RCDP, 19 by Institut d'Estudis Catalans

P R I VAT DRET DE CATALANA REVISTA Volum 19

2018

R E V I S T A C A T A L A N A DE

D R E T P R I VAT Volum 19, 2018

R E V I S T A C A T A L A N A DE

D R E T P R I VAT

C OMIT È E DIT O RIAL

Josep Cruanyes i Tor Xavier Genover i Huguet Jordi Figa López-Palop Josep Serrano i Daura Oriol Sagarra i Trias Jordi Pujol i Moix Josep Vilajosana Rubio Pilar Rebaque Mas Mariona Serdà Cabré

C OMIT È CIE NTÍFIC

Lídia Arnau Raventós (directora) Antoni Vaquer Aloy Pedro del Pozo Carrascosa Susana Navas Navarro María del Carmen Gete-Alonso Ferran Badosa Coll Antoni Mirambell Abancó Esther Arroyo Amayuelas Santiago Espiau Espiau Juana Marco Molina Joan Egea Fernández Esther Farnós Amorós Esteve Bosch Capdevila Sergio Nasarre Aznar Jordi Ribot Igualada M. Dolors Gramunt Fombuena Carles Florensa i Tomàs Elena Lauroba Lacasa Miquel Martín Casals Joan Maria Raduà Hostench

R E V I S T A

C A T A L A N A DE

D R E T P R I VAT Vo l um 19, 2 0 1 8

SOCIE TAT CATA L ANA D ’ ES T U D I S JU RÍ D I C S

F I L I A L D E L’ I N S T I T U T D ’ E S T U D I S C ATA L A N S

BA R C E L O N A 2 0 1 8

Amb la col·laboració de:

Aquesta revista és accessible en línia des de la pàgina http://publicacions.iec.cat © dels autors Editat per la Societat Catalana d’Estudis Jurídics, filial de l’Institut d’Estudis Catalans Carrer del Carme, 47. 08001 Barcelona Primera edició: març de 2019 Compost per T.G.A., SL Imprès a T.G.A., SL ISSN (ed. impresa): 1695-5633 ISSN (ed. digital): 2013-9993 Dipòsit Legal: B 47896-2002

Els continguts de la revista catalana de dret privat estan subjectes —llevat que s’inidiqui el contrari en el text, en les fotografies o en altres il·lustracions— a una llicència Reconeixement - No comercial - Sense obres derivades 3.0 Espanya de Creative Commons, el text complet de la qual es pot consultar a http://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/3.0/es/deed.ca. Així, doncs, s’autoritza el públic en general a reproduir, distribuir i comunicar l’obra sempre que se’n reconegui l’autoria i l’entitat que la publica i no se’n faci ús comercial ni cap obra derivada.

TAULA

Estudis El pacto de convinença o mitja guadanyeria, per Guillem Izquierdo Grau

Conflictes amb la llegítima: preterició i desheretament, per Joan-Maria Raduà Hostench

La modernización de la compraventa: el libro vi del Código civil de Cataluña y la Propuesta de anteproyecto de ley de modificación del Código civil en materia de compraventa, per Beatriz Gregoraci

Els drets successoris abintestats del cònjuge vidu i el convivent en parella estable en el Codi civil de Catalunya. Referència especial al nou dret de commutació de l’article 442-5.1 del Codi civil de Catalunya i el seu accés al Registre de la Propietat, per Ramon Pratdesaba Ricart

113

Jurisprudència i resolucions Recull de jurisprudència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea, per Adrian Di Pizzo Chiacchio

129

Recull de sentències del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, per Rosa Barceló Compte

139

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

Compravenda de consum versus compravenda entre particulars: qualificació com a venedor de l’intermediari que actua per encàrrec d’un particular (comentari de la Sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea de 9 de novembre de 2016), per Elena Palomares Balaguer

157

Extinció de l’obligació de prestar aliments al fill major d’edat per absència de relació personal amb el progenitor alimentant: interpretació restrictiva. Comentari de la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya de 2 de març de 2017 (RJ/2017/1448), per Isabel Viola Demestre

173

Miscel·lània Crònica del Congrés Internacional «La llibertat de testar i els seus límits», per Alba Valderrey Fernández i Carlemany Planella Torrelles

191

Revolució digital: el futur del dret privat europeu a debat, per Francesc Fradera

197

Ressenya de la Jornada sobre Aspectes Registrals del Llibre Sisè del Codi Civil de Catalunya, per Alisa Salajan

204

Ressenya del seminari «La cessió de crèdits hipotecaris. Especial incidència del nou article 569-28.2 del Codi civil de Catalunya sobre la seva inscripció i execució», per Alisa Salajan

208

Ressenya de la jornada «El Reglament (UE) 650/2012: després dels seus primers anys d’aplicació, què preocupa els operadors jurídics?», per M. Esperança Ginebra Molins i Jaume Tarabal Bosch

211

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

Recensions Andrea Barenghi, Diritto dei consumatori, Milanofiori Assago: Cedam-Wolters Kluwer, 2017, 611 pàgines, per Antoni Vaquer Aloy

217

Susana Navas Navarro (dir.), Inteligencia artificial. Tecnología. Derecho, València, Tirant lo Blanch, 2017, 314 pàgines, per Ramon M. Romeu i Cònsul

220

Elena Lauroba Lacasa (dir.) i Jaume Tarabal Bosch (coord.), El derecho de propiedad en la construcción del derecho privado europeo, València, Tirant lo Blanch, 2018, 558 pàgines, per Ana Giménez Costa

224

Marina Castells i Marquès, Pactos amistosos en caso de ruptura de la pareja, Madrid, Editorial Reus, 2018, 288 pàgines, per Lídia Arnau Raventós

229

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

ESTUDIS

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 19 (2018), p. 11-33 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP / DOI: 10.2436/20.3004.02.113 Data de lliurament: 22 de març de 2018. Data d’acceptació: 21 d’abril de 2018

EL PACTO DE CONVINENÇA O MITJA GUADANYERIA. ERA MIEJA GUADANHERIA Guillem Izquierdo Grau Departamento de Derecho Privado Universidad Autónoma de Barcelona Resumen Este artículo tiene por objeto el estudio del régimen económico propio del valle de Arán, el pacto de convinença o mitja guadanyeria. El artículo 232-29 del Código civil de Cataluña (CCCat) recoge la regulación de dicho régimen matrimonial a pesar de que se encuentra en desuso desde hace siglos. No obstante, el Conselh Generau d’Aran está intentando implementar de nuevo en el valle de Arán este régimen económico matrimonial de origen medieval. Por este motivo, en este artículo se aborda el estudio de los preceptos que el Código civil de Cataluña dedica a dicho régimen, para impulsar y fomentar su utilización y para dotarlo de mayor claridad y seguridad jurídica. Palabras clave: valle de Arán, mitja guadanyeria, mieja guadanheria, regímenes económicos matrimoniales catalanes. EL PACTE DE CONVINENÇA O MITJA GUADANYERIA Resum Aquest article analitza el règim econòmic matrimonial propi de la vall d’Aran, el pacte de convinença o mitja guadanyeria. L’article 232-29 CCCat conté la regulació d’aquest règim matrimonial, malgrat que es troba en desús des de fa segles. No obstant això, el Conselh Generau d’Aran està intentant implementar novament a la vall d’Aran aquest règim econòmic matrimonial d’origen medieval. Per aquest motiu, aquest article se centra en l’estudi dels preceptes que el Codi civil de Catalunya dedica a dit règim, per a impulsar i fomentar el seu ús i per a dotar-lo de major claredat i seguretat jurídica. Paraules clau: vall d’Aran, mitja guadanyeria, mieja guadanheria, règims econòmics matrimonials catalans.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

GUILLEM IZQUIERDO GRAU

THE PACTE DE CONVINENÇA OR MITJA GUADANYERIA Abstract The aim of this article is the study of the matrimonial property regime in the Aran Valley, the convinença or mitja guadanyeria. The article 232-29 CCCat contains the regulation of this marriage property, even though its application fell into desuetude for centuries. Nevertheless, the Conselh Generau d’Aran is trying to promote this medieval marriage property into the Aran Valley. This is the reason why this article is focused on the regulation of the Catalan Civil Code dedicated to this marriage property to foster its application and in favour greater clarity and legal security. Keywords: Aran Valley, mitja guadanyeria, mieja guadanheria, financial marriage rules, marriage property.

INTRODUCCIÓN HISTÓRICA. LA QUERIMONIA. ERA QUERIMÒNIA

El 28 de junio de 1298 se firmó el convenio de Argelers, en virtud del cual Jaime II de Mallorca renovaba el pacto de vasallaje al rey de Aragón a cambio de recuperar su reino. De esta forma, el valle de Arán quedó integrado provisionalmente dentro de los dominios de la Corona de Aragón como un territorio neutral soberano en manos de Jaime II de Mallorca. El monarca Jaime II nombró el 30 de julio de 1298 como gobernador del valle de Arán a Arnau de Sant Marçal, quien, requerido por los araneses, reconoció los usos y costumbres que regían el valle de Arán.1 El 25 de julio de 1313 se congregaron en la iglesia de Sant Miquel de Vielha las autoridades locales de las distintas poblaciones aranesas, que juraron fidelidad al rey Jaime II —el Justo— de Mallorca. Los araneses, además de prestar su juramento al rey Jaime II y de reconocerlo como monarca natural, exigieron que este,

1. Ramon d’Abadal i de Vinyals y Ferran Valls i Taberner, Privilegis i ordinacions de les valls pirinenques, vol. i, Vall d’Aran, Barcelona, Impremta de la Casa de Caritat, 1915, p. 8-11 (Textes de Dret Català): «Noverit universo, presentes pariter et futuri, quod dominus Arnaldus de Sancto Marssiale, miles, procurator et tenens locum illustrissimi regis Majoricarum in valle Aranni, me presente publico notario et testibus infra scriptis promisit et concedit consulibus et juricatis villarum de Aranno ibidem presentibus […]; et omnibus hominibus dictarum villarum quarum sunt consules tenere et observare omnes illos bonos usus et consuetudines quos et quas rex Aragonum dictis hominibus de Aranno tenere consueverat antequam predicta vallis Aranni veniret ad dominium gallicorum, promitens dictus dominus Arnaldus de Sancto Marssiale dictis hominibus de Aranno omnia supradicta ratum et firmum habere et tenere quamdiu se[que]strum durabit suo posse».

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

EL PACTO DE CONVINENÇA O MITJA GUADANYERIA. ERA MIEJA GUADANHERIA

a su vez, reconociera los privilegios y las libertades del valle de Arán2 en el texto de la Querimonia. Posteriormente, el 23 de agosto de 1313 el monarca Jaime II recogió en un documento llamado Era Querimònia el conjunto de derechos consuetudinarios que se encontraban vigentes en el valle de Arán después de que la monarquía francesa intentase ocupar el valle a finales del siglo xiii.3 2.

CONCEPTO Y RÉGIMEN JURÍDICO DE LA CONVINENÇA

La convinença4 o mieja guadanheria es una institución que tiene su origen en el valle de Arán, pero, aunque el Código civil de Cataluña hace mención de esta característica, nada obsta para que, como consecuencia de capítulos matrimoniales, rija en matrimonios cuyos cónyuges no son originarios del valle de Arán.5 Como se verá a continuación, su naturaleza jurídica es compleja y puede constituirse como un régimen económico matrimonial propiamente dicho si solo vincula

2. Maria Pau Gómez Ferrer, «Drets i ordinacions de la Val d’Aran», Ripacurtia, núm. 5 (2007), p. 61-78. 3. Maria Pau Gómez Ferrer, «Drets i ordinacions de la Val d’Aran», p. 59-61. El valle de Arán era objeto de disputa entre la Corona catalano-aragonesa y el condado de Cominges. Bajo el pretexto de castigar las vejaciones del pueblo aranés contra el condado de Cominges, el senescal de Tolosa y Auger de Les ocuparon el valle de Arán entre el 1 y el 11 de noviembre de 1283, una ocupación que tan solo duró once días y que supuso un fracaso para la monarquía francesa. 4. Santiago Sobrequés i Vidal, Història de la producció del dret català fins al Decret de Nova Planta, Girona, Col·legi Universitari de Girona, 1978, p. 12-15. Carles Enric Florensa i tomàs, «Article 61», en Anna Casanovas i Mussons, Joan Egea Fernández, María del Carmen Gete-Alonso Calera i Antoni Mirambell i Abancó (coords.), Comentari a la modificació de la Compilació en matèria de relacions patrimonials entre cònjuges, Barcelona, Generalitat de Catalunya, Departament de Justícia, 1995, p. 387. Carles Enric Florensa i Tomàs, «Article 232-29 CCCat», en Joan Egea Fernández y Josep Ferrer Riba (dirs.), Comentari al llibre segon del Codi civil de Catalunya, Barcelona, Atelier, 2017, p. 352. El nombre de convinença se debe a un instrumento jurídico típicamente feudal que consistía en un convenio entre las partes, normalmente sobre cuestiones de derecho privado y que se formalizaba sin intervención de un fedatario público, en el cual quedaban vinculadas con unas obligaciones determinadas que se garantizaban mediante un juramento. 5. Judith Solé Resina, «XI. El régimen económico matrimonial de participación en las ganancias», en María del Carmen Gete-Alonso Calera, Maria Ysàs Solanes y Judith Solé Resina (coords.), Derecho de familia vigente en Cataluña, 3a ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2013, p. 223-224. Antoni Isac i Aguilar, «El régimen económico matrimonial en la Comunidad Autónoma de Cataluña», en Juan Luis Gimeno Gómez-Lafuente y Enrique Rajoy Brey (coords.), Regímenes económico-matrimoniales y sucesiones. Derecho común, foral y especial, t. i, Pamplona, Civitas, 2008, p. 242. Ferran Estrada Bonell, Xavier Roigé Ventura y Oriol Beltran costa, Entre l’amor i l’interès. El procés matrimonial a la Val d’Aran, Tremp, Garsineu, 1993, p. 142-143. Carles Enric Florensa i Tomàs, «Article 61», p. 384. Carles Enric Florensa i Tomàs, «Article 232-29 CCCat», p. 351.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

GUILLEM IZQUIERDO GRAU

a los cónyuges, o bien puede constituirse como una asociación familiar o patrimonial cuando vincula no solamente a los cónyuges, sino también a los hijos y extraños. 2.1. Autonomía de la voluntad y convencionalidad Según el artículo 232-29.1 CCCat, el régimen económico matrimonial de la mieja guadanheria para que rija el matrimonio «exige un pacto expreso en capítulos matrimoniales». Esta previsión es consecuente con la tradición histórica de la mieja guadanheria y se desprende claramente de la confirmación de los privilegios hecha por Pedro III, que proclama su voluntariedad: «[…] habeantque ulterius de usu et consuetudine quid maritus recipit et recipere potest, si voluerit, uxore in convenientia». Por tanto, la asociación de la mieja guadanheria nunca ha tenido carácter de régimen económico matrimonial supletorio en defecto de pacto, sino que solo era la forma de organización económica del matrimonio cuando así lo pactaban expresamente los cónyuges.6 Antes de la entrada en vigor del libro segundo del Código civil de Cataluña, el artículo 61 de la Compilación de derecho civil de Cataluña (CDCC)7 de 1960 disponía lo siguiente: «La “convinença” o “mitja guadanyeria”, asociación conocida en el valle de Arán, requerirá pacto expreso en capitulaciones matrimoniales otorgadas antes o durante el matrimonio». También la redacción del artículo 60 CDCC era coherente con el Privilegio de 1352 de Pedro III, que establecía que la asociación podía pactarse «initio matrimoni, medio vel in fine». Por lo tanto, dada la nueva redacción, el artículo 232-29.1 CCCat plantea la duda de si la mieja guadanheria puede ser la forma de organización económica del matrimonio solo desde el principio de la existencia de este o si, al contrario, puede pactarse durante el mismo, puesto que la nueva redacción ya no contempla el momento en el cual puede pactarse este régimen económico matrimonial. La omisión del legislador en este punto puede ser salvada por lo dispuesto en los artículos 231-19 y 231-23 CCCat, que previenen que los capítulos matrimoniales pueden otorgarse durante el matrimonio y nada obsta para modificarlos

6. Lluís Puig Ferriol, «Del pacto de “convinença” o “mitja guadanyeria”», en Manuel Albaladejo García, Comentarios al Código civil y compilaciones forales, t. xxvii, vol. 2, Madrid, Edersa, 1978, p. 73-74. Santiago Espiau Espiau, «El pacte de convinença o mitja guadanyeria», en Joan Egea Fernández y Josep Ferrer Riba (dirs.), Comentaris al Codi de família, a la Llei d’unions estables de parella i a la Llei de situacions convivencials d’ajuda mútua, Madrid, Tecnos, 2000, p. 331. Carles Enric Florensa i Tomàs, «Article 232-29 CCCat», p. 352-353. 7. Real decreto legislativo 1/1984, de 19 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Compilación de derecho civil de Cataluña.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

EL PACTO DE CONVINENÇA O MITJA GUADANYERIA. ERA MIEJA GUADANHERIA

durante la existencia del mismo en lo que hace referencia al régimen económico matrimonial.8 Hechas las precisiones de los párrafos anteriores, la primera fuente reguladora de este régimen económico matrimonial es la autonomía de la voluntad de los cónyuges, que en el momento de otorgar los capítulos matrimoniales que regirán su matrimonio determinan su contenido. El tenor literal del artículo 232-29.1 CCCat no deja ninguna duda sobre la constitución de este régimen económico matrimonial, pero la doctrina ha discutido la convencionalidad del régimen a partir del texto de la Querimonia. Así, siguiendo a Mezquita del Cacho,9 la convencionalidad del régimen puede deducirse del uso condicional, como tiempo del verbo, que utiliza la Querimonia en el título x de su versión originaria10 para introducir la mieja guadanheria: «[…] quod si vir, contracto matrimonio, cum uxore sua convenerit seu convenientiam fecerit». Pero en el resto del articulado se hace más bien uso del imperativo: «[…] super rebus acquisitis vel acquirendis, si inde aliqua gravamina imineant, solvant creditoribus suis per equas partes; et si meliorationes seu incrementa fecerint, illa condividant equis

8. Carles Enric Florensa i Tomàs, «Article 61», p. 389. Carles Enric Florensa i Tomàs, «Article 232-29 CCCat», p. 353. Sin embargo, esta solución quiebra los orígenes de la institución, puesto que en el privilegio de 1313, confirmado en el año 1328, el pacto se entendía hecho «contracto matrimonio». Aun así, el privilegio de 1352 es menos rígido en este sentido y considera que la convinença puede pactarse «initi matrimonii, medio vel fine, non obstantibus juribus dicentibus donationem inter virum et uxorem non valere». 9. José Luis Mezquita del Cacho, «Era mieja guadanheria», en José Luis Mezquita del Cacho y Vicent Simó Sevilla, Era mieja guadanheria, era torneria. Trebalhs presentats eth 17 de juriòl de 2001 en Seminari de Dret Civil Aranés laguens des Actes der Eurocongrés 2000 des Espacis Occitans e Catalans enes IVau. Jornades Universitàries Occitanocatalanes. Organitzat damb era collaboración deth Departament de Justicia dera Generalitat, Vielha, Conselh Generau d’Aran, 2001, p. 27-31. 10. Ramon d’Abadal i de Vinyals y Ferran Valls i taberner, Privilegis i ordinacions, p. 28. Se transcribe la redacción originaria del título x de la Querimonia otorgada por Jaime II al pueblo aranés el día 13 de agosto de 1313: «Item, concedimus capitulum continens quod homines dicte universitatis sunt in possessione, usu, consuetudine et modo, a tanto tempore citra quod memoria hominum non extat, quod si vir, contracto matrimonio, cum uxore sua convenerit seu convenientiam fecerit super rebus acquisitis vel acquirendis, si inde aliqua gravamina imineant, solvant creditoribus suis per equas partes; et si meliorationes seu incrementa fecerint, illa condividant equis partibus seu per equas partes, si altero mortuo et uno vivo liberi non extant. Et hoc idem servatur si filius familias, vel filia, fecerit convenientiam cum parentibus suis super bonis acquisitis seu post convenientiam acquirendis, habendis pro indiviso, quousque dicta convenientia et assensus uniuscujusque partis fuerit divisa. Idem etiam servatur supraproxime ut dictum est si extraneus cum extraneo similem fecerit convenientiam seu contractum. Si vero mulier seu uxor non convenerit cum viro suo seu convenientiam non fecerit super predictis, seu alia persona supradicta, tunc bona uxoris pro debitis seu gravaminibus mariti sui minime diminuantur. Et hoc intelligitur quo ad regimen domus, non autem in delictis comitendis». Posteriormente, los privilegios de los araneses fueron confirmados por Alfonso IV el día 15 de mayo de 1328, pero el título x de la Querimonia se mantuvo intacto, sin ninguna variación.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

GUILLEM IZQUIERDO GRAU

partibus seu per equas partes, si altero mortuo et uno vivo liberi non extant». Esta redacción ambigua de la versión originaria del título x de la Querimonia dejaba dudas sobre su convencionalidad y, por ende, su alcance. En la tercera versión de la Querimonia,11 modificada por el monarca Pedro III el Grande, el título x fue reformado y, esta vez sí, resulta manifiesta la voluntad de diferenciar el régimen económico matrimonial propio del valle de Arán del propio del resto de Cataluña:12 «[…] quod maritus recepit, et recipere potest si voluerit uxorem in convenientia seu medium guadanyeria, in omnium suis lucri». El pueblo aranés buscaba el reconocimiento de sus costumbres más allá de constatar la indiscutible identidad propia del valle de Arán. Constata Mezquita que en Occitania las convinençes no solamente se pactaban entre cónyuges, sino que también los señores feudales pactaban estos convenios para regular los matrimonios entre siervos de dos comarcas señoriales distintas, de modo que constituían una importante fuente de derecho consuetudinario local. Por tanto, el reconocimiento en el privilegio de la costumbre del régimen económico matrimonial de la mieja guadanheria podría haber tenido otro sentido, es decir, evitar que por efecto de estos pactos entre señores feudales el régimen propio aranés tuviera que ser probado siempre, por ser una costumbre frente al régimen de separación de bienes que ya se aplicaba en la mayoría de territorios de Cataluña, y, además, evitar que a través de matrimonios intercomarcales se rebajara la protección del cónyuge supérstite sin descendencia.13 Sobre la convencionalidad del régimen, aún pueden hacerse dos observaciones importantes. En primer lugar, la confirmación de los privilegios hecha por Pedro III

11. Ramon d’Abadal i de Vinyals y Ferran Valls i taberner, Privilegis i ordinacions, p. 49-50 y p. 83. Pedro III hizo la segunda confirmación del privilegio de la Querimonia: «[…] habeantque ulterius de usu et consuetudine quid maritus recipit et recipere potest, si voluerit, uxore in convenientia; seu médium guadanyeria seu ómnium suis lucris, initio matrimoni, medio vel in fine, non obstantibus juribus dicentibus donationem inter virus et uxorem non valere. Item, quod uxore in suo testamento valido cessat et mittit potest recipere maritum in conventia: attamem potest sibi facere donationem causa mortis. Item, quod si mulier est in conventia cum marito suo, quod ipsa et sui heredis debent esse contenti de medietate bonorum mobilium necnon t’immobilim acquisitorum per conjuges supradictos». 12. Guillem Maria de Brocà i de Montagut, Historia del derecho de Cataluña, especialmente del civil, y exposición de las instituciones de derecho civil del mismo territorio, en relación con el Código civil de España y la jurisprudencia, Barcelona, Generalitat de Catalunya, Departament de Justícia, 1985, p. 326327. El autor citado expone que la voluntad del pueblo aranés fue la de reconocer las singularidades de esta parte del territorio en unos tiempos en que las costumbres prevalecían sobre las leyes o las constituciones: «[…] Perço ab la present carta nostra perpetuament valedora, confirmam y lloam, y també aprobam las consuetuts contingudas en la nostra preinserta lletra a dits homens de la Vall de Aran, y a sos successors, aixi com millor dir y entendre se pot a son profit, y també bo enteniment, aixi que aquells tinguen ditas consuetuts de açi al devant, y fruescan y gozen de aquelles si y com millor y uses plenament fins açi han usat». Extracto de la carta de Pedro III, expedida en Lérida el 26 de junio de 1352, que confirma los privilegios de los araneses. 13. José Luis Mezquita del Cacho, «Era mieja guadanheria», p. 27-29.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

EL PACTO DE CONVINENÇA O MITJA GUADANYERIA. ERA MIEJA GUADANHERIA

en 1352 eliminaba del texto el fragmento «contracto matrimonio». En consecuencia, el régimen de la mieja guadanheria no solo podía constituirse al principio del matrimonio, sino también a lo largo de su existencia: «[…] initio matrimoni, medio vel in fine». En segundo lugar, la nueva redacción del privilegio dada por Pedro III permitió que la constitución de la mieja guadanheria pudiera hacerse no solo en los capítulos matrimoniales, sino en «[i]tem, quod uxore in suo testamento valido cessat et mittit potest recipere maritum in conventia: attamem potest sibi facere donationem causa mortis». 2.2. Regímenes supletorios Como se ha expuesto en el apartado anterior, el régimen económico matrimonial de la mieja guadanheria se rige, en primer lugar, por la autonomía de la voluntad de los consortes. En todo lo que no esté expresamente contemplado en los capítulos matrimoniales, el Código civil de Cataluña no se remite a las disposiciones generales de ningún otro régimen matrimonial,14 como sucede, por ejemplo, con el régimen propio del derecho de Tortosa, el agermanament o pacto de mitad por mitad, que en todo lo que no esté previsto en los capítulos matrimoniales se remite en último lugar a las disposiciones del régimen general de comunidad, o con el régimen de asociación a compras y mejoras, propio del Camp de Tarragona, que se rige, supletoriamente, por el régimen de participación en las ganancias. En el régimen de la mieja guadanheria, en defecto de determinadas previsiones en los capítulos matrimoniales, el primer régimen supletorio aplicable es la regulación sobre el mismo del Código civil de Cataluña, concretamente el artículo 232-29 CCCat. En todo lo que no esté previsto en el artículo 232-29 CCCat se aplicarán las costumbres del valle de Arán, que, si se tiene en cuenta que en último lugar el Código civil de Cataluña se remite al título x de la Querimonia, por remisión a las costumbres hay que entender las costumbres actuales.15

14. Núria Díez Ontañón, «3. Regímenes económicos matrimoniales de asociación de compras y mejoras, de hermanamiento o pacto de mitad por mitad, de “pacte de convinença” o “mitja guadanyeria” y de comunidad de bienes», en Alfonso Hernández Moreno y José María Martinell Gispert-Saúch (dirs.), Persona y familia. Estudios de derecho civil catalán, Madrid, Difusión Jurídica y Temas de Actualidad SA, 2014, p. 189-190. Carles Enric Florensa i Tomàs, «Article 61», p. 384. Santiago Espiau Espiau, «El pacte de convinença o mitja guadanyeria», p. 331. 15. Lluís Puig Ferriol, «Del pacto de “convinença” o “mitja guadanyeria”», p. 71-72. Es difícil que existan aún las costumbres de la mieja guadanheria en el valle de Arán, puesto que dicho régimen económico matrimonial se encuentra en desuso desde hace décadas.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

GUILLEM IZQUIERDO GRAU

Por último, el Código civil de Cataluña se remite al título x16 de los privilegios de la Querimonia para integrar todo lo que no estuviera contemplado en las anteriores fuentes reguladoras de la mieja guadanheria. El privilegio de la Querimonia, además de ser importante por el hecho de que el artículo 232-29.2 CCCat lo enumera como una fuente supletoria del régimen, es importante a los efectos de la interpretación e integración de los preceptos reguladores del régimen en el Código civil de Cataluña.17 3.

ESTRUCTURA

3.1. La modalidad de régimen económico matrimonial Del título x de la Querimonia se desprende que la primera modalidad del régimen es la que vincula solamente a los cónyuges, que regulan su matrimonio de acuerdo con las previsiones de la mieja guadanheria:18 «[…] quid maritus recipit et recipere potest, si voluerit, uxore in convenientia; seu medium guadanyeria». Solamente esta modalidad de la mieja guadanheria puede configurarse como un verdadero régimen económico matrimonial, puesto que, como se verá, las otras modalidades tienen un alcance superior que desborda el concepto de régimen económico familiar.19

16. Manuel Duran i Bas, Memoria acerca de las instituciones del derecho civil de Cataluña, Barcelona, Imprenta de la Caridad, 1883, p. 60 y sig. Blanca Garí de Aguilera, «Las querimoniae feudales en la documentación catalana del siglo xii (1131-1178)», Medievalia, núm. 5 (1984), p. 45. La autora explica que las querimoniae eran un tipo de documentos que hay que ubicar en la sociedad feudal catalana y que «se conforma[n] originariamente como inventarios o memoriales de quejas expresadas en términos hiperbólicos, carentes de todo tipo de prueba, que precedían el acto en sí del juicio y que probablemente en la mayor parte de los casos se exponían de forma oral, tal vez en una especie de careo entre contrincantes». Carles Enric Florensa i Tomàs, «Article 61», p. 384. Si se parte de la definición anterior, el texto de la Querimonia difícilmente puede enmarcarse en ella, pero aunque el privilegio no es una querimonia en sentido estricto, su nombre se debe a que fue una queja de los vasallos al señor para pedirle la conservación y el reconocimiento de las costumbres del valle de Arán, que no tenían reconocimiento legal. 17. Carles Enric Florensa i Tomàs, «Article 61», p. 387. 18. José Luis Mezquita del Cacho, «Era mieja guadanheria», p. 21. La dura climatología y el relieve accidentado explican que los capítulos matrimoniales fueran extremadamente complejos y regulasen tanto aspectos patrimoniales del matrimonio como disposiciones sucesorias. Mediante las figuras del hereu y de la pubilla los cónyuges procuraban que el patrimonio familiar no se desmembrara y, por tanto, era común atribuir la titularidad de todas las tierras a uno de sus descendientes, a pesar de que este tuviera que compensar a sus hermanos con otros derechos hereditarios. 19. Carles Enric Florensa i Tomàs, «Article 61», p. 388. Jesús Lalinde Abadía, «Regímenes comunitarios en la Compilación de derecho civil especial de Cataluña», Revista Jurídica de Cataluña, vol. 65, núm. 2 (1966), p. 344. Las modalidades de la mieja guadanheria que van más allá de la regula-

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

EL PACTO DE CONVINENÇA O MITJA GUADANYERIA. ERA MIEJA GUADANHERIA

3.2. Las modalidades de convinença El apartado tercero del artículo 232-29 CCCat establece que «[a]demás de lo establecido por el apartado 1, la convinença también puede establecerse entre los progenitores y los hijos, e incluso entre extraños». La institución de la mieja guadanheria deja de funcionar como un régimen económico matrimonial propiamente dicho cuando la asociación vincula, según el artículo 232-29.3 CCCat, a los parientes de los cónyuges y extraños.20 3.2.1.

La modalidad de comunidad familiar

El artículo 232-29.3 CCCat contempla que la mieja guadanheria pueda proyectarse en línea recta descendiente cuando los hijos del matrimonio se independizan y contraen matrimonio. Si se analiza el título x de la Querimonia, se detecta que el régimen tenía como fundamento proteger al cónyuge supérstite una vez muerto su consorte sin dejar descendencia —fundamentalmente, a la viuda—. Si había descendencia no se planteaban mayores problemas, puesto que generalmente los cónyuges pactaban un heredamiento ción de las relaciones económicas entre los cónyuges y que vinculan a progenitores y extraños, pueden salir del ámbito propiamente familiar para entrar a formar parte del derecho civil patrimonial o del derecho mercantil, configurándose como una empresa de origen y estructura marcadamente familiares. Susana Navas Navarro, «IX. Regímenes económicos matrimoniales locales en el derecho catalán», en Mariano Yzquierdo Tolsada y Matilde Cuena Casas, Tratado de derecho de la familia. La familia en los distintos derechos forales, vol. ii, Pamplona, Aranzadi, 2011, p. 291-293. Por su parte, este sector doctrinal considera que en el supuesto de vincular la convinença a parientes y a extraños, se formaría una comunidad de bienes ordinaria, regulada en los artículos 552-1 y sig. CCCat. Santiago Espiau Espiau, «El pacte de convinença o mitja guadanyeria», p. 332. 20. Lluís Puig Ferriol, «Del pacto de “convinença” o “mitja guadanyeria”», p. 70. Para comprender la doble configuración de la mieja guadanheria, Puig Ferriol piensa en los orígenes de esta institución, que fueron anteriores a la recepción del derecho romano, cuando aún no se distinguían las instituciones propias del derecho de familia y las del derecho patrimonial. Maria Àngels Sanllehy i Sabí, Comunitats, veïns i arrendataris a la Val d’Aran (s. xvii-xviii): Dels usos comunals a la dependència econòmica, vol. i, Tremp, Garsineu, 2007, p. 263-265. Benvingut Oliver Estellés, Historia del derecho en Cataluña, Mallorca y Valencia: Código de las costumbres de Tortosa, t. i, Madrid, Imprenta de Miguel Ginesta, 1879, p. 203-247: «La influencia pirenaica, debe más bien ser considerada como elemento común en el derecho de Cataluña, salvo en cuanto a la sociedad paccional de ganancias en el matrimonio consignada en las Costumbres y privilegios del Valle de Arán con el nombre de conveniensa o mitja guadanyeria y en el Libro de Tortosa con los de agermanament o pacte de mitg per mitg, por mera coincidencia, y no cabe la suposición que los territorios tomasen de los araneses la costumbre de pactar la comunidad de bienes matrimoniales». Dadas las similitudes que existen entre la mieja guadanheria y el agermanament o matrimoni de mig per mig, algunos autores negaron que existiese una influencia directa entre ambos territorios catalanes y dijeron que, por lo tanto, las similitudes se debían a la pura coincidencia.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

GUILLEM IZQUIERDO GRAU

mutual,21 en virtud del cual, a la muerte de uno de los cónyuges, el superviviente heredaba los bienes del premuerto; la otra posibilidad era que el cónyuge superviviente se reservara el usufructo universal de las tierras y la propiedad de las mismas pasara en exclusiva a la pubilla o al hereu. Por tanto, si el matrimonio tenía descendencia, el consorte superviviente podía seguir explotando las tierras como usufructuario hasta su muerte. En caso contrario, si el matrimonio no tenía descendencia y se regía por el régimen de separación de bienes, que ya se encontraba fuertemente arraigado en Cataluña, la mujer corría el riesgo de quedar en una situación de excesiva precariedad a causa de la viudedad si no se habían pactado en los capítulos matrimoniales las medidas que se han expuesto anteriormente.22 Por tanto, la mieja guadanheria podía jugar un papel de garantía para el consorte supérstite, puesto que le aseguraba el derecho de participar en las ganancias del cónyuge premuerto.23

21. Maria Àngels Sanllehy i Sabí, «Els capítols matrimonials a la Vall d’Aran (segles xvii-xix): algunes aportacions per a l’estudi de la casa», Estudis d’Història Agrària, núm. 22 (2009), p. 67. La cláusula del heredamiento mutual era muy frecuente en los capítulos matrimoniales, además de prever el nombramiento del hereu o la pubilla o de aplazar su nombramiento a posteriori en función de las aptitudes y posibilidades de sus hijos. Sobre el contenido de los capítulos matrimoniales en el valle de Arán, véase Maria Pau Gómez Ferrer, «Exemples de noviatge a trauèrs de la documentacion depausada en Archiu Generau d’Aran», Tèrra Aranesa, núm. 7 (2008), p. 47-49. 22. Jacques Poumarède, «Droit commun versus Coutume de Toulose xiie-xviiie siècles», en Aquilino Iglesia Ferreirós, El dret comú i Catalunya: Actes del IV Simposi Internacional. Homenatge al professor Josep M. Gay Escoda, Barcelona, Fundació Noguera, 1995, p. 207. Otra medida protectora en ausencia de estipulaciones al respecto en los capítulos matrimoniales fue el establecimiento de un usufructo de la mitad de la dote del marido en favor de la mujer en caso de haber descendencia; de no haberla, la viuda adquiría, en propiedad, aquella mitad. 23. Maria Àngels Sanllehy i Sabí, «Els capítols matrimonials a la Vall d’Aran (segles xvii-xix)», p. 64-66. El trabajo de Sanllehy i Sabí permite hacerse una idea de la antropología familiar del valle de Arán. Afirma la autora que en el trasfondo de todo matrimonio se encontraba la necesidad de mejorar el estatus familiar y dar continuidad a la familia o, mejor dicho, la casa. Por este motivo se tenía muy en cuenta el estatus de cada miembro de la casa a los efectos de formar nuevos matrimonios, puesto que la unión de una pubilla con un hereu daba lugar a la pérdida de una casa. Es decir, las casas o familias se estructuraban alrededor del hereu o de la pubilla, que eran los responsables de asegurar la continuidad de la casa, y su nombramiento recaía sobre el primogénito, aunque en el Pirineo occidental este título dependía de la elección de los padres, y no del orden de nacimiento, como pasaba usualmente en el Pirineo oriental. Por tanto, la unión de una pubilla con un hereu no era conveniente porque implicaba que la casa de la pubilla quedara absorbida por la del hereu. En cambio, eran más convenientes los matrimonios entre un hereu o una pubilla con un cabaler o una cabalera (hermanos del hereu o de la pubilla, que no ostentaban el máximo estatus familiar).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

EL PACTO DE CONVINENÇA O MITJA GUADANYERIA. ERA MIEJA GUADANHERIA

3.2.2.

La modalidad de asociación patrimonial

Llama la atención el alcance que puede tener la figura que aquí se estudia. Del título x de la Querimonia se desprende que si bien la mieja guadanheria es, en su primera modalidad, un régimen económico matrimonial, también puede configurarse como una asociación familiar. Pero, sin duda alguna, lo que más acentúa este carácter contractual o patrimonial, más que familiar, de la figura es que puede vincular incluso a extraños.24 El contexto socioantropológico, junto con las duras climatología y geografía del territorio, explican que las familias trataran de optimizar al máximo los recursos de que disponían. Por este motivo, por extraños no tiene que entenderse personas sin ningún vínculo familiar con la familia nuclear, sino que los lazos con otras familias podían llegar a considerarse como una prolongación de la propia familia y de esta manera podían englobar más manos para trabajar las tierras.25 Esta asociación patrimonial fue perdiendo fuerza por la influencia que las nuevas tendencias que provenían de Europa y, especialmente, de Cataluña, donde las asociaciones basadas en la participación de extraños para la subsistencia colectiva no tenían un encaje y se adoptaron otras técnicas que se fundamentaban, sobre todo, en las sociedades civiles y mercantiles. De hecho, esto se observa en la segunda confirmación de la Querimonia de Pedro III, que ya no incluye a los extraños como posibles integrantes de la asociación de la mieja guadanheria.26 4.

NATURALEZA JURÍDICA

4.1. La naturaleza jurídica de la convinença en su modalidad de régimen económico matrimonial Existe una discusión doctrinal sobre la naturaleza jurídica de la mieja guadanheria y pueden observarse, básicamente, dos posiciones al respecto.

24. Lluís Puig Ferriol, «De la asociación a compras y mejoras», p. 17-20. Siguiendo a Puig Ferriol en su comentario sobre el régimen económico matrimonial de la asociación a compras y mejoras propio del Camp de Tarragona, es perfectamente admisible que en los capítulos matrimoniales se pacte una comunidad familiar o una agrupación patrimonial, puesto que, de no admitirse este pacto, no podrían contemplarse por el Código civil semejantes figuras que proyectan sus efectos más allá de los otorgantes. Carles Enric Florensa i Tomàs, «Article 232-29 CCCat», p. 357. Florensa precisa que los «estranys» eran los tíos (concos), los hermanos del padre o la madre del heredero o la heredera que convivían dentro de la «familia pairal». 25. José Luis Mezquita del Cacho, «Era mieja guadanheria», p. 16-20. 26. Lluís Puig Ferriol, «Del pacto de “convinença” o “mitja guadanyeria”», p. 70.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

GUILLEM IZQUIERDO GRAU

La mayoría de los autores27 consideran que el régimen económico matrimonial aranés se asemeja a un régimen de comunidad de bienes. Mezquita del Cacho28 considera que la tesis comunitaria podría explicarse por la influencia de los regímenes esencialmente comunes de Aragón, Navarra y el País Vasco. Pero hay un elemento que, según este autor, no puede pasarse por alto: la indivisión de la asociación de las ganancias solo se producía cuando esta vinculaba a los descendientes de los consortes y extraños, y no cuando la mieja guadanheria regía solamente para los consortes: «Et hoc idem servatur si filius familias, vel filia, fecerit convenientiam cum parentibus suis super bonis acquisitis seu post convenientiam acquirendis, habendis pro indiviso, quousque dicta convenientia et assensus uniuscujusque partis fuerit divisa».29 Por tanto, mientras el matrimonio subsistía, no había comunidad de bienes alguna entre los consortes porque la Querimonia no preveía la indivisión del patrimonio, además que, como se ha expuesto anteriormente, la Querimonia trazó una línea divisoria entre los patrimonios de los consortes al establecer que respondían en la misma proporción del pago de las deudas y gravámenes familiares. Florensa30 defiende la tesis comunitaria. El pacto de convinença afecta «super rebus acquisitis vel acquirentis»; por tanto, supone la creación de una comunidad de bienes integrada por las cosas adquiridas durante el matrimonio y las que se adqui

27. Antoni Borrell i Soler, Dret civil vigent a Catalunya, Barcelona, Impremta de la Casa de Caritat, 1923, p. 341. Josep Bertran i Musitu, El derecho especial del valle de Arán, Barcelona, Tipografía de José Espasa, 1901, p. 62-65. Manuel Duran i Bas, Memoria acerca de las instituciones, p. 60-61. Artur Corbella i Pascual, Manual de derecho catalán, Reus, Imprenta Viuda Vidiella y Pablo Casas, 1906, p. 692-693. Josep Gassiot i Magret, Comentarios a la Compilación de derecho civil especial de Cataluña, Barcelona, Bosch, 1980, p. 78 y 79. Guillem Maria de Brocà i de Montagut, Historia del derecho de Cataluña, p. 325. Este autor considera que estamos ante una «sociedad paccional de gananciales». Jesús Lalinde Abadía, «Regímenes comunitarios en la Compilación», p. 341 y sig. Carles Enric Florensa i Tomàs, «Article 61», p. 389-390. Carles Enric Florensa i Tomàs, «Article 232-29 CCCat», p. 353. Ramon Maria Roca Sastre, Estudio de derecho civil especial de Cataluña, Barcelona, Bosch, 1983, p. 448. Celso Liesa Riverola, El Valle de Arán. Comarca piloto, Barcelona, Bayer Hnos. y Cía., 1965, p. 112-155. Luis Mouton Ocampo, Diccionario del derecho civil foral copilado y consuetudinario, t. ii, Madrid, Imprenta de P. Apalategui, 1905, p. 700: «En virtud de esta práctica se organiza un sistema especial de gananciales, ó más bien una comunidad de bienes singular». Santiago Espiau Espiau, «El pacte de convinença o mitja guadanyeria», p. 332. Pedro del Pozo Carrascosa, Antoni Vaquer Aloy y Esteve Bosch Capdevila, Derecho civil de Cataluña. Derecho de familia, 2a ed., Barcelona, Marcial Pons, 2016, p. 335. 28. José Luis Mezquita del Cacho, «Era mieja guadanheria», p. 34-35. 29. Carles Enric Florensa i Tomàs, «Article 61», p. 390. Carles Enric Florensa i Tomàs, «Article 232-29 CCCat», p. 353. 30. Carles Enric Florensa i Tomàs, «Article 232-29 CCCat», sostiene que el carácter comunitario de la convinença también es predicable cuando únicamente rige entre los cónyuges, puesto que del título x del privilegio de la Querimonia se desprende que la modalidad principal de la institución era funcionar únicamente como un régimen económico matrimonial, no como una comunidad familiar o patrimonial: «[…] et hoc ídem servatur […] super bonis acquisitis seu post convenientiam acquirendis».

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

EL PACTO DE CONVINENÇA O MITJA GUADANYERIA. ERA MIEJA GUADANHERIA

rirán en el futuro a partir del pacto. En consecuencia, los cónyuges conservan como bienes privativos los adquiridos con anterioridad al matrimonio. Por su parte, Puig Ferriol31 defiende que se trata de una variante del régimen de participación en las ganancias que surte efecto cuando se produce la liquidación del régimen económico del matrimonio y los consortes mueren sin dejar descendencia.32 Para descartar la naturaleza comunitaria de la mieja guadanheria hay que tener en cuenta que, durante el matrimonio, su organización se parece más al régimen de separación de bienes que al de comunidad de bienes, puesto que, según el artículo 232-29.4 CCCat, «[l]os cónyuges deben contribuir por partes iguales a pagar los gastos derivados del régimen y el gobierno de la casa», redacción que parece inspirarse en el régimen legal supletorio de separación de bienes de los artículos 232-1 y 232-2 CCCat. Otro argumento que defiende la doctrina para destacar la naturaleza de régimen de participación en las ganancias de la mieja guadanheria es el hecho que el artículo 232-29 CCCat no contiene reglas sobre la gestión de las ganancias y los aumentos de valor de los bienes que se obtienen o se tengan durante el matrimonio, que es un rasgo característico del régimen general de comunidad de bienes.

31. José Luis Mezquita del Cacho, «Era mieja guadanheria», p. 32-33. El autor se añade a la tesis iniciada por Puig Ferriol al considerar que la naturaleza jurídica de la mieja guadanheria es más acorde con el régimen de participación en las ganancias. Lluís Puig Ferriol, «El règim de participació en els guanys», en Lluís Puig Ferriol y Encarna Roca Trias, Institucions del dret civil de Catalunya, tomo ii, vol. 2, Valencia, Tirant lo Blanch, 2014, p. 232. La discusión doctrinal sobre la naturaleza jurídica de la convinença puede explicarse con base en un dato puramente sistemático de la CDCC, que ubicaba a la convinença dentro del capítulo que se titulaba «De los regímenes de comunidad», mientras que en la modificación de 1993 de la CDCC en materia de las relaciones económicas entre los cónyuges se ubicó la convinença entre la regulación del régimen de participación en las ganacias y el régimen de comunidad de bienes. 32. Lluís Puig Ferriol, «Del pacto de “convinença” o “mitja guadanyeria”», p. 70: «[…] la convinença no supone propiamente un régimen de comunidad de bienes constante matrimonio, sino un incipiente régimen de comunidad de bienes, o si se quiere de participación en las ganancias, que por tanto supone estructurar los intereses patrimoniales derivados del matrimonio de acuerdo con los principios del régimen de separación de bienes». Antoni Mirambell Abancó, «Capítol 30: els règims econòmics matrimonials», en Ferran Badosa Coll (dir.), Manual de dret civil català, Madrid, Macial Pons, 2003, p. 484. Carles Enric Florensa i Tomàs, «Article 61», p. 391. Este autor rechaza que la mieja guadanheria se configure como una «comunidad diferida de bienes» que se concrete en el momento de su disolución por el hecho de que sea en este momento en el que se dividen las ganancias. Las ganancias y los aumentos no se corresponden con el concepto que ganancias del régimen de participación en las ganancias. Dice el autor que estas son ganancias puramente contables, mientras que en el pacto de convinença se trata de bienes ganados. El hecho que se tengan que dividir por mitades las ganancias y los aumentos no transforma el régimen de comunidad en uno de participación en las ganancias. Según el autor, la prueba está en la sociedad de gananciales, concretamente en el artículo 1344 del Código civil español, que establece que en caso de que existan ganancias o beneficios, serán distribuidos por mitades en la disolución de la sociedad.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

GUILLEM IZQUIERDO GRAU

También el artículo 232-29.4 CCCat aporta un argumento casi decisivo para configurar la mieja guadanheria como una variante del régimen de participación en las ganancias al concluir que los cónyuges «deben dividir, cuando se disuelve el régimen, si no hay hijos, las ganancias y los aumentos». El tenor literal del precepto ya nos indica que el régimen de la mieja guadanheria despliega sus efectos con la extinción del régimen. 4.2. La naturaleza jurídica de la convinença en su modalidad de comunidad familiar o de asociación patrimonial En este segundo supuesto, es decir, cuando la mieja guadanheria se configura como una comunidad familiar o como una asociación patrimonial, parece que sí que se está ante una comunidad de bienes propiamente dicha, porque el artículo 232-29.3 CCCat dispone que «también puede establecerse entre los progenitores y los hijos, e incluso entre extraños, pactando que los bienes ganados y los que se ganarán queden en comunidad mientras subsista la asociación». Cuando la convinença vincula a los progenitores, a los hijos e incluso a extraños, su naturaleza jurídica se parece más a la de un régimen de comunidad de bienes, regulado entre los artículos 232-30 y 232-38 CCCat. La previsión del artículo 232-29.3 CCCat tiene un sentido similar a lo dispuesto en el artículo 232-30 CCCat sobre el régimen de comunidad, según el cual «[e]n el régimen de comunidad de bienes, las ganancias obtenidas indistintamente por cualquiera de los cónyuges y los bienes a los que confieran este carácter devienen comunes». Por tanto, puede sostenerse una naturaleza jurídica híbrida33 de la convinença en función de los sujetos que la integran. Si solo vincula a los consortes, la convinença funciona como un régimen de separación de bienes a lo largo de la existencia del matrimonio, y si se da el condicionante que establece el artículo 232-29.4 CCCat, es decir, que el matrimonio no tenga descendencia, sus efectos se asimilan a los del régimen de participación en las ganancias, aunque ya se ha expuesto que algunos autores consideran que la mieja guadanheria, en su modalidad de régimen económico matrimonial, funciona como una comunidad de bienes. Si, en caso contrario, la convinença vincula a descendientes y a extraños, se configura como una comunidad de bienes entre todos los asociados.34 33. Lluís Puig Ferriol, «El règim de participació en els guanys», p. 231. Puig Ferriol considera que la convinença en su modalidad de comunidad familiar o patrimonial no puede configurarse como un régimen económico matrimonial, sino que se trata de una institución ajena al derecho de familia y que se tendría que configurar como una sociedad civil sin personalidad jurídica. 34. Antoni Mirambell Abancó, «Capítol 30: els règims econòmics matrimonials», p. 484, en Francisco de P. Puig Blanes y Francisco José Sospedra Navas (coords.), Comentarios al Código civil de

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

EL PACTO DE CONVINENÇA O MITJA GUADANYERIA. ERA MIEJA GUADANHERIA

OBJETO

5.1. El objeto en el régimen económico matrimonial El artículo 232-29.2 CCCat dispone que constituyen el objeto de la mieja guadanheria «las ganancias y los aumentos» que se obtengan por los cónyuges durante el matrimonio —régimen económico matrimonial— y los que se obtengan por la comunidad familiar o contractual. Si se analizan los precedentes de este artículo en el título x de la Querimonia, se desprende que, conforme a los apartados 3 y 4 del artículo 232-29 CCCat, la convinença comprende las cosas que adquieran ambos cónyuges «super rebus acquisitis vel acquirendis», además de las mejoras que experimenten los bienes durante la asociación: «[…] et si meliorationes seu incrementa fecerint».35 Este apartado viene marcado por la naturaleza jurídica de la mieja guadanheria, pues si esta institución se configura como una modalidad del régimen de separación de bienes mientras se encuentra vigente el matrimonio, hay que dejar claro que los bienes adquiridos onerosamente por alguno de los consortes con posterioridad a la constitución de la mieja guadanheria son privativos. En caso contrario, si se entiende que la mieja guadanheria funciona como una comunidad de bienes, se tendrá que determinar qué bienes forman parte de la comunidad y cuáles no y, por tanto, los bienes adquiridos con anterioridad a la constitución de la convinença serán privativos del cónyuge que los haya adquirido, a no ser que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 231-19.1 CCCat y con el principio de la autonomía de la voluntad, se les dé carácter de bienes comunes. Respecto del modo de adquisición de las ganancias, algún autor interpreta este precepto considerando que los bienes tienen que ser adquiridos a título oneroso por los cónyuges e incluyen las mejoras o incrementos de valor que experimenten los bienes mientras esté vigente la asociación.36 Ahora bien, teniendo en cuenta el título x del privilegio de la Querimonia como fuente de interpretación del precepto, puede concluirse que la convinença engloba todos los bienes adquiridos a título oneroso o gratuito, toda vez que el texto parece integrar todos los bienes «in omnibus suis lucris».37

Cataluña, t. i, Pamplona, Civitas, 2011, p. 350-353. Judith Solé Resina, «XI. El régimen económico matrimonial», p. 223. Ferran Badosa Coll, Manual de dret civil català, p. 484. 35. Carles Enric Florensa i Tomàs, «Article 232-29 CCCat», p. 353-354. 36. Lluís Puig Ferriol, «Del pacto de “convinença” o “mitja guadanyeria”», p. 73. 37. Carles Enric Florensa i Tomàs, «Article 61», p. 391. Carles Enric Florensa i Tomàs, «Article 232-29 CCCat», p. 353-354.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

GUILLEM IZQUIERDO GRAU

5.2. El objeto en la comunidad familiar o agrupación patrimonial En el supuesto de que la convinença se constituya más ampliamente, vinculando a parientes y a extraños, constituyen el objeto «los bienes ganados y los que se ganarán». En este supuesto, parece que todos los bienes adquiridos por alguno de los integrantes de la convinença quedarán en comunidad. Como previene el artículo 232-29.3 CCCat, todos los bienes adquiridos por los descendientes y extraños quedarán en comunidad desde el momento en que entren a formar parte de la convinença, puesto que el precepto se refiere a los bienes ganados en el pasado y a los que en el futuro se ganarán. 6.

EFECTOS Y FUNCIONAMIENTO

En lo relativo a los efectos que produce la agrupación de la convinença, el artículo solo regula sus efectos cuando se está ante la modalidad de régimen económico matrimonial.38 También en este punto la doctrina no es unánime y entiende que los efectos son distintos según si se entiende que la mieja guadanheria funciona como una variante del régimen de separación de bienes o como una comunidad de bienes. Si se analiza el contenido de los últimos apartados del artículo 232-29 CCCat, sorprende que, sobre el contenido de la convinença, el Código civil de Cataluña solo se ocupa de regular el régimen de las deudas de los cónyuges. Esto podría explicarse si partimos del hecho que la convinença durante su vigencia funciona siguiendo las reglas del régimen legal supletorio en Catalunya de separación de bienes, puesto que los bienes son privativos de los cónyuges. Por otro lado, los autores que defienden que se forma una comunidad de bienes afirman que esta debe ser de «mano común», pues los bienes del matrimonio no son

38. Sergio Nasarre Aznar, «Los regímenes económicos locales en Cataluña», en Francisco Lledó Yagüe y Maria Pilar Ferrer Vendrell (dirs.), Los regímenes económicos matrimoniales en los derechos civiles forales o especiales, Madrid, Dykinson, 2010, p. 501-502. Este autor apunta que el criterio de contribución de los cónyuges en orden a satisfacer las cargas familiares es diferente al del art. 231-6 CCCat, que previene que los cónyuges contribuyan proporcionalmente en función de sus ingresos para satisfacer las cargas familiares. Luis Mouton Ocampo, Diccionario del derecho civil foral, p. 702. Dice el autor que uno de los dos efectos de la mieja guadanheria es «declarar anulada en el Valle de Arán la disposición contenida y observada en las leyes de Cataluña de que no valga la donación entre marido y mujer una vez concertado y efectuado el matrimonio».

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

EL PACTO DE CONVINENÇA O MITJA GUADANYERIA. ERA MIEJA GUADANHERIA

considerados aisladamente, sino que lo que caracteriza a esta comunidad es la ausencia de cuotas que determinen la «cantidad» de derecho de los partícipes.39 La doctrina40 ve en este punto una especificación respecto del contenido de la convinença, toda vez que «como que a este régimen de separación se le incrusta aquí una comunidad de intereses representada por las ganancias y los aumentos obtenidos durante el matrimonio, este artículo 60-2 de la Compilación de derecho civil de Cataluña viene a decir entonces que si la contribución de cualquiera de los cónyuges al sostenimiento de las cargas familiares se ha hecho con cargo a las ganancias y aumentos obtenidos durante el matrimonio, al procederse a la liquidación de la comunidad, se la cargarán sobre su participación en la misma». El artículo 232-29 CCCat no se refiere a ello, pero el título x de la Querimonia regula la responsabilidad de los cónyuges ante sus acreedores: «[…] si inde aliqua gravamina imineant, solvant creditoribus suis per equas partes».41 Esta regla hay que entenderla referida también a la responsabilidad por las deudas derivadas de cargas familiares, puesto que el propio título x de la Querimonia limita la responsabilidad de la consorte y la exime de responder por las deudas de su marido derivadas de los delitos cometidos por este, pero no se establece una regla en el mismo sentido en favor del marido: «Si vero mulier seu uxor non convenerit cum viro suo seu convenientiam non fecerit super predictis, seu alia persona supradicta, tunc bona uxoris pro debitis seu gravaminibus mariti sui minime diminuantur. Et hoc intelligitur quo ad regimen domus, non autem in delictis comitendis». 7.

EXTINCIÓN

La extinción de la convinença constituye otro de los caracteres diferenciales de la institución, pero, dada su singularidad, son pocas las previsiones que contiene el

39. Carles Enric Florensa i Tomàs, «Article 61», p. 392. Carles Enric Florensa i Tomàs, «Article 232-29 CCCat», p. 354-355. Santiago Espiau Espiau, «El pacte de convinença o mitja guadanyeria», p. 332. Los cónyuges tienen que participar en la misma medida en el sostenimiento de la casa, lo que implica que no deben hacerlo proporcionalmente, como establece el Código civil de Cataluña en su art. 231-6.1. 40. Lluís Puig Ferriol, «Del pacto de “convinença” o “mitja guadanyeria”», p. 74. Carles Enric Florensa i Tomàs, «Article 61», p. 393. Florensa se opone a que la mieja guadanheria se configure como un régimen de separación de bienes mientras sea vigente el matrimonio con base en la contribución a los gastos familiares. 41. Carles Enric Florensa i Tomàs, «Article 232-29 CCCat», p. 354-355: «[…] els cònjuges respondran per pats iguals enfront dels seus creditors pels deutes derivats de les despeses familiars […]; de forma implícita, això significa que normalment el deute es farà efectiu sobre el patrimoni comú, del qual en són cotitulars per meitats ambdós cònjuges. Si un cònjuge contreu deutes domèstics amb càrrec als seus propis béns, l’altre respondrà per la seva meitat en el moment de la liquidació del règim, reduint en la quantitat corresponent la seva participació en els guanys i augments».

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

GUILLEM IZQUIERDO GRAU

artículo 232-29 CCCat sobre la extinción del régimen, que se limita a decir que los cónyuges se repartirán los aumentos y las ganancias del patrimonio conyugal si al disolverse la convinença no han dejado descendencia. Si efectivamente se produjese cualquier causa de disolución de la convinença, se tendrá que proceder a la liquidación de la misma, total o parcialmente,42 y es en este punto donde la doctrina ha intentado buscar fórmulas para liquidarla, toda vez que el artículo 232-29 CCCat no establece ninguna pauta al respecto y que pueden producirse efectos distintos en función de si la convinença vincula solo a los cónyuges o se constituye como una comunidad familiar o como una asociación patrimonial. Las causas que determinan la disolución o modificación de la convinença son una cuestión respecto de la cual el artículo 232-29.4 CCCat guarda silencio absoluto, pero hay que entender que se está ante los supuestos de nulidad, separación, divorcio o muerte de uno de los cónyuges, además de la posibilidad de que los cónyuges pacten otro régimen económico en los capítulos matrimoniales.43 7.1. La extinción del régimen económico matrimonial Si la convinença solo vincula a los cónyuges otorgantes de los capítulos matrimoniales, la repartición entre los mismos de las ganancias y los aumentos del patrimonio no tiene lugar siempre y en todo caso. Por el contrario, solo se produce este efecto si el matrimonio no tiene descendencia: «[…] si altero mortuo et uno vivo liberi non extant». Por tanto, si el matrimonio tiene descendencia, la convinença no dará lugar a los efectos que se pretendieron con su constitución, puesto que a lo largo del matrimonio los cónyuges habrán regulado sus relaciones económicas como si se rigieran de acuerdo con las pautas del régimen económico matrimonial de separación de bienes o bajo las directrices del régimen de comunidad de bienes, en función de cuál sea la naturaleza jurídica que revista la mieja guadanheria.44 En el supuesto de que la convinença solo vincule a los consortes, se tendrá que liquidar totalmente el régimen económico matrimonial, puesto que no hay, en este supuesto, derechos o intereses de terceros, como serían los de parientes o extraños, que tengan que salvaguardarse.

42. Lluís Puig Ferriol, «Del pacto de “convinença” o “mitja guadanyeria”», p. 75. 43. Santiago Espiau Espiau, «El pacte de convinença o mitja guadanyeria», p. 332. 44. Carles Enric Florensa i Tomàs, «Article 232-29 CCCat», p. 355-356. Judith Solé Resina, «XI. El régimen económico matrimonial», p. 224. Estos autores consideran que en caso de que el matrimonio no tenga descendencia, la asociación continúa entre los cónyuges.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

EL PACTO DE CONVINENÇA O MITJA GUADANYERIA. ERA MIEJA GUADANHERIA

En defecto de previsiones acerca de cómo hay que liquidar la convinença, un sector doctrinal45 ha propuesto acudir a las pautas que establece el artículo 232-27 CCCat sobre el régimen de asociación a compras y mejoras, propio del Camp de Tarragona y de otras comarcas catalanas, puesto que entre la mieja guadanheria y dicha asociación hay algunas semejanzas porque ambas pueden vincular a más personas que a los cónyuges. Concretamente, la asociación a compras y mejoras puede abarcar a los hijos de los cónyuges, sin que personas extrañas a la familia nuclear puedan formar parte de la asociación. Según el artículo 232-25.3 CCCat, «[c]ada cónyuge puede asociar al otro a las compras y mejoras que haga durante el matrimonio. También puede establecerse la asociación con carácter recíproco o asociando a los cónyuges a sus ascendientes, les hayan hecho heredamiento o no».46 Respecto del momento que se tendrá en cuenta para valorar las mejoras, las ganancias y las deudas, puede aplicarse lo prevenido en el régimen de asociación a compras y mejoras por el artículo 232-27 CCCat, que establece que la valoración se hará en el «momento de su muerte o de la extinción del régimen». La doctrina47 ha alertado que, si bien resulta aplicable lo prevenido para el régimen de asociación a compras y mejoras en lo relativo a la liquidación del régimen, hay que tener en cuenta que el artículo 232-27 CCCat permite que la cuota de los asociados pueda pagarse «con dinero o con otros bienes de la asociación». En contraposición a esta forma de proceder, en la confirmación de Pedro III del título x de la Querimonia se dispuso que «quod ipsa et sui heredis debent esse contenti de medietate bonorum mobilium necnon t’immobilim acquisitorum per conjuges supradictos». Por tanto, la participación de los cónyuges solo podrá satisfacerse con bienes muebles o inmuebles, pero no con dinero. 7.2. La extinción de la comunidad familiar o de la asociación patrimonial También hay que tener en cuenta que el artículo 232-29 CCCat está aludiendo a la extinción de la convinença en su modalidad de régimen económico matrimonial, por lo que lo prevenido en el artículo 232-29.4 CCCat no puede ser aplicable en los casos en que la convinença tenga una estructura de comunidad familiar o patrimonial que pivote sobre el matrimonio.

45. Lluís Puig Ferriol, «De la asociación a compras y mejoras», p. 44. 46. Lluís Puig Ferriol, «De la asociación a compras y mejoras», p. 44. Puig Ferriol propone liquidar la convinença de acuerdo con lo dispuesto en el régimen de asociación a compras y mejoras, computando en primer lugar las ganancias, entendidas como las adquisiciones onerosas efectuadas durante el matrimonio, y las mejoras, es decir, los aumentos de valor que hayan experimentado los bienes de los respectivos cónyuges, para después deducir de esta masa las deudas contraídas por los consortes. 47. Lluís Puig Ferriol, «Del pacto de “convinença” o “mitja guadanyeria”», p. 75.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

GUILLEM IZQUIERDO GRAU

En este caso, resulta evidente que la liquidación se hará en el momento de extinguirse la asociación familiar o patrimonial, que tendrá lugar cuando los asociados decidan poner punto final a la situación de indivisión y sin que sea aplicable la condición de que el matrimonio no tenga descendencia.48 Considerando la naturaleza híbrida de la convinença, ni el artículo 232-29.4 CCCat ni el título x de la Querimonia establecen cómo se liquida la mieja guadanheria cuando se está ante una comunidad familiar o una agrupación patrimonial. Por esta razón, la liquidación podría seguir algunas de las reglas contenidas en el artículo 232-38 CCCat.49 El primer apartado de este artículo dispone lo siguiente: «1. En caso de extinción de la comunidad, los bienes comunes deben dividirse entre los cónyuges o entre el cónyuge superviviente y los herederos del premuerto a partes iguales, salvo que se haya convenido otra cosa». Siendo coherentes con la teoría de la naturaleza jurídica híbrida de la convinença, que supone considerarla como una comunidad de bienes en su modalidad de asociación familiar o patrimonial, los bienes si dividirán entre los cónyuges, los descendientes y los extraños a partes iguales, salvo que se haya convenido otra cosa. BIBLIOGRAFÍA Abadal i de Vinyals, Ramon d’; Valls i Taberner, Ferran. Privilegis i ordinacions de les valls pirinenques. Vol. I. Vall d’Aran. Barcelona: Impremta de la Casa de Caritat, 1915. (Textes de Dret Català) Badosa Coll, Ferran. Manual de dret civil català. Madrid: Marcial Pons, 2003. Bertran i Musitu, Josep. El derecho especial del Valle de Arán. Barcelona: Tipografía de José Espasa, 1901. Borrell i Soler, Antoni. Dret civil vigent a Catalunya. Barcelona: Impremta de la Casa de Caritat, 1923. Brocà de Montagut, Guillem Maria de. Historia del derecho de Cataluña, especialmente del civil, y exposición de las instituciones de derecho civil del mismo territorio, en relación con el Código civil de España y la jurisprudencia. Barcelona: Generalitat de Catalunya, Departament de Justícia, 1985. Corbella i Pascual, Artur. Manual de derecho catalán. Reus: Imprenta Viuda Vidiella y Pablo Casas, 1906.

48. Carles Enric Florensa i Tomàs, «Article 61», p. 392. 49. Ramon Maria Roca Sastre, Estudio de derecho civil especial de Cataluña, p. 449. Este autor opina que en la liquidación de la comunidad familiar o asociación patrimonial debe ser de aplicación la misma regla del artículo 232-29.3 CCCat: «Naturalmente, de ser más personas que los cónyuges los partícipes en la asociación, se aplicará esta regla normativa entre los varios componentes de la asociación o comunidad».

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

EL PACTO DE CONVINENÇA O MITJA GUADANYERIA. ERA MIEJA GUADANHERIA

Díez Ontañón, Núria. «3. Regímenes económicos matrimoniales de asociación de compras y mejoras, de hermanamiento o pacto de mitad por mitad, de “pacte de convinença” o “mitja guadanyeria” y de comunidad de bienes». En: Hernández Moreno, Alfonso; Martinell Gispert-saúch, José María (dir.). Persona y familia. Estudios de derecho civil catalán. Madrid: Difusión Jurídica y Temas de Actualidad SA, 2014, p. 182-197. Duran i Bas, Manuel. Memoria acerca de las instituciones del derecho civil de Cataluña. Barcelona: Imprenta de la Caridad, 1883. Espiau Espiau, Santiago. «El pacte de convinença o mitja guadanyeria». En: Egea Fernández, Joan; Ferrer Riba, Josep (dir.). Comentaris al Codi de família, a la Llei d’unions estables de parella i a la Llei de situacions convivencials d’ajuda mútua. Madrid: Tecnos, 2000, p. 331-332. Estrada Bonell, Ferran; Roigé Ventura, Xavier; Beltran Costa, Oriol. Entre l’amor i l’interès: El procés matrimonial a la Val d’Aran. Tremp: Garsineu, 1993. Florensa i Tomàs, Carles Enric. «Article 61». En: Casanovas Mussons, Anna; Egea Fernández, Joan; Gete-Alonso Calera, María del Carmen; Mirambell Abancó, Antoni (coords.). Comentari a la modificació de la Compilació en matèria de relacions patrimonials entre cònjuges. Barcelona: Generalitat de Catalunya, Departament de Justícia, 1995, p. 381-396. — «Article 232-29 CCCat». En: Egea Fernández, Joan; Ferrer Riba, Josep (dirs.). Comentari al llibre segon del Codi civil de Catalunya. Barcelona: Atelier, 2017, p. 352. Garí de Aguilera, Blanca. «Las querimoniae feudales en la documentación catalana del siglo xii (1131-1178)». Medievalia, núm. 5 (1984), p. 7-49. Gassiot i Magret, Josep. Comentarios a la Compilación de derecho civil especial de Cataluña. Barcelona: Bosch, 1980. Gómez Ferrer, Maria Pau. «Drets i ordinacions de la Val d’Aran». Ripacurtia, núm. 5 (2007), p. 59-78. — «Exemples de noviatge a trauèrs de la documentacion depausada en Archiu Generau d’Aran». Tèrra Aranesa, núm. 7 (2008), p. 47-56. Isac i Aguilar, Antoni. «El régimen económico matrimonial en la Comunidad Autónoma de Cataluña». En: Gimeno Gómez-Lafuente, J. L.; Rajoy Brey, E. (coords.). Regímenes económico-matrimoniales y sucesiones. Derecho común, foral y especial. T. I. Pamplona: Civitas, 2008, p. 213-247. Lalinde Abadía, Jesús. «Regímenes comunitarios en la Compilación de derecho civil especial de Cataluña». Revista Jurídica de Catalunya, núm. 2, vol. 65 (1966), p. 313-350. Lieso Riverola, Celso. El valle de Arán. Comarca piloto. Barcelona: Bayer Hnos. y Cía., 1965. Mezquita del Cacho, José Luis. «Era mieja guadanheria». En: Mezquita del Cacho, José Luis; Simó Sevilla, Vicent. Era mieja guadanheria, era torneria. Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

GUILLEM IZQUIERDO GRAU

Trebalhs presentats eth 17 de juriòl de 2001 en Seminari de Dret Civil Aranés laguens des Actes der Eurocongrés 2000 des Espacis Occitans e Catalans enes IVau. Jornades Universitàries Occitanocatalanes. Organitzat damb era collaboración deth Departament de Justicia dera Generalitat. Vielha: Conselh Generau d’Aran, 2001. Mirambell Abancó, Antoni. «Capítol 30: els règims econòmics matrimonials». En: Badosa Coll, Ferran (dir.). Manual de dret civil català. Madrid: Macial Pons, 2003, p. 471-487. Mouton Ocampo, Luis. Diccionario del derecho civil foral copilado y consuetudinario. T. II. Madrid: Imprenta de P. Apalategui, 1905. Nasarre Aznar, Sergio. «Los regímenes económicos locales en Cataluña». En: Lledó Yagüe, Francisco; Ferrer Vendrell, Maria Pilar (dirs.). Los regímenes económicos matrimoniales en los derechos civiles forales o especiales. Madrid: Dykinson, 2010, p. 493-503. Navas Navarro, Susana. «IX. Regímenes económicos matrimoniales locales en el derecho catalán». En: Yzquierdo Tolsada, Mariano; Cuena Casas, Matilde. Tratado de derecho de la familia. La familia en los distintos derechos forales. Vol. II. Pamplona: Aranzadi, 2011. Oliver i Estellés, Benvingut. Historia del derecho en Cataluña, Mallorca y Valencia: código de las costumbres de Tortosa. Madrid: Imprenta de Miguel Ginesta, 1879. Poumarède, Jacques. «Droit Commun versus Coutume de Toulose xiie-xviiie siècles». En: Iglesia Ferreirós, Aquilino. El dret comú i Catalunya: Actes del IV Simposi Internacional. Homenatge al professor Josep M. Gay Escoda. Barcelona: Fundació Noguera, 1995. Pozo Carrascosa, Pedro del; Vaquer Aloy, Antoni; Bosch Capdevila, Esteve. Derecho civil de Cataluña. Derecho de familia. 2a ed. Barcelona: Marcial Pons, 2016. Puig Blanes, Francisco de P.; Sospedra Navas, Francisco José (coords.). Comentarios al Código civil de Cataluña. T. I. Pamplona: Civitas, 2011. Puig Ferriol, Lluís. «Del pacto de “convinença” o “mitja guadanyeria”». En: Albaladejo García, Manuel. Comentarios al Código civil y compilaciones forales. T. XXVII, vol. 2. Madrid: Edersa, 1978. — «El règim de participació en els guanys». En: Puig Ferriol, Lluís; Roca Trias, Encarna. Institucions del dret civil de Catalunya. T. II, vol. 2. Valencia: Tirant lo Blanch, 2014, p. 441-467. Roca Sastre, Ramon Maria. Estudio de derecho civil especial de Cataluña. Barcelona: Bosch, 1983. Sanllehy i Sabí, Maria Àngels. Comunitats, veïns i arrendataris a la Val d’Aran (s. xvii-xviii): Dels usos comunals a la dependència econòmica. Vol. I. Tremp: Garsineu, 2007. 32

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

EL PACTO DE CONVINENÇA O MITJA GUADANYERIA. ERA MIEJA GUADANHERIA

Sanllehy i Sabí, Maria Àngels. «Els capítols matrimonials a la Vall d’Aran (segles xvii-xix): algunes aportacions per a l’estudi de la casa». Estudis d’Història Agrària, núm. 22 (2009), p. 61-90. Sobrequés i Vidal, Santiago. Història de la producció del dret català fins al Decret de Nova Planta. Girona: Col·legi Universitari de Girona, 1978. Solé Resina, Judith. «XI. El régimen económico matrimonial de participación en las ganancias». En: Gete-Alonso Calera, María del Carmen; Ysàs Solanes, Maria; Solé Resina, Judith (coords.). Derecho de familia vigente en Cataluña. 3a ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2013, p. 213-225.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 19 (2018), p. 35-70 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP / DOI: 10.2436/20.3004.02.114 Data de lliurament: 2 d’agost de 2018. Data d’acceptació: 20 d’agost de 2018

CONFLICTES AMB LA LLEGÍTIMA: PRETERICIÓ I DESHERETAMENT1 Joan-Maria Raduà Hostench Advocat Resum L’objecte d’aquest treball és analitzar les causes legals de preterició i desheretament i els seus efectes. Paraules clau: herència, llegítima, preterició errònia, preterició intencional, desheretament.

CONFLICTOS CON LA LEGÍTIMA: PRETERICIÓN Y DESHEREDAMIENTO Resumen El objeto de este trabajo es analizar las causas legales de preterición y desheredamiento y sus efectos. Palabras clave: herencia, legítima, preterición errónea, preterición intencional, desheredamiento.

CONFLICTS WITH THE LEGITIME: PASSING OVER AND DISINHERITANCE Abstract This paper deals with the legal causes of passing over and disinheritance and its effects in the portion of inheritance that must develope to the heirs (legitime). Keywords: inheritance, legitime, mistaken passing over, deliberate passing over, disinheritance.

1. Aquest article és fruit d’una adaptació i actualització de la conferència pronunciada el 6 d’abril de 2017 en el Cicle de Conferències «Institucions del nostre dret», organitzat per la Societat Catalana d’Estudis Jurídics, filial de l’Institut d’Estudis Catalans, juntament amb l’Il·lustre Col·legi de l’Advocacia de Barcelona, i d’una conferència posterior dictada el 24 de maig de 2018 a l’Il·lustre Col·legi de l’Advocacia de Barcelona.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

JOAN-MARIA RADUÀ HOSTENCH

INTRODUCCIÓ

La regulació del dret successori català ha partit sempre del respecte i la defensa de la llibertat de testar. Ara bé, aquesta llibertat de testar ha estat limitada històricament amb la llegítima. Aquesta restricció tenia el seu fonament en la defensa patrimonial dins l’àmbit familiar com a expressió de la solidaritat familiar. Ara bé, de fet, la llegítima no és sols una limitació a la llibertat de testar, sinó que es tracta d’una atribució successòria que és imposada per llei tant en la successió testada com en la contractual i la intestada. Bona mostra d’aquesta naturalesa és el fet que està regulada dins del títol cinquè, «Altres atribucions successòries determinades per llei», del llibre quart del Codi civil de Catalunya (CCCat). Així, l’article 451-1 CCCat disposa que la «llegítima confereix a determinades persones el dret a obtenir en la successió del causant un valor patrimonial que aquest els pot atribuir a títol d’institució hereditària, llegat, atribució particular o donació, o de qualsevol altra manera». Aquesta naturalesa d’atribució successòria imposada per la llei es concreta en una pars valoris i comporta alhora una restricció per al testador en el moment de determinar el destí de la seva herència. Així ho ha reconegut el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (TSJC) en sentències com la de 13 de juny de 2016, on afirma que la llegítima es configura com un dret successori de caràcter personal (pars valoris) i necessari que genera en el causant una obligació d’atribuir-la a determinades persones en la seva successió.2 El cert, però, és que les successives reformes legislatives han anat provocant un debilitament progressiu de la llegítima en benefici de la llibertat de testar i actualment és obert el debat sobre la subsistència i/o la reforma radical d’aquesta institució per a adaptar-la als nous temps.3 Són moltes les mostres d’aquesta erosió progressiva de la llegítima. A tall d’exemple, podem esmentar: l’ampliació dels supòsits de desheretament en casos de violència ampliant el cercle de familiars que en poden ser víctimes; la creació de nous supòsits de desheretament amb els casos de manca de relació amb el causant imputable al legitimari; la reducció del termini de prescripció per a demanar la llegítima, etcètera. Ara bé, tot i aquest desgast progressiu de la llegítima, el legislador l’ha mantingut com a

2. La Sentència del TSJC de 13 de juny de 2016 (ROJ STSJ CAT 4535/2016) proclama que, tot i l’evolució que ha sofert la regulació de la llegítima, es tracta d’una «institución de derecho necesario» «que confiere a los descendientes del causante un derecho subjetivo de crédito (pars valoris) que les faculta para obtener desde la apertura de la sucesión un valor patrimonial mínimo en la herencia que el causante está obligado a respetar, so pena de ineficacia […]». 3. En aquest sentit es manifesten, entre d’altres, Josep Ferrer Riba, «La successió per causa de mort: llibertat de disposar i interessos familiars», a C. Florensa Tomàs (dir.), La codificación del derecho civil de Cataluña. Estudios con ocasión del cincuentenario de la Compilación, Barcelona, Marcial Pons, 2011.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

CONFLICTES AMB LA LLEGÍTIMA: PRETERICIÓ I DESHERETAMENT

atribució successòria legal que comporta una restricció a la llibertat dispositiva del causant.4 En la pràctica forense són molts els problemes que es poden presentar en l’àmbit hereditari en relació amb la llegítima; temes que escapen de l’abast d’aquest treball, en el qual ens centrarem en la preterició (art. 451-16 CCCat) i el desheretament (art. 451-17 a 451-21 CCCat) i farem una atenció especial a la manca de relació amb el causant imputable al legitimari com a motiu per a desheretar. 2.

LA PRETERICIÓ

2.1. Concepte i classes de preterició La preterició és la falta d’atribució patrimonial a un legitimari. Es produeix quan el causant no atribueix la llegítima a un legitimari, per això l’article 451-16.1 CCCat diu que «és preterit el legitimari a qui el causant no ha fet cap atribució en concepte de llegítima o imputable a aquesta i que tampoc no ha estat desheretat». Quan era vigent el Codi de successions (CS), es distingia entre preterició formal (la falta de menció del legitimari en el testament) i preterició material (la falta d’atribució patrimonial al legitimari). Amb l’article 451-16 CCCat aquesta diferència ja no té sentit perquè a efectes pràctics el que compta a fi que hi hagi preterició és que un legitimari no rebi res de l’herència del causant o no hagi rebut res en vida d’ell imputable a la llegítima i que tampoc no hagi estat desheretat. Aquesta falta d’atribució patrimonial pot haver estat volguda o es pot haver produït per error del causant, de manera que podem parlar de dos tipus de preterició: la intencional i l’errònia. Els efectes de la concurrència de l’una i de l’altra són radicalment diferents. En la preterició intencional, l’exclusió feta pel causant del dret a la llegítima no afecta el legitimari, de manera que el legitimari preterit pot exigir el que per llegítima li correspongui. En canvi, si la preterició és errònia, el testament o, si és el cas, el codicil pot esdevenir ineficaç.

4. Un estudi sobre l’evolució de la llegítima és el fet per Joan Manel Abril Campoy, «El declivi de la llegítima i evolució de les seves manifestacions», Revista Jurídica de Catalunya, vol. 116 (2017), núm. 3, p. 89-117. També se’n fa un en el capítol 15, dedicat a la llegítima, de l’obra de Pedro del Pozo Carrascosa, Antoni Vaquer Aloy i Esteve Bosch Capdevila, Derecho civil de Cataluña. Derecho de sucesiones, 2a ed., Madrid, Marcial Pons, 2013. També resulta interessant en aquest sentit la lectura de l’esmentada Sentència del TSJC de 13 de juny de 2016 (ROJ STSJ CAT 4535/2016).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

JOAN-MARIA RADUÀ HOSTENCH

2.2. La preterició errònia La preterició errònia pressuposa un error del causant, que en el moment de testar ignorava l’existència d’un descendent. A diferència de la preterició intencional —que tractarem més endavant—, la preterició errònia sols pot afectar els descendents, mai els ascendents, i es produeix en els tres casos que enumera l’article 451-16.2 CCCat, amb les excepcions que preveu el mateix article. Es produeix preterició errònia en els supòsits següents: — quan el descendent ha nascut després d’atorgar-se el testament; — quan el descendent ha esdevingut legitimari després d’atorgar-se el testament: és el cas dels descendents adoptats; — quan hi ha un descendent l’existència del qual el testador ignorava en el moment de testar: és el cas del fill reconegut o la filiació del qual s’ha determinat després del testament, o bé el d’un legitimari declarat difunt i que reapareix i no és esmentat en el testament del seu pare o la seva mare perquè el creia mort en el moment de testar. En tots aquests casos, la llei pressuposa que la voluntat del causant hauria estat una altra si hagués conegut l’existència d’aquest descendent, fins al punt que hauria testat de manera diferent.5 Per aquest motiu el testament pot ser declarat ineficaç. El testament no és nul ni tampoc ineficaç de manera automàtica, sinó que el legitimari preterit té l’acció perquè es declari ineficaç el testament (o/i el codicil, si és el cas) atorgat pel causant. Ara bé, aquest mateix article 451-16.2 CCCat conté tres excepcions. Es tracta de casos en què, tot i haver-se produït aquesta preterició errònia del descendent, el legislador considera que el testament s’ha de respectar perquè pressuposa que el causant hauria mantingut la seva decisió fins i tot en el cas d’haver conegut l’existència del descendent preterit. Són aquests tres supòsits: a) Si el causant ha instituït hereu únic, en tota l’herència, el cònjuge o el convivent en parella estable. El pressupòsit de fet és l’existència d’un únic hereu que necessàriament ha de ser el cònjuge o convivent en parella estable. Si hi ha més hereus, aquesta presumpció no s’aplica i el testament pot ser impugnat per ineficaç. A tall d’exemple de l’abast d’aquesta excepció podem esmentar la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (STSJC) de 28 de juliol de 2016, que re5. Per a Lamarca es tracta d’una presumpció legal, iures et de iure, per la qual el legislador considera que el causant hauria ordenat la seva successió de manera diferent si hagués conegut l’existència del descendent en el moment de testar. Vegeu Albert Lamarca Marquès, «Comentaris als articles 451-7 a 451-16 CCCat», a Joan Egea Fernández i Josep Ferrer Riba, Comentari al llibre quart del Codi civil de Catalunya, relatiu a les successions, vol. ii, Barcelona, Atelier, 2009, p. 1386. Al nostre entendre, es tracta d’una presumpció iuris tantum que admetria prova en contrari.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

CONFLICTES AMB LA LLEGÍTIMA: PRETERICIÓ I DESHERETAMENT

cull aquesta excepció en favor de la convivent en parella estable del causant fent una interpretació flexible dels requisits per a tenir la consideració de convivent en parella estable.6 Ara bé, per a poder acollir-se a aquesta excepció de la regla general d’ineficàcia per preterició errònia, a més a més, al nostre entendre cal que aquest cònjuge (o convivent en parella estable) que és hereu únic rebi alhora tota l’herència, de manera que en l’herència no pot haver-hi llegats. Ara bé, sobre aquest punt, hem de reconèixer que la doctrina manté posicions contraposades. Per a alguns autors, com Lamarca Marquès,7 sí que pot haver-hi llegats. Fins i tot, per a aquest autor, podria ser que quantitativament l’import dels llegats superés el que rep el cònjuge hereu. En canvi, per a altres tractadistes, com Jou Mirabent, no hi pot haver cap llegat.8 I al nostre entendre no hi pot haver llegats, atès que considerem que la finalitat d’aquesta excepció és protegir la institució d’hereu en la persona del cònjuge, i si resulta que el cònjuge hereu no rep béns perquè hi ha molts llegats, llavors no té sentit introduir una excepció com aquesta en un supòsit de preterició errònia. A més a més, quin sentit tindria l’expressió de ser instituït hereu únic «en tota l’herència» si no altre que dir que no hi pot haver llegats? b) Si el causant ha instituït hereu únic de tota l’herència un fill o un altre descendent i en el moment d’atorgar el testament tenia més d’un fill o tenia un fill i una estirp d’un fill premort. En aquest cas, el supòsit de fet és que el testador atorga el testament quan té dos o més fills, nomena hereu un d’ells i llega la llegítima als altres, i mor després amb més fills (que serien preterits erròniament). El fill nascut després del testament no pot demanar la ineficàcia del testament perquè en el moment de testar el causant podia escollir entre més d’un fill i, de fet, ja ho va fer. És a dir, el legislador torna a presumir quina hauria estat la voluntat del causant i considera que aquest no hauria canviat de criteri si hagués conegut l’existència del preterit, perquè en el

6. En aquest cas, el testador desconeixia l’existència d’una filla en el moment de testar i va nomenar hereva universal única la seva parella estable. El TSJC, tot i la preterició errònia, considera que estem davant d’una de les excepcions previstes i respecta la designació de la convivent com a hereva, encara que no figuraven inscrits en el registre de parelles i no van poder viure junts tot el temps necessari per causa dels ingressos hospitalaris i en una residència geriàtrica i del deteriorament cognitiu del causant, i atès que va quedar acreditada la voluntat del causant de viure en parella i que fins i tot havia iniciat els tràmits per a contreure matrimoni, el qual finalment no es va poder formalitzar per culpa de l’empitjorament de la seva malaltia. Vegeu la STSJC de 28 de juliol de 2016 (ROJ STSJ CAT 6068/2016). 7. Albert Lamarca Marquès, «Comentaris als articles 451-7 al 451-16 CCCat», p. 1388. 8. Aquesta és la tesi defensada per Jou a Encarna Roca Trias i Lluís Jou Mirabent, Sucesiones. Libro cuarto del Código civil de Cataluña, Las Rozas, Sepín, 2011, p. 1137. Per a ell no hi pot haver llegats, excepte que sigui un llegat de llegítima a favor dels pares, que, d’altra banda, esdevindrà ineficaç si hi ha un descendent preterit.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

JOAN-MARIA RADUÀ HOSTENCH

moment de testar podia designar hereus tots els fills i ja va escollir-ne un, i la seva decisió hauria estat la mateixa si hagués conegut el descendent preterit. Els requisits per a aplicar aquesta excepció són: que hi hagi un únic hereu de tota l’herència, que sigui un fill o un descendent del causant, i que en el moment de testar existissin altres legitimaris vius. Fixem-nos que aquests altres legitimaris han d’estar vius en el moment de testar, però no cal que visquin en el moment d’obrir-se la successió del seu ascendent. Igualment, tal com hem fet en comentar el supòsit anterior, considerem que el requisit de rebre tota l’herència està excloent l’existència de llegats. Si no es compleixen aquests requisits, el testament o, si és el cas, el codicil pot ser declarat ineficaç. La STSJC de 10 de setembre de 2012, tot i que aplica la legislació anterior, estudia l’aplicabilitat d’aquesta excepció en el cas d’una filla nascuda després d’atorgar un testament en el qual el causant va nomenar hereu l’únic fill existent aleshores. El TSJC declara que no és possible considerar que la voluntat del causant fos excloure els altres fills que pogués tenir i per això considera que es produeix una preterició errònia.9 Lluís Jou Mirabent planteja un supòsit pràctic interessant en estudiar la possible aplicació conjunta de les dues excepcions que acabem de tractar.10 Es pregunta si es poden aplicar conjuntament els criteris a i b, de manera que puguin ser cohereus un fill o un altre descendent i el cònjuge o convivent en parella estable. Per a ell, la resposta hauria de ser afirmativa, opinió que compartim. Considerem que aquestes excepcions a la preterició errònia es basen en el fet que en el moment de testar el causant podia escollir entre diversos legitimaris i ja va escollir-ne un (en aquest cas, juntament amb el cònjuge), de manera que va desestimar la resta de legitimaris l’existència dels quals coneixia i, per tant, seguint amb el sentit de la presumpció legal, la presència d’un nou legitimari desconegut no hauria alterat la seva decisió. Un altre problema interpretatiu que planteja Lluís Jou11 és si el llegat al fill (o als descendents del fill premort) apartat de l’herència (els no designats hereus) ha de ser necessàriament un llegat simple de llegítima. És a dir, si els legitimaris coneguts que no són hereus poden rebre altres tipus de llegats que no siguin el llegat simple de llegítima, atès que el requisit d’aquesta excepció és que l’hereu rebi tota l’herència. Com Lluís Jou, entenem que sí. Si a aquest fill (no designat hereu) se li va llegar, per

9. La STSJC de 10 de setembre de 2012 (ROJ STSJ CAT 8914/2012) diu: «Por lo tanto, en aquellos supuestos —como el presente— en el que el instituido heredero único fuere el único hijo que tenía el causante al tiempo de otorgar el testamento, no es posible apreciar con la claridad exigida por la norma —aunque sea iuris tantum, en ausencia de otros elementos de prueba— que la voluntad del testador fue la de excluir al hijo o hijos habidos con posterioridad, razón por la cual debe acudirse a la regla general establecida para el caso de preterición errónea del legitimario». 10. Encarna Roca Trias i Lluís Jou Mirabent, Sucesiones. Libro cuarto, p. 1137. 11. Encarna Roca Trias i Lluís Jou Mirabent, Sucesiones. Libro cuarto, p. 1137.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

CONFLICTES AMB LA LLEGÍTIMA: PRETERICIÓ I DESHERETAMENT

exemple, una finca, això pot fer pensar que, si hi hagués un nou fill (el preterit), el testador probablement hauria establert llegats a favor del nou legitimari, de manera que els altres fills existents en el moment de testar sols haurien de rebre el llegat de la llegítima. Si no fos així, es produirien els efectes de la preterició errònia. c) Si la relació de filiació en virtut de la qual hom esdevé legitimari ha quedat determinada legalment després de la mort del causant. Aquest supòsit recull una nova excepció als efectes de la preterició errònia: el cas en què la filiació és determinada un cop mort el causant. El fet determinant és que la filiació es determini després de la mort del causant. Així doncs, si la filiació, establerta en sentència, o el reconeixement, es fa en vida del causant, llavors el legitimari preterit tindrà acció per a demanar la ineficàcia del testament (o codicil), però si la filiació es determina un cop mort el causant, llavors no. El cas típic previst per a aquesta excepció és quan la filiació es determina judicialment després de la defunció del testador. Ara bé, considero que no sempre caldrà una determinació judicial i que aquesta excepció també s’ha d’aplicar al legitimari que ho és per una inseminació artificial post mortem. Per a Albert Lamarca, aquesta excepció també ha de ser d’aplicació als fills nascuts un cop mort el causant, els anomenats fills pòstums, ja que considera que la seva filiació es determina després de la mort del causant.12 Al meu entendre, aquesta excepció no està prevista ni pensada per als fills pòstums perquè en realitat aquest cas és precisament el supòsit que el legislador sempre ha volgut protegir com a prototip de la preterició errònia.13 2.3. La preterició intencional La preterició és intencional quan l’existència del legitimari era coneguda en el moment d’atorgar-se el testament. És el cas en què de forma voluntària el testador no ha volgut deixar res als legitimaris, els quals, no obstant això, tenen dret a reclamar la llegítima.

12. Per a Albert Lamarca, aquesta excepció a l’efecte de la preterició errònia abasta també els fills pòstums. Per a Albert Lamarca Marquès, «Comentaris als articles 451-7 a 451-16 CCCat», p. 1389, «per determinació legal de filiació cal entendre tota determinació de la filiació, inclosa, per tant, la de fills nascuts amb posterioritat a la mort del causant, els anomenats pòstums, i no només la que resulta d’un plet de reconeixement de filiació». 13. Així, el fill pòstum té acció per a demanar la ineficàcia del testament, fora que concorri una de les altres dues excepcions considerades en aquest mateix article: que l’hereu universal de tota l’herència sigui el cònjuge o bé que el causant hagi instituït hereu únic de tota l’herència un fill o un altre descendent, sempre que en el moment d’atorgar el testament tingués més d’un fill o tingués un fill i una estirp d’un fill premort.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

JOAN-MARIA RADUÀ HOSTENCH

La preterició intencional pot afectar els descendents i, en cas que no hi hagi descendents, també pot afectar els ascendents. També seran tractats com a casos de preterició intencional els casos de preterició errònia en què l’hereu de tota l’herència és el cònjuge o un descendent i en el moment d’atorgar-se el testament hi havia més d’un descendent de diferent estirp, o quan la filiació s’hagi establert amb posterioritat a la defunció del causant. Aquests legitimaris preterits erròniament sols poden reclamar la llegítima. Recordem que el legitimari pot reclamar la llegítima encara que el causant digui en el seu testament que ja la hi havia donat en vida. Així doncs, clàusules habituals en els testaments en què el causant diu que no deixa res com a llegítima a un determinat fill perquè diu que ja li ho ha donat en vida, no tindran cap efecte si no es tracta de donacions imputables a la llegítima o fetes a compte de la llegítima, d’acord amb el que disposa l’article 451-8 CCCat.14 Recordem que el termini per a reclamar la llegítima és de deu anys a partir de la mort del causant (art. 451-27 CCCat).15 Es tracta d’un termini de prescripció. 2.4. Aspectes controvertits a l’hora de distingir la preterició intencional de l’errònia Primerament, hem de recordar que no hi ha preterició si el legitimari és desheretat, encara que ho sigui injustament. Els casos de desheretament els tractarem més endavant i veurem que si el desheretament és injust, el desheretat té dret a la llegítima. Així mateix, hem de tenir present que en cas de dubte cal afavorir l’eficàcia del testament. Per això la jurisprudència ha declarat que els supòsits de preterició errònia han d’interpretar-se de manera restrictiva en consideració al principi de conservació del testament. En aquest sentit podem esmentar la STSJC de 25 de febrer de 2016, que proclama expressament que «la regla general es la preterición intencional, de modo que la no intencional, como excepción que es, debe ser interpretada restringidamente. Manteniéndose la intangibilidad del testamento se contribuye a la operatividad del

14. A tall d’exemple, entre moltes sentències que així ho proclamen podem citar la SAP de Tarragona (Secció Primera) de 17 d’abril de 2018 (ROJ SAP T 630/2018) i la de Barcelona (Secció Setzena) de 3 d’octubre de 2017 (ROJ SAP B 10337/2017), que diu que l’autenticitat del testament no comprèn les manifestacions del causant pel que fa a la manifestació que el legitimari hagués rebut en vida béns del causant imputables a la llegítima. 15. Aquest termini s’ha reduït amb la promulgació del CCCat. Mentre era vigent el CS, segons l’article 378 era de quinze anys. Aquesta reducció temporal per a reclamar-la és una mostra més de l’erosió progressiva de la llegítima a la qual fèiem referencia en iniciar aquest article.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

CONFLICTES AMB LA LLEGÍTIMA: PRETERICIÓ I DESHERETAMENT

principio general de la conservación del negocio jurídico —favor testamenti— sin detrimento legal al conservar el legitimario su derecho a la legítima».16 En la mateixa línia s’havia manifestat el mateix Tribunal en la STSJC de 10 de setembre de 2012: «[…] la regla de preterición de carácter excepcional y susceptible de interpretación restrictiva contiene una presunción iuris tantum y no iures et de iure, por lo que se considera preciso valorar la voluntad consciente del causante a efectos de prevalencia de su disposición testamentaria».17 No hi ha preterició errònia si en el testament es diu que l’esposa està embarassada i es llega al futur descendent el que per llegítima li correspongui, tal com va establir la STSJC d’1 d’octubre de 1991.18 És una pràctica habitual que els testaments continguin expressions que ja han esdevingut clàusules d’estil que inclouen una menció genèrica als legitimaris. Es tracta de clàusules com ara «llega a qui siguin els seus legitimaris allò que per llegítima els correspongui» o «llega als que hi tinguin dret el que els pertoqui per llegítima». S’ha discutit si aquest tipus de menció genèrica a tots els legitimaris o a tots els que ho puguin ser fent-los un llegat simple de llegítima, exclou o no la preterició. L’article 451-16.4 CCCat dona resposta a aquest tema quan diu que la menció genèrica exclou la preterició, excepte quan concorren els supòsits de la preterició errònia. Així doncs, aquestes frases d’estil no eviten la ineficàcia del testament si s’ha produït una preterició errònia i el legitimari preterit exerceix l’acció d’ineficàcia. Una altra qüestió que havia plantejat controvèrsia és la relativa a la representació del legitimari. L’article 451-16.3 CCCat resol aquest tema en el sentit que el legitimari per dret de representació sols pot exercir l’acció de preterició errònia si el representat, en cas que hagués sobreviscut al causant, ho hauria pogut fer. El supòsit de fet que vol regular aquest article és el cas d’un fill del testador, nascut després de l’atorgament del testament i que premor el causant i deixa descendència (nets d’aquest causant), descendents que són preterits per falta d’una disposició que permeti la substitució vulgar en el testament del seu avi (o àvia). En aquest cas, els nets sols poden demanar la ineficàcia del testament per preterició errònia si el seu ascendent (el seu pare o la seva mare), si hagués sobreviscut al causant (el seu avi o la seva àvia), ho hauria pogut fer. És a dir, els nets preterits sols poden exercir l’acció d’ineficàcia per preterició errònia si el primer descendent (el seu progenitor) havia estat preterit erròniament. També s’han discutit els efectes de la preterició intencional i la preterició errònia en la successió contractual. L’article 431-9.3 CCCat exclou expressament que els pactes successoris puguin ser impugnats en cap cas per causa d’una preterició. Concreta-

16. STSJC de 25 de febrer de 2016 (ROJ STSJ CAT 1284/2016). 17. STSJC de 10 de setembre de 2012 (ROJ STSJ CAT 8914/2012). 18. STSJC d’1 d’octubre de 1991 (RJ 1992/5).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

JOAN-MARIA RADUÀ HOSTENCH

ment, aquest article disposa que «els pactes successoris i llurs disposicions no es poden impugnar en cap cas per causa de preterició ni revocar per supervivència o supervenció de fills, sens perjudici del dret dels legitimaris a reclamar llur llegítima». És a dir, la preterició errònia en un cas de successió contractual mai no pot comportar la ineficàcia del pacte successori. En aquest cas, la preterició errònia és tractada com la intencional i el legitimari sols té dret a reclamar la llegítima. Ara bé, per a algun sector de la doctrina, aquest article és criticable en els casos en què el beneficiari del pacte successori és un tercer no atorgant.19 També ha estat objecte de discussió doctrinal si l’atorgament de donacions imputables a la llegítima impedeix o no l’existència de preterició errònia. Seguint la tesi defensada per Lamarca Marquès, considerem que si el causant va fer la donació a un legitimari preterit, expressament a compte de la llegítima o imputant-la a la llegítima, es pot considerar que no hi ha preterició errònia.20 2.5. Efectes de la preterició intencional i de la preterició errònia Quan la preterició és intencional, el legitimari sols té acció per a reclamar la llegítima, una acció que prescriu al cap de deu anys (art. 451-27 CCCat). En la seva demanda, el legitimari ha de demandar tots els hereus o, si escau, les persones habilitades per a pagar les llegítimes, com ho serien els marmessors.21 En canvi, quan s’ha produït una preterició errònia, el legitimari preterit por exercir l’acció d’ineficàcia del testament i dels codicils que el complementin. Recordem que el testament no és nul per causa de la preterició ni tampoc és ineficaç per si mateix. De fet, es pressuposa plenament eficaç, de manera que el legitimari preterit sols podrà obtenir la declaració judicial de la ineficàcia del testament per causa d’una preterició errònia. 22

19. Així, per a Lluís Jou, no té explicació que s’exclogui la ineficàcia del pacte successori en un cas en què dos germans atorguen un pacte successori a favor d’una fundació quan cap dels dos té fills, i posteriorment un d’ells en té. Vegeu en aquest sentit Encarna Roca Trias i Lluís Jou Mirabent, Sucesiones. Libro cuarto, p. 1139. 20. Albert Lamarca Marquès, «Comentaris als articles 451-7 a 451-16 CCCat», p. 1390. Lamarca considera que no hi ha preterició errònia fins i tot en el cas de donació imputable a la llegítima per llei. 21. En el supòsit que l’herència contingui llegats que afectin la llegítima, també es podrà acumular la demanda de reducció de llegats ineficaços. En aquest cas, també haurà de demandar els legataris els llegats dels quals es vol reduir o els donataris o les persones que han rebut atribucions per causa de mort que es puguin veure afectades per la reducció per inoficiositat. Quant a la inoficiositat dels llegats, cal tenir en compte el que disposen els articles 451-21 a 451-24 CCCat, tot recordant que l’acció caduca quatre anys després de la mort del causant. 22. En el mateix sentit, hem de recordar que l’article 422-7 CCCat enumera la preterició errònia entre els fets que poden provocar la ineficàcia del testament.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

CONFLICTES AMB LA LLEGÍTIMA: PRETERICIÓ I DESHERETAMENT

L’acció està sotmesa a un termini de caducitat de quatre anys per a exercir-la des de la mort del causant (art. 422-7.2 CCCat).23 Si no s’exercita en aquest termini, el testament esdevé inatacable i el preterit sols podrà reclamar la llegítima. Recordem que l’article 422-7.2 CCCat estableix que és aplicable a l’acció de preterició el que es disposa en l’article 422-3.3 CCCat per a l’acció de nul·litat testamentària, de manera que no es pot exercir quan les persones legitimades que coneixen la causa d’ineficàcia admeten la seva validesa, executen el testament o renuncien a l’acció. El legitimari preterit que exercita l’acció per a demanar la ineficàcia del testament ha de demandar no sols l’hereu (o les persones habilitades, com el marmessor), sinó també totes les persones beneficiades pel testament (o codicil) que rebin llegats. En cas que el testament sigui declarat ineficaç per preterició errònia, llavors normalment s’obre la successió intestada. Diem «normalment» perquè, de fet, la ineficàcia del testament hauria de portar que la successió es regís pel testament vàlid i eficaç anterior, per aplicació del que disposa l’article 422-9.2 CCCat,24 i si no hi hagués cap altre testament vàlid i eficaç, s’hauria d’obrir la successió intestada (seguint el que disposa l’article 422-4 CCCat per als casos de nul·litat del testament). Per aquest motiu, diem que «normalment» s’obrirà la successió intestada, ja que és difícil que un hipotètic testament anterior no estigui també afectat per aquesta preterició errònia. Ara bé, hipotèticament podria ser imaginable que un testament anterior no contingués la preterició errònia. Posem-ne un exemple: el testador atorga un primer testament en què nomena hereus els seus tres fills, si bé disposa que el fill gran rebi la meitat de l’herència i els altres dos, una quarta part cadascun. Passat un temps, el fill gran desapareix en un accident aeri. El pare, creient-lo mort, atorga un nou testament en què nomena hereus els seus altres dos fills a parts iguals. Un cop mort el pare, reapareix el fill gran, que tots creien mort. Considero que, en aquest cas, en atorgar el segon testament el pare va preterir erròniament el fill gran, que creia mort.25 En aquest cas, el fill preterit podrà reclamar la ineficàcia del testament i no s’obrirà la successió intestada, sinó que l’herència es regirà pel testament anterior. De fet, insisteix en aquesta tesi —tot i que al meu entendre no resol completament aquest cas— el que dis-

23. Recordem que en el Codi de successions l’acció prescrivia al cap de cinc anys i era tractada com una acció per a demanar la nul·litat del testament. Concretament, l’article 378 CS deia: «[…] l’acció per demanar la nul·litat del testament per causa de preterició […] prescriu al cap de cinc anys a comptar de la mort del causant». 24. Aquest article estableix que no tenen eficàcia revocatòria els testaments a què fan referència els articles 422-1 i 422-7 CCCat, i aquest darrer indica que el testament pot esdevenir ineficaç per preterició errònia, a instància del legitimari preterit. 25. Míriam Anderson també posa l’exemple del fill desaparegut que va ser nomenat hereu en un testament anterior, com a supòsit en el qual no s’obriria la successió intestada. Vegeu Míriam Anderson, «Comentari a l’article 422-7 CCCat», a Joan Egea Fernández i Josep Ferrer Riba, Comentari al llibre quart del Codi civil de Catalunya, relatiu a les successions, vol. i, Barcelona, Atelier, 2009, p. 290-293.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

JOAN-MARIA RADUÀ HOSTENCH

posa l’article 422-2 CCCat quan estableix que «si el testador ha atorgat un testament perquè creia erròniament, segons es dedueix del seu contingut, que l’hereu instituït en testament anterior havia mort, és hereu l’instituït anteriorment, però subsisteixen els llegats i les altres disposicions a títol particular ordenades en el darrer testament».26 De fet, en un cas hipotètic com aquest, entenc que el legitimari preterit erròniament que en el primer testament era cohereu demanaria la ineficàcia del testament a l’empara de l’article 451-16.2 CCCat i que es podria produir una contradicció amb l’article 422-2 CCCat a l’hora de decidir quin dels dos articles s’ha d’aplicar. En aquesta situació, considero que cal buscar quina hauria estat la voluntat del causant i entenc que no hauria canviat el testament anterior si hagués sabut que el seu fill gran era viu, per la qual cosa és també legitimari i considero que podria exercir l’acció de l’article 451-16.2 CCCat, que segurament li seria més beneficiosa i que, alhora, crec que és la més coherent amb el que preferiria el causant. Fora d’aquest cas hipotètic del fill legitimari donat per mort, el més normal és que la preterició s’hagi produït en tots els testaments i que, per tant, la successió es regeixi per les normes de la successió intestada,27 de manera que tots els fills, incloent-hi el preterit (o altres descendents, si fossin ells els preterits), esdevenen hereus. Per contra, si la preterició és considerada intencional, llavors el testament manté intacta la seva eficàcia i el legitimari preterit sols té dret a rebre la seva part de llegítima. En previsió d’això, és habitual que en la demanda es formulin dues peticions de manera subsidiària: la primera és la d’ineficàcia del testament per preterició errònia i la segona és subsidiària en cas que es desestimi la primera i demana el pagament de la llegítima. Recordem que, tot i que ens trobem davant d’un cas de preterició errònia, aquesta pot ser tractada com a intencional si és d’aplicació alguna de les tres excepcions

26. Aquest article tracta sobre la nul·litat de les disposicions testamentàries, entre altres motius, per error. En el seu segon apartat regula el supòsit de l’hereu instituït en un testament anterior i que quan s’atorga un segon testament es creu mort. Es tracta d’un error que no provoca la nul·litat del darrer testament, sinó la de la disposició relativa al nomenament d’hereu. D’aquesta manera, es cridarà com a hereu el nomenat en el primer testament, però es mantindran els llegats i les altres disposicions a títol particular ordenats en el segon. Considero que en un cas com el plantejat, en què l’hereu que es creia mort també era legitimari, seria millor aplicar l’article 451-16.2 CCCat i declarar ineficaç el darrer testament i, per tant, que tota l’herència es regís pel testament anterior. 27. S’aplica de forma analògica el que es preveu en l’article 422-4.1 CCCat per als casos de nul·litat del testament. Creiem que seria oportú modificar el títol de l’article 422-4 CCCat i intitular-lo «Conseqüències de la nul·litat, la ineficàcia i la caducitat», i alhora modificar el primer apartat d’aquest article en el sentit d’afegir-hi la ineficàcia; aleshores diria: «La nul·litat i la ineficàcia del testament determinen que la successió es regeixi pel testament anterior vàlid i eficaç, o, si no n’hi ha, que s’obri la successió intestada». De fet, si fem memòria, el Codi de successions, quan tractava dels efectes de la preterició errònia, no deia que provoqués la ineficàcia del testament, sinó que declarava que comportava la seva nul·litat (així ho establien els art. 126 i 367 CS).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

CONFLICTES AMB LA LLEGÍTIMA: PRETERICIÓ I DESHERETAMENT

contingudes en l’article 451-16.2 CCCat que hem comentat anteriorment. Ara bé, al nostre entendre, aquest apartat s’hauria de modificar per a salvar-ne el cas en què la causa de la preterició és la creença errònia que un descendent legitimari és mort. En casos com l’exemple posat anteriorment, del fill gran desaparegut i donat per mort, considerem que no s’hauria de donar prioritat a cap de les tres excepcions de l’apartat segon de l’article 451-16 CCCat, sinó que la preterició s’hauria de tractar, en qualsevol cas, com a errònia i hauria de generar la ineficàcia del testament. Considerem que aquesta solució és la més ajustada a la voluntat del causant. A més a més, en suport d’aquesta tesi tenim el fet que l’article 422-2 CCCat preveu que l’hereu primitiu que es considerava mort acabi sent l’hereu. Per a acabar aquest apartat, hem de dir que a vegades pot no ser fàcil diferenciar si ens trobem en un cas de preterició errònia o en un cas de preterició intencional. N’és un exemple el plet objecte de la STSJC de 25 de febrer de 2016. Es tractava del cas d’una filla extramatrimonial que tenia la condició d’estat però que no va ser declarada filla del causant fins després de la mort del testador. Per al Tribunal Superior, tot i que la filiació es va determinar judicialment un cop mort el causant, es tracta d’un cas de preterició intencional, atès que el testador sabia que la noia era filla seva i de manera conscient no la va mencionar en el testament.28 Aquesta mateixa Sentència resulta interessant també perquè resol quan es meriten els interessos de la llegítima, i considera que no es generen des de la mort del causant, sinó des del moment en què es va determinar judicialment la filiació, atès que la llegítima no va poder ser reclamada (ni, per tant, pagada) pels hereus, que van posseir l’herència de bona fe fins aleshores, per la qual cosa van fer seus els fruits per aplicació de l’article 451 del Codi civil espanyol (que avui és l’article 522-3 CCCat).

28. STSJC de 25 de febrer de 2016 (STSJ CAT 1284/2016), que esmenta un cas similar que va ser objecte de la STSJC de 21 de desembre de 1992, en la qual també va qualificar els fets com a preterició voluntària.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

JOAN-MARIA RADUÀ HOSTENCH

EL DESHERETAMENT

3.1. Concepte de desheretament El desheretament és una sanció civil consistent en la privació del dret a la llegítima realitzada pel causant prenent com a base un dels motius establerts per la llei per a conductes civilment reprovables realitzades pel legitimari. Es tracta, doncs, d’una excepció a la imposició legal de la llegítima. El desheretament està regulat en els articles 451-17 al 451-21 CCCat. L’article 451-17.1 CCCat disposa que «el causant pot privar els legitimaris de llur dret a la llegítima si en la successió concorre alguna causa de desheretament». Abans d’estudiar les causes que poden donar lloc al desheretament, cal dir que aquesta institució és recent en la legislació catalana. A Catalunya es va regular per primer cop amb el Codi de successions i, ara, amb la promulgació del llibre quart del Codi civil de Catalunya ha ampliat els seus supòsits, atès que s’hi ha afegit la manca de relació familiar continuada imputable al legitimari.29 De fet, si ens fixem en el dret comparat del nostre entorn, veurem que hi ha sistemes jurídics que no admeten el desheretament i sols regulen els casos d’indignitat successòria. Aquest és el cas, entre d’altres, de França, Itàlia i Bèlgica. En altres legislacions es considera, a més a més de la indignitat, el desheretament; és el cas d’Espanya, Alemanya i Àustria, entre d’altres.30 Com que la llegítima és una imposició legal, la llei impedeix que el causant pugui privar de la llegítima els seus legitimaris. Ara bé, en determinats supòsits es permet que el causant pugui excloure un legitimari desheretant-lo. Es tracta dels motius taxats recollits en l’article 541-17.2 CCCat, que recull un llistat de conductes socialment reprovables que constitueixen un atemptat a la persona del causant o dels seus familiars més directes i reflecteixen un menyspreu a la solidaritat familiar. Per aquesta raó el legislador les sanciona, tot permetent que el testador pugui deslliurar-se de l’imperatiu legal de la llegítima. Així doncs, el desheretament esdevé una sanció civil enfront d’una determinada conducta greu imputable al legitimari envers el causant. El desheretament té un caràcter extraordinari i sols es pot fonamentar en les conductes tipificades per la llei que poden motivar aquesta sanció. Es tracta d’actuacions taxades, de manera que si el desheretament no es fonamenta en una d’aquestes

29. Tot això és una mostra del debilitament progressiu de la llegítima per a adaptar-la als nous temps i les noves realitats socials. 30. Trobem un interessant estudi comparatiu entre el CCCat i el Codi civil alemany (Bürgerliches Gesetzbuch, BGB) sobre la llegítima i les causes de privació de la llegítima catalanes i alemanyes, en l’article d’Esther Arroyo i Amayuelas, «La llegítima: algunes reformes controvertides. Perspectiva de dret comparat», a Lídia Arnau Raventós i M. Luisa Zahino Ruiz (dir.), Principios, legítima y pactos sucesorios, Madrid, Marcial Pons, 2015, p. 249 i seg.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

CONFLICTES AMB LA LLEGÍTIMA: PRETERICIÓ I DESHERETAMENT

causes taxades, esdevé injust i el legitimari desheretat injustament té dret a la llegítima (art. 451-21.2 CCCat). Cal dir que el desheretament és individual de cada legitimari. De fet, diríem que és personalíssim, per conductes o actes imputables exclusivament a ell. Per altra banda, hem d’assenyalar que el desheretament no comporta necessàriament l’extinció de la llegítima, sinó que la rebran els descendents del legitimari desheretat (art. 451-3.2 CCCat), atès que el desheretament d’un legitimari no afecta els seus descendents. Si el legitimari desheretat és únic i no hi ha altres descendents, llavors s’extingeix la llegítima. Si hi ha més legitimaris, no es produeix un acreixement de la seva llegítima perquè la part del legitimari desheretat s’integra en la resta de l’herència, excepte —com dèiem abans— que el desheretat tingui descendents, cas en què entra en joc el dret de representació. 3.2. Requisits i causes de desheretament L’article 451-17.2 CCCat enumera les cinc causes de desheretament de forma taxada, mentre que l’article 451-18 CCCat estableix els requisits que ha de seguir el causant per a desheretar un legitimari. Ambdós articles són de compliment imperatiu per a sustentar el desheretament. Comencem pels requisits de l’article 451-18 CCCat. El primer requisit és que el desheretament consti en un testament, un codicil31 o un pacte successori.32 El segon és que cal designar nominalment la persona desheretada. No s’admet el desheretament genèric. Així, per a desheretar no serveixen expressions com «des-

31. Recordem que amb el Codi de successions no es podia desheretar en codicil, atès que l’article 369 CS sols permetia el desheretament fet en testament o en heretament. 32. Cal dir que si després d’haver-se atorgat un pacte successori, un legitimari incorre en un motiu de desheretament, sols pot ser desheretat pels motius que alhora són casos d’indignitat, ja que l’article 431-13 CCCat disposa que «l’atorgant d’un pacte successori que sigui futur causant de la successió pot, per la seva sola voluntat, revocar les disposicions fetes a favor d’una persona que hagi incorregut en alguna causa d’indignitat successòria». Aquesta facultat de revocar caduca al cap d’un any a comptar del moment en què el causant coneix o pot conèixer la causa d’indignitat. Bona part de la doctrina ha criticat que el causant no pugui revocar el pacte successori en el cas que el legitimari incorri en algun dels motius de desheretament (i no sols d’indignitat). En aquest sentit, Ribot Igualada manifesta que la «lògica porta a qüestionar per què la irrevocabilitat pròpia de la vocació contractual no hauria de tenir en compte la possibilitat de sancionar conductes que en algun cas desqualifiquen a l’afavorit tant o més que algunes causes d’indignitat». Vegeu en aquest sentit Jordi Ribot Igualada, «Comentaris als articles 451-17 a 451-21 CCCat», a Joan Egea Fernández i Josep Ferrer Riba, Comentari al llibre quart, volum ii, p. 1396. En el nostre cas, compartim l’opinió de Ribot Igualada i considerem que s’hauria de modificar l’article 431-13 CCCat per a donar cabuda als supòsits de desheretament, tot coordinant-los amb el principi d’irrevocabilitat dels pactes successoris.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

JOAN-MARIA RADUÀ HOSTENCH

hereto els fills», sinó que cal individualitzar les persones desheretades. Ara bé, per a aquesta individualització no cal dir el nom de la persona, de manera que s’admet com a individualització expressions com ara «el meu fill petit», que permetin que quedi perfectament identificada la persona desheretada. El tercer requisit és que cal indicar quina de les causes establertes legalment justifica el desheretament. El causant no pot adduir altres motius, sinó que s’ha de cenyir als continguts en l’article 451-17.2 CCCat, que abordarem seguidament. Per acabar, cal dir que el desheretament és absolut i total, de manera que no pot ser ni parcial ni condicional, ni pot ser contradit per altres manifestacions del causant. Així, per exemple, el desheretament combinat amb un llegat atorgat en el mateix testament o en un codicil a favor del mateix desheretat, es té per no posat. Tampoc no s’admet el desheretament condicionat a fets futurs. Un exemple que el desheretament no es pot sotmetre a condició el tenim en la STSJC de 24 d’abril de 2003, que va considerar que el desheretament era injust en un cas en què es desheretava els fills si reclamaven la seva herència materna i paterna. Aquesta Sentència diu que el desheretament no pot ser condicionat i s’ha de basar en una causa certa de les taxades com a causes legals.33 Aquestes causes de desheretament són les contingudes en l’article 451-17.2 CCCat. Es tracta d’un llistat tancat de motius taxats que no admeten interpretació extensiva ni analògica. La doctrina és unànime en la prohibició de recórrer a l’analogia i en l’elaboració d’interpretacions extensives dels supòsits legals de desheretament, i així també s’ha manifestat la jurisprudència. Per totes, podem esmentar les sentències de l’Audiència Provincial de Barcelona (Secció Primera) de 17 de desembre de 201434 i de Lleida (Secció Segona) de 24 de juliol de 2014.35 D’altra banda, hem de dir que quan el causant assenyala la causa de desheretament i aquesta és impugnada judicialment pel legitimari desheretat, és sobre la causa al·legada sobre la qual es valorarà la justificació del desheretament, de manera que al tribunal no li és possible subsumir els fets en una altra causa. En aquest sentit s’ha

33. Tal com diu aquesta sentència, el desheretament no es pot sotmetre a condició perquè «segons l’article 381 CS […] la causa en la qual es fonamenta el desheretament ha de ser certa» (STSJC de 24 d’abril de 2003, ROJ STSJ CAT 4999/2003). 34. Aquesta sentència proclama que «ha de imponerse una interpretación restrictiva de la institución [de desheretament] que no solo proclama el articulo 848 Código Civil, sino también el artículo 451-17 CCC, dado su carácter sancionador, e ir orientada a la defensa de la sucesión legitimaria, no admitiéndose ni la analogía ni la interpretación extensiva, ni siquiera la interpretación de “minoris ad maiorem” (de lo menos a lo más) […]» (SAP de Barcelona [Secció Primera] de 17 de desembre de 2014, ROJ SAP B 14537/2014). 35. En el mateix sentit es manifesta la Sentència de l’Audiència de Lleida (Secció Segona) de 24 de juliol de 2014 (ROJ SAP L 644/2014), que reitera que el desheretament és una sanció civil i les seves causes s’han d’interpretar de manera restrictiva, sense fer-ne aplicacions analògiques.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

CONFLICTES AMB LA LLEGÍTIMA: PRETERICIÓ I DESHERETAMENT

manifestat, entre d’altres, la Sentència de l’Audiència Provincial (SAP) de Tarragona d’1 de febrer de 2012.36 Les cinc causes de desheretament són: a) les causes d’indignitat recollides en l’article 412-3 CCCat; b) la denegació d’aliments al testador o al seu cònjuge o convivent en unió estable de parella, o als ascendents o descendents del testador, en els casos en què hi ha l’obligació de prestar-los; c) el maltractament greu al testador, al seu cònjuge o convivent en parella estable, o als ascendents o descendents del testador; d) la suspensió o la privació de la potestat que corresponia al progenitor legitimari sobre el fill causant o de la potestat que corresponia al fill legitimari sobre un net del causant, en ambdós casos per una causa imputable a la persona suspesa o privada de potestat; i e) l’absència manifesta i continuada de relació familiar entre el causant i el legitimari, si és per una causa imputable exclusivament al legitimari. Tot seguit les abordarem, si bé ens dedicarem de manera més extensa a la darrera, perquè és la més nova, la que està sent més invocada darrerament pels causants i la que planteja alhora més controvèrsia judicial. Abans d’estudiar les causes de desheretament hem de recordar que, en cas que el legitimari desheretat impugni el desheretament, correspon a l’hereu provar els fets que el motiven. I si no ho aconsegueix, el desheretament serà injust i el desheretat tindrà dret a rebre la llegítima. 3.3. Desheretament per indignitat La primera de les causes de desheretament coincideix amb les mateixes causes que provoquen la indignitat successòria. En aquest punt, l’article 451-17.2a CCCat remet a les causes d’indignitat recollides en l’article 412-3 CCCat. Abans de tractar-les cal recordar que la indignitat per a succeir és una sanció civil per conductes legalment taxades en les quals la llei pressuposa que si el causant hagués conegut aquesta conducta del successor, l’hauria apartat de la successió. Recordem que l’abast de la indignitat s’estén a la successió testada, la intestada i la contractual, i afecta tant la condició d’hereu com la de legatari i la de legitimari, i també les donacions per causa de mort. Cal aclarir que la indignitat ha de ser al·legada per les persones que se’n beneficien, les quals disposen de quatre anys per a exercir l’acció declarativa d’indignitat (art. 412-7 CCCat). Per contra, el desheretament pels mateixos fets pot ser adduït pel

36. En la SAP de Tarragona (Secció Primera) d’1 de febrer de 2012 (ROJ SAP T 512/2012) l’Audiència declara que el desheretament és injust perquè considera que no queda acreditada la injúria al·legada en el testament per a desheretar, tot i la conducta reprovable del legitimari, la qual no té encaix en les injúries al·legades com a motiu per a desheretar.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

JOAN-MARIA RADUÀ HOSTENCH

causant ja en el seu testament o codicil o en un pacte successori, de manera que llavors és el desheretat qui, si no hi està d’acord, ha d’impugnar-lo. Així doncs, els mateixos fets poden servir de motiu per a impugnar, l’hereu o altres beneficiats, l’atribució feta a la persona indigna exercint judicialment una acció perquè se la declari indigna i se la privi de l’atribució que hagi rebut en l’herència del causant, i alhora aquests fets poden ser recollits en el testament del causant per a desheretar la persona indigna. En aquest cas, serà la persona desheretada per indignitat qui demandarà l’hereu per a reclamar la llegítima. D’altra banda, hem de recordar que l’article 451-25 CCCat disposa que la declaració d’indignitat per a succeir extingeix la llegítima individual respectiva, la qual s’ha d’integrar en l’herència sense acréixer els altres legitimaris, sens perjudici del dret de representació en cas que hi hagi descendents de la persona indigna. Seguint Gómez Pomar, podem distingir tres grans tipus de causes d’indignitat: les conductes que atempten penalment contra el causant i els seus familiars més directes; les conductes il·lícites en l’àmbit familiar, i les que atempten contra la llibertat de testar del causant.37 És indigne i, per tant, pot ésser desheretat (art. 412-3 CCCat): a) Qui ha estat condemnat per sentència penal ferma per haver matat o intentat matar dolosament el causant, el cònjuge, la persona amb qui convivia en parella estable38 o algun descendent o ascendent del causant.39 Comprèn l’autoria, la inducció, la cooperació necessària i la complicitat. En canvi, no inclou l’encobriment. Cal condemna ferma per un delicte dolós no imprudent.

37. Fernando Gómez Pomar, «Comentaris als articles 412-3 a 412-8 CCCat», a Joan Egea Fernández i Josep Ferrer Riba, Comentari al llibre quart, volum ii, p. 107. 38. Recordem que l’antic article 11 del Codi de successions no considerava motiu d’indignitat (i, per tant, tampoc de desheretament per la remissió de l’art. 370 CS) que la víctima fos la persona que convivia en parella estable amb el causant. 39. Al nostre entendre, aquest article s’hauria de repensar i caldria obrir un debat per a valorar si seria adient ampliar-lo als fills, els descendents o els ascendents del cònjuge o la parella del causant, de manera que la mort o intent de mort d’aquestes persones també fos motiu d’indignitat i, per tant, de desheretament. En el cas dels fills del cònjuge o de la parella del causant que convisquin amb el causant, creiem que caldria modificar aquest article per a incloure’ls, i amb més motiu quan resulta que el mateix CCCat està reconeixent les famílies reconstituïdes en el seu article 231-1.2 CCCat, on reconeix com a membres de la família els fills de cadascun dels membres del matrimoni o de la parella estable que convisquin en el mateix nucli familiar com a conseqüència de la formació de famílies reconstituïdes.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

CONFLICTES AMB LA LLEGÍTIMA: PRETERICIÓ I DESHERETAMENT

Qui mata el causant però no té capacitat natural no pot ser declarat indigne, tal com va dir la SAP de Barcelona (Secció Catorzena) de 3 de març de 2005.40 Cal indicar que l’indult o la prescripció de la pena no afecten l’apreciació de la causa d’indignitat, tal com va declarar la SAP de Lleida de 5 d’octubre de 1999. b) Qui ha estat condemnat per sentència penal ferma per haver comès dolosament delictes de lesions greus, contra la llibertat, tortures, contra la integritat moral o contra la llibertat i la indemnitat sexuals, si la persona agreujada és el causant, el seu cònjuge, la persona amb qui convivia en unió estable o algun descendent o ascendent seu.41 En aquest cas, el delicte també ha de ser dolós i cal condemna ferma. Ara bé, l’expressió «haver comès» sembla excloure la temptativa, cosa que no sembla lògica.42 c) Qui ha estat condemnat per sentència penal ferma per haver calumniat el causant, si l’ha acusat d’un delicte per al qual la llei estableix una pena de presó no inferior a tres anys. d) Qui ha estat condemnat per sentència penal ferma per haver prestat fals testimoni contra el causant, si li ha imputat un delicte per al qual la llei estableix una pena de presó no inferior a tres anys. e) Qui ha estat condemnat per sentència penal ferma per haver comès un delicte contra els drets i deures familiars, en la successió de la persona agreujada o d’un representant legal d’aquesta. Són els casos de delicte per impagament de prestacions econòmiques imposades en procediments matrimonials i també els de delicte per incompliment del deure de custòdia, sostracció de menors i altres formes d’abandonament de la família. f ) Els pares que han estat suspesos o privats de la potestat respecte al fill causant de la successió, per una causa que els sigui imputable. Fixeu-vos que n’hi ha prou amb la suspensió de la potestat. Recordeu que per a la suspensió n’hi ha prou amb la declaració de desemparament del menor per part de l’Administració i la suspensió de la potestat d’acord amb l’article 228-3.2 CCCat, sempre que la causa de desemparament sigui imputable als pares.

40. SAP de Barcelona (Secció Catorzena) de 3 de març de 2005 (ROJ SAP B 1736/2005): «No es indigno el enfermo de esquizofrenia paranoide crónica que mató a su hermano, ya que el Tribunal Penal le había absuelto al apreciar la eximente de alienación mental». 41. Creiem que en aquest article també seria d’aplicació el comentari que hem fet en exposar el primer motiu de desheretament per indignitat per a sancionar els atemptats contra els fills del cònjuge o la parella estable en casos de famílies reconstituïdes. 42. La doctrina critica que s’exclogui la temptativa. Vegeu, per exemple, Juan José López Burniol, «Comentaris als articles 412-3 a 412-8 CCCat», a Encarna Roca Trias i Lluís Jou Mirabent, Sucesiones. Libro cuarto, p. 76, on comenta l’article 412-3 CCCat, i també Fernando Gómez Pomar, «Comentaris als articles 412-3 a 412-8 CCCat», a Joan Egea Fernández i Josep Ferrer Riba, Comentari al llibre quart, volum ii, p. 109.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

JOAN-MARIA RADUÀ HOSTENCH

En aquest punt, hem de criticar que una resolució administrativa de desemparament pugui per si mateixa provocar la indignitat o justificar un desheretament, ja que aquesta resolució pot haver estat impugnada judicialment i haver estat revocada pels tribunals. Hem de recordar que el derogat Codi de successions en el seu article 11.5 declara indignes els pares que han abandonat els fills o han atemptat contra la seva dignitat i que han estat condemnats per sentència ferma. Al nostre entendre, la redacció d’aquest article és inconstitucional, ja que vulnera el dret a la tutela judicial del pare o la mare i la seva presumpció d’innocència, perquè, tot i que aconsegueix que es revoqui la resolució administrativa, continua sent indigne i pot ser desheretat. g) Els qui han induït el causant de manera maliciosa a atorgar, revocar o modificar un testament, un pacte successori o qualsevol altra disposició per causa de mort, o li han impedit fer-ho, i també els qui coneixien aquests fets i se n’han aprofitat. Amb aquest article es vol protegir la llibertat de testar. Cal assenyalar que la STSJC de 8 d’abril de 2010 diu que aquest apartat no exigeix que hi hagi condemna penal per amenaces, sinó que n’hi ha prou que es provi que es va induir el causant a atorgar un testament sota amenaces o una por insuperable en trobar-se en una situació especial de desemparament.43 No se’ns escapa que provar que s’ha induït el causant de forma maliciosa a modificar el testament és molt difícil, ja que s’ha d’acreditar que no va actuar de manera lliure en atorgar-lo i que en principi els testaments gaudeixen de la presumpció de capacitat i de llibertat del testador en atorgar-los. En el cas objecte de la SAP de Barcelona (Secció Primera) de 17 de desembre de 2014,44 es va desestimar la demanda perquè es va considerar que no hi havia hagut cap actuació maliciosa en el canvi del testament per part dels pares, que van canviar-lo voluntàriament. h) El qui ha destruït, amagat o alterat el testament o una altra disposició per causa de mort del causant. Aquest article està pensat per a protegir els testaments hològrafs, encara que també es pot aplicar a qui destrueix un protocol notarial. També és aplicable a qui destrueix una memòria testamentària, ja que és una disposició per causa de mort. i) Indignitat i desheretament per aplicació de l’article 235.14 CCCat. Fins aquí hem descrit els motius d’indignitat recollits en l’article 412.3 CCCat, que, com hem vist, alhora poden justificar un desheretament. Es tracta de motius taxats, tal com han reconegut la doctrina45 i la jurisprudència, per actes personalíssims de

43. STSJC de 8 d’abril de 2010 (ROJ STSJ CAT 3183/2010). 44. SAP de Barcelona (Secció Primera) de 17 de desembre de 2014 (ROJ SAP B 14537/2014). 45. En aquest sentit es manifesten, entre d’altres, Pedro del Pozo Carrascosa, Antoni Vaquer Aloy i Esteve Bosch Capdevila, Derecho civil de Cataluña.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

CONFLICTES AMB LA LLEGÍTIMA: PRETERICIÓ I DESHERETAMENT

la persona indigna (o desheretada) i que, per tant, no afectaran els seus descendents si són cridats per dret de representació (art. 412-8.3 CCCat). Ara bé, abans de cloure aquest apartat hem de fer un afegitó. Hem de recordar el que disposa l’article 235-14 CCCat en relació amb els efectes limitats de la declaració de filiació en els casos en què el progenitor ha estat condemnat per sentència ferma en un procediment penal per causa de les relacions que han donat lloc a la filiació (violació), o quan la filiació ha estat declarada judicialment malgrat l’oposició del progenitor demandat, o quan el reconeixement ha estat fet amb mala fe o abús de dret. En tots aquests casos, el segon apartat del mateix article 235-14 CCCat estableix que la determinació de la filiació no produeix cap efecte civil a favor del progenitor. Així doncs, aquest progenitor mai no podrà ser hereu intestat del seu fill ni tampoc podrà reclamar mai la llegítima, atès que està desheretat legalment. Considero que en aquest cas no hauria de fer falta que el fill o la filla desheretés el progenitor expressament, ja que el desheretament és imposat legalment.46 Per a fer valer el desheretament, en cas que el progenitor demani la llegítima, l’hereu n’ha de tenir prou amb al·legar i provar la concurrència d’una d’aquestes tres causes previstes en l’article 235-14 CCCat. 3.4. Denegació d’aliments com a causa de desheretament És causa de desheretament la denegació d’aliments al testador o al seu cònjuge o convivent en unió estable de parella, o als ascendents o descendents del testador, en el cas que hi hagi l’obligació legal de prestar-los-en. Es tracta de casos en què existeix l’obligació legal de prestar aliments. Si no hi ha obligació legal, no és aplicable aquesta causa de desheretament. L’obligació legal de prestar aliments entre parents es regula en els articles 237-1 a 237-14 CCCat. Aquest supòsit s’aplica: — als fills i descendents que no han donat aliments al testador o als seus ascendents, — als fills i descendents que no han donat aliments al cònjuge o la parella del testador (el desheretat ha de ser fill o descendent del cònjuge o de la seva parella, ja que si no és així no té l’obligació de prestar-li aliments),

46. En aquests casos considero que també ens trobem davant d’una causa de desheretament, tot i que l’article 451-17.2a CCCat no els menciona expressament, sinó que remet només als motius d’indignitat de l’article 412-3 CCCat. Al nostre entendre, per a evitar problemes seria convenient que l’article 451-17.2a CCCat també fes una remissió expressa com a motiu de desheretament als supòsits de l’article 235-14 CCCat.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

JOAN-MARIA RADUÀ HOSTENCH

— als pares que no han alimentat els seus fills testadors o els fills d’aquests. Aquest és el supòsit més habitual en la pràctica: en el cas dels progenitors separats, quan un d’ells no satisfà a l’altre les pensions d’aliments per als fills fixades en el conveni de separació o divorci. Per a aplicar aquest motiu de desheretament cal, doncs, que el testador es trobi en situació de necessitat i que sigui desatès pel legitimari quan aquest li ha de donar aliments. Tot això, en cas d’impugnació de la causa de desheretament, haurà de ser acreditat per l’hereu. Així, per exemple, la SAP de Barcelona (Secció Primera) de 4 d’abril de 2000 va considerar que aquesta causa de desheretament no resultava admissible en el cas objecte de judici perquè el testador no va necessitar realment aliments dels fills, als quals va desheretar, ni tampoc consta que els reclamés.47 Endemés, recordem que entre les causes d’extinció del dret d’aliments que enumera l’article 237-13 CCCat hi ha «e) el fet que l’alimentat, encara que no tingui la condició de legitimari, incorri en alguna de les causes de desheretament que estableix l’article 451-17».48

47. Aquesta sentència diu que el causant no es va trobar en la necessitat de rebre aliments i que «no consta que la situación económica de los hijos fuera más holgada que la de su padre porque sus ingresos fueran superiores a los de aquel y sus cargas inferiores, como para entender que los mismos tuvieran una obligación de alimentos en relación a su progenitor, pero es que además, y en cualquier caso, no consta que en ningún momento les fuera realizada reclamación alguna en tal sentido» (SAP de Barcelona [Secció Primera] de 4 d’abril de 2000, ROJ SAP B 4312/2000). 48. Aquesta remissió de l’article 237-13 CCCat al 451-17 CCCat pretén tancar el cercle i donar coherència a les dues institucions: la del dret d’aliments i la del desheretament. Aquesta coordinació ha estat correcta i era, i és, necessària, però, al nostre entendre, la introducció com a nova causa de desheretament del darrer supòsit contingut en l’apartat e de l’article 451-17 CCCat, relatiu a l’absència manifesta i continuada de relació familiar entre el causant i el legitimari per una causa imputable exclusivament al legitimari, pot donar lloc a abusos i està creant confusió perquè afavoreix la interposició de demandes d’extinció del dret d’aliments pel progenitor alimentant en casos de separació o divorci (o de ruptura de la parella) quan no hi ha relació entre pares (obligats a pagar aliments) i fills, especialment quan els fills assoleixen la majoria d’edat i no volen relacionar-se amb el progenitor. Un supòsit interessant que aborda aquest tema és el recollit en la STSJC de 2 de març de 2017 (ROJ CAT 1448/2017), en el qual el TSJC desestima la pretensió del pare de no donar aliments a la filla basant-se en la manca de relació amb ella, ja que el TSJC considera que la falta de relació és imputable a tots dos. Al nostre entendre, la falta d’ajust d’aquests dos articles es podria salvar modificant la remissió que l’article 237-13 CCCat fa a tot l’article 451-17 CCCat, modificació que consistiria a excloure d’aquesta remissió la lletra e d’aquest darrer article.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

CONFLICTES AMB LA LLEGÍTIMA: PRETERICIÓ I DESHERETAMENT

3.5. El maltractament com a causa de desheretament El tercer motiu que justifica el desheretament és «el maltractament greu al testador, al seu cònjuge o convivent en parella estable, o als ascendents o descendents del testador» (art. 451-17c CCCat). Aquesta ha estat tradicionalment la causa més al·legada per a desheretar. Aquest motiu és el que resulta d’aplicació per a desheretar en casos de violència domèstica o de gènere i de maltractament de fet. En tot cas, com es pot veure en la seva redacció, es tracta d’una causa oberta que el jutge haurà de valorar atenent el cas concret i tenint en compte les circumstàncies personals i socials dels implicats (edat, sexe, educació, etc.). Hem de ressaltar que no és necessari que hi hagi una condemna penal. Ni tan sols la denúncia prèvia. Tampoc no cal que els actes siguin continuats o reiterats. Els maltractaments han de ser greus, però no cal que siguin físics; poden ser verbals i, de fet, veurem seguidament que el maltractament psicològic també té cabuda en aquest apartat. Així, d’acord amb aquest article, és suficient haver colpejat o haver maltractat verbalment o psicològicament el testador o les seves parelles o cònjuges, o els ascendents o descendents del testador. També és suficient el maltractament greu dels germans que siguin fills del testador.49 En la pràctica, quan s’addueix aquest motiu per a desheretar, en cas d’impugnació del desheretament, l’hereu ha de provar judicialment els motius al·legats, cosa que moltes vegades pot resultar difícil. La jurisprudència és molt variada a l’empara d’aquest article. En els casos de violència física, si hi ha hagut denúncia pot ser més fàcil provar-los, i si a més a més hi ha hagut condemna ferma, llavors la sentència penal produeix efectes de cosa jutjada i l’hereu no necessitarà cap altra prova. Els casos que acostumen a ser més complicats són els de maltractament verbal, injúries o maltractament psicològic. A tall d’exemple, podem esmentar, entre d’altres, la SAP de Barcelona (Secció Setzena) de 4 de maig de 2006,50 que va considerar ajustat el desheretament per insults i maltractament d’obra que consistia a no ensenyar, la filla desheretada al seu pare, el net acabat de néixer.

49. El precedent d’aquest supòsit de desheretament el trobem en el tercer apartat de l’article 370 CS. Allí sols es desheretava el qui maltractava d’obra o injuriava greument, en ambdós casos, el testador o el seu cònjuge. Com veiem, l’actual article 451-17c CCCat amplia l’àmbit de les persones maltractades afegint-hi la parella estable i els ascendents i descendents del testador. Es tracta d’un nou supòsit d’erosió de la llegítima per a protegir les persones més properes al testador. 50. SAP de Barcelona (Secció Setzena) de 4 de maig de 2006 (ROJ SAP B 5473/2006).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

JOAN-MARIA RADUÀ HOSTENCH

En el cas objecte de la STSJC de 6 de setembre de 2010, es tractava d’una acusació de parricidi durant la tramitació d’un procediment penal per abandó de la família. En la interpretació d’aquesta causa de desheretament el TSJC ens diu que el maltractament i la injúria s’han de valorar amb criteris civilistes, que no han de coincidir amb la interpretació penal dels fets. En qualsevol cas, segons el TSJC l’examen de la justificació de la causa d’ingratitud fonamentada en la injúria no pot obviar la concurrència de l’animus iniuriandi en el desheretat.51 En casos d’insults, no cal que existeixi denúncia prèvia i si resulten acreditats, són un maltractament que justifica el desheretament, tal com va assenyalar la SAP de Barcelona (Secció Catorzena) d’1 de març de 2007.52 En el supòsit enjudiciat per la SAP de Barcelona (Secció Dissetena) de 4 de febrer de 2013, la Sala entén que hi ha maltractament d’obra quan el causant és expulsat de casa pel legitimari.53 En els darrers anys ha anat guanyant força l’admissió del maltractament psicològic com a motiu per a desheretar, com una forma de maltractament greu (i abans, amb el Codi de successions, com a maltractament d’obra o com a injúria greu). Una sentència molt important en aquest àmbit va ser la STSJC de 28 de maig de 2015, que va considerar que «[a] los efectos anunciados, estamos de acuerdo con el TS, por un lado, en que los malos tratos o injurias graves de palabra, como causas justificadas de desheredación y de acuerdo con su naturaleza, deben ser objeto de una “interpretación flexible conforme a la realidad social, al signo cultural y a los valores del momento en que se producen”, y, por otro lado, en que en la actualidad, el maltrato psicológico, como “acción que determina un menoscabo o lesión de la salud mental de la víctima”, debe considerarse comprendido en la expresión o dinamismo conceptual que encierra el maltrato de obra como causa de desheredación».54 També en la Sentència de 2 de febrer de 2017 el TSJC ha considerat ajustat al dret el desheretament d’un net en l’herència de l’àvia per maltractament psicològic, atès que s’havia desentès del seu avi i la seva àvia, que estaven malalts.55 De fet, aquesta Sentència exemplifica algunes conductes que tenen encaix dintre del maltractament d’obra, com ara l’abandonament emocional, la violència verbal, les amenaces o el xantatge afectiu, entre altres actuacions que poden provocar una afectació a la salut mental del testador.

51. STSJC de 6 de setembre de 2010 (ROJ STSJ CAT 8045/2010). 52. SAP de Barcelona (Secció Catorzena) d’1 de març de 2007 (ROJ SAP B 2727/2007). 53. SAP de Barcelona (Secció Dissetena) de 4 de febrer de 2013 (ROJ SAP B 2786/2013). 54. STSJC de 28 de maig de 2015 (STSJ CAT 5193/2015). 55. STSJC de 2 de febrer de 2017 (ROJ STSJ CAT 494/2017). De fet, en aquest cas la testadora, a l’empara de l’antic article 370 CS, va adduir com a causa de desheretament el maltractament d’obra recollit en el número 3 de l’article esmentat, i avui podria fer-ho basant-se en l’absència manifesta i continuada de relació familiar amb el causant (en aquest cas, l’àvia testadora) per una causa imputable exclusivament al legitimari.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

CONFLICTES AMB LA LLEGÍTIMA: PRETERICIÓ I DESHERETAMENT

En alguns casos, alguna sentència ha encabit dintre del maltractament d’obra de l’antic article 370.3 CS supòsits d’abandonament emocional que avui també tindrien cabuda —i fins i tot un millor encaix— en l’actual apartat e de l’article 451-17.2 CCCat (absència manifesta de relació imputable al legitimari). Aquest, per exemple, és el cas de la SAP de Tarragona (Secció Primera) de 5 de juliol de 2017.56 3.6. La suspensió o privació de la potestat com a causa de desheretament El quart motiu de desheretament recollit en l’article 451-17.2 CCCat és «la suspensió o la privació de la potestat que corresponia al progenitor legitimari sobre el fill causant o de la que corresponia al fill legitimari sobre un nét del causant, en ambdós casos, per causa imputable a la persona suspesa o privada de la potestat». En aquest cas, el legitimari desheretat és el pare respecte del fill causant, o bé el fill respecte del pare causant, per ser privat de la potestat del seu fill, que és net del causant. Aquesta causa de desheretament es correspon amb la d’indignitat de l’article 412-3f CCCat, encara que també s’estén a la conducta del fill legitimari respecte dels seus fills, que alhora són nets del testador. A més, cal recordar que les causes de suspensió de la potestat estan recollides en els articles 228-3.2 CCCat i 109.2 de la Llei 14/2010, de 27 de maig, dels drets i les oportunitats en la infància i l’adolescència (LDOIA), i les de privació ho estan en els articles 228-3.3, 233-1.1a i 236-6 CCCat i 109 LDOIA. Com hem dit anteriorment en comentar els supòsits d’indignitat de l’article 412-3f CCCat, considerem que la suspensió de la potestat hauria de ser avalada per una sentència ferma. De fet, la regulació anterior continguda en el Codi de successions així ho establia.57 Amb la redacció actual, una resolució administrativa de suspensió de la potestat, encara que sigui revocada judicialment, ja serveix per a desheretar, cosa que no trobem conforme amb el dret constitucional d’accés a la justícia i a la presumpció d’innocència.

56. SAP de Tarragona (Secció Primera) de 5 de juliol de 2017 (ROJ SAP T 815/2017). 57. L’article 370.4 CS considerava motiu de desheretament «[h]aver estat privat de la pàtria potestat que corresponia al pare o a la mare legitimaris sobre el fill testador, o de la que corresponia al fill legitimari sobre els seus fills néts del testador, per sentència ferma fonamentada en l’incompliment dels deures que comporta».

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

JOAN-MARIA RADUÀ HOSTENCH

3.7. La falta de relació familiar com a causa de desheretament El darrer supòsit de desheretament és l’absència manifesta i continuada de relació familiar entre el causant i el legitimari, si és per una causa imputable exclusivament al legitimari. És una causa de desheretament nova que no existia en el Codi de successions, amb la qual es pretén vincular la llegítima amb la solidaritat familiar. Així, si no hi ha tracte familiar, es perd el dret a la llegítima, sempre que el causant d’aquesta manca de relació sigui el mateix legitimari. El problema a la pràctica és que molts cops el distanciament l’han provocat tots dos i és difícil provar que la manca de relació sols és imputable al legitimari. Igualment és problemàtic determinar què s’entén per «manifesta i continuada absència de tracte familiar». La redacció d’aquest article no ens ajuda a determinar quant de temps hem de prendre en consideració per a apreciar que hi ha absència de relació familiar. I cal preguntar-se si un contacte més o menys esporàdic és suficient per a entendre interrompuda l’absència de tracte familiar i també què succeeix quan la relació inexistent durant anys es reprèn poc abans de la mort del testador. Per exemple, quan, després d’un llarg període sense relació, el legitimari la reprèn o intenta reprendre-la en els últims mesos de vida del causant perquè sap que aquest pateix una malaltia terminal. Cal entendre que aquesta represa de la relació ha eliminat la causa de desheretament? I si és sols el legitimari el que vol reiniciar les relacions i el testador no vol o no pot? Com veiem, són moltes les preguntes que ens podem fer. Totes aquestes qüestions i d’altres hauran de ser resoltes pels tribunals, perquè el legislador no ha volgut o no ha pogut concretar-les més. De fet, durant el debat parlamentari es van plantejar diferents alternatives, sobretot en relació amb si feia falta que es digués qui havia provocat la manca de relació (i bastés sols el fet objectiu de la falta de relació) o bé si la podien haver originat ambdós. Al final, la redacció definitiva d’aquest apartat e de l’article 451-17.2 CCCat imposa que qui hagi provocat la manca de relació sigui exclusivament el legitimari. Respecte a la durada de la manca de relació i/o la seva represa, el legislador guarda silenci, de manera que aquesta qüestió haurà de ser resolta pels tribunals. No se’ns pot escapar que cada cas serà diferent i els Tribunals hauran de resoldre cada assumpte en funció de la prova practicada. Prova que fonamentalment requerirà la declaració de testimonis molt propers a l’àmbit familiar (altres familiars, amics o veïns) que coneguin la relació familiar i les seves vicissituds al llarg del temps. La jurisprudència ha començat fa pocs anys a analitzar els casos de desheretament plantejats a l’empara d’aquest supòsit. A tall d’exemple podem citar la SAP de Barcelona (Secció Dinovena) de 19 de maig de 2016, que va estudiar els requisits per a aplicar aquest article: En cuanto a la falta de relación, la doctrina considera que para que exista esta ausencia de relación es necesario que no haya contacto entre el testador y el

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

CONFLICTES AMB LA LLEGÍTIMA: PRETERICIÓ I DESHERETAMENT

desheredado, que se hayan dejado de ver, discurriendo sus vidas por caminos diferentes. Puede haber habido una relación no familiar, mercantil o profesional, la cual no obsta para que exista esta causa de desheredación. A tal efecto habrá que atender a las costumbres que existan y se prueben en el tiempo y en el lugar. La ley no exige un tiempo mínimo de ausencia de contacto, pero deberá ser significativo atendiendo a las circunstancias. En segundo lugar, la ausencia de relación debe ser continuada y manifiesta. Es decir, sucesiva en el tiempo, no bastando una mera interrupción temporal por razones profesionales, educativas o de índole análoga. Asimismo esa falta de relación debe ser manifiesta, lo cual exige que se trate de una ausencia evidente y, por lo tanto, que sea conocida por terceras personas próximas al ambiente familiar de las partes. En tercer lugar, la ausencia de relación debe ser imputable exclusivamente al legitimario [...]. Lo anterior debe ser precisado con el contenido de la STSJ de Cataluña, Civil sección 1 del 28 de mayo de 2015 (ROJ: STSJ CAT 5193/2015) al señalar que: «Tiene razón, en términos generales, el actor cuando afirma que no tener relación no equivale a tener mala relación», por lo que dicha eventualidad solo podrá ser considerada causa de desheredación tras la entrada en vigor del Llibre 4t del CCCat si es «manifiesta y continuada» y si es «por causa exclusivamente imputable a legitimario» [...]. Pues bien, tenemos aquí una relación entre padre e hijo que se deteriora y pasa a ser inexistente, pese a los esfuerzos del propio padre y de otros familiares, por causa únicamente imputable a […].58

En el cas jutjat en la SAP de Barcelona (Secció Catorzena) de 13 de febrer de 2014 es va considerar que no s’aprecia ruptura del tracte familiar quan la manca de tracte es produeix en els últims mesos de la vida del causant.59 Per la seva banda, la SAP de Barcelona (Secció Dinovena) de 22 de març de 2012 declara injust el desheretament perquè, tot i l’absència de relació, es va provar que la filla havia intentat diverses vegades refer la relació amb la seva mare (que no li perdonava que hagués intentat incapacitar-la). És a dir, la ruptura de les relacions no era imputable totalment a la legitimària. També la SAP de Girona de 28 de desembre de 2017 va declarar que el desheretament era injust perquè l’hereva demandada no va acreditar que la manca de relació fos causada per la legitimària.60

58. SAP de Barcelona (Secció Dinovena) de 19 de maig de 2016 (ROJ SAP B 7748/2016). 59. Aquesta sentència diu que «no es suficiente que la causante se sintiera desatendida los últimos días de su vida, teniendo en cuenta que falleció muy poco tiempo después de otorgar testamento […] no puede hablarse en este caso de separación continuada y manifiesta […] ni estas ausencias cabe considerarlas continuas y notorias» (SAP de Barcelona [Secció Catorzena] de 13 de febrer de 2014, ROJ SAP B 1280/2014). 60. SAP de Girona (Secció Primera) de 21 de desembre de 2017 (ROJ STS GI 1077/2017).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

JOAN-MARIA RADUÀ HOSTENCH

En el cas tractat en la SAP de Barcelona (Secció Setzena) de 17 d’abril de 2018, el tribunal va considerar que la falta de relació entre el pare i els fills es devia a múltiples factors, i no únicament a la voluntat exclusiva dels fills.61 En el cas de la SAP de Lleida (Secció Segona) de 22 d’abril de 2016 es declara que «estamos ante un desencuentro familiar que ha determinado en el tiempo una relación afectiva o de comunicación escasa; circunstancias estas que no pueden ser objeto de valoración jurídica [...]», i s’acaba declarant injust el desheretament perquè l’escassa relació familiar no és imputable de manera exclusiva al legitimari.62 En canvi, la SAP de Barcelona (Secció Onzena) de 9 de maig de 2018 considera just el desheretament fet pel pare respecte del fill perquè considera acreditat que va ser el fill qui no va voler mantenir cap relació amb el pare des de la mort de la mare.63 Per la seva banda, el TSJC no ha tingut gaires ocasions per a tractar aquest supòsit de desheretament tan novell. Ho ha fet recentment en les sentències de 8 de gener i 31 de maig de 2018. Els dos casos tractats en aquestes dues sentències tenen la similitud que es tracta d’un pare que deshereta les seves filles, en el primer cas, i els seus tres fills, en el segon, amb els quals no havia tingut relació des que va marxar de casa i es va divorciar de la seva dona i mare dels fills desheretats. Les dues sentències, entre altres qüestions, aborden també el tema de si és imputable als fills o a les filles menors d’edat la manca de relació amb el pare i els efectes que té la manca de relació quan aquests assoleixen la majoria d’edat. En ambdós casos, les sentències consideren que els fills no van ser responsables de la falta de relació, especialment quan eren menors. A més a més, en el cas de la Sentència de 8 de gener de 2018 es considera provat que les filles van iniciar una lleu relació amb el pare al final de la vida d’aquest i després que hagués atorgat el testament. En el segon dels casos, el de la Sentència de 31 de maig de 2018, es declara provat que el pare no va fer cap intent de reprendre la relació amb els fills.

61. Aquesta sentència fa una valoració de la prova testifical practicada i constata les versions diferents donades pels testimonis proposats per cadascuna de les parts —cosa habitual en aquest tipus de procediment—, i declara que «las versiones son contradictorias y este tribunal no puede dar por eficaces unas más que las otras puesto que se trata de acreditar que los tres hijos por su culpa exclusiva no mantuvieron contacto con el padre y esta circunstancia no se ha acreditado», motiu pel qual revoca la sentència d’instància i declara injust el desheretament (SAP de Barcelona [Secció Setzena] de 17 d’abril de 2018, ROJ SAP B 2987/2018). 62. SAP de Lleida (Secció Segona) de 22 d’abril de 2016 (ROJ SAP L 330/2016). 63. La SAP de Barcelona (Secció Onzena) de 9 de maig de 2018 (ROJ SAP B 3388/2018) declara que queda acreditat, per la prova testifical de la directora de la residència on vivia el pare, que el fill no va voler tenir cap relació amb el pare després de morta la mare, així com per l’existència d’una carta del pare «relatando el suceso ocurrido el día del funeral de su esposa y madre del actor, negándose éste a retornarlo a la residencia de forma que lo dejó en el pueblo y tuvo que coger un taxi para regresar. Desde entonces el actor, de forma unilateral, decidió no tener relación alguna con su padre».

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

CONFLICTES AMB LA LLEGÍTIMA: PRETERICIÓ I DESHERETAMENT

Les dues sentències examinen totes les circumstàncies de cada cas i declaren injustos els dos desheretaments.64 Ambdues sentències —si bé especialment la primera— aborden la qüestió del període de temps necessari per a considerar que s’ha trencat la relació i la imputabilitat d’aquest trencament, i exigeixen que sigui una situació consolidada, manifesta i imputable al legitimari. I, per a apreciar-ho, el tribunal haurà d’examinar el cas concret, atenent sobretot la prova practicada. El TSJC també declara que per a valorar la causa de desheretament al·legada cal tenir en compte el moment en què es va atorgar el testament i també cal veure què ha passat entre el moment del seu atorgament i el de la defunció del causant. Així, la Sentència de 8 de gener de 2018 declara: [É]s natural que la causa feta valer per un testador o heretant hagi inexcusablement d’existir en el moment en què es formalitza el desheretament puix que en cas contrari ens trobaríem davant d’una declaració de voluntat ineficaç per manca de fonament. Ara bé, aquesta conclusió és perfectament compatible amb el fet que el comportament posterior del propi causant o del legitimari desheretat pugui ser pres en consideració, no ja només per tal de provar una eventual reconciliació o perdó [...] sinó principalment, ja en la perspectiva específica de l’article 451-17.2e) CCCat als efectes de provar l’existència o no de relació familiar en el moment del desheretament, o per tal d’esbrinar la imputabilitat de la manca continuada de relació familiar al causant, al legitimari o a tots dos [...] sens prescindir dels fets posteriors (a l’atorgament del testament) puix que la conducta duta a terme per les legitimàries després d’aquella data (conversacions telefòniques i visita personal) també ha de ser valorada com a mostra d’un suposat restabliment de relacions que faria funció de reconciliació a què al·ludeix l’article 451-19.1 CCCat, o si més no com a evidència de la disposició de les pròpies filles a aquest restabliment.65

3.8. La reconciliació i el perdó Atès que el desheretament es configura com un acte personalíssim del causant que, ja que es dona algun dels supòsits de fet previstos per la llei, decideix acollir-se

64. Així, aquesta sentència declara que «la manca de relació familiar entre el testador i els seus fills matrimonials va començar amb l’abandó sobtat del domicili conjugal pel pare quan aquests eren menors, sense que consti que més tard el pare fes cap intent seriós encaminat a reprendre la relació afectiva amb els fills» (STSJC de 31 de maig de 2018, ROJ STSJ CAT 5448/2018). 65. STSJC de 8 de gener de 2018 (ROJ STSJ CAT 9/2018).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

JOAN-MARIA RADUÀ HOSTENCH

a aquest supòsit per a privar el legitimari de la llegítima, el mateix causant és lliure de revocar aquesta decisió. De fet, el testador, malgrat conèixer la conducta del legitimari, pot decidir no desheretar-lo mai. Aquesta revocació del desheretament pot fer-la atorgant un nou testament, però també pot fer-la perdonant el legitimari o bé reconciliant-se amb ell. L’article 451-19 CCCat considera la reconciliació i el perdó com a vies per a desfer el desheretament o fins i tot evitar-lo, ja que la reconciliació i el perdó —com veurem— poden ser previs al desheretament. La llei, però, exigeix uns requisits per a la reconciliació i també uns altres per al perdó. La reconciliació ha de ser evident per actes indubtables; per tant, en cas que l’hereu negui la reconciliació, correspon al legitimari provar-la. El perdó s’ha de fer en una escriptura pública. Tant la reconciliació com el perdó poden ser anteriors o posteriors al desheretament. Un cop fets, són irrevocables. Per això si el testador, un cop produït el fet que motiva el desheretament i coneixent-lo, es reconcilia amb el legitimari o el perdona, llavors el desheretament perd el sentit i la força legal; és a dir, si el va desheretar abans de la reconciliació o el perdó, aquests tenen efectes sanadors i desvirtuen el desheretament. Ara bé, si la reconciliació i el perdó són anteriors al desheretament, llavors la llei considera que impedeixen que el testador canviï d’idea i ja no podrà desheretar el legitimari, perquè tant el perdó com la reconciliació són irrevocables.66 A la pràctica poden sorgir problemes per a acreditar la reconciliació, perquè aquesta no exigeix una forma determinada, sinó només que sigui per actes indubtables; és a dir, per actes o conductes que mostrin que el causant i el legitimari han restablert la relació familiar normal. No és que l’ofensor (legitimari) hagi demanat perdó, sinó que cal l’actuació de tots dos que demostri la reconciliació. L’apreciació de la reconciliació dependrà de com valori aquests fets el tribunal. El perdó, en canvi, és un acte unilateral del causant que pot ser exprés o tàcit. És exprés el perdó que consta en una escriptura pública com seria un testament, fins i tot encara que es revoqui el testament. La doctrina admet el perdó tàcit sempre que es desprengui d’una escriptura pública: per exemple, quan el testador, amb posterioritat als fets que originen la causa de desheretament (i coneixent-los), atorga testament sense desheretar el legitimari o li fa una donació. Al meu entendre, s’hauria de permetre que el perdó es pogués atorgar en un document privat (per exemple, en un escrit manuscrit privat o en una gravació de vídeo en què es manifesta el perdó). De fet, hem de tenir present que el testador sempre pot atorgar un testament hològraf, i si en aquest testament hològraf perdona o fins i tot

66. Lògicament, per fets anteriors a la reconciliació i al perdó, no per fets futurs, que podrien donar lloc a un altre motiu de desheretament.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

CONFLICTES AMB LA LLEGÍTIMA: PRETERICIÓ I DESHERETAMENT

deixa béns al legitimari, el desheretament contingut en un testament anterior esdevé ineficaç per l’efecte revocatori de tot testament sobre els testaments anteriors. Així doncs, considero que caldria modificar la redacció actual de l’article 451-19 CCCat perquè s’hauria d’admetre que en un document privat el causant pogués perdonar el descendent. Potser caldria fer-ho amb testimonis, però no entenc per què el perdó sols pot atorgar-se en una escriptura pública. Finalment, hem de recordar que el desheretament pot ser fet en un pacte successori. Sorgeix aquí el dubte de si és possible el perdó d’algú desheretat en un pacte successori. Considerem que, tot i que el pacte successori és en principi irrevocable (excepte en els casos estipulats, com quan l’atorgant afavorit incorre en alguna causa d’indignitat successòria de les de l’art. 431-13.1 CCCat), sempre és possible que un dels atorgants perdoni un desheretat o s’hi reconciliï, perquè el perdó i la reconciliació són actes personalíssims. 3.9. La impugnació del desheretament. El desheretament injust El desheretament just extingeix el dret a la llegítima del desheretat, sense que calgui cap manifestació judicial que ho ratifiqui. Es pressuposa que els motius al·legats són certs. És a dir, la llei atorga versemblança als motius al·legats pel testador per a desheretar mentre no siguin impugnats pel legitimari. Si aquest els impugna, llavors l’hereu haurà de provar els fets adduïts pel causant per a desheretar. A més, hem de tenir present que el desheretament es pot impugnar per diversos motius (que poden ser concurrents o subsidiaris). Així, com a motius d’impugnació tenim: — Que els fets al·legats no es corresponen amb cap dels motius de l’article 451-17 CCCat. — Que el desheretament no s’ha fet en un testament, un codicil o un pacte successori. — Que es tracta d’un desheretament parcial o condicionat. — Que no s’ha individualitzat el legitimari desheretat. Pensem en casos de designació genèrica de la persona desheretada. — Que no existeixen els motius al·legats. — Que s’ha produït la reconciliació o el perdó. Si no es compleixen els requisits de l’article 451-18 CCCat, si no es prova la causa, o si es prova el perdó o la reconciliació, llavors el desheretament és injust i el legitimari pot exigir la seva llegítima (art. 451-21.2 CCCat). En tot cas, el legitimari desheretat no pot reclamar el pagament de la llegítima si prèviament no impugna el desheretament. El que és habitual, doncs, és presentar una demanda que acumuli ambdues accions. Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

JOAN-MARIA RADUÀ HOSTENCH

En aquest tipus de procediment la legitimació activa correspon exclusivament al legitimari afectat. Si hi ha més d’una persona desheretada, encara que sigui pels mateixos fets, cadascuna té acció independent de l’altra i la sort d’una no va vinculada necessàriament a la de l’altra. La legitimació passiva correspon a tots els hereus i també, si fos el cas, a les persones facultades legalment per a pagar la llegítima, com ho serien els marmessors. La STSJC de 24 de març de 2003 diu que l’acció de desheretament s’ha de dirigir contra tots els hereus, i si els demandats no havien acceptat l’herència però en contestar la demanda sostenen la causa de desheretament, s’entén que hi ha acceptació tàcita. Si el legitimari impugna el desheretament al·legant inexistència de causa, la prova de la seva existència correspon a l’hereu. Recordem que, tal com va establir aquesta mateixa STSJC de 24 d’abril de 2003,67 és l’hereu qui té la càrrega de la prova, de manera que si l’hereu no prova els maltractaments, el desheretament es considera injust. La càrrega de la prova de la reconciliació o el perdó, en canvi, recau en el legitimari. En principi el desheretament es presumeix just, per això es considera que l’hereu no deu la llegítima al desheretat, de manera que si la paga als descendents del legitimari desheretat, aquest pagament l’allibera de pagar-la al desheretat, fins al punt que si després es prova que el desheretament era injust, el legitimari no té acció per a cobrar la llegítima de l’hereu, sinó que haurà de reclamar-la als seus descendents a qui l’hereu la va pagar. En aquest punt, és d’aplicació analògica el que l’article 465-2 CCCat disposa per a l’hereu aparent: l’hereu aparent ha de restituir a l’hereu els béns de l’herència. En el nostre cas, els legitimaris aparents han de restituir els béns rebuts al legitimari desheretat injustament. Lluís Jou es pregunta si el legitimari desheretat injustament pot reclamar interessos.68 Segons ell, pot fer-ho sols des que va interposar la demanda, no des de la defunció, ja que fins aleshores el desheretament es considera just. Al meu entendre, seria més curós considerar que els interessos es meriten a comptar del moment que la sentència és ferma, ja que el crèdit es determina quan la sentència és ferma, moment en el què el pagament de la llegítima esdevé exigible. En definitiva, si el legitimari no impugna el desheretament o bé l’impugna i l’hereu prova els motius al·legats pel testador i es compleixen la resta de requisits legals, el desheretament serà efectiu. També ho serà si el legitimari no prova el perdó o la reconciliació.

67. «Correspon a l’hereu la prova que va existir la causa de desheretament invocada pel testador, si es vol evitar que el desheretament es pugui qualificar d’injust» (STSJC de 24 d’abril de 2003, ROJ STSJ CAT 4999/2003). 68. Lluís Jou Mirabent, «Comentaris als articles 451-7 a 451-21 CCCat», a Encarna Roca Trias i Lluís Jou Mirabent, Sucesiones. Libro cuarto, p. 1096.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

CONFLICTES AMB LA LLEGÍTIMA: PRETERICIÓ I DESHERETAMENT

En aquests casos també cal recordar que si el desheretat té descendents, aquests ocuparan el seu lloc per dret de representació. En cas que aquests siguin menors o incapacitats, d’acord amb l’article 461-24.2 CCCat69 el seu progenitor desheretat queda exclòs de l’administració dels béns que els seus fills hagin rebut del testador. Per contra, si el desheretament és declarat injust, el desheretat rebrà la seva part de la llegítima. D’altra banda, cal tenir presents els terminis per a impugnar el desheretament. Es tracta d’un termini de caducitat de quatre anys a comptar de la mort del causant. Fixem-nos que el dia inicial del termini és diferent del que es preveu per a la indignitat, en què els quatre anys es computen des que la persona indigna pren possessió de l’herència. Això és així perquè la iniciativa processal en aquest cas correspon al tercer que es beneficia de la indignitat, mentre que en el desheretament l’acció d’impugnació és del legitimari. Ribot Igualada estudia el supòsit que el testador hagi desheretat el legitimari per error i també els efectes que en aquest cas pot tenir el desheretament injust.70 Coincidim amb aquest autor que si el causant va desheretar el legitimari per error, aquest darrer no sols té acció per a demanar el desheretament injust, sinó també per a impugnar la disposició corresponent (basant-se en l’article 422-3.1 CCCat) i inclús tot el testament, per la qual cosa haurà d’acreditar «que el testador no hauria ordenat les disposicions vàlides sense la disposició nul·la» (a l’empara de l’article 422-5 CCCat) o bé que «la disposició no hauria estat feta sense la disposició declarada nul·la» (a l’empara de l’article 431-11 CCCat). En aquest cas, correspon al legitimari acreditar que l’error del causant va ser de tal intensitat que hauria testat de manera diferent si hagués conegut l’error que va motivar el desheretament del legitimari. Al meu entendre, en aquest cas el legitimari desheretat per error podria promoure acumuladament ambdues accions de manera subsidiària. Primer, exercint la de l’error a l’empara dels articles 422-3 i 422-5 o 431-11 CCCat, i subsidiàriament exercint la de preterició errònia amb reclamació de la llegítima (art. 451-21 CCCat), per si es desestimés la primera com a mínim aconseguir la llegítima per desheretament injust.

69. Diu aquest article: «Si un progenitor ha estat declarat indigne o ha estat desheretat, resta exclòs de l’administració dels béns que corresponguin als seus fills menors d’edat o incapacitats. L’administració d’aquests béns correspon a l’administrador especialment designat pel causant o, si no n’hi ha, a l’altre progenitor si exerceix la potestat, al tutor o l’administrador patrimonial en cas de tutela, o a la persona que designi l’autoritat judicial». 70. Jordi Ribot Igualada, «Comentaris als articles 451-17 a 451-21 CCCat», a Joan Egea Fernández i Josep Ferrer Riba, Comentari al llibre quart, volum ii, p. 1417.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

JOAN-MARIA RADUÀ HOSTENCH

3.10. Alguns consells pràctics en relació amb el desheretament Arran de tot el que s’ha exposat i per a poder defensar el desheretament en el cas que fos impugnat judicialment, fora bo que notaris i advocats informessin i assessoressin correctament el testador, abans d’atorgar el testament, dels requisits i efectes del desheretament. En cas que el testador desitgi desheretar un legitimari, caldrà aconsellar-li que identifiqui la persona i descrigui els fets que motiven el desheretament tot encabint-los en un dels motius establerts legalment. Hauria de descriure els fets, encara que fos breument, per a evitar impugnacions. Es pot dir que estaria preconstituint la prova per a l’hereu. És cert que jurisprudencialment no s’exigeix una descripció detallada dels fets que motiven el desheretament i n’hi ha prou amb expressar la causa legal, però pot ser convenient donar les explicacions pertinents perquè el desheretament no sigui declarat injust per falta de proves. En aquest sentit, la SAP de Barcelona (Secció Catorzena) de 13 de febrer de 2014 resulta il·lustrativa quan diu que «sería necesario o aconsejable que los fedatarios públicos, al otorgar testamento, invocando esta causa de desheredamiento no se limitaran a citar literalmente la causa, sino que solicitaran al testador una mayor explicación o razonamiento a fin de evitar situaciones injustas, y facilitar la labor de convencimiento de la realidad de la ausencia imputable al legitimario».71 Entenem que si el motiu és avalat per una sentència (p. ex.: condemna penal per agressió al cònjuge), aquesta sentència té efecte de cosa jutjada i no pot discutir-se el motiu del desheretament. Ara bé, en la resta de casos seria convenient no només indicar la causa legal de desheretament, sinó també facilitar algunes dades o fets que la sustentin. Així, fora bo que el testador concretés i donés detalls dels motius del desheretament (p. ex.: «fa anys que no em visita ni em truca»; «em va insultar davant de la meva dona»; «em va fer fora de casa seva»; «no em va convidar a la seva boda»; «no m’ha deixat veure el net»; «no es va preocupar quan em van operar ni em va visitar mai a l’hospital», etc.). Es tracta de donar proves a l’hereu per tal que pugui defensar la manca de relació com a imputable exclusivament al legitimari quan aquest impugni el desheretament i, en definitiva, es tracta de poder donar compliment al desig del causant que ha volgut desheretar un legitimari que ha realitzat alguna de les conductes que legalment justifiquen el desheretament. D’altra banda, un consell pràctic en casos de mala relació entre excònjuges quan s’atorga un testament en què es nomenen hereus els fills menors d’edat i no es vol que l’altre progenitor pugui administrar els béns llegats, és que seria convenient fer-ho constar en un testament, a l’empara del que disposen els articles 236-25 i 461-24 CCCat, i

71. SAP de Barcelona (Secció Catorzena) de 13 de febrer de 2014 (ROJ SAP B 1280/2014).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

CONFLICTES AMB LA LLEGÍTIMA: PRETERICIÓ I DESHERETAMENT

excloure l’excònjuge de l’administració dels béns designant altres persones per a administrar-los. Previsions d’aquest tipus poden estalviar litigis i, si més no, poden evitar que la voluntat del causant es vegi truncada. BIBLIOGRAFIA Abril Campoy, José Manuel. «El declivi de la llegítima i l’evolució de les seves manifestacions». Revista Jurídica de Catalunya, vol. 116 (2017), núm. 3, p. 89-117. Anderson, Míriam. «Comentaris a l’article 422-7 CCCat». A: Egea Fernández, Joan; Ferrer Riba, Josep. Comentari al llibre quart del Codi civil de Catalunya, relatiu a les successions. Volum I. Barcelona: Atelier, 2009, p. 290-293. Arroyo i Amayuelas, Esther. «La llegítima: algunes reformes controvertides. Perspectiva de dret comparat». A: Arnau Raventós, Lídia; Zahino Ruiz, M. Luisa (dir.). Principios, legítima y pactos sucesorios. Madrid: Marcial Pons, 2015, p. 249 i seg. Ferrer Riba, Josep. «La successió per causa de mort: llibertat de disposar i interessos familiars». Florensa Tomàs, C. (dir.). La codificación del derecho civil de Cataluña. Estudios con ocasión del cincuentenario de la Compilación. Barcelona: Marcial Pons, 2011, p. 337-362. Gómez Pomar, Fernando. «Comentaris als articles 412-3 a 412-8 CCCat». A: Egea Fernández, Joan; Ferrer Riba, Josep. Comentari al llibre quart del Codi civil de Catalunya, relatiu a les successions. Volum I. Barcelona: Atelier, 2009, p. 102-135. Gómez Taboada, Jesús. Derecho de sucesiones de Cataluña. Teoría y práctica. Pamplona: Lex Nova i Thomson Reuters, 2012, p. 400 i seg. Jou Mirabent, Lluís. «Comentaris als articles 451-7 a 451-21 CCCat». A: Roca Trias, Encarna; Jou Mirabent, Lluís. Sucesiones. Libro cuarto del Código civil de Cataluña. Las Rozas: Sepín, 2011, p. 1096 i seg. Lamarca Marquès, Albert. «Comentaris als articles 451-7 a 451-16 CCCat». A: Egea Fernández, Joan; Ferrer Riba, Josep. Comentari al llibre quart del Codi civil de Catalunya, relatiu a les successions. Volum II. Barcelona: Atelier, 2009, p. 1335-1393. López Burniol, Juan José. «Comentaris als articles 412-3 a 412-8 CCCat». A: Roca Trias, Encarna; Jou Mirabent, Lluís. Sucesiones. Libro cuarto del Código civil de Cataluña. Las Rozas: Sepín, 2011, p. 75 i seg. Planas Ballvé, Maria. «El desheretament per absència de relació familiar: la nova causa de desheretament de l’art. 451-17 e) del Codi Civil de Catalunya». Revista Jurídica de Catalunya, vol. 116 (2017), núm. 2, p. 47-75.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

JOAN-MARIA RADUÀ HOSTENCH

Pozo Carrascosa, Pedro del; Vaquer Aloy, Antoni; Bosch Capdevila, Esteve. Derecho civil de Cataluña. Derecho de sucesiones. 2a edició. Madrid: Marcial Pons, 2013. Ribot Igualada, Jordi. «Comentaris als articles 451-17 a 451-21 CCCat». A: Egea Fernández, Joan; Ferrer Riba, Josep. Comentari al llibre quart del Codi civil de Catalunya, relatiu a les successions. Volum II. Barcelona: Atelier, 2009, p. 1394-1418. Roca Trias, Encarna; Puig i Ferriol, Lluís. Institucions del dret civil de Catalunya. València: Tirant lo Blanch, 2009.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 19 (2018), p. 71-111 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP / DOI: 10.2436/20.3004.02.115 Data de lliurament: 30 d’octubre de 2018. Data d’acceptació: 15 de novembre de 2018

LA MODERNIZACIÓN DE LA COMPRAVENTA: EL LIBRO VI DEL CÓDIGO CIVIL DE CATALUÑA Y LA PROPUESTA DE ANTEPROYECTO DE LEY DE MODIFICACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL EN MATERIA DE COMPRAVENTA Beatriz Gregoraci1 Universidad Autónoma de Madrid Resumen El presente trabajo trata de ofrecer una comparación entre la regulación de la compraventa en la Ley 3/2017, de 15 de febrero, del libro sexto del Código civil de Cataluña (CCCat), y la Propuesta de anteproyecto de ley de modificación del Código civil español (CC) en materia de contrato de compraventa. Tras una breve alusión al ámbito objetivo de aplicación de ambas regulaciones, el trabajo se centra en el objeto y el precio de la compraventa, en el concepto de incumplimiento y en el sistema de remedios. Todo el análisis gira en torno a una cuestión central: cómo abordan ambos textos la necesaria e ineludible modernización del contrato de compraventa en nuestro ordenamiento jurídico. Constatado que son comunes las fuentes de inspiración del legislador catalán y de la Sección Primera de la Comisión General de Codificación, se subrayan especialmente aquellos aspectos en los que ambas regulaciones se separan. Las conclusiones pretenden ofrecer unas propuestas de mejora del CCCat, cuya regulación merece, en cualquier caso, una valoración positiva. Palabras clave: compraventa, modernización del derecho de obligaciones, imposibilidad originaria de la prestación, incumplimiento del contrato, transmisión del riesgo, falta de conformidad, remedios frente al incumplimiento.

1. Profesora contratada doctora de derecho civil (acreditada en el cuerpo de profesores titulares de universidad). El presente trabajo se enmarca en el proyecto de investigación DER2017-84947-P «Remedios no fundados en el incumplimiento contractual y fundados en el incumplimiento: aproximación de dos sistemas», dirigido por los profesores Nieves Fenoy Picón y Antonio Manuel Morales Moreno.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

BEATRIZ GREGORACI

LA MODERNITZACIÓ DE LA COMPRAVENDA: EL LLIBRE VI DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA I LA PROPOSTA D’AVANTPROJECTE DE LLEI DE MODIFICACIÓ DEL CODI CIVIL EN MATÈRIA DE COMPRAVENDA Resum El treball pretén oferir una comparació entre la regulació de la compravenda continguda en la Llei 3/2017, de 15 de febrer, del llibre vi del Codi civil de Catalunya, i la Proposta d’avantprojecte de llei de modificació del Codi civil espanyol en matèria de contracte de compravenda. Després d’una breu referència a l’àmbit objectiu d’aplicació d’ambdues regulacions, el treball es fixa en l’objecte i el preu de la compravenda, el concepte d’incompliment i el sistema de remeis. Tota l’anàlisi versa sobre una qüestió central: com encaren els dos textos la necessària i ineludible modernització del contracte de compravenda en el nostre ordenament. Una vegada constatat que són comunes les fonts en què s’inspiren el legislador català i la Secció Primera de la Comissió General de Codificació, es destaquen especialment els aspectes en què ambdues regulacions no arriben a coincidir. Les conclusions pretenen oferir unes propostes de millora del CCCat, que, en tot cas, mereix una valoració positiva. Paraules clau: compravenda, modernització del dret d’obligacions, impossibilitat originària de la prestació, incompliment del contracte, transmissió del risc, manca de conformitat, remeis per al cas d’incompliment.

SALES CONTRACT MODERNIZATION: BOOK VI OF CATALONIAN CIVIL CODE AND PROPOSAL OF AVANPROJECT OF MODIFICATION LAW OF CIVIL CODE IN THE MATTER OF SALES CONTRACT Abstract The aim of this article is to compare the Catalonian Civil Code’s regulation of sales contract with how they are dealt with in the Proposal for the Modification of the Spanish Civil Code. First of all, the article looks at the objective scope of application of both regulations. After that, it focuses on the object and price of the sale, the concept of breach of contract and the remedies. The central question that this analysis attempts to answer is how both texts address the necessary and unavoidable modernization of the sales contract in our legal system. The Catalonian legislator and the First Section of the Law Commission draw on the same sources, but there are issues where they have come to different decisions: these aspects will be especially emphasized. While the Catalonian Civil Code’s regulation on sales contracts deserves, on the whole, a positive assessment, the final part of the article aims to offer some proposals for improvement. Keywords: sales contract, modernization of the Law of obligations, initial impossibility, passing of risk, lack of conformity, remedies for breach of contract.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

LA MODERNIZACIÓN DE LA COMPRAVENTA: EL LIBRO VI DEL CÓDIGO CIVIL DE CATALUÑA

INTRODUCCIÓN [1] El 1 de enero de 2018 entró en vigor la Ley 3/2017, de 15 de febrero, del libro sexto del CCCat, relativo a las obligaciones y los contratos, y de modificación de los libros primero, segundo, tercero, cuarto y quinto.2 La sección primera del capítulo i («Contratos con finalidad transmisora») del título ii («Tipos contractuales») se dedica al contrato de compraventa (art. 621-1 a 621-54 CCCat).3 En el preámbulo se subraya el carácter moderno de su regulación4 y se atisba una aspiración a ofrecer una normativa completa de este contrato.5 La sección dedicada al contrato de compraventa se divide en ocho subsecciones: «Subsección primera. Disposiciones generales» (art. 621-1 a 621-8); «Subsección segunda. Obligaciones del vendedor» (art. 621-9 a 621-19); «Subsección tercera. Conformidad del bien al contrato» (art. 621-20 a 621-30); «Subsección cuarta. Obligaciones del comprador» (art. 621-31 a 621-36); «Subsección quinta. Remedios del comprador y del vendedor» (art. 621-37 a 621-44); «Subsección sexta. Venta injusta y lesión en más de la mitad» (art. 621-45 a 621-48); «Subsección séptima. Especialidades de la compraventa de inmuebles» (art. 621-49 a 621-54); «Subsección octava. Compraventa a carta de gracia» (art. 621-55). [2] En el año 2005 el Ministerio de Justicia publicó la Propuesta de anteproyecto de ley de modificación del Código civil en materia de contrato de compraventa6 2. Boletín Oficial del Estado (BOE), 8 de marzo de 2017. 3. Téngase en cuenta que estos preceptos han sido objeto del Recurso de inconstitucionalidad núm. 2557-2017, promovido por el presidente del Gobierno y admitido a trámite por el Pleno del Tribunal Constitucional el 6 de junio de 2017 (BOE, 14 de junio de 2017). Su vigencia, sin embargo, no está en suspenso (véase el Auto del Tribunal Constitucional 131/2017, de 3 de octubre). 4. «La regulación de la compraventa que propone el libro sexto tiene muy en cuenta el proceso de construcción del derecho privado europeo de contratos» (Ley 3/2017, de 15 de febrero, preámbulo). 5. Ya que se justifica la necesidad de regular este contrato en el Código civil de Cataluña, pues las regulaciones existentes son incompletas (compraventa internacional de mercaderías, venta a plazos de bienes muebles, Compilación del derecho civil de Cataluña) o están superadas (Código civil de 1889), o ambas cosas a la vez (Código de comercio de 1885). 6. Comisión General de Codificación (Sección de Derecho civil), «Propuesta de anteproyecto de ley de modificación del Código civil en materia de compraventa», Boletín de Información del Ministerio de Justicia, núm. 1988 (2005), p. 108-124. En el año 2009 el Ministerio de Justicia publicó un libro (ISBN 978-84-7787-116-3) titulado Propuesta para la modernización del derecho de obligaciones y contratos (a partir de ahora, PM) en el que unió la citada PCV con la Propuesta de anteproyecto de ley de modernización del derecho de obligaciones y contratos (a partir de ahora, PC). Esta última había sido publicada en el Boletín de Información del Ministerio de Justicia (año lxiii, enero 2009); centrada en el derecho de obligaciones y contratos, aparece alguna referencia al contrato de compraventa: en concreto, en el art. 2 se declaran derogados los art. 1526-1530 y 1535-1536 CC (derogación que no aparece ni en la PCV ni en la PM) y en el art. 3 se da nueva redacción a los art. 1452 (idéntica a la que aparece en la PCV y en la PM) y 1460.I CC (precepto que se suprime en la PCV [art. 3] y que se mantiene en la PM aunque con idéntica redacción al que sería el nuevo art. 1450 CC y a pesar de declararlo igualmente suprimido [art. 4 PM]).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

BEATRIZ GREGORACI

(a partir de ahora, PCV). La «exigencia ineludible de modernización del Código civil»7 en esta materia aparece como la razón subyacente de la reforma propuesta, que, sin embargo y a diferencia de lo que se desprende del preámbulo a la ley que aprueba el libro vi del CCCat, no pretende ser completa, sino que pivota fundamentalmente en torno al régimen de responsabilidad del vendedor en lo que a las cualidades de la cosa se refiere.8 Así pues, la materia principal de la propuesta de reforma es el saneamiento, pero también se propone modificar determinados preceptos cuyos «principios inspiradores […] se han considerado inadecuados, si no contradictorios, con el nuevo sistema que se instaura»,9 a saber, la definición del contrato de compraventa, algunos aspectos de la determinación del precio, el sistema de transmisión del riesgo, el tratamiento de la imposibilidad inicial, el régimen de los gastos de entrega y transporte, el momento en que se determina el estado en que debe ser entregada la cosa, el sistema de atribución de los frutos de la cosa vendida y las reglas sobre las diferencias de calidad o cabida. Y, así, nos encontramos con unos preceptos del CC vigente que «penden de un hilo», pues, de aprobarse la PCV, algunos quedarían modificados o derogados, según

Téngase en cuenta, además, que la PC ha sido traducida al francés y publicada en E. Savaux, J. Lete, R.-N. Schütz i H. Boucard, La recodification du droit des obligations en France et en Espagne, Poitiers, Faculté de Droit et des Sciences Sociales de Poitiers, 2016. 7. Exposición de motivos, apartado xi. Como es de sobra conocido, en el ordenamiento jurídico español conviven dos modelos de compraventa: el tradicional o romanista, presente en la regulación todavía vigente del CC; y el moderno, de aplicación a las compraventas de consumo y, naturalmente, a las compraventas internacionales de mercaderías en las que sea de aplicación la United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (a partir de ahora, CISG), de 11 de abril de 1980. 8. Exposición de motivos, apartado xi, in fine. La ocasión para acometer esta modernización de la regulación del contrato de compraventa fue la incorporación al ordenamiento jurídico español de la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo. Tal y como señaló en su momento A. M. Morales Moreno, «Adaptación del Código civil al derecho europeo: la compraventa», en A. M. Morales Moreno, La modernización del derecho de obligaciones y contratos, Navarra, Thomson Civitas, 2006, p. 94-95, la garantía legal de la conformidad no es una especialidad de la protección debida al comprador consumidor, sino que se trata de un sistema dogmático diferente al de los códigos tradicionales. Por ello, señalaba el autor, «[s]i nos limitáramos a transponer la Directiva, sin más, sin acometer esa reforma del Código civil, podría darse por cumplido el mandato de la Unión Europea, pero se produciría una consecuencia anómala dentro del ordenamiento receptor: se habría generado un régimen especial, para las ventas a consumidores, cuya especialidad, en buena medida, carecería de justificación». Como es sabido, finalmente la transposición de la Directiva se produjo por medio de una ley especial, «mas no por ello deja de ser necesario acometer la tarea de reformar, parcialmente, las normas del Código civil sobre el contrato de compraventa [que] [e]vitará la coexistencia de sistemas tan dispares como el tradicional del saneamiento y el nuevo de incumplimiento por falta de conformidad» (exposición de motivos [EM] de la PCV). 9. EM de la PCV.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

LA MODERNIZACIÓN DE LA COMPRAVENTA: EL LIBRO VI DEL CÓDIGO CIVIL DE CATALUÑA

el caso,10 y otros quedarían igual, puesto que el legislador ha decidido no modificarlos, por el momento.11 [3] El presente trabajo tratará de ofrecer una comparación entre ambas regulaciones, centrada en los aspectos más relevantes de la modernización del contrato de compraventa que han sido objeto de atención12 por ambos textos.13 En concreto, trasuna breve alusión al ámbito objetivo de aplicación de ambas regulaciones, me

10. Se modifican los art. 1445, 1447, 1448, 1450, 1452, 1465, 1468, 1474-1496, 1501.3 y 1503 CC (véanse los art. 2, 3 y 5 PC). Se suprimen los art. 1458, 1460, 1461, 1469-1472 y 1497-1499 CC (véase el art. 4 PC). 11. En caso de que la PCV llegara a ser derecho vigente y siguiendo lo dispuesto en su art. 4, el título iv (que pasaría a denominarse «Del contrato de compraventa») del libro iv del CC constaría de siete capítulos: (I) «Disposiciones generales» (art. 1445-1456, siendo nuevos los art. 1445, 1447, 1448, 1450 y 1452); (II) «De la capacidad para comprar o vender» (art. 1457-1459); (III) «De las obligaciones del vendedor», capítulo que se subdividiría, a su vez, en las secciones (i) «De la entrega de la cosa vendida» (art. 1460-1473, quedando el art. 1458 sin contenido), (ii) «Del deber de entregar cosa conforme» (art. 1474-1489) y (iii) «Del deber de entregar la cosa libre de derechos de terceros» (art. 1490-1499, siendo todos los preceptos de nueva redacción); (IV) «De las obligaciones del comprador» (art. 1500-1505, siendo ligeramente modificados los art. 1501 y 1503 en la PC, pero no en la PCV); (V) «De la resolución de la venta» (art. 1506), capítulo que se seguiría subdividiendo en las secciones (si bien es cierto que en el art. 7 PC no se menciona la sección primera, debido probablemente a un olvido, pues sí aparece en la PCV, art. 5) (i) «Del retracto convencional» (art. 1507-1520) y (ii) «Del retracto legal» (art. 1521-1525); (VI) «De la transmisión de créditos y demás derechos incorporales» (art. 1531-1534; la PC en su art. 2 declara derogados los art. 1526-1530, 1535 y 1536 CC); (VII) «Disposición general» (art. 1537). Se añade una disposición adicional en virtud de la cual «[l]as referencias contenidas en cualquier disposición del régimen del Código civil sobre el saneamiento por evicción o por vicios ocultos se entenderán hechas, en lo pertinente, al régimen que establecen las secciones segunda y tercera del capítulo iii del título iv del libro iv del Código civil»). 12. Hay otra posible forma de enfocar un trabajo como el presente, que ampliaría considerablemente el foco de atención: se trataría de comparar la regulación completa de la compraventa sin limitarse a los aspectos que también han sido objeto de regulación en la PCV. Nótese, entonces, que en ese caso el contrapunto de la comparación estaría constituido también por el CC vigente. Se trataría de constatar cuáles son los problemas interpretativos y las propuestas de lege ferenda que, en su caso, existan y establecer cuál ha sido la opción del legislador catalán. Así, a título de ejemplo, el contrapunto del art. 621-54 CCCat (pacto de condición resolutoria) estaría constituido por el art. 1504 CC. 13. Cuando sea necesario, se aludirá igualmente a la PC y a los textos del moderno derecho de obligaciones y contratos en los que ambos legisladores admiten haberse inspirado. La base de ambas regulaciones se encuentra en la CISG. El legislador catalán, además, tuvo a su disposición también la Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on a Common European Sales Law (COM/2011/ 635 final - 2011/0284 (COD)) (a partir de ahora, CESL) y el Draft Common Frame of Reference (a partir de ahora, DCFR), que en el libro IV-A se ocupa del contrato de compraventa (Study Group on a European Civil Code y Research Group on EC Private Law (Acquis Group), Principles, definitions, and model rules of European private law, vol. 2, edición de Christian Von Bar y Eric Clive, Munich, Sellier, 2009). Téngase en cuenta, además, que «se insertan normas específicas para la compraventa de inmuebles cuyo origen se halla en las prácticas notarial y registral»; P. del Pozo Carrascosa, A. Vaquer Aloy y E. Bosch Capdevila, Derecho civil de Cataluña: Derecho de obligaciones y contratos, Madrid, Barcelona, Buenos Aires y Saõ Paulo, Marcial Pons, 2018, p. 405.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

BEATRIZ GREGORACI

centraré en el objeto y el precio de la compraventa, en el concepto de incumplimiento y en el sistema de remedios.14 1.

ÁMBITO OBJETIVO DE APLICACIÓN

[4] Un legislador que se disponga a regular el contrato de compraventa se enfrenta a tres cuestiones generales importantes relacionadas con el ámbito de aplicación de las nuevas reglas. Primera: ¿debería conservar la diferencia normativa entre las ventas civiles y las mercantiles? Segunda: ¿debería regular conjuntamente la compraventa de consumo? Tercera: ¿el régimen jurídico debería ser uniforme para todos los bienes o, por el contrario, debería tener en cuenta las particularidades de ciertos bienes? 1.1. Compraventa civil / compraventa mercantil / compraventa de consumo [5] Morales Moreno ha afirmado que «una separación entre el régimen jurídico de la compraventa civil y el de la mercantil ha perdido justificación en nuestros días».15 El autor citado propone, por ello, una regulación uniforme del contrato de compraventa con ciertas especialidades para la venta de consumo.16 [6] A día de hoy, la compraventa mercantil sigue teniendo su propia regulación en el Código de comercio (CCom) (sección primera del título vi del libro segundo, art. 325-345) y el derecho común conserva su carácter supletorio (cfr. art. 50 y 2 CCom y 4.3 CC).17 14. A este propósito, A. M. Morales Moreno, «Bases para una regulación del contrato de compraventa en un futuro código europeo de las obligaciones», en A. M. Morales Moreno, La modernización del derecho de obligaciones y contratos, Navarra, Thomson Civitas, 2006, p. 151, ha dicho que «[e]l aspecto más importante de la regulación de la compraventa es, sin duda, el concerniente a las obligaciones de las partes y a los remedios jurídicos de que éstas disponen, en caso de incumplimiento del contrato. Es decir, todo lo que se refiere al sistema de responsabilidad contractual, entendido este término en un sentido amplio». 15. A. M. Morales Moreno, «Bases para una regulación del contrato de compraventa», p. 148. 16. Esta parece ser la opción seguida por el DCFR: «Nor can the DCFR contain only rules dealing with consumer contracts. The two groups [el Study Group on a European Civil Code y el Research Group on Existing European Civil Private Law] concur in the view that consumer law is not a self-standing area of private law. It consists of some deviations from the general principles of private law, but it is built on them and cannot be developed without them»; Study Group on a European Civil Code y Research Group on European Civil Private Law (Acquis Group), Principles, definitions, and model rules of European private law, p. 24 y 25. La CISG por definición regula una compraventa entre empresarios (art. 1). El CESL se aplica a contratos en los que una de las partes es un empresario y la otra parte o bien no es un empresario, o bien, si lo es, es una pequeña o mediana empresa (art. 7, «Parties to the contract»). 17. En el art. 50.2 de la Propuesta de anteproyecto de ley de modificación del Código de comer-

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

LA MODERNIZACIÓN DE LA COMPRAVENTA: EL LIBRO VI DEL CÓDIGO CIVIL DE CATALUÑA

En el CCCat se contemplan dos tipos de compraventa: la general y la de consumo. Del Pozo Carrascosa, Vaquer Aloy y Bosch Capdevila definen a la primera como «aquella cuyas partes son dos empresarios o dos particulares».18 [7] En relación con la compraventa de consumo, el legislador tiene a su disposición dos opciones.19 La primera consiste en considerar norma especial a todas las normas de derecho de consumo; el Código (catalán o español, según el caso) se limita a contener una remisión a ellas. La segunda opción consiste en incorporar al Código el núcleo sustancial de la normativa de consumo, que tiene su origen en las directivas europeas. La PCV ha acogido la segunda de las opciones citadas.20 En la regulación de la PCV se reconocen las líneas maestras de la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo. Las normas de la PCV son, así, comunes a la compraventa civil y a la compraventa de consumo y se produce una remisión a la norma especial en aquellos puntos en que el casuismo de las reglas puede resultar mayor. No hay, en el articulado de la PCV, ninguna referencia específica a la compraventa de consumo. El legislador catalán ha incorporado no solo la ya citada Directiva 1999/44/CE, sino también la Directiva 2011/83/UE, de 25 de octubre, sobre derechos de los consumidores.21 Y ha pretendido, según cabe leer en la exposición de motivos, «lograr una regulación unificada del contrato, sin establecer dos textos paralelos para la compraventa en general y la compraventa de consumo respectivamente, para promover una interpretación integradora de la compraventa, y sin perjuicio de lo establecido por el

cio en la parte general sobre contratos mercantiles y sobre prescripción y caducidad, publicada en el año 2006 y obra de la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación, se sustituye la expresión «derecho común» por «legislación civil». Sobre ello, véanse las interesantes reflexiones de N. Fenoy Picón, «La modernización del régimen del incumplimiento del contrato: propuestas de la Comisión General de Codificación. Parte primera: aspectos generales. El incumplimiento», Anuario de Derecho Civil, (2010), vol. 63 (2010), núm. 1, p. 56. 18. P. del Pozo Carrascosa, A. Vaquer Aloy y E. Bosch Capdevila, Derecho civil de Cataluña, p. 406. 19. M. Gramunt Fombuena, «La contratació amb consumidors en el llibre sisè», en Institut de Dret Privat Europeu i Comparat de la Universitat de Girona (coord.), El llibre sisè del Codi civil de Catalunya: anàlisi del projecte de llei. Materials de les Divuitenes Jornades de Dret civil català a Tossa, Gerona, Documenta Universitaria, 2015, p. 232, alude a las opciones del legislador, por lo que a la contratación con consumidores en general se refiere, y menciona tres posibles modelos: 1) existencia de una única norma para la normativa de protección de consumidores (como en Francia o Italia), 2) coexistencia de una norma general de defensa de los consumidores y un conjunto de normas sectoriales que protegerían al consumidor (como en Portugal, Grecia y Luxemburgo) y 3) integración de todas las normas de protección de consumidores en el CC (como en Alemania). 20. Exposición de motivos, epígrafe ix. 21. Por razones obvias de carácter temporal, la PCV (de 2009) no pudo tenerla en cuenta.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

BEATRIZ GREGORACI

Código de consumo de Cataluña».22 Ahora bien, en el articulado del CCCat sí encontramos referencias expresas a la compraventa de consumo;23 de hecho, los autores distinguen en el propio libro vi la compraventa general y la compraventa de consumo, en la que se dota a determinadas normas de carácter imperativo.24 La compraventa de consumo en Cataluña, entonces, se rige por hasta tres textos normativos: el CCCat, el Código de consumo de Cataluña y el Texto refundido de la Ley general para la defensa de consumidores y usuarios (TRLGDCU).25 1.2. Compraventas especiales por razón de los bienes vendidos [8] Tanto en el CCCat (art. 621-1) como en la PCV (art. 1445), son objeto de la compraventa los bienes; y ello, aunque la PCV emplee el término cosa.26 El legislador catalán ha optado por incluir en su cuerpo regulador la compraventa de inmuebles.27 La PCV contiene dos normas especiales referidas a los 22. La coexistencia de este último texto con el CCCat es necesaria, a juicio de M. Gramunt Fombuena, «La contractació amb consumidors en el llibre sisè», «per tal d’incorporar altres normes de contingut contractual que depassen les característiques i finalitats que requereix un Codi civil». 23. Véanse los art. 621-2 «Compraventa de consumo», 621-5.5 «Determinación del precio», 621.13.2 «Tiempo de cumplimiento», 621.15.2 «Gastos derivados del contrato» y 621-23.2 «Exigencia y momento de la conformidad». 24. P. del Pozo Carrascosa, A. Vaquer Aloy y E. Bosch Capdevila, Derecho civil de Cataluña, p. 406. 25. F. Gómez Pomar, «Entran en vigor la compraventa y el mandato del Código civil de Cataluña», InDret, año 2018, núm. 1, p. 4 y 5, ha puesto de manifiesto la falta de claridad entre los preceptos de la compraventa del libro vi del CCCat y el TRLGDCU. 26. Tal y como han indicado L. Díez-Picazo y A. Gullón Ballesteros, Sistema de derecho civil, vol. i, Parte general de derecho civil y personas jurídicas, Madrid, Tecnos, p. 324, «no parece que desde el punto de vista del Código civil pueda afirmarse que existe una distinción entre cosa y bienes». 27. Además de los problemas de cabida de la finca, a los que me referiré por estar también contemplados en la PCV, el legislador catalán se ha ocupado asimismo de la facultad de desistir en la compraventa financiada por un tercero (art. 621-49 CCCat), de las arras penitenciales en la compraventa de inmuebles (art. 621-8.3 CCCat), de la compraventa de inmuebles en construcción o rehabilitación (art. 621-51 a 621-53 CCCat) y del pacto de condición resolutoria (art. 621-54 CCCat). Sobre todos estos temas, véanse, con carácter general, P. del Pozo Carrascosa, A. Vaquer Aloy y E. Bosch Capdevila, Derecho civil de Cataluña, p. 418-424, y, más en particular, A. A. Longo Martínez: «Els articles 621-49 (pacte en previsió de finançament per tercer) i 621-54 (pacte de condició resolutòria) del projecte de llei regulador del llibre vi del Codi civil de Catalunya», en Institut de Dret Privat Europeu i Comparat de la Universitat de Girona (coord.), El llibre sisè del Codi civil de Catalunya: anàlisi del projecte de llei. Materials de les Divuitenes Jornades de Dret civil català a Tossa, Gerona, Documenta Universitaria, 2015, p. 155-169; J. L. Valle Muñoz, «Especialidades del Anteproyecto de ley en cuanto a la compraventa de inmuebles (la compraventa de inmuebles en construcción o rehabilitación) y la cesión de finca o aprovechamiento urbanístico a cambio de construcción futura», en Institut de Dret Privat Europeu i Comparat de la Universitat de Girona (coord.), El llibre sisè del Codi civil de Catalunya: anàlisi del projecte de llei. Materials de les Divuitenes Jornades de Dret civil català a Tossa, Gerona, Documenta Universitaria, 2015, p. 187-225.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

LA MODERNIZACIÓN DE LA COMPRAVENTA: EL LIBRO VI DEL CÓDIGO CIVIL DE CATALUÑA

bienes inmuebles: los artículos 1448 y 1477, ambos referidos a la cabida del inmueble.28 [9] Merece la pena subrayar la diferencia que en este ámbito se aprecia con el Draft Common Frame of Reference (DCFR), que excluye de su ámbito de aplicación la compraventa de inmuebles (IV.A.-1:101(3) DCFR) pero incluye expresamente la compraventa de bienes incorporales como la electricidad, las acciones, las bases de datos, el software.29 Aunque no los mencionen expresamente ni el legislador catalán ni el español, habrá que entender incluidos estos bienes incorporales, ya que se consideran «bienes».30 2.

EL OBJETO Y EL PRECIO EN EL CONTRATO DE COMPRAVENTA

[10] El contrato de compraventa se define en los artículos 621-1 a 621-5 CCCat y en los artículos 1445, 1447 y 1450 PCV. Como indica Morales Moreno, «[c]osa y precio han sido considerados como los elementos esenciales del contrato de compraventa y esto implica la exigencia de su determinación para que el contrato se perfeccione. Esta regla, sin embargo, debe ser revisada […]».31 Veamos qué se ha hecho a propósito de estos dos elementos en los textos que están siendo objeto de análisis.

28. Sobre ella, véase infra subapdo. 3.2.3. 29. La lista, contemplada en el art. IV.A.-1:101(2), es exhaustiva (Study Group on a European Civil Code y Research Group on European Civil Private Law (Acquis Group), Principles, definitions, and model rules of European private law, p. 1209). 30. El art. 621-3 CCCat indica que el contrato de compraventa tiene por objeto «bienes», entre los que se incluyen, según indica el art. 511-1 CCCat, las cosas y derechos patrimoniales, los objetos susceptibles de apropiación y las energías en la medida que lo permita su naturaleza. «Cabe, pues, comprar y vender acciones y títulos valores, derechos de propiedad intelectual, energías como la electricidad o el gas, o software o bases de datos», señalan P. del Pozo Carrascosa, A. Vaquer Aloy y E. Bosch Capdevila, Derecho civil de Cataluña, p. 408. L. Díez-Picazo y A. Gullón Ballesteros, Sistema de derecho civil, p. 324, afirman: «El bien o la cosa, para que alcancen consideración jurídica como objeto de derechos, ha de poder ser objeto de apropiación, según se deduce del artículo 333. Es evidente que esta posibilidad de apropiación no debe interpretarse en el sentido de que sean por naturaleza aprehensibles materialmente […]». Habrá que tener en cuenta, no obstante, si existe alguna normativa sectorial de carácter público (como, a título de ejemplo, la Ley 54/1997, del sector eléctrico), así como la normativa específica del sector (como en el ámbito del software o de las bases de datos) (sobre ello, véase G. Minero Alejandre, La protección jurídica de las bases de datos en el ordenamiento europeo, Madrid, Tecnos, 2013, p. 378-388). 31. A. M. Morales Moreno, «Bases para una regulación del contrato de compraventa», p. 150.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

BEATRIZ GREGORACI

2.1. El objeto ideal [11] Hay dos maneras de entender el objeto:32 Según una, el objeto es el objeto real, tal como es, con independencia de que tenga o no las cualidades que conforme al contrato debiera tener. Según otra, el objeto de la obligación no es el objeto real, tal cual es, sino el objeto ideal previsto por las partes; es decir, el objeto real con todas las cualidades que conforme al contrato debe tener. La regulación de la compraventa de los códigos continentales, por estar inspirada en la venta romana, refleja claramente el primer modo de entender el objeto. El objeto del contrato y de la propia obligación nacida del mismo es el objeto real y no el ideal. Por eso, la pérdida de la cosa vendida al tiempo de celebrarse el contrato deja a éste sin efecto (art. 1460 CC); por eso, también, entregar una cosa con defectos no constituye propiamente incumplimiento. No hay obligación de entregar una cosa sin defectos, cuando ésta los tiene, porque ello sería algo imposible y contradictorio; hay obligación, en cambio, de responder ante el comprador por medio de las medidas de saneamiento. Por eso, en fin, el saneamiento no concede al comprador un derecho a la sustitución de la cosa o a su reparación.33

Tal y como se desprende de las líneas anteriores, adoptar un concepto de objeto referido al ideal y no al real tiene consecuencias en dos ámbitos: primero, en el de aquellos casos en que resulta imposible entregar la cosa por una causa anterior a la celebración del contrato (imposibilidad inicial); segundo, en el de los defectos de la cosa, esto es, en el de aquellos supuestos en los que la cosa no tiene las cualidades que cabía esperar. [12] Si se considera como objeto de la obligación el objeto real, necesariamente la imposibilidad inicial conduce a la nulidad del contrato.34 Pero si el objeto de la obligación es el objeto ideal, la imposibilidad inicial puede llegar a constituir un supuesto de incumplimiento. Esta ha sido la opción de la PCV, en la que, siguiendo la estela del

32. Como explica A. M. Morales Moreno, «Bases para una regulación del contrato de compraventa», p. 122, «en este punto se ha superado la separación entre ambas. En el nuevo sistema, las cualidades que debe tener la cosa (que está individualizada o descrita conforme a un género) forman parte del contenido de la obligación del vendedor». 33. A. M. Morales Moreno, «Adaptación del Código civil al derecho europeo», p. 102. 34. A. M. Morales Moreno, «Adaptación del Código civil al derecho europeo», p. 118: «Ello es consecuencia de considerar como objeto de la obligación el objeto real (imposible, inexistente) y no el ideal, al que se refiere el contrato; y, asimismo, de hacer gravitar el contenido de la relación obligatoria sólo en la pretensión de cumplimiento, desconsiderando la oportunidad de otros remedios que pueden satisfacer el interés del acreedor en estos casos, fundamentalmente el remedio indemnizatorio».

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

LA MODERNIZACIÓN DE LA COMPRAVENTA: EL LIBRO VI DEL CÓDIGO CIVIL DE CATALUÑA

moderno derecho de obligaciones y contratos,35 la imposibilidad originaria no afecta a la validez del contrato. Se rompe, así, con el sistema del CC.36 El artículo 1450 PCV permite al comprador que hubiera confiado razonablemente en la posibilidad de la entrega de la cosa,37 ejercitar los derechos derivados del incumplimiento conforme

35. Art. 3.3 UNIDROIT, art. 4:102 PECL. Sobre la CISG y la discusión existente acerca de si la imposibilidad originaria se encuentra localizada en el art. 79, véase N. Fenoy Picón, «La modernización del régimen del incumplimiento del contrato», p. 101. A. M. Morales Moreno, «Evolución del concepto de obligación en el derecho español», en A. M. Morales Moreno, La modernización del derecho de obligaciones y contratos, Navarra, Thomson Civitas, 2006, p. 30, afirma: «Según el nuevo modelo hay incumplimiento incluso en los casos de imposibilidad inicial, porque el incumplimiento no se predica de la conducta debida del deudor (en cuyo caso podría pensarse: impossibilium nulla obligatio est), sino del contrato: es la falta de realización del mismo». 36. N. Fenoy Picón, «La modernización del régimen del incumplimiento del contrato», p. 103. Sobre la regla tradicional de la imposibilidad inicial, su origen y evolución, véase F. de Elizalde Ibarbia, «Una aproximación española y europea al contenido del contrato. Reflexiones a la luz de los Principios Latinoamericanos del Derecho de los Contratos», Anuario de Derecho Civil, vol. 70 (2017), núm. 3, p. 1144 y 1149. En la exposición de motivos de la PM puede leerse: «Pero tal criterio [el previsto en el CC] se halla sometido a revisión. El hecho de que al tiempo de celebrarse el contrato de compraventa se haya perdido la totalidad de la cosa objeto de la misma no excluye necesariamente la existencia del contrato, ya que su objeto no es tanto el real cuanto aquello sobre lo que han convenido las partes». La reacción de la doctrina ha sido desigual, tal y como expone N. Fenoy Picón, «La revisión del tratamiento de la imposibilidad inicial y del error en los contratos, a través del análisis de diversos textos jurídicos», Anuario de Derecho Civil, vol. 70 (2017), núm. 2, p. 679-685. J. Ribot Igualada, «La imposibilidad originaria del objeto contractual», Revista de Derecho Civil, vol. 2, núm. 3 (julio-septiembre 2015), p. 45, citado por N. Fenoy Picón, «La revisión del tratamiento de la imposibilidad inicial», p. 680, ha señalado que «en España no se ha producido un cuestionamiento generalizado de las normas sobre el objeto contractual o, más concretamente, de la regla impossibilium nulla obligatio est […]». Rosario Valpuesta Fernández, «Comentario del art. 1271 CC», en Ana Cañizares Laso, Pedro de Pablo Contreras, Javier Orduña Moreno y Rosario Valpuesta Fernández (dirs.), Código civil comentado, Madrid, Civitas Thomson Reuters, 2016, p. 642, citado por N. Fenoy Picón, «La revisión del tratamiento de la imposibilidad inicial», p. 680, calificó la reforma de más clarificadora. L. H. Clavería Gosálbez, «Breves notas sobre la propuesta de la Comisión General de Codificación para la modernización del derecho de obligaciones y contratos», en José M. de la Cuesta Sáenz, Elena Vicente Domingo, M. Teresa Carrancho Herrero, José M. Caballero Lozano y Raquel de Romás Pérez, Homenaje al profesor Carlos Vattier Fuenzalida, Madrid, Thomson Reuters Aranzadi, 2013, p. 361, citado por N. Fenoy Picón, «La revisión del tratamiento de la imposibilidad inicial», p. 683, a propósito del art. 1460 PCV califica la opción de la PCV de error: «[…] ignoro por qué debemos quebrantar la lógica y por qué descartamos la responsabilidad del que nunca será vendedor cuando el contrato no nace por su conducta antijurídica». 37. Como ha puesto de manifiesto N. Fenoy Picón, «La modernización del régimen del incumplimiento del contrato», p. 118 y 119, la responsabilidad del vendedor está condicionada a la confianza que el vendedor ha generado en el comprador de que entregará efectiva y materialmente la cosa al comprador. Esta confianza, continúa la autora, vendrá generada o bien por las declaraciones de voluntad expresas del vendedor, o bien por el comportamiento concluyente del vendedor. En fin, concluye Fenoy Picón, en otras ocasiones la vinculación surgirá del dolo (porque el vendedor conoce la pérdida de la cosa en el momento de la celebración del contrato y no informa de ello al comprador).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

BEATRIZ GREGORACI

al régimen de cada uno de ellos. La regla de la PCV es aplicación concreta de la regla más general contemplada en el artículo 1303 de la Propuesta de anteproyecto de ley de modernización del derecho de obligaciones y contratos (PC).38 El legislador catalán no se ha pronunciado expresamente en este punto. Sí lo han hecho algunos autores catalanes, quienes incluyen la existencia presente del objeto39 entre los requisitos que debe reunir el objeto del contrato conforme al CCCat. Pero esta conclusión no se desprende de manera clara y contundente del artículo 621-3 CCCat.40 Cabe pensar que el legislador catalán no ha incluido ninguna referencia expresa a la imposibilidad inicial por tratarse de una regulación más propia de la parte general de obligaciones. Pero la conclusión a la que llegan los autores catalanes citados es, a mi juicio, incoherente con el concepto de objeto que ha adoptado el CCCat a la vista de la regulación de la falta de conformidad, a la que en seguida me refiero.

Ribot Igualada, cuya tesis reproduce N. Fenoy Picón, «La revisión del tratamiento de la imposibilidad inicial», p. 684 y 685, critica que exista un régimen distinto al general para la imposibilidad inicial y considera que el comprador siempre debe poder confiar razonablemente en la posibilidad de que la cosa le sea entregada, defendiendo su interés mediante los remedios, salvo que el comprador haya asumido el riesgo de la imposibilidad celebrando un contrato aleatorio. Dicha confianza existe, continúa el autor, conforme al régimen general del incumplimiento, «cuando [el vendedor] había asumido ese riesgo [de imposibilidad originaria] o este debe ponerse a su cargo porque estaba en su esfera de control o resulta razonable que lo soporte según la interpretación del sentido y finalidad del contrato en el momento de su celebración»; Jordi Ribot Igualada, «La imposibilidad originaria del objeto contractual», Revista de Derecho Civil, vol. ii, núm. 3 (2015), p. 54, citado por N. Fenoy Picón, «La revisión del tratamiento de la imposibilidad inicial», p. 685. 38. Art. 1303 PC: «No afecta a la validez del contrato el mero hecho de que en el momento de su celebración no sea posible el cumplimiento de la obligación de alguna de las partes o que alguno de los contratantes carezca de la facultad de disponer de los bienes objeto del mismo». N. Fenoy Picón, «La modernización del régimen del incumplimiento del contrato», p. 117, ha señalado que «[e]n la propuesta civil, al no afectar a la validez del contrato la imposibilidad inicial de cumplimiento (art. 1303), se puede, bajo el presupuesto de que en el contrato se incorporen y garanticen estados de la realidad, reconducir al incumplimiento el hecho de que el vendedor no pueda entregar la cosa por su pérdida total y definitiva antes de la perfección de la compraventa. Ese criterio inspira la redacción del artículo 1460 I PC». A juicio de N. Fenoy Picón, «La modernización del régimen del incumplimiento del contrato», p. 109 y 110, y aunque la PC no se pronuncie al respecto, la imposibilidad inicial no impide que el contrato pueda anularse si hay causa para tal impugnación (error o dolo como vicios del consentimiento). Opción que tiene el acreedor conforme a los PECL, pero de la que le privan los Principios UNIDROIT. M. P. García Rubio, «Perspectiva y prospectiva en tres casos de responsabilidad surgida en la etapa de negociación de un contrato», en E. Bosch Capdevila (dir.), Nuevas perspectivas del derecho contractual, Barcelona, Bosch, 2012, p. 289 y 290, critica esta omisión de la PC, que, a su juicio, «debería ser subsanada, bien a favor de la incompatibilidad y prevalencia de los remedios del incumplimiento […], bien a favor de la compatibilidad con elección del acreedor […]». 39. P. del Pozo Carrascosa, A. Vaquer Aloy y E. Bosch Capdevila, Derecho civil de Cataluña, p. 408, afirman que «la pérdida de la cosa que debía ser objeto del contrato conlleva que sea inexistente por falta de objeto». 40. Art. 621-3 CCCat: «El contrato de compraventa tiene por objeto los bienes, según los artículos 511-1 y 511-2, incluidos los futuros o los que deban ser producidos, manufacturados o fabricados».

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

LA MODERNIZACIÓN DE LA COMPRAVENTA: EL LIBRO VI DEL CÓDIGO CIVIL DE CATALUÑA

[13] Los problemas relativos a los defectos de la cosa también son problemas de imposibilidad inicial, pero referida no a la existencia de la cosa, sino a las cualidades que debe tener la cosa. Morales Moreno41 lo ha explicado en los términos siguientes: En una obligación específica, en la que el objeto es uno determinado y no otro, hay imposibilidad inicial de cumplir la prestación, además de en los casos en los que no existe el objeto vendido, en aquellos en los que existe, pero no tiene las cualidades requeridas por el contrato. La cuestión que se plantea en ambos casos, aunque con diferente intensidad, es la misma: ¿puede surgir una obligación de entregar un objeto que no existe, o que carece de las cualidades que debe tener? En el primer caso el deber de prestación no puede ser ejecutado, en ninguna medida. En el segundo sí, en lo que se refiere a la entrega de la cosa, pero no en lo que concierne a las cualidades que debe tener.

Los problemas relativos a los defectos de la cosa son tratados tanto en el CCCat como en la PCV como problemas de incumplimiento, bajo el paraguas de la falta de conformidad (art. 1445, 1474-1496 PCV y 621-20 a 621-30 CCCat). A ella me referiré con más detalle a propósito del incumplimiento;42 lo que en este momento deseo subrayar es la íntima conexión que existe entre el concepto de objeto (el ideal) que se adopte y la configuración de los defectos de la cosa como problemas de falta de conformidad. Como muy bien han explicado los propios autores catalanes,43 «[l]a falta de conformidad de la prestación, que el CCCat ubica dentro de los preceptos dedicados a la compraventa, es un concepto unitario que pretende describir cualquier desviación de los bienes respecto de las expectativas del comprador en el contrato de compraventa. Siendo las partes libres de configurar sus respectivas prestaciones como mejor les plazca, la conformidad no es más que la correspondencia de la cosa entregada con el diseño que las partes realizaron de la prestación […]». Y como los propios autores reconocen más adelante, ello es consecuencia de adoptar un concepto de objeto referido al objeto ideal.44 A la vista de todo lo anterior, la congruencia exigiría, a mi juicio, que en el CCCat la imposibilidad inicial no condujera necesariamente a la nulidad del contrato.

41. A. M. Morales Moreno, «Tres modelos de vinculación del vendedor en las cualidades de la cosa», Anuario de Derecho Civil, vol. 65 (2012), núm. 1, p. 9. 42. Véase infra apdo. 3.2. 43. P. del Pozo Carrascosa, A. Vaquer Aloy y E. Bosch Capdevila, Derecho civil de Cataluña, p. 159 y 160. 44. P. del Pozo Carrascosa, A. Vaquer Aloy y E. Bosch Capdevila, Derecho civil de Cataluña, p. 160: «Pues bien, la falta de correspondencia entre la cosa que el vendedor entrega efectivamente —la prestación real— y la cosa tal como fue concebida por las partes en el momento de la perfección del contrato —la prestación ideal— genera la no conformidad de la prestación».

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

BEATRIZ GREGORACI

2.2. Determinación del precio [14] Tal y como afirma Díez-Picazo y Ponce de León, «[l]a existencia de certidumbre del precio y el enlace entre esta certidumbre y la determinación de la prestación […] responde a una concepción todavía primitiva del contrato, que en la evolución moderna ha ido erosionándose».45 Menciona el autor a continuación el artículo 55 de la Convención de las Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías (United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG), el artículo 212 del Código suizo de las obligaciones y el artículo 8 de la Ley de venta de productos (Sale of Goods Act 1979) británica. [15] Tanto la PCV como el CCCat se sitúan en la misma estela modernizadora, pues ninguno supedita la validez del contrato de compraventa a la existencia de un precio determinado, a diferencia de lo que establece el artículo 1445 CC. A este respecto, los modelos de regulación son, teóricamente, dos. Por un lado, el modelo contenido en el artículo 55 CISG, en virtud del cual «se considerará, salvo indicación en contrario, que las partes han hecho referencia implícitamente al precio generalmente cobrado en el momento de la celebración del contrato por tales mercaderías vendidas en circunstancias semejantes, en el tráfico mercantil de que se trate». Este modelo, tal y como señala Morales Moreno,46 caracterizado por su precisión, es el que mejor se adapta a las condiciones de las ventas mercantiles. Por otro lado, encontramos una regla, algo más flexible, como la utilizada por los Principios de derecho europeo de los contratos (PECL), que en su artículo 6:105 consideran que las partes se han puesto de acuerdo para fijar un precio razonable. En opinión de Morales Moreno, esta regla es seguramente la preferible para un código civil.47 Tanto en la PCV como en el CCCat se ha optado por la remisión al precio generalmente practicado, en la línea del artículo 55 CISG. [16] La PCV señala expresamente que la falta de fijación del precio y del modo de determinarlo «no impedirá la perfección del contrato», pero subraya que «debe constar la voluntad inequívoca de las partes de tener el contrato por concluido y la de atenerse a un precio generalmente practicado» (art. 1447 PCV). El CCCat contiene una regla de interpretación de la voluntad de las partes: «Si el contrato suscrito no determina el precio ni establece los medios para su determinación, se entiende que el precio es el generalmente cobrado en circunstancias com45. L. Díez-Picazo y Ponce de León, Fundamentos del derecho civil patrimonial, vol. iv, Madrid, Civitas, 2011, p. 77. En el mismo sentido se ha pronunciado también A. M. Morales Moreno, «Adaptación del Código civil al derecho europeo», p. 115: «Debería desaparecer, igualmente, la expresión actual del CC “precio cierto”, teniendo en cuenta que en el tráfico no es indispensable la determinación inicial del precio». 46. A. M. Morales Moreno, «Bases para una regulación del contrato de compraventa», p. 150. 47. A. M. Morales Moreno, «Bases para una regulación del contrato de compraventa», p. 150 y 151.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

LA MODERNIZACIÓN DE LA COMPRAVENTA: EL LIBRO VI DEL CÓDIGO CIVIL DE CATALUÑA

parables, en el momento de la conclusión del contrato y con relación a bienes de naturaleza similar» (art. 621-5.1 CCCat). 3.

EL INCUMPLIMIENTO

[17] El nuevo sistema de responsabilidad contractual (en sentido amplio) se caracteriza por un concepto unitario y neutro de incumplimiento y por un sistema articulado de remedios. Ambos rasgos están presentes en la PCV y en el CCCat. En las líneas que siguen me referiré al concepto de incumplimiento y a algunas de sus manifestaciones. Más adelante48 aludiré al sistema articulado de remedios. 3.1. Concepto unitario y neutro [18] Cualquier desviación del programa contractual es incumplimiento. Esta idea, más propia de una regulación de la teoría general de la obligación, se encuentra en la PC (art. 1188).49 El CCCat carece de un precepto similar (probablemente por la ausencia en él de una teoría general de la obligación), pero, a la postre, maneja un concepto unitario en la noción clave del incumplimiento del libro vi, la falta de conformidad,50 que para algunos autores «representa un concepto amplio y unitario que engloba todas les (sic) modalidades de incumplimiento: la no realización de la prestación, el cumplimiento defectuoso o inexacto en la obligación de hacer o la entrega de cosa defectuosa, el retraso y la entrega de una cosa completamente distinta de la que se acordó».51 [19] Decir que el incumplimiento es neutro alude a la no necesidad de que haya imputación subjetiva al deudor para considerar que hay incumplimiento: «El incumplimiento —afirma Fenoy Picón52 a propósito del artículo 1188 PC— incluye el incumplimiento inexcusable y el excusable». A propósito de la falta de conformidad en el CCCat, se ha subrayado que «no requiere imputación subjetiva al vendedor; al 48. Véase infra apdo. iv. 49. Art. 1188 PC: «Hay incumplimiento cuando el deudor no realiza exactamente la prestación principal o cualquier otro de los deberes que de la relación obligatoria resulten […]». 50. En efecto, a propósito de la falta de conformidad, P. del Pozo Carrascosa, A. Vaquer Aloy y E. Bosch Capdevila, Derecho civil de Cataluña, p. 159, han dicho: «Se trata de un concepto unitario que pretende describir cualquier desviación de los bienes entregados por el vendedor en cumplimiento de la compraventa respecto aquello que las partes fijaron como prestación en el contrato. Por ello, la falta de conformidad no es sino la ausencia de coincidencia entre la prestación efectivamente realizada por el deudor y la prestación ideal que se estipuló en la prestación». 51. P. del Pozo Carrascosa, A. Vaquer Aloy y E. Bosch Capdevila, Derecho civil de Cataluña, p. 159. 52. N. Fenoy Picón, «La modernización del régimen del incumplimiento del contrato», p. 70.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

BEATRIZ GREGORACI

contrario, la falta de conformidad se caracteriza por su objetividad o, si se prefiere, neutralidad». 53 3.2. La falta de conformidad [20] El sistema tradicional del CC establece dos obligaciones del vendedor: la de entrega y la de garantía. Esta distinción ha llevado a la fragmentación en el sistema de responsabilidad contractual del contrato de compraventa, pues por un lado el incumplimiento de la obligación de entrega lleva a la aplicación de los preceptos generales de la responsabilidad contractual, mientras que las garantías son sistemas especiales de responsabilidad.54 Este sistema se supera en la PCV y en el CCCat, pues en ambos textos tanto la falta de entrega55 como la falta de conformidad despliegan a favor del comprador el sistema de remedios por incumplimiento.

53. P. del Pozo Carrascosa, A. Vaquer Aloy y E. Bosch Capdevila, Derecho civil de Cataluña, p. 161. 54. A. M. Morales Moreno, «Bases para una regulación del contrato de compraventa», p. 151. 55. Las obligaciones del vendedor se extraen de la propia definición de contrato de compraventa (art. 1445 PCV y 621-1 CCCat). Conforme a la PCV, son obligaciones del vendedor (1) la entrega de una cosa (2) conforme con el contrato y que (3) esté libre de derechos de terceros que no hayan sido contemplados en él. El art. 621-1 CCCat establece que el vendedor se obliga a (1) entregar un bien (2) conforme al contrato y a (3) transmitir su titularidad. Véase también el art. 621-9 CCCat. P. del Pozo Carrascosa, A. Vaquer Aloy y E. Bosch Capdevila, Derecho civil de Cataluña, p. 412, han criticado el carácter incompleto del art. 621-9 CCCat por no contemplarse en él tres obligaciones del vendedor relacionadas con la obligación de entrega. En primer lugar, se echa en falta la alusión a la obligación de entrega de los títulos que acreditan el derecho sobra la cosa vendida, laguna que creen poder colmar entendiendo incluida esta obligación en la expresión del propio precepto «documentos relacionados». En la PCV esta laguna no existe, ya que dicha obligación se encuentra comprendida en la obligación de entregar los accesorios: el art. 1468 PCV afirma expresamente que «[e]ntre los accesorios se incluyen los títulos y los demás documentos que, en relación con la cosa, sean útiles al comprador». En segundo lugar, se pone de manifiesto la no alusión a la obligación de satisfacer los gastos de la entrega, que entienden que se puede extraer del art. 621-15 CCCat en relación con el art. 531-6 CCCat. La PCV contempla expresamente esta obligación en su art. 1465, con posibilidad de pacto en contrario. Finalmente, sugieren que, quizás por la ausencia de una teoría general de la obligación, falta alguna norma relativa a la obligación de conservar los bienes en el tiempo comprendido entre la perfección del contrato y la entrega. De manera indirecta extraen esta obligación de los art. 621-36 y 621-16 CCCat. El primero de ellos alude al deber que incumbe al comprador de la cosa no conforme de conservarla mientras no la devuelve con motivo del ejercicio de los remedios por falta de conformidad. Con mayor razón, observan los autores, «igual debe competer al vendedor desde que queda obligado a entregar la cosa y hasta que cumple con su obligación». El art. 621-16 CCCat se refiere al vendedor que, tras un intento fallido de entregar la cosa, debe custodiar y conservar el bien. Pues bien, observan los autores que «si tras un intento fallido se establece específicamente la obligación de conservar y custodiar la cosa debida, de nuevo debe convenirse que esa obligación también existe antes de la entrega de la cosa». La PCV no contempla expresamente este deber. Pero tampoco la PC. Y los artículos 1094 CC y 1468 CC, en los que actualmentereside esta obligación del vendedor, quedarían derogados en caso de ser

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

LA MODERNIZACIÓN DE LA COMPRAVENTA: EL LIBRO VI DEL CÓDIGO CIVIL DE CATALUÑA

En las líneas que siguen me centraré en la regulación del concepto de falta de conformidad. Me ocuparé de los remedios disponibles para el comprador en este caso, cuando trate el sistema de remedios.56 3.2.1.

La autonomía de la voluntad como criterio central de la conformidad

[21] En los artículos 1474 y 1475 PCV y 621-20 CCCat se establecen los criterios de conformidad. En ambos preceptos, el primer criterio es la autonomía de la voluntad:57 además de que los criterios legales de conformidad se aplican a falta de pacto,58 la referencia a la cantidad, calidad, tipo, envasado o empaquetado es respecto a los acordados en el contrato.59 En el CCCat el criterio central de conformidad incluye que el bien sea «suministrado con los accesorios y las instrucciones estipulados en el contrato» (art. 621-20.1c CCCat). La PCV incluye a los accesorios como parte de la obligación de entrega (art. 1468 PCV: «El vendedor deberá entregar la cosa vendida con todos los accesorios»). 3.2.2.

Estudio de algunos criterios legales de conformidad

[22] Como las partes no siempre van a expresar suficientemente los criterios de conformidad, resulta conveniente y útil contar con unos criterios legales.60 La PCV

aprobadas la PC y la PCV. Pero quizá el establecimiento de esta obligación no resultará necesario con el nuevo sistema de responsabilidad contractual por falta de conformidad. Véase, en el mismo sentido, A. M. Morales Moreno, «Adaptación del Código civil al derecho europeo», p. 121: «[…] en el nuevo sistema de responsabilidad contractual por falta de conformidad resulta superfluo el deber del vendedor de custodiar la cosa, que sanciona el art. 1094. El vendedor incumple su obligación de entregar una cosa conforme, con independencia de que la pérdida o el deterioro se deba a su culpa; no es necesario imponerle un deber de custodia». 56. Véase infra apdo. iv. 57. Insisten sobre esta idea P. del Pozo Carrascosa, A. Vaquer Aloy y E. Bosch Capdevila, Derecho civil de Cataluña, p. 162. 58. Art. 1475 PCV: «A salvo lo pactado por las partes hay, en particular, falta de conformidad […]». Art. 621-20.2 CCCat: «La conformidad exige, salvo que se haya pactado otra cosa […]». 59. Art. 1474 PCV: «La cosa entregada deberá ser conforme con el contrato en cantidad, calidad y tipo y deberá estar embalada o envasada en la forma que resulte del contrato […]». Art. 621-20.1 CCCat: «El bien es conforme al contrato si cumple los siguientes requisitos: a) Tener la cantidad, la calidad, el tipo, las prestaciones y el uso pactados. b) Ser entregado con el empaquetado o envasado acordados. […]». «A salvo lo pactado por las partes […]», comienza el art. 1475 PCV. «La conformidad exige, salvo que se haya pactado otra cosa […]», empieza el art. 621-20.2 CCCat. (La cursiva es nuestra.) 60. A. M. Morales Moreno, «Adaptación del Código civil al derecho europeo», p. 124. A. Vaquer Aloy, «La conformitat en la regulació projectada de la compravenda», en Institut de Dret Privat Euro-

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

BEATRIZ GREGORACI

los contempla en el artículo 1475; el CCCat, en el artículo 621-20.2. Me detendré en algunos de ellos: en concreto, en la muestra o modelo (art. 1475.2 PCV y 621-20.2d CCCat), en las declaraciones del vendedor (art. 1475.1 y 1476 PCV y 621-20.2a y 621-24 CCCat), en el aliud pro alio (art. 1474.II PCV), en el uso y/o destino del bien (art. 1475.3 y 4 PCV, 621-20.2b y e y 621-20.3 CCCat) y en la instalación del bien (art. 1479 PCV y 621-21 CCCat). [23] Aunque el orden de los criterios no es, en ninguno de los textos, jerárquico,61 según Vaquer Aloy62 tiene un papel preponderante la muestra o modelo (art. 1475 2 PCV y 621-20.2b CCCat). [24] Las declaraciones del vendedor son un criterio de conformidad en el que cabe distinguir dos supuestos. En primer lugar, la descripción hecha por el vendedor, contemplada en los artículos 1475.1 PCV y 621-20.2a CCCat. Tal y como afirma Vaquer Aloy,63 «un cop expressats pel venedor, aquests elements s’objectivitzen i s’incorporen a la prestació ideal que actua com a paràmetre de la conformitat». El segundo supuesto es aquel en que las declaraciones son públicas; éstas, a su vez, pueden provenir del propio vendedor, de un tercero legitimado para actuar por su cuenta o de un tercero que ha intervenido en la cadena de comercialización. En ambos textos el vendedor está vinculado por sus propias declaraciones públicas y por las realizadas por un tercero legitimado para actuar por su cuenta (art. 1476 PCV64 y 624-21.1 CCCat), pero en el CCCat las declaraciones realizadas por un tercero que ha intervenido en la cadena de comercialización solo vincularán al vendedor en el caso de compraventa de consumo (art. 621-24.2 CCCat), restricción que no aparece en la PCV. Sin perjuicio de lo anterior y tal y como ha observado Morales Moreno,65 peu i Comparat de la Universitat de Girona (coord.), El llibre sisè del Codi civil de Catalunya: anàlisi del projecte de llei. Materials de les Divuitenes Jornades de Dret Civil Català a Tossa, Gerona, Documenta Universitaria, 2015, p. 91-118, ha observado que el art. 621-20 CCCat «intenta combinar criteris de conformitat més objectius, per la seva remissió a allò acordat per les parts, amb un altre de més subjectiu mitjançant la crida a les expectatives del comprador». Observación que es perfectamente trasladable a la PCV. 61. Para el CCCat, véase A. Vaquer Aloy, «La conformitat en la regulació projectada de la compravenda», p. 91-118. 62. A. Vaquer Aloy, «La conformitat en la regulació projectada de la compravenda», p. 91-118: «Amb la mostra —explica el autor— el venedor ha creat unes expectatives legítimes de qualitats i prestacions en el comprador que l’han empès a realizar el negoci, per la qual cosa només hi ha conformitat si el bé lliurat es correspon exactament amb la mostra presentada al comprador». 63. A. Vaquer Aloy, «La conformitat en la regulació projectada de la compravenda», p. 91-118. 64. Aunque la PCV no mencione expresamente este caso, habrá que entender que el vendedor estará vinculado: en primer lugar, porque se trataría de un caso de representante del vendedor y, en segundo lugar, como inmediatamente veremos, porque en la PCV el vendedor está vinculado por las declaraciones de terceros que han intervenido en la cadena de comercialización, por lo que, si le vinculan las declaraciones de quien ni siquiera es representante, habrá que entender que le vincularán las declaraciones de quien lo es. 65. A. M. Morales Moreno, «Adaptación del Código civil al derecho europeo», p. 124 y 125.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

LA MODERNIZACIÓN DE LA COMPRAVENTA: EL LIBRO VI DEL CÓDIGO CIVIL DE CATALUÑA

la vinculación del vendedor por las declaraciones públicas debe estar sometida a límites. Algunos de estos límites son comunes a ambos textos: me refiero a la rectificación de dichas declaraciones en el momento de la celebración del contrato (art. 1476.2 PCV y 621-24.1b CCCat)66 y a que dichas declaraciones no pueden haber influido en la decisión de comprar (art. 1476.3 PCV y 621-24.1c CCCat); en fin, cuando las declaraciones provengan de terceros que han participado en la cadena de comercialización, el vendedor no estará vinculado por ellas si demuestra que las desconocía y el comprador no podía razonablemente esperar que las conociera. El CCCat contempla un límite que no aparece en la PCV: el vendedor no está vinculado por las declaraciones públicas cuando el comprador conozca o pueda razonablemente conocer la incorrección. [25] Así como el artículo 1474 PCV equipara a la falta de conformidad la entrega de una cosa diferente a la pactada (en la estela del Código civil alemán [Bürgerliches Gesetzbuch, BGB], párrafo 434(3)), el CCCat no hace de modo directo esa equiparación.67 [26] El uso de la cosa como criterio legal de conformidad aparece en los epígrafes 3 y 4 del artículo 1475 PCV, que contemplan, respectivamente, el uso especial requerido por el comprador, que será criterio legal de conformidad «siempre que el vendedor haya admitido que la cosa es apta para dicho uso», y los usos a que ordinariamente se destinen bienes del mismo tipo. El CCCat contempla el uso habitual al que se destinan los bienes del mismo tipo (art. 621-20.2b CCCat); pero, además de referirse al uso particular manifestado por el comprador, que, al igual que en la PCV, supone falta de conformidad siempre y cuando el vendedor haya admitido la posibilidad de este uso (art. 621-20.3 CCCat), alude al uso pactado (art. 621-20.1a CCCat). La diferencia entre estos dos últimos supuestos es tenue, como ha puesto de manifiesto Vaquer Aloy.68 El destino de la cosa como criterio legal de conformidad recibe un tratamiento algo distinto en ambos textos. La PCV contempla este criterio únicamente junto al

66. Aunque el CCCat exige que dicha rectificación se haya producido «de modo cognoscible para el comprador o destinatario de la manifestación corregida». 67. Recuérdese, sin embargo, que P. del Pozo Carrascosa, A. Vaquer Aloy y E. Bosch Capdevila, Derecho civil de Cataluña, p. 159, engloban el aliud pro alio en el concepto de falta de conformidad. 68. A. Vaquer Aloy, «La conformitat en la regulació projectada de la compravenda», p. 91-118. P. del Pozo Carrascosa, A. Vaquer Aloy y E. Bosch Capdevila, Derecho civil de Cataluña, p. 164 y 165, proponen la siguiente interpretación: «[…] la diferencia radica en el hecho de que no ha existido un acuerdo explícito sobre el uso de la cosa, sino que es un uso particular manifestado por el comprador —quien lo ha comunicado al vendedor— y el vendedor ha admitido la posibilidad de este uso. Hubiera podido construirse como un acuerdo tácito sobre un uso no normalizado de la cosa —que simplemente se incorporaría al apartado 1.a) de este artículo mediante la fórmula “uso acordado, de forma expresa o tácita”—, pero el legislador ha preferido introducir una excepción a los criterios estándar en un tercer apartado, a pesar de que el orden de la redacción no es probablemente el más lógico».

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

BEATRIZ GREGORACI

uso ordinario del bien («uso a que ordinariamente se destinen bienes del mismo tipo»),69 mientras que el CCCat alude, además, a que la conformidad exige dar al bien el «destino que corresponda», lo que ha llevado a algunos autores a considerar que dicha expresión «no enfatiza ni el acuerdo ni la admisión de un destino inusual por parte del vendedor, por lo que, a diferencia del uso, permite pensar que basta con comunicar esta destinación particular deseada por el comprador».70 [27] Los dos textos a examen contemplan la instalación incorrecta del bien como un supuesto de falta de conformidad. En el CCCat, la ausencia de instrucciones da lugar a falta de conformidad (art. 621-20.1c CCCat),71 mientras que, como ya se ha advertido, en la PCV parece contemplarse como un incumplimiento de la obligación de entrega (al tratarse de un accesorio útil al comprador; cfr. art. 1468 PCV). En ambos textos, el vendedor responderá de la falta de conformidad cuando la instalación esté incluida en el contrato y la haya realizado el vendedor u otra persona bajo su responsabilidad. Para el caso en que la instalación haya quedado a cargo del comprador, la responsabilidad del vendedor se recoge en términos más amplios en el CCCat: el legislador catalán no la limita al caso en que las instrucciones sean erróneas, sino que basta que contengan algún defecto (el art. 621-21 CCCat habla de «deficiencia en las instrucciones proporcionadas por el vendedor»); por el contrario, en la PCV se exige que el «defecto se deba a un error en las instrucciones».72

69. El art. 1475.4 PCV establece: «[Hay falta de conformidad] si no es apta para los usos a que ordinariamente se destinan bienes del mismo tipo […]». 70. P. del Pozo Carrascosa, A. Vaquer Aloy y E. Bosch Capdevila, Derecho civil de Cataluña, p. 165. Ya anteriormente A. Vaquer Aloy, «La conformitat en la regulació projectada de la compravenda», p. 91-118, había observado que «l’expressió “destinació que correspongui” no emfatitza ni l’acord ni l’admissió d’una destinació inusual per part del venedor, per la qual cosa, a diferencia de l’ús, sembla que seria suficient haver-li comunicat aquesta destinació peculiar volguda pel comprador». 71. A lo que A. Vaquer Aloy, «La conformitat en la regulació projectada de la compravenda», p. 91-118, equipara la entrega en lengua no oficial siguiendo lo dispuesto en los art. 18.3 TRLGDCU y 128.1 del Codi de consum de Catalunya. 72. Subrayan el carácter amplio de la regulación catalana P. del Pozo Carrascosa, A. Vaquer Aloy y E. Bosch Capdevila, Derecho civil de Cataluña, p. 166. Se trata de un cambio respecto al Anteproyecto de ley, que limitaba la falta de conformidad a los casos de error en las instrucciones, como ya puso de manifiesto A. Vaquer Aloy, «La conformitat en la regulació projectada de la compravenda», p. 91-118, quien aludió al criterio más amplio finalmente recogido por el legislador catalán y cuyo origen se sitúa en el CESL.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

LA MODERNIZACIÓN DE LA COMPRAVENTA: EL LIBRO VI DEL CÓDIGO CIVIL DE CATALUÑA

3.2.3.

Los problemas de cabida de los inmuebles

[28] Mención especial deben recibir las normas sobre problemas de cabida, esto es, aquellos en los que la superficie de la finca es distinta a la superficie indicada en el contrato de compraventa.73 A partir de aquí, cabe distinguir dos tipos de casos. [29] En primer lugar, los supuestos en que el precio se ha fijado por unidad de medida. La solución fijada en el artículo 1448 PCV es el reajuste proporcional del precio. Pero cuando el exceso de cabida supere la vigésima parte, se otorga al comprador la facultad de desistir del contrato, que el vendedor podrá impedir «aceptando sin demora que el incremento del precio no rebase la vigésima parte». Nada indica el precepto para el caso contrario, esto es, para cuando es el defecto de cabida el que supera la vigésima parte. En el CCCat, el reajuste del precio solo se permite cuando la diferencia de cabida no sobrepase el 10 % de la medida pactada. El precepto guarda silencio sobre las consecuencias cuando se exceda dicho 10 %. [30] El segundo grupo de casos está compuesto por los supuestos en que el precio no se ha fijado por unidad de medida, sino a precio alzado. Para estos casos, la regla general, tanto en la PCV (art. 1477) como en el CCCat (art. 621-50.1), es que no hay falta de conformidad en caso de diferencias de cabida. Pero ambos textos contemplan excepciones. En la PCV hay falta de conformidad cuando así resulta del contrato o de la utilidad de la cosa en él presupuesta (piénsese en la superficie mínima edificable). Además de dichos casos (pacto en contrario o uso específico, pactado o habitual, a que se destinen los inmuebles),74 el CCCat contempla un tercer grupo de supuestos en los que también se considerará que hay falta de conformidad: cuando dichas diferencias sean «superiores a un 10 %». En fin, el legislador catalán, aumentando la confusión de un precepto ya de por sí oscuro, añade en el apartado 3 que «cuando sea patente

73. A. M. Morales Moreno, «Adaptación del Código civil al derecho europeo», p. 121, ha puesto de manifiesto que la regulación especial de los art. 1469-1472 CC es justificable por razones históricas y pierde sentido en la nueva regulación unitaria del incumplimiento. Observa este autor que los defectos de cabida pueden resolverse conforme a las reglas generales del incumplimiento, las especiales sobre falta de conformidad o incluso por los vicios del consentimiento. Los excesos de cabida, por su parte, pueden resolverse por la vía de la restitución (en caso de entrega de más cantidad de la debida), por los vicios del consentimiento o por el incremento del precio. 74. Que, como observan P. del Pozo Carrascosa, A. Vaquer Aloy y E. Bosch Capdevila, Derecho civil de Cataluña, p. 419, «no representa sino un recordatorio de las normas generales de la conformidad aplicadas a la cabida de inmuebles, puesto que un criterio básico de conformidad es el uso pretendido por las partes […]».

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

BEATRIZ GREGORACI

e inequívoca la intención de las partes de haber concluido el contrato en cualquier caso», nunca habrá falta de conformidad. 3.2.4.

La conformidad jurídica

[31] Una de las grandes novedades que, por contraposición al CC, introducen tanto la PCV como el CCCat es la relativa a la obligación del vendedor de transmitir la propiedad. Esto supone la superación del sistema romano fundado en la evicción. La falta de transmisión de la propiedad es tratada como un supuesto de incumplimiento que, por tanto, despliega a favor del comprador el abanico de remedios sin tener que esperar a que se produzca la evicción. Existen dos modelos de regulación a este propósito: — Por un lado, el previsto por la CISG, que impone al vendedor la obligación de transmitir la propiedad (art. 30 CISG). En ella se inspira directamente el CCCat (art. 621-1 y 621-9.1c CCCat). — Por otro lado, la fórmula utilizada por el CC holandés: «El vendedor está obligado a transferir la propiedad de la cosa vendida, libre de cualquier carga y restricción particular, con la excepción de aquellas que el acreedor haya aceptado expresamente».75 En este segundo modelo se inspira la PCV: «[…] el vendedor se obliga a entregar una cosa que […] esté libre de derechos de tercero que no hayan sido contemplados en él […]» (art. 1445 PCV). [32] Tanto en el CCCat (art. 621-30.3) como en la PCV (art. 1490) el vendedor responde tanto de los vicios jurídicos anteriores a la conclusión del contrato como de los posteriores creados con intervención del vendedor. 3.2.5.

La exoneración del vendedor

[33] En ambos textos se sigue la regla tradicional de que no merece protección el comprador que, al celebrar el contrato, conoce o puede conocer el estado de la cosa vendida (art. 1478 PCV y 621-25 CCCat). El legislador catalán, sin embargo, excepciona de esta regla los casos de ocultación dolosa, negligencia grave o garantía expresa de la conformidad. Esta excepción no aparece en la PCV. Algún autor catalán la ha considerado innecesaria.76

75. Traducción de A. M. Morales Moreno, «Bases para una regulación del contrato de compraventa», p. 156. 76. Según A. Vaquer Aloy, «La conformitat en la regulació projectada de la compravenda», p. 91-118, este tipo de supuestos en realidad ya están cubiertos, pues el art. 621-27.1 CCCat impone al

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

LA MODERNIZACIÓN DE LA COMPRAVENTA: EL LIBRO VI DEL CÓDIGO CIVIL DE CATALUÑA

También se exonera de responsabilidad al vendedor en caso de imputabilidad de la falta de conformidad a directrices del comprador o a materiales facilitados por él; ahora bien, el vendedor debe advertir oportunamente al comprador de esta eventualidad77 (art. 1478 PCV y 621-26 CCCat). Solo la PCV establece que lo anterior no es de aplicación si el vendedor garantizó la conformidad de la cosa. [34] En el artículo 621-27 CCCat se impone al comprador la carga del examen del bien vendido. Se trata de una carga porque «el comprador no tiene la obligación de examinar, pero si no lo hace no podrá alegar la falta de conformidad, puesto que el artículo 621-25 CCCat exonera de responsabilidad al deudor cuando la falta de conformidad pudo ser conocida por el comprador».78 Esta carga, que no aparece en la PCV, en los modelos europeos solo se impone a los empresarios.79 3.3. La transmisión del riesgo [35] Acertadamente observa Fenoy Picón que cuando la noción de incumplimiento incluye lo excusable y lo inexcusable, «el incumplimiento absorbe la conocida como teoría de los riesgos»:80 la pérdida o deterioro casual de la cosa se contempla como un supuesto de incumplimiento. Ahora bien, en la compraventa es necesario determinar a partir de qué momento ese riesgo de pérdida o deterioro casual de la cosa se traslada del vendedor al comprador. Tanto la PCV como el CCCat han superado la regla romana caveat emptor o periculum est emptoris; así, ambos textos atribuyen al vendedor los riesgos de pérdida o deterioro casual de la cosa antes del momento en que el vendedor haya cumplido su obligación de entrega.81 Además, el momento en comprador el deber de inspeccionar el bien: «[…] és evident que aquest, en particular si hi ha hagut ocultació dolosa o negligència greu del venedor, no ha pogut adonar-se de la manca de conformitat. I la garantia expressa de la conformitat pel venedor no és sinó el recordatori de la preeminència dels pactes de les parts en la determinació de la conformitat». 77. Regla inspirada en el art. 1590 CC (A. M. Morales Moreno, «Adaptación del Código civil al derecho europeo», p. 126). 78. P. del Pozo Carrascosa, A. Vaquer Aloy y E. Bosch Capdevila, Derecho civil de Cataluña, p. 169. 79. P. del Pozo Carrascosa, A. Vaquer Aloy y E. Bosch Capdevila, Derecho civil de Cataluña, p. 169. 80. N. Fenoy Picón, «La modernización del régimen del incumplimiento del contrato», p. 76. 81. P. del Pozo Carrascosa, A. Vaquer Aloy y E. Bosch Capdevila, Derecho civil de Cataluña, p. 413, observan que no hay una norma específica que así lo establezca, pero cabe extraerlo de la interpretación a contrario sensu del art. 621-19 CCCat, en virtud del cual «[l]a pérdida, el deterioro o el daño del bien posteriores a la transmisión del riesgo al comprador y no imputables al vendedor no extinguen la obligación de pago del precio». Tal y como se explica en la EM de la PM, «[la] construcción unitaria y objetiva del incumplimiento no deja espacio para separar entre incumplimientos imputables, a los que se aplicaría la doctrina del incumplimiento, e incumplimientos no imputables, a los que se aplicaría la doctrina del riesgo.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

BEATRIZ GREGORACI

que la cosa debe ser conforme al contrato es el de la transmisión del riesgo (art. 1481 PCV y 621-23 CCCat).82 [36] Como es sabido, la entrega puede producirse bajo diferentes modalidades: puesta a disposición del comprador, remisión o traslación hasta el lugar previsto por el contrato, etcétera. La PCV no se ocupa en detalle de la transmisión del riesgo en cada una de estas modalidades:83 lo importante es que el vendedor haya hecho cuanto le incumba en el cumplimiento de su obligación de entregar la cosa (art. 1452 PCV). Solo se ha considerado necesario establecer una regla especial para el caso de la puesta a disposición del comprador: no se exige solo la efectiva puesta a disposición del comprador, con identificación de la cosa y puesta en conocimiento del comprador (lo que ya supondría que el vendedor ha hecho todo lo que le incumbe en el cumplimiento de su obligación de entrega), sino que se exige, además, que el comprador la retire o haya incurrido en retraso en su recepción.84 El CCCat regula con más detalle la transmisión del riesgo en cada una de las posibles modalidades de entrega (art. 621-17 y 621-18 CCCat, en relación con el art. 621-10 CCCat). La puesta a disposición del bien (art. 621-10.2 CCCat), para ser válida, debe ir acompañada de una notificación al comprador de que puede hacerse cargo del bien dentro del plazo pactado o del que sea razonable según las circunstancias (art. 621-11 CCCat). El legislador catalán ha tenido a bien señalar expresamente que la puesta a disposición no transmite el riesgo cuando se trata de bienes genéricos: en estos casos es necesaria la especificación (art. 621-17.2 CCCat).

El problema del riesgo ha de ser tratado hoy como un problema de incumplimiento». A propósito del art. 1452 PCV, N. Fenoy Picón, «La modernización del régimen del incumplimiento del contrato», p. 78, ha dicho: «El art. 1452 PCV reforma el art. 1452 CC en dos sentidos: por un lado, parte del presupuesto de que la pérdida o deterioro casual de la cosa, anterior al momento de entrega, es un incumplimiento del vendedor; por otro, desplaza temporalmente el traspaso del “riesgo” de pérdida del vendedor al comprador, al momento en que aquél ha hecho aquello que le incumbía para cumplir su obligación de entrega». 82. A este propósito, A. M. Morales Moreno, «Adaptación del Código civil al derecho europeo», p. 123, afirma: «Decir que la cosa debe ser conforme al contrato en el momento de la entrega no es incorrecto, pero resulta poco preciso. Es mejor afirmar que la cosa debe ser conforme en el momento en que se produce la traslación del riesgo al comprador». 83. Se mantienen los art. 1462-1464 CC, referentes a las formas de entrega. A. M. Morales Moreno, «Adaptación del Código civil al derecho europeo», p. 119, no considera necesario modificarlos, aunque sí admite la conveniencia de retocarlos en el futuro precisamente para reflejar en ellos las distintas manifestaciones del contenido obligacional del deber de entrega. 84. «De este modo —se señala en la exposición de motivos— se estimula el cuidado de la cosa por el vendedor, pues al seguir ésta en su poder es quien se halla en mejores condiciones de poner los medios para conservarla. Además, se evita la discusión sobre si el vendedor es o no culpable de la pérdida de la cosa».

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

LA MODERNIZACIÓN DE LA COMPRAVENTA: EL LIBRO VI DEL CÓDIGO CIVIL DE CATALUÑA

En el caso de bienes en tránsito (art. 621-18 CCCat),85 la transmisión del riesgo se produce con la entrega al primer porteador, salvo pacto en contrario o que pueda deducirse de las circunstancias que la transmisión de los riesgos debe producirse en el momento de la conclusión del contrato. También se transmite el riesgo al comprador cuando éste se niega injustificadamente a recibir el bien (art. 621-17.1 CCCat). [37] Hay casos en que, a pesar de que se haya producido la entrega, el riesgo no se transmite al comprador. El CCCat lo prevé únicamente para los bienes vendidos en tránsito: se trata del caso en que el vendedor, en el momento de la perfección del contrato, conociera o pudiera razonablemente haber conocido la pérdida, el deterioro o el daño del bien y no revelara estas circunstancias al comprador.86 La PCV se refiere en la exposición de motivos a los casos en que «la pérdida o deterioro de la cosa, posterior a la entrega, no es fortuita, sino imputable al vendedor». [38] La PCV contempla una regla que no prevé el CCCat: «A partir del momento en que pasa el riesgo al comprador, corresponderán a este los frutos y beneficios de la cosa y soportará las cargas propias del disfrute». Rompe así con el actual artículo 1468 CC, que atribuye al comprador los frutos de la cosa vendida desde el día de la perfección, precisamente porque el riesgo de pérdida o deterioro también es (conforme a este viejo sistema) suyo. [39] El artículo 1452 PCV termina diciendo que «[e]l traspaso del riesgo al comprador no priva a éste de los derechos que tuviera si la cosa entregada no fuera conforme con el contrato o no estuviera libre de derechos de terceros».87 Morales Moreno alude a dos ejemplos: la falta de conformidad de la cosa, existente en el momento de la entrega, provoca, después de la entrega, su pérdida o deterioro; el vendedor, aunque cumple su obligación de entrega, poniendo la cosa en poder del primer transportista ha seleccionado mal al transportista, por lo que sigue siéndole imputable el riesgo de pérdida de la cosa.88

85. El art. 621-10.4 CCCat también señala que el vendedor debe enviar al comprador los documentos necesarios para recibir el bien. 86. No se alcanza a comprender por qué se ha establecido esta regla de manera expresa y solo para este caso. Por un lado, el riesgo no debería transmitirse al comprador, con independencia de la modalidad de entrega, cuando el vendedor conocía o podía razonablemente conocer la pérdida, el deterioro o el daño del bien en el momento de la celebración del contrato. Y, por otro lado, ello es así sin necesidad de ninguna regla, pues dicha responsabilidad se genera por el dolo. 87. Observa este propósito N. Fenoy Picón, «La modernización del régimen del incumplimiento del contrato», p. 78: «Pero el origen de este incumplimiento es previo al momento de traspaso del “riesgo”. Se trata de un incumplimiento que existía en el momento del traspaso del riesgo y que se ha manifestado con posterioridad». 88. A. M. Morales Moreno, «Adaptación del Código civil al derecho europeo», p. 117.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

BEATRIZ GREGORACI

3.4. La carga de colaboración del acreedor [40] Me refiero aquí a dos reglas contempladas en el CCCat: el deber de recibir el bien y el cumplimiento anticipado. [41] La gran novedad en el ámbito de las obligaciones del comprador se sitúa en el establecimiento del deber de recibir el bien, que algunos califican más bien de carga.89 El CCCat lo menciona en el artículo 621-31b y lo desarrolla en el 621-34, en el que concreta que el comprador debe llevar a cabo los actos que razonablemente sean exigibles para que el vendedor pueda cumplir su obligación de entrega. La PCV se limita a recogerla en el artículo 1445 PCV y remite a las condiciones estipuladas en el contrato. Los gastos de recepción corren también a cargo del comprador (art. 1465 PCV y 621-15.2 CCCat). Pero, además, el CCCat se ocupa de regular la entrega frustrada (art. 621-16 CCCat), que, además de transmitir los riesgos al comprador (art. 621-17 CCCat), permite al vendedor consignar el bien, depositarlo en un establecimiento autorizado o, en caso de que se trate de un bien perecedero, deteriorable o que pierde rápidamente su valor, venderlo por cuenta del comprador, poniendo el precio a disposición del comprador, si este lo ha entregado, o, en caso contrario, reteniendo su importe hasta donde alcance el precio convenido. La PCV no se ocupa de la entrega frustrada, pero probablemente no sea necesario teniendo un precepto como el artículo 1170 PC, sobre el ofrecimiento de pago y la consignación.90 [42] En el CCCat se impide tanto al vendedor como al comprador rechazar el cumplimiento anticipado salvo que haya un interés legítimo (art. 621-32 y 621-34.2 CCCat). Se trata, como ya han afirmado algunos autores,91 de unas normas más propias de la teoría general de la obligación y, en concreto, del beneficio del plazo, que la PC contempla en el artículo 1117. 4.

LOS REMEDIOS FRENTE AL INCUMPLIMIENTO

[43] Conviene empezar advirtiendo que el CCCat se ocupa de los remedios del comprador y de los remedios del vendedor (la subsección quinta se titula «Remedios

89. P. del Pozo Carrascosa, A. Vaquer Aloy y E. Bosch Capdevila, Derecho civil de Cataluña, p. 416. 90. Art. 1170 PC: «Si el acreedor se negare sin razón a admitir el pago ofrecido por el deudor o por un tercero interesado en el cumplimiento de la obligación, el deudor quedará libre de responsabilidad mediante la consignación de la cosa debida […]». 91. P. del Pozo Carrascosa, A. Vaquer Aloy y E. Bosch Capdevila, Derecho civil de Cataluña, p. 416.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

LA MODERNIZACIÓN DE LA COMPRAVENTA: EL LIBRO VI DEL CÓDIGO CIVIL DE CATALUÑA

del comprador y del vendedor»), mientras que la PCV se limita a regular los remedios del comprador (no del vendedor) y solo para el caso de falta de conformidad. Es posible que la regulación del CCCat sea más extensa en este aspecto porque no cuenta con una parte general de obligaciones.92 Creo que es posible trasladar al CCCat las reflexiones que Fenoy Picón avanzó en relación con la regulación de los remedios en la PCV y en la PC: en caso de que se llegue a promulgar una parte general de obligaciones en el CCCat, habría que suprimir los preceptos que reiteran lo que aparece en la parte general y dejar solo los que establecen especialidades para la compraventa.93 En cualquier caso, de las líneas anteriores se desprende una consecuencia importante para el análisis comparativo que es objeto de este trabajo: en este aspecto concreto, el contrapunto del CCCat no puede ser únicamente la PCV, sino también la PC, que se ocupa de los remedios con carácter general. [44] Tras una alusión a la articulación de los remedios entre sí y a algunas cuestiones de carácter general, mi atención se centrará en la cuestión de los límites en la utilización de los remedios. 4.1. Sistema articulado de remedios frente al incumplimiento [45] El CCCat, la PCV y la PC enumeran los remedios frente al incumplimiento y establecen la relación entre ellos.94 Tanto el artículo 621-37 CCCat como los artículos 1190 PC y 1482 PCV se refieren al cumplimiento específico, la resolución del contrato, la reducción del precio y la indemnización por daños y perjuicios. Además, el precepto catalán recoge también la suspensión de la propia prestación, que ni el artículo 1482 PCV ni el artículo 1190 PC contemplan, pues este remedio se encuentra en el artículo 1191 PC.95

92. N. Fenoy Picón, «La modernización del régimen del incumplimiento del contrato: propuestas de la Comisión General de Codificación. Parte segunda: los remedios del incumplimiento», Anuario de Derecho Civil, año 2011, vol. 64 (2011), núm. 4, p. 1495, al analizar la PCV y la PC indicó: «Si hay una regulación general del incumplimiento y sus remedios (art. 1188 ss. PC), la regulación particular de cada tipo contractual (en nuestro caso, de compraventa) debe limitarse a contener las reglas especiales frente a esas generales, evitando la reiteración. […] Pero la situación cambia notablemente si al regular los tipos contractuales específicos no se cuenta con la regulación general. Esta situación era la existente en el momento de redacción de la Propuesta sobre compraventa: se publicó en 2005 y la Propuesta civil es de 2009». 93. En concreto, la autora proponía la supresión de los art. 1482 y 1490 PCV. 94. Como indica N. Fenoy Picón, «La modernización del régimen del incumplimiento del contrato […]. Parte segunda», p. 1489, en relación con el art. 1190 PM, «[s]u función (la de enumerar los remedios generales por el incumplimiento) es novedad frente al Código civil». 95. N. Fenoy Picón, «La modernización del régimen del incumplimiento del contrato […]. Parte segunda», p. 1493, considera que debía haberse recogido en la enumeración del art. 1190 PC.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

BEATRIZ GREGORACI

[46] La interrelación entre los remedios se recoge de manera algo distinta en los textos. El CCCat declara con carácter general la posibilidad de acumular todos los remedios que no sean incompatibles (art. 621-37.2 CCCat). La PC y la PCV, sin embargo, parecen declarar expresamente que la pretensión de cumplimiento, la reducción del precio y la resolución son incompatibles.96 En todos los preceptos aparece claramente establecida la compatibilidad de la indemnización por daños y perjuicios con el resto de remedios. Ahora bien, también se precisa su relación con determinados remedios en otros preceptos: en concreto, con la reducción del precio (art. 1198 PC y 621-42.3 CCCat), con la resolución (art. 1202.II y III PC) y con el commodum representationis (art. 1196 PC). [47] La posibilidad de ejercitar los remedios por simple declaración de voluntad de carácter recepticio aparece expresamente en la PCV con carácter general (art. 1482 PCV). Por el contrario, el CCCat solo se refiere a ella a propósito de la resolución (art. 621-41.5 CCCat), remedio en el que es especialmente importante prever la posibilidad de su ejercicio extrajudicial,97 ya que supone un importante cambio normativo respecto a lo que literalmente indica el artículo 1124.III CC.98 4.2. Límites al ejercicio de los remedios [48] Una importante diferencia entre la regulación de los remedios en la PCV y en el CCCat es que en este último no hay jerarquía de remedios en caso de falta de conformidad.99 La PCV, sin embargo, los jerarquiza en el artículo 1485. 96. N. Fenoy Picón, «La modernización del régimen del incumplimiento del contrato […]. Parte segunda», p. 1490, lo extrae del empleo de la conjunción disyuntiva o. 97. Cfr. exposición de motivos de la PM, ap. xxvii. 98. Aunque, como N. Fenoy Picón, «La modernización del régimen del incumplimiento del contrato […]. Parte segunda», p. 1598, ha puesto de manifiesto a propósito del art. 1199.II PC, «viene a codificar la asentada jurisprudencia del Tribunal Supremo que admite el ejercicio extrajudicial de la resolución por parte del acreedor y bajo el control de los tribunales si el deudor lo discute». 99. C. Gómez Ligüerre, «Remedios ante la falta de conformidad. La propuesta del proyecto de ley del libro sexto del Código civil de Cataluña relativo a las obligaciones y contratos», en Institut de Dret Privat Europeu i Comparat de la Universitat de Girona (coord.), El llibre sisè del Codi civil de Catalunya: anàlisi del projecte de llei. Materials de les Divuitenes Jornades de Dret Civil Català a Tossa, Gerona, Documenta Universitaria, 2015, p. 121-152, dice a este propósito: «[…] el comprador que padece la falta de conformidad puede optar por exigir la resolución sin necesidad de haber agotado antes la opción por el cumplimiento específico o la reducción del precio. Puede optar por la compensación o por la restitución, directamente, o llegar a ésta tras agotar el resto de remedios. […] Tan solo es secuencial, por su naturaleza preventiva, el remedio que consiste en la suspensión de pago del precio, pues la suspensión será siempre temporal y abocará al comprador a exigir alguno de los remedios compensatorios o a resolver el contrato y exigir la restitución. / La libertad no es, sin embargo, absoluta. El propio Anteproyecto limita

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

LA MODERNIZACIÓN DE LA COMPRAVENTA: EL LIBRO VI DEL CÓDIGO CIVIL DE CATALUÑA

[49] Sentado lo anterior, además de los límites temporales en el ejercicio de los remedios, a los que aludiré en último lugar, me referiré a los límites que cabe extraer a partir de un análisis conjunto de todos los remedios. Algunos de estos límites son predicables de más de un remedio, otros solo restringen el uso de algún remedio en particular. 4.2.1.

Límites aplicables a más de un remedio

[50] Son los límites de la conservación del contrato, de la proporcionalidad (entre los costes derivados de la utilización de un remedio u otro o entre el remedio utilizado y el incumplimiento, según el caso) y del daño sufrido por el acreedor. 4.2.1.1. La conservación del contrato [51] El principio de conservación del contrato es el límite que subyace a la regulación del derecho del deudor de subsanar su incumplimiento. Además, este principio opera como límite a la resolución del contrato, que exige cierta entidad en el incumplimiento que justifique la invocación de este remedio. [52] El CCCat contempla el derecho del deudor a subsanar su incumplimiento para el caso de falta de conformidad del bien; y lo hace de manera bastante amplia, pues autoriza al vendedor a hacerlo no solo antes del vencimiento del plazo, sino también una vez vencido este y recibida la notificación de la falta de conformidad (art. 621-39 CCCat).100 La PCV contempla el derecho de subsanar el propio incumplimiento de un modo mucho más restrictivo:101 se prevé en el artículo 1492 PCV solo para los vicios jurídicos y en caso de que el comprador haya ejecutado la resolución o la reducción del precio.102 las opciones del comprador con ocasión de reglas específicas relativas a dos remedios, acaso los principales: el cumplimiento específico y la resolución por incumplimiento, cuyo ejercicio se supedita a determinadas condiciones». 100. En este último caso debe ofrecerse inmediatamente a hacerlo y corregir la falta de conformidad en un plazo razonable. P. del Pozo Carrascosa, A. Vaquer Aloy y E. Bosch Capdevila, Derecho civil de Cataluña, p. 179, se han mostrado críticos con esta norma: «[…] si se quiere dar una última oportunidad al deudor en aras del principio de conservación del contrato, debería exigírsele el cumplimiento corregido inmediato». 101. N. Fenoy Picón, «La modernización del régimen del incumplimiento del contrato […]. Parte segunda», p. 1559 y 1560, considera que sería conveniente contemplarlo con carácter general. 102. Art. 1492 PCV: «El vendedor puede oponerse a la resolución del contrato o a la reducción del precio si, tras la notificación del comprador, sin dilación y sin costes ni inconvenientes significativos para

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

BEATRIZ GREGORACI

[53] No cualquier incumplimiento permite al acreedor resolver el contrato: este debe tener cierta entidad. Ahora bien, el modo de expresar este requisito no es idéntico en los textos a examen. Así, tanto la PC como el CCCat exigen que el incumplimiento sea esencial (art. 1199 PC y 621-41.1 CCCat). Aquel no explicita cuándo debe entenderse que el incumplimiento es esencial,103 mientras que el legislador catalán establece expresamente que lo es el que priva sustancialmente a la otra parte de aquello a lo que tenía derecho según el contrato (art. 621-41.2 CCCat). La PCV, por su parte, indica en su artículo 1486 PCV que «el comprador no tendrá derecho a resolver el contrato si la falta de conformidad fuere de escasa importancia». Hay que tener en cuenta que tanto la PC como el CCCat contemplan el procedimiento de notificación-resolución. El artículo 1200.I PC establece que «[e]n caso de retraso o de falta de conformidad en el cumplimiento, el acreedor también podrá resolver si el deudor, en el plazo razonable que aquél le hubiera fijado para ello, no cumpliere o subsanare la falta de conformidad». El artículo 621-41 CCCat, por su parte, indica en su apartado 3 que «[e]l retraso en el cumplimiento que no sea esencial permite resolver el contrato si el comprador o el vendedor no cumplen en el plazo adicional de cumplimiento que le haya notificado la otra parte, que debe ser adecuado a las circunstancias […]». Nótese que en ambos textos se articula este procedimiento para los casos de retraso. El CCCat se refiere expresamente al retraso que no es esencial; la PC no lo asocia necesariamente al retraso que no es esencial.104

éste, subsana el defecto en el cumplimiento; pero no podrá impedir la resolución si el incumplimiento hubiese sido esencial». 103. N. Fenoy Picón, «La modernización del régimen del incumplimiento del contrato […]. Parte segunda», p. 1584, valora la conveniencia de detallar este extremo en la PC. Y aunque por un lado observa que la dicción del art. 1199 PC no ofrece gran seguridad al acreedor ante el posible y posterior control de la declaración de resolución por parte de los tribunales, por otro lado subraya que el precepto citado codifica las asentadas líneas jurisprudenciales existentes sobre qué es incumplimiento grave o esencial, con lo que dicha jurisprudencia dota de contenido al precepto. En fin, la autora termina su reflexión reconociendo que la oportunidad de detallar más el contenido del art. 1199 PC «depende, en gran medida, de la opinión que uno tenga sobre lo que un Código ha o no de contener (reglas básicas o más detalladas de carácter explicativo)». 104. N. Fenoy Picón, «La modernización del régimen del incumplimiento del contrato […]. Parte segunda», p. 1585, indica que normalmente el procedimiento de notificación-resolución se asocia al retraso no esencial, pero considera que también incluye el caso del incumplimiento no esencial. Dice en concreto: «[…] el acreedor puede servirse de este procedimiento en el incumplimiento del deudor inicialmente esencial. En el incumplimiento esencial, si bien el acreedor puede inmediatamente resolver la relación contractual (art. 1199. I PC), puede suceder que haya algún caso en que el acreedor prefiera exigir el cumplimiento al deudor, fijándole un plazo adicional para llevarlo a cabo. Si el deudor cumple, se satisface el interés del acreedor en el cumplimiento in natura. En caso contrario, el acreedor dispone de nuevo de la posibilidad de resolver la relación contractual. El artículo 1200 I PC no especifica si el incumplimiento ha de ser inicial-

100

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

LA MODERNIZACIÓN DE LA COMPRAVENTA: EL LIBRO VI DEL CÓDIGO CIVIL DE CATALUÑA

La PC, además, permite la resolución mediante el procedimiento de notificación-resolución en caso de falta de conformidad. ¿Significa que conforme a la PC es posible resolver incluso por un incumplimiento de escasa importancia? Fenoy Picón responde negativamente a esta pregunta sirviéndose, precisamente, del artículo 1486 PCV, que —como acabo de indicar— no permite resolver en caso de faltas de conformidad de escasa importancia. La autora, además, observa que hay una clara proximidad funcional entre el procedimiento de notificación-resolución y el sistema jerarquizado de remedios en el que se inserta el mencionado artículo 1486 PCV, pues primero se ha de exigir el cumplimiento y, en caso de que este no tenga éxito, puede resolverse la relación contractual. Y concluye: «Creo que en lugar de considerar el artículo 1486 PCV regla especial aplicable tan sólo a la compraventa, puede considerarse que aquél recoge un principio general aplicable a la resolución del artículo 1200 I PC».105 Cuando el comprador quiera invocar la resolución, existe otro límite: el de la transmisión del riesgo. En efecto, trasladado el riesgo al comprador, ¿podrá ejercitar la pretensión resolutoria en caso de pérdida o deterioro casual de la cosa? Si la pérdida o el deterioro casual de la cosa es a riesgo del comprador, de acuerdo con la propia regla de transmisión del riesgo no es posible la resolución en estos casos, por lo que habrá que entender que esta es la respuesta conforme a la PCV y el CCCat, aunque no la recojan expresamente (probablemente porque no es necesario).106 Entender lo contrario significaría que el comprador podría resolver y no tendría que devolver la

mente no esencial o esencial (si bien la interpretación sistemática conduce al incumplimiento no esencial; “también”). Puede interpretarse que incluye a ambos». Véase la doctrina citada al respecto en la nota 264 del trabajo mencionado de la autora. 105. N. Fenoy Picón, «La modernización del régimen del incumplimiento del contrato […]. Parte segunda», p. 1587. En relación con el otorgamiento de un plazo, merece la pena destacar algunos aspectos. Tanto la PC como el CCCat exigen que el plazo sea razonable. Pero solo el CCCat indica cuándo debe entenderse que el plazo es razonable: cualquier plazo lo es si el deudor no se opone a él (art. 621-41.3 último inciso CCCat). P. del Pozo Carrascosa, A. Vaquer Aloy y E. Bosch Capdevila, Derecho civil de Cataluña, p. 185, han observado que «no cabe que el plazo sea instantáneo o brevísimo, pues la posibilidad de oposición supone que ha podido tener conocimiento de él y, además, tiempo para oponerse». L. P. San Miguel Pradera, «La resolución por incumplimiento en la Propuesta para la modernización del derecho de obligaciones y contratos: ¿lo mejor es enemigo de lo bueno?», Anuario de Derecho Civil, año 2011, núm. 4, ha indicado, a propósito de la PC, la conveniencia de explicar las consecuencias en caso de que el plazo no sea razonable y ha explicado las dos posibles soluciones: la ineficacia del plazo para declarar la resolución o la posibilidad de que el acreedor disponga del remedio resolutorio cuando transcurra un plazo razonable. La autora se inclina a favor de la segunda solución. Por último, merece la pena destacar que el legislador catalán ha previsto expresamente la posibilidad de que, al informar del plazo adicional, se diga que transcurrido dicho plazo el contrato se resolverá automáticamente (art. 621-41.5 CCCat). L. P. San Miguel Pradera, «La resolución por incumplimiento en la Propuesta», p. 1713, ha manifestado la conveniencia de que la PC especifique si existe tal posibilidad. 106. Véase A. M. Morales Moreno, «Adaptación del Código civil al derecho europeo», p. 118.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

101

BEATRIZ GREGORACI

cosa que ha perdido por una causa que no le es imputable o solo tendría que restituir la cosa deteriorada.107 El principio de conservación del contrato cede en los casos de incumplimiento previsible, recogido en todos los textos analizados (art. 1200.II y III PC, 1485.3 PCV y 621-41.4 CCCat). Probablemente en la PC encontramos la regulación más precisa. Es posible, de hecho, diferenciar dos supuestos de incumplimiento previsible:108 aquel en que existe el riesgo de un futuro incumplimiento esencial y aquel en que el futuro incumplimiento del deudor es cierto. En el primer caso, previsto en el artículo 1200.I PC («riesgo patente de incumplimiento esencial»), la PC ofrece al acreedor la opción de otorgar al deudor un plazo adicional para que cumpla o para que preste una garantía adecuada. En el segundo caso (es cierto el futuro incumplimiento del deudor), el acreedor puede resolver sin necesidad de fijar ningún plazo (art. 1200.II PC). Tanto la PCV como el CCCat permiten al acreedor resolver directamente en caso de incumplimiento previsible. En la PCV la resolución directa es posible con independencia de que el incumplimiento futuro sea meramente probable (art. 1485.3 PCV: «[…] se previere fundadamente que [el vendedor] no la ejecutará [la modalidad de cumplimiento procedente]») o seguro (art. 1485.3 PCV: «Si el vendedor hubiere rehusado ejecutar la modalidad de cumplimiento procedente […]»). El artículo 621-41.4 CCCat interpretado literalmente parece referirse únicamente al incumplimiento futuro cierto («El contrato puede resolverse anticipadamente si la otra parte declara o evidencia de cualquier otra forma el incumplimiento esencial de sus obligaciones»).109 4.2.1.2. La proporcionalidad [54] La desproporción es un límite que opera en dos ámbitos distintos: por un lado, en la pretensión de cumplimiento, en concreto a la hora de limitar la elección del comprador entre las dos modalidades que pueda adoptar esta pretensión (reparación

107. Esto es lo que, a juicio de A. M. Morales Moreno, «Adaptación del Código civil al derecho europeo», p. 117, se contempla en la CISG. 108. N. Fenoy Picón, «La modernización del régimen del incumplimiento del contrato […]. Parte segunda», p. 1593. 109. A este propósito, P. del Pozo Carrascosa, A. Vaquer Aloy y E. Bosch Capdevila, Derecho civil de Cataluña, p. 184, han indicado: «[…] si bien el principio de conservación del contrato es capital, no se fuerza al acreedor a esperar en vano un cumplimiento sobre el que exista la certeza razonable que no va a producirse, por lo que se faculta a resolver el contrato cuando el incumplimiento sea previsible».

102

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

LA MODERNIZACIÓN DE LA COMPRAVENTA: EL LIBRO VI DEL CÓDIGO CIVIL DE CATALUÑA

o sustitución);110 por otro lado, cuando se trata de valorar la procedencia del remedio de la suspensión de la propia prestación. [55] La proporción en el ámbito de la falta de conformidad, contemplada en la PCV pero no en el CCCat,111 se deriva de la comparación de los costes que genera cada una de las modalidades de cumplimiento. El artículo 1484 PCV contempla los criterios que hay que tener en cuenta en la determinación de la desproporción. [56] Pasando ya a la suspensión del propio cumplimiento, contemplada en el artículo 621-40 CCCat y en el artículo 1191 PC, pero no en la PCV, hay que comenzar distinguiendo los tres casos posibles en los que puede operar:112 a) la contraprestación ha de ejecutarse al mismo tiempo; b) la obligación de quien puede suspender el cumplimiento de la propia prestación es exigible después de la otra; c) la obligación de quien suspende su obligación ha de ejecutarse antes. Los dos primeros casos se contemplan en la PC. El tercero no. El CCCat contempla los tres supuestos, pero para el último exige que haya motivos razonables para creer que la otra parte no cumplirá sus obligaciones y que le notifique la suspensión. Tal y como observa Fenoy Picón,113 este remedio, de carácter transitorio, se gradúa en los efectos en razón de la proporcionalidad que ha de mediar entre el alcance de la suspensión de la propia prestación y la gravedad del incumplimiento del otro contratante. A este respecto, la PC indica que no cabe la suspensión si es contraria a la buena fe atendiendo el alcance del incumplimiento. Este límite no aparece explícitamente recogido en el CCCat.

110. Aparecen mencionados para el caso de la falta de conformidad en los art. 621-37.1 CCCat, 1483 CV y 1193 PC. Es una importante novedad frente al CC, donde los problemas de utilidad de la cosa se encauzan a través del saneamiento por vicios ocultos (N. Fenoy Picón, «La modernización del régimen del incumplimiento del contrato […]. Parte segunda», p. 1545). 111. El art. 621-38.b CCCat se refiere al caso en que «los costes que se derivan son desproporcionados respecto al beneficio que obtendría el comprador». Lo que parece estar refiriéndose a la excesiva onerosidad (véase infra apdo. 4.2.2.2, concepto próximo pero distinto al aquí examinado. Como ha subrayado N. Fenoy Picón, «La modernización del régimen del incumplimiento del contrato […]. Parte segunda», p. 1529, «[l]a desproporción del cumplimiento —que implica una comparación entre las dos modalidades de cumplimiento (reparación/sustitución)— es concepto distinto del de excesiva onerosidad en el cumplimiento —la cual fija la atención en la concreta modalidad de cumplimiento considerada en sí misma». 112. N. Fenoy Picón, «La modernización del régimen del incumplimiento del contrato […]. Parte segunda», p. 1570. 113. N. Fenoy Picón, «La modernización del régimen del incumplimiento del contrato […]. Parte segunda», p. 1571.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

103

BEATRIZ GREGORACI

4.2.1.3. El límite del daño [57] Es un límite que opera en el remedio indemnizatorio y en la reducción del precio cuando se ejercita conjuntamente con la indemnización por daños y perjuicios. [58] En el CCCat el remedio indemnizatorio no es objeto de regulación sistemática, por lo que su régimen jurídico es el que se establece en el CC.114 En él, su función consiste en reparar el daño, con lo que uno de los límites al ejercicio de este remedio estará constituido por el daño que ha sido causado por el incumplimiento. [59] La reducción del precio se encuentra en los artículos 621-42 CCCat y 1485 y 1487 PCV. También está en los artículos 1197 y 1198 PC. Se trata de una facultad de configuración jurídica115 propia de la prestación no conforme, que opera con independencia de que el incumplimiento sea excusable o inexcusable. Si el acreedor no pagó, pagará la cantidad resultante de la reducción, y si pagó, se libera de la prestación debida; el artículo 1197.II PC indica para este último caso que le deberá ser restituida la cantidad pagada en exceso, disposición que no recoge explícitamente el CCCat. Por lo que se refiere al cálculo de la reducción, en ambos textos se establece que será proporcional a la diferencia entre el valor del bien en el momento de la entrega y el que tendría si fuera conforme al contrato. El CCCat no detalla el momento de referencia para este segundo valor. La PCV lo coloca también en el momento de la entrega. A la relación entre la reducción del precio y la indemnización se refieren el artículo 1198 PC y el artículo 621-43.2 CCCat. Como observa Fenoy Picón,116 la posibilidad de solicitar la indemnización tendrá lugar cuando la falta de conformidad sea imputable al vendedor. En estos casos, el comprador puede solicitar el menor valor de la prestación no conforme, bien mediante el remedio de la reducción del precio, bien exigiendo el menor valor como partida indemnizatoria. Las consecuencias de uno y otro pueden ser distintas en cuanto a las cuantías resultantes, que pueden no coincidir, y, en el caso de la PC, el plazo de ejercicio es distinto.117 Si decide utilizar la reducción del precio para esta partida, no podrá obtenerla a través del remedio indemnizatorio, pues de lo contrario se le concederían dos partidas superpuestas. Ahora bien, si sufrie-

114. P. del Pozo Carrascosa, A. Vaquer Aloy y E. Bosch Capdevila, Derecho civil de Cataluña, p. 188. 115. N. Fenoy Picón, «La modernización del régimen del incumplimiento del contrato […]. Parte segunda», p. 1563, lo extrae de la utilización del verbo «podrá» y del sustantivo «facultades» de la PC. También el CCCat utiliza el verbo poder. 116. N. Fenoy Picón, «La modernización del régimen del incumplimiento del contrato […]. Parte segunda», p. 1565. 117. Véase infra apdo. 4.2.4.

104

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

LA MODERNIZACIÓN DE LA COMPRAVENTA: EL LIBRO VI DEL CÓDIGO CIVIL DE CATALUÑA

ra otros daños distintos al menor valor de la prestación recibida, es correcto que se le reparen esos otros daños.118 4.2.2.

Límites aplicables únicamente a la pretensión de cumplimiento

[60] La imposibilidad y la excesiva onerosidad son dos límites aplicables a la pretensión de cumplimiento. 4.2.2.1. La imposibilidad [61] Se refieren a la imposibilidad de cumplimiento tanto el CCCat (art. 62138.2a) como la PCV (art. 1484). En el CCCat se prevé este límite con independencia de que la pretensión de cumplimiento sea ejercitada por el vendedor o por el comprador; pero habrá que estar de acuerdo en que, cuando el vendedor pretende el cumplimiento específico de la obligación de pago del precio, el comprador no podrá ampararse en la imposibilidad, pues el cumplimiento de las obligaciones dinerarias siempre es posible. La PC lo establece claramente (art. 1192.I PC). [62] En la PCV y la PC se incluyen la imposibilidad originaria y la sobrevenida. Pero habrá que entender que en el CCCat no se incluye la originaria si, al decir de algunos autores catalanes, ese sigue siendo un supuesto de inexistencia por falta de objeto.119 [63] El CCCat también contempla el caso en que el cumplimiento se ha convertido en ilícito. La PC habla de imposibilidad jurídica. [64] Ninguno de los textos contempla la imposibilidad ética.120 [65] Cuando estamos ante un caso de falta de conformidad jurídica, la PCV no exige que sea imposible. Basta que no esté al alcance del vendedor la liberación de la cosa del derecho de tercero o la sustitución (art. 1491 PCV). El CCCat se remite a las reglas generales (art. 621-43).

118. N. Fenoy Picón, «La modernización del régimen del incumplimiento del contrato […]. Parte segunda», p. 1566. 119. Véase supra apdo. 2.1. 120. N. Fenoy Picón, «La modernización del régimen del incumplimiento del contrato […]. Parte segunda», p. 1542 y 1543, considera que sería conveniente incluirlo.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

105

BEATRIZ GREGORACI

4.2.2.2. La excesiva onerosidad y la alteración extraordinaria de las circunstancias [66] La PC (art. 1192.2) y la PCV (art. 1484) contemplan la excesiva onerosidad como un límite a la pretensión de cumplimiento. Se trata de aquellos casos en que el cumplimiento es excesivamente oneroso para el deudor en relación con el interés que proporciona al acreedor. A esto parece estar refiriéndose también el CCCat en el artículo 621-38.2b. También el artículo 1491 PCV incluye la excesiva onerosidad como límite a la pretensión de cumplimiento en caso de falta de conformidad jurídica. [67] En la PC es también límite al cumplimiento específico la excesiva onerosidad del cumplimiento que es debida a una alteración extraordinaria de las circunstancias (art. 1213 PC).121 El CCCat no contiene un precepto similar. 4.2.3.

Límite aplicable solo a la indemnización por daños: la imputabilidad

[68] Como ya se ha indicado, la imputabilidad no es un requisito para poder hablar de incumplimiento. Pero solo el incumplimiento imputable permite al acreedor ejercitar el remedio indemnizatorio. No añadiré nada más pues, como ya he indicado,122 el CCCat no contempla una regulación sistemática de este remedio. 4.2.4.

Límites temporales

[69] Cuando el incumplimiento que permite ejercitar los remedios es la falta de conformidad, a los límites temporales derivados del plazo de ejercicio de los remedios se añaden otros: el plazo de garantía y la carga de notificar la falta de conformidad. El primero de ellos se contempla en el CCCat (art. 621-29), pero no en la PCV. En ambos textos el comprador tiene la carga de notificar la falta de conformidad, pero su incumplimiento acarrea consecuencias distintas: el artículo 621-28.2 CCCat sanciona al comprador con la pérdida de la posibilidad de invocar la falta de conformidad,123 mientras que la PCV limita los remedios disponibles a la reducción del

121. N. Fenoy Picón, «La modernización del régimen del incumplimiento del contrato […]. Parte segunda», p. 1523. La PC recoge en el art. 1192.II.3 el ejercicio contrario a la buena fe como límite a la pretensión de cumplimiento, que, sin embargo, no añade nada a los supuestos anteriores recogidos en el precepto (véase N. Fenoy Picón, «La modernización del régimen del incumplimiento del contrato […]. Parte segunda», p. 1531). 122. Véase supra apdo. 4.2.1.3. 123. Lo que ha sido criticado por P. del Pozo Carrascosa, A. Vaquer Aloy y E. Bosch Capdevila, Derecho civil de Cataluña, p. 170 y 195.

106

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

LA MODERNIZACIÓN DE LA COMPRAVENTA: EL LIBRO VI DEL CÓDIGO CIVIL DE CATALUÑA

precio y a la indemnización por daños y perjuicios, excluido el lucro cesante y a salvo el caso en que el vendedor conozca o no haya podido ignorar la falta de conformidad (art. 1489 PCV). [70] Pasando ya a los plazos de ejercicio de los remedios, en ambos textos son plazos de prescripción,124 pero son distintos tanto en la duración como en el comienzo del cómputo. El plazo del CCCat es único (tres años) y responde al criterio subjetivo propio del derecho catalán125 (art. 621-44 CCCat). En la PCV el plazo, que —recordemos— se refiere solo a la falta de conformidad, varía en función de la naturaleza mueble o inmueble del bien y según si la falta de conformidad es material (art. 1488 PCV) o jurídica (art. 1495 PCV). En cuanto al inicio del cómputo del plazo, se combinan un criterio objetivo y un criterio subjetivo.126 [71] En fin, parece importante resaltar que la PC contempla unos plazos específicos para la reducción del precio y para la resolución muy distintos a los del CCCat: el artículo 1197.III PC otorga un breve plazo de seis meses desde la recepción de la prestación para ejercitar el remedio de la reducción del precio, plazo que es, además, de caducidad; y según el artículo 1201 PC, el acreedor debe ejercer la resolución en un plazo razonable «desde que tuvo o debió tener conocimiento de la oferta tardía de cumplimiento o de la no conformidad del cumplimiento». CONCLUSIONES [72] La valoración que, con carácter general, merece la regulación de la compraventa en el CCCat en los aspectos que han sido objeto de análisis en el presente trabajo es positiva. Hay que aplaudir que el legislador catalán haya plasmado las tendencias modernas del derecho de obligaciones y que, además, en muchos casos lo haya hecho pronunciándose sobre algunos aspectos que en la PCV o en la PC no quedaban su

124. Aunque el CCCat no lo diga expresamente, P. del Pozo Carrascosa, A. Vaquer Aloy y E. Bosch Capdevila, Derecho civil de Cataluña, p. 194, consideran que es de prescripción. 125. P. del Pozo Carrascosa, A. Vaquer Aloy y E. Bosch Capdevila, Derecho civil de Cataluña, p. 194 y 195. 126. Tal y como ha explicado N. Fenoy Picón, «La modernización del régimen del incumplimiento del contrato […]. Parte segunda», p. 1569, «[s]e diferencian dos momentos de inicio del cómputo del plazo en función de si el vendedor conocía la falta de conformidad o el vicio jurídico (desde el día en que el comprador descubrió o no podía ignorar la anomalía: criterio subjetivo) o no lo conocía (desde el día en que el comprador tuvo la cosa en su poder o se le entregó: criterio objetivo)».

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

107

BEATRIZ GREGORACI

ficientemente precisados: baste recordar la regulación del procedimiento de notificación-resolución127 o las modalidades de entrega.128 Sin perjuicio de lo anterior y desde mi condición de outsider (si se me permite la expresión), creo que mi deber consiste en subrayar aquellos aspectos sobre los que, a mi juicio, el legislador catalán debería reflexionar. Me referiré a ellos agrupándolos en tres grandes grupos de cuestiones: a) aspectos confusos de la regulación; b) conveniencia de colmar alguna laguna; c) modificaciones deseables. [73] Con carácter general, creo que la decisión de incluir a la compraventa de consumo en el CCCat, cuando existe más de una norma especial que se ocupa de la protección de consumidores en Cataluña, genera cierta confusión, además de resultados indeseables en algunos aspectos de la regulación.129 Descendiendo ya a algunos preceptos de la regulación de la compraventa general, creo que la redacción de algunos artículos es algo oscura: destacan con este propósito el criterio legal de conformidad del uso pactado y el uso particular manifestado por el comprador130 o la disposición relativa a los problemas de cabida.131 [74] Se perciben algunas lagunas que sería deseable colmar. Uno de los contrastes más llamativos entre el CCCat y la PCV es que esta última se ha ocupado expresamente de la imposibilidad inicial, esto es, de aquellos casos en que resulta imposible entregar la cosa por una causa anterior a la celebración del contrato, mientras que el legislador catalán no lo ha hecho.132 Sería, además, conveniente recoger de manera expresa la posibilidad de ejercitar extrajudicialmente todos los remedios, y no solo el resolutorio.133 En fin, se echa en falta una alusión al límite de la desproporción en las modalidades de cumplimiento elegidas por falta de conformidad,134 así como una a la alteración sobrevenida de las circunstancias.135 [75] Para terminar, creo que sería deseable modificar los preceptos relativos a la carga de inspeccionar el bien vendido,136 la imposibilidad como límite de cumpli-

127. Véase supra apdo. 4.2.1.1. 128. Véase supra apdo. 3.3. 129. A título de ejemplo, las consecuencias de la falta de notificación de la falta de conformidad. Véase supra apdo. 4.2.4. 130. Véase supra apdo. 3.2.2. 131. Véase supra apdo. 3.2.3. 132. Véase supra apdo. 2.1. 133. Véase supra apdo. 4.1. 134. Véase supra apdo. 4.2.1.2. 135. Véase supra apdo. 4.2.2.2. 136. Véase supra apdo. 3.4.

108

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

LA MODERNIZACIÓN DE LA COMPRAVENTA: EL LIBRO VI DEL CÓDIGO CIVIL DE CATALUÑA

miento cuando la obligación es pecuniaria137 o la privación de todos los remedios al comprador que no notifica la falta de conformidad.138 BIBLIOGRAFÍA Clavería Gosálbez, L. H. «Breves notas sobre la propuesta de la Comisión General de Codificación para la modernización del derecho de obligaciones y contratos». En: Cuesta Sáenz, José M. de la; Vicente Domingo, Elena; Carrancho Herrero, M. Teresa; Caballero Lozano, José M.; Romás Pérez, Raquel de. Homenaje al profesor Carlos Vattier Fuenzalida. Madrid: Thomson Reuters Aranzadi, 2013. Comisión General de Codificación. Sección de Derecho Civil. Propuesta para la modernización del derecho de obligaciones y contratos. Madrid: Ministerio de Justicia. Secretaría General Técnica, 2009. Pozo Carrascosa, P. del; Vaquer Aloy, A.; Bosch Capdevila, E. Derecho civil de Cataluña. Derecho de obligaciones y contratos. Madrid, Barcelona, Buenos Aires y Saõ Paulo: Marcial Pons, 2018. Díez-Picazo y Ponce de León, L. Fundamentos del derecho civil patrimonial. Vol. IV. Madrid: Civitas, 2011. Díez-Picazo, L.; Gullón Ballesteros, A. Sistema de derecho civil. Vol. I. Parte general de derecho civil y personas jurídicas. Madrid: Tecnos, 2016. Elizalde Ibarbia, F. de. «Una aproximación española y europea al contenido del contrato. Reflexiones a la luz de los Principios Latinoamericanos del Derecho de los Contratos». Anuario de Derecho Civil, vol. 70 (2017), núm. 3, p. 1139-1195. Fenoy Picón, N. «La revisión del tratamiento de la imposibilidad inicial y del error en los contratos, a través del análisis de diversos textos jurídicos». Anuario de Derecho Civil, vol. 70 (2017), núm. 2, p. 473-786. — «La modernización del régimen del incumplimiento del contrato: propuestas de la Comisión General de Codificación. Parte segunda: los remedios del incumplimiento». Anuario de Derecho Civil, vol. 64 (2011), núm. 4, p. 1481-1684. — «La modernización del régimen del incumplimiento del contrato: propuestas de la Comisión General de Codificación. Parte primera: aspectos generales. El incumplimiento». Anuario de Derecho Civil, vol. 63 (2010), núm. 1, p. 47-136. García Rubio, M. P. «Perspectiva y prospectiva en tres casos de responsabilidad surgida en la etapa de negociación de un contrato». En: Bosch Capdevila, E. (dir). Nuevas perspectivas del derecho contractual. Barcelona: Bosch, 2012, p. 261-290.

137. Véase supra apdo. 4.2.2.2. 138. Véase supra apdo. 4.2.4.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

109

BEATRIZ GREGORACI

Gete-Alonso i Calera, M. C. «El libre sisè del Codi civil de Catalunya sobre les obligacions i els contractes. Quan, com i per què hem de codificar-lo». InDret, any 2009, núm. 1. Gómez Ligüerre, C. «Remedios del comprador ante la falta de conformidad. La propuesta del proyecto de ley del libro sexto del Código civil de Cataluña relativo a las obligaciones y contratos». En: Institut de Dret Privat Europeu i Comparat de la Universitat de Girona (coord.). El llibre sisè del Codi civil de Catalunya: anàlisi del projecte de llei. Materials de les Divuitenes Jornades de Dret Civil Català a Tossa. Gerona: Documenta Universitaria, 2015, p. 121-152. Gómez Pomar, F. «Entran en vigor la compraventa y el mandato del Código civil de Cataluña». InDret, any 2018, núm. 1 [editorial]. Gramunt Fombuena, M. «La contractació amb consumidors en el llibre sisè». En: Institut de Dret Privat Europeu i Comparat de la Universitat de Girona (coord.). El llibre sisè del Codi civil de Catalunya: anàlisi del projecte de llei. Materials de les Divuitenes Jornades de Dret civil català a Tossa. Gerona: Documenta Universitaria, 2015, p. 229-238. Longo Martínez, A. A. «Els articles 621-49 (pacte en previsió de finançament per tercer) i 621-54 (pacte de condició resolutòria) del projecte de llei regulador del llibre vi del Codi civil de Catalunya». En: Institut de Dret Privat Europeu i Comparat de la Universitat de Girona (coord.). El llibre sisè del Codi civil de Catalunya: anàlisi del projecte de llei. Materials de les Divuitenes Jornades de Dret Civil Català a Tossa. Gerona: Documenta Universitaria, 2015, p. 155-169. Minero Alejandre, G. La protección jurídica de las bases de datos en el ordenamiento europeo. Madrid: Tecnos, 2013. Morales Moreno, A. M. «Tres modelos de vinculación del vendedor en las cualidades de la cosa». Anuario de Derecho Civil, vol.65 (2012), núm. 1, p. 5-28. — «Evolución del concepto de obligación en el derecho español». En: Morales Moreno, A. M. La modernización del derecho de obligaciones y contratos. Cizur Menor: Thomson Civitas, 2006, p. 17-54. — «Adaptación del Código civil al derecho europeo: la compraventa». En: Morales Moreno, A. M. La modernización del derecho de obligaciones y contratos. Cizur Menor: Thomson Civitas, 2006, p. 93-144. — «Bases para una regulación del contrato de compraventa en un futuro código europeo de las obligaciones». En: Morales Moreno, A. M. La modernización del derecho de obligaciones y contratos. Cizur Menor: Thomson Civitas, 2006, p. 145-159. San Miguel Pradera, L. P. «La resolución por incumplimiento en la Propuesta para la modernización del derecho de obligaciones y contratos: ¿lo mejor es enemigo de lo bueno?». Anuario de Derecho Civil, vol. 64 (2011), núm. 4, p. 1685-1724.

110

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

LA MODERNIZACIÓN DE LA COMPRAVENTA: EL LIBRO VI DEL CÓDIGO CIVIL DE CATALUÑA

Savaux, E.; Lete, J.; Schütz, R.-N.; Boucard, H. La recodification du droit des obligations en France et en Espagne. Poitiers: Faculté de Droit et des Sciences Sociales de Poitiers, 2016. Study Group on a European Civil Code; Research Group on European Civil Private Law (Acquis Group). Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DFCR). Vol. 2. Munich: Sellier, 2009. Valle Muñoz, J. L. «Especialidades del Anteproyecto de ley en cuanto a la compraventa de inmuebles». En: Institut de Dret Privat Europeu i Comparat de la Universitat de Girona (coord.). El llibre sisè del Codi civil de Catalunya: anàlisi del projecte de llei. Materials de les Divuitenes Jornades de Dret Civil Català a Tossa. Gerona: Documenta Universitaria, 2015, p. 187-225. Vaquer Aloy, A. «La conformitat en la regulació projectada de la compravenda». En: Institut de Dret Privat Europeu i Comparat de la Universitat de Girona (coord.). El llibre sisè del Codi civil de Catalunya: anàlisi del projecte de llei. Materials de les Divuitenes Jornades de Dret Civil Català a Tossa. Gerona: Documenta Universitaria, 2015, p. 91-118. Valpuesta Fernández, Rosario. «Comentario del art. 1271 CC». En: Cañizares Laso, Ana; Pablo Contreras, Pedro de; Orduña Moreno, Javier; Valpuesta Fernández, Rosario (dirs.). Código civil comentado. Madrid: Civitas Thomson Reuters, 2016.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

111

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 19 (2018), p. 113-126 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP / DOI: 10.2436/20.3004.02.116 Data de lliurament: 8 de març de 2018. Data d’acceptació: 4 d’abril de 2018

ELS DRETS SUCCESSORIS ABINTESTATS DEL CÒNJUGE VIDU I EL CONVIVENT EN PARELLA ESTABLE EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA. REFERÈNCIA ESPECIAL AL NOU DRET DE COMMUTACIÓ DE L’ARTICLE 442-5.1 DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA I EL SEU ACCÉS AL REGISTRE DE LA PROPIETAT Ramon Pratdesaba Ricart Advocat1 Resum El llibre quart del Codi civil de Catalunya (CCCat), relatiu a les successions, ha reconegut els mateixos drets successoris als convivents en unió estable de parella i al cònjuge vidu —sempre que la convivència hagi durat fins al moment de la mort—. En aquest sentit, el CCCat reconeix en la successió intestada al cònjuge vidu o a la parella estable, o bé la condició d’únic hereu si no hi ha fills ni descendents del causant o bé l’usdefruit sobre la totalitat de l’herència, incloent-hi la quarta legitimària quan concorre amb els fills del causant o amb els descendents d’aquests. A més a més, el llibre quart CCCat regula en l’article 442-5.1 el dret de commutació que faculta el vidu o el convivent a optar per commutar l’usdefruit sobre tota l’herència per l’usdefruit limitat a l’habitatge conjugal o familiar més una quarta part alíquota de l’herència. L’accés al Registre de la Propietat del dret vidual a l’usdefruit de l’habitatge habitual adquirit en virtut de l’exercici del dret de commutació, presenta problemes que s’exposen en l’article, així com diverses solucions possibles. Paraules clau: successió intestada, unió estable de parella, cònjuge vidu, dret de commutació de l’usdefruit, protecció registral del dret de commutació.

1. L’autor agraeix a Anna Olivé Hernández el seu ajut en l’elaboració d’aquest estudi.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

113

RAMON PRATDESABA RICART

LOS DERECHOS SUCESORIOS ABINTESTATO DEL CÓNYUGE VIUDO Y EL CONVIVIENTE EN PAREJA ESTABLE EN EL CÓDIGO CIVIL DE CATALUÑA. ESPECIAL REFERENCIA AL NUEVO DERECHO DE CONMUTACIÓN DEL ARTÍCULO 442-5.1 DEL CÓDIGO CIVIL DE CATALUÑA Y SU ACCESO AL REGISTRO DE LA PROPIEDAD Resumen El libro cuarto del Código civil de Cataluña, relativo a las sucesiones, ha reconocido los mismos derechos sucesorios a los convivientes en unión estable de pareja y al cónyuge viudo —siempre que la convivencia haya durado hasta el momento de la defunción—. En este sentido, el CCCat reconoce en la sucesión intestada al cónyuge viudo o la pareja estable, bien la condición de único heredero si no hay hijos ni descendientes del causante, bien el usufructo sobre la totalidad de la herencia, incluida la cuarta legitimaria cuando concurre con los hijos del causante o los descendientes de éstos. Asimismo, el libro cuarto CCCat regula en el artículo 442-5.1 el derecho de conmutación que faculta al viudo o conviviente a optar por conmutar el usufructo sobre toda la herencia por el usufructo limitado a la vivienda conyugal o familiar más una cuarta parte alícuota de la herencia. Palabras clave: sucesión intestada, unión estable de pareja, cónyuge viudo, derecho de conmutación del usufructo, protección registral del derecho de conmutación.

THE SURVIVING SPOUSE’S RIGHTS AND THE SURVIVING COHABITANT’S RIGHTS IN THE INTESTACY WITH PARTICULAR REFERENCE TO THE POSSIBILITY OF COMMUTATION UNDER ART. 442-5 OF THE CIVIL CODE OF CATALONIA AND ITS REGISTRATION Abstract The fourth book of the Civil Code of Catalonia regarding successions has recognized the same inheritance rights to the common law partners and to the widow or widower —as long as coexistence has lasted until the moment of death—. In this sense, in the intestate succession, the Civil Code of Catalonia recognizes to the widowed spouse or the common law partner, the condition of sole heir, if there are no children or descendants of the causer; or the right of usufruct of the whole inheritance, including the fourth legitimacy, if the children of the causer or their descendants concur in the intestate succession. Moreover, the article 442-5.1 of the fourth book of the Civil Code of Catalonia, regulates the right of commutation that empowers the widower or partner to be able to decide to commute the usufruct of the whole inheritance by the usufruct limited to the married or familiar house plus a fourth aliquot part of the inheritance. Keywords: intestate succession, common law partner, a widow or widower, usufruct commutation’s right, protection of the register of the commutation’s right.

114

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

ELS DRETS SUCCESSORIS ABINTESTATS DEL CÒNJUGE VIDU I EL CONVIVENT EN PARELLA ESTABLE

INTRODUCCIÓ

A partir de l’entrada en vigor del llibre quart del Codi civil de Catalunya, relatiu a les successions,2 els convivents en unió estable de parella3 han vist reconeguts en la successió els mateixos drets que el cònjuge vidu sempre que la convivència hagi durat fins al moment de la mort de l’altre membre de la parella, i això tant si es tracta d’una parella heterosexual com d’una d’homosexual. En aquest sentit, el llibre quart considera que el més rellevant, per damunt del sexe dels convivents o el caràcter institucional del vincle, és l’existència d’una comunitat de vida estable i de llaços d’afecte entre els qui conviuen com a parella.4 2. Llei 10/2008, de 10 de juliol de 2008, que va entrar en vigor l’1 de gener de 2009. 3. Definició de parella estable. Article 234-1 [CCCat]. Parella estable.- Dues persones que conviuen en una comunitat de vida anàloga a la matrimonial es consideren parella estable en qualsevol dels casos següents: a) Si la convivència dura més de dos anys ininterromputs. b) Si durant la convivència, tenen un fill comú. c) Si formalitzen la relació en escriptura pública. 4. En aquest sentit, vegeu l’apartat cinquè del preàmbul de la Llei que aprova el llibre quart CCCat: […] Les principals innovacions que presenta el llibre quart afecten la successió intestada en les relacions de parella. D’una banda, es reconeixen drets successoris al convivent en unió estable de parella en pla d’igualtat amb el cònjuge vidu, sempre que la convivència hagi perdurat fins al moment de la mort de l’altre membre de la parella i amb independència que es tracti d’una parella heterosexual o homosexual. Es posa fi, doncs, al sistema asimètric de reconeixement de drets successoris en les unions estables de parella, que els atorgava només a les unions homosexuals. L’obertura del matrimoni a les parelles homosexuals buida de sentit el tracte diferencial de les relacions de parella en funció de l’orientació sexual dels convivents, per això s’elimina la dualitat de règims. Però el llibre quart, com s’ha dit abans, va més lluny i, amb caràcter general, assimila els drets successoris dels convivents als dels cònjuges, entenent que, a efectes de la successió per causa de mort, el que és rellevant és l’existència d’una comunitat de vida estable i els llaços d’afecte entre els qui conviuen com a parella, i no el caràcter institucional del vincle que els uneix. D’altra banda, en aquest mateix àmbit dels drets successoris en les relacions de parella, s’ha de destacar la millora de la posició del cònjuge vidu, que s’estén, com hem dit, al convivent supervivent d’una unió estable quan concorre a la successió intestada amb descendents. La pràctica anterior a l’aprovació d’aquesta llei feia palès que la solució usufructuària, emmirallada en el model tradicional de l’usdefruit capitular de regència, tot i tenir l’avantatge d’atorgar una posició personal i econòmica sòlida al vidu, pot presentar disfuncions en la gestió de patrimonis de base urbana, financera o empresarial, cosa que fa aconsellable establir l’opció de commutar el dret d’usdefruit universal per l’usdefruit de l’habitatge familiar, si pertanyia al difunt, i una quarta part alíquota de l’herència, un cop descomptat el valor de l’usdefruit esmentat. Aquesta facultat de commutació, que el vidu o convivent té durant l’any següent a l’obertura de la successió, millora sensiblement la posició d’aquest en la successió intestada, com també la reforça

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

115

RAMON PRATDESABA RICART

Aquesta igualació de la parella estable al cònjuge vidu es fa palesa en tots i cadascun dels articles del llibre quart que hi guarden relació. Així, l’articulat fa sempre referència al «cònjuge vidu o el convivent en parella estable supervivent» o al «cònjuge o el convivent en parella estable». De fet, la secció segona del capítol segon del títol quart porta per títol «La successió del cònjuge vidu i del convivent en parella estable supervivent». Una vegada establerta aquesta igualació de tractament legal entre cònjuge i convivent en parella estable, el llibre quart opta per reforçar la posició d’ambdós en la successió intestada, tot seguint la tendència que estableixen els corrents doctrinals més moderns.5 En aquesta línia, el CCCat reconeix en la successió intestada al cònjuge vidu o a la parella estable, o bé la condició d’únic hereu si no hi ha fills ni descendents del causant6 o bé l’usdefruit sobre la totalitat de l’herència, incloent-hi la quarta legitimària7 quan concorre amb els fills del causant o amb els descendents d’aquests. En aquest mateix sentit, la millora de la posició del cònjuge vidu i del convivent inclou també la no extinció de l’usdefruit vidual pel fet de contraure un nou matrimoni o iniciar una nova convivència en parella.8 Com a novetat, el llibre quart, una vegada establert —com ja hem vist— l’usdefruit del cònjuge vidu o el convivent sobre tota l’herència quan concorre amb fills del causant o amb descendents d’aquests,9 regula el dret de commutació10 que faculta el vidu o convivent a optar per commutar l’usdefruit sobre tota l’herència per l’usdefruit limitat a l’habitatge conjugal o familiar més una quarta part alíquota de l’herència. Finalment, l’article 442-6 CCCat regula en quins supòsits el cònjuge vidu i el convivent en parella estable no tenen dret a succeir abintestat el causant. Concretament, en el cas específic del convivent, l’article 442-6.2 CCCat estableix que no té cap dret en la successió intestada si estava separat de fet del causant en el moment de la mort d’aquest. En canvi, l’apartat 1 del mateix article, referit al cònjuge vidu, parla de separació legal o de fet, o d’estar pendent una demanda de divorci, separació o nul·litat, llevat que tingui lloc una reconciliació.

el fet que aquests usdefruits, tant l’universal com el que recau sobre l’habitatge, tinguin caràcter vitalici i no es perdin pel fet de contreure un nou matrimoni o d’iniciar una nova convivència. [La cursiva és nostra.] 5. En aquest sentit, Míriam Anderson i Esther Arroyo i Amayuelas, The Law of succession: testamentary freedom, Groningen, Europa Law Publishing, 2011, ap. 3.I.I, «The statutory portion of the surviving spouse», p. 8-12, diuen, després de fer una anàlisi de la situació en diversos països europeus: «The tendencies that emerge —a shift from life interest to full property; an increase of the statutory portion— undoubtly favor the surviving spouse to the detriment of the children and, to an ever greater extend, distant relatives». 6. Article 442-3.2 CCCat. 7. Article 442-4.1 CCCat. 8. Article 442-4.3 CCCat. 9. Article 442-3.1 CCCat. 10. Article 442-5 CCCat.

116

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

ELS DRETS SUCCESSORIS ABINTESTATS DEL CÒNJUGE VIDU I EL CONVIVENT EN PARELLA ESTABLE

Més enllà dels drets successoris reconeguts en el llibre quart al convivent en parella estable, la igualació de drets a la qual ens referíem al principi d’aquest apartat ha portat el legislador a atribuir també al convivent en parella estable els drets successoris viduals familiars que l’article 231-30 del mateix CCCat, però del llibre segon, atribueix al cònjuge sobrevivent. Així ho diu expressament l’article 234.14 CCCat.11 Recordarem aquí que els drets successoris familiars, reconeguts ara també al convivent, de fet són: a) El dret al parament de l’habitatge (art. 231-30 CCCat).12 b) L’any de viduïtat (art. 231-31 CCCat).13

11. Article 234-14 CCCat: Article 234-14. Efectes de l’extinció per mort.- En cas d’extinció de la parella estable per mort d’un dels convivents, el supervivent té, a més de la compensació per raó de treball que eventualment li correspongui d’acord amb l’article 232-5.5, els drets viduals familiars que reconeixen els articles 231-30 i 231-31. 12. Article 231-30 CCCat: Article 231-30. Dret al parament de l’habitatge.- 1. Correspon al cònjuge supervivent, no separat judicialment o de fet, la propietat de la roba, del mobiliari i dels estris que formen el parament de l’habitatge conjugal. Els dits béns no es computen en el seu haver hereditari. 2. No són objecte del dret de predetracció les joies, els objectes artístics o històrics, ni els altres béns del cònjuge premort que tinguin un valor extraordinari amb relació al nivell de vida del matrimoni i al patrimoni relicte. Tampoc no ho són els mobles de procedència familiar si el cònjuge premort n’ha disposat per actes d’última voluntat a favor d’altres persones. 13. Article 231-31 CCCat: Article 231-31. Any de viduïtat.- 1. Durant l’any següent a la mort d’un dels cònjuges, el supervivent no separat judicialment o de fet que no sigui usufructuari universal del patrimoni del premort té dret a continuar usant l’habitatge conjugal i a ésser alimentat a càrrec d’aquest patrimoni, d’acord amb el nivell de vida que havien mantingut els cònjuges i amb la importància del patrimoni. Aquest dret és independent dels altres que li corresponguin en virtut de la defunció del premort. 2. El cònjuge supervivent perd els drets a què fa referència l’apartat 1 si, durant l’any següent a la mort del seu cònjuge, es torna a casar o passa a viure maritalment amb una altra persona, i també si abandona o negligeix greument els fills comuns en potestat parental. En cap cas no està obligat a tornar l’import dels aliments percebuts.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

117

RAMON PRATDESABA RICART

DESENVOLUPAMENT

2.1. El convivent en parella estable com a hereu (art. 442-3.2 CCCat) En cas que el causant hagi mort sense fills ni altres descendents, l’herència es defereix al convivent en parella estable sobrevivent, qui, després d’acceptar la seva crida legal, adquireix la condició d’hereu abintestat i es pot adjudicar la totalitat dels béns que integren el cabal hereditari, sens perjudici de la llegítima dels pares del difunt que regula l’article 451-4 CCCat. Recordem aquí que aquest eventual dret dels pares a la llegítima no limita en absolut l’actuació del convivent en parella estable sobrevivent, que pot acceptar l’herència i dur a terme totes les actuacions successòries sense cap participació ni intervenció dels legitimaris, que són, en tot cas, simples creditors d’un valor patrimonial (art. 451-1 CCCat). 2.2. El convivent en parella estable com a usufructuari de tota l’herència (art. 442-3.1 CCCat) Com ja hem anticipat, si el convivent en parella estable concorre a la successió amb fills del causant o amb descendents d’aquests, té dret a l’usdefruit universal de l’herència sense haver de prestar fiança i sens perjudici del dret de commutació, al qual farem referència més endavant. En relació amb aquest assumpte, és rellevant destacar que, a diferència de la regulació anterior,14 l’usdefruit ordenat per l’article 442-3.1 CCCat abasta la universalitat de l’herència i, d’acord amb l’article 442-2.1 CCCat, «s’estén a les llegítimes», però no als llegats ordenats en codicil, ni a les atribucions particulars ordenades en un pacte successori a favor d’altres persones ni a les donacions per causa de mort. Pel que fa a l’extensió de l’usdefruit a les llegítimes, cal destacar que aquesta disposició sembla oposar-se al principi d’intangibilitat de la llegítima que regula l’arti-

14. Article 331 del Codi de successions (CS): El vidu o la vídua adquireixen, lliure de fiança, per ministeri de la llei, l’usdefruit de tota l’herència, en la successió abintestat de llur consort difunt. Aquest usdefruit no es pot estendre a les llegítimes ni a les donacions per causa de mort o als llegats fets en codicil a favor d’altres persones. No tenen dret a gaudir d’aquest usdefruit el vidu o la vídua que es trobin en algun dels supòsits fixats per l’article 334, i el perden si contrauen nou matrimoni o si passen a viure maritalment de fet amb una altra persona. [La cursiva és nostra.]

118

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

ELS DRETS SUCCESSORIS ABINTESTATS DEL CÒNJUGE VIDU I EL CONVIVENT EN PARELLA ESTABLE

cle 451-9 CCCat15 i que —específicament— prohibeix al testador gravar la llegítima «[...] amb usdefruit o altres càrregues», i si ho fa, aquesta limitació (l’usdefruit, en el nostre cas) es considera no formulada. És a dir, el legislador ha ordenat per a la successió intestada el que ha prohibit en la successió testada. Més enllà de discussions dogmàtiques, aquest usdefruit legal universal col·loca els legitimaris en una posició difícil, car els atribueix un dret de realització discutible, però subjecte a impostos i despeses. Aquesta situació s’agreuja i pot tenir com a conseqüència un conflicte seriós quan els legitimaris no són fills del convivent en parella estable instituït hereu en virtut de l’article 442-3.1 CCCat. No és sobrer comentar també la referència que fa l’article 442-4.1 CCCat al fet que l’usdefruit no s’estén als llegats ordenats en un codicil, ni a les atribucions particulars ordenades en un pacte successori a favor d’altres persones, ni a les donacions per causa de mort. En aquest punt, destaquem la compatibilitat entre la successió testada —pacte successori d’atribució particular (art. 431-29 i seg. CCCat) i el codicil (art. 421-20 CCCat)— i la successió intestada. Pel que fa a la referència del mateix article 442-4 CCCat a les donacions per causa de mort —que tampoc no es veuen gravades per l’usdefruit vidual—, hem de manifestar que aquesta institució no és pròpiament de l’àmbit successori, sinó que es tracta d’un negoci entre vius de caràcter dispositiu, l’eficàcia del qual és determinada per la mort del donant. Finalment, a diferència de la regulació anterior del Codi de successions,16 l’usdefruit del convivent en parella estable no s’extingeix pel fet que aquest contregui un nou matrimoni o iniciï la convivència amb una altra persona, sinó que les seves causes d’extinció són les generals que la llei preveu per a aquest dret real (art. 561-16 CCCat).

15. Article 451-9 CCCat: Article 451-9. Intangibilitat de la llegítima.- 1. El causant no pot imposar sobre les atribucions fetes en concepte de llegítima o imputables a aquesta condicions, terminis o modes. Tampoc no pot gravar-les amb usdefruits o altres càrregues, ni subjectar-les a fideïcomís. Si ho fa, aquestes limitacions es consideren no formulades. 2. Com a excepció al que estableix l’apartat 1, si la disposició sotmesa a alguna de les limitacions a què fa referència el dit apartat té un valor superior al que correspon al legitimari per raó de llegítima, aquest ha d’optar entre acceptar-la en els termes en què li és atribuïda o reclamar només el que per llegítima li correspongui. 3. Si el legitimari accepta l’herència o el llegat sotmesos a alguna limitació, s’entén que renuncia a l’exercici de l’opció que estableix l’apartat 2. 16. Article 331 CS.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

119

RAMON PRATDESABA RICART

2.3. La gestió del dret d’usdefruit i les relacions entre l’usufructuari i el propietari. Extinció de l’usdefruit 2.3.1.

La gestió del dret d’usdefruit i les relacions entre l’usufructuari i el propietari

La regulació de l’usdefruit es troba en el llibre cinquè del Codi civil de Catalunya, concretament en els articles 561-2 a 561-13. Doncs bé, aquesta figura es defineix com el «dret real d’usar i gaudir béns aliens salvant-ne la forma i la substància, fora que les lleis o el títol de constitució estableixin una altra cosa».17 Els usufructuaris tenen dret a percebre els fruits i les utilitats dels béns usufructuats no exclosos pel títol de constitució. Els usufructuaris poden introduir millores als béns objecte de l’usdefruit, dins dels límits del seu dret, amb la facultat de retirar-les a l’acabament de l’usdefruit, si és possible sense deteriorar l’objecte.18 Com a regla general, «[e]ls usufructuaris, llevat que el títol de constitució estableixi una altra cosa, abans de prendre possessió dels béns, els han d’inventariar, citant els nus propietaris, i han de prestar caució en garantia del compliment de llurs obligacions».19 D’altra banda, és important mencionar que «[l]’usdefruit és disponible per qualsevol títol». Els nus propietaris, si els usufructuaris es proposen transmetre llur dret, tenen dret d’adquisició preferent, de conformitat amb l’article 561-10 CCCat, llevat que el títol de constitució estableixi una altra cosa.20 Per acabar, quant a les despeses de l’usdefruit,21 són a càrrec dels usufructuaris «[l]es càrregues privades existents en el moment de constituir l’usdefruit, les despeses de conservació, manteniment, reparació ordinària i subministrament dels béns usufructuats, i els tributs i les taxes de meritació anual». Si els usufructuaris no assumeixen les càrregues i les despeses a les quals ens hem referit, i els nus propietaris prèviament els ho han requerit, aquests les poden satisfer a càrrec dels usufructuaris.

17. Article 561-2 CCCat. 18. Article 561-6 CCCat. 19. Article 561-7 CCCat. 20. Article 561-9 i 561-10 CCCat. 21. Article 561-12 CCCat.

120

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

ELS DRETS SUCCESSORIS ABINTESTATS DEL CÒNJUGE VIDU I EL CONVIVENT EN PARELLA ESTABLE

2.3.2.

Causes d’extinció

L’article 561-16 CCCat, del llibre cinquè, estableix les causes d’extinció de l’usdefruit, que poden ser les causes generals d’extinció dels drets reals i, a més, les següents:22 a) Mort de l’usufructuari o usufructuària o del darrer d’ells en els casos a què fa referència l’article 561-14.1, en els usdefruits vitalicis. b) Extinció de la persona jurídica usufructuària, si no la succeeix una altra, que es produeixi abans del venciment del termini de durada de l’usdefruit, sens perjudici de la legislació concursal aplicable. c) Consolidació, si l’objecte de l’usdefruit és un bé moble, excepte si els usufructuaris tenen interès en la continuïtat de llur dret. d) Pèrdua total dels béns usufructuats, sens perjudici de la subrogació real si escau. e) Expropiació forçosa dels béns usufructuats, sens perjudici de la subrogació real si escau. f) Nul·litat o resolució del dret dels transmitents o dels constituents de l’usdefruit sens perjudici de terceres persones. g) Extinció de l’obligació dinerària en garantia o assegurament de la qual s’ha constituït l’usdefruit.

Així mateix, aquest precepte indica que, un cop s’ha extingit l’usdefruit, els béns usufructuats s’han de restituir als nus propietaris. No obstant això, existeix un «dret de retenció dels antics usufructuaris o de llurs hereus per raó de les despeses de reparacions extraordinàries que els deguin».23 2.3.3.

La relació entre el nu propietari i l’usufructuari pot ser conflictiva

Una vegada vista la regulació dels drets i les obligacions del nu propietari i de l’usufructuari, val a dir que la relació entre els uns i els altres sovint no és pacífica. En el nostre cas, per exemple, com que l’article 442-3.1 CCCat atribueix l’usdefruit universal de tota l’herència al cònjuge vidu o al convivent que concorre amb els descendents del causant, deixa en una situació difícil els hereus descendents, que per una banda no tenen possibilitat de gaudi ni de disposició dels béns de l’herència —gravats tots ells per l’usdefruit—, però per altra banda són considerats hereus a efectes civils i

22. Article 561-16 CCCat. 23. Article 561-16.4 CCCat.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

121

RAMON PRATDESABA RICART

fiscals i, en conseqüència, la seva adquisició està sotmesa al pagament dels impostos i les despeses derivats de la successió (impost de successions, plusvàlua municipal, notari, registre, assessors), impostos i despeses que han d’atendre dintre dels terminis legals i amb càrrec al seu propi patrimoni, ja que per a ells l’herència és indisponible per causa de l’usdefruit. A més a més, durant la vigència de l’usdefruit, el nu propietari pot veure’s obligat a pagar impostos (com el del patrimoni) o a fer front a determinades despeses (com les de reparació no ordinàries). La dificultat de la relació entre el nu propietari i l’usufructuari s’agreuja en els supòsits en què el segon no és el pare o la mare del primer, sinó una posterior parella del causant amb la qual sovint els descendents no tenen relació o, si la tenen, sovint és dolenta o esdevé conflictiva, precisament, per causa de la successió. 2.4. El dret de commutació de l’article 442-5 CCCat El dret de commutació és una de les novetats del llibre quart. Per al legislador,24 aquesta facultat de commutació millora sensiblement la posició del cònjuge vidu i el convivent en la successió intestada. En relació amb aquest nou dret del convivent sobrevivent, destaquem, en primer lloc, que es tracta d’un dret d’opció que la Llei atribueix exclusivament al convivent en parella estable i que, per tant, no pot ser exercit ni forçat judicialment pels hereus. Aquest dret pot exercir-se en el termini de caducitat d’un any. Per al seu exercici, el convivent sobrevivent ha d’acudir al notari, a qui ha d’expressar la seva voluntat d’optar per la commutació d’acord amb el que preveu l’article 442.5 CCCat. 2.4.1.

L’usdefruit universal sobre l’habitatge habitual

Una vegada exercit el dret d’opció, la seva pràctica presenta més problemes, ja que si bé la llei el tracta com un dret unilateral del convivent sobrevivent i, per tant, prima facie, no sembla que hi hagi cap problema per tal que aquest acudeixi al notari, faci una escriptura d’inventari, s’adjudiqui l’usdefruit sobre l’habitatge habitual i determini l’import de la quarta part alíquota a la qual, a més a més, té dret, no és menys cert que fins al dia d’avui la pràctica registral és no inscriure l’esmentat usdefruit a favor del vidu o convivent sobrevivent fins que li hagi estat lliurat, també en escriptura pública, pels hereus. Per tant, a la pràctica ens trobem que si bé la llei ha conferit al convivent sobrevivent un dret unilateral d’opció en virtut del qual pot exercir i adjudicar-se el dret real d’usdefruit sobre l’habitatge habitual, aquesta adjudicació no

24. Vegeu l’exposició de motius.

122

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

ELS DRETS SUCCESSORIS ABINTESTATS DEL CÒNJUGE VIDU I EL CONVIVENT EN PARELLA ESTABLE

té accés al Registre de la Propietat si no hi ha lliurament del dret per part dels hereus. Dit això, pensem en els casos de conflicte entre el sobrevivent usufructuari i els descendents hereus nus propietaris, sobretot si entre ells no hi ha relació de parentiu. En definitiva, si no hi ha entesa entre el cònjuge o el convivent sobrevivent i els hereus descendents, el dret de commutació del primer, encara que hagi estat exercit en el temps i la forma establerts per la Llei, no pot accedir a la protecció registral. En aquest punt, penso que el legislador català hauria d’haver promogut la modificació corresponent de la Llei hipotecària (LH) i el seu Reglament (Reglament hipotecari, RH) per tal de permetre l’accés al Registre de la Propietat de l’escriptura atorgada unilateralment pel convivent sobrevivent per a exercir el dret d’opció que li atorga l’article 442-5.1 CCCat i adjudicar-se l’usdefruit de l’habitatge habitual. Tornarem a aquest punt posteriorment, en l’apartat cinquè del present article. 2.4.2.

La quarta part alíquota de l’herència

Pel que fa al dret que reconeix l’article 442-5 CCCat en els apartats 1, 4 i 5, és a dir, el dret a la quarta part alíquota de l’herència, el seu exercici i la seva reclamació plantegen diferències substancials en relació amb l’usdefruit de l’habitatge habitual, al qual ens hem referit en el punt anterior. Si bé tots dos drets són complementaris —el convivent sobrevivent els té tots dos—, ambdós tenen com a requisit previ d’exigibilitat que el sobrevivent hagi exercit el dret d’opció en el temps i la forma establerts per la llei. Pel que fa a la quarta part alíquota, es tracta d’un dret de crèdit que el sobrevivent ha de reclamar als hereus i el pagament del qual —per remissió expressa de l’apartat 5— es regula per les regles del llegat d’una part alíquota que trobem en els articles 427-36 i 427-22.5 CCCat, aquest últim relatiu a les accions per a reclamar els llegats de caràcter obligacional. Pel que fa al seu càlcul, l’apartat 4 de l’article 442-5 CCCat n’estableix les normes, entre les quals destaquem l’obligació de descomptar de l’actiu hereditari líquid —abans de calcular l’import de la quarta part alíquota— el valor de l’usdefruit que ja s’ha adjudicat el sobrevivent en virtut de l’apartat 3, però no les llegítimes. 2.5. Protecció registral del dret de commutació de l’usdefruit a favor del cònjuge vidu o convivent supervivent en la successió intestada L’actual article 442-5 CCCat, que regula la commutació de l’usdefruit, no fa cap menció de la protecció registral d’aquest dret, que —com ja hem dit— no te accés al Registre i, per tant, no gaudeix de la protecció registral a menys que hi hagi lliurament del dret per part dels hereus.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

123

RAMON PRATDESABA RICART

Aquest assumpte va ser tractat per l’Associació d’Especialistes en Dret de Successions (ACEDS).25 En les conclusions de la Jornada, vista i acordada pels participants la necessitat que el dret de commutació gaudeixi de la protecció registral, hi figuren dues recomanacions en relació amb aquest article.26 La primera és la necessitat que s’adoptin mesures per a resoldre la situació d’eventual indefensió registral en què es troba el cònjuge vidu o convivent supervivent durant el termini legalment previst d’un any comptador des de la defunció del causant per a exercir l’opció de commutació de l’usdefruit universal. En aquest sentit, es van proposar diverses alternatives: — Que els hereus no puguin inscriure la plena propietat sobre l’habitatge familiar durant el termini que s’estipuli, podent regular-se a favor seu una anotació preventiva, convertible en inscripció en transcórrer el termini legal d’un any sense que el cònjuge o el convivent hagin exercit el dret d’opció. — Que el cònjuge pugui fer constar el seu dret en el Registre de la Propietat, encara abans d’exercitar-lo. En aquest cas el seu dret es cancel·laria si en el termini previst per l’art. 442-3 CCCat no hi ha fet constar l’exercici de la commutació. — Que els efectes de la fe pública registral se suspenguin durant el termini que la Llei estableixi. — Una combinació d’algunes o totes les possibilitats anteriors. Segons el que van entendre els membres de l’ACEDS, posició que comparteixo, des del punt de vista registral els problemes deriven de l’existència del termini d’un any, a comptar de la mort del causant, per a l’exercici de la facultat de commutar. La falta de previsió del legislador sobre el tractament registral durant aquest període d’un any implica que els hereus poden acceptar l’herència pel seu compte, reservar l’usdefruit universal per al cònjuge vidu i inscriure al seu nom la nua propietat. Aquesta reserva de l’usdefruit s’ha de fer prenent com a base l’article 442-3.1 CCCat, que preveu el dret del cònjuge o la parella sobrevivent a l’usdefruit de tota l’herència i, per tant, també de l’habitatge familiar. En aquest punt es pot plantejar el dubte si a Catalunya els hereus nus propietaris poden o no accedir al Registre sense el concurs de l’usufructuari universal.27

25. Jornada celebrada a Cervera l’11 d’octubre de 2014. 26. Les conclusions de la Jornada sobre Dret Successori Català van ser publicades per la revista InDret al mes de juliol del 2015 (InDret, any 2015, núm. 3). 27. La Direcció General dels Registres i del Notariat ha exigit reiteradament la intervenció de l’usufructuari per tal que s’efectuï la partició (resolucions de 24 d’abril de 1990, 3 de febrer de 1997 i 23 de setembre de 1992). Dit això, cal citar per la seva rellevància la Resolució de la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques de 26 d’abril de 2007, que resol un cas en el qual considera que si els hereus nus propietaris han inscrit el seu dret, ja figura inscrit també el de l’usufructuari encara que estigui pendent d’acceptació).

124

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

ELS DRETS SUCCESSORIS ABINTESTATS DEL CÒNJUGE VIDU I EL CONVIVENT EN PARELLA ESTABLE

En aquesta situació, sembla que el més convenient fora regular els efectes registrals del dret encara no exercit (la commutació) durant un termini de temps suficient a l’espera que el cònjuge vidu o la parella de fet sobrevivent pugui exercir i inscriure el seu dret d’usdefruit de l’habitatge familiar derivat de l’exercici del dret de commutació que li atorga concretament l’article 442-5 CCCat, més enllà de l’atribució genèrica de l’usdefruit de tota l’herència de l’article 442-3.1 CCCat. En aquesta matèria poden servir com a referència les diverses mesures que la LH estableix per a protegir drets l’exercici dels quals no consta però que poden haver-se exercit a la pràctica. Sense ànim de ser exhaustius, podríem assenyalar els articles 48 i 49 LH, que regulen el llegat de gènere o quantitat i assenyalen que el legatari de gènere o quantitat pot demanar, dins dels cent vuitanta dies següents a la mort del testador, l’anotació preventiva del valor del llegat, sobre qualsevol dels béns immobles de l’herència, suficients per a cobrir-lo, sempre que no hagin estat llegats especialment a uns altres. Si l’hereu vol inscriure els béns de l’herència o anotar el seu dret dins del termini expressat, pot fer-ho sempre que tots els legataris renunciïn prèviament i en escriptura pública al seu dret d’anotació o que, a falta de renúncia expressa, se’ls notifiqui judicialment, amb trenta dies d’anticipació, la sol·licitud de l’hereu, a fi que durant aquest termini puguin fer ús d’aquell dret. Escau també esmentar en aquest punt l’article 177 RH, que estableix que els assentaments relatius a drets que per al seu exercici tinguin un termini de vigència convingut per les parts, es cancel·laran per caducitat un cop transcorreguts cinc anys des del seu venciment, excepte en cas de pròrroga legal, i sempre que no consti cap assentament que indiqui que s’ha exercitat el dret, modificat el títol o formulat una reclamació judicial sobre el seu compliment. I, finalment, l’article 28 LH assenyala que les inscripcions de finques o drets reals adquirits per herència o llegat no gaudiran de la plena protecció registral enfront de tercers fins transcorreguts dos anys des de la data de la mort del causant. S’exceptuen les inscripcions per títol d’herència testada o intestada, de millora o de llegat a favor dels hereus forçosos. En definitiva i tornant a l’assumpte de l’accés del dret de commutació al Registre, el primer d’aquests preceptes (art. 48 i 49 LH) aporta la idea que els hereus no poden inscriure durant el termini que s’estipuli, però es pot regular a favor seu una anotació preventiva, convertible en inscripció quan hagi transcorregut el termini legal. Al seu torn, el segon precepte (art. 177 RH) ofereix la possibilitat que el cònjuge faci constar el seu dret en el Registre de la Propietat fins i tot abans d’exercitar-lo. En aquest cas, el seu dret es cancel·larà si en el termini que s’estableixi legalment no ha fet constar l’exercici de la commutació. Finalment, el tercer precepte (art. 28 LH) presenta la possibilitat que els efectes de la fe pública registral se suspenguin durant el termini que s’estableixi en la llei.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

125

RAMON PRATDESABA RICART

Fins i tot es podria pensar en una combinació de possibilitats. La segona recomanació és que el legislador declari expressament la inscriptibilitat de l’usdefruit sobre l’habitatge habitual sol·licitada pel vidu o convivent supervivent que ha exercit en el temps i la forma legals l’opció de commutació que preveu l’article 442-5 CCCat. Entre les dues opcions, les conclusions de la Jornada Científica de Cervera van preferir la primera, en el sentit de focalitzar les seves reflexions en l’estat previ,28 és a dir, aquell en què el cònjuge o convivent encara no ha exercit l’opció de commutació, per tal de garantir que efectivament ho pugui fer. Sens perjudici d’això, la segona solució possible —que el legislador declari expressament la inscriptibilitat de l’usdefruit adquirit en virtut de l’exercici en el temps i la forma legals del dret de commutació que preveu l’article 442-5 CCCat— ens sembla més clara i recomanable. BIBLIOGRAFIA Anderson, Míriam; Arroyo i Amayuelas, Esther. The Law of succession: testamentary freedom. Groningen: Europa Law Publishing, 2011. Tarabal Bosch, Jaume. «Reflexions sobre el llibre quart del Codi civil de Catalunya, relatiu a les successions: encerts, interrogants i propostes de reforma. Jornada organitzada per l’Associació Catalana d’Especialistes en Dret de Successions a Cervera, 11 d’octubre de 2014». InDret. Revista para el Análisis del Derecho [Barcelona], any 2015, núm. 3.

28. Tot i que en un principi els membres de l’ACEDS alertaven únicament de la negativa d’alguns registradors a autoritzar la inscripció de l’usdefruit sobre l’habitatge a sol·licitud del cònjuge vidu o convivent supervivent que havia exercit l’opció de commutació que preveu l’art. 442-5 CCCat.

126

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

JURISPRUDÈNCIA I RESOLUCIONS

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 19 (2018), p. 129-138 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP / DOI: 10.2436/20.3004.02.117

RECULL DE JURISPRUDÈNCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTÍCIA DE LA UNIÓ EUROPEA Adrian Di Pizzo Chiacchio Investigador i docent predoctoral Càtedra Jean Monnet de Dret Privat Europeu Facultat de Dret. Universitat de Barcelona Aquest recull presenta les sentències dictades pel Tribunal de Justícia de la Unió Europea des de l’1 d’octubre de 2017 fins al 31 de juny de 2018 que, en matèria civil, hem considerat més adients per a tractar aquí. Les sentències s’hi relacionen per ordre temàtic i en l’anàlisi se n’ofereix un breu resum a partir de la casuística en què es fonamenta la petició prejudicial, la normativa que el tribunal ha d’interpretar i la decisió que finalment adopta.

PART GENERAL. DRETS DE LA PERSONALITAT. DRET A LA PROTECCIÓ DE LES DADES PERSONALS

SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTÍCIA DE LA UNIÓ EUROPEA (STJUE) (SALA SEGONA) DE 20 DE DESEMBRE DE 2017, SOBRE LA CONSIDERACIÓ DE DADES PERSONALS DE LES RESPOSTES PER ESCRIT QUE PROPORCIONA L’ASPIRANT EN UN EXAMEN PROFESSIONAL I LES ANOTACIONS QUE HI FA CONSTAR L’EXAMINADOR1 En l’àmbit d’un examen que habilita l’examinand per a exercir una professió, les respostes de l’aspirant i les anotacions posteriors de l’examinador han de considerar-se dades personals en el sentit de l’article 2a de la Directiva relativa a la protecció

1. STJUE (Sala Segona) de 20 de desembre de 2017, assumpte C‑434/16, Peter Nowak contra Data Protection Commissioner.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

129

ADRIAN DI PIZZO CHIACCHIO

de dades personals2 —que recentment ha estat substituïda pel Reglament general de protecció de dades.3 En aquesta línia, a fi que determinades dades puguin considerar-se dades personals, no només han de permetre identificar una persona, sinó que singularment han de referir-s’hi. Així, un aspirant a un examen professional és una persona física que pot ésser fàcilment identificada (és evident que el nom, entre altres dades, identifica l’examinand) (paràgraf [§] 29 RGDP), amb independència que l’examinador en concret pugui identificar-la o no en el moment de corregir l’examen (§ 30-31). Tanmateix, s’ha de determinar si les respostes de l’aspirant i les eventuals anotacions de l’examinador són dades que es refereixen a la persona de l’examinand (§ 32). A aquest efecte, el precepte esmentat preveu que el concepte de dada personal inclou «tota» la informació referida a una persona (objectiva o subjectiva), sense discriminar-ne cap (concepte ampli), i que la informació s’ha de relacionar amb una persona física identificada o identificable (§ 34-35). STJUE (SALA GRAN) DE 5 DE JUNY DE 2018, SOBRE EL CONCEPTE DE RESPONSABLE DEL TRACTAMENT DE DADES PERSONALS I LA SEVA APLICACIÓ AL GESTOR D’UNA PÀGINA DE FANS ALLOTJADA A FACEBOOK4 En el context d’un litigi entre l’autoritat regional alemanya de protecció de dades de Schleswig-Holstein (Unabhängige Landeszentrum für Datenschutz, ULD)5 i una societat de dret privat especialitzada en l’àmbit de l’educació (Wirtschaftsakademie), 2. Directiva 95/46/CE del Parlament Europeu i del Consell, de 24 d’octubre de 1995, relativa a la protecció de les persones físiques pel que fa al tractament de dades personals i a la lliure circulació d’aquestes dades (DOCE L 281, de 23 de novembre de 1995). L’art. 2a de la Directiva defineix les dades personals com «tota informació sobre una persona física identificada o identificable (“l’interessat”)» i estableix que és persona identificable «tota persona la identitat de la qual es pugui determinar, directament o indirectament, en particular mitjançant un número d’identificació o un o diversos elements específics, característics de la seva identitat física, fisiològica, psíquica, econòmica, cultural o social». 3. Reglament (UE) 2016/679 del Parlament Europeu i del Consell, de 27 d’abril de 2016, relatiu a la protecció de les persones físiques pel que fa al tractament de dades personals i a la lliure circulació d’aquestes dades i pel qual es deroga la Directiva 95/46/CE (DOUE L 119, de 4 de maig de 2016) (RGPD). 4. STJUE (Sala Gran) de 5 de juny de 2018, assumpte C-2016/16, Unabhängiges Landeszentrum für Datenschutz Schleswig-Holstein contra Wirtschaftsakademie Schleswig-Holstein GmbH. 5. L’ULD és l’autoritat de control que, d’acord amb l’article 28 de l’antiga Directiva 95/467CE, ha de controlar al land de Schleswig-Holstein l’aplicació de la norma interna que va transposar la Directiva a la República Federal d’Alemanya. La norma interna encarregada de la transposició esmentada va ser la Bundesdaten-schutzgesetz (Llei federal sobre protecció de dades), que va incorporar la definició d’autoritat de control en l’article 3.7: «[S]’entendrà per entitat responsable tota persona o entitat que reculli, tracti o utilitzi dades personals per compte propi o mitjançant un encarregat del tractament».

130

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

RECULL DE JURISPRUDÈNCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTÍCIA DE LA UNIÓ EUROPEA

el tribunal remitent6 formula una qüestió prejudicial a fi d’interpretar el concepte de responsable del tractament de dades personals d’acord amb la Directiva 95/46 i determinar l’aplicabilitat al cas dels poders sancionadors de l’autoritat de control. El litigi principal va iniciar-se després que l’ULD emetés una ordre a fi que la Wirtschaftsakademie, com a responsable del tractament, desactivés la seva pàgina de fans allotjada al lloc web de la xarxa social Facebook, atès que ni l’entitat formativa ni la xarxa social informaven els usuaris de l’existència de cookies que recaptaven les seves dades personals.7 La Wirtschaftsakademie va qüestionar la legalitat del requeriment.8 En aquesta línia, a l’efecte de garantir la protecció eficaç i completa de les persones interessades, l’article 2d de la Directiva 95/46 defineix el concepte de responsable del tractament de dades personals de manera àmplia i amb un abast extensiu, ja que hi inclou «tota persona física o jurídica, autoritat pública, servei o qualsevol altre organisme que tot sol o conjuntament amb d’altres determini la finalitat i els mitjans del tractament de dades personals». Considerant tant el criteri subjectiu com el criteri objectiu que estableix el precepte, és evident que la societat matriu de la xarxa social (Facebook Inc.) i la seva filial principal a la Unió Europea (Facebook Ireland) determinen els fins i els mitjans del tractament de les dades personals dels usuaris de Facebook i de les persones que visiten la xarxa. Per tant, aquests dos actors són responsables del tractament, d’acord amb l’article 2d de la Directiva 95/46. Ara bé, el nucli de la decisió determina igualment que la Wirtschaftsakademie és responsable, de manera conjunta amb Facebook Inc. i Facebook Ireland, del tractament de les dades personals dels visitants de la pàgina de fans allotjada a la xarxa social. Això és així perquè l’entitat educativa, com a administradora de la pàgina en

6. L’òrgan remitent és el Bundesverwaltungsgericht (tribunal suprem pel que fa a la jurisdicció contenciosa administrativa), que va suspendre el procediment i va plantejar la petició de decisió prejudicial, incloent-hi fins a sis qüestions interpretatives. 7. A fi de comprendre la quantitat i la qualitat de les dades que s’hi recullen i de quina manera, cal atendre l’encertada explicació de la Sala (§ 15): «[...] les pàgines de fans són comptes d’usuari que poden ser configurats a Facebook per particulars o empreses. A aquest efecte, el creador de la pàgina de fans, un cop s’ha registrat a Facebook, pot emprar la plataforma per a presentar-se tant als usuaris com a les persones que visiten la pàgina, i per a difondre tot tipus de comunicacions en el mercat dels mitjans i de l’opinió. Els administradors de les pàgines de fans poden obtenir estadístiques anònimes sobre els visitants mitjançant una eina anomenada Facebook Insight [...]. Aquestes dades són recollides per fitxers testimoni (cookies), cadascun dels quals conté un codi d’usuari únic, actius durant dos anys i emmagatzemats per Facebook al disc dur de l’ordinador [...]. El codi d’usuari, que pot vincular-se a les dades de connexió dels usuaris registrats a Facebook, es recull i es tracta en el moment en què s’obren les pàgines de fans [...]». 8. La Wirtschaftsakademie va interposar, en primer lloc, una reclamació davant de l’ULD contra la resolució per la qual s’adoptava el requeriment i, en segon lloc, un recurs davant del Verwaltungsgericht (tribunal contenciós administratiu) contra la resolució desestimatòria de la reclamació. El fonament que l’entitat educativa hi va emprar rebutjava la pròpia condició de responsable, ja que rebia les dades de forma anonimitzada, i l’atribuïa exclusivament a Facebook, que és l’entitat que decideix els mitjans i la finalitat del tractament de les dades mitjançant Facebook Insight.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

131

ADRIAN DI PIZZO CHIACCHIO

qüestió, participa en la determinació dels mitjans i els fins del tractament esmentat, en particular mitjançant la configuració de l’audiència destinatària i dels objectius de gestió o promoció de les seves activitats (§ 39). Aquesta responsabilitat conjunta garanteix de manera més àmplia i completa els drets de les persones interessades (§ 42), però no significa necessàriament que hagi de ser proporcional entre els diferents agents responsables (§ 43). Tanmateix, quant a la competència de l’autoritat alemanya de protecció de dades per a aplicar el dret alemany a aquell tractament, resulta evident que si ha de garantir el compliment de la normativa de protecció de dades al territori alemany aplicant aquell dret, d’acord amb l’article 4.1a de la Directiva 95/469 també ha de poder aplicar-lo al tractament controvertit, en virtut de l’article 28.1 de la Directiva (§ 61). En aquesta línia, com que Facebook Germany constitueix un establiment estable de la societat matriu a Alemanya (exerceix activitats de manera real i efectiva al territori d’aquell estat membre) en el sentit de l’article 4.1a de la Directiva (§ 55), aquesta circumstància també permet a l’autoritat de control exercir contra Facebook Germany —no només, per tant, contra la Wirtschaftsakademie— tots els poders que li confereix l’esmentat article 28 de la Directiva (§ 62 i 64). Finalment, l’exercici d’aquests poders ha de permetre a l’autoritat de control respectiva (en aquest cas, l’alemanya) apreciar de manera autònoma la legalitat del tractament de dades per part del responsable quan tingui el seu domicili en un tercer estat membre, i hi pot exercir els poders d’intervenció sense haver d’instar prèviament la intervenció de l’autoritat de control d’aquest altre estat membre (§ 74).

9. Recordem que l’article 4.1a de la Directiva 95/46/CE preveu que «[e]ls estats membres aplicaran les disposicions nacionals que hagin aprovat per a aplicar la Directiva [95/46] a tots els tractaments de dades personals quan el tractament sigui efectuat en el marc de les activitats d’un establiment del responsable del tractament al territori de l’estat membre. Quan el mateix responsable del tractament estigui establert al territori de més d’un estat membre, hi haurà d’adoptar les mesures necessàries per a garantir que cadascun d’aquests establiments compleix les obligacions previstes pel dret nacional aplicable».

132

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

RECULL DE JURISPRUDÈNCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTÍCIA DE LA UNIÓ EUROPEA

DRET D’OBLIGACIONS I CONTRACTES. DRET DE CONSUM. CONTRACTE DE TRANSPORT

2.1. Contracte de transport terrestre STJUE (SALA GRAN) DE 20 DE DESEMBRE DE 2017, SOBRE L’EXCLUSIÓ DE L’ACTIVITAT D’UBER SYSTEMS DEL CONCEPTE DE SERVEI DE LA SOCIETAT DE LA INFORMACIÓ I LA QUALIFICACIÓ COM A CONTRACTE DE TRANSPORT (I)10 En el si del model d’economia col·laborativa actual, l’empresa Uber Systems Spain (Uber) ofereix un servei d’intermediació digital que consisteix a posar en contacte un conductor no professional (que fa ús del seu propi vehicle) amb una persona que desitja desplaçar-se en un transport urbà, de manera individual, a canvi d’una remuneració. Uber proporciona aquest servei d’intermediació per mitjà d’una aplicació per a dispositius intel·ligents que facilita al mercat11 i que permet la configuració d’una relació triangular entre l’intermediari (Uber), el proveïdor del servei (conductor) i l’usuari del servei (l’internauta). Tot i això, a través d’aquesta intermediació, Uber no només limita la seva activitat a posar en contacte les parts (el conductor i l’usuari), sinó que crea una oferta de servei de transport urbà que facilita i organitza per mitjà de l’aplicació digital. En aquest escenari i com a conseqüència d’una demanda per competència deslleial, el jutjador remitent12 entén amb fonament que una activitat d’intermediació com l’esmentada pot encabir-se en dos àmbits ben diferents en funció de la qualificació que rebi: com a servei de la societat de la informació (SSI) o com a servei de transport, d’acord amb la Directiva 2000/31/CE, de comerç electrònic,13 o la Directiva 2006/123/CE,14 de serveis, respectivament. Ara bé, la Sala valora que el servei de transport és l’element principal de l’activitat d’intermediació i aplica la seva juris-

10. STJUE (Sala Gran) de 29 de desembre de 2017, assumpte C-435/15, Asociación Profesional Élite Taxi contra Uber Systems Spain SL. 11. L’aplicació d’Uber està disponible a les plataformes digitals d’accés i gaudi d’aplicacions intel·ligents, com ara Google Play (plataforma per als dispositius amb sistemes operatius Android) i App Store (plataforma per als dispositius amb sistemes operatius d’Apple). 12. El litigi principal té lloc davant del Jutjat Mercantil Número 3 de Barcelona —òrgan remitent— com a conseqüència de la demanda interposada per l’Asociación Profesional Élite Taxi contra Uber Systems Spain SL per vulnerar amb la seva activitat la normativa sobre competència deslleial. 13. Directiva 2000/31/CE del Parlament Europeu i del Consell, de 8 de juny de 2000, relativa a determinats aspectes jurídics dels serveis de la societat de la informació, en particular el comerç electrònic en el mercat interior (DOCE L 178, de 17 de juliol de 2000, p. 1-16). 14. Directiva 2006/123/CE del Parlament Europeu i del Consell, de 12 de desembre de 2006, relativa als serveis en el mercat interior (DOUE L 376, de 27 de desembre de 2006, p. 36-68).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

133

ADRIAN DI PIZZO CHIACCHIO

prudència sobre l’abast del servei de transport: l’activitat no només inclou el transport material, sinó que arrossega «qualsevol servei lligat de forma inherent a un desplaçament de persones o mercaderies d’un lloc a un altre amb un mitjà de transport» (§ 41). La conseqüència lògica d’aquesta posició impedeix qualificar l’activitat d’Uber com a SSI; per això ha d’interpretar-se que l’activitat desenvolupada està «indissociablement vinculada» a un contracte de transport terrestre (§ 48). Aquesta interpretació té inicialment dos efectes. D’una banda, la base jurídica de l’activitat d’intermediació que ofereix Uber rau en l’article 58.1 del Tractat de Funcionament de la Unió Europea (TFUE),15 que estableix que els serveis de transport han de regular-se per la normativa corresponent.16 D’altra banda, aquest fet implica que l’activitat d’intermediació esmentada resta exclosa de l’aplicació de les normes següents: l’article 56.I TFUE, que preveu el principi d’interdicció de qualsevol restricció a la lliure prestació de serveis dins de la Unió Europea;17 l’article 1.2 de la Directiva 98/34/CE18 en relació amb l’article 2a de la Directiva 2000/31/CE, que defineixen conjuntament el concepte de servei de la societat de la informació,19 i l’arti15. Tractat de Funcionament de la Unió Europea, versió consolidada (DOUE C 326, de 26 d’octubre de 2012, p. 47-390). 16. Així, l’article 58.1 d’aquest instrument estableix que «[l]a lliure prestació de serveis, en matèria de transports, es regirà per les disposicions del títol relatiu als transports», previsió que remet al títol vi de l’instrument, que té una rúbrica homònima. 17. Efectivament, l’article 56.I disposa que «[...] quedaran prohibides les restriccions a la lliure prestació de serveis dins de la Unió per als nacionals dels estats membres establerts en un estat membre que no sigui aquell del destinatari de la prestació». 18. Directiva 98/34/CE del Parlament Europeu i del Consell, de 22 de juny de 1998, per la qual s’estableix un procediment d’informació en matèria de les normes i reglamentacions tècniques (DOCE L 204, de 21 de juliol de 1998, p. 37-48). Aquesta Directiva va ser derogada el 7 d’octubre de 2015 per l’article 10 de la Directiva (UE) 2015/1535 del Parlament Europeu i del Consell, de 9 de setembre de 2015, per la qual s’estableix un procediment d’informació en matèria de reglamentacions tècniques i de regles relatives als serveis de la societat de la informació (DOUE L 241, de 17 de setembre de 2015, p. 1-15). Tal com expressa el considerant 1, aquesta Directiva «codifica» la Directiva 98/34/CE per tal d’assolir una millor claredat i racionalitat en la matèria després de les diverses modificacions que ha experimentat. Tot i això, la Directiva 98/34/CE s’aplica ratione temporis al litigi. 19. Recordem que, abans de l’aprovació de la Directiva 2015/1535, el concepte de servei de la societat de la informació havia de configurar-se a partir de la interpretació conjunta de l’article 2a de la Directiva 2000/31/CE i de l’article 1.2 de la Directiva 98/34/CE (en la versió consolidada, després de ser modificada per la Directiva 98/48/CE del Parlament i del Consell, de 20 de juliol de 1998 [DOCE L 217, de 5 d’agost de 1998, p. 18-26]). L’esmentat article 1.2 definia el servei com «tot servei de la societat de la informació, és a dir, tot servei prestat normalment a canvi d’una remuneració, a distància, per via electrònica i a petició individual d’un destinatari de serveis». Cal tenir en compte, però, que la remissió que preveu l’article 2a de la Directiva 2000/31/CE a l’article 1.2 de la Directiva 98/34/CE ha d’entendre’s actualment feta a l’article 1.1b de la Directiva 2015/1535/CE, que defineix el concepte de servei sense introduir-hi modificacions essencials en allò que preveia l’article 1.2 esmentat. D’altra banda, la dicció amb què s’expressa l’annex a de la Llei 34/2002, d’11 de juliol, de serveis de la societat de la informació i de comerç electrònic (Boletín Oficial del Estado, núm. 166, de 12 de juliol de 2002, p. 25388-25403), que va transposar la Directiva 2000/31

134

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

RECULL DE JURISPRUDÈNCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTÍCIA DE LA UNIÓ EUROPEA

cle 2.2d de la Directiva 2006/123/CE, que disposa la llibertat d’establiment dels prestadors de serveis dins del mercat interior i que precisament exclou les activitats de transport de l’àmbit d’aplicació material de la Directiva.20 STJUE (SALA GRAN) DE 10 D’ABRIL DE 2018, SOBRE L’EXCLUSIÓ DE L’ACTIVITAT D’UBER SYSTEMS DEL CONCEPTE DE SERVEI DE LA SOCIETAT DE LA INFORMACIÓ I LA QUALIFICACIÓ COM A CONTRACTE DE TRANSPORT (II)21 En la mateixa línia que en el procediment prejudicial anterior, l’òrgan jurisdiccional remitent22 qüestiona si l’activitat d’Uber France (filial d’Uber a França) ha d’incloure’s o no dins del concepte de servei de la societat de la informació —de manera idèntica al cas anterior—. En aquest cas, però, el litigi es relaciona amb la Loi 2014-1104 du 1er octobre 2014 relative aux taxis et aux voitures de transport avec chauffeur,23 que va introduir en el Codi de transports francès l’article L3124-13, que tipifica com a delicte l’organització d’un sistema de connexió de clients i persones que desenvolupin serveis de transport per carretera a títol onerós amb vehicles de menys de deu places —sense cap habilitació legal a aquest efecte—, en relació amb l’article 131-39 del Codi penal francès.24 Un cop Uber France havia estat enjudiciada per la comissió d’aquell i d’uns altres dos delictes,25 el Tribunal de Grande Instance de París va dictaminar la necessitat d’esclarir si aquella norma s’havia d’entendre com una reglamentació tècnica nova, consideració per la qual havia de ser notificada prèviament a la Comissió Europa en a l’ordenament jurídic espanyol, és gairebé idèntica: el defineix com «tot servei prestat normalment a títol onerós, a distància, per via electrònica i a petició individual del destinatari». 20. El precepte disposa: «La present Directiva no s’aplicarà als serveis següents: [...] d) els serveis en l’àmbit del transport, inclosos els serveis portuaris, que s’encabeixen dins de l’àmbit d’aplicació del títol v del Tractat» (vegeu el Tractat Constitutiu de la Comunitat Europea [TCE], versió consolidada [DOCE C 325, de 24 de desembre de 2002, p. 33-184]). 21. STJUE (Sala Gran) de 10 d’abril de 2018, assumpte C-320/16, Uber France SAS contra Nabil Bensalem. 22. En aquest cas, és el Tribunal de Grande Instance de Lille (Tribunal de Primera Instància de Lille, a França) l’encarregat d’interposar la petició de decisió prejudicial amb dues preguntes. 23. Llei 2014-1104, d’1 d’octubre de 2014, relativa als taxis i als vehicles de transport amb conductor (Journal Officiel de la Republique Française, 2 d’octubre de 2014, p. 15938). 24. Els punts 2-9 de l’article esmentat del Codi penal francès estableixen les diferents sancions que poden imposar-se a les persones jurídiques per la comissió de delictes greus o menys greus quan així ho estableixin les normes, com és el cas. 25. Els altres dos delictes pels quals Uber France va ser enjudiciada són el delicte de pràctica comercial enganyosa, pel qual va ser condemnada, i el delicte de complicitat en l’exercici il·legal de la professió de taxista, pel qual va resultar absolta.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

135

ADRIAN DI PIZZO CHIACCHIO

virtut de l’article 8 de la Directiva 98/34, o com un servei de transport, que es troba exclòs de l’àmbit d’aplicació de l’article 2.2d de la Directiva 2006/123, com ja hem vist. La Sala parteix de les consideracions que va expressar en el cas Asociación Profesional Élite Taxi, ja analitzat, i reprodueix que «aquest servei d’intermediació formava part integrant d’un servei global l’element principal del qual era un servei de transport», raó per la qual no ha de qualificar-se com a SSI, d’acord amb l’article 1.2 de la Directiva 98/34, sinó com a servei en l’àmbit dels transports, en virtut de l’article 2.2d de la Directiva 2006/123. El mateix s’ha de predicar del servei d’intermediació d’Uber France (§ 24), sens perjudici de la comprovació que correspon a l’òrgan remitent, circumstància que en qualsevol cas no modifica l’exclusió de l’activitat de l’àmbit d’aplicació de la Directiva 2006/123 (§ 25). Per tot plegat, una norma interna que tipifica l’activitat d’intermediació consistent a organitzar un sistema de connexió de clients i persones que efectuen prestacions de transport per carretera a títol onerós amb vehicles de menys de deu places, sense cap habilitació a aquest efecte, ha de referir-se a un servei en l’àmbit del transport (§ 27). 2.2. Contracte de transport aeri STJUE (SALA GRAN) DE 31 DE MAIG DE 2018, SOBRE EL CONCEPTE DE VOL AMB CONNEXIÓ DIRECTA FORA DE LA UNIÓ EUROPEA26 El tribunal remitent27 eleva una qüestió prejudicial amb l’objecte de determinar l’aplicabilitat de l’article 2 del Reglament 261/2004,28 que defineix un seguit de conceptes en matèria de transport aeri de passatgers. El litigi principal té lloc entre la Sra. W., una usuària europea, i la companyia aèria Royal Air Maroc en el context d’un contracte de transport aeri que ambdues parts van concloure i consistent en un desplaçament des de Berlín (Alemanya) fins a Agadir (Marroc), amb la previsió d’una escala amb canvi d’aeronau a Casablanca (Marroc).

26. STJUE (Sala Vuitena) de 31 de maig de 2018, assumpte C‑537/17, Claudia Wegener contra Royal Air Maroc, SA. 27. En aquest cas, l’òrgan remitent davant del qual va desenvolupar-se el litigi principal és el Landgericht Berlin (Tribunal Regional Civil i Penal de Berlín), que va plantejar una sola qüestió a la petició de decisió prejudicial. 28. Reglament (CE) 261/2004 del Parlament Europeu i del Consell, d’11 de febrer de 2004, pel qual s’estableixen normes comunes sobre compensació i assistència als passatgers aeris en cas de denegació d’embarcament i de cancel·lació o gran retard dels vols, i es deroga el Reglament (CEE) 295/91 (DOCE L 046, de 17 de febrer de 2004, p. 1-8).

136

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

RECULL DE JURISPRUDÈNCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTÍCIA DE LA UNIÓ EUROPEA

Els fets rellevants van succeir de la manera següent: la Sra. W. va rebre la confirmació de la seva reserva, va facturar l’equipatge a l’aeroport de Berlín i va embarcarse a l’aeronau de Royal Air Maroc amb destinació a Casablanca, que va envolar-se amb retard. En arribar a Casablanca, la Sra. W. es va presentar per a l’embarcament a la nova aeronau amb destinació a Agadir, però la línia aèria l’hi va denegar amb l’excusa que el seient s’havia reassignat a un altre passatger. Finalment, la usuària va embarcar-se en una altra aeronau de Royal Air Maroc i va arribar a la destinació final amb quatre hores de retard. La Sra. W. va sol·licitar una compensació pel retard, però la línia aèria s’hi va negar. En particular, es tracta de determinar l’abast de la lletra h de l’article 2 del Reglament 261/2004, sobre el concepte de destinació final,29 així com el de l’article 3, sobre l’aplicabilitat subjectiva de l’instrument europeu al cas concret,30 en el sentit de si té la condició de vol l’operació de transport d’un transportista aeri amb interrupcions programades (escales) que tenen lloc fora del territori de la Unió Europea i que inclouen un canvi d’aeronau. Així, tenint en compte que el transport està format per dos vols, el primer dels quals té origen en un aeroport situat en un territori d’un estat membre i el segon té origen i arribada en aeroports situats fora de la Unió Europea, ha de valorar-se si tots dos vols constitueixen un conjunt únic o si, per contra, el segon dels vols constitueix una operació separada de transport. La diferència determinarà l’aplicació o no del Reglament i, en conseqüència i respectivament, l’exigibilitat o no del dret de compensació. La interpretació de la Sala assumeix el concepte de destinació final que preveu l’article 2h del Reglament 261/2004, interpretat en el passat,31 i que l’expressió «darrer vol» permet entendre que un vol amb connexió directa «pressuposa l’existència de dos o més vols que formen un conjunt a l’efecte del dret dels passatgers a la compensació establerta al reglament» (§ 18), fet que concorre si els vols són objecte d’una reserva única (§ 19). Per això, una operació de transport com ara la controvertida constitueix en conjunt un vol amb connexió directa (§ 20), sense que el canvi d’aeronau incideixi en aquesta qualificació (§ 23). Per tant, el transport efectuat està comprès en l’àmbit de

29. El concepte de destinació final que preveu el Reglament és el següent: «[…] la destinació que figura al bitllet presentat al taulell de facturació o, en cas de vols amb connexió directa, la destinació que es correspon amb el darrer vol [...]». 30. L’article 3.1 del Reglament en limita l’àmbit d’aplicació subjectiu «a) als passatgers que parteixin d’un aeroport situat al territori d’un estat membre subjecte a les disposicions del Tractat [TCE, citat]; b) als passatgers que parteixin d’un aeroport situat en un tercer país amb destinació a un altre país situat al territori d’un estat membre subjecte a les disposicions del Tractat [TCE, citat], tret que gaudeixin de beneficis o compensació i d’assistència en aquell país, quan el transportista aeri encarregat d’efectuar el vol en qüestió sigui un transportista comunitari». 31. Com ara en la STJUE (Sala Gran) de 26 de febrer de 2013, assumpte C‑11/11, Air France contra Heinz-Gerke Folkerts.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

137

ADRIAN DI PIZZO CHIACCHIO

l’article 3.1a del Reglament, fet que n’habilita l’aplicació al cas concret i, consegüentment, l’exigibilitat del dret de compensació de la usuària (§ 24).

138

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 19 (2018), p. 139-156 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP / DOI: 10.2436/20.3004.02.118

RECULL DE SENTÈNCIES DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA Rosa Barceló Compte Investigadora predoctoral Universitat de Barcelona Aquest treball conté un resum de les resolucions en matèria de dret civil dictades pel Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (TSJC) en el període comprès entre el novembre de l’any 2017 i el mes de març del 2018. Hem seleccionat les sentències que hem considerat més rellevants quant a la resolució de qüestions amb un interès dogmàtic especial, amb la intenció que aquesta recopilació serveixi al lector com a eina d’interpretació i aplicació de la normativa catalana en matèria civil.

DRET DE SUCCESSIONS

1.1. Desheretament per manca de relació entre el causant i el legitimari Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (STSJC) de 8 de gener de 2018 (JUR/2018/78802) Recurs de cassació i extraordinari per infracció processal 210/2016 Ponent: Jordi Seguí Puntas Article 451-17 [Codi civil de Catalunya (CCCat)]. Causes de desheretament.[...] 2. Són causes de desheretament: [...] e) L’absència manifesta i continuada de relació familiar entre el causant i el legitimari, si és per una causa exclusivament imputable al legitimari.

El causant pot privar els legitimaris del seu dret a la llegítima, establert en l’article 451-1 CCCat, si en la successió concorre alguna de les causes de desheretament establertes per l’article 451-17.2 CCCat. L’absència manifesta i continuada de relació familiar entre el causant i el legitimari és una causa de desheretament establerta pel legislador català en l’artiRevista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

139

ROSA BARCELÓ COMPTE

cle 451-17.2e CCCat. Aquesta causa connecta amb la tendència del dret de successions més modern que pretén afavorir un repartiment equitatiu dels béns del causant i que valora els vincles afectius i la relació mantinguda entre causant i legitimari. La figura de la llegítima ha anat evolucionant en el dret civil de Catalunya i, en la regulació vigent del llibre quart, malgrat el manteniment d’aquesta institució com a atribució successòria legal i límit a la llibertat de testar, queda palesa la tendència a afeblir-la i a restringir-ne la reclamació. Així doncs, l’addició d’aquesta nova causa de desheretament —art. 451-17.2e CCCat— és un reflex del fonament familiar que resideix en la institució i del sentit de justícia que hi és subjacent. En la regulació del desheretament que establia el Codi de successions (CS) per causa de mort a Catalunya (Llei 40/1991 de 30 de desembre, Codi de successions per causa de mort en el dret civil de Catalunya), els tribunals interpretaven extensivament l’article 370.3 CS i consideraven que l’expressió maltractament d’obra, ajustada a la realitat social del moment, permetia incloure la modalitat del maltractament psicològic. El llibre quart del CCCat aprofundeix en el procés de minva de la institució de la llegítima i, amb la nova causa de desheretament, avança cap a un model familiar que emfasitza els vincles afectius en un àmbit estrictament de relacions de parentiu; així doncs, la ruptura dels vincles personals entre causant i legitimari, manifestada a través d’una absència de relació entre les dues parts, s’imposa com una causa de justificació de pèrdua del dret a la llegítima. Cal que aquesta absència de relació sigui continuada i notòria, i imputable exclusivament al legitimari. En la STSJC de 8 de gener de 2018 s’aprecia que la manca de relació familiar entre el testador i les seves filles no és imputable exclusivament a elles i per aquest motiu el desheretament es qualifica d’injust. 2.

DRET DE FAMÍLIA

2.1. Guarda STSJC de 6 de novembre de 2017 (RJ/2017/6196) Recurs de cassació 90/2016 Ponent: Maria Eugènia Alegret Burgués Article 233-11 [CCCat]. Criteris per a determinar el règim i la manera d’exercir la guarda.- Per a determinar el règim i la manera d’exercir la guarda, cal tenir en compte les propostes de pla de parentalitat i, en particular, els criteris i les circumstàncies següents ponderats conjuntament: [...] c) L’actitud de cadascun dels progenitors per a cooperar amb l’altre a fi

140

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

RECULL DE SENTÈNCIES DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

d’assegurar la màxima estabilitat als fills, especialment per a garantir adequadament les relacions d’aquests amb tots dos progenitors.

Per a determinar el règim i la forma d’exercir la guarda, cal tenir en compte les propostes de pla de parentalitat i, en particular, els criteris i les circumstàncies que s’exposen en la mateixa norma, ponderats conjuntament. És un plantejament erroni sostenir que, segons la normativa incorporada al llibre segon del Codi civil de Catalunya, el règim de guarda compartida és preferent enfront dels altres sistemes de guarda perquè respecta més l’interès superior del menor. Així ho va sostenir el TSJC en la Interlocutòria de 6 d’abril de 2017 (RJ 2017/2934). I si bé des d’un punt de vista teòric pot ser així, en el cas descrit per la STSJC de 6 de novembre de 2017 la falta d’acord entre els progenitors (art. 233-10.2 CCCat) determina que la guarda s’exerceixi de manera individual, atès que convé més a l’interès dels fills. En el supòsit establert per la Sentència queda palès l’efecte negatiu que ha tingut en els fills de la parella el grau de conflictivitat existent entre els pares una vegada produïda la separació de fet. L’actitud dels progenitors, que no han cooperat l’un amb l’altre a fi d’assegurar la màxima estabilitat als fills (art. 233-11c CCCat), comporta que sigui més convenient per als menors atribuir la guarda a la mare. STSJC de 6 de novembre de 2017 (RJ/2017/6074) Recurs de cassació 12/2017 Ponent: Maria Eugènia Alegret Burgués Article 233-8 [CCCat]. Responsabilitat parental.- La nul·litat del matrimoni, el divorci o la separació judicial no alteren les responsabilitats que els progenitors tenen envers els fills d’acord amb l’article 236-17.1. En conseqüència, aquestes responsabilitats mantenen el caràcter compartit i, en la mesura que sigui possible, s’han d’exercir conjuntament.

La nul·litat del matrimoni, el divorci o la separació no altera les responsabilitats que els progenitors tenen envers els seus fills, que mantenen el caràcter compartit i que, en la mesura que sigui possible, s’han d’exercir conjuntament (art. 233-8.1 i 3 CCCat). L’interès superior del menor ha de ser el principi que inspiri qualsevol decisió que el pugui afectar. Així ho estableix l’article 211-6 CCCat i resulta també de l’article 39 de la Constitució espanyola (CE). Així doncs, no escau rebutjar la guarda compartida davant de qualsevol grau de conflictivitat entre els progenitors, sinó només en cas de violència de gènere. En el supòsit descrit per la Sentència, existeix una bona vinculació afectiva dels fills amb cadascun dels progenitors, tots dos tenen habilitats parentals i ambdós —sens perjudici Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

141

ROSA BARCELÓ COMPTE

d’una dedicació superior de la mare quan els fills eren petits— han atès convenientment els fills, amb ajuda externa quan així ho han necessitat. La guarda compartida ajuda a superar els estereotips de gènere sobre presumptes rols associats a la dona i a l’home en la família i reflecteix el desenvolupament de la societat en els darrers anys, que considera una participació més activa de l’home en el si de l’estructura familiar, tal com determina l’article 8 del Conveni Europeu de Drets Humans. S’escenifica així la necessitat d’adaptar la normativa a l’avenç i a les característiques de les noves famílies. Per tant i sempre que l’interès del menor ho justifiqui, la guarda compartida és més convenient perquè evita l’aparició de «conflictes de lleialtat» d’aquests menors amb els pares i perquè afavoreix, també, la comunicació entre ells. Addicionalment, la resolució palesa que la solució de la guarda per torns («domicili niu») és conflictiva, perquè així s’ha demostrat a la pràctica, i insatisfactòria per a ambdós progenitors, perquè exigeix un nivell d’entesa entre els pares molt elevat i imposa un model de vida nòmada al qual, possiblement, no estan disposats. 2.2. Responsabilitat parental STSJC d’11 de gener de 2018 (JUR/2018/77838) Recurs de cassació 76/2017 Ponent: Maria Eugènia Alegret Burgués Article 233-8 [CCCat]. Responsabilitat parental.[...] 3. L’autoritat judicial, en el moment de decidir sobre les responsabilitats parentals dels progenitors, ha d’atendre de manera prioritària l’interès del menor.

La distància existent entre el lloc de residència d’un dels progenitors (País Basc) i el del menor (Copons, Catalunya) no justifica per se la reducció del règim de relacions personals entre pare i fill a una vegada al mes. L’interès superior del menor, a més, queda cobert perquè la Sentència reflecteix la voluntat d’aquest de mantenir les relacions amb el pare en la forma ja establerta. La Sentència també determina que la guarda s’ha d’exercir de la manera que van establir els cònjuges en el pla de parentalitat, llevat que resulti perjudicial per als fills (art. 233-10.1 CCCat). El sistema de visites del pare al menor establert quinzenalment no es restringeix, doncs, a una vegada al mes.

142

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

RECULL DE SENTÈNCIES DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

2.3. Relacions amb els fills STSJC de 8 de gener de 2018 (JUR/2018/78804) Recurs de cassació 47/2017 Ponent: Maria Eugènia Alegret Burgués Article 236-5.1 [CCCat]. Denegació, suspensió i modificació de les relacions personals.- L’autoritat judicial pot denegar o suspendre el dret dels progenitors o de les altres persones a què fa referència l’article 236-4.2 a tenir relacions personals amb els fills, i també en pot variar les modalitats d’exercici, si incompleixen llurs deures o si la relació pot perjudicar l’interès dels fills o si hi ha una altra causa justa. Hi ha causa justa si els fills pateixen abusos sexuals o maltractament físic o psíquic, o són víctimes directes o indirectes de violència familiar o masclista.

En el recurs d’apel·lació l’Audiència considera pertinent suspendre les comunicacions entre el pare i la menor a causa de la situació del progenitor (politoxicòman que no acredita que aquesta situació hagi canviat o es trobi suficientment controlada per facultatius), ja que les relacions personals entre la menor i el pare poden veure’s compromeses si aquest no assisteix a les visites o si ho fa en condicions que són inadequades per a una comunicació correcta entre pare i filla. La STSJC comparteix el criteri de l’Audiència i assenyala que per a recórrer al punt de trobada familiar establert en l’article 233-13.2 CCCat com a mecanisme supervisor de la relació entre pare i filla, cal prèviament que s’estableixi judicialment un règim de visites entre aquests. El punt de trobada familiar no fa funcions especialitzades que siguin competència d’altres serveis de la Xarxa d’Atenció i Recuperació Integral establerta en el Decret 357/2011, de 21 de juny, dels serveis tècnics de punt de trobada, i, per tant, no fa funcions de peritatge o diagnòstic ni de mediació entre les parts. Així doncs, aquest servei intervé si prèviament el jutge considera idoni que pare i filla es relacionin, fet que depèn del comportament i l’actitud d’aquest darrer. Es requereix, per tant, l’adopció de mesures judicials que han de ser supervisades per tècnics especialitzats, tal com s’assenyala en l’article 233-13 CCCat en relació amb la disposició addicional setena, apartats 3 i 5, del llibre segon del CCCat. La suspensió del règim de comunicació entre pare i filla queda justificada per l’interès superior de la menor (art. 211-6 CCCat).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

143

ROSA BARCELÓ COMPTE

2.4. Prestació compensatòria STSJC de 8 de gener de 2018 (JUR/2018/78803) Recurs de cassació 230/2016 Ponent: Jordi Seguí Puntas Article 233-14.1 CCCat. Prestació compensatòria.- El cònjuge la situació econòmica del qual, com a conseqüència de la ruptura de la convivència, resulti més perjudicada té dret a sol·licitar en el primer procés matrimonial una prestació compensatòria que no excedeixi el nivell de vida de què gaudia durant el matrimoni ni el que pugui mantenir el cònjuge obligat al pagament, tenint en compte el dret d’aliments dels fills, que és prioritari. En cas de nul·litat del matrimoni, hi té dret el cònjuge de bona fe, en les mateixes circumstàncies.

La regulació de la prestació compensatòria en el llibre segon del Codi civil de Catalunya incorpora canvis en la figura (no només terminològics —el Codi de família [CF] utilitzava la paraula pensió i el llibre segon opta per prestació, ja que es generalitza la possibilitat de pagament en forma de capital—, sinó també substantius). La finalitat actual de la figura és la readaptació del cònjuge creditor a la vida activa com a conseqüència de la disminució del nivell d’ingressos que s’esdevé arran de la dissolució del matrimoni i la pèrdua d’oportunitats que pot experimentar aquest creditor. La prestació compensatòria no es configura, per tant, com una garantia de sosteniment vital per part de l’antic cònjuge ni com un dret automàtic a una prestació econòmica permanent. El preàmbul del llibre segon insisteix en el caràcter temporal d’aquesta prestació, llevat que concorrin circumstàncies excepcionals que facin aconsellable atorgar-la amb caràcter indefinit. En el cas descrit per la Sentència s’havia establert una prestació compensatòria a favor de l’esposa l’any 1991, quan a aquesta se li va atribuir l’ús de l’habitatge en el procés de separació judicial. El matrimoni havia tingut deu fills i la dona s’havia dedicat exclusivament a la cura dels fills, per la qual cosa quedava justificada la fixació de la prestació compensatòria per a la dona —davant una expectativa de penúria econòmica— i una prestació d’aliments a favor dels fills menors i els majors que no treballaven. Tanmateix, les circumstàncies han variat substancialment, ja que la dona s’ha incorporat al mercat laboral amb certa continuïtat i el deutor, jubilat, ha vist minvada en l’actualitat la seva generació d’ingressos. Per tant, les mesures ordenades en el procés matrimonial poden ésser modificades tal com estableix l’article 233-7.1 CCCat. Es valora positivament la prestació establerta a favor de la dona i la contribució global destinada als aliments dels fills que no eren independents econòmicament en el moment de la separació, l’any 1991, quan els cònjuges tenien quaranta i quaranta-quatre anys i encara tenien fills menors al seu càrrec, així com el pacte en què s’establia que la dona, una vegada arribés la jubilació del marit —aquesta tindria seixanta-un 144

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

RECULL DE SENTÈNCIES DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

anys— i ateses les poques expectatives d’èxit que podria tenir en el mercat laboral, percebria, amb caràcter indefinit, una compensació consistent en el 50 % de l’import de la pensió de jubilació d’ell. Aquesta previsió encaixa amb la previsió de pensió compensatòria que feia l’article 97 del Codi civil (CC) (l’art. 84 CF encara va tardar set anys a entrar en vigor), ja que la dona no disposava de cap qualificació professional i, per tant, tenia poques possibilitats d’accedir a una feina a causa de la seva dedicació exclusiva i intensa a la família durant els vint-i-un anys de convivència conjugal i durant els que haurien de transcórrer fins que tots els fills tinguessin independència econòmica, mentre que el marit disposava de mitjans econòmics propis derivats de la seva doble activitat professional (conductor assalariat i taxista autònom). Tanmateix, la hipòtesi de penúria econòmica que constituïa el pressupòsit de la prestació compensatòria posterior a la jubilació d’ell pactada l’any 1991 no encaixa amb les noves circumstàncies actuals. I encara que la millora de la situació econòmica de la creditora no justifica, tampoc, l’extinció del dret a la prestació compensatòria establert en l’article 233-19.1a CCCat, sí que autoritza a disminuir-ne l’import, que passa de ser la meitat de la pensió de jubilació del deutor a ser-ne un terç (art. 233-18.1 CCCat). 2.5. Aliments STSJC de 23 de novembre de 2017 (RJ/2017/6083) Recurs de cassació 20/2017 Ponent: Jordi Seguí Puntas Article 237-9 [CCCat]. Quantia.- 1. La quantia dels aliments es determina en proporció a les necessitats de l’alimentat i als mitjans econòmics i a les possibilitats de la persona o les persones obligades a prestar-los. Les parts, de mutu acord, o l’autoritat judicial poden establir les bases de l’actualització anual de la quantia dels aliments d’acord amb les variacions de l’índex de preus de consum o d’un índex similar, sens perjudici que s’estableixin altres bases complementàries d’actualització.

La quantia dels aliments es determina segons la regla de la proporcionalitat i el binomi necessitat-possibilitat, que s’examina d’acord amb les circumstàncies que concorren en els membres de la família que hagin de sufragar-los i de conformitat, també, amb el seu nivell de vida actual. Aquesta determinació no ha de ser necessàriament aritmètica o matemàtica i és facultat exclusiva del tribunal d’instància, llevat que hi hagi un raonament il·lògic, arbitrari o irracional. L’obligació de prestar aliments té origen legal (art. 237-5 CCCat) i fonament constitucional (art. 39.1 i 3 CE). Malgrat tot, en cas de dificultats econòmiques extremes de la persona obligada a prestar aliments, la quantia d’aquesta prestació es pot rebaixar fins a cobrir el mínim vital. Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

145

ROSA BARCELÓ COMPTE

És contrària a l’article 237-7.1 CCCat («si les persones obligades a prestar aliments són més d’una, l’obligació s’ha de distribuir entre elles en proporció a llurs recursos econòmics i llurs possibilitats») la distribució uniforme de les despeses ordinàries de la persona alimentada entre els dos progenitors si s’ha produït un canvi substancial de les circumstàncies econòmiques d’algun d’aquests. En el cas de la Sentència, el pare ha deixat de tenir ingressos regulars, es troba a l’atur i subsisteix gràcies a les ajudes que rep dels seus familiars. Tanmateix, l’alimentant no es troba en una situació de pobresa absoluta o de desemparament total que justificaria una suspensió excepcional de la contribució a l’alimentació del seu fill menor d’acord amb l’article 237-13.c CCCat, ja que té capacitat laboral derivada de la seva edat i de la seva qualificació professional. El Tribunal ajusta la quantia que ha de percebre el menor en concepte d’aliments a les circumstàncies acreditades i als criteris establerts en els articles 237-7.1 i 237-9.1 CCCat, i quantifica l’import de la prestació en cent vint-i-cinc euros mensuals. 3.

DRETS REALS

3.1. Constitució del dret d’usdefruit gratuït STSJC de 4 de desembre de 2017 (JUR/2018/59050) Recurs de cassació 105/2017 Ponent: José Francisco Valls Gombau Article 531-12 [CCCat]. Forma.- 1. Les donacions de béns immobles solament són vàlides si els donants les fan i els donataris les accepten en escriptura pública. L’acceptació feta en una escriptura posterior o per mitjà d’una diligència d’adhesió s’ha de notificar de manera autèntica als donants.

La cessió gratuïta d’un dret d’usdefruit és equiparable amb una donació. Si recau sobre un immoble, cal que compleixi els requisits establerts per l’article 531-12.1 CCCat; per tant, és requisit ad solemnitatem la documentació en una escriptura pública en què es faci constar l’animus donandi del donant i l’acceptació de la donació pel donatari. No es tracta d’un document privat que obliga l’altra part a elevar el pacte a escriptura pública (no és el cas de l’art. 1279 CC, en què les parts poden compel· lir-se recíprocament a complir aquella forma des del consentiment d’ambdós), ja que aquest article exigeix que s’hagin produït també la resta de requisits exigits per a la validesa del negoci, tal com ho és la forma (escriptura pública), que no concorre en el cas descrit. La constitució d’un usdefruit sobre un bé immoble a títol gratuït és un negoci jurídic que té la naturalesa d’un acte de liberalitat i, per tant, escenifica una donació 146

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

RECULL DE SENTÈNCIES DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

(art. 531-7 i seg. CCCat); i requereix per a la seva constitució que es faci en una escriptura pública, requisit que determina la seva validesa, tal com s’estableix en l’article 531-12.1 CCCat. 3.2. Cens emfitèutic STSJC de 20 de novembre de 2017 (RJ/2017/6080) Recurs de cassació 44/2018 Ponent: José Francisco Valls Gombau L’article 565-11.1c s’aplica a tots els censos, qualsevol que sigui la data de llur constitució. [Disposició final tercera de la Llei 6/2015, de 13 de maig, d’harmonització del CCCat] Article 565-11 [CCCat]. L’extinció del cens.- 1. El cens s’extingeix per: […] c) La manca d’exercici de les pretensions del censalista durant un termini de deu anys. […]

La finca en qüestió és objecte d’una expropiació forçosa que conclou amb una resolució del Jurat d’Expropiació de Catalunya que fa una determinació del preu just que no té en compte l’existència del cens emfitèutic que grava la finca. Aquesta anormalitat és advertida per la Comissió de Govern de l’Ajuntament de Barcelona, que reté una suma per al pagament del cens i adverteix les parts perquè es posin d’acord sobre la suma que han de satisfer els censataris als censalistes o bé acudeixin a la jurisdicció competent, que és el que s’acaba esdevenint. Els censalistes consideren que el cens està vigent i diuen que estarien conformes amb la redempció si se’ls paga la quantitat que correspon, calculada sobre el preu total de l’expropiació i el lluïsme al 10 %, i asseguren que no poden acceptar la suma que se’ls ofereix. La sentència de primera instància declara extingit el cens emfitèutic i estableix l’import que tenen dret a percebre els censalistes per la redempció del cens. Aquesta sentència és confirmada per l’Audiència Provincial de Barcelona. En el recurs de cassació els recurrents (censalistes) al·leguen que si els actors no són censataris perquè han perdut la condició de propietaris, després de l’expropiació forçosa no poden sol·licitar la redempció del cens, i al·leguen una infracció de l’apartat primer de la disposició transitòria catorzena del llibre cinquè del CCCat, que estableix:

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

147

ROSA BARCELÓ COMPTE

Catorzena. Redempció dels censos constituïts d’acord amb la legislació anterior a la Llei 6/1990.– 1. Tots els censos, siguin de la classe que siguin, constituïts d’acord amb la legislació anterior a la Llei 6/1990, siguin quines siguin les condicions pactades en llur títol de constitució, es poden redimir a petició del censatari en el termini pactat i, en tots els casos, si han transcorregut més de vint anys des de llur constitució i el censatari està al corrent en el pagament al censalista de pensions, de lluïsmes i de qualsevol altre concepte derivat del cens.

La redempció dels censos a l’empara d’aquesta disposició transitòria catorzena es pot produir a petició dels censataris, ja sigui perquè ha transcorregut el termini pactat en el contracte d’establiment, ja sigui perquè han transcorregut més de vint anys; i el supòsit examinat no és cap d’aquests casos, ja que l’extinció opera aquí com a conseqüència de l’expropiació forçosa. L’article 8 de la Llei d’expropiació forçosa disposa: La cosa expropiada s’ha d’adquirir lliure de càrregues. No obstant això, es pot conservar algun dret real sobre l’objecte expropiat, si és compatible amb el nou destí que s’hi hagi de donar i hi ha acord entre l’expropiant i el titular del dret.

I l’article 8 del Reglament d’aquesta llei estableix: 1. D’acord amb l’article 8 de la Llei, l’expropiació extingeix totes les càrregues i drets anteriors sobre el bé expropiat, que es converteixen, per ministeri de la llei, en drets sobre el preu just, amb l’excepció consignada a l’article 6 d’aquest Reglament. 2. Quan no hi hagi acord en la distribució del preu just entre els diferents titulars de drets o interessos, l’Administració ha de procedir a consignar la quantitat total a la Caixa General de Dipòsits, fins que es resolguin les discrepàncies entre aquests.

L’expropiació forçosa de la totalitat de la finca comporta l’extinció del cens; i en produir-se l’expropiació, part de la indemnització havia de ser destinada a pagar la redempció. El TSJC determina que els censataris no perden la legitimació activa perquè cal tenir en compte que en el procediment expropiatori es va produir una anomalia quan es va ometre l’existència del cens i, un cop advertida aquesta, es va remetre les parts a arribar a un acord o a dirimir la qüestió davant la jurisdicció corresponent. A més, cal tenir present el que estableix la disposició final tercera de la Llei 6/2015, de 13 de maig, d’harmonització del CCCat: 3. L’article 565-11.1c s’aplica a tots els censos, qualsevol que sigui la data de llur constitució.

148

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

RECULL DE SENTÈNCIES DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

Així mateix, l’exposició de motius d’aquesta llei considera: Es ratifica de manera expressa la possibilitat d’extinció dels censos per manca d’activitat del censalista, en la línia de la Llei 6/1990, de 16 de març, dels censos i del dret tradicional català, davant dels dubtes que l’omissió d’aquesta circumstància en l’article 565-11 [CCCat] havia pogut generar. També s’ha incorporat una disposició transitòria que estén l’aplicació del nou precepte a les situacions anteriors.

La disposició final tercera s’aplica a tots els censos anteriors i es refereix a la possibilitat d’aplicar la prescripció relativa a la falta d’exercici de les pretensions per part dels censalistes durant un termini de deu anys com a causa d’extinció (recollida en l’art. 565-11c CCCat), encara que el seu termini s’ha de computar a partir de l’entrada en vigor de la Llei 6/2015. No té transcendència per a la resolució del litigi la qüestió relativa a la falta de legitimació activa dels censataris, ja que cal partir de la base de l’excepcionalitat del cas atesa l’omissió del cens en el procediment d’expropiació; aquesta mateixa anomalia justifica que el censatari pugui instar la redempció del cens. En la Sentència s’al·lega la falta de legitimació activa dels censataris perquè no s’ha consignat el lluïsme en la transmissió; tanmateix, s’assenyala que es tracta d’un cens constituït en l’antic territori emfitèutic de Barcelona l’any 1854. Al segle xix, quan es va constituir el cens, regia la regla que la persona obligada a pagar el lluïsme derivat d’una transmissió onerosa era l’adquirent, no el transmitent. Convé assenyalar que aquesta norma general s’aplicava sempre que les parts no haguessin disposat el contrari o que el costum d’una regió determinada o d’una localitat concreta no establís una cosa diferent, com succeïa, tal com indica la Sentència, a Barcelona i el seu territori, on qui havia de pagar el lluïsme era l’emfiteuta, i no el comprador o l’adquirent. Així doncs, com que es tracta d’una finca situada a Barcelona, és aplicable la regla segons la qual, si es té en compte la data de la seva constitució, correspon a l’alienant pagar el lluïsme; i no són alienants els actors que van ser compradors en les transmissions anteriors del 2009 i el 2010, per la qual cosa no consta que es degui el lluïsme.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

149

ROSA BARCELÓ COMPTE

3.3. Ús i gaudi de la cosa comuna STSJC núm. 9/2018, de 29 de gener de 2018 (JUR/2018/78983) Recurs de cassació 85/2017 Ponent: Maria Eugènia Alegret Burgués Article 552-6 [CCCat]. Ús i gaudi.– 1. Cada cotitular pot fer ús de l’objecte de la comunitat d’acord amb la seva finalitat social i econòmica i de manera que no perjudiqui els interessos de la comunitat ni els dels altres cotitulars, als quals no pot impedir que en facin ús. 2. Els fruits i els rendiments corresponen als cotitulars en proporció a llur quota. Si els ha percebut només un cotitular o una cotitular, aquest n’ha de retre compte als altres d’acord amb les normes de l’administració de béns aliens. 3. Cap cotitular no pot modificar l’objecte de la comunitat, ni tan sols per a millorar-lo o fer-lo més rendible, sense el consentiment dels altres. Si un cotitular o una cotitular fa obres que milloren el dit objecte sense que els altres hi manifestin oposició expressa dins de l’any següent a llur execució, pot exigir el rescabalament amb els interessos legals meritats des del moment en què els reclama fefaentment.

El cas tracta d’una situació de comunitat entre tres germans sobre quatre places de pàrquing. Només un d’ells havia fet ús d’aquestes places en els darrers deu anys. En primera instància es considera que la possessió de les places de pàrquing pel demandat principal havia estat de mala fe, ja que era coneixedor que pertanyien també als germans, però el Jutjat estimà que no s’havia provat que el demandat hagués ocupat les places ni que n’hagués obtingut rendiments, per la qual cosa no podia existir cap compensació per les despeses que reclamava la part actora en aplicació de l’article 522-3 CCCat. L’Audiència Provincial confirmà la resolució de primera instància. La norma de l’article 552-8 CCCat pretén que tots els comuners sufraguin les despeses susceptibles de valoració econòmica realitzades sobre la cosa comuna i distingeix entre les despeses necessàries i les útils; aquestes últimes són les relatives a la reforma i millora de la cosa comuna, mentre que les primeres són les necessàries per a conservar la cosa en la integritat no només física (obres de manteniment), sinó també en la funcional o jurídica. Per a la consecució d’aquesta integritat jurídica es qualifiquen com a necessàries les despeses impositives que graven l’immoble, com ara l’impost sobre béns immobles i les despeses comunitàries que afecten la finca. Aquesta contribució a què estan obligats tots els comuners ha de fer-se en la proporció que correspongui la cosa a cadascun. Aquesta norma no lliga el pagament d’aquestes despeses a l’ús que els comuners facin de la cosa comuna, però en qualsevol cas no és incompatible amb les disposicions dels articles 522-2 i següents del CCCat, que regulen la liquidació dels estats possessoris sempre que ens trobem davant d’una situació com 150

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

RECULL DE SENTÈNCIES DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

l’establerta en aquesta norma, és a dir, quan un posseïdor perd la possessió a favor d’una altra persona que té un millor dret. El TSJC estableix que en aquest cas és d’aplicació l’article 552-6 CCCat, que regula l’ús i el gaudi de la cosa comuna per part dels comuners. L’Audiència ha fet una aplicació correcta d’aquestes normes, ja que la facultat d’ús que mantingués un dels copropietaris de la cosa comuna emparat en el seu títol de propietat, sense impedir-ne l’ús als altres, que mai no el van reclamar, i sense obtenir-ne fruits o beneficis, no podia ser qualificada de mala fe. Si un comuner utilitza la cosa comuna tot respectant els límits de l’article 522-6 CCCat, els altres comuners no poden impedir-li-ho. El TSJC considera que no es pot inferir que el comuner que ha usat la cosa l’hagi posseït de manera exclusiva i excloent, i no es pot qualificar de mala fe la facultat d’ús que va tenir sobre les places d’aparcament. 4.

DRET DE CONSUM: ARBITRATGE DE CONSUM

4.1. Anul·lació del laude 4.1.1.

Ordre públic

STSJC de 8 de gener de 2018 (JUR/2018/80619) Recurs de cassació 6/2017 Ponent: Jordi Seguí Puntas 1. El laude només pot ser anul·lat quan la part que sol·licita l’anul·lació al·legui i provi: [...] f ) Que el laude és contrari a l’ordre públic. [Article 41.1f de la Llei 60/2003, de 23 de desembre, d’arbitratge (LA)]

La Sra. X es va sotmetre a un servei de tractament facial (píling amb aplicació d’àcid tricloroacètic) per a eliminar unes taques de la cara, i el cirurgià ja advertí la pacient de la intensitat moderada del tractament. El cas tracta de la falta de consecució del resultat ordinari d’una sessió de píling, coherent amb el servei contractat (regeneració de la pell a través de l’aplicació d’un producte químic, la intensitat de la qual s’ha de subordinar a la capacitat de tolerància de la pell del pacient) i amb les circumstàncies del cas (valoració de la pell pel facultatiu encarregat de l’aplicació del producte en la primera sessió). I en el cas no hi ha vulneració de l’ordre públic, concepte que ha de ser interpretat d’acord amb els principis de la CE. El TSJC elabora una definició d’ordre públic Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

151

ROSA BARCELÓ COMPTE

com a conjunt de principis i normes essencials que inspiren l’organització política, social i econòmica d’Espanya, que inclou tots els drets fonamentals que es consagren en la CE; constitueix, a més, un límit a l’autonomia de la voluntat i garanteix l’efectivitat dels drets constitucionals dels ciutadans, el fonament de les institucions i la protecció dels conceptes i valors que inspiren el sistema de democràcia social constitucionalment consagrat. És un concepte jurídic indeterminat que té doble sentit: material i processal. En sentit material, la vulneració té lloc quan s’infringeixen els valors consagrats com a fonamentals per a la societat, ja que són intangibles en un concret context històric, social, econòmic i cultural. Des del punt de vista processal, es vulnera l’ordre públic si no es respecten els principis de contradicció, defensa i igualtat d’oportunitats entre les parts litigants. El TSJC considera que el laude no és contrari a l’ordre públic perquè no és arbitrari, tal com al·lega la Sra. X. STSJC de 20 de novembre de 2017 (RJ/20176079) Recurs de cassació 3/2017 Ponent: Jordi Seguí Puntas 1. El laude només pot ser anul·lat quan la part que sol·licita l’anul·lació al·legui i provi: [...] f ) Que el laude és contrari a l’ordre públic. [Article 41.1f LA]

La mesura del consum d’aigua efectuada pel subministrador en el funcionament de l’equip es considera correcta i la facturació del mes de gener fou efectuada per la companyia de subministrament d’aigua (Societat General d’Aigües de Barcelona, SGAB). La recurrent presenta una acció d’anul·lació basada en la vulneració de l’ordre públic i de les normes procedimentals, i per incongruència. Els àrbitres van atorgar importància a la segona revisió efectuada a l’equip de mesura de l’abonat (que fou una revisió imparcial) i que va figurar, posteriorment, en la part dispositiva del laude, cosa que palesa la falta d’arbitrarietat de la decisió unànime dels àrbitres, ja que la validació de la mesura del consum efectuada pel subministrador queda justificada perquè l’equip de mesura de l’abonat funcionava correctament. Els àrbitres van resoldre el fons de la qüestió en contra dels interessos del reclamant perquè van entendre que la facturació emesa per la companyia subministradora d’aigua era la correcta i estava justificada. Així mateix, també es descarta que la rectificació extemporània del laude (d’un error material) vulneri l’ordre públic, ja que la CE procura el principi de seguretat jurídica en l’article 9.3 CE i atorga validesa a l’actuació correctora. 152

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

RECULL DE SENTÈNCIES DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

Finalment, pel que fa a la incongruència, el TSJC considera que no concorre perquè la decisió correspon estrictament al nucli de la qüestió que va ser sotmesa al coneixement dels àrbitres, encara que s’hi afegís la possibilitat —favorable al deutor— de pagar el deute en dotze mensualitats sense cap tipus de recàrrec. 4.1.2.

Falta de competència territorial

STSJC de 21 de desembre de 2017 (RJ/2017/6204) Recurs de cassació 1/2017 Ponents: Sra. Maria Eugènia Alegret Burgués 1. El laude només pot ser anul·lat quan la part que sol·licita l’anul·lació al·legui i provi: [...] f ) Que el laude és contrari a l’ordre públic. [Article 41.1f LA]

El demandant no precisa per quin dels motius de l’article 41.1 LA el laude és anul·lable. La qüestió que s’al·lega com a controvertida és la falta de competència territorial de la Junta Arbitral de Transports de Lleida, però aquesta qüestió no encaixa amb cap dels supòsits de l’article 41 LA. Tampoc la falta de competència territorial és una norma que faci referència a l’ordre públic. La competència territorial de les juntes arbitrals de transport és determinada per l’article 7 del Decret 1211/1990, de 28 de setembre, que aprova el Reglament de la Llei d’ordenació dels transports terrestres i estableix el caràcter dispositiu de les normes, ja que permet a les parts la submissió expressa a unes juntes de transport o a unes altres en funció de quin sigui el seu interès. No es pot incardinar la infracció comesa per la Junta Arbitral de Transport de Lleida en l’article 41.1f LA perquè la falta de competència territorial no és una norma que faci referència a l’ordre públic. La Junta Arbitral de Transport de Lleida considera que no hi ha cap submissió expressa a la Junta Arbitral de Transport de València i es declara competent perquè el contracte es realitzà per correu electrònic i, segons l’article 29 de la Llei 34/2002, de serveis de la societat de la informació i de comerç electrònic, si no hi ha pacte entre les parts, es presumeixen celebrats els contractes en el lloc on estigui establert el prestador de serveis. La Junta Arbitral de Transports de Lleida considera que el domicili de la prestadora del servei coincideix amb el de la transportista, que es troba a Lleida, i que determinar quins van ser els fets produïts o deduir de la norma en quin lloc cal entendre que es va concloure el contracte són dues facultats que corresponen als àrbitres; no es pot combatre a través d’una demanda de nul·litat del laude, excepte Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

153

ROSA BARCELÓ COMPTE

en el supòsit que hi hagi una infracció de l’ordre públic, cosa que no succeeix en el cas descrit. 4.1.3.

Prejudicialitat penal

STSJC de 22 de gener de 2018 (JUR/2018/80239) Recurs de cassació 15/2016 Ponent: Jordi Seguí Puntas 1. El laude només pot ser anul·lat quan la part que sol·licita l’anul·lació al·legui i provi: [...] e) Que els àrbitres han resolt sobre qüestions no susceptibles d’arbitratge. [Article 41.1e LA]

La Llei d’arbitratge no considera cap qüestió relativa a la prejudicialitat penal; l’article 40 de la Llei d’enjudiciament civil (LEC), en canvi, sí que considera aquesta qüestió en el procés ordinari. El recurrent planteja l’efecte suspensiu del procediment arbitral per aplicació analògica de l’article 40 LEC perquè considera que hi ha unes diligències prèvies que estan pendents i que s’estan instruint en el Jutjat d’Instrucció núm. 1 de Vic després de la querella presentada pel recurrent, nou mesos després de l’inici de l’arbitratge, relatives a un procés penal per estafa, administració deslleial i falsedat documental promogut pel recurrent contra la Sra. Y com a administrador mancomunat de la societat (part demandada). Els fets investigats en el procés penal no són coincidents amb els de l’arbitratge. I independentment de quina sigui la posició dogmàtica que es mantingui sobre l’operativitat de les qüestions prejudicials devolutives —sobretot la penal— en l’arbitratge (enfront de l’evidència que l’àrbitre no exerceix potestat jurisdiccional perquè la seva funció sorgeix d’una base estrictament contractual i del silenci de la Llei d’arbitratge sobre les qüestions prejudicials), sorgeix l’interès públic en què l’enjudiciament penal d’uns fets comporta la suspensió dels processos o procediments de tota índole que es relacionin amb aquesta qüestió, tal com es reflecteix en l’article 114 de la Llei d’enjudiciament criminal. L’àrbitre va respondre justificadament i coherentment a la petició incidental de suspensió del procediment, suspensió que en tot cas havia de ser decretada únicament quan el laude estigués pendent. No hi ha un nexe prejudicial entre la causa penal i el procediment arbitral. L’arbitratge havia de resoldre sobre la dissolució de la societat mercantil perquè hi concorrien algunes de les causes legals invocades pel soci (el laude només aprecia les causes del cessament en l’exercici de l’activitat durant més d’un any i la paralització o bloqueig dels òrgans socials), però no havia d’aprofundir ni havia 154

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

RECULL DE SENTÈNCIES DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

d’entrar en les raons d’aquesta concurrència, ni tampoc havia d’establir les responsabilitats de qualsevol dels administradors enfront dels socis, o les d’aquests o aquells enfront dels tercers, pels fets que van desencadenar la dissolució de la societat. El pressupòsit de tota prejudicialitat penal és que la causa criminal estigui pendent, cosa que no succeeix en el supòsit descrit. 4.2. Àrbitres STSJC de 9 de novembre de 2017 (RJ/2017/6075) Recurs de cassació 10/2016 Ponent: Jordi Seguí Puntas Article 22 [LA]. Potestat dels àrbitres per a decidir sobre la seva competència. 1. Els àrbitres estan facultats per a decidir sobre la seva pròpia competència, fins i tot sobre les excepcions relatives a l’existència o a la validesa del conveni arbitral o qualssevol altres l’estimació de les quals impedeixi entrar en el fons de la controvèrsia. A aquest efecte, el conveni arbitral que formi part d’un contracte es considera un acord independent de les altres estipulacions d’aquest. La decisió dels àrbitres que declari la nul·litat del contracte no comporta per si sola la nul·litat del conveni arbitral. 2. Les excepcions a les quals es refereix l’apartat anterior s’han d’oposar com a molt tard en el moment de presentar la contestació, sense que el fet d’haver designat o participat en el nomenament dels àrbitres impedeixi oposar-les. L’excepció consistent en el fet que els àrbitres s’excedeixen de l’àmbit de la seva competència s’ha d’oposar tan aviat com es plantegi, durant les actuacions arbitrals, la matèria que superi l’àmbit. Els àrbitres només poden admetre excepcions oposades posteriorment si la demora és justificada. 3. Els àrbitres poden decidir les excepcions que tracta aquest article amb caràcter previ o juntament amb les altres qüestions sotmeses a la seva decisió relatives al fons de l’assumpte. La decisió dels àrbitres només es pot impugnar mitjançant l’exercici de l’acció d’anul·lació del laude en què s’hagi adoptat. Si la decisió és desestimatòria de les excepcions i s’adopta amb caràcter previ, l’exercici de l’acció d’anul·lació no suspèn el procediment arbitral.

Cal separar el conveni arbitral del contracte principal. La validesa del conveni arbitral no depèn de la del contracte principal, i els àrbitres tenen competència per a jutjar, també, la validesa d’aquest conveni. Què s’entén per competència? Doncs és qualsevol qüestió que pugui impedir un pronunciament de fons sobre la controvèrsia. I aquestes qüestions han de ser planteRevista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

155

ROSA BARCELÓ COMPTE

jades a limine, és a dir, en el moment inicial de presentar les al·legacions en l’escrit de demanda (art. 29 LA). Segons la regla Kompetenz-Kompetenz, són els àrbitres els qui decideixen, en primer lloc, sobre la seva competència, la qual, d’acord amb l’article 22 LA, no només els atorga legitimitat per a conèixer el fons del conflicte, sinó també per a examinar les qüestions que facin referència i guardin connexió amb l’existència o no de conveni arbitral. La part recurrent no va concretar en el moment preliminar (escrit d’al·legacions en el procediment arbitral) el motiu pel qual l’enviament controvertit estava exclòs del conveni arbitral (ja que suposadament no formava part del règim comú del servei postal universal) ni va aportar cap prova documental que l’enviament procedent dels Estats Units d’Amèrica (EUA) —que arribà a l’aeroport de Madrid/Barajas el dia 12 de juliol de 2015—, la destinatària del qual era la Sra. Y., no era un enviament subjecte al servei postal universal, ja que disposava d’uns serveis afegits (prioritat i seguiment) que l’allunyaven del règim ordinari o comú. La Llei 43/2010, de 30 de desembre, del servei postal universal, i el reglament que la desenvolupa distingeixen entre serveis postals ordinaris, serveis postals ràpids i serveis postals especials. De la documentació aportada per la recurrent extemporàniament es pot deduir que el paquet pot ser qualificat com a servei postal ràpid (segons la nomenclatura establerta en el reglament que regula la prestació de serveis postals, aprovat pel Decret 1829/1999 i desenvolupat per la Llei 43/2010, de 30 de desembre, del servei postal universal), encara que la part recurrent en el seu escrit de demanda per acció d’anul·lació del laude considerava que l’enviament controvertit era del tipus «Paquete Internacional European Parcel Group» (EPG), que consistia en un acord subscrit entre operadors postals europeus compromesos amb l’entrega de paqueteria prioritària amb seguiment i traçabilitat, acord al qual l’operadora postal dels EUA (US Postal Service) s’havia adherit l’any 2007. L’única prova relativa a aquest acord privat entre els dos operadors postals és una còpia en llengua anglesa i, per tant, no té efectes probatoris, ja que l’article 144 LEC exigeix una traducció a una de les llengües oficials a Catalunya. El recurs de cassació es desestima perquè la recurrent no va acreditar, en el moment processal oportú —en el si del procediment arbitral—, les característiques de l’enviament postal que s’havia remès a la Sra. Y. que permetien excloure’l del servei postal universal.

156

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 19 (2018), p. 157-171 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP / DOI: 10.2436/20.3004.02.119

COMPRAVENDA DE CONSUM VERSUS COMPRAVENDA ENTRE PARTICULARS: QUALIFICACIÓ COM A VENEDOR DE L’INTERMEDIARI QUE ACTUA PER ENCÀRREC D’UN PARTICULAR (COMENTARI DE LA SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTÍCIA DE LA UNIÓ EUROPEA DE 9 DE NOVEMBRE DE 2016) Elena Palomares Balaguer Professora associada de dret civil Facultat de Dret Universitat de Barcelona Resum La decisió del Tribunal de Justícia de la Unió Europea (TJUE) permet incloure sota la protecció de la Directiva 1999/44/CE la compravenda d’un vehicle realitzada en un taller mecànic que actua com a intermediari, atesa la manca d’informació d’aquesta condició i de la veritable identitat del venedor. Aquesta informació, si s’hagués facilitat, hauria exclòs la condició de consumidor del comprador i l’aplicació del règim de garanties del bé per al cas de manca de conformitat. Paraules clau: consumidor, intermediari, venda de consum, garanties, conformitat.

COMPRAVENTA DE CONSUMO VERSUS COMPRAVENTA ENTRE PARTICULARES: CALIFICACIÓN COMO VENDEDOR DEL INTERMEDIARIO QUE ACTUA POR CUENTA DE UN PARTICULAR (COMENTARIO DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA DE 9 DE NOVIEMBRE DE 2016) Resumen La decisión del Tribunal incluye la posibilidad de aplicar la protección de la Directiva 1999/44/CE en una compraventa de un vehículo realizada en un taller mecánico que actúa como intermediario, dada la falta de información de esta condición y de la verdadera identidad del venedor. Esta información, si se hubiera facilitado, habría excluido la condición de con-

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

157

ELENA PALOMARES BALAGUER

sumidor del comprador y la aplicación del régimen de garantías del bien para el caso de falta de conformidad. Palabras clave: consumidor, intermediario, venta de consumo, garantías, conformidad.

CONSUMERS SALES CONTRACT VERSUS SALES CONTRACT BETWEEN PEERS: SELLER CATEGORIZATION OF THE INTERMEDIARY WHO IS ACTING IN BEHALF OF THE PEER (TEXT COMMENTARY ON THE JUDICIAL DECISION OF THE HIGH COURT OF JUSTICE OF THE EUROPEAN UNION OF 9 NOVEMBER 2016) Abstract The judicial decision includes the possibility to apply the protection of the Directive 1999/44/EC of the European Parliament and of the Council of 25 May 1999, the sale of a vehicle in a mechanical garage, because they did not inform properly on the real identity of the seller and of the intermediary in that sale. This fault of information affects directly to the final decision of the consumer and don’t permit correct the event of lack of conformity, bringing consumer goods into conformity with the contract of sale Keywords: consumer, intermediary, sale of consumer, guarantee, conformity.

INTRODUCCIÓ

Tant l’àmbit de la protecció dels consumidors com l’abast d’aquesta protecció han estat el pal de paller del dret de consum d’ençà que la Unió Europea va assolir la fita d’unificar-lo. Les diferents normatives dels estats, unes més protectores i d’altres menys, han fet que des de la Unió Europea sovint s’aprovin directives de mínims i es deixi marge als estats per a determinar l’abast d’aquestes en el seu territori. Aquesta situació requereix un treball d’interpretació per part dels juristes davant d’una controvèrsia. Aquest és el cas de la Directiva 1999/44/CE del Parlament Europeu i del Consell, de 25 de maig de 1999, sobre determinats aspectes de la venda i les garanties dels béns de consum (publicada en el Diari Oficial de la Comunitat Europea [DOCE], núm. 171, de 7 de juliol de 1999, p. 12). El legislador europeu, quan va aprovar aquesta norma, va deixar als estats llibertat d’actuació. Trobem una prova d’això en els articles 5, 7 i 8 de la Directiva 1999/44/CE (tot i que en aquest últim article —el 8— la

158

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

COMPRAVENDA DE CONSUM VERSUS COMPRAVENDA ENTRE PARTICULARS

llibertat de l’estat és per a augmentar la protecció, no pas per a reduir-la),1 llibertat necessària perquè, tot i que la finalitat de la Directiva és protegir els consumidors, els venedors són el motor necessari per al funcionament de l’economia i l’equilibri entre les parts és clarament la seva finalitat.2 Aquesta situació —de necessària interpretació d’una norma— la trobem reflectida en la Sentència de 9 de novembre de 2016, que va significar el pronunciament del Tribunal respecte a una qüestió prejudicial en relació amb la qualificació o no d’un intermediari com a venedor i, per tant, l’aplicació de la Directiva 1999/44/CE respecte a les garanties del bé venut i objecte del litigi inicial. Com podrem veure al llarg d’aquest comentari, la qualificació d’una de les parts com a venedor, i no com a intermediari, en una compravenda en què participen particulars és prou rellevant, atès que si es considera que és venedor per la seva condició de professional, l’altra part, si compleix els requisits legals, serà considerada consumidor, i el venedor haurà de respondre davant d’aquest de manera diferent, tal com preveu la normativa de consum; però si no és així, si el considerem intermediari i reconeixem només els particulars com a parts contractuals, llavors la qualificació de la relació trasllada el contracte fora de l’àmbit del consum i de tota la protecció que atorga el dret del consum. 2.

SUPÒSIT DE FET

Al mes d’abril del 2012 la Sra. W. va comprar un vehicle de segona mà al taller B. Va pagar un preu de 4.000 € i no va rebre cap rebut ni cap justificant d’aquesta operació. Tres mesos més tard, al juliol del 2012, el cotxe va patir una avaria greu (es va trencar el motor) i va ser reparat al mateix taller, que, d’altra banda, continuava sense lliurar la factura de la compra a la Sra. W. Un cop reparat el vehicle, el taller li va entregar la factura d’aquesta reparació, que ascendia a un valor total de 2.000 €, i la Sra. W. es va negar a pagar-la al·legant que era una despesa que havia de suportar el taller, atesa la seva condició de venedor. Però el taller va respondre que ell actuava per compte de la propietària, la Sra. D., una particular, i no en nom seu, i que, per tant, ell només tenia la consideració d’intermediari i no havia de respondre de l’estat del vehicle.

1. M. José Reyes López (coord.), La Ley 23/2003 de garantías de los bienes de consumo: Planteamiento de presente y perspectivas de futuro, Cizur Menor, Thomson Aranzadi, 2005, p. 21, diu en referència a com el legislador alemany va transposar la Directiva a la seva legislació reformant el Codi civil alemany (Bürgerliches Gesetzbuch, BGB) i adaptant la normativa: «Mientras que la Directiva 1999/44 buscaba conseguir unos estándares mínimos para los contratos de consumidores en toda Europa, la reforma quiso poner fin a los numerosos defectos del derecho de compraventa existentes». 2. Cristina Fuenteseca Degeneffe, La venta de bienes de consumo y su incidencia sobre la legislación española, Madrid, La Ley, 2007, p. 22.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

159

ELENA PALOMARES BALAGUER

El 17 de novembre el taller va dirigir a la Sra. W. un escrit on confirmava el seu paper com a intermediari i explicava que el trencament del motor és un risc que presenten els vehicles de segona mà (concretament, va especificar que era «un risc normal de la compravenda de vehicles de segona mà entre particulars»). Va aprofitar aquesta comunicació per a incorporar el rebut de la compravenda, amb els noms manuscrits tant de la propietària com de la compradora, però en el document adjuntat hi mancava la signatura d’aquesta última, la Sra. W. Al desembre del 2012 el taller B. va demandar la Sra. W. per impagament de la factura de reparació, la qual va presentar una demanda reconvencional en la qual sol· licitava la resolució del contracte de compravenda més una indemnització. En la primera instància es va condemnar la Sra. W., que va recórrer. En la segona instància es va considerar la Sra. W. consumidora i el taller, un professional que, dins de la seva activitat, venia béns de consum. Aquest ho va negar i va al·legar el seu concepte de dipositari i, atesa aquesta qualificació, que s’estava davant d’una venda entre particulars i que la seva actuació havia estat només en concepte d’intermediari. Aquesta situació d’intermediació del taller és rellevant, però no pel motiu al·legat, sinó pels fets que analitzarem a continuació. En primer lloc, el taller estava en possessió del vehicle perquè, segons els mateixos operaris, la Sra. D. el va deixar en dipòsit per tal que fos reparat; d’altra banda, ha quedat provat que, en vendre el vehicle, el taller li va ingressar els diners rebuts —els 4.000 €—, però descomptant-hi els 800 € del cost de la reparació. En segon lloc, els tribunals que van jutjar el cas van considerar que existien indicis que el taller no havia informat la Sra. W. de la seva condició d’intermediari. Aquesta circumstància va fer que el tribunal belga dubtés i elevés una qüestió prejudicial al TJUE perquè interpretés el concepte de venedor de béns de consum de l’article 1649 bis del Codi civil belga, introduït per la Llei de transposició de la Directiva 1999/44/CE.3, 4

3. L’art. 1649 bis del Codi civil belga va ser introduït per la Llei d’1 de setembre de 1994, relativa a la protecció del consumidor en cas de venda de béns de consum (Loi du 1er setembre 1994 relative à la protection des consommateurs en cas de vente de biens de consommation). 4 . En el cas de l’Estat espanyol, la incorporació a l’ordenament es va fer mitjançant la Llei 23/2003, de 10 de juliol, que va apropar la legislació espanyola en matèria de garanties a la dels altres estats. L’Estat es trobava davant d’una decisió d’obertura de mercats mitjançant una norma jurídica que significava l’existència de la manca de conformitat juntament amb una garantia comercial del producte. L’aspecte més rellevant d’aquesta normativa el podem trobar en la càrrega que el legislador imposa al venedor: no només ha de garantir la conformitat del producte, sinó que, a més a més, és responsable de les seves declaracions envers el consumidor, a qui el legislador demana que s’assessori adequadament respecte al contracte i el producte objecte d’aquest.

160

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

COMPRAVENDA DE CONSUM VERSUS COMPRAVENDA ENTRE PARTICULARS

MARC JURÍDIC: APLICACIÓ DE LA NORMATIVA ESTATAL I COMUNITÀRIA DE PROTECCIÓ DELS CONSUMIDORS EN MATÈRIA DE VENDA DE BÉNS DE CONSUM

La Directiva 1999/44/CE va ser transposada de diferents maneres als ordenaments jurídics dels estats membres i, per tant, va produir diferents afectacions en aquests. Però, tot i la seva transposició i el fet d’apropar els ordenaments dels diferents estats, aquesta unificació, o pretensió d’unificació, mai no va ser plena, de manera que ens podríem trobar amb situacions dubtoses com la que es va trobar el legislador belga, situació que va provocar que demanés, al TJUE, una interpretació de l’article 1649 bis del Codi civil belga, instrument jurídic al qual es va transposar la Directiva 1999/44/CE. La sentència que analitzem recorda, en examinar la qüestió prejudicial, que és reiterada la jurisprudència del TJUE de la qual es desprèn la necessitat d’una aplicació uniforme del dret de la Unió si la norma comunitària no remet al dret dels estats. Concretament, considera necessari dur a terme una «interpretació autònoma i uniforme» de la norma i del context.5 Per tant, la consideració principal és la interpretació de la definició de venedor que es dona en la directiva esmentada. De nou el Tribunal incideix aquí en la consideració que la protecció del consumidor s’ha de dur a terme des de la legislació comunitària, i no la individual dels estats, atès que considera que es tracta d’una aplicació objectiva —i no pas subjectiva— que fa ús d’elements externs al subjecte per a la seva qualificació, elements com ara l’existència d’un contracte, la venda d’un bé de consum, etcètera.6 Altres aspectes rellevants que cal prendre en consideració són la possible existència o no de remuneració com a element determinant a l’hora de valorar la relació entre la venedora i el taller i la possible responsabilitat d’aquest davant un incompliment per manca de conformitat del bé. En la sentència analitzada, el Tribunal deixa ben clar que aquest no és un àmbit que estigui regulat per la Directiva i que, per tant, és un aspecte que, en primer lloc, no incideix en la interpretació o no del concepte de venedor i, en segon lloc, l’han de dirimir els tribunals de l’Estat belga.7 En aquest cas concret, el Tribunal considera provada l’actuació del taller com a intermediari i també que a la propietària només li va cobrar la reparació prèvia a la venda, la qual no ha quedat provat que el taller no tingués autorització per a dur-la a terme.

5. Apartat 28 de la Sentència. 6. Apartat 32 de la Sentència. 7. Apartat 43 de la Sentència. De manera més exacta, el Tribunal considera que «la percepció o no d’una remuneració [...] és irrellevant a l’hora de determinar si ha de ser definit com a “venedor” en el sentit de l’article 1.2.c) de la Directiva 1999/44».

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

161

ELENA PALOMARES BALAGUER

Tenint en compte aquestes premisses del Tribunal, procedim, doncs, a analitzar els conceptes i aspectes principals de la qüestió prejudicial. 4.

QÜESTIÓ PRINCIPAL: LA QUALIFICACIÓ COM A VENEDOR. NOMÉS ÉS VENEDOR QUI VEN?

La qualificació com a venedor o no, o podríem dir com a professional o no, és prou rellevant, ja que només en cas positiu podríem parlar d’una relació de consum i de l’aplicació de la Directiva i la seva protecció davant l’incompliment contractual respecte al vici del bé. Per tant, la interpretació que fan tant l’advocat general com el mateix Tribunal de la definició del concepte de venedor —la finalitat i abast d’aquesta, segons la Directiva, i finalment l’àmbit d’aplicació del concepte— ens permetrà aclarir aspectes de la qüestió plantejada.8 La Directiva defineix el concepte de venedor en el seu article 1.1c: Venedor: qualsevol persona física o jurídica que, mitjançant un contracte, ven béns de consum en el marc de la seva activitat professional.

És un concepte molt ampli que permet encabir molts subjectes sota el seu aixopluc. Aquest concepte de l’article 1 és el que el legislador belga introdueix, sense fer-hi cap canvi,9 en l’article 1649 bis del seu Codi civil mitjançant la transposició de la Directiva. Hem de dir que de la mateixa manera ho van fer, llevat d’alguna excepció, la majoria dels estats.10

8. Aquesta és l’argumentació que dona peu a l’advocat general per a emetre el seu informe; inclou, a més, la necessitat de determinar, respecte al concepte o la seva aplicació, quan haurà de ser resolt o interpretat pels òrgans estatals, sense oblidar també la rellevància respecte a la retribució, aspecte que abordarem en l’apartat següent d’aquest comentari. 9. Tal com afirma l’advocat general en l’apartat 14 de les seves conclusions. Vegeu Conclusiones del abogado general Sr. Nenrik Saugmandsgaadoe, presentadas el 7 de abril de 2016 acerca del asunto C-149/15, EU:C:2016:217, www.curia.europa.edu. 10. L’Estat espanyol, el portuguès i gran part de la resta d’estats van transposar l’article de la Directiva literalment, però d’altres, com Itàlia, Àustria o Finlàndia, el van modificar i hi van incloure la possibilitat que el venedor fos una entitat pública; de manera molt especial cal remarcar la decisió de Suècia i Dinamarca, que en aquest cas van considerar que la Llei podia ser aplicable fins i tot si el venedor no era un professional però actuava mitjançant un intermediari i aquest sí que era un professional. Podem trobar aquesta informació relativa a la transposició de la Directiva en els diferents estats de la Unió Europea a Manuel Jesús Marín López, Las garantías en la venta de bienes de consumo en la Unión Europea. La Directiva 1999/44/CE y su incorporación en los estados miembros, Madrid, Instituto Nacional de Consumo, 2004, p. 77, 290 i annexos.

162

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

COMPRAVENDA DE CONSUM VERSUS COMPRAVENDA ENTRE PARTICULARS

El concepte de venedor es pot trobar en altres directives, però el mateix TJUE ens indica que, tal com el recull la Directiva 1999/44, només es troba aquí. És un concepte objectiu que requereix la concurrència de determinats elements per a poder ser aplicat; és a dir, davant una relació contractual que sigui dubtosa, no té en compte només la qualificació inicial del subjecte que duu a terme la venda, sinó que, envers aquesta relació contractual concreta, permet obtenir la qualificació del subjecte amb la concurrència d’altres elements. Es té en compte la relació en si mateixa, això és, l’existència de contracte, la venda de béns de consum i el desenvolupament d’una «activitat professional».11 La qualificació és rellevant perquè ens permet incloure en aquesta definició diferents professionals, sigui o no la seva activitat principal la venda dels béns; només és necessari que, per a aquell acte o reclamació en concret, es determini que compleixen els requisits objectius esmentats. Amb aquesta argumentació, de la mateixa manera que l’advocat del cas Costea pot incloure un professional en el concepte de consumidor, encara que no actuï com a tal,12 en el supòsit que estem analitzant l’intermediari es pot considerar inclòs en el concepte de venedor. El problema el troba el mateix Tribunal quan considera que, com que la figura de l’intermediari no es menciona com a tal de manera expressa en la Directiva, la seva consideració com a venedor pot donar peu a una discussió.13

11. En l’apartat 32 de la sentència estudiada són citades, per a argumentar el caràcter objectiu del concepte de venedor, unes sentències del TJUE, entre d’altres la del famós cas Costea, que va canviar la perspectiva envers determinats subjectes. Certament, la Sentència té la seva importància en relació amb el concepte de consumidor, però l’exclusió del demandant de la consideració com a professional pot ser utilitzada en sentit contrari, és a dir, per a considerar-lo un professional com a tal. En diferents apartats de la Sentència el Tribunal al·ludeix a la diferència entre consumidor i professional, pren com a punt de partida les definicions de la «Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores», concretament considera que és «profesional» tota persona física o jurídica que, en les transaccions regulades per la Directiva 93/13/CEE, actua dins del marc de la seva activitat professional; per tant, té en compte no qui fa el contracte, professional o consumidor, sinó si actua, en fer-ho, com a professional. Sense oblidar, tal com indica el Tribunal (ap. 20 de la Sentència), que una mateixa persona pot actuar tant com a consumidor com com a professional en determinades operacions. I fins i tot tanca la seva argumentació fent referència a la professionalitat del contractant que, tot i ser un advocat, no queda exclòs de la qualificació de consumidor si «actua con un propósito ajeno a su actividad profesional». Vegeu l’ap. 25 de la Sentència del TJUE (Sala Quarta) de 3 de setembre de 2015, assumpte C-110/14 (cas Costea). Vegeu també, respecte a aquesta qüestió, les sentències del cas Tarcau, assumpte C‑74/15 (ap. 23), del cas Asbeek Brusse i De Man Garabito, assumpte C‑488/11, EU:C:2013:341 (ap. 30), i del cas Šiba, assumpte C‑537/13, EU:C:2015:14 (ap. 21). 12. Sentència del TJUE (Sala Quarta) de 3 de setembre de 2015, assumpte C-110/14 (cas Costea), citada supra. 13. Però l’advocat general diu en les seves conclusions (ap. 51) que no pot considerar-se de manera aïllada la definició d’intermediari i que la consideració de l’intermediari com a venedor no depèn tant de la seva activitat d’intermediació, aïlladament i objectivament considerada, sinó de com s’hagi presentat davant del comprador.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

163

ELENA PALOMARES BALAGUER

Per tant, el primer que s’ha de tenir en compte és si l’intermediari actua o no com a professional, tal com determina la Directiva. De la lectura de la definició i de les conclusions de l’advocat general podem determinar que no només qui actua com a professional, sinó també qui mostra l’aparença de ser-ho, ha de ser considerat com a tal. L’intermediari com a tal, com a professional, està mancat d’una regulació expressa i general, llevat del seu reconeixement i la seva regulació en determinades matèries específiques,14 i no podem determinar de manera exacta qui actua com a professional intermediari i com ho fa. Per aquest motiu —la manca de regulació—, ens trobem en determinats actes amb una figura que pot actuar en nom d’una altra persona, i només la podem fer responsable dels seus actes en aquella actuació, però no de l’acte en si o de l’objecte sobre el qual recau l’acte, per manca d’una regulació que així ho determini. En aquest cas, és responsable de l’acte de la compravenda en si, però no d’altres aspectes, com el de la qualitat del bé venut. Això és cert, però no hem d’oblidar que la seva actuació, per a ser considerada un «encàrrec», un «mandat» o una «intermediació», ha d’anar investida de claredat, és a dir, no pot actuar sense comunicar la seva posició en la relació contractual a l’altra part, en especial si està davant d’un consumidor. Històricament, aquesta relació —l’actuació en nom d’un altre per encàrrec d’aquest— la trobem regulada sota la cobertura de la figura del mandat. El mandant encarrega al mandatari, que de manera generalitzada és algú que entén de la matèria o un professional d’aquesta, que actuï en un o en determinats assumptes que li interessen. En el mandat, el mandatari actua per compte del mandant, però no sempre en nom d’aquest. És per això que, en el cas que ens ocupa, el taller B., quan respon a la Sra. W., li diu que ell va actuar «per compte de la propietària», intentant reforçar d’aquesta manera la seva posició com a intermediari en la venda,15 com a mandatari.16 Si tenim en compte aquesta definició, hem de concloure que, tal com afirmaven els propietaris del taller, ells no eren els que «venien» el vehicle, eren senzillament uns intermediaris i, per tant, no havien de respondre dels defectes que aquest tingués; aquesta obligació està vinculada al veritable venedor, tot i que l’aparença deia que ells eren els qui el «venien». Tot i els plantejaments exposats fins ara, no hem d’oblidar, tal com ens recorda l’advocat general en les seves conclusions,17 que la responsabilitat de la Directiva 1999/44 no és aplicable a l’intermediari: només ho és de manera excepcional.

14. La regulació de consum en l’àmbit de la contractació de productes financers esmenta l’intermediari i regula la seva actuació envers el consumidor; vegeu, per exemple, la Directiva 2008/48/CE del Parlament Europeu i del Consell, de 23 d’abril de 2008, relativa als contractes de crèdit al consum. 15. Apartat 14 de la Sentència. 16. En el llibre sisè del Codi civil de Catalunya es regula la figura del mandat en la secció segona del capítol ii, art. 622-21 i seg., que regulen el mandat representatiu. El mandatari, en aquest cas, ha d’actuar legitimat, requereix autorització expressa quan actua substituint el mandant i ho fa «en nom i per compte del mandant». 17. Ap. 81 de les conclusions de l’advocat general; vegeu http://curia.europa.eu.

164

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

COMPRAVENDA DE CONSUM VERSUS COMPRAVENDA ENTRE PARTICULARS

Aquest aclariment ens fa plantejar la rellevància de la figura del venedor: hem de tenir clar si només és venedor qui ven com a professional o qui ven «en el marco de su actividad professional», tal com determina l’article 1.2c de la Directiva, que dona peu a una interpretació més àmplia del concepte perquè permet entendre que si la professió no és vendre, però ven, pot ser considerat venedor a l’efecte de l’aplicació de les responsabilitats establertes. És a dir, el Tribunal va més enllà de la qualificació o l’àmbit professional i determina com a rellevants altres aspectes per a poder dir que no cal tenir la venda com a activitat principal per a poder ser considerat venedor i, per tant, ser aplicable tota la normativa de responsabilitat respecte als béns i serveis adquirits pel consumidor. En aquest cas, l’activitat principal era la reparació de vehicles i, aprofitant que tenien el vehicle en dipòsit, van realitzar un contracte entre els particulars, tot i que realment «venien». Cal fer menció, per la seva rellevància, de l’apartat C de l’anàlisi jurídica de la Sentència que fa l’advocat general en les seves conclusions. L’advocat general afirma que l’òrgan jurisdiccional remitent és qui ha de comprovar si el professional es pot considerar venedor o no, i ho ha de fer segons la seva actuació en la compravenda; i, després de fer aquesta afirmació, descriu com ho ha de fer mitjançant dues recomanacions. En primer terme, cal valorar l’actitud del taller; en concret, si va informar expressament el comprador de la seva condició d’intermediari o si aquesta condició es podia igualment deduir dels seus propis actes. En segon terme, cal plantejar-se també si el comprador, malgrat no ser informat pel taller, podia saber que l’actuació d’aquest darrer es feia a títol d’intermediari. I, evidentment, cap d’aquestes dues indicacions es compleix i, per tant, la possibilitat que l’intermediari fos considerat venedor existeix i, doncs, la Directiva és aplicable. Recapitulem: en aquest supòsit, qui ven, segons els propietaris del taller, és la propietària del bé, la Sra. D., i ells actuen com a intermediaris i, per tant, no són «venedors». Vista aquesta afirmació, queda clar que no només és rellevant en concepte de què intervenen, sinó que també és molt important la seva actuació, l’aparença que envers el consumidor donaven, aparença que podia coincidir amb una idea raonable de ser venedors i, per tant, si no ho eren directament, tenien l’obligació de comunicar-ho als compradors per tal d’evitar confusions i perquè la seva decisió final fos clara i transparent, de manera que aquells que poguessin contractar disposessin de tota la informació, sense entrar a valorar si aquesta obligació d’informar estava o no pactada en la relació contractual. 4.1. Incidència de la informació al consumidor respecte de la responsabilitat de l’intermediari En la sentència analitzada, la informació precontractual, de manera més concreta la informació que respecte a la seva intervenció en la compravenda el «garatge B.» Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

165

ELENA PALOMARES BALAGUER

hauria d’haver lliurat a la «Sra. D.», és un dels aspectes bàsics que influeix en el Tribunal a l’hora de prendre la decisió final envers aquesta qüestió prejudicial. Acceptats com a provats alguns dels aspectes en discussió i fins i tot acceptada, a contrario sensu, la intenció del Tribunal emissor de la qüestió, és a dir, que pretenia que no es considerés responsable el taller per allò que finalment ho és, sinó que com a intermediari fos considerat venedor segons la definició establerta per la llei, cal valorar llavors per què la decisió final del Tribunal és la que és. Cal recordar, en primer lloc, que l’aplicació de la normativa relativa a les garanties en la venda de béns de consum només és possible si una de les parts és considerada un consumidor i l’altra, un professional.18 A això hem d’afegir que el dret de consum no aplica la regla periculum est emptoris,19 que és un dels arguments al·legats pel Garatge B. a la Sra. W. quan aquesta demana la reparació gratuïta. El taller excusa la seva responsabilitat pel fet de ser l’intermediari i per tal d’evitar d’aquesta manera la possible consideració de consumidora de la Sra. W. Per a reafirmar la seva argumentació, afegeixen, a més a més, que «el trencament del motor» és un risc normal en la venda entre particulars.20 Per tant, per a poder aplicar la Directiva, o qualsevol altra norma protectora, és plenament rellevant la qualificació dels subjectes, i per a la Sra. W. els venedors eren els que aparentaven ser-ho, i no la Sra. D., com ells pretenien. Aquesta afirmació és determinada per la manca d’informació davant d’una aparença molt diferent. L’obligació d’informar, tot i que és una imposició en l’àmbit de la legislació del consum, no deixa de provocar una discussió doctrinal al voltant del seu abast i s’arriba

18. Juana Marco Molina, «La garantía legal sobre bienes de consumo en la Directiva 199/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías sobre bienes de consumo», Revista Crítica de Derecho Inmobiliario (Colegio de Registradores de la Propiedad), núm. 674 (novembre-desembre 2002), p. 2275-2346: «Al igual que la mayoría de las Directivas relativas al contrato (vid. en particular el art. 2.b) y c) de la Directiva sobre cláusulas abusivas), presupone ésta también la cualidad de «profesional» en el vendedor [art. 1.2.c)] y la de consumidor en el comprador [art. 1.2.a)]». 19. Gema Tomás Martínez, «La transferencia del riesgo del precio y la transmisión de propiedad: hacia una definitiva desconexión conceptual y temporal en sede de armonización europea», Anuario de Derecho Civil, tom lxvii (gener 2014), núm. 1, p. 153, inclou una dissertació al voltant del canvi de la responsabilitat: «[L]a máxima periculum est emptoris ha sido abandonada en el ámbito de consumo, como también el principio francés en el cual el riesgo pasa al comprador en el momento en el que se transfiere la propiedad, que tiene la desventaja de que no sitúa el riesgo en las manos de la persona que tiene el control real de la cosa, a diferencia del sistema basado en la entrega. El criterio de la entrega se imbrica en el cumplimiento del vendedor de su obligación principal dentro de la relación contractual sinalagmática, que supera la primitiva unilateralidad obligacional romana». 20. Ap. 16 de la Sentència: «[...] la rotura del motor constituía un riesgo normal en la compraventa de un vehículo de segunda mano entre particulares».

166

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

COMPRAVENDA DE CONSUM VERSUS COMPRAVENDA ENTRE PARTICULARS

fins i tot a dubtar de la seva utilitat quan és excessivament detallada.21 El que no es pot obviar és l’obligació de donar una informació bàsica i mínima22 que permeti identificar els drets, sobretot els drets protegits, i faciliti emetre el consentiment degudament informat i, d’aquesta manera, evitar tantes al·legacions de manca de consentiment o de consentiment prestat de manera defectuosa, com també que no puguem parlar d’una veritable llibertat de contractació.23 El deure d’informar està directament vinculat amb el principi de bona fe; per tant, la presumpció de bona fe del nostre ordenament ha de ser el fil conductor de la relació contractual, tant si l’obligació d’informar és bilateral, quan ambdues parts han de transmetre informació l’una a l’altra, com quan aquesta obligació d’informació només té rellevància unidireccional, de manera que no només sigui informat allò que legalment ha de formar part del contracte, sinó també allò que pot incidir en la contractació. La bona fe implica confiança en l’altra part i la presumpció que no es produirà un engany ni activament ni passivament. Per tal que la informació tingui la utilitat perseguida, ha de ser prestada de manera clara i en el moment oportú,24 sempre que sigui necessària, rellevant i no es pugui deduir pel context. Un exemple d’aquesta rellevància el podem trobar en els articles 60 del Text refós de la Llei general per a la defensa dels consumidors i usua

21. Per a autors com Carrasco Perera, els deures d’informació, més enllà de protegir els consumidors, poden arribar a ser una càrrega perjudicial, no pel sol fet de l’obligació d’informar, obligació que, com hem dit, comporta bona fe, sinó perquè el legislador determina que ha de formar part d’aquesta informació. És un exemple d’això l’art. 60 TRLGDCU. Á. Carrasco Perera, «Desarrollos futuros del derecho de consumo en España, en el horizonte de la transposición de la Directiva de derechos de los consumidores», a Sergio Cámara Lapuente (dir.) La revisión de las normas europeas y nacionales de los consumidores, Cizur Menor, Thomson-Civitas, 2012, p. 314, el denomina exactament «el cáncer en el cuerpo del derecho de consumo». 22. M. Teresa Álvarez Moreno, La protección jurídica del consumidor en la contratación en general, Madrid, Ed. Reus, 2015, p. 48: «En cuanto a los caracteres que debe reunir la información que el profesional está obligado a subministrar, ha de ser veraz, eficaz y suficiente (art 18.2 TRLCU) para que el consumidor pueda contratar, si así lo estima conveniente». 23. La informació incideix de manera clara en el consentiment contractual, de manera que la llibertat contractual existeix si es compleixen tots els requisits legals, incloent-hi que el consentiment sigui un «consentiment informat». M. Paz García Rubio, «La información precontractual: buenas intenciones, cuestionables medios», a Maria Rosa Llàcer Matacás, La codificación del derecho contractual de consumo en el derecho civil catalán, Madrid, Dykinson, 2015, p. 153. 24. Podem trobar exemples d’aquesta «oportunitat i claredat» en el TRLGDCU: Artículo 60. Información previa al contrato. 1. Antes de que el consumidor y usuario quede vinculado por un contrato u oferta correspondiente, el empresario deberá facilitarle de forma clara y comprensible, salvo que resulte manifiesta por el contexto, la información relevante, veraz y suficiente sobre las características principales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

167

ELENA PALOMARES BALAGUER

ris (TRLGDCU) i 621-7 del Codi civil de Catalunya,25 on es determina l’obligació de l’empresari d’informar de les característiques principals del contracte, incloent-hi —diu el legislador català— el que resulti de «la bona fe i l’honradesa dels tractes». Considerem que tant la identitat del venedor com la posició del taller en el contracte són, sens dubte, unes característiques principals, que haurien d’haver estat transmeses a l’altra part contractant pel diferent tracte i abast de la protecció posterior. Aquest argument reforça la tesi del TJUE que no transmetre a la part compradora la informació de la posició com a part intermediària en l’operació va provocar que la compradora contractés sota la creença que ho feia directament amb el taller tot considerant que d’aquesta manera estaria més protegida davant de qualsevol problema que sorgís i que quedava clar el lloc on podria reclamar davant de qualsevol classe d’incompliment o de defecte. Per això es considera que aquesta informació és obligació del taller, perquè, tal com diu el TJUE, quan no es comunica qui és el venedor, es produeix en el particular (en aquest cas, la Sra. W.) una asimetria entre la posició del consumidor i la de l’intermediari, que és qui té la veritable informació i, per tant, l’únic que pot trencar aquesta asimetria i igualar les posicions contractuals.26 Com hem deixat entreveure en l’última part de l’apartat anterior en fer menció de l’existència o no de pacte d’informació, la importància que pot tenir en el deure d’informar el fet que s’inclogui o no l’extensió del contingut d’aquesta informació no és rellevant en l’obligació d’informar en si mateixa, sinó que el deure existeix per a evitar l’asimetria negocial entre les parts quan una d’elles no té accés a aquesta informació o no pot conèixer-ne de manera diligent l’existència. Tampoc no és rellevant si existeix o no contracte i, per tant, si aquesta informació hauria de constar o no en un document; el que és rellevant és la manca d’una informació que adquireix tanta rellevància en l’àmbit contractual com és la identificació de les parts.

25. Reial decret legislatiu 1/2007: Artículo 60. Información previa al contrato. 1. Antes de que el consumidor y usuario quede vinculado por un contrato u oferta correspondiente, el empresario deberá facilitarle de forma clara y comprensible, salvo que resulte manifiesta por el contexto, la información relevante, veraz y suficiente sobre las características principales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas. Aquesta obligació es reflecteix també en el llibre sisè del Codi civil de Catalunya: Article 621-7. Deure d’informació. El venedor, abans de la conclusió del contracte, ha de facilitar al comprador la informació rellevant sobre les característiques del bé, tenint en compte els coneixements de les parts, la naturalesa i el cost de la informació, i també les exigències que resultin de la bona fe i l’honradesa dels tractes. 26. Apartat 77 de la Sentència.

168

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

COMPRAVENDA DE CONSUM VERSUS COMPRAVENDA ENTRE PARTICULARS

En conclusió i després de considerar el TJUE que la definició de l’intermediari no té cabuda dins la qualificació de «venedor» de la Directiva, el mateix Tribunal argumenta que la manca d’informació, juntament amb l’aparença de l’actuació del taller com a venedor, és la causa justa per a incloure el Garatge B dins de l’àmbit d’aplicació de la Directiva 99/44. És per això que el TJUE declara que és responsable tant de la seva actuació com del bé venut. Una altra solució «se opondría al objetivo global perseguido por la normativa».27 4.2. La rellevància de la retribució en la conceptualització de la relació jurídica Finalment, el Tribunal va tenir en compte la possibilitat que el taller Garatge B. hagués cobrat o no per la seva mediació i la seva incidència, com a element diferenciador respecte a la seva qualificació com a intermediari i, per tant, per a la determinació de la seva responsabilitat. El fet de cobrar o no és irrellevant per a determinar si és venedor o no, però si, per altres motius, es considerés que és intermediari, només seria aplicable l’article 4 de la Directiva, referent a la possibilitat que el venedor reclami a l’intermediari o a un altre venedor anterior, si el defecte provingués d’una mala actuació d’aquests.28 D’altra banda, és el moment de portar a col·lació els arguments de l’advocat general en les seves conclusions.29 No només considera que el fet que l’intermediari obtingués o no remuneració no és rellevant per al consumidor, atès que moltes vegades no es té coneixement de l’existència de comissió, sinó que, a més a més, el fet d’existir o no remuneració per la seva actuació tampoc no incideix en l’aplicació o no de la Directiva, que l’única cosa que requereix és la seva qualificació com a venedor. Per tant, l’obtenció de remuneració no té rellevància a l’hora de la seva qualificació jurídica. No podem evitar tenir en compte l’opinió de l’advocat general que considera que no es produeix desequilibri respecte a l’intermediari que no cobra retribució, 27. Ap. 78 de la Sentència. 28. Directiva 1999/44: Artículo 4. Recursos. Cuando el vendedor final deba responder ante el consumidor por falta de conformidad resultante de una acción u omisión del productor, de un vendedor anterior perteneciente a la misma cadena contractual o de cualquier otro intermediario, el vendedor final podrá emprender acciones contra la persona responsable en la cadena contractual. La legislación nacional determinará quién es el responsable, o los responsables, contra los que podrá emprender acciones el vendedor final, así como las acciones y las condiciones de ejercicio correspondientes. 29. Ap. 88-93 de les conclusions.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

169

ELENA PALOMARES BALAGUER

atès que, en cas de responsabilitat per producte defectuós, el mateix article 4 de la Directiva li permet anar contra el responsable. Si és intermediari, hi ha un venedor i un comprador, i per tant el comprador podrà repercutir contra aquest venedor, evidentment, si sap que existeix. En el nostre ordenament i amb la intervenció d’un intermediari, la retribució no sempre forma part del tipus contractual; només en aquelles professions regulades i que de manera habitual obtenen retribució, aquesta es pot arribar a considerar com a element essencial del contracte30 i, per tant, característica principal de la seva qualificació com a intermediari. Però si busquem la normativa general aplicable a una relació d’intermediació o de representació, hem d’acudir a la regulació del mandat, i en aquest cas es presumeix la gratuïtat, mentre que la remuneració és pactada. Així, tant la consideració del Govern belga, reflectida en la Sentència, com la de la Comissió, en la mateixa Sentència, i la de l’advocat general, poden coincidir clarament amb altres ordenaments i resolucions judicials:31 la remuneració no és un element diferenciador per a determinar l’actuació de l’intermediari, ni per a determinar la seva qualificació, ni tan sols, evidentment, per a determinar si és o no venedor en una relació.

30. Entre d’altres, podem extraure aquesta afirmació de la normativa reguladora dels contractes de crèdit al consum, Llei 16/2011, de 24 de juny, de contractes de crèdit al consum, art. 2.3: El intermediario de crédito es la persona física o jurídica que no actúa como prestamista y que en el transcurso de su actividad comercial o profesional, contra una remuneración que puede ser de índole pecuniaria o revestir cualquier otra forma de beneficio económico acordado [...]. 31. La jurisprudència de l’Estat espanyol l’ha considerat obligatòria si s’havia pactat. Com a exemple, entre d’altres, vegeu la Sentència del Tribunal Suprem (Sala Civil, Secció Primera) núm. 105/2013, de 8 de març: «[...] sobre el alcance de la gestión encomendada al mediador como presupuesto o condición de su derecho a recibir la retribución, esto es, si dicha gestión quedó configurada en el marco de la obtención de un concreto resultado o particular configuración de una realidad jurídica, la adquisición o compraventa de una determinada compañía, según unas determinadas condiciones económicas, o por el contrario si dicha gestión quedó enmarcada en orden a procurar una determinada realidad jurídica que posibilitara el resultado adquisitivo perseguido, con independencia de su respectiva ejecución o consumación por el oferente o comitente [...]». Fins i tot quan s’ha pactat la remuneració, si posteriorment no es realitza l’operació, però els compradors aprofiten els actes de l’intermediari per a tancar la relació, aquest tindrà dret a la remuneració. Vegeu la Sentència del Tribunal Suprem (Sala Civil, Secció Primera) núm. 228/2014, de 21 de maig: «[...] se fija como doctrina jurisprudencial de esta Sala que el mediador encargado de la venta de una vivienda tiene derecho a la retribución íntegra de la comisión pactada cuando su gestión resulta decisiva o determinante para el “buen fin” o “éxito” del encargo realizado, con independencia de que la venta se lleve a cabo sin su conocimiento y del precio final que resulte de la misma [...]».

170

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

COMPRAVENDA DE CONSUM VERSUS COMPRAVENDA ENTRE PARTICULARS

CONSIDERACIONS FINALS

La finalitat de la Directiva analitzada amb aquesta sentència és la protecció dels consumidors. Aquest és el seu element central i, per tant, és obligació tant del Tribunal emissor com del TJUE interpretar-la no només tenint en compte la literalitat del seu articulat, sinó també la seva finalitat. Això és el que fa el TJUE: té en compte la necessitat que el taller Garatge B. sigui considerat venedor per a poder-li aplicar la Directiva i, per tant, determina la seva qualificació no a partir de l’acte de la venda, sinó de la seva aparença com a venedor i de la manca d’informació a la compradora. La comunicació entre les parts, la informació en una relació comercial, és un element característic que determina de manera evident que el consentiment s’ha prestat de manera lliure i, per tant, dona plena efectivitat al contracte. Evidentment, l’obligació d’informar té dues direccions: la del venedor i la del comprador. Si la informació és a l’abast del comprador, no pot al·legar manca d’informació per a poder ser protegit per la legislació; però si, com és el cas, no pot accedir a la informació i, a més, l’aparença del venedor pot confondre la seva apreciació respecte a l’objecte o les parts del contracte, elements essencials d’aquest, aleshores és quan parlem de desequilibri entre les parts i, en ser una de les parts qualificada de professional, resulta aplicable la legislació de protecció dels consumidors, de manera que els drets del consumidor incideixen de manera directa com a garantia de compliment contractual. Per tant, és la manca d’informació, juntament amb l’aparença que el taller Garatge B. presenta davant la Sra. W., la qual no va saber en cap moment que qui realment realitzava la venda era la Sra. D., l’element que ha determinat la decisió final del Tribunal: la qualificació de venedor i, per tant, de professional del taller. I és l’element que ha fet que parlem no d’una relació entre iguals, sinó d’una relació entre un professional i un consumidor, amb totes les conseqüències i l’aplicació de garanties que això significa.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

171

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 19 (2018), p. 173-188 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP / DOI: 10.2436/20.3004.02.120

EXTINCIÓ DE L’OBLIGACIÓ DE PRESTAR ALIMENTS AL FILL MAJOR D’EDAT PER ABSÈNCIA DE RELACIÓ PERSONAL AMB EL PROGENITOR ALIMENTANT: INTERPRETACIÓ RESTRICTIVA. COMENTARI DE LA SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA DE 2 DE MARÇ DE 2017 (RJ/2017/1448) Isabel Viola Demestre1 Professora titular de dret civil Universitat de Barcelona Resum El text és un comentari de la primera sentència que el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya dicta sobre l’extinció de la pensió d’aliments per l’absència manifesta i continuada de relació familiar entre la persona obligada a prestar els aliments i la beneficiària, major d’edat, amb «l’intent de donar unes pautes d’interpretació i d’aplicació dels dos articles centrals d’aquest recurs, el 237-13.1e i el 451-17.2e CCCat». Paraules clau: extinció, aliments, fill, major d’edat.

EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN DE PRESTAR ALIMENTOS AL HIJO MAYOR DE EDAD POR AUSENCIA DE RELACIÓN PERSONAL CON EL PROGENITOR ALIMENTANTE: INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA. COMENTARIO DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA DE 2 DE MARZO DE 2017 (RJ/2017/1448) Resumen El texto es un comentario de la primera sentencia que el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dicta sobre la extinción de la pensión de alimentos por la ausencia manifiesta y continuada de relación familiar entre la persona obligada a prestar los alimentos y la beneficiaria,

1. Aquest treball forma part dels projectes d’investigació 2017 SGR 151 i DER2015-63940-P.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

173

ISABEL VIOLA DEMESTRE

mayor de edad, con «el intento de dar unas pautas de interpretación y de aplicación de los dos artículos centrales de este recurso, el 237-13.1e y el 451-17.2e CCCat». Palabras clave: extinción, alimentos, hijo, mayor de edad.

EXTINGUISHING OBLIGATION OF ALIMONY TO THE ADULT CHILD FOR ABSENCE OF PERSONAL RELATIONSHIP WITH THE DEBTOR PARENT: RESTRICTIVE INTERPRETATION. COMMENTARY OF THE SENTENCE OF THE SUPREME COURT OF JUSTICE OF CATALONIA FROM MARCH 2, 2017 (RJ/2017/1448) Abstract Commentary on the first sentence that the High Court of Justice of Catalonia dictates about the extinction of the alimony due to the manifest and continued absence of a family relationship between the party obliged to provide the alimony and his beneficiary, an adult children, with «the attempt to give guidelines for the interpretation and application of the two central articles of this resource, 237-13.1e and 451-17.2e CCCat». Keywords: extinction, alimony, child, adult.

EL CAS, LA QÜESTIÓ JURÍDICA DEBATUDA I EL SENTIT DE LA RESOLUCIÓ JUDICIAL

Els fets, descrits amb claredat en el primer dels fonaments jurídics (FJ) de la Sentència, són els següents. Arran de la ruptura d’una parella estable, l’any 2000 es decreta per sentència la guarda i custòdia de la filla d’ambdós —que aleshores tenia cinc anys— a favor de la progenitora, el pagament d’una pensió alimentària per part del progenitor no custodi d’una quantia de trenta-cinc mil pessetes mensuals (210,35 euros d’ara) i la distribució de les despeses extraordinàries. El 2014 el progenitor va interposar una demanda en la qual sol·licitava, de manera principal, l’extinció de la pensió d’aliments en aplicació de l’article 237-13.1 del Codi civil de Catalunya (en endavant, CCCat) en relació amb l’article 237-13.1e CCCat, per consideració a l’absència de contacte de la filla amb el pare i amb la família paterna des de feia més de dos anys. La filla s’havia negat a visitar-lo, tant a ell com a la seva família, i l’havia bloquejat a les xarxes socials. En cas de desestimació d’aquesta petició, se sol·licitava, subsidiàriament, la reducció de la pensió d’aliments, fomentant-la en el fet que les despeses de la filla havien minvat amb motiu de la seva majoria d’edat i, en canvi, les despeses de l’obligat s’havien incrementat. 174

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

EXTINCIÓ DE L’OBLIGACIÓ D’ALIMENTS AL FILL MAJOR D’EDAT

La Sentència de 15 de maig de 2015, en primera instància, va desestimar íntegrament la demanda, que va ser confirmada per l’Audiència Provincial de Girona el 23 de novembre del mateix any. Dels fonaments jurídics de la sentència de cassació es desprèn que el progenitor demandant i la filla tenen el domicili en poblacions diferents: el primer, a Blanes; la segona, a València. Durant un període de temps que no es precisa, el progenitor es desplaçava en tren de Girona a València, al·legació que prova amb els bitllets de tren que conserva, fins i tot dels anys 1999 i 2000 (FJ 4t). Mentre la filla era petita, els contactes, diu la sentència de l’Audiència, reproduïda en la sentència de cassació (FJ 4t), eren esporàdics. L’any 2011 la filla se’n va anar a viure amb el seu progenitor durant tot un curs escolar (2011-2012), convivència que es va trencar a l’estiu del 2012. No hi va haver cap més contacte fins al gener del 2013, quan el progenitor li va sol·licitar que li lliurés les qualificacions escolars. No hi ha constància de cap altre contacte fins a l’agost del 2013, quan la filla escriu un missatge de correu electrònic al seu progenitor dies després de saber que la seva àvia paterna havia mort. Hi ha missatges, també, del juny i el juliol del 2014. Així mateix, es té coneixement de la invitació del progenitor a la filla perquè el visiti al seu nou domicili, a l’estiu del 2014. Aquesta és la primera sentència que el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya dicta sobre l’extinció de la pensió d’aliments per absència manifesta i continuada de relació familiar entre la persona obligada a prestar els aliments i la beneficiària imputable exclusivament a aquesta darrera (FJ 6è, 1r paràgraf), amb «l’intent de donar unes pautes d’interpretació i d’aplicació dels dos articles centrals d’aquest recurs, el 237-13-1e i el 451-17-2e CCCat», tot i que es focalitza bàsicament en la valoració probatòria de l’Audiència, que va concloure que l’escassa relació familiar existent entre el progenitor, recurrent en cassació, i la seva filla, era conseqüència de l’actitud d’ambdós. 2.

L’OBLIGACIÓ LEGAL DE PRESTAR ALIMENTS ALS FILLS MAJORS D’EDAT

En la nostra societat és una realitat que els fills, un cop assolida la majoria d’edat, no han conclòs la seva formació acadèmica ni, en la major part dels casos, han assolit una feina2 que els permeti procurar-se tot el que necessiten per al seu sosteniment. Sobre la base de l’existència d’una relació d’origen familiar i d’aquest estat de necessitat d’una persona major d’edat, l’ordenament jurídic regula l’obligació amb la fi-

2. M. C. Bayod López, «Padres e hijos mayores de edad: gastos y convivencia», Anuario de Derecho Civil, vol. 68 (2015), núm. 3, p. 689.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

175

ISABEL VIOLA DEMESTRE

nalitat que els familiars li proporcionin els aliments.3 Al mateix temps, en consideració a la singularitat d’aquest estat de necessitat, motivat perquè es tracta d’una persona major d’edat que està estudiant,4 preveu unes causes d’extinció d’aquesta obligació, una de les quals està vinculada amb les causes de desheretament del llibre quart del CCCat. La identitat de les causes d’extinció del dret a la llegítima amb un dels motius d’extinció del dret d’aliments d’origen familiar arran d’aquesta remissió expressa de l’article 237-13-1e a l’article 451-17 CCCat, ha estat criticada per la doctrina per la diferent naturalesa jurídica d’ambdós drets: la naturalesa successòria de les causes no s’adapta bé al caràcter dels aliments.5,6 2.1. Fonament de l’obligació legal de prestar aliments als fills majors d’edat: protegir el dret a la vida, l’educació i la formació integral de l’alimentat El fonament del dret d’aliments dels fills és als gens dels humans com a regla de supervivència de l’espècie, en consideració a la situació dels membres més joves de la societat humana.7 El dret d’aliments dels fills, que en el nostre sistema és a càrrec dels progenitors, acaba beneficiant a tota la societat.8 L’arrel de la reclamació dels aliments és sempre la mateixa, la necessitat d’existir d’una persona, que és el que justifica el naixement de l’obligació, que tindrà un contingut i un abast diferents en funció de les circumstàncies. Es tracta de garantir que la persona alimentada té assegurats els recursos materials que necessita per a tenir una vida digna i desenvolupar lliurement la pròpia personalitat (art. 10.1 de la Constitució espanyola). Aquesta obligació d’aliments dels progenitors, indubtable envers els fills menors d’edat prenent com a base el favor filii, entès com l’interès objectiu (no subjectiu, atenent desitjos i inclinacions) de la prole (en general, i que es concreta en el deure

3. Es parla de «majors d’edat protegits». C. Martínez de Aguirre, «La protección jurídico-civil de la persona por razón de la menor edad», Anuario de Derecho Civil, vol. 65 (1992), núm. 4, p. 1426. 4. M. C. Bayod López, «Padres e hijos mayores de edad», p. 689. 5. C. Parra Rodríguez, «Els aliments», a Adolfo Lucas Esteve (dir.), Dret civil català, vol. ii, Persona i família, Barcelona, Bosch, 2012, p. 524; S. Durany Pich, «Comentari a l’article 231-17 CCCat», a Joan Egea i Fernández i Josep Ferrer i Riba (dir.), i Esther Farnós i Amorós (coord.), Comentari al llibre segon del Codi civil de Catalunya. Família i relacions convivencials d’ajuda mútua, Barcelona, Atelier, 2014, p. 1029. 6. Ho posava en relleu, entre els exegetes, Demolombe: «Une chose est le droit a succéder, autre chose le droit de demander des aliments». C. Demolombe, Traité du mariage et de la séparation de corps, vol. 2, 4a ed, París, 1869, p. 58. 7. Miguel L. Lacruz Mantecón, Convivencia de padres e hijos mayores de edad, Madrid, Ed. Reus, 2016, p. 31. 8. J. Ribot Igualada, «El fundamento de la obligación legal de alimentos entre parientes», Anuario de Derecho Civil, vol. 51 (1998), núm. 3, p. 1105.

176

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

EXTINCIÓ DE L’OBLIGACIÓ D’ALIMENTS AL FILL MAJOR D’EDAT

de prestar aliments), es debilita amb el creixement i la maduresa dels fills, de manera que es va difuminant i es manté només quan és necessari per a completar l’educació superior, en cas que el fills ho mereixin en funció de les seves possibilitats, rendiment acadèmic i expectatives laborals (Sentència de l’Audiència Provincial [SAP] de Santa Cruz de Tenerife de 2 de setembre de 2013). En les relacions paternofilials, l’obligació de prestar aliments prové de la filiació, segons la redacció de l’article 235-2.2 CCCat, en el qual es disposa que la filiació determina, de forma separada, la potestat parental, els cognoms, els aliments, etc. En conseqüència, és la filiació la que fa néixer l’obligació de prestar aliments, amb una diferent regulació en funció de si el fill o la filla està o no subjecte a la potestat parental. Si ho està (per minoria d’edat o per potestat prorrogada o rehabilitada), els progenitors han de prestar els aliments als fills d’acord amb les disposicions específiques del Codi civil de Catalunya (art. 237-2.2 CCCat; en sentit ampli, segons l’art. 236-17.1 CCCat). En cas que el fill ja no estigui subjecte a la potestat parental per majoria d’edat, la relació de filiació evidentment subsisteix9 i els progenitors han de seguir alimentant-lo com a descendent seu que és (art. 237-2.1 CCCat) si concorren els requisits previstos en els articles relatius a l’obligació de prestar aliments d’origen familiar: estat de necessitat de l’alimentat (art. 237-4 CCCat) i situació econòmica i possibilitats del deutor d’aliments o alimentant (art. 237-9 CCCat). El principi de solidaritat familiar no és absolut: cal posar-lo en relació amb l’actitud personal de qui es considera necessitat i amb el fet que, en el moment en què s’adquireix una determinada capacitació, «la lluita per la vida és un assumpte personal que cadascú ha de resoldre, si bé no es pot deixar de prendre en consideració el fracàs en aquesta lluita (per ex., la desocupació) o la impossibilitat de prendre’n part (per ex., les persones amb discapacitat psíquica)».10 En el moment en què el fill o la filla assoleix la majoria d’edat (sense potestat prorrogada per incapacitació) i necessita els aliments (art. 237-4 i 237-5.1 CCCat) perquè no disposa de mitjans propis per a sustentar-se per si sol, té dret als aliments per raó de la filiació i hi està obligat l’ascendent progenitor, si no hi ha cònjuge ni descendents (art. 237-6.1.Tercer CCCat),11 novament si concorren les circumstàncies establertes per la llei. Es tracta d’una obligació envers un subjecte que la llei considera major d’edat i, per tant, plenament capaç, que pot ser intel·lectualment molt despert, autònom, però que econòmicament continua sent dependent.

9. Miguel L. Lacruz Mantecón, Convivencia de padres e hijos mayores de edad, p. 32. 10. L. Díez-Picazo i A. Gullón Ballesteros, Sistema de derecho civil, vol. iv, Madrid, Tecnos, 1986, p. 49. 11. En cas que els progenitors no disposin de mitjans econòmics, aquesta obligació s’estén, per raó del parentiu, a altres subjectes amb els quals hi ha vincle familiar.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

177

ISABEL VIOLA DEMESTRE

I ho haurà de fer fins que acrediti la concurrència d’un motiu legal d’extinció d’aquesta obligació (art. 237-13.1 CCCat), un dels quals, en l’apartat e, fa una remissió a les causes de desheretament de l’article 451-17 CCCat, entre les quals, curiosament tambe l’apartat e, hi ha «e) [l]’absència manifesta i continuada de relació familiar entre el causant i el legitimari, si és per una causa exclusivament imputable al legitimari». Per tant, tot i la gravetat de la majoria de les causes de desheretament previstes en l’article 451-17 CCCat, aquest apartat e de l’article 237-13.1 CCCat col·lideix amb la finalitat dels aliments legals, que no és altra que protegir el dret a la vida de l’alimentat que es troba necessitat, i representa una excepció a l’article 237-5 CCCat, en virtut del qual, com a conseqüència d’aquesta necessitat, el dret d’aliments és exigible des del mateix moment en què té lloc aquest estat.12 2.2. Fonament de la llegítima: solidaritat intergeneracional Els aliments d’origen familiar i la llegítima comparteixen un mateix origen del naixement de l’obligació: la llei. Són drets de configuració jurídica que la llei atribueix a l’alimentat i al legitimari. Ambdós estan vinculats a les relacions familiars entre una persona i la seva descendència, amb la particularitat que la llegítima és el valor mínim que la llei atribueix en la successió del causant a determinats parents seus, amb independència de tota necessitat vital. El pressupòsit de la llegítima rau en el parentiu envers el causant i en la solidaritat intergeneracional dins la família amb una participació mínima en el valor de l’herència del causant de caràcter fix per a tots els legitimaris i independentment de la seva situació econòmica. Per aquest motiu, és causa de privació de la llegítima l’absència manifesta i continuada de relació familiar entre el causant i el legitimari per una causa imputable exclusivament a aquest (art. 451-17.2e CCCat), atès que en aquest supòsit desapareix el mateix fonament de la llegítima i l’únic que estaria obligat a ser solidari, fins i tot contra la seva voluntat, seria el causant.13 En l’obligació d’aliments d’origen familiar hi ha una necessitat de l’alimentat, pressupòsit del naixement mateix d’aquesta prestació, mentre que en la llegítima no hi ha necessitat. Pot ser que el legitimari estigui en una situació de necessitat, però tindrà el dret de crèdit contra els hereus de l’herència tant si ho està com si no. Tot i el fonament del dret d’aliments, d’una banda, i del dret a la llegítima, de l’altra, el CCCat vincula una de les causes d’extinció de l’obligació d’aliments d’origen

12. Adoración Padial Albás, La obligación de alimentos entre parientes, Barcelona, J. M. Bosch, 1997, p. 267. 13. P. del Pozo, A. Vaquer i E. Bosch, Derecho civil de Cataluña. Derecho de sucesiones, Madrid, Barcelona, Buenos Aires i São Paulo, Marcial Pons, 2013, p. 389.

178

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

EXTINCIÓ DE L’OBLIGACIÓ D’ALIMENTS AL FILL MAJOR D’EDAT

familiar a una de les causes de desheretament, la prevista en l’article 451-17.2e CCCat, que és l’al·legada pel demandant en cassació. 2.3. L’extinció de l’obligació legal de prestar aliments per «l’absència de relacions familiars» L’obligació d’aliments als fills que han assolit la majoria d’edat, no incapacitats legalment, porta implícita una temporalitat que comporta el creixement dels alimentats i que tinguin els mitjans per a sustentar-se per si mateixos.14 El Codi civil de Catalunya no inclou cap previsió específica sobre els aliments als fills majors d’edat o emancipats, a diferència del legislador aragonès (art. 68 del Codi del dret foral d’Aragó).15 Encara que els aliments són una obligació amb contingut patrimonial, les causes d’extinció no responen a les ordinàries d’extinció de les obligacions de l’article 1156 del Codi civil espanyol (CC). L’article 237-13 CCCat es refereix als aliments futurs entre parents. Quan falten els pressupòsits que donen lloc al naixement de l’obligació, aquesta perd la seva raó de ser i s’extingeix.16 En les causes d’extinció previstes en l’article 237-13 CCCat s’inclouen, a més, les relatives al desheretament, amb una remissió directa a les previstes en l’article 451-17 CCCat. D’aquesta manera, el legislador català sanciona l’alimentat per una conducta o un acte contraris al fonament de la llegítima que és la solidaritat familiar i que, basant-se en la funció social de l’herència, limita la lliure disposició sobre els béns propis i confereix a determinats parents el dret a obtenir un determinat valor patrimonial en la successió.17 Com ja avançàvem anteriorment, el fonament i la naturalesa jurídica d’ambdues obligacions legals són distints. I la seva eficàcia també: en l’obligació d’aliments, l’alimentat, en estat de necessitat, està rebent la quantia d’aliments fixada i, en concórrer la causa esmentada, l’alimentant decideix que la prestació s’extingeixi. Amb el desheretament, el legitimari, que tenia una expectativa d’un dret de crèdit, el perd. Llevat del supòsit en què hagi rebut una donació en vida del causant en concepte de llegítima, el legi

14. J. A. Pérez Fenoll, La ausencia de relaciones familiares como causa de extinción de la obligación de prestar alimentos en el Codi civil de Catalunya, Sevilla, ePraxis, 2012, p. 35. 15. Decret legislatiu 1/2011, de 22 de març, del Govern d’Aragó, pel qual s’aprova, amb el títol de «Código del derecho foral de Aragón», el text refós de les lleis civils aragoneses (en endavant, CDFA). 16. A. Lamarca, «Comentari a l’article 271 CF», a Joan Egea i Fernández i Josep Ferrer i Riba, Comentaris al Codi de família, Barcelona, Tecnos, 2000, p. 1090. 17. J. Ribot Igualada, «Comentari a l’art. 451-17», a Joan Egea Fernández i Josep Ferrer Riba (dir.), Comentari al llibre quart del Codi civil de Catalunya, relatiu a les successions, vol. ii, Barcelona, Atelier, 2013, p. 1393.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

179

ISABEL VIOLA DEMESTRE

timari no rep res. En els aliments, el subjecte deixa de rebre una prestació que rebia per la concurrència d’aquesta causa, cosa que el col·loca en una situació de més necessitat. Com dèiem, ens centrarem en l’apartat e de l’article 451-17.2 CCCat, invocat pel recurrent en cassació, és a dir, «l’absència manifesta i continuada de relació familiar entre el causant i el legitimari, si és per una causa exclusivament imputable al legitimari»,18 per a analitzar, seguidament, els seus elements principals i la seva repercussió en matèria d’aliments. 2.3.1.

L’absència manifesta i continuada de relació familiar entre l’alimentant i l’alimentat

Comencem aquest epígraf amb una puntualització. Malgrat la literalitat d’aquest element de l’apartat e de l’article 451-17.2 CCat, «l’absència [...] de relació familiar», considerem que sí que hi ha una relació d’origen familiar entre l’alimentant i l’alimentat, com la doctrina ha tingut ocasió de posar de manifest.19 El contingut concret d’aquesta relació familiar és determinat per la relació específica que existeix entre les dues persones que tenen aquest vincle. En el cas que ens ocupa, és determinat per la relació paternofilial (art. 235-2.2 CCCat: «La filiació determina […] els aliments»). Alhora, el dret defineix la relació que existeix entre dues persones pel fet de descendir l’una de l’altra, és a dir, el parentiu, del qual se’n deriva també una obligació de prestar aliments. En el dret civil català, aquesta obligació de prestar aliments té un origen familiar (art. 237-1.1 CCCat). Partint del fet que existeix una relació jurídica familiar, el que sí que hi ha és una absència de relació personal, és a dir, no hi ha tracte, ni contacte, perquè no poden veure’s, no poden compartir un mateix espai, ni tampoc poden comunicar-se per qualsevol mitjà (ni oral ni escrit), per cap aplicació (SMS, WhatsApp, Telegram, correu electrònic), per cap tipus de dispositiu (telèfon, ordinador, tauleta, etc.). Després n’analitzarem la possible causa. El que sembla que s’exigeix amb aquest element de «l’absència de relació (personal)» d’aquesta causa concreta d’extinció de l’obligació d’aliments és, doncs, que de

18. Coincideixen que hi ha una previsió similar en el Codi civil austríac introduïda el 1989 i modificada el 2001 i el 2004, J. Ribot Igualada, «Comentari a l’art. 451-17», p. 1401, i J. A. Pérez Fenoll, La ausencia de relaciones familiares como causa de extinción, p. 39. L’analitza de manera més detallada Esther Arroyo Amayuelas, «La llegítima. Algunes reformes controvertides. Perspectiva del dret comparat», a L. Arnau Raventós i M. Luisa Zahino Ruiz (dir.), Cuestiones de derecho sucesorio catalán. Principios, legítima y pactos sucesorios, Madrid, Barcelona, Buenos Aires i São Paulo, Marcial Pons, 2015, p. 265-272. 19. J. Ribot Igualada, «Comentari a l’art. 451-17 CCCat», p. 1400.

180

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

EXTINCIÓ DE L’OBLIGACIÓ D’ALIMENTS AL FILL MAJOR D’EDAT

manera absoluta no hi hagi cap mena de tracte, que s’hagin deixat de veure, que hagin deixat de tenir contacte, que les seves vides discorrin per camins diferents. Els drets personals, regulats en els articles 236-4 i 236-5 CCCat, en matèria de potestat parental, no són, en realitat, exigibles des del moment en què el fill assoleix la majoria d’edat. Aquest dret recíproc a les relacions personals20 està pensat per a aconseguir que, al marge de quina sigui la causa per la qual no hi ha convivència amb els dos progenitors, el menor pugui aconseguir una relació fluida amb tots dos, de la manera més similar possible a la que tindria si hi hagués una convivència domèstica, habitual, quotidiana, prenent com a base l’interès del menor de mantenir relacions amb el progenitor per al propi desenvolupament. És cert que, legalment, des del moment en què una persona assoleix la majoria d’edat, deixa de tenir la consideració de menor d’edat i, per tant, s’extingeixen totes les previsions legals existents que es fonamenten en el seu interès. Això no obstant i segons com sigui la persona en qüestió, pot necessitar la relació amb el seu progenitor per a continuar fent aquest desenvolupament personal encara amb més motiu a partir dels divuit anys. En l’àmbit hereditari, es qüestiona si l’absència de relació familiar real en el moment de la mort hauria de ser un motiu vàlid per a privar el legitimari del percentatge obligatori. En general hi ha reticència a deixar res a descendents amb els quals s’ha perdut el contacte arran d’un conflicte. La justificació és que, malgrat el lligam biològic, un dels fonaments del parentiu entre pares i fills és la relació personal; si no existeix, el causant hauria de tenir el dret de no transferir res al descendent legitimari.21 Si aquesta causa planteja els seus dubtes en l’àmbit successori, potser encara s’ha de qüestionar més en un àmbit com el de l’obligació de prestar aliments d’origen familiar, pel seu fonament en l’estat de necessitat de l’alimentat. En consideració a tot el que s’ha dit, es podria proposar la modificació de l’expressió d’aquesta causa «l’absència [...] de relació familiar» per l’expressió «trencament de la relació personal», en els termes que preveia el Projecte de llei del llibre quart del CCCat.22 La relació personal serà existent, encara que minsa, si «malgrat les possibles tibantors o desavinences, encara es mantenia el contacte entre les parts i un mínim de relació».23

20. M. Anderson, «Comentari a l’article 236-4 CCCat», a Joan Egea i Fernández i Josep Ferrer i Riba (dir.), i Esther Farnós i Amorós (coord.), Comentari al llibre segon del Codi civil de Catalunya, p. 809. 21. A. Lamarca, «We are not born alone and we do not die alone: protecting intergenerational solidarity and refraining Cainism through forced heirship», Oñati Socio-legal Series, vol. 4, núm. 2 (2014), p. 276. 22. J. Ribot Igualada, «Comentari a l’art. 451-17 CCCat», p. 1401. 23. J. Ribot Igualada, «Comentari a l’art. 451-17 CCCat», p. 1400.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

181

ISABEL VIOLA DEMESTRE

Aquesta absència, diu el CCCat, ha de ser manifesta i continuada. Cal, per tant, que el trencament de la relació personal sigui clarament evident24 o patent25 i, a més, que també s’estengui sense interrupció de manera constant i perseverant en el temps,26 que vagi més enllà d’un incident concret o d’un episodi de distanciament entre les parts.27 I aquest trencament ha de ser, literalment, entre l’alimentant i l’alimentat. Per tant, si l’alimentat té relació personal amb la família de l’alimentant —per exemple, amb els avis— però no amb el pare, es considera que no hi té relació familiar. En canvi, si manté el contacte amb el progenitor alimentant però no, en canvi, amb els progenitors d’aquest, això no és causa d’extinció, lògicament. Si l’extinció de l’obligació de prestar aliments al fill major d’edat requereix la inexistència clara i patent, constant, sense interrupcions en el temps, del tracte o la comunicació amb l’alimentant, ¿a contrario sensu un mínim contacte amb ell serveix per a considerar que hi ha relació personal? ¿Un missatge per qualsevol mitjà, amb un contingut mínim, és suficient per a interpretar que s’interromp aquesta absència mantinguda i constant de contacte? Hom pot pensar que no. O cal un nombre determinat de missatges? O cal també una certa presencialitat? Quant de temps caldria que compartissin un mateix espai? ¿Un missatge enviat per l’alimentat a l’alimentant a final de mes, agraint la pensió rebuda, és suficient per a interpretar que hi ha tracte personal? Avui dia, amb les noves tecnologies i les xarxes socials, hi ha diverses vies per a mantenir el contacte. Una altra cosa és que l’alimentant (o el tribunal) consideri que és suficient segons quines siguin les circumstàncies del cas. És difícil determinar el temps que ha de transcórrer per a considerar que aquest trencament de tracte és manifest i continuat, perquè el CCCat no en diu res.28 2.3.2.

Si és per una causa imputable exclusivament a l’alimentat

L’apartat e de l’article 451-17.2 CCCat exigeix que aquesta absència de relació personal estigui motivada exclusivament pel legitimari, que en matèria d’aliments és l’alimentat.

24. Diccionari de la llengua catalana. Institut d’Estudis Catalans (DIEC), 2a ed., Barcelona, Institut d’Estudis Catalans, 2007, primera accepció del mot manifest -a. 25. J. A. Pérez Fenoll, La ausencia de relaciones familiares como causa de extinción, p. 38. 26. J. A. Pérez Fenoll, La ausencia de relaciones familiares como causa de extinción, p. 39. 27. J. Ribot Igualada, «Comentari a l’art. 451-17 CCCat», p. 1401. 28. Una nova manifestació del diferent fonament de l’obligació de prestar aliments i de la llegítima s’aprecia en la proposta de terminis que la doctrina fa respecte al període de temps que ha de transcórrer per a considerar que hi ha un trencament de la relació personal manifesta i continuada entre el causant i el legitimari. Vegeu Esther Arroyo Amayuelas, «La llegítima. Algunes reformes controvertides», p. 267.

182

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

EXTINCIÓ DE L’OBLIGACIÓ D’ALIMENTS AL FILL MAJOR D’EDAT

La finalitat d’aquesta causa, en matèria d’aliments, és tenir cura de les relacions personals entre progenitors i descendents directes, entre alimentants i alimentats, i impedir la perpetuació d’una obligació per a l’alimentant progenitor quan el seu compliment no és correspost per l’alimentat amb una mínima consideració o tracte. S’interpreta que el descendent alimentat actua com si el seu progenitor alimentant estigués mort i, per tant, si assimilem la situació a la mort física, s’extingeix l’obligació (art. 237-13.1a CCCat).29 És requisit també que la culpa de l’alimentat sigui exclusiva: no es pot extingir l’obligació d’aliments si l’alimentant és l’únic responsable del trencament de la relació30 o si a parts iguals o a parts desiguals ho són l’alimentat i l’alimentant.31 Serien exemples de conductes imputables a l’alimentat: la falta d’interès per motius trivials, la manifestació de falta d’amor filial, el caprici o la vergonya per tenir un progenitor que no compleix amb unes expectatives exorbitades, la falta en el progenitor de qualitats excepcionals que el fill requereix com a imprescindibles.32 Es reconeix també la dificultat d’esbrinar amb claredat indiscutible33 qui té la culpa en qualsevol conflicte personal, també en aquest àmbit dels aliments,34 com així reconeix el mateix preàmbul de la Llei 10/2008 per a la causa del desheretament.35 En molts casos, la pèrdua de la relació paternofilial prové del divorci dels progenitors i de la separació física resultant. Quan hi ha un conflicte entre els progenitors, sovint els descendents comuns es veuen obligats a triar entre ells i això pot provocar una ruptura irreversible o danys que siguin difícils de reparar. I no és gaire lògic que els fills hagin de carregar els efectes de les controvèrsies que viuen els seus progenitors.36

29. J. A. Pérez Fenoll, La ausencia de relaciones familiares como causa de extinción, p. 40. 30. Pérez Fenoll esmenta accions del progenitor alimentant, a tall enunciatiu i no limitatiu, com ara la violència o els maltractaments a l’alimentat, el tractament despectiu reiterat o les ofenses greus. Vegeu J. A. Pérez Fenoll, La ausencia de relaciones familiares como causa de extinción, p. 45. 31. J. Ribot Igualada, «Comentari a l’art. 451-17 CCCat», p. 1401. 32. Vegeu els exemples proposats per J. A. Pérez Fenoll, La ausencia de relaciones familiares como causa de extinción, p. 45. 33. J. Ribot Igualada, «Comentari a l’art. 451-17 CCCat», p. 1401. 34. L’absència de relació personal de manera continuada i ininterrrompuda per una causa imputable a l’alimentat ha de quedar acreditada per tots els mitjans admesos en dret. En els procediments per a l’extinció de l’obligació d’aliments envers el fill alimentat, poden comparèixer les dues parts i poden declarar els testimonis que es considerin pertinents. És el que succeeix en el cas de la SAP de Barcelona (Secció 18a) de 15 de març de 2012 (JUR/2012/195522). 35. El preàmbul de la Llei 10/2008, de 10 de juliol, del llibre quart del Codi civil de Catalunya, relatiu a les successions, ja anuncia aquesta complicació: «Tot i que, certament, el precepte pot ésser font de litigis per la dificultat probatòria del seu supòsit de fet, que pot conduir el jutjador a haver de fer suposicions sobre l’origen de desavinences familiars, s’ha contrapesat aquest cost elevat d’aplicació de la norma amb el valor que té com a reflex del fonament familiar de la institució i el sentit elemental de justícia que hi és subjacent». Vegeu l’apartat vi, paràgraf cinquè, del preàmbul de la llei esmentada. 36. A. Lamarca, «We are not born alone and we do not die alone», p. 276.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

183

ISABEL VIOLA DEMESTRE

Aquest podria ser l’escenari del cas que ens ocupa. Recordem que la filla tenia cinc anys quan els pares es van divorciar. A la distància personal propiciada per la ruptura de la unitat familiar cal afegir-hi la distància física dels domicilis del pare i de la filla. El tema és discutible, però és important ressaltar diferents escenaris. Tot i que no es pot generalitzar, no és la mateixa situació la dels fills que conviuen amb ambdós progenitors que la dels fills que, amb motiu de la ruptura del vincle matrimonial o de la parella estable, han crescut amb la figura d’un dels dos progenitoris més o menys absent. Si aquest trencament ha anat acompanyat de la influència d’un dels progenitors per a projectar en el fill una imatge negativa de l’altre progenitor,37 la relació personal es pot veure afectada seriosament. I això ens condueix a plantejar-nos què succeeix en el cas que la «culpa» del trencament sigui d’una tercera persona; en concret, de l’altre progenitor. Aquesta absència de relació personal amb l’alimentant, propiciada per l’altre progenitor, que també és alimentant, podria considerar-se que no és justificació suficient del trencament perquè s’entén que el creixement i la maduresa del fill podrien afavorir que aquesta situació es reverteixi si assumeix que ha estat objecte d’una infància privada d’afecte i ha patit un segrest emocional.38 També es podria argumentar que si aquest ha estat el cas i alimentat i alimentant no tenen cap mena de relació perquè el fill no vol, encara que sigui arran de la influència exercida en el fill per l’altre progenitor, l’obligació de prestar aliments s’extingeix i serà precisament l’altre progenitor qui es veurà obligat a cobrir la quantia per als aliments que fins ara proporcionava l’alimentant, si té mitjans suficients. Si no en té, certament, serà el fill qui patirà les conseqüències en no poder cobrir totes les seves necessitats. ¿I si el motiu de la manca de contacte és que hi ha diferències —diguem-ne— ideològiques? ¿És una causa suficient per a justificar el trencament de la relació personal?39 Sens dubte, en els casos més extrems —per exemple, si hi ha maltractament greu dels parents propers per part de l’alimentat— l’extinció de l’obligació de prestar aliments queda clarament justificada i ja és legalment establerta en l’article 451-17.1c CCCat. No és el cas objecte de comentari en aquesta sentència, però. La falta de tracte, de contacte familiar, en definitiva, d’afecte, s’ha entès de manera dispar per la doctrina del Tribunal Suprem, segons la interpretació que en fa en la

37. Per exemple, la síndrome d’alienació parental: «[…] el proceso por el cual un progenitor transforma la conciencia de sus hijos con el objeto de destruir los vínculos con el otro progenitor». Vegeu L. Alascio Carrasco, «El síndrome de alienación parental. Comentario a la Sentencia de 1ª Instancia de Manresa de 14 de junio de 2007», InDret (Barcelona: Universitat Pompeu Fabra), any 2008, núm. 1, www.raco.cat/index.php/InDret/article/viewFile/77879/101734. 38. J. A. Pérez Fenoll, La ausencia de relaciones familiares como causa de extinción, p. 45. 39. SAP de Barcelona (Secció 14a) de 13 de febrer de 2014.

184

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

EXTINCIÓ DE L’OBLIGACIÓ D’ALIMENTS AL FILL MAJOR D’EDAT

Sentència de 3 de juny de 201440 i que és reiterada en la de 30 de gener de 2015.41 En la primera s’admet l’abandonament emocional com a expressió de la lliure ruptura d’un vincle afectiu o sentimental.42 És en la segona resolució on el maltractament psicològic es considera com una modalitat del maltractament d’obra i l’abandonament emocional, com a maltractament psicològic.43 Durant la minoria d’edat, l’impagament de les prestacions alimentícies, considerat un clar indici de desinterès envers el menor,44 no és causa per a perdre el contacte amb el fill com a sanció per al progenitor incomplidor. Els drets i deures de relació personal s’exerceixen en interès dels fills i, per tant, no han de ser moneda de canvi respecte de les prestacions de caràcter econòmic. La restricció de les relacions personals no pot ser una conseqüència directa de la impossibilitat o negligència de fer front a l’obligació d’aliments.45 El punt de partida de les relacions personals és la conveniència del manteniment de les relacions per al desenvolupament del fill.46 En el cas que ens ocupa, la situació és la inversa: l’alimentant, que sí que paga el deute d’aliments, vol mantenir una relació personal amb l’alimentat, el qual s’hi nega. Amb la negativa de l’alimentat a relacionar-se amb el progenitor alimentant, ¿està aquest darrer incomplint deures? Pensem que, en primer lloc, hi hauria d’haver un deure de gratitud. L’extinció de l’obligació de prestar aliments d’origen familiar per concurrència de les causes de desheretament implica l’assumpció del ius gratitudinem també en el Codi civil de Catalunya,47 en la mateixa línia que es preveu per a l’article 152.4 CC. A part del vincle moral de l’estimació, la gratitud i el respecte, existeix perpètuament, entre pares i fills, el dret recíproc a prestar-se aliments, o, per a parlar amb més propietat, el dret a l’assistència mútua. 40. ROJ: Sentència del Tribunal Suprem (STS) 2484/2014. 41. ROJ STS 565/2015. 42. Aquesta sentència aporta un altre argument en considerar la conducta de menyspreu i abandonament familiar contrària al respecte i la consideració elementals que es deuen entre si pares i fills. Vegeu E. Arroyo i E. Farnós, «Entre el testador abandonado y el legitimario desheredado ¿a quién prefieren los tribunales?», InDret: Revista para el Análisis del Derecho, núm. 2 (2015), p. 4. 43. La SAP de Màlaga de 30 de març de 2011 presenta els fets d’un cas amb un component de menyspreu i indiferència per la vida del progenitor. Destaca també perquè els fills no són menors de poca edat contrariats amb el divorci dels pares, que descarreguen la seva incomprensió sobre un dels progenitors, sinó que són persones madures «que, tot i ser capaces d’entendre la possibilitat d’una ruptura matrimonial, van decidir no només solidaritzar-se amb la versió de la mare en la crisi matrimonial, sinó, a més, conscientment, sancionar amb menyspreu i l’abandonament al suposadament culpable, el pare (JUR 3529/2011). 44. M. Anderson, «Comentari a l’article 236-4 CCCat», p. 814. 45. Joan Egea i Fernández i Josep Ferrer i Riba, Comentaris al Codi de família, p. 632. 46. M. Anderson, «Comentari a l’article 236-5 CCCat», a Joan Egea i Fernández i Josep Ferrer i Riba (dir.), i Esther Farnós i Amorós (coord.), Comentari al llibre segon del Codi civil de Catalunya, p. 813. 47. Sobre els precedents històrics del ius gratitudinem en la Magna Glossa, vegeu Adoración Padial, La obligación de alimentos entre parientes, Barcelona, J. M. Bosch, 1997, p. 410.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

185

ISABEL VIOLA DEMESTRE

Si l’absència de relació es justifica amb paraules feridores per part de l’alimentat, ¿es pot considerar que, a més de falta de gratitud, hi ha una manca de respecte envers el progenitor alimentant? Els progenitors i els fills s’han de respectar mútuament (art. 236-17.3 CCCat), principalment en el marc de la potestat parental, respecte que es projecta més enllà d’aquesta perquè forma part de les relacions personals entre pares i fills, independentment de la potestat parental i de la minoria d’edat del fill.48 És, a més, recíproc (a diferència del que s’estableix en l’article 155 CC). El respecte consisteix, substancialment, a reconèixer la dignitat de l’altra persona i a tractar-la conforme a aquesta valoració, i per al fill, a més, fer-ho d’acord amb la funció que desenvolupa el progenitor.49 El fill que no vol mantenir cap mena de contacte amb el progenitor alimentant, el qual paga uns diners en concepte d’aliments, ¿es pot dir que incompleix el deure de respecte? O, atès que és un deure recíproc, ¿el pare ha de respectar la decisió del fill que, fins i tot injustificadament, ha expressat tàcitament o expressa la seva voluntat de no veure’l ni tampoc tenir-hi cap mena de relació personal? El compliment exacte i l’eficàcia d’aquesta norma del dret de família comporten que els fills respectin els seus progenitors amb alegria i afecte. Però la realitat no és sempre aquesta i el dret tampoc no pot aconseguir aquest afecte/efecte,50 atès que es tracta d’una regla dins d’un model determinat de conducta.51 En aquesta línia es va pronunciar la jurisprudència en la Sentència de l’Audiència Provincial de Barcelona de 4 de maig de 2006: «És evident que el legislador no pot imposar coactivament els lligams d’estimació i afecte que usualment comporta el sol fet de la filiació, sobretot en la línia recta, però és notori que fa tot el que és al seu abast per fomentar-los (el contingut de la potestat del pare i de la mare implica la cura dels fills menors mitjançant la convivència, aliments, educació i formació integrals; una vegada majors d’edat, els imposa el deure d’alimentar-se recíprocament en cas de necessitat) i que, en darrer terme, imposa als parents més propers el deure del respecte mutu (art. 143, 144, 259 i 260 Codi de família). Doncs bé, aquest respecte es vulnera del tot quan s’atempta contra la pròpia estimació dels pares fent-los avinent no només la seva total irrellevància des de l’òptica del fill, sinó la més frapant manifestació de

48. C. E. Florensa i Tomàs, «Comentari a l’article 236-17 CCCat», a Joan Egea i Fernández i Josep Ferrer i Riba (dir.), i Esther Farnós i Amorós (coord.), Comentari al llibre segon del Codi civil de Catalunya, p. 870 i 876. 49. Francisco de Paula Puig Blanes i Francisco Javier Sospedra Navas (coord.), Comentarios al Código civil de Cataluña, tom i, Cizur Menor, Civitas, 2011, p. 517. 50. Miguel L. Lacruz Mantecón, Convivencia de padres e hijos mayores de edad, p. 241. 51. La sentència objecte d’aquest comentari (FJ 1r) té present un fet destacat en la demanda: la filla no va voler saber res de la defunció de la seva àvia materna i quan el progenitor reclamant va voler-hi contactar dos dies després, ella el va escridassar. Dies més tard i per mitjà de WhatsApp, la filla li va escriure un missatge on el titllava de desgraciat i mal pare i li deia que no es mereixia viure.

186

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

EXTINCIÓ DE L’OBLIGACIÓ D’ALIMENTS AL FILL MAJOR D’EDAT

rebuig fins i tot personal (“no us estimo”, “no sou família meva”). Aquestes frases, sinceres o no, són del tot innecessàries i lesionen greument la dignitat del progenitor que ha d’escoltar-les, el qual ha de sentir-se lògicament injuriat».52 Aquest apartat e de l’article 451-17.2 CCCat, en matèria de desheretament, pressuposa el deure implícit d’interacció amb el progenitor alimentant. S’exigeix a l’alimentat una conducta determinada, que consisteix en un mínim deure de gratitud o de reconeixement envers l’alimentant en compensació pel seu esforç.53 L’omissió voluntària únicament de l’alimentat de mantenir amb l’alimentant un tracte, un espai de temps, encara que sigui reduït, de manera notòria i ininterrompuda, comporta una sanció o un càstig com és la pèrdua de la prestació d’aliments, que s’extingeix.54 I la fonamentació la proporciona el mateix prèambul de la Llei 10/2008, de 10 de juliol, per la qual s’aprova el llibre quart del Codi civil de Catalunya, en relació amb aquesta nova causa de desheretament: «[…] el valor que té com a reflex del fonament familiar de la institució i el sentit elemental de justícia que és subjacent».55 Això no obstant, el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya considera la prestació d’aliments als fills majors d’edat com un dret bàsic contemplat en l’article 236-17.1 CCCat i prioritza que tinguin els recursos econòmics per tal de concloure la seva formació. I basant-se en aquesta consideració fa una interpretació restrictiva dels dos requisits (l’absència de relació manifesta i continuada, d’una banda; per una causa imputable exclusivament a l’alimentat, de l’altra) per a reduir els supòsits d’extinció de l’obligació d’aliments (FJ novè, paràgraf segon). I és que si un dels dos progenitors no se’n fa càrrec i l’altre ja ho fa però no pot assumir més càrrega, el fill major d’edat en formació ha de reclamar els aliments a altres parents, procés que requereix un temps i potser no vol fer, cosa que, al cap i a la fi, redunda en perjudici seu. Potser el legislador i també el jutjador estan pensant que, passada una determinada edat en què el fill no ha assolit els resultats acadèmics pertinents ni tampoc ha fet el possible per a trobar una feina (encara que sigui per hores o en caps de setmana o vacances), aquest supòsit no hauria de quedar subsumit en el pressupòsit que va donar lloc al naixement de l’obligació de prestar aliments, que és que la necessitat no derivi d’una 52. SAP de Barcelona (Secció 16a) núm. 212/2006, de 4 de maig de 2006 (JUR/2006/272116). 53. ¿Això vol dir que l’obligació del pagament de la prestació d’aliments se situa al mateix nivell que la relació personal amb el progenitor alimentant? El missatge que es dona a l’alimentat és: atès que no vols tenir cap contacte amb el progenitor alimentant, no tens dret a la prestació d’aliments i s’extingeix. Entenem, d’acord amb el criteri exposat per la Sentència, que cal preservar que els fills que han assolit la majoria d’edat puguin tenir els mitjans necessaris per a la vida i la formació fins que siguin realment capaços de valer-se per si mateixos. Aquesta possibilitat d’extinció de l’obligació pot comportar dues possibles respostes de l’alimentat: que vulgui mantenir una relació (interessada, potser?) amb l’alimentant o que no vulgui tenir-hi cap tipus de contacte i, per tant, s’agreugi el distanciament entre ambdós. 54. J. A. Pérez Fenoll, La ausencia de relaciones familiares como causa de extinción, p. 43. 55. Preàmbul, apartat vi, paràgraf 5è, de la Llei 10/2008.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

187

ISABEL VIOLA DEMESTRE

causa que li sigui imputable (art. 237-4 CCCat, a contrario sensu). Mentre el fill, encara que sigui major d’edat, no disposi dels mitjans per a mantenir-se per ell mateix i sempre que s’esforci amb els estudis que li permeten una formació, els aliments que són necessaris per a la vida s’aproximen als dels fills menors dedat, que abasten tot el que calgui per al seu creixement i la seva educació (FJ novè, primer paràgraf). El legislador català afronta els conflictes que plantegen els aliments als fills que han assolit la majoria d’edat sense haver completat la seva formació atenent cas per cas, davant altres ordenaments jurídics que proposen una regulació en consideració a la situació en què es troben molts joves de l’edat del fill del recurrent.56 Per acabar, si pensem que la manca de voluntat del fill de relacionar-se, de mantenir un contacte amb el progenitor alimentant, prové d’una situació de distanciament o de malentesos, podríem considerar pertinent que la situació milloraria si tinguessin l’oportunitat de comunicar-se en un entorn de confiança que afavorís el diàleg. És per això que acabem el nostre comentari proposant, en aquests casos de distanciament, el recurs als mitjans ADR (sigles en anglès de l’expressió alternative dispute resolution o resolució alternativa de conflictes, darrerament canviada per appropriate dispute resolution o resolució apropiada de conflictes), com ara la mediació. En l’actualitat, els conflictes familiars poden ser objecte d’aquest procediment d’acord amb la Llei 15/2009, de 22 de juliol, de mediació en l’àmbit del dret privat de Catalunya (LMADP). La mediació pot ser el procediment idoni per a gestionar la situació de conflicte, preventivament o un cop ja ha aparegut (art. 2.1e, f i g LMADP),57 perquè es pot desenvolupar, en un primer estadi, si el conflicte està molt escalat, sense necessitat que els afectats estiguin presents en el mateix espai físic, per a anar treballant a poc a poc fins que sigui possible una sessió conjunta i anar restablint els lligams de cara a una relació de futur. Només si tots així ho volen. 56. Com ja apuntàvem a l’inici d’aquest comentari, el dret aragonès regula el dret d’aliments del fill que, un cop assolida la majoria d’edat o l’emancipació, no ha completat la seva formació, en l’article 69 CFDA: «Gastos de los hijos mayores o emancipados: 1. Si al llegar a la mayoría de edad o emancipación el hijo no hubiera completado su formación profesional y no tuviera recursos propios para sufragar los gastos de crianza y educación, se mantendrá el deber de los padres de costearlos, pero solo en la medida en la que sea razonable exigirles aún su cumplimiento y por el tiempo normalmente requerido para que aquella formación se complete. 2. El deber al que se refiere el apartado anterior se extinguirá al cumplir el hijo los veintiséis años, a no ser que, convencional o judicialmente, se hubiera fijado una edad distinta, sin perjuicio del derecho del hijo a reclamar alimentos». 57. Suggereixen la mediació M. T. Martín Nájera, «Problemática en torno a la pensión alimenticia», Revista de Derecho de Familia, núm. 61 (1 octubre 2013), 4t trimestre, p. 57; T. Picontó Novales, «Relaciones entre padres e hijos en el s. xxi», a M. C. Bayod López i J. A. Serrano (coord.), Relaciones entre padres e hijos en Aragón: ¿un modelo a exportar?, Saragossa, Institución Fernando el Católico, 2014, p. 306; L. I. Pastor Eixarch, «Convivencia de padres e hijos mayores de edad en Aragón; notas sobre los efectos jurídico-prácticos de la regulación del Código de derecho foral de Aragón», a M. C. Bayod López i J. A. Serrano (coord.), Relaciones entre padres e hijos en Aragón, p. 356; Miguel L. Lacruz Mantecón, Convivencia de padres e hijos mayores de edad, p. 213; M. Anderson, «Comentari a l’article 236-5 CCCat», p. 813.

188

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

MISCEL·LÀNIA

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 19 (2018), p. 191-196 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP / DOI: 10.2436/20.3004.02.121

CRÒNICA DEL CONGRÉS INTERNACIONAL «LA LLIBERTAT DE TESTAR I ELS SEUS LÍMITS»

El 20 d’abril de 2018 es va celebrar a la Facultat de Dret, Economia i Turisme de la Universitat de Lleida el Congrés Internacional «La llibertat de testar i els seus límits», organitzat pel Grup de Recerca Dret Civil Català i Dret Privat Europeu en el marc del projecte de recerca DER2015-70636-C2-1, finançat pel Ministeri de Cultura. L’objectiu era tractar des d’un prisma doblement comparat (entre els ordenaments jurídics que són vigents a Espanya i entre aquests i dos ordenaments estrangers de referència i de tradició oposada, el nord-americà i l’italià) la llibertat de testar i les principals restriccions que l’afecten. La ponència inaugural va ser a càrrec de Robert H. Sitkoff, professor de la Harvard Law School, i es va titular «Freedom of Disposition in American Succession Law». El ponent va dibuixar les principals característiques del dret successori dels Estats Units, concebut com un sistema de llibertat de testar per antonomàsia, per bé que la interpretació del testament en cas d’ambigüitat i els problemes d’undue influence poden comportar que la voluntat testamentària resulti ineficaç. A més, va insistir que, en l’actualitat, la complexitat dels productes bancaris i la planificació fiscal dels ciutadans han provocat que els causants tinguin dividits els seus estalvis en diferents productes financers, plans de pensions o fons d’inversió, entre d’altres, de manera que tota aquesta riquesa es transfereix extratestamentàriament. Consegüentment, el dret de successions ha de fer un pas endavant per tal de regular-ho i ser útil enfront d’aquesta nova realitat del tràfic jurídic. A continuació, la Dra. María Paz Sánchez González, professora de la Universitat de Cadis, va tractar en la seva ponència sobre els límits constitucionals a la llibertat de testar. En particular va fer una extensa anàlisi tècnica i jurídica per tal de determinar si la llegítima queda o no emparada pel dret a l’herència recollit en l’article 33 de la Constitució espanyola (CE) i per la protecció de la família de l’article 39 del mateix text legal. Per una banda, va defensar que l’article 33 CE no considera la llegítima com un contingut essencial del dret a l’herència, motiu pel qual molts drets civils autonòmics, que són conformes a la Constitució, regulen una llegítima diferent de la del Codi civil espanyol (i, fins i tot, en alguns drets no existeix). D’altra banda, va raonar que l’article 39 CE només protegeix els descendents de primer grau, de manera que els legitimaris del Codi civil espanyol no coincideixen exactament amb els subjectes que protegeix aquesta norma constitucional. La seva conclusió va ser que la llegítima no és un dret garantit constitucionalment i, per tant, no ha d’ésser respectada pel legislador en una hipotètica reforma futura. Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

191

MISCEL·LÀNIA

La tercera ponència va ser la del professor Emanuele Bilotti, de la Università Europea di Roma, i es va titular «Fondamento costituzionale della tutela dei legittimari e prospettive di riforma». Segons ell, la llegítima es fonamenta en un interès familiar, de la família en sentit ampli, que es manifesta per mitjà d’una solidaritat entre els seus membres. En aquest sentit, va recórrer sovint a una sentència del Tribunal Constitucional alemany de l’any 2005 que va considerar que a Alemanya la llegítima té protecció constitucional. Al seu parer, la llegítima és susceptible de reforma, però sempre que es respecti aquesta institució com un mecanisme per a garantir una tutela successòria mínima lligada a l’estatus familiar. Tanmateix, el professor romà va reconèixer que aquesta solidaritat familiar és merament abstracta o ideal. Tot seguit, Antoni Vaquer, catedràtic de Dret Civil de la Universitat de Lleida, va exposar la seva ponència, «Llegítima, interessos subjacents i solidaritat intergeneracional». El punt de partida va ser la incoherència de la jurisprudència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (TSJC), que en algunes sentències ha declarat que amb la llegítima es protegeix la família i en d’altres ha afirmat que l’interès subjacent és la solidaritat intergeneracional. A parer seu, aquests fonaments són diferents i contradictoris i, per aquesta raó, la regulació catalana esdevé fins a cert punt contradictòria, atès que hi ha algunes persones que, fruit d’una relació de parentiu, tenen dret a la llegítima d’un causant concret amb independència de les seves necessitats. Per altra banda, el Codi civil català conté causes legals i taxades de desheretament que, si el legitimari les nega, les ha de provar l’hereu. Al llibre quart del CCCat destaca la novetat del desheretament per manca de relació familiar entre el legitimari i el causant, que ha de ser exclusivament imputable al primer. Per tant, va defensar que cal que el legislador reflexioni sobre quin interès es vol protegir per tal que la regulació sigui més coherent. La ponència de Paloma de Barrón, professora agregada de dret civil de la Universitat de Lleida, va ser «La llibertat de testar en la tercera edat i l’institut del desheretament». El seu interès va centrar-se en l’abandonament del causant pels descendents. La ponent es va qüestionar si el desheretament és una institució efectiva a fi de fomentar la solidaritat interfamiliar, ja que el veritable fonament de la llegítima és que es tracta d’un dret del legitimari per raó del parentiu, de manera que el causant té un deure envers el legitimari, però no a la inversa. Per a justificar la seva afirmació, cità la doctrina fixada pel TSJC, segons la qual el desheretament només té efecte quan es compleixin de manera estricta els requisits previstos en el Codi civil català, quan consti en una disposició per causa de mort o bé quan sigui total i incondicional. D’aquesta manera, els requisits esmentats, la dificultat de la càrrega de la prova i l’estricta interpretació dels tribunals inferiors i superiors, provoquen que el desheretament no faciliti la fomentació de la solidaritat interfamiliar. El professor Esteve Bosch Capdevila, catedràtic de Dret Civil de la Universitat Rovira i Virgili, va focalitzar la seva conferència en la imputació legitimària. Després d’explicar les principals característiques de la institució esmentada en els diferents sis192

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

MISCEL·LÀNIA

temes jurídics espanyols, es va centrar en la imputació legitimària prevista en els sistemes de llegítima individual i en el sistema del Codi civil estatal. Va destacar que en les donacions concorre un animus donandi i, consegüentment, a priori no haurien de ser imputables a la llegítima, ja que sempre són efectuades per un acte de liberalitat. No obstant això, el cert és que la majoria dels sistemes civils preveuen la imputació legitimària encara que el causant no ho hagi establert expressament. En aquest sentit, va remarcar la peculiaritat que el sistema català vigent exigeix un pacte exprés per tal que una determinada donació inter vivos sigui imputable a la llegítima. En particular, va tractar dues donacions que són imputables a la llegítima sense necessitat d’una manifestació de voluntat expressa: les donacions fetes als fills per a adquirir el primer habitatge habitual i les donacions fetes als fills per a emprendre una activitat professional, industrial o mercantil que els proporcioni independència personal o econòmica; i es va mostrar crític amb el fet que només aquestes dues donacions tinguin de iure aquest tractament malgrat que els progenitors tenen el deure moral de realitzar-les. La Dra. Cristina Villó, de la Universitat Rovira i Virgili, va analitzar els avantatges i els inconvenients de la quarta vidual en el dret civil català. En primer lloc, indicà que aquesta institució no només opera quan hi ha un estat de pobresa absolut, sinó que n’hi ha prou que el cònjuge o convivent supervivent no pugui mantenir el mateix nivell de vida que tenia abans de la mort del causant. En segon lloc, comparà la institució esmentada amb la llegítima prevista en el Codi civil espanyol amb la finalitat de determinar quin sistema jurídic és més garantista per al vidu. En aquest sentit, explicà que la principal diferència entre ambdues regulacions és que la quarta vidual protegeix tant el cònjuge vidu com el convivent supervivent, mentre que la llegítima espanyola només protegeix el primer. Finalment, va remarcar que el cònjuge vidu espanyol queda més protegit que el català en la successió testada, ja que sempre és legitimari, mentre que a Catalunya només té dret a la quarta vidual si compleix els requisits legals; i en la successió intestada succeeix el contrari: el cònjuge català queda més protegit que l’espanyol perquè la llegítima espanyola protegeix més els ascendents del causant que no pas el mateix cònjuge. La Dra. M. Amalia Blandino Garrido, de la Universitat de Cadis, va tractar la facultat de condicionar i modalitzar les disposicions mortis causa, de les quals va analitzar l’abast i els límits. El mode no limita l’eficàcia de la institució d’hereu ni la del llegat, però obliga els hereus i els legataris a complir la prestació, mentre que la condició sí que afecta l’eficàcia de la institució que grava. Específicament, Blandino Garrido va estudiar la condició consistent a tenir cura del testador. Quant als límits a l’hora d’establir la condició, va manifestar que no és possible condicionar la part de llegítima que s’ha de rebre de forma pura i simple, ni és possible establir condicions contràries a la llei, a l’ordre públic o a la moral. Quant a la possible afectació de drets fonamentals per la condició imposada, no existeix un dret a rebre actes de liberalitat, no hi ha un dret a ser hereu ni a succeir el causant, ni una obligació d’acceptar, per la qual cosa la llibertat de testar no s’equipara amb la llibertat d’una persona en conRevista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

193

MISCEL·LÀNIA

tractar, perquè en aquest últim cas ens trobem en una relació amb un pla d’igualtat, mentre que en un testament, si un subjecte queda beneficiat per les disposicions del testament, és per mera liberalitat. Margarita Castilla Barea, professora titular de dret civil de la Universitat de Cadis, va centrar la seva exposició en la regulació de la fidúcia successòria en la proposta de codi civil de l’Associació de Professors de Dret Civil. Al seu parer, els redactors de la proposta han intentat acostar la institució als drets forals, ja que l’article 831 del Codi civil no té aplicació pràctica. Castilla es va estendre en els requisits de la figura, això és, que existeixi un matrimoni vàlid i vigent entre fiduciant i fiduciari en el moment de l’obertura de la successió i una descendència comuna. També va destacar de la proposta les noves facultats del fiduciari, a qui va assenyalar que correspon ordenar la successió del cònjuge delegant entre els fills i descendents comuns, una espècie de subrogació del causant, respectant sempre les instruccions i els límits que aquest hagi imposat. La sessió de la tarda va començar amb la Dra. Veronica Bongiovanni, de la Universitat de Messina, que va fer una conferència sobre el desheretament en l’ordenament italià en vista de les novetats introduïdes per la reforma en matèria de filiació. Bongiovanni va explicar que el legislador italià va excloure el desheretament del projecte de reforma del dret successori perquè el considerà immoral, de manera que només s’ha regulat la indignitat per succeir, i les antigues causes de desheretament de l’ordenament italià ara han passat a ser causes d’indignitat. Tanmateix, una reforma en matèria d’aliments del Codi civil italià ha provocat que l’article 488 bis reguli la possibilitat que els fills excloguin el seu progenitor en supòsits diferents dels d’indignitat, sempre que aquest hagi realitzat actes perjudicials per a ells, com ara l’incompliment de les obligacions familiars. Així doncs, en el dret italià el desheretament s’ha regulat de facto. D’aquesta manera, Bongiovanni considera que aquesta nova regulació obre la possibilitat que en un futur el legislador italià reguli el desheretament d’una manera més completa i extensa. Vincenzo Barba, catedràtic de Dret Civil de la Universitat Roma 1, va titular la seva ponència «Atti di disposizione e pianificazione successoria nel diritto italiano». El punt de partida va ser que la successió no només es regula per mitjà del testament, sinó que també ho poden fer altres actes d’última voluntat i fins i tot contractes (per exemple, determinats contractes bancaris atorgats pel causant, com ara les assegurances de rendes vitalícies). En aquest cas, no es pot aplicar, però, una regulació purament contractual, sinó que cal tenir en compte els interessos subjacents. De tota manera, aquesta possibilitat de regular ni que sigui parcialment la successió per via contractual significa el decandiment de la distinció entre el contingut testamentari típic i l’atípic, i obliga el jurista a afinar la combinació entre els diferents instruments possibles de la planificació testamentària. El Dr. Héctor Simón Moreno, professor agregat de dret civil de la Universitat Rovira i Virgili, va posar l’accent en una figura jurídica que progressivament ha anat 194

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

MISCEL·LÀNIA

guanyant transcendència en el dret successori: el pacte successori. Amb caràcter previ, va explicar les característiques essencials dels pactes successoris i la seva finalitat, que ha anat variant al llarg del temps. Al seu parer, el legislador estatal hauria de regular la institució de manera extensiva amb la finalitat que aquesta figura jurídica ajudi a solucionar els nous problemes del tràfic jurídic actual, i, a més a més, hauria de procurar integrar la regulació dels pactes successoris amb la normativa pròpiament contractual i successòria, ja que, actualment, en alguns aspectes la institució esmentada podria arribar a ser contradictòria amb alguns preceptes del Codi civil del 1889, encara vigent. Per la seva banda, el Dr. Andrés M. Cosialls Ubach, professor del Centre Universitari de la Defensa, va tractar de la llibertat de testar en la partició de l’herència. Primerament, va posar de manifest la possible contradicció de la regulació de la partició de l’herència, ja que tant el Codi civil espanyol com el català estableixen que el causant pot ordenar la indivisibilitat de la seva herència i, al mateix temps, els textos legals esmentats permeten als cohereus obviar les instruccions del causant. En conseqüència, es planteja una contradicció important amb el respecte a la llibertat de testar del causant. Després va analitzar la distinta problemàtica que es produeix quan el mateix causant realitza la partició de l’herència, ell directament o per mitjà d’un comptador partidor, i també va examinar les possibles incongruències amb les clàusules dispositives del testament. El Dr. Josep Maria Fontanellas, professor agregat de dret internacional de la Universitat de Lleida, va inaugurar un bloc dedicat a la llibertat de testar en el dret internacional privat. Es va centrar en la llibertat de testar del causant, l’autonomia de la voluntat i la professio iuris, això és, l’elecció unilateral que realitza el causant en vida i en virtut de la qual regirà la seva pròpia successió. Així, la professio iuris permet al causant apartar el dret imperatiu que en principi hauria de regular la seva pròpia successió, en favor d’un altre ordenament jurídic més permissiu que aposti d’una manera més ferma per la llibertat del causant. A més, va enunciar les principals característiques del Reglament 650/2012, del Parlament Europeu i del Consell, que entrà en vigor el 17 d’agost de 2015 i el qual estableix la residència habitual a l’hora de determinar la llei aplicable en una successió internacional, criteri que és perfectament mutable. D’aquesta manera, va establir un pont amb la ponència de la Dra. Diana Marín Consarnau, professora de la Universitat Rovira i Virgili, que va remarcar la transcendència del canvi del punt de connexió per a determinar la llei aplicable en el Reglament 650/2012, ja que anteriorment era la nacionalitat i, en canvi, actualment és la residència habitual, un concepte autònom propi del text jurídic. Aquest punt de connexió evidencia la llibertat de testar del causant, perquè el causant té la possibilitat de mutar-lo i aconseguir que un determinat ordenament jurídic regeixi la seva successió en detriment d’un altre. D’aquesta manera, el text europeu permet la planificació de totes les successions que s’hagin obert a partir del 17 d’agost de 2015 i, en conseqüència, possibilita i facilita la professio iuris. Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

195

MISCEL·LÀNIA

La ponència de clausura va ser a càrrec del Dr. Ángel Serrano de Nicolás, notari de Barcelona, que va ocupar-se de la llibertat de testar i la planificació testamentària en l’ordenament jurídic català. Per una banda, va explicar les principals institucions successòries del dret successori català i, al mateix temps, es mostrà crític amb la tendència doctrinal existent a favor de la supressió de la llegítima. D’altra banda, va lloar i remarcar l’àmplia diversitat de figures successòries del nostre ordenament jurídic i va fer referència a les grans eines de planificació successòria regulades en el nostre Codi civil, que guarden una similitud especial amb el trust anglosaxó. Finalment, el notari explicà dos problemes del tràfic jurídic actual que sorgeixen a l’hora de la planificació successòria: la transmissió de l’empresa familiar i la transmissió de l’habitatge habitual quan és de protecció oficial. El Congrés va permetre, doncs, fer una aproximació polièdrica a la llibertat de testar, no només per la varietat de temes tractats, sinó també per l’enfocament comparat que van mostrar els diferents ponents. A més, es van defensar fins a set comunicacions procedents de diverses universitats espanyoles. Només cal esperar que amb rapidesa es publiqui el llibre amb les ponències, que ha de constituir una aportació important al debat actual sobre la reforma del dret de successions que s’està produint a Europa i a l’Amèrica del Sud. Alba Valderrey Fernández Carlemany Planella Torrelles Universitat de Lleida

196

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 19 (2018), p. 197-203 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP / DOI: 10.2436/20.3004.02.122

REVOLUCIÓ DIGITAL: EL FUTUR DEL DRET PRIVAT EUROPEU A DEBAT

INTRODUCCIÓ

Els proppassats 19 i 20 d’abril va tenir lloc a Villa Braida (Vèneto, Itàlia) el congrés multidisciplinari «Digital revolution: data protection, artificial intelligence, smart products, blockchain technology and virtual currencies. Challenges for law in practice», que va reunir experts del món acadèmic i pràctic del dret amb la voluntat d’analitzar conjuntament els reptes jurídics que planteja la revolució tecnològica a Europa. El congrés mereix el qualificatiu d’europeu des de diversos punts de vista: d’entrada, perquè els temes que es van abordar formen part de l’estratègia del mercat digital impulsada per la Comissió Europea i alguns han estat objecte de regulació recent o seran aprovats pròximament: acaba d’entrar en vigor el Reglament sobre protecció de dades (GDPR, sigles en anglès),1 els contractes de subministrament de continguts digitals seran objecte d’una nova directiva a finals d’any amb tota probabilitat,2 i ja s’han fet les primeres passes d’impuls institucional a la recerca a propòsit de la intel·ligència artificial (IA, sigles en anglès).3 Addicionalment, el congrés fou europeu des d’un altre punt de vista tant o més important, el referent a la diversitat de cultures i tradicions que va acollir, dada que va quedar palesa tant en la composició de la comissió organitzadora com en la representació de les ponències i la gran varietat de públic assistent. Nogensmenys, exceptuant uns breus minuts durant el discurs de benvinguda, la llengua emprada fou únicament l’anglès. Després de l’experiència del Brexit, tal vegada haurem de començar a repensar la idea de l’anglès com a llengua franca i haurem de donar més visibilitat a la pluralitat lingüística d’Europa.

1. Reglament (UE) 2016/679 del Parlament Europeu i del Consell, de 27 d’abril de 2016, relatiu a la protecció de les persones físiques en allò que fa referència al tractament de dades personals i a la lliure circulació d’aquestes dades i pel qual es deroga la Directiva 95/46/CE, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ TXT/?uri=uriserv%3AOJ.L_.2016.119.01.0001.01.ENG&toc=OJ%3AL%3A2016%3A119%3ATOC. 2. Proposta de Directiva del Parlament Europeu i del Consell relativa a determinats aspectes dels contractes de subministrament de continguts digitals, de 9 de desembre de 2015 (COM (2015) 634 final). Es pot consultar l’estat del procediment legislatiu a: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/HIS/? uri=COM%3A2015%3A635%3AFIN. 3. Comunicació de la Comissió al Parlament Europeu, al Consell Europeu, al Comitè Econòmic i Social Europeu i al Comitè de les Regions sobre intel·ligència artificial, COM (2018) 237 final, https://eurlex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=CELEX:52018DC0237&from=EN.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

197

MISCEL·LÀNIA

L’esdeveniment va ser organitzat pel Digital Law Special Interest Group, de l’European Law Institute,4 i en són integrants Alberto De Franceschi (Universitat de Ferrara, Itàlia), Reiner Schulze (Universitat de Münster, Alemanya), Michele Graziadei (Universitat de Torí, Itàlia), Oreste Pollicino (Universitat Bocconi de Milà, Itàlia), Federica Riente (representant de la unió de tres associacions d’advocats de la regió del Vèneto, Itàlia), Salvatore Sica (Universitat de Salern, Itàlia) i Pietro Sirena (Universitat Bocconi de Milà, Itàlia). Hi va haver diferents ponències amb tres o quatre conferenciants i el respectiu moderador, que al llarg de dos dies van liderar la reflexió i el debat des de diferents punts de vista, no sempre coincidents. 2.

DADES: ENTRE EL DRET DE LA PERSONA I EL DRET DE CONTRACTES I MÉS ENLLÀ DE LA MORT

Hans Christoph Grigoleit (Universitat Ludwig-Maximilians de Munic) va moderar la ponència «The processing of personal data in light of the general data protection regulation» i Pietro Sirena (Universitat Bocconi de Milà) va fer el mateix amb la que portava per títol «EU general data protection regulation, artificial intelligence and big data». Ambdues van centrar l’anàlisi en la problemàtica que plantegen les dades des del punt de vista jurídic, tot definint-ne el concepte i explicant algunes de les novetats més importants introduïdes pel GDPR. Josef Drexl (Institut Max Planck per a la Innovació i la Competitivitat, Munic) va posar en relleu que el manteniment d’estàndards elevats de protecció de dades personals i no personals coexisteix amb l’atorgament de valor comercial a les mateixes dades; i Herbert Zech (Universitat de Basilea, Suïssa) va centrar la seva explicació en el significat de conceptes tradicionals en l’era digital com ara el de possessió o el de propietat. També van ser analitzats altres reptes del GDPR, per exemple el relatiu a l’obtenció del consentiment de les persones afectades a l’efecte de processar les seves dades personals, que, segons Martin Schmidt-Kessel (Universitat de Bayreuth, Alemanya), ara és molt més favorable al consumidor; o els principals deures i facultats de l’oficial de protecció de dades, que van ser analitzats per Bénédicte Fauvarque-Cosson (Universitat de París II, França). Silvia C. Bauer (Luther Law Firm, Colònia) es va ocupar de diverses qüestions pràctiques sobre la dificultat del processament de dades mèdiques. En un altre ordre de consideracions, Hans-W. Micklitz (Institut Universitari Europeu, Florència) i Christoph Busch (Universitat d’Osnabrück, Alemanya) van centrar les seves intervencions, respectivament, en la regulació dels algoritmes i la personalització de la informació dels consumidors a través de les dades massives (big data). Segons Micklitz, un dels principals problemes que s’ha d’afrontar és la discriminació (de gènere o racial, per

4. Vegeu www.europeanlawinstitute.eu/.

198

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

MISCEL·LÀNIA

exemple) en la presa de decisions a través d’algoritmes, una qüestió que ja ha estat abordada per la Unió Europea i que ha estat prohibida expressament (considerant 71.2 i art. 9 GDPR). Giorgio Resta (Universitat de Roma Tres, Itàlia) va reflexionar sobre la que sembla la tendència d’estendre la protecció de dades més enllà de la vida i la de permetre als titulars decidir lliurement, a través de mecanismes successoris i contractuals, què cal fer amb les seves dades personals després de la seva mort. Segons Resta, la intervenció dels legisladors de la Unió Europea sembla necessària per a regular les situacions en què no s’han previst o no s’han donat instruccions clares sobre el destí de les dades personals, especialment les que consten al núvol (cloud computing) i a les xarxes socials. Finalment, Christiane Wendehorst (Universitat de Viena, Àustria) va presentar una versió preliminar del projecte «Principles for a Data Economy», una idea molt ambiciosa en la qual l’American Law Institute i l’European Law Institute treballen conjuntament amb la finalitat de proporcionar coherència a la legislació vigent i una comprensió transnacional de les nocions bàsiques inherents a l’economia de les dades. 3.

CONTRACTES INTEL·LIGENTS I TECNOLOGIA BASADA EN CADENES DE BLOCS

Sjef van Erp (Universitat de Maastricht i vicepresident de l’European Law Institute) va moderar la ponència «Smart contracts and blockchain technology» i Oreste Pollicino (Universitat Bocconi de Milà) va fer el mateix amb la ponència «Blockchain technology, bitcoins and other virtual currencies». Una cadena de blocs (blockchain) és, en essència, un registre únic de transaccions (similar a un llibre major de comptabilitat) vinculades i assegurades mitjançant tècniques criptogràfiques. Quan un (nou) bloc de dades s’incorpora a la xarxa blockchain, queda registrat i ja no es pot alterar. Aquest registre, on consten tots els blocs de dades (i, per tant, totes les transaccions efectuades), està distribuït de manera descentralitzada entre una gran quantitat d’usuaris (xarxa d’ordinadors). Ho va explicar Rolf H. Weber (Universitat de Zurich, Suïssa), la intervenció del qual va tractar dels anomenats contractes intel·ligents (smart contracts), que no són precisament contractes, sinó una nova tecnologia d’execució dels contractes a través de l’esmentada tecnologia blockchain i, per tant, sense la intervenció d’un tercer. Dit d’una altra manera, es tracta d’acords executables automàticament i escrits en llenguatge informàtic. Aquesta tecnologia obliga a reflexionar si la tecnologia disruptiva també ha de comportar una disrupció del dret, tot i que sembla que els principis generals del dret contractual no es veuen alterats en excés. Weber va identificar algunes qüestions problemàtiques; entre d’altres, les següents: (i) existeix realment un intercanvi de declaració de voluntats durant la formació del contracte?; (ii) què passa si les parts no entenen el llenguatge de programació a través del qual s’ha plasmat el contingut del contracte?, i (iii) com es pot evitar el compliment de contracRevista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

199

MISCEL·LÀNIA

tes il·legals que infringeixen l’ordre públic o són contraris als principis morals? Des d’un altre punt de vista, Florian Möslein (Universitat de Marburg, Alemanya) va explicar els límits de les jurisdiccions digitals i va assenyalar, correctament, els reptes de la tecnologia blockchain que permeten executar automàticament els contractes encara que siguin nuls o anul·lables, amb escassa possibilitat de control ex post a causa de les característiques d’aquesta tecnologia (potencial anonimat total de les parts i immutabilitat del contingut dels contractes intel·ligents). Sembla que els tribunals encara no estan (tecnològicament) preparats per a revertir aquestes situacions. L’existència dels anomenats oracles (una entitat digital independent amb accés a la informació que consta registrada dins [i fora] de la cadena de dades) podria ser una de les solucions a aquests problemes. A més a més, el ponent va destacar la possibilitat que diverses jurisdiccions, que poden haver reconegut o no la tecnologia blockchain, s’hi trobin implicades i, per tant, va suggerir la necessitat de normes per a solucionar els problemes derivats d’aquests nous escenaris. Respecte a aquesta qüestió, Silvia Andriotto (Vistra Group, Principat de Mònaco) va comparar la legislació i les polítiques públiques de diversos països, com ara el Principat de Mònaco i Suïssa.5 Finalment, François Barrière (Universitat de Lió 2, França) es va centrar en les criptomonedes, de les quals va explicar el concepte, el marc legal i els riscos en utilitzar-les. Definir què són les criptomonedes (diners, representacions digitals, actius o títols/valors) és necessari per a determinar quina normativa seria aplicable i, si escau, quina autoritat supervisora n’hauria de controlar l’ús. Per això Barrière considera indispensable l’aplicació d’estàndards internacionals i normes comunes europees. Finalment, Claudia Sandei (Universitat de Pàdua, Itàlia) va intervenir a propòsit de les ofertes inicials de monedes (ICO, sigles en anglès). Les ICO són un mecanisme de captació de fons en què l’inversor transfereix diners a l’emissor a canvi de tokens digitals (monedes / representacions de valor digitals) que atorguen al seu titular qualsevol mena de dret. Aquesta nova forma de captació de fons està creixent molt ràpidament i podria convertir-se en una de les més utilitzades. No obstant això, les ICO també presenten molts riscos per a l’estabilitat del mercat (manipulació de preus i blanqueig de capitals) i per causa de la manca de control (cosa que és un risc per a l’inversor). Tal com succeeix amb les criptomonedes, sembla necessari crear un marc legal per a aquest nou vehicle d’inversió.

5. El Principat de Mònaco ha estat pioner en l’àmbit legislatiu: l’Avantprojecte de llei sobre blockchain núm. 237/2017, que va ser aprovat pel Consell Nacional, podria transformar-se en un Projecte de llei al llarg de 2018; vegeu <http://www.conseil-national.mc/index.php/textes-et-lois/propositions-de-loi/ item/600-237-proposition-de-loi-relative-a-la-blockchain>. Per altra banda, l’Autoritat Supervisora dels Mercats Financers suïssa (FINMA) va publicar una guia sobre les ICO; vegeu <https://www.finma.ch/en/ news/2018/02/20180216-mm-ico-wegleitung/>.

200

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

MISCEL·LÀNIA

4. INTEL·LIGÈNCIA ARTIFICIAL I SISTEMES AUTÒNOMS La intel·ligència artificial és la simulació dels processos cognitius humans a través de màquines, la qual cosa inclou l’aprenentatge, el raonament i l’autocorrecció. La principal qüestió que es va abordar en la ponència «Liability for digital products», moderada per Stefan Grundmann (Universitat Humboldt de Berlín i Institut Universitari Europeu, Florència), va ser el règim de responsabilitat que se’n pot derivar. Hans Schulte-Nölke (Universitat d’Osnabrück, Alemanya, i Universitat de Nijmegen, Països Baixos) es va centrar en els sistemes autònoms, com ara els vehicles sense conductor, i Geraint Howells (Universitat de la Ciutat de Hong Kong), en les impressores en 3D. En la ponència moderada pel mateix Hans Schulte-Nölke, «Smart mobility and self-driving vehicles», Andrea Bertolini (Escola Superior Santa Anna de Pisa, Itàlia) i Paolo Patti (Universitat Bocconi de Milà, Itàlia) van demostrar la necessitat de modificar alguns aspectes del règim actual de responsabilitat objectiva, que recau sobre el propietari o conductor del vehicle, en benefici d’un nou règim de responsabilitat del fabricant per defectes en el maquinari, el programari, el procés de fabricació o el disseny. Entre altres disposicions problemàtiques, l’article 4 de la Directiva en matèria de responsabilitat per danys causats per productes defectuosos6 disposa que «el perjudicat haurà de provar el dany, el defecte i la relació causal entre el defecte i el dany», la qual cosa pot acabar tenint un cost exorbitant per a la víctima demandant; per això, Patti va defensar la necessitat d’un marc especial de responsabilitat de productes per als cotxes automatitzats a escala europea, que hauria d’incloure, entre altres aspectes, la necessitat que sigui el fabricant o el productor qui provi que el cotxe era segur o que no tenia cap defecte. Sorprenentment, cap dels ponents va mencionar un aspecte tan important com és la ciberresponsabilitat, a la vista de la freqüència amb què cada vegada més els vehicles estan connectats entre ells i la facilitat amb què és possible piratejar els seus sistemes operatius (per exemple, per a recopilar dades o per a alterar el sistema automotriu). Si, com és evident, piratejar el sistema pot alterar el comportament del vehicle, llavors qui en respon? S’ha d’entendre que el sistema de seguretat del vehicle ha fallat o bé s’hauria de considerar que és un fet fortuït? Les companyies d’assegurances hauran d’anticipar-se a moltes noves hipòtesis i els consumidors seran, finalment, els qui acabaran pagant. Finalment, Gabriele Mazzini (Comissió Europea - Departament de Justícia, Brussel·les) va presentar les darreres novetats de la Unió Europea sobre intel·ligència artificial i ro-

6. Directiva 85/374/CEE del Consell, de 25 de juliol de 1985, relativa a l’aproximació de les disposicions legals, reglamentàries i administratives dels estats membres en matèria de responsabilitat pels danys causats per productes defectuosos, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/ALL/?uri= celex:31985L0374.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

201

MISCEL·LÀNIA

bòtica,7 entitat que no vol perdre la cursa de la revolució digital i que actualment està treballant a descobrir de quina manera Europa pot potenciar les seves capacitats tecnològiques i industrials aplicant tant al sector públic com al privat tecnologies innovadores basades en intel·ligència artificial a través de la intensificació de les inversions (la Comissió pretén augmentar-les un total de 1.500 milions d’euros en el programa Horizon 2020), mitjançant l’aproximació d’aquestes tecnologies a les pimes i els usuaris potencials, i amb l’atracció d’inversions privades. Per altra banda, la Unió Europea també pretén esbrinar quin pot arribar a ser l’impacte de les noves tecnologies en la societat (moltes feines repetitives o de poc valor afegit poden acabar desapareixent per culpa de l’automatització i d’altres es transformaran totalment) i de quina manera s’ha de preparar els ciutadans europeus per tal d’adaptar-se als canvis que produirà la revolució digital (la Nova Agenda de Capacitats per a Europa pretén dotar de competències digitals adequades els adults i, en una línia similar, el Pla d’Acció d’Educació Digital pretén analitzar l’impacte de la intel·ligència artificial en l’educació a través de projectes pilots). A més a més, la Unió Europea també està considerant com hauria de ser el marc ètic i legal per a aquestes tecnologies, en particular en matèria de seguretat, privacitat, protecció dels consumidors, responsabilitat i transparència, per tal d’incrementar la confiança en aquestes tecnologies. 5.

INTERNET DE LES COSES: REPTES PEL DRET CIVIL I PENAL

«Internet of things and domotics» era el títol de la ponència moderada per Antonio Gambaro (Universitat de Milà, Itàlia). L’anomenada internet de les coses (IoT, sigles en anglès) és un fenomen que fa referència a una enorme xarxa de dispositius físics sense cables, connectats entre si, que són capaços d’intercanviar dades (per exemple, els rellotges intel·ligents o les polseres esportives que mesuren el ritme cardíac) amb intervenció humana o sense. Francesco Mezzanotte (Universitat de Roma Tres, Itàlia) va explicar alguns dels nombrosos riscs associats a la internet de les coses (per exemple, la filtració de dades, la prestació d’un servei inadequat, el deteriorament del producte o els danys a les persones) i va referir-se als diversos règims de responsabilitat vigents a la Unió Europea. En opinió seva i en la línia ja defensada per Patti, els règims actuals de responsabilitat no són eficients perquè imposen la càrrega de la prova al demandant, per això convé una nova regla que tingui en compte altres criteris d’imputació del dany. Actualment, la Comissió Europea treballa amb diferents hipòtesis: (i) responsabilitat objectiva; (ii) responsabilitat per la generació del risc; (iii) responsabilitat per la gestió del risc; (iv) totes les anteriors, acompanyades d’una

7. Vegeu la nota núm. 3.

202

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

MISCEL·LÀNIA

assegurança voluntària o obligatòria.8 D’altra banda, Marco Bassini (Universitat de Bocconi de Milà, Itàlia) va defensar la possibilitat d’estendre la responsabilitat penal a les màquines, a partir dels treballs de Gabriel Hallevy, que creu possible que els robots i la intel·ligència artificial siguin responsables de la comissió de delictes i, en conseqüència, presenta un sistema alternatiu de penes per a les màquines declarades culpables.9 Efectivament, la intel·ligència artificial és capaç d’imitar els comportaments humans i de reemplaçar-los (fenomen anomenat aprenentatge automàtic [machine learning] i aprenentatge profund [deep learning]). De moment, l’acadèmia mostra el seu escepticisme, però els perills existeixen (incloent-hi el dany a éssers humans) i, per tant, podria ser necessària la intervenció legislativa. 6.

OBSERVACIONS FINALS

El congrés es va cloure amb una taula rodona amb representació de diversos juristes pràctics i acadèmics. Algunes de les qüestions que havien quedat sense resposta van ser abordades aquí, com ara el dret de compensació pels danys derivats de l’incompliment de la nova normativa sobre protecció de dades. Al final, Sjef van Erp va fer una recapitulació i va assenyalar el nou paper de les noves tecnologies en el desenvolupament normatiu. Hom no pot estar en desacord amb la idea que la revolució digital ens obliga a tots, acadèmics i altres professionals del món del dret, a comprendre i replantejar-nos els conceptes i l’adaptació de les normes tradicionals a nous escenaris que ja no són ciència-ficció. Si s’ha de construir una nova base per al dret contractual modern, centrar-se en una normativa que només protegeix els consumidors no garantirà el creixement econòmic ni la innovació. Francesc Fradera10

8. Commission Staff Working Document on the free flow of data and emerging issues of the European data economy Accompanying the document Communication Building a European data economy SWD/2017/02 final (Brussel·les, 10 gener 2017). Vegeu http://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/? uri=CELEX:52017SC0002. 9. G. Hallevy, «The criminal liability of artificial intelligence entities - from science fiction to legal social control», Akron Intellectual Property Journal, 4, 2, p. 171-201. 10. Francesc Fradera és estudiant del Programa de Doctorat de la Universitat de Barcelona. Aquesta ressenya constitueix una versió lleugerament refaccionada de la que ja es pot llegir, en anglès, a l’European Review of Private Law, 2018 (en premsa en el moment d’escriure aquestes línies).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

203

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 19 (2018), p. 204-207 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP / DOI: 10.2436/20.3004.02.123

RESSENYA DE LA JORNADA SOBRE ASPECTES REGISTRALS DEL LLIBRE SISÈ DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA

L’Il·lustre Col·legi de Notaris de Catalunya va celebrar el dia 21 de març de 2018 al Deganat Autonòmic dels Registradors de la Propietat, Mercantils i de Béns Mobles de Catalunya, la Jornada sobre Aspectes Registrals del Llibre Sisè del Codi Civil de Catalunya. L’objectiu de la Jornada era aportar elements d’anàlisi i de reflexió sobre els aspectes registrals de les modificacions contingudes en la Llei 3/2017, de 15 de febrer, del llibre sisè del Codi civil de Catalunya (en endavant, CCCat), relatiu a les obligacions i els contractes, i de modificació dels llibres primer, segon, tercer, quart i cinquè. Van participar com a ponents, registradors de la propietat de diferents partits judicials del territori català. La conferència inaugural de la Jornada va anar a càrrec de la Sra. María del Carmen Florán Cañadell, degana autonòmica dels registradors de Catalunya. La primera ponència la va desenvolupar la Sra. María Tenza Llorente, responsable del Registre de la Propietat de Barcelona número 16, que es va centrar en l’anàlisi de l’article 621.8 del llibre sisè del CCCat, relatiu a les arres. La ponent va iniciar la seva exposició indicant els tipus d’arres i la seva finalitat: prova o senyal de la celebració del contracte, garantia del compliment del contracte o mitjà lícit per a deslligar les parts del contracte. Però acabà assenyalant que, en realitat, les arres no exerceixen una funció de garantia, sinó una pressió per al compliment del contracte, i són les arres penals les que veritablement exerceixen aquesta funció. En relació amb aquestes últimes, la ponent va indicar que són les úniques que accedeixen al registre; segons la jurisprudència, però, la pràctica d’assentaments de la resta de classes d’arres queda a l’arbitri de les parts. En qualsevol cas, si accedeixen al Registre, s’entenen penitencials; en cas contrari, el lliurament ha de considerar-se bestreta del preu. A continuació, la ponent va exposar alguns dels problemes o qüestions dubtoses que pot plantejar el precepte pel que fa a la constància registral de les arres —ella opta per la pràctica d’una nota marginal. Pel que fa al títol per a practicar l’assentament, Tenza no aprecia cap obstacle per a aplicar altres tipus de documents públics aptes per a la seva formalització. Així mateix, exposa que caldria plantejar-se si en un supòsit de condemna a elevar a públic un contracte privat de compravenda, articulat per la via de l’article 708 de la Llei 1/2000, de 7 de gener, d’enjudiciament civil, seria possible que la consignació judicial de les arres convingudes en el contracte pogués fer-se constar mitjançant la resolució judicial prevista en els articles 98 i 99, que constitueixen el capítol ii del títol v, de la Llei 15/2015, de 2 de juliol, de jurisdicció voluntària. Tenza posa també en relleu que, 204

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

MISCEL·LÀNIA

per a les finques que siguin objecte d’un concurs de creditors, és aplicable l’exigència de pronunciament del jutge concursal o dels administradors concursals en el cas que es tinguin restringides o suspeses les facultats patrimonials, de conformitat amb l’article 40 de la Llei 22/2003, de 9 de juliol, concursal, ja que es constitueix una afecció de naturalesa real sobre la finca, encara que no hi hagi disposició efectiva del bé. Pel que fa a les anotacions preventives de la demanda de resolució de l’adquisició de qui ara és venedor, com que no tanquen el registre, no impedeixen la pràctica de la nota marginal, sens perjudici de la cancel·lació de la nota en cas d’estimació de la demanda. La ponent es planteja també, en considerar l’objecte del negoci jurídic i en el cas que aquest comprengui diverses finques, l’exigibilitat de la distribució o especificació entre elles, per analogia amb el que disposa l’article 11 de la Llei hipotecària, o, per contra, si podria defensar-se practicar les notes marginals per la totalitat i entendre que les finques afectades responen del tot, però defensa que els principis d’especialitat registral i de determinació s’inclinen per considerar que la distribució de quantitats entre finques és un requisit necessari per a l’accés al Registre. Un dels punts més importants que considera la ponent és l’efecte de garantia per al comprador que es té davant de tercers, ja que el precepte planteja la incògnita de les possibles conseqüències en la qualificació registral i, en general, en les vicissituds jurídiques ulteriors de la finca. La ponència de la Sra. Adauca Aparicio Sanz, encarregada del Registre de la Propietat de Badalona número 3, es va centrar en l’estudi de les especialitats de la compravenda de béns immobles, que deriven de la previsió de finançament per un tercer o de situacions de comunitat en la venda d’immobles en construcció o rehabilitació. Pel que fa a la previsió de finançament per un tercer, la ponent ve a dir que en una compravenda de béns immobles en la qual es prevegi el finançament de tot el preu o una part per una entitat de crèdit, el comprador, llevat de pacte en contra, pot desistir del contracte si justifica documentalment, en el termini pactat, la negativa de l’entitat designada a concedir el finançament o a acceptar la subrogació del comprador en la hipoteca que grava l’immoble, llevat que la denegació es derivi de la negligència del comprador. El fonament de la ponència es troba en la compravenda de pisos sobre plànol. En aquests casos, el venedor, que disposa de cert finançament per a l’execució de l’obra, té la seguretat que la transmissió es consumarà tan bon punt s’acabi l’edificació. Així, el nou article 621-49 CCCat sembla que ha intentat donar major cobertura o protecció a aquests contractes. No obstant això, l’article va molt més enllà d’aquests contractes privats de promesa de venda, precontracte o arres, i estableix a favor del comprador una autèntica facultat de desistiment o resolutòria d’un contracte de compravenda perfecte, consumat i fins i tot inscrit. En primer lloc, Aparicio va analitzar l’àmbit d’aplicació i l’abast de la facultat atorgada al comprador de béns immobles. En la conclusió de la seva ponència es va centrar en les conseqüències derivades de l’exercici de la facultat del comprador d’acord amb el que disposa el paràgraf segon del precepte esmentat. Quant a l’àmbit Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

205

MISCEL·LÀNIA

d’aplicació, la ponent opina que estem davant de compravendes perfectes i en principi consumades, i pel que fa a les parts del negoci jurídic, no es distingeix entre persona física i persona jurídica. Un dels punts més controvertits de l’article analitzat per la ponent és el referent a si es pot exigir que la part del preu que serà objecte de finançament sigui un percentatge mínim; per exemple, ¿la falta de finançament d’un 10% del preu pot atorgar al comprador la facultat de desistir del contracte, amb els importantíssims efectes que es derivaran d’aquest fet per al venedor i fins i tot per als possibles tercers registrals? Sembla que el legislador català no ha tingut en compte aquesta qüestió o, almenys, no l’ha considerat mereixedora de control. La segona part de l’exposició d’Aparicio va versar sobre les situacions de comunitat en immobles en construcció o rehabilitació previstes en els articles 621-51 a 621-53 CCCat. Pel que fa a aquestes premisses, sembla que la norma dona solució a una de les mancances més importants que presenten aquests contractes en l’actualitat, ja que atorga caràcter obligacional al dret del comprador o cedent, almenys fins que la construcció futura s’executi. Doncs bé, es recull la possibilitat d’establir un règim voluntari en el qual les parts poden acordar constituir una comunitat sobre el solar quan el que és objecte del contracte és un element privatiu que s’integrarà en un edifici que s’ha de constituir en propietat horitzontal. La ponència següent va ser a càrrec del Sr. Santiago Ruiz Martínez, encarregat del Registre de la Propietat de Barcelona número 23, i va versar sobre la regulació de la condició resolutòria i, en concret, l’article 621-54 CCCat. El ponent es va centrar a exposar la innovadora regulació de la condició resolutòria a través d’un procediment notarial i la previsió de la facultat de desistiment en cas que el contracte consideri la previsió del finançament de tot el preu o una part per una entitat de crèdit, en els contractes de compravenda assenyalats anteriorment. Aquest procediment notarial de resolució com a conseqüència de l’exercici d’una condició resolutòria explícita, possibilita al venedor la inscripció del domini de l’immoble al seu favor i la cancel·lació de la inscripció de la condició resolutòria exercida i la de tots els assentaments de càrregues, gravàmens i drets consignats en el Registre de la Propietat amb posterioritat a la inscripció de la compravenda, excepte els relatius a litigis sobre la vigència o l’exercici de la mateixa condició resolutòria. Aquest mecanisme que instaura el legislador català pretén posar fi a la problemàtica registral que suscitava la resolució de la compravenda immobiliària per la via de l’article 1504 del Codi civil espanyol i la seva inscripció. L’última ponència de la Jornada va anar a càrrec de Raquel Serrabassa Ferrer, encarregada del Registre de la Propietat de Barcelona número 14, que va fer una exposició basada en la cessió d’una finca o un aprofitament urbanístic a canvi d’una construcció futura, en concret en els articles 621-58 i següents del CCCat. La ponent es va centrar, essencialment, en l’anàlisi de la naturalesa del contracte de cessió de finca. En el règim civil estatal, aquest tipus de contracte no es troba regu206

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

MISCEL·LÀNIA

lat de manera específica, per això es considera un contracte atípic, reconegut i acceptat per la pràctica. Pel que fa a la jurisprudència, el Tribunal Suprem sol encaixar el negoci en la figura de la permuta. Així, fins ara aquest contracte estava regulat per la Llei 23/2001, de cessió de finca o d’edificabilitat a canvi de construcció futura, en la qual es percep certa protecció al cedent, cosa que s’observa també ara en el llibre sisè CCCat, atès que, a causa de la cessió, el cedent queda desproveït totalment o parcialment de la seva propietat a canvi d’una cosa per fer, de manera que és el cessionari qui, en general, assumeix el control de la promoció immobiliària. El llibre sisè també exigeix que el contracte determini els habitatges, locals o altres edificacions que s’han de lliurar, i afegeix «que es faci la seva descripció d’acord amb la normativa de la propietat horitzontal, indicant cada un dels adjudicataris» (art. 621-58 CCCat). La ponent va posar èmfasi en l’obligació de formalitzar el règim de propietat horitzontal en atorgar el contracte, cosa que és considerada exagerada per la doctrina, ja que, inter alia, és impossible en els casos en què l’obra que s’ha de lliurar estigui sobre una finca que encara no és de l’adquirent del solar, o en què la permuta és de part del solar que integrarà el futur edifici. Alisa Salajan Advocada Col·laboradora de la Clínica Jurídica en Dret Immobiliari i Mediació Residencial

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

207

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 19 (2018), p. 208-210 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP / DOI: 10.2436/20.3004.02.124

RESSENYA DEL SEMINARI «LA CESSIÓ DE CRÈDITS HIPOTECARIS. ESPECIAL INCIDÈNCIA DEL NOU ARTICLE 569-28.2 DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA SOBRE LA SEVA INSCRIPCIÓ I EXECUCIÓ»

El passat dia 1 de febrer es va celebrar al Deganat Autònom dels Registradors de Catalunya el seminari «La cessió de crèdits hipotecaris. Especial incidència del nou article 569-28.2 del Codi civil de Catalunya sobre la seva inscripció i execució», dirigida pel Sr. Rafael Arnaiz Ramos, registrador de la propietat i director del Servei d’Estudis Registrals de Catalunya. L’objectiu primordial d’aquest seminari era esclarir un tema tan present avui dia com la cessió de crèdits hipotecaris i les millores que pot incorporar la legislació actual per a permetre que l’hipotecat recompri el crèdit venut a un tercer. Durant el seminari es va establir que l’article 569-28.2 del llibre cinquè del Codi civil de Catalunya (en endavant, CCCat) hauria de ser més clar quant als aspectes que afecten els deutors hipotecaris i les possibles conseqüències de la venda dels crèdits a tercers. En efecte, el deutor hipotecari ocupa una posició més feble que s’ha de tenir present durant tot l’iter contractual. Com a ponents, hi van participar registradors de la propietat i juristes procedents de l’àmbit acadèmic universitari, així com de l’exercici pràctic de les funcions judicial i notarial. La primera conferència del matí va ser a càrrec del Sr. Jordi Seguí Puntas, magistrat de la Sala Civil i Penal del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, que va abordar la qüestió competencial entre l’Estat i les comunitats autònomes en els àmbits registral i processal. El ponent va posar en relleu diverses resolucions judicials i de la Direcció General dels Registres i del Notariat en què hi ha una clara disputa pel repartiment dels àmbits mercantil, processal i registral.1

1. Vegeu el recurs d’inconstitucionalitat núm. 2501/2016, interposat enfront de diversos articles de la Llei 24/2015, de 29 de juliol, de mesures urgents per a afrontar l’emergència en l’àmbit de l’habitatge i la pobresa energètica, per considerar vulnerades les competències exclusives de l’Estat en matèria de tributs, en matèria mercantil i en matèria processal. En concret, la pretensió d’inconstitucionalitat per part del Govern s’hauria fundat en la lesió del contingut essencial del dret de propietat mitjançant la vulneració de l’article 33 de la Constitució espanyola per no respectar els límits materials imposats per la mateixa norma suprema i envair les competències reservades a l’Estat en virtut dels apartats 1, 8 i 13 de l’article 149.1 de la Constitució espanyola.

208

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

MISCEL·LÀNIA

Finalment, Seguí va compartir amb l’auditori la seva opinió particular, segons la qual l’article 569-28.2 CCCat no és aplicable pel legislador català perquè no té competències ni en l’àmbit registral ni en el processal. A continuació, el Sr. Josep Sandiumenge Farré, professor titular de dret civil de la Universitat Pompeu Fabra, va fer una exposició centrada en la tramitació del llibre sisè del Codi civil de Catalunya i, en concret, en l’actual article 569-28.2 CCCat, que no constava inicialment en la tramitació parlamentària. El grup polític Candidatura d’Unitat Popular (CUP) va fer una esmena pel que fa a la incorporació d’un article 621-55 bis CCCat la qual bàsicament proposava la creació d’una subsecció —novena— sobre les compravendes de paquets d’hipoteques titulitzades. La comissió va solucionar el problema incorporant un apartat a l’article 569-28 CCCat, a fi que el grup polític renunciés a l’esmena. Així mateix, el ponent va fer referència a la disposició addicional de la Llei 24/2015, de 29 de juliol, de mesures urgents per a afrontar l’emergència en l’àmbit de l’habitatge i la pobresa energètica, en la qual sembla que es protegeix el deutor hipotecari si el préstec va ser adquirit per a l’adquisició del seu habitatge, però queda desprotegit per la norma si no és així. La ponència següent va ser a càrrec del Sr. Jesús Sánchez García, advocat i secretari de l’Il·lustre Col·legi d’Advocats de Barcelona. El ponent va iniciar la seva exposició fent referència a la crisi econòmica, culpable de la venda en massa a fons d’inversió de carteres de crèdits impagats, en molts casos per un preu irrisori. A continuació, el ponent va posar èmfasi en l’apartat 10 de la disposició final cinquena de la Llei 3/2017, de 15 de febrer, del llibre sisè del CCCat, que modifica l’article 569-28 del llibre cinquè del CCCat, i va tractar de delimitar si aquest precepte és aplicable als préstecs i crèdits amb garantia hipotecària regulats per la legislació estatal i, especialment, als supòsits derivats de la venda de carteres de crèdits amb garantia hipotecària. El ponent opina que únicament a Catalunya s’ha aconseguit donar una segona oportunitat al deutor quan s’ha produït la cessió del crèdit, cosa que li ha permès extingir el deute amb el pagament del preu de la cessió, si bé limitat al crèdit que ha estat garantit amb l’habitatge del deutor, quan aquest és consumidor, i ha fet que desaparegui el requisit de l’existència d’un litigi sobre el mateix deutor. A tall de conclusió, el ponent va oferir al públic el seu criteri particular sobre l’article 569-28.2 CCCat i va exposar que obeeix a la plausible intenció de solucionar un problema que es produeix en la pràctica, derivat de les cessions de carteres de crèdit: el deutor rep una comunicació en què se li notifica que el seu crèdit ha estat cedit, sense disposar, moltes vegades, de més dades, i quan el crèdit cedit és litigiós, resulta molt difícil demanar el preu de la cessió per a poder exercir el dret de recompra que regula l’article 1535 del Codi civil espanyol. La segona part del seminari va ser inaugurada per Miguel Ángel Camp Guerri, notari, amb una exposició fonamentada en la notificació al deutor en la cessió de crèdits hipotecaris a Catalunya. El ponent es va centrar, essencialment, en l’abast Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

209

MISCEL·LÀNIA

de l’articulat que regula la notificació de la cessió al deutor, que, segons la seva opinió, genera seriosos dubtes, conseqüència d’una redacció desafortunada. Bàsicament es va centrar en la introducció del requisit de la notificació com a pressupòsit per a un efecte tan substantiu com el de la legitimació, perquè, en primer lloc, imposa la notificació com a deure del cedent, amb la qual cosa exclou sense raó el cessionari, i, en segon lloc, perquè determina el contingut de la notificació en exigir que s’indiquin el preu convingut o el valor que es dona al dret i les condicions essencials de la cessió. El ponent opina que el que és realment important és que el deutor cedit tingui coneixement indiscutible de la cessió, no de qui procedeix la notícia, i, a més, que la cessió, per si sola, ni el perjudica ni el beneficia, ja que el cessionari se subroga en tots els drets del cedent. El ponent va concloure que entre els elements essencials del negoci de cessió no hi ha la notificació al deutor. Aquesta tan sols és un element natural del mateix negoci, el qual pot existir sense ella, i, per tant, resulta inqüestionable que la legitimació substantiva del cessionari no depèn de la notificació al deutor; ni tampoc depèn d’aquesta la seva legitimació processal. Per tot això, negar la inscripció del dret del cessionari és convertir el crèdit hipotecari en inoposable davant de tercers, i això impedeix al cessionari l’exercici de les facultats que integren el contingut del dret d’hipoteca. El seminari va finalitzar amb l’exposició del Sr. Rafael Arnaiz Ramos, registrador de la propietat i director del Servei d’Estudis Registrals de Catalunya, la ponència del qual es va centrar en la inscripció de la transmissió del dret de crèdit. El ponent va afirmar que la inscripció no es pot negar perquè això seria contradictori a la regulació mercantil i civil, perquè la falta de notificació no seria justificable i, des del punt de vista de l’estructura registral, perquè no s’estableix el tancament registral i, per tant, no es pot anar més enllà i negar la inscripció. Finalment, Arnaiz va considerar que és contrari a l’ordenament jurídic que, en un negoci que és bilateral, es requereixi la notificació a un tercer perquè es permeti la inscripció al Registre. Alisa Salajan Advocada Col·laboradora de la Clínica Jurídica en Dret Immobiliari i Mediació residencial

210

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 19 (2018), p. 211-214 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP / DOI: 10.2436/20.3004.02.125

RESSENYA DE LA JORNADA «EL REGLAMENT (UE) 650/2012: DESPRÉS DELS SEUS PRIMERS ANYS D’APLICACIÓ, QUÈ PREOCUPA ELS OPERADORS JURÍDICS?»

El 15 de juny de 2018 el Saló de Graus de la Facultat de Dret de la Universitat de Barcelona (UB) acollí la jornada «El Reglament (UE) 650/2012: després dels seus primers anys d’aplicació, què preocupa els operadors jurídics?», organitzat pels projectes d’investigació DER2014-54267-P i 2017 SGR 151 amb la col·laboració del Col·legi de Notaris de Catalunya (CNC) i l’Associació Catalana d’Especialistes en Dret de Successions (ACEDS). No era la primera vegada que el grup d’investigació de dret civil dirigit per la Dra. Elena Lauroba Lacasa i el Dr. Ferran Badosa Coll (UB) feia una incursió en el dret internacional privat per a tractar precisament del Reglament (UE) 650/2012, relatiu a la competència, la llei aplicable, el reconeixement i l’execució de les resolucions, a l’acceptació i l’execució dels documents públics en matèria de successions mortis causa i a la creació d’un certificat successori europeu (en endavant, RS, Reglament de successions). De fet, l’acte enllaçava amb el cicle de conferències organitzat pel mateix grup d’investigació de la UB durant els mesos de març i abril de 2015, poc abans de l’aplicació efectiva de l’RS, el 17 d’agost del mateix any. Aquelles conferències i els resultats d’unes altres jornades sobre l’RS organitzades pel CNC el 2014 van ser publicades en el monogràfic El Reglamento (UE) 650/2012: su impacto en las sucesiones transfronterizas (M. E. Ginebra Molins i J. Tarabal Bosch [dir.], Barcelona, Marcial Pons, 2016). Les jornades del 2014 (CNC) i les conferències del 2015 (UB) se situaven en el moment previ a l’aplicabilitat de l’RS i plantejaven, des d’un punt de vista necessàriament teòric, si estàvem preparats per a afrontar-ne els reptes. La jornada d’enguany, en canvi, ha proposat una anàlisi diferent, que ha partit de valorar, des d’una perspectiva pràctica, les qüestions que suscita l’RS tres anys després de la seva aplicació efectiva. El nou punt de vista va ser determinant del canvi de plantejament i de metodologia en la sessió del 15 de juny, i també en la preparació. L’aproximació als preceptes de l’RS no es va realitzar en abstracte, pensant en supòsits teòrics, possibles o potencials, sinó en concret, pensant en casos reals que els operadors jurídics es trobaven i havien hagut d’intentar resoldre. Per això l’acte va prescindir del format ponència classe magistral sobre temes generals i va centrar l’anàlisi en qüestions concretes que preocupen els professionals del dret en relació amb l’aplicació pràctica de l’RS. Per a identificar i formular aquestes qüestions, el grup de recerca es va reunir prèviament amb membres del CNC i de l’ACEDS, a qui es va demanar quins eren els dubtes soRevista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

211

MISCEL·LÀNIA

bre l’RS que se’ls plantejaven més habitualment. Per part del CNC, l’interlocutor fou el Dr. Ángel Serrano de Nicolás (notari de Barcelona), que centralitzà les qüestions que preocupaven el col·lectiu dels notaris; i el Sr. Jesús Gómez Taboada (notari de Barcelona) s’encarregà de recopilar les preguntes de l’ACEDS. Sobre aquesta base, el grup d’investigació va seleccionar i ordenar, amb l’ajuda de la Dra. Cristina González Beilfuss (catedràtica de Dret Internacional Privat de la UB), les qüestions que s’havien de tractar durant la jornada. De seguida es va fer palesa la impossibilitat d’esgotar en un sol matí tots els aspectes que suscita l’aplicació de l’RS, motiu pel qual el qüestionari resultant no tenia pretensió d’exhaustivitat: no s’hi formulava cap pregunta, per exemple, sobre reconeixement i execució de resolucions (cap. iv RS), ni tampoc cap sobre la interrelació entre l’RS i els reglaments (UE) 2016/1103 i 2016/1104, de 24 de juny de 2016, en matèria de, respectivament, règims econòmics matrimonials i efectes patrimonials de les unions registrades, l’aplicabilitat dels quals és imminent (el 29 de gener de 2019). D’aquesta manera, es reservava material per a actes acadèmics futurs. D’altra banda, al marge de la pluja d’idees (brainstorming) domèstica, ja assajada altres vegades, es va voler donar veu a un expert internacional que, des de la seva experiència amb altres ordenaments jurídics nacionals, pogués proporcionar una perspectiva diferent. Amb aquest objectiu, es va convidar el Dr. Andrea Bonomi, professeur ordinaire de la Universitat de Lausana i director del Centre de Droit Comparé, Européen et International de la mateixa ciutat, a més de coautor d’una de les obres de referència sobre l’RS, el comentari exegètic Le droit européen des successions (2a ed., Brussel·les, Bruylant, 2016). La jornada va discórrer a mode de diàleg, en tres blocs. S’intercalaren el plantejament de les qüestions de cada bloc per part de representants del CNC i de l’ACEDS, amb les reflexions i els comentaris del Dr. Bonomi sobre les mateixes qüestions. En el primer bloc, el Dr. Serrano de Nicolás i el Dr. Bonomi van intercanviar impressions sobre la plasmació pràctica d’alguns conceptes nuclears: el de successió internacional, com a pressupòsit d’aplicació de l’RS; el de residència habitual, com a punt de connexió general emprat per l’RS a l’efecte de determinar tant la competència judicial com la llei aplicable en defecte d’elecció (considerants 23 i 24 i art. 4 i 21.1 RS); i la clàusula d’excepció a favor de la llei de l’estat amb el qual el causant manté un vincle manifestament més estret (considerant 25 i art. 21.2 RS). El segon bloc versà sobre les dificultats derivades de la coexistència a Espanya de set sistemes successoris distints. El Sr. Jesús Bayo Delgado (advocat i exmagistrat de l’Audiència Provincial de Barcelona) i el Dr. Bonomi van dialogar sobre la possibilitat que un espanyol realitzi la professio iuris (considerants 38-40 i art. 22.1 RS) a favor d’un dels drets civils vigents a Espanya, així com sobre hipòtesis concretes que, a parer dels ponents, constituirien a la pràctica supòsits d’elecció tàcita de la llei aplicable (art. 22.2 RS), com ara la utilització d’una institució típica d’un determinat sistema successori o la redacció de les disposicions testamentàries d’una manera que 212

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

MISCEL·LÀNIA

només tingués sentit en l’àmbit d’un ordenament jurídic concret. Val a dir que el debat sobre aquestes qüestions va guanyar intensitat quan el Dr. Bonomi manifestà que, al seu entendre, la combinació dels articles 22 («Elecció de la llei aplicable») i 36 («Estats amb més d’un sistema jurídic - conflictes territorials de lleis») RS no permet als espanyols l’elecció de la llei corresponent al veïnatge civil, sinó únicament optar genèricament per la «llei espanyola» —com a llei de la nacionalitat del causant en el moment de l’elecció o de la defunció—. Partint d’aquesta idea —no compartida per alguns dels assistents—, atès que la «llei espanyola» no existeix com a tal, en cas que fos l’escollida, el dret aplicable hauria de concretar-se acudint a la regla de remissió indirecta de l’article 36.1 RS. En el tercer bloc, el Sr. Gómez Taboada va posar en relleu l’encara escassa utilització pràctica del certificat successori europeu (CSE) a Espanya i va plantejar al Dr. Bonomi alguns dubtes d’aplicació de l’RS derivats de particularitats del dret espanyol, relatius, per exemple, a l’encaix dels notaris en el concepte de tribunal de l’RS (considerant 21 i art. 3.2) i a la prova del dret estranger d’acord amb la Llei 29/2015, de 30 de juliol, de cooperació jurídica internacional en matèria civil. A banda d’entrar en el debat sobre aquests aspectes, el feedback del Dr. Bonomi en aquest bloc es va centrar en la bona acollida del CSE a Suïssa (que no és un estat membre de la Unió Europea) i a Alemanya. A part d’això, el Dr. Bonomi va informar l’auditori de la imminent publicació de la sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea (TJUE) relativa al cas Oberle (C-20/17, de 21 de juny de 2018), que, amb l’objectiu d’evitar l’existència de procediments paral·lels sobre una mateixa successió, nega que un tribunal alemany pugui emetre un Erbschein nacional (certificat successori alemany) relatiu i limitat als béns de l’herència situats a Alemanya. Atès que en el moment de la mort el causant residia habitualment a França, el TJUE decreta que, per aplicació dels articles 4 i 64 RS, l’únic tribunal competent —per a emetre un CSE que regeixi tota la successió, tant els béns situats a França com els situats a Alemanya— és el francès. Finalment, un cop abordades totes les qüestions, la Dra. González Beilfuss formulà algunes consideracions per a cloure l’acte. Volem destacar-ne dues. La primera prové de la constatació que en el dret internacional privat de la Unió Europea abunden els conceptes jurídics indeterminats, com ara el fonamental de residència habitual. Davant d’això, recau en l’aplicador de l’RS la càrrega de l’argumentació, de la qual només es veurà alleugerit a mesura que el TJUE vagi pronunciant-se sobre la matèria; fins avui ho ha fet en tres ocasions: en el cas Kubicka (Sentència C-218/16, de 12 d’octubre de 2017), en el cas Mahnkopf (Sentència C-558/16, d’1 de març de 2018) i en el cas Oberle (Sentència C-20/17, de 21 de juny de 2018). La segona consideració deriva de la inaplicació de l’RS als conflictes interns espanyols, que, per ara, continuen regint-se pel Codi civil espanyol (CC) i per la Llei orgànica del poder judicial (LOPJ). La coexistència en el nostre àmbit de dos sistemes —el de l’RS (conflictes internacionals) i el del CC i la LOPJ (conflictes interregionals)— amb diferències tan significatives —admissió/inadmissió de la professio Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

213

MISCEL·LÀNIA

iuris; residència habitual / veïnatge civil com a principal punt de connexió—, genera desequilibris de prou entitat per a qüestionar-se si el legislador espanyol va aprofitar com calia la vacatio de tres anys (2012-2015) que oferia l’RS perquè els estats membres hi adaptessin els sistemes respectius. M. Esperança Ginebra Molins Professora titular de dret civil Universitat de Barcelona Jaume Tarabal Bosch Professor agregat interí de dret civil Universitat de Barcelona

214

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

RECENSIONS

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 19 (2018), p. 217-219 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP

ANDREA BARENGHI, DIRITTO DEI CONSUMATORI, MILANOFIORI ASSAGO, CEDAM-WOLTERS KLUWER, 2017, 611 PÀGINES

Des del 2005, Itàlia disposa d’un Codice del consumo. Després ha estat modificat diverses vegades, les darreres mitjançant els decrets legislatius de 6 d’agost de 2015, núm. 130, i de 15 de gener de 2016, núm. 8. A diferència del Codi de consum de Catalunya, el text italià conté una regulació iusprivatista completa dels contractes de consum. El llibre del professor Andrea Barenghi, ordinario a la Università degli Studi del Molise a Campobasso, ofereix una exposició completa del dret de consum italià, i no només del Codice del consumo, seguint l’ordre que es pot considerar tradicional en qualsevol manual —en el sentit també tradicional del terme manual, que exclou els llibres merament introductoris, inspirats en una interpretació reduccionista a la vista dels plans d’estudis a la bolonyesa—. Així, l’ordre expositiu comença per l’àmbit d’aplicació del Codi de consum, és a dir, la noció de consumidor; segueix amb els fonts, amb la imprescindible atenció al dret comunitari europeu; a continuació tracta els drets, els remeis i les formes de tutela; continua amb els elements característics de protecció del consumidor que ha implantat el dret europeu, com ara els deures de transparència i informació i la imposició de requisits formals als contractes de consum; dedica un capítol a les pràctiques comercials deslleials; després analitza la formació del contracte de consum i la facultat de desistiment del consumidor; entra tot seguit en l’estudi del contingut del contracte de consum, amb una atenció especial a les clàusules abusives; tracta els principals contractes de consum i aborda les garanties en la venda de consum, els viatges combinats, l’aprofitament per torns (timesharing), el crèdit al consum i els contractes amb intermediaris financers —que, val a dir, no estan regulats en el Codice del consumo—, i tanca el llibre la responsabilitat per productes defectuosos. Barenghi no es limita a fer una exposició aprofundida de la matèria, sinó que en fa una crítica, i de vegades severa. Per exemple, és així amb el concepte de consumidor, ja que considera que l’argument de la teòrica feblesa del consumidor no és suficient per a justificar l’aplicació de regles distintes que trenquen l’igualitarisme subjectiu del dret d’obligacions clàssic (p. 12). Per això posa l’accent en la finalitat del negoci: que sigui aliè a una actuació professional, comercial o empresarial. Per cert, l’autor insisteix, d’acord amb la legislació europea i la jurisprudència de la cort de cassació italiana, que les persones jurídiques no són, a l’efecte legal, consumidores, aspecte que cal corregir en el Codi de consum de Catalunya, encara (vegeu-ne l’art. 111-2a). Perquè la clau de volta rau en les asimetries informatives de les parts en un contracte de consum: qui té la major informació és l’empresari o el professional, i qui té la informació Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

217

RECENSIONS

té el poder. L’autor reconeix, però, que un excés d’informació pot ser un obstacle en la contractació (p. 141) i per això entén que cal cercar un punt d’equilibri entre els deures d’informació i l’efectivitat de la informació (p. 142). Encara més: un excés d’informació en forma d’allau sobre el consumidor només pot tenir efectes negatius per a ell, ja que la seva atenció es dispersa i el resultat final és que no disposa de la informació que realment li resulta transcendent. L’opció d’un Codi de consum separat del Codi civil general té l’avantatge de la coherència en el tractament de la matèria, però també el desavantatge de la incoherència del sistema jurídic considerat en la seva totalitat. En efecte, en el cas italià, com succeeix a l’Estat espanyol amb el Codi civil, els remeis del dret del consum no coincideixen amb els remeis del dret contractual general, ja que són incompatibles des del punt de vista dogmàtic (p. 312). Contra això es pot dir que ara a Catalunya, amb el llibre sisè del Codi civil de Catalunya (CCCat), que regula la compravenda general i la venda de consum, s’evita aquest risc d’incoherència. Això és cert, però no ho és menys que no s’ha establert la coordinació necessària entre el llibre sisè i les escadusseres normes sobre conformitat que conté el Codi de consum de Catalunya. I, en tot cas, el llibre sisè té alguna mancança notable des del punt de vista de la protecció del consumidor, en particular l’article 621-28 CCCat quan assenyala que si el consumidor no notifica la manca de conformitat del bé adquirit, perd el dret d’invocar-la, és a dir, queda sense cap remei contra el venedor, situació excepcional dins del marc europeu. Són igualment interessants les reflexions a propòsit de la «nul·litat» de les clàusules abusives (p. 274 i seg.). El dret del consum es caracteritza pel seu objectiu, que alhora és el fonament de la competència de la Unió Europea i és la protecció del consumidor en el mercat interior, i en consideració a aquest objectiu no s’esforça a observar les categories dogmàtiques dels ordenaments jurídics que han begut de les categories elaborades inicialment per la pandectística alemanya. L’article 6 de la Directiva sobre clàusules abusives, per exemple, assenyala que aquestes no vinculen el consumidor en les condicions que estipuli el legislador nacional. A partir d’aquí, la doctrina italiana ha encunyat el terme nul·litat de protecció, la qual cosa significa, en definitiva, un règim específic de nul·litat, una nul·litat especial, si es vol, diferent de la nul·litat del dret de contractes general, la principal característica de la qual és que es tracta d’una nul·litat que només pot fer valer el consumidor i en interès seu, raó per la qual acostuma a ser una nul·litat parcial, en la mesura que al consumidor no li reporta cap utilitat que tot el contracte esdevingui ineficaç. És evident que aquesta nul·litat parcial es pot justificar invocant el principi de conservació del negoci, que darrerament el Tribunal Suprem ha elevat a categoria de principi general (per exemple, en les sentències de 10 de desembre de 2014 i 15 de setembre de 2015), però en realitat no és sinó un instrument al servei de la protecció del consumidor molt allunyat de la nul·litat general del negoci jurídic. El capítol xii està dedicat a la tutela del estalviadors en els contractes amb intermediaris financers. L’autor reconeix (p. 505) que els estalviadors o clients bancaris 218

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

RECENSIONS

constitueixen una categoria diferent dels consumidors. En un interessant joc de paraules, Barenghi indica que el subjecte protegit per la normativa italiana de referència és el «client no professional», que tanmateix pot ser un professional en el sentit de no ser un consumidor a l’efecte de la protecció que basteix el Codice del consumo. La situació no és pas diferent a Espanya, on probablement el subjecte més protegit pels nostres tribunals és el client bancari, sigui o no consumidor en termes jurídics. D’entre les sentències més recents, destaquem la del Tribunal Suprem de 20 de desembre de 2017, que declara —amb un vot discrepant— la nul·litat del contracte de permuta financera (swap) atorgat per una persona jurídica dotada de departament economicofinancer. L’autor defensa que el procés de despersonalització i estandardització dels contractes bancaris justifica l’aplicació de la normativa de protecció dels consumidors (p. 508), però tanmateix, en casos com els que s’acaba d’esmentar, en què, a més, s’atorguen una sèrie de contractes que s’anaven substituint, probablement la protecció s’estén més enllà del cercle de subjectes que seria raonable, parer que també es pot deduir del vot discrepant esmentat. És impossible compendiar en un parell de pàgines tota la riquesa de continguts del llibre que ha escrit el professor Andrea Barenghi. Els paràgrafs precedents no pretenen altra cosa que ser un tast que esperoni el lector a aconseguir aquest llibre excel·lent i a submergir-se en aquesta exposició tan ben escrita i estimulant del dret del consum italià, i que desperti l’interès per disposar d’una obra similar per al dret del consum vigent a Catalunya. Antoni Vaquer Aloy Catedràtic de dret civil Universitat de Lleida

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

219

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 19 (2018), p. 220-223 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP

SUSANA NAVAS NAVARRO (DIR.), INTELIGENCIA ARTIFICIAL. TECNOLOGÍA. DERECHO, VALÈNCIA, TIRANT LO BLANCH, 2017, 314 PÀGINES

És indiscutible que en les darreres dècades hem estat assistint a una espiral vertiginosa de canvis, sobretot en matèria tecnològica. La tecnologia i Internet no només han fet el món una mica més petit, sinó que també han canviat la nostra manera d’informar-nos, els nostres hàbits i, fins i tot, la nostra manera de relacionar-nos. A més a més, tot apunta que aquesta tendència es mantindrà en els temps que venen. En el marc d’aquesta voràgine de canvis, ara és el torn de la robòtica i la intel·ligència artificial. Són innombrables les empreses que avui en dia dediquen esforços i recursos a desenvolupar tecnologies que busquen l’automatització de la vida i, amb això, la minimització de la intervenció i l’error humans. Malauradament, com ja ha succeït en el passat, les estructures socials, polítiques i, especialment, legals de la gran majoria d’ordenaments jurídics no acaben de casar amb un món en canvi constant com el que vivim. De fet, les novetats en robòtica i intel·ligència artificial que estan començant a treure el cap, i que segurament evolucionaran molt de pressa en relativament poc temps, han agafat els ordenaments jurídics i molts professionals del dret desprevinguts. No ha estat així amb Susana Navas Navarro, catedràtica de dret civil a la Universitat Autònoma de Barcelona, que d’uns anys ençà analitza i estudia l’impacte i els reptes que plantegen les noves tecnologies en el món del dret i la necessitat, cada vegada més evident, d’adaptació del món del dret al món tecnològic. En aquesta ocasió, juntament amb un equip de professionals de solvència reconeguda, Navarro aborda, en una obra que s’estructura en vuit capítols, els principals reptes que plantegen, des de la perspectiva civil, les tecnologies més innovadores en què s’està treballant, algunes de les quals ja s’estan introduint en el tràfic jurídic i tot apunta que a mitjà termini s’acabaran imposant com a eines habituals en la nostra societat, sobretot en l’àmbit de la intel·ligència artificial i la robòtica. En el primer dels capítols, Susana Navas Navarro ens introdueix en els conceptes més bàsics emprats en l’àmbit de la intel·ligència artificial, per tal de facilitar al jurista —molt probablement profà en termes informàtics— la comprensió de quin pot ser l’impacte de la introducció de la intel·ligència artificial en els diversos àmbits de la vida social i jurídica. Des d’un punt de vista general, posa en relleu que, malgrat que la introducció de mecanismes algorítmics d’automatització en el tràfic jurídic, ja sigui a través de contractes intel·ligents, ja sigui a través de la tecnologia de cadenes de blocs (blockchain), la robòtica o qualssevol altres sistemes que pretenen reduir l’error 220

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

RECENSIONS

o l’acció humana, presenta evidents i innombrables avantatges, alhora es plantegen una sèrie de reptes que hauran de ser abordats pels legisladors del futur més proper. Per exemple, posa de manifest la probable col·lisió de l’ús de les tecnologies amb drets fonamentals com ara la igualtat o la intimitat, atesa la possible manca de neutralitat dels algoritmes, i planteja de manera molt interessant com hem de tendir que el dret sigui present en la tecnologia ja des del disseny dels algoritmes. En el segon i el tercer capítols, la doctora i actualment becària PIF1 Marina Castells i Marquès se centra en l’anàlisi legislativa en matèria de drons civils i vehicles autònoms i semiautònoms, sobretot des de la vessant de la responsabilitat civil. En ambdós casos l’autora posa en relleu, de manera molt gràfica, quin està essent el desenvolupament més actual de la intel·ligència artificial aplicada al món dels drons civils i l’automoció. En aquest sentit, fa palès que l’existència d’aeronaus totalment automatitzades i de vehicles autònoms capaços d’aprendre dels seus errors i que no necessiten conductor, pot passar a ser una realitat en un futur no tan llunyà. Des d’aquesta perspectiva, l’autora ens planteja els principals reptes pel que fa a la responsabilitat derivada del pilotatge o el control, si parlem de drons, o la conducció, si parlem de vehicles, en la mesura que disminueix l’acció humana en el funcionament de les màquines. Així mateix, analitza com aquesta tecnologia pot ajudar a reduir sensiblement el nombre d’accidents i el risc que l’ús d’aquestes màquines pot comportar en funció de l’algoritme emprat, així com qui assumeix la responsabilitat dels danys que les màquines puguin causar. Per altra banda, des de la perspectiva de la responsabilitat civil per un producte defectuós, l’autora evidencia que l’automatització dels vehicles i drons manté viva la discussió de qui i com ha d’assumir la responsabilitat dels danys causats pel producte quan aquest no presenta la seguretat que hom podria esperar-ne. En el quart dels capítols, l’advocat i professor associat de la Universitat Autònoma de Barcelona Iván Mateo Borge analitza quins han estat els avenços més recents en la introducció de la intel·ligència artificial en les professions jurídiques, concretament en la prestació de serveis jurídics. De manera didàctica, l’autor ens presenta, entre d’altres, ROOS, CARA, Data Forecast i Ravel Law, aplicacions desenvolupades sobretot en el món anglosaxó com a eines que tenen la capacitat d’analitzar volums elevats de dades i documents i que utilitzen la capacitat d’aprenentatge i el raonament legal per tal de predir possibles resultats d’un plet, ajudar en l’estratègia, analitzar la jurisprudència o, fins i tot, resoldre conflictes, i analitza la responsabilitat derivada de l’ús d’aquestes eines. Mateo acaba concloent que si bé l’ús d’eines com a col·laboració en la professió és molt plausible en un futur no llunyà, la substitució dels advocats per robots és una qüestió que, de moment, sembla encara llunyana, però ja no descartada del tot.

1. PIF: personal investigador en formació.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

221

RECENSIONS

El Dr. Carlos Górriz López, professor titular de dret mercantil a la Universitat Autònoma de Barcelona, presenta el cinquè capítol, que dedica a l’estudi d’unes de les tecnologies més en voga del moment: la tecnologia de cadenes de blocs (blockchain) i els contractes intel·ligents. Després d’introduir-nos en els conceptes bàsics d’aquestes tecnologies, l’autor analitza de manera acurada els avantatges i els inconvenients que planteja les tecnologies esmentades, tant pel que fa a la seva seguretat i eficiència, com pels problemes que pot plantejar la seva internacionalitat a causa de la manca d’òrgans oficials que les controlin o protegeixin. Per altra banda, en relació amb els contractes intel·ligents, l’autor exposa l’avantatge que representa l’automatització per al compliment de les obligacions, però planteja també la dificultat d’emmarcar el seu règim jurídic, atesa la normativa actual i la diversitat d’aplicacions de la tecnologia, que en no poques ocasions pot entrellaçar-se amb la tecnologia de cadenes de blocs. El sisè capítol de l’obra està dedicat a una de les tecnologies que estan més a l’abast del públic general, les impressores en 3D i en 4D, i l’ha elaborat el Dr. Santiago Robert Guillén, advocat i també professor associat de dret civil a la Universitat Autònoma de Barcelona. En aquest apartat, l’autor ens presenta els principals reptes que planteja aquesta tecnologia, sobretot des de la perspectiva del dret del consum. Per una banda, analitza curosament el procés d’impressió, des de la concepció de l’arxiu CAD que servirà de base per a la impressió en 3D o en 4D, fins al fet mateix de la impressió i l’objecte imprès, i analitza les possibles responsabilitats pel producte en cada una de les fases del procés. Així mateix, en aquest àmbit fa palesa l’aparició d’una nova categoria, la del consumidor productor, el prosumer o consumidor proactiu, que és consumidor pel que fa a la impressora en 3D o en 4D, però alhora pot actuar com a productor circumstancial en fer ús d’aquesta tecnologia; i fa palesa també la problemàtica que plantejaria l’aplicació de la normativa en matèria de responsabilitat del fabricant. El setè capítol, que presenta la Dra. Sandra Camacho Clavijo, professora de la Universitat Autònoma de Barcelona, està dedicat a un dels temes que més s’evoca en la ciència-ficció, però que, de fet, té més aplicacions del que hom podria imaginar. Ens referim a la tecnologia cíborg.2 L’autora d’aquest apartat de l’obra exposa eloqüentment que, sobretot en l’àmbit mèdic, existeixen, en resum, dos tipus de tecnologia cíborg: els implants tecnològics que tenen com a finalitat la correcció d’alguna funció humana, ja sigui perduda, ja sigui per carència congènita, i els implants tecnològics que tenen com a finalitat la millora de les funcions fisiològiques d’algun òrgan humà més enllà de les seves capacitats naturals. Pel que fa al primer tipus, l’autora evidencia que avui dia ja existeixen dispositius d’aquest tipus que són implantats en éssers humans i que la normativa s’ha anat adaptant per tal de facilitar la seva categorització com a productes sanitaris. En canvi, posa de manifest que el segon tipus de tecnolo-

2. En anglès, cyborg, acrònim format a partir de la denominació cybernetic organism.

222

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

RECENSIONS

gia no disposa d’una regulació adequada, malgrat que hi ha persones que ja utilitzen aquest tipus d’implants. Finalment, la directora de l’obra, la Dra. Susana Navas Navarro, dedica el vuitè capítol a profunditzar una de les qüestions que ha apuntat a l’inici de l’obra, la patrimonialització de les dades de caràcter personal, malgrat la configuració com a dret no patrimonial que els donen les legislacions del nostre entorn. Tal com exposa la Dra. Navas, la manca de correspondència de la llei amb la realitat provoca una valoració opaca de les dades que queda al marge de la mateixa persona interessada, que es veu privada de poder obtenir una compensació adequada per la cessió. Segons l’autora, convindria revisar la normativa i dirigir-la cap a un paternalisme jurídic dèbil que permetés i alhora forcés l’individu a prendre les seves pròpies decisions pel que fa a les seves dades i a assumir-ne les conseqüències. En definitiva, es tractaria de retornar el poder a l’individu sobre les seves dades personals i aconseguir que l’ordenament garantís els mecanismes necessaris de transparència i protecció. Tal com es pot comprovar, l’obra aborda temes importants i de gran actualitat, cadascun dels quals, amb tota seguretat, seria mereixedor d’una monografia completa que permetés analitzar-lo detingudament i amb tot l’abast. Tanmateix i malgrat el reduït format de l’obra, els autors aconsegueixen encabir de manera sintètica i gràfica les principals qüestions i reptes que plantegen aquestes noves tecnologies, de les quals, sens dubte, sentirem a parlar molt en els temps que venen. També apunten de forma clara i estructurada els principals problemes que aquestes tecnologies plantegen, i aporten propostes força interessants i que, sens dubte, seran objecte d’estudi. Així mateix, val a dir que el llibre es presenta com l’eina perfecta per als juristes més profans en termes informàtics a fi de comprendre, de manera clara i didàctica, els principals conceptes d’aquestes tecnologies i introduir-nos en una matèria que, amb tota seguretat, tard o d’hora acabarà formant part del nostre dia a dia. Ramon M. Romeu i Cònsul Professor associat de dret civil Universitat Autònoma de Barcelona

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

223

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 19 (2018), p. 224-228 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP

ELENA LAUROBA LACASA (DIR.) I JAUME TARABAL BOSCH (COORD.), EL DERECHO DE PROPIEDAD EN LA CONSTRUCCIÓN DEL DERECHO PRIVADO EUROPEO, VALENCIA, TIRANT LO BLANCH, 2018, 558 PÀGINES

Este libro forma parte de la colección «Homenajes & Congresos», que publica la editorial Tirant lo Blanch. Y es que el origen de este libro está en el congreso internacional que con igual nombre se celebró en junio de 2016 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona, en el que se presentaron los resultados del proyecto de investigación «Los derechos reales en la construcción del derecho privado europeo: índices, sistemas adquisitivos y multiplicación de objetos», financiado por el Ministerio de Economía, Industria y Competitividad. Esta obra es, por tanto, un claro ejemplo de la transferencia de conocimiento que la sociedad actual demanda a sus investigadores, máxime cuando se ha realizado con dinero público. El libro se divide en cuatro bloques, que a su vez se subdividen en capítulos, a los que se añade un último bloque dedicado a englobar las comunicaciones que se presentaron en el congreso. Respondiendo a la idea de construcción de un derecho privado europeo, la obra se nutre del trabajo de profesores provenientes de diferentes universidades europeas, entre otras la Universidad de Cambridge, la Universidad de Milán, la Universidad Libre de Bruselas y la Universidad de París, por lo que algunos capítulos del libro están escritos en castellano y otros en inglés, como no podía ser de otra manera dado el elenco de autores que en él participan. El primer bloque lleva por título «Hacia la construcción de un derecho europeo de bienes» y supone una perfecta introducción a la temática que se aborda en esta obra: plantearse si es posible un derecho europeo de bienes. Es cierto que, hasta ahora, el legislador europeo parece que ha centrado sus iniciativas exclusivamente en el ámbito del derecho de contratos, pero la literalidad del artículo 345 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), en el que se establece que «[l]os tratados no prejuzgan en modo alguno el régimen de la propiedad de los estados miembros», lleva a pensar, en una primera lectura, que no hay cabida para una armonización europea en el ámbito de los derechos reales. Sin embargo, una segunda lectura del precepto pone de manifiesto que la literalidad de este artículo no puede suponer que no sea posible una aproximación entre los diferentes sistemas de propiedad existentes en Europa. Estudios como los que se recogen en esta obra ponen de manifiesto que es posible reflexionar sobre un hipotético derecho de bienes para Europa a la vez que abren el camino para abordarlo. Como evidencia la obra, puede llegar a ser incluso conveniente, si de verdad se quiere unificar el mercado de la Unión Europea, la creación de un derecho europeo 224

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

RECENSIONS

de bienes, como ya se observa en materias como el derecho de consumo o el mercado hipotecario. Es necesario fijar, o al menos intentar aproximar, cuáles son los títulos de transmisión de los derechos reales y, en particular, del derecho de propiedad, si queremos, además de un mercado único, un mercado eficiente. Y ello inevitablemente conecta el derecho de bienes con el derecho de contratos sobre el que se ha centrado la armonización europea, con su máxima expresión en el Marco Común de Referencia (Draft Common Frame of Reference, DCFR, 2009). El primer capítulo de este bloque se dedica, precisamente, a evaluar esta cuestión. Y, en este sentido, no solo advierte de los obstáculos que derivan en gran medida de la clásica división entre los sistemas de civil law y common law, y de la configuración del derecho de propiedad en cada uno de ellos, sino que también señala las oportunidades que brindan algunos aspectos de sus regímenes jurídicos, en los que el autor, el profesor Antonio Gambaro, atisba ciertas similitudes que invitan al optimismo. A continuación, la profesora Worthington señala qué puntos del derecho inglés, en tanto que common law de referencia, pueden ser de utilidad en la construcción de un derecho europeo de bienes, el cual deberá atender a esta tradición que, aunque es minoritaria, está fuertemente arraigada en algunos de los países de la Unión Europea, en su intento por hacer confluir las dos tradiciones jurídicas existentes en Europa. Este primer bloque se cierra con tres capítulos que se centran en analizar la jurisprudencia en materia de derecho de bienes, tanto del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Así, el profesor Sjef Van Erp analiza los antecedentes del artículo 345 TFUE con el objetivo de sostener que la interpretación de este precepto realizada por dichos tribunales avala que es posible, pese a su literalidad, elaborar propuestas de unificación. Ello es ratificado por las profesoras Sabrina Pladuroux y Evelyne Ramaekers, que en sus respectivos capítulos abordan casos de los tribunales europeos cuya resolución, en aras a la protección de los ciudadanos europeos que eran parte, ha tenido incidencia en la configuración de los diferentes regímenes de derechos reales de los países de los que las partes implicadas eran nacionales. El segundo bloque engloba, bajo el título «Índices para configurar un concepto de propiedad europeo», cuatro capítulos que tienen como punto en común el análisis del derecho de propiedad en tanto que derecho real básico y original desde el que nacen los otros derechos reales. Ahora bien, no se trata de reproducir el clásico análisis del derecho de propiedad, sino más bien de cuestionarlo. Así, la profesora Elena Lauroba reflexiona sobre si un hipotético concepto de derecho de propiedad europeo debe recoger, sin más, todas sus características clásicas y si, así configurado, se avendría bien con las nuevas necesidades del mercado europeo; y acaba recapitulando que si bien el derecho de propiedad se debe a su tradición, quizá ha llegado el momento de que puedan cuestionarse algunas de sus características hasta ahora consideradas «innatas». En esta misma línea de estudio, los profesores Matthías E. Storme y Frederic Helsen se centran en analizar la función del derecho de propiedad y sostienen, desde Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

225

RECENSIONS

una perspectiva económica, que la función básica del derecho de propiedad continúa siendo la exclusión de terceros del objeto sobre el que recae el derecho, pero sin olvidar que la función social de la propiedad, cada vez con mayor influencia, está remodelando la función de la propiedad. En esta línea analizan, entre otros, el caso de la eficacia horizontal de los derechos y, en concreto, como la colisión entre el derecho de propiedad y el derecho de no discriminación está redefiniendo la función del derecho de propiedad tal como se entiende en la actualidad. A continuación, los dos últimos capítulos con que se cierra este segundo bloque abordan dos aspectos concretos del concepto de derecho de propiedad. La profesora Esperanza Ginebra toma como base la nueva regulación de la propiedad temporal y de la propiedad compartida en el derecho civil de Cataluña para plantear si ha llegado el momento de superar una de las características clásicas del derecho de propiedad: su perpetuidad. Y el profesor Andrée Puttemans cuestiona si la extensamente regulada propiedad intelectual puede contribuir a crear un nuevo concepto de derecho de propiedad europeo. El tercer bloque se centra en el análisis de la transmisión y la pérdida del derecho de propiedad, que, como ya indicamos al inicio, es la materia que, por su conexión con el derecho de contratos, debe ser el punto de partida para una posible configuración de un derecho europeo de bienes. En este sentido y como no podía ser de otra manera dada la conexión señalada, se analiza la normativa europea de derecho de contratos, en la que se han logrado avances, aunque con menos aplicación práctica de la esperada. En concreto, se analiza el libro octavo DCFR, que si bien limita su alcance a la adquisición y pérdida de la propiedad mobiliaria, se trata de una referencia y un punto de partida indiscutibles para el estudio que se aborda en esta obra. El tercer bloque se inicia con el capítulo de la profesora Celia Martínez, dedicado al concepto de posesión a la luz de la regulación contenida en el DCFR, que, como su propio título pone de manifiesto («A necessary prolegomenon: the notion of possesion»), se trata de un prolegómeno necesario cuando se quiere abordar un estudio completo del derecho de propiedad. A continuación, el profesor Albert Ruda aborda el tema que da nombre a este bloque: la transmisión y la adquisición contractual de la propiedad. Parte también del DCFR, pero, en tanto que este instrumento intentó conciliar las diferentes tradiciones jurídicas europeas, el capítulo va más allá del análisis de la regulación del DCFR y estudia asimismo los diferentes sistemas de adquisición contractual de la propiedad en el ámbito del derecho comparado. El bloque continúa con el capítulo de la profesora Lídia Arnau, quien, tomando como base el artículo 2:202 DCFR, se centra en determinar cuáles serían los efectos de un título inexistente, inválido o ineficaz, en el proceso de transmisión del derecho de propiedad. Por último, el profesor Pedro Robles plantea una cuestión siempre recurrente respecto del derecho de propiedad: si es posible o no su renuncia.

226

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

RECENSIONS

Como no podía ser de otra manera en una obra que pretende ser de utilidad, esta no es solo una cuestión teórica, sino práctica. Así, se abordan en este tercer bloque, dedicado a la transmisión de la propiedad, dos proyectos europeos de cooperación internacional, EUFIDES y CROBECO, a cargo respectivamente del notario Pedro Carrión García de Parada y del registrador de la propiedad Jesús Camí Escobar. Y es que, en concreto y por lo que se refiere a la transmisión de la propiedad inmobiliaria, se muestra incontestable la necesidad de crear unos instrumentos únicos para toda Europa que garanticen la seguridad jurídica en esta materia. Por último, el cuarto bloque se centra en los posibles objetos sobre los que puede recaer hoy en día el derecho de propiedad. Como muy bien señala en el prólogo el profesor y coordinador de la obra, el profesor Jaume Tarabal, «en estos momentos asistimos a una reordenación de los bienes susceptibles de conformar el objeto del derecho de propiedad». Ahora bien, eso no quiere decir, como señala en el primer capítulo de este bloque el profesor Rémy Libchaber, que necesariamente deba modificarse el concepto unitario de propiedad, sino que la existencia de una multiplicidad y heterogeneidad de objetos susceptibles de ser base del derecho de propiedad ensanchan su concepto. A continuación, dos magníficas ponencias de los profesores Sergio Cámara y Esther Arroyo nos sitúan en dos supuestos concretos de nuevos objetos sobre los que puede recaer el derecho de propiedad: los contenidos digitales, y los componentes del cuerpo humano y el material genético. En el capítulo en el que se analiza el primero de los objetos, el profesor Cámara nos hace replantear si la conceptuación clásica del derecho de propiedad se aviene con la configuración jurídica realizada sobre la propiedad de los contenidos digitales, y nos advierte de los problemas que se suscitan al respecto, por ejemplo, en cuanto a su forma de suministro. En esta misma línea y en cuanto al segundo de los objetos, el cuerpo humano y el material genético, la profesora Arroyo nos obliga a repensar si pueden ser objeto del derecho de propiedad y a reflexionar sobre la actual estrecha línea que divide lo que se puede considerar intra comercium de lo extra comercium. Para acabar este cuarto bloque, por un lado, la profesora Miriam Anderson, a raíz de la problemática generada en torno a los deudores hipotecarios en estos últimos años de crisis económica, al menos en nuestro país, cuestiona si es necesario un modelo distinto de propiedad para la vivienda, y da respuestas tanto desde una perspectiva europea como desde una española y una catalana. Por otro lado, el profesor Pascale Lecocq analiza cómo la propiedad inmobiliaria regulada en el derecho belga, tributo de su pasado, se acomoda al futuro. El libro acaba con un último bloque en el que se recogen por escrito las comunicaciones que el comité científico aprobó para su defensa oral en el congreso. Aquí el lector podrá deleitarse con la lectura de nueve trabajos, pequeños en extensión pero grandes en calidad, en los que se abordan cuestiones concretas relacionadas con la temática de la obra. Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

227

RECENSIONS

Por todo ello, este libro resulta un referente de lectura obligada para conocer no solo lo que el título nos avanza, la necesaria construcción de un derecho privado europeo de propiedad, sino también como el tradicional concepto de propiedad debe adaptarse a los nuevos tiempos del mercado europeo y de la realidad jurídica, tanto en sus características como en sus formas de transmisión y en la amplitud de objetos sobre los que puede recaer. Y lo hace tras ofrecernos una presentación y un análisis del derecho de propiedad en el ámbito comparado, porque si en Europa queremos avanzar y redactar normativas que armonicen, debemos partir de los sistemas jurídicos nacionales existentes, como todos los autores que participan en esta obra nos advierten. Ana Giménez Costa Universitat Rovira i Virgili

228

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 19 (2018), p. 229-230 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP

MARINA CASTELLS I MARQUÈS, PACTOS AMISTOSOS EN CASO DE RUPTURA DE LA PAREJA, MADRID, EDITORIAL REUS, 2018, 288 PÀGINES

Aquest volum té l’origen en la tesi doctoral de l’autora, que tenia el mateix títol, però no inclou l’anàlisi del possible contingut patrimonial dels pactes, que sí que contenia el treball acadèmic. Es tracta, en concret, dels pactes a què fan referència els articles 233-5.1 i 234-6.2 del Codi civil de Catalunya (CCCat), és a dir, dels acords convinguts pels membres de la parella, casada o no, un cop produïda la ruptura de la convivència. No és fins al capítol tercer de l’obra que s’encara la seva qualificació i caracterització com a negoci jurídic del dret de família. Abans, l’autora es fixa, a mode d’avantsala, en l’autonomia de la voluntat en l’àmbit del dret de família. Ho fa des d’una triple vessant. Les dues primeres són extrajurídiques: s’aporten dades estadístiques sobre l’ús de l’autonomia de la voluntat en els acords entre parelles i s’exposen els factors psicològics, econòmics i sociològics que hi intervenen. La darrera és jurídica i consisteix en la identificació dels principis que conformen l’anomenat ordre públic familiar, que són els que, en el fons, limiten l’abast de l’autonomia de la voluntat. Després d’identificar les fonts d’inspiració de la regulació catalana dels pactes (cap. ii) i de fer palès que el seu pressupòsit és la separació de fet, l’autora els tipifica des d’una òptica transversal. Així, primer analitza com apareixen els elements propis de tot negoci (declaració de voluntat, causa, objecte, forma...) en tots els pactes que tenen com a finalitat comuna regular, en un moment o altre, la crisi convivencial, ja sigui acumulats o acompanyant l’exercici de la facultat de separar-se o divorciar-se, ja sigui prescindint-ne. La Dra. Castells fa després una anàlisi comparativa dels acords dels articles 233-5.1 i 234-6.2 CCCat i aquells altres acords que preveuen o pressuposen també el trencament (pactes en previsió de la ruptura, conveni regulador, acords de mediació, acords relatius a la delegació o distribució del contingut de la potestat parental...), i en darrer terme avalua les possibles interaccions entre els uns i els altres. La causa familiae hi és, lògicament i inevitablement, present, i és el que explica la complexitat d’aplicar categories patrimonials a uns acords que tenen com a rerefons interessos molt més complexos. Tot i això, el refús de la categoria de contracte a l’efecte de qualificar els acords potser s’hauria pogut acompanyar d’un raonament exclusivament tècnic que fixés la seva atenció en el contingut obligacional dels pactes, és a dir, en si tenen (i, si escau, en quina mesura) o no eficàcia obligacional, i en el règim associat a les obligacions que en pugui sorgir. En el decurs de l’anàlisi, l’autora conclou que els pactes dels arti-

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

229

RECENSIONS

cles 233-5.1 i 234-6.2 CCCat poden arribar a tenir naturalesa transaccional pel que fa al seu contingut estrictament patrimonial. El capítol quart s’ocupa dels participants en el pacte i distingeix, per una banda, els atorgants (els membres de la parella) i, per l’altra, els fills menors no emancipats i incapacitats. Quant als primers, s’analitza la capacitat necessària per a atorgar vàlidament el pacte partint de la capacitat necessària per a contreure matrimoni o per a constituir vàlidament una convivència estable en parella. Pel que fa als fills menors emancipats, la seva participació queda emparada en l’àmbit de la seva pròpia capacitat per a decidir aspectes relatius a la seva guarda, i actua, en tot cas, el límit de l’article 233-5.3 CCCat. A propòsit dels fills menors no emancipats, l’autora recorda el dret dels menors a ser escoltats quan la decisió els pot afectar (art. 211-6.2 CCCat) i assaja una proposta d’audiència extrajudicial en la qual els menors haurien d’estar representats per un defensor judicial legitimat, segons l’autora, per a presentar propostes concretes quan el parer del fill sigui arbitrari o inexistent per manca de capacitat natural. Mentre que el capítol cinquè es reserva a la forma dels pactes, el sisè es dedica a la ineficàcia. Pel que fa a la primera, regeix el principi de llibertat de forma, per bé que amb els límits derivats de la necessària formulació de determinats pactes en un conveni regulador (per exemple, els de l’art. 233-16.2 CCCat) i de l’oposabilitat a tercers (art. 1230 Codi civil espanyol). En matèria d’ineficàcia, crida especialment l’atenció de l’autora la facultat de penediment reconeguda a l’atorgant que hagi prestat consentiment sense assistència lletrada independent; se n’analitzen les fonts d’inspiració, el fonament, el termini, la forma i els efectes de l’exercici. Lídia Arnau Raventós Professora agregada de dret civil Universitat de Barcelona

230

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

NORMES DE PRESENTACIÓ D’ORIGINALS PER A L’EDICIÓ 1. Els articles s’han de redactar en català preferiblement i s’han de presentar en suport de paper i en disquet o CD (si pot ser, picat en el programa de tractament de textos Microsoft© Word per a PC). 2. El cos de la lletra ha de ser del 12, i el text s’ha de compondre amb un interlineat d’un espai i mig. 3. L’extensió de l’article no pot ser inferior a deu pàgines (2.100 caràcters per pàgina). Tots els fulls han d’anar numerats correlativament. 4. La bibliografia s’ha d’incloure al final de l’article. Ha d’estar ordenada alfabèticament per autors i ha de seguir els criteris següents (hi ha uns criteris més detallats a la disposició dels autors). Els llibres s’han de citar: Cognom, Nom; Cognom, Nom. Títol de la monografia: Subtítol de la monografia. Lloc de publicació: Editorial, any. Nombre de volums. (Nom de la Col·lecció; número dins de la col·lecció) [Informació addicional] Els articles de publicacions periòdiques s’han de citar: Cognom, Nom; Cognom, Nom. «Títol de la part de la publicació en sèrie». Títol de la Publicació Periòdica [Lloc d’Edició], número del volum, número de l’exemplar (dia mes any), número de la pàgina inicial - número de la pàgina final. 5. Les notes s’han de compondre al peu de la pàgina on figura la crida, que s’ha de compondre amb xifres aràbigues volades. 6. En el cas que hi hagi figures, gràfics o taules, s’han de presentar numerats correlativament en fulls a part i indicar dins del text el lloc en què s’han d’incloure durant el procés de maquetació. Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

231

NORMES DE PRESENTACIÓ

Juntament amb l’article s’han de lliurar en un full a part algunes dades del currículum de cada autor (quatre línies de text com a màxim). 8. Al final de l’article cal afegir un resum d’un màxim de quinze línies (1.050 caràcters), en: català, castellà i anglès. 9. Amb vista a la indexació en diferents bases de dades, s’han de proposar cinc mots clau com a mínim (en català, castellà i anglès), els quals s’haurien d’extreure, si és possible, de tesaurus o diccionaris d’especialitat. 10. Per a garantir la qualitat dels treballs que es publiquin, el Comitè Editorial i el Comitè Científic sotmetran els articles rebuts a l’informe d’experts en cada matèria.

232

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 19 (2018)

P R I VAT DRET DE CATALANA REVISTA Volum 19

2018

R E V I S T A C A T A L A N A DE

D R E T P R I VAT Volum 19, 2018