la RJC, Barcelona, Hijos de Jaime Jepús, Impresores, 1903, p. 96-97). 95. Art. 13.4 del Projecte Permanyer y Ayats: «Los derechos y deberes de familia, los relativos al estado, condición y capacidad de las personas y los de sucesión testada e intestada declarados en este Apéndice, son aplicables: [...] 4º A los extranjeros que al tiempo de ganar su nacionalidad española se estableciesen o se hallasen domiciliados, con arreglo al art. 43, en territorio sujeto a la legislación catalana, si no manifestasen su voluntad de someterse a otra legislación, en la forma prevenida en el Real Decreto de 12 de junio de 1899.» (J. J. PERMANYER I AYATS, Cataluña: Proyecto de apéndice al Código civil. Aprobado por la Comisión de Codificación de dicho territorio, siendo ponente el vocal... y sometido, ante la misma, a nueva revisión, Barcelona, Imprenta de la Casa Provincial de Caridad, 1915, p. 2). 96. Sobre la submissió als drets civils català i balear que resulta, respectivament, dels articles 7.2 de l’Estatut d’autonomia de Catalunya (i 3.II del Text refós de la Compilació del dret civil de

01 Esperanza Ginebra 14/11/03 12:08 Página 38

(Negro/Process Black plancha)

M. ESPERANÇA GINEBRA MOLINS

ALGUNS INTENTS DE SUBSTITUIR EL VEÏNATGE CIVIL PEL DOMICILI O LA RESIDÈNCIA HABITUAL

En el llarg període que va de la segona edició del CC (1889) fins a la reforma del títol preliminar de 1974, hi hagué alguna temptativa que, si hagués prosperat, hauria suposat desplaçar o aproximar la qüestió de la subjecció als diversos drets civils vigents a Espanya vers el concepte de domicili. Destaca, en aquest sentit, l’estudi dut a terme l’any 1928 per la Comisión General de Codificación (CGC) per a revisar els articles 8-15 CC;97 en aquest estudi es dóna a la regla de «guanyar veïnatge» de l’article 15 un paper que predomina per sobre dels altres dos criteris que regula aquest precepte (en la redacció llavors vigent), però relacionant-la amb el domicili. Això fa que l’article 15 del Codi es consideri superflu i, per tant, suprimible. Es parteix del fet que la subjecció a la legislació d’un o altre territori s’ha de regular, amb el domicili, en l’article 40 CC.98 Es considera necessari, per tant, fixar clarament a aquest efecte els conceptes de «domicilio (morada, casa abierta, establecimiento), residencia (continuidad de domicilio en una localidad o territorio)» i «vecindad (residencia por determinado tiempo con ánimo expreso o presunto de ganar los derechos que por tal hecho declaren las leyes)».99 Al marge d’això, en aquest estudi es proposa portar a l’article 14 CC el paràgraf següent: «La vecindad que tengan las personas conforme a lo preceptuado en el art. 40 (o el que sea) las somete a la legislación civil de uno u otro territorio o provincia.» O bé afegir-hi l’incís següent: «es aplicable a las personas, actos y bienes de los españoles que quedan sometidos por la vecindad a las diferentes legislaciones civiles de sus territorios o provincias en los casos que establece el art. 40 (o el que sea).» A partir d’aquí, es pretén suprimir l’article 15 i establir regles per al «domicili», la «residència» i el «veïnatge» en l’article 40 CC.100 Catalunya de 1984) i 6.2 de l’Estatut d’autonomia de les Illes Balears, vegeu M. E. GINEBRA, «La subjecció als diversos drets civils vigents a Espanya: especial consideració de l’estranger que adquireix la nacionalitat espanyola», La Notaria, 4 (abril 2000), p. 67-111. 97. L’any 1928, la CGC inicia estudis per a revisar els articles 8-15 CC, dels quals només es conserva el plantejament de la ponència. El ponent d’aquests estudis fou E. Trillo Señorans. Com indica J. F. Lasso Gaite, aquests treballs no degueren prosperar, ja que no passaren a l’Asamblea Nacional —Corts en aquella època— (J. F. LASSO GAITE, Crónica de la codificación española, 4, vol. I, p. 701 i 702). 98. CGC, lligall 22, carpeta 2, doc. 2, Estudios sobre revisión del Código civil: Programa para el estudio del art. 15. 99. CGC, lligall 22, carpeta 2, doc. 2, Estudios sobre revisión del Código civil: Programa para el estudio del art. 15, p. 2. 100. CGC, lligall 22, carpeta 2, doc. 2, Estudios sobre revisión del Código civil: Programa para el estudio del art. 15, p. 2-3.

01 Esperanza Ginebra 14/11/03 12:08 Página 39

(Negro/Process Black plancha)

LA QUALITAT CIVIL DE CATALÀ: DOMICILI I RESIDÈNCIA VERSUS VEÏNATGE CIVIL

Deixant de banda alguns intents de modificar la regulació codificada de la subjecció al «derecho común» i als drets anomenats forals que es produeixen abans —sobretot pels volts de l’any 1962— i després de la reforma del títol preliminar del CC de 1974 i que s’emmarquen en una línia continuista pel que fa a no qüestionar el criteri mateix del veïnatge civil, cal fer un esment especial d’alguna de les nombroses propostes que es fan entre els anys 1981 i 1983.101 D’entre aquestes destaquen, pel seu caràcter innovador, d’una banda, les propostes que propugnen la substitució del veïnatge civil per la residència habitual, i, de l’altra, algun intent de regular conjuntament i partint de criteris únics el veïnatge civil i la condició política. En aquest sentit, González Campos presenta una proposta de redacció dels articles 14 i 15 CC (datada el 27 de maig de 1981) segons la qual: «La sujeción personal a uno de los Derechos civiles coexistentes en el territorio español se determina por la residencia habitual del interesado» (art. 14.1 proposat); partint d’això, fixa a continuació com es determina la residència habitual de la persona.102 Aquest mateix vocal presenta una altra proposta per a modificar tot el capítol V del títol preliminar del CC, en la qual pretén que s’estableixi que en els «conflictos de leyes que puedan surgir por la coexistencia de distintos ordenamientos civiles en el territorio nacional» serà llei personal «la determinada por la residencia habitual» (redacció proposada per a l’art. 14.1) i la qual regula també què s’ha d’entendre per residència habitual (art. 15 i 16).103 En la mateixa línia, entre la documentació de la CGC d’aquest període trobem també l’Anteproyecto de ley de reforma de determinados artículos del título preliminar del Código civil sobre conflictos de leyes —datat el 30 de novembre de 1981104 101. Pel que fa, en general, a les diverses temptatives de modificació del títol preliminar del CC, vegeu M. E. GINEBRA, La qualitat..., p. 460-481. 102. CGC, lligall 40, carpeta 13, doc. sense numerar, J. D. GONZÁLEZ CAMPOS, Propuesta de redacción de los artículos 14 y 15 CC, 27 de maig de 1981. Vegeu, també, Actas de la Sección Primera de la CGC, vol. XXXII, annex a l’acta núm. 17, p. 113, annex a l’acta núm. 20, p. 128, i annex a l’acta núm. 23, p. 162; Actas de la Sección Primera de la CGC, vol. XXXVIII, annex a l’acta núm. 15, p. 101, i annex a l’acta núm. 18, p. 116. 103. «Propuesta para una nueva redacción del capítulo V del título preliminar del CC que presenta el ponente, profesor J. D. González Campos», a Actas de la Sección Primera de la CGC, vol. XXXII, annex a l’acta núm. 22, p. 135-136). Vegeu, també, les «Propuestas de reforma del art. 9, apartados 2º, 3º, 4º y 8º con valor meramente indicativo para el examen de las consecuencias derivadas de la inclusión de la «residencia habitual» en los arts. 14-16», signades per J. D. González Campos i datades el 17 de juny de 1981 (Actas de la Sección Primera de la CGC, vol. XXXII, annex a l’acta núm. 19, p. 120-121; Actas de la Sección Primera de la CGC, vol. XXXVIII, annex a l’acta núm. 17, p. 108-109). 104. Aquest avantprojecte pretenia modificar els paràgrafs 2, 3, 4, 5 i 8 de l’article 9 CC, la rúbrica del capítol V del títol preliminar i els articles 13, 14, 15 i 16. Vegeu Actas de la Sección Primera de la CGC, vol. XXXII, annex a l’acta núm. 23, p. 143-145.

01 Esperanza Ginebra 14/11/03 12:08 Página 40

(Negro/Process Black plancha)

M. ESPERANÇA GINEBRA MOLINS

i acompanyat de l’exposició de motius corresponent—,105 en el qual s’adopta el criteri de la «residència habitual», així com diversos esborranys d’articles aïllats, en els quals se substitueix el veïnatge civil per aquest mateix criteri.106 L’Avantprojecte de 30 de novembre de 1981 parteix de la consideració que, en els «conflictos de leyes entre los distintos ordenamientos civiles coexistentes en el territorio nacional», «[s]erá ley personal la determinada por la residencia habitual» (art. 14.2). A aquest efecte, s’entén que la residència és habitual quan hagi durat més de sis mesos (art. 15.1); no obstant això, pel que fa a les successions, «la residencia del causante y, en su caso, del disponente u otorgante, sólo se considerará habitual si ha durado dos años» (art. 14.4).107 En l’exposició de motius que acompanya aquest avantprojecte es justifica la substitució del veïnatge civil per la «residència habitual» «por las dificultades suscitadas en su aplicación por el criterio de la vecindad civil» i «por exigencias derivadas de la propia Constitución».108 Una addició a la ponència sobre veïnatge civil del Congreso 105. CGC, lligall 40, carpeta 12 —n’hi ha un altre exemplar a la carpeta 13—, doc. sense numerar, «Anteproyecto de ley de reforma de determinados articulos del título preliminar del Código civil sobre conflictos de leyes», p. 3-5; Actas de la Sección Primera de la CGC, vol. XXXII, annex a l’acta núm. 23, p. 138-142. 106. Vegeu, per exemple, CGC, lligall 40, carpeta 13, doc. sense numerar datat l’1 de juliol de 1981. Vegeu, també, Actas de la Sección Primera de la CGC, vol. XXXII, annex a l’acta núm. 20, p. 129, i annex a l’acta núm. 23, p. 165. 107. La redacció que proposava en aquest avantprojecte per als articles 14, 15 i 16 era la següent: «Artículo 14. 1. Los conflictos de leyes entre los distintos ordenamientos civiles coexistentes en el territorio nacional se resolverán de conformidad con las normas contenidas en el Capítulo precedente con las particularidades determinadas en este artículo. 2. Será ley personal la determinada por la residencia habitual. Dicha ley regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y las sucesiones. El cambio de residencia habitual no afectará a las relaciones jurídicas establecidas segun la ley anterior […] 4. Para lo dispuesto en el apartado octavo del artículo 9, la residencia del causante y, en su caso, del disponente u otorgante, sólo se considerará habitual si ha durado dos años. […] Artículo 15. 1. A los fines de determinar la ley personal, se entenderá que la residencia es habitual cuando ha durado más de seis meses en territorio de derecho civil comun, de derecho foral o especial o en comarca o localidad con especialidad civil propia dentro de un territorio. 2. Si una persona reside indistintamente en dos o más lugares sometidos a diferentes derechos civiles, su residencia habitual se determinará en atención a aquel donde posee su centro de vida, individual o familiar. Artículo 16. 1. La residencia habitual de los españoles que se hallen en el extranjero será la última que hubieren adquirido en territorio español. 2. En el caso de los españoles nacidos en el extranjero que no han adquirido residencia habitual en España de conformidad con el artículo precedente, se entenderá que la tienen en la capital del Estado. 3. Lo dispuesto en el apartado anterior es aplicable a los extranjeros que adquieran la nacionalidad española sin tener residencia habitual en España en el momento de la adquisición de la nacionalidad.» (Actas de la Sección Primera de la CGC, vol. XXXII, annex a l’acta núm. 23, p. 143-145). 108. En aquesta exposició de motius s’indica: «[...] el régimen de la vecindad civil se inspiraba en el principio de la unidad jurídica de la familia, dificilmente realizable en las relaciones

01 Esperanza Ginebra 14/11/03 12:08 Página 41

(Negro/Process Black plancha)

LA QUALITAT CIVIL DE CATALÀ: DOMICILI I RESIDÈNCIA VERSUS VEÏNATGE CIVIL

de Jurisconsultos sobre los Derechos Civiles Territoriales en la Constitución, celebrat a Saragossa l’any 1981, critica el criteri del qual parteix aquest avantprojecte (i moltes de les propostes d’aquest període), en el sentit que considera habitual la residència quan ha durat més de sis mesos en un mateix territori, ja que considera que aquesta iniciativa conduiria a un veïnatge civil «movile, qual piuma al vento».109 Enfront d’aquestes propostes, no en falten, però, d’altres que continuen defensant la conveniència de mantenir el criteri del «veïnatge civil»,110 ni tampoc entre cónyuges por respeto a la plena igualdad jurídica de estos durante el matrimonio, consagrada en el artículo 32 de la Constitución; y respecto de los hijos, en el criterio del ius sanguinis, establecido en íntimo paralelismo con el régimen de la nacionalidad. Pero la mayor dificultad del régimen de la vecindad civil, en su aplicación, no ha derivado sólo de la necesidad de determinar la vecindad civil de los progenitores, sino del sistema de declaraciones de voluntad para adquirirla o conservarla, tras ciertos plazos de residencia continuada, dada su rara utilización en la práctica diaria, de ordinario limitada a profesionales del Derecho [...].» L’elecció de la «residència habitual» es justifica també «por un objetivo general, expresado en el artículo 139 de la Constitución: el logro de una plena integración social y jurídica de todos los españoles en el territorio nacional, con independencia de cual sea su comunidad de origen, eliminando, en el ámbito del Derecho, los factores diferenciales que dificulten esa integración». A més, el fet que la «residència habitual» actuï com «la conexión sustitutoria de la nacionalidad, caso de que la persona careciere de ella o la tuviere indeterminada», justifica que operi plenament «en el ámbito de los conflictos internos, donde la nacionalidad es inaplicable». Quant a la «residència habitual», s’indica que «constituye un criterio de hecho, susceptible de determinación judicial en caso de conflicto, pero cuya realidad puede establecerse, sin necesidad de una resolución judicial, atendiendo a las circunstancias que caracterizan un lugar como centro de vida, voluntariamente elegido, de la persona [...].» S’al·ludeix també a la presumpció «de que la residencia se considera habitual cuando ha durado más de seis meses; presunción contra la que puede operar, es obvio, cualquier prueba en contrario, pero que facilitará la concreción de la conexión en un número muy amplio de supuestos» (CGC, lligall 40, carpeta 12 —n’hi ha un altre exemplar a la carpeta 13—, doc. sense numerar, Anteproyecto de ley de reforma de determinados artículos del título preliminar del Código civil sobre conflictos de leyes, p. 3-5). Vegeu, també, Actas de la Sección Primera de la CGC, vol. XXXII, annex a l’acta núm. 23, p. 140-142. 109. Vegeu CGC, lligall 40, carpeta 13, doc. sense numerar, «Defensa de los derechos forales (adición a la ponencia sobre vecindad civil, del Congreso Nacional de Derecho Civil», p. 2, 3 i 4; Actas de la Sección Primera de la CGC, vol. XXXII, annex a l’acta núm. 20, p. 125, 126 i 127; Actas de la Sección Primera de la CGC, vol. XXXVIII, annex a l’acta núm. 18, p. 113, 114 i 115. Tot i que en l’addició a la ponència sobre veïnatge civil de què disposem no hi consten ni l’autoria ni la data, i que es vincula amb el Congreso Nacional de Derecho Civil, suposem que es refereix al Congreso de Jurisconsultos sobre los Derechos Civiles Territoriales en la Constitución, tant per les dates en les quals se celebrà aquest congrés com per la ponència sobre veïnatge civil a la qual al·ludeix. P. Domínguez també vincula aquest text amb el Congrés de Saragossa de 1981, i l’atribueix al professor Lacruz (P. DOMÍNGUEZ, Las circunstancias..., 1986, p. 20, notes 22 i 23). 110. Vegeu CGC, lligall 40, carpeta 13, doc. sense numerar, M. TABOADA ROCA, conde de Borrajeiros, «A la CGC», a Actas de la Sección Primera de la CGC, vol. XXXII, annex a l’acta

01 Esperanza Ginebra 14/11/03 12:08 Página 42

(Negro/Process Black plancha)

M. ESPERANÇA GINEBRA MOLINS

d’intermèdies, com la de Cámara, que, tot i que parteix del fet que «[l]a sujeción al Derecho común o al especial o foral depende de la vecindad civil» (art. 14.1), afegeix que «[l]a vecindad civil de los españoles es la que corresponda al lugar de su residencia habitual» (art. 14.2), i regula a continuació què s’ha d’entendre per residència habitual a l’efecte de determinar el veïnatge civil.111 Destaca també, en aquest període, el Proyecto de ley orgánica por la que se modifica el título preliminar del Código civil, para adaptarlo al nuevo régimen constitucional, elaborat per la Dirección General de los Registros, el qual pretén fer coincidir la condició política i el veïnatge civil establint que «[l]a condición política de perteneciente a una u otra comunidad autónoma y la sujeción al Derecho Civil Común o al especial o foral se determina por la ciudadanía local o vecindad civil» (redacció proposada per a l’art. 14.1 CC), i el qual regula a continuació com es determina el veïnatge civil. Aquesta proposta va ser rebutjada de manera unànime per la CGC.112 6.

CONCLUSIÓ

Des del segle XIII, la qualitat de català s’anà perfilant, progressivament (de manera instrumental i no sistemàtica), en l’àmbit de la reserva dels oficis públics i els beneficis eclesiàstics d’aquest territori. núm. 23, p. 155-156; Actas de la Sección Primera de la CGC, vol. XXXII, annex a l’acta núm. 23, p. 154; CGC, lligall 40, carpeta 13, doc. sense numerar, J. DÍEZ DEL CORRAL, «Propuesta de redacción del artículo 14 del Código civil», 13 d’abril de 1981; Actas de la Sección Primera de la CGC, vol. XXXII, annex a l’acta núm. 13, p. 90; annex a l’acta núm. 14, p. 102; annex a l’acta núm. 15, p. 106, i annex a l’acta núm. 23, p. 163; Actas de la Sección Primera de la CGC, vol. XXXVIII, annex a l’acta núm. 11, p. 78; annex a l’acta núm. 12, p. 90, i annex a l’acta núm. 13, p. 94; Actas de la Sección Primera de la CGC, vol. XXXII, annex a l’acta núm. 22, p. 133-134 (Núñez Lagos); Actas de la Sección Primera de la CGC, vol. XXXII, annex a l’acta núm. 23, p. 152-153 (Núñez Lagos). 111. CGC, lligall 40, carpeta 13, doc. sense numerar, «Proyecto de redacción articulada del artículo 14 del Código civil» (1981). Vegeu, també, Actas de la Sección Primera de la CGC, vol. XXXII, annex a l’acta núm. 17, p. 112; Actas de la Sección Primera de la CGC, vol. XXXVIII, annex a l’acta núm. 15, p. 100. 112. Vegeu CGC, lligall 40, carpeta 13, doc. sense numerar, «Proyecto de ley orgánica por la que se modifica el título preliminar del Código civil, para adaptarlo al nuevo régimen constitucional», p. 3-5; vegeu, també, CGC, lligall 40, carpeta 13, doc. sense numerar, carta d’E. Linde Paniagua a A. Hernández Gil, Madrid, 2 d’abril de 1981; Actas de la Sección Primera de la CGC, vol. XXXII, annex a l’acta núm. 12, p. 76 i 79-81; annex a l’acta núm. 13, p. 84 i 87-89; annex a l’acta núm. 14, p. 95, 96 i 99-101, i annex a l’acta núm. 23, p. 159-161; Actas de la Sección Primera de la CGC, vol. XXXVIII, annex a l’acta núm. 10, p. 64 i 67-69; annex a l’acta núm. 11, p. 72 i 75-77, i annex a l’acta núm. 12, p. 83, 84 i 87-98.

01 Esperanza Ginebra 14/11/03 12:08 Página 43

(Negro/Process Black plancha)

LA QUALITAT CIVIL DE CATALÀ: DOMICILI I RESIDÈNCIA VERSUS VEÏNATGE CIVIL

Quant a l’aplicació del dret català —que era el «dret [...] de la terra» i basant-se en el qual s’havia de jutjar a Catalunya «ans de tots altres drets»—, no hi havia una regulació específica sobre quins eren els criteris que determinaven la vinculació de la persona amb aquest dret i amb el seu territori, i no s’acudia mimèticament, en principi, a les regles que determinaven qui era considerat català en l’àmbit dels càrrecs públics i dels beneficis eclesiàstics. Com a criteris subjectius que podien comportar l’aplicació del dret català, es tenien en compte principalment, per influència sobretot de les teories estatutàries, el domicili i la residència; en aquest sentit, es podia afirmar que no calia ser català tal com entenien aquest terme les disposicions de càrrecs públics i beneficis eclesiàstics, sinó que n’hi havia prou amb tenir el domicili al Principat. Per tant, la solució adoptada històricament en aquest àmbit per al dret civil català s’aproximava força, mutatis mutandi, al criteri que se segueix encara avui, entre d’altres, en la majoria de països del Common Law, en els quals la llei personal està determinada pel domicili. No fou fins al segle XIX que s’inicià la el camí que desembocà en la configuració del «veïnatge civil», com a concepte ad hoc i específic de l’ordenament jurídic espanyol, que determina la subjecció al «derecho común» o al «derecho foral» i, per tant, al dret civil català. Després d’una llarga evolució iniciada en l’etapa de la codificació espanyola a partir de la idea de «guanyar veïnatge», s’acabà imposant el «veïnatge civil» com a criteri uniforme per a determinar la subjecció als diversos drets civils territorials coexistents a Espanya; criteri que s’acabà generalitzant també com a determinant de la llei personal en les situacions jurídiques heterogènies o de tràfic extern en les quals es trobaven implicats aquests drets. La substitució del veïnatge civil per la «residència habitual» o pel «domicili» (que l’art. 40 CC determina precisament a partir d’aquella)113 és viable sempre que vagi acompanyada de la fixació d’aquests conceptes a través de regles precises. Aquesta solució potenciaria la coincidència entre el dret al qual la persona està subjecta i el del territori on resideix, i facilitaria l’aplicació del dret territorialment vigent en condicions de normalitat —coses que actualment propicia, en certa mesura, la regulació del canvi de veïnatge civil per residència—, tot i que podria anar en detriment de l’estabilitat de la subjecció a un o altre dret. 113. El caràcter d’«habitual» qualifica la residència —com a qüestió de fet— i en fa el domicili (art. 40 CC). L’adjectiu habitual fa referència al fet de residir, mentre que, en canvi, el terme domicili designa el lloc on es resideix. La qualificació de la residència com a habitual implica voluntarietat i no exigeix la continuïtat de la residència (continuïtat que sí que requereix, en canvi, l’art. 14.5 CC).

01 Esperanza Ginebra 14/11/03 12:08 Página 44

(Negro/Process Black plancha)

02 Francisco Rivero 14/11/03 12:12 Página 45 (Negro/Process Black plancha)

PRIMERA VALORACIÓ DE LA REGULACIÓ DE LA PRESCRIPCIÓ I LA CADUCITAT EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA Francisco Rivero Hernández Catedràtic de Dret Civil Universitat de Barcelona

LA NOVA REGULACIÓ DE LA PRESCRIPCIÓ EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA. OPORTUNITAT D’AQUESTA NOVA REGULACIÓ

El Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya del dia 13 de gener de 2003 ha publicat la Llei 29/2002, de 30 de desembre, primera llei del Codi civil de Catalunya. Un cop redactat aquest treball, l’advocacia de l’Estat, en nom del Govern central i per acord del Consell de Ministres, ha interposat un recurs d’inconstitucionalitat contra aquesta llei, el qual ha estat admès a tràmit pel Tribunal Constitucional el dia 20 de maig de 2003 (número 2099/2003) i mitjançant el qual s’ha acordat la suspensió d’aquesta. El títol II del llibre I d’aquest codi porta la rúbrica «La prescripció i la caducitat», novetat important que mereix alguna atenció. L’objecte d’aquest treball és fer una primera valoració del dit títol, compatible amb altres de més àmplies i reposades que tindran lloc, ja que aquest comentari ha de ser, a més d’urgent, massa breu per a la complexitat d’aquestes institucions i del seu nou règim legal. El dret català necessitava, certament, per fidelitat als seus antecedents històrics (és innecessari recordar-los ara, perquè són coneguts), una regulació pròpia de la prescripció i la caducitat, regulades avui deficientment: la primera, en la Compilació (art. 344), en el Codi civil (al qual aquella es remet i del qual no totes les normes són aplicables a Catalunya) i en normes disperses; la caducitat, només referida a accions concretes, no està regulada en cap cos legal. Necessitava, al mateix temps, dotar-les d’una concepció actualitzada i d’un règim autònom respecte del Codi civil, ancorat encara en concepcions romanistes i vuitcentistes de la prescripció (com diu bé l’exposició de motius, on es justifica la 45

02 Francisco Rivero 14/11/03 12:12 Página 46 (Negro/Process Black plancha)

FRANCISCO RIVERO HERNÁNDEZ

necessitat de regulació a partir de la situació actual i del seu passat històric) i que ignora pràcticament la caducitat com a categoria general. En aquest context normatiu, l’autonomia i la suficiència a què aspira avui el dret català exigien també, al costat d’un règim complet de la prescripció, una regulació general i paral·lela de la caducitat amb una concepció i un règim determinats i unes regles congruents, denominador comú a tantes caducitats concretes d’accions existents en la legalitat vigent, distingint-la, d’altra banda, de caducitats impròpies i d’altres terminis preclusius. Cf. Compilació navarresa, títol IV, llibre preliminar (lleis 26 i seg.). Aquest era, a més, un moment molt oportú per a la seva posada al dia. La prescripció, sempre vella i nova, ha adquirit recentment una actualitat sorprenent i ha estat objecte d’una profunda revisió legal, cosa que també s’ha fet en els últims anys en la major part dels ordenaments de la nostra àrea cultural i jurídica, inclosos alguns treballs d’àmbit supranacional,1 de manera paral·lela a l’àmplia atenció que ha merescut també en l’ordre doctrinal, d’acord amb el seu interès teòric i pràctic.2 1. Cal citar, entre altres, els codis civils belga (modificació de 1998), holandès (1992, quan va entrar en vigor el seu llibre III), cubà (1987), del Quebec (1994) i la recentíssima modificació del BGB (la Gesetz zur Modernisierung das Schuldrechts, de 26 de novembre de 2001), la Limitation Act britànica de 1980 i les modificacions parcials posteriors, els treballs i les Recommendations de reforma de la Law Commission anglesa (1998-2001), i la Convenció sobre la prescripció en matèria de venda internacional de mercaderies (Nova York, 14 de juny de 1974, i Protocol de 1980). Paral·lelament, en altres sistemes jurídics, com el nord-americà, s’han introduït en les últimes dècades per via jurisprudencial nous principis sobre l’aplicació de la prescripció, com la delayed discovery doctrine (o discovery rule), de gran repercussió en la pràctica (ja que retarda l’inici dels terminis prescriptius fins al moment que el reclamant coneix o va poder conèixer els fets que conformen la seva pretensió). La prescripció ha estat objecte d’atenció també en congressos internacionals, com el catorzè congrés de la International Academy of Comparative Law (Atenes, juliol-agost de 1994), que va abordar el tema «Els moderns desenvolupaments de la prescripció extintiva: prescripció de les accions», i altres trobades de menys abast; i de treballs prelegislatius d’índole transnacional, com els de la Comissió per al Dret Contractual Europeu (Comissió Lando), que en les seves sessions de Copenhaguen (febrer 2001) ha proposat uns principis d’un dret europeu de la prescripció. 2. Porto aquí només les obres relativament recents més rellevants respecte a aquesta qüestió —que reprodueixo del meu treball recent La suspensió de la prescripció en el Codi civil espanyol, Madrid, Dykinson, 2002: — en la doctrina francesa, M. BANDRAC, La nature juridique de la prescription extinctive, París, 1986; A. BENABENT, «Le chaos du droit de la prescription extinctive», a Mélanges Louis Boyer, París, 1996, p. 123 i seg.; — a Itàlia, PANZA, Contributo allà teoria della prescrizione, Nàpols, 1984; — en la doctrina alemanya, K. SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährung-, Verwirkung- und Fatalfristen, 1975; HEINRICHS, «Reform das Verjährungsrechts?», NJW (1982),

02 Francisco Rivero 14/11/03 12:12 Página 47 (Negro/Process Black plancha)

VALORACIÓ DE LA REGULACIÓ DE LA PRESCRIPCIÓ I LA CADUCITAT EN EL CODI CIVIL

Sobre la competència de la Generalitat de Catalunya per a regular la prescripció i la caducitat, no hi ha cap dubte. El dret català ha tingut sempre un règim propi sobre prescripció, des de l’usatge Omnes causae i certs textos de les Constitucions i altres drets de Catalunya (vol. I, llibre VII, títol II) fins a la Compilació de 1960 (art. 344) i altres treballs legislatius anteriors (projectes d’apèndix i de la Compilació); igualment, en la jurisprudència anterior i posterior a aquesta (sentències del Tribunal Suprem (STS) de 21 de maig de 1864, 9 de febrer de 1878, 13 de desembre de 1889, 31 d’octubre de 1953, 30 de setembre de 19553 i altres que citaré en el lloc oportú). De la caducitat —que no és una institució creada ex novo, sinó una mera categoria jurídica i una qualificació d’una forma d’exercici ineficaç i intempestiu de determinats poders jurídics—, recent en el nostre sistema jurídic com a forma d’extinció d’accions i drets, no podia haver-hi ante-cedents més enllà de 1940, en què apareix en el dret espanyol; però la seva proximitat institucional i teleològica —el Projecte de compilació, de la Comissió de Juristes Catalans (1955), li va dedicar el seu últim capítol («De la decadència o caducitat»)—, i la seva pròpia identificació històrica amb la prescripció (amb la qual ha viatjat fins fa poc confosa), obliguen a no distingir-les en p. 2021 i seg.; F. PETERS i R. ZIMMERMANN, «Verjärungsfristen», a BUNDESMINISTER DER JUSTIZ (Hrsg.), Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung das Schuldrechts, t. I, 1981, p. 104 i seg.; K. SPIRO, «Zur Reform das Verjärungsbestimmungen», a Festschrift für Wolfram Müller-Freinfels, 1986, p. 617 i seg.; D. RABE, «Vorschläge zur Überarbeitung das Schuldrechts: Verjärung», NJW (1992), p. 2395 i seg.; H. HAUG, Die Neuregelung das Verjärungsrechts, Heidelberg, 1999; R. ZIMMERMANN, «Grundregeln eines Europäischen Verjärungsrechts und die Reformdebatte», a Zeitschrift für Euro päisches Privatrecht, 2001.2, p. 217 i seg.; i «“...ut sit finis litium”. Grudlinien eines modernen Verjärungsrechts auf rechtsvergleichender Grunlage», Juristen Zeitung, 18 (15 setembre 2000), p. 853 i seg.; a més de molts comentaris recents a la reforma de la prescripció de l’any 2001; — en la doctrina anglosaxona, N. J. MULLANY, «Limitation of Actions-Where Are We Now», Lloyds Maritime and Commercial Law Quarterly, 34 (1993); M. M. LOUBSER, Extinctive Prescription, 1996; A. MCGEE, Limitation Periods, 1998 (citada per ZIMMERMANN en l’última obra citada); N. H. ANDREWS, «Reform of Limitation of Actions: The Quest for Sound Legal Policy», Cambridge Law Review, 57 (1998), p. 585 i seg.; P. GERSTENBLITH, «Recent Developments in the Law of Extinctive Prescription in the United States», The American Journal of Comparative Law (1994), topic II.A.1 (suplement), p. 61 i seg. Cf. també E. HONDIUS (coord.), Extinctive Prescription: On the Limitation of Actions, 1995. 3. La STS de 30 de setembre de 1955 va dir que «en materia de prescripción rige en Cataluña de modo general el Derecho romano y algo el canónico, siendo fundamental entre todas las disposiciones el usatge Omnes Causae». I la de 31 d’octubre de 1953, que «la institución de la prescripción en Cataluña se caracteriza por la complejidad de sus fuentes legales, pues rigen en primer término las leyes peculiares de la región, se aplican con frecuencia como supletorios los principios del Derecho canónico y el romano y en defecto de éstos se hace preciso aplicar en algunos puntos los preceptos del Código civil».

02 Francisco Rivero 14/11/03 12:12 Página 48 (Negro/Process Black plancha)

FRANCISCO RIVERO HERNÁNDEZ

aquest terreny de la competència legislativa (regulació de l’extinció dels drets, límit temporal del seu exercici), en vista de la posició de la Sentència del Tribunal Constitucional (STC) 88/1993, de 12 març, sobre el desenvolupament del dret civil català vigent. Cf. l’exposició de motius, apartat III, segon paràgraf, sobre aquesta qüestió. La necessitat al·ludida d’una regulació pròpia i integral de la prescripció plantejava, com a primer problema, fins on era possible la fidelitat al seu passat històric i fins on era possible introduir una reforma important i una innovació que semblaven inevitables. És sabut que el dret és història; ara bé, la fidelitat a la història és una qüestió més delicada i complexa. El dret, la més pragmàtica de les ciències socials, és tot just una superestructura normativa fortament condicionada per la realitat socioeconòmica de la qual parteix i a la qual serveix: pretén donar resposta a problemes i necessitats reals, els de cada societat i cada moment. El legislador, per tant, no pot prescindir —tampoc aquí— d’aquesta realitat i vida social (avui completament diferent no ja de la que consideraven normes com l’usatge Omnes causae, sinó també de les de l’època de la codificació) que intenta disciplinar. Els principals problemes que avui plantegen la prescripció i la caducitat ja no són dogmàtics (punt en el qual determinades discussions ja estan superades i respecte al qual hi ha assentiment sobre la seva poca utilitat), sinó de política legislativa, com ara la presa de posició i la decisió en relació amb l’objecte de la prescripció, l’efecte extintiu o merament defensiu, el règim subjectiu o objectiu en el còmput dels terminis, l’abast de l’autonomia privada de la voluntat, l’eficàcia respecte de les garanties reals que protegeixen els drets i les pretensions prescriptibles, etc. Les línies fonamentals de la reforma s’adeqüen a les principals necessitats sentides en relació amb la situació normativa anterior. Es refereixen substancialment (amb una infreqüent unanimitat en la doctrina) als aspectes següents: a) Simplificació i abreviació dels terminis prescriptius, cosa que contribueix a la claredat. b) Còmput dels terminis prescriptius. c) Legitimació dels tercers per a invocar la prescripció (en determinats supòsits). d) Autonomia de la voluntat en matèria de prescripció, i els seus límits. e) Introducció de la suspensió en el nou règim legal de la prescripció; o, més aviat, recuperació d’aquesta suspensió. S’ha fet amb tot això un pas important en el desenvolupament del dret català en una de les seves institucions d’arrelam més vell. Crec que ningú no 48

02 Francisco Rivero 14/11/03 12:12 Página 49 (Negro/Process Black plancha)

VALORACIÓ DE LA REGULACIÓ DE LA PRESCRIPCIÓ I LA CADUCITAT EN EL CODI CIVIL

dubtarà, des d’un estricte punt de vista jurídic, de la seva necessitat i oportunitat. Les novetats que porta la seva regulació en el Codi civil de Catalunya inviten a certes reflexions quan encara «està calent» el text acabat de sortir del Parlament. És un al·licient més per a decidir-me a acceptar fer aquest precipitat comentari. 2.

PRIMERA VALORACIÓ DEL NOU RÈGIM DE LA PRESCRIPCIÓ EN EL DRET CATALÀ. ÀMBIT D’APLICACIÓ

2.1. VALORACIÓ CRÍTICA Sense perjudici —insisteixo— de les altres valoracions i de la crítica que la llei esmentada mereixerà, en una primera aproximació i de la seva lectura detinguda pot concloure’s que la regulació de la prescripció i la caducitat mereix, en principi i en línies generals, una bona qualificació: sense ser un text rupturista ni revolucionari, està en línia amb els més moderns i amb les modificacions recents en altres ordenaments (pensem en la del BGB de 2001), aborda algunes qüestions irresoltes en la complexa legalitat actual, recupera la suspensió de la prescripció amb règim propi, simplifica les prescripcions especials, retalla els terminis prescriptius, considera una caducitat evolucionada... Començant per la seva ubicació, sembla inicialment correcta. Per descomptat, no hi ha avui cap raó tecnicojurídica que justifiqui la situació de la prescripció al final d’un codi civil de nova factura, com succeeix en l’espanyol i en la Compilació (influència, sobretot, del Codi de Napoleó). La seva situació sistemàtica podia dependre, en primer lloc, del tipus i la concepció del codi en què s’insereixi (civil general, patrimonial només) i de la sistemàtica general (gaiana, savigniana o una altra) per la qual opti el legislador. En dret comparat hi ha diversos precedents i models: cf. els codis alemany i italià, el suís de les Obligacions i els més recents, l’holandès i el del Quebec. Separada, molt correctament, la prescripció extintiva de l’adquisitiva —vegeu, com a exemple prestigiós, el distint tractament sistemàtic que el BGB dóna a la Verjährung i a l’Ersitzung, i, com aquest codi, diversos altres—, i vistes la sistemàtica del Codi civil de Catalunya i la distribució de matèries que estableix l’article 3 de la Llei 29/2002 citada, a falta d’un títol específic sobre exercici dels drets —lloc que potser seria el més apropiat, en la mesura que la prescripció és un límit temporal de l’exercici dels drets, i on la situen els codis italià i portuguès i la Compilació navarresa—, la prescripció no està mal situada en el títol II del llibre I —millor justificada en el projecte de llei sotmès al Parlament, que 49

02 Francisco Rivero 14/11/03 12:12 Página 50 (Negro/Process Black plancha)

FRANCISCO RIVERO HERNÁNDEZ

abordava immediatament abans el còmput civil dels terminis, en el títol I, de manera molt semblant a la del BGB. Em sembla encertada la no-regulació, aprofitant aquesta avinentesa —com va poder haver-hi la temptació de fer-ho—, dels terminis fixos o preclusius. Aquests terminis, molts i variats, tenen una naturalesa i una funció molt distintes.4 En consideració a aquesta heterogeneïtat de funcions en el règim de les institucions respectives, s’ha optat, amb bon criteri, per no regular-los genèricament en aquest llibre I i títol II dedicat a la prescripció i la caducitat, on es dóna a aquestes un tractament i un règim generals, i aquells són específics per a l’eficàcia d’alguns actes o per a l’exercici de certs drets. Crec que ha de deixar-se la seva regulació concreta (la seva duració i, en algun cas, el còmput del seu termini, no més) per a abordar-la en el marc de la institució i en el precepte o la llei corresponents, que és el més idoni per la raó abans apuntada, en lloc de donar-los aquí un règim general i autònom o crear un tertium genus, que no sembla prou justificat (vegeu la nostra doctrina més autoritzada) ni es dóna en altres codis civils prestigiosos (alemany, suís, italià, holandès; cf. també la Llei 26 de la Compilació navarresa). Com altres novetats plausibles del Codi civil de Catalunya (CCC) en aquesta matèria —a algunes dedicaré de seguida un comentari més ampli i alguna crítica—, cal apuntar des d’ara: a) La millora tècnica i terminològica, que comença ja en la primera norma en parlar de prescripció de les «pretensions». b) La referència a la imperativitat de les normes sobre prescripció i a les excepcions que apunta (art. 121-3): era una qüestió important sobre la qual callava la legalitat anterior, que va dividir la doctrina i sobre la qual es va pronunciar la jurisprudència sense una línia ben definida, la qual cosa va crear greus problemes en relació amb les excepcions possibles i l’autonomia de la voluntat en aquesta matèria. c) La menció explícita de la necessitat d’al·legar la prescripció la part a la qual afavoreix, i de legitimar els tercers per a invocar-la en certs casos (art. 121-4 i 121-5). d) L’al·lusió de les persones enfront de les quals actua la prescripció, amb la superació del que disposa el polèmic article 1932 CC i l’admissió i la regulació 4. En efecte: en poc s’assemblen, per exemple, els terminis relatius als articles 369, 612 i 615 CC, els de garantia de l’article 1591 CC i els seus homòlegs de la Llei d’ordenació de l’edificació, els d’integració o eficàcia de certs testaments (art. 122 i 134 CS, i 703, 719 i 730 CC), i els dels articles 40 CDCC (inventari de la tenuta), 26 CF (inventari en l’usdefruit universal) i 30 CS (benefici d’inventari).

02 Francisco Rivero 14/11/03 12:12 Página 51 (Negro/Process Black plancha)

VALORACIÓ DE LA REGULACIÓ DE LA PRESCRIPCIÓ I LA CADUCITAT EN EL CODI CIVIL

expresses de la suspensió, la novetat més important del règim de la prescripció (com recorda l’exposició de motius). e) La regulació dels efectes de la institució i l’explicitació de la irrepetibilitat del que paga en compliment d’una prestació prescrita (art. 121-8 i 121-9). f ) La disminució de les prescripcions especials i la retallada dels terminis de prescripció, potser la necessitat més sentida del vell règim de la prescripció (actual). g) La regulació de la caducitat, de la qual sobresurt, per la seva transcendència pràctica, el diferent règim en diversos aspectes, segons si afecta relacions jurídiques disponibles o indisponibles. Al costat d’aquests encerts hi ha també algunes deficiències; o, si es prefereix, certes respostes normatives que em semblen desencertades, que no em convencen (deixeu-ho, en tot cas, com a mera opinió personal). Heus aquí algunes d’aquestes deficiències, de diferent naturalesa i gravetat, que justificaré en el seu moment: — la innecessària menció d’algunes «accions» com a imprescriptibles (art. 121-2, in fine); — l’absència de cap referència a la capacitat requerida per a fer valer la prescripció, qüestió problemàtica que crec que havia de ser tractada a continuació de la legitimació; — una millor definició normativa dels tercers legitimats per a oposar la prescripció i dels límits d’aquesta mateixa legitimació (art. 121-5b); — una limitació excessiva (només l’apreciació d’ofici i la suspensió) de l’assimilació a la prescripció de la caducitat d’accions relatives a drets i interessos disponibles; — el còmput dels terminis de caducitat amb una aparent exigència alternativa (per culpa d’una o en comptes d’una i) del «naixement» (terme també desafortunat) de l’acció i del coneixement de les dades i els elements que la fonamenten; — certs errors (altres o en comptes de i: art. 121-2, 121-11d) i deficiències terminològiques o d’expressió («tinguda en compte d’ofici» en comptes d’«apreciada d’ofici»), fins i tot conceptuals («les pretensions» que s’exerceixen mitjançant «accions merament declaratives»: art. 121-2). Dit això —en termes molt generals—, per a un millor comentari i una millor valoració crítica del projecte que m’ocupa, seguiré (sembla el més adequat aquí) l’ordre de matèries i qüestions de la nova regulació, és a dir, el dels capítols i les seccions del títol II en el qual ens trobem. 51

02 Francisco Rivero 14/11/03 12:12 Página 52 (Negro/Process Black plancha)

FRANCISCO RIVERO HERNÁNDEZ

2.2. ÀMBIT D’APLICACIÓ DEL NOU RÈGIM DE LA PRESCRIPCIÓ DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA El nou règim de la prescripció i la caducitat en el Codi civil de Catalunya s’aplicarà —pot semblar obvi indicar-ho aquí— a relacions jurídiques que per raó de la territorialitat (art. 10.1.4 i 11 CC, en relació amb l’art. 16.1 CC; cf. també l’art. 7.1 EAC) o d’un altre criteri de connexió i normes de conflicte (vegeu art. 10.5 i 10.10 CC) s’hagin de regir pel dret català, tant si es tracta del dret propi (autòcton) com si es tracta del supletori aplicable en cada cas (que esdevé, així, dret català). Això vol dir que s’aplicarà aquell règim legal de la prescripció fins i tot quan el Codi civil sigui aplicable a institucions i relacions jurídiques (i pretensions prescriptibles) que no hagi regulat en aquell moment el Parlament de Catalunya d’acord amb el seu àmbit competencial (art. 149.1.8 CE). No s’aplicarà, en canvi, quan es tracti de relacions jurídiques regides per lleis generals de competència estatal o directament pel Codi civil (per la mateixa raó). Aquesta és la posició predominant en la doctrina catalana, que comparteixo, però no és la que predomina en la jurisprudència del Tribunal Suprem i en determinades resolucions d’òrgans jurisdiccionals de Catalunya.5 3. 3.1.

CONCEPCIÓ I RÈGIM DE LA PRESCRIPCIÓ EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA. DISPOSICIONS GENERALS IDEA GENERAL DE LA PRESCRIPCIÓ. CARACTERITZACIÓ

A) Pressupòsits inicials. Coordinació d’interessos enfrontats i d’elements de la prescripció. Legislar no és una tasca fàcil. La introducció d’una institució en un ordenament —ara, un règim nou de la prescripció— requereix partir sempre, entre altres pressupòsits, d’una prudent ponderació dels interessos en conflicte, aquí els de les parts afectades per la prescripció, on el que pot afavorir una part (terminis més o menys breus, còmput, interrupció o suspensió), pot perjudicar l’altra, sense que cap vegi greument afectat de manera indirecta el seu dret d’accés al procés, important exigència constitucional (art. 24 CE). 5. Vegeu LAMARCA I MARQUÈS, «La prescripció de les accions personals que no tenen assenyalat termini especial en el dret civil de Catalunya: la seva inaplicació», RJC (1999), p. 974-975.

02 Francisco Rivero 14/11/03 12:12 Página 53 (Negro/Process Black plancha)

VALORACIÓ DE LA REGULACIÓ DE LA PRESCRIPCIÓ I LA CADUCITAT EN EL CODI CIVIL

D’altra banda, pel que fa a la nostra institució, el legislador ha de coordinar amb molta atenció els elements més importants que la configuren:5bis la duració dels terminis i el seu còmput (situacions a partir de les quals els terminis comencen a córrer, inclosos els requisits), quins fets poden interrompre o suspendre la prescripció, quan els terminis comencen a córrer de nou i l’autonomia que es pot concedir a les parts per a allargar o escurçar els terminis prescriptius. Perquè, si els terminis són llargs, el joc de la interrupció i la suspensió d’aquests té molta menys importància (i més, en canvi, per als curts); i a l’inrevés passa amb el còmput (a partir d’una dada objectiva o a partir del coneixement o la cognoscibilitat de les que configuren la pretensió), que influeix més quan es tracta de terminis curts. En tot cas, l’escurçament dels terminis (tendència constatada en tots els ordenaments recents) pateix menys si es donen normes precises sobre el seu còmput, la seva interrupció i la seva suspensió, que el legislador ha de cuidar particularment. Tot això (pressupòsits, exigències normatives) sembla que està present, en general, en el règim de la prescripció, que no s’aparta, d’altra banda, de les línies més rellevants dels ordenaments i les modificacions recents en el món jurídic occidental.6 Tot és millorable, evidentment. Però el text legal que ens ocupa crec que compleix amb escreix aquests mínims que en principi li eren exigibles i s’alinea, substancialment, amb les línies directrius predominants en el dret comparat. B) Concepció objectiva. En aquest sentit, es parteix encertadament d’una concepció objectiva de la prescripció, basada en la seguretat jurídica —cf. STC 147/1986, de 25 novembre, que invoca directament l’art. 9.3 CE—, compatible amb el dret a la tutela judicial —que «no quede imposibilitada por insuficiencia del plazo estabecido al efecto» (STC 160/1997)—, i en l’interès social 5bis. Vegeu, respecte a aquesta qüestió, ZIMMERMANN, «“...ut sit finis litium”. Grundlinien eines modernen Verjährungsrecht auf rechtsvergleichender Grundlage», Juristen Zeitung, 18 (15 setembre 2000), p. 857 i seg. 6. Zimmermann menciona, com a línies principals del «desenvolupament internacional de la regulació de la prescripció» en les últimes dècades, les següents: la major unificació possible dels terminis de prescripció; que el termini unitari no sigui especialment curt (sis mesos) ni excessivament llarg (trenta anys), sinó entre els dos i els cinc anys; que en el còmput d’aquest termini sigui més rellevant el coneixement pel creditor de les circumstàncies de la pretensió, que la dada objectiva del naixement d’aquesta; que al costat d’aquest termini lligat al coneixement o al desconeixement negligent s’estableixi un termini màxim, d’entre deu i trenta anys, basat en un criteri objectiu; i que en el pla internacional cada vegada és més acceptada l’anomenada eficàcia dèbil de la prescripció, és a dir, que el transcurs del termini prescriptiu no comporta l’extinció del crèdit, sinó que el deutor té la facultat de negar-se a complir la prestació («Das neue deutsche Verjärungsrecht - eet Vorbild für Europa?», a KOLLER, ROTH I ZIMMERMANN, Schuldrechtsmodernisierungsgesetz 2000, Munic, 2002, p. 9 i seg.; trad. d’Antoni Vaquer Aloy).

02 Francisco Rivero 14/11/03 12:12 Página 54 (Negro/Process Black plancha)

FRANCISCO RIVERO HERNÁNDEZ

(dotar les relacions jurídiques de fixesa i certesa), avui predominant en la doctrina i fins i tot en la jurisprudència recent (STS de 12 juliol de 1991, 15 de març i 24 de maig de 1993, per exemple), més que no pas en la protecció que dispensa al subjecte passiu de la relació jurídica (encara que també, però ara com a ciutadà protegit jurídicament i socialment, més que no pas com a persona interessada en concret). Això justifica i ha de relacionar-se amb la naturalesa imperativa del règim general de la prescripció de l’article 121-3 CC (com ja suggeria la STS de 4 de juliol de 1953), conjugable amb el joc de la voluntat dels afectats pel transcurs del temps en dos ordres i moments: interrompent els terminis de prescripció i fent valer aquesta enfront de la pretensió extemporània. La necessitat d’al·legació de la prescripció per la persona interessada esdevé així el límit funcional a la seva operància, que ha de ser, d’altra banda, ope legis (des del moment del compliment del termini prescriptiu, una vegada al·legada amb èxit la prescripció). En el nou règim legal, la prescripció queda relacionada directament amb el retard (objectiu) en l’exercici dels drets (cf. sentència de 12 de juliol de 1985), en el sentit de «silenci de la relació jurídica» —de què ja parlaren Grawein (1880) i Alas-de Buen-Ramos (1918)—, d’acord amb cànons predeterminats (terminis, còmput) i al marge, en termes generals, de la posició subjectiva dels seus protagonistes, referida tant a la inactivitat com a la seva causa; sense perjudici, en aquest últim aspecte, d’atendre alguna situació personal concreta (en l’inici del còmput del termini), o entesa com a excepció o com a motiu de suspensió dels terminis pertinents. Sensible, el legislador català, als corrents imperants en el dret comparat de manera aclaparadora —en un món i tràfic jurídic i econòmic amb clara tendència a la unificació internacional de les regles sobre contractació i prescripció (Convenció de Viena, Uniform Comercial Law nord-americà, Principis del Dret Contractual Europeu...)—, convergeix aquest règim de la prescripció amb aquells criteris quant a aquestes qüestions importants: considerable escurçament dels terminis prescriptius, unificació creixent dels terminis (enfront d’una amplíssima varietat i casuística anterior) i generalització del criteri del coneixement o la cognoscibilitat de les dades que configuren la pretensió en el còmput dels terminis. 3.2.

NATURALESA IMPERATIVA DE LES NORMES DE PRESCRIPCIÓ I EXCEPCIONS

El règim general de la prescripció, en la major part dels ordenaments i en la millor doctrina, és considerat normativa de ius cogens, per raó del seu fonament i la seva finalitat substancial (seguretat jurídica, certesa de les relacions ju54

02 Francisco Rivero 14/11/03 12:12 Página 55 (Negro/Process Black plancha)

VALORACIÓ DE LA REGULACIÓ DE LA PRESCRIPCIÓ I LA CADUCITAT EN EL CODI CIVIL

rídiques). Així és explícitament en alguns codis; i ho estableix també l’article 121-3 CCC, la qual cosa es traduirà, en el terreny normatiu i en el tràfic jurídic, en la inderogabilitat de les seves regles, com a principi. Però això, si bé és lògic i indiscutible des del punt de vista institucional, no ha de ser-ho en termes absoluts; el problema és en el seu abast, els seus límits i les seves possibles excepcions. En la concepció i el funcionament de la prescripció avui dominants —que assumeix aquest text legal—, això és compatible amb cert marge d’autonomia de la voluntat en aquest àmbit de drets i interessos disponibles propi de la institució; opinió avui pacífica, és seguida tan sols per a certs supòsits per la nostra jurisprudència,7 i és predominant també en altres ordenaments prestigiosos.8 Relacionada amb tot això hi ha la qüestió de la possibilitat de modificació contractual dels terminis de prescripció —límits de l’autonomia de la voluntat en aquest àmbit—, respecte de la qual algunes legislacions s’han pronunciat en sentit divers.9 7. Cal citar, entre altres, la sentència de 26 de setembre de 1994: «La fijación del dies a quo para la computación del plazo prescriptivo de la acción, ha de determinarlo el juzgador de instancia con arreglo a las normas de la sana crítica, en cuanto que el art. 1969 C.c. no es, a estos efectos, un precepto imperativo y sí de ius dispositivum (s. 22 marzo 1985, 21 abril 1986, 16 diciembre 1987, 8 octubre 1988, 17 junio 1989, 15 y 30 julio 1991, y 30 enero 1993, entre otras).» En idèntic sentit, vegeu les sentències de 14 de febrer i 26 de maig de 1994 i 3 de setembre de 1996. Cf. també la sentència de 16 de desembre de 1957. 8. Aquesta ha estat una de les qüestions més discutides a la Schuldrechtskommision alemanya (agost 2000) pel que fa a la reforma de la prescripció, segons diu R. ZIMMERMANN («Grundregeln eines Europäischen Verjärungsrechts und die Reformdebatte», Zeitschrift für Europäisches Privatrecht, 2 (2001), p. 221), amb àmplies dades i referències respecte d’això, i a la Comissió Lando (Principis del Dret Contractual Europeu). Vegeu també, pel que fa al dret francès, M. BANDRAC («Les tendences récentes de la prescription extinctive en Droit français», Rev. Intern. Dr. Comp., p. 364 i 367-368), que afirma que «els pactes relatius a la prescripció són lícits, a condició que no arribin a excloure-la», en particular els que abrevien els terminis, però no els que els allarguen, perquè tendeixen a suprimir la prescripció; i fins i tot són vàlides les clàusules que tendeixen a suspendre una prescripció de manera distinta que les causes legals (per exemple, convenir la suspensió de la prescripció durant els tractes transaccionals); però la jurisprudència francesa considera il·lícita la clàusula que exclou la suspensió per minoria d’edat, que és d’ordre públic, fins i tot d’ordre públic internacional (sentència de la Cour de Cassation de 21 de març de 1979). 9. En sentit negatiu, vegeu els codis italià (art. 2936), portuguès (art. 300), suís de les obligacions (art. 129 i 141) i holandès (art. 3.11.10), i, en el nostre país, la Compilació navarresa (Llei 27). En sentit positiu, vegeu el BGB, § 225 original, l’actual § 202, redacció de 2001, que estableix el següent: «1. En cas de responsabilitat per actes i omissions deliberats, el termini de prescripció no pot ser reduït anticipadament per mitjà d’un pacte. 2. El termini de prescripció no pot ser allargat per mitjà d’un pacte durant més de trenta anys des del començament del termini legal.» Vegeu també els Principis del Dret Contractual Europeu (art. 14.601) i els Principis UNIDROIT (1995), encara que limitadament.

02 Francisco Rivero 14/11/03 12:12 Página 56 (Negro/Process Black plancha)

FRANCISCO RIVERO HERNÁNDEZ

En general, tant els autors com els ordenaments es mostren cada dia més proclius a acceptar una intervenció limitada de la voluntat de les persones interessades en la modificació dels terminis (sobretot, per a abreviar-los); fins i tot ordenaments en altres temps tancats i restrictius, com el francès.10 En el nostre país hi ha opinions en aquests dos sentits. Prestigiosos autors han defensat la modificabilitat;11 també certa jurisprudència (cf. sentències de 16 de desembre de 1957 i 30 de maig de 1984). Alguns s’hi oposen invocant raons de seguretat del tràfic, la repercussió a tercers i el risc d’abús per part del contractant més poderós.12 Amb terminis relativament unificats o pocs, com els del CCC, resulta més fàcil i raonable donar major llibertat a les parts per a modificar-los dins de certs límits i sempre que no es produeixi indefensió o debilitació de cap d’aquestes parts, en particular de la més vulnerable. Per tot això i, sobretot, per la disponibilitat de la matèria i de les pretensions susceptibles de prescripció, sembla encertada la decisió de modificabilitat dels terminis prescriptius sempre que això no excedeixi els límits que menciona l’article 121-3.13 «Quizá hubiera sido oportuno aludir —escrivia jo en vista del Projecte de llei, que callava respecte d’això— a que esa modificación no deje indefensa o en situación de clara inferioridad a ninguna de las partes, sobre todo cuando una de ellas esté en una posición más débil (consumidores y usuarios, por ejemplo, cuya protección y normas especiales son imperativas)». Doncs bé, al seu pas pel Parlament, s’ha afegit a la possibilitat d’abreviació o allargament limitat dels terminis la frase «sempre que el pacte no comporti indefensió de cap de les parts». 10. Cf. J. CARBONNIER, «Notes sur la prescription extinctive», Rev. Trim. Dr. Civ. (1952), p. 176; MARTY, RAYNAUD i JESTAZ, Droit Civil: Les Obligations, t. II, 2a ed., París (Sirey), 1989, p. 292, que citen jurisprudència sobre la validesa dels pactes que abrevien els terminis i al·ludeixen als riscos d’aquests pactes; i M. BANDRAC, «Les tendences récentes...», p. 364 i 367-368. 11. Cf. DÍEZ PICAZO, La prescripción en el Código civil, Barcelona, Bosch, Casa Editorial, 1964, p. 121-122; PUIG BRUTAU, Caducidad, prescripción extintiva y usucapión, 3a ed., Barcelona, 1996, p. 113 i seg.; ALBALADEJO, Derecho civil, t. I-2n, Barcelona, 1996, p. 503 i seg.; també UREÑA MARTÍNEZ, La suspensión de la prescripción extintiva en el derecho civil, Granada, Comares, 1997, p. 248 (amb distincions). Com a treballs recents sobre aquesta qüestió, cf. J. R. GARCÍA VICENTE, «Modificación convencional de los plazos de prescripción», i A. RUDA GONZÁLEZ, «Pactes sobre la durada del termini de prescripció en la modernització del dret d’obligacions alemany», ponències presentades en les XII Jornades de Dret Català a Tossa (setembre 2002). 12. OROZCO PARDO, De la prescripción extintiva y su interrupción en el derecho civil, Granada, Comares, 1995, p. 83 i seg. 13. El límit podia haver estat un altre, com el màxim de trenta anys del § 202.2 del BGB en l’allargament (no hi ha límit per a l’abreviació negocial), o el d’escurçament a almenys un any i l’allargament màxim de trenta anys dels Principis del Dret Contractual Europeu (art. 14.601); però els que assenyala l’article 121-3 tenen cert precedent en el nostre dret processal (pròrroga de terminis) i semblen, en principi, raonables.

02 Francisco Rivero 14/11/03 12:12 Página 57 (Negro/Process Black plancha)

VALORACIÓ DE LA REGULACIÓ DE LA PRESCRIPCIÓ I LA CADUCITAT EN EL CODI CIVIL

Em sembla correcta i plausible aquesta exigència-limitació de l’autonomia de la voluntat, per la raó que queda apuntada. Amb aquesta última menció explícita, escaurà, al costat de la nul·litat del pacte quan no s’adapti a la previsió legal (senzillament, nul·litat dels actes contra legem, d’acord amb l’art. 6.3 CC), l’equiparació dels supòsits en què hi hagi hagut mala fe o notori abús d’aquest dret (de modificació dels terminis) per imposició de la part que ocupi una posició dominant en la relació jurídica en detriment de l’altra. 3.3.

OBJECTE DE LA PRESCRIPCIÓ

A) Prescriuen les pretensions. En projectar-se un nou règim general de la prescripció, havia de prendre’s partit sobre l’objecte de la prescripció (drets, accions, pretensions?), perquè això condiciona certes decisions normatives. I el legislador català ha partit, amb bon criteri, d’un pressupòsit tècnicament irreprotxable —penso jo—: que avui no pot parlar-se, en puritat, de prescripció de drets o d’accions —terme, aquest, tan controvertit i polisèmic—, sinó de prescripció de la pretensió, com han reconegut les STS de 5 juliol de 1957, 12 de març de 1965, 28 de gener de 1983 i 12 d’abril de 1994, entre altres (cf. també els paràgrafs 196 i seg. BGB). No és una concepció heterodoxa en el nostre dret,14 sinó que és compatible amb la, fins i tot no explicitada, del nostre sistema jurídic (en particular, en la jurisprudència), i és la que s’ha imposat en la doctrina espanyola més autoritzada (Díez Picazo, J. M. Miquel, entre d’altres). És, d’altra banda, una qüestió pacífica en les doctrines alemanya, italiana i francesa recents. És possible aquí la idea de pretensió que té, per exemple, el paràgraf 194 del BGB: la facultat o el dret d’exigir d’un altre una acció o una omissió,15 que 14. La LEC de l’any 2000 utilitza aquest terme i aquesta categoria jurídica amb molta freqüència i amb un tecnicisme correcte (processal, més que no pas substantiu, certament): articles 5.2 (sobre tutela jurisdiccional), 20 (renúncia i desistiment), 21 (aplanament), 22, 209 i 218 (sentència), 219 i 222 (cosa jutjada), 251 i 399 (demanda), 405 (contestació), 406 (reconvenció), 409, 424, 426, 433... (cita òbviament no exhaustiva); i utilitza desenes de vegades els termes pretendre, pretenen, etc. Però la pretensió processal és l’expressió, en el dit àmbit, de la pretensió substantiva corresponent: la de poder exigir a l’altra part, en l’ordre material o de fons, una acció o una omissió. 15. Idea que mantenen l’alemany Diskussionensentwurf eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes (2000) —amb una proposta d’àmplia modificació del BGB, entre altres aspectes, en matèria de prescripció—, la mateixa Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts, de 26 de novembre de 2001 (que va entrar en vigor l’1 de gener de 2002), i la seva doctrina recent i especialitzada. Cf. R. ZIMMERMANN, «Gundregeln...».

02 Francisco Rivero 14/11/03 12:12 Página 58 (Negro/Process Black plancha)

FRANCISCO RIVERO HERNÁNDEZ

ha fet seva el nostre legislador.16 La definició adoptada és, literalment, la del BGB, és a dir, la de l’Anspruch de Windscheid. No obstant això, aquesta concepció ha variat en gairebé un segle i mig, i la jurisprudència alemanya ha anat matisant aquella idea i aquella definició, de manera que avui cal assumir un concepte ampli de pretensió: tot allò que pugui significar la satisfacció d’un interès legítim. El fet de considerar que és la pretensió (i no l’acció o el dret) el que prescriu, d’altra banda, permet justificar la imprescriptibilitat de certes accions (les que no incorporen una pretensió) i diferenciar millor la prescripció de la caducitat, on el que s’extingeix o periclita no és precisament una pretensió, sinó altres coses (drets potestatius, alguna facultat, altres poders d’actuació jurídica). B) Prescripció de les excepcions. Al costat de les pretensions han de prescriure, en principi, les excepcions (la possibilitat d’oposar-les). Discutida d’antic aquesta qüestió —Càncer, i Borrell i Soler, en la doctrina catalana, el van negar: el primer invocava la regla «temporalia ad agendum, perpetua sunt ad excipiendum»—, avui accepten la prescriptibilitat de les excepcions la jurisprudència espanyola (cf. sentències de 12 de març de 1965 i 12 d’abril de 1994) i la doctrina autoritzada més recent (Díez Picazo, per exemple), en particular les excepcions fundades en una contraprestació que impliquin l’exercici d’una pretensió en forma de defensa —a què va al·ludir la sentència de 12 de març de 1965. L’article 121-1 no fa cap distinció, i això pot crear problemes, per la qual cosa potser hagués hagut de recollir-se aquesta distinció, per a evitar casos més dubtosos. En el context conceptual i normatiu del Codi civil de Catalunya, es pot pensar que només prescriuen les excepcions que duen incorporada una pretensió (per tant, no l’exceptio non adimpleti contractus). C) Matèria disponible. La prescripció només afecta pretensions derivades de relacions jurídiques i drets disponibles (cf. art. 2934 CC italià), perquè, atès el funcionament de la prescripció (facultat d’oposar-la), permet indirectament disposar dels drets i les pretensions afectats. Els drets indisponibles i les pretensions corresponents (res extra commercium) han de ser i són imprescriptibles, en la mesura que estan inserits en relacions jurídiques sotmeses al ius cogens (cf. Llei 41.1 Compilació navarresa) i no controlades per l’autonomia de la voluntat 16. No estic segur que sigui encertat donar en un text legal (encara que ho va fer el BGB l’any 1896: llavors era una qüestió molt debatuda i calia prendre una posició) i en un lloc com aquest (prescripció) una definició de pretensió —que no figurava en el Projecte de llei presentat al Parlament (cf. esmena núm. 53)—, categoria jurídica molt general que va més enllà d’aquesta matèria normativa; sobretot quan en l’article següent es diu una altra cosa (crec que erròniament): pretensions que s’exerciten per mitjà d’accions merament declaratives (que comentaré més endavant).

02 Francisco Rivero 14/11/03 12:12 Página 59 (Negro/Process Black plancha)

VALORACIÓ DE LA REGULACIÓ DE LA PRESCRIPCIÓ I LA CADUCITAT EN EL CODI CIVIL

(que és el que es produeix quan l’afectat per la prescripció decideix oposar-la o no davant d’una reclamació tardana); encara que, a vegades, la seva vida i el seu exercici estiguin sotmesos a terminis de caducitat (per altres motius). La imprescriptibilitat de les pretensions relatives a drets indisponibles a la qual al·ludeix l’article 121-1 —distinta de la de certes pretensions i accions de l’article 121-2— dependrà de la naturalesa dels drets i les relacions de què dimani la pretensió. Són, substancialment, les que afecten drets fonamentals de la persona, relacions d’estat civil i de família, i qüestions assimilables o concomitants. Però també les derivades d’un altre tipus de drets i relacions que, per disposició de la llei, són igualment imprescriptibles, com ara el domini públic (art. 132 CE). 3.4.

PRETENSIONS NO PRESCRIPTIBLES

Sobre la prescriptibilitat de certes accions (pretensions), hi ha hagut un antic i gran debat en la doctrina catalana, i avui el compliquen encara l’article 344 de la Compilació i altres normes. La regulació que sobre això estableix l’article 121-2 sembla correcta, a més de necessària. Quant a l’acció merament declarativa —és a dir, la que no incorpora una pretensió restitutòria o petitòria de qualsevol classe, ni de condemna—, és doctrina pràcticament generalitzada que és imprescriptible. La raó fonamental (tecnicojurídica) de la seva imprescriptibilitat és que aquesta acció no és ni comporta una pretensió, objecte directe i efectiu de la prescripció. (Per això em sembla incorrecte dir que no prescriuen «les pretensions que s’exerceixen mitjançant accions merament declaratives»: bastava dir, com en el Projecte, «no prescriuen les accions merament declaratives».) Alguns ordenaments pròxims estableixen aquesta imprescriptibilitat (Llei 41.2 de la Compilació navarresa), i algunes normes especials recents, d’altra banda, també han declarat imprescriptible aquesta acció merament declarativa: cf. article 19, últim paràgraf, de la Llei 7/1998, de 13 abril, sobre condicions generals de la contractació. Per això s’estableix explícitament i correctament (excepte en la desafortunada expressió al·ludida) i, amb caràcter general, en el sentit d’aquest article. Altres accions. Autors antics van sostenir la imprescriptibilitat de la propietat i els drets reals.17 Els projectes d’Apèndix i altres, des del de Duran i Bas fins al de 1930, van arreplegar aquestes idees i la contrària. L’article 344 17. Cf. BORRELL I SOLER, Derecho civil vigente en Cataluña, t. I, 2a ed., Barcelona, 1944, p. 282-283, notes 9 i seg.

02 Francisco Rivero 14/11/03 12:12 Página 60 (Negro/Process Black plancha)

FRANCISCO RIVERO HERNÁNDEZ

de la Compilació, per la seva fidelitat a l’usatge Omnes Causae, va establir que «les accions i els drets, siguin personals o reals [...] prescriuran», la qual cosa va portar a la conclusió que a Catalunya prescriuen tots els drets i les accions, sense excepció (en aquest sentit, vegeu sentències antigues, com les del TS de 8 de juliol de 1902 i 21 de juny de 1909). Basant-se precisament en l’Omnes causae va poder sostenir ja abans Pella i Forgas18 la no-aplicació a Catalunya de l’article 1965 CC. D’aquesta opinió va dissentir, no obstant això, Borrell i Soler, per a qui «tant el Dret romà com el Dret català declaren imprescriptibles les accions divisòries communi dividundo, familiae erciscundae, finium regundorum». La seva autoritat s’ha imposat en la doctrina catalana. Avui avala aquesta tesi, a més, l’article 45 del Codi de successions (cf. STSJC de 15 de febrer de 1996), per la qual cosa sembla laudable explicitar legalment, com fa l’article 121-2, la imprescriptibilitat de les accions (pretensions) que mencionen Borrell i Soler i l’article 1965 CC espanyol (cf. també Llei 41 de la Compilació navarresa). S’ha afegit en aquest article, com a imprescriptible, l’acció «d’elevació a escriptura pública d’un document privat» (acció o pretensió?), amb dubtosa oportunitat i sense raó suficient (ni tan sols de tipus històric); només raons de política legislativa podrien justificar-ho (?). I també, amb tècnica legislativa molt deficient, com a imprescriptibles, «les pretensions relatives a drets indisponibles» —ja estava dit, implícitament, en l’article 121-1— «o [sic; per què no i?] les que la llei exclogui de la prescripció» (menció perfectament inútil i innecessària). No em semblen afortunades aquests addicions: no completen res i espatllen la redacció i el precepte. 3.5.

PERSONES LEGITIMADES PER A FER VALER LA PRESCRIPCIÓ

3.5.1.

Legitimació directa. Capacitat

Pel que fa a la legitimació directa per a invocar o oposar la prescripció, és obvi que pot oposar-la el subjecte passiu de la relació jurídica enfront de qui es formula la pretensió corresponent: «Les persones obligades a satisfer la pretensió», diu l’article 121-5a —no hauria estat més correcte dir «la persona enfront de qui s’exercita la pretensió prescriptible», o quelcom semblant? Aquesta és la regla general, i el cas més freqüent en la pràctica. 18. El Código civil de Cataluña, t. IV, Barcelona, 1918, p. 433.

02 Francisco Rivero 14/11/03 12:12 Página 61 (Negro/Process Black plancha)

VALORACIÓ DE LA REGULACIÓ DE LA PRESCRIPCIÓ I LA CADUCITAT EN EL CODI CIVIL

Aquest article no diu res sobre la capacitat del subjecte que pot invocar la prescripció, qüestió important sobre la qual crec que calia pronunciar-se, perquè ja està creant problemes.19 Estima la doctrina (Puig Ferriol, per exemple) que és una exigència excessiva requerir capacitat d’obrar plena, de disposició, com a regla general, posició que comparteixo; però el problema subsisteix: quina capacitat? Penso que caldria distingir segons l’àmbit en què s’opera: en el judicial es requerirà la capacitat necessària per a comparèixer en judici (cf. art. 159.1 CF i 323 CC), i en l’extrajudicial dependrà dels drets i les relacions jurídiques que es tracten o amb els quals es relacionen la pretensió actuada i prescrita, i pel que sembla suficient, en l’ordre pràctic, la capacitat natural o la d’administrar, no la de disposició, encara que en puritat pugui estimar-se que no fer valer la prescripció és més pròxim a disposar que a administrar. Aquesta última (aparent) contradicció exigia que el legislador s’hagués pronunciat. El silenci de l’article 121-5 (i de qualsevol altre) segueix deixant-nos amb el dubte. 3.5.2.

Legitimació dels tercers

A més dels legitimats directes, també els tercers (cal entendre per aquests les persones distintes d’aquella a la qual afavoreix directament la prescripció) poden invocar-la (judicialment o extrajudicialment) en certs casos. Això no és una novetat total en dret català, sinó només una generalització raonable de quelcom que ja existeix, perquè hi ha un supòsit en què és possible: l’article 1937 CC (aplicable avui a Catalunya), si bé limitat al cas de renúncia a la prescripció guanyada. La raó, el seu fonament, és molt pròxima (encara que amb distints requisits) a la de l’acció subrogatòria i altres que protegeixen tercers perjudicats per l’acció o l’omissió de la persona interessada principal. L’oponibilitat de la prescripció per tercers està regulada en altres ordenaments: per exemple, en el CC italià (art. 2939, amb precedents en el Codi de 1865) i, amb alguna variant, en el Codi portuguès, entre els pròxims. I sembla raonable legitimar els tercers per a oposar la prescripció per a evitar perjudicis a aquells que resulten afectats per la mera passivitat o renúncia de qui pot invo19. L’esmena núm. 57, del G. P. Socialistes - Ciutadans pel Canvi, proposava com a legitimada «la persona obligada a satisfer la pretensió que tingui capacitat per comparèixer en judi, s’invoca extrajudicialment». Aquesta esmena va ser retirada després. En tot cas, no s’entén bé que en el text legal definitiu aparegui una regla sobre capacitat per als actes interruptius (encara que sigui tan pobra i poc afortunada com la de l’art. 121-12a: «que tingui capacitat suficient») i no se’n prevegi cap per a l’al·legació de la prescripció.

02 Francisco Rivero 14/11/03 12:12 Página 62 (Negro/Process Black plancha)

FRANCISCO RIVERO HERNÁNDEZ

car-la per dret propi. El principal problema és definir tan bé com es pugui qui són aquests tercers legitimats, punt en què el CCC és massa parc. L’article 121.5b diu: «Les terceres persones perjudicades en llurs interessos legítims [...].» No podrà, però, oposar la prescripció qualsevol tercer, sinó només els tercers perjudicats en els dos casos que menciona: a) per la passivitat de l’afavorit per aquella, en cas que aquest no ho faci enfront d’una pretensió concreta i tardana que l’afecti —supòsits possibles i notoris: el del propietari de la finca hipotecada a favor del deutor que no oposa la prescripció del crèdit garantit, el del fiador en cas d’actitud idèntica del deutor principal, o el del venedor (esmenten els autors italians) garant d’evicció, que podria oposar la prescripció d’un dret real sobre la cosa venuda; i b) per la renúncia de la prescripció consumada, cas que coincideix amb l’actual article 1937 CC i és conseqüència de l’article 6.2 del mateix; en aquest dos casos, amb l’excepció que diré. Però, encara que el precepte esmentat no ho diu, sembla raonable que no tot tercer perjudicat pugui oposar la prescripció, sinó només els tercers que estiguin en condicions d’invocar un interès legítim relacionat amb la prescripció (la no-oposició o la renúncia mencionada) i basat en una relació jurídica concreta amb la part directa i primàriament afectada per la pretensió prescrita; fins i tot els creditors d’aquesta part. Penso que no podran, en canvi, invocar-la els tercers afectats per un mer interès de fet, amb una repercussió simplement material i indirecta o reflexa (que també poden ser «perjudicats»), la qual cosa, a més de poder afectar-ne molts, massa, desnaturalitza aquesta legitimació dels tercers segons el seu propi fonament. La redacció de la norma comentada, que en el projecte presentat al Parlament no tenia cap excepció, deixava algun dubte: seria sempre possible la legitimació d’aquests tercers?, hi hauria algun límit a la legitimació d’aquests? Penso que aquesta oponibilitat de la prescripció pels tercers hauria de tenir, al seu torn, com a límit o excepció aquests dos casos: quan la pretensió hagi estat satisfeta, situació en què és preferible (perquè és menys pertorbador del tràfic jurídic i no menys eficaç) deixar que el perjudici del tercer sigui esmenat per reclamació al titular passiu que va deixar d’oposar o va renunciar a la prescripció consumada; i quan, en cas de reclamació judicial de la pretensió, no invocada la prescripció o renunciada, s’hagi dictat sentència ferma (per la inamobilitat de la cosa jutjada). Aquesta última excepció ha estat introduïda en l’article 121-5b («excepte si hi ha recaigut sentència ferma») —per mitjà de l’esmena 58, d’ERC. No ha passat el mateix amb la primera —que crec igualment justificada—, la qual cosa pot donar lloc a problemes.

02 Francisco Rivero 14/11/03 12:12 Página 63 (Negro/Process Black plancha)

VALORACIÓ DE LA REGULACIÓ DE LA PRESCRIPCIÓ I LA CADUCITAT EN EL CODI CIVIL

3.6.

ENFRONT DE QUI OPERA LA PRESCRIPCIÓ

A) En perjudici de tota classe de persones. L’article 121-6 CCC es refereix a una qüestió important: enfront de qui es pot oposar i enfront de qui opera, pel que fa al seu efecte extintiu, la prescripció. A l’hora d’abordar-la, era important decidir si esqueia mantenir el règim de l’article 1932 CC o tornar totalment o parcialment a la vella màxima «contra non valentem agere non currit praescriptio» i als seus límits. La dita regla va estar vigent en el dret històric català, com han recordat les STS de 15 de febrer de 1886 i 19 de desembre de 1961. Recuperar-la en el Codi civil català per mitjà de la suspensió suposava, més que una ruptura amb la normativa recent, una tornada a precedents propis i, potser millor, a una regla que sembla més justa que la del Codi civil espanyol que s’aplicava després de la Compilació de 1960. Em sembla una decisió no sols encertada —per raons de política legislativa i històriques—, sinó inevitable. Aquesta qüestió ha de relacionar-se, però, amb la introducció, en el nou règim de la prescripció, de la suspensió per a supòsits i persones afectades per incapacitat i altres causes, mecanisme de protecció d’aquestes i solució per la qual han optat altres ordenaments. B) Dret a reclamar a la persona negligent (art. 121-6.2). Sense perjudici de tot això anterior, en el cas que la prescripció s’hagi consumat per no haver estat interrompuda per qui va poder i va haver de fer-ho (representant legal, gestor de persones jurídiques, etc.), i que això perjudiqui una persona que no pugui prevaler-se de la suspensió de la prescripció, el perjudicat podrà reclamar allò pertinent (quasi sempre reparació del dany, indemnització de perjudicis) contra la persona la negligència de la qual —inexercici temporal del dret, no-interrupció del termini prescriptiu— hagi estat causa de la prescripció i, pel seu conducte, del perjudici corresponent per al titular de la pretensió prescrita.20 3.7.

SUCCESSIÓ EN LA PRESCRIPCIÓ

Al·ludida en l’article 121-7, el fonament d’aquesta norma és en el concepte i el funcionament de la successió en els drets i les relacions jurídiques, tant en 20. És evident que la possibilitat de reclamar aquest perjudicat contra el causant de la prescripció i dels perjudicis de referència, existeix sense necessitat d’aquesta norma, pel simple joc de les normes generals de la responsabilitat civil o les especials que afecten les persones interessades segons la situació o la relació que les uneixi. No obstant això, està bé mantenir en aquest precepte aquesta regla, perquè és clàssica entre les de la prescripció i complementa i fonamenta la del núm. 1.

02 Francisco Rivero 14/11/03 12:12 Página 64 (Negro/Process Black plancha)

FRANCISCO RIVERO HERNÁNDEZ

el costat actiu com en el passiu d’aquests, fenomen en què el successor d’una i altra classe ocupa en el nostre ordenament la posició jurídica del seu autor, per a bé i per a mal, i el temps o termini iniciat per i per al causant, quan el temps és transcendent en la vida (usucapió) o en la mort (prescripció) de la relació mateixa, es prolonga i afecta el successor —rectius, a la relació jurídica, al dret en el cap del seu nou titular. Tot això opera tant pel que fa a la prescripció com pel que fa a qui afavoreix (qui pot fer-la valer) i a qui perjudica (el titular de la pretensió prescrita o prescriptible), i respecte de la interrupció o suspensió del termini prescriptiu per als afectats corresponents. Així es fa ara per a la prescripció adquisitiva en l’article 1960, regla primera, CC espanyol (la successio i l’accessio possessionis dels clàssics). La ratio legis és idèntica, i també el funcionament d’aquesta norma del CC i de l’article 121-7 CCC que es comenta. La seva ubicació (en «disposicions generals») és més correcta. 3.8.

NO-APRECIACIÓ D’OFICI DE LA PRESCRIPCIÓ (ART. 121.4)

A) Justificació i funcionament. Atesa la concepció actual predominant de la prescripció (doctrinal i jurisprudencial, en els drets hispans i en altres ordenaments), és obligatori, a més de raonable, mantenir el seu règim actual (l’eficàcia dèbil, de la doctrina anglosaxona): que no pugui ser apreciada d’ofici pels tribunals, sinó que produeixi els seus efectes només si és invocada oportunament per la persona interessada (excepcionalment, per tercers), qüestió que l’ordenament deixa a discreció de la persona interessada (cf. STC 215/1989, de 21 de desembre). Fins i tot sent un valor entès, era oportú expressar-lo així (enfront del silenci del Codi civil espanyol), per la qual cosa és plausible haver-lo explicitat en aquest article, com s’ha fet en quasi tots els ordenaments del nostre entorn jurídic, inclòs el CC francès.21 La manera normal i més habitual de fer valer la prescripció és per via de l’excepció. Es tractarà d’una excepció material, en el sentit de l’article 405.1 de 21. El que no és tan plausible és la redacció, reiterativa, de l’article 121-4: bastava dir que no pot ser apreciada d’ofici pels tribunals, o que és necessari que sigui al·legada per una persona legitimada, perquè n’hi ha prou amb qualsevol d’aquestes expressions perquè la idea essencial quedi clara. Repetir-ho, com fa el precepte, no afegeix res i, en canvi, sí que atempta contra la claredat i la senzillesa que ha de tenir la llei. Més greu és la qüestió de la relació que ha d’haver-hi entre l’al·legació extrajudicial i la judicial: quan s’ha fet de la primera manera, és necessari reiterar-la després judicialment, si la pretensió és reclamada en aquesta via? Sembla que sí, però aquesta no és una qüestió pacífica.

02 Francisco Rivero 14/11/03 12:12 Página 65 (Negro/Process Black plancha)

VALORACIÓ DE LA REGULACIÓ DE LA PRESCRIPCIÓ I LA CADUCITAT EN EL CODI CIVIL

la LEC i de l’article 2921 del recent Codi del Quebec (el més explícit respecte d’això): «La prescription extinctive est un moyen [...] d’opposer une fin de nonrecevoir à une action»; no d’una excepció formal, processal. Però res no impedeix que pugui ser al·legada per via d’una acció (inclosa la reconvenció) —eficàcia ofensiva de la prescripció, avui en dia amb més joc com a conseqüència de l’art. 121-8.2 del Codi civil de Catalunya—, si hi ha un interès a accionar en aquest sentit, per a obtenir una sentència declarativa de l’extinció del dret o la pretensió corresponent: així ha estat fins ara i és en la nova legalitat. Invocada la prescripció per la persona interessada, la seva qualificació no vincula el jutge, el qual podrà aplicar un termini prescriptiu distint de l’al·legat per aquell: senzillament, pel joc del principi processal «da mihi factum, dabo tibi ius» (cf. art. 216 i 218.1 LEC). B) Moment processal oportú de l’al·legació. És una qüestió important, aquesta del moment processal idoni per a fer valer la prescripció quan la pretensió s’exerciti davant dels tribunals i la prescripció hagi de ser invocada en el curs d’un procés —deia el Projecte de Codi civil espanyol de 1851 (art. 1941: «[...] en todo estado del juicio anterior a la sentencia»), i va callar, en canvi, el CC de 1889—, qüestió que el Tribunal Constitucional ha relacionat amb la tutela judicial efectiva. No obstant això, el CCC no ha recollit aquest punt important —que l’al·legació de la prescripció es faci en el moment processal oportú (fase d’al·legacions), de manera que això no produeixi indefensió—, la presència del qual en el text legal no és supèrflua, posats a dir que la prescripció ha de ser al·legada per la part legitimada per a fer-ho. Si la prescripció no s’al·lega en la fase d’al·legacions, cal entendre preclosa la possibilitat de prevaler-se d’aquesta en judici, perquè es privaria la part contrària de contradir-la processalment amb els mitjans i les garanties suficients, que el Tribunal Constitucional ha considerat imprescindibles en el marc del principi i el dret constitucional de la tutela judicial efectiva de l’article 24.1 CE: «Se trata de una auténtica excepción sólo oponible por la parte, en cuanto introduce un hecho nuevo (principio de aportación: “judex judicare debet secundum allegata partium”) que debe ser conocido por la contraria para que se cumpla el principio de contradicción, el no hacerlo así en el momento procesal oportuno (fase de alegaciones), o ser traído y apreciado el hecho básico por el juez, constituye una infracción de las normas que rigen el adecuado y correcto proceso» (STC 215/1989, de 21 de desembre). Cf. també STC 32/1992 i 168/1992, entre altres; en el mateix sentit, el Tribunal Suprem, des d’una vella sentència, la de 18 de juny de 1962. Vegeu ara els articles 400 i 406.1 de la LEC. Doncs bé: penso que aquesta doctrina constitucional, de particular transcendència pràctica, es va poder i s’havia d’haver recollit en aquest article 121-4. 65

02 Francisco Rivero 14/11/03 12:12 Página 66 (Negro/Process Black plancha)

FRANCISCO RIVERO HERNÁNDEZ

Coses més òbvies (com a valors entesos en el pla teòric) i no estrictament necessitades de constatació legal apareixen en moltes lleis, i també en aquest text comentat. 3.9.

EFECTE DE LA PRESCRIPCIÓ

A) Efecte extintiu. Oportunament oposada (només així, i no abans), la prescripció actua, pel que fa al seu efecte extintiu, des del moment en què es va complir el termini prescriptiu, en el sentit que el dret o la pretensió afectats per la prescripció s’han extingit des d’aquest instant. És en aquest sentit que s’ha d’entendre que la prescripció opera ope legis, i així es fa constar en l’article 121-8, correctament i oportuna. Aquest sistema es diferencia de l’alemany i d’algun altre en què la prescripció té un efecte només defensiu: mera oposició al compliment de la pretensió exercitada de manera extemporània. Enfront d’alguna opinió valuosa a favor de la retroactivitat (Baudry-Lacantinerie, Pugliese), amb arguments diversos i avui no convincents, predomina la tesi que la prescripció no té abast retroactiu i, com es diu en aquest article explícitament, produeix efectes ex nunc des de la data de la seva consumació, és a dir, «quan es compleix el termini». Pel que fa a aquell efecte extintiu, hi ha alguns problemes importants que ara no pertoca examinar, però que hi són; per exemple, el joc de la compensació i l’al·legació, per part de l’actor, del crèdit la compensació del qual oposa el demandat. B) Prescripció de les pretensions accessòries. En virtut del principi d’accessorietat, un cop extingit el dret o la pretensió principal s’extingirà la pretensió accessòria dependent d’aquella, encara que aquesta última no hagi prescrit, si es troba sotmesa a la prescripció i a les normes independents. Aquesta no és l’única solució (en dret comparat n’hi ha altres), però resulta la més correcta jurídicament. Aquesta és la regla que acull l’article 121-8.2, i es basa rígidament en el principi d’accessorietat, sense excepció.22 22. Una altra solució possible és establir que la prescripció de les pretensions amb garantia real no impedeixi l’execució d’aquesta última si no ha prescrit segons les seves pròpies regles. En aquest sentit es va pronunciar l’esmena núm. 59 (G. P. Socialistes - Ciutadans pel Canvi), que no va prosperar. L’entitat jurídica d’aquesta garantia, (relativament) autònoma, encara que vinculada al dret o la pretensió garantida, i amb vida pròpia, justificaria l’execució sobre els béns subjectes, si aquella no ha prescrit d’acord amb les normes que regulen la seva prescripció. Això seria raonable i, sobretot, realista (pragmàtic), fins i tot tenint en compte l’accessorietat de la garantia respecte del dret garantit, perquè en la pràctica aquest no queda devaluat (i no obstant les raons dogmàtiques

02 Francisco Rivero 14/11/03 12:12 Página 67 (Negro/Process Black plancha)

VALORACIÓ DE LA REGULACIÓ DE LA PRESCRIPCIÓ I LA CADUCITAT EN EL CODI CIVIL

Aquest principi i aquesta eficàcia obligaran a examinar amb atenció la qüestió de l’accessorietat de la garantia en cada cas (qüestió complexa) i a optar per una interpretació restrictiva d’aquesta accessorietat. C) No-repetició del que satisfà voluntàriament. L’efecte extintiu de la prescripció és de tal qualitat que, excepcionada aquesta i produït aquell, no serà possible l’exercici d’una acció d’enriquiment sense causa (pel benefici obtingut pel deutor, per exemple, que l’oposa i no pagarà el deute que tenia): en aquest sentit es pronuncia l’article 121-9. És a dir: si el subjecte passiu de la pretensió no oposa l’excepció de prescripció i compleix la prestació deguda, no hi ha «pagament de l’indegut» (encara que el pagament es faci per error en la prescripció) i la prestació realitzada és irrecuperable.23 Tampoc és possible parlar, avui amb menys motiu que en qualsevol altre temps, d’obligació natural subsistent. La menció «encara que s’hagi fet [el pagament] amb desconeixement de la prescripció», que fa el dit precepte, té per objecte evitar que es pugui reclamar el que s’ha pagat (conditio indebiti) una vegada «prescrita» la pretensió, invocant error en qui va pagar (art. 1895 CC esp.). Això és congruent, a més, amb la concepció objectiva de la prescripció (opera, per regla general, amb independència de la posició subjectiva i el coneixement que el subjecte afectat tingui del fenomen prescriptiu) de la qual es parteix i que informa aquesta institució. En el mateix sentit, Càncer i Fontanella (aquest últim exceptuava les prescripcions estatutàries). Cf. també el paràgraf 214 del BGB (el 222 en la redacció original) i l’article 2940 del CC italià. 3.10.

RENÚNCIA DE LA PRESCRIPCIÓ (ART. 121-10)

A) Renunciabilitat. La consideració del règim institucional de la prescripció com a dret imperatiu (cf. art. 121-3) no impedeix cert joc i la rellevància de la seva renúncia, com a acte de disposició, per la persona interessada, de l’avantatge econòmic que la mateixa prescripció comporta (i afecta només drets i inque abonen la solució contrària). Així, vegeu el BGB (§ 216.1 actual) i el Codi de les obligacions suís (art. 140). 23. Així ho estableixen alguns codis: l’italià (i el Tribunal de Cassació italià, sentència 1849/1980), el portuguès i el BGB: que no pertoca la repetició del que paga o fa una prestació realitzada en compliment d’una obligació prescrita —en termes més amplis, vegeu el § 222 BGB. Entès també en el nostre sistema jurídic (doctrina, jurisprudència), s’ha recollit en aquesta norma, d’un tenor semblant a les foranes esmentades abans.

02 Francisco Rivero 14/11/03 12:12 Página 68 (Negro/Process Black plancha)

FRANCISCO RIVERO HERNÁNDEZ

teressos disponibles). És possible, però, la renúncia de la prescripció consumada (que no ho és de la prescripció, sinó del seu efecte), però no la renúncia preventiva, és a dir, del dret a invocar-la com a mecanisme de defensa, tenint en compte la naturalesa imperativa del seu règim legal, com a regla general, i llevat que no sigui, en aquest moment, un dret (serà, en el millor dels casos, una mera expectativa jurídica) ni tingui entitat suficient per a poder ser renunciada. En aquests termes es pronuncia l’article 121-10.1, en la qual cosa no s’aparta d’altres ordenaments.24 La no-adequació a la regla general (inderogabilitat del règim de la prescripció, irrenunciabilitat prèvia d’aquesta) comporta la nul·litat de la renúncia anticipada de la prescripció, i la de la feta durant el curs del termini prescriptiu. Però, en aquest cas, fins i tot sent nul·la la renúncia com a tal, pot valer en algun cas (per exemple, quan es faci la renúncia en el curs del termini prescriptiu) com a interrupció de la prescripció, en la mesura que pot constituir el reconeixement (tàcit) del dret aliè. Per això la considera així, com a nova causa d’interrupció, l’article 121-10.1 —i també l’article 2898 CC del Quebec (on s’admet la renúncia al benefici del temps transcorregut per a la prescripció començada: art. 2883)—, encara que la seva expressió com a aquesta causa estaria més ben ubicada (únicament) en l’article 121-11, que tipifica les causes d’interrupció. B) Legitimació per a la renúncia. A aquesta qüestió fa referència el número 2 d’aquest article 121-10, en congruència amb l’article 121-5 (legitimació per a fer valer la prescripció). A més del subjecte passiu de la relació jurídica —legitimat nat per a la renúncia, en la mesura que és el titular fonamental de la facultat d’oposar la prescripció—, podrà renunciar-la també qualsevol persona amb interès legítim a fer valer la prescripció, una vegada renunciada (vàlidament) per aquell (val aquí el que s’ha dit per a la intervenció de tercers en la prescripció: el fonament és el mateix), solució que és correcta i raonable (més que l’expressió «qualsevol persona obligada a satisfer la pretensió»: cf. el que s’ha dit en l’apartat 3.5.1). C) Acte unilateral. Renúncia tàcita. Aquesta renúncia queda concebuda —idea implícita en aquest article— com a acte unilateral, de disposició (no del dret, que és aliè, sinó de l’efecte de la prescripció, de l’avantatge econòmic derivat d’aquesta per al renunciant) i aformal. Per tant, requerirà la capacitat i la legitimació pròpies d’aquest acte segons les regles generals i en relació amb el dret o la pretensió a què afecta, en el sentit dit (avantatge econòmic). Podrà fer-se de manera expressa i tàcita: deduïble aquesta d’un acte incompatible amb la volun24. Així apareix en l’article 1935 CC espanyol (cf. STS de 6 d’abril de 1974 i 20 de febrer de 1990); en termes quasi idèntics, apareix en els codis civils francès (art. 2221), italià (art. 2937), suís de les obligacions (art. 141.1) i del Quebec (art. 2883), i també en d’altres.

02 Francisco Rivero 14/11/03 12:12 Página 69 (Negro/Process Black plancha)

VALORACIÓ DE LA REGULACIÓ DE LA PRESCRIPCIÓ I LA CADUCITAT EN EL CODI CIVIL

tat de fer valer la prescripció (cf. art. 2937 CC italià). L’article 121-10.3 diu, de manera més contundent, que «comporta renunciar a ella»; i no serà necessari que la declaració de voluntat pertinent hagi d’arribar a la part contrària (la qüestió de la seva prova és una cosa distinta), i més amb la redacció que ha quedat (el Projecte deia: «Es presumeix que qualsevol acte incompatible [...]», expressió menys precisa, a més de la incorrecció de la presumpció). Haver definit la renúncia de la prescripció com a acte unilateral no impedirà que pugui inserir-se en el marc d’un acte bilateral: per exemple, és el cas d’una persona que per mitjà d’un pacte o un conveni amb una altra persona renuncia a valer-se de la prescripció a canvi d’una concessió o una contraprestació de l’altra part. D) Eficàcia de la renúncia (núm. 4). Tenint en compte el joc funcional de la prescripció (possibilitat d’oposar-la i consegüent extinció de la pretensió), la renúncia vàlidament realitzada, com diu aquesta norma, té com a efecte principal deixar subsistent la pretensió i el dret a què es refereixi (atès que, en optar el legitimat per la renúncia en lloc de fer-ho per l’al·legació de la prescripció, aquesta no opera), i això, amb eficàcia retroactiva (opinió pacífica en la doctrina italiana, per exemple); però no farà imprescriptible la pretensió per al futur, sinó que començarà a córrer un nou termini de prescripció. Una vegada feta la renúncia, serà irrevocable. La renúncia afectarà, en principi, positivament o negativament, les parts de la relació jurídica (obligacional o real) de què es tracti. En cas de pluralitat de subjectes, tant en el costat actiu com en el passiu d’aquesta relació (obligació o crèdit mancomunat o solidari), s’aplicaran les normes especials per les quals es regirà cadascuna d’aquestes posicions jurídiques. Encara que aquest article no ho diu, cal entendre que la manera en què operarà en el procés la renúncia vàlida serà la mateixa que la de la prescripció: al·legació i prova per la part que pretengui valer-se’n. No haurà de ser apreciada d’ofici (cf. STC 215/1989, de 21 de desembre). 4.

INTERRUPCIÓ DE LA PRESCRIPCIÓ

4.1.

CONCEPTE I CAUSES DE LA INTERRUPCIÓ

La idea essencial de la interrupció com a comportament actiu del titular del dret implicat, amb la voluntat inequívoca d’exercitar-lo o de conservar-lo impedint-ne la prescripció, enfront de la passivitat (objectiva) que comporta i amb què es concebuda (pressupòsit essencial) la prescripció, està present en el règim 69

02 Francisco Rivero 14/11/03 12:12 Página 70 (Negro/Process Black plancha)

FRANCISCO RIVERO HERNÁNDEZ

de la interrupció de la prescripció en el Codi civil de Catalunya (art. 121-11 i seg.). En aquest sentit, i per aquesta raó —prova que el dret es manté viu, que no hi ha silenci de la relació jurídica—, el reconeixement del dret o de la pretensió pertinent pel subjecte passiu de la relació jurídica en què s’insereix l’un o l’altra, té la mateixa eficàcia interruptiva que aquest comportament actiu (reclamació, exercici judicial o extrajudicial). Aquesta concepció i aquestes idees han exigit abandonar ara,25 quant a les causes d’interrupció de la prescripció, la línia del dret històric català i dels seus precedents romanocanònics —l’usatge Omnes causae no deia res respecte d’això—, que limitaven la interrupció de la prescripció a la citació judicial (cf. STS de 30 de setembre de 1955) i el reconeixement pel deutor, i que desconeixien i negaven la mateixa eficàcia a la reclamació extrajudicial.26 Aquest exercici o reclamació extrajudicial té un valor de comportament actiu i la voluntat d’exercitar o conservar el dret idèntic (i més senzill, amb major economia processal) que en la reclamació judicial clàssica; i per això mateix cal tipificar-lo com a causa d’interrupció. S’estableixen, així, en l’article 121-11, com a actes interruptius, amb alguna variant de redacció més que de fons, els del Codi civil espanyol —que, fins i tot discutit, s’ha aplicat a Catalunya des de 1960—, equivalents als dels codis més pròxims al nostre sistema jurídic: a) La reclamació judicial (o exercici del dret davant dels tribunals) per qualsevol mitjà processalment hàbil (per tant, també per via de la reconvenció) i exercitada per una persona legitimada a aquest efecte, segons la pretensió o la relació jurídica afectada. És una novetat plausible (i congruent amb l’evolució del nostre dret) respecte de l’article 1973 CC espanyol, fet que no obstarà perquè la interrupció sigui eficaç que la reclamació judicial sigui desestimada per una raó purament processal (cf. STS de 9 de febrer de 1954). b) L’inici d’un procediment arbitral o la interposició d’una demanda de formalització judicial d’arbitratge: és l’equivalent, quant a l’arbitratge com a procediment per a fer efectius els drets i les pretensions, a la reclamació judicial. 25. Ja ho feien el Projecte d’apèndix català al Codi civil de Duran i Bas (art. 379), l’Avantprojecte d’apèndix de les institucions de dret civil català (Comissió Jurídica Assessora, 1931) (art. 329) i el Projecte de compilació del dret civil especial de Catalunya (Comissió de Juristes, 1955) (art. 564), els quals consideraven com a causa d’interrupció «el requeriment notarial», al costat de la interpel·lació judicial. 26. Vegeu Fontanella (per la seva confusió equiparació de la prescripció adquisitiva i la prescripció extintiva), el qual, no obstant això, considerava apta per a interrompre la prescripció la reclamació extrajudicial per a algunes accions personals (reclamació de salaris); en sentit semblant, vegeu Antoni Oliba.

02 Francisco Rivero 14/11/03 12:12 Página 71 (Negro/Process Black plancha)

VALORACIÓ DE LA REGULACIÓ DE LA PRESCRIPCIÓ I LA CADUCITAT EN EL CODI CIVIL

S’equipara així, amb la reclamació judicial, la feta per via de l’arbitratge,27 cosa que em sembla perfectament justa i oportuna. c) La reclamació extrajudicial que comporti l’exercici de la pretensió prescriptible, concebuda com a acte unilateral, aformal (és a dir, expressa o tàcita) —el projecte de Duran i Bas i el de la Compilació (1955) exigien que es fes per requeriment notarial— i de naturalesa conservativa.28 d) El reconeixement del dret per part del subjecte passiu de la relació jurídica d’on sorgeix la pretensió prescriptible (normalment, el deutor), concebuda també com a declaració de voluntat expressa o tàcita, sense que sigui exigible un propòsit específic, ni deliberadament dirigida a interrompre la prescripció. e) L’article 121-11 afegeix, com a nova causa, la renúncia a la prescripció efectuada durant el curs d’aquesta, que menciona l’article 121-10.1 com a efecte interruptiu, assimilable aquí al reconeixement del dret (novetat interessant).29 (Seguim pensant que aquesta nova causa estaria més ben col·locada i al·ludida només en l’art. 121-11, prescindint de la menció que a ella es fa en l’art. 121-10.) Taxativitat de les causes. Encara que no es diu en aquest precepte —i crec que hagués estat oportú dir-ho—, vull entendre que les causes d’interrupció, en la mesura que incideixen negativament en la prescripció, l’enerven, contradiuen la seva finalitat institucional i han de ser considerades taxatives i no aplicables per analogia (sense perjudici d’una interpretació més o menys liberal, dins d’una estricta juridicitat, de les legals). D’altra banda, pel que fa a la indisponibilitat substancial i institucional de la prescripció, cal entendre, en el marc de l’article 121-3, que la voluntat de les persones interessades no pot limitar per pacte que únicament una concreta (o més) de les causes legals d’interrupció pugui ser invocada, i no altres. La recent sentència del Tribunal Suprem de 14 de març de 2003 sembla que avala el que hem dit anteriorment. En aquesta, la sala sentenciadora diu, 27. En sentit idèntic es pronuncia DÍEZ PICAZO (Comentario del Código civil, ad art. 1973, p. 2170) per al dret comú. 28. Caldria pensar com a causa d’interrupció, assimilada a aquesta reclamació extrajudicial, qualsevol acte que sigui suficient per a constituir mora (cf. art. 1100.1 CC esp.). Així es disposa en uns codis de manera expressa (art. 2943.4 CC italià) i en d’altres de manera implícita. És una opció de política legislativa que el legislador català ha declinat introduir. Tècnicament és possible; una altra cosa és que sigui oportú. 29. No deixa de sorprendre que en l’apartat d d’aquest article, on es menciona aquesta causa al costat de la del reconeixement del dret, s’empri la conjunció disjuntiva o en comptes de la copulativa i (com es deia, més encertadament, en el Projecte), ja que ambdues són causes independents d’interrupció (cf. art. 121-10.1). No va haver-hi esmenes, i aquesta distinta redacció de l’apartat d no apareix clara, i encara menys explicada, en l’iter parlamentari del precepte (sembla que es deu a la ponència de la Comissió de Justícia del Parlament).

02 Francisco Rivero 14/11/03 12:12 Página 72 (Negro/Process Black plancha)

FRANCISCO RIVERO HERNÁNDEZ

consultada prèviament la Junta General dels Magistrats de la Sala Primera, que l’article 1974.1 CC «únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de una norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia» (en aquell cas, per responsabilitat extracontractual de diverses persones condemnades judicialment). Això mostra com depèn del règim legal i el tractament jurisprudencial de la solidaritat el joc que tingui en aquella relació jurídica la prescripció (aquí, la interrupció); i com una regla especial sobre interrupció deixa d’actuar quan hi ha una extensió o una nova concepció de la relació jurídica material. 4.2.

OMISSIÓ DE REGLES ESPECIALS SOBRE INTERRUPCIÓ

Era una qüestió problemàtica la de l’oportunitat d’incloure en matèria de prescripció i d’interrupció normes específiques sobre l’efecte d’aquesta última en certs casos (obligacions mancomunades i solidàries, obligacions accessòries, obligacions entre cohereus, etc.), ja que estan pendents de regular-se en el dret català aquestes últimes institucions i algunes qüestions generals del dret patrimonial. Encara que en aquest punt hi ha implicat un clar component de política legislativa, des del punt de vista tecnicojurídic és raonable i preferible, en comptes d’assumir les solucions dels articles 1974 i 1975 CC, del nostre dret històric (també català, on és dubtosa l’aplicació d’alguna d’aquestes normes) o altres (cf. art. 136 i 140 CC suís, i 2899 i seg. CC del Quebec), la de no abordar aquestes qüestions en regular la interrupció i remetre-les a l’àmbit d’aquestes relacions jurídiques mencionades i a la interpretació de les seves pròpies normes (com es produeix en altres ordenaments, per exemple en els codis alemany, italià i holandès). El fet que el legislador hagi optat per no incloure aquí articles com els mencionats, que estan més vinculats a la concepció i al règim d’aquelles institucions (solidaritat, responsabilitat dels cohereus) que a la prescripció (cf. el nou joc processal de la solidaritat en l’art. 542 LEC i en els art. 1.2 i 60 CS), em sembla un encert important. Ha de ser en aquestes seus on es digui quelcom respecte a aquesta qüestió, o, en cas que no n’hi hagi, s’ha de trobar la solució pertinent per via de la interpretació de les normes corresponents en el marc dels principis generals del dret. Entenc que, per ara, aquest serà el règim aplicable en el dret català, fins a la regulació efectiva en el dret patrimonial, a la interrupció de la prescripció de pretensions en les obligacions solidàries i en la resta.

02 Francisco Rivero 14/11/03 12:12 Página 73 (Negro/Process Black plancha)

VALORACIÓ DE LA REGULACIÓ DE LA PRESCRIPCIÓ I LA CADUCITAT EN EL CODI CIVIL

4.3.

REQUISITS DE L’ACTE D’INTERRUPCIÓ

Aquesta és una altra novetat respecte de la situació normativa anterior, que no mencionava aquest punt. Encara que una llei no ha de ser massa pedagògica, ha de definir bé les institucions i ha de concretar els seus elements i requisits amb la màxima precisió possible, per a evitar problemes d’interpretació futurs, com els que hi ha hagut en la nostra jurisprudència (no sempre coherent) sobre els actes d’interrupció de la prescripció. Per això s’ha de considerar plausible haver inclòs en aquest text legal alguns (encara que són més) requisits de l’acte interruptiu. L’article 121-12 menciona la legitimació activa per a interrompre la prescripció (del titular de la pretensió o d’un tercer amb interès legítim) i la legitimació passiva (del subjecte passiu de la pretensió), poc problemàtiques. Més ho és la capacitat per a la interrupció, qüestió discutida fins ara. El Projecte de llei presentat al Parlament guardava silenci respecte a aquest tema.30 L’apartat a, in fine, d’aquest article diu: «que tingui capacitat suficient». Dir això és el mateix que no dir res: quina és la capacitat suficient? Aquesta addició no aclareix la qüestió. Crec, per la meva part, que la capacitat perquè un acte interruptiu sigui eficaç ha d’anar vinculada al tipus d’acte (perquè són molt distintes les causes legals), i que és suficient, en general, la dels actes conservatius, de la naturalesa de la qual participen els actes i mitjans d’interrupció (cf. art. 8, 214 i 316 CS). També és una novetat com a requisit, respecte del Projecte, que callava en aquest punt, la tempestivitat de l’acte interruptiu: òbviament, abans que quedi consumada la prescripció (i així ho diu l’apartat b, al costat de la legitimació passiva); en qualsevol altre cas no pertoca pensar en la interrupció. Jo trobo a faltar altres requisits, alguns implícits en el concepte d’interrupció que batega en el CCC (al qual he al·ludit), altres més necessitats de concreció. Serien aquests: a) animus conservandi, ja que es tracta d’un acte conservatiu: queda implícit en la configuració legal dels actes interruptius; aquesta dada, explicitada, ajudaria a interpretar les declaracions tàcites i els fets concloents; b) identitat entre l’acte interruptiu i la pretensió prescriptible, d’una im30. L’esmena núm. 63 (G. P. Socialistes), d’addició, proposava aquesta redacció: «[...] interès legítim, que tingui capacitat suficient per realitzar actes conservatius». L’esmena núm. 64 (G. P. d’Esquerra Republicana de Catalunya) proposava afegir-hi «i amb plena capacitat». Em sembla més encertada la primera, per les raons que dic en el text (naturalesa conservativa de l’acte interruptiu, en general). La Ponència recomanava l’adopció d’un text transaccional elaborat a partir d’aquestes dues esmenes i va proposar la redacció que ha quedat en l’article 121-12a: «que tingui capacitat suficient». No entenc el redactat transaccional.

02 Francisco Rivero 14/11/03 12:12 Página 74 (Negro/Process Black plancha)

FRANCISCO RIVERO HERNÁNDEZ

portància particular quan aquell sigui l’exercici judicial d’aquesta (cf. STS de 19 de novembre de 1941 i 28 de juliol de 1994); c) exteriorització suficient de l’acte (que és, no obstant això, aformal): substancialment, que arribi al coneixement de la contrapart (encara que no s’exigeixi en aquest article que hagi de ser una declaració de la voluntat receptora, qüestió discutible). La menció (només) dels requisits més evidents (algun de manera poc efectiva) i l’omissió dels problemàtics, em sembla el més criticable d’aquest precepte, d’altra banda benintencionat i plausible. 4.4.

AL·LEGACIÓ DE LA PART (NO-APRECIACIÓ D’OFICI DE LA INTERRUPCIÓ)

La interrupció de la prescripció, en el context conceptual i funcional en què s’insereix, no pot ser apreciada d’ofici pel jutge, sinó que (com la mateixa prescripció sobre la qual incideix, enervant-la i anul·lant-ne el termini) ha de ser invocada per la part a la qual beneficia, a qui competeix, si és procedent, si hi ha discussió processal, la prova de l’acte, dels seus requisits i de la seva eficàcia interruptiva. El Codi civil de Catalunya assumeix aquesta tesi en el seu article 121-13 («Al·legació de la interrupció»), perquè és l’opinió majoritària (doctrinal i jurisprudencial) i perquè resulta més raonable i congruent en un sistema jurídic en el qual regeix el principi dispositiu (substantiu i processal) per als interessos disponibles (únics sotmesos a la prescripció).31 Cal dir que, a més d’al·legar la interrupció, competeix, a qui invoca l’acte interruptiu, la prova d’aquest i dels seus requisits. 4.5.

EFECTES DE L’ACTE INTERRUPTIU (ART. 121-14)

A) Eficàcia objectiva. La interrupció de la prescripció actua fent inoperant el temps transcorregut i col·loca la prescripció en un punt zero, com si no s’hagués iniciat: no hi ha silenci de la relació jurídica, la pretensió segueix viva. El termini prescriptiu, i el seu còmput, ha de començar a córrer de nou i comple31. Discrepa d’aquest criteri Fernández Urzainqui, per a qui la interrupció no cal que sigui al·legada perquè sigui acollida, ja que, en afavorir l’existència i l’operativitat del dret o l’acció i en haver de ser la prescripció objecte d’una interpretació restrictiva, aquella pot operar (el fet interruptiu, més ben dit) sigui quina sigui la manera en què arribi al procés («La interrupción de la prescripción extintiva», a d. a., Prescripción y caducidad de derechos y acciones, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1995, p. 257-258.

02 Francisco Rivero 14/11/03 12:12 Página 75 (Negro/Process Black plancha)

VALORACIÓ DE LA REGULACIÓ DE LA PRESCRIPCIÓ I LA CADUCITAT EN EL CODI CIVIL

tament —en això es distingeix, substancialment, de la suspensió. Així ho diu (no era possible una altra cosa) l’article 121-14: és correcte, doncs. Com que el còmput del nou termini no ha de ser idèntic al del termini de prescripció, sinó molt distint (com són els fets bàsics respectius), era necessari (i així ho fa aquest precepte) dictar normes concretes sobre el seu inici i el seu còmput, especialment indicades per a quan l’acte interruptiu es tracti d’una reclamació judicial o es faci per via de l’arbitratge (vegeu, respecte a aquesta qüestió, l’art. 2945 CC italià), amb les distincions pertinents segons el resultat del dit acte. No hi ha res per a objectar en aquests dos supòsits (compareu l’art. 12114b i c amb l’art. 121-11a). En la redacció definitiva del text legal (no figurava en el Projecte) es fa també referència al còmput en cas d’exercici extrajudicial de la pretensió: «des del moment que l’acte d’interrupció esdevingui eficaç.» No hi ha res per a objectar, inicialment, excepte la redacció: no hagués estat més clar i senzill dir, per exemple, «des que [l’exercici extrajudicial, o l’acte interruptiu] tingui lloc eficaçment»? B) Eficàcia subjectiva en casos particulars. Per les raons donades abans (ap. 4.2), de les quals participo, no s’inclou aquí cap referència a l’efecte de la interrupció per a certes persones (cocreditors, codeutors, cohereus) quan una altra que comparteix la mateixa posició en una relació jurídica determinada interromp la prescripció. També els silencis legals són a vegades plausibles: al meu entendre, aquest n’és un cas. És preferible regular aquestes qüestions, com vaig dir, en tractar d’aquestes relacions (i més quan algunes estan pendents de regulació en el dret català) i d’acord amb el seu règim juridicomaterial, directament o deduïble de les seves pròpies normes (interpretació), que fer-ho aquí, en l’àmbit de la prescripció. 5. 5.1.

SUSPENSIÓ DE LA PRESCRIPCIÓ JUSTIFICACIÓ DE LA INTRODUCCIÓ DE LA SUSPENSIÓ. ANTECEDENTS

La suspensió, ignorada en el Codi civil espanyol i només amb algun vestigi en el dret català vigent, reclamava una regulació com a categoria general, com tenen pràcticament tots els ordenaments forans pròxims al nostre. El dret històric català va conèixer casos de suspensió —així, a Fontanella i Càncer, i el va reconèixer la jurisprudència (sentències de 15 de febrer de 1886 i 19 de desembre de 1961)—, i encara avui se’n citen alguns de recollits en el Codi de successions (cf. art. 240.4 d’aquest, on apareix implícita la suspensió). 75

02 Francisco Rivero 14/11/03 12:12 Página 76 (Negro/Process Black plancha)

FRANCISCO RIVERO HERNÁNDEZ

El precedent de la suspensió actual és la vella regla «contra non valentem agere non currit praescriptio». Encara que alguns li atribueixen origen romà i la situen en el Codi de Justinià, la realitat és que procedeix fonamentalment, pel seu prestigi, de Bartolo (1314-1357), que la va formular en diverses glosses i, principalment, en la feta en la llei primera, paràgraf segon, del Codi (VII, 49), «de annali exceptione», i la va expressar amb aquestes paraules: «Non valenti agere non currit praescriptio»; amb un precedent en el glossador Irnerio (c. 1050-1130), que havia dit que «praescriptio non currit in his qui si velint agere non possunt». Si bé hi ha altres formulacions de la mateixa regla, la d’Irnerio és més gràfica i expressa millor el fonament de la màxima: es pretén protegir els qui, encara que vulguin actuar, no poden. Aquesta és la ratio legis de la norma, que s’entén millor sota la influència eticista del dret canònic i la consideració d’immoral (odiosa) de la prescripció en les seves dues formes, perquè s’adquireix o es perd un dret sense causa o un títol jurídic pel mer transcurs del temps, enfront del qual es pretén protegir a qui no pot oposar-se a la prescripció senzillament perquè no pot actuar. Aquest matís ètic d’aquesta màxima ha perdurat en alguna jurisprudència (la francesa, sobretot) fins a l’actualitat.32 La doctrina del ’ius commune —d’una rellevància particular aquí la dels juristes catalans— va dedicar una atenció extraordinària a la prescripció i als seus molts problemes. Càncer s’ocupa també d’aquesta qüestió en diversos passatges de la seva magna obra Variae resolutiones.33 Qui proporciona més dades i s’ocupa més directament d’aquesta qüestió és Fontanella, en el seu cèlebre De pactis nuptialibus, en múltiples llocs, sobretot en la clàusula IIII, glossa XII, amb múltiples ci32. En la pràctica, aquesta regla és introduïda en tots els ordenaments per via jurisprudencial. Ja ho havia advertit POTHIER, el qual s’estén en els casos concrets en què s’aplica (Tractats de la possessió i prescripció, p. 22 i seg.). Els codis moderns que la reconeixen, tracten aquesta qüestió des d’un punt de vista més general, com a suspensió dels terminis prescriptius: així, els codis francès (art. 2251 i seg.), l’italià del 1865 (art. 2115-2122) i del 1942 (art. 2941 i seg.), suís de les obligacions (art. 134), BGB (§ 203-213), etc. La jurisprudència francesa, fent una interpretació finalista i enfront dels qui reclamaven una interpretació restrictiva, ha aplicat a vegades no tant els preceptes concrets, sinó directament la mateixa regla «contra non valentem agere», que és citada amb freqüència, en particular per a justificar la suspensió del termini prescriptiu en supòsits no previstos legalment, per exemple, en el d’ignorància del dret. Cf. PLANIOL i RIPERT, Traité élémentaire, vol. III, París, 1948, p. 741, en relació amb la usucapió, i Traité pratique, t. VII, París, 1954, p. 797. Vegeu-ho més àmpliament a RIVERO HERNÁNDEZ, La suspensión de la prescripción en el Código civil español, p. 51 i seg. 33. En la seva part I, cap. 15, 55 (Praescriptio nulla currit adversus filium fam. quandiu est in patris potaquestate) (cf. també part I, cap. 15, 68). En la part I, cap. 15, 54 diu: «[...] verum istam negligentia non sufficere ut praescribatur contra non valentem petere pensionem [...]»; i en el núm. 68 (Praescriptio coepta contra maiorem currit contra minorem, etiam in pupillari aetate). Amb aquests exemples es constata que aquella regla era tinguda en compte en supòsits diversos, i amb distincions diverses segons els casos i els problemes.

02 Francisco Rivero 14/11/03 12:12 Página 77 (Negro/Process Black plancha)

VALORACIÓ DE LA REGULACIÓ DE LA PRESCRIPCIÓ I LA CADUCITAT EN EL CODI CIVIL

tacions.34 Però el més important d’aquest autor (pel joc pràctic que va donar) és la seva clara al·lusió al fet que la prescripció no transcorre enfront o contra qui ignora la possibilitat de prescripció contra ell, qüestió que, afegeix, és així tant per a la impossibilitat d’accionar per un impediment de dret com per un de fet.35 A Catalunya es va reconèixer sempre, fins a la promulgació de la Compilació el 1960 —fins i tot en els seus precedents immediats—,36 i fins i tot després, la suspensió de la prescripció, per mor dels drets romà i canònic aplicables i de la regla «contra non valentem agere» que va ser vigent en l’època del dret comú. Però tan important com aquests antecedents relativament remots és, als nostres efectes, que la jurisprudència ha aplicat en moltes ocasions la regla «contra non valentem agere» i la suspensió de la prescripció en casos relatius al dret català.37 34. Heus aquí les més interessants per a nosaltres: — Núm. 39 (f. 185) (Praescriptio 30 annorum non currit ignoranti, vel si currit, datur ei restitutio): «Dubia certè est haec quaestio propterea quod ad illius cognitionem, et resolutionem disputanda necessario venit et illa, nunquid currat praescriptio ignoranti, qua in re doctores communiter distingunt inter preaescriptiones 30 et 40 annorum, vel alterius longissime temporis, ut prima non currat ignoranti, vel si currat, quod datur restitutio ex capite ignorantiae, late Thesau. decis. 133. ubi asserit ita in Senatu [...].» — Núm. 40 (Praescriptio longissimi temporis currat ignoranti difficilis quaestio) (que presenta diverses posicions discutides). — Núm. 64 a 66: «Septimum est argumentum [observeu: setè argument], quia qui nescit dicitur non valere agere [...] nunquam currit nisi a die scientiae, ut ibi apertissimis verbis dicit I.C. et hoc quidem argumentum vires alias sumit ab illo notissimo iuris principio, quo docemur non valenti agere nullam currere praescriptionem [segueixen unes cites alienes] quod procedit tam in non valentibus agere propter impedimentum iuris, quam etiam in non valentibus agere propter facti impedimentum [...].» Torna sobre la qüestió en la clàusula IIII, glossa XIII, pars IIII, núm. 63 (Praescriptio non currit tempore belli et pestis) (f. 218) i núm. 65. 35. Antoni OLIBA, en els seus Commentarius ab actionibus, Pars secunda in IIII Digesta, en la mateixa línia, diu: «Quo vero sensu accipiatur regula iuris, quae circunfertur, non currere praescriptionem non valentem agere, et consequenter non esse neccessariam restitutionem. l.1 in fine, de ann[ua] excep.» 36. Em refereixo al Projecte d’apèndix de Duran i Bas (art. 377), a l’Avantprojecte d’apèndix (Comissió Jurídica Assessora, 1931) (art. 327) i al Projecte de compilació (1955) (art. 563), que proposaven, unànimement, que «la prescripción, sea adquisitiva o extintiva, no corre [...]» (en perjudici de la dona casada respecte als béns dotals inestimats, de les persones que no poden exercitar les seves accions per causa de guerra i altres, dels impúbers, dels altres menors d’edat..., dels legataris i els creditors de l’herència mentre l’hereu delibera...). (Crec que no és necessari fer la transcripció literal d’aquests articles.) 37. Heus-ne aquí alguns casos i exemples: — La STS de 15 de febrer de 1886 va dir que «la prescripción establecida en el usatge Omnes Causae no puede aplicarse, en cumplimiento del axioma jurídico «contra non valentem agere non currit praescriptio», en perjuicio de persona que esté impedida de ejercitarlo».

02 Francisco Rivero 14/11/03 12:12 Página 78 (Negro/Process Black plancha)

FRANCISCO RIVERO HERNÁNDEZ

També la doctrina ha considerat aplicable, sens dubte, la regla «contra non valentem agere» en el dret català. Tan sols llegim, a més de Càncer, Fontanella i la resta, els autors catalans més representatius d’aquest segle, com Borrell i Soler i Pella i Forgas,38 abans de la promulgació de la Compilació de dret civil de Catalunya el 1960. En el mateix sentit, després d’aquesta, hi ha Puig FerriolRoca Trias,39 que recullen la doctrina clàssica catalana i, a més, certs casos i preceptes de la Compilació dita de suspensió «per coincidir temporalment les qualitats de creditor i deutor», «del termini de reclamació de la llegítima» i «del termini de prescripció durant l’inventari».40 — La sentència de 29 d’abril de 1887 (amb antecedents fàctics dels segles XVI i XVIII) va considerar causa de suspensió els casos de força major: «Considerando que tampoco infringe el usatge Omnes Causae invocado, porque eso es incompatible con la repetida ley de 18 de diciembre que ordena la indemnización, y porque en virtud del hecho de fuerza mantenido hasta entonces no podía correr en manera alguna la prescripción.» — La sentència de 25 juny de 1918 va dir: «[...] ni menos suponer que están derogadas las disposiciones de excepción admitidas por el Derecho catalán y vigentes según la jurisprudencia sentada por este Tribunal Supremo, cuando se trata de impúberes o de menores de catorce años, contra los que no corre la prescripción mientras no salgan de esa edad, según establece la ley 1ª, Codicis, pár. 2º, de annali exceptione, de completa armonía con el principio “contra non valentem agere non currit praescriptio”.» — La sentència de 25 d’abril de 1929 va aplicar la regla «contra non valentem agere» a la reclamació d’una viuda dels béns dotals després de la mort del marit i durant el temps de convivència amb els hereus: «El contenido del testamento del marido de ésta, D. B., con relación a la dote de su esposa y la convivencia constante de ésta, después de la muerte de su esposo, con los herederos de éste, no puede estimarse que durante estos once años corriera el plazo prescriptivo de la acción.» — I la sentència de 19 de desembre de 1961 (acció de reclamació de llegítima aplicant el dret anterior a la Compilació) apel·lava al dret romà i canònic i parlava de la possibilitat d’exercici com a requisit, «por lo que no se admitía la prescripción en otros casos: contra los impúberes o menores faltos de capacidad o independencia, recogida en el principio “contra non valentem agere non currit praescriptio”, consagrada en el Código de Justiniano [...].» En la pràctica judicial s’ha plantejat el problema de la compatibilitat de l’aplicació de la regla «contra non valentem agere» amb la de l’usatge Omnes causae. Ambdues regles són perfectament compatibles, per descomptat. Així ho va veure, per exemple, la STS de 15 de febrer de 1886, esmentada abans. En el mateix sentit, la de 19 de desembre de 1961, aplicant el dret anterior a la compilació catalana (que al·ludeix al Codi de Justinià i a casos concrets d’aplicació de dita màxima). 38. BORRELL, Derecho civil vigente en Cataluña, t. I, p. 293 i seg.; PELLA I FORGAS, Derecho civil de Cataluña, t. IV, p. 389-390, amb citacions de Càncer i de sentències del Tribunal Suprem relatives a Catalunya. 39. Fundamentos del derecho civil de Cataluña, t. IV-2n, Barcelona, 1982, p. 272. 40. Una suspensió del primer tipus és la que disposava l’article 183.2 de la Compilació: «Mentre no tingui lloc la substitució fideïcomissària, el fiduciari no podrà fer efectius els seus crèdits contra el testador [...], ni els que posteriorment obtingui contra l’herència o llegat fideïcomesos; mentrestant, aquests crèdits no reportaran interès, ni correrà contra ells la prescripció.» I citen a continuació diverses sentències com a justificació i precedent d’aquest precepte. Com a supòsit de «suspensió del termi-

02 Francisco Rivero 14/11/03 12:12 Página 79 (Negro/Process Black plancha)

VALORACIÓ DE LA REGULACIÓ DE LA PRESCRIPCIÓ I LA CADUCITAT EN EL CODI CIVIL

5.2.

IDEA ACTUAL DE LA SUSPENSIÓ DE LA PRESCRIPCIÓ

Amb aquests antecedents i la idea que avui es té de la prescripció, la suspensió és concebuda com a mitjà per a socórrer el titular del dret que no ha pogut interrompre la prescripció (vella idea de Troplong) per motius personals (incapacitat o altres) o externs i aliens a ell (causes de força major o assimilables). I aquesta concepció coincideix amb la que tenen d’ella la doctrina i codis prestigiosos com el francès, l’alemany, el suís, l’italià, el portuguès i altres. Heus aquí la idea de la suspensió en el nou Codi civil del Quebec: «La prescription ne court pas contre els personnes qui sont dans l’impossibilité en fait d’agir soit par elles-mêmes, soit en se faisant représenter par d’autres» (art. 2904). El règim jurídic que atribueix aquest codi a la suspensió és congruent amb aquesta idea. Doncs bé: aquesta és també la concepció que està present en tot el règim de la suspensió en el Codi civil de Catalunya, idea inicial que comparteixo.41 5.3.

CAUSES DE SUSPENSIÓ DE LA PRESCRIPCIÓ

Seguint la distinció i la sistemàtica habituals (a les quals se cenyeix el text legal), trobem les causes següents:

ni de reclamació de la llegítima» citen l’article 146.2 de la Compilació; i com a suspensió del tercer tipus (del termini de prescripció durant l’inventari), l’article 259.2 de la Compilació, norma que deriva del Codi de Justinià (6, 22, 11) i que implicava la no-aplicació a Catalunya de l’article 1934, in fine, CC. 41. Sobre aquestes qüestions, vegeu més àmpliament el meu llibre La suspensión, p. 31-32, on concreto més la meva posició: «Si la interrupción de la prescripción supone un comportamiento activo del titular de la pretensión implicada (reclamación, ejercicio judicial o extrajudicial) con la inequívoca voluntad de ejercitar o conservar el derecho impidiendo su prescripción, frente a la pasividad que comporta la prescripción y el silencio de la relación jurídica [...], la suspensión es ese incidente jurídico que se produce en el fenómeno prescriptivo consistente en un no inicio o en la detención temporal del plazo pertinente de prescripción cuando, por causa legal suficiente, el titular no puede ejercitar su pretensión efectivamente ni conservarla interrumpiendo la prescripción. Su inactividad (ese no poder ejercitar o conservar) no es voluntaria, ni le es imputable el silencio de la relación jurídica en que se inserta o de que dimana tal pretensión. En consecuencia, la prescripción no puede producirse en tal caso por faltar el presupuesto inicial (voluntaria inactividad). Mas desaparecida la causa y recuperada la posibilidad de ejercicio o de conservación de la pretensión, el plazo prescriptivo se inicia o reanuda (según el momento en que apareció el obstáculo), se cierra el paréntesis temporal de suspensión y la prescripción se completa y produce el efecto extintivo pertinente en tanto siga habiendo inactividad imputable al titular.»

02 Francisco Rivero 14/11/03 12:12 Página 80 (Negro/Process Black plancha)

FRANCISCO RIVERO HERNÁNDEZ

5.3.1.

Causes objectives

Fins ara eren les d’aquesta classe les úniques causes de suspensió conegudes en el nostre sistema jurídic, d’una manera especial els casos de guerra o crisi social greu (cf. Llei d’1 d’abril de 1939, en relació amb la Guerra Civil espanyola, i art. 955 CCo). En l’article 121-15 es menciona com a única causa objectiva de suspensió la força major que impedeix al titular de la pretensió exercitar-la per si mateix o mitjançant un representant.42 La força major de què parla aquest article és un fet i un impediment aliè, exterior al titular de la pretensió prescriptible, inimputable a ell. Ha de ser objectivament greu, de molta importància en el seu abast impeditiu (que no ha de ser impossibilitat absoluta, sinó relativa i adequada al cas). Pel que fa al concepte mateix de força major, és innecessari fer altres precisions, ja que es tracta d’una categoria jurídica perfectament definida conceptualment i legalment en el nostre dret, que opera aquí de manera molt semblant a altres àmbits jurídics (cf. art. 457, 1105, 1777 i 1784 CC). La seva valoració en concret queda a l’arbitri del jutge (interpretació finalista, prudent ponderació d’interessos) en adequar aquesta causa genèrica a la realitat sota la qual es presenti. Quant a la impossibilitat d’exercitar la pretensió que ha de seguir a la força major, és aplicable el que s’ha dit per a la «gravetat» (és a dir, no absoluta, sinó valorable segons les circumstàncies del cas i el titular afectat). En l’apreciació d’aquesta impossibilitat haurà de ponderar-se la diligència exigible al titular de la pretensió prescriptible i la que efectivament hi hagi esmerçat. Haurà d’haver-hi, a més, la inevitable relació de causalitat entre la força major com a fet i la impossibilitat d’exercitar la pretensió (causalitat implícita en l’expressió legal «per causa de força major»). L’article 121-15.1 exigeix que la causa de força major s’hagi produït en els sis mesos anteriors a la terminació del termini prescriptiu. Es parla respecte a aquesta qüestió de termini de garantia.43 No estic segur que s’hagi encertat en introduir aquest termini. Aquesta solució és minoritària en dret comparat,44 s’a42. Esdeveniments com ara una guerra o altres de semblants ja estaven presents en els nostres Càncer i Fontanella, i en la jurisprudència antiga (STS de 29 d’abril de 1887, ja esmentada). 43. Seguint aquesta línia, i en el nostre país, GÓMEZ CORRALIZA ha defensat amb vehemència que només la impossibilitat fàctica d’accionar que tingui lloc dins d’un determinat període del termini prescriptiu, que denomina període (final) de seguretat, és apta per a suspendre la prescripció (La caducidad, Madrid, 1990, p. 238 i seg.). 44. Així, també, alguns ordenaments, i per a certs casos i certes causes de suspensió: per exemple, el § 206 BGB (redacció de 2001) estableix que se suspèn la prescripció durant el temps en què el creditor ha estat impedit, dins dels últims sis mesos del termini de prescripció i per una cau-

02 Francisco Rivero 14/11/03 12:12 Página 81 (Negro/Process Black plancha)

VALORACIÓ DE LA REGULACIÓ DE LA PRESCRIPCIÓ I LA CADUCITAT EN EL CODI CIVIL

plica a situacions i causes molt diverses, i la seva conveniència o oportunitat és discutida pels comentaristes respectius. El motiu i la preocupació subjacents a aquesta regla radiquen en el temor a una excessiva prolongació del termini prescriptiu després de la suspensió. Respecte a això, penso que és millor, i suficient, el termini màxim de trenta anys de l’article 121-24, que no pot ser mai sobrepassat per mitjà de la suspensió; millor que els que he indicat referits a altres ordenaments, on tampoc deixen de plantejar problemes. Penso, d’altra banda, que el termini de suspensió ha d’operar durant tot el temps en què es prolongui la causa corresponent (subjectiva o objectiva), i que aquesta pot tenir lloc (pot ocórrer, per a suspendre) en qualsevol moment del termini prescriptiu, ja que tot ell és igual d’important als seus efectes. El CCC adopta una posició restrictiva quant a les causes objectives de suspensió. Crec que hagués estat oportú afegir a la força major l’engany o l’ocultació dolosa de la possibilitat d’accionar, procedent del subjecte passiu.45 Aquesta causa i aquest cas tenen un fonament clar (sembla inconcebible que una persona pugui treure un benefici de la prescripció que ell mateix ha provocat o a la qual ha contribuït directament), amb la particularitat de la motivació concreta del seu origen (actuació il·lícita de la part contrària). Ha d’haver-hi, en tot cas (i haurà de ser objecte de prova quan escaigui), al costat de l’actuació dolosa de la part contrària, un resultat concret: que determini el desconeixement de la possibilitat d’exercir la pretensió el titular enganyat o ocultat; que hi hagi, per això, una impossibilitat d’exercici fins i tot comptant amb la diligència que és exigible a aquest. No obstant això, serà molt difícil que aquesta causa objectiva, que es presenta freqüentment en la realitat social, es produeixi en el marc de l’article 121-15 comentat. 5.3.2.

Causes subjectives de suspensió

L’article 121-16 s’ocupa de les causes subjectives de suspensió: les relatives a situacions personals o familiars del titular de la pretensió o les relatives sa de força major, per a exercitar la seva pretensió (en el mateix sentit, § 203.2 de la redacció original). En termes semblants, l’article 321.1 CC portuguès, per a la força major i per al dol del deutor (tres mesos, en compte dels sis del BGB). També, en algun cas, la jurisprudència francesa a l’hora d’aplicar la força major com a causa (no tipificada allí) de suspensió (cf. MARTY, RAYNAUD i JESTAZ, Droit Civil, p. 301; i M. BANDRAC, «Les tendences récentes...», p. 376). 45. Així ho preveuen molts ordenaments: els codis civils italià (art. 2941.8), portuguès (art. 321.2) i holandès (art. 321.1f ), la Limitation Act britànica de 1980 (s. 32) i altres.

02 Francisco Rivero 14/11/03 12:12 Página 82 (Negro/Process Black plancha)

FRANCISCO RIVERO HERNÁNDEZ

a la seva posició i relació amb la part contrària. Es tipifiquen en aquest article els casos més notoris en la pràctica i, sobretot, els més necessitats de protecció: a) En primer lloc, la situació personal dels menors i incapacitats sense representació legal. Aquest supòsit, doncs, inclourà a tots els incapacitats que no puguin exercitar les seves pretensions per se ni mitjançant un representant legal (que no tenen), i fins que no adquireixin la capacitat suficient per a accionar per si mateixos quan adquireixin autonomia (en arribar a la seva plena capacitat o en recuperar-la) per a exercitar la seva pretensió o per a conservar-la (interrupció de la prescripció). La raó fonamental d’aquesta suspensió rau en la justificació mateixa de la prescripció (inactivitat imputable a qui podria accionar) referida a aquestes persones (que no poden actuar jurídicament). La suspensió de la prescripció aconseguirà en aquest cas les pretensions que tinguin aquests incapacitats enfront de tercers, de manera que no prescriuran encara que no hagin estat exercitades (ni necessitaran reclamar als seus representants legals pel perjudici de la prescripció). b) És clàssica la suspensió de la prescripció de les pretensions entre cònjuges (ap. b d’aquest article).46 És un cas clar que la salvació de la convivència matrimonial impedirà la major part de les vegades als cònjuges reclamar-se recíprocament altres béns i drets, per la qual cosa és raonable que no passi el temps de prescripció entre ells. La suspensió es referirà, doncs, només al matrimoni que conviu de manera normal i durant aquest temps, que acabarà amb la separació legal o de fet o amb la seva dissolució o nul·litat. Acabada la convivència matrimonial (és a dir, bastarà la separació legal o de fet), els cònjuges adquireixen una independència personal i jurídica que els permet accionar l’un enfront de l’altre; però per a això es necessita que la pretensió no hagi prescrit, que s’hagi detingut temporalment el curs prescriptiu (suspensió). c) Parelles no casades. Apareix mencionada com a causa de suspensió en l’apartat c i es limita al mateix temps que duri la convivència. Aquesta norma és molt raonable, avui. Amb la sensibilitat social i la consideració actuals de les unions paramatrimonials, quan les anomenades parelles estables o els convivents more uxorio han adquirit un estatus jurídic institucionalitzat, amb règim jurídic propi en el dret català (Llei 10/1998, de 15 de juliol, del Parlament de Catalunya), crec que aquests convivents poden quedar equiparats a la parella casada pel que fa a la suspensió de la prescripció, sempre que reuneixin els requisits que 46. Voet mencionava el cas de la reclamació per alienació de la finca dotal pel marit. Pràcticament tots els codis moderns, a partir del Code Napoléon (art. 2253 i 2254) es refereixen amb major o menor concreció a aquesta suspensió (pretensions entre cònjuges).

02 Francisco Rivero 14/11/03 12:12 Página 83 (Negro/Process Black plancha)

VALORACIÓ DE LA REGULACIÓ DE LA PRESCRIPCIÓ I LA CADUCITAT EN EL CODI CIVIL

exigeixen per a ells les normatives respectives. La suspensió abasta, en l’àmbit objectiu, les pretensions recíproques entre els convivents.47 d ) Menors i incapacitats sotmesos a representació legal. Són els supòsits dels apartats d i e d’aquest article —per cert: per què no s’han col·locat aquests casos a continuació i immediatament després de l’a, relatius tots a persones incapaces? Es refereixen a la suspensió de la prescripció pel que fa a les pretensions recíproques entre representants i representats, que l’apartat e d’aquest precepte estén al curador, a l’administrador patrimonial, al defensor judicial i a l’acollidor, amb una latitud potser excessiva (per exemple, respecte de l’administrador patrimonial i el defensor judicial, la seva representació és només puntual, per a qüestions concretes). En canvi, en un altre ordre de coses, potser hagués estat preferible que el precepte comprengués també la prescripció de les pretensions d’aquests incapacitats enfront de tercers durant el temps que dura la representació legal, per a evitar-los que es vegin obligats, si aquestes pretensions prescriuen per culpa del representant legal, a exigir-los responsabilitat pels perjudicis de la prescripció, la qual cosa els resultarà molt difícil, molt onerosa personalment, atesos els llaços afectius que els uneixen quasi sempre (fonament idèntic per a la suspensió entre cònjuges i parelles no casades). e) L’herència jacent. També es produeix la suspensió de les pretensions recíproques entre l’hereu i l’herència jacent mentre l’herència no sigui acceptada (art. 121-17). La situació específica de l’herència jacent i dels hereus cridats a aquesta és en la base d’aquest cas de suspensió, quant a les seves reclamacions recíproques.48 En dret català poden veure’s precedents pròxims d’aquesta situació en els articles 183.2 CDCC (avui traslladat) i 240.4 CS; cf. també la sentència del Tribunal de Cassació de Catalunya de 14 de juny de 1937. Enfront del criteri de no-suspensió de l’article 1934 CC, sembla més oportú i just que se suspengui durant l’etapa de jacència de l’herència la prescripció de les pretensions d’aquesta contra l’hereu, i a l’inrevés. Si bé l’herència jacent pot tenir un administrador que la gestioni (cf. art. 8 CS i 795 i seg. LEC), no sempre n’hi haurà. L’herència no té personalitat jurídica durant aquesta etapa, encara que a certs efectes pugui ser i hagi estat tractada com si la tingués, i sense perjudici de les facultats de l’administrador (ara més clares: art. 799 i seg. LEC). Per a la millor defensa i excepció dels drets dels quals arriben a ser hereus, en les seves re47. En aquest sentit s’han produït ordenaments recents, com la reforma del BGB de l’any 2001 (§ 207, paràgraf 1.1). 48. Cf. codis civils alemany, § 207; francès, art. 2258; italià, art. 2941; portuguès, art. 322; holandès, art. 321, i del Quebec, art. 2907.

02 Francisco Rivero 14/11/03 12:12 Página 84 (Negro/Process Black plancha)

FRANCISCO RIVERO HERNÁNDEZ

lacions amb ella i abans de l’acceptació, és millor la suspensió de la prescripció, que no afecta tercers ni perjudica la seguretat jurídica. 5.4.

EFECTES DE LA SUSPENSIÓ DE LA PRESCRIPCIÓ

A) Efecte general de la suspensió. Encara que és un valor entès (en la doctrina i la jurisprudència) que el termini de suspensió suposa el no-inici d’aquest mateix en uns casos o la seva paralització temporal durant el temps de la suspensió en altres (i en això rau la seva principal diferència amb el termini d’interrupció), sembla procedent explicitar-ho, i així ho fa l’article 121-19, de la mateixa manera que s’al·ludeix al còmput del termini (nou) en la interrupció (art. 121-14). Ho disposen també alguns ordenaments forans (però no tots). El CCC empra, correctament, l’expressió «el temps [...] no es computa», que és la millor referent al que succeeix durant la suspensió del termini prescriptiu, que pot tenir dues formes de presentació: en uns casos no comença a córrer i en altres suposa l’obertura d’un parèntesi temporal durant el temps de suspensió, per a continuar després el seu curs. B) Al·legació per la persona interessada. La manera d’operar la suspensió de la prescripció —si ha de ser al·legada per la part interessada o si pot ser apreciable d’ofici— és una qüestió greu sobre la qual no solen pronunciar-se altres ordenaments i varien les opinions doctrinals i jurisprudencials. No obstant això, el legislador ha de ser clar. L’article 121.18 estableix que, com a regla general, la suspensió no pot ser apreciada d’ofici, sinó que ha de ser al·legada per la part a la qual beneficia; és a dir, que opera com la interrupció de la prescripció (amb la qual té una similitud important pel que fa als efectes, però no pel que fa a la ratio legis). La suspensió estava concebuda en aquests termes en el Projecte de llei. Però el text legal, acollint dues esmenes paral·leles i unànimes,49 ha incorporat una excepció: «llevat de la produïda en els supòsits establerts per l’article 121-16a, quan afecti persones que encara són menors o incapaces»; excepció que em sembla plausible per la finalitat protectora de la suspensió.50 Però si aquesta és la raó última 49. Es tracta de les esmenes núm. 69 (G. P. Socialistes - Ciutadans pel Canvi), que proposava l’addició de «[...] pels tribunals, llevat que afecti menors o incapacitats»; i núm. 70 (G. P. Esquerra Republicana de Catalunya), que proposava també l’addició: «[...], a excepció del supòsit establert en l’art. 121-16.a)». La Ponència de la Comissió de Justícia va recomanar l’adopció d’un text transaccional amb les esmenes núm. 69 i 70, que va donar lloc al text legal conegut. 50. Sense perjudici de la regla general (al·legació per la persona interessada), quan es tracta de menors i incapacitats sense representació legal (qüestió a la qual es limita l’art. 121-16a), atesa la seva especial necessitat de protecció (en particular, pels tribunals: art. 39 i 53.1 CE) i de la seva im-

02 Francisco Rivero 14/11/03 12:12 Página 85 (Negro/Process Black plancha)

VALORACIÓ DE LA REGULACIÓ DE LA PRESCRIPCIÓ I LA CADUCITAT EN EL CODI CIVIL

de l’apreciació d’ofici de la suspensió en el cas que menciona, per què no ho és també en els altres supòsits de menors d’edat o d’incapacitats afectats per la prescripció no suspesa? És una qüestió de política legislativa, ja ho sé; però la situació indicada potser necessita tanta protecció com l’atesa per la norma comentada. Vull que això quedi, almenys, com a suggeriment i motiu de reflexió. 6.

ELS TERMINIS DE PRESCRIPCIÓ I EL SEU CÒMPUT

6.1.

PRIMER PROBLEMA: SIMPLIFICACIÓ I ABREVIACIÓ DELS TERMINIS PRESCRIPTIUS

Els terminis prescriptius aplicables en dret català —com ja he dit— són ara, en general, molts i massa llargs. Era necessari adequar-los al nostre segle (en el qual el temps s’ha accelerat i quinze o trenta anys signifiquen quelcom molt distint que a mitjan segle XIX) i al tràfic social i jurídic actual, molt més dinàmic. Aquesta és la línia d’altres ordenaments estrangers (rara unanimitat), amb els quals és necessari coordinar-nos en un món i un tràfic socioeconòmic i jurídic cada dia més internacionalitzats, i aquesta ha estat una de les novetats més importants del CCC respecte a aquesta qüestió del nou règim de la prescripció. 6.1.1.

Simplificació dels terminis

Són, certament, molts, crec que excessius, els casos, les distincions i les prescripcions especials que afligeixen el nostre ordenament civil, que oblida, no obstant això, altres casos no menys importants (risc habitual del casuisme), la qual cosa obliga a recórrer als llargs terminis de les prescripcions generals (de quinze i trenta anys). Calia pensar en la seva reducció, de manera que, amb menys particulars, puguin quedar més compresos aquests altres casos (pretensions) que avui queden fora: no poques accions i pretensions reals, les successòries i altres. Aquesta és la línia de l’única prescripció general (per a totes les pretensions que possibilitat d’accionar, resulta més procedent que la suspensió pugui ser apreciada d’ofici quan els afecta. Entenc això només quan, sent encara incapacitats, hagi d’entrar en joc la suspensió i pugui ser aplicada; no, en canvi, quan aquests mateixos afectats, respecte dels quals va haver-hi suspensió durant el seu temps de no-capacitat per a accionar, siguin ja capaços i puguin defensar per si mateixos els seus interessos i puguin invocar la suspensió: en aquest cas, regeix també per a ells la regla general de la necessitat d’al·legar-la. Vegeu, sobre aquesta qüestió, més àmpliament, RIVERO HERNÁNDEZ, La suspensión, p. 214 i seg.

02 Francisco Rivero 14/11/03 12:12 Página 86 (Negro/Process Black plancha)

FRANCISCO RIVERO HERNÁNDEZ

no ho tinguin establert d’una altra manera) i les poques prescripcions especials per a institucions i pretensions concretes que preveuen ara els articles 121.20 i següents. Una altra qüestió que calia considerar era, dins ja de les regles o els terminis especials i al costat de la reducció dels terminis dins de les accions personals, siguin d’origen legal o contractual, la seva relació i possible unificació amb les d’origen extracontractual, qüestió vinculable a la dels còmputs respectius (punts que poden condicionar o influir en els terminis, i a l’inrevés). Encara que crec que res no impedeix anar cap a una certa unificació —en dret comparat ja són molts els ordenaments que sotmeten al mateix termini la responsabilitat per culpa contractual i la responsabilitat per culpa extracontractual: la raó fonamental és que importa més la naturalesa de la pretensió que la seva causa o el seu origen—, el legislador català no s’ha atrevit a ocupar-se d’això. Penso que no ho ha encertat, que havia d’haver fet aquest pas. 6.1.2.

Abreviació general de terminis

Una altra de les qüestions relatives a la prescripció que més necessitava una actualització era la de la duració dels terminis prescriptius. Senzillament, calia adequar-la al nostre segle i al nostre tràfic jurídic. Pretendre mantenir la mentalitat i el règim de l’usatge Omnes causae en el segle XXI suposa, en aquest punt, un fluix servei al dret (que és evolució i instrument per a fins socials) i a la història. Però això dins de certs límits, perquè el Tribunal Constitucional ha insistit en la necessitat de deixar sempre fora de perill, tant en l’extensió dels terminis prescriptius com en el còmput d’aquests, el dret a la tutela judicial efectiva (sentències 47/1989, 160/1997 i 298/2000). És, per descomptat, una qüestió i una decisió de política legislativa, més que no pas de caràcter tecnicojurídic (encara que també), en la qual el Parlament català ha optat (amb encert) per una abreviació dels terminis, com era inevitable:51 hi havia encara terminis de trenta, vint i quinze anys, aquest últim com a norma general per a les pretensions personals —més preocupant perquè són les més freqüents en el tràfic jurídic—, tant les genèriques d’origen legal com les moltes d’origen contractual, 51. En altres àmbits jurídics, tant doctrinals com legislatius, hi ha unanimitat en una reducció notable dels terminis històrics de la prescripció i dels codis del segle XIX. Així, els treballs prelegislatius més recents d’Alemanya —el Diskussionensentwurf eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes (2000) i la seva proposta de modificació de la prescripció (cf. també R. ZIMMERMANN, el seu treball ja esmentat «Grundregeln eets Europäischen Verjärungsrechts und die Reformdebatte», p. 217 i seg.)— i el Regne Unit (Summary of Recommendations...).

02 Francisco Rivero 14/11/03 12:12 Página 87 (Negro/Process Black plancha)

VALORACIÓ DE LA REGULACIÓ DE LA PRESCRIPCIÓ I LA CADUCITAT EN EL CODI CIVIL

la qual cosa fa que el seu anacronisme tingui encara avui una forta incidència pràctica i social.52 6.2.

TERMINI PRESCRIPTIU GENERAL DECENNAL

Seguint la línia i la tendència unificadores de terminis avui preponderants, i d’escurçament general d’aquests,53 és bastant raonable el termini únic comú de deu anys pel qual ha optat el legislador, que s’aproxima al més freqüent en altres ordenaments d’alt nivell tècnic i evolucionat. La raó tecnicojurídica de més pes d’aquesta decisió és que la sola distinció entre accions reals i personals (del CC espanyol i altres) no resol la qüestió del termini general prescriptiu per a les anomenades accions mixtes i, en particular, per a les pretensions derivades de la successió mortis causa, la qual cosa s’evita amb un termini general i únic del tenor del d’aquest article 121-20. Aquest deixa fora de perill, crec que innecessàriament, per la seva obvietat, dos supòsits: que hi hagi hagut una usucapió anterior (ha desaparegut ja el dret i, amb aquest, la pretensió: no pot extingir-se per prescripció) i que es disposi una altra cosa en el Codi o en les lleis especials. La supressió d’aquestes excepcions no hauria perjudicat gens el text legal, que guanyaria en senzillesa (la tan trobada a faltar en lleis recents elegantia legis). 52. Aquesta és la línia ja iniciada, també, en el nostre dret recent: a) en el català, amb la reducció a cinc anys de la prescripció de l’acció negatòria (art. 2.5 de la Llei 13/1990), des dels trenta anys de l’art. 344 CDCC, i la reducció a dos i tres anys per a l’exigència de la rendició de comptes al terme de la pàtria potestat i la tutela (art. 148.3 i 221 CF, respectivament), des dels tres i cinc anys del Codi civil (art. 168 i 279), per exemple; i b) en el dret comú: cf. Llei 22/1994, de responsabilitat civil per productes defectuosos (termini de tres anys), i Llei d’ordenació de l’edificació, amb la distinció de terminis de garantia de deu, tres i un any (segons els casos), i la reducció del termini de prescripció de quinze a dos anys; i diverses lleis més la cita de les quals em sembla innecessària. 53. També és la predominant en els ordenaments i codis més moderns: per exemple, en l’holandès (que ha reduït el termini màxim de trenta anys a vint i ha generalitzat el de cinc anys); en el del Quebec de 1994 (el termini màxim del qual és de deu anys, i de tres el de prescripció de les accions personals i de les reals mobiliàries); i en la Limitation Act anglesa (que estableix el termini de sis anys per a les accions que es fonamenten en una culpa extracontractual o en un simple contract). La Prescription and Limitation Act escocesa de 1973 sotmet la major part de les pretensions obligacionals a un termini de cinc anys, i la Convenció de la UNCITRAL (1974) sotmet les pretensions derivades de la compravenda internacional de mercaderies a un termini de quatre anys. Vegeu igualment, fins i tot no tan recents, els codis suís (de les obligacions) i italià, que han reduït el termini general a deu anys (compareu-los amb els de trenta anys del vell BGB i els de l’art. 344 CDCC); i en menor proporció, el portuguès.

02 Francisco Rivero 14/11/03 12:12 Página 88 (Negro/Process Black plancha)

FRANCISCO RIVERO HERNÁNDEZ

És opinable, pot discutir-se, si el termini de deu anys és el més oportú o si ho hagués estat un altre (una mica més llarg o més curt). A mi em sembla prou i adequat, si ha de ser l’alternativa a la clàssica distinció de terminis generals segons si es tracta d’accions reals o d’accions personals —distinció que considero correctament superada. Com a termini únic resulta ser equidistant (una vegada escurçats) dels vells de les accions personals i reals; i ben conjugat o conjugable amb els de les prescripcions especials, més curtes, dels articles següents. D’altra banda, atès aquest caràcter, donarà un gran joc en la pràctica.54 6.3.

PRESCRIPCIÓ TRIENNAL DE LES PRETENSIONS PERSONALS

L’article 121-21 recull la clàssica prescripció triennal dels drets hispans, si bé simplificant-la i actualitzant-la. Ambdues coses són plausibles. Els seus diversos apartats mereixen alguna consideració. a) Prescripció de les pretensions relatives a pagaments periòdics anuals o terminis inferiors. En aquest apartat es recullen bona part dels casos que el CC espanyol (aplicable avui a Catalunya, no ho oblidem) menciona en l’article 1966, si bé es redueix el nombre de supòsits descrits i el seu termini de prescripció, de cinc a tres anys, en la línia apuntada abans. L’enumeració casuística és substituïda —amb l’avantatge d’una expressió més general i per la similitud entre els casos que comprèn— per la més senzilla d’aquest article, en la qual es dóna un tractament idèntic a totes les pretensions relatives a pagaments periòdics que hagin de fer-se per anys o terminis més breus. Del que s’ha dit es dedueix que el meu judici és favorable a aquesta norma. b) Prescripció de les pretensions relatives a la remuneració de la prestació de serveis i d’execució d’obra.55 Aquesta regla coincideix substancialment amb les 54. Si excloem els casos i les regles especials d’altres lleis (inclosos el Codi de família i el de successions) i els especials d’aquest títol II CCC (la triennal i l’anual), resulta que queden subjectes a la prescripció decennal d’aquest article 121-20 totes les accions reals sobre béns mobles i immobles (excepte la interdictal possessòria), les accions personals no mencionades en l’article 121-21 (que comprenen les clàssiques accions generals ex delicto, les de compliment d’una sentència judicial condemnatòria, les d’incompliment contractual, les derivades d’obligacions legals...), les anomenades accions mixtes (sobretot, les successòries que no tinguin termini especial) i potser alguna altra. Es tracta, però, d’una regla general i una prescripció general d’aplicació molt àmplia. 55. En el dret català va haver-hi d’antic prescripcions breus semblants a les d’aquest article, al costat de les de l’usatge Omnes causae. Prescrivien al cap de tres anys els crèdits dels advocats, escrivans, notaris, procuradors, artistes i artesans; al cap de dos anys, les accions dels farmacèutics per a cobrar els medicaments venuts, i al cap d’un any, els salaris dels criats (cf. Constitucions i

02 Francisco Rivero 14/11/03 12:12 Página 89 (Negro/Process Black plancha)

VALORACIÓ DE LA REGULACIÓ DE LA PRESCRIPCIÓ I LA CADUCITAT EN EL CODI CIVIL

de l’article 1967 CC espanyol (l’aplicació del qual a Catalunya no ha estat problemàtica), si bé ara amb termes més generals i menys casuistes; per tant, més comprensius i tècnicament millors. Potser s’hagués hagut de fer una menció expressa —perquè a vegades serà de difícil inclusió en aquest apartat b de l’article 121-21— de les pretensions relatives als honoraris de perits judicials i als que es meriten en els procediments arbitrals, i als dels àrbitres mateixos (que la seva llei especial no regula prou), així com a les indemnitzacions als testimonis per les despeses i els perjudicis originats per la seva compareixença en un procediment judicial o arbitral (amb aquesta redacció o una de semblant, fins i tot més senzilla). Amb això s’adequaria el règim d’aquestes pretensions relativament específiques (enfront de l’excessiva generalitat del text projectat) a les recents lleis d’arbitratge i d’enjudiciament civil (i a la seva terminologia). No és una omissió greu —que podrà superar-se amb una interpretació racional i finalista d’aquest precepte—, però entenc que bé podia haver-s’hi inclòs, sense detriment de la norma. c) Prescripció de les pretensions de cobrament del preu en les vendes al consum. La seva inclusió aquí és una novetat, justificada per la dinàmica d’aquesta classe de contractes i per la línia de protecció als consumidors de la seva legalitat especial (que en aquest cas es manifesta amb l’escurçament del termini prescriptiu, ja que, si no fos per aquesta norma, s’aplicaria a aquesta prescripció la regla general dels deu anys de l’article 121-20). Benvinguda sigui, doncs, aquesta prescripció abreviada. d) Prescripció de les pretensions derivades de la responsabilitat extracontractual —potser la novetat més important. S’amplia, així, el termini d’exercici de l’acció de responsabilitat extracontractual (excepció a l’abreviació general de terminis del nou règim de la prescripció), perquè avui resulta molt breu (i és criticat per això) el d’un any de l’article 1968.2 CC (que ha obligat la jurisprudència a jugar amb l’inici o la interrupció d’aquest termini per a evitar la prescripció en casos greus).56 El plural genèric que utilitza aquesta norma indica, inicialment, que comaltres drets de Catalunya, llibre VII, tít. 2, del vol. I). També preveien prescripcions breus, semblants a aquestes (i distintes de les del CC esp.), el Projecte d’apèndix de Duran i Bas (art. 374, prescripcions anuals i triennals), l’Avantprojecte de 1931 (art. 324) i el Projecte de compilació de 1955 (art. 560). 56. Termini, aquest de tres anys, en què coincideixen la «Proposta de reforma dels articles 1902 i seg. i 1968 CC» de Pantaleón Prieto (per encàrrec del Ministeri de Justícia), la de la Schuldrechtskommision alemanya i la legalitat avui vigent al Regne Unit, on la Limitation Act de 1980, modificada per la Latent Damage Act de 1986, estableix com a regla general de prescripció (limitation) de les actions «in» tort el termini de sis anys, però el de tres per als danys personals. Cf. MARKESINIS i DEAKIN, Tort Law, 4a ed., Oxford, Clarendon Press, 1999, p. 712 i seg.; WINFIELD i JOLOWICZ, On

02 Francisco Rivero 14/11/03 12:12 Página 90 (Negro/Process Black plancha)

FRANCISCO RIVERO HERNÁNDEZ

prèn totes aquestes pretensions, des de la rescabaladora o indemnitzatòria fins a les de reembossament a favor de tercers (art. 113 CP), i crec que també —perquè són derivades de la responsabilitat extracontractual— la directa del perjudicat contra l’assegurador (art. 76 LCS) i la de subrogació de l’assegurador contra el responsable de l’acte lesiu (que en un altre cas quedarien sotmeses a la regla general de l’art. 121-20). Potser hagués estat millor concretar una mica més, per a evitar problemes interpretatius. A aquesta prescripció triennal s’hauria d’haver afegit, al meu entendre, la de l’acció indemnitzatòria o rescabaladora per culpa contractual (deixant les altres conseqüències d’aquesta sotmeses al termini o a la regla general de la prescripció). En dret comparat són majoritaris els ordenaments que sotmeten al mateix termini la responsabilitat per culpa contractual i la responsabilitat per culpa extracontractual, i, precisament, al de tres anys; i la nostra millor doctrina reclama, amb raó i cada dia amb millors arguments, la superació de la distància actual i el diferent règim jurídic de l’una i l’altra: potser el més fàcil era començar pels terminis de prescripció. 6.4.

ACCIONS POSSESSÒRIES

L’article 121-22 regula l’única prescripció de pretensió real del CCC. Totes les altres, excepte si hi ha una norma expressa que ho disposi en un altre lloc (Codi o lleis especials), queden remeses a la prescripció general dels deu anys. Les accions protectores de la possessió, els clàssics interdictes, tenen en els nostres ordenaments un termini de prescripció (o potser de caducitat?, qüestió discutida en la doctrina i la jurisprudència) d’un any, també antic i basat en el dret material avui vigent (art. 460 CC esp.). I es manté aquí, en l’article 121-22, perquè s’ha considerat raonable i ha donat un bon joc en la pràctica. No obstant això, la seva existència com a termini autònom en aquesta matèria de la prescripció hauria de dependre de dos aspectes que haurà de decidir el legislador català d’acord amb el règim substantiu de la possessió en el Codi civil de Catalunya: d’una banda, el termini que s’estableixi per a la pèrdua de la possessió, amb el qual ha d’integrar-se; de l’altra, la qualificació de termini de prescripció o de caducitat que se li atorgui, que ha de ser allí, en l’àmbit de la possessió, i no aquí.

Tort, 14a ed., Londres, Sweet and Maxwell, 1994, p. 761 i seg.; SALDMOND i HEUSTON, On the Law of Torts, 19a ed., Londres, Sweet and Maxwell, p. 664-665.

02 Francisco Rivero 14/11/03 12:12 Página 91 (Negro/Process Black plancha)

VALORACIÓ DE LA REGULACIÓ DE LA PRESCRIPCIÓ I LA CADUCITAT EN EL CODI CIVIL

En això rau la principal objecció a aquesta norma i prescripció, que aconsellaria fins i tot la seva desaparició d’aquest article (que prejutja una qüestió referent a un altre àmbit juridicomaterial) i deixar la seva regulació exclusivament per al règim substantiu de la possessió (pèrdua, recuperació), la qual cosa evitaria duplicacions innecessàries. Així passa amb certes pretensions personals. 6.5. 6.5.1.

CÒMPUT DEL TERMINI PRESCRIPTIU Criteris legals de còmput

Si bé aquesta ha estat sempre una qüestió molt important, ho és més quan els terminis de prescripció són més curts, tendència actual assumida per aquest CCC, encara que tan sols sigui de manera moderada. En codis tan prestigiosos com el BGB, els seus comentaristes pretenien substituir la dada «naixement» de la pretensió (§ 198) per la de l’exigibilitat; altres ho diuen així (Codi civil suís de les obligacions) o el condicionen a això (pretensions sotmeses a condició o termini). Però el problema més debatut avui és si en aquest punt s’ha de seguir un criteri objectiu (exigibilitat, concurs de tots els requisits de la pretensió) o subjectiu (coneixement efectiu del naixement o l’exigibilitat de la pretensió i de la persona enfront de la qual s’exercita). Un criteri intermedi és el de la possibilitat que la persona interessada hagi pogut conèixer raonablement, amb la diligència pertinent, aquelles dades.57 Aquests criteris estan presents en aquest article, de manera cumulativa. A) Criteri bàsic del naixement o l’exigibilitat de la pretensió. En aquest punt, l’article 121-23.1 no s’aparta de la posició del CC espanyol —i d’altres del nostre entorn jurídic—, pròxima a la teoria de l’actio nata (des que el dret o la pretensió era exigible i va poder exercitar-se). Així ho va veure ja la sentència del Tribunal de Cassació de Catalunya de 10 de juliol de 1936, que, entre altres regles en matèria de prescripció, citava que «no pot començar a córrer el temps de 57. El criteri del coneixement ha guanyat adeptes amb motiu de les recents (algunes no tan) modificacions de molts codis. Així, el Codi suís, l’holandès, el del Quebec, la Limitation Act anglesa i alguns treballs prelegislatius (de la Comissió Alemanya per a la Reforma del Dret d’Obligacions, de la Law Commission anglesa), a més de la Directiva europea sobre productes defectuosos (art. 10), si bé, és cert, no és un criteri general o únic, sinó que només és aplicable a certes pretensions i prescripcions especials, en particular (i en això hi ha més unanimitat) a les reparatòries o indemnitzatòries per culpa extracontractual. En el mateix sentit, vegeu la Discovery Rule americana (cf. P. GERSTENBLITH, «Recent Developments...», p. 63 i seg., amb àmplies referències jurisprudencials).

02 Francisco Rivero 14/11/03 12:12 Página 92 (Negro/Process Black plancha)

FRANCISCO RIVERO HERNÁNDEZ

la prescripció [d’]una acció fins i tant que l’acció ha nascut i pot exercitar-se, i l’un dret condicional, fins i tant que el dret pugui realitzar-se, és a dir fins que la condició s’hagi complert». En sentit semblant, vegeu la STS de 4 de juny de 1912, que invocava l’usatge Omnes causae, entre altres. Tampoc no s’aparten d’aquest criteri els casos i les normes concretes d’inici del termini prescriptiu en la legalitat catalana vigent: cf. art. 28.1 i 378.1 CS, 10 i 19 Llei 6/1990, de 16 març, de censos, i 206 CF. El Projecte de llei parlava en el seu article 121-23 de «naixement de la pretensió». Això no em va semblar correcte —potser perquè és una qüestió discutible quan neix una pretensió, tant teòricament com pràcticament (quid en el cas de drets sotmesos a condició o termini, per exemple?)—, ja que era molt més precís en tècnica jurídica parlar d’exigibilitat, terme que fan servir legislacions prestigioses, com acabo d’apuntar. La ponència parlamentària —sense esmena concreta ad hoc, sembla— ha recollit la idea que presidia el precepte homòleg de l’Avantprojecte («el termini prescriptiu comença des de l’exigibilitat de la pretensió [...]») i l’ha deixat amb l’expressió «nascuda i exercible la pretensió»: és plausible la referència a l’exercitabilitat, però innecessària la del naixement (ja que la pretensió no pot ser exercitable si no ha nascut), tribut extemporani a la teoria de l’actio nata que resta agilitat i elegància a la norma. B) Criteri complementari del coneixement o la cognoscibilitat. Per a evitar problemes i dificultats interpretatives (recordeu els que ha presentat l’art. 1969 CC), l’article 121-24 exigeix, al costat del naixement i l’exercitabilitat de la pretensió, la dada que la persona interessada conegui o pugui conèixer raonablement l’existència de la pretensió (en la línia de la jurisprudència: STS de 31 d’octubre de 1968, 12 de febrer de 1970 i 13 de novembre de 1972), les seves circumstàncies i el titular passiu. Per «circumstàncies» que fonamenten la pretensió cal entendre totes les dades i els elements que la conformen jurídicament, inclosos els personals (subjecte passiu, expressament al·ludit). Entre aquests elements hi haurà no sols dades com ara la quantia reclamable i la identitat de la persona a qui s’ha de reclamar, sinó altres, com ara que l’exercici de la pretensió depengui del coneixement d’un fet (per exemple, del sobreseïment d’unes actuacions penals, per a poder interposar una demanda civil) o de l’exigència d’un requeriment o una notificació prèvia. La possibilitat raonable del coneixement d’un fet (cognoscibilitat), cal relacionar-la amb la utilització de la diligència pertinent: la negligència en l’obtenció de dades, si hi ha la possibilitat de conèixerles, perjudicarà el subjecte actiu. Em sembla encertat aquest criteri complementari subjectiu, el qual, unit a l’objectiu (exercitabilitat de la pretensió) serà determinant. La doctrina consti92

02 Francisco Rivero 14/11/03 12:12 Página 93 (Negro/Process Black plancha)

VALORACIÓ DE LA REGULACIÓ DE LA PRESCRIPCIÓ I LA CADUCITAT EN EL CODI CIVIL

tucional relaciona aquesta qüestió amb el dret a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) i amb la indefensió en què pot quedar la persona interessada que no va tenir ocasió de conèixer en cert temps l’inici del còmput del termini que l’afecta: cf. STC 220/1993, de 30 de juny, 89/1999, de 26 de maig, i 198/2000, de 14 de juliol. 6.5.2.

Còmput efectiu dels terminis de prescripció

En la redacció de l’article 121-23 del Projecte de llei no apareixia cap regla sobre el còmput dels terminis de prescripció, cosa comprensible (i no necessària) tenint en compte que l’article 111.9 del mateix projecte (títol I, disposicions preliminars) dictava regles generals sobre el còmput civil dels terminis. Desestimat aquest precepte al seu pas pel Parlament,58 han passat pràcticament íntegres els números 2 i 3 d’aquest article 121-23 i els mateixos números del 122.5 (caducitat). No crec que aquests siguin els millors llocs per a unes normes tan generals, que excedeixen el que aquí concerneix. Desconec les raons del legislador per a aquella supressió (no apareixen en els treballs parlamentaris). La justificació de la translació ulterior als articles mencionats del títol II sembla que és la voluntat d’evitar haver de recórrer a normes i ordenaments aliens. En tot cas, són aquí, serveixen als fins pretesos i no requereixen més comentaris. 6.5.3.

Supressió de regles especials

Davant del problema (eminentment de tècnica legislativa) que plantegen les regles especials de còmput per a certs casos i certes accions (les dels art. 1970 i seg. CC), el legislador català ha preferit, al meu entendre, encertadament —com es va fer i vaig argumentar per a la interrupció—, la seva desaparició en aquest terreny (prescripció, còmput), perquè algunes són implícites de la naturalesa i el règim de la relació jurídica o de la pretensió de què es tracta (cf. art. 1970.3 i 1972 CC), i altres han d’anar incorporades al règim de la institució, el dret o l’acció concreta amb el qual tenen relació; algunes d’aquestes —i això és deter58. És curiós com queda de poc clara la desaparició d’aquest article, considerant el seu iter parlamentari. Es van presentar diverses esmenes a la seva redacció projectada (la núm. 45, de supressió; les núm. 46 i 47, de modificacions de la seva redacció, de mínima importància); la Ponència va recomanar l’adopció de les dues últimes esmenes, i després, sense cap més notícia ni cap més explicació, aquest precepte va desaparèixer en la redacció definitiva i el text legal aprovat.

02 Francisco Rivero 14/11/03 12:12 Página 94 (Negro/Process Black plancha)

FRANCISCO RIVERO HERNÁNDEZ

minant— estan pendents de la seva regulació substantiva en un dret patrimonial in fieri. 6.6.

TERMINI MÀXIM DE PRESCRIPCIÓ, ANOMENAT DE PRECLUSIÓ

Per tal que, per raó del còmput subjectiu del termini prescriptiu, o de la suspensió o la interrupció de la prescripció no es prolongui excessivament el temps real d’aquesta i la seguretat jurídica no es ressenti d’això, alguns ordenaments disposen que la prescripció tindrà lloc en tot cas una vegada transcorregut un termini màxim límit d’exercici de la pretensió. Amb aquesta finalitat, l’article 121-24 introdueix un termini de trenta anys (que anomena de preclusió) que comença amb el naixement de la pretensió i acabat el qual, ininterromput, aquesta s’extingeix, amb independència de la causa que hagi impedit el seu exercici efectiu. És també una novetat important (hic et nunc) en aquesta matèria. Aquesta preocupació i aquest remei no són només d’ara, sinó que ja els preveien alguns codis clàssics.59 Però han merescut una atenció especial i han passat en molts ordenaments en els últims anys.60 Aquesta mesura em sembla prou raonable, ja que permet evitar els riscos d’una duració excessiva de la prescripció —pensem, per exemple, en el cas d’un menor de tres anys, per a qui la prescripció no corre fins als seus divuit anys, temps de suspensió que ha de sumar-se al termini legal corresponent— i permet fer emmudir les crítiques (a vegades, justificades) que en aquest terreny es puguin dirigir contra la suspensió, ara menors, ja que els terminis prescriptius tendeixen a reduir-se en la major part dels ordenaments moderns i dels modificats recentment. 59. Així, el BGB (§ 852, redacció original, termini de trenta anys per a les reclamacions per danys, amb independència del moment del coneixement del fet i del causant) i el Codi suís de les obligacions (art. 60.1 i 67.1: «deu anys»). També, els codis d’altres àrees culturals i altres temps, com el de Xile, per al qual «transcurridos quince años, no se tomarán en cuenta las suspensiones mencionadas» (art. 2520.2). 60. Consta en l’holandès (art. 309, 310 i 311: «vint anys»), en la Prescription and Limitation Act de 1973 escocesa (section 7: «vint anys»); en la Limitation Act de 1980 anglesa es preveuen dues general long-stop, de deu anys (s. 11A) i quinze anys (s. 14B), general long-stops que la Law Commission britànica estén als trenta anys per a les pretensions per danys personals i als deu anys per a les altres reclamacions. El CC belga, en la seva reforma recent (1998), estableix també un termini màxim de vint anys «à partir du jour qui suit celui où s’est produit le fait qui a provoqué le dommage» (art. 2262.bis.3). I la Convenció sobre prescripció en matèria de venda internacional de mercaderies (Nova York, 1974) estableix un termini límit de deu anys. Cal unir a això el manteniment dels terminis preclusius màxims (Höchstfristen) de trenta i deu anys (segons el tipus de pretensió) en la recentíssima reforma del BGB de l’any 2001 (§ 199.2).

02 Francisco Rivero 14/11/03 12:12 Página 95 (Negro/Process Black plancha)

VALORACIÓ DE LA REGULACIÓ DE LA PRESCRIPCIÓ I LA CADUCITAT EN EL CODI CIVIL

La dificultat (legislativa, més que no pas dogmàtica) és quasi sempre la concreció d’aquest termini. Això és, una altra vegada, una decisió de política legislativa —digui el legislador el que li sembli més oportú, segons la idea que tingui i el règim de la prescripció pel qual opti—, però penso que a aquest efecte no haurà de prescindir ni quedar molt allunyat del règim de terminis de la prescripció (més o menys llargs o curts) pel qual s’inclini, atès que la suspensió repercuteix precisament en aquests. I el legislador català —em sembla— en aquesta ocasió no ha tingut en compte aquestes dades. Els terminis de trenta anys del BGB i d’aquest article 121-24 CCC em semblen excessius (cada un per un motiu distint: en aquest, per la influència tardana de l’usatge Omnes causae). Crec que són més prudents els terminis de deu o quinze anys, o potser els de vint, a tot estirar (d’acord amb l’escurçament general de tots els terminis prescriptius). Haguessin pogut distingir-se, com a alternativa, dos tipus de terminis màxims preclusius, segons el tipus de pretensió a què afectin. Alguns ordenaments han optat per aquest sistema, però no pas el legislador català. 7.

LA CADUCITAT (CAPÍTOL II DEL TÍTOL II)

7.1. 7.1.1.

IDEA GENERAL DE LA CADUCITAT EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA Caràcters de la caducitat

La caducitat que es regula en el CCC es caracteritza per les notes següents (implícites en el seu règim general): a) Fonament objectiu: és necessària la certesa (enfront de la indefinició i la incertesa) de la relació jurídica afectada pel transcurs del temps. La caducitat està basada, d’altra banda, en la sola inactivitat de la persona interessada, la causa de la qual serà en principi intranscendent: és irrellevant, per regla general, la qualificació subjectiva del comportament omissiu que dóna lloc a la caducitat. Aquesta inactivitat pot ser concebuda com l’incompliment d’una càrrega (per a salvar el dret caducable és necessari exercitar-lo temporalment), de manera que aquest exercici «a temps» s’incorpora a la pròpia entitat i identitat del dret com a pressupòsit legal i inexorable del seu exercici o la seva efectivitat. Aquí el temps és un element intrínsec, no té eficàcia externa sobre la relació o el dret a què afecta. Per això el termini és material, no processal. b) Estructuralment, peremptorietat del termini (termini d’exercici), en general immodificable per la raó material dita (a excepció de l’art. 122.3.1), i espe95

02 Francisco Rivero 14/11/03 12:12 Página 96 (Negro/Process Black plancha)

FRANCISCO RIVERO HERNÁNDEZ

cificitat i infungibilitat de l’acte que evita la caducitat, que normalment serà l’exercici del dret o l’acció subjectes a la decadència (cf. art. 122.1.2), encara que a vegades, també excepcionalment, pot tractar-se de realització d’un acte distint. c) Funcionalment, automatisme amb què opera i general apreciabilitat d’ofici pel jutge, sense necessitat d’al·legació de part, excepte quan afecta drets disponibles (cf. art. 121-2 i 3). d) Objecte. La caducitat no es refereix a les pretensions, com la prescripció, sinó, substancialment, als drets potestatius (de formació) o facultats o poders de modificació jurídica (cf. art. 322 CDCC; 60.2 i 154 CF; 15, 59 i 378.2 CS, i 6.4 LC, a tall d’exemple), a les facultats que han adquirit la condició de drets secundaris —terminologia de De Castro— (art. 326.1 CDCC i 23.2 LC) i a les accions relatives a l’estat civil de les persones (art. 106-110 CF) —com són pràcticament tots (o quasi) els que caduquen avui en les lleis catalanes i en la jurisprudència. Tots ells són àmbits de poder d’una persona que no consisteixen a exigir a una altra un donar o un fer (pretensió): aquesta és la seva diferència intrínseca més important amb la prescripció. 7.1.2.

Nou règim de la caducitat

En els ordenaments que regulen la caducitat (que no són tots, entre els pròxims al nostre) hi ha dues concepcions fonamentals d’aquesta, assumides per dos codis prestigiosos: el Codi civil alemany i el Codi civil italià de 1942; el primer, amb un règim unitari d’aquesta institució, l’aplica de la mateixa manera i de manera rígida als drets i les relacions jurídiques disponibles i als drets i les relacions jurídiques indisponibles; el segon, en canvi, distingeix entre una i altra classe de relacions tant pel que fa a l’autonomia de la voluntat de les persones interessades, com a la interrupció i la suspensió de terminis, a la renúncia i, sobretot, a l’apreciació o no d’ofici de la caducitat, una vegada consumada. En el dret espanyol —en general, perquè no hi havia fins ara cap diferència entre els seus diversos ordenaments positius—, aquesta institució és d’elaboració jurisprudencial, ja que el Tribunal Suprem va acollir la idea i el règim del BGB per raons d’oportunitat; però aquesta construcció no sempre ha estat coherent, i ha donat lloc a dubtes, discussions i disfuncions que han de ser superades.61 61. Cf. RIVERO HERNÁNDEZ, «¿Apreciación de oficio de la caducidad en todo caso? Necesidad de un régimen diferente para las relaciones jurídicas e intereses disponibles», Rev. Dcho. Priv. (juny 2001), p. 466 i seg.

02 Francisco Rivero 14/11/03 12:12 Página 97 (Negro/Process Black plancha)

VALORACIÓ DE LA REGULACIÓ DE LA PRESCRIPCIÓ I LA CADUCITAT EN EL CODI CIVIL

Des d’un punt de vista doctrinal i pràctic, hi ha motius raonables i ben fundats per a fer certa distinció entre els drets i les relacions indisponibles (drets fonamentals, estat civil de la persona) i els sotmesos a la disponibilitat de les persones interessades (retractes, accions rescissòries...), a efectes del règim jurídic de la caducitat, dels seus terminis d’exercici i altres qüestions. Els primers afecten primordialment la persona titular, però afecten aquest àmbit i afecten la societat, també interessada; no poden disposar d’aquests les persones interessades primàries, no ha de donar-se joc a l’autonomia de la voluntat, i la caducitat ha de ser apreciada pels tribunals d’ofici, ja que deixar-la a la iniciativa i la lliure elecció de les persones interessades és com deixar-les disposar d’una matèria indisponible. Res d’això passa quan es tracta d’una matèria disponible, quan prevalen els interessos privats, regits en el nostre sistema jurídic pel principi de la lliure disposició, tant material com processal (al·legació de part, principi dispositiu). Si al titular no li convé o deixa d’al·legar la caducitat en cas d’exercici intempestiu d’una acció de rescissió per lesió o per frau, no és lògic que el tribunal decideixi en sentit contrari i apreciï d’ofici aquesta caducitat (a diferència del cas de la resolució contractual) que el contractant ha deixat d’invocar. Aquest raonament és extensible a altres aspectes de la caducitat. En aquest moment legislatiu del dret català, semblava indicat elegir entre aquelles dues concepcions diferents de la institució i decidir respecte a aquest tema importants qüestions concretes. Hi havia, a més de les apuntades, altres raons per a distanciar-se de la construcció jurisprudencial de la caducitat i per a optar per la concepció i el règim del Codi civil italià (i d’altres, com el portuguès), més coherent amb els principis del nostre sistema jurídic i més pràctic. Així s’ha fet en aquest text legal —encertadament, al meu entendre—, que parteix de la distinció entre relacions jurídiques i drets sotmesos a la disponibilitat de les persones interessades, i drets i relacions indisponibles. La idea essencial, la justificació i la finalitat de la caducitat, no és incompatible amb aquesta distinció. Si l’exercici del poder o l’acció no pot ni ha de quedar a discreció del seu titular en el segon cas (estat civil, drets fonamentals de la persona), per l’interès social i públic afectat, en el primer, en canvi, aquell exercici ha de quedar a discreció de la persona interessada (única), ja que en aquest cas no hi ha motiu per a sostraure’l a l’autonomia de la seva voluntat, com és regla general en el nostre ordenament per als drets i les relacions jurídiques de la seva classe. En matèria de drets disponibles, atès que el seu contingut és de naturalesa privada, la llei deixa a discreció de la persona interessada l’actuació d’aquell, la disposició del propi dret (que és com permetre al titular retenir-lo o extreure’l de la seva esfera jurídica). Per això (única raó) la prescripció, sempre relativa a drets disponibles, ha de ser al·legada —al tribunal no li interessa el que faci el deutor 97

02 Francisco Rivero 14/11/03 12:12 Página 98 (Negro/Process Black plancha)

FRANCISCO RIVERO HERNÁNDEZ

demandat amb el que és estrictament seu— i, una vegada consumada, pot ser renunciada (es renuncia a l’avantatge econòmic que la prescripció aporta). Quelcom semblant a això pot i ha d’ocórrer en la caducitat referida a aquests mateixos drets i interessos. Respecte a aquesta qüestió, importa aquest element essencial (naturalesa, contingut), no l’instrumental de la seva extinció (prescripció o caducitat). Resulta, amb aquesta justificació i en aquesta concepció de la institució (cf. exposició de motius, apartat III.5), que la caducitat dels drets i les accions relatius a relacions jurídiques disponibles s’aproxima molt al règim de la prescripció (per identitat de l’objecte), però en això no hi ha res d’anormal o greu.62 D’altra banda, fins i tot sent una distinció d’una gran transcendència aquí, el CCC no especifica quins són els drets, els interessos i les relacions disponibles o indisponibles, la qual cosa és impròpia d’un text legal i queda subjecta a la qualificació en concret de cada cas i situació, segons els criteris i les elaboracions doctrinals i jurisprudencials respecte d’això. Sí que serà necessari, en canvi, que el legislador tingui cura de la qualificació (prescripció o caducitat) que en el futur doni a les pretensions o accions que reguli, atès que la proximitat al·ludida no impedeix algunes diferències encara notables entre una i altra figures (fins i tot referides a relacions i interessos disponibles). 7.2.

REQUISITS DE LA CADUCITAT

La caducitat requereix, igual que la prescripció, certa inactivitat del titular del dret o l’acció durant el temps assenyalat per la llei per a l’extinció d’un o l’altra. Aquests dos requisits, inactivitat del titular i transcurs del temps, tenen aquí connotacions típiques i intervenen d’una manera específica. A aquests està vinculada la seva consumació o no, que es refereix en l’article 122-1.2 CCC. 62. El grau de proximitat o llunyania de la caducitat respecte de la prescripció és una qüestió que ha preocupat a la jurisprudència (cf. STS de 28 de gener de 1983, entre moltes altres) tant com als teòrics (De Castro), la qual cosa repercuteix en la seva regulació respectiva. Configurada la primera com a institució autònoma i ben diferenciada, sobretot funcionalment, les normes de la prescripció no seran aplicables a la caducitat, per regla general: senzillament, perquè són institucions distintes. Però en algun cas, per a evitar la reiteració de regles i en els aspectes en què la seva proximitat és major —substancialment, quant a la caducitat relativa a drets i interessos disponibles—, podria haver-hi hagut remissions al règim legal de la prescripció, més complet. En tot cas, sempre serà possible, a falta d’una norma pròpia, l’aplicació analògica, com ja havia fet en moltes ocasions el Tribunal Suprem: per exemple, de l’article 1969 CC, que ja havia aplicat a la caducitat «dada la natural y estructural semejanza de ambas instituciones» (sentència de 16 de febrer de 1993, entre d’altres).

02 Francisco Rivero 14/11/03 12:12 Página 99 (Negro/Process Black plancha)

VALORACIÓ DE LA REGULACIÓ DE LA PRESCRIPCIÓ I LA CADUCITAT EN EL CODI CIVIL

a) Inactivitat del titular. Així com en la prescripció la posició subjectiva del titular pot afirmar-se a través d’actes interruptius o del reconeixement del dret pel subjecte passiu, en la caducitat es pren en consideració el fet objectiu que dins d’un termini fix, inexorable, no s’hagi realitzat cert acte, prescindint de la posició subjectiva de la persona afectada. Si la caducitat és la sanció de certes inactivitats (segons determinats poders jurídics d’actuació), per a evitar-la el subjecte ha d’actuar dins del termini peremptori assenyalat per a cada cas, d’una manera concreta i només d’aquesta manera; i és intranscendent el motiu de la inactivitat. Quant a l’activitat apta per a impedir la caducitat, pot ser molt diversa (com els drets i les accions sotmesos a ella) i ha de ser l’adequada per a cada supòsit específic, tant pel que fa al tipus d’acte com a la manera de realització o d’exercici. Aquest ha d’efectuar-se enfront de la persona idònia, segons la seva classe. Dirigit equivocadament, enfront d’una altra persona, no suposa un veritable exercici del dret o l’acció, excepte casos excepcionals. Si la demanda és presentada davant d’un jutge incompetent, fins i tot dins de termini, la seva inadmissió d’ofici no comporta una suspensió (i menys una interrupció) del termini de caducitat, que segueix corrent. Si, en intentar-ho de nou l’actor davant del jutge competent, l’acció no ha caducat, hi arribarà a temps; en un altre cas, si el termini legal ha caducat, la seva pretensió fracassarà. Com a acte impeditiu de la caducitat, a més dels examinats, hi ha també el reconeixement del dret per part de la persona contra la qual s’ha de fer valer el dret subjecte a la caducitat (cf. art. 2966 CC italià), però només per als drets disponibles (és així, ja, en la jurisprudència), el règim dels quals és distint del relatiu als drets i les relacions indisponibles també en altres aspectes. b) Transcurs del temps. Si bé en la prescripció la inactivitat del titular (inexercici efectiu del dret) és susceptible de reproducció (teòricament, fins a l’infinit) per raó de la interrupció —basta el reconeixement del deutor o subjecte passiu—, en les relacions jurídiques sotmeses a caducitat l’activitat ha de tenir lloc en un termini determinat: si no té lloc dins d’aquest, es produeix la seva desestimació, sense possibilitat (en termes generals) de rehabilitació, perquè el dret, la facultat o el poder corresponent té sotmesa la seva eficàcia «a termini fix». La peremptorietat del terme o termini (aquí el temps és un element intrínsec) és potser la nota més específica de la caducitat, i serveix (finalísticament) a la tutela d’un interès exterior a l’esfera jurídica del titular del dret o l’acció, que unes vegades és d’àmbit públic (cas de les relacions d’estat civil) i altres és estrictament privat. La transcendència d’aquest interès extern al titular s’insereix en la pròpia relació jurídica per mitjà de l’exigència o la càrrega del seu exercici 99

02 Francisco Rivero 14/11/03 12:12 Página 100 (Negro/Process Black plancha)

FRANCISCO RIVERO HERNÁNDEZ

en un terme (rectius, termini) peremptori, amb amenaça de sanció (caducitat): perquè no es pot sotmetre el subjecte passiu de la relació jurídica, si és privat, a sofrir indefinidament la possible modificació unilateral d’aquesta, i si és públic (matrimoni, filiació), al fet que aquesta relació quedi incerta durant un temps excessiu. Per aquesta raó —vinculació del temps a interessos del dret material inserit en la relació o la situació jurídica—, el termini o terme és substantiu; i, en general, per la finalitat al·ludida, es tracta de termes breus —en comparació amb els de la prescripció—, a més de peremptoris i improrrogables, com ha dit de manera reiterada la nostra jurisprudència (sentències de 23 de gener de 1960, 1 de juliol de 1970 i 26 de setembre de 1997, entre moltes altres; l’última diu que el termini de caducitat «no admet interrupció, de tal manera que el temps transcorre inexorablement»). Aquestes notes queden aquí com de tipus general i en principi, perquè la nova concepció de la caducitat en el CCC obligarà a fer excepcions i matisacions. 7.3.

NATURALESA IMPERATIVA DE LES NORMES SOBRE LA CADUCITAT (ART. 122-1.3)

La relació directa de la caducitat amb la seguretat jurídica (evitar la persistència d’incertesa de les relacions jurídiques), que és la seva justificació (cf. STS de 8 de novembre de 1983 i les que aquesta cita), confereix a la caducitat un matís social i d’ordre públic, en general, i de manera més clara i contundent quan comprèn les relacions jurídiques, els drets i els interessos indisponibles (drets fonamentals, estat civil de la persona), que determina la seva consideració general de ius cogens i la naturalesa imperativa de les normes que la regulen, en línia de principi, i en particular en allò que afecti l’interès públic. En canvi, si es tracta de relacions i interessos disponibles (accions rescissòries i retractes, per exemple), la seguretat jurídica es concreta en la certesa de la situació o la relació afectada (sense deixar de tenir abast social, com en quasi tot el que és jurídic), on predomina molt assenyaladament l’interès privat sobre el públic; això transcendeix a la naturalesa (dispositiva) de certes normes i al joc de l’autonomia de la voluntat, encara que només sigui excepcionalment. Això justifica l’excepció a la regla general (naturalesa imperativa de les normes sobre caducitat) que es fa en el número 3 d’aquest article. Autonomia de la voluntat en l’àmbit de la caducitat. En aquest context, l’abast de l’autonomia de la voluntat en el règim i el funcionament de la caducitat serà distint segons la naturalesa de les relacions jurídiques i els interessos afec100

02 Francisco Rivero 14/11/03 12:12 Página 101 (Negro/Process Black plancha)

VALORACIÓ DE LA REGULACIÓ DE LA PRESCRIPCIÓ I LA CADUCITAT EN EL CODI CIVIL

tats: si, quant a l’abast social i públic, la indisponibilitat de la relació i de l’interès implicat exigeix que la disciplina legal de la caducitat —nul·litat del matrimoni, accions de filiació— hagi de ser immodificable per mitjà d’un pacte, quan es tracta d’interessos i d’accions estrictament privats i disponibles (dret de fadiga, rescissions ex art. 322 CDCC i 59 CS) no hi ha cap inconvenient que les parts interessades puguin modificar alguns aspectes del règim de la caducitat si els convé (es tracta dels seus interessos exclusius, no d’altres). El problema és fins on arriba aquesta possibilitat. Aquest és el tractament normal que dispensa el nostre ordenament, amb normes dispositives, a les res in commercium, i no hi ha cap motiu per a trencar aquí amb aquest principi i aquest esquema funcional de protecció. És, al mateix temps, més pràctic i funcional. Aquesta és la posició, fins i tot matisada (sense fer aquesta distinció oberta), de certa jurisprudència i doctrina espanyola, i és, sobretot, la línia d’alguns codis moderns (italià, art. 2968, i portuguès, art. 330). La concepció de la caducitat de la qual parteix el CCC i la distinció i les raons apuntades, que aproximen el règim de la caducitat relativa als drets i les relacions disponibles al de la prescripció, justifiquen les diferències que apareixen en els articles 122-2 i 122-3, que es limiten, no obstant això, a l’apreciació o no d’ofici i a la suspensió dels terminis de caducitat (quant a aquesta, tant per les mateixes causes que per a la prescripció, com per acord exprés de les parts, dada important pel que aquí afecta). I en aquesta restricció hi ha, al meu entendre, la qüestió més discutible en aquest punt i certa incoherència (temor del legislador a una obertura excessiva?). Perquè, si el fonament del diferent tracte és en la disponibilitat o no dels interessos afectats, i s’admet la suspensió del termini de caducitat per acord exprés de les parts (art. 122-3.1), per què no s’han d’admetre la possibilitat de modificació controlada dels terminis, certes interrupcions (per exemple, per reconeixement del dret pel subjecte passiu d’una relació jurídica disponible) i la renúncia de la caducitat consumada? Per què la suspensió sí que s’admet i aquests altres aspectes vinculats a la disponibilitat no s’admeten (almenys explícitament)? En aquest sentit, la renúncia a la caducitat planteja dubtes, ja que seria possible un tracte diferenciat segons les relacions i els drets a què es referís: aquest seria el cas dels disponibles, únics respecte dels quals seria possible la renúncia de la caducitat consumada, per la seva proximitat al règim previst per a la prescripció. La raó és substancialment la mateixa que per a aquesta. El legislador, no obstant això, calla. Si no hi ha cap inconvenient perquè la persona interessada, en fer valer la caducitat del retracte, per exemple, renunciï a aquesta i accedeixi a l’exercici tardà d’aquest dret (de la mateixa manera que el comprador a qui es reclama tar101

02 Francisco Rivero 14/11/03 12:12 Página 102 (Negro/Process Black plancha)

FRANCISCO RIVERO HERNÁNDEZ

danament el preu pot renunciar a la prescripció consumada), per què no s’ha de donar la mateixa oportunitat al subjecte passiu del retracte en cas d’exercici judicial d’aquest? El mode d’exercici del dret (extrajudicial o judicial) no és una raó suficient per a un tracte distint. Evidentment, en el segon cas, la qüestió de la renunciabilitat de la caducitat consumada té relació amb l’apreciabilitat o no d’ofici d’aquesta. Ja s’ha establert que, en matèria d’interessos disponibles, la caducitat no pot ser apreciada d’ofici i ha de ser invocada per la persona afavorida per ella (art. 122-3.2), però resulta més raonable que aquesta mateixa persona pugui renunciar a oposar-la.63 La persona interessada, àrbitre exclusiu dels seus propis interessos, no lesiona aquí cap finalitat d’ordre públic renunciant a un dret privat i disponible seu; ni lesiona la institució mateixa de la caducitat. Es tracta exclusivament, en el supòsit que ara considerem, d’interessos privats i, a més, subjectes a la disponibilitat del seu titular, no d’una renúncia referida a una acció de nul·litat de matrimoni o semblant. (En aquests últims casos és evident que tota renúncia seria nul·la.) 7.4.

SUSPENSIÓ DELS TERMINIS DE CADUCITAT

La no-interrupció dels terminis de caducitat és generalment acceptada en la construcció jurisprudencial d’aquesta institució en dret comú (CC), amb suport de la doctrina (que en això la distingeixen, tant l’una com l’altra, de la prescripció). Després tornaré sobre aquesta. La suspensió, menys coneguda i amb la qual algunes sentències l’han confós, és vista amb menys prejudicis (cosa que no deixa de sorprendre en un sistema jurídic com el del Codi civil espanyol, que no la regula). El CCC ha vinculat aquesta qüestió (paper de la suspensió en la caducitat) a la concepció de la institució que pren com a premissa, al marge que es concedeix a la voluntat individual en aquest camp i a la distinció coneguda segons si es tracta o no de drets disponibles; tot això determina el règim general de la suspensió, i també en aquest ordre. A la vista d’aquestes consideracions, el règim de la caducitat dels drets i interessos indisponibles —la més típica i la millor caracteritzada— és inderogable, i els terminis corresponents no són susceptibles d’interrupció ni de suspen63. Aquesta solució és la d’altres sistemes jurídics no menys respectables, en els quals hi ha un règim distint per als béns i interessos disponibles i els béns i interessos indisponibles. Per exemple, en el Codi civil italià, l’article 2968 del qual permet la renúncia a la caducitat en matèria disponible (en termes quasi idèntics, l’art. 330.1 del portuguès, la doctrina i jurisprudència del qual fan extensiu aquest article fins i tot a la renúncia anticipada de la caducitat). I, també, en la jurisprudència francesa.

102

02 Francisco Rivero 14/11/03 12:12 Página 103 (Negro/Process Black plancha)

VALORACIÓ DE LA REGULACIÓ DE LA PRESCRIPCIÓ I LA CADUCITAT EN EL CODI CIVIL

sió: aquesta és la dada més significativa de la caducitat prototípica (enfront de la prescripció) i, a més, és congruent amb la naturalesa de les normes que li són pròpies (en general) i amb la dels dits interessos i la seva decadència. En aquesta nota i aquesta diferència hi està d’acord pràcticament tothom. Com que es tracta d’una matèria estrictament privada i sotmesa a la lliure disposició de la persona interessada, la mateixa jurisprudència ha fet alguna excepció (STS de 25 de maig de 1965, sobre activitats administratives prèvies a la demanda; sentències de 25 de maig de 1979 i 30 de maig de 1984, sobre interrupció per acord de les parts i pròrroga del termini de caducitat relatiu al transport marítim), i no sols per a casos de caducitat convencional. El Codi italià, fins i tot partint d’una inaplicació general a la caducitat de les regles sobre interrupció de la prescripció, l’admet indirectament (amb un altre nom) en el seu article 2966 CC per als drets disponibles: mitjançant el reconeixement del dret per part de la persona contra la qual s’ha de fer valer el dret subjecte a caducitat. En abordar aquesta qüestió, el legislador català ha preferit, en comptes d’acollir aquest tipus d’excepcions, partir aquí també de la distinció assumida entre drets disponibles i drets indisponibles, i sotmetre la caducitat relativa als primers al mateix règim de suspensió que la prescripció (limitada a la mateixa classe de drets i pretensions), de la qual resulta ja tan pròxima; calla, en canvi, quant a la interrupció. Aquest és el motiu de la remissió que es fa en aquest article 122-3.1 als de la suspensió de la prescripció (inclòs el termini de preclusió: cf. art. 122-5, in fine), però amb una addició que no ha de passar desapercebuda: que també és possible la suspensió «per acord exprés de les parts», la qual cosa no deixa de ser una mica estranya, perquè no hi ha per a la caducitat una norma com la de l’article 121-3.2, per a la prescripció (modificabilitat de terminis): l’article 122-1.3 només considera la suspensió com a excepció a la imperativitat. De la suspensió dels terminis de caducitat, no ja legal (possible, per descomptat), sinó voluntària, hi ha un precedent en la pròpia jurisprudència, que parla de caducitat atenuada (sentència de 18 d’octubre de 1988 i altres). Aquest exemple pot servir per a abonar la posició d’aquest codi, que resulta així menys «heterodoxa». 7.5.

LA «CADUCITAT» CONVENCIONAL (ART. 122-4)

En comparar la caducitat amb la prescripció, que només naixeria de la llei, alguns autors van apuntar com a nota diferencial que la primera pot procedir tant de la llei com d’un acte privat (així, Castán Tobeñas, ja des de l’any 1925, i la sentència de 26 de desembre de 1970). Enfront d’aquesta tesi, F. de Castro va 103

02 Francisco Rivero 14/11/03 12:12 Página 104 (Negro/Process Black plancha)

FRANCISCO RIVERO HERNÁNDEZ

argumentar: «Ha parecido conveniente, por estas razones, reservar el término caducidad a la llamada caducidad legal.»64 Des de fa dècades, el Tribunal Suprem diu frases com aquesta: «La caducidad o decadencia de los derechos surge cuando la ley o la voluntad de los particulares señalan un plazo fijo para la duración de un derecho [...]» (sentència de 10 de novembre de 1994, que en cita moltes més com a precedent); en termes semblants, vegeu les de 22 de maig de 1965, 11 de maig de 1966, 24 de juny de 1968, 26 de desembre de 1970 i 20 de maig de 1972. Encara que en la nostra doctrina és majoritària l’opinió favorable a considerar vertadera caducitat la convencional i enfront d’aquesta jurisprudència (que en aquest punt és més reiterativa que mínimament fonamentada), hi ha sòlides raons per a entendre que la caducitat (pròpia) és només la legal: l’anomenada caducitat convencional no és vertadera caducitat; no és altra cosa que un pacte concret en un marc negocial més ampli. Aquesta és també l’opinió de Díez Picazo,65 en la nostra doctrina solvent. Quan en un contracte les parts acorden que un efecte i un acte determinats (una reclamació, notificació o elecció, per exemple) derivats del contracte hagin de produir-se dins d’un cert termini (cf. art. 326.1 CDCC), això és només una determinació accessòria de la voluntat —com la posició del creditor sotmès a un termini contractual— que opera en aquest àmbit negocial i no ex lege, que és com es produeix en les caducitats pròpiament dites, de les quals aquí es parteix (nul·litat matrimonial, dret de fadiga o rescissió ultra dimidium). La naturalesa de l’anomenada caducitat convencional i la legal és distinta: només tenen en comú el límit temporal d’actuació de la part afectada; però això no és prou. Hi ha moltes limitacions temporals a l’exercici de drets o d’actuacions, però no es poden confondre les que provenen de la llei de les derivades de la voluntat individual: la seva qualificació i el seu règim respectius són distints (cf. STS de 12 de febrer de 1996). El CCC parteix, doncs, del fet que caducitat pròpia, stricto sensu, és només la legal, la de desenes de preceptes de les lleis catalanes (cf. ap. 6.1d). A aquesta fa referència la regulació legal de la dita institució que s’estableix aquí. Règim de l’anomenada caducitat convencional. En aquest sentit, i atès que en el tràfic jurídic hi ha també molts casos referents a aquesta, aquest article 122-4 ha decidit sotmetre aquesta suposada «caducitat» convencional al règim i l’eficàcia dels contractes en què s’insereix, dels quals és una previsió voluntària i un efecte, amb el règim i els límits que li siguin propis en aquest marc ne64. Temas de derecho civil, Madrid, 1976, p. 175. 65. Comentario del Código civil, t. II, p. 2085.

104

02 Francisco Rivero 14/11/03 12:12 Página 105 (Negro/Process Black plancha)

VALORACIÓ DE LA REGULACIÓ DE LA PRESCRIPCIÓ I LA CADUCITAT EN EL CODI CIVIL

gocial. Només quan no estigui previst en el negoci corresponent i en les normes a què estigui sotmès, s’aplicaran com a supletòries (o per analogia) les de la caducitat legal, en consideració a (i amb els límits de) la seva semblança. El legislador podia haver optat per no al·ludir legalment a aquesta suposada caducitat, però com que és una qüestió debatuda i en la qual calia prendre partit, per a evitar problemes d’interpretació del possible silenci legal ha preferit deixar constància en aquest article de la seva posició respecte d’això (que queda implícita) i del règim jurídic efectiu. Comparteixo aquesta tesi i solució legal. 7.6.

ELS TERMINIS DE CADUCITAT I EL SEU CÒMPUT (ART. 122-5)

En un règim general de la caducitat no és oportú dictar terminis generals com els existents per a la prescripció. És preferible establir-ne de concrets per a cada institució i cada cas de caducitat, amb una àmplia varietat i distinta teleologia. Així ocorre ja en l’ordenament jurídic català (desenes de normes i casos). Sí que era necessari, en canvi, establir l’inici del còmput dels terminis de caducitat, molt important aquí (terminis en general breus), respecte a la qual cosa sembla que l’article 122-5 utilitza un doble criteri, aparentment alternatiu (empra la conjunció disjuntiva o): el del «naixement» de l’acció (per què aquí només «quan neix» i en l’article 121-23, per a la prescripció, «quan, nascuda i exercible»?) i el del coneixement o la cognoscibilitat. Què vol dir l’article 122-5 amb aquesta disjuntiva i aparent (o real?) alternativitat?; que en uns casos regirà el primer i en altres el segon?; quan?; quins? Més preguntes: per què s’utilitza una expressió distinta en l’article 121-23 (prescripció), la redacció del qual indica l’exigència del doble requisit, i en l’article 121-5 (caducitat) s’utilitza la disjuntiva o? Ha estat conscient el redactor d’aquestes normes de tot això? Vull pensar que es tracta d’un lapsus calami, que ja va aparèixer en el Projecte de llei i no ha estat corregit al seu pas pel Parlament. El suposat criteri alternatiu no es pot comprendre d’una altra manera, sense cap indicació sobre quan escau un o altre criteri (perquè són coses ben distintes, que a penes s’imagina qui hagi escrit això, si és que ho va fer conscientment). La semblança d’aquest cas i precepte amb el de la prescripció (art. 121-23) —amb idèntica redacció en el Projecte de llei—, i la falta de raó per a l’alternativitat, m’indueixen a pensar en un error més que en una altra cosa. Com es pot superar aquest error? Si tenim en compte que en aquest punt sembla injustificada una diferència de tracte entre prescripció i caducitat (observeu que els còmputs dels terminis són idèntics en els art. 121-23 i 122-5, núm. 2 i 3, respectivament), i que l’arti105

02 Francisco Rivero 14/11/03 12:12 Página 106 (Negro/Process Black plancha)

FRANCISCO RIVERO HERNÁNDEZ

cle 121-23 va ser modificat pel legislador respecte de la seva redacció en el Projecte de llei (cosa que no ha ocorregut amb l’art. 122-5), una interpretació racional, sistemàtica i teleològica porta a entendre aquest últim precepte, una mica descuidat tenint en compte el seu homòleg (l’art. 121-23), en un doble sentit: a) còmput del termini de caducitat des de l’exercitabilitat del dret potestatiu, el poder jurídic o l’acció (segons els casos), no des del mer naixement (quan siguin distints una i altre); i b) exigència acumulativa, no alternativa, d’exercitabilitat i (no o) coneixement o cognoscibilitat de la possibilitat d’exercici. El Tribunal Suprem ha dit (i és una qüestió pacífica) que els terminis de caducitat són de dret material, i no un mer terme judicial, la qual cosa obliga «a tener en cuenta los días naturales sin exceptuar los inhábiles» (sentència de 30 de gener de 1974), «entendiéndose los meses de treinta días, y contándose incluso los inhábiles» (sentència de 25 de maig de 1965; en el mateix sentit, vegeu les sentències de 21 de febrer de 1957, 25 de juny de 1963 i 3 d’octubre de 1970). En aquest article 122-5 es deixa constància d’això (que en els terminis de caducitat tots els dies són hàbils i es computen tots, perquè són substantius), així com del còmput dels dies, els mesos i els anys (núm. 2 i 3). (Cf. comentari a l’art. 121-23, en l’ap. 5.5.2 d’aquest treball.) Aquesta norma (art. 122-5) és de caràcter general. N’hi ha d’altres d’específiques per a casos i accions concretes (art. 322 CDCC; 60.2, 106, 108, 109 i 110 CF; 15, 59 i 378.2 CS; 23.2 LC), als còmputs especials de les quals caldrà atenir-se.66 7.7.

CADUCITAT DE LES RELACIONS JURÍDIQUES INDISPONIBLES. APRECIACIÓ D’OFICI DE LA CADUCITAT (ART. 122-2)

La manera d’operar de la caducitat (apreciació d’ofici sempre) era la nota diferenciadora més qualificada d’aquesta, sobretot en la jurisprudència, procedent del BGB i la doctrina alemanya (Grawein, Rosemberg, Ennecerus-Nipperdey, Hubner). I seguirà sent-ho en dret català, en general, sobretot per a les 66. Encara que serà en aquest àmbit de les caducitats especials, ha de deixar-se constància aquí que el còmput dels terminis és tan important com aquests mateixos, perquè, en algun cas, si aquell està mal dissenyat, podria transformar aquests en terminis llargs i quedar així subvertits la finalitat i el propi fonament de la caducitat, en particular quan afecten matèries d’ordre públic (cf. art. 106, 108, 109 i 110 CF). Això requereix definir amb precisió i racionalitat el dies a quo del còmput, cosa en la qual a vegades (articles acabats d’esmentar) no ha pensat el legislador i crea problemes que es compaginen malament amb la idea mateixa de caducitat. L’aplicació del termini «de preclusió» de l’article 121-24, que remet al 122-5, resoldrà molts problemes.

106

02 Francisco Rivero 14/11/03 12:12 Página 107 (Negro/Process Black plancha)

VALORACIÓ DE LA REGULACIÓ DE LA PRESCRIPCIÓ I LA CADUCITAT EN EL CODI CIVIL

relacions amb un interès públic (estat civil) i amb drets i interessos indisponibles (drets fonamentals de la persona), on la caducitat és més caracteritzada. Però aquesta no és l’única solució jurídica possible, ni hi ha cap raó perquè hagi de ser sempre així, de manera absoluta. Aquesta era una matèria encara no regulada. Aquí es fa per primera vegada en el nostre dret, i la jurisprudència que l’ha construït no és inamovible, immodificable. Hi ha ordenaments, com els codis civils italià i portuguès, i això va ser argumentat i sustentat per una doctrina valuosa (Modica, Pugliese, ja abans de 1942; avui generalitzada, amb seguidors fins i tot fora d’Itàlia), que segueixen una direcció distinta a la de la nostra jurisprudència. En el CCC es parteix del ja raonat distint règim de la caducitat segons els interessos a què atengui, que es reflecteix en diversos aspectes. Per la mateixa raó, la caducitat no sempre haurà de ser apreciada d’ofici, sobretot quan es refereixi a drets estrictament privats i interessos disponibles, ja que l’interès públic que hi ha darrere de la caducitat-institució no és altre que una certesa genèrica de les relacions jurídiques, i, indirectament, la seguretat del tràfic i la resta (que també es dóna en la prescripció, i no funciona, no obstant això, d’ofici).67 Quan es tracta de relacions d’estat, atès que afecten matèria i interessos sostrets a la disposició de les persones directament afectades (matrimoni, filiació, per exemple), és raonable, i fins i tot inevitable, que l’actuació de la caducitat no es deixi a la lliure disposició del titular i part interessada individual, ni que quedi al seu arbitri el fet d’oposar-se a un exercici tardà de l’acció corresponent. El jutge ha d’apreciar d’ofici la caducitat de la relació, ho faci o no la persona interessada directa, perquè altrament aquesta esdevindria àrbitre de l’estat civil. Al costat de l’interès (privat, individual) de la part afectada, n’hi ha un altre de social i públic, indeclinable, que ha de ser protegit i que tutela d’aquest mode el tribunal. Però no hi ha res d’això en la rescissió d’una partició ex article 59 CS, en l’acció ex article 1490 CC, en el dret de fadiga, etc. Sembla prou clar, d’altra banda, que la rescissió d’un contracte (art. 321 i seg. CDCC) està molt més a prop, normativament i pràcticament, de la resolució contractual que de la nul·litat del matrimoni o de la impugnació d’un reconeixement de l’article 110 CF. Si bé per a aquestes dues últimes és lògica l’apreciació d’ofici pels tribunals de l’exercici tardà de les accions respectives (transcendència social, interès públic implicat), no ho és que la caducitat hagi de ser apreciada d’ofici en la rescissió o en el retracte esmentats, i que, en canvi, sigui necessari que l’al·legui la part quan es tracti de la prescripció de la resolució contractual.68 El principi dispositiu, bàsic 67. Cf. DE CASTRO, p. 173 i 180. 68. Cf. el meu treball «¿Apreciación de oficio de la caducidad...», p. 497 i seg.

107

02 Francisco Rivero 14/11/03 12:12 Página 108 (Negro/Process Black plancha)

FRANCISCO RIVERO HERNÁNDEZ

per als interessos del dret privat i en el procés civil, té poques excepcions en el nostre sistema jurídic, i la que es considera aquí no és una d’aquestes ni té una justificació suficient. La solució que dóna el nou text legal és, d’altra banda, més útil i pragmàtica, i menys problemàtica. Assumida la distinció de referència, importarà molt menys la discussió, no poques vegades artificial i carregada de dogmatisme, sobre si algunes accions prescriuen o caduquen (anul·labilitats, revocacions contractuals; art. 154 CF i 28 i 378 CS). El mateix passa en la jurisprudència. El Tribunal Suprem ha apel·lat en algun cas a qualificar de prescripció el termini d’anul·lació contractual als efectes de la decisió: la sentència de 27 de març de 1987 va negar, per aquesta raó, que el jutge pugui apreciar la prescripció d’ofici; i la de 27 de març de 1989 va apreciar interrupció del termini (en un cas que pot entendre’s com d’exercici extrajudicial); cf. també la sentència de 23 d’octubre de 1989.69 Aquesta és la causa del règim que s’estableix en aquest article 122-2: apreciació d’ofici70 de la caducitat quan afecta drets i relacions jurídiques de què no poden disposar les persones interessades; i necessitat d’al·legació per la part interessada i legitimada en els altres casos, com passa en la prescripció.71 7.8.

CADUCITAT DE LES RELACIONS JURÍDIQUES DISPONIBLES

El CCC dedica a la caducitat d’aquestes relacions l’article 122-3, que es refereix només a dues qüestions: la possibilitat de suspensió del termini (en els dos supòsits que menciona) i la necessitat que la caducitat sigui al·legada per una 69. Darrere la discussió doctrinal, i també davant dels tribunals, i referent a la qualificació prescripció versus caducitat respecte de l’acció d’anul·labilitat, redhibitòria, etc., hi ha quasi sempre el problema de la possibilitat d’interrupció del termini corresponent —cf. MORALES MORENO, per a les accions edilícies (Comentario del Código civil, Ministerio de Justicia, ad art. 1490, t. II, p. 968). El problema se supera —i la solució és més justa— si es dóna a la caducitat relativa a interessos disponibles un tractament distint, semblant al de la prescripció, de la qual, com s’ha vist, està tan pròxima. 70. Una observació terminològica: on en el Projecte de llei es deia «apreciada d’ofici» (art. 122-2.2 i 122-3.2), el text legal aprovat diu «tinguda en compte d’ofici» (preceptes idèntics). Per què aquest canvi? Per raons estrictament lingüístiques (correcció d’estil de filòlegs)? Idea o capritx del legislador? No ho sé; però no comprenc bé el canvi quan l’expressió apreciar d’ofici està perfectament encunyada jurídicament (doctrina, jurisprudència, LEC: art. 9, 38, 48, 58, 62...), és d’ús comú i no és incorrecta en el català jurídic. 71. Solució que coincideix amb la del Codi civil italià (i també amb la del portuguès, art. 333), on aquesta qüestió s’aborda a l’inrevés per a voler dir el mateix: la caducitat no pot ser apreciada d’ofici pel jutge, llevat que es tracti d’una matèria sostreta a la disponibilitat de les parts (art. 2969).

108

02 Francisco Rivero 14/11/03 12:12 Página 109 (Negro/Process Black plancha)

VALORACIÓ DE LA REGULACIÓ DE LA PRESCRIPCIÓ I LA CADUCITAT EN EL CODI CIVIL

persona legitimada (legitimació no regulada per a la caducitat, a diferència de la prescripció). A banda d’aquestes dues qüestions i d’altres ja vistes (renúncia a la caducitat), en aquest precepte se’n plantegen algunes de no resoltes: A) Legitimació per a al·legar la caducitat. En termes generals, cal considerar legitimat el subjecte passiu de la relació jurídica afectada per la caducitat —que ja no serà «la persona obligada a satisfer la pretensió» de l’art. 121-5a—, és a dir, el demandat (judicialment) o la persona contra la qual es pretén fer efectiu el dret potestatiu o el poder jurídic pertinent. Quant als tercers, no veig cap inconvenient perquè puguin oposar la caducitat les persones perjudicades per la no-oposició o per la renúncia a la caducitat de la persona legitimada; és a dir, el mateix que en la prescripció. És possible, però, l’aplicació analògica de l’article 121-5. No obliddeu que estem davant de relacions privades i disponibles, per a les quals la caducitat a penes es distingeix de la prescripció (cf. de nou l’exposició de motius, ap. III.5). B) Interrupció dels terminis de caducitat. L’article 122-3, en referir-se a la caducitat de les relacions jurídiques disponibles, al·ludeix només a la suspensió, i calla quant a la interrupció. Si partim del fet que el règim de la caducitat és de naturalesa imperativa, amb l’excepció de la suspensió per acord exprés de les parts, sense fer cap al·lusió ni cap excepció quant a la interrupció, sembla inevitable concloure, prima facie, que la interrupció no és possible. Però el raonament i la interpretació molt cenyits a la literalitat de la norma no em convencen ni sempre són sans. Caldria raonar també de la manera en què es fa a continuació. Atès que es tracta d’una matèria estrictament privada i sotmesa a la lliure disposició de la persona interessada, no resulta massa heterodox, i sembla fins i tot preferible, partir aquí també de la distinció assumida legalment entre drets disponibles i drets indisponibles, i sotmetre la caducitat relativa als primers al règim d’interrupció de la prescripció (com està previst respecte de la suspensió), de la qual resulta ja tan pròxima.72 No es comprèn bé que sigui possible la interrupció de la prescripció d’una pretensió d’una resolució contractual i no sigui possible si es tracta d’una rescissió (per posar un exemple senzill), i més quan la suspensió s’admet per acord de les persones interessades, cas que funcionalment s’aproxima més a la interrupció que a la suspensió (cf. finalitat i causes d’aquesta). Per tant, en haver de resoldre sobre una llacuna legal (el CCC no tracta la qüestió de la interrupció de la caducitat) i en una matèria on hi ha un supòsit semblant i una evident identitat de raó, no veig cap inconvenient greu (uso l’ad72. Cf. sentències de 25 de maig de 1979 i 30 de maig de 1984, sobre la interrupció per acord de les parts (pròrroga del termini de caducitat relatiu a transport marítim). Cal recordar que l’article 2966 CC italià admet indirectament la interrupció de la caducitat per als drets disponibles.

109

02 Francisco Rivero 14/11/03 12:12 Página 110 (Negro/Process Black plancha)

FRANCISCO RIVERO HERNÁNDEZ

jectiu greu perquè algú pot trobar-ne algun, d’inconvenient) a aplicar a la caducitat, per analogia, les normes sobre interrupció de la prescripció (art. 121-11 i seg. CCC). C) Modificabilitat dels terminis de caducitat. He al·ludit a aquesta qüestió en referir-me a la naturalesa imperativa de les normes sobre caducitat (ap. 5.3). Reitero la meva posició respecte d’això: per què és possible la suspensió per acord de les parts de la caducitat relativa a relacions disponibles (que afecta la duració del termini de caducitat) i no és possible la modificació del mateix termini amb un acord idèntic? El problema principal serien els límits, com en la prescripció; però en el règim d’aquesta pot trobar-se també la solució. Reconec, en tot cas, que els termes de l’article 122-1.3 (imperativitat del règim de la caducitat, amb la sola excepció que considera) són un seriós obstacle per a la solució que suggereixo.

110

03 ZIMMERMAN 14/11/03 12:18 Página 111

(Negro/Process Black plancha)

LA NOVA REGULACIÓ DE LA PRESCRIPCIÓ EN EL DRET ALEMANY. UN MODEL PER A EUROPA?* Reinhard Zimmermann Director del Max-Planck-Institut für Ausländisches und Internationales Privatrecht Hamburg

INTRODUCCIÓ: LA REFORMA DEL DRET D’OBLIGACIONS

La idea, tot just acabada de dur a terme, d’una reforma substancial del dret d’obligacions alemany, es remunta a l’any 1978 i a l’aleshores ministre federal de justícia Hans-Jochen Vogel.1 Les etapes més importants del procés de preparació d’aquesta reforma van ser l’aparició dels tres volums de Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts (Dictàmens i propostes de revisió del dret d’obligacions) (1981 i 1983), el nomenament poc després d’una comissió de reforma del dret d’obligacions i la publicació de l’informe final d’aquesta comissió l’any 1992.2 El projecte, inicialment molt més extens, s’havia, * Versió catalana amb petites modificacions del capítol «Das neue deutsche Verjährungsrecht —ein Vorbild für Europa?», a Ingo KOLLER, Herbert ROTH i Reinhard ZIMMERMANN, Schuldrechtsmodernisierungsgesetz 2000, Munic, C. H. Beck, 2002, p. 9 i seg. La traducció és d’Antoni Vaquer Aloy, professor titular de dret civil de la Universitat de Lleida. 1. Sobre la gènesi de la reforma del dret d’obligacions, vegeu, més detalladament, Reinhard ZIMMERMANN, «Schuldrechtsmodernisierung?», Juristen Zeitung (JZ) (2001), p. 171 i seg., i 176 i seg. (amb indicacions ulteriors); a més, Barbara DAUNER-LIEB, «Die geplante Schuldrechtsmodernisierung – Durchbruch oder Schnellschuß?», JZ (2001), p. 8 i seg.; en castellà, Antoni VAQUER ALOY, «La codificación del derecho patrimonial en Cataluña: en busca de modelos comparados», La Notaria, 11-12 (2001), p. 79 i seg., i Francisco José INFANTE RUIZ, «Apuntes sobre la reforma alemana del derecho de obligaciones: la necesitada modernización del derecho de obligaciones y la gran solución», Revista de Derecho Patrimonial, 8 (2002), p. 153 i seg. A Wolfgang ERNST i Reinhard ZIMMERMANN (ed.), Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, Tübingen, 2001, apèndix II A i B (p. 727 i seg.), es pot trobar una bibliografia de la reforma del dret d’obligacions. 2. BUNDESMINISTER DER JUSTIZ (ed.), Abschlußbericht der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts, 1992.

111

03 ZIMMERMAN 14/11/03 12:18 Página 112

(Negro/Process Black plancha)

REINHARD ZIMMERMANN

però, reduït a la regulació de l’incompliment de les obligacions, al sanejament en els contractes de compravenda i obra i a la prescripció. El seixantè Deutsche Juristentag va considerar la reforma planejada com a fonamentalment desitjable;3 la doctrina civilista, ja l’any 1983, havia discutit els Gutachten presentats amb un estat d’ànim «obertament escèptic».4 Tanmateix, a partir de l’any 1994 es va tenir la impressió que el projecte de la Comissió s’havia perdut en algun calaix del Ministeri i que ja no s’havia de comptar amb la reforma. De l’expectació es va passar a una certa indiferència, que es va acabar de manera sobtada el setembre de l’any 2000 amb la publicació d’un gruixut projecte de discussió d’una llei de modernització del dret d’obligacions, de 630 pàgines.5 El detonador d’aquest projecte de discussió va ser la promulgació de la Directiva sobre la venda de béns de consum6 i la necessitat de la seva transposició al dret alemany. La directiva hagués pogut ser transposada mitjançant petites modificacions en el dret de la compravenda.7 Tanmateix, el Ministeri havia decidit aprofitar els vents de Brussel·les per despertar la hibernada reforma del dret d’obligacions.8 Ara bé, ho va fer sota una enorme pressió temporal, i això va 3. Vegeu la informació sobre el congrés a Neue Juristische Wochenschrift (NJW) (1994), p. 3070, i a JZ (1995), p. 190. Les conclusions es poden consultar a Verhandlungen des Sechzigsten Deutschen Juristentages, volum II/1, 1994, p. K 103 i seg. En l’apartat I.1 es llegeix: «La reforma del dret d’obligacions planejada és fonamentalment desitjable.» Aprovat: 101:10:3. 4. Vegeu Günther HÖNN, Archiv für die civilistische Praxis (AcP), 1983, p. 366. 5. Consultable des de setembre de 2000 a http://www.bmj.bund.de/ggv/eschurmo.pdf. Els projectes legislatius també es troben publicats a ERNST i ZIMMERMANN, Zivilrechtswissenschaft, apèndix I (p. 613 i seg.). A més, Peter KREBS, «Die große Schuldrechtsreform», Der Betrieb, suplement núm. 14/2000 al fascicle 48. 6. Directiva 1999/44/CE del Parlament Europeu i del Consell de 25 de maig de 1999, sobre determinats aspectes de la venda i les garanties dels béns de consum, a l’abast a Reiner SCHULZE i Reinhard ZIMMERMANN, Textos básicos de derecho privado europeo, edició en espanyol a càrrec d’Esther Arroyo i Amayuelas, Madrid i Barcelona, 2002, p. 187 i seg. Sobre aquesta directiva, vegeu Stefan GRUNDMANN, Dieter MEDICUS i Walter ROLLAND (ed.), Europäisches Kaufgewährleistungsrecht – Reform und Internationalisierung des Deutschen Schuldrechts, Colònia i Munic, 2001, així com la bibliografia a ERNST i ZIMMERMANN, Zivilrechtswisseschaft, apèndix II C (p. 735 i seg.). Sobre el tema de les relacions entre la reforma del dret d’obligacions alemany i el dret comunitari, vegeu l’aportació de Reiner SCHULZE i Hans SCHULTE-NÖLKE (Hg.), Die Schuldrechtsreform vor dem Hintergrund des Gemeinschaftsrechts, Tübingen, 2001, p. 3 i seg.; a més, ZIMMERMANN, «Schuldrechtsmodernisierung?», p. 178-179. 7. Així, Wolfgang ERNST i Beate GSELL, «Kaufrechtsrichtlinie und BGB: Gesetzentwurf für eine “kleine” Lösung bei der Umsetzung der EU-Kaufrechtsrichtlinie», Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (ZIP) (2000), p. 1410 i seg., amb la seva proposta de projecte de llei a les pàgines 1462 i seg.; encara, Wolfgang ERNST i Beate GSELL, «Nochmals für die “kleine” Lösung», ZIP (2000), p. 1812 i seg. 8. Herta DÄUBLER-GMELIN, «Die Entscheidung für die so genannte Große Lösung bei der Schuldrechtsreform», NJW (2001), p. 2281 i seg.; abans, ja, Jürgen SCHMIDT-RÄNTSCH, «Gedanken

112

03 ZIMMERMAN 14/11/03 12:18 Página 113

(Negro/Process Black plancha)

LA NOVA REGULACIÓ DE LA PRESCRIPCIÓ EN EL DRET ALEMANY

generar problemes, especialment per tres raons. En primer lloc, perquè el Projecte de discussió abastava matèries sobre les quals no s’havia pronunciat l’informe de la Comissió (en particular, la integració en el Codi civil de la normativa sobre consumidors). En segon lloc, perquè quan tractava matèries de les quals s’havia ocupat la Comissió de Reforma del Dret d’Obligacions, se n’apartava (en especial, en el tema de la prescripció). I, en tercer lloc, perquè quan seguia les recomanacions de la Comissió, aquestes havien quedat desfasades i no tenia en compte els nous desenvolupaments internacionals (en especial, la publicació els anys 1994 i 1995 dels Principis de dret contractual europeu, de la Comissió Lando, i els Principis dels contractes comercials internacionals, d’Unidroit)9 ni les noves aportacions, fonamentals per a la comprensió del dret alemany.10 La crítica de la doctrina jurídica no es va fer esperar gaire. Es va fer notar de manera especialment intensa en un congrés que es va fer a Ratisbona i en el qual van participar els funcionaris del Ministeri de Justícia responsables de la reforma.11 Després es van fer altres congressos.12 Cal destacar que, amb l’objecte d’aprofundir en el debat sobre les qüestions plantejades, es va constituir un grup de treball de la Federació i els Länder en el qual es van integrar, a banda de funzur Umsetzung der kommenden Kaufrechtsrichtlinie», Zeitschrift für Europäisches Privatrecht (ZEuP) (1999), p. 294 i seg. 9. Ole LANDO i Hugh BEALE (ed.), Principles of European Contract Law, part I, 1995. Aquesta part I tracta especialment de l’incompliment i dels remeis davant de l’incompliment. Després ha aparegut Ole LANDO i Hugh BEALE (ed.), Principles of European Contract Law, Parts I and II, 2000; traducció a l’espanyol a SCHULZE, ZIMMERMANN i ARROYO I AMAYUELAS (ed.), Textos básicos..., p. 449 i seg. L’altre cos, que ultrapassa l’àmbit europeu, és UNIDROIT (ed.), Principles of International Commercial Contracts, 1994, del qual hi ha també una traducció a l’espanyol a SCHULZE, ZIMMERMANN i ARROYO I AMAYUELAS (ed.), Textos básicos..., p. 491 i seg. Sobre ambdós cossos, Reinhard ZIMMERMANN, «Rasgos fundamentales de un derecho contractual europeo», a Reinhard ZIMMERMANN, Estudios de derecho privado europeo (traducció d’Antoni Vaquer Aloy), Madrid, 2000, p. 111 i seg.; Jürgen BASEDOW (ed.), Europäische Vertragsrechtsvereinheitlichung und deutsches Recht, Tübingen, 2000; vegeu, a més, la bibliografia d’ERNST i ZIMMERMANN, Zivilrechtswisseschaft, apèndix II D (p. 739 i seg.); i, darrerament, Friedrich BLASE, Die Grundregeln des Europäischen Vertragsrechts als Recht der grenzüberschreitenden Verträge, 2001. 10. Ulrich HUBER, Leistungsstörungen, volums I i II, 1999; recensions de Gerhard WAGNER, JZ (2000), p. 779; Nils JANSEN, ZEuP (2001), p. 988. Des d’aquesta perspectiva s’explica la seva crítica a la regulació de l’incompliment contractual al projecte del Ministeri que es conté a ERNST i ZIMMERMANN, Zivilrechtswissenschaft, p. 31 i seg. 11. Les ponències i la discussió subsegüent estan recollides a ERNST i ZIMMERMANN, Zivilrechtswissenschaft. Vegeu, a més, DAUNER-LIEB, «Die geplante Schuldrechtsmodernisierung», p. 11 i seg. 12. Documentats a SCHULZE i SCHULTE-NÖLKE, Die Schuldrechtsreform, i al número especial de Juristen Zeitung de l’any 2001, p. 473 i seg., amb les ponències del Congrés de l’Associació de Professors de Dret Civil a Berlín.

113

03 ZIMMERMAN 14/11/03 12:18 Página 114

(Negro/Process Black plancha)

REINHARD ZIMMERMANN

cionaris de les administracions competents federal i regionals, tres magistrats del Tribunal Suprem Federal, dos membres de la Comissió de Reforma del Dret d’Obligacions, representants de l’advocacia i del notariat, i un o dos catedràtics de dret civil per a cada àmbit concret. La regulació de l’incompliment de les obligacions va quedar en principi exclosa de la discussió en aquest grup de treball, i es va constituir una comissió específica.13 L’activitat de cadascun d’aquests dos grups, per a la qual es disposava escassament de dos mesos,14 va suposar una revisió substancial del Projecte de discussió.15 Així va quedar palès quan el dia 9 de maig de 2001 es va donar a conèixer el Projecte de llei del Govern, al qual es van incorporar suggeriments derivats de les consultes successives als grups de treball esmentats. Per tal d’accelerar el tràmit parlamentari, el Projecte de llei va ser presentat alhora al Bundesrat,16 també per un grup de parlamentaris de l’SPD i d’Aliança 90 / Els Verds.17 El Bundesrat va dictaminar detalladament sobre el projecte del Govern, principalment en forma de propostes (cent cinquanta) i precs;18 aquest va reaccionar amb una resposta en la qual acceptava un bon nombre dels suggeriments formulats.19 Mentrestant, el Comitè Jurídic del Bundestag va donar audiència a un seguit d’ex13. Els membres de la qual detalla Claus-Wilhelm CANARIS, «Die Reform des Rechts der Leistungsstörungen», JZ (2001), p. 499, nota 1. 14. Canaris ha dit, en aquest sentit, que la tasca de la Comissió sobre incompliment de les obligacions semblava que es fes sobre arenes movedisses (nota anterior, p. 524). 15. També va conduir a importants discussions en el si de la doctrina civilista, en part en forma de crides i respostes a Internet. Cf. la Declaració conjunta sobre el projecte d’una llei de modernització del dret d’obligacions, iniciada per Holger Altmeppen i Jan Wilhelm, la rèplica de Claus-Wilhelm Canaris (ambdues consultables a http://www.stephan-lorenz.de, en els apartats «Schuldrechtsmodernisierung» i «Links»), els articles següents, publicats a Frankfurter Allgemeine Zeitung, «El nou dret d’obligacions divideix els professors» (19 de maig de 2001, p. 23) i «Passar el semàfor en vermell sense mirar» (21 d’abril de 2001, p. 4), i les col·laboracions, en aquest mateix diari, de Wolfgang ERNST, «Un nou dret contractual per a l’economia alemanya?» (19 de maig de 2001, p. 8), i, en contra, de Walter ROLLAND, Günter BRAMBRING, Claus-Wilhelm CANARIS i altres, «La modernització del dret d’obligacions és necessària» (16 de juny de 2001, p. 23). 16. «Gesetzentwurf der Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts», Drucksache 338/01 (11 de maig de 2001). 17. Projecte de llei dels diputats Alfred Hartenbach, Hermann Bachmaier, Bernhard Beinkmann i altres, Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, Drucksache 14/6040 (14 de maig de 2001). 18. Aquesta presa de posició va ser elaborada per un subcomitè del Comitè Jurídic; vegeu Niederschrift UA R, núm. 31/01 (18 de juny de 2001). El dictamen està publicat a Deutscher Bundestag, Drucksache 14/6857 (31 d’agost de 2001), p. 6 i seg. 19. «Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrates zum Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts», a Deutscher Bundestag, Drucksache 14/6857 (31 d’agost de 2001, p. 42 i seg.).

114

03 ZIMMERMAN 14/11/03 12:18 Página 115

(Negro/Process Black plancha)

LA NOVA REGULACIÓ DE LA PRESCRIPCIÓ EN EL DRET ALEMANY

perts i va donar el vistiplau al Projecte el dia 25 de setembre.20 Encara es van seguir reformulant algunes de les modificacions acceptades en la resposta del Govern federal, així com altres canvis, i en el mateix plenari es va acceptar una esmena relativa a la prescripció de les pensions de jubilació.21 A la recomanació del Comitè Jurídic va seguir l’aprovació, en la sessió plenària del Bundestag d’11 d’octubre de 2001, del Projecte de llei de modernització del dret d’obligacions, amb el vot favorable de la coalició de govern i el PDS i el vot en contra de CDU/CSU i FDP.22 Posteriorment, aquest també va ser aprovat pel Bundesrat en la seva sessió de 9 de novembre de 2001. La Llei ha estat publicada al Diari Oficial del dia 26 de novembre de 2001,23 i, tal com estava previst, va entrar en vigor el dia 1 de gener de 2002. 2.

LEGISLACIÓ I BIBLIOGRAFIA JURÍDICA RELATIVA A LA PRESCRIPCIÓ

Durant molt de temps, la prescripció no va merèixer massa atenció de la doctrina. L’any 197524 es va publicar la voluminosa monografia de Karl Spiro i poc temps després es va iniciar el procés de reforma del dret d’obligacions.25 Des d’aleshores, tant a Alemanya com a l’estranger han aparegut publicacions significatives.26 Aquestes publicacions han estat estimulades pel fet que un bon nombre d’estats han reformat la seva normativa en matèria de prescripció, sia per mitjà de lleis especials (com a Bèlgica o a la República de Sud-àfrica), sia amb motiu de la recodificació del dret privat (com a Holanda, el Quebec o Rússia).27 A Anglaterra es va fer públic l’any 1998 un consultation paper de la Law 20. Recomanació final i informe del Comitè Jurídic (Sisè Comitè), Drucksache 14/7052 (9 d’octubre de 2001). 21. Drucksache 14/7052 (nota anterior), p. 171. 22. Diari de Sessions (Plenarprotokoll) 14/192 (sessió 192, 11 d’octubre de 2001). 23. Bundesgesetzblatt, part I, p. 338 i seg. 24. Karl SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, 1975, 2 v. 25. Frank PETERS i Reinhard ZIMMERMANN, «Verjährungsfristen», a BUNDESMINISTER DER JUSTIZ (ed.), Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, vol. I, 1981, p. 77 i seg. 26. Cf. les referències a Reinhard ZIMMERMANN, «“... ut sit finis litium”: Grundlinien eines modernen Verjährungsrechts auf rechtsvergleichender Grundlage», JZ (2000), p. 854-855; després, mereix ser esmentada Anne DANCO, Die Perspektiven der Anspruchsverjährung in Europa: Eine rechtsvergleichende Untersuchung unter besonderer Berücksichtigung der Sachmängelgewährleistungsfristen im Kaufrecht, Berlín, 2001. 27. Vegeu-ne els detalls a ZIMMERMANN, «“... ut sit finis litium”:...», p. 854-855 i 859 i seg. Sobre la reforma de la prescripció a Estònia, en el marc dels treballs preparatius d’un codi civil,

115

03 ZIMMERMAN 14/11/03 12:18 Página 116

(Negro/Process Black plancha)

REINHARD ZIMMERMANN

Commission28 que ha desembocat després del procés de consulta en la remissió de les conclusions al Parlament.29 Pel que fa a Alemanya, l’esmentat projecte per a la discussió d’una llei de modernització del dret d’obligacions ha desfermat una discussió intensa.30 Com ja he dit, el Congrés de Ratisbona el novembre de l’any 2000 va portar a la creació d’un grup de treball de la Federació i els Länder, el qual es va afanyar a fer un seguit de modificacions fins que es va publicar el projecte del Govern el mes de maig de 2001.31 En les deliberacions successives a les dues cambres del parlament alemany encara es van fer altres correccions, fins que el text definitiu va ser aprovat pel Bundestag el dia 11 d’octubre de 2001. No és, en canvi, tan conegut que a començaments dels anys setanta la Comissió de les Nacions Unides sobre Lleis de Comerç Internacional (Uncitral) va elaborar un projecte de convenció en matèria de prescripció en la compravenda internacional de mercaderies, convenció que va ser aprovada el 1974, completada el 1980 i va entrar en vigor l’1 d’agost de 1988.32 Però aquesta convenció no ha tingut gaire Martin KÄERDI, «Regulation of Limitation Periods in Estonian Private Law: Historical Overview and Prospects», a Estonian Civil Code in European Private Law Context, Juridica International (Law Review of the University of Tartu), 6 (2001), p. 66 i seg. (amb consideració especial de la reforma a Alemanya). 28. Consultation Paper núm. 151 («Limitation of Actions»), 1998. 29. The Law Commission, Limitation of Actions, Law Com No 270, 2001. 30. Heinz-Peter MANSEL, «Die Reform des Verjährungsrechts», a ERNST i ZIMMERMANN, Zivilreschtswisseschaft, p. 333 i seg.; Peter BYDLINSKI, «Die geplante Modernisierung des Verjährungsrechts», a SCHULZE i SCHULTE-NÖLKE, Die Schuldrechtsreform, p. 381 i seg.; Horst EIDENMÜLLER, «Zur Effizienz der Verjährungsregeln im geplanten Schuldrechtsmodernisierungsgesetz», JZ (2001), p. 283 i seg.; Detlef LEENEN, «Die Neuregelung der Verjährung», JZ (2001), p. 552 i seg.; Helmut HEINRICHS, «Entwurf eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes: Neuregelung des Verjährungsrechts», Betriebs Berater (2001), p. 1417 i seg.; Reinhard ZIMMERMANN, Detlef LEENEN, Heinz-Peter MANSEL i Wolfgang ERNST, «Finis Litium? Zum Verjährungsrecht nach dem Regierungsentwurf eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes», JZ (2001), p. 684 i seg.; Andreas PIEKENBROCK, «Reform des allgemeinen Verjährungsrechts: Ausweg oder Irrweg?», a Tobias HELMS, Daniela NEUMANN et al., Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 2001, Das neue Schuldrecht, 2001, p. 309 i seg.; Armin WILLINGMANN, «Reform des Verjährungsrechts», a Hans-W. MICKLITZ, Thomas PFEIFFER, Klaus TONNER i Armin WILLINGMANN (ed.), Schuldrechtsreform und Verbraucherschutz, Baden-Baden, 2001, p. 1 i seg. 31. Sobre els procediments i les fases concretes del procés de reforma, vegeu, amb més detall, ZIMMERMANN, LEENEN, MANSEL i ERNST, «Finis Litium?», p. 689-690. 32. En versió espanyola a SCHULZE, ZIMMERMANN i ARROYO I AMAYUELAS, Textos básicos..., p. 365 i seg. Cf. Uncitral Yearbook, 10 (1979), p. 145 i seg.; Karl SPIRO, «Befristung und Verjährung der Ansprüche aus dem Wiener Kaufrechtsübereinkommen», a Hans HOYER i Willibald POSCH (ed.), Das einheitliche Wiener Kaufrecht, Viena, 1992, p. 195 i seg.; K. BOELE-WOELKI, «De verjaring van vorderingen uit internationale koopovereenkomsten», a Europees Privaatrecht, 1996, p. 99 i seg.

116

03 ZIMMERMAN 14/11/03 12:18 Página 117

(Negro/Process Black plancha)

LA NOVA REGULACIÓ DE LA PRESCRIPCIÓ EN EL DRET ALEMANY

acceptació fins ara, ja que només l’han ratificat disset estats, cap dels quals és de la Unió Europea.33 A més, no resulta adient per a esdevenir el fonament d’un sistema de prescripció general, pel seu limitat àmbit d’aplicació.34 Finalment, la Comissió de Dret Contractual Europeu (Comissió Lando) va aprovar en la seva reunió final de febrer de 2001 els principis d’un dret europeu de la prescripció, dels quals ja s’ha publicat una versió en alemany.35 3.

LÍNIES PRINCIPALS DEL DESENVOLUPAMENT INTERNACIONAL

Si es contempla el desenvolupament internacional de la regulació de la prescripció durant el darrer segle, s’observen un seguit de tendències.36 En primer lloc, es camina cap a la major unificació possible dels terminis de prescripció. En segon lloc, aquest termini unitari no hauria de ser ni especialment curt (sis mesos) ni excessivament llarg (trenta anys), sinó que s’hauria de moure entre els dos i els cinc anys. Aquest termini general relativament curt no hauria de començar a córrer a partir d’una data objectiva (el naixement de la pretensió, el venciment, la recepció, el lliurament, etc.), sinó que hauria de ser més rellevant el coneixement per part del creditor de les circumstàncies que donen lloc a la pretensió i les de la persona del deutor. Al coneixement, s’hi ha anat equiparant el desconeixement negligent. En quart lloc, al costat d’aquest termini prescriptiu relatiu, és a dir, lligat al coneixement o al desconeixement negligent, s’ha d’establir un termini màxim basat en un criteri objectiu, de manera que, un cop transcorregut, la prescripció es produeixi en qualsevol cas. Per aquest termini màxim s’entén un espai d’entre deu i trenta anys, si bé aquest termini de trenta anys només sembla adequat per a la lesió dels béns de la personalitat (personal injury claims). Finalment, en el pla internacional cada cop s’accepta més l’anomenada eficàcia feble de la prescripció, ja prevista en el § 222.I BGB i segons la 33. Vegeu SCHULZE, ZIMMERMANN i ARROYO I AMAYUELAS, Textos básicos..., p. 365. 34. Així, també, DANCO, Die Perspektiven..., p. 333. 35. ZEuP (2001), p. 400 i seg.; sobre aquesta regulació, vegeu Reinhard ZIMMERMANN, «Grundregeln eines Europäischen Verjährungsrechts und die deutsche Reformdebatte», ZEuP (2001), p. 217 i seg. El text original en anglès està sent reelaborat pels editors, que hi afegiran comentaris i anotacions comparatives, i serà publicat en la part III dels Principis de dret contactual europeu, seguint els criteris de les parts I i II, l’any 2002 o 2003. 36. Vegeu, més extensament, Reinhard ZIMMERMANN, Comparative Foundations of Set-Off and Prescription in European Private Law, Cambridge, 2002, p. 85 i seg.; Reinhard ZIMMERMANN, «“...ut sit finis litium”:...», p. 858 i seg. Similarment, DANCO, Die Perspektiven..., p. 84 i seg.

117

03 ZIMMERMAN 14/11/03 12:18 Página 118

(Negro/Process Black plancha)

REINHARD ZIMMERMANN

qual el transcurs del període prescriptiu no porta a l’extinció del crèdit, sinó que el deutor té la facultat de refusar complir la prestació. 4.

UN SISTEMA SUBJECTIU O OBJECTIU?

Aquestes grans orientacions generals es corresponen tant amb el nou dret alemany de la prescripció com amb la proposta de la Comissió Lando i el nou projecte de reforma del dret anglès,37 cosa que cal celebrar.38 Cal, però, tenir en compte que no existeix cap sistema de prescripció perfecte. Esdevé necessari ponderar interessos antagònics,39 i el resultat d’aquesta ponderació pot ser o bé que es consideri més adequat un sistema tan unificat com sigui possible sobre la base del criteri del coneixement, o bé que es funcioni amb un sistema absolut o objectiu de terminis fixos. L’inici de la prescripció és també clau per a la configuració conceptual d’una regulació de la prescripció. El sistema objectiu permet l’elecció del termini que millor encaixi amb cada tipus de pretensió, mentre que un sistema de terminis diferents porta a dificultats de delimitació i a errors, i és susceptible de desenvolupar una força disgregadora del dret d’obligacions.40 Els representants del sistema subjectiu accepten d’entrada una certa inseguretat, que, no obstant això, és més fàcilment controlable si s’opta pel criteri que el termini prescriptiu comenci a córrer des d’una data objectiva, que no si s’opta pel criteri del coneixement.41 D’altra banda, la unificació dels terminis només es pot aconseguir sobre la base d’un sistema subjectiu.42 37. El mateix succeeix amb la regulació de la prescripció en els Principis Unidroit, segons indica Peter Schlechtriem en el col·loqui que va fer després de la ponència de Mansel al Congrés de Ratisbona (vegeu ERNST i ZIMMERMANN (ed.), Zivilrechtswissenschaft, p. 37). 38. Es correspon també, pel que fa a la reforma alemanya, amb la proposta de PETERS i ZIMMERMANN (vegeu supra, nota 25). 39. Hartmut OETKER, Die Verjährung, Baden-Baden, 1994, p. 33 i seg.; ZIMMERMANN, «“... ut sit finis litium”:...», p. 857-858 i 862-863; MANSEL, «Die Reform», p. 342 i seg.; DANCO, Die Perspektiven..., p. 71 i seg.; PIEKENBROCK, «Reform», p. 314 i seg.; WILLINGMANN, «Reform», p. 16 i seg. 40. Sobre la força disgregadora de les regles sobre la prescripció en el dret alemany anterior a l’1 de gener de 2002, cf. PETERS i ZIMMERMANN, «Verjährungsfristen», p. 196 i seg. 41. Posen en relleu aquesta inseguretat Helmut HEINRICHS, «Überlegungen zum Verjährungsrecht, seine Mängel, seine Rechtfertigung und seine Reform», a Karlsruher Forum, 1991, p. 8 i seg.; i Heinrich HONSELL, «Einige Bemerkungen zum Diskussionsentwurf eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes», JZ (2001), p. 20. 42. Es mostra expressament d’acord amb això la motivació del projecte del Govern alemany (vegeu la nota 16, p. 103), amb esment, entre d’altres, dels Principis de dret contractual europeu.

118

03 ZIMMERMAN 14/11/03 12:18 Página 119

(Negro/Process Black plancha)

LA NOVA REGULACIÓ DE LA PRESCRIPCIÓ EN EL DRET ALEMANY

El legislador alemany disposava, amb les propostes de Peters i Zimmermann i de la Comissió de Reforma del Dret d’Obligacions, de sengles models que seguien el sistema subjectiu i el sistema objectiu. Els autors del Projecte de discussió van prendre la pitjor de les decisions, ja que no es van basar en cap dels dos models, sinó que van intentar combinar diversos elements de cadascun d’aquests.43 A diferència de l’informe de la Comissió de Reforma del Dret d’Obligacions,44 s’introduïa una prescripció ordinària (curta) que no es fonamentava en el coneixement. Un model així és inacceptable per la seva eficàcia expropiatòria,45 i probablement estava fins i tot en contradicció amb els principis constitucionals.46 En el decurs de les deliberacions del grup de treball de la Federació i els Länder, per consegüent, es va acordar un canvi essencial de model: la prescripció ordinària seguiria el model subjectiu. Tanmateix, la nova regulació de la prescripció presentava un indesitjat caràcter de compromís.47 Les deliberacions van estar sotmeses a una enorme pressió temporal, per la qual cosa un seguit d’aspectes no van ser objecte d’una reflexió adequada. Contínuament s’acceptaven i es rebutjaven noves propostes, sense que hi hagués la possibilitat d’una avaluació a fons o una comprovació de les conseqüències pràctiques que el sistema subjectiu podia suposar per a l’ordenament en conjunt,48 la qual cosa és encara més greu si es tenen en compte els inconvenients principals ja esmentats d’aquest sistema. Només es va considerar l’efecte unificador que es perseguia. L’establiment d’un sistema subjectiu poc conseqüent suposava per a la llei el perill de combinar, en comptes dels avantatges, els inconvenients d’ambdós models. Amb la reforma del dret d’obligacions alemany, el Ministeri de Justícia volia activar l’europeïtzació del dret, atès que les noves normes significaven «una etapa decisiva en el camí vers un codi civil europeu».49 Per això no és inadequat 43. § 194 i següents del Projecte de discussió, reproduït a ERNST i ZIMMERMANN (ed.), Zivilrechtswissenschaft, p. 614 i seg. 44. § 194 i següents del Projecte de la Comissió, reproduït a BUNDESMINISTER DER JUSTIZ (ed.), Abschlußbericht der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts, 1992, p. 283 i seg. 45. Així, Wolfgang ERNST, «Zum Fortgang der Schuldrechtsmodernisierung», a ERNST i ZIMMERMANN (ed.), Zivilrechtswissenschaft, p. 614 i seg. 46. Vegeu-ne les indicacions a ZIMMERMANN, LEENEN, MANSEL i ERNST, «Finis Litium?», p. 685, nota 11, amb referència a l’experiència belga. 47. ZIMMERMANN, LEENEN, MANSEL i ERNST, «Finis Litium?», p. 698-699; PIEKENBROCK, «Reform», p. 333. 48. Amb aquestes paraules ho indicava el març de 2001 Herbert ROTH a «Die Reform des Werkvertragsrecht», JZ (2001), p. 544: «Al meu parer, la regulació de la prescripció, amb els seus canvis mensuals de paradigma mancats de principis, oscil·la com el jonc al vent.» 49. Aquestes paraules, les posava en boca de la ministra de Justícia el Süddeutschen Zeitung de 20 de setembre de 2000. En el debat al Bundestag d’11 d’octubre de 2001, Volker Beck va sub-

119

03 ZIMMERMAN 14/11/03 12:18 Página 120

(Negro/Process Black plancha)

REINHARD ZIMMERMANN

recórrer, per a fer una anàlisi crítica de la normativa alemanya, a la regulació proposada per la Comissió Lando.50 A més, els Principis Lando es basen en complets estudis comparatius previs duts a terme durant anys i en un intens diàleg entre juristes de tots els estats membres de la Unió Europea. Ambdós textos són comparables, en la mesura que, com ja he dit, parteixen dels mateixos principis fonamentals. 5.

LA PRESCRIPCIÓ TRENTENÀRIA

Quan s’observa l’àmbit d’aplicació de les regles de la prescripció, sorgeix ja una primera diferència. Els articles 14:101 i següents PECL només es refereixen, com d’altres ordenaments nacionals, a relacions obligatòries, mentre que els § 194 i seg. BGB tenen, tant de lege lata com de lege ferenda, un camp d’aplicació major.51 La problemàtica que es deriva d’aquesta diferència es palesa en l’acció reivindicatòria. Atès que l’acció reivindicatòria serveix per a la realització d’un dret absolut, no hauria de prescriure, sinó que s’hauria de desestimar juntament amb el dret de propietat mateix,52 ja que altrament s’arribaria a la figura indesitjada del dominium sine re. La qüestió de quan i en quines circumstàncies els interessos del posseïdor d’una cosa prevalen sobre els del propietari i quan i en quines circumstàncies l’interès públic exigeix una estabilització definitiva de l’statu quo, requereix una resposta única. El legislador l’ha donada en els § 935.II i 937 i següents BGB d’una manera absolutament satisfactòria. Resulta molt inratllar (del grup Aliança 90 / Els Verds) que el BGB desenvoluparia una funció de model en relació amb el Codi civil europeu (transcripció taquigràfica, Diari de Sessions 14/192, p. 18749; recollit també al Frankfurter Allgemeiner de 2 d’octubre de 2001, p. 19). En el mateix debat, la ministra de Justícia va afirmar que Alemanya, amb el seu nou dret d’obligacions, «ja anava un pas endavant en els futurs treballs d’un dret d’obligacions europeu» (p. 18758). Vegeu també DÄUBLER-GMELIN, «Die Entscheidung», p. 2289 (Alemanya, gràcies al nou dret d’obligacions, tornarà a estar en situació «d’influir internacionalment»). Just el contrari opinava el diputat Pofalla (CDU/CSU), que va titllar la reforma del dret d’obligacions alemany de mancada de sentit, perquè «amb tota probabilitat» «aviat» s’aprovaria un dret d’obligacions amb vigència a tota Europa (transcripció taquigràfica, p. 18747), estimació que difícilment algú pot subscriure. 50. També MANSEL, «Die Reform», p. 409, havia reclamat expressament que es tinguessin en compte en la preparació de les lleis de reforma alemanyes. 51. Des de la perspectiva del dret comparat, vegeu DANCO, Die Perspektiven..., p. 89 i seg. Pel que fa a Catalunya, el termini de trenta anys és el general; vegeu Albert LAMARCA I MARQUÈS, «La prescripció de les accions personals que no tenen assenyalat termini especial en el dret civil de Catalunya: la seva inaplicació», Revista Jurídica de Catalunya (1999), p. 957 i seg. 52. PETERS i ZIMMERMANN, «Verjährungsfristen», p. 186 i 287.

120

03 ZIMMERMAN 14/11/03 12:18 Página 121

(Negro/Process Black plancha)

LA NOVA REGULACIÓ DE LA PRESCRIPCIÓ EN EL DRET ALEMANY

teressant que, tenint en compte que la possibilitat de la prescripció de la pretensió de restitució de la propietat pel transcurs de trenta anys beneficia sobretot persones que no mereixen cap protecció,53 el Govern hagi pres en consideració un procés davant dels tribunals anglesos en què, sol·licitada la restitució d’un quadre perdut en el caos de la Segona Guerra Mundial, es va estimar que la prescripció podia contravenir en determinats supòsits l’ordre públic (anglès).54 El § 197.I conté un termini especial de trenta anys per a les pretensions restitutòries de la propietat i altres drets reals (ap. 1), per a les pretensions de dret de família i successions (ap. 2) i per a les pretensions declarades vàlides judicialment (ap. 3). Pel que fa a l’apartat 2, d’una banda el legislador no s’ha preguntat a quines pretensions en realitat s’aplica, atesa la gran quantitat de terminis especials existents en els drets de família i de successions. A més, tampoc ha tingut en compte la proposta unificadora realitzada sobre la base de la nova prescripció ordinària.55 Ni, finalment, que fins i tot per a les pretensions compreses en aquest apartat la prescripció trentenària presenta sovint inconvenients; en particular, la de les pretensions relatives a llegats.56 Quant a l’apartat 3, un termini trentenari com aquest no es correspon amb altres ordenaments jurídics. En canvi, i en consonància amb drets com l’italià, el belga, el suec o el finès, l’article 17:103 PECL estableix un termini de deu anys. I no es tracta d’alinear-se amb països representants d’una solució extrema, sinó d’un compromís 53. Vegeu, darrerament, Kurt SIEHR, «Verjährung der Vindikationsklage?», a Zeitschrift für RechtsPolitik (ZRP) (2001), p. 346 i seg. No és, en canvi, convincent la motivació de la recomanació del Comitè Jurídic (vegeu supra, nota 20), p. 179, on el legislador s’enfronta amb aquesta problemàtica per primera vegada (a causa de l’article de Siehr), perquè no és suficient que el propietari originari, que suporta la càrrega de la prova, «s’oposi» a l’adquirent de mala fe. En concret, si l’adquirent de bona fe necessités la protecció dels § 935.II i 937 i següents BGB, la prescripció trentenària només compliria aquesta funció protectora de manera molt imperfecta. Finalment, el transcurs de trenta anys per a la reclamació de béns culturals portats delictivament a altres estats com a conseqüència de guerres, tampoc no atorga una posició segura a l’adquirent (com diu la motivació de la recomanació final, vegeu supra nota 20, p. 179), com demostra Susanne Schön a NJW (2001), p. 543, referint-se a la suspensió o la interrupció de la prescripció. Caldrà esperar per veure si la jurisprudència fa una reducció teleològica de l’aplicació del § 197.I.1 BGB (a la qual la motivació de la recomanació final dóna suport) només a l’adquirent de bona fe. 54. Així, en aquest context, MANSEL, «Die Reform», p. 368 i seg. A més, Kurt SIEHR, «Verjährt ein Anspruch auf Herausgabe des Eigentums?: Deutsches Verjährungsrecht vor englischem Gericht», a Michael H. CARL, Herbert GÜTTLER i Kurt SIEHR (ed.), Kunstdiebstahl vor Gericht: City of Gotha v. Sotheby’s, Berlín, 2001, p. 78 i seg. 55. PETERS i ZIMMERMANN, «Verjährungsfristen», p. 330 (pel que fa a la situació de 1980). 56. ZIMMERMANN, LEENEN, MANSEL i ERNST, «Finis Litium?», p. 694; vegeu també la crítica de PIEKENBROK a «Reform», p. 327-328.

121

03 ZIMMERMAN 14/11/03 12:18 Página 122

(Negro/Process Black plancha)

REINHARD ZIMMERMANN

sensat.57 A Anglaterra regeix de lege lata un termini de sis anys,58 i la Law Comission proposa ara, amb el consens de més del vuitanta per cent de les persones i institucions consultades, l’aplicació del termini ordinari (tres anys des del coneixement).59 6.

EXCEPCIONS A LA PRESCRIPCIÓ ORDINÀRIA I: VICIS OCULTS EN EL CONTRACTE DE COMPRAVENDA

Els § 438 i 634a BGB contenen ara una norma especial de gran transcendència pràctica relativa als vicis ocults en els contractes de compravenda i d’obra. Centrant-nos primer en la compravenda, d’una banda el termini es redueix de tres a dos anys.60 Tanmateix, és molt més important el fet que aquest termini, d’altra banda, comença a córrer a partir d’una data objectiva, que és el lliurament de la cosa venuda, pel que fa als immobles. Aquest termini especial només resulta adequat, entre d’altres raons,61 perquè existeixen remeis específics per a la garantia dels vicis ocults que són aliens a la culpa. L’actual § 477 BGB es refereix, doncs, segons la concepció legal del dret anterior, a la substitució, a la reducció del preu, a la indemnització pels danys derivats de la manca d’una característica promesa i al lliurament suplementari en les vendes de coses genèriques. Aquest termini fix porta a una limitació dels riscos del venedor. Per contra, la funció de l’exigència de la culpa en les pretensions indemnitzatòries basades en un defecte és la regulació adequada de la responsabilitat del venedor. L’exoneració del venedor per la via de la prescripció no és oportuna, en la mesura que fins i tot frustra una distribució dels riscos adient.62 Tampoc no s’entén per què un venedor que ha causat un dany a la integritat, a la salut o a la propietat del comprador, ha de ser privilegiat des del punt de vista de la seva responsabilitat, ja que la culpa es predica del lliurament d’una cosa defectuosa. 57. Vegeu-ne una perspectiva comparada a ZIMMERMANN, Comparative Foundations..., p. 112 i seg. 58. Article 24 de l’English Limitation Act. 59. Law Commission No 270 (vegeu supra nota 29), p. 155. 60. És crític, des del punt de vista del consumidor, WILLINGMANN, «Reform», p. 19-20 i 43 (segons la seva opinió, es deu a «una massiva intervenció des dels sectors econòmics»). 61. Vegeu, en particular, Detlef LEENEN, § 477 BGB: Verjährung oder Risikoverteilung?, Berlín, 1997; Detlef LEENEN, «Die Neuregelung...», p. 553 i seg. Vegeu DANCO, Die Perspektiven..., p. 202 i seg., que tracta més extensament sobre aquesta problemàtica, també des d’una perspectiva comparada. 62. Així, des del punt de vista de l’anàlisi econòmica del dret, EIDENMÜLLER, «Zur Effizienz», p. 285.

122

03 ZIMMERMAN 14/11/03 12:18 Página 123

(Negro/Process Black plancha)

LA NOVA REGULACIÓ DE LA PRESCRIPCIÓ EN EL DRET ALEMANY

Si s’hagués d’esperar que conegués el defecte i protegís el comprador del perill, no estaria en una situació millor que si hagués causat un dany a l’altra part contractual de qualsevol altra manera.63 Com a conseqüència del fet que el § 438 BGB estén el termini prescriptiu especial de la pretensió de sanejament a la pretensió indemnitzatòria,64 es mantenen en el dret alemany un seguit de supòsits de difícil delimitació i un seguit d’errors del sistema que el legislador hauria hagut de depurar.65 Això val també per als defectes parcials que a la llarga provoquen que la cosa pereixi (cas de l’interruptor de flotació),66 per a la delimitació de les pretensions indemnitzatòries, segons si l’incompliment es deu a un vici o no (cas de la confusió del sortidor de carburant),67 i per a les dificultats que planteja la concurrència de culpa in contrahendo i responsabilitat per vicis ocults.68 Una ullada als ordenaments estrangers de parla alemanya hauria pogut instruir el legislador alemany. També a Àustria es va transposar abans de l’1 de gener de 2002 la directiva sobre la venda de béns de consum,69 i ara el § 933 ABGB estableix una prescripció especial curta, d’acord amb el sistema objectiu, per al 63.

ZIMMERMANN, LEENEN, MANSEL i ERNST, «Finis Litium?», p. 690, en relació amb LEE-

NEN, «Die Neuregelung...», p. 552 i seg.; vegeu també ERNST, «Zum Fortgang», p. 584 i seg. Es

mostrava també crític en aquest aspecte amb el projecte del Govern Claus-Wilhelm CANARIS, «Das allgemeine Leistungsstörungsrecht im Schuldrechtsmodernisierungsgesetz», ZRP (2001), p. 336 («francament absurd»). 64. Sense que el legislador ho justifiqui, com en d’altres casos, més enllà de l’observació que «no està mancat de sentit» sotmetre pretensions basades en els defectes ocults d’una cosa a regles de prescripció distintes (Drucksache 14/6040, p. 229, vegeu supra nota 17). Compareu-ho, no obstant això, amb HEINRICHS, «Entwurf», p. 1423, i, abans, amb la discussió al Congrés de Berlín, JZ (2001), p. 561, i amb ZIMMERMANN, LEENEN, MANSEL i ERNST, «Finis Litium?», p. 690. 65. Compareu amb Hansjörg GEIGER, secretari d’Estat del Ministeri de Justícia, JZ (2001), p. 473-474. El Ministeri de Justícia parlava en aquest context de les «vaques beneites, que des de segles vagarejaven per les pastures jurídiques» (Süddeutsche Zeitung, de 20 de setembre de 2000). És crític també amb el nou dret PIEKENBROK, «Reform», p. 331-332, partidari, al contrari, d’estendre el § 438 a la pretensió indemnitzatòria concorrent. De fet, ho havia previst el grup de treball de la Federació i els Länder (vegeu § 202.II del Projecte per a la discussió), en contra del memoràndum de Wolfgang Ernst, Detlef Leenen, Heinz-Peter Mansel, Frank Peters i Reinhard Zimmermann, p. 6 i seg.; cf. també ZIMMERMANN, LEENEN, MANSEL i ERNST, «Finis Litium?», p. 685. 66. BGHZ 67, 359; Johannes HAGER, a STAUDINGER, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 13a ed., 1999, § 823, núm. B 105 i seg. 67. BGHZ 107, 249; Hans PUTZO, a PALANDT, Bürgerliches Gesetzbuch, 60a ed., Munic, 2001, § 477, núm. 4 i seg. 68. BGHZ 60, 319; Helmut HEINRICHS, a PALANDT, Bürgerliches Gesetzbuch, § 276, núm. 80 i seg.; cf. LEENEN, «Die Neuregelung...», p. 555-556; ZIMMERMANN, LEENEN, MANSEL i ERNST, «Finis Litium?», p. 692. 69. Vegeu Brigitta JUD, a ERNST i ZIMMERMANN, Zivilrechtswissenschaft, p. 743 i seg.

123

03 ZIMMERMAN 14/11/03 12:18 Página 124

(Negro/Process Black plancha)

REINHARD ZIMMERMANN

«dret del sanejament», que s’aplica a la reparació i la substitució de la cosa, a la reducció adequada de la contraprestació i a la resolució del contracte, és a dir, a tots els remeis esmentats en el § 932 ABGB. Per a la pretensió indemnitzatòria regeix, en canvi, d’acord amb el § 933a ABGB, el termini general de prescripció del § 1489 ABGB, és a dir, tres anys a comptar des del coneixement del dany pel perjudicat, amb el límit màxim de trenta anys.70 7.

EXCEPCIONS A LA PRESCRIPCIÓ ORDINÀRIA II: VICIS OCULTS EN EL CONTRACTE D’OBRA

La regulació vigent del sanejament per vicis ocults en el contracte d’obra és especialment complicada.71 La norma introduïda en el § 634a BGB, després de debats intensos, va ser encara criticada en almenys cinc aspectes particulars pel Bundesrat i reestructurada encara una altra vegada pel Ministeri de Justícia el mes de setembre. No obstant això, romanen els mateixos dubtes que ja s’havien expressat contra l’esmentat § 634a BGB del projecte del Govern.72 Agudament, s’ha indicat que ja no existeix una prescripció específica de les pretensions per vicis ocults en el contracte d’obra. I és que el § 634a BGB distingeix segons si l’obra consisteix en «la fabricació, la conservació o la modificació d’una cosa o en els serveis de planificació o control necessaris», o bé en un altre resultat.73 En 70. Al cap de deu anys s’aplica la inversió de la càrrega de la prova del § 933.a ABGB. Vegeu ara, per a tots els detalls del sanejament per vicis ocults en el dret austríac, Rudolf WELSER i Brigitta JUD, Die neue Gewährleistung, Kurzkommentar, Viena, 2001. Els Principis de dret contractual europeu no contenen cap precepte específic per al sanejament de vicis ocults en la compravenda (ni en el contracte d’obra) i per això no consideren cap regla de prescripció especial. La facultat resolutòria que correspon a la part perjudicada per l’incompliment (art. 9:303 PECL) és una facultat de configuració jurídica que, per tant, no prescriu (art. 9:303.2 PECL). L’article 9:401 PECL generalitza la facultat de reduir-ne el preu, que tampoc no prescriu. Quan el comprador rep una cosa defectuosa, pot exercir aquesta facultat de reduir el preu en el moment que el venedor li’n reclama el pagament; la pretensió relativa al preu prescriu, per la seva banda, d’acord amb les regles generals de la prescripció. Si el comprador ja ha pagat i exigeix la restitució de l’excés de preu pagat (art. 9:401.2 PECL), aleshores es tracta d’una pretensió a l’enriquiment injust de la contrapart, a la qual s’apliquen també les regles generals de la prescripció. 71. Vegeu PETERS i ZIMMERMANN, «Verjährungsfristen», p. 206 i seg.; Hartwig SPRAU, a PALANDT, Bürgerliches Gesetzbuch, introducció al § 633, núm. 22 i seg.; Frank PETERS, a STAUDINGER, Kommentar zum BGB, nova edició, Berlín, 2000, § 635, núm. 46 i seg. 72. El que hi ha a continuació es correspon amb el que ja es va expressar a ZIMMERMANN, LEENEN, MANSEL i ERNST, «Finis Litium?», p. 690-691. 73. La redacció escollida pel legislador és estranya. D’acord amb la terminologia del BGB, un resultat (mitjançant un treball o la prestació de serveis) pot ser objecte d’un contracte d’obra

124

03 ZIMMERMAN 14/11/03 12:18 Página 125

(Negro/Process Black plancha)

LA NOVA REGULACIÓ DE LA PRESCRIPCIÓ EN EL DRET ALEMANY

el primer supòsit regeix un termini de prescripció anàleg al de dos anys de la compravenda (a saber, cinc anys quan es tracti d’una construcció o d’una «obra, el resultat de la qual consisteixi en la realització dels plànols o del control necessaris per a aquella»),74 que comença a córrer amb la recepció. En el segon supòsit, els avantatges de la prescripció de les accions derivades del sanejament són per a l’empresari. D’acord amb el § 634.I.3, regeix el termini general de la prescripció ordinària (§ 195 BGB), la principal conseqüència del qual és la subjectivització del seu inici. I, pel que fa a la prescripció, reben el mateix tracte dos empresaris encara que un d’ells amagui de mala fe el defecte (§ 634a.III BGB). La fórmula escollida en el § 634a descarrega l’empresari deutor d’una obligació de fabricació, conservació o modificació d’una cosa o de realització de la planificació o el control d’aquestes prestacions d’una manera massa indiferenciada, tot comprenent en aquest supòsit el sistema especial objectiu del sanejament per vicis ocults la pretensió indemnitzatòria;75 i val, a més, el que s’acaba d’exposar sobre la regulació de la compravenda. A la inversa, la nova normativa carrega massa indiferenciadament tots els altres contractistes, ja que els priva dels avantatges del sistema objectiu també en el cas dels remeis dependents de la culpa de què disposa el comitent. D’això resulta que la delimitació d’ambdós àmbits pot ser igualment difícil quan, com succeeix en el supòsit present, s’equipara una part de les obres «espirituals» amb les obres «corporals». En conjunt, la nova regulació converteix en prioritària la delimitació entre els contractes d’obra i els contractes d’arrendament de serveis;76 a més a més, suprimeix la

(§ 631.II BGB). Per contra, el § 634.a BGB parla d’una «obra, el resultat de la qual consisteixi [...] en un resultat». Per consegüent, hi ha explícitament un resultat de l’obra, mentre que en realitat s’hauria de dir que el resultat constitueix l’obra. 74. També es mantindran els problemes de delimitació per a la jurisprudència que ja havien sorgit amb el dret derogat en la interpretació del concepte en construccions del § 638 BGB. Sobre això, temps enrere, Walter JAGENBURG, «Die Entwicklung des privaten Bauvertragsrechts im Jahre 1976», NJW (1977), p. 2151, sense que hagi passat un any que no s’hagi renovat la discussió sobre quan hi ha «treballs de construcció». Vegeu, a més, PETERS i ZIMMERMAN, «Verjährungsfristen», p. 197-198; STAUDINGER i PETERS, Kommentar zum BGB, § 638, núm. 36 i seg. Aquests problemes van ser en part modificats mitjançant addicions de darrer moment fetes en els encapçalaments dels paràgrafs. 75. Incloses totes les pretensions pels danys redhibitoris. Com abans, manca qualsevol motivació d’aquesta solució, i més encara perquè es modifiquen alguns dels resultats aconseguits per la jurisprudència, que correctament assignava el risc a l’empresari; vegeu ERNST, «Zum Fortgang», p. 584; LEENEN, «Die Neuregelung...», p. 556; ZIMMERMANN, LEENEN, MANSEL i ERNST, «Finis Litium?», p. 692. 76. Aquí rau el sentit de la diferenciació proposada. Pel que fa al tractament prescriptiu dels contractes d’obra, coincidien els esforços en el si del Grup de Treball de la Federació i els Länder

125

03 ZIMMERMAN 14/11/03 12:18 Página 126

(Negro/Process Black plancha)

REINHARD ZIMMERMANN

necessitat de distingir els danys causats pels defectes en immediats i remots. Aquesta regulació inapropiada i generalitzada comporta un seguit de nous problemes. També cal esperar que la regulació que del comportament dolós fa el § 634a.III BGB serveixi de vàlvula d’escapament a la pressió de la prescripció curta de les pretensions indemnitzatòries via § 634a.I.1 BGB.77 Altres problemes sorgeixen del desplaçament de la línia fronterera entre els contractes d’arrendament de serveis i els contractes d’obra, que en el futur no perdran completament el seu significat; així, el contracte de manteniment es conceptua actualment, d’acord amb el § 634a.I.1 BGB, com a contracte d’obra, mentre que fins ara la jurisprudència el considerava com a contracte d’arrendament de serveis.78 Altres conseqüències poden afectar la configuració jurisprudencial del contracte d’arquitectura, que segueix sent una qüestió discutida.79 8.

INICI DE LA PRESCRIPCIÓ

La regulació de l’inici de la prescripció va ser també objecte de reelaboració d’ençà de l’aparició del projecte del Govern, amb modificacions en part de redacció i en part de contingut. S’ha mantingut la decisió de sotmetre al sistema subjectiu només el termini ordinari del § 195 BGB,80 mentre que per als casos especials, és a dir, aquelles pretensions que no resten subjectes al termini ordinari, s’estableix un inici de la prescripció objectiu.81 D’aquesta manera, el naixement de la pretensió suposa en realitat l’inici del còmput del termini prescriptiu ordinari, sense que aquesta solució, però, valgui per al termini prescriptiu ordinari. Amb aquesta curiosa manera de legislar, el legislador ofereix la possibilitat d’arranjar l’embolic de regles de prescripció existents fora del BGB,82 que hauria de contribuir a solucionar la complicació de la normaper a regular de la manera més similar possible els contractes de compravenda i d’obra i, tenint en compte el desig formulat pel Tribunal Suprem Federal, els contractes d’obra i d’arrendament de serveis. 77. Vegeu, abans, ERNST, «Zum Fortgang», p. 584; LEENEN, «Die Neuregelung...», p. 556; ZIMMERMANN, LEENEN, MANSEL i ERNST, «Finis Litium?», p. 692. 78. Tribunal Suprem Federal a NJW-RR, 1997, p. 942 (manteniment d’una instal·lació de telefonia). 79. STAUDINGER i PETERS, Kommentar zum BGB, introducció als § 631 i seg., núm. 117 i seg. 80. § 199.I BGB. 81. § 200 BGB. 82. En proporcionen una visió el resum i les propostes de PETERS i ZIMMERMANN a «Verjährungsfristen», p. 149 i seg. i 334 i seg. Aquestes propostes només requereixen una adequació a les modificacions legals fetes en els darrers vint anys. També es mostra molt crític amb el nou dret PIEKENBROK, «Reform», p. 332.

126

03 ZIMMERMAN 14/11/03 12:18 Página 127

(Negro/Process Black plancha)

LA NOVA REGULACIÓ DE LA PRESCRIPCIÓ EN EL DRET ALEMANY

tiva vigent sobre prescripció, tan necessitada de reforma.83 Una pluralitat de normes que ja seguien un sistema subjectiu o que de lege ferenda portaven a resultats inapropiats, haurien pogut ser derogades. La jurisprudència i la doctrina s’hauran de seguir enfrontant, també després de l’entrada en vigor del nou dret, amb vells i coneguts problemes, com ara els que resulten de l’inici objectiu de les pretensions indemnitzatòries contra advocats, assessors fiscals i auditors.84 La regulació de l’inici de la prescripció ordinària ha millorat en comparació amb la norma laberíntica corresponent que es contenia en el projecte del Govern;85 el mateix legislador reconeixia que havia «redreçat» la regulació que es contenia en l’originari § 199.III BGB del Projecte.86 No obstant això, es mantenen un seguit d’objeccions que ja es van al·legar contra aquell projecte del Govern. Cal esmentar, en particular, la ubicació sistemàtica del criteri del coneixement, que, com s’ha indicat i és criteri de l’article 17:105 PECL, és més adequat que sigui considerat com una causa de suspensió87 que no que determini l’inici de la prescripció. Pel que fa al sistema de causes de suspensió, a la càrrega de la prova i a l’estructura del règim de la prescripció, em remeto als arguments que ja s’han expressat.88 Els articles 17:104 i 105 PECL suggereixen algunes reflexions en relació amb el § 199 BGB en qüestions de detall. L’article 17:105 PECL estableix el criteri del coneixement raonable; en canvi, el concepte escollit en el § 199 BGB de la negligència greu no s’adiu amb tots els possibles tipus de pre83. Aquesta és, expressament, la fonamentació del projecte del Govern, Drucksache 14/6040 (vide supra, nota 17), p. 89, 91 i 107. 84. Els terminis dels § 51b BRAO, 68 StBerG i 5a WiPrO comencen a córrer des d’una data certa. El rigor d’aquests preceptes és suavitzat per la jurisprudència mitjançant la construcció de les anomenades pretensions secundàries. Vegeu-ne una panoràmica a PALANDT i HEINRICHS, Bürgerliches Gesetzbuch, introducció al § 194, núm. 16-17; Helmut GROTHE, Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 4a ed., Munic, 2001, § 194, núm. 12. La jurisprudència fa descansar en la lògica el fonament de les pretensions terciàries, etc.; cf. Reinhard ZIMMERMANN, «“Sekundäre” und “tertiäre” Schadensersatzansprüche gegen den Rechtsanwalt», NJW (1985), p. 720. Aquelles tres normes són esmentades expressament a la pàgina 107 del projecte del Govern. 85. ZIMMERMANN, LEENEN, MANSEL i ERNST, «Finis Litium?», p. 688. 86. Drucksache 14/7052 (vide supra, nota 20), p. 180. 87. I encara més: com una veritable causa de suspensió de la prescripció, i no només de suspensió del còmput del termini (com es preveia en la versió consolidada del Projecte de llei de modernització del dret d’obligacions); en contra, ZIMMERMANN, LEENEN, MANSEL i ERNST, «Finis Litium?», p. 695. 88. ZIMMERMANN, «“…ut sit finis litium”:...», p. 865; ZIMMERMANN, LEENEN, MANSEL i ERNST, «Finis Litium?», p. 686-687. En part d’acord (pel que fa a la càrrega de la prova), PIEKENBROK, «Reform», p. 324.

127

03 ZIMMERMAN 14/11/03 12:18 Página 128

(Negro/Process Black plancha)

REINHARD ZIMMERMANN

tensions.89 A més, el punt de referència del criteri del coneixement es defineix de manera més precisa en l’article 17:105b PECL que en el § 199 BGB («[…] incloent-hi el tipus de dany en la pretensió indemnitzatòria»).90 I, finalment, sembla més apropiada la regulació de l’inici de la prescripció en les pretensions basades en una omissió en l’article 17:104.3 PECL que en el § 199.V BGB. El legislador alemany, en relació amb el derogat § 198.2 BGB, regula una cosa lògica, però no dóna una resposta adient als aspectes problemàtics que la Llei planteja.91 La comparació amb l’article 17:104 PECL palesa, a més, que la regulació que es conté en el § 199 BGB és innecessàriament complicada. En les pretensions indemnitzatòries, la prescripció comença amb la comissió del fet danyós en què es fonamenta dita pretensió. Això només és escaient, cosa en què de fet coincideix amb l’article 17:104.1 també el § 199.2 i 3 BGB, per als supòsits de prescripció llarga independent del coneixement (la qual cosa, en canvi, en els PECL dóna lloc a la màxima duració de l’allargament de la prescripció). El mateix es pot dir del termini ordinari curt de prescripció, atès que la protecció del creditor ja es garanteix mitjançant el criteri del coneixement. Una regulació així té igualment com a avantatge que, per a les pretensions que no tenen per objecte la indemnització pels danys, l’inici de la prescripció es pot lligar al concepte de venciment de l’obligació, i es correspon amb el postulat de justícia fonamental i àmpliament reconegut internacionalment que la prescripció només ha de córrer si el creditor la pot interrompre o si més no suspendre mitjançant l’exercici judicial d’accions.92 Per això, en el dret derogat, el § 198 BGB, que en realitat parlava del naixement de la pretensió,93 era 89. Vegeu, abans, ZIMMERMANN, LEENEN, MANSEL i ERNST, «Finis Litium?», p. 687; altrament, PEIEKENBROK, «Reform», p. 325. Vegeu també en aquest context la proposta de Baviera al Bundesrat (núm. 6 del Niederschrift UAR, de 18 de juny de 2001, núm. 31/01), on se censurava igualment el criteri de la negligència greu, si bé per un altre motiu. PIEKENBROK, «Reform», p. 325-326, refusa la connexió de l’inici de la prescripció amb la negligència greu i la seva equiparació amb el coneixement. 90. Amb més detall, ZIMMERMANN, LEENEN, MANSEL i ERNST, «Finis Litium?», p. 687-688; ZIMMERMANN, Comparative Foundations..., p. 148-149. 91. ZIMMERMANN, LEENEN, MANSEL i ERNST, «Finis Litium?», p. 688; ZIMMERMANN, Comparative Foundations..., p. 150-151. 92. Vegeu les referències a ZIMMERMANN, «“...ut sit finis litium”:...», p. 865, nota 187; PIEKENBROK, «Reform», p. 323 (autor que, en la pàgina 322, considera satisfactori, des d’un punt de vista sistemàtic, determinar que la manca de venciment suposi una causa de suspensió i lligar l’inici de la prescripció al moment del naixement de la pretensió). 93. PETERS i ZIMMERMANN, «Verjährungsfristen», p. 172 i seg.; Frank PETERS, a STAUDINGER, Kommentar zum BGB, 3a ed., 1995, § 198, núm. 1 i seg.

128

03 ZIMMERMAN 14/11/03 12:18 Página 129

(Negro/Process Black plancha)

LA NOVA REGULACIÓ DE LA PRESCRIPCIÓ EN EL DRET ALEMANY

interpretat en aquest sentit, i totes les propostes de reforma, des de la de Peters/Zimmermann fins al projecte del Govern, passant per l’informe final de la Comissió de Reforma del Dret d’Obligacions, proposaven en conseqüència donar expressió legal al criteri esmentat anteriorment. Per consegüent, és curiós que la fonamentació de la proposta de modificació d’última hora digui que amb l’elecció del concepte naixement s’aconsegueix en el projecte la mateixa intenció sistematitzadora que amb el concepte venciment.94 Això no és cert. D’aquesta manera, només resta l’argument que connectar l’inici amb el venciment porta, en el cas de les pretensions indemnitzatòries, a dificultats,95 la qual cosa no té efecte contra una regulació com la de l’article 17:104.1. Així doncs, una regulació complicada i duplicada com la del § 199.III BGB no és necessària.96 Segons aquest paràgraf, en el cas de pretensions indemnitzatòries no compreses pel § 199.II BGB (és a dir, per danys a la propietat o al patrimoni), s’estableix un termini màxim de deu anys des del naixement, sense consideració del coneixement o de la negligència greu, i un termini màxim de trenta anys des de la comissió del fet, sense consideració del naixement ni del coneixement o de la negligència greu. Més aviat és suficient deixar córrer el termini màxim des de la comissió del fet. Tanmateix, el termini previst de trenta anys per a les pretensions compreses pel § 199.III.2 és excessivament llarg en relació amb el que presenta el dret comparat, ja que la tendència és fixar un termini més breu,97 i sembla adient el de deu anys.98 Una modificació de contingut important, sobre l’inici de la prescripció, inclosa en la nova regulació un cop publicat el projecte del Govern (i no incitada 94. Drucksache 14/7052 (vegeu supra nota 20), p. 180. 95. Drucksache 14/7052 (vegeu supra nota 20), p. 180. 96. Drucksache 14/7052 (vegeu supra nota 20), p. 180. 97. ZIMMERMANN, «“...ut sit finis litium”:...», p. 863, i Comparative Foundations..., p. 99 i seg. 98. Ara bé, en la mesura que es faci una distinció entre personal injuries i altres danys, com fa, en particular, l’article 17:111 PECL. També la Law Commission anglesa proposava un long-stop de deu anys, que, no obstant això, només s’havia d’aplicar a les personal injuries claims. Finalment, per a aquests supòsits no s’ha previst cap long-stop (en el Consultation Paper, però, encara es recomanava un non-stop de trenta anys): cf. Law. Com. No 270 (vegeu supra nota 29), p. 65 i seg. La rebutjada proposta de modificació del grup CDU/CSU [(Drucksache 14/7052 (vegeu supra nota 20), p. 172 (sub 2)] tocava un problema cabdal que sorgia de la diferenciació del termini màxim segons si s’haguessin originat personal injuries o danys patrimonials. En contra, abans, ZIMMERMANN, «“...ut sit finis litium”:...», p. 863-864; vegeu també PIEKENBROK, «Reform», p. 321; WILLINGMANN, «Reform», p. 24. La distinció entre aquests dos aspectes respon a un sentiment de justícia generalitzat, que no només es troba en el nou dret alemany, sinó també en el projecte de la Law Commission anglesa i en els Principis de dret contractual europeu.

129

03 ZIMMERMAN 14/11/03 12:18 Página 130

(Negro/Process Black plancha)

REINHARD ZIMMERMANN

pel Bundesrat), és el principi bàsic que la prescripció no comença sinó en acabar l’any, que de lege lata es trobava en el § 201 BGB. Es tracta d’una norma que havia tingut molt poc ressò internacional, ja que només l’havia seguit el Codi civil grec.99 El legislador alemany, en lloc d’adaptar l’orientació europea habitual, no només ha perpetuat el principi contingut en el § 201 BGB, sinó que fins i tot l’ha generalitzat i l’ha aplicat al termini prescriptiu ordinari.100 En la motivació de la recomanació final es parla de manera tan obscura com lleugera de «facilitats pràctiques»,101 però els inconvenients que genera la norma la deixen en evidència.102

INTERRUPCIÓ DE LA PRESCRIPCIÓ

El concepte més important en relació amb la prescripció és la interrupció o reinici, la qual només és justificable en dos supòsits: quan el deutor reconeix la pretensió del creditor i quan el creditor insta un acte de compliment forçós. El § 212 BGB vigent es correspon tant amb aquest estat de coses com amb el dret derogat i l’article 17:112 PECL. L’única qüestió que es pot formular al legislador alemany, i a la qual dóna lloc l’article 17:112 PECL, és la de si és realment adequat que hagi de transcórrer un altre cop el termini de trenta anys com a conseqüència del reconeixement d’una pretensió declarada judicialment vàlida. Segons els PECL, sempre comença a córrer (fins i tot en aquell cas) un termini de prescripció ordinari, que no ha de portar a una reducció del termini desenal establert en l’article 17:103 PECL.

99. Article 253 del Codi civil grec (Astikos Kodikas). 100. § 199 inici BGB vigent. D’aquesta manera, s’esvaeix la ratio legis del derogat § 201 BGB (Motive, a Benno MUGDAN (ed.), Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, volum I, Berlín, 1899, p. 522-523). Això mateix es pot dir de la proposta de la Comissió de Reforma del Dret d’Obligacions (§ 196.II.2 BGB-KE), que volia estendre el principi del § 201 a totes les pretensions compensatòries contractuals. 101. Drucksache 14/7052 (vegeu supra nota 20), p. 180. 102. Són crítics amb el § 201 BGB SPIRO, «Befristung», § 125; PETERS i ZIMMERMANN, «Verjährungsfristen», p. 247; ZIMMERMANN, Comparative Foundations..., p. 152-153; WILLINGMANN , «Reform», p. 28-29. Per contra, el principi és benvingut per P IEKENBROK , «Reform», p. 321-322.

130

03 ZIMMERMAN 14/11/03 12:18 Página 131

(Negro/Process Black plancha)

LA NOVA REGULACIÓ DE LA PRESCRIPCIÓ EN EL DRET ALEMANY

10.

SUSPENSIÓ DE LA PRESCRIPCIÓ PER UN PROCEDIMENT JUDICIAL O D’ALTRA MENA

En el dret derogat, l’exercici judicial d’accions i altres mesures equivalents suposava una causa d’interrupció de la prescripció.103 Ara, en canvi, s’ha convertit en una causa de suspensió (§ 204 BGB), la qual cosa és apropiada i es correspon amb l’article 17:106 PECL.104 També hi ha coincidència entre el BGB i els PECL pel que fa al moment temporal fins al qual es manté la suspensió, que és fins que la pretensió es declara vàlida o la controvèrsia jurídica es resol de qualsevol altra manera. Ara bé, el BGB atorga al creditor un «termini addicional» o «període de gràcia» de sis mesos,105 la justificació del qual és qüestionable. Té rellevància pràctica en casos de desistiment o de sentència absolutòria en la instància (de manera que no hi ha decisió sobre el fons), en els quals una bona part del termini prescriptiu ja s’ha escolat abans de la suspensió. No obstant això, no s’entén per què el creditor ha de sortir més afavorit que si no hagués presentat la demanda de la qual després va desistir o que va ser desestimada en la instància.106 El legislador alemany ha actualitzat el catàleg de mesures equivalents a l’exercici judicial d’accions en el § 209 BGB, que en essència s’ha de valorar positivament.107

103. § 209 i seg. BGB (derogat). S’hi havien manifestat en contra PETERS i ZIMMERMANN a «Verjährungsfristen», p. 260 i seg. i 308; i d’acord, l’informe final de la Comissió de Reforma del Dret d’Obligacions (vegeu supra nota 44), p. 83 i seg. 104. Vegeu una panoràmica comparada i una consideració de les diverses alternatives de regulació [a) la prescripció deixa de córrer en el dret anglès (cf. Andrew MCGEE, Limitation periods, 3a ed., Londres, 1998, núm. 2001 i seg.; vegeu també l’article 13 de la Convenció Uncitral, malgrat que la traducció alemanya parli d’«interrupció de la prescripció», mentre que la versió anglesa diu «The limitation period shall cease to run»), b) interrupció de la prescripció (les codificacions que miren al dret romà) i c) la suspensió de la prescripció] a ZIMMERMANN, Comparative Foundations..., p. 117 i seg. 105. En altres ordenaments jurídics són concedits terminis addicionals similars, que oscil·len entre els setze dies de Suïssa (art. 139 OR) i l’any de la Convenció Uncitral (art. 17.2); vegeu ZIMMERMANN, Comparative Foundations..., p. 122-123. 106. Aquesta és la tesi, al meu parer convincent, de l’informe final de la Comissió de Reforma del Dret d’Obligacions (vegeu supra nota 44), p. 86. 107. Les consideracions d’aspectes puntuals del projecte del Govern fetes per ZIMMERMANN, LEENEN, MANSEL i ERNST, «Finis Litium?», p. 696, han estat parcialment resoltes mitjançant la inserció del concepte fi o conclusió (Beendigung) en lloc del de resolució (Erledigung) en el § 204.II BGB. Vegeu-ne els detalls en el text corresponent a les notes 153 i 154.

131

03 ZIMMERMAN 14/11/03 12:18 Página 132

(Negro/Process Black plancha)

REINHARD ZIMMERMANN

11.

SUSPENSIÓ DE LA PRESCRIPCIÓ EN CAS DE FORÇA MAJOR

La força major com a causa de suspensió de la prescripció, la pren el § 206 BGB del derogat § 203 BGB, i es correspon amb l’article 17:107 PECL.108 La descripció del supòsit de fet que s’ha escollit en aquesta darrera norma es lliga amb el supòsit de l’article 8:108 PECL (excusa de l’incompliment per raó d’un impediment fora de l’àmbit del creditor). Tant el § 206 BGB com l’article 17:107 PECL s’esforcen a limitar aquesta norma al transcurs de la prescripció. En realitat, no hi ha cap raó per a aturar la prescripció quan l’impediment s’esdevé en un moment temporal en què el creditor disposa encara de prou temps per a exercir el seu dret. Ambdós preceptes se serveixen de mecanismes diferents per a atènyer aquest objectiu. D’acord amb l’article 17:107, la suspensió només té lloc quan l’impediment «sorgeix o es perllonga dins dels darrers sis mesos del termini prescriptiu», mentre que en el § 206 BGB la prescripció se suspèn «si el creditor dins dels darrers sis mesos del període prescriptiu» es veu impedit d’exercir el seu dret per una força major. Amb aquesta redacció, la duració de la suspensió es limita a un màxim de sis mesos,109 temps que de vegades pot ser massa breu (imaginem el supòsit d’un segrest).110 12.

SUSPENSIÓ DE LA PRESCRIPCIÓ EN EL CAS DE NEGOCIACIONS

Les negociacions relatives a una pretensió o a les circumstàncies que la fonamenten, constitueixen una causa nova de suspensió (§ 203 BGB). Aquesta norma generalitza la idea continguda en el derogat § 852.II BGB,111 que és, al 108. Vegeu també l’article 21 de la Convenció Uncitral. I una perspectiva de la regulació que es troba en altres ordenaments jurídics, a ZIMMERMANN, Comparative Foundations..., p. 129 i seg. El § 206 BGB i l’article 17:107 PECL són manifestacions del principi «agere non valenti non currit praescriptio»; cf. Karl SPIRO, «Zur neueren Geschichte des Satzes “Agere non valenti non currit praescriptio”», a Festschrift für Hans Lewald, Basilea, 1953, p. 585 i seg.; Detlef LIEBS, Lateinische Rechtsregeln und Rechtssprichwörter, 6a ed., Munic, 1998, p. 32. Aquest principi, per exemple, ha estat reconegut fins i tot contra legem per la jurisprudència francesa; cf. art. 2251 Code civil i Murad FERID i Hans-Jürgen SONNENBERGER, Das Französische Zivilrecht, volum I/1, 2a ed., Heidelberg, 1993, 1 C 224; François TERRÉ, Philippe SIMLER i Yves LEQUETTE, Droit Civil. Les Obligations, 7a ed., París, 1999, núm. 1396. 109. Igualment el derogat § 203 BGB, sobre el qual podeu veure STAUDINGER i PETERS, Kommentar zum BGB, núm. 2. 110. De manera diferent, una altra vegada, l’article 21 de la Convenció Uncitral: «El termini de prescripció es prorroga un any des del moment que cessen les esmentades circumstàncies». Aquest precepte excedeix el que és raonablement necessari per a protegir el creditor; cf. ZIMMERMANN, Comparative Foundations..., p. 131-132. 111. També § 651g.II.3 i 639.II BGB.

132

03 ZIMMERMAN 14/11/03 12:18 Página 133

(Negro/Process Black plancha)

LA NOVA REGULACIÓ DE LA PRESCRIPCIÓ EN EL DRET ALEMANY

seu torn, una manifestació del principi de la bona fe.112 La introducció d’una norma d’aquest caire en la regulació general de la prescripció ja havia estat preparada per la jurisprudència i la doctrina i es correspon amb un sentiment d’equitat àmpliament reconegut.113 La comparació amb l’article 17:108 PECL permet descobrir dues diferències fonamentals. D’una banda, la suspensió ex § 203 dura «fins que una de les parts refusa continuar les negociacions». Això no té en compte que en la pràctica és freqüent que les negociacions quedin aturades, i aleshores el § 203 BGB suposa el perill d’una suspensió sense termini final.114 D’altra banda, les negociacions es poden tractar com una causa de suspensió de la prescripció, i no només de suspensió de l’expiració del termini prescriptiu; i, tanmateix, això darrer sembla més apropiat, atès que no s’entén per què, si en el primer any de prescripció se suspenen unes negociacions que han durat tres mesos, s’ha d’allargar el termini prescriptiu durant aquell període. El creditor només mereix protecció quan les negociacions tenen lloc en un període crític abans de l’acabament del termini. Si s’haguessin de tenir en compte totes les negociacions dutes a terme, l’expiració del termini resultaria massa relativitzada.115 13.

SUSPENSIÓ DE LA PRESCRIPCIÓ EN CASOS DE MANCA DE CAPACITAT D’OBRAR

Aquesta causa afecta un aspecte important de la regulació de la prescripció. La suspensió de la prescripció és una vella institució jurídica ben coneguda en 112. Vegeu Ursula STEIN, a Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, vol. V, 3a ed., Munic, 1997, § 852, núm. 67; Karl SCHÄFER, a STAUDINGER, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 12a ed., Berlín, 1986, § 852, núm. 116 i seg. 113. Vegeu les indicacions a STEIN, Münchener Kommentar, § 852, núm. 47; Informe final de la Comissió de Reforma del Dret d’Obligacions (vegeu supra nota 44), p. 92. El Tribunal Suprem Federal considera el § 852.II com una «manifestació d’un principi general» [BGHZ 93, 64 (69)]. És per això que PETERS/ZIMMERMANN, «Verjährungsfristen», p. 250-251 i 37, i l’informe final esmentat, p. 93-94, havien proposat una generalització de l’aleshores vigent § 852.II BGB. En d’altres ordenaments jurídics una norma d’aquest tipus no és majoritària, però protegeixen normalment el creditor per altres vies davant de «les negociacions sobre la prescripció» («to negociate himself into prescription»). Amb més detall, el supòsit 20 de Reinhard ZIMMERMANN i Simon WHITTAKER (ed.), Good Faith in European Contract Law, Cambridge, 2000, p. 493 i seg., i l’avaluació del dret comparat a les pàgines 530-531. Vegeu, a més, ZIMMERMANN, Comparative Foundations..., p. 142 i seg. 114. STEIN, Münchener Kommentar, § 852, núm. 69, indica que la jurisprudència va intentar solucionar aquest problema amb l’aplicació del § 852.II. 115. Així ja s’expressaven ZIMMERMANN, LEENEN, MANSEL i ERNST, «Finis Litium?», p. 695-696; a més, ZIMMERMANN, Comparative Foundations..., p. 144-145 i nota 143.

133

03 ZIMMERMAN 14/11/03 12:18 Página 134

(Negro/Process Black plancha)

REINHARD ZIMMERMANN

les codificacions europees.116 La suspensió de l’expiració del termini és, en canvi, una institució més recent117 i una forma més suau d’intervenció en la prescripció, que gaudeix d’una creixent popularitat internacional. El nou codi civil holandès ha desplaçat sota la denominació verlenging van de verjaring el tradicional concepte de suspensió (schorsing).118 Els PECL no arriben a aquest extrem. S’esforcen igualment per a intervenir en el transcurs de la prescripció només quan sigui estrictament necessari a fi de protegir el creditor, i per això fomenten el mecanisme de la suspensió de l’expiració de la prescripció davant de la suspensió de la prescripció. Això s’observa tot comparant el § 203 BGB amb l’article 17:108 PECL i el § 207 BGB amb l’article 17:109.II PECL. Els dos últims preceptes esmentats comprenen les pretensions entre persones que no poden defensar els seus interessos per si mateixes (prototipus: els menors d’edat) i els seus representants legals; el § 207 BGB, a més, estableix la suspensió de les pretensions entre cònjuges mentre dura el matrimoni i entre els membres d’una unió estable mentre dura la convivència. El legislador alemany no ha tingut en compte la crítica de Peters, al meu parer convincent, al derogat § 204 BGB. La suspensió de la prescripció, segons Peters,119 permet en cas de separació «la revenja fàcil contra l’altre cònjuge», i fins i tot en cas de dissolució del matrimoni per la mort d’un cònjuge l’altre pot valer-se del precepte per a «sorprendre els hereus caiguts en desgràcia amb pretensions que altrament faria temps que haurien prescrit». Aquestes consideracions han mogut el redactor dels PECL a limitar-se als problemes derivats de la manca de capacitat d’obrar total o parcial. La ratio legis ja no és el respecte a «una de les relacions de pietat filial més necessitades de protecció»,120 sinó la dificultat transitòria o fins i tot la impossibilitat de la defensa dels drets.121 Per això sembla suficient la suspensió de l’expiració de la prescripció. El § 208 BGB i els PECL estan d’acord que, sia la suspensió de la prescripció, sia la suspensió de l’expiració, totes dues actuïn en do116. Per exemple, articles 2251 Code civil, 255 Codi civil grec, 2941-2942 Codice civile, § 1494 i seg. ABGB, i 202 i seg. BGB (derogats). En el dret comú es deia que la prescripció descansava («praescriptio dormit»): Bernhard WINDSCHEID i Theodor KIPP, Lehrbuch des Pandektenrechts, 9a ed., Frankfurt am Main, 1906, § 109. 117. Es troba per primera vegada en els § 512 i seg. de l’Allgemeines Recht prussià. 118. Cf. art. 3:320-321 Codi civil holandès, sobre els quals podeu veure A. S. Hartkamp, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de Beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Verbintenissenrecht, volum I, 11a ed., Zwolle, 2000, núm. 682; M. W. E. KOOPMANN, Bevrijdende verjaring, Deventer, 1993, p. 83 i seg. Vegeu, de manera més general, DANCO, «Die Perspektiven»..., p. 193 i seg. 119. STAUDINGER i PETERS, Kommentar zum BGB, § 204, núm. 2. 120. Motive, a MUGDAN, Die gesammten Materialien, p. 531. 121. Cf. STAUDINGER i PETERS, Kommentar zum BGB, § 204, núm. 3.

134

03 ZIMMERMAN 14/11/03 12:18 Página 135

(Negro/Process Black plancha)

LA NOVA REGULACIÓ DE LA PRESCRIPCIÓ EN EL DRET ALEMANY

ble direcció, és a dir, tant pel que fa a les pretensions dels representats contra els representants com a la inversa. Les regles del § 207 BGB i de l’article 17:109.II PECL han de ser completades en el cas que la persona mancada de capacitat d’obrar o amb capacitat d’obrar limitada no tingui representant legal. Aleshores, d’acord amb el § 210 BGB i l’article 17:109.II PECL, essencialment del mateix tenor, la prescripció no té lloc abans de l’expiració d’un termini des que es remeia la manca de capacitat o la manca de representació legal.122 Fins i tot, doncs, el legislador alemany preveu en aquest supòsit la suspensió de l’expiració del termini prescriptiu,123 si bé només durant sis mesos, mentre que els Principis consideren més adequat que duri un any. 14.

SUSPENSIÓ EN CASOS D’«ABÚS SEXUAL»

El § 208 BGB constitueix una novetat en el dret alemany. Es tracta de la suspensió de la prescripció «de les pretensions contra la lesió de la lliure determinació sexual». La norma es remunta a l’anomenada Nova versió 1 del Projecte de discussió d’una llei de modernització del dret d’obligacions, en forma d’una anotació on es contenia un esborrany de regulació,124 que en el projecte del Govern es va convertir en un article molt més curt i simplificat.125 La norma va tornar a ser modificada amb la finalitat d’enfortir la protecció de la víctima. No obstant això, es va mantenir la idea central, atès que aquesta regla no es configura com una mesura accessòria al dret penal,126 en la mesura que no pressuposa la infracció d’un precepte adreçat a la protecció de la lliure determinació sexual, sinó que la pretensió concreta que es fa valer (a criteri de l’òrgan judicial que ha de resoldre sobre la prescripció) es fonamenta en la lesió de la lliure determinació sexual. Per consegüent, l’àmbit d’aplicació de la norma és marcadament difús. Per això el § 208 BGB, en contraposició amb la regulació establerta en els § 207 i 210 BGB per als menors d’edat, ofereix una protecció global, ja que no considera si aquests tenen o no representant legal que pugui exercir 122. Vegeu una panoràmica comparada i una reflexió sobre les diferents alternatives de regulació a ZIMMERMANN, Comparative Foundations..., p. 134 i seg. 123. El § 210 BGB i l’article 17:109.I PECL també concorden en el fet que la regla s’aplica tant a favor com en contra de les persones sense capacitat d’obrar o amb capacitat d’obrar limitada. Vegeu de manera diferent el § 206 BGB, ara derogat. 124. El precepte que allà es proposava era el § 214. 125. Són crítics ZIMMERMANN, LEENEN, MANSEL i ERNST, «Finis Litium?», p. 696-697. 126. Vegeu de manera diferent l’article 3:310.IV introduït el 1994 en el Codi civil holandès.

135

03 ZIMMERMAN 14/11/03 12:18 Página 136

(Negro/Process Black plancha)

REINHARD ZIMMERMANN

la pretensió indemnitzatòria. I no s’acaba d’entendre per què un menor d’edat ha de gaudir d’una protecció major quan es tracta de pretensions per lesió de la seva lliure determinació sexual que quan es tracta d’altres casos d’ofenses corporals.127 És, finalment, opinable, que, d’acord amb el § 208 BGB, les pretensions puguin ser exercides després d’un període de temps tan llarg.128 Sovint un procés equitatiu i adequat a la legítima persecució del demandat no serà possible. També cal tenir en compte en aquest context, pel que fa a la regulació de la prescripció en general, que el fet que pretensions fonamentades puguin acabar frustrades és el preu necessari que s’ha de pagar a fi que el deutor disposi del mitjà de la prescripció per a rebutjar pretensions sense fonament.129 En l’àmbit dels fets compresos pel § 208 BGB, somou l’esperit jurí127. Per això la Law Commission anglesa proposava per a ambdós casos la mateixa regulació; el sexual abuse no plantejava problemes que requerissin una regulació especial respecte d’altres casos de personal injury (Law Com No 270, vide supra nota 29, p. 103 i seg.) [sens dubte, en casos de personal injury els tribunals poden discrecionalment no aplicar el termini prescriptiu curt de tres anys, i el termini màxim (non-stop) no ha de regir amb caràcter general. Aquesta regulació no era, en la meva opinió, acceptable a Alemanya]. Vegeu, però, l’obiter dictum del Tribunal Europeu de Drets Humans en el cas Stubbings vs. United Kindgom, European Human Rights Reports, 23 (1997), p. 213 (234): «There has been a developing awareness in recent years of the range of problems caused by child abuse and its psychological effects on victims, and it is possible that the rules on limitation of actions applying in Member States of the Council of Europe may have to be amended to make special provision for this group of claimants in the near future.» 128. Són imaginables casos com els següents. Un menor (nascut el 10 de novembre de 1970) va ser víctima d’abusos sexuals repetits comesos pel seu pare entre els cinc i els vuit anys d’edat (de novembre de 1974 a octubre de 1977). D’acord amb el § 208.1 BGB vigent, la prescripció de la seva pretensió està suspesa fins que compleixi vint-i-un anys (1991). Si la víctima conviu amb els seus pares fins que compleixi trenta anys, la suspensió, segons el § 208.2 BGB, s’allarga fins a aquest moment (2000). En aquest moment (rectius: exactament a la fi de l’any 2000) comença a córrer el termini de prescripció de tres anys del § 195 BGB (§ 209 BGB). Si la víctima ha reprimit les seves traumàtiques experiències infantils o si simplement és incapaç d’establir una relació causal entre les seves seqüeles físiques o psíquiques de l’edat adulta i aquelles experiències [vegeu respecte a aquesta qüestió Patty GERSTENBLITH, «United States», a Ewoud HONDIUS (ed.), Extinctive Prescription, The Hague, 1995, p. 362-363; Alastair C. L. MULLIS, «Compounding the Abuse? The House of Lords, Childhood Sexual Abuse and Limitation Periods», Medical Law Review, 5 (1997), p. 24], pot ser que el termini no expiri fins al cap de trenta, quaranta o cinquanta anys. Si el termini hagués començat a córrer quan es van cometre els abusos (1974-1977), hauria expirat com a molt tard l’octubre de 2007. Ja que es tracta d’un termini prescriptiu (i no de la duració màxima de l’allargament de la prescripció), presumiblement serien d’aplicació totes les causes de suspensió del (nou) títol 2. El termini de prescripció trentenària començaria a córrer només el 10 de novembre de 2000 i la prescripció no tindria lloc fins al 10 de novembre de 2030. En aquest moment, qui va ser víctima dels abusos tindria seixanta anys i els fets que hauria de judicar el tribunal haurien succeït cinquanta-tres anys abans. 129. Vegeu ZIMMERMANN, «“...ut sit finis litium”:...», p. 854 i 857.

136

03 ZIMMERMAN 14/11/03 12:18 Página 137

(Negro/Process Black plancha)

LA NOVA REGULACIÓ DE LA PRESCRIPCIÓ EN EL DRET ALEMANY

dic que el creditor es vegi privat d’una pretensió fonamentada, però no s’ha d’oblidar els nombrosos casos en què les normes prescriptives permeten refusar demandes sense base. I, finalment, no totes les afirmacions d’abusos sexuals resulten convincents. D’altra banda, en una valoració crítica del § 208 BGB s’observa que l’establiment del límit d’edat en vint-i-un anys i la inserció del segon paràgraf d’aquest precepte no evitaran que en determinats casos les pretensions hagin prescrit abans que la víctima dels abusos estigui en condicions d’exercir-les. És el cas d’una persona que, tot i ser conscient dels actes que, per exemple, el seu pare o el seu oncle cometien mentre ella era menor d’edat i no convivien amb ella, com a conseqüència d’una relació de dependència psicològica no està en condicions de fer valer els seus drets.130 Per tant, el § 208 es mostra com una norma benintencionada però no prou reflexionada.131 15.

SUSPENSIÓ EN SUPÒSITS DE DRET DE SUCCESSIONS I DE DRET A REFUSAR LA PRESTACIÓ

La suspensió de l’expiració del termini en supòsits de dret de successions és admesa tant pel § 211 BGB132 com per l’article 17:110 PECL en termes similars, la qual cosa no ha d’estranyar, ja que la regulació dels Principis també s’ha inspirat en el derogat § 207 BGB.133 L’única diferència rau en el termini de què disposa el legitimat per tal de fer valer la seva pretensió (sis mesos o un any). El § 205 130. Vegeu, en aquest context, la sentència del Tribunal Suprem holandès de 23 d’octubre de 1998 (Nederlandse Jurisprudentie 2000, 15), en la qual el termini de prescripció de l’article 3:310.I del Codi civil holandès no es va aplicar per raons de «bona fe i equitat» (cf. art. 6:2 del mateix codi), atès que l’actor, per raons de «superioritat psicològica», no estava en condicions d’exercir la seva pretensió. El demandat era alhora cunyat i empleador de la víctima (sense que convisquessin, doncs), la qual en el moment de presentar la demanda tenia trenta-quatre anys. 131. De caràcter comparat, Ewoud HONDIUS, «General Report», a Ewoud HONDIUS, Extinctive prescription, p. 9-10; Law Commission Consultation Paper (vegeu supra nota 28), p. 294-295. Pel que fa a Holanda, cf., en particular, la sentència del Tribunal Suprem de 25 de juny de 1999, Nederlandse Jurisprudentie 2000, 16; pel que fa a Anglaterra, el treball de Mullis esmentat en la nota 128. Quant als Estats Units, GERSTENBLITH (vegeu supra nota 128), p. 361 i seg.; i David F. PARTLETT i Barry NURCOMBE, «Recovered Memories of Child Sexual Abuse and Liability: Society, Science and the Law in a Comparative Setting», Psychology, Public Policy and Law, 4 (1998), p. 1274 i seg. La Comissió Lando ha deixat de banda aquelles regulacions que no ofereixin una solució apropiada a aquesta problemàtica només en el context de la prescripció. 132. És pràcticament l’anterior § 211 BGB, sense modificacions. 133. Només alguns codis contenen preceptes similars: l’article 259 del Codi civil grec i la secció 13 71) (h) de la Llei 68/1968 sobre la prescripció de la República de Sud-àfrica. Quant a

137

03 ZIMMERMAN 14/11/03 12:18 Página 138

(Negro/Process Black plancha)

REINHARD ZIMMERMANN

BGB (suspensió de la prescripció en el cas de tenir dret a refusar la prestació), en canvi, no té un precepte anàleg en els Principis, ja que aquesta norma no té transcendència pràctica pròpia a la vista del § 212.I.1 BGB o l’article 17:112.I PECL.134 16.

L’EFICÀCIA JURÍDICA DE LA PRESCRIPCIÓ

Els efectes jurídics de la prescripció són regulats de manera similar en els seus aspectes principals tant en el BGB com en els PECL. La prescripció no provoca l’extinció del dret de crèdit, sinó que simplement legitima el deutor per a refusar realitzar la seva prestació (§ 214.I BGB i article 17:113.I PECL).135 Si, no obstant això, realitza la prestació, no pot repetir basant-se en la prescripció,136 com expressament assenyala l’article 17:113 PECL i es desprèn del § 214.II BGB.137 Pel que fa a la prescripció de les prestacions accessòries, el § 217 BGB i l’article 17:114 PECL també es corresponen, ja que expressen la mateixa idea de manera diferent. D’acord amb el § 215 BGB, la prescripció no exclou la compensació si la pretensió encara no havia prescrit en el moment en què podien haver-se compensat els crèdits respectius. Aquest precepte és anàleg al derogat § 390.2 BGB, ja que el legislador no ha fet cas de les crítiques que es van formular contra aquell.138 La regulació paral·lela dels Principis declara que abandona el dogma de l’eficàcia retroactiva de la compensació, fonamentada en una intel·ligència errònia durant segles de les fonts del dret romà,139 i atribueix Suïssa, cf. SPIRO, «Befristung», § 72 (p. 159). En canvi, l’article 2258.2 del Codi civil francès estableix que «[la prescription] court contre une succession vacante, quoique non purvue de curateur». 134. Més detalladament, PETERS i ZIMMERMANN, «Verjährungsfristen», p. 253-254. Hi està essencialment d’acord l’informe final de la Comissió de Reforma del Dret d’Obligacions, vide supra nota 44, p. 88. 135. Sobre això, des del punt de vista del dret comparat i de la política jurídica, ZIMMERMANN, «“...ut sit finis litium”:...», p. 856. 136. I sí que pot fer-ho basant-se en d’altres motius: STAUDINGER i PETERS, Kommentar zum BGB, § 222, núm. 35. 137. Vegeu, des del punt de vista del dret comparat, ZIMMERMANN, Comparative Foundations..., p. 73 i 154-155; DANCO, Die Perspektiven..., p. 49 i seg. 138. PETERS i ZIMMERMANN, «Verjährungsfristen», p. 266; Peter BYDLINSKI, «Die Aufrechnung mit verjährten Forderungen: Wirklich kein Änderungsbedarf?», AcP, 196 (1996), p. 293 i seg.; ZIMMERMANN, Comparative Foundations..., p. 36 i seg. Vegeu una visió comparada de la compensació de crèdits prescrits a DANCO, Die Perspektiven..., p. 51 i seg. 139. Vegeu Pascal PICHONNAZ, La Compensation: Analyse historique et comparative des modes de compenser non conventionels, Friburg, 2001, § 33 i seg.; Reinhard ZIMMERMANN, «Europa und das römische Recht», AcP, 202 (2002), p. 261 i seg.

138

03 ZIMMERMAN 14/11/03 12:18 Página 139

(Negro/Process Black plancha)

LA NOVA REGULACIÓ DE LA PRESCRIPCIÓ EN EL DRET ALEMANY

a la declaració de compensació només efectes ex nunc.140 Els PECL, que es limiten al dret d’obligacions, no contenen cap previsió sobre les pretensions amb garantia real.141 La nova norma del BGB (§ 216) es correspon en el seu contingut amb el derogat § 223 BGB i assumeix (paràgraf II.2) la jurisprudència dominant, que aplicava el § 223 també a la reserva de domini.142 No obstant això, s’havien expressat dubtes sobre la valoració de política jurídica de la regulació continguda ara en el § 216 BGB.143 17.

ELS PACTES RELATIUS A LA PRESCRIPCIÓ

La qüestió sobre l’admissibilitat dels acords relatius a la prescripció, la tracta el § 202 BGB de manera sistemàticament equivocada144 i sota una rúbrica que porta a la confusió.145 Igual com l’article 17:116 PECL, el § 202 BGB estableix trenta anys com a límit a l’allargament negocial de la prescripció. Per contra, i a diferència de l’article 17:116 PECL, el precepte no conté cap límit per a la reducció del termini de prescripció. Cal preferir clarament la regulació ale140. El precepte proposat diu: «Set-off discharges the obligations, as far as they are coextensive, as from the time of notice.» Vegeu, a més, ZIMMERMANN, Comparative Foundations..., p. 160-161. 141. Vegeu una visió comparada del destí de les garanties reals accessòries a DANCO, Die Perspektiven..., p. 55 i seg. 142. Vegeu PALANDT i HEINRICHS, Bürgerlisches Gesetzbuch, § 223, núm. 8. 143. Mathias HABERSACK, «Diskussionsbeitrag», a ERNST i ZIMMERMANN, Zivilrechtswissenschaft, p. 427; MANSEL, «Die Reform» (Fn. 37), p. 402 (amb més indicacions) i 427; ZIMMERMANN, LEENEN, MANSEL i ERNST, «Finis Litium?», p. 697-698. En canvi, el § 218 BGB del projecte del Govern (sobre el qual opinen críticament ZIMMERMANN, LEENEN, MANSEL i ERNST, «Finis Litium?», p. 689, nota 67; Rolf K NÜTEL , «Zur Schuldrechtsreform», NJW (2001), p. 2519) va ser millorat durant la seva tramitació; cf. Drucksache 14/7052 (vide supra, nota 20), p. 182. Aquesta problemàtica no es planteja en aquells ordenaments en què, com l’austríac, les facultats de configuració jurídica estan sotmeses a la prescripció; vegeu § 933 ABGB, Helmut KOZIOL, a ERNST i ZIMMERMANN, Zivilrechtswissenschaft, p. 428, i BYDLINSKI, «Die geplante Modernisierung», p. 383-384. 144. El § 202 BGB es troba al final d’un nou títol I («Objecte i duració de la prescripció»). D’aquesta manera, sembla que comprèn tant la facilitació de la prescripció (condicionant una causa de suspensió o modificant convencionalment el mecanisme de la prescripció) com l’allargament del termini. 145. El nou dret admet amb molta amplitud els pactes relatius a la prescripció, sobretot en comparació amb el dret derogat. Per això la rúbrica «Inadmissibilitat dels pactes relatius a la prescripció» és poc apropiada. En canvi, l’encapçalament no oficial del § 225 era «Pactes relatius a la prescripció».

139

03 ZIMMERMAN 14/11/03 12:18 Página 140

(Negro/Process Black plancha)

REINHARD ZIMMERMANN

manya.146 El fet que segons els PECL no es pugui pactar un termini de sis mesos de prescripció en matèria d’incompliment de les obligacions, sembla una limitació excessiva de l’autonomia privada, sobretot quan es pensa que l’article 17:116 afecta també pactes individuals en els quals no intervé cap consumidor. En qualsevol cas, el límit anual establert en els PECL pot ser eludit fàcilment per les parts.147 18.

CONCLUSIONS

El resultat és, en conjunt, desil·lusionador. La nova regulació alemanya de la prescripció és certament millor que la vella i força millor que la que es contenia en el Projecte de discussió. Tanmateix, és això suficient per a un projecte de reforma tan cabdal i ambiciós? En matèria de prescripció, es tractava de desenvolupar el sistema escollit de manera conseqüent i harmoniosa, la qual cosa no ha succeït. Al llarg de la primera meitat de l’any 2001 es van succeir un seguit de projectes, cadascun d’ells amb novetats, i fins i tot en relació amb el projecte del Govern de maig de 2001 el dret vigent conté modificacions substancials. En molts aspectes això ha suposat millores, però en romanen encara d’essencials que són criticables; per consegüent, es pot preveure que la regulació alemanya de la prescripció seguirà en moviment.148 La jurisprudència i la doctrina trobaran en aquesta un centre d’activitats per a la seva fantasia constructiva, sia seguint en part les construccions desenvolupades sota la vigència del dret derogat, sia ocupant-se de problemes nous de delimitació. La reforma es pot considerar «europea», perquè el nou dret alemany i els Principis de dret contractual euro146. Comparatiu i amb reflexions de política legislativa, ZIMMERMANN, Comparative Foundations..., p. 162 i seg.; cf. també PIEKENBROK, «Reform», p. 334-335. De manera diferent, pel que fa als contractes de consum, WILLINGMANN, «Reform», p. 32. 147. STAUDINGER i PETERS, Kommentar zum BGB, § 255, núm. 2, observava sobre el § 225 BGB (derogat) que l’allargament convencional de la prescripció «no topa amb cap obstacle invencible». El mateix val, mutatis mutandis, per a un escurçament convencional de la prescripció. 148. Un altre exemple, encara no esmentat: amb la Llei de reforma del contracte d’arrendament va entrar en vigor el dia 1 de setembre de 2001 la norma prescriptiva del § 548 BGB. Pel que fa al seu contingut, segueix essencialment el derogat § 558 BGB, tot referint-se a la «prescripció de les pretensions compensatòries i del dret de retorn» (rúbrica oficial). Solament és nou el seu paràgraf III, que ha estat al seu torn derogat per una indicació del Bundesrat (Drucksache 14/6857, p. 35, vegeu supra nota 19). Això fa preveure que el § 548 BGB (com el seu antecedent, el § 558: PETERS i ZIMMERMANN, «Verjährungsfristen», p. 224; PALANDT i WEIDENKAFF, Bürgerliches Gesetzbuch, § 558, núm. 7) serà aplicat analògicament per la jurisprudència a pretensions en què concorrin les mateixes circumstàncies.

140

03 ZIMMERMAN 14/11/03 12:18 Página 141

(Negro/Process Black plancha)

LA NOVA REGULACIÓ DE LA PRESCRIPCIÓ EN EL DRET ALEMANY

peu beuen del mateix sistema. En general, la regulació alemanya té punts febles, i només ocasionalment el dret alemany surt més ben parat de la comparació. És una llàstima que el legislador alemany no s’hagi pres el temps necessari per a confrontar les crítiques que ha rebut i per a fonamentar extensament les solucions escollides.149 Per consegüent, s’afebleix decisivament la seva capacitat d’influir internacionalment, ja que només els arguments millors són capaços.150

149. Malgrat que el Projecte, segons l’opinió del seu autor, segueix «àmpliament el model de regulació de la prescripció dels Principis de dret contractual europeu [...] que s’han donat a conèixer el febrer de 2001» (Drucksache 14/7052, p. 178, vegeu supra nota 20). També la motivació del projecte del Govern (Drucksache 14/7052, p. 96, vegeu supra nota 20). És evident que en la motivació de detall els Principis han estat obviats. 150. En el mateix sentit, MANSEL, «Die Reform», p. 409: «Nur wenn solche Abweichungen [vom europäischen Standard] in argumentativer Auseinandersetzung [...] erfolgen, vermag die deutsche Gesetzeslösung sich als qualifizierte Stimme im europäischen Diskussionsprozess zu etablieren.»

141

03 ZIMMERMAN 14/11/03 12:18 Página 142

(Negro/Process Black plancha)

ANNEX. REGULACIÓ DE LA PRESCRIPCIÓ EN EL CODI CIVIL ALEMANY I EN ELS PRINCIPIS DE DRET CONTRACTUAL EUROPEU151 A) CODI CIVIL ALEMANY CAPÍTOL 5. PRESCRIPCIÓ Títol 1. Objecte i durada de la prescripció § 194. Objecte de la prescripció 1. El dret a exigir d’un altre el compliment d’una acció o omissió (pretensió) està sotmès a prescripció. 2. Les pretensions que deriven d’una relació de dret de família no estan sotmeses a prescripció, sempre que s’adrecin a l’establiment de la relació en el futur. § 195. Termini general de prescripció El termini general de prescripció és de tres anys. § 196. Termini de prescripció per drets sobre un immoble Les pretensions relatives a la transmissió de la propietat sobre un immoble, a l’establiment, la transmissió o l’extinció d’un dret sobre un immoble, o a la modificació del contingut d’un d’aquests drets, així com les pretensions relatives a la contraprestació, prescriuen al cap de deu anys. § 197. Termini de prescripció de trenta anys 1. Al cap de trenta anys prescriuen, si no s’estableix una altra cosa: 1. Les pretensions de restitució de la propietat i altres drets reals. 2. Les pretensions de dret de família i successions. 3. Les pretensions establertes per sentència ferma. 4. Les pretensions que resulten d’una transacció executable o d’un document executable. 5. Les pretensions que, mitjançant el seu reconeixement en un procediment d’insolvència, han esdevingut executables. 151. Traducció d’Antoni Vaquer Aloy, Albert Lamarca Marquès, professor titular de dret civil a la Universitat Pompeu Fabra, i el doctor Jochen Beckmann, advocat.

142

03 ZIMMERMAN 14/11/03 12:18 Página 143

(Negro/Process Black plancha)

LA NOVA REGULACIÓ DE LA PRESCRIPCIÓ EN EL DRET ALEMANY

2. Si les pretensions del paràgraf 1 número 2 tenen per contingut prestacions periòdiques o prestacions d’aliments i les de l’apartat 1 números 3 a 5 tenen per contingut prestacions periòdiques que venceran en el futur, regeix, en lloc del termini de prescripció de trenta anys, el termini de prescripció general. § 198. Prescripció en cas de successió Si una cosa en relació amb la qual hi ha una pretensió de dret real, passa a la possessió d’un tercer per successió de drets, el temps transcorregut durant la possessió del posseïdor anterior s’inclou en el còmput de la prescripció en favor del successor. § 199. Inici del termini general de prescripció i terminis màxims 1. El termini general de prescripció comença amb la fi de l’any en què: 1. La pretensió ha nascut. 2. El creditor ha tingut coneixement de les circumstàncies que fonamenten la pretensió i de la persona del deutor, o bé n’hauria haver tingut coneixement sense negligència greu. 2. Les pretensions indemnitzatòries que deriven d’una lesió a la vida, a la integritat corporal, a la salut o a la llibertat, prescriuen, sense prendre en consideració el seu naixement ni el seu coneixement o el desconeixement greument negligent, al cap de trenta anys de l’actuació, la violació d’un deure o qualsevol altra circumstància que hagi donat lloc a l’esdeveniment danyós. 3. Les altres pretensions indemnitzatòries prescriuen: 1. Sense prendre en consideració el seu coneixement o el desconeixement greument negligent al cap de deu anys del seu naixement. 2. Sense prendre en consideració el seu naixement, coneixement o desconeixement greument negligent al cap de trenta anys de l’actuació, la violació d’un deure o qualsevol altra circumstància que hagi donat lloc a l’esdeveniment danyós. És preferent el termini que acaba primer. 4. Les altres pretensions no indemnitzatòries prescriuen al cap de deu anys del seu naixement, sense prendre en consideració el seu coneixement o desconeixement greument negligent. 5. Si la pretensió té per objecte una omissió, en comptes del seu naixement regeix la seva contravenció. § 200. Inici d’altres terminis de prescripció El termini de prescripció d’altres pretensions que no estan sotmeses al termini general, comença amb el naixement de la pretensió, sempre que no estigui determinat un altre moment d’inici de la prescripció. El § 199 apartat 5 s’aplica analògicament. 143

03 ZIMMERMAN 14/11/03 12:18 Página 144

(Negro/Process Black plancha)

REINHARD ZIMMERMANN

§ 201. Inici del termini de prescripció per a pretensions determinades judicialment La prescripció dels tipus de pretensions indicades en el § 197 apartat 1 números 3 a 5 comença amb la fermesa de la decisió, l’establiment del títol executiu o la declaració en un procediment concursal, però no abans del naixement de la pretensió. El § 199 apartat 5 s’aplica analògicament. § 202. Inadmissibilitat de pactes sobre la prescripció 1. La prescripció per a la responsabilitat per dol no pot reduir-se anticipadament mitjançant un negoci jurídic. 2. La prescripció amb un termini superior a trenta anys a partir de la data legal d’inici del seu còmput no pot allargar-se mitjançant un negoci jurídic. Títol 2. Suspensió de la prescripció, suspensió del venciment i nou inici de la prescripció § 203. Suspensió de la prescripció per negociacions Si entre el deutor i el creditor hi ha negociacions pendents sobre la pretensió o sobre les circumstàncies que fonamenten aquesta, la prescripció se suspèn fins que una part rebutja continuar les negociacions. La prescripció no es dóna fins passats com a mínim tres mesos des de l’acabament de la suspensió. § 204. Suspensió de la prescripció per exercici judicial d’un dret 1. La prescripció se suspèn per: 1. La presentació de la demanda per mitjà de la qual es reclama la prestació, o la declaració de l’existència de la pretensió, o l’atorgament de la clàusula executiva o el pronunciament de la sentència d’execució. 2. La notificació de la demanda en el procés simplificat sobre aliments de menors. 3. La notificació d’una ordre de pagament en un procés monitori. 4. L’ordre de publicació de la sol·licitud de conciliació formulada davant d’un organisme de conciliació establert o acreditat per l’Administració de Justícia o, quan les parts intenten consensualment un acord transaccional, davant de qualsevol òrgan encarregat de la solució de controvèrsies; si la publicació s’ordena poc temps després de la presentació de la sol·licitud, la suspensió de la prescripció ja es donarà amb la sol·licitud. 144

03 ZIMMERMAN 14/11/03 12:18 Página 145

(Negro/Process Black plancha)

LA NOVA REGULACIÓ DE LA PRESCRIPCIÓ EN EL DRET ALEMANY

5. L’al·legació de la compensació de la pretensió durant el procés. 6. La notificació de la pendència del judici a un tercer perquè intervingui en el procés. 7. La notificació de la sol·licitud per tramitar un procediment probatori. 8. L’inici d’un procediment pericial pactat o l’encàrrec d’un perit en el procés d’acord amb el § 641a. 9. La notificació de la sol·licitud d’embargament o d’una disposició o una ordre d’embargament preventiu, o, si la sol·licitud esmentada no s’ha notificat, es tindrà en compte la seva presentació, si l’ordre d’embargament, la disposició cautelar o l’embargament preventiu és notificat al deutor en el termini d’un mes des de la publicació o notificació al creditor. 10. L’adducció de la pretensió en un procediment d’insolvència o en un procediment de distribució de béns navals. 11. L’inici del procés arbitral. 12. La presentació de la sol·licitud davant d’un òrgan administratiu, si l’admissibilitat de la demanda depèn de la decisió prèvia d’aquest òrgan i la demanda es presenta en el termini de tres mesos després de la resolució de la sol·licitud; el mateix regeix per a les sol·licituds presentades davant d’un tribunal o d’un dels òrgans esmentats en el número 4 i l’admissibilitat de les quals depèn de la decisió prèvia d’un òrgan administratiu. 13. La presentació de la sol·licitud davant del tribunal superior, si aquest té competència per a determinar el tribunal competent i dins dels tres mesos següents a la resolució de la sol·licitud es presenta la demanda o es presenta la sol·licitud, per a la qual s’ha tramitat la determinació del fòrum competent. 14. L’ordre de publicació de la primera sol·licitud per a la concessió del benefici de justícia gratuïta; si l’ordre es dóna poc temps després de la presentació de la sol·licitud, la suspensió de la prescripció ja es produeix amb la presentació. 2. La suspensió prevista en l’apartat 1 finalitza al cap de sis mesos de la decisió ferma o qualsevol altra manera de finalització del procediment entaulat. Si el procés queda paralitzat per falta d’activitat de les parts, en lloc de la finalització del procés es té en compte l’últim acte processal de les parts, del tribunal o d’un altre òrgan que hagi pres part en el procés. La suspensió comença de nou si una de les parts reinicia el procés. 3. Els § 206, 210 i 211 s’apliquen analògicament als terminis de l’apartat 1 números 9, 12 i 13. 145

03 ZIMMERMAN 14/11/03 12:18 Página 146

(Negro/Process Black plancha)

REINHARD ZIMMERMANN

§ 205. Suspensió de la prescripció pel dret a denegar la prestació La prescripció resta suspesa si el deutor, per mitjà d’un acord amb el creditor, està legitimat temporalment per a denegar la prestació. § 206. Suspensió de la prescripció per força major La prescripció resta suspesa si, durant els últims sis mesos del termini de prescripció, el creditor està impedit per a la reclamació judicial per una força major. § 207. Suspensió de la prescripció per raons familiars i altres de similars La prescripció de les pretensions entre cònjuges resta suspesa mentre duri el matrimoni. El mateix regeix per a les pretensions entre: 1. Convivents de fet mentre es mantingui la unió. 2. Pares i fills i el cònjuge d’un progenitor amb els fills d’aquest durant la minoria d’edat dels fills. 3. El tutor i el menor durant la relació de tutela. 4. El major d’edat i el tutor durant la relació de tutela. 5. El menor sotmès a curatela i el curador durant la relació de curatela. La prescripció de les pretensions del nen enfront del defensor judicial resta suspesa durant l’exercici del càrrec. § 208. Suspensió de la prescripció de les pretensions derivades de la lesió a la llibertat sexual La prescripció de les pretensions derivades de la lesió a la llibertat sexual resta suspesa fins que el creditor compleixi vint-i-un anys. Si a l’inici del còmput de la prescripció el creditor d’aquestes pretensions viu amb el deutor en una comunitat domèstica, la prescripció resta suspesa fins a la finalització de la comunitat domèstica. § 209. Efecte de la suspensió El període de temps durant el qual la prescripció resta suspesa no es computa en el termini de prescripció. § 210. Suspensió del venciment per a les persones que no són plenament capaces d’obrar 1. Si una persona incapaç d’obrar o amb la capacitat negocial limitada està sense representant legal, la prescripció en favor o en contra seu no es produeix fins sis mesos després del moment en què la persona té la plena capacitat d’obrar o bé es posa remei al defecte de representació. Si el termini de prescripció 146

03 ZIMMERMAN 14/11/03 12:18 Página 147

(Negro/Process Black plancha)

LA NOVA REGULACIÓ DE LA PRESCRIPCIÓ EN EL DRET ALEMANY

és inferior a sis mesos, regeix el període de temps determinat per a la prescripció en lloc dels sis mesos. 2. L’apartat 1 no s’aplica si la persona amb capacitat negocial limitada té capacitat processal. § 211. Suspensió del venciment en supòsits de successió hereditària La prescripció d’una pretensió que pertany a una herència o que es dirigeix contra aquesta no es produeix abans del transcurs de sis mesos des del moment en què els hereus han acceptat l’herència, des de l’obertura del procés d’insolvència sobre els béns relictes o des que es pot reclamar la pretensió per un representant o contra un representant. Si el termini de prescripció és inferior a sis mesos, regeix el període de temps determinat per a la prescripció en lloc dels sis mesos. § 212. Nou començament de la prescripció 1. La prescripció comença de nou si: 1. El deutor reconeix la pretensió enfront del creditor mitjançant el pagament a compte, el pagament d’interessos, la prestació de garantia o de qualsevol altra manera. 2. S’inicia o se sol·licita un procediment judicial o administratiu d’execució forçosa. 2. El nou començament de la prescripció com a conseqüència d’un procediment d’execució forçosa es té per no succeït si el procediment decau a sol·licitud del creditor o per falta dels pressupòsits legals. 3. El nou començament de la prescripció com a conseqüència de la sol·licitud d’un procediment d’execució forçosa es té per no succeït si la sol·licitud no s’admet o es retira abans de l’inici del procediment d’execució forçosa o bé si l’execució admesa decau d’acord amb l’apartat 2. § 213. Suspensió de la prescripció, suspensió del venciment i nou començament de la prescripció per a altres pretensions La suspensió de la prescripció, la suspensió del venciment i el nou començament de la prescripció també regeixen per a les pretensions que, per la mateixa causa, es donen alternativament amb la pretensió o en lloc seu. Títol 3. Conseqüències jurídiques de la prescripció § 214. Efecte de la prescripció 1. Amb el venciment de la prescripció, el deutor està legitimat per a denegar la prestació. 147

03 ZIMMERMAN 14/11/03 12:18 Página 148

(Negro/Process Black plancha)

REINHARD ZIMMERMANN

2. La restitució del que s’ha prestat en compliment d’una pretensió prescrita no es pot reclamar encara que s’hagi prestat ignorant la prescripció. El mateix regeix per a un reconeixement contractual i per a la prestació de garantia per part del deutor. § 215. Compensació i dret de retenció un cop transcorreguda la prescripció La prescripció no exclou la compensació ni l’exercici d’un dret de retenció si la pretensió encara no estava prescrita en el moment en què per primera vegada podia compensar-se o denegar-se la prestació. § 216. Efecte de la prescripció de les pretensions garantides 1. La prescripció d’una pretensió sobre la qual hi ha una hipoteca, una hipoteca naval o un dret de penyora, no impedeix al creditor buscar la seva satisfacció sobre la cosa gravada. 2. Si per a garantir una pretensió s’ha transmès un dret, no se’n pot exigir la restitució per causa de la prescripció de la pretensió. Si hi ha hagut reserva de domini, pot produir-se la resolució del contracte si la pretensió garantida està prescrita. 3. Els apartats 1 i 2 no s’apliquen a la prescripció de pretensions sobre interessos ni d’altres prestacions periòdiques. § 217. Prescripció de prestacions accessòries Amb la prescripció de la pretensió principal prescriuen la pretensió o les prestacions accessòries que en depenen, també en el cas que la prescripció especial que regeixi aquesta pretensió encara no hagi transcorregut. § 218. Ineficàcia de la resolució contractual 1. La resolució per incompliment de la prestació o per falta de compliment conforme al contracte és ineficaç si la pretensió relativa al compliment de la prestació o a la correcció del compliment està prescrita i el deutor l’al·lega. Regeix la mateixa regla si el deutor, d’acord amb els § 275 (apartats 1 a 3), 439 (apartat 3) o 635 (apartat 3), no ha de complir la prestació i la pretensió relativa al compliment o a la correcció del compliment estigués prescrita. El § 216 (apartat 2, frase 2) roman intacte. 2. El § 214 (apartat 2) s’aplica analògicament. §§ 219 a 225 (derogats) § 438. Prescripció de les accions per defectes ocults 1. Les pretensions del § 437.1 i 3 prescriuen: 148

03 ZIMMERMAN 14/11/03 12:18 Página 149

(Negro/Process Black plancha)

LA NOVA REGULACIÓ DE LA PRESCRIPCIÓ EN EL DRET ALEMANY

1. Al cap de trenta anys, si el defecte consisteix: a) En el dret real d’un tercer sobre la cosa venuda en virtut del qual pot exigir-ne la restitució. b) En qualsevol altre dret inscrit en el Registre de la Propietat. 2. Al cap de cinc anys: a) En el cas d’una construcció. b) En el cas d’una cosa que, d’acord amb el seu ús normal, s’hagi utilitzat en una construcció i hagi estat la causa del defecte. 3. Altrament, en dos anys. 2. En el cas d’immobles, la prescripció comença amb la tradició; en altres casos, amb el lliurament de la cosa. 3. Si el venedor amaga el defecte amb mala fe, l’aplicació dels paràgrafs 1.2, 1.3 i 2 s’exclou i s’aplica el termini ordinari de prescripció. Tanmateix, en el supòsit de les accions del paràgraf 1.2, la prescripció no té lloc abans de l’expiració del termini que s’estableix en aquest paràgraf. 4. El § 218 s’aplica a la facultat de resoldre que es conté en el § 437. Encara que la resolució sigui ineficaç en virtut del § 218.1, el comprador pot refusar pagar el preu, en la mesura que la resolució el legitimaria per a fer-ho. Si fa ús d’aquesta facultat, el venedor pot resoldre el contracte. 5. El § 218 i la darrera frase del paràgraf anterior són aplicables analògicament a la facultat de reduir el preu. § 634a. Prescripció de les accions per defectes ocults 1. Les pretensions del § 364.1, 2 i 4 prescriuen: 1. Les del segon paràgraf, en el termini de dos anys en els casos d’una obra el resultat de la qual sigui la producció, el manteniment o la modificació d’una cosa o els serveis de planificació o control necessaris. 2. En el termini de cinc anys en el cas d’una construcció o una obra el resultat de la qual consisteixi en la planificació o el control necessaris per a aquella. 3. Altrament, en el període ordinari de prescripció. 2. En els casos dels paràgrafs 1 i 2, la prescripció comença amb la recepció. 3. Si el contractista amaga el defecte amb mala fe, s’exclou l’aplicació dels paràgrafs 1.1, 1.2 i 2 i les accions prescriuen en el termini ordinari. Tanmateix, en el supòsit de les accions del paràgraf 1.2, la prescripció no té lloc abans de l’expiració del termini que s’estableix en aquest paràgraf. 4. El § 218 s’aplica a la facultat de resoldre que es conté en el § 437. Encara que la resolució sigui ineficaç en virtut del § 218.1, el comprador pot refusar 149

03 ZIMMERMAN 14/11/03 12:18 Página 150

(Negro/Process Black plancha)

REINHARD ZIMMERMANN

pagar el preu, en la mesura que la resolució el legitimaria per a fer-ho. Si fa ús d’aquesta facultat, el venedor pot resoldre el contracte. 5. El § 218 i la darrera frase del paràgraf anterior són aplicables analògicament a la facultat de reduir el preu. B) PRINCIPIS DE DRET CONTRACTUAL EUROPEU CAPÍTOL 14. PRESCRIPCIÓ Secció 1. Disposició general Art. 14:101. Objecte de la prescripció L’acció per a exigir el compliment d’una obligació està sotmesa a la prescripció pel transcurs del temps, d’acord amb aquests principis. Secció 2. Els terminis de la prescripció i llur inici Art. 14:201. Termini general El termini general de prescripció és de tres anys. Art. 14:202. Prescripció d’una pretensió establerta mitjançant un procediment judicial 1. El termini de prescripció d’una pretensió establerta mitjançant una sentència és de deu anys. 2. Això mateix val per a una pretensió que ha estat establerta mitjançant un laude arbitral o qualsevol altre títol que sigui executable com una sentència. Art. 14:203. Inici de la prescripció 1. La prescripció comença en el moment en què el deutor ha de realitzar la seva prestació; en el cas d’una pretensió d’indemnització per danys, comença amb l’acte en què es basa la pretensió. 2. Si el deutor està obligat a una actuació o a una omissió duradora, la prescripció comença amb cada violació d’aquest deure. 3. La prescripció, d’acord amb l’article 17:103, comença en el moment en què la sentència o el laude arbitral han adquirit fermesa, o bé els altres títols són executables, però no abans que el deutor hagi de realitzar la seva prestació. 150

03 ZIMMERMAN 14/11/03 12:18 Página 151

(Negro/Process Black plancha)

LA NOVA REGULACIÓ DE LA PRESCRIPCIÓ EN EL DRET ALEMANY

Secció 3. Allargament del termini Art. 14:301. Suspensió per desconeixement El transcurs del termini de prescripció resta suspès mentre el creditor desconeix i no pot raonablement conèixer: a) La persona del seu deutor. b) Les circumstàncies en què es basa la seva pretensió, inclòs el tipus de danys per al cas d’una acció d’indemnització. Art. 14:302. Suspensió en cas de judici o d’altres procediments 1. El transcurs del termini de prescripció resta suspès a partir del moment en què s’inicia un procediment judicial sobre la pretensió. 2. La suspensió dura fins que es dicta una resolució ferma sobre la pretensió o bé el litigi es resol d’una altra manera. 3. Aquestes disposicions s’apliquen analògicament als procediments judicials i als altres tipus de procediments que s’iniciïn per a l’obtenció d’una resolució que sigui executiva com una sentència. Art. 14:303. Suspensió per una causa d’impediment fora de l’àmbit d’influència del creditor El transcurs del termini de prescripció resta suspès mentre el creditor no pot fer valer la seva pretensió per causa d’un impediment que està fora del seu àmbit d’influència i que no es pot esperar de manera raonable que l’eviti o el superi. El paràgraf 1 només s’aplica si el motiu d’impediment apareix o es manté dins dels darrers sis mesos del termini de prescripció. Art. 14:304. Suspensió del venciment del termini per negociacions Si les parts negocien sobre la pretensió o sobre les circumstàncies de les quals pot resultar una pretensió, el termini prescriptiu no venç fins un any després del moment en què s’ha produït la darrera declaració en el marc d’aquestes negociacions. Art. 14:305. Suspensió del venciment del termini per falta de capacitat negocial 1. Si una persona sense capacitat negocial o bé amb aquesta capacitat limitada no té representant, la prescripció no té lloc ni a favor ni en contra seu fins un any després del moment en què la persona deixi de tenir limitada la seva capacitat negocial o bé se li designi un representant. 151

03 ZIMMERMAN 14/11/03 12:18 Página 152

(Negro/Process Black plancha)

REINHARD ZIMMERMANN

2. El període de prescripció de les pretensions entre una persona sense capacitat negocial o bé amb aquesta capacitat limitada i el seu representant, no venç fins un any després del moment en què la persona deixi de tenir limitada la seva capacitat negocial o bé se li designi un nou representant. Art. 14:306. Suspensió del venciment del termini per successió Si han mort el creditor o el deutor, el període de prescripció d’una pretensió que pertany a l’herència del creditor o s’adreça contra l’herència del deutor, no venç fins que no transcorre un any des que la pretensió es pot fer valer per o contra l’hereu o qui representi de l’herència. Art. 14:307. Durada màxima de l’allargament de la prescripció El termini de prescripció no pot ser allargat, per les causes de suspensió o de suspensió del venciment del termini previstes en aquests principis, més enllà de deu anys; en el cas de les pretensions derivades de la lesió de béns de la personalitat, el termini màxim és de trenta anys. Això no val per a la causa de suspensió de l’article 14:302. Secció 4. Nou inici de la prescripció Art. 14:401. Nou inici per reconeixement 1. Si el deutor reconeix la pretensió enfront del creditor amb un pagament parcial o d’interessos, la prestació d’una garantia o de qualsevol altra manera, la prescripció comença de nou. 2. El nou termini de prescripció és el termini general, amb independència que la pretensió originària estigués sotmesa al termini general o al termini desenal de l’article 14:202. En aquest darrer cas, però, aquest article no escurça el període de deu anys. Art. 14:402. Nou inici de la prescripció en cas d’execució forçosa El termini de deu anys de l’article 14:202 comença a córrer de nou a cada intent raonable d’execució forçosa que porti a terme el creditor. Secció 5. Eficàcia de la prescripció Art. 14:501. Eficàcia general 1. Un cop transcorregut el termini de prescripció, el deutor està legitimat per a refusar la realització de la prestació. 152

03 ZIMMERMAN 14/11/03 12:18 Página 153

(Negro/Process Black plancha)

LA NOVA REGULACIÓ DE LA PRESCRIPCIÓ EN EL DRET ALEMANY

2. No es pot exigir la restitució d’allò que es va lliurar en compliment d’una obligació només pel fet que havia transcorregut el termini de prescripció de la pretensió. Art. 14:502. Prescripció de les prestacions accessòries El termini de prescripció de les pretensions sobre interessos i de les altres prestacions accessòries no pot expirar més tard que el de la pretensió principal. Art. 14:503. Eficàcia sobre la compensació Malgrat l’expiració del termini de prescripció, el deute pot ser compensat, llevat que el deutor hagi oposat abans l’excepció de la prescripció o bé que la oposi dins dels dos mesos següents a la recepció de la declaració de compensació. Secció 6. Modificació convencional Art. 14:601. Pactes sobre la prescripció 1. Les parts poden alterar convencionalment els pressupòsits de la prescripció, especialment mitjançant l’allargament o l’escurçament dels terminis de prescripció. 2. No obstant això, el termini de prescripció no pot ser escurçat a menys d’un any ni tampoc pot ser allargat a més de trenta anys a comptar des del moment de l’inici de la prescripció establert en l’article 14:203.

153

03 ZIMMERMAN 14/11/03 12:18 Página 154

(Negro/Process Black plancha)

04 Sergio Nasarre 14/11/03 12:26 Página 155

(Negro/Process Black plancha)

MODELS D’HIPOTECA INDEPENDENT EN DRET COMPARAT. LA REGULACIÓ D’UN DRET REAL DE GARANTIA INDEPENDENT A CATALUNYA Sergio Nasarre Aznar Universitat Rovira i Virgili Tarragona Otmar Stöcker Associació de Bancs Hipotecaris Alemanys Berlín

INTRODUCCIÓ

El text que presentem a continuació pot considerar-se la segona part de l’article que vam publicar en el primer número de la present revista, titulat «Un pas més en la “mobilització” de la hipoteca: la naturalesa i la configuració jurídica d’una hipoteca independent». En el present escrit analitzem els diversos tipus d’hipoteca independent que existeixen en alguns ordenaments jurídics de l’Europa continental i en destaquem les seves principals particularitats, que ens permetran triar els trets comuns a tots ells. De la mateixa manera, analitzem la situació del dret real d’hipoteca actual a Catalunya i fem una breu aproximació històrica d’aquest dret. Pretenem amb això aclarir quina és la postura de la Direcció General dels Registres i del Notariat respecte a acceptar una hipoteca deslligada de l’obligació de garantir, així com quines són les dificultats i les situacions favorables per a la seva regulació a Catalunya. Acabem apuntant unes bases que haurien de ser tingudes en compte per a aquesta regulació.

155

04 Sergio Nasarre 14/11/03 12:26 Página 156

(Negro/Process Black plancha)

SERGIO NASARRE AZNAR I OTMAR STÖCKER

2. 2.1.

REGULACIÓ POSITIVA DE LA HIPOTECA INDEPENDENT EN DIVERSOS ORDENAMENTS EUROPEUS1 EL MODEL D’ALEMANYA: LA GRUNDSCHULD

Prototip exitós2 de dret real de garantia independent (§ 1191 BGB), la Grundschuld (deute territorial) alemanya és l’únic exemple d’aquest tipus de dret real regulat avui a la Unió Europea.3 La definició de la Grundschuld que es fa en el § 1191 BGB està articulada de manera que reitera el que preceptua el § 1113 BGB per a la hipoteca, excepte allò relatiu a la satisfacció deguda al crèdit subjacent, cosa que ressalta el seu caràcter independent. En general, les disposicions vigents per a la hipoteca a Alemanya s’apliquen també a la Grundschuld, deixant de banda les particularitats d’aquesta inherents a la seva naturalesa jurídica.4 Respecte a les seves característiques, podem dir el següent: a) Constitució: les Grundschulden es constitueixen per mitjà d’una inscripció registral (§ 873 BGB) i poden tenir vida registral (Buchgrundschuld) o vida cartular (Briefgrundschuld). En la inscripció no ha de constar el crèdit garantit, sinó simplement la quantitat de capital per la qual respon la finca i el tipus d’interès que genera la garantia. b) La Grundschuldbrief o carta de deute territorial és el document a què va adherida la Grundschuld (pot ser una Sicherungsgrundschuld)5 i és emesa per l’oficina del Registre. Pot ser al portador (§ 1195 BGB) i pot transmetre’s amb el règim general de les coses mobles (§ 793 BGB). A més a més, pot constituirla el propietari del bé gravat (§ 1196 BGB), el qual pot utilitzar la garantia per a garantir qualsevol obligació quan ho necessiti. En la carta han de constar el 1. Si no s’indica el contrari, la normativa utilitzada és l’original en alemany o una traducció a aquest idioma. 2. Actualment, pràcticament tots els crèdits hipotecaris amb garantia immobiliària concedits pels bancs hipotecaris alemanys estan garantits amb Grundschuld (Dieter BELLINGER i Volkher KERL, Hypothekenbankgesetz, Munic, C. H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, 1995, p. 547). Per la seva banda, Karl Heinz SCHWAB i Hanns PRÜTTING, Sachenrecht, 27a ed., Munic, Verlag C. H. Beck, 1997, p. 344, afirmen que la Grundschuld és majoritàriament utilitzada per a garantir els préstecs a llarg termini. Destaca també la utilitat econòmica de la Grundschuld i de la Schuldbrief suïssa, Hans G. WEHRENS, «Der schweizer Schuldbrief und die deutsche Briefgrundschuld. Ein Rechtsvergleich als Basis für eine zukünftige Eurohypothek», Österreichische Notariats-Zeitung, 7 (1988), p. 182 i 189. 3. Encara que també existeixen sistemes d’hipoteca independent similars a la Grundschuld alemanya en alguns països escandinaus. 4. SCHWAB i PRÜTTING, Sachenrecht, p. 344. 5. Vegeu infra.

156

04 Sergio Nasarre 14/11/03 12:26 Página 157

(Negro/Process Black plancha)

MODELS D’HIPOTECA INDEPENDENT EN DRET COMPARAT

nom del creditor (quan n’hi hagi), la quantitat per la qual respon la Grundschuld i la finca gravada, així com una referència al document de constitució. La fe pública queda també transferida a la carta i pot destruir allò que s’ha assenyalat en el Registre si aquest està equivocat (§ 1140 i 1195 BGB). El dret de crèdit i la propietat de la carta no poden separar-se (§ 952 BGB). A diferència de la Schuldbrief suïssa, el títol de la garantia (Pfandtitel) no és la carta de deute territorial, sinó la còpia de la constitució de la Grundschuld, que és emesa pel notari i té caràcter executiu, de manera que el creditor té dos documents: la carta de deute territorial —emesa per l’oficina del Registre— i la còpia executiva de la constitució de la Grundschuld (en endavant, document de constitució o Bestellungsurkunde), emesa pel notari.6 Aquest document de constitució comporta, en la pràctica, una promesa de deute (Schuldversprechen) abstracta del propietari de la finca gravada, al marge de la constitució del deute territorial (§ 780 BGB). És una obligació de pagament en si mateixa, al marge del contracte de crèdit.7 Amb aquest document de constitució notarial, el propietari de la finca gravada se subjecta, en primer lloc, a la possible execució de la finca, i en segon lloc, a l’execució forçosa de tot el seu patrimoni, inclosa la finca.8 La constitució d’una Grundschuld amb aquesta clàusula d’execució forçosa requereix una escriptura notarial. En la pràctica, doncs, les constitucions de Grundschuld comporten aquesta promesa de deute, i s’equiparen així a la Schuldbrief suïssa,9 que reuneix en ella mateixa tant l’acció real del dret real de garantia com la promesa de deute.10 De fet, la Grundschuldbrief alemanya i la Schuldbrief suïssa exerceixen el mateix rol en els seus ordenaments respectius.11 c) Sicherungsgrunschuld: és la Grundschuld utilitzada per a garantir un crèdit, fet que normalment succeeix en la pràctica bancària.12 La relació entre el deute territorial i el crèdit que s’ha de garantir es realitza mitjançant el contracte de garantia (Sicherungsvertrag) (§ 241 i 311 BGB), de caràcter bilateral i obligacional,13 que és un contracte pel qual el propietari de l’immoble gravat i el creditor s’obliguen a 6. WEHRENS, «Der schweizer...», p. 186. 7. WEHRENS, «Der schweizer...», p. 186. 8. WEHRENS, «Der schweizer...», p. 186. 9. WEHRENS, «Der schweizer...», p. 188. 10. Vegeu infra els gràfics explicatius. 11. WEHRENS, «Der schweizer...», p. 189. 12. Dietrich REINICKE i Klaus TIEDTKE, Kreditsicherung, Berlín, Ed. Luchterhand, 1994, p. 336; SCHWAB i PRÜTTING, Sachenrecht, p. 346; Otmar STÖCKER, Die Eurohypothek, Berlín, Duncker & Humblot, 1992, p. 187. 13. STÖCKER, Die Eurohypothek, p. 188. Les dues parts del contracte són el creador de la garantia (titular de l’immoble gravat) i qui pren la garantia (el creditor hipotecari). Ambdós tenen drets i obligacions nascuts d’aquest contracte.

157

04 Sergio Nasarre 14/11/03 12:26 Página 158

(Negro/Process Black plancha)

SERGIO NASARRE AZNAR I OTMAR STÖCKER

utilitzar la Grundschuld només per a garantir un crèdit determinat,14 encara que pot contenir diverses clàusules: que la responsabilitat personal es limiti a la quantia del deute territorial, que els pagaments del deutor s’imputin al crèdit i no al deute territorial, etc.15 El contracte de garantia crea una accessorietat obligacional (no real, com la de la hipoteca) entre el dret real i el crèdit que s’ha de garantir.16 A part d’aquest contracte, són necessaris uns altres dos contractes: el Darlehensvertrag (el contracte de préstec pròpiament dit) i el contracte (acord o conveni) pel qual es demana la constitució del deute territorial a favor del creditor.17 d) Transmissió: la regulació de la transmissió de la Sicherungsgrundschuld sense el crèdit garantit és en el § 1153 BGB. Si és de vida registral, requereix acord i inscripció. Si és de vida cartular (Grundschuldbrief ), requereix acord per escrit (entre cedent i cessionari) i transmissió de la carta. En aquest últim cas, doncs, no requereix inscripció registral;18 encara que hi hagi diverses transmissions de la carta, en el cas que el creditor hipotecari vulgui inscriure el seu dret, només serà necessària la inscripció de l’última cessió.19 Mitjançant un acord entre el propietari i el creditor hipotecari pot pactar-se que la carta no es pugui transmetre. Totes aquestes transmissions del deute territorial són independents de la transmissió del crèdit i fins i tot de la transmissió de la promesa abstracta de deute.20 Les excepcions que puguin existir enfront del creditor actual només es podran fer servir enfront del nou depenent de si les coneixia o no de bona fe (§ 1157 BGB). La transmissió més problemàtica es planteja en el cas que només se cedeixi la Grundschuld o només el crèdit o ambdós a persones distintes21 (§ 404 i 1157 BGB). Quan se cedeixi el crèdit, aquesta cessió no es regirà per les disposicions que regeixen la cessió dels drets reals, sinó que es regirà pel que es disposa en el paràgraf 398 BGB.22 El principi general és que la cessió aïllada de la 14. SCHWAB i PRÜTTING, Sachenrecht, p. 346. 15. Són clàusules de la pràctica bancària real que recull STÖCKER a Die Eurohypothek, p. 189. Vegeu també Wolfgang RAUCH i Steffen ZIMMERMANN, Grundschuld und Hypothek. Der Realkredit in der Bankpraxis, Munic, C. H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, 1996, p. 189. 16. STÖCKER, Die Eurohypothek, p. 187. 17. REINICKE i TIEDTKE, Kreditsicherung, p. 336. Aquest contracte, que pot ser una simple clàusula al contracte de crèdit, és la causa del deute territorial (vegeu Sergio NASARRE AZNAR i Otmar STÖCKER, «Un pas més en la “mobilització” de la hipoteca: la naturalesa i la configuració jurídica d’una hipoteca independent», Revista Catalana de Dret Privat, 1 (2002). 18. WEHRENS, «Der schweizer...», p. 188. 19. WEHRENS, «Der schweizer...», p. 188. 20. WEHRENS, «Der schweizer...», p. 188. 21. A causa del seu caràcter independent, la Grundschuld es pot cedir independentment del crèdit (SCHWAB i PRÜTTING, Sachenrecht, p. 354). 22. SCHWAB i PRÜTTING, Sachenrecht, p. 355. Es transmet, doncs, com una cessió ordinària de crèdits, és a dir, mitjançant un contracte de cessió (§ 398 BGB).

158

04 Sergio Nasarre 14/11/03 12:26 Página 159

(Negro/Process Black plancha)

MODELS D’HIPOTECA INDEPENDENT EN DRET COMPARAT

Grundschuld ha d’entendre’s com un mode de satisfacció per al creditor,23 de manera que el creditor queda en tot moment autoritzat per a cedir la Grundschuld al costat del crèdit garantit (com si es tractés d’una cessió de crèdit hipotecari) i podrà cedir la Grundschuld aïlladament quan el crèdit hagi vençut (tingui dret a satisfer-se), però no mentre aquest no hagi vençut (no tingui dret a satisfer-se). De tota manera, és possible que el propietari de la finca gravada i el creditor hipotecari acordin en el contracte de garantia que el creditor no pot cedir la Grundschuld separada del crèdit en cap cas; si ho fes, seria responsable dels perjudicis.24 Encara que també és possible que la pugui cedir amb fins de refinançament.25 e) Extinció: una Grundschuld amortitzada es converteix en Grundschuld de propietari.26 En el cas que sigui una Sicherungsgrundschuld i el crèdit s’amortitzi, el deute territorial es manté i neix una acció del deutor perquè el creditor hipotecari la hi torni.27 Per a l’extinció de la Grundschuld són necessaris una declaració del titular respecte d’això, el consentiment del propietari, el consentiment d’un tercer que tingui un dret sobre el deute territorial (un dret de penyora sobre la Grundschuld, per exemple) i que es practiqui l’extinció en el Registre (§ 876, 1183 i 1192 BGB).28 2.2.

EL MODEL DE SUÏSSA: LA SCHULDBRIEF

El model de la Schuldbrief/cédule hypothécaire (carta hipotecària)29 suïssa ha estat considerat tradicionalment per la doctrina el model de l’«eurohipoteca».30 23. SCHWAB i PRÜTTING, Sachenrecht, p. 355 i 356. 24. SCHWAB i PRÜTTING, Sachenrecht, p. 356. 25. SCHWAB i PRÜTTING, Sachenrecht, p. 356. 26. SCHWAB i PRÜTTING, Sachenrecht, p. 345. 27. SCHWAB i PRÜTTING, Sachenrecht, p. 348 i 349. 28. Podeu trobar explicacions addicionals a WEHRENS, «Der schweizer...», p. 188 i 189. 29. Reiterem el que ja vam exposar en l’article anterior (NASARRE i STÖCKER, «Un pas més...»): hem optat per utilitzar l’expressió carta hipotecària, encara que resulti una mica literal, per a diferenciar-la clarament de la nostra cèdula hipotecària terme que, per la seva semblança amb la denominació francesa de la carta hipotecària (cédule hypothécaire) podria induir a error. Les nostres cèdules hipotecàries són valors refinançadors dels crèdits hipotecaris regulats en l’article 12 de la Llei 2/1981, de 25 de març, del mercat hipotecari (LMH), i, per tant, pertanyents a les operacions passives d’aquest mercat. En canvi, les cartes hipotecàries suïsses són drets reals de garantia immobiliària i pertanyen, per tant, a les operacions actives del crèdit territorial. 30. STÖCKER, Die Eurohypothek, p. 158-160; Hans G. WEHRENS, «Real security regarding immovable objects. Reflexions on a Euro-Mortgage», a Towards a European Civil Code, 1a edició,

159

04 Sergio Nasarre 14/11/03 12:26 Página 160

(Negro/Process Black plancha)

SERGIO NASARRE AZNAR I OTMAR STÖCKER

L’article 793.1 del Codi civil suís (CCS) assenyala que els drets reals de garantia immobiliària poden ser constituïts en forma d’hipoteca (hypothèque), de carta hipotecària (cédule hypothécaire) o de carta de renda (lettre de rente). La carta hipotecària està regulada en els articles 842 i següents del CCS. És un títol-valor que incorpora la creació d’un dret real de garantia i pot ser nominatiu, a l’ordre o al portador.31 És independent de l’obligació que garanteix.32 La carta hipotecària es pot utilitzar de tres maneres diferents: directa, indirecta i fiduciària. En la directa, qui la constitueix adquireix la titularitat del dret real de garantia immobiliària incorporat al títol. En la indirecta, simplement s’adquireix un dret de penyora sobre la carta hipotecària, cosa que li dóna la màxima negociabilitat.33 En la fiduciària, es transmet a qui la constitueix una carta de propietari amb fi de garantia.34 a) Constitució: pot ser constituïda mitjançant un contracte o mitjançant una declaració unilateral del propietari de l’immoble gravat. La constitució mitjançant un contracte (art. 799 CCS) requereix una escriptura notarial i una inscripció registral. Aquesta forma de constitució normalment persegueix la utilització directa de la carta.35 La carta hipotecària de propietari està regulada en l’article 856 CCS; es constitueix quan s’inscriu en el Registre de la Propietat i la seva creació s’inicia mitjançant un requeriment del propietari en el Registre.36 Amb aquest tipus de carta, el propietari es reserva el rang respecte als tercers que adquireixin drets sobre la finca gravada.37 La carta s’entrega a qui la sol·liHartkamp A. S. i altres, Ars Aequi Libri, 1994, p. 398, i «Der schweizer...», p. 191. En contra trobem Thomas WACHTER, «La garantie de crédit transfrontalier sur les immeubles au sein de l’Union Européenne. L’Eurohypothèque», Notarius International, vol. IV (1999), p. 181 i 183. Com a avantatge de la utilització de la Schuldbrief suïssa (a part de la seva major flexibi-litat, la seva demostrada solvència econòmica, etc.) se sol destacar que la seva regulació està escrita en tres idiomes: l’alemany, el francès i l’italià, cosa que evita problemes d’interpretació (STÖCKER, Die Eurohypothek, p. 271). 31. Paul-Henri STEINAUER, «A propos de la constitution des cédules hypothécaires», a Schweizerische Zeitschrift für Beurkundungs- und Grundbuchrecht, 5 (setembre-octubre 1997), p. 290. 32. STÖCKER, Die Eurohypothek..., p. 234. 33. Pensem que pot resultar molt senzill pignorar una carta hipotecària (bé moble) i en els costos (econòmicament i jurídicament parlant) que representa avui a Espanya hipotecar una hipoteca (millor dit, un crèdit hipotecari), és a dir, constituir una subhipoteca (art. 107.4 LH). La penyora de carta hipotecària destaca com un instrument útil per al refinançament hipotecari, mentre que la nostra subhipoteca sempre s’ha considerat del tot insuficient (vegeu l’exposició de motius de la Llei hipotecària de 1861). 34. STEINAUER, «A propos...», p. 291-293. 35. STEINAUER, «A propos...», p. 293 i 294. 36. STEINAUER, «A propos...», p. 300. 37. STÖCKER, Die Eurohypothek..., p. 235.

160

04 Sergio Nasarre 14/11/03 12:26 Página 161

(Negro/Process Black plancha)

MODELS D’HIPOTECA INDEPENDENT EN DRET COMPARAT

cita, però no s’entregarà al creditor sense el consentiment del deutor i del propietari.38 Pot gravar diverses finques.39 b) Configuració jurídica: la característica essencial de la Schuldbrief suïssa és que comporta una responsabilitat personal abstracta per al pagament d’una quantitat principal, més, en la pràctica, un interès màxim, quantitats que estan garantides amb la garantia real sobre la finca gravada.40 Al costat de la Schuldbrief es redacta el Sicherungsvertrag o contracte de garantia,41 en el qual serà necessària, a més a més, la celebració del contracte de préstec, on s’inscriuran els detalls del crèdit.42 c) Transmissió: la carta hipotecària és un títol-valor que pot ser nominatiu, a l’ordre o al portador. Es transmet de la mateixa manera que es transmeten cadascun dels tipus de títols-valors43 (endós, entrega del document, etc.). La cessió de la carta hipotecària, doncs, no requereix una inscripció registral, sinó una anotació en un registre especial, denominat Registre de Creditors (Gläubigerregister); tampoc requereix una comunicació al deutor. d) Execució: atès que és un títol-valor, la carta hipotecària porta aparellada l’execució per al cas que el creditor l’hagués rebut a favor seu o que hagués estat cedida en garantia.44 Aquest títol executiu existeix tant respecte a la finca gravada com respecte al patrimoni personal del deutor:45 la Schuldbrief comporta, recordem-ho, una responsabilitat personal abstracta, mentre que la Grundschuld alemanya requeria, a més a més, un document de constitució notarial de promesa de deute.46 Si, en canvi, el creditor rep la carta hipotecària pignorada, el procediment serà el d’execució d’una penyora mobiliària,47 ja que el que es vendrà en subhasta pública pel jutge competent serà la carta hipotecària en si. En canvi, si la carta hipotecària està constituïda a favor del creditor 38. STÖCKER, Die Eurohypothek..., p. 242. L’autor avisa que hi ha diferències cantonals. 39. WEHRENS, «Der schweizer...», p. 184. 40. STÖCKER, Die Eurohypothek..., p. 235 i 236; WEHRENS, «Der schweizer...», p. 182. 41. Vegeu infra. 42. WEHRENS, «Der schweizer...», p. 182. 43. STÖCKER, Die Eurohypothek..., p. 241 i 242; WEHRENS, «Der schweizer...», p. 184. 44. STÖCKER, Die Eurohypothek..., p. 241 i 264; WEHRENS, «Der schweizer...», p. 183. 45. WEHRENS, «Der schweizer...», p. 189. 46. Vegeu supra el que hem comentat sobre la Grundschuld alemanya. Vegeu infra els gràfics explicatius. 47. STÖCKER, Die Eurohypothek..., p. 264. Sobre aquest doble procediment de qui té la carta en penyora i després la possible execució de l’immoble garantit, vegeu STEINAUER, «A propos...», p. 291 i 292.

161

04 Sergio Nasarre 14/11/03 12:26 Página 162

(Negro/Process Black plancha)

SERGIO NASARRE AZNAR I OTMAR STÖCKER

o aquest la té cedida en garantia, podrà executar directament la finca gravada amb la carta.48 e) El contracte de garantia: és la connexió entre l’obligació que s’ha de garantir i la carta hipotecària. Molts cops se sol estipular que el creditor només pot utilitzar la hipoteca independent per a assegurar un determinat crèdit i per una quantia determinada.49 f ) La independència de la carta hipotecària respecte de l’obligació que es garanteix possibilita el canvi de l’obligació garantida. D’aquesta manera, és possible establir en el contracte de garantia que la carta hipotecària servirà per a garantir tots els crèdits presents i futurs que el creditor tingui respecte del deutor.50 Si això s’ha pactat així, no serà necessari ni modificar la carta ni modificar el contracte de garantia, sinó simplement que les parts acceptin el nou contracte de crèdit. També és possible subrogar crèdits garantits sense modificar la carta.51 La carta hipotecària pot ser utilitzada també per a garantir un nou crèdit amb un altre creditor o fins i tot per a garantir una línia de crèdit.52 A Suïssa, les operacions de préstec consorcial també es realitzen mitjançant una carta hipotecària: o bé a favor del director del consorci, qui la deté fiduciàriament a favor dels altres intervinents, o bé a favor de tots els creditors consorcials conjuntament.53 No obstant això, cal comentar que la carta hipotecària suïssa perd gran part de la seva no-accessorietat si es pignora com a garantia al creditor.54 Finalment, cal dir que la Schuldbrief suïssa té un caràcter més marcat de títol-valor que el model alemany de la Grundschuldbrief o deute territorial constituït en una carta. Això es nota especialment en les excepcions que pot al·legar el propietari/deutor, en el mode de transmissió del dret real, en l’acció executiva de caràcter personal contra el patrimoni del propietari que comporta la Schuldbrief i en el fet que en la Grundschuldbrief és necessari constituir un document notarial a part.

48. STÖCKER, Die Eurohypothek..., p. 264-267. 49. STÖCKER, Die Eurohypothek..., p. 244. 50. STÖCKER, Die Eurohypothek..., p. 256. L’autor adverteix d’algunes altres qüestions més problemàtiques. 51. Amb la renúncia prèvia a l’excepció de pagament per part del deutor (STÖCKER, Die Eurohypothek..., p. 258). 52. STÖCKER, Die Eurohypothek..., p. 259. 53. STÖCKER, Die Eurohypothek..., p. 260. 54. STÖCKER, Die Eurohypothek..., p. 270.

162

04 Sergio Nasarre 14/11/03 12:26 Página 163

(Negro/Process Black plancha)

MODELS D’HIPOTECA INDEPENDENT EN DRET COMPARAT

2.3.

QUADRE COMPARATIU DE L’ESTRUCTURA JURÍDICA DE LA HIPOTECA ACCESSÒRIA, LA GRUNDSCHULD ALEMANYA I EL MODEL DE LA SCHULDBRIEF SUÏSSA

H ip o te c a accessòr ia ACCIÓ PERSONAL PER AL CRÈDIT

Deutor

Creditor ACCIÓ PERSONAL PER A LA HIPOTECA

En un sol document notarial i inscripció registral, el creditor aconsegueix la responsabilitat personal del deutor i la responsabilitat real de la finca

Grundschuld alemanya ACCIÓ PERSONAL PER AL CRÈDIT

Deutor ACCIÓ REAL PER A GRUNDSCHULD.

En forma de Briefgrundschuld. Com que ha nascut per a garantir un crèdit, serà una Sicherungsrundschuld

Creditor Són necessaris: — 4 documents (crèdit, contracte de garantia, promesa de deute i Grundschuld) — dels quals 2 són notarials: la promesa de deute personal i la Grundschuld — dels quals 1 requereix inscripció registral per a crear el dret: l’escriptura notarial de Grundschuld

Schuldbrief suïssa Promesa de deute (document de constitució) (§ 780 BGB): títol executiu personal contra tot el patrimoni del propietari

CONTRACTE DE GARANTIA

relaciona crèdit i Grundschuld Deutor

Creditor ACCIÓ PERSONAL PER AL CRÈDIT

Són necessaris: — 3 documents (crèdit, contracte de garantia i Schuldbrief) — dels quals 1 és notarial: la Schuldbrief — dels quals 1 requereix inscripció registral per a crear el dret: l’escriptura notarial de Schuldbrief

CONTRACTE DE GARANTIA:

relaciona crèdit i Schuldbrief

163

04 Sergio Nasarre 14/11/03 12:26 Página 164

(Negro/Process Black plancha)

SERGIO NASARRE AZNAR I OTMAR STÖCKER

2.4.

LA REGULACIÓ DEL DRET REAL DE GARANTIA INDEPENDENT A HONGRIA: LA ÖNÁLLÓ ZÁLOGJOG

Sota el règim comunista, Hongria tenia el sistema econòmic de la terra i del crèdit típic d’aquest règim: propietat estatal dels mitjans de producció, limitació de l’economia privada, monopoli creditici dels bancs estatals, centralitzats i especialitzats, i economia planificada.55 No obstant això, el sistema econòmic no va afectar l’àrea de les garanties creditícies, encara que, en la pràctica, aquestes van tenir una escassíssima importància, ja que el mercat creditici no estava regulat per les normes del dret privat (civil i mercantil).56 Les institucions de dret privat no van tenir en realitat cap rellevància fins que es va produir el canvi de sistema polític, tot i que l’any 1984 ja s’havia dut a terme una reforma bancària important.57 Respecte a la qüestió dels drets reals de garantia, el legislador hongarès ha hagut de superar una sèrie de problemes: si la hipoteca havia de regular-se en el Codi civil58 amb els drets reals o amb els drets d’obligació, si havia d’existir o no un dret real de garantia independent (estil Grundschuld alemanya) o no,59 etc. Finalment, es va introduir en el Codi civil hongarès,60 en el seu article 269, un dret real de garantia independent. No obstant això, aquesta regulació s’ha revelat insuficient, sobretot en les discussions relatives a si era prou segura per a garantir crèdits, a causa de la seva no-accessorietat. I com que en la pràctica jurídica no havia tingut cap rellevància, l’1 de setembre de 2001 va entrar en vigor la Llei de reforma dels drets reals de garantia,61 que modificava els articles 251269 del Codi civil hongarès.

55. Attila HARMATHY, «Recht der Kreditsicherheiten in Ungarn», a Norbert HORN i Klemens PLEYER, «Handelsrecht und Recht der Kreditsichreheiten in Osteuropa», Schriften des Rechtszentrums für Europäische und Internationale Zusammenarbeit, vol. V, Berlín i Nova York, Walter de Gruyter, 1997, p. 183. 56. HARMATHY, «Recht der Kreditsicherheiten...», p. 185. 57. HARMATHY, «Recht der Kreditsicherheiten...», p. 186. 58. El 1959 es va decidir regular-la amb els drets d’obligació (com la penyora), encara que el seu caràcter real estava clar. La reforma del Codi civil de 1966 era en aquest sentit. 59. Aquesta regulació no va existir fins al 1927, any en què la Llei XXXV/1927 va regular el dret real de garantia independent a l’estil del deute territorial alemany. L’any 1959 es va derogar aquesta llei. La reforma del Codi civil de 1966 va tornar a la regulació de 1927 i va regular de nou un dret real de garantia no accessori. 60. Llei núm. IV de 1959. 61. Llei CXXXVII de 2000, sobre la modificació de la regulació legal del dret real de garantia.

164

04 Sergio Nasarre 14/11/03 12:26 Página 165

(Negro/Process Black plancha)

MODELS D’HIPOTECA INDEPENDENT EN DRET COMPARAT

A més de reformar el dret real de garantia immobiliària, aquesta llei també va reformar la mateixa hipoteca (art. 261 i 262.1 CC hongarès) i la penyora mobiliària amb desplaçament (art. 265) i sense desplaçament (art. 262.2), i va incloure la nova institució anglosaxona de la floating charge. Curiosament, a Hongria la divisió essencial entre els drets reals de garantia no s’estableix tenint en compte si els béns gravats són béns mobles o immobles, sinó tenint en compte si amb el gravamen hi ha transmissió o no de la possessió del bé. D’aquesta manera, una hipoteca pot fer-se sobre béns mobles i immobles, però una penyora mobiliària, només sobre béns mobles. Respecte a la introducció de la floating charge anglosaxona, cal dir que aquesta és la primera vegada que un ordenament europeu —excepte l’anglès— inclou aquest tipus de càrrega.62 I simplement cal comentar que recau sobre tot el patrimoni (o una part d’aquest) del deutor, on han d’existir coses, drets o crèdits. Aquesta reforma aclareix que el dret real de garantia no accessori pot garantir crèdits (art. 269.4 CC hongarès). Aquest dret real està definit en l’article 269.1 CC hongarès: «Un dret real de garantia pot ser constituït de manera que aquest no gravi un crèdit personal. En aquest cas, el creditor del dret real pot trobar satisfacció en el bé gravat amb la penyora63 per la quantia estipulada en el contracte que la va crear i en els seus accessoris.» I pot recaure tant sobre béns mobles com sobre béns immobles (art. 269.5 CC hongarès, en relació amb l’art. 262 CC hongarès).64 Per al pagament del creditor, és necessari denunciar el dret real de garantia independent en un termini de sis mesos, tret que es pacti una altra cosa (art. 269.2 CC hongarès). El dret real de garantia independent és transmissible (art. 269.2 CC hongarès) i pot convertir-se en un dret de garantia accessori, mantenint el rang i sense el consentiment de la resta de creditors amb un dret real del mateix rang o de pitjor rang (art 269.4 CC hongarès). La regulació hongaresa del dret real de garantia independent té carències importants, com ara la no-regulació d’un contingut mínim del contracte de ga62. No obstant això, el dictamen de Walter RECHBERGER i Stefan SMID, del Center of Legal Competence (CLC) de Viena, «Reform der ungarischen Pfandrechtsregelungen», p. 3, ja assenyala que la floating charge, com que és aliena al dret relatiu a la garantia de crèdits i al dret d’insolvència hongaresos, pot portar problemes, ja que es contradiu amb les disposicions generals sobre drets reals i sobre la constitució dels drets reals de garantia, de manera que és previsible que l’acceptació d’aquesta càrrega pugui dur complicacions en relació amb la resta de drets reals de garantia, especialment en matèria concursal. 63. En la traducció a l’alemany que utilitzem hi ha un error. En lloc de Pfand hauria d’haver-hi Sache. 64. Vegeu infra el que comentem sobre l’article 13.3 de la Llei catalana 19/2002, de 5 de juliol, de drets reals de garantia.

165

04 Sergio Nasarre 14/11/03 12:26 Página 166

(Negro/Process Black plancha)

SERGIO NASARRE AZNAR I OTMAR STÖCKER

rantia. A més a més, l’article 269.5 del Codi civil hongarès remet la major part de la regulació d’aquell al dret de garantia accessori. 2.5.

LA REGULACIÓ DE LA HÜPOTEEK A ESTÒNIA

Contràriament al que es podria esperar, la Hüpoteek regulada en els articles 325-364 de la Llei sobre drets reals d’Estònia (LDRE) no ha de relacionar-se amb la hipoteca de l’article 104 LH o amb la Hypothek alemanya del § 1113 BGB, sinó precisament amb la Grundschuld alemanya (art. 1191 BGB).65 Efectivament, l’única «hipoteca» d’Estònia és de naturalesa independent (art. 325.4 LDRE). Ressaltarem a continuació les especificacions més importants que caracteritzen aquesta «hipoteca» com a «independent»: a) Definició: la definició legal, la trobem en l’article 325.1 LDRE: «Un bé immoble pot ser gravat amb hipoteca, de manera que aquell a favor del qual s’hagi constituït el gravamen (tenidor de la hipoteca)66 té el dret a satisfer sobre el bé immoble gravat el seu crèdit garantit amb la dita hipoteca.» b) Naturalesa: és un dret real (art. 342 LDRE). c) Naixement i extinció: la hipoteca neix mitjançant la seva inscripció en el Registre de la Propietat (art. 326.1 LDRE), tret que la llei disposi una altra cosa.67 En la inscripció, el tenidor de la hipoteca ha d’indicar el capital d’aquesta (import), els interessos que existeixin, els altres crèdits accessoris del tipus d’interès i la quantia dels crèdits accessoris en valor monetari (art. 327 LDRE). En el document d’inscripció es pot fer una advertència sobre els crèdits accessoris (art. 327 in fine LDRE). La hipoteca s’extingeix amb la cancel·lació de la inscripció registral (art. 330 LDRE). 65. Villu KOVE i Anre ZENO, a Walther HADDING i Uwe H. SCHNEIDER (ed.), Die Forderungsabtretung, insbesondere zur Kreditsicherung, in ausländischen Rechtsordnungen, Berlín, Duncker & Humblot, 1999, p. 653. 66. És el creditor hipotecari. No obstant això, aquest terme —creditor hipotecari— insinua certa unió inseparable de crèdit i hipoteca. El terme tenidor de la hipoteca o posseïdor de la hipoteca, encara que aliè a la nostra tradició hipotecària, aporta millor aquesta idea que un hom pot tenir o posseir la hipoteca en garantia i no ser el creditor de l’obligació garantida (com quan la constitueix el propietari). 67. En això hi ha el perill d’hipoteques tàcites, que en la tradició hipotecària espanyola va quedar superat, en principi, amb la Llei hipotecària de 1861, especialment després de la seva reforma el 1869. A Espanya hi ha encara algunes afeccions tàcites, com la de l’article 9 de la Llei 49/1960, de 21 de juliol, sobre la propietat horitzontal (BOE núm. 176, de 23 de juliol de 1960), reformada per la Llei 8/1999, de 6 d’abril, de reforma de la Llei 49/1960, de 21 de juliol, sobre la propietat horitzontal (BOE núm. 84, de 9 d’abril de 1999).

166

04 Sergio Nasarre 14/11/03 12:26 Página 167

(Negro/Process Black plancha)

MODELS D’HIPOTECA INDEPENDENT EN DRET COMPARAT

d) Constitució pel propietari: el propietari d’un bé immoble pot constituir ell mateix una hipoteca (art. 328.1 LDRE). Aquesta hipoteca de propietari requereix una escriptura notarial del propietari més una inscripció registral (art. 328.2 LDRE). El propietari que és creditor no pot executar la hipoteca per a la satisfacció del seu propi crèdit (art. 354 LDRE). e) Constitució en una carta: no és possible. f ) Constitució d’hipoteca col·lectiva: sí que és possible. Està regulada en els articles 359-362 LDRE. g) Transmissió de la hipoteca: respecte a l’adquisició de la hipoteca, regeixen les mateixes disposicions que per a l’adquisició de béns immobles (art. 326.2 LDRE), tret que la llei disposi una altra cosa. Només qui consti en el Registre com a posseïdor de la hipoteca pot disposar d’aquesta, gravar-la o alienar-la (art. 338.1 LDRE). Per a la transmissió de la hipoteca són necessaris l’acord notarial entre el propietari i el tenidor de la hipoteca, i la inscripció registral. h) Rang: la hipoteca aconsegueix el rang mitjançant la seva inscripció en el Registre (art. 340.1 LDRE). Amb el gravamen d’una finca mitjançant una hipoteca, el propietari de l’immoble pot reservar un o més rangs per a si mateix per a la inscripció d’una hipoteca amb una quantitat determinada com la de la hipoteca que pretén inscriure (art. 340.2 LDRE). i) Renúncia a la hipoteca: el creditor pot renunciar a la hipoteca. En aquest cas, aquesta tornarà al propietari de la finca gravada. Per a procedir a la renúncia són necessàries una declaració notarial del tenidor de la hipoteca respecte d’això i una inscripció registral (art. 329.1 LDRE). També és possible una renúncia parcial (art. 329.2 LDRE), que funcionarà com una satisfacció parcial. j) Execució de la hipoteca: si el deute garantit no és satisfet, el tenidor de la hipoteca podrà executar la garantia per via d’una subhasta o de l’Administració (art. 352.1 LDRE). El pacte comissori està prohibit (art. 352.2 LDRE). La finca gravada serà venuda en una subhasta judicial pública (art. 352.3 LDRE). La resta de creditors amb drets sobre la finca aniran cobrant segons el seu rang (art. 353 LDRE). k) Contracte de garantia: no està regulat de manera expressa. l ) Satisfacció del crèdit garantit: en el cas que el crèdit garantit hagi estat satisfet completament o que no existeixi crèdit, el propietari de la finca gravada pot demanar la cancel·lació o la transmissió de la hipoteca al seu nom (art. 349.1 LDRE). En el cas que la satisfacció només sigui parcial, pot demanar la inscripció al Registre de la hipoteca parcial per la quantitat satisfeta o bé la cancel·lació d’aquesta per la dita quantitat (art. 349.2 LDRE). Si el deute és satisfet pel propietari de la finca i aquest no és deutor, llavors té un crèdit per la quantitat satisfeta (art. 349.3 LDRE). 167

04 Sergio Nasarre 14/11/03 12:26 Página 168

(Negro/Process Black plancha)

SERGIO NASARRE AZNAR I OTMAR STÖCKER

m) Excepcions: el propietari de la finca gravada pot presentar excepcions contra el posseïdor de la hipoteca basades en una inscripció registral i excepcions contra el creditor que hagi presentat la reclamació basades en el dret d’obligacions (art. 351.1 LDRE). Aquestes excepcions, les pot presentar contra el successor del tenidor de la hipoteca i contra el cessionari d’aquesta (art. 351.2 LDRE). El propietari de la finca gravada que no sigui deutor podrà interposar les mateixes excepcions que el deutor o el fiador (art. 351.3 LDRE). 2.6.

EL PROJECTE DE LLEI DE LA IMMOBILIENSCHULD (DÜG NA NIERUCHOMOÜCÌ) DE POLÒNIA

La comissió de codificació del dret civil polonesa va elaborar un projecte de llei per modificar diversos aspectes del dret civil, hipotecari, registral, processal, del notariat i de les cèdules hipotecàries i bancs hipotecaris.68 Es preveu que aquest projecte de llei afecti la reforma de la Llei sobre els registres de la propietat i la hipoteca de 6 de juliol de 1982 (art. 2 del Projecte) i, amb aquesta, la introducció en el dret polonès de la Immobilienschuld o deute immobiliari com a dret real de garantia immobiliària independent. Considerem rellevants els aspectes següents del dret real de garantia immobiliària independent: a) Definició (art. 112.1 del Projecte): «Un immoble pot ser gravat amb un deute dinerari a favor d’una persona, la qual pot demanar la satisfacció de l’immoble mitjançant el pagament d’una determinada quantitat de diners, així com els interessos d’aquesta a un determinat tipus d’interès, independentment de l’existència de crèdit i del canvi en la persona del propietari de l’immoble, amb un privilegi del propietari de l’immoble per davant del creditor personal.» b) Constitució (art. 112.2 del Projecte): es necessita la declaració del propietari de l’immoble en un document notarial i la inscripció de la Immobilienschuld en el Registre. El propietari pot sol·licitar l’expedició d’un document notarial (la carta de deute) on s’exposi la constitució del deute immobiliari. En la inscripció registral han de constar: — La persona autoritzada per a constituir el dret. — La quantitat de diners fins a la qual queda gravat l’immoble. — El termini de pagament del deute immobiliari, si es vol fixar un termini. 68. El projecte que utilitzem és l’actualitzat en la data de redacció d’aquest article (agost de 2002). El projecte té data de 20 de març de 2000 i disposem de la seva traducció a l’alemany.

168

04 Sergio Nasarre 14/11/03 12:26 Página 169

(Negro/Process Black plancha)

MODELS D’HIPOTECA INDEPENDENT EN DRET COMPARAT

— En el cas que el deute immobiliari produeixi interessos, el tipus d’interès i el termini per al pagament dels interessos. El titular del deute immobiliari pot ser també el propietari de la finca gravada (deute immobiliari de propietari). c) Amb l’extinció del deute, el propietari de la finca gravada amb el deute immobiliari pot extingir aquest deute mitjançant una declaració notarial en el Registre de la Propietat. Encara que, extingit el deute, pot també demanar que se li transfereixi el deute territorial, que es convertirà així en deute immobiliari del propietari (art. 112.4 del Projecte). d) A imatge del § 1198 BGB alemany, un deute immobiliari pot convertirse en hipoteca i una hipoteca pot convertir-se en deute immobiliari, sense que calgui el consentiment dels titulars registrals dels drets sobre la finca gravada del mateix rang o de rang posterior (art. 112.5 del Projecte). e) Contracte de garantia: els drets que es desprenguin del deute immobiliari es poden recollir en un contracte per mitjà d’una escriptura pública entre el propietari de la finca gravada i el titular del crèdit (art. 112.6.1 del Projecte). Aquest contracte ha de contenir la finalitat de la garantia, les disposicions que habiliten el titular de la finca per a reclamar el compliment del que s’hagi negociat respecte a la cancel·lació del deute immobiliari o a la devolució d’aquest al propietari de la finca gravada, i la persona autoritzada per a rebre la quantia que excedeixi la quantitat determinada pel títol del crèdit garantit executat (art. 116.6.2 del Projecte). f ) El deute immobiliari cartular (Briefimmobilienschuld) es regula en els articles 112.7-112.13 del Projecte. Se’n regula el contingut: la descripció de la finca gravada, la frase «carta de deute immobiliari» (Brief der Immobilienschuld), la quantitat per la qual està gravat l’immoble, la persona titular del deute immobiliari, el termini de pagament d’aquest (si hi ha termini fix), el tipus d’interès i el termini de pagament dels interessos (en el cas que s’hagin estipulat), i la data d’expedició. En el cas que les finques gravades siguin diverses, estarem davant d’un deute immobiliari col·lectiu (Gesamtimmobilienschuld), cosa que també es farà constar en la carta. 2.7.

LA ZEMLJIŠZI DOLG O HIPOTECA INDEPENDENT ESLOVENA

A partir del Projecte de llei de drets reals d’Eslovènia (PLDRE, art. 194-202), que regula la hipoteca independent eslovena (Zemljišzi dolg),69 destaquem algu69. Projecte de llei de drets reals d’Eslovènia de 2001 (traducció alemanya; hi manca una data més concreta).

169

04 Sergio Nasarre 14/11/03 12:26 Página 170

(Negro/Process Black plancha)

SERGIO NASARRE AZNAR I OTMAR STÖCKER

nes característiques que està previst que tingui aquest dret real en aquell ordenament jurídic: a) Concepte: és un dret que busca la realització d’una determinada quantitat de diners sobre el valor d’un immoble amb preferència a creditors de pitjor rang (art. 194 PLDRE). En els casos en què no hi hagi res disposat especialment per a la hipoteca independent (art. 195 PLDRE), s’aplicarà allò que s’ha regulat per a la hipoteca (dependent). b) Constitució: es constitueix mitjançant la inscripció registral del negoci jurídic unilateral de constitució, que ha de constar en una escriptura pública (art. 196.1 i 197.1 PLDRE). En aquesta escriptura pública han de constar el nom del constituent, la descripció registral de la finca gravada i la quantitat per la qual aquesta queda gravada, amb les condicions corresponents (art. 197.2 PLDRE). c) Carta immobiliària (Zemljišzo pismo) (art. 196, 198 i 199 PLDRE): una característica rellevant de la hipoteca independent eslovena és l’obligació de l’Oficina del Registre d’expedir una carta immobiliària. Aquest requisit és necessari perquè neixi la hipoteca immobiliària mateixa. És a dir, a Eslovènia totes les hipoteques independents tenen vida cartular, de manera que qui tingui la carta és el titular de la hipoteca independent (art. 198.2 PLDRE) i la transmissió del dret real es realitza mitjançant la transmissió de la carta (art. 199 PLDRE). La carta immobiliària eslovena té valor de títol-valor a l’ordre, hi consta com a primer titular el constituent de la hipoteca independent (art. 198.2 PLDRE) i és, naturalment, un títol executiu (art. 201.2 PLDRE). d) Contracte de garantia: ni s’anomena ni es regula de manera expressa. e) Gravamen i extinció de la hipoteca independent: la hipoteca independent eslovena es pot gravar (art. 200 PLDRE) i s’extingeix quan es cancel·la la seva inscripció en el Registre (art. 202 PLDRE). 3. 3.1.

LA POSSIBILITAT DE REGULAR LA HIPOTECA INDEPENDENT EN EL NOU DRET DE COSES CATALÀ ELS ANTECEDENTS EN DRET CIVIL CATALÀ

Actualment, i fins que Catalunya no es doti d’una regulació pròpia sobre la hipoteca basant-se en l’article 149.1.8 CE, regeix en aquest territori la Llei hipotecària de 1946 (Decret de 8 de febrer de 1946),70 comuna a tot Espanya. 70. BOE núm. 149, de 29 de maig de 1946, amb les corresponents modificacions posteriors.

170

04 Sergio Nasarre 14/11/03 12:26 Página 171

(Negro/Process Black plancha)

MODELS D’HIPOTECA INDEPENDENT EN DRET COMPARAT

L’any 1923 Borrell i Soler71 va afirmar que com a dret vigent a Catalunya hi havia la hipoteca sobre immobles de la Llei hipotecària de 21 d’abril de 1909, basant-se en l’article 1880 del Codi civil de 1889. Aquest article del Codi civil declara que continua vigent la Llei hipotecària de 1861 (la vigent l’any 1889), que havia estat reformada l’any 1869. Aquesta llei hipotecària de 1861 «venia a unificar amb l’acord de tots, les distintes disposicions vigents en la matèria, si bé és cert que poques existien a Catalunya».72 La Llei hipotecària (LH), general per a tot Espanya i unificadora,73 derogava al mateix temps algunes hipoteques legals tàcites pròpies del dret català, com ara la hipoteca legal i tàcita sobre els béns del marit en garantia de la devolució del dot a la dona (hipoteca dotal) en el cas que es dissolgués el matrimoni (excepte les existents l’1 de gener de 1863),74 o la hipoteca en garantia de les llegítimes, que s’havien de convertir en legals però públiques.75 Però, més enllà d’aquestes hipoteques tàcites, no advertim l’existència, abans de la LH de 1861, d’un dret català propi que reguli la hipoteca en general, com a institució. Després de la LH i fins a la CDCC, la hipoteca dotal i l’esponsalícia van continuar existint com a legals, però públiques, a l’empara de la LH i del Codi civil.76 Per tant, des de la primera llei hipotecària de 1861, a Catalunya ha estat vigent, igual que a la resta d’Espanya, una única hipoteca de naturalesa accessòria:77 la de l’article 104 de l’actual LH. Ni en la Compilació del dret civil especial de Catalunya (Llei 40/1960, de 21 de juliol), ni en la seva posterior modificació i adaptació a la Constitució de 1978 per mitjà del Decret legislatiu 1/1984, de 19 de juliol, pel qual s’aprova el text refós de la Compilació del dret civil de Catalunya (CDCC),78 no hi ha cap disposició normativa que reguli la hipoteca en general. 71. Antoni M. BORRELL I SOLER, Dret civil vigent a Catalunya, vol. II (Drets reals. Segona part), Barcelona, Imprempta de la Casa de la Caritat, 1923, p. 405 i 406. 72. Luis PUIG FERRIOL i Encarna ROCA TRIAS, Fundamentos del derecho civil de Cataluña, tom I, 2a edició, Barcelona, Bosch, 1984, p. 68. 73. La Llei hipotecària va afectar Catalunya, segons assenyala Guillem M. de BROCÀ, Historia del derecho de Cataluña, especialmente del civil y exposición de las instituciones del derecho civil del mismo territorio en relación con el Código Civil de España y la jurisprudencia, ed. facs., Barcelona, Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya, 1985, p. 437 i 439. 74. DE BROCÀ, Historia..., p. 785. 75. La desaparició general de les hipoteques legals i tàcites (excepte les existents en el moment d’entrar en vigor la Llei hipotecària de 1861), que es van convertir en legals i públiques, es va fer en pro del crèdit territorial, que fins llavors s’havia vist seriosament perjudicat pels gravàmens ocults. 76. DE BROCÀ, Historia..., p. 806 (esponsalici) i 781 (dotal). 77. En paraules de BORRELL I SOLER a Dret civil vigent..., p. 406: «El dret real d’hipoteca exigeix un crèdit, una cosa hipotecable i que es constitueixi en forma legal.» 78. DOGC núm. 456, de 27 de juliol. Correcció d’errors en el DOGC núm. 494, de 14 de desembre.

171

04 Sergio Nasarre 14/11/03 12:26 Página 172

(Negro/Process Black plancha)

SERGIO NASARRE AZNAR I OTMAR STÖCKER

Únicament trobem algunes referències de dret català propi, encara avui,79 a la hipoteca dotal (art. 37 CDCC), a la hipoteca en els censals (art. 331-333 CDCC) i a la hipoteca en l’esponsalici (art. 46 CDCC). En qualsevol cas, totes tenen naturalesa accessòria: la de l’article 46 CDCC, per a garantir el crèdit derivat de l’esponsalici; la de l’article 37 CDCC, per a garantir a la dona o als seus hereus la restitució del dot inestimat en cas de dissolució del matrimoni, i la dels articles 331-333 CDCC, per a garantir el pagament periòdic del censal al beneficiari. Pel que fa a aquesta última, cal destacar la remissió explícita que fa la CDCC a la Llei hipotecària (art. 332 CDCC) i l’advertència clara de la seva accessorietat respecte al crèdit que garanteix: «Les hipoteques constituïdes en garantia del censal no prescriuran mentre no prescrigui aquest» (art. 333.3 CDCC). Hem de tenir en compte, a més a més, que el dret romà ha estat la font supletòria especial del dret català80 des de la Constitució de Jaume I de 125181 fins a la CDCC,82 i que la hypotheca romana ( pignus conventum) té una regulació clarament accessòria,83 com revela la fórmula de l’actio hypothecaria: el creditor només tenia aquesta acció si el deute no havia estat satisfet o si no se li havia donat una garantia suficient.84 En conclusió, tant pels casos aïllats d’hipoteques tàcites —després reconvertides en hipoteques legals d’acord amb la LH— presents en les normes catalanes, com pel fet que el dret romà ha estat la font supletòria del dret civil a Catalunya, hem d’assenyalar que Catalunya ha desconegut tradicionalment una regulació general pròpia d’un dret d’hipoteca independent de l’obligació garantida. 3.2.

LA DOCTRINA DE LA DIRECCIÓ GENERAL DELS REGISTRES I DEL NOTARIAT (DGRN): EL REBUIG DE LA HIPOTECA «FLOTANT»

La primera vegada que es va utilitzar la denominació hipoteca flotant per a fer referència a aquella hipoteca que no depèn d’un sol crèdit, sinó que planeja 79. 80. 81. 82. 83.

El Codi de família (Llei 9/1998, de 15 de juliol) manté subsistents els articles 26-48 CDCC. BROCÀ, Historia..., p. 526. Seguint PUIG FERRIOL i ROCA TRIAS, Fundamentos..., p. 173. PUIG FERRIOL i ROCA TRIAS, Fundamento..., p. 178-182. Vegeu Joan MIQUEL, Dret privat romà, Madrid, Marcial Pons, 1995, p. 250, i Eduardo VOLTERRA, Instituciones de derecho privado romano, Madrid, Civitas, 1986, p. 442. Els autors assenyalen que la hipoteca era accessòria al crèdit i/o que s’extingia quan ho feia aquest per qualsevol causa (pagament, condonació, etc.). 84. MIQUEL, Dret privat romà, p. 250.

172

04 Sergio Nasarre 14/11/03 12:26 Página 173

(Negro/Process Black plancha)

MODELS D’HIPOTECA INDEPENDENT EN DRET COMPARAT

sobre diversos crèdits, s’atribueix a la Resolució de la DGRN de 23 de desembre de 1987, que en el seu fonament de dret (FD) tercer s’expressava en els següents termes: «La hipoteca que s’ha pretès constituir ve a ser una mena d’hipoteca “flotant” en la que, si bé queda fixada la xifra màxima de la responsabilitat hipotecària, queda, en canvi, a l’arbitri del Banc determinar si aquesta xifra màxima estarà integrada pels imports totals o parcials, de dues obligacions ja existents, procedents de sengles operacions (de préstec o de crèdit) —i la suma total de la qual ja supera el màxim que ara es pretén garantir amb la hipoteca— o amb l’import d’una altra o altres obligacions que en el futur puguin contreure els mateixos deutors en favor del Banc.» Efectivament, en aquella ocasió es pretenia inscriure una hipoteca que no contenia els mínims exigits per a les hipoteques en garantia d’una obligació futura o de màxim. Les obligacions garantides amb aquesta hipoteca flotant podien ser qualssevol, existissin encara o no. Finalment, es va descartar que aquella hipoteca pogués inscriure’s, ja que atemptava contra l’accessorietat exigida pels articles 1857.1 CC i 104 LH. En altres ocasions, la DGRN ha assenyalat que la hipoteca flotant també afecta el principi d’especialitat, en la mesura que la hipoteca es podia referir a diverses obligacions sense determinar la quantia per la qual responia cadascú. Una cosa és una hipoteca sobre diverses finques i en la qual es determina de quina part del crèdit respon cada finca: sistema de responsabilitat dividida de l’article 199 LH. I una altra cosa és que la finca gravada respongui de la suma de la quantia d’una sèrie de crèdits (presents o futurs) sense que quedi determinada la responsabilitat de la hipoteca en cadascun d’aquests: és el que s’anomena hipoteca solidària.85 Aquesta actitud de la DGRN respecte a la hipoteca de la LH (la de tràfic o la de seguretat), s’ha mantingut fins a les resolucions més recents. Vegeu les resolucions de la DGRN de 30 d’octubre de 1991, 17 de gener de 1994, 11 de gener de 1995, 30 de març de 1998, 6 de juny de 1998, 24 de juliol de 1998, 11 de març de 1999, 7 de juny de 1999, 27 de juliol de 1999, 6 d’octubre de 1999, 27 de setembre de 2000 i 3 d’octubre de 2000. Els arguments per a rebutjar la «hipoteca flotant», entesa com la utilització de la hipoteca de la LH per a garantir per una quantia màxima coneguda una pluralitat d’obligacions causalment diferenciades presents o futures entre el mateix creditor i el mateix deutor, són essencialment: 85. Sobre els inconvenients de la hipoteca solidària, vegeu J. M. ROCA SASTRE i Luis ROCA-SASTRE MUNCUNILL, Derecho hipotecario, toms VII i VIII, 8a ed., Barcelona, Bosch, 1998, p. 219-222.

173

04 Sergio Nasarre 14/11/03 12:26 Página 174

(Negro/Process Black plancha)

SERGIO NASARRE AZNAR I OTMAR STÖCKER

a) No és possible que una hipoteca garanteixi «una massa indiferenciada d’obligacions ja existents ni és possible garantir amb una hipoteca les obligacions totalment futures» (RDGRN d’11 de gener de 1995, FD 2n). b) Encara que existís aquesta relació jurídica bàsica, la hipoteca tampoc no podria utilitzar-se per a garantir una «massa indiferenciada d’obligacions» basant-se en els principis d’especialitat i d’accessorietat (RDGRN d’11 de gener de 1995, FD 4t). Per tant, «la simple reunió comptable de diverses operacions de crèdit manca de virtualitat suficient per procurar el naixement d’una obligació substantiva i independent pel saldo resultant», de manera que és necessària una garantia individualitzada per a cadascuna d’elles (resolucions de la DGRN de 3 d’octubre de 1991, FD 1r, 6 de juny de 1998, FD 2n, 24 de juliol de 1998, FD 3r, i 27 de juliol de 1999, FD 2n). c) En qualsevol cas, el crèdit futur que s’ha de garantir «ha de provenir necessàriament d’una relació jurídica ja existent entre les parts» i la qual «jurídicament vincula ja l’eventual deutor» (resolucions de la DGRN d’11 de gener de 1995, FD 3r, i 17 de gener de 1994, FD 4t). Aquesta relació jurídica bàsica ha d’evitar que puguin reputar-se obligacions diferents les altres obligacions garantides amb la mateixa hipoteca (RDGRN de 3 d’octubre de 2000, FD 3r). Com a exemple de «relació jurídica bàsica» tenim l’«obertura unilateral de crèdit a través de la posada a disposició de l’acreditat d’una quantitat màxima i per un termini determinat», que només pot ser garantida amb una hipoteca de seguretat (RDGRN de 6 d’octubre de 1999, FD 2n). d) El fet d’optar per la flexibilitat (per a afavorir el tràfic) davant de l’exigència —com a norma general— de l’existència de tots els aspectes de l’obligació garantida (causa, quantitat, interès, termini de venciment, etcètera) (resolucions de la DGRN de 17 de gener de 1994, FD 3r, i 27 de setembre de 2000, FD 3r), en el cas de les hipoteques en garantia d’una obligació futura té com a límit que aquestes han de ser acceptades restrictivament, de manera que no poden anar naixent obligacions completament futures que no tinguin com a base una relació jurídica prèvia i que no quedin garantides per una hipoteca preexistent. e) S’atempta contra el principi d’especialitat si resulten «indeterminades les obligacions garantides amb la hipoteca», cosa que succeeix amb les obligacions futures, amb les clàusules obertes d’incorporació d’hipotètiques obligacions a la relació «obligacional» o, fins i tot, deixant a l’arbitri del creditor aquesta incorporació, en contra del que disposa l’article 1256 CC (RDGRN de 27 de juliol de 1999, FD 1r). La hipoteca en garantia d’una obligació futura ha de «contenir ja els necessaris elements que permetin la determinació futura de l’obligació que es pretén garantir, i no sols quant al termini i quantia màxima assegurada, sinó també quant als concrets actes de disposició o reintegrament que és suscepti174

04 Sergio Nasarre 14/11/03 12:26 Página 175

(Negro/Process Black plancha)

MODELS D’HIPOTECA INDEPENDENT EN DRET COMPARAT

ble», per a evitar d’aquesta manera que pugui ser qualificada de flotant i, per tant, no ajustada al dret (RDGRN de 6 d’octubre de 1999, FD 5è). f ) El reconeixement del deute, independentment de la causa, no produeix el naixement d’un deute exigible en si mateix (art. 1089, 1255, 1261 i 1274 CC), i, per tant, aquest deute no pot garantir-se amb una hipoteca unilateral (RDGRN de 30 de març de 1998, FD únic). Pensem que la hipoteca independent hauria de poder-se generar unilateralment a instàncies del propietari de la finca.86 D’aquesta manera, a partir de 1987 les resolucions es van encarregar de tancar la porta a una possible major flexibilització de la hipoteca dependent, ja que van optar per una interpretació restrictiva dels principis d’especialitat i d’accessorietat del dret real d’hipoteca: la hipoteca que no compleixi aquests principis ha de ser qualificada de flotant i, per tant, no pot inscriure’s (no pot existir), perquè no s’ajusta al dret (resolucions de la DGRN de 6 de juny de 1998, FD 3r, i 7 de juny de 1999, FD 2n, basant-se en els articles 1857 CC, 9, 12 i 104 LH, i 51 RH). En conclusió, la doctrina de la DGRN diu sí a la flexibilitat (hipoteca de màxim, en garantia de comptes corrents, unilateral, etc.), però amb límits (preexistència de relació jurídica bàsica, determinabilitat de les obligacions que s’han de garantir, estreta relació crèdit-hipoteca, etc.). Descarta que la hipoteca de la LH pugui ser constituïda com a independent del crèdit que garanteix, i que pugui garantir diversos crèdits totalment futurs i sense determinació de la responsabilitat. 3.3.

DIFICULTATS I SITUACIONS FAVORABLES PER A LA REGULACIÓ DE LA HIPOTECA INDEPENDENT

a) A partir de tot el que s’ha dit fins aquest moment i havent establert ja els beneficis de la regulació de la hipoteca independent,87 són diverses les dificultats (de diversa naturalesa i magnitud) que sorgeixen a l’hora de plantejar-nos la regulació d’aquest dret real a Catalunya, tenint en compte la tradició hipotecària i la normativa estatal vigent relativa a aquesta qüestió: 1. El principal problema que es planteja és la desprotecció en què es troba el deutor hipotecari en el cas que el creditor hipotecari, amb fins de refinançament, cedeixi a un tercer de bona fe el crèdit i cedeix alhora a un altre tercer de 86. Vegeu supra respecte als ordenaments que la preveuen. Vegeu infra respecte a les característiques que hauria de tenir. 87. Vegeu l’article anterior, NASARRE i STÖCKER, «Un pas més...».

175

04 Sergio Nasarre 14/11/03 12:26 Página 176

(Negro/Process Black plancha)

SERGIO NASARRE AZNAR I OTMAR STÖCKER

bona fe la hipoteca independent, de manera que el deutor es pot trobar davant de dues reclamacions legítimes (art. 34 i 149 LH i 1526 CC).88 La solució d’aquesta qüestió89 passa necessàriament, al nostre entendre, pel que es pacti respecte d’això en el contracte de garantia entre el creditor i el titular de la finca gravada: que l’entitat prestadora només utilitzi el dret real de garantia independent per a garantir el crèdit contret amb el deutor en qüestió. L’incompliment d’aquest pacte hauria de portar a la responsabilitat del creditor. Es considerarà de «bona fe» el cessionari que rep el dret real de garantia sense conèixer o sense poder conèixer que aquest s’havia constituït per a garantir un determinat crèdit. Si no ho coneix, és que el cedent (antic titular del dret real) ha obrat de mala fe. L’ús indegut i amb mala fe de la hipoteca i del crèdit podria controlar-se millor si la seva utilització fos limitada a les entitats de crèdit, ja que estan sotmeses a una major vigilància pública (en el cas d’Espanya, la Comissió Nacional de Mercat de Valors (CNMV) i el Banc d’Espanya).90 En qualsevol cas, el cedent de mala fe hauria de ser responsable davant de la reclamació del deutor/titular de la finca que ha pagat els dos cessionaris de bona fe i exigeix la restitució d’allò que s’ha pagat de més i una indemnització per danys i perjudicis. Si s’estableix en el contracte de garantia que l’entitat de crèdit només pot utilitzar la hipoteca independent en garantia del crèdit que té contra el deutor hipotecari, en el moment que la dita entitat cedeixi separadament el crèdit i el dret de garantia, està contravenint el contracte i, per tant, queda subjecta a responsabilitat (art. 1098 i 1099 CC). Únicament si els tercers que adquireixen el crèdit i la hipoteca desconeixen —o no poden haver conegut, atenent les regles de la diligència del professional— el que estableix respecte d’això el contracte de garantia, seran considerats de bona fe i tindran dret a reclamar els deutes al deutor. Si, en canvi, coneixen —o poden haver conegut— allò que s’ha estipulat en el contracte de garantia, no podran ser protegits en la seva reclamació (en no po88. Això, independentment que es comuniquin ambdues cessions al deutor. En cas que no se n’hi comuniqui alguna, el deutor tindrà la possibilitat de seguir pagant a l’antic creditor hipotecari/titular de la hipoteca independent. 89. Per la seva banda, Álvaro NÚÑEZ IGLESIAS, «El préstamo hipotecario transfronterizo: la eurohipoteca», Boletín del Centro de Estudios Registrales de Cataluña, 93 (març-abril 2001), p. 381, opina que, en el cas que el creditor cedeixi la garantia sense el crèdit (s’entén que el reté ell), el creditor necessita el consentiment del deutor per a procedir a fer aquesta cessió si encara no s’ha s’extingit el crèdit. Encara que pensem que, en aquest supòsit, és suficient que el deutor tingui coneixement de la cessió perquè hagi de pagar a un o a l’altre (art. 149 LH); a més, ha de quedar clar que, si s’aconsegueix el consentiment, això no legitima el creditor i el titular de la garantia per a dirigir-se per separat al deutor. 90. STÖCKER, Die Eurohypothek, p. 271.

176

04 Sergio Nasarre 14/11/03 12:26 Página 177

(Negro/Process Black plancha)

MODELS D’HIPOTECA INDEPENDENT EN DRET COMPARAT

SU PE RV ISIÓ P Ú B LIC A

CESSIÓ DEL CRÈDIT

CONTRACTE DE GARANTIA LLIGANT CRÈDIT I GARANTIA

€

HIPOTECA INDEPENDENT

TERCER DE BONA FE

CESSIÓ DE LA HIPOTECA INDEPENDENT

Entitat de crèdit

DEUTOR HIPOTECARI / PROPIETARI DE LA FINCA

TERCER DE BONA FE

LLEGENDA: cessions accions

der entendre que tinguin bona fe) i el deutor/propietari de la finca gravada podrà excepcionar el pagament al segon que se li dirigeixi. En qualsevol cas, si el deutor/propietari es veu obligat a pagar dos cops, pot reclamar la quantitat pagada de més a l’antic creditor (cedent), més els danys i perjudicis ocasionats, ja que ha actuat de mala fe en incomplir el contracte de garantia i amagar les estipulacions d’aquest als cessionaris. En el cas que el creditor sigui una entitat de crèdit (no un particular), l’autoritat supervisora pública (CNMV o Banc d’Espanya, a Espanya) controlarà totes aquestes operacions realitzades de mala fe; si és necessari, amonestant. A més a més, la fama de l’entitat prestadora es pot veure perjudicada amb vista a futurs inversors i clients. 2. El risc que comporta el fet que el dret real de garantia independent es pugui constituir adherit a una carta, cosa que debilita la seva presència registral. En primer lloc, hem de comentar que això és així per tal que la garantia sigui sobretot fàcilment transmissible i negociable. En segon lloc, cal comentar que el dret de garantia sí que és de constitució registral; per tant, no atempta contra el principi de publicitat. El dubte sorgeix, doncs, quan un tercer adquireix un segon (tercer, quart...) dret real sobre la finca gravada amb la garantia independent que ha estat adherida a una carta les transmissions de la qual no han accedit al Registre. D’una banda, intervé la fe pública registral, que es troba en les anotacions que consten 177

04 Sergio Nasarre 14/11/03 12:26 Página 178

(Negro/Process Black plancha)

SERGIO NASARRE AZNAR I OTMAR STÖCKER

en el Registre. Però, de l’altra, el posseïdor legítim de la carta també ha de considerar-se protegit en la mesura que és la baula final d’una cadena de transmissions o d’endossos legals que porten a una primera inscripció registral. Si això últim queda demostrat, el tenidor legítim de la carta quedarà protegit. Per tal que el nostre sistema registral actual no quedi distorsionat, creiem que seria suficient que es practiqués, bé una anotació preventiva, bé una nota al marge de la inscripció de la hipoteca independent, conforme sobre ella s’ha emès una carta, de manera que els tercers es donessin per assabentats. Però, de tota manera, independentment de qui sigui el titular del dret real de garantia (qui tingui legalment la carta), la quantia (això és el que inevitablement han de conèixer els segons i posteriors titulars dels drets reals sobre la finca) per la qual respon la hipoteca independent, consta inscrita en el Registre des de la seva constitució. Per acabar, el problema que la carta continuï circulant encara que s’hagi extingit el crèdit,91 està limitat per una doble via: 1) precisament, la «mobilitat» de la qual fa gala un dret real de garantia immobiliària adherit a una carta, comporta la «transformació» de la garantia en si mateixa en un bé més per a negociar en el mercat; per tant, res obsta que corri de mà en mà en pagament, en garantia, etc., de qualsevol obligació; 2) des del moment que es dóna per satisfet el crèdit en garantia del qual va néixer la hipoteca independent, el propietari de la finca gravada amb aquesta disposa d’una acció de reclamació per a la recuperació del dret real de garantia (tingui vida registral o cartular). 3. També se sol apuntar com a argument en contra de la hipoteca independent el fet que aquesta resulta excessivament onerosa per al que concedeix la garantia.92 Però això no és així per dos motius: 1) A diferència de la hipoteca accessòria recollida en la LH de 1949 (art. 122 LH i art. 1860.1-2 CC), la hipoteca independent té dues característiques que la fan summament flexible: és divisible i, a més a més, és reductible a mesura que es va amortitzant el crèdit.93 És en aquest últim punt on hem de fer un èmfasi especial. A diferència de la hipoteca accessòria, la quantia de la qual subsisteix íntegra encara que el crèdit garantit es vagi reduint (art. 122 LH), la hipoteca independent dóna la possibilitat al seu constituent que, a mesura que es vagi amortitzant el crèdit que garanteix (o que el creditor ho hagi condonat parcialment), es vagi reduint la quantia per la qual aquesta respon i es faci constar 91. Apunta aquest problema NÚÑEZ IGLESIAS, «El préstamo hipotecario...», p. 381. 92. Vegeu NÚÑEZ IGLESIAS, «El préstamo hipotecario...», p. 381. 93. En aquest sentit, vegeu el projecte d’hipoteca independent a Otmar STÖCKER i Hans WOLFSTEINER, «Diskussionspapier: Nicht akzessorisches Grundpfand für Mitteleuropa», Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft (ZBB), 4 (1998), p. 267-270.

178

04 Sergio Nasarre 14/11/03 12:26 Página 179

(Negro/Process Black plancha)

MODELS D’HIPOTECA INDEPENDENT EN DRET COMPARAT

aquesta modificació en el Registre de la Propietat. Amb això s’evita, fins i tot més que amb la hipoteca accessòria, el gravamen excessiu de la finca, per la qual cosa parts d’aquesta tornen a entrar en el mercat immobiliari. 2) Encara que una hipoteca independent pugui haver-se constituït per una determinada quantia i després s’utilitzi per a garantir un crèdit d’una quantia considerablement inferior, això no suposa un perjudici per al propietari de l’immoble gravat, ja que, a part de poder reduir la garantia, pot seguir utilitzant-la per a garantir altres crèdits de diferent quantia i fins i tot amb diferent creditor. 4. La hipoteca dependent és la que realment és comuna ara a tots els ordenaments europeus.94 D’una banda, ja hem destacat la incorporació d’un dret real de garantia independent en alguns ordenaments de l’Europa central i oriental. De l’altra, cal comentar que la base per a una garantia immobiliària àgilment negociable i adaptada a les necessitats del mercat economicojurídic, ha de passar necessàriament per la superació de l’accessorietat respecte al crèdit que pugui garantir. 5. La incorporació d’una hipoteca independent a l’ordenament jurídic català afectaria altres sectors de l’ordenament jurídic sobre els quals, en ocasions, Catalunya no tindria competències basant-se en l’article 149.1.8 CE. Aquests sectors podrien ser: — El dret registral (LH i RH): en principi, si la llei de creació de la hipoteca independent considera aquesta un «dret real» i de «naturalesa anàloga a la hipoteca de la LH», no ha d’haver-hi problemes perquè els registradors admetin la seva inscripció. El seu funcionament com a dret de constitució registral seria semblant al de la hipoteca, igual que la seva vida en el Registre. El que sí que suposaria més problemes seria la seva incorporació a una carta, cosa que podria quedar superada, com ja hem comentat, practicant la corresponent nota marginal o anotació preventiva en l’assentament de constitució de la garantia en el Registre, conforme des d’aleshores els avatars de la garantia aniran units a la carta i no constaran en el Registre fins a una nova inscripció. — El dret processal civil (LEC): l’acció executiva que comporta per se la hipoteca independent seria equivalent a l’acció executiva prevista per a la hipoteca en els articles 681 i següents de la Llei d’enjudiciament civil (LEC). De la mateixa manera, l’acció executiva personal que el creditor hipotecari hauria de poder dirigir contra el patrimoni del propietari de la finca,95 hauria de basar-se en el que disposen els articles 517 i següents de la LEC, especialment en el supòsit de l’article 517.2.9 LEC. 94. WACHTER, «La garantie...», p. 183-185. 95. Vegeu supra l’estructura de drets reals immobiliaris independents de diferents ordenaments.

179

04 Sergio Nasarre 14/11/03 12:26 Página 180

(Negro/Process Black plancha)

SERGIO NASARRE AZNAR I OTMAR STÖCKER

— El dret fiscal: pel que fa a la qüestió de les exempcions i les desgravacions relacionades amb els préstecs hipotecaris per a la compra d’habitatge, atès que una mateixa hipoteca independent pot ser utilitzada per a garantir crèdits de distinta naturalesa, el deutor hipotecari només podrà obtenir els beneficis fiscals corresponents quan quedi reflectit en el contracte de garantia de la hipoteca que servirà per a garantir un préstec dedicat a la compra del primer habitatge. b) A més de les dificultats, hem de plantejar dues situacions favorables que poden afavorir la regulació de la hipoteca independent en la nova regulació del dret de coses català: 1. Una causa comuna a tot l’ordenament hipotecari vigent actualment a Espanya: l’existència d’alguns models d’hipoteca de seguretat96 que tenen semblances amb alguns aspectes de la hipoteca independent. En la hipoteca de màxim, la hipoteca garanteix un conjunt de prestacions per una quantitat i un temps determinats; en la hipoteca en garantia d’obligacions (valors), la hipoteca es transmet sense constància registral (igual que la hipoteca independent de vida cartular) i seguint l’obligació (títol-valor o anotació comptable) (art. 150 LH); en la hipoteca futura, molts dels elements de la relació obligacional que s’ha de garantir s’acabaran determinant en el futur, etc. 2. Una causa especial a Catalunya: l’existència ja de la regulació d’una «penyora flotant» en la nova Llei 19/2002, de 5 de juliol, de drets reals de garantia.97 Efectivament, mentre que en dret comú no sembla gaire clara l’acceptació d’una penyora que garanteixi diferents obligacions (presents o futures) sense una base comuna (RDGRN de 28 de juliol de 1998) (art. 1857.1 CC),98 la llei especial catalana sobre els drets reals de garantia (Llei 19/2002) admet obertament en el seu article 13.3 la constitució d’una penyora que «pot garantir diverses obligacions ja contretes o a contreure de forma simultània o successiva entre el mateix deutor o deutora i el mateix creditor o creditora, durant un període de temps i per una quantia màxima convinguts». Aquest precepte és hereu del de l’article 9.3 de la Llei 22/1991, ja que el repeteix literalment. La doctrina ja en96. Hipoteca en garantia de valors, hipoteca en garantia d’hipoteca futura, hipoteca de màxim, hipoteca en garantia de comptes corrents de crèdit, etc. 97. DOGC núm. 3679, de 17 de juliol de 2002, p. 13038. Aquesta figura ja estava regulada en l’article 9.3 de la derogada Llei 22/1991, de 29 de novembre, de garanties possessòries sobre cosa moble (DOGC núm. 1530, de 16 de desembre de 1991). 98. Tomás GIMÉNEZ DUART, «Consideraciones en torno a la ley catalana 22/1991, de garanties possessòries sobre cosa moble, y a sus implicaciones con el Código civil», a El futur del dret patrimonial de Catalunya (Materials de les Desenes Jornades de Dret Català a Tossa), València, Universitat de Girona i Tirant lo Blanch, 2000, p. 414 i 415.

180

04 Sergio Nasarre 14/11/03 12:26 Página 181

(Negro/Process Black plancha)

MODELS D’HIPOTECA INDEPENDENT EN DRET COMPARAT

tenia que la penyora de l’article 9.3 de la Llei 22/1991 era la «penyora flotant»,99 mentre que les penyores dels articles 9.1 i 9.2 (art. 13.1 i 13.2 Llei 19/2002) podrien ser la de «tràfic» i la de «seguretat», respectivament; tot això, si les relacionéssim amb els diferents tipus d’hipoteca estudiats per la doctrina hipotecarista i la DGRN. Els requisits per a la constitució de la penyora flotant són:100 que totes les obligacions que s’han de garantir siguin d’un mateix creditor i deutor, i que es determinin el període de temps en el qual han de generar-se les obligacions que s’han de garantir amb la penyora i la quantia màxima per la qual ha de respondre la penyora. Atenent aquests requisits de constitució de la penyora de l’article 13.3 de la Llei 19/2002 (art. 9.3 de la Llei 22/1991), hem d’assenyalar que es tracta d’un pas endavant en relació amb la hipoteca dependent de la LH, ja que el concepte correlatiu sobre immobles, la «hipoteca flotant»,101 no està admès en el nostre dret. Però hem d’advertir també que la «hipoteca independent» que proposem va més enllà fins i tot que aquest model de la penyora/hipoteca flotant, ja que les obligacions que es vagin generant per un període de temps i per una quantia màxima assegurada no necessàriament hauran de ser entre el mateix creditor i el mateix deutor, i, a més a més, ni tan sols serà necessari que existeixi una obligació per a garantir ni expectatives que aquesta neixi (seria la hipoteca independent de propietari). De fet, és l’article 2.3 mateix de la Llei 19/2002 el que afirma taxativament que «la transmissió del crèdit garantit comprèn també la de la garantia», cosa que configura tota penyora prevista en la norma com a accessòria a l’obligació que garanteix. Tot i això, un altre indici de la tendència a l’encara major flexibilització de la penyora catalana és que incompleix el principi d’especialitat que és preceptiu en la hipoteca de la LH i que permet que el deutor (o el propietari) i el creditor triïn per quina part del crèdit han de respondre cadascuna de les coses donades en penyora (art. 15.1 Llei 19/2002). En conclusió, aquesta «penyora flotant» de l’article 13.3 de la Llei 19/2002 s’aproxima més a la figura de la hipoteca independent que proposem, tot i que encara no l’aconsegueix. Però això situa l’ordenament català un pas més avançat que l’ordenament comú en matèria de no-accessorietat i de flexibilització dels drets reals de garantia. 99.

GIMÉNEZ DUART, «Consideraciones en torno a...», p. 411. Vegeu també M. Elena LAU-

ROBA LACASA, «Els drets reals de garantia», a Ferran BADOSA COLL (coord.), Compendi de dret

civil català, Madrid i Barcelona, Edicions Universitat de Barcelona i Marcial Pons, 1999, p. 238. 100. Seguint GIMÉNEZ DUART, «Consideraciones en torno a...», p. 414. 101. GIMÉNEZ DUART, a «Consideraciones en torno a...», p. 414, avisa que l’acceptació de la penyora flotant no ha hagut de combatre el principi d’especialitat registral que regeix en la hipoteca.

181

04 Sergio Nasarre 14/11/03 12:26 Página 182

(Negro/Process Black plancha)

SERGIO NASARRE AZNAR I OTMAR STÖCKER

3.4.

BASES PER A LA REGULACIÓ D’UNA HIPOTECA INDEPENDENT A CATALUNYA

A continuació exposem els grans trets que haurien de presidir la regulació d’un hipotètic dret real de garantia independent a Catalunya (s’anomeni hipoteca independent, deute territorial, deute immobiliari, etc.).102 Aquesta proposta de regulació està basada en els diferents ordenaments jurídics que ja recullen un tipus d’hipoteca independent, i avisem de les possibles adaptacions que haurien de practicar-se per tal de no causar una distorsió excessiva respecte al dret hipotecari i el sistema registral vigent. També hem pres com a referència essencial l’esborrany de llei sobre un dret real de garantia independent proposat per un grup de juristes alemanys l’any 1998.103 D’aquesta manera, tenim que: 1. La hipoteca independent hauria de seguir els trets generals comuns dels models ja regulats en els diferents ordenaments europeus. No hauria de poderse constituir mai com a accessòria a una obligació en concret. 2. En el cas que, atesa la tradició jurídica a Catalunya sobre la matèria, es considerés necessària la regulació d’una hipoteca dependent, la hipoteca independent hauria de ser una alternativa paral·lela a aquesta. En cap cas la hipoteca independent ha de ser excloent.104 3. La hipoteca independent hauria de poder ser constituïda unilateralment pel propietari de la finca que es pretengui donar en garantia (hipoteca independent de propietari). La constitució es farà per mitjà d’una escriptura pública on consti la voluntat del propietari i la qual haurà d’inscriure’s en el Registre de la Propietat. En aquest supòsit, estarem davant d’una hipoteca independent unilateral que no provocarà cap conflicte jurídic (ni material ni registral), ja que no provoca efectes mentre no surti de l’àmbit del constituent/propietari de la finca gravada.105 102. Des de març de 2002, la Comissió de Codificació catalana està estudiant la incorporació de la hipoteca independent al Codi civil de Catalunya. 103. El text en alemany es troba publicat a STÖCKER i WOLFSTEINER, «Diskussionspapier...», p. 254-270. Es pot trobar traduït íntegrament a Sergio NASARRE AZNAR i Otmar STÖCKER, «Propuesta de regulación de un derecho real de garantía inmobiliaria no accesorio. El ejemplo de la Europa central», RCDI, 671 (maig-juny 2002), p. 929-946. Aquest esborrany de llei va ser utilitzat com a material de treball per a redactar el projecte d’hipoteca independent de Polònia (vegeu supra). 104. WEHRENS, «Der schweizer...», p. 181 i 182. 105. José GASTALVER, Crédito territorial, Sevilla, 1916, p. 98, 106 i 108. L’única conseqüència que porta és una reserva de rang a favor del propietari constituent, la qual, però, no provoca la paralització del mercat immobiliari, ja que els creditors poden demanar a aquest propietari que els doni aquesta hipoteca en garantia i poden no admetre segones o posteriors hipoteques sobre la finca.

182

04 Sergio Nasarre 14/11/03 12:26 Página 183

(Negro/Process Black plancha)

MODELS D’HIPOTECA INDEPENDENT EN DRET COMPARAT

4. També hauria de poder ser adherida a un document o una carta, a fi de tenir major negociabilitat i agilitat en el tràfic economicojurídic. En aquest cas, les transmissions successives de la carta no constaran en el Registre, al contrari del que passaria si la hipoteca tingués vida registral. 5. En l’escriptura pública de constitució de la hipoteca independent i en el Registre, hauran de constar els aspectes següents d’aquesta hipoteca independent: a) La quantia per la qual es constitueix. b) En el cas que generi interessos, aquests hauran de fer-se constar obligatòriament en el Registre, així com el període d’interessos. c) En el cas que es constitueixi per un termini determinat, aquest també haurà de fer-se constar. d) En el cas que es constitueixi a favor d’un creditor en concret, aquest haurà de constar en el Registre. En el cas que la constitueixi el propietari a favor seu, serà ell qui consti com a titular de la hipoteca independent. e) Si així ho desitgen el propietari i el creditor hipotecari (o només el propietari, si és ell qui constitueix la hipoteca a favor seu), haurà de fer-se constar la responsabilitat personal del propietari de la finca fins a la quantia per la qual s’hagi constituït la hipoteca. Aquesta responsabilitat personal serà diferent de la que es generi per l’incompliment del contracte respecte al deutor de l’obligació garantida i, a més a més, concedirà al creditor una acció executiva (nascuda amb la mateixa escriptura pública i la inscripció registral de la hipoteca independent) per a satisfer-se contra el patrimoni personal del propietari de la finca. f ) Si el propietari decideix crear una hipoteca independent de vida cartular a favor del creditor, l’expedició de la carta per part de l’oficina del Registre haurà de fer-se constar mitjançant algun tipus d’anotació en el Registre de la Propietat (nota marginal o anotació preventiva). En la carta ha de reproduir-se tot l’assentament de constitució. 6. Hauria de poder ser constituïda de forma col·lectiva, de manera que, quan recaigui sobre una pluralitat de finques, cadascuna d’elles respongui per la totalitat de la quantitat. Això va en contra del principi d’especialitat registral de la hipoteca dependent, però dóna major llibertat i seguretat al creditor. Aquest sistema es compensa amb la possibilitat, per al deutor, de reduir la quantia de la hipoteca independent (amb l’acord del creditor) a mesura que vagi quedant amortitzada o condonada l’obligació garantida. 7. Per tant, la hipoteca independent hauria de ser reductible proporcionalment a la part amortitzada o condonada del crèdit (obligació garantida). A més a més, hauria de ser divisible, per a així poder estipular per quina quantia responen les diverses finques gravades. 183

04 Sergio Nasarre 14/11/03 12:26 Página 184

(Negro/Process Black plancha)

SERGIO NASARRE AZNAR I OTMAR STÖCKER

8. L’extinció de la hipoteca independent es produirà quan es cancel·li la seva inscripció registral, amb el consentiment, en tot cas, del creditor de la hipoteca independent. La hipoteca independent no quedarà extingida automàticament si s’extingeix l’obligació que garanteix en aquest moment. Atenent el contracte de garantia, en el cas que s’extingeixi l’obligació garantida, la hipoteca revertirà immediatament al propietari de la finca. Aquest tindrà acció contra el creditor per a demandar aquesta devolució. 9. La normativa que reguli la hipoteca independent hauria de considerar uns continguts mínims que hauria de tenir el contracte de garantia que se celebri entre el propietari de la finca i el creditor. Aquest contracte, almenys, hauria de contenir una estipulació que lligués la hipoteca independent amb cada obligació que s’ha de garantir. A més a més, pot constar-hi l’obligació del creditor d’utilitzar la hipoteca només per a garantir un crèdit determinat106 i el dret del propietari a recuperar totalment o parcialment la hipoteca independent a mesura que es vagi amortitzant el crèdit (obligació garantida). Hem vist que la DGRN no admetia la figura de la hipoteca flotant, ja que entenia que atemptava directament contra els principis d’accessorietat i d’especialitat registral. Però la hipoteca independent, com a figura alternativa a la hipoteca dependent, fa un pas més enllà i es dota d’una configuració alternativa: enfront de l’accessorietat, no-accessorietat, i enfront de l’especialitat i la responsabilitat dividida, solidaritat. La no-accessorietat fa la hipoteca independent extremament més flexible tant per al constituent (propietari de la finca) com per al creditor (normalment, una entitat de crèdit). El primer es beneficiarà d’una única hipoteca per a una sèrie d’obligacions (préstec per a l’habitatge, compte corrent de crèdit, préstecs personals per a segons i posteriors habitatges, etc.), fugint de les rigideses i les despeses registrals de la constitució, l’extinció i la transmissió en cada ocasió. El segon podrà efectuar operacions fins ara difícilment possibles (encara que, de fet i de manera paralegal, es poguessin anar fent), com ara alguns tipus de refinançament creditici, els préstecs consorcials, les operacions fiduciàries, etc.; tot això, amb suport legal (no com ara) i amb seguretat jurídica per a les parts i els consumidors. És a dir, es reconeix de dret el que s’ha anat fent de fet. La no-especialitat, per la seva banda, se substitueix per la solidaritat, la divisibilitat i la possibilitat de la reducció gradual del dret real de garantia. És un sistema nou —per al nostre ordenament— de funcionament d’un dret real de garantia immobiliària que és paral·lel (no substitut ni imbricat) al vigent fins ara, 106. Recordem la importància que té aquesta estipulació per a evitar una doble reclamació de quantitat al deutor.

184

04 Sergio Nasarre 14/11/03 12:26 Página 185

(Negro/Process Black plancha)

MODELS D’HIPOTECA INDEPENDENT EN DRET COMPARAT

però que no és incompatible amb ell: si l’accessorietat i l’especialitat corresponen a la hipoteca dependent, la no-accessorietat i la solidaritat corresponen a la hipoteca independent. 4.

CONCLUSIÓ

Com ja vam veure en l’article anterior,107 cap de les modalitats d’hipoteca regulades en l’actual LH és satisfactòria per a les operacions transnacionals de crèdit amb garantia immobiliària. Una hipoteca de caràcter independent i prou flexible i amb trets comuns a tots els estats (ordenaments) de la Unió Europea, afavoriria granment el préstec sobre finques situades en territori europeu. La doctrina europea encara no s’ha posat d’acord sobre el model d’hipoteca comuna que s’ha d’adoptar. Malgrat això, diversos ordenaments que s’han anat dotant aquests últims anys d’un nou dret civil, han anat adoptant un model d’hipoteca independent (Hongria i Estònia) o pretenen adoptar-lo (Polònia i Eslovènia) per a dinamitzar el seu crèdit territorial. L’estructura d’hipoteca independent que proposem per a regular a Catalunya (paral·lelament, si escau, a la hipoteca dependent), té com a base els models suís i alemany, que busquen la màxima flexibilitat i negociabilitat. Els elements essencials d’aquest dret real de garantia independent són la seva independència de l’obligació garantida en cada cas, la seva constitució registral, la seva reductibilitat progressiva, la seva divisibilitat i solidaritat, i la seva transmissibilitat com un títol-valor, que comporta tant una acció real com una acció executiva personal contra el propietari de la finca donada en garantia; la causa d’aquest dret, la constitueix un acord entre el creditor i el propietari per a garantir una determinada obligació amb aquest dret real. A diferència d’alguna de les normatives que hem revisat, som partidaris de preveure una regulació del contracte de garantia i dels mínims legals que aquest hauria de tenir. En definitiva, econòmicament, els beneficis, tant per al constituent de la hipoteca independent com per al creditor que admeti aquesta en garantia, són importants en relació amb les despeses i les dificultats que implica la hipoteca tradicional.108 Malgrat el que els seus detractors puguin argumentar, la hipoteca 107. NASARRE i STÖCKER, «Un pas més...». 108. Aquests aspectes ja van ser destacats per Ignacio de CASSO Y ROMERO, Moción y proyecto de ley sobre la movilización de la propiedad inmueble, Sevilla, 1929, p. 10: «Lo que claramente indica que, para que el crédito territorial se produzca vigoroso, no basta la seguridad del valor del

185

04 Sergio Nasarre 14/11/03 12:26 Página 186

(Negro/Process Black plancha)

SERGIO NASARRE AZNAR I OTMAR STÖCKER

independent aporta un plus de seguretat jurídica, ja que regula negocis que en la pràctica bancària actual es poden qualificar de paralegals: negocis fiduciaris, préstecs consorcials, complicades estructures de refinançament mitjançant titulització, etc. L’ordenament jurídic català, atesa la seva conjuntura actual, de ple procés de codificació, està millor preparat que l’ordenament comú per a adoptar un tipus de dret real de garantia immobiliària com el que proposem. El dubte continua sent si continuar apostant per la hipoteca del segle XIX o confiar en la hipoteca del XXI. BIBLIOGRAFIA BELLINGER, Dieter; KERL, Volkher. Hypothekenbankgesetz. Munic: C. H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, 1995. BORRELL I SOLER, Antoni M. Dret civil vigent a Catalunya. Vol. II: (Drets reals. Segona part). Barcelona: Impremta de la Casa de la Caritat, 1923. BROCÀ, Guillem M. de. Història del dret de Catalunya, especialment del civil i exposició de les institucions del dret civil del mateix territori en relació amb el Codi civil d’Espanya i la jurisprudència. Barcelona: Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya, 1985. [Edició facsímil] CASSO Y ROMERO, Ignacio de. Moción y proyecto de ley sobre la movilización de la propiedad inmueble. Sevilla, 1929. GASTALVER, José. Crédito territorial. Sevilla, 1916. GIMÉNEZ DUART, Tomás. «Consideraciones en torno a la ley catalana 22/1991, de garanties possessòries sobre cosa moble, y a sus implicaciones con el Código civil». A: El futur del dret patrimonial de Catalunya (Materials de inmueble, sino que es además precisa, como factor esencial adjunto, una modalidad de régimen que cree como instrumento suyo un crédito móvil, es decir, fácilmente transmisible y negociable, sin mengua de su firmeza y de su economía.» Sobre la necessitat d’incorporar la hipoteca independent a l’ordenament jurídic comú, entenia que «esta hipoteca, llamada también moderna, es necesario introducirla en nuestra legislación y para ello no existe ningún obstáculo insuperable, antes al contrario, está preparada la reforma desde el momento en que ya hoy se admite la constitución de hipotecas para garantir obligaciones condicionales o futuras» (p. 17 i 18). I sobre la possibilitat de «mobilitzar» la hipoteca independent, és a dir, expedir sobre aquesta un document de manera que circulés com un bé moble (carta hipotecària), opina que «así, el dueño del inmueble, al inscribir una hipoteca independiente o al recuperar bajo forma de propietario la hipoteca “liberada” (si cabe usar este tecnicismo), puede pedir al Registrador que le expida una cédula representativa del valor total del inmueble o del de la hipoteca, al portador o nominativa, transferible por mera tradición o por endoso, a cambio del recibo de su valor» (p. 22 i 23).

186

04 Sergio Nasarre 14/11/03 12:26 Página 187

(Negro/Process Black plancha)

MODELS D’HIPOTECA INDEPENDENT EN DRET COMPARAT

les Desenes Jornades de Dret Català a Tossa). València: Universitat de Girona: Tirant lo Blanch, 2000. HARMATHY, Attila. «Recht der Kreditsicherheiten in Ungarn». A: HORN, Norbert, i PLEYER, Klemens. Handelsrecht und Recht der Kreditsichreheiten in Osteuropa. Col·l. «Schriften des Rechtszentrums für Europäische und Internationale Zusammenarbeit». Volum V. Berlín; Nova York: Walter de Gruyter, 1997. KOVE, Villu; ZENO, Anre. A: HADDING, Walther, i H. SCHNEIDER, Uwe (ed.). Die Forderungsabtretung, insbesondere zur Kreditsicherung, in ausländischen Rechtsordnungen: Berlín, Duncker & Humblot, 1999. LAUROBA LACASA, M. Elena. «Els drets reals de garantia». A: BADOSA COLL, Ferran (coord.). Compendi de dret civil català. Madrid; Barcelona: Edicions Universitat de Barcelona: Marcial Pons, 1999. MIQUEL, Joan. Dret privat romà. Madrid: Marcial Pons, 1995. NASARRE AZNAR, Sergio; STÖCKER, Otmar. «Propuesta de regulación de un derecho real de garantía inmobiliaria no accesorio. El ejemplo de la Europa central». RCDI, 671 (maig-juny 2002). NASARRE AZNAR, Sergio; STÖCKER, Otmar. «Un pas més en la “mobilització” de la hipoteca: la naturalesa i la configuració jurídica d’una hipoteca independent». Revista Catalana de Dret Privat, 1 (2002). NÚÑEZ IGLESIAS, Álvaro. «El préstamo hipotecario transfronterizo: la eurohipoteca». Boletín del Centro de Estudios Registrales de Cataluña, 93 (marçabril 2001). PUIG FERRIOL, Luis; ROCA TRIAS, Encarna. Fundamentos del derecho civil de Cataluña. Tom I. 2a edició. Barcelona: Bosch, 1984. RAUCH, Wolfgang; ZIMMERMANN, Steffen. Grundschuld und Hypothek: Der Realkredit in der Bankpraxis. Munic: C. H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, 1996. RECHBERGER, Walter; SMID, Stefan (Center of Legal Competence (CLC) de Viena). «Reform der ungarischen Pfandrechtsregelungen» (dictamen). REINICKE, Dietrich; TIEDTKE, Klaus. Kreditsicherung. Berlín: Luchterhand, 1994. ROCA SASTRE, José M.; ROCA-SASTRE MUNCUNILL, Luis. Derecho hipotecario. Toms VII i VIII. 8a edició. Barcelona: Bosch, 1998. SCHWAB, Karl Heinz; PRÜTTING, Hanns. Sachenrecht. 27a ed. Munic: Verlag C. H. Beck, 1997. STEINAUER, Paul-Henri. «A propos de la constitution des cédules hypothécaires». Schweizerische Zeitschrift für Beurkundungs- und Grundbuchrecht, 5 (setembre-octubre 1997). STÖCKER, Otmar. Die Eurohypothek. Berlín: Duncker & Humblot, 1992. 187

04 Sergio Nasarre 14/11/03 12:26 Página 188

(Negro/Process Black plancha)

SERGIO NASARRE AZNAR I OTMAR STÖCKER

STÖCKER, Otmar; WOLFSTEINER, Hans. «Diskussionspapier: Nicht akzessorisches Grundpfand für Mitteleuropa». Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft (ZBB), 4 (1998). VOLTERRA, Eduardo. Instituciones de derecho privado romano. Madrid: Civitas, 1986. WACHTER, Thomas. «La garantie de crédit transfrontalier sur les immeubles au sein de l’Union européenne. L’Eurohypothèque». Notarius International, vol. IV (1999). WEHRENS, Hans G. «Der schweizer Schuldbrief und die deutsche Briefgrundschuld. Ein Rechtsvergleich als Basis für eine zukünftige Eurohypothek». A: Österreichische Notariats-Zeitung, 7 (1988). WEHRENS, Hans G. «Real security regarding immovable objects. Reflexions on a Euro-Mortgage». A: Towards a European Civil Code. 1a ed. Hartkamp A. S. i altres, Ars Aequi Libri, 1994.

188

05 Carmen Gete-Alonso 14/11/03 12:34 Página 189

(Negro/Process Black plancha)

ACOLLIMENT DE PERSONES GRANS (LLEI 22/2000, DE 29 DE DESEMBRE, D’ACOLLIMENT DE PERSONES GRANS, I LLEI 11/2001, DE 13 DE JULIOL, D’ACOLLIMENT FAMILIAR PER A PERSONES GRANS) M. del Carmen Gete-Alonso i Calera Catedràtica de Dret Civil Universitat Autònoma de Barcelona 1.

REGULACIÓ

L’acolliment de persones grans té, en l’ordenació jurídica catalana, una doble normativa: la Llei 22/2000, de 29 de desembre, d’acolliment de persones grans (LAPG), i la Llei 11/2001, de 13 de juliol, d’acolliment familiar per a persones grans. Ambdues es refereixen a àmbits diferents: la Llei 22/2000, a les relacions jurídiques inter privatos; la Llei 11/2001, al servei social d’acolliment, a l’àmbit públic. 2.

PRECEDENTS

La preocupació del legislador català per regular la situació de les persones d’edat avançada mitjançant la figura de l’acolliment es remunta als anys vuitanta del segle passat, moment a partir del qual també la doctrina comença, si bé tímidament, a ocupar-se d’aquest tema. Fins l’any 2000 es poden citar: un text de l’any 1984 de la Comissió Jurídica Assessora del Departament de Presidència que mai no arribà a publicar-se i un altre de l’any 1990 elaborat per una comissió tècnica com a informe per a un avantprojecte de llei per encàrrec del Departament de Justícia, treball que fou presentat a la comunitat jurídica en les Jornades «La Nova Legislació del Dret de Família a Catalunya», organitzades per la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques (Centre d’Estudis i Formació Especialitzada), a Caldes d’Estrac, els dies 4 i 5 de maig de 1990),1 i que no 1.

Hi ha una ressenya del contingut d’aquest avantprojecte a M. del Carmen GETE-ALON-

SO Y CALERA, «L’adopció i l’acolliment de menors i l’acolliment a la tercera edat», a Papers d’estu-

dis i formació: La reforma del Codi penal: Família i dret català, Barcelona, Centre d’Estudis Jurídics i de Formació Especialitzada, 1991, en especial p. 110-112.

189

05 Carmen Gete-Alonso 14/11/03 12:34 Página 190

(Negro/Process Black plancha)

M. DEL CARMEN GETE-ALONSO I CALERA

arribà a publicar-se. Finalment, en el text Vuitenes Jornades de Dret Català a Tossa de Mar, de l’any 1994, s’aborden públicament la situació de les persones d’edat avançada, les diverses alternatives de regulació i les figures jurídiques d’aplicació.2 La normativa que ens ocupa ara és fruit de les discussions esmentades. A partir de la data esmentada, la regulació s’ha lligat, en el procés legislatiu, a la de les situacions convivencials que es desenvolupen fora del matrimoni, a les quals anava unit el primer projecte llei.3 Les situacions convivencials d’ajuda mútua es regulen en la Llei 9/1998, de 28 de desembre. Dos anys més tard apareix la norma que estudiem, en la qual s’«aprofiten» alguns preceptes del que fou la regulació projectada conjunta originària; la simple lectura del preàmbul de la Llei 22/2000 dóna compte d’aquest avatar legislatiu.4 Pel que fa als precedents més remots,5 el preàmbul de la LAPG remet als Costums de Tortosa, llibre VII, rúbrica 9, titulat «Dels afillaments o d’emancipacions». Amb tot, aquest text no al·ludeix pròpiament a l’acolliment, sinó a la figura de l’adopció, institut aquest, en especial l’arrogació romana, amb la qual l’emparentà la doctrina.6 En la justificació dels precedents segueix el preàmbul 2. Vegeu, en particular, Joan EGEA FERNÁNDEZ i Cristina GONZÁLEZ BEILFUS, «La problemàtica de la vellesa i el dret civil. Consideracions a l’entorn de la rellevància de la condició de persona anciana en el futur Codi de família de Catalunya», a Materials de les Vuitenes Jornades de Dret Català a Tossa de Mar, València, 1996, p. 131-199. En aquest treball hi ha, feta pels seus autors, una proposta de regulació de la situació, amb el seu articulat corresponent. És molt interessant comparar aquest text amb el que ara és llei. En la llei actual —la vigent—, encara que, en certa manera, s’ha respectat l’enfocament que proposaven els professors Egea Fernández i González Beilfus, desgraciadament no s’ha fet el mateix pel que fa a la manera de regular i a la tècnica utilitzada. Com es veurà, les deficiències de la Llei són incomptables, sorprenents en un legislador que disposa d’un bon assessorament. 3. Vegeu el Projecte de llei sobre relacions de convivència diferents del matrimoni publicat en el BOPC núm. 242, de 30 de desembre de 1997, on, com és sabut, es recollien totes les situacions de convivència no matrimonials (les unions homosexuals i heterosexuals i les altres formes de convivència). 4. Són pocs, de moment, els comentaris i estudis sobre l’acolliment que es regula en la Llei 22/2000. Poden esmentar-se els següents: Judith SOLÉ RESINA, «Algunes reflexions entorn a la Llei 22/2000, de 29 de desembre, d’acolliment de persones», Revista Jurídica La Llei, diari de 22 d’abril de 2001, p. 1-4, i «El nou marc normatiu de l’acolliment de persones grans», a Revista Jurídica La Llei, diari de 28 de març de 2002, p. 1-4; Carmel Agustí TORRES i Jaume Agustí JUSTRIBÓ, «La Llei 22/2000, de 29 de desembre, d’acollida de persones majors, aproximació pràctica», La Notaría (abril 2001), p. 73-89; Jaume RIBALTA I HARO i Esther ARROYO I AMAYUELAS, «Dels “donats” als “acollits”. La Llei 22/2000, d’acolliment de persones grans», a El dret privat del Pallars Sobirà, Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya, 2001, p. 65-80. 5. Hi ha una anàlisi completa d’aquests, a la qual em remeto, a Jaume RIBALTA I HARO i Esther ARROYO I AMAYUELAS, «Dels “donats”...», especialment p. 33-61. 6. Sobre això em remeto a Jaume RIBALTA I HARO i Esther ARROYO I AMAYUELAS, «Dels “donats”...», p. 37-41.

190

05 Carmen Gete-Alonso 14/11/03 12:34 Página 191

(Negro/Process Black plancha)

ACOLLIMENT DE PERSONES GRANS

esmentat, que emparenta l’acolliment amb la «figura del donat», que és el resultat del pacte de dació, que sí que constitueix un precedent més genuí. Brocà7 es refereix a la dacció o l’acolliment que es practica a les comarques pirenaiques de la província de Lleida (rius de la Noguera Ribagorçana, Tort i Flamisell i la Noguera Pallaresa) i que és un contracte, segons ell, anàleg al de renda vitalícia, que té forma notarial.8 Mitjançant aquest contracte, indica, una persona vídua sense fills o soltera d’edat avançada es dóna al cap d’una masia que el rep. L’acollidor (qui acull) té l’obligació de prestar-li habitació, aliments i tota classe d’assistència, encara que l’acollit no pugui treballar. El que es dóna (qui es dóna) ho fa amb tot el que té i el que pugui adquirir, i es compromet a treballar per a la casa mentre pugui. Remuntant-nos més en el temps, el donat no és més que la forma civil (laica) en la qual desembocà la familiaritas practicada als monestirs.9 3.

SITUACIÓ D’ACOLLIMENT DE PERSONES GRANS

L’acolliment és la situació en la qual es troba la persona de seixanta-cinc anys d’edat o afectada per una deficiència física o psíquica («discapacitat») —part acollida— i a la qual arriba per mitjà d’un contracte en virtut del qual es vincula (relació jurídica) a una altra persona o a altres persones —part acollidora— en condicions anàlogues a les que hi ha en les relacions de parentiu (cf. art. 1.1 LAPG). 1. És una situació personal, però no és un estat (o una condició) civil de la persona, ja que no afecta la capacitat d’obrar, ni el poder d’administrar i disposar lliurement dels béns que integren el seu patrimoni. L’acolliment no implica la representació legal de l’acollit per qui l’acull, ni atorga a l’acollidor poder d’administració legal dels béns (art. 1.3 i 4.2 LAPG). 2. Aquesta situació personal apareix matisada per raó de l’edat o la deficiència psíquica o física de qui és acollit. La concreció del grup de persones per7. Guillem M. de BROCÀ, Història del derecho de Catalunya, especialment del civil y exposición de las instituciones del derecho civil del mismo territorio en relación con el Código civil de España y la jurisprudencia, Barcelona, 1918, edició facsímil a la col·l. «Textos Jurídics Catalans, Escriptors», 1/1, Barcelona, 1985, p. 674. 8. Segons comenta De Brocà, Costa presenta les diverses variants que acostumen a practicar-se. 9. Amb el nom Familiaritas «s’identifica la relació jurídica per la qual una persona (física o jurídica) es vincula espiritualment i, de vegades, també materialment a una persona jurídica canònica com una canònica regular o, més correntment, un monestir» (Jaume RIBALTA I HARO i Esther ARROYO I AMAYUELAS, «Dels “donats”...», p. 41.

191

05 Carmen Gete-Alonso 14/11/03 12:34 Página 192

(Negro/Process Black plancha)

M. DEL CARMEN GETE-ALONSO I CALERA

met separar l’acolliment de les persones d’edat avançada d’altres situacions similars; en particular, de l’acolliment de menors d’edat (Llei 37/1991, de protecció de menors i adopció (LPMA)) i, d’una manera especial, de les situacions que es deriven de les denominades situacions convivencials d’ajuda mútua (Llei 19/1998, de 28 de desembre (LSCAM)) i de les que tenen lloc en les convivències paramatrimonials (Llei 10/1998, de 15 de juliol). 3. És una situació en la qual hi ha una vinculació (relació jurídica) entre qui està acollit i qui acull, i a la qual s’arriba com a conseqüència d’un pacte de caràcter privat (el pacte d’acolliment, art. 1 LAPG i art. 3 Llei 11/2001). 4. L’existència d’aquesta relació jurídica comporta un conjunt de poders i deures que són el que constitueix el contingut de la relació i el que delimita la situació. La situació d’acolliment es regula per mitjà de les regles establertes voluntàriament en l’acte de constitució d’aquesta situació (cf. art. 1255 CC). La Llei 11/2001 tracta de les regles administratives referents a aquest acolliment, però no, malgrat la dicció literal del seu article 3, del pacte d’acolliment. Afegeix, això sí, un requisit no previst en la Llei 22/2000: el de la declaració d’idoneïtat de qui acull, que únicament serà exigible, al meu entendre, quan qui pretengui acollir, o ser acollit, acudeixi a la institució administrativa competent (servei d’acolliment de les persones grans) per a la constitució del pacte d’acolliment.10 5. La relació tendeix a l’establiment de condicions anàlogues a les que hi ha en les relacions de parentiu. Es tracta de crear, mitjançant un acte privat, una relació jurídica familiar11 per a aconseguir una situació jurídica anàloga a aquelles. Amb tot, l’equiparació no és absoluta, ja que no es crea relació de parentiu, sinó que es manté la que cada un (acollidor/acollit) tingui.12 4.

REQUISITS PERSONALS

Els requisits personals són les condicions personals que s’exigeixen perquè pugui dur-se a terme el pacte d’acolliment.

10. Respecte d’aquest requisit i de la coordinació entre ambdues lleis, Vegeu SOLÉ RESINA, «El nou marc...», p. 3 i 4. L’autora presenta una interpretació que difereix de la que es proposa en aquest escrit. 11. Jaume RIBALTA I HARO i Esther ARROYO I AMAYUELAS, a «Dels “donats”...», parlen (p. 67 i 68) del «[...] significat gairebé parental de les relacions que es generin [...]». 12. Cosa que es tradueix, en la normativa, en el difícil equilibri que fa el legislador a l’hora de compaginar els drets derivats de la relació parental i els originats pel pacte d’acolliment.

192

05 Carmen Gete-Alonso 14/11/03 12:34 Página 193

(Negro/Process Black plancha)

ACOLLIMENT DE PERSONES GRANS

4.1.

REGLES COMUNES

Les regles comunes es refereixen a la relació jurídica prèvia i a la capacitat d’obrar (art. 3 LAPG). — La relació jurídica prèvia: l’acolliment requereix que entre les persones acollidores i les persones acollides no hi hagi parentiu fins al segon grau (art. 3.1 LAPG). Aquesta exigència i la seva limitació s’expliquen per la finalitat que es pretén amb aquest acolliment: l’establiment d’una relació jurídica i humana similar a la que té lloc entre els ascendents i els descendents; també revela el tipus de família del qual parteix el legislador (la família nuclear). El segon grau de parentiu és el que existeix entre els germans i entre els avis i els néts (cf. art. 324 i 325 CS), entre els quals no hi pot haver un pacte d’acolliment; tanmateix, entre ells sí que existeix l’obligació legal de prestar-se aliments (art. 260 i 263 CF), via a través de la qual es produirà la protecció que el legislador vol dispensar a les persones susceptibles de ser acollides.13 A partir del tercer grau de parentiu (entre oncles i nebots; entre besnéts i besavis) l’acolliment és possible. En la línia col·lateral ja no hi ha l’obligació de prestar aliments (art. 263 CF), i en la línia recta descendent (besnéts), encara que existeixi l’obligació legal de prestar aliments (art. 260 CF), aquests no impliquen ni el deure de convivència ni el component assistencial del contracte d’acolliment.14 La norma (art. 3.1 LAPG) no especifica el tipus de parentiu i tampoc no assenyala les línies. Respecte a les línies, inclou la línia recta i la col·lateral; quant al tipus de parentiu, contrasta amb la previsió de l’article 1.2 LAPG, on es concreta que el parentiu comprèn el que es produeix per consanguinitat i per adopció. No hi ha dubte que el parentiu referit és el de consanguinitat (cf. art. 324 CS). Malgrat que no es digui de manera expressa i atesa la normativa pròpia de l’adopció (art. 113 i 127 CF: causa de parentiu), aquesta també ha d’incloure’s en la LPAG. En relació amb el parentiu derivat de l’adopció, s’ha de tenir en compte que (art. 127.1 CF) l’adopció no causa parentiu entre els col·laterals de l’adoptant i l’adoptat. El que no ha de considerar-se és el parentiu denominat per afinitat, en cas que, realment, pugui admetre’s que es tracta d’una autèntica relació de parentiu.15 13. Encara que, com és sabut, no es pot equiparar, en la qual cosa incumbeix, a cura de la persona susceptible de ser acollida, el compliment de l’obligació d’aliments i el seu contingut, amb la qual cosa es predica del contracte d’acolliment que, sens dubte, és bastant més ampli. Precisament per això es tipifica separadament del contracte d’acolliment de persones grans. 14. En el mateix sentit, vegeu Jaume RIBALTA I HARO i Esther ARROYO I AMAYUELAS, «Dels “donats”...», p. 71. 15. En veritat, tot i que encara existeixen normes que, en la legislació catalana, fan referència al parentiu per afinitat (per exemple, en matèria d’adopció, articles 117.1b i 118b CF), el cert

193

05 Carmen Gete-Alonso 14/11/03 12:34 Página 194

(Negro/Process Black plancha)

M. DEL CARMEN GETE-ALONSO I CALERA

— La capacitat d’obrar: les persones acollidores i les acollides han de ser majors d’edat i han de tenir plena capacitat d’obrar (art. 3.1 LAPG). En tot cas, qui acull ha de ser major d’edat i ha de tenir plena capacitat d’obrar, cosa que exclou tant qui està judicialment declarat impossibilitat, sia totalment, sia parcialment, com qui està declarat pròdig16 (art. 748 a 763 LEC). L’exigència de la plena capacitat al costat de la majoria d’edat exclou, com a acollidors, els menors emancipats que tenen capacitat, però no plena.17 Amb relació a qui és acollit, si està judicialment declarat impossibilitat, és necessari que intervingui en l’atorgament del pacte d’acolliment, bé el seu representant legal (el tutor o els titulars de la potestat prorrogada o rehabilitada), que el substitueix, bé el curador que tingui nomenat, que complementa la capacitat d’aquell (art. 207, 209 i 242 CF, i 3.1 LAPG). A aquesta previsió, que no és més que l’aplicació de les regles generals, l’article 3.1 LAPG afegeix, modificant en aquest punt el Codi de família (art. 151, 212, 219 i 242 CF), que serà necessari, sempre, que el representant legal i el curador, per a l’atorgament del pacte, demanin una autorització judicial; previsió raonable si es té en compte que es produirà un canvi radical en la vida de la persona incapacitada, que passa a viure al costat d’altres persones.18 S’hi afegeix que el jutge que hagi d’atorgar l’autorització ha d’escoltar si la persona acollida té prou discerniment. La norma afegeix que l’activitat de substitució o de complement de la capacitat la podran efectuar les persones designades en un document de nomenament tutelar no testamentari. A aquest supòsit es refereix aquesta previsió? Es fa necessari dilucidar quines són les persones compreses en aquesta norma i els supòsits que aquesta comprèn; per a això ha d’acudir-se a les regles sobre les institucions tutelars que es contenen en el Codi de família, en concret a les de la delació de la tutela (art. 171, 172 i 173 CF). La tutela a què es refereix és aquella que es defereix mitjançant escriptura pública bé per voluntat de la pròpia persona en previsió que pugui ser declarada incapaç (autotutela, art. 172 CF), bé és que, tècnicament, no es tracta d’una relació jurídica de parentiu. Cosa que no implica que, tanmateix, i de manera esporàdica, aquell sigui pres en consideració. 16. En relació amb qui és declarat pròdig, si bé és cert que no es pot considerar incapacitat, ha de considerar-se que, com que la declaració afecta la seva actuació patrimonial, queda exclòs. Ha de tenir-se en compte, també, que la conducta pròdiga, precisament, es defineix considerant la conducta patrimonial del pròdig en relació amb els interessos de subsistència de la seva família (cf. art. 757.5 LEC). Difícilment pot un pròdig ser apte per acollir. 17. Jaume RIBALTA I HARO i Esther ARROYO I AMAYUELAS, «Dels “donats”...», p. 70 i 71. 18. La situació, en certa manera, és similar a la que té lloc quan es pretén l’internament de l’incapaç en un centre d’assistència en règim permanent. Si per a aquest supòsit s’exigeix al representant legal o al curador una autorització judicial (art. 219 i 255 CF), sembla conseqüent que es requereixi per al supòsit de l’acolliment.

194

05 Carmen Gete-Alonso 14/11/03 12:34 Página 195

(Negro/Process Black plancha)

ACOLLIMENT DE PERSONES GRANS

pel pare o la mare no privats de potestat (art. 173 CF). En ambdós casos, la voluntat privada és la que designa en l’escriptura pública les persones que vol que ocupin algun dels càrrecs establerts en el Codi de família (art. 172.1 i 173 CF). Com és sabut, a més, aquesta tutela és preferent sobre la dativa (art. 178 CF), cosa que implica que les persones esmentades seran, al seu dia i quan es produeixi el supòsit de fet previst en la norma (art. 170 CF), investides pel jutge per a ocupar el càrrec tutelar que correspongui. Encara que l’article 3.1 LAPG, en establir el requisit de la capacitat, no al·ludeix directament a la incapacitació de qui és acollit, sinó només als mecanismes que serveixen per a permetre la realització d’actes jurídics a les persones declarades judicialment incapaces, en veritat està regulant la situació esmentada, i per això anomena les persones que, conforme a les regles generals de la incapacitació, han de cobrir la funció esmentada. Hom ha de notar, tanmateix, la irregularitat de la previsió que s’examina. En efecte, mentre no tingui lloc la declaració d’incapacitació de la persona que s’acollirà, no s’atribueix ni correspon cap funció a les persones que només en escriptura pública s’ha designat com a possibles cridades a ocupar un càrrec tutelar. Com és sabut, mentre no existeixi una declaració d’incapacitació, la capacitat és la regla (art. 199 i 200 CC); no pot correspondre’ls, llavors, la funció de suplir o complementar la capacitat d’obrar, encara que la llei ho digui de manera expressa. És completament anòmal atribuir un poder d’ingerència en l’esfera de la capacitat d’una altra persona quan la regla és la capacitat; per molt comprensible que sigui la finalitat buscada per qui redactà la norma, aquesta és contrària a la llei.19 4.2.

QUI POT SER ACOLLIT

Els requisits particulars exigits a qui pot ser acollit se segueixen del que es disposa en els articles 1.1, 1.2, 3.2 i 3.3 LAPG. Pot ser acollida, a partir de l’edat de seixanta-cinc anys, bé per raó de la seva edat, bé per raó de la seva discapacitat física o psíquica o perquè requereix atencions especials, una persona, una parella casada o unida de manera estable, o una família monoparental. — Pot ser acollida una persona, una parella casada o unida de manera estable, o una família monoparental (art. 1.1 LAPG). No es pot afegir res amb referència a una persona, amb la qual es fa referència a l’acolliment individual, ni a la parella casada que, en l’acolliment plu19. Critiquen l’extensió que fa aquesta norma Jaume RIBALTA I HARO i Esther ARROYO I AMAYUELAS, «Dels “donats”...», p. 72.

195

05 Carmen Gete-Alonso 14/11/03 12:34 Página 196

(Negro/Process Black plancha)

M. DEL CARMEN GETE-ALONSO I CALERA

ral, al·ludeix a aquella que està unida pel matrimoni. Sí que s’han de fer comentaris respecte de les altres situacions. Pel que fa a la parella unida de manera estable, s’ha de comprendre, ja que no s’estableixen distincions, que és tant la parella heterosexual com l’homosexual. Ara bé, ja que es tracta d’un pacte privat, no és necessari —la llei tampoc no ho exigeix— que la unió estable s’hagi constituït conforme a les regles de la Llei d’unions estables de parella (LUEP) (art. 1, 19 i 21); una qüestió diferent és que, entre les parts, s’exigeixi l’acreditació de l’estabilitat de la unió, cas en el qual sí que es podrà acudir a les previsions de la llei esmentada. L’al·lusió a la família monoparental suscita dubtes d’interpretació majors. La qüestió que es planteja a l’intèrpret és, davant de la indefinició legal, determinar què s’entén per família monoparental. Amb aquesta expressió s’engloben totes aquelles situacions en les quals, en comparació amb la família nuclear20 (art. 4.2 CF), falta un dels progenitors; s’identifica amb el grup social format per un dels pares i els fills que conviuen amb aquest, sigui quin sigui l’origen d’aquesta situació. Sembla evident que és aquest el concepte que es pretén seguir en aquesta norma. Tot i així, és necessari fer unes concrecions ulteriors. En l’apartat 2 de l’article 1 de la LAPG, en el qual es regula l’acolliment de més d’una persona, es menciona una situació que probablement es podria haver inclòs en el concepte de família monoparental, almenys en part. El precepte al·ludeix a la possibilitat que siguin acollides, com a grup, persones entre les quals existeixi parentiu de segon grau per consanguinitat o per adopció, parentiu que es dóna, a més d’entre pares i fills, entre germans i entre avis i néts. Sembla que, encara que pròpiament, almenys en el cas dels germans, no pugui parlar-se de família monoparental, aquestes situacions han de comprendre’s sota l’expressió esmentada als efectes dels requisits de l’acolliment. — «Les persones acollides no poden ésser menors de seixanta-cinc anys, i el de menys edat ha de tenir, com a mínim, quinze anys més que la persona acollidora de més edat» (art. 3.2 LAPG). L’exigència d’una determinada edat (seixanta-cinc anys) està d’acord amb la finalitat buscada amb la institució i, encara que sigui arbitrària, es correspon amb la de la jubilació. A més, s’exigeix que existeixi una diferència d’edat entre la persona acollida i qui acull: quinze anys, amb dues matisacions (art. 3. 2 i 3.3 LAPG): a) Quan qui acull sigui més d’una persona, aquesta diferència d’edat només es mesura respecte de la persona acollidora de major edat (art. 3.2 LAPG). No és necessari que ambdós acollidors tinguin quinze anys més que la persona acollida. 20. Precisament aquesta comparació s’observa ja en la denominació que es fa d’aquella: mono: només un - parental: progenitor.

196

05 Carmen Gete-Alonso 14/11/03 12:34 Página 197

(Negro/Process Black plancha)

ACOLLIMENT DE PERSONES GRANS

b) La diferència d’edat no es requereix quan almenys una de les persones acollides és discapacitada física o psíquica o requereix atencions especials (art. 3.3 LAPG). És la situació d’aquestes persones la que explica l’excepció.21 Crida l’atenció que no hi hagi una excepció similar en els casos d’acolliment per raó d’una «discapacitat», sobretot si es té en compte que en aquesta situació les persones estan més necessitades de protecció i d’assistència abans dels seixanta-cinc anys.22 — Estar en situació de discapacitat física o psíquica o requerir atencions especials (art. 1.1 i 3.3 LAPG) no és veritablement un requisit per a poder ser acollit, independent del de l’edat, malgrat el que la dicció de l’article 1.1 LAPG pugui suggerir. La particularitat és l’excepció a la diferència d’edat entre la persona acollida i qui acull. Amb tot, l’al·lusió a les circumstàncies en les quals es troba la persona que serà acollida mereix una reflexió. Si s’observa, aquí s’empra una expressió no jurídica —discapacitat física o psíquica—, cosa que implica que no és necessari que les persones estiguin impossibilitades, sinó només que es trobin en la situació a què al·ludeix la norma; tampoc no sembla que sigui necessari demostrar que estigui declarada la incapacitat laboral o la qualificació de la discapacitat que es pugui exigir en l’àmbit de les prestacions socials. Aquesta «discapacitat» es determina, igual com la necessitat d’«atencions especials»,23 en cada cas concret. 4.3.

QUI POT ACOLLIR

Pot acollir una persona o una parella casada o unida de manera estable, més joves que les persones acollides, si es tracta d’un acolliment per raó de l’edat, i que hagin obtingut la declaració d’idoneïtat de l’Administració (art. 1.1, 1.2, 3.2 i 3.3 LAPG i 3.1 Llei 11/2001). Les exigències de l’acolliment són: — Per acollir s’exigeix ser una persona o una parella casada o unida de manera estable (art. 1.1 LAPG). La parella unida de manera estable és tant l’heterosexual com l’homosexual, i, en principi, com que l’acolliment és un pacte de 21. Aquest requisit de diferència d’edat es tracta més detingudament en l’apartat següent respecte de qui acull. 22. Vegeu. Jaume RIBALTA I HARO i Esther ARROYO I AMAYUELAS, «Dels “donats”...», p. 71. 23. En aquest cas, la indeterminació procura un grau de discrecionalitat difícilment controlable que és, a excepció de la intervenció que pugui tenir el notari que intervingui en l’escriptura de constitució de l’acolliment, sens dubte, mereixedora de crítica. Carmel Agustí TORRES i Jaume Agustí JUSTRIBÓ, «La Ley 22/2000...», p. 77, indiquen que el notari és qui exercirà el control de la legalitat.

197

05 Carmen Gete-Alonso 14/11/03 12:34 Página 198

(Negro/Process Black plancha)

M. DEL CARMEN GETE-ALONSO I CALERA

naturalesa privada, llevat que les parts acordin una altra cosa diferent, no sembla necessari que s’hagi de produir la constitució oficial o formal (conforme a la LUEP, art. 1, 19 i 21) d’aquella. No s’esmenta la possibilitat que una família monoparental pugui concloure el pacte d’acolliment. Una reflexió més detinguda del pacte i de la situació que es deriva d’aquest fan inexplicable i injustificable aquest oblit de la família monoparental. La integració en un grup, l’obtenció d’atencions i de cures, s’aconsegueix en l’acolliment per més d’una persona, tant en el cas de la parella com en els casos que no tinguin la connotació esmentada; a més, no hi ha integració en un grup social quan l’acolliment és per a una sola persona i, en canvi, s’admet. Potser podria argumentar-se, en favor de l’exclusió, que és més segur aconseguir la vinculació a la nova situació creada per qui acull, quan les dues persones són semblants, més que no pas quan el grup humà és més heterogeni i hi ha persones de diferents generacions. Efectivament, resulta difícil fixar quin és el concepte de família monoparental que ha de seguir-se, i també és costosa la identificació i la decantació per grups socials reduïts als quals es reconegui la possibilitat d’assumir funcions d’acolliment (només la denominada família monoparental o, també, altres agrupacions de persones?). En el fons, la qüestió discutida depèn del criteri tingut en compte a l’hora de configurar jurídicament la institució. Si aquesta, com en el cas que estem estudiant, té el seu origen en el pacte —la voluntat privada—, no en un acte de caràcter públic, és irrellevant, pel que fa a la pluralitat d’acollidors, que aquests siguin una parella o un grup de persones, perquè la vinculació és contractual, deriva del pacte, i no del vincle que existeix entre qui acull. El contracte en el qual els acollidors no siguin parella ha de qualificar-se de contracte d’acolliment atípic o de contracte contrari a la llei? Penso que, si es donés, en cap cas no es tractaria d’un contracte contrari a la llei. L’apreciació podria ser una altra, en canvi, en relació amb l’acolliment com a servei públic; encara que la diferència tampoc no acaba de ser justificada. — Atesa la relació personal establerta mitjançant el pacte d’acolliment, en inici només es permet, com a regla general, acollir una persona (art. 1.2 LAPG). De manera excepcional, es poden acollir més persones quan les persones acollides siguin una parella casada o unida de manera estable o tinguin relació de parentiu fins al segon grau de consanguinitat o adopció (art. 1.2 LAPG). La novetat de la norma és la relació de parentiu entre les persones que són acollides: el segon grau (per consanguinitat o per adopció), cosa que condueix a incloure en les situacions d’acolliment el grup de persones (el que en l’art. 1.1 LAPG es denomina família monoparental ) compost pel pare o la mare i els fills, o per germans, o per avi i nét (encara que aquest supòsit pugui resultar insòlit). La norma afegeix que, en aquest cas, l’acolliment abasta les dues persones (totes dues persones). La 198

05 Carmen Gete-Alonso 14/11/03 12:34 Página 199

(Negro/Process Black plancha)

ACOLLIMENT DE PERSONES GRANS

possibilitat d’acollir més d’una persona, s’obre només per a dues persones que presentin els requisits legals, siguin o no parella en sentit tècnic, o s’estén a més?;24 podrien acollir-se tres persones o més? El dubte es planteja respecte al grup de persones que tenen relació de parentiu de segon grau. Penseu en el pare o la mare discapacitat amb dos fills, o en l’existència de diversos germans. Una interpretació de la norma conforme al sentit i la finalitat de la institució porta a indicar que l’acolliment de més d’una persona no està limitat, de manera imperativa, per la llei; la present norma no és imperativa, a diferència, en canvi, del que preveu l’article 2.2 de la Llei 19/1998, de 28 de desembre, sobre situacions convivencials d’ajuda mútua.25 Certament, en l’article 1.2 LAPG es diu: «En aquest cas, l’acolliment abasta totes dues persones.» Però sembla més aviat que la referència és a la situació de parella, i no a la de parentiu, en la qual l’acolliment probablement es percep que serà menys freqüent, de manera que potser es pot parlar d’una distracció del legislador. — Les persones acollidores han de ser més joves que les acollides, si l’acolliment és per raó de l’edat (art. 1.1, 3.2 i 3.3 LAPG). Quan l’acolliment és d’una persona de seixanta-cinc anys o més, que no té cap discapacitat, ni física ni psíquica, ni necessita atencions especials, qui acull no solament ha de ser més jove que qui és acollit, sinó que ha d’existir una determinada diferència d’edat entre ambdós. Com s’ha vist més amunt (II.2, punt 2), ha d’haver-hi una diferència d’edat de quinze anys com a mínim. La norma que recull aquest requisit —l’article 3.2 de la LAPG està mal formulada, cosa que obliga a fer distincions i aclariments (de fet, literalment, únicament recull el supòsit d’acolliment de diverses persones per una parella): a) En el cas d’acolliment d’una persona per una altra persona, encara que només s’assenyala en la norma que si l’acolliment és per raó de l’edat qui acull ha de ser més jove, ja que exceptua el requisit de la diferència d’edat quan la persona acollida té una discapacitat o necessita atencions especials, això implica que el requisit de joventut es tradueix en diferència d’edat, que és de quinze anys: qui acull ha de ser quinze anys més jove que qui és acollit. b) Si l’acolliment és plural per ambdues parts (diversos acollidors i diversos acollits: és el previst en l’article 3.2 LAPG), la diferència d’edat de quinze anys es mesura entre la persona acollidora de major edat i la persona acollida de menor edat: aquesta ha de tenir quinze anys més que aquella. 24. Carmel Agustí TORRES i Jaume Agustí JUSTRIBÓ, «La Ley 22/2000...», p. 75, entenen que no sembla que puguin ser més de dues les persones acollides, atesa la redacció del precepte. 25. D’acord amb aquest precepte, el nombre de persones entre les quals es pot establir la convivència, llevat del cas que es tracti de parents en la línia col·lateral, no pot ser superior a quatre.

199

05 Carmen Gete-Alonso 14/11/03 12:34 Página 200

(Negro/Process Black plancha)

M. DEL CARMEN GETE-ALONSO I CALERA

c) El cas d’una sola persona que aculli més d’una persona tampoc no està previst, però es pot entendre que, igual que com es diu per a l’acolliment plural, la diferència d’edat ha de continuar sent de quinze anys més i s’ha de mesurar respecte a la persona acollida de menor edat. Aquesta ha de tenir quinze anys més que la persona acollidora. d) En el cas que diversos acollidors acullin una sola persona, que tampoc no s’esmenta, la distància d’edat entre qui és acollit —quinze anys més gran— i qui acull ha d’entendre’s que es mesura respecte de la persona acollidora de major edat. — L’obtenció, si escau, de la declaració d’idoneïtat estesa per l’Administració competent (art. 3.1 Llei 11/2001).26 Aquest requisit és una novetat, respecte del que es regula en la LAPG, que s’ha introduït mitjançant la Llei 11/2001, la generalitat de la qual no queda clara. Aquesta llei27 es publicà davant de la imminent entrada en vigor de la Llei 22/2000, amb la finalitat de configurar l’Administració competent pel que fa a la programació, la prestació i la gestió del servei d’acolliment, funció que s’atribueix a l’Administració local, atesa la seva proximitat amb les persones que acorden l’acolliment (art. 2). L’acolliment es configura, administrativament, com un «servei social d’atenció especialitzada» (art. 1)28 sotmès al control i la vigilància de l’Administració. En teoria, tal com diu el preàmbul: «L’atribució d’aquestes competències respon a la necessitat de protegir les persones acollides, assegurant-los unes condicions que veritablement els permetin gaudir d’un benestar general, mitjançant el control extern de l’aplicació i desenvolupament d’aquesta classe d’acolliment.» I, en teoria, aquesta intenció hauria hagut de cenyir-se a atorgar aquesta funció a l’Administració, sense afegir res al que ja apareixia previst en una altra norma amb rang de llei. Recalco en teoria perquè, en realitat, i de manera sorprenent, es regula en l’apartat 1 de l’article 3, sota el títol «pacte d’acolliment», un nou requisit que passa per ser un control administratiu del pacte: «Abans de formalitzar el pacte d’acolliment que estableix aquesta llei, s’exigeix la declaració d’idoneïtat de la persona o les persones acollidores estesa per l’Administració que tingui atribuïda la gestió 26. En aquest moment del discurs, ha d’informar-se del diferent origen d’una i altra normatives per a acabar de comprendre la finalitat de la norma qüestionada. La Llei 11/2001 té el seu origen en el Departament de Benestar Social, que és genèricament l’Administració competent en matèria de serveis socials, mentre que la Llei 22/2000 el té en el Departament de Justícia. 27. Respecte d’aquesta, vegeu SOLÉ RESINA, «El nou marc...», p. 1-3. 28. Respecte de l’organització dels serveis socials, s’han de tenir en compte el Decret legislatiu 17/1994, de 16 de novembre, sobre assistència i serveis socials, i el Decret 284/1996, de 23 de juliol, sobre el sistema català de serveis socials. Els serveis de família d’acolliment per a la tercera edat es configuren en l’annex com a serveis socials d’atenció especialitzada (2.6.2).

200

05 Carmen Gete-Alonso 14/11/03 12:34 Página 201

(Negro/Process Black plancha)

ACOLLIMENT DE PERSONES GRANS

del servei d’acolliment de les persones grans. S’han de determinar per reglament les condicions i el procediment administratiu per a l’obtenció de la declaració d’idoneïtat, i també les causes i el procediment per a la revocació de la declaració d’idoneïtat.» La llei esmentada, malgrat la dicció de la norma, no estableix cap pacte d’acolliment. Segurament se sobreentén que l’Administració local competent preveu, dins de l’activitat que desenvolupa en aquest àmbit, la d’intervenir en la realització del pacte d’acolliment, és fins i tot qui pot facilitar el contacte entre les possibles persones acollidores i les acollides (cf. art. 1 i 2 Llei 11/2001) i quan existeix aquesta intervenció de l’Administració en la tasca de negociació, s’està en presència del pacte que regula la Llei.29 El cert és que no es regula cap pacte, de manera que l’única interpretació coherent d’aquesta condueix a limitar-ne l’abast, ja que l’únic pacte d’acolliment és el regulat per la Llei 22/2000 (LAPG). No existeixen dos pactes d’acolliment. No pot introduir-se un requisit de caràcter i naturalesa administrativa, com és el de la idoneïtat de qui acull, per a poder concloure un contracte privat, entre persones particulars. No ha d’oblidarse que el pacte d’acolliment es du a terme entre persones majors d’edat, capaces. És indubtable que fixar un límit per a la capacitat d’obrar de la persona, que, a més a més, escapa de qualsevol control judicial, atesa la seva naturalesa administrativa, és inadmissible. La interpretació que es proposa és que, quan no s’ha arribat al pacte d’acolliment a través dels serveis públics (administratius) encarregats d’aquesta funció, és a dir, obeeix a la iniciativa privada, només és necessari complir els requisits que estableix la LAPG, entre els quals no hi ha la declaració d’idoneïtat administrativa de qui acull. Al contrari (i per a donar algun sentit a la norma), si l’acolliment s’ha produït amb la intervenció de l’Administració, que ha posat en contacte les persones acollidores i les possibles acollides i ha supervisat l’atorgament del pacte, aquestes persones acollidores i aquest pacte són els que apareixen compresos en l’article 3.1 d’aquesta Llei 11/2001. És a dir, serà en aquestes ocasions que s’exigirà a les persones acollidores un plus d’aptitud per a realitzar un contracte, amb la finalitat d’assegurar-ne el bon final. De tota manera, fins i tot sent conscient que la interpretació restringida és l’única que permet donar certa viabilitat a la norma, no acabo de veure la seva legalitat. És nul el pacte en el qual, prèviament, la persona acollidora no ha obtingut la declaració d’idoneïtat? Temo molt, malgrat el desig dels serveis socials, 29. Probablement, qui redactà la norma estava pensant o tenia present algun dels esborranys de regulació d’aquesta qüestió, en els quals, al contrari del que després ha succeït, es preveia l’acolliment de persones majors d’edat com una funció que havia de realitzar i controlar, sempre, l’Administració, i no com un pacte privat —com és el de la Llei 22/2000. En paral·lel, per tant, amb l’acolliment dels menors d’edat.

201

05 Carmen Gete-Alonso 14/11/03 12:34 Página 202

(Negro/Process Black plancha)

M. DEL CARMEN GETE-ALONSO I CALERA

que no. Una qüestió diferent és que el requisit de la idoneïtat s’exigeixi als efectes que les persones acollidores puguin sol·licitar l’auxili dels poders públics per a l’acompliment de la funció d’acolliment. Això que s’ha dit no impedeix que, en el supòsit del pacte d’acolliment estrictament privat, s’exclogui l’actuació dels serveis socials encarregats d’exercir la funció a què es refereix la Llei 11/2001, però com a supervisió de la situació de la persona acollida, sense intervenció en el contracte realitzat entre les parts.30 5.

PACTE D’ACOLLIMENT

La situació d’acolliment de persones grans és fruit d’un negoci jurídic privat, acord que ambdues lleis denominen pacte d’acolliment. En veritat, jurídicament estem en presència d’un contracte. La regulació d’aquest pacte d’acolliment es conté en els articles 1, 2 i 4 LAPG. 5.1.

CONCEPTE I NATURALESA

L’article 1.1 LAPG intenta oferir una definició del pacte: «El pacte d’acolliment consisteix en la vinculació d’una persona —aquella a qui s’acull— [...] a una persona —l’acollidora— [...], que els accepten en condicions semblants a les relacions de parentiu i a canvi d’una contraprestació.» A aquesta descripció legal han de formular-se diverses crítiques: 1. La inconveniència d’aquesta pretesa definició: el pacte d’acolliment no pot consistir en una vinculació; el pacte no consisteix en una cosa concreta, sinó que tendeix a crear una nova situació jurídica (relació) entre les parts. 2. Aquesta descripció del concepte de contracte és incompleta i insuficient. La referència que mitjançant aquest contracte es tendeix a l’acceptació (de la persona acollida) en condicions semblants a les de les relacions de parentiu, no indica res concret, ja que no denota un contingut específic pel fet que no existeix un, l’anomenem, contingut jurídic mínim o estàndard referit a la relació de parentiu, sinó només determinades previsions singulars en diversos àmbits.31 Els 30. Vegeu, respecte a aquesta actuació, la legislació sobre serveis socials de Catalunya que s’ha esmentat més amunt. Vegeu també Àngels de PALMA DEL TESO, «El contrato asistencial de derecho administrativo. Los servicios sociales de atención a la tercera edad en Cataluña», RJC, 3 (2000), p. 679-718. 31. Límits per a contreure matrimoni, possibilitat de ser nomenat tutor, obligació d’aliments, drets successoris.

202

05 Carmen Gete-Alonso 14/11/03 12:34 Página 203

(Negro/Process Black plancha)

ACOLLIMENT DE PERSONES GRANS

parents, a més, quan són majors d’edat, no tenen l’obligació jurídica de conviure. Per això hi ha la necessitat de concretar i fixar. Això resulta de les previsions de l’article 2.1 LAPG: les persones acollides i acollidores «conviuen en un mateix habitatge habitual», ja sigui el dels uns o el dels altres, per tal que les persones acollidores «tinguin cura [de les persones acollides], els donin aliments, els prestin assistència, els procurin el benestar general, i els atenguin en situacions de malaltia». La concreció indica bastant més que una simple relació de parentiu: la instauració d’una situació jurídica quasiparental amb contingut propi i més ampli. A l’establiment d’una relació similar a la del parentiu ha d’afegir-se la dada de la convivència mentre dura el contracte i el caràcter assistencial del contingut d’aquest. Assajant una descripció, podria adoptar-se aquesta: el contracte d’acolliment és aquell pacte entre la persona que serà acollida i la persona acollidora per mitjà del qual s’estableix una relació de convivència entre ambdues, desenvolupada en el mateix habitatge habitual, que té per finalitat procurar la subsistència i l’assistència de la persona acollida per la persona acollidora i la creació d’una situació de tracte entre ambdues parts similar a la parental i a canvi d’un preu. La naturalesa de l’acord és contractual. Es tracta d’un contracte, creador d’obligacions entre les parts (art. 1254 i 1256 CC), en el qual s’instaura una situació personal que influeix, de manera important, en el desenvolupament i l’existència de les persones (cf. art. 5 i 6 LAPG), entre les quals la confiança i la fidelitat s’erigeixen com un dels pilars bàsics de la relació jurídica dimanant del contracte (cf. art 5.1b, c i d LAPG). És un contracte intuitu personae. 5.2.

CARÀCTERS

És un contracte bilateral, onerós, intuitu personae i de tracte durador. No ha d’afegir-se res al caràcter intuitu personae. Examinem els altres: 1. És un contracte bilateral: són parts del contracte la persona acollida i l’acollidora, que han de tenir les condicions personals que s’han examinat més amunt. El contracte es realitza, de manera exclusiva, entre aquestes parts. Pot intervenir-hi alguna persona més? Aquesta pregunta es formula arran del que es conté en l’apartat 2 de l’article 4 LAPG. En aquest article, quan s’assenyala el contingut de l’escriptura en la qual es formalitza l’acolliment, es parla de les donacions fetes per les persones acollides a les acollidores i a terceres persones en interès d’aquestes. Aquesta donació a terceres persones, modifica el caràcter bilateral del contracte? En absolut; el que succeeix és que s’aprofita la forma del 203

05 Carmen Gete-Alonso 14/11/03 12:34 Página 204

(Negro/Process Black plancha)

M. DEL CARMEN GETE-ALONSO I CALERA

pacte d’acolliment per a contenir un altre negoci (la donació a tercers), que, a més, repercuteix en la situació d’acolliment generada pel pacte, en la mesura que, en tractar-se d’una donació efectuada «en interès dels acollidors», pot configurar-se com la contraprestació que duen a terme les persones acollides. 2. Es tracta d’un contracte onerós;32 és a dir, que implica un intercanvi de béns i serveis entre les parts en el qual hi ha un sacrifici econòmic per a cadascuna d’aquestes parts. Ho indiquen de manera clara diversos preceptes (art. 1.1 LAPG: «a canvi d’una contraprestació», a la qual cosa l’art. 2.3 LAPG agrega que «es pot fer mitjançant la cessió de béns mobles, de béns immobles o en diners»). És patent el caràcter onerós amb el qual s’ha volgut tipificar aquest contracte. L’intercanvi que té lloc és el d’una prestació d’activitat: cura, assistència, atencions i convivència, per part de qui acull, i aliments (art. 2.1 LAPG), a canvi d’una prestació de la persona acollida en favor de l’acollidora. La contraprestació no consisteix, de manera necessària, en una cessió («es pot fer»); pot, per tant, tractar-se de la realització d’una activitat, encara que al costat d’aquesta generalment es preveuran, en els casos en els quals la situació econòmica de les persones acollides així ho permeti, aportacions econòmiques de les persones acollides a l’economia familiar (cf. art 2.2 LAPG). És un contracte commutatiu o aleatori? La proximitat que té aquest contracte amb altres —el contracte de vitalici, en particular (cf. Llei 6/2000, de 19 de juny, de pensions periòdiques)— i la incertesa sobre la durada de la vida de la persona acollida, són dades que indueixen a preguntar-se si es pot considerar que s’està davant d’un contracte aleatori. En una primera apreciació, més social que jurídica, podria seguir-se aquesta qualificació; no obstant això, de l’estudi de la normativa mateixa, la caracterització és, precisament, que el contracte en estudi és un contracte commutatiu. És a dir, el contracte requereix l’existència de cert equilibri econòmic entre les prestacions de les parts, equilibri que es calcularà en el moment de la perfecció del contracte però que, penso, pot anar modificant-se mentre romangui i existeixi l’acolliment. Així resulta de la manera en la qual es regulen la modificació i l’extinció del pacte (art. 5 i 6 LAPG). En els articles 6.4 i 9.2 LAPG es revela el caràcter commutatiu del contracte. L’article 6.4, respecte dels efectes de l’extinció de l’acolliment per voluntat d’una de les parts en vida d’ambdues, indica que «si s’ha produït una situació d’enriquiment injust per raó del temps i les condicions de l’acolliment, la part que es considera perjudicada pot reclamar la indemnització corresponent a l’altra part». La referència a l’enriquiment injust revela la falta de gratuïtat d’aquest 32. En el mateix sentit, Jaume RIBALTA I HARO i Esther ARROYO I AMAYUELAS, «Dels “donats”...», p. 69.

204

05 Carmen Gete-Alonso 14/11/03 12:34 Página 205

(Negro/Process Black plancha)

ACOLLIMENT DE PERSONES GRANS

i, a més, és un índex que denota l’exigència d’equilibri econòmic entre les prestacions. Més clar és l’article 9.2, que, respecte dels efectes de l’extinció de l’acolliment per mort en la successió testada de la persona acollida, disposa una regla de reequilibri entre patrimonis (el de la persona acollidora) per als casos en els quals s’hagi produït «una marcada desproporció entre les prestacions assistencials i econòmiques de les persones acollidores en interès de les acollides, en relació amb les compensacions entre vius o per causa de mort que hagin rebut d’aquestes». Si es concedeix un dret tendent al restabliment de l’equilibri econòmic entre les prestacions, això implica que s’ha deixat de costat l’aleatorietat, que no s’ha volgut que la persona acollidora suporti el risc que suposa la minva econòmica del seu patrimoni. El caràcter commutatiu del contracte33 s’avé amb la política de foment d’aquests acords, en els quals les dificultats econòmiques s’uneixen a les de convivència.34 3. És un contracte que té una permanència en el temps, ja que genera una situació que té vocació de permanència.35 És necessari establir en el contracte la durada de l’acolliment, que «amb caràcter general, mai no ha d’ésser inferior a tres anys» (art. 3.4 LAPG). En tot cas, per ser titular dels drets que es preveuen en la successió de la persona acollida (art. 8 i 9 LAPG), s’aconsella que es pacti un temps de convivència, com a mínim de quatre anys o més (els drets només s’atribueixen si la convivència ha durat un mínim de quatre anys). 5.3.

REQUISITS FORMALS I DE PUBLICITAT

El pacte d’acolliment és un contracte formal —«l’acolliment s’ha de constituir en escriptura pública» (art. 4.1 LAPG). La falta d’escriptura fa invàlid el pacte.36 L’exigència de forma té justificació si es tenen en compte els efectes que l’acolliment produeix en la situació personal de qui acull i qui és acollit i, a més, la repercussió que aquest acolliment pot tenir respecte dels parents i familiars de qui acull i qui és acollit.37 33. També conclouen el caràcter commutatiu d’aquest contracte Jaume RIBALTA I HARO i Esther ARROYO I AMAYUELAS, «Dels “donats”...», p. 70. 34. I per això mateix hi ha la necessitat que existeixi una bona política social pública —de l’Administració— de suport i ajut a les persones acollidores, sobretot d’índole econòmica. En aquest sentit, SOLÉ RESINA, «Algunes reflexions...». 35. El preàmbul de la Llei 22/2000 es refereix expressament a aquesta permanència. 36. En aquest mateix sentit, vegeu TORRES i JUSTRIBÓ, «La Llei 22/2000», p. 78. 37. Cosa que es manifesta, sobretot, en els efectes legals. Vegeu, més endavant, apartats 7 i 8.

205

05 Carmen Gete-Alonso 14/11/03 12:34 Página 206

(Negro/Process Black plancha)

M. DEL CARMEN GETE-ALONSO I CALERA

L’apartat 2 de l’article 4 LAPG afegeix què és el que ha de consignar-se com a contingut en l’escriptura pública. D’acord amb aquest article, han de constar-hi: — Les contraprestacions, s’entén que són les pròpies del contracte-pacte d’acolliment i que corresponen a cada una de les parts; del sentit de la norma són les que es refereixen a les obligacions de contingut econòmic. — Els drets i les obligacions que corresponen a cada part. Amb aquesta exigència es vol fer referència als acords específics que s’hagin establert entre les parts en relació amb la situació d’acolliment; als drets i les obligacions que siguin diferents o matisin, en la mesura que es pugui, les previsions legals. Es diferencia entre el vessant econòmic o material —les contraprestacions— i la relació que desemboca en una situació jurídica; d’alguna manera, seguint el paral·lel de la relació familiar derivada del matrimoni o de la unió estable.38 —Si escau, les donacions fetes per les persones acollides a les acollidores i a terceres persones en benefici d’aquestes, tant si són de present com si són mortis causa. L’escriptura de formalització de l’acolliment és alguna cosa més que contenidora del pacte: és la veste que recull les altres atribucions que, arran del pacte d’acolliment, efectuïn entre elles les parts; entre aquestes altres atribucions, les donacions tenen una importància especial.39 Aquest precepte no diu res més pel que fa al contingut de l’escriptura pública, silenci que ha de ser objecte de crítica si el que es pretenia amb l’enumeració era protegir la part que en principi és més feble, que és l’acollida. S’hi hauria d’haver afegit l’exigència que constin en l’escriptura pública tots els altres pactes que hagin pogut acordar entre elles les parts, entre els quals té una gran transcendència el contracte de prestació d’aliments (art. 4.3 LAPG), i els possibles poders o legitimacions per a l’administració dels béns de la persona acollida que s’hagin acordat.40 Malgrat el silenci legal, ha d’entendre’s que, si existeix aquest contracte de prestació d’aliments, o s’atorga un poder representatiu, o es concedeix l’administració de béns, també s’han d’especificar. Així mateix, haurà 38. La norma s’assembla a la regulació de les capitulacions matrimonials (els pactes típics i atípics del contingut de l’escriptura capitular). 39. Aquesta referència a les donacions i a la constància d’aquestes, que després es reitera en l’apartat 3 del precepte, revela d’alguna manera que s’han agafat com a model les capitulacions matrimonials. Noteu, en especial, la menció de les terceres persones a qui les persones acollides fan donació en benefici de qui acull. 40. L’acord d’acolliment no comporta l’administració legal ni la representació (art. 1.3 i 4.2 Llei 22/2000), però no es veden les clàusules mitjançant les quals aquestes s’estableixen voluntàriament.

206

05 Carmen Gete-Alonso 14/11/03 12:34 Página 207

(Negro/Process Black plancha)

ACOLLIMENT DE PERSONES GRANS

de constar-hi el termini, que mai no pot ser inferior a tres anys (art. 3.4 LAPG), pel qual s’estableix la situació d’acolliment, i el domicili en el qual es desenvoluparà l’acolliment i aquell en el qual, si escau, s’hagi de practicar la notificació que es preveu en l’article 5.41 Encara que no s’exigeix, és convenient que s’adjunti a l’escriptura pública de constitució una còpia de l’inventari dels béns que la persona acollida aporta en concepte de contraprestació.42 En relació amb la publicitat de l’acolliment i dels negocis patrimonials que es realitzen arran d’aquest, l’apartat 1 d’aquest article 4 assenyala que l’escriptura de constitució de l’acolliment s’ha d’inscriure en el Registre corresponent. Quin és el Registre corresponent? Aquesta regla s’ha de posar en relació amb la disposició addicional única de la LAPG, en la qual es crea el Registre d’acolliment de persones grans, dependent del Departament de Justícia. Aquest és un registre administratiu que té com a finalitat dur a terme el seguiment dels acolliments.43 La inscripció en aquest registre, no obstant això, no afecta ni la validesa ni l’existència de l’acolliment. Naturalment, la referència genèrica al «Registre corresponent» permet que el pacte, totalment o parcialment —el seu contingut patrimonial— pugui ser objecte d’inscripció en altres registres públics (el de la Propietat, fonamentalment). L’apartat 3 afegeix a la regla de l’apartat 1 que, en el cas que hi hagi hagut donació, ni aquesta ni les condicions pactades no perjudiquen tercers si no s’inscriuen en el Registre de la Propietat. No s’arriba a justificar el contingut d’aquesta norma, que ja resultava de les regles generals de publicitat (art. 34 i 37 LH). Sorprenentment, la Llei 11/2001 crea —art. 4— el Registre d’Acolliment Familiar de Persones Grans, dependent del Departament de Benestar Social, les funcions i la composició del qual, segons es diu, s’establiran reglamentàriament. No és raonable ni justificable aquesta dualitat de registres que es refereixen a la mateixa matèria i que depenen de departaments ministerials diferents. Sí que sembla, en una primera aproximació a fi de donar sentit a les normes, que el registre de la Llei 22/2000 es cenyiria a l’àmbit civil —privat (el contracte d’acolliment)—, mentre que el de la Llei 11/2001 només seria d’aplicació en aquells casos en què en l’acolliment hagués intervingut l’Administració pública.

41. En el mateix sentit, TORRES i JUSTRIBÓ, «La Llei 22/2000», p. 79. 42. Així ho indiquen Jaume RIBALTA I HARO i Esther ARROYO I AMAYUELAS, «Dels “donats”...», p. 75. 43. Això resulta del que diu aquesta disposició addicional, en la qual ja s’avança que el Registre tindrà una secció de queixes.

207

05 Carmen Gete-Alonso 14/11/03 12:34 Página 208

(Negro/Process Black plancha)

M. DEL CARMEN GETE-ALONSO I CALERA

5.4.

CONTINGUT: DRETS I OBLIGACIONS DE LES PARTS

El mínim legal de l’acolliment es delimita en l’article 2 LAPG, sota el títol incorrecte d’«objecte». 5.4.1.

Drets i obligacions comunes

El contracte d’acolliment desemboca en la situació jurídica d’acolliment, que comporta una comunitat de vida entre qui és acollit i qui acull: «Persones acollidores i acollides conviuen en un mateix habitatge habitual, sigui el de les persones acollidores sigui el de les acollides (art. 2.1. LAPG).» El primer dret i la primera obligació comuna és la convivència en el mateix habitatge. Aquesta comunitat de vida obligada és un pressupòsit indispensable perquè pugui dur-se a terme la finalitat del contracte: el domicili d’ambdues parts ha de ser únic, a imatge i semblança del domicili familiar de les parelles o d’altres unions que tenen una regulació específica (cf. art. 2 CF, 11 i 28 LUEP, i 1 LSCAM). Les parts estan obligades a: — Prestar-se ajuda mútua: això es tradueix en l’assistència, la col·laboració i el suport en el desenvolupament de la vida en comú, i implica, també, el respecte mutu. És la dimensió personal, de sosteniment de la relació. — Compartir les despeses de la casa i el treball domèstic.44 Aquesta obligació, en contraposició amb l’anterior, té un contingut econòmic. Ja que conviuen en el mateix domicili i habitatge, ambdues parts han de cooperar al seu manteniment, tant amb aportacions econòmiques com amb prestacions d’activitat (el treball per a la casa). Què ha d’entendre’s per despeses de la casa? L’expressió, si es compara amb la d’altres lleis (CF, LUEP o LSCAM), és nova. Aquestes despeses no han d’identificar-se ni amb les despeses familiars (art. 4 CF), ni amb les despeses comunes de les parelles (cf. art. 4 i 23 LUEP), ni amb les despeses comunes de les situacions de convivència mútua (art.1 LSCAM), encara que es pot entendre que estan pròximes a aquestes. De les paraules utilitzades —«despeses de la llar»— s’infereix que el seu significat és més concret que el de l’expressió despeses familiars o comunes. Prenent com a punt de referència la convivència en el mateix habitatge, sembla que es tracta de les despeses que es relacionen directament amb aquesta convivència: les pròpies i corrents que hagin de fer-se per al desenvolupament de la con44. La previsió és similar a la recollida en la LSCAM (19/1998), que es refereix, en el seu article 1, al fet que «[...] comparteixen, amb voluntat de permanència i d’ajuda mútua, les despeses comunes o el treball domèstic o ambdues coses [...]».

208

05 Carmen Gete-Alonso 14/11/03 12:34 Página 209

(Negro/Process Black plancha)

ACOLLIMENT DE PERSONES GRANS

vivència, relatives a l’habitatge i als béns que constitueixen l’aixovar d’aquest. Troben cabuda aquí les despeses per a l’ús, la conservació i el manteniment de l’habitatge i l’aixovar d’aquest que siguin necessàries i, com a mínim, les ordinàries conforme a les circumstàncies socials i econòmiques que es donin en cada situació d’acolliment concret. Quant a les despeses extraordinàries, haurà de seguir-se el que s’hagi pactat en el contracte.45 Quina és la quantitat amb què contribueix cada part? Atès el principi d’autonomia privada, la determinació de la quantia es deixa a la voluntat de les parts. Compartir no implica, necessàriament, que la contribució hagi de ser per meitats, sinó que pot ser diferent. Compartir, tanmateix, sí que suposa que ambdues parts han de contribuir a aquestes despeses; en virtut del pacte d’acolliment, no s’obliga una sola de les parts que es faci càrrec, exclusivament, de les despeses. No obstant això, la norma sí que estableix un límit: en la fixació de la contribució s’han de tenir en compte les possibilitats reals46 de cada part. És invàlid l’acord conforme al qual s’obliga una de les parts a una contribució superior al límit esmentat. Què succeeix quan el pacte vulneri el límit esmentat? El principi de manteniment del negoci condueix a entendre que no es produirà la nul·litat total del pacte d’acolliment, sinó la reducció de la contribució pactada de manera excessiva fins que es correspongui amb la realitat. De quina manera es contribueix a sufragar aquestes despeses? Una manera de contribuir és la dinerària; una altra és la realització d’activitats per a la casa, el treball domèstic, que ha de computar-se, també, als efectes de determinar la quantia que hagi d’aportar cada part. Segons la Llei, aquesta contribució mitjançant el treball domèstic es comparteix, cap de les parts no pot ser-ne exclosa, d’entrada, i es pacta amb el límit de les possibilitats reals de cada part. 5.4.2.

La contraprestació de la part acollida

L’article 2.3 LAPG indica que «la contraprestació es pot fer mitjançant la cessió de béns mobles, de béns immobles o en diners». La prestació de qui és acollit pot consistir en una obligació de fer (activitat) o en una obligació de donar. La contraprestació «es pot fer» a través d’una cessió (obligació de donar), però no és aquesta la que identifica el contracte, de manera que pot ser una altra, en particular el compromís de realització d’una 45. Vegeu, sobre aquesta qüestió, el que es diu més endavant en l’apartat 5 d’aquest epígraf en parlar de l’habitatge. 46. El precepte empra aquesta paraula.

209

05 Carmen Gete-Alonso 14/11/03 12:34 Página 210

(Negro/Process Black plancha)

M. DEL CARMEN GETE-ALONSO I CALERA

activitat (per exemple, la col·laboració en el negoci familiar, la transmissió de coneixements professionals o de l’ofici, la cura i l’ensenyament dels fills dels acollidors, etc.) que excedeixi el treball domèstic que, si escau, li correspongui. Crida l’atenció que en aquest punt el legislador no hagi dedicat més atenció a aquest possible compromís de prestació d’activitat. Potser, es pot argüir, perquè la major part de les vegades la prestació pactada tindrà un component mixt (en part activitat, en part transmissió de béns) o exclusivament econòmic, més que no pas d’activitat, i per això s’ha oblidat el possible component de prestació d’una conducta.47 Això és possible però no justificable, perquè, llevat que s’estigui pensant en persones acollides de posició econòmica folgada, la realitat social i humana més habitual en la qual es duran a terme aquests acolliments no és, precisament, la de persones acollides que tinguin un gran patrimoni.48 Quant a la contraprestació mitjançant una cessió, ha de distingir-se entre la cessió de diners i la cessió de béns, tant mobles com immobles. — Diners. L’expressió utilitzada per la norma, «en diners», és digna de crítica. Naturalment, el que es vol assenyalar és que la persona acollida es compromet a lliurar una suma de diners, un capital de diners, i que aquest es traspassa a l’acollidor. Sempre, per aplicació de les regles generals de l’objecte dels contractes (art. 1271 i 1272 CC), haurà de determinar-se la quantia de la cessió (l’import de la suma). Quant a la forma de pagament, les parts poden pactar el que creguin convenient; per exemple, el desemborsament total de la suma acordada o el fraccionat en el temps. — Quant a la cessió de béns mobles o immobles, la prestació de qui és acollit consisteix a obligar-se a transmetre la propietat d’un bé moble o immoble a la part acollidora,49 béns entre els quals han de considerar-se compreses tant les coses materials com els béns immaterials. En el contracte hauran d’identificar-se els béns (art. 1271 i 1272 CC) que la persona acollida es compromet a lliurar a l’acollidora. Atès el caràcter onerós del contracte, són d’aplicació les regles de sanejament per evicció i vicis del contracte de compravenda.50 47. Una mica, també, per la deformació del legislador, que, malgrat que pretén estudiar i regular relacions personals per a protegir els més febles, acaba detenint-se gairebé de manera exclusiva en els aspectes patrimonials. 48. Desafortunadament, malgrat el que es diu en el preàmbul d’ambdues lleis, la regulació del pacte d’acolliment és excessivament patrimonialista. Aquest pacte difícilment serà possible quan qui vol ser acollit no té un patrimoni mínim. 49. La propietat del bé (moble o immoble) es transmet a la persona acollidora (aquesta és la finalitat buscada), però no es constitueix un dret sobre aquell (cf. art. 28-32 Llei 6/1990, de 16 de març, de censos). 50. En la mesura que —com és sabut àmpliament— es tracta de normes causals, de la causa onerosa, i no exclusives del contracte de compravenda.

210

05 Carmen Gete-Alonso 14/11/03 12:34 Página 211

(Negro/Process Black plancha)

ACOLLIMENT DE PERSONES GRANS

Aquesta contraprestació mitjançant cessió ha de diferenciar-se51 —encara que el seu contingut pugui ser idèntic— de la que s’esmenta en l’article 4.3 LAPG, referent al contracte de prestació d’aliments. Aquest contracte de prestació d’aliments és —com veurem— un contracte col·ligat, quan es pacti, al d’acolliment. La contraprestació del contracte tampoc no ha de confondre’s amb altres possibles atribucions que, en ocasió de la realització del pacte d’acolliment o de l’existència de la situació jurídica d’acolliment, pugui efectuar la part acollida a l’acollidora, o a terceres persones. En particular, no s’ha de confondre amb les donacions (art. 4.2 i 3d LAPG). Aquestes no poden merèixer en cap cas la qualificació de contraprestació. No obstant això, en estar matisada per l’existència actual o potencial de l’acolliment, la col·ligació jurídica justifica l’existència d’un règim particular. 5.4.3.

Posició jurídica de la persona acollidora

Qui acull ha de tenir cura, donar aliments, prestar assistència, procurar el benestar general i atendre en situacions de malaltia la persona acollida (art. 2.1 LAPG). La persona acollidora també ha de promoure la constitució de la tutela si la persona acollida està en situació de ser-hi sotmesa (art. 2.4 LAPG).52 D’aquest enunciat, al costat de la descripció de l’article 1.1 LAPG, es dedueix el caràcter personal, a més d’econòmic, d’aquest contracte, particularitat que permet diferenciar-lo d’altres figures que poden considerar-se pròximes a aquest (en concret, del censal, de la pensió vitalícia i del cens vitalici). Cal recordar que la persona acollidora no assumeix la representació legal ni l’administració legal dels béns de la persona acollida (art. 2.3 i 4.2 LAPG), cosa que no impedeix que pugui desenvolupar aquestes funcions esporàdicament quan així ho requereixin les circumstàncies de la condició, llavors, de guardador de fet; situació en la qual pot entendre’s inclosa la part acollidora (art. 256 CF).53 L’obligació principal és tenir cura de la persona acollida, tenint-la en la pròpia companyia, en tota l’extensió d’aquest terme. Això comporta procurar el benestar general de la persona acollida, d’on resulta l’obligació d’assistir-la 51. Fan la mateixa precisió Jaume RIBALTA I HARO i Esther ARROYO I AMAYUELAS, «Dels “donats”...», p. 69. 52. Literalment, l’article 1.2 indica, fent una enumeració de les obligacions de la part acollidora: «[...] amb l’objecte que els primers tinguin cura dels segons, els donin aliments, els prestin assistència, els procurin el benestar general, i els atenguin en situacions de malaltia.» A això, l’apartat 4 d’aquest article 2 hi afegeix que «les persones acollidores han de promoure la constitució de la tutela si les persones acollides estan en situació d’ésser-hi sotmeses». 53. Jaume RIBALTA I HARO i Esther ARROYO I AMAYUELAS, «Dels “donats”...», p. 68 i 69.

211

05 Carmen Gete-Alonso 14/11/03 12:34 Página 212

(Negro/Process Black plancha)

M. DEL CARMEN GETE-ALONSO I CALERA

i atendre-la materialment i moral, especialment en les situacions de malaltia. Conseqüència de tot això és l’obligació de les persones acollidores de promoure la constitució de la tutela quan sigui necessari (art. 2.4 LAPG), concreció i recordatori que reitera simplement el que disposa l’article 183.1 CF. L’acollidor ha de procurar que, a tota hora, la seva obligació s’adeqüi a les necessitats, cada dia més grans, que tingui la persona acollida al llarg de l’acolliment. El contracte té un clar component assistencial, encara que ultrapassi aquest per la relació quasiparental que es pretén. En aquesta línia, es diu expressament que les persones acollidores «[...] han d’actuar sempre en benefici de la persona o persones acollides durant el temps que estableix el pacte d’acolliment [...]» (art. 3.4 LAPG). Mereix una menció a part l’obligació de donar aliments. Obligació que no es regula, ni tampoc la relació d’aquesta amb l’obligació legal de donar aliments. Existeix obligació alimentària de la persona acollidora? La finalitat que es persegueix amb aquest contracte (procurar l’assistència i la subsistència de la persona acollida) indica que en la tipificació d’aquest s’ha tingut en compte el component alimentari, encara que no és l’únic. Els aliments derivats d’aquest contracte són voluntaris pel que fa al seu origen, però no els legals, entre parents, que preveu el Codi de família (ex art. 259 i seg. CF), sense perjudici que les seves normes siguin aplicables subsidiàriament (art. 272 CF). La qüestió que es planteja, llavors, és determinar com és aquesta obligació de donar aliments i quines són la seva extensió i la seva quantia. El dubte es planteja davant de la redacció incorrecta de la Llei 22/2000. A la referència a aquesta obligació en l’article 2.1, l’article 4.3 afegeix una regla específica per al «contracte de prestacions d’aliments». Són el mateix o han de diferenciar-se? I s’ha d’afegir a això que en cap moment no es delimita quina és l’obligació de donar aliments pròpia del contracte d’acolliment, quina és la seva extensió i quina relació pot tenir amb aquest contracte de prestacions d’aliments. Cal dir que l’estricte origen voluntari de la situació d’acolliment fa que prevalgui l’autonomia privada, de manera que la llei només actua supletòriament o mínimament, per a identificar el tipus contractual. Això implica que, atesa la mateixa diversificació que introdueix la norma (donar aliments, art 2.1; contracte d’aliments, art. 4.3) i sense perdre per això la tipificació com a contracte d’acolliment, podem trobar-nos davant de situacions en les quals no s’hagi agregat un contracte alimentari i davant de pactes d’acolliment en els quals sí que s’hagi agregat aquest contracte alimentari (art. 4.3 LAPG). Al seu torn, no ha d’oblidar-se que la persona acollida pot tenir la condició d’alimentista legal en relació amb els seus parents, condició que no perd perquè hi hagi concertat un 212

05 Carmen Gete-Alonso 14/11/03 12:34 Página 213

(Negro/Process Black plancha)

ACOLLIMENT DE PERSONES GRANS

contracte d’acolliment. En qualsevol dels dos casos —contracte d’aliments col·ligat o inexistència d’aquest—, la presència d’un contracte d’acolliment no elimina l’obligació legal dels parents de donar aliments quan existeixi l’estat de necessitat (art. 261 i 262 CF) de l’alimentista acollit. Distingirem, ara, els dos supòsits que s’han anunciat: a) Contracte d’acolliment sense contracte alimentari col·ligat. Si no s’ha pactat res, de manera expressa, respecte dels aliments, en què es tradueix l’obligació de la persona acollidora? Aquesta obligació alimentària a càrrec de la persona acollidora és el contingut típic d’aquest contracte, ja que la persona acollida hi té dret (obligació alimentària voluntària pel seu origen); tanmateix, en no haver-se pactat, ha d’entendre’s que només és exigible, per la persona acollida, en els casos en els quals es presentin els pressupòsits de l’obligació legal de donar aliments (estat de necessitat, existència de pacte d’acolliment —relació de parentiu—, fortuna suficient, etc. Cf. art. 261, 262 i 267 CF). Amb això es vol dir que la falta d’acord privat condueix que l’obligació alimentària pròpia del contracte d’acolliment es regeix per les mateixes regles, a excepció del parentiu, que l’obligació legal alimentària; cosa que es tradueix en el fet que la persona acollidora només està obligada a prestar aliments a la persona acollida quan aquesta els necessiti per a subsistir; en veritat, a partir del moment que no pugui afrontar la seva subsistència. Així, si no s’ha acordat res sobre aquesta qüestió dels aliments, en primer lloc aquestes despeses hauran de sufragar-se amb els ingressos que tingui la persona acollida, i només si aquests no són suficients les despeses seran a càrrec de la part acollidora. Amb tot, l’aplicació de les regles de l’obligació legal de donar aliments (art. 272 CF) comporta que la quantia amb què ha de carregar la persona acollidora es calculi tenint en compte els seus mitjans econòmics i les seves possibilitats (art. 267 CF), cosa que implica que no ha d’assumir la totalitat de la prestació alimentària. Dit això d’una altra manera, malgrat l’existència d’aquest contracte, la persona acollidora no està obligada a invertir tot el seu patrimoni en la prestació d’aliments a la persona acollida, sobretot si no s’ha pactat res sobre aquesta obligació, de manera que se li apliquen els mateixos mòduls que es tenen en compte per a la fixació de la quantia de l’obligació legal de donar aliments. D’aquesta interpretació es dedueix que l’existència del contracte d’acolliment no extingeix l’obligació que puguin tenir altres parents respecte a la persona acollida. En el cas que la part acollidora no pugui afrontar la totalitat de la prestació alimentària, hauran d’exercitar-se les accions oportunes davant dels parents per a reclamar els aliments legals. La mala redacció de la llei i la imprevisió del legislador obliguen les persones acollidores a acudir, en aquest cas, als representants legals de la persona acollida o a la persona acollida mateixa a fi que exercitin l’acció que els correspon da213

05 Carmen Gete-Alonso 14/11/03 12:34 Página 214

(Negro/Process Black plancha)

M. DEL CARMEN GETE-ALONSO I CALERA

vant dels parents, a diferència del que es preveu per als casos en els quals hi hagi una entitat en la qual es trobi acollit l’alimentista (cf. art. 261 CF),54 a la qual es legitima per a efectuar la reclamació. Una qüestió diferent és que, en l’ínterim, fins que no es resolgui la reclamació, les persones acollidores hagin de proporcionar els aliments a les persones acollides i que, quan l’acolliment s’hagi efectuat a través dels serveis socials, les persones acollidores puguin gaudir d’un ajut econòmic públic per a afrontar aquesta despesa. La base d’aquesta interpretació es troba en el reequilibri econòmic previst en els articles 6.4 i 9.2 LAPG. b) Contracte d’acolliment amb contracte alimentari col·ligat. Aquesta és l’altra modalitat que pot presentar el contracte d’acolliment, que és recollida en l’article 4.3 LAPG. En aquest supòsit sí que hi ha obligació voluntària de la persona acollidora de prestar aliments, en la mesura i l’extensió que s’hagin fixat en el contracte. La seva interdependència, col·ligació, amb el contracte d’acolliment, és el que justifica l’existència d’un règim especial (encara que discutible). 5.5.

L’HABITATGE HABITUAL

La situació d’acolliment ha de derivar en la convivència entre qui és acollit i qui acull. La persona acollida i les acollidores conviuen en el mateix habitatge habitual, «sigui el de les persones acollidores sigui el de les acollides». En tot cas, en el contracte ha de pactar-se si la convivència es desenvoluparà a l’habitatge de la persona acollida o de les persones acollidores. L’article 2.5 LAPG indica que l’habitatge escollit «ha de tenir condicions d’habitabilitat i d’accessibilitat tant infraestructurals com de serveis». En l’elecció de l’habitatge s’han de tenir en compte les condicions i les característiques d’aquest: ha de ser apte perquè pugui desenvolupar-s’hi la vida de la persona acollida. Quan l’habitatge no reuneixi aquestes condicions, quina és la conseqüència jurídica? És nul el pacte? Han de diferenciar-se diverses situacions. Pot ser que les parts, a l’hora de decidir sobre l’habitatge, hagin estat conscients de les característiques d’aquest, cas en el qual el pacte privat, malgrat el que digui la llei, és el que preval. Probablement, si l’habitatge escollit no compleix les condicions òptimes, ja s’haurà pactat la realització de les obres i reformes necessàries, a càrrec de qui les parts acordin. La situació és diferent quan, en l’elecció de l’habitatge, una de les parts, 54. De tota manera, s’ha de dir que aquest article 261 CF, quan al·ludeix a les entitats d’acolliment per a atorgar-los legitimació per a reclamar aliments, tampoc no està pensant en les persones grans, sinó en els menors d’edat.

214

05 Carmen Gete-Alonso 14/11/03 12:34 Página 215

(Negro/Process Black plancha)

ACOLLIMENT DE PERSONES GRANS

singularment la persona acollidora, ha enganyat l’altra. En aquest supòsit, atesa la importància de l’habitatge, el contracte pot anul·lar-se al·legant l’existència de vici del consentiment (art. 1269 i 1270 CC). Així mateix, el contracte pot anul·lar-se si es demostra l’existència d’un error (art. 1266 CC), patit bé per la persona acollida bé per l’acollidora. Quina de les parts està obligada a fer les adaptacions necessàries d’accessibilitat de l’habitatge quan aquestes es produeixin de manera sobrevinguda?55 En la norma no es diu res d’aquesta qüestió. D’altra banda, aquestes despeses no són les ordinàries o corrents de la casa (art. 6.2), encara que en alguns casos sí que poden arribar a considerar-se despeses necessàries perquè pugui complir-se el contracte adequadament. La solució no és senzilla; en primer lloc, haurà de seguirse el que s’hagi pactat en el contracte; a falta de previsió, el que millor s’acomoda a aquest supòsit de fet és considerar que qualsevol de les parts pot instar l’altra a modificar els termes del que s’ha acordat. Tanmateix, quan les obres tinguin caràcter urgent, sembla que qualsevol de les parts podrà dur-les a terme sense perjudici que, posteriorment, pugui reclamar a l’altra el que li correspongui. 5.6.

ELS NEGOCIS CONNEXOS AL PACTE D’ACOLLIMENT

Al contracte d’acolliment es poden connectar, jurídicament, altres negocis patrimonials que estan sotmesos a un règim particular, atesa la connexió existent entre ells. En la LAPG es mencionen el contracte d’aliments i les donacions. 5.6.1.

El contracte d’aliments

«En el contracte de prestacions d’aliments, la contraprestació pot consistir en la cessió de capital en béns mobles, immobles o en diners. Aquesta cessió pot ésser revocada a instància de les persones acollides si les acollidores incompleixen les obligacions fixades en l’escriptura pública o mostren ingratitud» (art. 4.3 LAPG). El fet que la Llei 22/2000 tracti de manera separada l’obligació de prestar aliments de la persona acollidora d’aquest denominat contracte de prestació d’aliments, és el que dóna peu a afirmar que aquest es pot presentar com un contracte col·ligat al pacte d’acolliment. 55. El supòsit no és de laboratori si es té en compte la situació d’acolliment de les persones grans i, a més, discapacitades. La discapacitat física sobrevinguda és freqüent, cosa que obligarà a adaptar l’habitatge (construcció de rampes, passadissos més amplis, lavabos especials, etc.). A vegades, a més, les reformes són urgents.

215

05 Carmen Gete-Alonso 14/11/03 12:34 Página 216

(Negro/Process Black plancha)

M. DEL CARMEN GETE-ALONSO I CALERA

Aquest contracte de prestació d’aliments és aquell —col·ligat al d’acolliment—56 per mitjà del qual la part acollidora es compromet a prestar els aliments (voluntaris) a canvi de rebre una contraprestació, en el si de la situació d’acolliment establerta per mitjà d’un contracte. Aquesta contraprestació és individual, pròpia del contracte alimentari i no s’interfereix amb la contraprestació que s’hagi pactat en el contracte d’acolliment, malgrat que la descripció de la contraprestació sigui idèntica en un i altre contracte (cf. art. 4.3 i 3.2 LAPG). A canvi de la cessió d’uns béns (mobles o immobles) o d’un capital en diners, la part acollidora s’obliga a alimentar la persona acollida, a carregar econòmicament amb les despeses alimentàries en l’extensió que s’hagi pactat. Aquesta cessió consisteix en el traspàs de la propietat dels béns a la part acollidora, no en la constitució d’un dret real amb una càrrega, fet en què es distingeix del cens vitalici. I l’obligació que assumeix la part acollidora és la de, valgui la repetició, sufragar les despeses alimentàries de la persona acollida, i no, com succeeix en altres figures pròximes, la de pagar una determinada pensió (cf. Llei 6/2000, de 19 de juny, de pensions periòdiques) periòdica i igual. Aquí l’obligació és fer-se càrrec d’aquestes despeses sigui quina sigui la seva quantia i en cada moment, llevat que en el contracte s’hagi fixat una quantitat determinada (la qual cosa, atesa la finalitat del contracte, no sembla que hagi de produir-se). En tot cas, cal observar la diferència entre la prestació alimentària derivada d’aquest contracte i l’obligació de donar aliments fruit del contracte d’acolliment, ja que, mentre que aquesta només existeix a partir del moment en què la persona acollida necessita aliments (art. 261 CF) i sí que hi actua un límit quantitatiu (art. 267 CF), en aquella no és necessari que hi hagi un estat de necessitat ni tampoc la quantia es delimita en funció de la fortuna de la persona obligada. Crida l’atenció el règim particular que la Llei preveu per a aquest contracte de prestació d’aliments col·ligat. La cessió, s’indica, «pot ésser revocada a instància de les persones acollides si les acollidores incompleixen les obligacions fixades en l’escriptura pública o mostren ingratitud» (art. 4.3 LAPG). Les obligacions incomplertes són les del contracte de prestació d’aliments mateix i les del contracte d’acolliment del qual aquell és col·ligat. Doncs bé, el que ha de notarse és la falta de correcció tècnica de la Llei. Si som davant d’un contracte one56. Jaume RIBALTA I HARO i Esther ARROYO I AMAYUELAS, «Dels “donats”...», p. 77, el qualifiquen com a contracte autònom d’aliments per a indicar que no s’integra en el pacte d’acolliment. Com es diu en el text, penso que, atesa la relació que existeix entre el contracte d’acolliment i aquest contracte d’aliments, relació que s’encarrega de recalcar la norma específica prevista, la qualificació de contracte autònom o independent no és adequada, llevat que aquest vocable s’utilitzi per a designar una independència no jurídica.

216

05 Carmen Gete-Alonso 14/11/03 12:34 Página 217

(Negro/Process Black plancha)

ACOLLIMENT DE PERSONES GRANS

rós, és incorrecte parlar de revocació de la cessió com a acte transmissiu, i també és fora de lloc la referència a la ingratitud. La revocació per incompliment no és tècnicament una revocació. El que s’esdevé és que l’incompliment de les obligacions contractuals, del contracte de prestació d’aliments mateix i d’aquell al qual aquest és col·ligat, el d’acolliment, és causa de resolució d’aquest (de la cessió, anomenada malament). L’existència de dependència jurídica, d’interrelació entre ambdós contractes, és el que fa que l’incompliment de les obligacions del contracte d’acolliment arrossegui amb si mateix la resolució del contracte de prestació d’aliments, ja que la col·ligació existent entre ambdós contractes comporta que es produeixi una relació en la qual el contracte de prestació d’aliments només és volgut en el si de la situació (contractual) d’acolliment, i si aquesta es frustra, també ha de frustrar-se la derivada del contracte de prestació d’aliments. És una resolució per incompliment (cf. art. 1124 CC) que comporta la restitució de les coses cedides. Respecte a l’altra «causa de revocació», també es fa realment difícil l’encaix de la ingratitud com a causa de revocació de la cessió dels béns en el contracte que s’està analitzant.57 La ingratitud, amb un contingut jurídic determinat i concret (cf. art. 648 CC), ha estat fins ara una causa de revocació de les donacions, d’un acte jurídic gratuït, unit a la causa liberal. En els contractes onerosos no hi ha revocació, sinó resolució, i la raó que desencadena aquesta no és la ingratitud davant de qui generosament transmet (dóna) sense rebre res a canvi, sinó l’incompliment de la prestació a què s’obliga l’altra part. Si, i aquesta és la qualificació correcta, estem davant d’un contracte onerós, en aquest cas sobra la referència a la ingratitud o la gratitud de la persona acollidora, perquè, si és «ingrata», el que s’esdevé és que incompleix, i el que és procedent és referir-se a resolució, i no a revocació. En sentit tècnic, la referència a la ingratitud és del tot inapropiada; sembla que el terme s’ha utilitzat més en la seva significació social o humana que no en la jurídica. Així doncs, s’ha d’advocar per considerar no posada la referència a la ingratitud, perquè tècnicament no és correcta. A aquesta solució i aquesta significació, s’hi arriba també després d’analitzar els casos que, tradicionalment, s’inclouen en el concepte de causa d’ingratitud segons l’article 648 CC. Vegem quins són: — El fet que l’acollidor cometi algun delicte contra la persona, l’honor o els béns del donant (causa primera), és, sens dubte, un incompliment de l’obli57. Així mateix, és mereixedora de crítica la terminologia totalment incorrecta que utilitza la Llei. Noteu que diu que «mostren ingratitud». Sembla que l’expressió s’utilitza més en sentit vulgar que no pas jurídic, cosa que es confirma, tal com s’assenyala a continuació en el text, a partir del seu contrast amb el que són les autèntiques causes d’ingratitud i el que significa la revocació.

217

05 Carmen Gete-Alonso 14/11/03 12:34 Página 218

(Negro/Process Black plancha)

M. DEL CARMEN GETE-ALONSO I CALERA

gació de tenir cura i assistir la persona acollida de manera íntegra, i revela la cessació de la confiança en la qual se sustenta la situació d’acolliment. — La fallida de la confiança és el que té lloc en la causa d’ingratitud fundada en la imputació d’algun delicte a la persona acollida (causa segona), fallida que justifica la resolució de la relació. — Finalment, la negació indeguda de prestar aliments (causa tercera) és, aquí, un incompliment, ja que es tracta, precisament, d’un contracte de prestació d’aliments. En una futura reforma de la norma hauria de depurar-se aquesta falta greu de qualificació jurídica, que no fa sinó confondre a qui ha d’aplicar-la. 5.6.2.

Les donacions

Els apartats 2 i 3, última part, dels articles 4 i 6.4 LAPG fan referència a les donacions. Són les donacions fetes per les persones acollides a les persones acollidores i a terceres persones en benefici de les persones acollidores, inter vivos o mortis causa; i és amb relació a aquestes que s’estableixen regles de forma i de revocació. Quines són les regles que es preveuen? Les normes particulars que es disposen no són noves, sinó una mera reiteració de les generals. Una es refereix a la regla de la publicitat de les càrregues que hagin pogut establir-se (art. 4.3 in fine LAPG). Una altra és la relativa a la revocabilitat de les donacions per incompliment de les càrregues que s’hagin imposat (cf. art. 647 CC), recordatori que és absolutament superflu (art. 6.4). Finalment, sí que, en part, és una novetat l’exigència formal que aquestes donacions constin en una escriptura pública, sense distingir-les per raó del seu objecte (art. 4.2). Com és sabut, l’escriptura pública només es requereix quan es tracta d’una donació de béns immobles (art. 633 CC). Aquestes donacions col·ligades no tenen la consideració de la contraprestació a canvi de la qual es pacta el contracte d’acolliment. De manera clara, en l’article 4.2, se separen les donacions de la contraprestació: «[...] i també, si escau, les donacions fetes per les persones acollides». Tot això, sense perjudici que en el moment de l’extinció de l’acolliment les donacions puguin ser tingudes en compte —el seu valor— als efectes de determinar la quantia dels drets de les persones acollidores.58

58.

218

Vegeu, en particular, els apartats 7.3 i 8.

05 Carmen Gete-Alonso 14/11/03 12:34 Página 219

(Negro/Process Black plancha)

ACOLLIMENT DE PERSONES GRANS

6. 6.1.

VICISSITUDS DEL PACTE MODIFICACIÓ

Les parts, en qualsevol moment de la vigència del pacte, conforme a les regles generals de la contractació i de mutu acord, poden procedir a revisar i modificar el pacte d’acolliment. A excepció d’aquest supòsit, la Llei preveu dues situacions:59 a) La mort d’una de les persones acollidores —apartat 1f de l’article 5 LAPG—, que pot donar lloc a revisar la contraprestació establerta en el pacte d’acolliment. b) El fet que la persona acollida contragui matrimoni o constitueixi una relació de parella estable, cas en el qual qualsevol de les parts pot sol·licitar la modificació del pacte (art. 5.3 LAPG). L’acolliment de diverses persones s’extingeix quan moren totes les persones acollides i subsisteix mentre alguna està viva (art. 5.1e LAPG). No es diu res sobre la revisió de les condicions de l’acolliment. És possible? En el contracte d’acolliment, les parts són lliures de preveure o pactar la modificació; però, legalment, la facultat d’instar-la no es concedeix, a diferència del que succeeix en el supòsit de la causa f (mort de la part acollidora), quan qui mor és una de les persones acollides. La solució sembla correcta si es mira des del punt de vista de la protecció de la persona acollida; efectivament, es produirà una modificació de la situació d’acolliment, en el sentit que existeix una reducció del nombre de persones, però d’això no pot derivar-se necessàriament un canvi substancial de les circumstàncies que aconselli que s’atorgui legalment aquesta facultat de modificació. La protecció de la persona acollida s’aconsegueix millor, a més, mantenint inalterat el contracte d’acolliment. Amb tot, és evident que, de facto sí que té lloc una reducció de la prestació de les persones acollidores.60 6.2.

CAUSES D’EXTINCIÓ

L’acolliment s’extingeix (art. 5 LAPG): a) «Pel que és pacti en l’escriptura de formalització»: la concurrència dels fets previstos per les parts en el contracte d’acolliment (termini, condició, etc). 59. Els supòsits de modificació apareixen relacionats en l’article 5 LAPG, mal col·locats, sistemàticament, entre les causes d’extinció. 60. Jaume RIBALTA I HARO i Esther ARROYO I AMAYUELAS, «Dels “donats”...», p. 77.

219

05 Carmen Gete-Alonso 14/11/03 12:34 Página 220

(Negro/Process Black plancha)

M. DEL CARMEN GETE-ALONSO I CALERA

b) «Per comú acord de persones acollidores i acollides manifestat en escriptura pública.» És la dispensa mútua com a causa d’extinció. De la mateixa manera que per a la constitució de la situació d’acolliment s’exigeix una forma pública, també la seva extinció ha de tenir-la. c) «Per voluntat d’una de les parts, manifestada en escriptura pública. La resolució ha d’ésser notificada de forma fefaent a l’altra part amb sis mesos d’antelació.» Estem davant de la voluntat unilateral (denúncia unilateral) com a causa d’extinció, voluntat unilateral de qualsevol de les parts (persona acollida i persona acollidora) que no exigeix l’al·legació d’una causa determinada i justificada. Aquesta causa d’extinció ad nutum és precisament la típica de contractes com el que ara ens ocupa, basats en la confiança: no es pot obligar les parts a continuar en la situació d’acolliment encara que no hi hagi una causa justificada per continuar en aquesta. Seguint el mateix criteri que en la causa anterior, la voluntat de desistiment s’ha de contenir en escriptura pública i, a més, es qualifica de declaració de voluntat receptícia que ha de notificar-se a l’altra part amb un mínim d’antelació i de manera fefaent a través d’un mitjà que doni fe de l’existència de la notificació. L’extinció de la relació no té lloc des del moment en què es notifica, sinó una vegada han transcorregut sis mesos des que es comunicà a l’altra part. No és cap altra la significació que ha de donar-se a l’expressió que s’empra: «amb sis mesos d’antelació». d) «Per voluntat d’una de les parts, si l’altra incompleix les obligacions que li corresponen o si li és imputable alguna causa que faci difícil la convivència. En aquests supòsits, la notificació resolutòria en la qual han d’expressar-se les causes té efectes immediats.» També, en aquesta ocasió, la causa d’extinció obeeix a la voluntat unilateral de les parts, sia de la persona acollida, sia de l’acollidora; la diferència respecte a la causa anterior és que existeix una causa d’extinció justificada, que s’ha d’expressar i la concurrència de la qual s’ha de provar. La causa que justifica aquesta resolució és l’incompliment de les obligacions i la dificultat de la convivència. Respecte de l’incompliment, ja que s’atribueix aquesta facultat a qualsevol de les parts, ha d’entendre’s que comprèn tant les obligacions comunes a ambdues parts com les pròpies de cadascuna. Separadament, s’enuncia com a causa de resolució la dificultat de mantenir la convivència, sigui quin sigui el fet que la provoqui, però sempre que sigui imputable a l’altra part. Aquesta referència autònoma a la dificultat de la convivència resulta, al meu entendre, innecessària i redundant. Si es fa difícil mantenir les relacions personals entre la persona acollida i l’acollidora i la causa d’aquesta dificultat és imputable a la part de la qual es vol desvincular l’altra (persona acollidora / acollida), és obvi que això obeeix a un incompliment de les obligacions 220

05 Carmen Gete-Alonso 14/11/03 12:34 Página 221

(Negro/Process Black plancha)

ACOLLIMENT DE PERSONES GRANS

que hi ha en aquest contracte. Cal recordar que la convivència no només és un dret, sinó també un deure. Per tal que aquesta causa d’extinció actuï és necessari que es comuniqui a l’altra part; ja que es tracta d’una extinció causada, s’ha de manifestar expressament la causa d’incompliment. La norma parla de notificació resolutòria i no diu res sobre si ha de ser fefaent o no; tampoc no indica, a diferència del que fa en relació amb la causa anterior, si la declaració ha de ser formal o no. Es requereixen aquests fets en aquest cas? Quant a l’exigència de forma de la declaració resolutòria, la falta de menció és correcta, atesa la diferent naturalesa de la causa d’extinció que estem tractant: no és la voluntat libèrrima d’una de les parts (el desistiment), sinó la concurrència de l’incompliment —fet objectiu—, el que legitima per a sol·licitar la resolució: la declaració de voluntat és simplement el vehicle de comunicació de l’existència de l’incompliment. És per això que aquesta declaració no ha de ser formal. Respecte al fet que la notificació sigui o no fefaent, podria afirmar-se el mateix; no obstant això, almenys tal com està redactat el precepte, ja que té efectes immediats (la notificació resolutòria, literalment), sembla que, per la seva transcendència, la notificació haurà de fer-se de la manera esmentada, perquè quedi constància de la data a partir de la qual s’entén extingida la relació. «La notificació resolutòria en la qual han d’expressar-se les causes té efectes immediats.» L’eficàcia immediata d’aquesta causa d’extinció suscita problemes. De la dicció literal del precepte sembla que es dedueix que l’extinció es produeix quan la notificació arriba al coneixement de l’altra part, sigui quin sigui el temps en què es produeix l’extinció. Davant d’aquesta interpretació pot argüir-se’n una altra: l’eficàcia immediata de l’extinció no es produeix a partir del coneixement de la notificació de l’existència de la causa, sinó a partir del moment en el qual es produí el fet qualificat com a causa (l’incompliment). Quina de les dues interpretacions és l’adequada? Crec que, encara que la segona és possible, la correcta és la primera: la intenció és que quedi constatat l’incompliment i, arran d’aquest, la voluntat de fer cessar la relació, per la qual cosa el moment de la notificació (del coneixement) és important. e) «Per la mort o la declaració de defunció de la persona acollida única o dels dos membres de la parella acollida.» Si només mor una de les persones que és acollida, en el supòsit que siguin diverses, l’acolliment subsisteix per a la sobrevivent. Aquest precepte es refereix als dos membres de la parella acollida; malgrat això, si s’admet la interpretació que s’ha fet més amunt, conforme a la qual és possible l’acolliment de més de dues persones, en el cas de pluralitat de persones acollides l’extinció de l’acolliment té lloc quan mor l’última persona acollida (cf. art. 7.1). 221

05 Carmen Gete-Alonso 14/11/03 12:34 Página 222

(Negro/Process Black plancha)

M. DEL CARMEN GETE-ALONSO I CALERA

f ) «Per la mort o la declaració de defunció de la persona acollidora única o de tots dos, si es tracta d’una parella acollidora.» La mort d’una de les persones acollidores extingeix el pacte si la sobrevivent justifica que no pot complir les obligacions assumides; en aquest cas, cal que ho notifiqui a la persona acollida amb tres mesos d’antelació. Quan mor només una de les persones acollidores, la norma estableix una doble solució: o procedir, a instàncies de la sobrevivent, a modificar el pacte, o sol·licitar el desistiment d’aquest i procedir a l’extinció de l’acolliment. A diferència de la causa continguda en la lletra c d’aquest article 5.1 (voluntat unilateral), aquí s’han de presentar dos fets: la mort d’una de les persones acollidores i la justificació que l’acolliment no pot continuar, cosa que haurà de provar-se completament. Genuïnament, si s’observa, estem davant d’un supòsit d’impossibilitat sobrevinguda de la prestació. La voluntat d’extingir l’acolliment ha de notificar-se a la part acollida amb tres mesos d’antelació; l’extinció no és automàtica, sinó una vegada ha transcorregut el termini esmentat. Novament, s’omet tota al·lusió al fet que la notificació sigui o no fefaent; crec que, per les raons que s’han apuntat abans, la notificació ha de fer-se de manera que quedi constància que s’ha efectuat, amb la finalitat que pugui computar-se el termini que marca. L’article 6.5 LAPG agrega que «l’extinció de l’acolliment s’ha de comunicar, si escau, al Registre creat per aquesta Llei». En un sentit en certa manera similar, l’article 3.4 de la Llei 11/2001, per als acolliments que entrin dins del seu àmbit, determina que «en tots els supòsits d’extinció de l’acolliment, la persona acollidora o la que és acollida ho han de comunicar a l’administració competent pel que fa a la gestió de l’acolliment segons aquesta Llei». A això anterior, en el mateix article 3.6 de la Llei 11/2001, s’afegeix que «l’administració competent en matèria de serveis socials és responsable del seguiment d’un nou acolliment per a la persona acollida afectada per l’extinció de l’acolliment anterior». 7.

EFECTES DE L’EXTINCIÓ DE L’ACOLLIMENT EN VIDA DELS CONTRACTANTS

Les conseqüències de l’extinció de l’acolliment en vida dels contractants apareixen descrites en els articles 5.2 i 6 de la Llei 22/2000. Excepte en el cas que l’extinció s’hagi produït per una de les causes que es preveieren en el mateix contracte d’acolliment (art. 5.1a) o per acord mutu (art. 5.1b), en què els efectes són els que es deriven de la voluntat de les parts (efectes ex voluntate) (art. 6.1), en aquests preceptes es contenen els efectes ex lege de l’extinció de l’acolliment respecte de la resta de causes d’extinció en vida dels contractants (art. 5.1c i d). 222

05 Carmen Gete-Alonso 14/11/03 12:34 Página 223

(Negro/Process Black plancha)

ACOLLIMENT DE PERSONES GRANS

Aquests efectes són els relatius als poders representatius, a l’habitatge en el qual es desenvolupa la convivència i al reequilibri de les prestacions. Vegem cadascun d’aquests efectes de manera separada. 7.1.

ELS PODERS

L’acolliment no confereix ni la representació legal ni l’administració dels béns de la persona acollida a l’acollidora (art. 1.3 i 4.2 LAPG); emperò, res no impedeix que la part acollida atorgui poder o confereixi l’administració dels seus béns a l’acollidora. Quan l’acolliment s’extingeix en vida dels contractants, un efecte ineludible de l’extinció és la revocació dels poders, ja dels que les persones acollides hagin atorgat en favor de les acollidores, ja dels d’aquestes en favor d’aquelles (art. 5.2 LAPG). Encara que no se’n diu res, el mateix ha d’entendre’s amb referència a l’administració dels béns que s’haguessin atorgat a la part acollidora, la qual quedarà extingida per aplicació de les regles del mandat (cf. art. 1733 CC). 7.2.

L’HABITATGE

La cessació de la situació d’acolliment, i, en particular, de la convivència, determina que qui no en sigui el titular jurídic (de la propietat, d’un dret real sobre aquesta o d’un dret arrendatici) hagi d’abandonar-la. A això és al que es refereixen els apartats 2 i 3 de l’article 6 LAPG, que distingeix segons la causa de l’extinció. La previsió legal només opera quan no s’hagi pactat res sobre aquesta qüestió. a) Quan l’extinció obeeix a la voluntat unilateral de qualsevol de les parts (art. 5.1c), la part acollida o l’acollidora que no és titular de l’habitatge (segons el que correspongui) ha d’abandonar-lo dins del termini de tres mesos comptadors a partir del moment de la notificació (art. 6.2). b) Quan la causa és l’incompliment de les obligacions o la impossibilitat de la convivència (art. 5.1d), la part acollidora que no és titular de l’habitatge ha de deixar-lo en els quinze dies següents a la recepció de la notificació resolutòria. La brevetat del termini s’explica per la gravetat de la causa d’extinció. En contrast amb això, i l’explicació és la protecció de la part més dèbil, si es presenta la mateixa causa, la persona acollida que no és titular de l’habitatge ha d’abandonar-lo dins el termini de dos mesos a partir de la notificació resolutòria (art. 6.3). 223

05 Carmen Gete-Alonso 14/11/03 12:34 Página 224

(Negro/Process Black plancha)

M. DEL CARMEN GETE-ALONSO I CALERA

En aquest supòsit, si s’observa el que assenyala el precepte, no es comprenen ni s’esgoten totes les situacions que poden presentar-se. En efecte, si es llegeix amb deteniment, els terminis en què les persones que no són titulars de l’habitatge han de deixar-lo, estan pensats exclusivament: 1) el primer (quinze dies per a la persona acollidora a partir de la notificació), per a quan la part acollidora és la causant de l’extinció i no és la titular de l’habitatge, i 2) el segon (dos mesos), per a quan la persona acollida no titular de l’habitatge és la causant de l’extinció, ja que es diu que ha rebut la notificació resolutòria (de l’altra part, s’entén). c) Què succeeix quan el titular de l’habitatge és el causant de l’extinció, sigui part acollidora o acollida? Quin termini té l’altra part per a sortir de l’habitatge? Aquesta situació no està prevista. Reflexionant, tanmateix, la solució més raonable sembla que és la d’entendre que, ja que no es pot privar el titular de l’habitatge de l’ús d’aquest, no se’l pot obligar a abandonar-lo. La part (acollidora / acollida) no causant de l’extinció que no és titular té un termini de tres mesos, des de la notificació de la resolució, per a deixar l’habitatge. S’opta per l’aplicació analògica de l’article 6.2 LAPG, que és el supòsit amb el qual té més semblança (extinció per voluntat unilateral: aquí, per l’acte unilateral d’incompliment de la part titular de l’habitatge). 7.3.

LA INDEMNITZACIÓ

Quan l’extinció de l’acolliment es deu a la voluntat d’una de les parts o a l’incompliment (art. 5.1c i d), la Llei, tenint en compte el caràcter onerós del contracte, atorga el dret a la part que hagi patit un empobriment injust com a conseqüència de la situació d’acolliment, de reclamar a l’altra part una indemnització (art. 6.4 LAPG). La qüestió que es planteja en relació amb aquest dret, al qual la Llei denomina indemnització, és la de la seva qualificació: quin caràcter té?, és rescabalador?, es deu al dany patit com a conseqüència de l’extinció anticipada o de l’incompliment (art. 1101 CC)? Una vegada més, ens trobem aquí davant d’una altra de les incorreccions tècniques de la Llei. No es tracta, com sembla a primera vista, d’una indemnització strictu sensu, sinó que aquesta mal anomenada indemnització s’assembla a les compensacions econòmiques que altres lleis reconeixen a les persones que han conviscut quan s’extingeixen en vida les comunitats de les quals han format part. S’emparenta amb la compensació econòmica reconeguda en la separació o el divorci del matrimoni (art. 41 CF), la compensació econòmica de les parelles estables (art. 13 i 31.1 LUEP) i la compensació de les situacions convivencials 224

05 Carmen Gete-Alonso 14/11/03 12:34 Página 225

(Negro/Process Black plancha)

ACOLLIMENT DE PERSONES GRANS

d’ajuda mútua (art. 7 LSCAM), a favor del convivent el patrimoni del qual ha patit un empobriment mentre ha durat la situació de convivència. La referència a l’enriquiment injust delata que estem davant d’una norma a través de la qual es vol reestablir l’equilibri econòmic entre les prestacions de cada una de les parts. El precepte parla de la situació d’enriquiment injust d’una de les parts per raó del temps que ha durat l’acolliment i de les condicions en les quals ha tingut lloc aquest enriquiment, però no diu res més. Com la major part dels preceptes de la Llei 22/2000, aquest és insuficient i incomplet. La referència a l’enriquiment injust comporta que haurà de provar-se la concurrència dels seus requisits: l’existència d’enriquiment d’una de les parts —l’empobriment correlatiu de l’altra— i la falta de causa que justifiqui el desplaçament patrimonial. L’enriquiment / empobriment haurà de mesurar-se tenint en compte el temps i les condicions de l’acolliment, que s’han de posar en relació amb les prestacions contractuals econòmiques (o de valor econòmic) de cada una de les parts. La part que resulti «perjudicada» és creditora —titular d’un dret de crèdit— davant de l’altra, és a dir, pot exigir «la indemnització corresponent». No es diu res sobre la indemnització, ni quins són el temps i el mode de pagament. Això obliga a tenir en compte els criteris previstos en la legislació catalana per a situacions similars; en concret, s’ha d’acudir als criteris de les situacions de convivència, sia d’ajuda mútua, sia d’unions estables.61 Prenent el que es preveu en relació amb aquestes (art. 13 i 31.1 LUEP i 7 LSCAM), es proposen les idees següents: la indemnització es tradueix en una suma de diners única (no és una pensió) que genera un interès legal des que és reconeguda; ha de pagar-se en metàl·lic, llevat que les parts acordin una altra cosa o que el jutge autoritzi el pagament amb béns de la persona obligada; el pagament ha de fer-se en el termini màxim de tres anys i en cas d’ajornament es pot sol·licitar que es constitueixin garanties. La Llei (art. 6.4 LAPG) exclou la indemnització en els supòsits en què l’extinció es faci per alguna de les causes previstes en el contracte o per dissentiment mutu, perquè segurament es pressuposa que la voluntat comuna, a l’hora de liquidar la situació o en el moment de delimitar el fet extintiu, ja haurà previst que les prestacions de cada una de les parts siguin econòmicament equivalents.62 61. Al cap i a la fi, no ha d’oblidar-se que, originàriament, es pretenia regular totes les situacions convivencials de manera unitària, i fou després, en l’avatar legislatiu, que se separaren. Separació que, tanmateix, fou més formal (lleis diferents) que material, almenys pel que fa a gran part dels efectes legals derivats d’aquelles (els d’índole econòmica). 62. En aquest punt, el legislador segueix un criteri anàleg a l’utilitzat a l’hora de reconèixer el dret a reclamar una pensió compensatòria restablidora de l’empobriment d’una de les parts; és a dir, no de manera general, sinó excloent aquells casos en els quals preveu que actuarà la voluntat privada (vegeu art. 41 CF, 13 i 31.1 LUEP, i 7 LSCAM).

225

05 Carmen Gete-Alonso 14/11/03 12:34 Página 226

(Negro/Process Black plancha)

M. DEL CARMEN GETE-ALONSO I CALERA

La limitació de casos en els quals es genera el dret a reclamar una indemnització (compensació), vista la seva naturalesa, no sembla justificada. 7.4.

ELS ALIMENTS PRESTATS PER TERCERS

Quan l’extinció de l’acolliment es deu a la voluntat unilateral de la persona acollidora o a l’incompliment (art. 5.1c i d), l’article 6.6 assenyala que «les persones o les entitats públiques o privades que, com a conseqüència de l’extinció [...], han donat aliments a la persona acollida, poden subrogar-se en les accions d’aquesta contra les persones acollidores per l’import dels aliments donats». Per la seva banda, l’article 3.7 de la Llei 11/2001, en termes gairebé idèntics, disposa que «en els termes establerts pel Codi de Família de Catalunya, les persones o les entitats públiques o privades que, com a conseqüència de l’extinció d’un acolliment, han donat aliments a la persona acollida, es poden subrogar en les accions d’aquesta contra els acollidors per l’import dels aliments donats». Aquesta regla no estableix cap efecte de l’extinció, sinó que regula el reemborsament dels aliments pagats indegudament. La subrogació en el lloc de la persona acollida permet, d’acord amb l’article 269 del Codi de família, reclamar a aquests tercers, davant de la part acollidora, l’import dels aliments corresponents a l’any en curs i a l’any anterior, amb els interessos legals. Si s’observa, el règim propi fa referència a l’import de la quantitat el reemborsament de la qual pot ser exigit, que no és el que apareix previst en l’article 269 del Codi de família. La reclamació se cenyeix, exactament, a l’import dels aliments prestats efectivament. 8. EFECTES DE L’EXTINCIÓ PER CAUSA DE MORT Les previsions legals es refereixen a dues qüestions: l’habitatge i la successió per causa de mort. Amb relació a l’habitatge, es preveu l’extinció tant per mort de les persones acollidores com per mort de les acollides. En canvi, pel que fa a les regles sobre la successió, només es regulen els drets que es concedeixen a les persones acollidores en la successió de les acollides. A aquests dos grups d’efectes ha d’afegir-se un tercer grup, que és el que apareix recollit en l’article 9.2 LAPG i que pot qualificar-se de reequilibri patrimonial de les prestacions contractuals i té caràcter general malgrat la defectuosa presentació legal. Explicarem en primer lloc aquest efecte i després abordarem separadament els altres dos. 226

05 Carmen Gete-Alonso 14/11/03 12:34 Página 227

(Negro/Process Black plancha)

ACOLLIMENT DE PERSONES GRANS

En l’article 9.2, dins de la norma que conté els efectes en cas de successió testada, s’estableix: «En els casos en què s’hagi produït una marcada desproporció entre les prestacions assistencials i econòmiques de les persones acollidores en interès de les acollides, en relació amb les compensacions entre vius o per causa de mort que hagin rebut d’aquestes, les persones acollidores tenen dret a una indemnització econòmica a càrrec dels hereus de les persones acollides [...].» A això, a continuació, aquest article agrega la manera de determinar la indemnització, els criteris que s’han d’utilitzar per a la fixació de la quantia i el termini de durada de l’acció. La qüestió inicial que es planteja al jurista és la de qualificar l’abast del dret que s’atorga, qüestió que sorgeix de la mala sistemàtica de la Llei. En efecte, si s’observa, la delimitació d’aquest dret a reclamar una indemnització es conté en el segon apartat de l’article 9 LAPG, precepte titulat «Efectes en cas de successió testada». Implica això que la indemnització només és procedent quan existeixi el testament de la persona acollida morta, de manera que, en canvi, si la successió és intestada, la indemnització no és procedent? En una primera aproximació, sembla que aquesta ha de ser la interpretació. No obstant això, penso que el dret que s’estableix, malgrat la seva ubicació sistemàtica, ha d’aplicar-se tant per a la successió testada com per a la intestada. La presència o no de testament, atesa la caracterització que ha de fer-se d’aquest, no justifica jurídicament admetre la indemnització només per a un tipus de successió. El dret reconegut consisteix en un crèdit, atorgat a la part que fou acollidora, a reclamar als hereus de la part acollida una suma de diners (indemnització econòmica) que té com a finalitat procurar el reequilibri econòmic. El titular del crèdit és la part acollidora; el deutor són els hereus, sien testats sien intestats, de la part acollida. Aquest crèdit és una càrrega hereditària (art. 34 CS): els hereus responen sempre amb el límit del patrimoni hereditari i es materialitza en una suma de diners, no en una pensió. Per al naixement d’aquest dret de crèdit es requereix que existeixi una desproporció marcada entre les prestacions; novament, es posa en relleu el caràcter onerós commutatiu del contracte d’acolliment. Crida l’atenció l’expressió marcada desproporció perquè planteja, atesa la imprecisió conceptual i terminològica,63 si qualsevol falta d’equivalència entre el que percebé cada part contractual origina el naixement del dret o no; i, si s’escau aquesta desproporció, què és el que significa marcada. Precisament, la utilització d’un adjectiu que qualifica de63. No es correspon amb altres expressions que s’utilitzen en la legislació civil per a denotar l’existència de desequilibri, en particular per la relació que tenen amb els preceptes relatius a la rescissió per lesió (art. 321 i seg. CC).

227

05 Carmen Gete-Alonso 14/11/03 12:34 Página 228

(Negro/Process Black plancha)

M. DEL CARMEN GETE-ALONSO I CALERA

nota que la falta de proporció ha de tenir alguna entitat: no n’hi ha prou amb una mera falta d’equivalència, ja que una certa desproporció és admissible. La dificultat, llavors, rau a fixar —cosa que no fa la Llei— a partir d’on, si les prestacions no són proporcionades, la persona acollidora no està obligada i pot, per tant, després recuperar. Ja que es tracta d’un contracte onerós, per a la determinació del desequilibri entre les prestacions pot acudir-se a les regles de la rescissió per lesió (art. 321 i seg. CC). No ha d’oblidar-se que aquestes, en l’ordenament civil català, són regles de la causa onerosa. El desequilibri entre les prestacions que no és admissible per a l’ordenament és el que sigui superior a la meitat del preu just (cf. art. 321 CC) que operi en aquest tipus de contractes, atesos el seu contingut i les seves circumstàncies específiques, tant personals com econòmiques. No han de confondre’s els criteris que s’han de tenir en compte per a comprovar si la desproporció entre les prestacions existeix en el grau de notabilitat exigit (falta de justesa), amb els que operen per a fixar la quantia de la suma deguda. Per a verificar si existeix aquesta desproporció, es pren en consideració el valor econòmic de les prestacions realitzades efectivament per la part acollidora davant de totes les atribucions de contingut econòmic que hagi rebut de la part acollida, sien derivades del mateix contracte d’acolliment pactat, sien derivades d’altres contractes col·ligats a aquests, sien, així mateix, procedents de disposicions mortis causa.64 Tot el que transmeté la part acollida a l’acollidora s’imputa al valor econòmic de la prestació; tant si s’ha dit, expressament, a causa de l’acolliment, com si no s’ha dit res. La Llei considera que tota atribució que es fa a la part acollidora no és gratuïta per complet, sinó que està motivada per l’existència de l’acolliment. Com s’ha dit, aquest dret no només pot néixer en la successió testada, sinó també en la intestada, i no impedeix la seva existència el fet que la part acollidora no hagi rebut res per disposició mortis causa de la persona acollida, ja que el fet que es té en compte és la desproporció. S’han d’imputar, també, els altres drets econòmics en la successió (testada o intestada) que s’atorguen a la part acollidora? En el precepte que estem analitzant es fa una referència expressa al fet que l’atribució provingui de les persones acollides («que hagin rebut d’aquestes»); els altres drets econòmics que corresponen a la part acollidora, en particular la quarta part del valor de l’herència (art. 8.1 i 9.1 LAPG), són legals, i per això no han d’imputar-se. Si s’hagués volgut aquesta imputació, a més, la norma l’hauria recollit, com fa de manera justa quan es refereix a la quarta part del valor de l’herència (cf. art. 8.3 i 9.1 LAPG). 64. Noteu la impropietat de la norma, que parla de «compensacions» per a referir-se a les atribucions econòmiques que s’hagin fet a la part acollidora.

228

05 Carmen Gete-Alonso 14/11/03 12:34 Página 229

(Negro/Process Black plancha)

ACOLLIMENT DE PERSONES GRANS

Un cop comprovat que es compleixen els requisits necessaris perquè existeixi el dret de crèdit, la Llei indica quins són els mitjans jurídics a través dels quals es pot determinar i els criteris per a fixar la quantitat. El dret es pot determinar: a) per mitjà d’un acte d’autonomia privada: acord entre el creditor (la persona acollidora) i el deutor (els hereus de la persona acollida); b) acudint a l’arbitratge: realment, malgrat la dicció legal, aquí no es tracta d’un autèntic arbitratge, sinó que el que es vol indicar és que es pot acudir a una tercera persona que serà la que fixarà el dret; i c) deixant que ho faci l’autoritat judicial. Els criteris de quantificació que s’han de tenir en compte són: a) Els pactes que concertaren les parts en el contracte d’acolliment. b) Els mitjans econòmics de la part acollidora. Què s’ha de comprendre dins d’aquests mitjans? Els ingressos? O també el patrimoni? Encara que, mentre romangui la situació d’acolliment, la part acollidora no està obligada a invertir el seu patrimoni per a complir el contracte, sí que està obligada a invertir els seus ingressos o les seves rendes; atès el moment que es considera a l’hora de fixar la quantia del seu dret (quan mor la part acollida), ha d’incloure’s entre els mitjans també el patrimoni, ja que la finalitat que es persegueix és corregir, a posteriori, la desproporció econòmica que s’ha produït.65 c) L’import econòmic de la contraprestació que efectuà la persona acollida. d) El temps que hagi durat la convivència. e) L’import (no es diu així) del patrimoni hereditari de la persona acollida. L’acció per a reclamar el reconeixement d’aquest dret està sotmesa, segons la Llei, a un termini de prescripció d’un any, a comptar des de la mort de la persona acollida. 8.1.

L’HABITATGE

En l’article 7 es diferencia, segons qui hagi mort, si la persona acollidora o la persona acollida, qui serà el titular del dret que legitima l’ús de l’habitatge i el dret que es té sobre aquest. El règim específic representa el reconeixement d’un dret a continuar en l’habitatge i a utilitzar l’aixovar familiar, dret que s’emparenta amb els drets viduals que es reconeixen al cònjuge sobrevivent en el Codi de família (art. 35 i 36 CF) i als convivents en altres institucions de naturalesa anàloga (art. 18 i 33 LUEP i 6 LSCAM). En la regulació destaquen certs trets diferencials: 65. És incorrecta l’expressió que utilitza el precepte per a referir-se a aquesta qüestió: «importància de la contraprestació».

229

05 Carmen Gete-Alonso 14/11/03 12:34 Página 230

(Negro/Process Black plancha)

M. DEL CARMEN GETE-ALONSO I CALERA

1. Mort de la part acollida que és propietària de l’habitatge. L’extinció de l’acolliment es produeix, en el cas d’una pluralitat de persones acollides, quan mor l’última persona acollida. Quan la part acollida era la propietària de l’habitatge en el qual es desenvolupà l’acolliment, es concedeix el dret, a la part acollidora, de continuar vivint en aquell i de fer ús de l’aixovar de la casa durant un any (art. 7.1). Aquest any, encara que no es digui, comença a comptar-se a partir del moment de la mort de la part acollida. No es preveu quines són les conseqüències de la mort en el cas que el dret que ostentés sobre l’habitatge la persona morta no fos el de propietat, sinó un altre dret real —usdefruit, ús o habitació. Els que són compatibles amb el supòsit en estudi són l’usdefruit i l’ús,66 que són drets vitalicis, cosa que comporta que s’extingeixin quan mori el seu titular (cf. art. 11 i 34 Llei 13/2000, de 20 de novembre, de regulació dels drets d’usdefruit, d’ús i d’habitació). En una primera aproximació, s’ha de considerar que la permanència en l’habitatge de la persona acollidora no té lloc si el dret no era el de propietat; no obstant això i atesa la finalitat de la norma, en aquests casos es pot advocar, sense provocar amb això massa distorsió, per la procedència de la permanència. I s’ha de tenir en compte que la durada de l’ús de l’habitatge és per a un període de temps molt reduït (un any). 2. Mort de la part acollidora que és propietària de l’habitatge. Llevat que s’hagi produït el supòsit de l’article 5.1f,67 l’extinció de l’acolliment per aquesta causa, quan existeix una pluralitat de persones acollidores, té lloc quan mor l’última persona acollidora. Si la part acollidora era la propietària de l’habitatge en el qual es desenvolupà l’acolliment, es concedeix el dret, a la part acollida, de continuar vivint en aquell i d’utilitzar l’aixovar de la casa durant un any (art. 7.3). En aquest cas, la regulació i el dret previstos són els mateixos que en el supòsit de mort de la part acollida que era titular de l’habitatge. Però varia la terminologia legal: aquí es parla de «dret a ocupar l’habitatge» (art. 7.3), i en el supòsit de mort de la part acollida s’empra l’expressió «dret a viure» (art. 7.1), però el significat jurídic és el mateix. En relació amb el supòsit que el dret que s’ostenti no sigui el de propietat, sinó un altre de diferent (usdefruit, ús o habitació), em remeto al que he comentat en el punt anterior. 66. Encara que sembla que el dret d’habitació és l’idoni en la situació que s’estudia, s’ha de recordar que aquest no implica l’ús de tot l’habitatge (art. 43 Llei 13/2000), i en l’acolliment es fa necessari l’ús de tot l’habitatge. S’ha de tenir en compte que conviuran la persona acollida (o les persones acollides) amb la persona acollidora (o les persones acollidores), i que és necessari cert espai. 67. Vegeu supra, en procés de modificació. És el cas en què mor una de les persones acollidores i la persona acollidora sobrevivent insta l’extinció justificant que no pot fer front a les obligacions assumides. En aquest cas, es produeix anticipadament en vida una extinció de l’acolliment.

230

05 Carmen Gete-Alonso 14/11/03 12:34 Página 231

(Negro/Process Black plancha)

ACOLLIMENT DE PERSONES GRANS

3. Mort de la part acollida o acollidora que és titular d’un arrendament. En aquest cas, no es preveu cap norma especial. El legislador ha optat per fer una remissió al que disposa la legislació vigent en matèria d’arrendaments urbans (art. 7.2), decisió que contrasta amb la regulació que el mateix legislador català fa d’altres situacions de convivència. El contrast és fins i tot més gran en comprovar que la remissió a la normativa dels arrendaments deixa gairebé sense cap dret sobre l’habitatge tant la part acollida com l’acollidora quan té lloc la mort d’una o altra part. En efecte, d’acord amb l’article 16 LAU, només poden subrogar-se en el contracte, quan mor l’arrendatari, el cònjuge, el convivent que ho fos en relació anàloga d’afectivitat, els descendents, els ascendents, els germans i les persones que tinguin una discapacitat igual o superior al seixanta-cinc per cent, sempre que tinguin amb l’arrendatari una relació de parentiu col·lateral fins al tercer grau i hagin conviscut amb aquest durant els dos anys anteriors a la seva mort. Si es tenen en compte els requisits personals per a celebrar el contracte d’acolliment, únicament en l’últim dels casos enunciats, la discapacitat més el parentiu de tercer grau —l’acolliment no pot concertar-se entre parents de segon grau (art. 3.1 LAPG)—, és possible que tingui lloc la subrogació, si, a més, la convivència ha durat almenys dos anys. Cal comparar aquesta regulació amb el que es disposa per a les situacions convivencials d’ajuda mútua.68 8.2.

SUCCESSIÓ INTESTADA

Només hi ha drets en la successió de la persona acollida si l’acolliment s’extingeix per mort de la part acollidora i en l’herència intestada no s’arbitra cap dret successori de la persona acollida. Els drets que s’atorguen a la part acollidora, a més, només són procedents quan la convivència de l’acolliment ha durat un període mínim de quatre anys (art. 8.1 LAPG). L’exigència d’aquest termini està lligada al fet que es considera un temps suficient de consolidació, per dir-ho així, de la relació quasiparental. Amb tot, la fixació d’un període és absolutament arbitrària, cosa que suposa que, segons com es desenvolupi en la pràctica la institució, aquesta és una de les dades més susceptibles de ser modificades en el futur. No existeix cap dret successori quan la convivència ha estat d’una durada inferior. L’article 8 atorga un dret successori diferent a la persona acollidora segons si hi ha o no concurrència amb altres successors intestats del causant acollit. 68. L’article 6.3 LSCAM estableix que, si la persona morta era arrendatària de l’habitatge, els convivents tenen dret a subrogar-se en la titularitat de l’arrendament durant el termini d’un any, o el temps que falti per a l’expiració del termini contractual si aquest és inferior.

231

05 Carmen Gete-Alonso 14/11/03 12:34 Página 232

(Negro/Process Black plancha)

M. DEL CARMEN GETE-ALONSO I CALERA

1. En concurrència amb descendents, cònjuge, ascendents o col·laterals fins al segon grau de consanguinitat o d’adopció, la persona acollidora té dret a reclamar béns hereditaris, o la seva equivalència en diners, que representin una quarta part del valor de l’herència, i la part proporcional dels fruits i les rendes de l’herència percebuts des de la mort del causant o del seu valor en diners (art. 8.1 i 2). Es tracta del que pot denominar-se quarta acollidora. El dret que es concedeix és de caràcter personal: un crèdit davant dels hereus de la persona acollida. Respecte a la manera en què es paga, la Llei permet que siguin els hereus qui decideixin si paguen lliurant béns hereditaris o bé el seu equivalent en diners. En tot cas, s’imputa a compte d’aquesta quarta part el valor dels béns que, per qualsevol títol gratuït, la part acollidora hagi rebut de l’acollida o que aquesta hagi atribuït a aquella en la seva herència, encara que hi hagi renunciat (art. 8.3). L’acció per a reclamar aquest dret, que té caràcter personal, prescriu al cap d’un any de la mort de la persona acollida (art. 8.4). 2. En el cas que no hi hagi cònjuge, descendents, ascendents ni col·laterals fins al segon grau, o que els fills de tots aquests hagin premort, la Llei altera l’ordre en la successió i avantposa la persona acollidora als col·laterals de tercer i quart grau (cf. art. 339 i 340 CS),69 i crida a succeir, en tota l’herència, la persona acollidora (art. 8.5). Es tracta d’una acció personal que s’exercita bé per l’única persona acollidora, bé conjuntament per les persones acollidores, quan són més d’una, davant dels hereus del causant. 8.3.

SUCCESSIÓ TESTADA

Els únics drets en la successió testada que la norma considera són els que es produeixen en la successió de la persona acollida. Si l’acolliment s’extingeix per mort de la part acollidora, no s’arbitra cap dret successori legal de la persona acollida en l’herència testada d’aquella. Queden fora de perill, no obstant això, les disposicions voluntàries que hagi pogut preveure el causant en favor de la part acollidora. També, en aquest cas, el dret que s’atorga a la part acollidora en la successió testada de la persona acollida només existeix quan la convivència provinent de l’acolliment ha durat un període mínim de quatre anys (art. 9.1 LAPG). Es tracta d’un efecte ex lege, per la qual cosa es presenta —no les exclou— amb les atribucions que la persona acollida hagi pogut fer en favor de l’acollidora en el seu instrument d’últimes voluntats. Aquests drets legals en la successió testada es delimiten a imatge i semblança dels de la successió intesta69. Jaume RIBALTA I HARO i Esther ARROYO I AMAYUELAS, «Dels “donats”...», p. 85.

232

05 Carmen Gete-Alonso 14/11/03 12:34 Página 233

(Negro/Process Black plancha)

ACOLLIMENT DE PERSONES GRANS

da, fins al punt que la regulació específica —art. 9.1— és una norma de remissió, excepte pel que fa a la dada de la concurrència. És a dir, en la successió testada la persona acollidora es presenta, sempre, amb els hereus del causant (la persona acollida) i els legitimaris. La part acollidora té dret a una quarta part del valor de l’herència (art. 9.1) en béns hereditaris o a la seva equivalència en diners, a elecció dels hereus del causant (la persona acollida). El dret que es concedeix és de caràcter personal: un crèdit davant dels hereus de la persona acollida. En aquest supòsit no s’indica res sobre si es pot reclamar la part proporcional dels fruits i les rendes de l’herència percebuts des de la mort del causant o del seu valor en diners (art. 8.2). I no es pot reclamar res del que està inclòs en aquests conceptes, ja que la remissió a la regla de l’article 8 que efectua l’article 9.1 és al paràgraf 1, i no al 2, en el qual es conté aquesta referència als fruits i les rendes. La discriminació, amb tot, no té sentit. S’imputa a compte d’aquesta quarta part el valor dels béns que, per qualsevol títol gratuït, la part acollidora hagi rebut de l’acollida o que aquesta li hagi deixat mitjançant un títol mortis causa, encara que hi hagi renunciat (art. 9.1). L’acció per a reclamar aquest dret, que té caràcter personal, prescriu al cap d’un any de la mort de la part acollida (art 9.1).

233

05 Carmen Gete-Alonso 14/11/03 12:34 Página 234

(Negro/Process Black plancha)

06 Rubio Gimeno 14/11/03 12:36 Página 235

(Negro/Process Black plancha)

EL DRET DE PREDETRACCIÓ DEL CÒNJUGE VIDU Gemma Rubio Gimeno Professora de dret civil Universitat de Barcelona

EL DRET DE PREDETRACCIÓ DEL CÒNJUGE VIDU EN EL CONTEXT D’UN SISTEMA RESTRICTIU DE LA PROTECCIÓ VIDUAL FAMILIAR Els beneficis viduals familiars que preveu el Codi de família (CF) es caracteritzen per constituir la conseqüència necessària d’un sistema del tot respectuós amb la llibertat dels cònjuges i amb la seva autonomia per a l’autoregulació dels interessos econòmics derivats del seu vincle conjugal. D’altra banda, la brevetat de la previsió normativa en l’àmbit familiar es complementa amb uns drets successoris legals amb un abast econòmic important. El Codi de família fa poques modificacions respecte a la regulació immediatament anterior, si bé normes com la Llei d’unions estables de parella palesen la importància d’aquests beneficis viduals, que integren el nucli bàsic dels efectes de les relacions convivencials, ja siguin matrimonials o no matrimonials, i la incidència dels quals és present sempre que es produeixi la mort d’un dels membres integrants del vincle. Quant al dret de predetracció sobre el parament de l’habitatge conjugal regulat en l’article 35 del Codi de família, procedeix de la tradicional institució de la joia mitjana i és un exemple de com l’evolució d’una figura pot conduir a la seva transformació absoluta fins al punt de fer-la irreconeixible: ha canviat l’objecte del benefici i ha variat també la naturalesa jurídica d’aquest. A més, ha esdevingut recíproc, i no a favor d’un únic membre de la unió conjugal, i s’ha estès a noves categories subjectives fruit de l’esmentat reconeixement de drets «viduals» als integrants d’una unió estable de parella (art. 18 i 33 Llei 10/1998, de 15 de juliol, d’unions estables de parella [LUEP]). L’estudi propiciarà una delimitació de l’objecte del dret, que requerirà uns condicionaments d’ús i de destinació i generarà l’exclusió de béns en funció del seu valor econòmic extraordinari malgrat que conceptualment puguin considerar-se inserits dins la categoria de parament de l’habitatge; també caldrà deturar-se en la naturalesa de la titularitat sobre l’habitatge, així com fer l’atenció necessària al peculiar règim fiscal al qual se sotmet l’atribució. 235

06 Rubio Gimeno 14/11/03 12:36 Página 236

(Negro/Process Black plancha)

GEMMA RUBIO GIMENO

Juntament amb la regulació de l’any de viduïtat, la normativa sobre el dret de predetracció integra un sistema legal restrictiu de la protecció vidual, però també plenament coherent amb els principis que inspiren el dret català de família. 1. 1.1.

PRECEDENTS I EVOLUCIÓ DE LA INSTITUCIÓ DE LA JOIA MITJANA AL PARAMENT DE LA LLAR

El precedent immediat de l’actual article 35 CF és l’article 10 de la Compilació del dret civil de Catalunya (CDCC), ja que, llevat d’algunes petites millores tècniques introduïdes en l’expressió del precepte en la redacció del CF, ambdues regulacions són pràcticament idèntiques. Al seu torn, l’article 10 CDCC recollia el text de l’article 19 CDCC de la versió reformada de la CDCC, de l’any 1984. Abans, però, d’aquesta reforma, l’article 19.2 CDCC considerava un dret vidual de contingut ben divers al que avui coneixem sobre el parament de l’habitatge conjugal. Aquell dret vidual unidireccional a favor de la vídua —o dels seus hereus— atribuïa aquesta acció per a reclamar «una de les joies de valor mitjà que el marit tingués d’entre les que ella hagués usat durant el matrimoni, sempre que els béns restants fossin suficients per a pagar els seus deutes» per al cas que «en dissoldre’s el matrimoni, no tingués la muller, a part l’anell nupcial, la propietat de cap joia en virtut de donació del marit». D’altra banda, el primer apartat del mateix article 19 CDCC reconeixia la propietat de la dona sobre «vestits i robes del seu ús personal, baldament hagin estat adquirits amb diners del marit, l’anell nupcial i, en cas de premoriència del marit, el llit conjugal».1 1. El primer intent de codificar aquesta regulació, el trobem en el text articulat del Projecte d’apèndix de M. DURAN I BAS (art. 34: «Disuelto el matrimonio la viuda ó sus herederos tienen derecho á los vestidos de uso cotidiano, al anillo nupcial y á una de las joyas medianas de oro ú plata de las que habla el artículo anterior, á menos que el marido hubiese hecho donación esponsalicia á su esposa de una joya de valor ó de un aderezo completo en cuyo caso la última no podrá retener, además de éstos, otra joya mediana. Si la viuda contrae segundas nupcias debe reservar estas joyas para los hijos del primer matrimonio. La determinación de la joya mediana se hará al prudente arbitrio judicial según las circunstancias de cada caso». Art. 35: «La viuda únicamente tiene derecho á la joya mediana en el caso de que los bienes del marido sean suficientes para el pago de sus deudas»). Posteriorment, el Projecte d’apèndix de 1930 recollia una regulació idèntica en sengles articles 34 i 35, i l’Avantprojecte de les institucions de dret civil català de 1931 incoporava la regulació de la institució de la joia mitjana en els articles 84: «Son siempre de absoluta propiedad de la mujer sus vestidos y ropas de uso personal aunque sean adquiridos con dinero del marido. También es siempre de su absoluta propiedad el anillo nupcial, y, en caso de premoriencia del marido el lecho conyugal», i 85: «Si, aparte del anillo nupcial, no tuviere la mujer al disolverse el matri-

236

06 Rubio Gimeno 14/11/03 12:36 Página 237

(Negro/Process Black plancha)

EL DRET DE PREDETRACCIÓ DEL CÒNJUGE VIDU

La redacció originària de l’article 19 CDCC recollia un costum de la ciutat de Barcelona2 i el principal problema que plantejava a la doctrina era la seva compatibilitat amb la prohibició de les donacions entre cònjuges vigent en aquell moment. La ubicació sistemàtica de la figura també era ben diversa a l’actual, ja que es regulava sota la rúbrica «De les donacions i altres disposicions per raó de matrimoni», ubicació que va mantenir fins a la reforma de 1993. En efecte, l’article 19.2 CDCC originari considerava en el seu pressupòsit de fet que el marit no hagués fet donació —«en virtut de donació del marit»— de cap joia a la muller, i, per tant, a sensu contrario admetia la validesa d’aquestes donacions.3 Per la seva banda, el contemporani article 20 CDCC establia en el seu primer incís la nul·litat de les donacions entre cònjuges fetes durant el matrimoni fora de capítols. Les possibilitats de conciliar ambdós preceptes eren dues: filtrar aquestes donacions de joies mitjançant l’excepció que el mateix article 20 CDCC, incís final, preveia per a «les liberalitats d’ús i regals mòdics proporcionats a la condició econòmica i social del cònjuge donant», o bé, quan aquelles donacions excedissin aquesta mesura i el filtre resultés inaplicable, acudir al

monio, la propiedad de ninguna joya por virtud de donación de su marido, podrá reclamar o podrán reclamar sus herederos una de las joyas de mediano valor que tuviera el marido o hubiese en el patrimonio del marido de las que ella hubiese usado durante el matrimonio, si los bienes del marido fuesen suficientes para el pago de sus deudas», que trobem amb una redacció pràcticament idèntica en l’Avantprojecte de compilació de 1952 (art. 34 i 35) i en la versió oficial del Projecte de compilació de 1955 (art. 32). 2. Limitació geogràfica apuntada per J. P. FONTANELLA, Tractatus de Pactis Nuptialibus sive de capitulis matrimonialibus, tomus posterior, Genovae, 1752, clàusula VII, glossa III, pars VI, núm. 50-64; núm. 50: «In civitate Barcinonae quaedam habet vidua iura in bonis viri, quae lucratur eo ipso quod viro supervivit de consuetudine Barcinonae, ultra provisionem anni luctus, de qua loquitur constitutio, de quaque nos late supra regimus. Debentur siquidem ei vestes quotidinae, seu quas quotidianum usum unum ex jocalibus mediocris auri, vel argenti de qua consuetudine attestantur.» Núm. 51: «Explicemus hae paululum. Dictum in primis fuit haec acquiri mulieribus de consuetudine civitatis Barcinonae, ne existimes generalem esse de his consuetudinem in tota Cathalonia.» En contra d’aquesta limitació es manifestava J. CÀNCER, que generalitzava el costum a tot el Principat, Variae resolutiones iuris caesarei et pontificii, Lugduni, 1626, pars prima, cap. IX, núm. 40: «Estque advertendum, quod vidua de consuetudine praesentis Principatus, ultra iura anni luctus consequitur unum annulum aureum datum ei per virum tempore benedictionis: item unum ex ornamentis, sive iocalibus aureis mediocribus, arbitrio boni viri eligendum.» En el mateix sentit, vegeu M. FERRER, Observantiarum Sacri Regii Cathaloniae Senatus, edició completada per S. Despujol, Barcelona, 1608, tertia pars, cap. 44, núm. 11, i cap. 159. 3. Cf. J. M. PUIG SALELLAS, «Comentario al art. 19 CDCC», a Comentarios al Código civil y compilaciones forales, dirigits per M. Albaladejo, tom XXVII, vol. I, Madrid, 1981, p. 342.

237

06 Rubio Gimeno 14/11/03 12:36 Página 238

(Negro/Process Black plancha)

GEMMA RUBIO GIMENO

règim general de nul·litat i convalidació retroactiva eventual en el cas que el donant morís sense haver revocat la donació o en el cas de confirmació per via de testament o codicil.4 A la vegada i en aquest mateix context, la doctrina distingia les veritables donacions fetes pel marit a la muller d’aquelles altres que no ho eren pel fet que la joia es lliurava perquè s’usés durant la vigència del matrimoni.5 En el cas que el marit no hagués fet donació de cap joia ajustant-se als expedients tècnics enunciats, entrava en joc la protecció vidual recollida en l’article 19 CDCC, articulada com a previsió legal supletòria per a compensar la manca d’aquella donació.6 L’objecte d’aquesta protecció vidual —que, de fet, en el moment de vigència de la norma no era considerada com a tal— era una joia de valor mitjà,7 i, per tant, era ben divers a l’objecte de la protecció actual, atès que, precisament, les joies no es consideren elements integrants del parament de l’habitatge conjugal. D’altra banda i en relació amb el primer paràgraf, llevat del dret relatiu al llit conjugal, no existia benefici vidual. Certament, els vestits i les robes d’ús personal de la dona i l’anell nupcial, es consideraven sempre de la propietat d’aquesta, i no ho eren en virtut d’un dret que sorgia quan moria el causant, sinó en funció d’una atribució legal des del moment que els adquiria el marit. Per 4. I. BARRAL VIÑALS, La compra-venda amb pacte de supervivència, Barcelona, 1992, p. 57 i seg., aporta els plantejaments doctrinals relatius a la naturalesa i el funcionament d’aquella convalidació. 5. M. DURAN I BAS incorporava aquesta precisió en el cos de l’articulat del seu projecte d’apèndix i, així, en l’article 33 s’establia: «Los vestidos costosos y las joyas de gran valor que por razón de matrimonio suele dar el esposo á la esposa para que ésta durante el matrimonio se presente más adornada no se reputan donaciones esponsalicias á no expresarse en el acto de la donación que se dan con este caracter.» I en l’article següent regulava el dret de la vídua a una de les joies mitjanes del patrimoni del marit. En la memòria, el jurista reiterava la distinció entre lliurament per a ús i per a donació: Memoria acerca de las instituciones del derecho civil de Cataluña, escrita con arreglo á lo dispuesto en el artículo 4º del Real decreto de 2 de febrero de 1880, Barcelona, 1883, p. 50 [ed. facs. Projecte d’apèndix i materials precompilatoris del dret civil de Catalunya, col·l. «Textos Jurídics Catalans. Lleis i Costums», VI/2, Generalitat de Catalunya, 1995, p. 168]. Posteriorment, els comentaristes de la Compilació de 1960 van reprendre el tema. Cf. J. LALINDE ABADÍA, Capitulaciones y donaciones matrimoniales en el derecho catalán, Barcelona, 1965, p. 127-129; J. OLIVAR DAIDÍ, «Del derecho que corresponde a la viuda disuelto el matrimonio», a Revista Jurídica de Cataluña, 1947, p. 70 i 71, i J. M. ROCA SASTRE, Estudios de derecho civil especial de Cataluña, Barcelona, 1983, p. 173-175. 6. Cf. J. LALINDE ABADÍA, Capitulaciones..., p. 129. 7. Valor mitjà que en darrer extrem calibrava l’autoritat judicial, segons el que exposen els juristes de l’època. Vegeu J. PELLA I FORGAS, Código civil de Cataluña, t. I, 2a ed., Barcelona, 1943, p. 238, i J. M. ROCA SASTRE, Estudios de derecho..., p. 177.

238

06 Rubio Gimeno 14/11/03 12:36 Página 239

(Negro/Process Black plancha)

EL DRET DE PREDETRACCIÓ DEL CÒNJUGE VIDU

tant, la reclamació eventual que la vídua plantegés sobre aquests béns un cop esdevinguda la mort del marit, la faria com a propietària.8 Per contra, el dret sobre el llit conjugal sí que es revela l’embrió del perfil actual del benefici vidual conegut com a dret de predetracció, el seu veritable antecedent. En efecte, des del punt de vista objectiu, el llit conjugal era l’únic bé considerat per la norma que s’integraria dins el concepte de parament de l’habitatge, i, d’altra banda i tal com veurem en l’epígraf següent, era també l’únic objecte que es detreia de l’herència del marit per a atribuir-lo a la vídua. Tanmateix, l’anacronisme de la norma era ben palès,9 i això va motivar un canvi pràcticament absolut en l’objecte del benefici vidual. A partir de la reforma de la CDCC de 1984, l’objecte de la protecció vidual recau sobre el parament de l’habitatge conjugal.10 En un primer moment va existir la voluntat de preservar la figura de la joia mitjana amb caràcter recíproc, però finalment l’intent no va reeixir.11 La protecció es va concentrar en els béns destinats al parament de la llar, i el precedent de la norma va resultar aliè a la tradició jurídica catalana i molt més proper a altres ordenaments territorials, com l’aragonès,12 8. G. M. de BROCÀ MONTAGUT i J. AMELL LLOPIS, Instituciones del derecho civil catalán vigente, 2a ed., t. I, Barcelona, 1886, p. 355 i 356, ho distingeixen amb tota claredat: «Queda reservado al prudente arbitrio judicial, determinar qué joya en el concepto de mediana corresponderá á la mujer. El derecho á esta joya se considera hereditario y por tanto sólo existe cuando resten bienes despues de satisfechas las deudas que pesen sobre la herencia del marido. Disuelto el matrimonio, la mujer tiene expedita la acción para reclamar como dueña el anillo y los vestidos de uso cotidiano, y cuando conste que hay bienes suficientes, la tiene para reclamar la joya mediana. Estas acciones pasan á los herederos de la mujer. Si al ejecutar los bienes del marido se embargasen joyas ó vestidos, la mujer podrá deducir tercería de dominio respecte á estos y al anillo; no respecto á las demás joyas [...].» 9. Fins al punt que J. M. PUIG SALELLAS, «Comentario...», p. 342, considerava obviable el comentari de la norma precisament per aquest anacronisme, en especial en allò relatiu a la joia mitjana. 10. Resulta clar que a Catalunya no era procedent l’aplicació supletòria de l’article 1321 CC després de l’aprovació d’aquest l’any 1981, en la mesura que no existia en l’ordenament civil català cap llacuna que requerís aquesta aplicació ex article 149.3 CE. Cf. M. GARRIDO MELERO, Derecho de familia: Un análisis del Código de familia y de la Ley de uniones estables de pareja de Cataluña y su correlación con el Código civil, Barcelona, 1999, p. 137. 11. M. YSÀS SOLANES, «Comentari a l’article 19 CDCC», a Comentaris a les reformes del dret civil de Catalunya, vol. I, Barcelona, 1987, p. 287 i 288. 12. Article 57 de la Compilació del dret civil d’Aragó: «Aventajas. 1. El cónyuge superviviente detraerá de los bienes comunes, como aventajas, sus ropas de uso y llevar, sus instrumentos de trabajo de un valor no desproporcionado al patrimonio consorcial, y ajuar de casa en consonancia con el tenor de vida del matrimonio, además de cualesquiera otros bienes que, como tales aventajas, le conceda la costumbre local. 2. El derecho a la aventaja es personalísimo y no se transmite a los herederos.»

239

06 Rubio Gimeno 14/11/03 12:36 Página 240

(Negro/Process Black plancha)

GEMMA RUBIO GIMENO

el navarrès13 i el castellà,14 que recullen la institució coneguda amb els noms de aventajas, don o derecho de supervivencia, paral·lela al dret de predetracció propi del nostre ordenament civil.

1.2.

DE DRET LEGAL SOBRE EL PATRIMONI RELICTE A DRET DE PREDETRACCIÓ

Respecte del primitiu article 19 CDCC, no només ha variat l’objecte del benefici vidual, sinó també la naturalesa del dret atribuït al cònjuge supervivent. La joia mitjana objecte del dret de la vídua formava part del cabal relicte i restava subjecta al dret preferent dels creditors per al cobrament dels crèdits.15 Es tractava d’una atribució legal particular a favor de la vídua de difícil conceptuació jurídica; en certa manera, el legislador suplia la donació que en vida el marit havia omès atorgar a la muller i la feia recaure sobre una joia de valor mitjà d’entre les existents en l’herència. L’objecte del benefici no es predetreia de l’herència reduint l’actiu responsable dels deutes i les càrregues hereditàries, sinó que es regia per les normes dels llegats i les donacions mortis causa, de manera que eventualment podia reduir-se o desaparèixer si la resta de béns no eren suficients per a cobrir el passiu hereditari. Novament, constatem que només el llit conjugal era objecte d’aquesta predetracció i quedava fora de l’abast dels creditors, cosa que es relaciona amb la qualitat d’inembargable del bé (article 606.1 de la Llei d’enjudiciament civil: «Son también inembargables: 1. El mobiliario y el menaje de la casa [...]»), al marge de la seva escassa rellevància econòmica a l’efecte d’incrementar la solvència de l’herència. 13. Llei 90, segon paràgraf, de la Compilació del dret civil foral de Navarra: «Derechos de aventajas. Por derecho de mejoría o aventajas, pertenecerán en propiedad al cónyuge sobreviviente, sin que le sean computadas en su parte en las conquistas, las ropas y efectos de uso personal, así como los demás objetos de ajuar de casa cuyo valor no fuere excesivo conforme a la posición de la familia y a los usos sociales. También podrá detraerse como aventajas los instrumentos de trabajo de un valor no desproporcionado al patrimonio común.» 14. Article 1321 CC: «Fallecido uno de los cónyuges, las ropas, el mobiliario y enseres que constituyan el ajuar de la vivienda habitual común de los esposos se entregarán al que sobreviva, sin computárselo en su haber. No se entenderán comprendidos en el ajuar las alhajas, objetos artísticos, históricos y otros de extraordinario valor.» 15. Cf. A. M. BORRELL SOLER, Derecho civil vigente en Cataluña, tom IV, 2a ed., Barcelona, 1944, p. 326.

240

06 Rubio Gimeno 14/11/03 12:36 Página 241

(Negro/Process Black plancha)

EL DRET DE PREDETRACCIÓ DEL CÒNJUGE VIDU

Observem, doncs, que, llevat de l’excepció relativa al llit conjugal, no pot parlar-se de dret de predetracció amb anterioritat a la reforma de 1984.16 1.3.

LA BILATERALITZACIÓ DEL BENEFICI VIDUAL I LA SEVA EXTENSIÓ A LES UNIONS ESTABLES DE PARELLA

L’evolució de la figura passava necessàriament per la incorporació del principi d’igualtat de l’home i la dona en els drets i les obligacions derivats del vincle conjugal (art. 32.1 Constitució espanyola (CE), art. 66 Codi civil (CC) i, darrerament, art. 1.2 CF), que comportava la reciprocitat obligatòria del benefici vidual. En principi, hauríem de considerar que aquesta reciprocitat s’aplica des del mateix moment de l’entrada en vigor de la Constitució, com havia d’afirmarse en relació amb els beneficis de l’any de plor, i això, en virtut de l’eficàcia normativa directa de la CE —disposició derogatòria, punt tercer— i del mandat d’interpretar la resta de l’ordenament en compatibilitat amb el text de la Constitució. Tanmateix, el peculiar contingut de la norma fins a la seva renovació total l’any 1984 i la seva manifesta obsolescència, fan considerar la seva inaplicació als vidus en el període comprès entre l’aprovació de la Constitució i l’afirmació positiva del benefici a favor d’ells. Recentment, el benefici s’ha estès a un nou beneficiari, com a conseqüència també de l’evolució de la figura envers noves situacions socials; en concret, en consideració als interessos de les parelles de fet. Així, els articles 18 i 33 LUEP reconeixen el dret al parament de l’habitatge comú al membre supervivent d’una unió estable heterosexual i homosexual, respectivament, i utilitzen el mateix expedient tècnic de la predetracció sobre el cabal relicte del premort.17 16. Sovint aquesta consideració s’obvia quan es compara l’article 19 originari amb el sorgit de la reforma de 1984, ja que es tendeix a reduir l’abast de la modificació a l’objecte del dret vidual, sense tenir en compte la modificació relativa a la naturalesa d’aquest dret; vegeu, en aquest sentit, M. GARRIDO MELERO, Derecho..., p. 137. 17. Trobem una norma de contingut similar en la Llei aragonesa 6/1999, de 26 de març, relativa a parelles estables no casades, i en l’article 9 i també en l’article 12a de la Llei balear 18/2001, de 19 de desembre, de parelles estables. Per contra, la Llei foral navarresa 6/2000, de 3 de juliol, d’igualtat jurídica de les parelles estables, tot i el seu punt de partida relatiu a l’equiparació de models familiars, no considera ni explícitament ni implícita l’extensió del «derecho de aventajas» regulat en la Llei 90 de la Compilació del dret civil de Navarra a les unions estables, cosa que sí que fa, en canvi, en relació amb d’altres drets familiars (article 8 i 9 de la Llei), successoris, fiscals o de la funció pública (art. 11 i seg.). Les lleis de la Comunitat Valenciana (Llei 1/2001, de 10 de maig, per la qual es regulen les unions de fet) i de la Comunitat de Madrid (Llei 11/2001, de 19 de desembre), atès l’inexistent suport competencial en matèria civil, no consideren els efectes post mortem de la unió.

241

06 Rubio Gimeno 14/11/03 12:36 Página 242

(Negro/Process Black plancha)

GEMMA RUBIO GIMENO

EL VINCLE CONJUGAL COM A FONAMENT DEL DRET DE PREDETRACCIÓ

El vincle conjugal i convivencial —gairebé més el segon que el primer,18 atesa l’extensió del benefici a les unions estables i la privació d’aquest en cas de separació de fet—19 es revela el fonament del dret de predetracció a favor del membre supervivent d’aquell vincle.20 Tal com succeeix amb l’any de viduïtat regulat en l’article 36 CF, el legislador pretén, en la mesura que sigui possible, la continuïtat de l’estat material de coses previ a la mort d’un dels cònjuges21 i minimitzar l’alteració que aquesta mort produeix en la quotidianitat domèstica. 18. Així ho plantejava M. C. GETE-ALONSO CALERA, «El matrimonio y las relaciones de convivencia no matrimonial. Aspectos jurídicos», 1997, p. 114 i seg. (treball preparatori del Codi de família, consultat en el Parlament de Catalunya), en ocasió dels treballs preparatoris del Codi de família i abans, per tant, d’esdevenir-se l’extensió del benefici a les unions estables: «Sin embargo, cabría preguntarse si los dos fundamentos de este derecho —la existencia previa del matrimonio y el uso ordinario común (dada la naturaleza de los bienes)— se encuentran en el mismo nivel de exigencia. ¿Cuál de los dos es el que prevalece o el que actúa como real justificación de la norma? Una visión puramente historicista llevaría a inclinar la balanza en favor del matrimonio. Una interpretación más acorde con la realidad social (cf. art. 3.2 CC), fijaría más su atención en el segundo dato: el carácter de los bienes y el uso compartido de manera indistinta con el causante, bienes, por demás, que no tienen valor excesivo, exigiendo siempre, eso sí, la existencia de convivencia (de la que se deriva esa utilización compartida.» 19. Respecte d’altres ordenaments, com ara l’estatal, hi ha certa dificultat a l’hora de negar la procedència de la predetracció quan existeixi separació de fet, ja que l’article 1321 CC no preveu cap exclusió respecte d’aquella. La doctrina (vegeu l’estudi recent de M. A. FERNÁNDEZ GONZÁLEZREGUERAL, «La predetracción vidual y el derecho de adjudicación preferente de la vivienda familiar en favor del cónyuge viudo», Actualidad Civil, 13 [2001], p. 477 i 478) sosté aquesta exclusió en el cas que els qualificatius de l’habitatge són habitual i comú, i, en cas de separació, aquesta habitualitat i aquesta comunitat cedeixen. Aquesta argumentació és preferible a la que es basa en les causes que han motivat la separació i, per tant, l’extinció de la convivència. Aquest aspecte sembla del tot irrellevant als interessos que la norma vol cobrir. 20. J. L. de los MOZOS, «Comentario al art. 1321 CC», a Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, t. XVIII, vol. I, Madrid, 1982, p. 137, considera que la norma amplia els drets del cònjuge vidu com a resposta a un nou model de família que dóna preferència a la «familia hogar» enfront de la «familia estirpe» i en consideració a una certa noció d’unitat més enllà de la mort. J. L. LACRUZ BERDEJO es manifesta en el mateix sentit en el comentari al projecte d’article 1321 CC a La reforma del derecho de familia del Código civil español, fasc. 1, Saragossa, 1979, p. 24. 21. L. DÍEZ-PICAZO, «Comentario al art. 1321 CC», a Comentarios a las reformas del derecho de familia, vol. II, Madrid, 1984, p. 1507, ho expressa dient que es tracta d’«una norma plausible, ya que tiene por objeto evitar que el cónyuge sobreviviente quede perjudicado como consecuencia del fallecimiento de su consorte en la atención de elementales necesidades de la vida y en el nivel de satisfacción de tales necesidades».

242

06 Rubio Gimeno 14/11/03 12:36 Página 243

(Negro/Process Black plancha)

EL DRET DE PREDETRACCIÓ DEL CÒNJUGE VIDU

D’altra banda, l’ús domèstic comú al qual estan destinats els béns que formen part del parament de l’habitatge conjugal, difumina la titularitat dominical d’aquests béns i determina un mecanisme per a evitar que el supervivent es vegi privat d’aquests o que es vegi qüestionada la seva titularitat.22 El destí domèstic comú anterior a la mort exigeix una situació de convivència efectiva del matrimoni. Per això el benefici es nega al cònjuge supervivent separat legalment o de fet. La implicació del vincle matrimonial en el benefici comporta la seva inserció en l’anomenat règim matrimonial primari. Aquesta consideració ens du a plantejar el caràcter imperatiu o dispositiu del dret atribuït al cònjuge supervivent. Sempre que s’ha de determinar la imperativitat o la disponibilitat d’una norma i no hi ha una manifestació expressa del legislador en un o altre sentit, l’opció resulta poc satisfactòria. En efecte, sembla que les disposicions de dret matrimonial primari tenen vocació de ius cogens; tanmateix, el principi de llibertat civil propi del nostre ordenament determina una amplíssima entrada de l’autonomia de la voluntat dels particulars. Potser un element decisiu que s’ha de considerar és la residualitat del benefici vidual reconegut per l’article 35 CF, que portaria a considerar-lo un benefici imperatiu o, almenys, a restringir la disponibilitat del dret al pacte per un equivalent patrimonial, excloent-ne la renúncia.23 Això no obstant, la mateixa residualitat del benefici, vinculada a la seva escassa entitat econòmica, fa que aquella exclusió resulti innecessària i, per tant, ens du a admetre la plena disponibilitat del benefici.24 D’altra banda, el dret de predetracció es configura com un benefici absolut i no condicionat a la situació econòmica del cònjuge supervivent ni incompatible amb altres drets que puguin correspondre a aquest en la successió del premort o en la liquidació del règim econòmic matrimonial. L’orientació és la mateixa que trobem en els beneficis derivats de l’any de viduïtat (art. 36 CF), i, com allà, la raó de ser es troba en el matrimoni com a fonament del benefici i en la vinculació de l’objecte del benefici a les despeses familiars. Tanmateix, en el cas del benefici de predetracció de l’article 35 CF el dret és encara més absolut, atès que la norma atribueix el benefici al cònjuge supervivent no separat sense cap excepció, i això comportarà que el dret resulti eficaç amb independència del fonament successori que operi.25 22. Cf. M. C. GETE-ALONSO CALERA, «El matrimonio...», p. 114. 23. Cf. M. ALBALADEJO GARCÍA, Curso de derecho civil, t. IV, 8a ed., Barcelona, 1997, p. 158. 24. J. I. CANO MARTÍNEZ DE VELASCO, La renuncia a los derechos, Barcelona, 1986, p. 288, es manifesta a favor de la plena renunciabilitat del benefici, però en el context d’una exposició merament enumerativa dels drets renunciables o no en els diversos règims econòmics. 25. No és obstacle a aquesta afirmació la previsió continguda en l’article 123 CS, en què es considera la possibilitat del causant de disposar del parament mitjançant una memòria testamentària; aquesta disposició s’ha d’entendre supeditada al fet que el causant no deixi un cònjuge supervivent amb dret de predetracció sobre aquest parament.

243

06 Rubio Gimeno 14/11/03 12:36 Página 244

(Negro/Process Black plancha)

GEMMA RUBIO GIMENO

És clar, a més, que la predetracció té lloc amb independència de quin sigui el règim econòmic del matrimoni, si bé el legislador ho oblida en la regulació del règim de comunitat de béns quan reconeix al cònjuge supervivent un dret d’atribució preferent dels mobles d’ús ordinari de l’habitatge conjugal (art. 75.2 CF) —indiscutiblement integrats en el concepte de parament—, béns que no formaran part de la massa que s’ha de liquidar, atès que es predetrauen a favor del supervivent.26 L’única manera poc plausible de salvar la contradicció és considerar que la preferència recau sobre els mobles de procedència familiar, que s’exclouen de la predetracció de l’article 35 CF si el cònjuge premort n’ha disposat per actes d’última voluntat a favor d’una altra persona. Sembla clar, però, que el legislador no pot pretendre en cap cas obviar aquesta voluntat. Potser es tracta simplement d’una regla de còmput: els béns mobles d’ús ordinari no es computen en l’haver hereditari del supervivent, però sí en el seu haver en la comunitat de béns, ja que l’article 35 CF, a diferència de l’article 1321 CC, limita l’exclusió del cabal només a l’efecte de la composició de l’herència. Finalment, el fet que el vincle conjugal sigui el fonament del benefici vidual determina el caràcter personalíssim d’aquest, atribuït únicament i exclusiva al cònjuge supervivent i no transmissible als hereus, atès que es tracta d’un dret a reclamar el parament27 —sí que es transmetrà el dret sobre els béns que conformen el parament en el cas que el cònjuge supervivent no deixi al seu torn un cònjuge beneficiari quan mori. 3. L’ADQUISICIÓ DELS BÉNS PER MINISTERI DE LA LLEI, I NO PER LA VIA SUCCESSÒRIA 3.1.

ATRIBUCIÓ DE LA PROPIETAT SOBRE EL PARAMENT PER MINISTERI DE LA LLEI

Tot i que la mort d’un dels cònjuges funciona com a pressupòsit necessari per a l’atribució del dret de què ens ocupem, no es tracta d’un dret successori; els béns tenen un destinatari especial i no segueixen el destí marcat pel fonament 26. Ho posa en relleu A. MIRAMBELL ABANCÓ, Compendi de dret civil català, Barcelona, 1999, p. 262. 27. El caràcter personalíssim del dret no és establert expressament per la norma catalana; sí que ho fa, per exemple, l’ordenament civil aragonès —article 57.2 CDC d’Aragó—, i, atès que la naturalesa dels drets atribuïts per un i altre ordenament és idèntica, és clar que aquella nota també ha de ser coincident.

244

06 Rubio Gimeno 14/11/03 12:36 Página 245

(Negro/Process Black plancha)

EL DRET DE PREDETRACCIÓ DEL CÒNJUGE VIDU

successori que operi.28 En la regulació anterior, aquesta institució es recollia sota la rúbrica dels efectes post mortem del matrimoni, i, actualment, la llei l’engloba en el capítol dedicat als drets viduals familiars, juntament amb l’any de viduïtat i dins del títol I del CF, que té per objecte els efectes del matrimoni. Tal com succeeix amb l’any de viduïtat, el caràcter familiar i no successori del dret atribuït condiciona el recurs a les normes sobre conflictes interregionals i impedeix l’aplicació de la regulació sobre capacitat successòria. Així, el caràcter familiar del benefici determina també l’expedient tècnic que s’ha d’utilitzar per a articular jurídicament el benefici, expedient que consisteix en la predetracció del cabal relicte.29 Pel que fa a aquest darrer aspecte, la predetracció del cabal relicte, suposa que els béns que en són objecte no formen part d’aquest cabal, no s’integren en l’herència del cònjuge premort i, per tant, no estan subjectes a la seva responsabilitat; i per aquesta mateixa raó, no se sotmeten a les normes sobre preferència de creditors de l’herència (cf. art. 34-37 CS): el cònjuge supervivent exclou l’acció de qualsevol altre creditor o beneficiari sobre els béns que són objecte de la predetracció de l’article 35 CF.30 D’altra banda, convé palesar que la majoria de béns que considerarem integrats en el parament de l’habitatge conjugal tenen la qualitat d’inembargables, i, en conseqüència i sense que calgui acudir a l’expedient de la predetracció, no integraran la solvència responsable dels deutes hereditaris ni de cap altre tipus de deutes. Aquesta exclusió expressa del cabal, que no va aparèixer fins a la Llei 8/1993, de reforma de la Compilació —va ser incorporada durant la tramitació parlamentària d’aquesta llei—, comporta que els béns atribuïts no es computin en l’haver hereditari del cònjuge supervivent,31 la qual cosa dóna lloc, a més, a un confús règim fiscal que examinarem més endavant. 28. Cf. Ll. PUIG FERRIOL, Institucions del dret civil de Catalunya, vol. II, 5a ed., València, 1998, p. 412 i 413. 29. Cf. J. M. ABRIL CAMPOY, «Algunes consideracions respecte als beneficis viduals (Comentari a la sentència del TSJC, Sala Civil, de 8 de juny de 1993)», a La Llei de Catalunya i Balears, 1995-I, p. 820. 30. Com ja hem expressat anteriorment, la regulació antecedent del benefici que aquí comentem era ben diversa en aquest punt quan l’objecte del benefici era una joia mitjana. En efecte, l’originari article 19 CDCC supeditava la satisfacció del dret a la joia mitjana a la solvència de l’herència per a pagar els deutes que la gravessin. S’entenia, per tant, que l’objecte del benefici vidual sí que formava part de l’herència i se sotmetia a les normes dels llegats i les donacions mortis causa quant a la seva satisfacció. 31. No-computació que, pel que fa a l’article 1321 CC, alguns autors estenen a l’haver que correspongui al supervivent en la liquidació del règim de béns ganancials (cf. L. DÍEZ-PICAZO, «Comentario...», p. 1507). Certament, l’expressió de l’ordenament castellà és més imprecisa —«sin

245

06 Rubio Gimeno 14/11/03 12:36 Página 246

(Negro/Process Black plancha)

GEMMA RUBIO GIMENO

Finalment, és clar que l’atribució legal del parament al cònjuge supervivent ho és de la propietat sobre aquell, i no d’un altre dret temporal de gaudi del tipus del concedit respecte del propi habitatge conjugal en l’article 36 CF. La literalitat de l’article 35 CF no ofereix dubtes en aquest punt —«correspon al cònjuge supervivent [...] la propietat»—, i així es reprodueix en la majoria d’ordenaments territorials que consideren el benefici —ho trobem en l’aragonès i el balear, que es refereixen expressament a la propietat sobre el parament—; per contra, el Codi civil i la CDC de Navarra no qualifiquen formalment el dret atribuït, si bé d’aquells es desprèn igualment el seu caràcter dominical d’aquest dret.32 3.2.

IRRELLEVÀNCIA DE LA TITULARITAT PRÈVIA

Tot i el que acabem d’indicar, el cert és que els béns objecte de la protecció vidual es detreuen per la seva qualitat de parament, i no s’entra a determinar si eren titularitat exclusiva o compartida del premort. Per raó de la naturalesa dels béns que constitueixen el parament de l’habitatge, en molts casos caldrà considerar dubtosa la titularitat sobre aquests. En el context habitual d’un règim de separació de béns, s’aplicaria la comunitat atribuïda per l’article 40 CF. Tanmateix, l’ordenament civil català en prescindeix i no considera necessària l’aplicació d’aquesta norma pel que fa als béns que constitueixen el parament. En realitat, i tal com passa amb la possessió sobre l’habitatge conjugal mentre el vincle matrimonial és vigent i no hi ha situació de crisi, resulta irrellevant el títol o dret existent sobre l’objecte del benefici vidual ulterior. Així, resulta innecessari tot esforç de classificació sobre les hipòtesis translatives que s’esdevindran en virtut de l’eficàcia del dret reconegut en l’article 35 CF —transmissió de la propietat sobre la totalitat si el bé integrat en el parament era propietat del premort; transmissió de la quota corresponent al premort si el bé pertanyia en copropietat a ambdós cònjuges, i, finalment, efecte transmissiu inexistent en el cas que el bé sigui propietat exclusiva del supervivent.33

computárselo en su haber», sense cap més concreció—, mentre que l’article 35 CF es refereix expressament a l’«haver hereditari», de manera que en el nostre ordenament es fa difícil l’aplicació de la norma a la liquidació dels règims de comunitat, sense que això justifiqui, però, la contradicció ja indicada entre l’article 35 i l’article 75.2 CF. 32. En relació amb l’article 1321 CC, cf. M. GARRIDO MELERO, Derecho..., p. 138 i 139. 33. Cf. M. YSÀS SOLANES, «Comentari...», p. 289.

246

06 Rubio Gimeno 14/11/03 12:36 Página 247

(Negro/Process Black plancha)

EL DRET DE PREDETRACCIÓ DEL CÒNJUGE VIDU

Aquesta irrellevància de la titularitat sobre els béns del parament mentre el matrimoni és vigent té una excepció en els béns d’un valor extraordinari i els béns mobles de procedència familiar, excepció que comporta alhora l’exclusió —eventual pel que fa al segon grup de béns— del benefici de la predetracció; en aquest cas, el legislador sí que pren en consideració a qui correspon la titularitat sobre els béns —article 35.2 CF: «els béns que hagin estat de titularitat del cònjuge premort»—, i, establerta aquesta en la persona del premort, l’efecte és la seva inclusió en l’herència d’aquest i la seva exclusió de la predetracció vidual. En aquest cas, també s’aplicaria la regla de les titularitats dubtoses si la titularitat no fos clara, i aleshores acudiríem a les regles successòries pel que fa al destí d’aquests béns: la quota del premort correspondria als seus hereus i la quota del supervivent restaria a les seves mans. Insistirem en aquest aspecte quan tractem les excepcions a la predetracció. La perspectiva —no pas el resultat jurídic del benefici vidual— és diversa en ordenaments com el balear, el qual aplica expressament un règim de titularitats dubtoses —diferent del previst per l’ordenament català, ja que l’expedient utilitzat és la presumpció iuris tantum de titularitat conjunta, i no una norma d’atribució legal de la cotitularitat—34 a les adquisicions de béns integrants del parament, mentre el vincle conjugal és vigent —article 1.3 CDC de les Illes Balears.35 D’aquesta manera, els béns del parament es presumeixen comuns i quan mor un dels cònjuges l’altre adquireix la quota del primer, llevat dels casos excepcionals en què hi hagi hagut una prova en contra d’aquell caràcter comú. En els altres ordenaments —castellà, aragonès, navarrès— que consideren el benefici vidual sobre el parament, el tema es recondueix cap al règim de comunitat de béns, que inclou, lògicament, els béns que formen el parament. 34. Atribució legal que qualifica com a tal A. MIRAMBELL ABANCÓ, «Comentari a l’article 21 CDCC», a Comentari a la modificació de la Compilació en matèria de relacions patrimonials entre cònjuges, Generalitat de Catalunya, Departament de Justícia, 1995, p. 195. 35. Article 3.3 CDC de les Illes Balears: «Serán bienes propios de cada cónyuge los que le pertenezcan al establecerse el régimen de separación y los que adquiera por cualquier título mientras el mismo esté vigente. No obstante, salvo prueba en contrario, se presumirá que pertenecen a los cónyuges, por mitad, los bienes integrantes del ajuar doméstico, no entendiéndose comprendidos en la presunción las joyas y objetos artísticos e históricos de considerable valor. Al fallecimiento de uno de los cónyuges, corresponderán aquéllos en propiedad al sobreviviente, sin computárselos en su haber.» Les propostes de J. DELGADO ECHEVARRÍA, «El régimen matrimonial primario y el régimen de separación de bienes en el derecho catalán. Propuesta de política legislativa para la reforma del derecho catalán de familia», dictamen inèdit, novembre, 1994 (treball preparatori del Codi de família, consultat en l’arxiu del Parlament de Catalunya), estaven orientades en el sentit de la regulació balear i eren coherents amb les seves aportacions tendents a afavorir la copropietat sobre l’habitatge conjugal: l’autor proposava que s’establís que, quan un dels cònjuges adquirís un bé destinat a l’aixovar, aquest bé s’entengués copropietat de marit i muller; o bé que s’establís una presumpció de pertinença per meitats, llevat que hi hagués un pacte en sentit contrari.

247

06 Rubio Gimeno 14/11/03 12:36 Página 248

(Negro/Process Black plancha)

GEMMA RUBIO GIMENO

En general, i llevat de l’excepció relativa als béns de valor extraordinari i, més rarament, als béns mobles de procedència familiar, creiem que té més sentit prescindir de la regla de les titularitats dubtoses pel que fa als béns del parament; establerta la cotitularitat sobre aquests, això no serà obstacle perquè la quota corresponent al premort no es transmeti als seus hereus, atès que es tracta de béns amb un destinatari predeterminat. Tanmateix, pot plantejar-se la utilitat d’aplicar la regla de l’article 40 CF en els casos en què el benefici vidual no pugui ser operatiu per raó d’una separació de fet o judicial en el moment de la mort d’un dels cònjuges i aleshores els béns del parament sí que s’integrin en l’herència i segueixin, en conseqüència, el seu destí successori —voluntari o legal. 3.3.

RÈGIM FISCAL

Sovint passa que el tractament civil d’una institució i el correlatiu tractament fiscal de la mateixa institució no presenten la coherència que hom esperaria i el lligam imprescindible que ha d’existir s’estableix de manera confusa i difícil. Això succeeix en el cas de la predetracció regulada per l’article 35 CF: mentre que l’ordenament civil preveu expressament que els béns objecte de la predetracció no es computen en l’haver hereditari, la norma tributària estableix exactament el contrari. Sembla clar, però, que aquella exclusió del cabal ha de tenir com a conseqüència necessària alguna forma de no-subjecció o d’exempció fiscal, i això s’aconsegueix salvant la categòrica afirmació de l’article 15 de la Llei de l’impost sobre successions i donacions36 —«el ajuar doméstico formará parte de la masa hereditaria»— mitjançant la distinció entre l’aixovar civil i l’aixovar fiscal. En efecte, aquest precepte estableix per mitjà d’una presumpció iuris tantum que l’aixovar, integrat en l’herència, es valorarà en el 3% de l’import del cabal relicte del causant;37 l’article 34 del Reglament de l’impost sobre successions i dona36. Article 15 de la Llei estatal 29/1987, de 18 de desembre, de l’impost sobre successions i donacions: «El ajuar doméstico formará parte de la masa hereditaria y se valorará en el 3 por 100 del importe del caudal relicto del causante, salvo que los interesados asignen a este ajuar un valor superior o prueben fehacientemente su inexistencia o que su valor es inferior al que resulte de la aplicación del referido porcentaje.» 37. Així doncs, el càlcul de l’aixovar a l’efecte fiscal s’avalua percentualment en relació amb l’import global de l’herència. Aquesta regla de valoració és posada en qüestió per la doctrina fiscalista, la qual entén que rares vegades aquella relació permetrà aproximar-se a l’entitat real de l’aixovar domèstic. Cf. J. A. ROZAS VALDÉS, Presunciones y figuras afines en el impuesto sobre sucesiones, Madrid, 1993, p. 253. El mateix autor, en ocasió del comentari a la Resolució del Tribunal Economicoadministratiu Central (TEAC) de 23 de setembre de 1993 («El fantasma del ajuar do-

248

06 Rubio Gimeno 14/11/03 12:36 Página 249

(Negro/Process Black plancha)

EL DRET DE PREDETRACCIÓ DEL CÒNJUGE VIDU

cions38 reitera el principi que l’aixovar domèstic forma part de la massa hereditària i incorpora un seguit de normes per a calcular-lo que inclouen la remissió a l’article 4.4 de la Llei sobre l’impost del patrimoni (LIP).39 Cal aclarir, però, de què estem parlant a l’hora de fer aquesta valoració, i aquesta informació ens la proporciona aquesta última norma fiscal —art. 4.4 LIP—: a l’efecte fiscal, es consideren aixovar domèstic «los efectos personales y del hogar, utensilios domésticos y demás bienes muebles de uso particular del sujeto pasivo», excepte joies, vehicles, objectes d’art, antiguitats, etc. —art. 18 LIP. És ben palès que l’objecte és molt més ampli que el considerat per l’article 35 CF, ja que la norma fiscal inclou en el concepte d’aixovar domèstic els béns d’ús personal, que no necessàriament hauran de ser «domèstics», i, d’altra banda, els béns d’ús domèstic adscrits a habitatges diferents del conjugal.40 En definitiva, en l’accepció fiscal l’aixovar domèstic no és només aixovar domèstic, sinó aquest més altres conméstico», a Jurisprudencia Tributaria. Aranzadi, març 1994, p. 19 i 20, conclou: «El ajuar doméstico, en definitiva, no termina por ser sino un porcentaje estimado a tanto alzado de lo que previsiblemente se ha detraído del valor real de la herencia. Con la particularidad de que es desproporcionado en la cuantía e indiscriminado en su aplicación. Además de no tener un fundamento objetivo en una capacidad económica real, por cuanto no obedece a una porción cierta del caudal relicto, no trae causa de una materia imponible identificable.» I proposa la no-subjecció tributària de l’aixovar domèstic o la reducció del percentatge de la regla de valoració, fixant un mínim exempt i un límit màxim, prenent com a referent el cabal relicte net i modificant, alhora, allò relatiu als mitjans de prova admesos. 38. Article 34 RISD (Reial decret 1629/1991, de 8 de novembre): «Valoración del ajuar doméstico. 1. Salvo que los interesados acreditaren fehacientemente su inexistencia, se presumirá que el ajuar doméstico forma parte de la masa hereditaria, por lo que si no estuviese incluido en el inventario de los bienes relictos del causante, lo adicionará de oficio la oficina gestora para determinar la base imponible de los causahabientes a los que deba imputarse con arreglo a las normas de este Reglamento. 2. El ajuar doméstico se estimará en el valor declarado, siempre que sea superior al que resulte de la aplicación de la regla establecida en el Impuesto sobre el Patrimonio para su valoración. En otro caso, se estimará en el que resulte de esta regla, salvo que el inferior declarado se acredite fehacientemente. 3. Para el cálculo del ajuar doméstico en función de porcentajes sobre el resto del caudal relicto, no se incluirá en éste el valor de los bienes adicionados en virtud de lo dispuesto en los artículos 25 a 28 de este Reglamento ni, en su caso, el de las donaciones acumuladas, así como tampoco el importe de las cantidades que procedan de seguros sobre la vida contratados por el causante si el seguro es individual o el de los seguros en que figure como asegurado si fuere colectivo. El valor del ajuar doméstico así calculado se minorará en el de los bienes que, por disposición del artículo 1321 del Código Civil o de disposiciones análogas de Derecho civil foral o especial, deben entregarse al cónyuge sobreviviente, cuyo valor se fijará en el 3 por 100 del valor catastral de la vivienda habitual del matrimonio, salvo que los interesados acrediten fehacientemente uno superior.» 39. Llei estatal 19/1991, de 6 de juny. 40. Cf. J. A. ROZAS VALDÉS, Presunciones..., p. 254 i 258.

249

06 Rubio Gimeno 14/11/03 12:36 Página 250

(Negro/Process Black plancha)

GEMMA RUBIO GIMENO

junts de béns d’ús del causant; aquesta dada justifica el seu còmput en el cabal relicte i alhora exigeix la minoració d’aquest còmput restant-hi el valor dels béns que realment conformen el parament de l’habitatge conjugal i que són objecte del benefici vidual. Així ho preveu l’article 34.4 RISD quan determina que el valor de l’aixovar fiscal «se minorará en el de los bienes que, por disposición del artículo 1321 del Código civil o de disposiciones análogas de Derecho civil foral o especial, deben entregarse al cónyuge sobreviviente, cuyo valor se fijará en el 3 por 100 del valor catastral de la vivienda habitual del matrimonio, salvo que los interesados acrediten fehacientemente uno superior». Veiem que la conseqüència final —tot i la dificultat d’arribar-hi— és l’exclusió dels béns objecte del benefici de l’article 35 CF de la tributació per l’herència del cònjuge premort. 4.

L’OBJECTE DEL DRET DE PREDETRACCIÓ

4.1.

LA NOCIÓ DE PARAMENT DE L’HABITATGE

L’objecte de la predetracció es defineix positivament a través del concepte de parament, i el parament no és sinó una forma de designació d’un seguit de béns. Aquesta designació constitueix una universalitat que aglutina béns heterogenis integrants d’aquesta per raó del seu ús i el seu destí. La consideració del parament com a universalitat facilita el seu tractament jurídic unitari civil —art. 35, 76.3a i 83.1 CF i art. 123.2 i 230.2 CS— i fiscal —art. 4.4 LIP, 15 LISD i 34.3 RISD. L’article 35 CF fa una enumeració descriptiva dels béns que integren el parament de l’habitatge; esmenta la roba, el mobiliari i els altres estris que constitueixen aquest parament. Tot seguit veurem els elements que ens permeten la integració d’aquest concepte. 4.1.1.

Ús comú dels béns

L’ús dels objectes que integren el parament ha de ser comú per tal que s’entengui que efectivament formen part d’aquest. D’aquesta manera, l’ús personal d’un bé per part d’un dels cònjuges exclou l’adscripció d’aquest bé al parament i ens serveix per a una definició negativa. L’ordenament resol la qüestió de la titularitat sobre els béns d’ús personal de manera diferent de com ho fa respecte al parament, ja que, pel que fa a aquest i durant la vigència del matrimoni, no interessa conèixer la identitat del titular 250

06 Rubio Gimeno 14/11/03 12:36 Página 251

(Negro/Process Black plancha)

EL DRET DE PREDETRACCIÓ DEL CÒNJUGE VIDU

dels béns que en formen part.41 Per contra, en relació amb els objectes d’ús personal respecte dels quals existeixi dubte sobre la seva pertinença a un o altre cònjuge, el legislador, en el context de la regulació sobre les titularitats dubtoses en el règim de separació de béns, estableix en l’article 40 in fine CF una identificació entre usuari i propietari; així, l’ús personal d’un bé fa presumir-ne la propietat i, per tant, no és possible que els béns d’ús personal del cònjuge supervivent pertanyin al cònjuge premort ni de manera exclusiva ni en copropietat; aquesta presumpció s’entén establerta en el moment de l’adquisició del bé, amb la qual cosa s’obvia la confusió ulterior sobre la seva titularitat. D’altra banda, sembla que aquesta presumpció és el mateix expedient que s’utilitza en la primera part del precepte per a atribuir per meitats indivises els béns de titularitat dubtosa, ja que n’és l’excepció, i aleshores hem d’entendre, com ja hem apuntat, que, més que una presumpció, és una atribució legal de la titularitat.42 En correlació coherent amb aquesta atribució legal en el context d’un règim de separació de béns —inclòs el de participació en els guanys durant la seva vigència, ex art. 48.2—, s’estableix la titularitat privativa sobre els béns d’ús personal en el marc del règim de comunitat de béns —article 68.1f CF. També s’exclouen del parament els béns destinats a l’exercici de la professió, que se sotmeten al mateix règim legal —art. 40 in fine i 68.1f CF— que els béns d’ús personal, dels quals es pot entendre, fins i tot, que en són una especificació. Aquest règim fa innecessària l’aplicació, respecte d’aquests béns, del dret de predetracció de l’article 35 CF.43 És interessant palesar que en d’altres regulacions territorials —art. 57 CDC de l’Aragó i Llei 90 CDC de Navarra— els objectes d’ús personal del supervivent i els destinats a la seva professió, tot i que no formen part del concepte de parament —no incorren en l’error conceptual o semàntic de la norma fiscal—, sí que són objecte del dret de predetracció al seu favor, i això és així perquè no hi ha la previsió legal del seu caràcter privatiu —vegeu art. 39 CDC de l’Aragó i Llei 83 CDC de Navarra. En canvi, el Codi civil, que, igual que l’ar41. Com ja hem tingut ocasió d’anotar, l’opció de l’ordenament civil balear (article 3.3 CDC de les Illes Balears) és diferent, atès que, en cas de dubte i en vida dels cònjuges, determina la cotitularitat sobre els béns que integren el parament. 42. Així ho entén A. MIRAMBELL ABANCÓ, «Comentari...», p. 195, pel que fa a la regulació anterior d’aquesta matèria, en la qual no es consideraven els béns d’ús personal com a excepció a l’atribució en comunitat. 43. Vegeu la proposta que es conté en l’avantprojecte particular d’un text articulat sobre la regulació de les relacions patrimonials entre cònjuges (art. 27), a càrrec de J. J. López Burniol, Ll. Puig Ferriol i E. Roca Trias, consultat a l’arxiu del Parlament de Catalunya, proposta relativa a la inclusió dels instruments de treball de valor no desproporcionat entre l’objecte dels drets de predetracció del cònjuge supervivent.

251

06 Rubio Gimeno 14/11/03 12:36 Página 252

(Negro/Process Black plancha)

GEMMA RUBIO GIMENO

ticle 68.1f CF, sí que estableix aquest caràcter —art. 1346.7 i 8 CC—, n’exclou la predetracció a favor del supervivent per innecessària —art. 1321 CC. 4.1.2.

Destí domèstic dels béns

L’altre aspecte que permet identificar els béns integrants del parament és el seu destí domèstic. Aquesta consideració exigeix posar en relació el concepte de parament amb la noció de despeses familiars i, en concret, amb el concepte de béns d’ús de la família al qual es refereix l’article 4.1b CF. En la redacció anterior al Codi de família, l’article 8.1 CDCC, relatiu a les despeses familiars, es referia a l’habitatge conjugal i al seu parament, de manera que la correspondència amb l’objecte de la predatracció de l’article 10 CDCC era exacta. A partir del Codi de família, el concepte integrat en les despeses familiars s’amplia considerablement i abasta tots els béns d’ús de la família, que, a més, deixen de restringir-se a l’habitatge conjugal; per contra, l’objecte de la predetracció de l’actual article 35 CF es manté inalterat i cenyit al parament de l’habitatge conjugal. Així, els béns d’ús de la família que es qualifiquen de despesa familiar excedeixen l’àmbit domèstic —s’identifiquen pel seu ús familiar, i no per la seva adscripció a la «casa» familiar— i, tot i que comprenen els béns que es designen com a parament, n’abasten molts d’altres. En canvi, l’expressió «mobles d’ús ordinari» de l’habitatge familiar que fa servir l’article 9.1 CF, designa una realitat que integra el parament, però no n’exhaureix el contingut44 —s’identificaria amb el mobiliari o els mobles als quals fa referència l’article 35.1 i 2 CF.45 En sentit diferent, l’expressió «mobles d’ús domèstic» que trobem en l’article 358.2 CS, en la qual la casa que adjectiva aquells béns no ha de ser necessàriament l’habitatge conjugal, pot no correspondre’s amb la noció de parament de l’article 35 CF. 44. Ja constatava aquest darrer aspecte A. MIRAMBELL ABANCÓ, «Comentari a l’article 8 CDCC», a Comentari a la modificació de la Compilació en matèria de relacions patrimonials entre cònjuges, Departament de Justícia, Generalitat de Catalunya, 1995, p. 43. 45. Mobiliari o mobles que, alhora, no s’han d’identificar amb la noció tècnica de béns mobles, sinó que s’han d’entendre en el sentit que els atribueix la regla interpretativa de l’article 346.2 CC. Cf. M. YSÀS SOLANES, «Comentari...», p. 291, i P. del POZO CARRASCOSA, «Comentari a l’article 10 CDCC», a Comentari a la modificació de la Compilació en matèria de relacions patrimonials entre cònjuges, Departament de Justícia, Generalitat de Catalunya, 1995, p. 69. Tanmateix, la interpretació literal de la norma ja dóna aquest significat com a resultat, sense necessitat d’acudir a la norma esmentada del CC, ja que en cap cas aquesta literalitat permetria incloure un paquet d’accions titularitat del premort entre l’objecte de la predetracció de l’article 35 CF, ni que fos només per la manca de destí domèstic d’aquest bé.

252

06 Rubio Gimeno 14/11/03 12:36 Página 253

(Negro/Process Black plancha)

EL DRET DE PREDETRACCIÓ DEL CÒNJUGE VIDU

Així, cal observar que, en el cas del parament que és objecte de la predetracció de l’article 35 CF a favor del cònjuge supervivent, el seu destí domèstic es defineix per la seva adscripció a l’habitatge conjugal i no a d’altres habitatges de la família.46 El sentit d’aquesta adscripció és clar en el Codi de família; resulten prou evidents les expressions contingudes en els articles 76.3a —«l’habitatge familiar, amb el parament corresponent, i, si és el cas, de les altres residències»— i 83.1 —«l’habitatge familiar, amb el seu parament [...]». 4.2.

ELS BÉNS NO DETRAÏBLES: CRITERIS PER A L’EXCLUSIÓ

L’únic criteri genèric que l’article 35 CF utilitza per a excloure determinats béns del dret a la predetracció que el precepte atribueix al cònjuge supervivent, és el valor extraordinari d’aquests béns, mesurat en funció d’un doble referent: el nivell de vida mantingut pels cònjuges i la importància del patrimoni relicte. A banda dels béns exclosos per la seva qualitat de valor extraordinari, hi ha un altre grup de béns que no s’exclouen per raó de cap qualitat, sinó per raó de la seva procedència familiar. En efecte, sembla que la norma pressuposa en tot cas que els béns exclosos formen part hipotèticament de la noció de parament de l’habitatge conjugal. Això no sempre és així. Ho és pel que fa al segon grup de béns exclosos, atès que, en principi, els béns mobles als quals es refereix la norma ho són en el sentit indicat en l’article 346.2 CC i, per tant, són béns caracteritzats pel seu destí domèstic. En canvi, pel que fa als béns que tenen un valor extraordinari, que la norma enumera de manera merament exemplificativa, la seva integració en el parament de l’habitatge conjugal resulta en certs casos força dubtosa. Per tant, es tracta d’una excepció parcialment defectuosa i, des d’aquest punt de vista, innecessària, atès que l’objecte de l’excepció al dret no coincideix amb l’objecte del dret que s’excepciona. És sobretot el cas del primer dels béns esmentat —les joies—, que sovint es definirà per l’ús personal que en faci un dels cònjuges, i no per la seva destinació a l’habitatge conjugal; en aquest sentit, tot i que no s’ha considerat l’excepció, serien béns que no formarien part del parament detret de l’herència. En canvi, els objectes artístics o històrics47 desti46. Cf. M. GARRIDO MELERO, Derecho..., p. 139. 47. Cal tenir en compte, però, la restricció que d’aquesta expressió fa P. del POZO CARRASCOSA, «Comentari...», p. 69, que remet el significat dels objectes artístics o històrics al concepte de patrimoni cultural català de l’article 1.2 de la Llei 9/1993, de 30 de setembre, del patrimoni cultural català. Lògicament, però, també s’exclouran de la predetracció aquells elements artístics o històrics que tinguin un valor extraordinari, encara que no es tracti d’objectes vinculats amb la història i la

253

06 Rubio Gimeno 14/11/03 12:36 Página 254

(Negro/Process Black plancha)

GEMMA RUBIO GIMENO

nats a l’ornament de l’habitatge familiar sí que rebrien la consideració de parament.48 D’altra banda, les exclusions del benefici comporten, com hem tingut ocasió de destacar, la rellevància de la titularitat sobre els béns, i es manifesten, doncs, com a excepció tant pel que fa a l’atribució del benefici vidual com al principi d’irrellevància de la titularitat prèvia sobre els objectes que formen part del parament. Així, l’exclusió del dret a la predetracció exigeix determinar la titularitat respectiva dels cònjuges sobre els béns exclosos, i si aquesta titularitat sobre un determinat bé és del premort, l’excepció no impedeix que aquell en disposi a favor del cònjuge supervivent o que aquest els rebi en la condició d’hereu intestat;49 en aquest cas, els béns sí que formaran part de l’herència. Tanmateix, aquesta afirmació només es pot proposar en relació amb el primer grup de béns exclosos —«joies o objectes artístics o històrics, ni altres que tinguin un valor extraordinari»—, i no pel que fa als mobles de procedència familiar, ja que, en relació amb aquest segon grup de béns, l’exclusió es fonamenta en la disposició expressa que en faci el causant a favor d’altres persones;50 la disposició voluntària o legal d’aquests béns a favor del cònjuge supervivent fa inoperant l’excepció i fa prevaler la predetracció —més favorable— per sobre de la disposició. Ho creiem així perquè el benefici vidual només troba la seva exclusió quan la disposició és a favor de terceres persones, però no quan és a favor del propi cònjuge supervivent; en aquest cas, la norma no s’excepciona i cal entendre que els béns mobles de procedència familiar no formen part de l’herència ni són, per tant, objecte possible de disposició per part del causant. Es constata, a més, que l’excepció relativa als mobles de procedència familiar només podrà plantejar-se en el context d’una successió voluntària o d’una successió deferida per via intestada, en cas que el causant hagués atorgat un llegat en codicil relatiu a aquells béns (art. 122 i 252.1 CS). cultura de Catalunya, qualitat que s’exigeix als objectes perquè siguin considerats béns del patrimoni cultural català. 48. P. del POZO CARRASCOSA («Comentari...») considera que també aquests béns estan exclosos del concepte de parament, que cenyeix a «aquells béns d’ús ordinari, necessaris per la vida quotidiana de la llar». En tot cas, considerem que els objectes artístics o històrics destinats a la decoració de l’habitatge conjugal, i sempre que el seu valor no sigui extraordinari, sí que formen part dels béns d’ús ordinari destinats a l’habitatge conjugal. 49. Cf. M. YSÀS SOLANES, «Comentari...», p. 289 i 290. 50. Excepció que P. del POZO CARRASCOSA, «Comentari...», p. 69, interpreta com una limitació de la llibertat del testador «en el sentit que se’l constreny a disposar d’aquests béns per acte d’última voluntat, si no vol que quedin integrats en el parament, i destinats al cònjuge supervivent».

254

06 Rubio Gimeno 14/11/03 12:36 Página 255

(Negro/Process Black plancha)

EL DRET DE PREDETRACCIÓ DEL CÒNJUGE VIDU

4.2.1.

El valor extraordinari atès el nivell de vida i el patrimoni relicte

Els criteris per a determinar què cal entendre per béns de valor extraordinari exclosos de la predetracció de l’article 35 CF, són els mateixos que el legislador empra per a quantificar la prestació alimentària derivada de l’any de viduïtat (art. 36 CF) i per a determinar la legitimació del cònjuge supervivent per a reclamar la quarta vidual (art. 380 CS). El nivell de vida recolza en part en el criteri dels mitjans econòmics dels membres obligats a contribuir en el sosteniment de les despeses familiars, però també inclou un component volitiu dels cònjuges, de manera que el nivell de vida serà aquell que permeti la capacitat econòmica dels cònjuges en funció de la seva opció de vida acordada en cada moment. En aquest cas, l’excepció del dret a la predetracció hauria de basar-se en la inclusió del bé en la noció de parament inicialment detraïble i en la seva exclusió posterior per raó del valor econòmic del bé. Així, i com ja hem anotat, no caldria sotmetre al filtre del valor extraordinari aquells béns que per la seva pròpia naturalesa i el seu destí no formen part del parament de l’habitatge conjugal. 4.2.2.

La procedència familiar dels béns mobles

Com hem dit, la procedència familiar dels béns mobles exclou eventualment determinats béns de la predetracció a favor del cònjuge supervivent. Només interessa afegir que aquesta procedència familiar no s’estableix en funció dels criteris parentals usats per a establir la destinació dels béns en matèria de successió intestada (cap. II, títol IV, CS); a l’efecte de l’article 35 CF, aquesta procedència no presenta límits i, un cop resti acreditada, servirà en tot cas per excloure els béns del dret del cònjuge. D’altra banda, el vincle familiar s’estableix en relació amb el cònjuge premort.51 La procedència familiar implica l’existència prèvia d’una adquisició gratuïta o onerosa dels béns que posteriorment s’exclouran de la predetracció.52

51. P. del POZO CARRASCOSA, «Comentari...», p. 69, accepta també que el vincle familiar es refereixi a ambdós cònjuges. 52. No compartim la restricció que M. YSÀS SOLANES, «Comentari...», p. 291 i 292, estableix a l’excepció, que, segons l’autora, només fa referència a les adquisicions a títol onerós.

255

06 Rubio Gimeno 14/11/03 12:36 Página 256

(Negro/Process Black plancha)

GEMMA RUBIO GIMENO

4.2.3.

La no-consideració de parament per raó del destí no domèstic dels béns o del seu ús individual

Pel que fa als béns aliens al concepte de parament i, per tant, exclosos de la predetracció de l’article 35 CF, distingim tres supòsits: Primer. L’alienitat al concepte de parament pot basar-se en el destí no domèstic del bé. Seria el cas, per exemple, dels béns d’ús de la família als quals fa referència l’article 4.1b CF en matèria de descripció de les despeses familiars en els casos en què aquest ús no estigui vinculat a l’habitatge conjugal; el cas més paradigmàtic seria el dels vehicles d’ús de la família, que entrarien dintre del concepte més ampli de l’article 4.1b CF i, en canvi, s’exclourien del concepte de parament de l’article 35 CF. Segon. L’ús individual al qual està destinat un bé també determina la seva exclusió de la noció de parament de l’habitatge conjugal. Seria el cas ja esmentat de les joies, els estris vinculats a l’exercici de la professió o l’ofici d’un dels cònjuges i altres béns d’ús personal, sotmesos, si calgués, a la regla de l’article 40 CF, relatiu al règim de les titularitats dubtoses. Tercer. Finalment, s’exclouen de la predetracció de l’article 35 CF, igualment per no coincidir amb l’objecte descrit en la norma, els béns integrants de la noció de parament però adscrits a habitatges diferents del conjugal. També en aquest supòsit ens remetríem a la noció més àmplia i, per tant, no coincident amb l’objecte de la predetracció vidual, dels béns d’ús de la família considerats despeses familiars (art. 4.1a CF).

256

07 Casanovas i Mussons 14/11/03 12:39 Página 257

(Negro/Process Black plancha)

LA QUALITAT PERSONAL DE LEGITIMARI* Anna Casanovas i Mussons Catedràtica de Dret Civil Universitat de Barcelona

PREVI

En la seva accepció com a institució del dret de successions, el terme llegítima s’utilitza indistintament tant per a designar el dret que la llei atribueix a determinades persones —les que tenen la qualitat personal de legitimari com a efecte legal post mortem de la seva relació de parentiu amb el causant— a rebre un determinat contingut patrimonial de l’herència del causant, com per a designar aquest contingut patrimonial al qual legalment tenen dret els legitimaris. Aquest segon punt de vista és el prioritari en el Codi civil espanyol. A partir de la presentació de la institució de la llegítima com a límit a la llibertat de testar (art. 763), l’article 806 la descriu com «la porció de béns de què el testador no pot disposar perquè la llei l’ha reservada a determinats hereus, anomenats per això hereus forçosos» (que són les persones que enumera l’art. 807). En dret català, en canvi, la llegítima es presenta directament com a dret, ja que l’article 350 del Codi de successions (CS) estableix que «[l]a llegítima confereix per ministeri de la llei a determinades persones —les que els articles 352 i 353 qualifiquen com a legitimaris— el dret a obtenir en la successió del causant un valor patrimonial que aquest els pot atribuir a títol d’institució hereditària, llegat, donació o de qualsevol altra manera». Són formulacions que per si mateixes resulten prou reveladores de la diversitat del tractament de la institució en un i altre sistema, en la mesura que * Aquest treball forma part del projecte de recerca PB98-1173, dirigit pel doctor Ferran Badosa Coll, de la Universitat de Barcelona, i s’insereix dins del III Pla de Recerca de Catalunya (2001 SGR 00022).

257

07 Casanovas i Mussons 14/11/03 12:39 Página 258

(Negro/Process Black plancha)

ANNA CASANOVAS I MUSSONS

parteixen d’enfocaments substancialment diferents. En el Codi civil (CC), el plantejament de la llegítima com a limitació a la llibertat de testar (que és una visió des del causant —i més concretament, des del testador—), determina la seva consideració com una de les dues parts en què es divideix l’herència, contraposada sempre a la «part de lliure disposició» (art. 808.3, 819.2 i 3, 820.1, 821.2 i 837.2). En canvi, per al dret català —que és aliè a aquesta qüestió de la divisió de l’herència en parts— el punt de vista és essencialment el del legitimari, com a qualitat personal que es basa en una determinada relació de parentiu amb el causant i que fonamenta el dret patrimonial que la llei li atribueix en la seva successió. Això determina la ubicació sistemàtica de la regulació de la llegítima en el CS. 2.

LA PRESENTACIÓ SISTEMÀTICA DE LA LLEGÍTIMA EN EL CODI DE SUCCESSIONS: LA CONDICIÓ DE LEGITIMARI COM A QUALITAT PERSONAL QUE ACTUA AMB INDEPENDÈNCIA DEL FONAMENT PEL QUAL ES DEFEREIX L’HERÈNCIA

D’acord amb la rúbrica del títol V, que segueix el dedicat a la successió intestada, el CS considera la llegítima com una de les «[a]ltres atribucions successòries ordenades per la llei», juntament amb la quarta vidual i la reserva (mentre que, en canvi, anteriorment la Compilació regulava la llegítima i la quarta vidual en el títol corresponent a la successió testamentària, i la reserva, en matèria de disposicions comunes a la successió testada i la successió intestada). Segons s’explica en el preàmbul del Codi de successions (IVe.1), aquestes tres institucions tan diferents entre si s’han agrupat en un mateix títol perquè presenten «una nota comuna: atribueixen a determinades persones, per raó d’una relació familiar amb el causant, acció per a exigir als hereus d’aquest unes atribucions concretes». El criteri determinant d’aquesta agrupació sistemàtica és la consideració d’aquestes tres figures des del punt de vista del destinatari del dret corresponent, fonamentat, respectivament, en la qualitat personal de legitimari, vidu o reservatari. De fet, el mateix preàmbul (III.3) justifica la ubicació actual tot indicant explícitament en aquest sentit que «s’ha optat, doncs, per qualificar aquestes tres institucions no des de l’òptica de la limitació a la llibertat de disposar, sinó des de la del beneficiat, és a dir, no des de l’òptica del causant o del disposador, sinó des de l’òptica del legitimari, del vidu o del reservatari. Des d’aquesta perspectiva les tres institucions, que atribueixen a determinades persones el dret a exigir de determinats hereus unes concretes atribucions, adquireixen una certa 258

07 Casanovas i Mussons 14/11/03 12:39 Página 259

(Negro/Process Black plancha)

LA QUALITAT PERSONAL DE LEGITIMARI

unitat, que permet agrupar-les en un únic i específic títol de la llei, que, a més, alleugereix i cohesiona la seva sistemàtica i la de cada un dels altres títols.» Pel que fa concretament a la llegítima, que és el que aquí interessa, aquesta presentació sistemàtica posa especialment de manifest que la qualitat de legitimari que determina l’aptitud per a ser titular del dret patrimonial descrit en l’article 350 CS és una qualitat personal inherent al parentiu —com a derivació post mortem d’una determinada relació de parentiu— que pot actuar en qualsevol situació successòria, de manera que pot resultar operativa amb independència del tipus de successió de què es tracti, tant si la successió s’ha ordenat per testament o heretament com si el causant ha mort intestat. En aquest sentit, es pot dir que amb aquest reconeixement el CS ha trencat per primera vegada —almenys a nivell sistemàtic— la tradicional vinculació de la llegítima a la successió testada, apartant-se de la idea, d’arrel romana, de la llegítima conceptuada com a límit a la llibertat de testar. Aquella vinculació era ben palesa en la Compilació, que regulava la llegítima en matèria de successió testamentària. És més, reblant aquesta presentació formal, la Llei 8/1990, de modificació de la regulació de la llegítima en el text compilat, mantenia encara la consideració de la llegítima com a «correctiu a la llibertat de testar», tal com es feia constar en el preàmbul tot justificant el caràcter mínim d’aquest correctiu, en ser la llegítima catalana una soi disant llegítima curta. De tota manera, això no significava que en el context de la Compilació la llegítima fos una institució exclusiva de la successió testada. I no només perquè estava igualment present en l’àmbit dels heretaments, tal com resultava de nombrosos preceptes del títol corresponent (art. 65.2.1 i 4, 66.2, 71.3, 77.3, 85.1 i 2, 87.1 i 96). La qüestió és sobretot que la Compilació es referia també a la llegítima en matèria de successió intestada, per més que en aquest àmbit només se’n parlava en dos casos molt concrets: en relació amb l’usdefruit vidual (art. 250.3) i amb la successió intestada de l’impúber (art. 251.2a i 145.1), supòsits que en el seu moment va recollir la Llei 9/1987, de successió intestada (art. 11.3 i 29b), que hi va afegir també una referència general (art. 2.1 in fine), i que han passat al CS (art. 331.2, 349.2a, 323.1 in fine i 377.1). D’altra banda, en la Compilació hi havia també l’al·lusió indirecta a l’article 273.1, en matèria de col·lació (al·lusió que l’actual art. 43.1 CS no ha incorporat). El cas és, doncs, que en el context de la Compilació la qualificació de la llegítima com a límit o correctiu a la llibertat de testar resultava inexacta, perquè en realitat tenia un caràcter més general que el que indicava la matèria on es regulava. I per això mateix, tot constatant que «l’anterior ubicació de la llegítima dins de la successió testamentària era discutible» —tal com es diu en el preàmbul (III.3)—, el CS n’ha variat l’orientació i presenta la llegítima centrada en la 259

07 Casanovas i Mussons 14/11/03 12:39 Página 260

(Negro/Process Black plancha)

ANNA CASANOVAS I MUSSONS

qualitat personal de legitimari, prescindint del fonament successori concret en virtut del qual es defereix l’herència. En aquest sentit, cal fer notar que gairebé tots els preceptes del CS que regulen específicament la llegítima es refereixen d’una manera neutra al «causant», cosa que no treu que s’expliciti de quin causant concret s’està parlant quan es tracta d’algun punt que només és possible en un determinat tipus de successió. Aquest és el cas, per exemple, de l’article 373.2, que es refereix a l’«heretant» perquè considera unes atribucions —les assignacions o els assenyalaments a favor dels fills no instituïts— que són específiques dels heretaments (art. 81). És també el cas de l’article 367.3, que es refereix concretament al «testador» perquè els efectes de la preterició que considera —els de la preterició errònia— només tenen lloc en cas de testament. La raó és que, d’una banda, la preterició no determina en cap cas la ineficàcia de l’heretament, d’acord amb l’article 70.2; i, d’altra banda, és obvi que el supòsit de fet mateix de la preterició no es pot donar en una successió intestada. 2.1.

LA QUALITAT DE LEGITIMARI EN LA SUCCESSIÓ INTESTADA

En qualsevol cas, l’operativitat de la qualitat de legitimari resulta certament indiscutible en l’àmbit de la successió voluntària, tant si es defereix per testament com per heretament, tal com posen de manifest una gran quantitat de preceptes dels títols corresponents. En matèria d’heretaments, ho evidencien, per exemple, els articles 69.2.1 i 3, 70.2, 75.3, 81.3, 89.1 i 2, 91.1 i 100. En el títol de la successió testada, les referències a la llegítima són encara molt més nombroses: art. 126.1, 148.1.1 i 3, 148.2 i 4, 175.2, 179, 209, 210.2, 218.1 i 2, 233.1, 240.3, 248.3, 252.2, 277.3, 282.1, 283.1, 304.2 i 316.3. Aparentment, la cosa canvia quan s’examina el títol de la successió intestada, on les referències a la llegítima —les mateixes que ja feien la Compilació i, després, la Llei de successió intestada (LSI) de 1987— no només són molt poques, sinó que, a més, semblen introduïdes per raó d’una certa especialitat. Per això convé que ens aturem una mica en aquest punt, per tal d’eliminar els possibles dubtes sobre la procedència de la llegítima en una successió intestada. Aquesta procedència ha estat qüestionada per la doctrina en relació amb la regulació anterior sobre la base d’una estricta concepció de la llegítima com a fre o limitació a la llibertat de testar,1 que és encara avui un prejudici for1. Vegeu M. Encarna ROCA TRIAS, Natura i contingut de la llegítima en el dret civil català, Barcelona, 1975, p. 29 i 38; Luis PUIG FERRIOL i Encarna ROCA TRIAS, a Fundamentos del derecho

260

07 Casanovas i Mussons 14/11/03 12:39 Página 261

(Negro/Process Black plancha)

LA QUALITAT PERSONAL DE LEGITIMARI

ça arrelat però que en el fons ja no s’adeia amb els esquemes del text compilat, en el context del qual la successió intestada i la llegítima resultaven perfectament compatibles. També ho són en el CS. La incidència de la qualitat de legitimari en l’àmbit de la successió intestada resulta d’entrada de la referència genèrica de l’article 323.1 in fine, que procedeix directament de l’LSI 1987 (art. 2.1 in fine). Aquest precepte estableix que, en la successió intestada, la llei crida com a hereus del causant els parents i el cònjuge vidu d’acord amb el que estableixen els articles següents, i afegeix tot seguit que això té lloc «sens perjudici, si escau, de les llegítimes». Aquest incís final —que és una mena de clàusula general de salvaguarda del dret a la llegítima2 que es regula en un altre lloc— té una doble funció. En primer lloc, confirma que, efectivament, la qualitat de legitimari és susceptible d’actuar en la successió deferida per la llei (que és també la que atribueix el dret a la llegítima). I, en segon lloc, estableix la relació entre aquests drets legals posant de manifest que el dret a la llegítima és sempre preferent a qualsevol dels drets intestats que s’atribueixen en aquesta matèria. En definitiva, afirmar que l’atribució d’aquests drets intestats té lloc «sense perjudici de les llegítimes», significa afirmar que la qualitat de legitimari és sempre preferent a la de successor intestat, de manera que el dret dels successors intestats no pot perjudicar mai el dels legitimaris. En aquest sentit, la qüestió que planteja l’article 323.1 in fine és la de saber quines són concretament les llegítimes que, si escau, es fan operatives al marge de les crides intestades. Dit d’una altra manera, quines són les crides intestades que podrien perjudicar drets legitimaris. De fet, si tenim en compte que la mateixa relació de parentiu que fonamenta la qualitat de legitimari determina també la crida com a hereu intestat —cosa que inversament no es pot afirmar sempre, perquè la crida intestada considera una relació familiar més àmplia—, resulta que aquest conflicte eventual únicament es pot produir en aquells casos en què amb els hereus legitimaris concorrin també altres titulars d’un dret intestat que no tinguin la condició de legitimaris. civil de Cataluña, t. III, vol. 2, Derecho sucesorio catalán, Barcelona, 1980, p. 277-279, distingeixen dos tipus de llegítimes diferents, de les quals només la llegítima pròpiament dita és la que opera en la successió voluntària. L’autora del present treball també havia negat en un treball anterior l’operativitat de la llegítima en la sucessió intestada: vegeu Anna CASANOVAS I MUSSONS, «Entorn de la Llei 9/1987, de 25 de maig, de successió intestada: aspectes problemàtics», RJC (1990), p. 303 i 305. 2. Inclòs, si és el cas, el del que correspon a l’hereu intestat, tal com assenyala Antonio PARA MARTÍN, «Legítima y sucesión intestada», a ÀREA DE DRET CIVIL DE LA UNIVERSITAT DE GIRONA (coord.), Setenes Jornades de Dret Català a Tossa: El nou dret successori de Catalunya, 24-26 de setembre de 1992, Barcelona, 1994, p. 402.

261

07 Casanovas i Mussons 14/11/03 12:39 Página 262

(Negro/Process Black plancha)

ANNA CASANOVAS I MUSSONS

Evidentment, aquesta concurrència només és possible quan per una raó o altra la llei introdueix alguna interferència en els ordres successoris generals, que és el que succeeix en dos casos molt concrets: el de l’article 349, en relació amb la successió intestada del causant impúber, i el de l’article 331, que atribueix al cònjuge vidu l’usdefruit de l’herència quan els hereus intestats són els fills o descendents del causant. Aquests són precisament els supòsits que es recondueixen en l’advertència genèrica de l’article 323.1 in fine. Són casos en què la qualitat de legitimari és objecte d’una atenció legal específica, perquè —tot confirmant la procedència general de la llegítima en la successió intestada—3 és precisament en aquests supòsits concrets que cal remarcar especialment la preferència del dret dels legitimaris per sobre dels drets intestats que puguin correspondre a altres persones que no tenen la qualitat de legitimaris. 2.1.1.

La llegítima en la successió intestada del causant impúber

La successió del causant impúber (menor de catorze anys —art. 171.1— i, per tant, sense capacitat per a fer testament, d’acord amb l’art. 104) és una successió que, si no hi ha substitució pupil·lar (art. 171 i seg.), es regeix per les regles especials que estableix l’article 349. L’especialitat d’aquesta successió intestada —que té els seus orígens en una Constitució de Jaume I datada a Tarragona l’any 1260 i en una altra de Pere III datada a les Corts de Montsó de 1363,4 3. Un supòsit que el text legal no considera especialment (però sí el preàmbul CS, III.3), perquè no es planteja el conflicte de preferències que aquí es considera, és el de la llegítima que correspon al pare i la mare del causant mort sense descendència, en el qual el cònjuge vidu és l’hereu intestat (art. 333 CS). En aquest sentit, vegeu Encarna ROCA TRIAS, a Lluís PUIG FERRIOL i Encarna ROCA TRIAS, Institucions del dret civil de Catalunya, vol. III, Dret de successions, 5a ed., València, 1998, p. 462; Martín GARRIDO MELERO, Derecho de sucesiones: Un estudio de los problemas sucesorios a través del Código civil y del Código de sucesiones por causa de muerte en Cataluña, Madrid i Barcelona, 2000, p. 122. 4. CYADC, vol. I, llibre VI, tít. II, const. I («Com a l’Ofici Reyal se pertanya los drets ja fets declarar [...] la Constitutio per nos feta, que si lo Para moria, Fill o Fills en pupillar edat jaquits, si aquells morien ans que de dret puxessen fer testament, quels bens paternals envers la Mare no romanguessen, asi com pus proisme en grau al Fill constituida, mas envers los pus proismes parents del Pare Deffunct, de la parentela dels quals los bens vingueren [...]») i II («Los impubers morints ab intestat, los bens que a aquells del Pare, o del Avi, o de altres de linea Paternal, per qualsevol causa, occasio, o titol guanyats, seran pervinguts, no a la Mare, o als qui seran de part de la Mare pus proismes, mas als dits Pares, e altres de aquella part pus proismes fins el quart grau (servat entre aquells orde de dret Roma) pervingan, sola legitima reservada a aquella Mare, o als ascendents altres de la linea Maternal, si sobreviuran, e servadas las conditions, vincles, e altres carrecs, si alguns legittimament, e de dret a aquells impubers sien aposats, e injuncts: e aço mateix sie observat en los bens, que

262

07 Casanovas i Mussons 14/11/03 12:39 Página 263

(Negro/Process Black plancha)

LA QUALITAT PERSONAL DE LEGITIMARI

i que en el dret modern es va regular per primera vegada en l’article 30 de la Llei de successió intestada de 7 de juliol de 1936— parteix de la distinció dels béns que integren l’herència de l’impúber en funció de la seva procedència familiar o no, cosa que determina l’aplicació de règims jurídics diferents a uns i altres. Així, en relació amb els béns que no tenen un origen familiar —els que l’impúber havia adquirit de tercers—, s’apliquen les normes generals de la successió intestada ordinària. En canvi, pel que fa als béns adquirits per títol lucratiu del pare o de la mare (per naturalesa o per adopció) o dels parents paterns o materns fins al quart grau, s’apliquen criteris de troncalitat. En relació amb aquests béns, la llei crida llavors a la successió, pel seu ordre, els parents més pròxims de l’impúber dins el quart grau en la línia de la qual procedeixen els béns. Es tracta d’evitar que, per l’atzar d’una mort prematura —abans de tenir edat per a testar (art. 104)—, els béns que el fill havia rebut del pare premort o dels seus parents vagin a parar a la mare o als parents d’aquesta (o a l’inrevés). D’aquesta manera, doncs, els béns «troncals» retornen a la línia familiar de procedència, d’acord amb el principi «paterna paternis, materna maternis». En aquest context, com que es pressuposa que tots els béns de l’impúber —o almenys la seva major part— 5 tindran aquest caràcter troncal, l’article 349.2a estableix que «si hi ha ascendents d’una altra línia, conserven llur dret a la llegítima sobre els dits béns». La qüestió és que el règim especial de la troncalitat perjudica certament la crida intestada dels parents de l’impúber aliens a la línia dels béns (perquè aquesta crida intestada pot quedar pràcticament sense contingut patrimonial), però en cap cas no pot perjudicar els seus drets legitimaris. Per això s’estableix expressament que com a legitimaris tenen dret a participar d’uns béns —els troncals— dels quals queden exclosos com a hereus intestats. La regla segona de l’article 349 CS (procedent de l’art. 30.3a LSI 1936 i l’art. 251.2a CDCC) subratlla que la idea general de la preferència del legitimari al successor intestat és una idea absoluta que no deixa d’aplicar-se per més que es tracti d’una successió irregular. La troncalitat dels béns afecta la determinació dels a aquells impubers de la Mare, o de la línea Maternal serán pervinguts [...]»). Vegeu el comentari de Pere Nolasc VIVES I CEBRIÀ, Traducción al castellano de los usages y demás derechos de Cataluña, t. II, 2a ed., Madrid i Barcelona, 1862, p. 203 i seg. [ed. facs. a la col·l. «Textos Jurídics Catalans. Escriptors», I/4, Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya, Barcelona, 1989, vol. I, p. 537 i seg.]. Vegeu també Ramon COLL I RODÉS, «De la successió dels impúbers en dret català», RJC (1909), p. 145 i seg., 245 i seg., 303 i seg., 347 i seg., 397 i seg., 447 i seg., 516 i seg., 551 i seg.; i RJC (1910), p. 217 i seg., 270 i seg., 307 i seg., 364 i seg., i 417 i seg. 5. Cal tenir en compte que, segons la regla cinquena de l’article 349, «no tenen consideració de troncals els fruits dels béns d’igual caràcter».

263

07 Casanovas i Mussons 14/11/03 12:39 Página 264

(Negro/Process Black plancha)

ANNA CASANOVAS I MUSSONS

subjectes que els rebran com a hereus, però no afecta el dret a la llegítima dels ascendents de l’altra línia: per això es diu que «conserven» el seu dret a la llegítima sobre els béns troncals. En aquest sentit, doncs, s’insisteix en la idea que la llegítima està directament determinada per l’existència de persones que presentin una determinada relació de parentiu amb el causant, al marge de quin sigui el règim jurídic de la successió d’aquest causant. La qualitat personal de legitimari es manifesta sigui quin sigui aquest règim, fins i tot en l’especial de la troncalitat. De tota manera, cal fer notar que, actualment, l’àmbit personal o subjectiu d’aquest supòsit de l’article 349.2a és en la pràctica extraordinàriament limitat, perquè només pot tenir lloc a favor d’una sola persona. Encara que el precepte sembla que no ho tingui en compte (perquè aquest incís manté la redacció originària de la Compilació de 1960 i se segueix referint als «ascendents» en plural), el cas és que, en línia ascendent, els únics parents que tenen la condició de legitimaris són exclusivament el pare i la mare del causant, d’acord amb l’article 353. Això vol dir, doncs, que els «ascendents d’una altra línia» que segons l’article 349.2a «conserven el seu dret a la llegítima» sobre els béns troncals, només poden ser el progenitor del causant impúber que sigui aliè a l’origen d’aquests béns. Sempre que sigui viu i sempre que, d’altra banda, no es doni el supòsit de fet de l’article 377.1, que —com a excepció a la regla general d’ineficàcia de qualsevol pacte sobre la llegítima no deferida— admet la validesa del «pacte de supervivència efectuat entre consorts en capítols matrimonials pel qual el qui resulti sobrevivent renuncia la llegítima que li podria correspondre en la successió intestada de llur fill impúber». Si existia aquest pacte de renúncia —que era gairebé una clàusula d’estil en els capítols tradicionals catalans i es considerava expressament en l’art. 30.3a LSI 1936—, llavors, evidentment, l’article 349.2a CS ja no entra en joc. 2.1.2.

La llegítima i l’usdefruit vidual abintestat

El segon supòsit concret en què es fa referència expressa a la llegítima en l’àmbit de la successió intestada és el de l’article 331 CS, que —en matèria ja de normes ordinàries— considera l’anomenat usdefruit vidual abintestat (introduït per l’art. 23 LSI 1936 i després incorporat a l’art. 250 CDCC). La qüestió és que, quan el causant casat mor amb descendència, els hereus intestats són els fills o descendents, d’acord amb l’article 330. Però —tal com ja anuncia el mateix art. 330— l’article 331 atribueix llavors al cònjuge vidu (no separat judicialment o de fet) «l’usdefruit de tota l’herència», que, d’acord amb l’apartat segon d’aquesta norma, «no es pot estendre a les llegítimes ni a les donacions per causa de mort o als llegats fets en codicil a favor d’altres persones» (ex art. 250.3 CDCC i 264

07 Casanovas i Mussons 14/11/03 12:39 Página 265

(Negro/Process Black plancha)

LA QUALITAT PERSONAL DE LEGITIMARI

art. 11.3 LSI 1987). La finalitat de l’article 331.2 és precisar quin és pròpiament l’abast de «tota l’herència» gravable per l’usdefruit vidual, i en aquest sentit s’estableix una doble delimitació (que és la mateixa que assenyala també l’art. 304.2 en relació amb el llegat d’usdefruit universal ordenat pel testador). Així, d’una banda, en disposar que l’usdefruit vidual «no es pot estendre a les donacions per causa de mort o als llegats fets en codicil a favor d’altres persones», l’article 331.2 indica d’entrada que, a l’efecte de la determinació de l’objecte del dret del vidu, «tota l’herència» significa tots els béns que rebin els hereus intestats. Dit d’una altra manera: l’usdefruit vidual abintestat grava exclusivament els hereus —els fills o descendents del causant—, no els altres adquirents per causa de mort (que ho són a títol particular: els legataris o els donataris per causa de mort). I és precisament en relació amb els hereus que l’article 331.2 presenta llavors la segona delimitació, en afegir que l’usdefruit del vidu que grava els béns que els fills o descendents reben en virtut del seu títol universal d’hereu, «no es pot estendre a les llegítimes» (que només poden ser les d’aquests fills o descendents, perquè els pares del causant només són legitimaris quan no hi ha descendents amb dret a llegítima, d’acord amb l’art. 353). En aquest cas, doncs —i en aplicació de l’art. 361.1, segons el qual «la institució d’hereu no priva l’afavorit de llur qualitat de legitimari»—, es considera concretament l’operativitat de la qualitat de legitimari d’uns subjectes que són alhora també hereus intestats. I no és casualitat que se’n parli a propòsit de la interferència del vidu —com a usufructuari universal— en l’ordre intestat dels descendents, perquè és precisament en aquest cas que l’efectivitat del dret a la llegítima dels fills es podria veure qualitativament perjudicada per l’existència del gravamen usufructuari, atès que ex articles 358.2 i 360.1 les titularitats gravades no són aptes per a satisfer la llegítima quan el gravamen no existia per al causant. Per això, i com a conseqüència directa d’aquest principi, l’article 331.2 limita l’abast del gravamen que el mateix precepte imposa als fills o descendents hereus establint expressament que l’usdefruit «de tota l’herència» a favor del vidu «no es pot estendre a les llegítimes» d’aquests fills o descendents, perquè la quota a què tenen dret com a legitimaris no admet la introducció de limitacions o gravàmens que no afectaven la titularitat del causant.6 La interferència del vidu usufructuari en la successió intestada del consort premort és, doncs, el factor que determina que la qualitat de legitimaris dels fills o descendents hereus es posi especialment de manifest, perquè cal salvaguardar el principi qualitatiu dels articles 358.2 i 360.1. En aquest sentit, es tracta d’unes 6. Per a una altra interpretació de l’article 331.2 CS, vegeu Santiago ESPIAU ESPIAU, «El usufructo vidual y la legítima de los descendientes», RJC (1996), p. 632 i seg.

265

07 Casanovas i Mussons 14/11/03 12:39 Página 266

(Negro/Process Black plancha)

ANNA CASANOVAS I MUSSONS

«llegítimes» que es fan particularment presents en la successió intestada no només com a delimitació quantitativa del dret del vidu, sinó sobretot com a fonament de la plenitud de la titularitat que els fills o descendents hereus tenen dret a rebre com a legitimaris, perquè com a tals han de rebre la seva quota lliure del gravamen usufructuari —que no existia per al causant. 2.2.

LA QUALITAT DE LEGITIMARI EN L’«HERÈNCIA NO SUCCESSÒRIA»

En les pàgines precedents s’ha anat insistint en la idea que la condició de legitimari és una qualitat personal que pot resultar operativa en qualsevol situació successòria, amb independència que l’herència s’hagi deferit per la voluntat —per testament o heretament— o bé per la llei, que en definitiva és el criteri a partir del qual el CS ha traslladat la regulació de la llegítima a un títol independent. Ara cal fer un pas més i puntualitzar aquella afirmació, en el sentit que el fet que la qualitat de legitimari sigui susceptible d’actuar al marge que l’herència es regeixi per la voluntat o per la llei, no significa que la seva transcendència sigui necessàriament successòria, és a dir, que només es manifesti en el context d’una successió hereditària. La qüestió és que el dret a la llegítima es vincula sempre a l’herència (en el sentit que es tracta d’un dret mortis causa), però va més enllà del concepte mateix de successió en la titularitat del causant, atès que, tal com resulta de l’article 316.2, la condició de legitimari està igualment present en el supòsit de l’«herència liquidatòria».7 En aquest cas no hi ha successors: el testador no ha instituït hereus, sinó que ha nomenat un marmessor universal de realització dinerària de l’herència, de manera que l’actiu hereditari està destinat a la seva completa liquidació per tal d’aplicar els diners resultants a la finalitat ordenada pel testador (art. 315.2 i 3 i 316.2). Per tal de situar la qüestió, cal tenir present que, a Catalunya —amb l’excepció del dret local de Tortosa,8 que aquí deixarem de banda— la noció de successió «mortis causa» s’identifica absolutament amb la de successió hereditària, és a dir, amb la successió universal a títol d’hereu. D’acord sobretot amb els articles 1 i 137 CS, només l’hereu «succeeix en tot el seu dret el seu causant» (D. 29.2.37: «in omne ius mortui»; D. 50.17.62: «successio in universum ius quod defunctus habuerit»), només l’hereu té la «condició de successor en tot el 7. Sobre el supòsit del testament liquidatori vegeu Joan MARSAL I GUILLAMET, El testament, col·l. «Estudis de Dret Privat Català», núm. 4, Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya, Barcelona, 2000, especialment les p. 24 i 142 i seg. 8. Art. 136, 125.3 i 271.4 CS.

266

07 Casanovas i Mussons 14/11/03 12:39 Página 267

(Negro/Process Black plancha)

LA QUALITAT PERSONAL DE LEGITIMARI

seu dret o en una quota del seu patrimoni» (condició que comporta l’adquisició de l’actiu i la subrogació en el passiu del causant, el compliment de les càrregues hereditàries i la vinculació als actes propis del causant, tal com estableix l’art. 1). Per això, en relació amb la successió testada —que, segons l’art. 101, «es regeix per la voluntat del causant manifestada en testament atorgat conforme a la llei»—, l’article 136 estableix que «el testament ha de contenir necessàriament institució d’hereu», que és una necessitat que ja incorpora la mateixa definició de testament de l’article 102, contraposada a la possibilitat d’ordenació de llegats («[e]n testament, el causant ordena la seva successió mitjançant la institució d’un o més hereus i amb la possibilitat d’establir llegats i altres disposicions per després de la seva mort»). Correlativament, l’article 125.3 determina la nul·litat dels testaments que no contenen institució d’hereu (sense perjudici que puguin valer com a codicil si en compleixen els requisits, d’acord amb l’art. 125.4). Ara bé, després d’establir que «són nuls els testaments que no contenen institució d’hereu», l’article 125.3 introdueix tot seguit una excepció a aquesta nul·litat: «llevat que continguin nomenament de marmessor universal.» Aquesta excepció, que ens porta ja cap al punt que es tracta de remarcar, respon directament al que disposa l’article 315.2, segons el qual «el nomenament de marmessor universal substitueix la manca d’institució d’hereu en el testament —que és una manera de dir que la designació d’un marmessor universal salva la validesa del testament sense institució d’hereu—, fos quina fos la destinació de l’herència», és a dir, amb independència que el testador l’hagi destinat a sufragis, a obres pies —que eren els supòsits tradicionals; vegeu l’art. 163.1— o bé a una altra finalitat més secular. Això significa, doncs, que, al marge del testament «normal» o pròpiament successori que defineix l’article 102, és a dir, el testament en virtut del qual el causant «ordena la seva successió mitjançant la institució d’un o més hereus», s’admet també un testament en què el causant, sempre que designi un marmessor universal, pot excloure la idea mateixa de successió tot disposant la destinació post mortem del seu patrimoni a una determinada finalitat. Això és el que passa quan la marmessoria universal instituïda pel testador és concretament «de realització dinerària de l’herència» (art. 315.3 i 316.2). No si es tracta de la marmessoria universal «de lliurament directe del romanent de béns hereditaris» (art. 315.3 i 316.3), perquè aquesta marmessoria de lliurament de l’actiu hereditari un cop liquidat el passiu no exclou la institució d’hereus; de fet, l’article 316.3 pressuposa l’existència d’aquesta institució quan entre les facultats d’aquest marmessor universal inclou la de «realitzar la partició de l’herència» si no hi ha comptador partidor. En canvi, la marmessoria universal de realització dinerària intervé sempre en una herència «no successòria», destinada a 267

07 Casanovas i Mussons 14/11/03 12:39 Página 268

(Negro/Process Black plancha)

ANNA CASANOVAS I MUSSONS

la liquidació en el sentit més absolut d’aquest terme. Tal com indica la seva denominació, correspon a aquest marmessor universal —amb les facultats específiques que li atribueix l’art. 316.2— no només liquidar el passiu hereditari, sinó també realitzar-ne l’actiu a través de la venda dels béns, havent de donar als diners obtinguts «la inversió o la destinació ordenades pel testador». Doncs bé, en aquest context no successori d’una herència que s’està liquidant, on no hi ha hereus que succeeixin en la titularitat del causant, sinó mers destinataris de l’import de l’actiu patrimonial realitzat, l’article 316.2 assenyala que «la marmessoria universal de realització d’herència faculta el marmessor per a vendre béns, encara que hi hagi legitimaris», i en aquest sentit inclou també, entre les altres facultats que corresponen a aquest marmessor, la legitimació per a «pagar les llegítimes». Vet aquí, doncs, la presència de la qualitat personal de legitimari més enllà del concepte mateix de successió hereditària de l’article 1 CS. Això obliga a matisar l’article 350, que es refereix al dret dels legitimaris com «el dret d’obtenir un valor patrimonial en la successió del causant». El cas és que l’article 316.2 fa veure que en realitat es tracta d’un dret legal a obtenir un valor patrimonial en relació amb l’herència del causant —com a denominació universal post mortem del seu patrimoni—, encara que el règim jurídic d’aquesta herència no sigui el normal de la successió, sinó el contrari de la liquidació. En aquest sentit, el terme successió de l’article 350 subratlla que, en qualsevol cas, el dret de què està parlant és un dret mortis causa. Per això no és estrany que en els supòsits normals d’herència successòria la llegítima pugui actuar indistintament tant si el causant ha mort amb heretament o testament com si ha mort intestat: des del moment que es fa abstracció de si hi ha o no successió, és natural que, quan n’hi hagi, es prescindeixi del tipus concret. 3.

LA QUALITAT PERSONAL DE LEGITIMARI

A partir de l’article 350, segons el qual «la llegítima confereix per ministeri de la llei a determinades persones el dret d’obtenir en la successió del causant un valor patrimonial [...]», es tracta de considerar aquestes «determinades persones», que són les que, en expressió literal de l’article 361.1 in fine, tenen la «qualitat de legitimaris» o, com diu l’article 148.1.1a, la «condició de legitimaris». Aquesta qualitat o condició de legitimari es pot descriure com una qualitat jurídica de fonament personal —en la mesura que és inherent a una determinada relació de parentiu amb el causant, com a efecte legal post mortem d’aquesta relació de parentiu— que determina «per ministeri de la llei» la titularitat po268

07 Casanovas i Mussons 14/11/03 12:39 Página 269

(Negro/Process Black plancha)

LA QUALITAT PERSONAL DE LEGITIMARI

tencial —perquè pot no arribar a ser efectiva— del dret patrimonial a la llegítima descrit genèricament en l’article 350. La distinció entre la qualitat personal (art. 361.1 i 148.1.1a) i el dret patrimonial a la llegítima (art. 353 (principi), 354.1, 366.2, 368.1 i 349.2a) resulta sobretot dels articles 353.pr. i 368.1 in fine, que es refereixen a «legitimaris» amb o sense «dret a llegítima». La connexió entre la qualitat personal i el dret patrimonial (connexió que no existeix en el supòsit de la premoriència) es trenca en els casos del repudiat, l’indigne i el desheretat justament, i es restableix quan hi ha perdó o reconciliació (art. 371). Mentre que el dret a la llegítima no pot existir sense la qualitat personal prèvia, aquesta qualitat és, en canvi, autònoma, ja que pot existir sense el dret patrimonial corresponent (art. 368.1, p. ex.). 3.1.

LES CARACTERÍSTIQUES DE LA QUALITAT PERSONAL DE LEGITIMARI

Els trets fonamentals que defineixen la qualitat de legitimari són els següents: a) En primer lloc, el seu origen legal: tal com resulta dels articles 350, 352 i 353, és la llei, i no la voluntat del causant, la que atribueix la condició de legitimari. b) En segon lloc, el seu caràcter personal, atès que es tracta d’una qualitat jurídica que té el seu fonament en les relacions personals de família i, concretament, d’acord amb els articles 352, 357.2 i 353, en la relació de parentiu en línia recta amb el causant (il·limitada en la línia recta descendent, a través del dret de representació; limitada al pare i a la mare en l’ascendent). La vinculació de la qualitat de legitimari a la condició de parent del causant com a efecte legal inherent a aquesta condició, es posa de manifest d’una manera molt clara en l’article 367.3.2, que en matèria de preterició es refereix específicament a la que té lloc pel fet de ser el preterit «una persona que és declarada descendent del causant després de la seva mort». L’adquisició post mortem de la condició de fill del causant, per tant, comporta automàticament la de la qualitat de legitimari en la seva successió (cosa que, d’altra banda, puntualitza que la relació de parentiu que fonamenta aquesta qualitat no ha de ser necessàriament prèvia, en el sentit que s’ha d’establir jurídicament en vida del causant —encara que aquest sigui el cas normal). c) Finalment, és també una característica definitòria de la qualitat de legitimari la connexió d’aquesta amb la mort de la persona respecte de la qual es predica, és a dir, el fet que es tracta d’una derivació post mortem d’una determinada relació de parentiu amb el causant. Això no significa que la condi269

07 Casanovas i Mussons 14/11/03 12:39 Página 270

(Negro/Process Black plancha)

ANNA CASANOVAS I MUSSONS

ció de legitimari s’adquireixi sempre en el mateix moment de la mort del causant —perquè el parentiu pot quedar determinat després—, sinó que es tracta d’una qualitat que no apareix en cap cas abans que es causi la successió. En vida del causant, la condició de legitimari —per previsible que sigui— és inexistent, i, en conseqüència, també ho és el dret a la llegítima que deriva d’aquesta condició (que és el que els art. 351.2 i 377.pr. designen com a llegítima no deferida, i l’art. 377.2, com a llegítima futura). De fet, l’article 351.2 resulta especialment significatiu en aquest sentit, ja que estableix que —per raó precisament de la seva inexistència actual— «la llegítima no deferida no pot ésser objecte d’embargament o d’execució per deutes dels presumptes legitimaris». Aquesta qualificació de les persones dels articles 352 i 353 com a presumptes legitimaris en vida del causant, resulta certament expressiva de la vinculació de la qualitat de legitimari a la mort del causant, com també del seu fonament en una relació personal de parentiu que normalment és prèvia. Això no vol dir que la condició de presumpte legitimari no pugui ser considerada o tinguda en compte en vida del causant, ja que és una condició de futur que no deixa de comportar una expectativa basada en una causa de present com és el parentiu. En aquest sentit, per exemple, l’article 359.2 es refereix (a l’efecte de la imputació legitimària) a «les donacions entre vius atorgades pel donant com a imputables a ella —a la llegítima del donatari— o que serveixin de pagament o de bestreta a compte de la llegítima», que són les que l’article 367 designa com a donacions atorgades en concepte de llegítima. S’hi refereix també l’article 377.2, que recull el tradicional «pacte d’acontentament» formalitzat «entre ascendents i descendents en escriptura pública de capítols matrimonials, de constitució dotal o de donació», en virtut del qual «el descendent que rep béns o diners en pagament de llegítima futura renuncia el possible suplement»; i, en matèria de col·lació, l’article 43.1 fa referència igualment als béns que el descendent hereu havia rebut del causant «per actes entre vius a títol gratuït per a pagar-li la llegítima». En tots aquests casos es tracta clarament de donacions fetes en consideració a la condició de legitimari presumpte del donatari, que és precisament el que ha tingut en compte el donant en establir la vinculació entre la donació i la llegítima futura del donatari (a manera de llegítima anticipada), tot i que, certament, aquesta vinculació no es farà efectiva fins a la mort del donant. La funció que aquest ha atribuït a la donació —que serveixi en el seu moment per a satisfer el dret a la llegítima del donatari, com a atribució de la llegítima «a títol de donació», d’acord amb l’art. 350, o «per via de donació», com diu l’art. 362.1 in fine— és una funció que només es pot complir post mortem, i no abans que neixi el dret legal que es tracta de satisfer. 270

07 Casanovas i Mussons 14/11/03 12:39 Página 271

(Negro/Process Black plancha)

LA QUALITAT PERSONAL DE LEGITIMARI

3.2.

LA VINCULACIÓ DE LA QUALITAT A LA PERSONA

La vingulació de la qualitat a la persona té lloc a través de dos mecanismes. D’una banda, la qualitat de legitimari s’adquireix per «dret propi» (art. 330 i 339.1.pr.) quan la relació de parentiu amb el causant és de primer grau: els fills (art. 352.1) i el pare i la mare (art. 353). L’altre mecanisme és el «dret de representació» (art. 328 i 329.1), que actua a partir del segon grau en línia descendent (art. 352.2, 357.2, 367.3.3 i 330). El dret de representació constitueix una excepció al principi d’igualtat de grau i, per tant, en general exclou l’acreixement (art. 327.2), que és l’efecte jurídic que manté la igualtat de grau. Això no obstant, en relació amb la llegítima, el dret de representació no comporta aquesta funció impeditiva de l’acreixement, atès que aquest efecte no es produeix mai en aquest àmbit (art. 376.2). 3.3.

ELS LEGITIMARIS

Pel que fa concretament als parents que quan mor el causant tenen la qualitat de legitimaris, és evident que en aquest punt s’han produït canvis notables des de la Compilació de 1960 fins ara, fonamentalment com a conseqüència de les reformes en matèria de filiació, però també per altres raons. 1. En la seva redacció originària, els articles 124 a 128 CDCC distingien diverses classes de legitimaris en funció de les diferents classes de fills que existien segons la legislació d’aquell moment: a) D’entrada, la primera classe de legitimaris considerava la filiació legítima (la filiació matrimonial actual). Segons l’article 124 CDCC 1960, els fills i descendents legítims (els primers per dret propi i els segons per dret de representació) tenien sempre la condició de legitimaris en la successió dels seus pares i ascendents (també legítims). I, a l’inrevés, els pares i ascendents legítims eren també sempre legitimaris en la successió dels seus fills i descendents legítims morts sense descendència (legítima). b) També els fills adoptius —que no perdien el dret a la llegítima en la família originària—9 tenien sempre la condició de legitimaris en la successió de l’adoptant, tant si l’adopció era plena com si era menys plena o simple: l’article 125 CDCC 1960 —que era el que s’ocupava del tema— es referia literalment als fills adoptius, sense distinció. Aquesta qualitat de legitimari era unidireccional, en el 9. Art. 125 in fine CDCC 1960. També l’art. 174.5 CC, redacció de 1958, establia que «el adoptado conservará los derechos sucesorios que le correspondan en la familia por naturaleza».

271

07 Casanovas i Mussons 14/11/03 12:39 Página 272

(Negro/Process Black plancha)

ANNA CASANOVAS I MUSSONS

sentit que s’atribuïa a l’adoptat en la successió de l’adoptant, però no a l’inrevés: l’adoptant no tenia la condició de legitimari en la successió de l’adoptat. D’altra banda, la qualitat de legitimari s’atribuïa exclusivament al fill adoptiu, sense dret de representació a favor de la seva descendència; en aquest àmbit, el dret de representació només funcionava en relació amb la filiació per naturalesa (i només a favor de la descendència legítima). Pel que fa a l’abast del dret patrimonial a la llegítima derivat d’aquesta qualitat personal, es distingia en funció de si l’adoptant tenia o no també fills legítims, d’acord amb el que prèviament establia l’article 6 CDCC 1960, segons el qual (a diferència del CC, que en aquella època ho prohibia expressament: art. 173.2.2 de la redacció de 1958) «podran adoptar els qui tinguin fills legítims, legitimats o naturals reconeguts, per bé que aquesta adopció no perjudicarà els drets legitimaris d’aquests» (és a dir, dels fills per naturalesa dels adoptants). En aplicació d’això, de l’article 125 resultava que, si l’adoptant tenia fills legítims, la quota legitimària dels fills adoptius era quantitativament més restringida que la dels legítims (perquè aquests feien nombre també com a divisor) i es detreia d’una quarta diferent, de manera que la presència de fills adoptius no disminuïa mai la quota dels legítims i, per tant, perjudicava directament l’hereu. Si, en canvi, només hi havia fills adoptius, llavors des del punt de vista quantitatiu el seu tractament era el mateix que el dels legítims, però amb la peculiaritat que concorrien —igualment en quartes independents— amb els pares o ascendents de l’adoptant,10 la condició de legitimaris dels quals era operativa sempre que no hi haguessin fills legítims, que eren els únics fills que la impedien. c) Finalment, en l’àmbit de la filiació il·legítima, l’única que podia ser reconeguda jurídicament com a tal i podia determinar, per tant, la condició de legitimari, era la natural (és a dir, la filiació no matrimonial però «matrimonialitzable», en no existir cap obstacle legal que impedís als pares contreure matrimoni entre ells). Els altres fills il·legítims no naturals —els nascuts de pares que legalment no podien contreure matrimoni entre ells, que eren els fills adulterins, els incestuosos o els sacrílegs, als quals es referia l’article 252 CDCC 1960— no podien tenir mai la condició de legitimaris, perquè jurídicament no hi havia filiació. L’article 127.2 CDCC 1960 els atribuïa únicament «dret a percebre de l’herència els aliments indispensables per a la vida» (aliments naturals), tot i que en 10. Ex art. 124.2.I CDCC 1960: «[E]n cas de morir el causant sense fills ni descendents legítims, seran legitimaris els pares i ascendents legítims, sens perjudici de la llegítima que independentment pogués correspondre als fills adoptius [...].» El mateix succeïa en relació amb els fills naturals (i els seus descendents legítims): «[...] i, en llur cas, als fills naturals o descendents legítims d’aquests», seguia dient el precepte. Per això es diu en el text que els pares o ascendents de l’adoptant només quedaven exclosos per la presència de fills o descendents legítims.

272

07 Casanovas i Mussons 14/11/03 12:39 Página 273

(Negro/Process Black plancha)

LA QUALITAT PERSONAL DE LEGITIMARI

substitució d’aquest dret els pares els podien atribuir un llegat d’aliments (civils), d’acord amb l’article 252.3.II CDCC 1960 (que era la norma en què es determinava la incapacitat relativa total d’aquests fills i dels seus pares per a succeir-se entre ells). Pel que fa als fills naturals (reconeguts), d’entrada s’establia un tractament diferenciat en relació amb l’herència del pare i la de la mare. En aquest sentit, segons l’article 126, els fills naturals (per dret propi, i els seus descendents legítims per dret de representació) tenien sempre la qualitat de legitimaris en la successió de la seva mare, amb el mateix tractament que els fills adoptius, en funció que hi haguessin o no també fills legítims. Si no hi havia fills legítims, els naturals eren legitimaris juntament amb els ascendents de la mare, en quartes independents. Si, en canvi, concorrien amb fills legítims —cosa que volia dir que la mare s’havia casat amb una persona diferent del pare natural, perquè sinó el matrimoni posterior dels seus progenitors hauria legitimat el fill natural—, llavors la quota legitimària dels fills naturals quedava subjecta a les mateixes restriccions quantitatives que la dels fills adoptius en el mateix cas i es detreia també d’una quarta diferent (amb la qual cosa, si, a més a més, hi havia també fills adoptius —per més improbable que fos aquesta hipòtesi en la pràctica—, es podia donar el cas d’una herència «gravada» amb tres quartes legitimàries). En canvi, en la successió del pare, els fills naturals només eren legitimaris si no hi havia fills o descendents legítims, i llavors els naturals eren legitimaris juntament amb els ascendents del pare,11 en quartes independents. Si el pare moria amb descendència legítima, l’article 127.1 CDCC 1960 només atribuïa als fills naturals (o als descendents legítims dels premorts), i mentre no poguessin proveir per si mateixos el seu sosteniment, un dret d’aliments en proporció al valor de l’herència, tot remarcant que «aquest dret mancarà de caràcter legitimari i obligarà personalment els hereus del pare» (de manera que no podia ser reclamat en virtut de l’acció real de l’art. 140.1). Correlativament, i d’acord amb l’article 128 CDCC 1960, en la successió del fill natural mort sense descendència, la mare tenia sempre la condició de legitimària, mentre que el pare només era legitimari en el cas que «l’hagués atès en mesura superior al deute legal alimentari». En aquest punt cal tenir en compte que els ascendents ulteriors del pare o de la mare no eren mai legitimaris en la successió del fill natural, perquè jurídicament no hi havia parentiu entre ells: 11. I, si s’escau, també amb els fills adoptius del pare natural, amb la consegüent existència també de tres quartes legitimàries (ascendents, fills naturals i fills adoptius). Penseu en la situació de l’hereu si, a més, aquest pare sense descendència legítima era casat i la seva vídua tenia dret a la quarta marital.

273

07 Casanovas i Mussons 14/11/03 12:39 Página 274

(Negro/Process Black plancha)

ANNA CASANOVAS I MUSSONS

el reconeixement per part del pare i/o de la mare es limitava a crear l’status filii, que no comportava l’status famili corresponent. 2. La reforma de la Compilació per mitjà de la Llei 13/1984, de 20 de març (i el subsegüent Decret legislatiu 1/1984), va modificar substancialment aquest panorama. D’entrada, com que la llegítima és un dret legal basat en el parentiu, l’aplicació del principi constitucional d’igualtat legal de tota filiació (art. 39.2 CE) va determinar la supressió de les classes anteriors de legitimaris. L’article 124 CDCC 1984 va atribuir aquesta qualitat sense distincions tant als fills i descendents per naturalesa del causant (independentment del seu caràcter matrimonial o no matrimonial) com —a partir de l’equiparació total que n’havia fet l’any 1981 l’art. 108 CC— als fills adoptats en forma plena12 i als descendents d’aquests, respecte dels quals la introducció del principi de plena integració en la família adoptiva portava lògicament a trencar els vincles jurídics respecte de la família biològica (art. 177.4 i 179.2 CC, redacció de 1981). En aquest sentit, l’article 128 CDCC 1984 establia expressament que «[e]n l’adopció en forma plena, els adoptats i els seus descendents no tenen dret a la llegítima en la successió dels seus pares i ascendents per naturalesa, els quals també resten exclosos en la llegítima d’aquells», norma general de la qual s’exceptuava expressament el cas de l’adopció per un dels cònjuges del fill per naturalesa del consort. El reconeixement igualitari de la qualitat personal de legitimari de tots els fills —per naturalesa o per adopció— del causant implicava també la igualtat d’efectes jurídics i, per tant, l’atribució a tots ells del dret patrimonial a la llegítima en igualtat de condicions: «per parts iguals», deia l’article 124 CDCC 1984. En relació, doncs, amb la concurrència eventual de fills matrimonials, no matrimonials i adoptats en forma plena, aquesta igualtat de tracte tenia una doble transcendència, perquè eliminava tant les anteriors diferències quantitatives en la quota legitimària respectiva com la seva detracció en quartes independents (que era el sistema que la CDCC 1960 havia arbitrat per a protegir els drets legitimaris dels fills matrimonials, cosa que ara el principi d’igualtat legal feia inviable). Per això la Compilació de 1984 va afegir a l’article 129 un tercer apartat en què es feia constar expressament que «tots els legitimaris detrauran la llegítima d’una única quarta». De fet, aquesta disposició —que avui encara es manté en l’art. 356 CS— en el fons no deixava de ser supèrflua, perquè el nou context d’e12. Segons l’article 6 CDCC 1984, «pertocant a l’adopció s’aplicaran les disposicions del Codi civil, excepte les que es refereixen als drets successoris de l’adopció plena, que es regiran pel que aquesta Compilació disposa». Pel que fa a l’adopció simple (art. 172.1 i 180 CC, redacció de 1981), segons l’article 180.3 del CC vigent en aquell moment, «adoptado y adoptante carecen entre sí de derechos legitimarios y su presencia no influye en la determinación de las legítimas ajenas».

274

07 Casanovas i Mussons 14/11/03 12:39 Página 275

(Negro/Process Black plancha)

LA QUALITAT PERSONAL DE LEGITIMARI

quiparació de les filiacions ja conduïa necessàriament a aquell resultat, encara que no s’hagués explicitat. Però la declaració expressa de l’article 129.3 CDCC 1984 tampoc no era del tot inútil, perquè, alhora que confirmava la plena igualtat formal i material dels legitimaris de l’article 124, eliminant qualsevol possible dubte respecte a aquesta qüestió, posava directament de manifest, mitjançant la reducció de la llegítima a una única quarta, que la nova situació igualitària portava a incrementar la llibertat de testar —sent la successió voluntària— i, en qualsevol cas, afavoria l’hereu respecte de la situació anterior. D’altra banda, en cas que el causant morís sense descendència, segons l’article 125 els legitimaris eren llavors els pares i els ascendents, en principi també sense distincions per raó de filiació. Això no obstant, els articles 126 i 127 introduïen una puntualització restrictiva quan es tractava de la successió d’un fill no matrimonial o adoptat en forma plena els pares del qual l’havien premort: si no tenia pares no matrimonials o adoptius —que si vivien eren sempre legitimaris—, la qualitat de legitimaris dels ascendents ulteriors quedava supeditada al requisit addicional que haguessin donat continuadament al causant «el tracte familiar de descendent» (a manera del tractatus de la possessió d’estat). De fet, es pot dir que la Compilació de 1984 va introduir aquest requisit del «tracte familiar de descendent» amb caràcter de principi general del dret civil català pel que fa als drets successoris legals dels ascendents no estrictament matrimonials, perquè s’establia també en matèria de successió intestada13 (on encara es manté actualment en els art. 337 i 342 CS). En matèria de llegítima, en canvi, aquesta exigència va desaparèixer amb la modificació de la seva regulació per la Llei 8/1990, per la senzilla raó que va eliminar la condició de legitimaris dels ascendents ulteriors: l’article 125.1 CDCC 1990 va limitar aquesta condició només al pare i la mare del causant14 (que és també el que ha mantingut l’art. 353 CS). 13. Tot i que només en relació amb els ascendents dels pares adoptius: art. 249.3 CDCC 1984 (que no es referia als ascendents per naturalesa). Va ser la LSI 1987 la que va generalitzar aquesta exigència com a requisit o pressupòsit de la vocació legal: l’article 17 per als ascendents dels pares no matrimonials i l’article 22 per als ascendents dels pares adoptius. Sobre la interpretació d’aquest requisit en relació amb la successió intestada i en el context de la CDCC 1984, vegeu Pablo SALVADOR CODERCH, comentari a l’article 249, a Manuel ALBALADEJO (dir.), Comentarios al Código civil y compilaciones forales, t. XXIX-3, Madrid, 1986, p. 86-89. 14. Aquesta modificació forma part del procés de degradació contínua i pèrdua d’importància que la institució de la llegítima ha experimentat en els darrers anys. En aquest sentit, a més de la unificació de totes les llegítimes (art. 129.3 CDCC 1984), es pot esmentar també la moderació dels efectes de la preterició errònia (art. 141.3 i 4 CDCC 1984), la supressió de l’afecció real dels béns de l’herència al pagament de la llegítima, la consegüent acció real per a la seva reclamació i la menció legitimària de l’article 15 LH (art. 138 CDCC 1990), com també la reducció

275

07 Casanovas i Mussons 14/11/03 12:39 Página 276

(Negro/Process Black plancha)

ANNA CASANOVAS I MUSSONS

3. Tal com resulta dels articles 352, 353 i 357.2 CS (que reprodueixen els art. 124, 125 i 129.2 CDCC 1990), quan mor el causant, tenen la qualitat personal de legitimaris els seus fills matrimonials, no matrimonials o adoptius (i els seus descendents per dret de representació), i el seu pare i la seva mare (igualment per naturalesa o per adopció). A partir de la distinció ja apuntada entre la qualitat personal i el dret patrimonial, es pot dir que la condició personal de legitimari implica que tots els subjectes descrits en els articles 352, 353 i 357.2 tenen simultàniament la «vocació» al dret d’obtenir el «valor patrimonial» a què es refereix l’article 350, com a possibles titulars potencials d’[aquest dret. Ara bé, d’aquests titulars potencials només arribaran a adquirir el dret patrimonial, i esdevindran legitimaris efectius («arribar a ésser legitimari», art. 367.3; «resultar ésser legitimari», art. 358.1 i 367.3.3), aquells que en rebin la «delació» corresponent (i no la renunciïn), cosa que té lloc d’acord amb l’ordenació que estableixen aquells mateixos preceptes. Així, en primer lloc, i per dret propi, els fills vius del causant no desheretats justament i no declarats indignes de succeir-lo que no hagin renunciat el seu dret, juntament, si escau —i per dret de representació—, amb els descendents dels fills premorts, justament desheretats o indignes, tal com resulta dels articles 352.2 i 357.2, que, en aplicació de les regles generals de la representació successòria (art. 328 CS), no donen entrada, en canvi, a l’estirp del fill renunciant. Amb caràcter defectiu, «[s]i no hi ha descendents amb dret a llegítima», segons l’article 353 són llavors legitimaris efectius el pare i la mare del causant (per naturalesa o per adopció). El mateix precepte precisa a continuació que «[e]n cas que un d’ells hagi premort, o en defecte d’un d’ells si es tracta de la successió de fills no matrimonials o adoptius —és a dir, en el cas que la filiació no matrimonial del causant s’hagi determinat en relació amb només un dels progenitors o en el cas d’haver estat adoptat per una sola persona—, és legitimari (únic) el supervivent, en el primer supòsit, o el pare o la mare que hagi reconegut el fill o l’hagi adoptat, en els altres».15 del termini de prescripció (art. 146.1 CDCC 1990). Pel que fa a l’evolució històrica de la llegítima en aquest mateix sentit regressiu amb anterioritat a la Compilació de 1960, vegeu-ne un resum a Josep M. PUIG SALELLAS, «Sobre preterición no errónea y desheredación injusta», RJC (1975), p. 148-149. 15. Reproducció literal de l’article 125.1 CDCC 1990, que hi afegia un segon apartat: «No obstant això, en la successió de fills no matrimonials o adoptius, en defecte de pare o mare, és legitimari el que hagi reconegut el fill o l’hagi adoptat» (que era una mera repetició de l’anterior, tot i el caràcter d’excepció aparent que li donava l’entrada «[n]o obstant això», cosa que produïa una certa perplexitat). De fet, el preàmbul CS (IVe.2) presenta la supressió d’aquest paràgraf com una de les «esmenes» als «errors materials» existents en la regulació compilada de 1990.

276

07 Casanovas i Mussons 14/11/03 12:39 Página 277

(Negro/Process Black plancha)

LA QUALITAT PERSONAL DE LEGITIMARI

És una puntualització que —tot i que tampoc no hi fa cap mal— és innecessària, perquè és una obvietat. Però, segurament, del que s’està parlant en realitat és de l’aspecte quantitatiu de la qüestió, és a dir, de l’abast econòmic del dret de l’únic legitimari existent. Com que d’entrada es diu que «són legitimaris el pare i la mare per meitat», s’ha volgut aclarir que, si només hi ha un progenitor viu o conegut (o un sol adoptant), el dret patrimonial d’aquest legitimari únic s’estén a la totalitat de la quarta legitimària. Dit d’una altra manera: que aquella «meitat» no és una quota personal, sinó el simple resultat de la concurrència de tots dos legitimaris (que es poden qualificar, doncs, com a legitimaris solidaris). De fet, això tampoc no sembla que necessiti un aclariment especial, perquè equival exactament a les «parts iguals» de què parla l’article 352.1 en relació amb els fills. És només que en el cas dels progenitors es parla directament de meitats perquè se sap segur que com a màxim els divisors són dos. Pel que fa concretament a l’adopció, és a dir, a la qualitat de legitimaris dels fills adoptius (inclosos en l’art. 352.1) i dels pares adoptants (inclosos en l’art. 353), aquesta qualitat es fonamenta en l’existència de l’status famili que, d’acord amb el que ja establia en aquest sentit la Llei 37/1991, actualment determina l’article 127.1 CF: «[l]’adopció origina relacions de parentiu entre l’adoptant, els seus ascendents i descendents, i la persona adoptada i els seus descendents,16 i produeix els mateixos efectes que la filiació per naturalesa» (llevat de les especialitats en matèria de cognoms, art. 128 CF). Correlativament, l’article 127.2 CF estableix a continuació el principi d’incompatibilitat entre el parentiu per naturalesa i el parentiu per adopció: «[l]’adopció extingeix la relació de parentiu entre l’adoptat o adoptada i la seva família d’origen», amb l’excepció —pel que aquí interessa— del supòsit «d’adopció d’un fill o filla del cònjuge o de persona de sexe diferent amb qui l’adoptant conviu maritalment amb caràcter estable» (adopció que només pot tenir lloc en les circumstàncies de l’art. 117.1a CF). De fet, tot i que l’article 127.2 CF presenta el supòsit d’adopció del fill del consort o parella com una excepció al principi general de ruptura dels vincles jurídics amb la família d’origen, en realitat no ho és, una excepció. Es tracta d’un supòsit d’adopció unilateral per part del nou consort o parella estable del progenitor per naturalesa de l’adoptat, i, per tant, els vincles entre aquest progenitor i el fill es mantenen. No excepcionalment, sinó perquè no queden afectats per la ruptura que provoca l’adopció, que —com que és unilateral— només 16. En dret català, l’adopció només estableix parentiu en línia recta, de manera que l’adoptat no és parent dels col·laterals de l’adoptant. Malgrat la referència que hi fa l’article 113.1 CF, l’article 127, que és la norma que descriu els efectes específics de l’adopció, no considera aquests col·laterals.

277

07 Casanovas i Mussons 14/11/03 12:39 Página 278

(Negro/Process Black plancha)

ANNA CASANOVAS I MUSSONS

es produeix en relació amb la línia familiar de l’altre progenitor (perquè el fill no pot tenir tres pares).17 L’aplicació concreta de l’article 127.2 CF en matèria de llegítima, la fa l’article 354 CS: «[E]ls fills adoptius i els seus descendents no tenen dret a llegítima en la successió dels seus pares o ascendents per naturalesa, i aquests queden exclosos en la llegítima d’aquells». I s’afegeix a continuació: «[s]e n’exceptua el supòsit en què un consort adopti el fill per naturalesa de l’altre consort»,18 que s’ha d’interpretar d’acord amb l’article 127.2 CF i, per tant, cal entendre que regeix igualment en el cas que l’adoptat sigui fill «de la persona de sexe diferent amb qui l’adoptant conviu maritalment amb caràcter estable». Com que, d’acord amb l’article 127.2 CF, subsisteix la relació de parentiu del fill amb el seu pare o mare per naturalesa casat amb (o parella estable de) l’adoptant, l’article 354.2 CS manté també la condició del fill de legitimari en la successió d’aquest pare o mare (i, a l’inrevés, també aquest progenitor manté la seva condició de legitimari en la successió del fill per naturalesa adoptat pel consort o parella). En canvi, en relació amb l’altre progenitor de l’adoptat (en el cas que sigui conegut —en el sentit que la filiació també estigui determinada respecte d’aquest—), actua plenament la regla general de l’article 354.1 CS: és una relació de parentiu incompatible amb la creada per l’adopció —unilateral—, que l’extingeix (d’acord amb la primera part de l’art. 127.2 CF). 3.4.

L’EXCLUSIÓ DE LA QUALITAT DE LEGITIMARI PEL CAUSANT

L’exclusió de la qualitat de legitimari pel causant pot tenir lloc per «acció» o bé per «omissió». L’exclusió per omissió determina la preterició (art. 367 i 126.1), implica que el causant no ha tingut en compte la qualitat de legitimari i només és possible en la successió voluntària (tot i que l’autèntica preterició com a vici successori —que és l’errònia— és específica de la succes17. Per a una interpretació diferent vegeu Lluís JOU MIRAVENT, comentari a l’article 353, a Comentarios al Código de sucesiones, t. II, Barcelona, 1994, p. 1197 i 1200-1201. I, amb dubtes sobre «si l’adoptant i la seva família substitueixen una part de la família d’origen o si s’hi afegeixen», Margarita GARRIGA GORINA, comentari a l’article 127 CF, a Joan EGEA FERNÁNDEZ i Josep FERRER I RIBA (dir.), Comentaris al Codi de família, a la Llei d’unions estables de parella i a la Llei de situacions convivencials d’ajuda mútua, Madrid, 2000, p. 595. 18. Ex art. 126.2 CDCC 1990, que afegia «en el qual cas el fill adoptiu i els seus descendents són legitimaris en la successió del seu pare o de la seva mare per naturalesa i en la dels ascendents d’aquests» (que era incomplet, perquè no parlava del pare o la mare com a legitimaris en la successió del fill per naturalesa adoptat pel consort —a diferència de l’art. 128.2 CDCC 1984).

278

07 Casanovas i Mussons 14/11/03 12:39 Página 279

(Negro/Process Black plancha)

LA QUALITAT PERSONAL DE LEGITIMARI

sió testamentària). L’exclusió per acció té lloc mitjançant el desheretament (art. 368-372),19 que consisteix en la consideració expressa de la qualitat de legitimari per tal de privar-la d’eficàcia (finalitat que només s’assoleix si el desheretament és just). 3.4.1. 3.4.1.1.

La preterició El concepte de preterició

El concepte de preterició, el proporciona l’article 367.1 a partir de la descripció d’un doble supòsit de fet en què es combinen els criteris de l’omissió formal —la no-menció del legitimari, encara que només sigui per a desheretar-lo— i de l’omissió material —l’absència d’atribució patrimonial imputable. Segons aquest article 367.1, «[é]s preterit el legitimari no esmentat en el testament del seu causant, sense que abans o després aquest li hagi atorgat donació en concepte de llegítima o imputable a ella. També ho és quan, malgrat ésser esmentat, el causant no li fa atribució en concepte de llegítima o imputable a ella en el mateix testament, o no el deshereta, encara que sigui injustament». No hi ha, doncs, preterició si el testador (o l’heretant) ha tingut en compte el legitimari, o bé explícitament com a legitimari, en sentit positiu (en fer-li una atribució «en concepte de llegítima») o en sentit negatiu (per a desheretarlo), o bé només com a donatari, que és el cas del legitimari no esmentat en el testament (o heretament) però que en vida del causant havia rebut d’aquest una donació que resulta ser «imputable» per la llei: la imputabilitat legal de l’atribució inter vivos és suficient per a impedir la preterició. El supòsit de fet de la preterició es redueix, per tant, a l’omissió absoluta de la qualitat de legitimari (que no s’ha tingut en compte ni tan sols implícitament) com a omissió dispositiva en relació amb la llegítima, en el sentit que no hi ha ni atribució imputable —inter vivos o mortis causa— ni desheretament. Parlem d’«omissió dispositiva» perquè, d’acord amb l’últim incís de l’article 367.1, la simple menció enunciativa del legitimari (no afavorit en vida amb cap donació imputable) feta al marge d’aquesta qualitat —perquè el cau19. El CS regula el desheretament pràcticament ex novo. En aquesta matèria, la CDCC 1960 es limitava a assenyalar que «[e]l desheretament injust, o sia, el fet sense expressió de causa o per causa la certesa de la qual, si fos contradita, no fos provada, o que no sigui cap de les assenyalades per la llei, produirà els mateixos efectes previstos en el paràgraf segon d’aquest article» (art. 141.5, que va passar a ser l’art. 141.6 CDCC 1984 i l’art. 140 CDCC 1990; és l’actual art. 368.2 CS).

279

07 Casanovas i Mussons 14/11/03 12:39 Página 280

(Negro/Process Black plancha)

ANNA CASANOVAS I MUSSONS

sant no li fa cap atribució imputable ni el deshereta— no serveix per a excloure la preterició.20 3.4.1.2.

La preterició intencional i la preterició errònia: els seus efectes

Pel que fa als efectes jurídics de l’omissió dispositiva en què consisteix el supòsit de fet de la preterició, la regla general és la de l’article 367.2: «[L]a preterició del legitimari no dóna lloc a la nul·litat del testament, però el preterit té dret a exigir allò que per llegítima li correspon».21 En principi, doncs, la preterició no produeix cap efecte especial: no vicia el testament, que es manté —en el sentit que no és atacable per aquesta causa—, i no perjudica el preterit, que com a legitimari efectiu té acció per a reclamar a l’hereu el dret legal que el causant no li ha satisfet. Això regeix igualment en cas d’heretament: segons l’article 70.2 CS, «[e]n cap cas els heretaments no queden sense efecte per causa de preterició, sens perjudici del dret dels legitimaris a reclamar llur llegítima» (per això l’art. 367 només parla del testador i del testament). La regla general de l’article 367.2 té la seva excepció en els supòsits que l’article 367.3.pr. qualifica de preterició errònia (amb la qual cosa l’art. 367.2 queda referit a la preterició no errònia o «intencional», art. 368.2 in fine). Es tracta de la preterició del legitimari «que és fill o descendent del testador i ha nascut o ha arribat a ésser legitimari després d’atorgar-se el testament, o l’existència del qual el causant ignorava en testar». L’excepció és que la preterició errònia «confereix al legitimari preterit acció per a obtenir la nul·litat del testament», acció que, d’acord amb l’article 378.2, prescriu cinc anys després de la mort del testador. Això concorda amb l’article 126.1, segons el qual «són nuls els testaments amb preterició errònia de legitimaris». Malgrat el qualificatiu errònia, es tracta d’una nul·litat total (ex art. 127.2 a contrario) que afecta el testament com a negoci (art. 126.1, 127.1 i 130.2), i no només una institució o disposició concreta (art. 126.2, 126.4 i 127.2). Per tant, constitueix un vici de la voluntat de testar (si bé com a «error» hauria d’afectar únicament la voluntat testada, art. 126.4). 20. Sobre el valor de la simple menció del legitimari en el testament, vegeu Josep M. PUIG SALELLAS, «Sobre preterición no errónea y desheredación injusta», RJC (1974), p. 142-145. 21. L’article 367.2 CS té el seu precedent remot en la constitució d’Elionor, consort i lloctinent general de Pere III, a la Cort de Tortosa de 1365: «Primerament, e tot cert ordenam, que si del Pare, o de altres ascendents en lo Testament dels Fills per dret de institutio no es feta alguna mentio, no res manys aytal Testament sie valit, e ferm, lo dret empero de la legittima als dits ascendents tot temps salva» (CYADC, vol. I, llibre VI, tít. III, I).

280

07 Casanovas i Mussons 14/11/03 12:39 Página 281

(Negro/Process Black plancha)

LA QUALITAT PERSONAL DE LEGITIMARI

La qüestió és, doncs, que —en la línia de la tradició històrica sobre el defectum voluntatis que implica la preterició feta ignoranter, que era una qüestió que es plantejava en relació amb el cas del fill pòstum—22 la preterició errònia sí que produeix efectes específics sobre la voluntat manifestada pel testador: vicia el testament com a negoci, de manera que correspon al preterit la legitimació per a destruir-lo totalment (amb la qual cosa s’obrirà la successió intestada, en la qual el preterit serà cridat com a hereu). S’ha de fer notar que la preterició errònia és un vici exclusiu del testament, en el sentit que constitueix un vici específic de la voluntat testamentària, que es pressuposa que hauria estat una altra si el testador hagués conegut la nova situació. No afecta, en canvi, la institució d’hereu feta en capítols matrimonials. Com ja s’ha vist, l’article 70.2 disposa que «[e]n cap cas els heretaments no queden sense efecte per causa de preterició», i l’expressió inicial «en cap cas» significa precisament que és irrellevant que la preterició de legitimaris de l’heretant hagi tingut lloc o no per les circumstàncies que descriu l’article 367.3.pr. (i, per tant, que sigui errònia o intencional). De fet, des de la concepció clàssica de l’heretament fet en capítols prematrimonials, l’article 70.2 respon a la consideració que la preterició eventual dels fills no instituïts, que tradicionalment són fills per néixer (o per adoptar, art. 92.pr.), no és mai errònia. La institució feta per un heretant que en aquell moment encara no té descendència, no pot respondre a un deffectum voluntatis: l’argument que hauria tingut en compte un altre fill si n’hagués conegut l’existència no és possible en aquest context, en què tots són igualment futurs en el moment de l’heretament. 22. L’article 367.3.pr. CS (que reprodueix l’art. 141.3 CDCC) té el seus orígens en la interpretació donada per Jaume Càncer al privilegi que Pere III va concedir a la ciutat de Barcelona l’any 1339 («Debita meditatione pensantes, qualiter ex insufficientia, seu ignorantia aliquorum Notariorum plura testamenta rationibus infrascriptis possent de facile vitiari, ac etiam annullari, quod nedum in testantium, verumetiam quam plurium aliorum dispendium redundaret, idcirco, cum intersit Reipublicæ præmissis quæ ex hoc possent imminere dispendiis, provisione Regia obviare, tenore præsentiis cartæ nostræ perpetuo valituræ, ad supplicationem humilem pro parte Consiliariorum, & proborum Hominorum Civitatis Barchinonæ propterea nobis factam concedimis, statuimus, ac etiam ordinamus, quod ex testator, seu alius quivis quemcunque disponens ultimam voluntatem fuerit testabilis, & capaces hæredes instituerit, tal testamentum, seu quævis alia cuiuscunque ultima voluntas, non sit, nec possit dici nullum, sive nulla, seu valeat annullari, dato quod personæ quæ de iure communi instituii habent prætereantur, sive exheredentur, vel de posthumo, vel de posthumis mentio nulla fiat [...], quod ipsis personis quæ institui habent, vel de quibus mentio est fienda ius salvum remaneat super legittima, nisi fuerint juste præteriti, ac etiam exhæredati [...]» (CYADC, vol. II, llibre VI, tít. I, I)), a partir de la consideració que l’existència d’un deffectus voluntatis, atès el canvi de les circumstàncies que van determinar l’atorgament del testament, feia aquest inaplicable. Vegeu Iacobus CANCERIUS, Variarum Resolutionum Iuris Cæsarii, Pontificii et Municipalis Principatus Cathaloniæ, Lugduni, 1670, part. I, cap. IV, núm. 40 i 41.

281

07 Casanovas i Mussons 14/11/03 12:39 Página 282

(Negro/Process Black plancha)

ANNA CASANOVAS I MUSSONS

En definitiva, doncs, si bé el supòsit de fet de la preterició —sigui quina en sigui la causa— es pot donar tant si la successió voluntària s’ha ordenat en testament com si s’ha ordenat en capítols, la preterició errònia com a vici de la voluntat successòria que provoca els efectes destructius de l’article 367.3 només es pot predicar de la voluntat testada. De fet, es pot dir que a Catalunya el testament ha de complir dos requisits fonamentals per tal que sigui vàlid: la institució d’hereu (d’acord amb els art. 136 i 125.3) i la no-preterició errònia de legitimaris (d’acord amb els art. 367.3 i 126.1). Amb una diferència: el testament nul per manca d’institució pot valer com a codicil (art. 125.4), mentre que el testament nul per preterició errònia, no. L’article 106 CDCC ho deia expressament («[e]l testament ineficaç valdrà com a codicil, si reuneix les condicions de tal i no és nul per preterició errònia de legitimaris»). El CS, en canvi, segons el que resulta de l’article 125.4, ha limitat el joc de l’anomenada clàusula codicilar al cas d’ineficàcia del testament per manca d’institució d’hereu. Hi ha també una segona diferència: el testament nul per preterició errònia de legitimaris admet la convalidació a què es refereix l’article 128.3 (al qual es remet l’art. 130.2), mentre que el testament nul per manca d’institució d’hereu no és mai convalidable. Com a excepció, la preterició errònia no determina els efectes destructius del testament que li són propis en els supòsits que el mateix article 367.3 («[...] excepte») enumera a continuació, de manera que en aquests casos s’aplica el règim general de la preterició intencional de l’article 367.2: el testament manté la seva eficàcia, sense perjudici del dret del preterit a reclamar a l’hereu instituït allò que li correspon per llegítima. Els supòsits són els següents:23 a) En primer lloc, el del testador que ha instituït un únic hereu i «es tracta del cònjuge o només d’un fill o només d’un descendent ulterior del testador, si, en atorgar-se el testament, aquest tenia més d’un fill o almenys un fill i una estirp de fill premort»24 (art. 367.3.1). En aquests casos, la preterició eventual dels altres fills o descendents nascuts amb posterioritat al testament no impedeix l’eficàcia de la voluntat testamentària d’hereu únic, perquè no es pot parlar pròpiament d’imprevisió del canvi de circumstàncies familiars. La raó és que aquesta voluntat d’institució única representa una veritable elecció, perquè el causant ja tenia més d’un fill o descendent en el moment del 23. Vegeu l’explicació d’aquests supòsits en el preàmbul de la Llei 8/1990, de 9 d’abril, de modificació de la regulació de la llegítima en la Compilació, ap. 4. 24. És literalment l’article 139.3a CDCC 1990, que va precisar el supòsit introduït ex novo per l’article 141.3 in fine CDCC 1984, que deia: «[...] llevat que els instituïts hereus fossin el cònjuge o descendents del testador, en els quals casos els preterits erròniament només podran reclamar la llegítima».

282

07 Casanovas i Mussons 14/11/03 12:39 Página 283

(Negro/Process Black plancha)

LA QUALITAT PERSONAL DE LEGITIMARI

testament i, per tant, es trobava en situació d’escollir, i queda clara la voluntat de concentrar el patrimoni en un sol hereu i de no distribuir-lo entre la seva descendència25 (que és el que succeiria si s’obrís la successió intestada). En aquest sentit, s’entén que el naixement (o el coneixement de l’existència) d’un altre fill o descendent amb posterioritat al testament no té cap influència sobre la decisió prèvia del testador, que ha mort sense haver-la modificat. b) El segon cas en què l’article 367.3 exclou els efectes de la preterició errònia és —per dir-ho d’alguna manera— el del «pòstum jurídic», és a dir, quan «el preterit és una persona que és declarada descendent del causant després de la seva mort» (art. 367.3.2). És un supòsit que va ser introduït per la Compilació de 198426 per tal de limitar l’extensió del règim de la preterició errònia —que originàriament només era aplicable si el preterit era «fill o descendent legítim del testador»— també a la filiació no matrimonial (en suprimir-se la paraula legítim). En aquest sentit, doncs, l’article 367.3.2 CS indica que el cas de la filiació declarada post mortem testatoris (que, d’altra banda, és un cas en què la preterició sembla assegurada) queda exclòs dels efectes de la situació de «postumitat» respecte del testament que segons l’article 367.3.pr. «constitueix preterició errònia». Es considera que no hi ha pròpiament deffectum voluntatis, perquè es pressuposa que, si hagués tingut lloc la determinació de la filiació en vida del causant, aquest no hauria canviat precisament el testament per a instituir hereu aquell fill (de fet, és molt possible que —almenys en la idea inicial de la reforma de 1984— en la previsió d’aquest supòsit hi hagués un cert rerefons de protecció de la família matrimonial davant d’una reclamació de paternitat motivada per la perspectiva d’una herència substanciosa). Val a dir que la regla segona de l’article 367.3 es refereix al cas en què la determinació o l’«establiment» de la filiació després de la mort del testador es produeix per sentència (art. 93.1c CF), 25. Així es feia constar en el preàmbul de la Llei 8/1990 (ap. 5 in fine): «Es tracta, en definitiva, de mantenir l’eficàcia de l’elecció de l’hereu únic, quan aquesta ha tingut lloc en una situació en la qual el testador podia escollir entre més d’un fill o estirp de fill o fills premorts. És, d’altra banda, una opció respectuosa amb l’opció adoptada, favorable al manteniment de la unitat del patrimoni, rural o no, de què es tracti.» Vegeu també Francisco FERNÁNDEZ DE VILLAVICENCIO, «Nueva regulación de la legítima en derecho catalán», La Llei de Catalunya i Balears, 1 (1991), p. 708. 26. Art. 141.4 CDCC 1984: «Si, mort el testador, es declarés judicialment que una persona és descendent del causant, aquesta, si resultés preterida, podrà reclamar solament la llegítima.» Es considerava, doncs, un supòsit autònom (desvinculat del règim del «llevat que [...]» del paràgraf anterior) que restringia l’extensió de l’àmbit de la preterició errònia que resultava del fet que s’havia suprimit de l’article 141.3.pr. el terme legítim. L’article 139.3b CDCC 1990, en canvi, el va incloure en el llistat regit per l’«excepte», que és el que ha reproduït el CS.

283

07 Casanovas i Mussons 14/11/03 12:39 Página 284

(Negro/Process Black plancha)

ANNA CASANOVAS I MUSSONS

per la qual cosa queda fora el supòsit del nascut com a conseqüència d’una fecundació assistida post mortem (art. 92.2 CF). Certament, la preterició eventual d’aquest fill quedarà sempre sotmesa al règim general de l’article 367.2, però no per efecte d’una possible interpretació extensiva de l’article 367.3.2, sinó perquè en aquest cas no es pot donar mai el supòsit de fet de la preterició errònia, atès que, d’acord amb els articles 92.2a i 97.2 CF, per a poder determinar la filiació respecte del causant cal que consti fefaentment la voluntat expressa del marit o de la parella de la mare per a la fecundació assistida post mortem (vegeu també l’art. 9.3 CS). c) Finalment, l’article 367.3.3 presenta també com a excepció a l’eficàcia de la preterició errònia un tercer cas (que formalment és ben desgraciat): «[s]i el preterit és un descendent del causant que resulta ésser legitimari per dret de representació. En aquest cas —s’afegeix—, hom pot demanar la nul·litat del testament si el representat ha sobreviscut al causant i no ha pogut exercitar l’acció».27 Literalment, aquest últim incís és inintel·ligible, perquè s’havia d’haver formulat en termes hipotètics (i s’havia d’haver eliminat el no), de manera que hauria de dir: «si el representat, d’haver sobreviscut al causant, hagués pogut exercitar l’acció» (de nul·litat del testament per preterició errònia). De tota manera, el problema d’aquest supòsit —que, a diferència dels anteriors, ja estava previst en la CDCC 1960— no és (o no és només) que estigui mal redactat. El problema és la seva ubicació, perquè es presenta com un dels casos regits per l’«excepte [...]» de l’article 367.3, però en realitat es tracta d’un supòsit autònom que s’havia d’haver considerat en un paràgraf independent (tal com el va introduir originàriament la Compilació: art. 141.4 CDCC 1960). Perquè la qüestió és que aquí no s’està parlant de la preterició errònia, sinó dels legitimaris preteribles, al marge que la seva preterició pugui ser qualificada o no d’errònia d’acord amb les regles anteriors (tot i que, certament, és un tema que té importància en relació amb la preterició errònia, perquè, en darrer terme, del que es tracta és d’impedir sempre que sigui possible la impugnació del testament). 27. Aquest article 367.3.3 CS incorpora l’article 139.3c CDCC 1990 («[s]i el preterit és un descendent del causant que resulta ésser legitimari per dret de representació, llevat del cas en què l’acció per preterició errònia no hagi pogut ésser exercida pel seu representant, si aquest hagués sobreviscut al causant»), del qual, segons el preàmbul CS (IVe.2), «esmena els errors materials» però el fa molt més inintel·ligible. L’article 141.4 CDCC 1960 l’havia introduït com a supòsit autònom: «El descendent del causant que resulti ésser legitimari per dret de representació i resulti preterit segons les normes anteriors, no tindrà dret a exercitar l’acció per preterició errònia, si no l’hagués pogut exercitar el seu representat si hagués sobreviscut al causant» (redacció que la CDCC 1984 va mantenir en l’art. 141.5).

284

07 Casanovas i Mussons 14/11/03 12:39 Página 285

(Negro/Process Black plancha)

LA QUALITAT PERSONAL DE LEGITIMARI

D’entrada, la regla tercera de l’article 367.3 precisa qui és el «legitimari» de l’article 367.1: només el que ho és per dret propi (els fills del causant, art. 352.1, i el pare i la mare, art. 353). Respecte a aquest legitimari, la situació omissiva que descriu l’article 367.1 implica sempre preterició, i la dels fills pot ser errònia si es produeix en les circumstàncies de l’article 367.3. En canvi, els legitimaris que ho són per dret de representació (l’estirp del fill premort, desheretat o indigne, d’acord amb els art. 352.2 i 357.2) no són preteribles per si mateixos. El fet que el testador no els hagi considerat en absolut no implica preterició si el seu representat no estava preterit, de manera que, si el fill premort o indigne no ha estat preterit —el desheretat no ho està mai—, tampoc no hi ha preterició de l’estirp que el representa. I el mecanisme que impedeix la preterició és el de l’article 359.1.3: la imputació legal a la llegítima dels néts en l’herència de l’avi de tot allò que hauria estat imputable a la llegítima del seu progenitor. Per tant, la preterició del legitimari per dret de representació al qual el causant no ha tingut en compte és conseqüència de la preterició del seu representat. I és aquesta preterició del fill representat la que, en el cas que sigui errònia, permet al nét també omès (perquè ja no hi ha qüestió si després del testament l’avi li havia fet alguna donació imputable) exercitar l’acció de nul·litat del testament que haurien pogut exercitar el seu pare o la seva mare si haguessin arribat a ser legitimaris efectius. 3.4.2. 3.4.2.1.

El desheretament El concepte de desheretament i els requisits d’aquest

Literalment, desheretar significa excloure de l’herència privant l’afectat de la seva condició legal d’hereu, i aquest era el sentit originari de l’exheredatio romana. A partir, però, del moment en què va deixar de ser necessari instituir el legitimari,28 el desheretament, com a figura directament vinculada a la qualitat de legitimari, i no ja al títol d’atribució, va passar a significar la privació del dret a la llegítima mitjançant l’exclusió expressa del legitimari29 («desheretament legitimari», art. 91.3). 28. A Catalunya, amb la Constitució de Pere III a la Cort de Montsó de 1363: «[e] sis vol per dret de legat, o per qualsevol altra manera, posat que no per dret de institutio, de Fill, o de altres infants en lo testament sie feta mentio, lo testament perço no deja esser irritat o esser irrit o nulle» (CYADC, vol. I, llibre VI, tít. II, const. II in fine). 29. De fet, no deixa d’haver-hi encara una certa ressonància d’aquella antiga vinculació al títol en l’article 369 CS, quan diu que «el desheretament només pot fer-se en testament o

285

07 Casanovas i Mussons 14/11/03 12:39 Página 286

(Negro/Process Black plancha)

ANNA CASANOVAS I MUSSONS

Si bé la llegítima és un efecte legal indisponible per la voluntat del causant (ex art. 350, 360.1, 367.1, 367.2 i 373), la llei també considera que, davant de determinades conductes del presumpte legitimari que resulten especialment greus i ofensives, el testador ha de tenir l’oportunitat de poder excloure l’ofensor de la seva herència. Per això posa a la seva disposició la institució del desheretament legitimari. El testador no pot, certament, eliminar la qualitat personal de l’ofensor, perquè no pot eliminar la relació de parentiu que jurídicament existeix entre ells, però sí que pot evitar que aquesta qualitat personal tingui eficàcia successòria, impedint que arribi a néixer el dret que d’una altra manera li atribuiria l’article 350. Es trenca, doncs, la connexió entre la qualitat personal de legitimari i el dret patrimonial a la llegítima. L’acte jurídic en virtut del qual el testador (o heretant) fa ús d’aquesta potestat sancionadora que li atorga la llei, és un acte necessàriament exprés que, d’acord amb l’article 369, s’ha de fer, «en testament o heretament», de manera nominativa («amb designació nominada del desheretat») i motivada («amb expressió d’una de les causes assenyalades per la llei»).30 És precisament en relació amb aquest última qüestió que el desheretament es qualifica com a injust o bé com a just. 3.4.2.2.

El desheretament injust i el desheretament just: efectes

L’article 368.2 descriu el desheretament injust com «el fet sense expressió de causa, o per una causa la certesa de la qual, si fos contradita, no seria provada, o per una causa que no sigui cap de les assenyalades per la llei». I afegeix que, en qualsevol d’aquests casos, «produeix els efectes de la preterició intencional», és a dir, els de l’article 367.2. El desheretament injust, doncs, evita la

heretament», és a dir, en un negoci apte per a contenir la institució d’hereu (cosa que confirma l’art. 122.2 en establir que «en codicil no es pot instituir hereu, revocar la institució anteriorment atorgada, desheretar ni excloure cap hereu»). Només els negocis que admeten la màxima atribució voluntària de drets successoris resulten idonis per a la voluntat d’exclusió del dret legal del legitimari (el qual, d’altra banda, també podia haver estat instituït hereu en un testament o heretament anterior). Hi ha també la qüestió de l’eventual efecte reflex del desheretament en la successió intestada, en el sentit que, si la institució testamentària d’hereu esdevé ineficaç per qualsevol causa i s’ha d’obrir la successió intestada, el desheretat en quedarà exclòs. 30. Els requisits de la nominació i la motivació de l’article 369 CS es contenien ja en l’usatge Exheredare: «[...] Si negun vol desheretar Fill, o Filla, Net, o Neta, nomenadament los desheret, e diga la culpa per que los deshereta [...]» (CYADC, vol. I, llibre VI, tít. III, I).

286

07 Casanovas i Mussons 14/11/03 12:39 Página 287

(Negro/Process Black plancha)

LA QUALITAT PERSONAL DE LEGITIMARI

preterició (d’acord amb l’art. 367.1 in fine), però produeix els seus mateixos efectes, és a dir, cap en especial (com a desheretament). Igual que el legitimari preterit intencionalment, el legitimari injustament desheretat té dret a reclamar allò que li correspon per llegítima. De la mateixa manera, doncs, que la preterició intencional és inútil com a preterició, el desheretament injust resulta també inútil com a desheretament. L’autèntic desheretament com a voluntat eficaç de privar el legitimari del seu dret és el que l’article 368.1 qualifica com a just «el fonamentat en una de les causes legals». El desheretament just provoca l’efecte pretès pel causant: «priva el legitimari del seu dret a la llegítima», com a sanció personal al legitimari que ha incorregut en una causa legal. Aquest caràcter personal de la sanció que representa el desheretament just implica que, si el fill desheretat té descendència, l’exclusió no afecta la seva estirp. Tal com resulta dels articles 357.2 i 376.2 in fine, el dret que hauria correspost al desheretat com a llegítima individual no s’extingeix, sinó que passa als seus fills, que com a estirp entren llavors a ocupar el seu lloc i esdevenen legitimaris efectius per dret de representació. En un altre cas —si el desheretat no té fills, o quan es tracta del pare o la mare—, d’acord amb l’article 376.1 aquell dret queda extingit, amb la conseqüència que s’exposa en l’article 376.2: aquella llegítima individual fallida «s’integra en l’herència sense que mai acreixi la dels altres legitimaris» (que és l’aplicació de la regla romana «exheredatus partem facit ad minuendam legitimam» que recull l’art. 357.1). Aquests són, en definitiva, els efectes jurídics del desheretament «fonamentat en una de les causes legals», com diu l’article 368.1. Aquesta fonamentació no només significa que la causa al·legada pel testador (o heretant) ha de ser justa, sinó que també ha de resultar certa. Tots dos requisits protegeixen el desheretat de l’arbitrarietat del desheretant. La «justícia» de la causa implica la seva correspondència amb alguna de les conductes que l’article 370 descriu i tipifica com a «causes de desheretament». Són causes taxades i, per tant, les úniques que legitimen la privació del dret a la llegítima. Si la decisió del testador (o heretant) es basa en alguna conducta diferent (en «una causa que no sigui cap de les assenyalades per la llei», com diu l’art. 368.2), per més que socialment pugui ser més greu que les previstes legalment, el desheretament és injust i, per tant, no hi ha desheretament (en el sentit que la voluntat de desheretar no és eficaç). La «certesa» de la causa justa al·legada implica que aquesta s’ha de correspondre amb la realitat, és a dir, que el desheretat ha d’haver incorregut efectivament en la conducta que el desheretant li imputa. Això significa, doncs, que la causa legal ha d’existir ja quan s’atorga el testament en què es produeix el des287

07 Casanovas i Mussons 14/11/03 12:40 Página 288

(Negro/Process Black plancha)

ANNA CASANOVAS I MUSSONS

heretament, cosa que exclou la possibilitat d’un desheretament condicional.31 El requisit de la certesa de la causa legal resulta de l’article 368.2 a contrario, que considera desheretament injust el fet «per una causa la certesa de la qual, si fos contradita, no seria provada», de manera que el desheretament just exigeix que el fet en què consisteix la causa al·legada aparegui d’entrada com una realitat demostrable. Això no vol dir —o no vol dir necessàriament— que l’existència de la causa hagi de resultar provada, perquè, en principi (tret d’una reconciliació o un perdó posteriors), el desheretament fet amb els requisits de l’article 369 (en testament o en capítols, amb al·legació de la causa legal i amb designació nominada del desheretat) produeix automàticament els seus efectes quan mor el desheretant, sense que la privació del dret a la llegítima hagi de ser declarada judicialment. Es presumeix, doncs, que la causa existeix. Això no obstant, d’acord amb l’article 372.2, el desheretament és impugnable durant els cinc anys següents a la mort del desheretant, i l’apartat primer d’aquesta mateixa norma determina que «si el legitimari desheretat impugna el desheretament al·legant inexistència de la causa, la prova que aquesta existia correspon a l’hereu». Aparentment, en aquest cas s’alteren les regles generals de la càrrega de la prova. Però, de fet, el que hi ha és que la sola al·legació d’inexistència de la causa elimina la presumpció inicial de certesa, per la qual cosa es presumeix la innocència del desheretat. I, per això mateix, la prova que la causa existeix correspon a l’hereu, com a successor del desheretant que va invocar aquesta existència. La certesa de la causa, doncs, o bé resulta del silenci del desheretat, que es valora com a reconeixement implícit de la seva culpabilitat i llavors la causa es dóna per certa encara que en realitat no existeixi, o bé resulta de la seva prova per l’hereu, si el desheretat nega la realitat de la causa al·legada pel testador (o heretant). 3.4.2.3.

Les causes legals de desheretament

L’article 37032 tipifica com a «causes de desheretament», sense distincions en funció de qui sigui el legitimari afectat, en primer lloc les que ho són d’indignitat successòria (les de l’art. 11). En aquest punt, cal fer notar que la comunicació de les causes no esborra la distinció entre desheretament i indignitat. 31. En aquest sentit, vegeu Lluís JOU MIRAVENT, comentari a l’article 369, a Comentarios al Código de sucesiones, Barcelona, 1994, t. II, p. 1247. 32. La norma actual té el seu precedent remot en l’usatge Exheredare: «Des heretar poden los dits Pares genitors lurs Fills, o Fillas, Nets, o Netas, si son tant presumptuosos, quel Pare, o

288

07 Casanovas i Mussons 14/11/03 12:40 Página 289

(Negro/Process Black plancha)

LA QUALITAT PERSONAL DE LEGITIMARI

Deixant de banda que el desheretament té també altres causes específiques que no ho són d’indignitat, aquesta és predicable de qualsevol successor designat per la voluntat o per la llei. En canvi, només els legitimaris poden ser desheretats, i només pel causant mateix en testament o en capítols. Això implica també que, per definició, el testador o heretant coneix l’existència de la causa de desheretament, cosa que no succeeix necessàriament en el cas de la indignitat (ex art. 14 a contrario). D’altra banda, la indignitat ha de ser al·legada per l’hereu (real) que insta la declaració judicial corresponent, amb la qual cosa la designació de l’indigne quedarà retroactivament ineficaç (art. 12). El desheretament, en canvi, implica l’exclusió a priori, pel mateix testador o heretant, de l’eficàcia de la designació legal del legitimari. A les causes legals d’indignitat, l’article 370 hi afegeix tres altres causes específiques de desheretament, igualment comunes a qualsevol legitimari. D’una banda, haver negat aliments (art. 259 i seg. CF) al desheretant, al seu cònjuge —sempre que el desheretant sigui també descendent d’aquest— o als ascendents o descendents d’aquell (art. 370.2). D’altra banda, haver maltractat d’obra o injuriat, greument en ambdós casos, el testador o heretant o el seu cònjuge (art. 370.3), i haver estat privat judicialment de la pàtria potestat (la del pare o la mare legitimaris sobre el fill desheretant, o la del fill legitimari sobre els seus fills néts del desheretant) per incompliment dels deures corresponents, d’acord amb l’article 136.1 CF (art. 370.4). 3.4.2.4.

La ineficàcia del desheretament: el perdó i la reconciliació

La ineficàcia del desheretament representa el restabliment de la connexió entre la qualitat personal i el dret patrimonial. Se n’ocupa l’article 371, segons el qual «la reconciliació del testador amb el legitimari que ha incorregut en causa de desheretament, sempre que sigui per actes indubtables, i el perdó concedit en escriptura pública, siguin anteriors o posteriors al desheretament, el deixen sense efecte». Cal separar d’entrada les dues qüestions que el precepte presenta sense massa precisió, en incloure indistintament la reconciliació i el perdó «anteriors o posteriors al desheretament», perquè parla de desheretament en dos sentits diferents: com a institució que autoritza el testador o heretant ofès a la privaMare, Avi, o Avia, greument firan, ols deshonren, ols accussen de crim en judici, o sils Fills son fets bausadors, o si las Fillas nos volran ajustar a Marits, mas turpament viuran, o sils Fills tornan Sarrahins, e no se volen penedir, tots aquests aytals manifestament convençuts, pot lo Pare, e la Mare, lo Avi, o la Avia desheretar sis vol [...]» (CYADC, vol. I, llibre VI, tít. III, I).

289

07 Casanovas i Mussons 14/11/03 12:40 Página 290

(Negro/Process Black plancha)

ANNA CASANOVAS I MUSSONS

ció del dret del legitimari ofensor i com a acte jurídic en virtut del qual el desheretant fa ús de la seva facultat sancionadora. És obvi que només respecte de la reconciliació o el perdó que tenen lloc amb posterioritat a l’acte de desheretament es pot dir pròpiament que «el deixen sense efecte». Però el cas és que, havent incorregut el presumpte legitimari en alguna de les conductes de l’article 370, pot existir certament reconciliació o perdó abans que l’ofès hagi arribat a materialitzar l’acte de desheretament. El que suceeix en aquests casos és que el «deixar sense efecte» de l’article 371 no es refereix a un acte de desheretament que no s’ha fet, sinó al desheretament com a institució que l’ofès podia haver utilitzat, i llavors significa que la reconciliació o el perdó eliminen la facultat de desheretar (per aquella causa) que tenia l’ofès abans de la reconciliació o el perdó. La reconciliació o el perdó no fan desaparèixer en cap cas la causa de desheretament —perquè la conducta ofensiva és un fet que s’ha produït efectivament—, però sí que n’exclouen la utilització. La diferència entre la reconciliació i el perdó deriva de la pròpia estructura d’un i altre acte. El perdó és sempre unilateral: el «concedeix» l’ofès. En canvi, la reconciliació és bilateral: té lloc entre l’ofès i l’ofensor (és «la reconciliació del testador amb el legitimari»). Això és el que té en compte l’article 371 en relació amb els requisits de la seva constància. Aquests requisits són els mateixos que l’article 14.2 estableix en el cas de la indignitat, però, en relació amb la indignitat, el perdó o la reconciliació són per definició anteriors a la declaració judicial, i la seva eficàcia és precisament impeditiva d’aquesta declaració. En canvi, en el cas de l’article 371, la certesa del perdó o de la reconciliació té importància en relació amb el desheretament ja formalitzat, atès que, si tot i conèixer l’existència de causa legal, el testador (o heretant) no deshereta, en realitat és indiferent que hi hagi hagut o no perdó o reconciliació. Si el testador (o heretant), que és l’únic que ho podia fer, no ha exclòs el legitimari que incorre en una causa de desheretament, ja no hi ha qüestió. Per això l’article 371 no recull la modalitat de perdó tàcit que l’article 14.1 admet en relació amb la indignitat; és a dir, quan el causant, coneixent la causa d’indignitat, atorga testament o qualsevol altra disposició a favor de l’indigne. Això, traslladat a la institució del desheretament, implica que el causant ha mort amb un testament (o heretament) en el qual no ha exclòs el legitimari que incorre en una causa legal; al contrari, li ha fet una atribució imputable. En no estar desheretat, aquest legitimari ja no haurà de demostrar el canvi dels sentiments del testador (o heretant) respecte a ell. D’acord amb l’article 371, que en aquest punt es refereix al perdó i a la reconciliació «posteriors» al desheretament ja materialitzat pel testador (o here290

07 Casanovas i Mussons 14/11/03 12:40 Página 291

(Negro/Process Black plancha)

LA QUALITAT PERSONAL DE LEGITIMARI

tant),33 el «perdó» —que en si mateix no té cap visibilitat externa— no pot quedar com una concessió íntima del testador (o heretant): s’ha de concedir «en escriptura pública». Evidentment, el que compta a aquest efecte no és el perdó/sentiment, sinó el perdó/declaració de voluntat, i, amb vista a la certesa d’aquesta voluntat, s’exigeix que sigui expressa i formal. Segons el mateix l’article 371, la «reconciliació», en canvi, no cal que consti de manera expressa, però ha de resultar d’«actes indubtables». La voluntat de reconciliació s’ha de desprendre de manera inequívoca del propi comportament entre l’ofès i l’ofensor (és, per exemple, quan reprenen públicament la relació familiar que havia quedat trencada, o quan el primer fa una donació al segon, que l’accepta). Això incideix directament en la qüestió de la prova, que, d’acord amb l’article 372.1, correspon al legitimari desheretat que impugna el desheretament al·legant l’existència posterior de reconciliació o perdó. Per a la prova de la reconciliació bastarà la dels «actes indubtables», i s’admet qualsevol mitjà de prova; en el cas del perdó, en canvi, l’únic mitjà de prova admissible serà l’escriptura pública de l’article 371.

33. Sobre els problemes que plantejaven el perdó i la reconciliació quan el desheretament s’havia formalitzat en capítols matrimonials, vegeu Lluís JOU MIRAVENT, comentari a l’article 371, a Comentarios al Código de sucesiones, Barcelona, 1994, t. II, p. 1254.

291

07 Casanovas i Mussons 14/11/03 12:40 Página 293

(Negro/Process Black plancha)

RECENSIONS

07 Casanovas i Mussons 14/11/03 12:40 Página 294

(Negro/Process Black plancha)

08 Maria Pilar Ferrer 14/11/03 12:45 Página 295 (Negro/Process Black plancha)

APORTACIONS RECENTS A L’ESTUDI DEL DRET CIVIL BALEAR María Pilar Ferrer Vanrell Catedràtica de Dret Civil

El nou pla d’estudis de la llicenciatura en dret publicat mitjançant la Resolució de 23 d’abril de 1997 de la Universitat de les Illes Balears (UIB), considera matèria obligatòria d’universitat l’assignatura dret civil de les Illes Balears que es fa al cinquè curs de carrera. Això ha determinat la necessitat de proporcionar, als alumnes de cinquè curs de la Facultat de Dret de la UIB, un material per a l’estudi de l’assignatura que fins ara era inexistent. A aquest fi obeeix la publicació de Lecciones de derecho civil balear i d’un material complementari i necessari per a estudiar millor l’assignatura; em refereixo a La legislación civil balear i a la publicació que tot seguit presentem, i que ens permet conèixer els antecedents del nostre text legal: Materials precompilatoris del dret civil de les Illes Balears.

MARÍA PILAR FERRER VANRELL (COORD.), PEDRO A. MUNAR BERNAT, FRANCISCA LLODRÁ GRIMALT I ANTONIO D. CANALS PRATS, LECCIONES DE DERECHO CIVIL BALEAR, COL·LECCIÓ «MATERIALS DIDÀCTICS», NÚM. 82, PALMA DE MALLORCA, UNIVERSITAT DE LES ILLES BALEARS, SERVEI DE PUBLICACIONS, 2001 La primera qüestió que s’ha plantejat respecte al contingut de la matèria de Lliçons... ha estat determinar en què consisteix aquest sector jurídic que coneixem com a dret civil de les Illes Balears, ja que es tracta d’un concepte que no coincideix amb el de dret civil vigent en la nostra comunitat autònoma, perquè, com en les altres comunitats autònomes amb dret civil propi, es presenten dos drets diferents (art. 1.1 de la Compilació de dret civil de les Illes Balears (CDCB)): 1) el dret civil balear, que l’Estatut d’autonomia de les Illes Balears denomina 295

08 Maria Pilar Ferrer 14/11/03 12:45 Página 296 (Negro/Process Black plancha)

MARÍA PILAR FERRER VANRELL

dret propi (art. 50.3) i dret comú (en el paràgraf cinquè de l’exposició de motius de la CDCB), i per al qual el territori de la nostra comunitat autònoma constitueix, alhora, l’àmbit i el límit de la seva vigència, i 2) el dret civil estatal, tant en la seva aplicació «general i directa» com en la seva aplicació supletòria. Així, la Compilació de dret civil de les Illes Balears és d’aplicació «preferent» (art. 1.1 CDCB), com a «dret comú» (d’acord amb el paràgraf cinquè de l’exposició de motius (EM) de la CDCB). Ara bé, la complementació a la «preferència» mitjançant la supletorietat suposa que l’ordenament civil territorial es considera no complet, amb llacunes que es cobreixen amb el dret estatal una vegada s’han esgotat els mecanismes que procura la Compilació per a la autointegració (art. 1.2 CDCB). La supletorietat del CC ha d’actuar davant d’un buit normatiu no volgut pel legislador autonòmic, perquè si fos volgut no estaríem davant d’una llacuna, sinó davant d’una opció de política legislativa; a més, la norma supletòria ha de passar pel filtre dels principis generals (art. 1.3 CDCB). La redacció dels temes d’aquesta obra de la qual he estat coordinadora ha estat a càrrec d’un grup de professors de la Universitat de les Illes Balears. S’ha seguit una sistemàtica semblant a la d’uns apunts, a fi de poder proporcionar als alumnes un material sobre la nova assignatura de dret civil balear, del nou pla d’estudis de la llicenciatura en dret de la UIB i la qual s’ha fet per primera vegada durant el curs 2001-2002. Per aquest motiu, l’estructura dels temes s’ha adaptat al primer programa de l’assignatura que he elaborat i donat. S’han evitat les notes a peu de pàgina, que s’han substituït per unes indicacions jurisprudencials i bibliogràfiques bàsiques sobre la matèria, a fi de proporcionar a l’alumne la possibilitat d’ampliar els seus coneixements. L’objecte dels temes continguts i desenvolupats en el llibre que es presenta no és el dret civil aplicable a les Illes Balears, que inclouria el dret estatal en l’accepció que hem indicat i que exposem en la lliçó dedicada al concepte de dret civil balear (lliçó 4), en la seva aplicació directa i supletòria, en el seu cas, que ja ha estat objecte d’explicació i d’estudi durant els quatre cursos de dret civil anteriors de la carrera, sinó que considera el dret civil vigent exclusivament a les Illes Balears, legislat pel Parlament balear i que és d’aplicació preferent. És per això que el contingut d’aquest llibre està determinat pel grau de desenvolupament legislatiu del nostre dret i, per tant, de les seves insuficiències. L’estructura d’aquesta obra es divideix en cinc parts. 1. La primera part, la constitueixen sis temes introductoris (part general). Els cinc primers temes (dels quals he estat redactora) corresponen a la formació i l’aplicació del dret. La lliçó 1 es dedica al procés de formació del dret civil balear. S’analitza, en el context dels iura propia, la situació del dret civil del regne de Mallorca, l’es296

08 Maria Pilar Ferrer 14/11/03 12:45 Página 297 (Negro/Process Black plancha)

APORTACIONS RECENTS A L’ESTUDI DEL DRET CIVIL BALEAR

tudi de la qual s’inicia amb la conquesta de Mallorca pel rei Jaume I, el 31 de desembre de 1229, i l’atorgament de la Carta de Població l’1 de març de 1230. S’analitzen les fonts del nostre dret en aquesta època de regne privatiu de Mallorca i la seva annexió posterior a la Corona d’Aragó el 22 de juny de 1343 per Pere el Cerimoniós. Aquest dret estava constituït pel dret municipal i, supletòriament, el ius commune. Aquest tema s’acaba amb l’estudi de la situació derivada del Decret de Nova Planta de 28 de novembre de 1715, la formació de la nova Audiència i la legislació posterior. El sistema de fonts, plasmat en la Reial cèdula de 1736, permet aplicar el dret balear i el seu propi ordre de prelació de fonts, a falta d’una norma continguda en el Decret de Nova Planta i de legislació posterior emanada del monarca. La repercussió, en el dret propi, de la supressió de la potestat legislativa i la situació de confusió en l’aplicació del dret, queden patents en les respostes a la consulta al país formulada per la Comissió de Corts mitjançant una circular de 24 de juny de 1809 preparatòria de la convocatòria de les Corts de Cadis. En la lliçó 2 s’estudia el període codificador, que va durar gairebé un segle a causa dels intents uniformadors (entre altres motius), que a les Balears gairebé «tingueren èxit». S’analitzen el Projecte de llei de bases de 1888 i la novetat del seu article 7, del qual deriva la pitjor condició d’Aragó i de les Balears; i, més específicament, s’analitza l’origen de la inclusió de les Balears en l’article 7 esmentat. Els últims apartats del tema constitueixen l’estudi del procés compilador. En la lliçó 3 analitzo el reconeixement de la competència legislativa, que atribueix l’article 149.1.8 de la Constitució espanyola, i l’assumpció de competència per l’Estatut d’autonomia de les Illes Balears (art. 10.23). Finalment, s’exposa la política legislativa seguida pel Parlament autonòmic. La lliçó 4 s’inicia amb l’estudi de la Compilació de dret civil de les Illes Balears, la seva estructura i el seu contingut. La Compilació de 1961 es va estructurar en tres llibres: un que estava dedicat a Mallorca, un altre a Menorca i un altre a Eivissa i Formentera, com a conseqüència del Projecte d’apèndix al Codi civil elaborat per la Comissió de Juristes d’Eivissa. Aquesta estructura significa que no existeix un sol dret balear «general», sinó que el dret balear comparteix la vigència amb un dret «especial» de cadascuna de les illes; tanmateix, el concepte de dret balear pot mantenir-se, perquè els articles 65 i 69 declaren el llibre I parcialment aplicable a Menorca i a Eivissa i Formentera. La lliçó s’acaba amb l’estudi del concepte de dret civil balear. L’aplicació del dret civil de les Illes Balears, el sistema de fonts i el veïnatge civil constitueixen la matèria de la lliçó 5. El veïnatge civil presenta dues qüestions diferents: una de referida a la subjecció de la persona a un determinat 297

08 Maria Pilar Ferrer 14/11/03 12:45 Página 298 (Negro/Process Black plancha)

MARÍA PILAR FERRER VANRELL

règim jurídic civil (art. 14 CC) i una altra sobre el veïnatge civil com a criteri per a donar resposta als possibles règims jurídics que pretenen solucionar una qüestió concreta connectada a més d’un règim jurídic. La lliçó 6 (redactada pel doctor Pedro A. Munar Bernat), última de la part introductòria, es dedica al Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears. Se n’estudia la creació, la composició i les competències. S’analitza el recurs de cassació per infracció de la norma del dret civil balear i en la nova Llei d’enjudiciament civil (art. 477-490). 2. La segona i la tercera parts, les constitueixen, exclusivament, tres lliçons (redactades per la doctora Francisca Llodrá Grimalt) sobre els contractes i els drets reals que regula la Compilació balear. En matèria de contractes, s’estudia la «societat rural menorquina», com a únic contracte regulat en el llibre II de la Compilació (art. 64). Aquest estudi s’inicia amb la indagació de la naturalesa jurídica d’aquest contracte, denominat històricament d’amitges i que, a falta de regulació en la Compilació o en el contracte, s’ha d’integrar, exclusivament, amb la tradició jurídica («usos i costums», art. 64). S’analitza, també, la varietat eivissenca denominada explotació a majoral (art. 86). En matèria de dret de coses, en la lliçó 9 s’estudien els censos i els alous (art. 55-63), i en la lliçó 8, el dret d’estatge (art. 54) regulat en el llibre primer, dedicat a Mallorca i a la regulació que el llibre tercer (en el seu art. 85) fa de les especialitats d’Eivissa i de Formentera, on el dret d’estatge no és només un dret d’habitació, com el regulat en l’article 54 per a Mallorca, sinó també un dret d’ús, ja que considera dins del seu contingut l’aigua i les fruites fresques («pou de la casa i fruites fresques», art. 85). La parquedat d’aquestes parts segona i tercera, que es dediquen al dret patrimonial, als contractes i als drets reals, és conseqüència de la pròpia insuficiència de la Compilació, que regula tan sols les institucions apuntades abans. 3. En la quarta part, dedicada al dret de família, les lliçons 10, 11, 12 i 13 (de la redacció de les quals m’he ocupat) analitzen els efectes patrimonials del matrimoni, regulats en els articles 3 i 4 de la Compilació. Sabem que el matrimoni produeix un doble àmbit d’efectes: uns d’índole personal, que es regulen en el llibre I del Codi civil, i uns altres d’índole patrimonial, que es regulen en el llibre IV del CC. Són aquests efectes patrimonials del matrimoni, en els quals la diversitat legislativa territorial queda més patent, els que regula la Compilació balear, que canalitza per mitjà del règim econòmic de la separació de béns com a institució típicament balear i d’arrelam històric, ja que és l’única institució que s’hauria mantingut com a «excepció foral», en cas que hagués prosperat el corrent unificador encapçalat pels juristes Guasp i Sòcies. 298

08 Maria Pilar Ferrer 14/11/03 12:45 Página 299 (Negro/Process Black plancha)

APORTACIONS RECENTS A L’ESTUDI DEL DRET CIVIL BALEAR

Els efectes patrimonials del matrimoni es manifesten inter vivos, com a conseqüència de la comunitat de vida que fa necessari organitzar el sistema d’atendre les necessitats de manteniment del grup familiar que es forma, per la qual cosa la llei crea el concepte de càrregues familiars, que és un concepte bàsic i inderogable mitjançant un pacte (art. 4.1 CDCB) i que imposa una contribució interna i una responsabilitat externa. Tot això és l’objecte de regulació del règim econòmic que lliurement pactin el matrimoni o, a falta de pacte, del règim legal previst supletòriament. Sorgeixen, també, altres efectes patrimonials que es produiran després de la mort d’un dels consorts. En la lliçó 11 analitzo els efectes que es produeixen inter vivos. Em centro en les càrregues del matrimoni, que són el pressupòsit del règim econòmic a través del qual es regula tant la relació interna entre els cònjuges per a la contribució a les càrregues, enteses com a despeses (art. 4.1 CDCB), com la relació externa amb tercers creditors per a la responsabilitat per les càrregues, enteses com els deutes contrets per al manteniment de la família (art. 3.4 CDCB). Els últims apartats d’aquesta lliçó es dediquen a estudiar els drets viduals de caràcter familiar i successori que es produeixen quan mor un dels consorts. Les capitulacions matrimonials són objecte d’estudi en la lliçó 12, amb especial referència als espolits (art. 67). S’analitza el dot, que és de constitució exclusivament voluntària (art. 5 i 67.2.2), perquè el règim econòmic permet constituir patrimonis separats per atendre les càrregues de la família. En la lliçó 13 estudio els règims econòmics matrimonials en la Compilació i les seves peculiaritats. El règim de separació de béns es caracteritza per la independència de patrimonis i la falta de comunicació entre ells (art. 3.3, 65 i 67.1), així com per l’autonomia total de gestió, administració i disposició de cada titular sobre el seu patrimoni (art. 3.2 i 67.1). Això significa que la situació patrimonial prematrimonial no varia amb el matrimoni. S’analitza també el règim d’acolliment en la quarta part dels milloraments (regulat en el llibre III, art. 66.5, aplicable a Eivissa i Formentera), sistema que, mentre el matrimoni és vigent, té el mateix funcionament que el règim de separació i que concedeix un dret de crèdit a la quarta part del valor de tot allò adquirit a títol onerós durant el matrimoni. Històricament s’acollia a la dona per part del marit, però avui es pot pactar indistintament. 4. En la cinquena part s’estudia el dret de successions, que inclou les lliçons de la 14 a la 23. Les lliçons 14 i 15 (de la redacció de les quals m’he ocupat) es dediquen al tema introductori de la successió per causa de mort, donant una rellevància especial als principis successoris que regeixen en el nostre dret. S’inicia l’anàlisi del principi romà «inutile testamentum in quo nemo haeres instituitur» (Instituta 299

08 Maria Pilar Ferrer 14/11/03 12:45 Página 300 (Negro/Process Black plancha)

MARÍA PILAR FERRER VANRELL

2,20,34), que ha inspirat històricament la successió i que la Compilació considera requisit de validesa per als testaments que es dictin a Mallorca (art. 14) i Menorca (art. 65), però no en els que es dictin a Eivissa (art. 69.2), on no regeix el principi, igual com en el Codi civil (art. 764). Seguint la concepció romana, l’hereu és el continuador de les relacions jurídiques transmissibles que ha deixat el causant, per la qual cosa es col·loca in locum et in ius. Per això la Compilació segueix el principi de la universalitat de la institució. L’hereu, per la seva condició de successor universal, absorbeix les porcions vacants que puguin produir-se en la successió, amb la qual cosa s’exclouen els possibles hereus intestats, perquè regeix a Mallorca (art. 7) i a Menorca (art. 65), i no a Eivissa, el principi «nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest» (D. 5,17,7). Per això, davant de l’existència d’una porció vacant o no disposada pel testador, el resultat és l’expansió adquisitiva fonamentada en el títol universal d’hereu. Una vegada acceptada l’herència per l’hereu, d’acord amb el principi romà «semel haeres semper haeres» (D. 4,4,7-10 i C. 4,31,4), l’hereu ja no pot canviar, per la qual cosa la Compilació considera no posats els termes suspensius i resolutoris i la condició resolutòria (art. 16). La lliçó finalitza amb l’estudi dels títols successoris. La lliçó 15 es dedica als subjectes i l’objecte de la successió, amb especial referència a la distinció entre hereu i legatari. La lliçó 16 (redactada pel doctor Munar Bernat) tracta la institució d’hereu, que, segons l’article 14.1, és un requisit essencial per a la validesa del testament. S’estudien, dins de les modalitats d’institució: 1) La institució conjunta i el dret d’acréixer, que la Compilació regula en l’article 24 i recull les dues modalitats romanes: a) el dret d’acréixer que deriva de la crida conjunta de diversos hereus a les porcions disposades quan algun d’ells no adquireix la seva part, excepte en el cas que el testador hagi nomenat un substitut, que es regula pel CC (art. 24.2 CDCB), amb les precisions del primer paràgraf de l’esmentat article 24; i b) el dret d’acréixer impropi, que la Compilació regula en el tercer paràgraf de l’article 24, que té el seu fonament en el títol universal d’hereu (art. 15) i en el principi romà «nemo pro parte», que fa incompatible la successió voluntària amb la successió legal, cosa que determina que, quan el testador no hagi disposat de tots els seus béns, sigui un sol hereu o diversos, l’acreixement hagi d’actuar per impossibilitat d’obrir la successió intestada respecte dels béns no disposats; també en els supòsits que, sent diversos els hereus, existeixin quotes vacants per qualsevol causa i el testador no hagi nomenat substitut, s’ha d’acudir a l’acreixement de tals quotes pels hereus instituïts que han adquirit la seva quota. Aquest acreixement impropi es produeix només respecte de les successions voluntàries als cridats per títol universal. 2) En segon lloc, s’analitza la institució d’hereu sot300

08 Maria Pilar Ferrer 14/11/03 12:45 Página 301 (Negro/Process Black plancha)

APORTACIONS RECENTS A L’ESTUDI DEL DRET CIVIL BALEAR

mesa a una condició suspensiva. L’article 16 no permet la institució d’hereu sotmesa a una condició resolutòria ni a un terme suspensiu o resolutori. Tanmateix, es pot entendre que la institució d’hereu sotmesa a una condició suspensiva és admissible perquè no és contrària al principi romà «semel haeres semper haeres», ja que no implica un hereu intermedi, sinó que, complerta la condició, el cridat serà hereu. 3) En tercer lloc, s’estudia la institució preventiva: la substitució vulgar. En la substitució vulgar, el testador institueix un hereu i, per al cas que haeres non erit, nomena un substitut. S’analitza el supòsit de l’article 26, que dirimeix la qüestió que la substitució fideïcomissària implica la vulgar, entenent que aquesta era la voluntat del testador. 4) En quart lloc, s’analitza el supòsit en què el testador institueix un hereu i el grava amb llegats. La Compilació impedeix que l’hereu respongui il·limitadament dels llegats (com ocorre en l’art. 1003 CC), però li permet detreure la quarta falcídia, per la qual cosa pot reduir-los, si escau (art. 38-40). 5) Finalment, la cinquena part es dedica als supòsits en què el testador institueix hereva una altra persona, en els casos de substitució pupil·lar i «quasipupil·lar» o exemplar (art. 14.3.4.5 i 6). Pel que fa a les lliçons 17 i 18 (redactades per la doctora Llodrá Grimalt), en la 17 s’estudia la complexa institució de l’hereu distribuïdor, institució que van regular els projectes d’apèndix de 1903, 1921 i 1949. Anteriorment, el 1881, el Col·legi d’Advocats, en la conclusió cinquena de la seva exposició elevada al ministre de Gràcia i Justícia amb motiu de la projectada codificació civil comuna i foral, digué: «Los testamentos por comisario, desconocidos en el derecho romano, no se han admitido en Mallorca; pero existe la costumbre, bastante generalizada, de que un testador imponga al heredero usufructuario o propietario la obligación de disponer de los bienes hereditarios, por acto entre vivos o por última voluntad, a favor de determinadas personas, a su elección. Conviene conservar este fuero arraigadísimo derogando la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo de Justicia de que, utilizada una vez la facultad de disposición testamentaria, no puede usarse de nuevo y declara por el contrario que la elección en este caso es revocable como todo el título en que se consigne.» El Col·legi d’Advocats rebutja, com explica més endavant, la forma castellana de testar per mitjà de comissari, però manté l’obligació imposada pel testador a l’«hereu usufructuari o propietari de disposar dels béns a favor de determinades persones a la seva elecció». La compilació vigent regula aquesta institució en els articles 18-23. L’hereu distribuïdor té facultats de distribució i elecció (art. 18). Si el testador no limita les facultats de l’hereu distribuïdor a només una, aquest pot elegir l’hereu o els hereus del testador i pot distribuir els béns d’aquest. La distribució o elecció feta pel distribuïdor en actes d’última voluntat són revocables, com ja demanava el Col·legi d’Advocats el 1881 en la conclusió cinquena, a fi 301

08 Maria Pilar Ferrer 14/11/03 12:45 Página 302 (Negro/Process Black plancha)

MARÍA PILAR FERRER VANRELL

d’evitar una jurisprudència no concorde amb la tradició jurídica balear; per contra, seran irrevocables la distribució i l’elecció «instrumentades en acte intervius» (art. 19). S’estudien la posició jurídica de l’hereu distribuïdor com a fiduciari (art. 23) i tant l’exercici com la falta d’ús de la facultat de distribució, així com la falta d’efectivitat de la crida de l’hereu distribuïdor (art. 22). Queda pendent, en aquesta lliçó, el tractament de la «clàusula de confiança», que, com disposa l’article 66.5 del llibre tercer, és d’aplicació a Eivissa i Formentera i determina que, quan s’estipuli en espolits, s’ha de seguir allò pactat i s’ha d’interpretar d’acord amb el costum. L’article 71 regula, en el primer paràgraf, la fidúcia successòria, per la qual «cada cònjuge pot nomenar fiduciari l’altre perquè ordeni la successió d’aquell entre els seus descendents comuns». El segon paràgraf mana que la designació de fiduciari i els actes d’aquest en compliment de l’encàrrec han de constar en un testament o en una escriptura pública, i afegeix que l’execució de l’encàrrec serà irrevocable si es fa en una escriptura pública. Aquest incís final del segon paràgraf no fa altra cosa que seguir el seu antecedent recollit en l’article 32 projectat (i en l’originari art. 75), contingut en l’acta de la sessió celebrada per la Comissió de Juristes d’Eivissa el dia 14 de març de 1960, que va donar lloc a la nova estructura de la Compilació de 1961 en tres llibres, referents cadascun a l’àmbit de vigència que correspon a cada illa. En la lliçó 18 s’estudia el tractament de les disposicions fideïcomissàries. En aquest tema, la redactora segueix les línies marcades pel magnífic treball de la doctora Zaforteza de Corral El fideicomiso en el derecho civil de Mallorca y Menorca (Palma de Mallorca, 1992). Les lliçons següents, la 19 i la 20 (de les quals sóc la redactora), es dediquen a la successió voluntària mortis causa. Quan el futur causant organitza la seva successió, voluntàriament atorga un títol universal, el d’hereu, la font del qual és en el testament (que és la matèria d’estudi del tema 19), o el d’hereu contractual, la font del qual serà la donació universal de béns presents i futurs (que s’estudia en la lliçó 20). La gran diferència que hi ha entre ambdues fonts és la revocabilitat. El testament, juntament amb la donació universal de béns presents i futurs, és el títol preferent i incompatible amb la successió intestada que produeix la crida a la successió. S’estudia la llibertat de testar, que en el dret de Mallorca és tan àmplia que no coneix les limitacions com a conseqüència de la millora, ja que la llegítima és estricta. El favor testamenti, que implica el màxim respecte a la voluntat del disponent, s’estudia fonamentat en aquesta llibertat de testar, que dóna prevalença a la successió testada respecte a la intestada. Per això, i en el cas que el testament sigui ineficaç, val com a codicil, sense necessitat de clàusula expressa en el testament, tal com resulta de la reforma de 1990. 302

08 Maria Pilar Ferrer 14/11/03 12:45 Página 303 (Negro/Process Black plancha)

APORTACIONS RECENTS A L’ESTUDI DEL DRET CIVIL BALEAR

El tractament de la successió contractual, institució prohibida en el dret romà, però que els iura propia van admetre i els doctors del dret intermedi fins i tot legitimaven basant-se en el pacte, és objecte d’estudi en la lliçó 20. Aquesta institució, prohibida en el Codi civil, és un fonament successori permès a Mallorca (art. 6 i 7) i a Eivissa i Formentera (art. 69 i 72), però no a Menorca (art. 65). La problemàtica que presenta aquest negoci és conseqüència del doble caràcter de la institució: d’una banda, és un fonament per a deferir la successió (art. 8), i de l’altra és un negoci inter vivos i irrevocable (art. 8.2); per tant, de naturalesa diferent als actes d’última voluntat, que són essencialment revocables. Del negoci de la donació universal sorgeixen dos títols: un ex voluntate, de present, el de donatari universal, que desplega, com a efecte immediat, l’adquisició dels béns de present; i un altre ex lege, el d’hereu universal irrevocable, que en un futur es convertirà en el d’hereu i que desplegarà els seus efectes quan mori el donant. Mitjançant aquest títol adquirirà tots els béns de residu. S’analitza el concepte d’universalitat de la donació, que abasta necessàriament els béns de futur, perquè, encara que no hi hagi disponibilitat actual sobre aquests béns, formen part de l’objecte de la donació (art. 8.1, 11.1 i 11.2). S’estudien les clàusules d’exclusió i reserva dels béns presents. També s’analitza l’eficàcia del negoci que deriva del doble títol. És per això que, en analitzar els efectes que deriven del títol de donatari, es distingeixen els conceptes d’eficàcia i efectivitat (art. 13). S’estudien el significat del títol d’hereu designat hereu universal del donant atribuït ex lege (art. 8.1, i ho reafirma l’art. 9.1 i 2) i el valor d’aquest títol, tant en vida del donant que el té adquirit de dret (art. 8.2 i 3), com quan mor aquest, moment en el qual l’hereu adquireix la qualitat d’hereu (art. 9.2 i 11.3). Aquesta lliçó finalitza amb uns apunts sobre les excepcions a la irrevocabilitat de la donació i unes notes sobre els pactes successoris del llibre tercer de la Compilació. L’estudi de les llegítimes que constitueixen la lliçó 21 (redactada pel registrador de la propietat Antoni Canals Prats) parteix del concepte ampli de la llegítima, que confereix, per ministeri de la llei i a determinades persones, el dret a obtenir un valor patrimonial a càrrec de l’herència relicta o dels hereus. Així, aquest concepte ampli engloba dos grans grups de legislacions: el de les llegítimes materials i el de les llegítimes formals. En el dret balear, les llegítimes es troben dins de les llegítimes materials, i es consideren pars bonorum a Mallorca i Menorca i pars valoris bonorum a Eivissa i Formentera. La qualitat de legitimari deriva de la relació de parentiu amb el causant; així, a Mallorca (art. 41, 43 i 45) i Menorca (art. 65) són legitimaris els descendents, els pares (no altres ascendents) i el cònjuge vidu, que es pot presentar amb els anteriors, mentre que a Eivissa i Formentera són legitimaris els descendents (art. 79A) i els pares (art. 79B), i no ho és el cònjuge vidu. S’estudien la quantia global de les llegítimes (art. 42, 43 i 45) 303

08 Maria Pilar Ferrer 14/11/03 12:45 Página 304 (Negro/Process Black plancha)

MARÍA PILAR FERRER VANRELL

i el càlcul de la llegítima individual. En aquest punt, s’han de tenir en compte dues regles: una d’imputació, continguda en el paràgraf 7 de l’article 48, i una de derivada de la Cautela socini, continguda en l’article 49. Finalment, s’estudia l’exclusió de la llegítima, sigui per desheretament, que es regula segons el Codi civil, sigui en els supòsits de preterició, regulats en l’article 46 i en els quals es distingeix la preterició intencional de la no intencional. La regla general és que la preterició no anul·la el testament i dóna dret al preterit a reclamar el que per llegítima li correspongui. Tanmateix, la preterició no intencional dóna acció per a demanar l’anul·lació del testament en el termini de quatre anys, excepte en els supòsits enumerats en els punts primer, segon i tercer de l’article 46. Una institució típicament balear, l’origen de la qual és en el dret municipal, és la diffinitio, regulada en els articles 50 i 51 de la Compilació i que constitueix la matèria de la lliçó 22 (de la qual he estat redactora). El seu precedent històric legal és el privilegi donat per Jaume I d’Aragó, el 4 dels idus de març de 1274, juntament amb dos privilegis posteriors atorgats el mateix dia 8 dels idus de novembre de 1319 per Sanç I de Mallorca. Aquests privilegis legitimen una institució contrària als principis romans, ja que no es permetia renunciar a una successió no deferida. Aquesta institució, que es va practicar a tot Europa i, concretament, a Catalunya i les illes Balears, va trobar la via de legitimació en els estatuts municipals; en el nostre cas, en el costum i el capítol «Quamvis Pactum» del Llibre Sisè de les Decretals de Bonifaci VIII. La diffinitio que és aplicable a Mallorca (art. 50 i 51) i a Eivissa i Formentera (art. 77), està prohibida a Menorca (art. 65). L’estructura del tipus negocial descrit en l’article 50 consta d’un pressupòsit negocial, que és l’atribució lucrativa imputada per l’ascendent als futurs drets successoris del descendent, i un supòsit de fet, que és un negoci unilateral del descendent mitjançant el qual «renuncia» o «defineix» els seus futurs drets successoris en la successió del seu ascendent, negoci que a partir d’aquest moment serà irrevocable. Aquesta tipicitat, la distingeix d’altres negocis no admesos en el nostre dret i legitima la renúncia als drets successoris, modulant el principi d’intangibilitat de la llegítima. S’estudien els subjectes i la capacitat per a atorgar el negoci, i l’objecte i l’eficàcia negocial mitjançant l’exceptio pactum de non petendo, segons si s’han definit la llegítima o els altres drets successoris (art. 50.1 i 51). Finalment, s’analitza la preterició errònia, perquè la clàusula d’imputació, interposada en l’atribució patrimonial, és suficient per a evitar l’«oblit». La preterició material o perjudici en el quantum legitimari no produirà cap efecte que pugui paralitzar l’acció eventual de reclamació. La lliçó 23 (redactada per la doctora Llodrá Grimalt), última d’aquest compendi de lliçons, desenvolupa la successió intestada. Se n’estudien els antecedents històrics arran de la Sentència del Tribunal Suprem de 13 de desembre de 1919, que 304

08 Maria Pilar Ferrer 14/11/03 12:45 Página 305 (Negro/Process Black plancha)

APORTACIONS RECENTS A L’ESTUDI DEL DRET CIVIL BALEAR

va decidir que s’aplicaria a Mallorca l’ordre de successió previst en el Codi civil, i així es recull en l’originària Compilació de 1961 (art. 51) i en l’article 53 vigent. S’ha de recordar que, segons es desprèn de l’acta del Col·legi d’Advocats de Palma de la junta extraordinària de 21 de novembre de 1916, que es va convocar com a conseqüència d’una circular dirigida per la Fiscalia d’aquesta Audiència als funcionaris del ministeri fiscal corresponents al territori de les illes Balears i ordenava que l’únic dret aplicable a totes les successions intestades era el Codi civil, la Junta del Col·legi va manifestar que la Llei de béns vagants de 1835 no havia variat gens la legislació romana, ja que l’entrada del cònjuge vidu i del fill natural reconegut no variava «las sucesiones de los descendientes, ascendientes y de colaterales hasta el cuarto grado (que son en la práctica casi las únicas que se efectúan), y como éstas a la vez eran idénticas por la legislación común de entonces y por la romana, pudo entenderse y se entendió por todos, que subsistía vigente en Mallorca la Novela 118, con el aditamento, perfectamente compatible con ella, de la ley de Mostrencos». Malgrat això, i segons la redacció de l’article 42 del Projecte d’apèndix de 1949, la Compilació remet la regulació d’aquesta matèria al Codi civil.

MARÍA PILAR FERRER VANRELL I PEDRO A. MUNAR BERNAT, LA LEGISLACIÓN CIVIL BALEAR. COMPILACIÓN DEL DERECHO CIVIL DE LAS ISLAS BALEARES Y LEY DE PAREJAS ESTABLES, PALMA DE MALLORCA, UNIVERSITAT DE LES ILLES BALEARS I PARLAMENT DE LES ILLES BALEARS, EDICIONS UIB, 2002 Aquesta edició de la legislació civil balear té per finalitat proporcionar un instrument de treball imprescindible, no només per als estudiants de la carrera de Dret, sinó també per als operadors jurídics, per a la tasca d’estudi i aplicació del dret civil balear de forma preferent en la nostra comunitat autònoma. L’obra inclou, per primera vegada en un únic volum, totes les disposicions legals que componen la legislació pròpia de les Illes Balears: la Compilació del dret civil de les Illes Balears i la Llei 18/2001, de 19 de desembre, de parelles estables. El text articulat de la Compilació del dret civil de les Illes Balears es presenta, en aquesta edició, en format bilingüe i després de la Llei 7/1993, de 20 d’octubre, de reforma de l’article 2 del títol preliminar, com a conseqüència de la declaració d’inconstitucionalitat (STC 156/1993, de 6 de maig, que resol el recurs d’inconstitucionalitat núm. 2401/1990) del text aprovat per la Llei 8/1990, de 28 de juny, recollit pel Decret legislatiu 79/1990, de 6 de setembre, que aprova el text refós, la finalitat del qual era adequar i adaptar les institucions del nostre 305

08 Maria Pilar Ferrer 14/11/03 12:45 Página 306 (Negro/Process Black plancha)

MARÍA PILAR FERRER VANRELL

dret civil propi als principis que informa la Constitució de 1978 i als canvis de la nostra societat, a l’exercici de la competència per a conservar, modificar i desenvolupar el dret civil que li atribueixen la Constitució (art. 149.1.8) i l’Estatut d’autonomia (art. 10.23). La Compilació vigent és el resultat de les diferents addicions i modificacions que va experimentar la Compilació originària, que va ser aprovada per la Llei 5/1961, de 19 d’abril, després d’una dilatada etapa compiladora, i que té la seva font en la Memoria sobre las instituciones del Derecho Civil de las Baleares escrita con arreglo a lo dispuesto en el Real Decreto de 2 de Febrero de 1880, de Pere Ripoll i Palou. Ha semblat oportú adjuntar al text compilat l’exposició de motius de les modificacions fetes per les lleis autonòmiques 3/1985, d’11 d’abril, de modificació de l’article 63; 8/1990, de 28 de juny, sobre la Compilació del dret civil de les Illes Balears; 7/1993, de 20 d’octubre, de reforma de l’article 2. És important recordar que en el dret civil balear hi ha dos àmbits territorials de vigència, tal com adverteix el paràgraf sisè de l’exposició de motius de la Compilació: 1) un «dret civil balear general» per a totes les illes, contingut en el títol preliminar i en les disposicions finals i transitòries de la Compilació i en la novíssima Llei 18/2001, de parelles estables, i 2) un «dret civil balear especial» per a cada illa, corresponent a cada llibre de la Compilació. La Compilació ha estat objecte d’una important tasca d’anotació. Aquesta tasca ha consistit en la concordança dels preceptes vigents no només amb els originaris de la Compilació de 1961, sinó també amb els seus antecedents, continguts en els textos precompilatoris; concretament, amb el Projecte d’apèndix al Codi civil espanyol redactat per la majoria de la Comissió Especial de Dret Foral de les Illes Balears, de 20 de febrer de 1903, l’informe del Col·legi d’Advocats de Palma sobre el Projecte d’apèndix al Codi civil, de 21 de juny de 1921, i el Projecte d’apèndix elaborat per la Comissió de Juristes de 1949. També s’ha de ressenyar que el llibre III, d’Eivissa i Formentera, s’ha concordat amb el Projecte de 12 d’agost de 1960, elevat al Consell de Ministres pel ministre de Justícia. A més de dur a terme aquesta tasca de concordança de l’articulat vigent amb els seus antecedents, s’han estudiat, classificat i anotat totes les sentències dictades per la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears, que té la competència per a resoldre els recursos de cassació que es plantegin a causa de la infracció d’alguna norma del dret civil balear. A més, també s’han analitzat i, posteriorment, anotat les sentències dictades per les tres seccions civils de l’Audiència Provincial de les Illes Balears des de l’any 1990, data d’entrada en vigor de la Compilació, i fins a l’any 2001. Aquest interval de temps ha fet necessari indicar, en citar cada sentència, si la norma aplicable al cas era de la Compilació de 1961 o del text normatiu de 1990. 306

08 Maria Pilar Ferrer 14/11/03 12:45 Página 307 (Negro/Process Black plancha)

APORTACIONS RECENTS A L’ESTUDI DEL DRET CIVIL BALEAR

Pel que fa a la recent Llei 18/2001, de 19 de desembre, de parelles estables, que en exercici de la seva competència (art. 149.1.8 CE i art. 10.23 EAIB) va aprovar el Parlament de les Illes Balears, també s’inclou en l’obra. Tanmateix, no ha estat possible incloure-hi el Decret 12/2002, de 20 d’agost, pel qual es crea el Registre de Parelles Estables (BOIB núm. 108, de 7 de setembre de 2002). L’entrada en vigor d’aquest decret permetrà acollir-se als drets i deures que deriven de la Llei 18/2001, que fins a aquest moment no era aplicable perquè la inscripció de la parella estable en el Registre creat recentment té caràcter constitutiu (art. 1.2 LPE). La Llei 18/2001 és una llei «balear», per la seva promulgació, la seva matèria i, especialment, la seva vigència territorial. Seria desitjable que el Parlament de les Illes Balears iniciés la tasca de «desenvolupar» el dret civil propi de les Illes, seguint els passos de Catalunya, en un moment en què la doctrina del Tribunal Constitucional està consolidada respecte al terme desenvolupament, si bé a través de la tesi de les «institucions connexes», que no permet l’amplitud que es desprèn de la lectura del text constitucional.

MATERIALS PRECOMPILATORIS DEL DRET CIVIL DE LES ILLES BALEARS, PALMA DE MALLORCA, UNIVERSITAT DE LES ILLES BALEARS I PARLAMENT DE LES ILLES BALEARS, EDICIONS UIB, 2002, PRESENTACIÓ I EDICIÓ A CURA DE MARÍA PILAR FERRER VANRELL I PEDRO A. MUNAR BERNAT La Llei estatal 5/1961 i les lleis autonòmiques 3/1985, d’11 d’abril, i 8/1990, de 28 de juny, són els textos normatius que conformen i donen com a resultat el text de la Compilació vigent, i com a textos legals que han tingut la seva vigència constitueixen els antecedents legislatius de la compilació aprovada pel Decret legislatiu 79/1990, de 6 de setembre, pel qual s’aprova el text refós, i la Llei 7/1993, de 20 d’octubre, de reforma del seu article 2. En aquesta publicació es recullen els precedents prelegislatius de la Compilació. Això és, aquells textos que, sense ser normes vigents en cap moment, són els precedents de la Llei 5/1961, com podem llegir en l’exposició de motius d’aquesta: «Para la delimitación de las instituciones vigentes en la práctica jurídica balear hay que partir […]» dels textos que ara s’ofereixen al lector. El criteri de selecció dels materials pel qual ens hem decantat ha estat oferir no només els projectes oficials que es van plasmar en els projectes d’apèndix de 20 de febrer de 1903, de 7 de setembre de 1920 i de 23 de febrer de 1949, sinó també tots aquells materials precompilatoris que són els antecedents necessaris 307

08 Maria Pilar Ferrer 14/11/03 12:45 Página 308 (Negro/Process Black plancha)

MARÍA PILAR FERRER VANRELL

per a la formació de la compilació originària, de 1961. Si no s’haguessin tingut en compte aquests treballs, resultaria impossible entendre la modificació de l’estructura de la Compilació de 1961 respecte del Projecte de 1949, que no és fruit de l’informe de la ponència encarregada d’estudiar el Projecte de llei, ni de la sessió de les Corts en la qual els procuradors van defensar el dictamen i van aprovar el Projecte de llei, sinó que deriva d’un projecte elevat al Consell de Ministres pel ministre de Justícia el 12 d’agost de 1960 i que és el resultat de la modificació del projecte de treball elaborat per la Secció Especial de la Comissió General de Codificació, que té la seva font en la sessió de la Comissió de Juristes d’Eivissa del dia 14 de març de 1960, la qual, sobre la base de les observacions del Projecte d’apèndix, presenta un projecte d’apèndix al Codi civil per a les illes d’Eivissa i Formentera. És per aquesta raó que la Compilació de 1961 s’estructura en tres llibres, un per a cada illa. S’ofereix, a més d’un estudi introductori, la transcripció d’un total de nou documents. Es comença amb «Memoria sobre las instituciones del derecho civil de Baleares», de Pere Ripoll i Palou. El document número 2 és «Exposición elevada por el M. I. Colegio de Abogados de Palma de Mallorca al Exmo. Sr. Ministro de Gracia y Justicia con motivo de la proyectada codificación del derecho civil común y foral», de 1881. El document número 3 és «Proyecto de apéndice al Código civil español redactado por la mayoría de la Comisión Especial de Derecho Foral de las Islas Baleares», de 20 de febrer de 1903. El document número 4 transcriu el vot particular dels senyors Manuel Guasp i Pujol i José Socias i Gradolí, vocals de la Comissió Foral de Mallorca encarregada de redactar la regulació de les institucions jurídiques especials d’aquest territori, de 15 de setembre de 1916. El document número 5 és «Informe del Colegio de Abogados de Palma sobre el Proyecto de apéndice al Código civil», de 2 de juny de 1921. El document número 6 és «Proyecto de apéndice elaborado por la Comisión de Juristas nombrada por Orden ministerial de 10 de febrero de 1948». El document número 7 és «Proyecto de trabajo por la Sección Especial de la Comisión General de Codificación». El document número 8 és «Acta de la sesión celebrada por la Comisión de Juristas de Ibiza», de 14 de març de 1960. I, finalment, el document número 9 és «Proyecto elevado al Consejo de Ministros por el ministro de Justicia», de 12 d’agost de 1960. Aquests materials, que són imprescindibles per als estudiosos del dret civil de les Illes Balears, són també un complement per al maneig de la Legislación civil esmentada anteriorment, ja que, com hem advertit, el text de la Compilació està anotat i concordat amb els seus antecedents, per la qual cosa cal esperar que la consulta d’aquests pugui ser d’ajuda.

308

08 Maria Pilar Ferrer 14/11/03 12:45 Página 309 (Negro/Process Black plancha)

08 Maria Pilar Ferrer 14/11/03 12:45 Página 310 (Negro/Process Black plancha)

08 Maria Pilar Ferrer 14/11/03 12:45 Página 311 (Negro/Process Black plancha)

AQUESTA OBRA S’HA ACABAT D’IMPRIMIR A L’OBRADOR DE LIMPERGRAF, SL A BARBERÀ DEL VALLÈS EL DIA 27 DE NOVEMBRE DE 2003

08 Maria Pilar Ferrer 14/11/03 12:45 Página 312 (Negro/Process Black plancha)

äçãç

NQ ãã aêÉíJNMKèñÇWaêÉí=NM==NULNLNM==NSWQT==młÖáå~=N

R E V I S T A C A T A L A N A D E D R E T P R I VA T

mçêí~Ç~

R E V I S T A

C A T A L A N A DE

D R E T P R I VAT Vo l u m 1 0 , 2 0 0 9

S O C I E TAT C ATA L A N A D ’ E S T U D I S J U R Í D I C S

F I L I A L D E L’ I N S T I T U T D ’ E S T U D I S C AT A L A N S

Volum 10

2009

BARCELONA 2010