RCDP, 15_1 by Institut d'Estudis Catalans

P R I VAT DRET DE CATALANA REVISTA Volum 28

2023

R E V I S T A C A T A L A N A DE

D R E T P R I VAT Volum 15-1, 2015

R E V I S T A

C A T A L A N A DE

D R ET P R I V A T

00 Preliminares_15.indd 1

15/04/15 08:38

comitè editorial

Josep Cruanyes i Tor (president) Xavier Genover i Huguet (vicepresident primer) Jordi Figa López-Palop (vicepresident segon) Josep Serrano i Daura (secretari) Oriol Sagarra i Trias (tresorer) Jordi Pujol i Moix (vocal) Josep Vilajosana Rubio (vocal)

comitè científic

Susana Navas Navarro (directora) Ferran Badosa Coll Esteve Bosch Capdevila Anna Casanovas Mussons Pedro del Pozo Carrascosa Joan Egea Fernández Santiago Espiau Espiau Josep Ferrer Riba Carles Florensa Tomàs María del Carmen Gete-Alonso y Calera Fernando Gómez Pomar Alfonso Hernández Moreno María Rosa Llácer Matacás Juana Marco Molina Miquel Martín Casals Antoni Mirambell Abancó Sergio Nasarre Aznar Joan-Maria Raduà Hostench Jordi Ribot Igualada Francisco Rivero Hernández Encarna Roca Trias Pablo Salvador Coderch Ángel Serrano de Nicolás José Luis Valle Muñoz Antoni Vaquer i Aloy

00 Preliminares_15.indd 2

15/04/15 08:38

R E V I S T A

C A T A L A N A DE

DRET PRIVAT Volum 15- 1 Juny 2015

SOCIETAT CATALANA D’ESTUDIS JURÍDICS

FILIAL

L’INSTITUT

D’ESTUDIS

CATALANS

B A R C ELO N A 2 0 1 5

00 Preliminares_15.indd 3

15/04/15 08:38

Aquesta revista és accessible en línia des de la pàgina http://publicacions.iec.cat © dels autors Editat per la Societat Catalana d’Estudis Jurídics, filial de l’Institut d’Estudis Catalans Carrer del Carme, 47. 08001 Barcelona Primera edició: maig de 2015 Compost per Anglofort, SA Imprès a Limpergraf, SL ISSN: 1695-5633 Dipòsit Legal: B 47896-2002

Els continguts de REVISTA CATALANA DE DRET PRIVAT estan subjectes —llevat que s’indiqui el contrari en el text, en les fotografies o en altres il·lustracions— a una llicència Reconeixement - No comercial - Sense obres derivades 3.0 Espanya de Creative Commons, el text complet de la qual es pot consultar a http://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/3.0/es/deed.ca. Així, doncs, s’autoritza el públic en general a reproduir, distribuir i comunicar l’obra sempre que se’n reconegui l’autoria i l’entitat que la publica i no se’n faci un ús comercial ni cap obra derivada..

00 Preliminares_15.indd 4

15/04/15 08:38

TAULA

Estudis Supletorietat i regulació de la prescripció en el Codi civil de Catalunya, per Santiago Espiau Espiau

L’enriquiment injustificat. Proposta de regulació per al futur llibre sisè del Codi civil de Catalunya, per Juana Marco Molina

La participació del menor en l’elecció del model de guarda en cas de ruptura dels seus progenitors fora del i en el procés civil, per Susana Navas Navarro

La utilització del dret internacional privat com a criteri d’aplicabilitat del dret civil català a Catalunya, per Albert Font i Segura

Pactes sobre la prestació compensatòria: quan «el nom no fa la cosa», per Lídia Arnau Raventós

Gènere i dret de família: una lectura de la regulació del règim econòmic del matrimoni a partir del llibre segon del Codi civil de Catalunya, per Carlos Gómez Ligüerre

113

Gènere i dret de família: una lectura de la compensació econòmica per raó de treball a partir del llibre segon del Codi civil de Catalunya, per Ariadna Aguilera Rull

131

Gènere i dret de família: una lectura de la guarda compartida dels fills comuns a partir del llibre segon del Codi civil de Catalunya, per Laura Alascio Carrasco

151

La mediació des d’una visió jurídica i psicològica, per Kiku Garcia Pitarch i Serafín Barrena Rico

165

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 5

00 Preliminares_15.indd 5

15/04/15 08:38

TAULA

Jurisprudència i resolucions L’aplicació del dret civil català en la realitat jurisdiccional, per Joaquim Bayo Delgado

177

Repudiació d’un llegat d’usdefruit i la regla de l’absorció de l’article 427-16.1 del Codi civil de Catalunya. Un comentari de la Resolució de la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques de 10 de juny de 2013, per Lídia Arnau Raventós

181

Breu comentari de la Sentència del Tribunal Suprem de 18 de novembre de 2013, relativa a la categoria de l’incompliment essencial del contracte amb transcendència resolutòria i les directrius per a la seva aplicació, per Iván Mateo Borge i Ramon M. Romeu Cònsul

191

L’opinió del menor en la modificació del règim de guarda (comentari de la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya de 9 de gener de 2014), per Marina Castells i Marquès

199

Una aplicació indiscriminada del cànon per còpia privada pot ajustar-se al dret de la Unió Europea (comentari de la Sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea d’11 de juliol de 2013), per Santiago Robert Guillén

219

Recensions María Ángeles Parra Lucán (dir.), Negociación y perfección de los contratos, Cizur Menor, Aranzadi, 2014, 1.129 p., per Cristina Argelich Comelles

233

M. I. Pastor Gosálbez, L. Román Martín i A. Giménez Costa (coord.), Integración europea y género, Madrid, Tecnos, 2014, 290 p., per Elisabet Cerrato Guri

237

Miscel·lània Crònica de la jornada «La codificació del dret de consum en el dret civil català», celebrada a la Universitat de Barcelona el 25 de març de 2014, per Eva Cordobés Millán 6

00 Preliminares_15.indd 6

241

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:38

TAULA

Crònica del Cicle de Conferències Sobre Dret Successori Català, celebrat a la Universitat de Barcelona els dies 14, 21 i 28 de novembre de 2013, per Maria Planas Ballvé

245

Crònica sobre la jornada «Règim econòmic matrimonial: règim de participació i mecanismes de compensació entre cònjuges», celebrada a la Universitat de Barcelona els dies 7 i 8 de novembre de 2013, per Marina Castells i Marquès

250

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 7

00 Preliminares_15.indd 7

15/04/15 08:38

00 Preliminares_15.indd 8

15/04/15 08:38

ESTUDIS

00 Preliminares_15.indd 9

15/04/15 08:38

00 Preliminares_15.indd 10

15/04/15 08:38

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 15-1 (2015), p. 11-17 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP / DOI: 10.2436/20.3004.02.56

SUPLETORIETAT I REGULACIÓ DE LA PRESCRIPCIÓ EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA Santiago Espiau Espiau Catedràtic de dret civil Universitat de Barcelona1 Resum Aquest article analitza l’aplicació del dret supletori (art. 111-4 i 111-5 del Codi civil de Catalunya) i els seus efectes en la regulació de la prescripció a Catalunya. Un cop examinada l’aplicació supletòria de la legislació civil estatal, es procedeix a estudiar el caràcter de «dret comú» de les disposicions del Codi civil de Catalunya. Paraules clau: prescripció, dret supletori, supletorietat, llibre primer del Codi civil de Catalunya. SUPPLEMENTARITY AND REGULATION OF PRESCRIPTION IN THE CIVIL CODE OF CATALONIA Abstract This article analyses the application of supplementary law (Art. 111-4 and 111-5 of the Civil Code of Catalonia) and its effects on the regulation of prescription in Catalonia. After examining the supplementary use of the Spanish state civil law, the character of “common law” of the provisions of the Civil Code of Catalonia is studied. Keywords: prescription, supplementary law, supplementarity, First Book of the Catalan Civil Code.

1. Aquest treball forma part de les activitats del projecte d’investigació DER 2011-26892, l’investigador principal del qual és el professor Ferran Badosa Coll, i recull la intervenció del seu autor en la Jornada «L’aplicació del dret civil català: a propòsit de la jurisprudència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya sobre prescripció», que, organitzada pel Grup de Dret Civil Català 2009 SGR 221, l’Associació d’Estudis Jurídics Internacionals i l’Escola de Postgrau de la Facultat de Dret de la Universitat de Barcelona i sota la direcció de la doctora M. Esperança Ginebra Molins, va tenir lloc en aquesta Facultat el dia 31 de gener de 2013.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 11

01 Espiau_15.indd 11

15/04/15 08:38

Santiago Espiau Espiau

L’APLICACIÓ DEL DRET SUPLETORI A CATALUNYA

L’aplicació del dret supletori a Catalunya es pot considerar des de dos punts de vista: des del punt de vista de la supletorietat de la legislació civil estatal a Catalunya i des del punt de vista de la supletorietat de les disposicions del Codi civil de Catalunya (CCCat) com a «dret comú». Es refereix a la primera l’article 111-5 CCCat i a la segona l’article 111-4 CCCat, i tant de l’una com de l’altra manifestació de la supletorietat s’ocupa la jurisprudència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (TSJC) constituïda per les sentències de 26 de maig i 12 de setembre de 2011.2 Les afirmacions d’aquestes sentències relatives a l’extensió de l’aplicació supletòria de la legislació civil estatal a Catalunya són encertades i estem d’acord amb els seus pronunciaments. En canvi, els pronunciaments relatius a la supletorietat dels preceptes del Codi civil català com a «dret comú» ens semblen equívocs i requereixen alguna matisació. 2.

L’APLICACIÓ SUPLETÒRIA DE LA LEGISLACIÓ CIVIL ESTATAL

A CATALUNYA I LA REGULACIÓ DE LA PRESCRIPCIÓ

En relació amb l’aplicació supletòria de la legislació civil estatal a Catalunya i respecte de la incidència de la regulació de la prescripció establerta en el Codi civil català, la qüestió pot plantejar-se així: la supletorietat de la legislació estatal per a esmenar la falta de regulació concreta d’una institució pel dret civil català, imposa al seu torn l’aplicació de la legislació civil estatal en matèria de prescripció a les pretensions derivades d’aquesta institució no regulada pel dret català? O, el que és el mateix, dit d’una altra manera: l’aplicació de la regulació catalana relativa a la prescripció exigeix que la institució que origina les pretensions susceptibles de prescripció estigui també regulada pel dret civil de Catalunya? Les audiències provincials de Barcelona i Tarragona, en les seves sentències de 2 de febrer de 2010 (Secció Primera) i 5 d’octubre de 2010 (Secció Tercera), respectivament, objectes d’un recurs de cassació davant el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (TSJC), van respondre afirmativament a aquestes dues preguntes. Atès que en els casos resolts per ambdues sentències es tractava de la prescripció de pretensions relatives a drets contractuals i que el dret civil català no regula els contractes que van originar aquestes pretensions, la prescripció d’aquestes no es podia —segons el 2. Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (STSJC) de 26 de maig de 2011 (ponent: Bassols Muntada) i STSJC de 12 de setembre de 2011 (ponent: Alegret Burgués). En el primer cas, va plantejar la controvèrsia la prescripció de les pretensions contractuals derivades d’un contracte d’execució d’obra, en relació amb l’aplicació de l’art. 121-21b CCCat o de l’art. 1964 del Codi civil (CC) espanyol; en el segon, va suscitar la qüestió l’aplicació o no del termini de trenta anys de l’art. 344 de la Compilació del dret civil de Catalunya (CDCC) a les pretensions que tenien l’origen en un contracte de préstec.

01 Espiau_15.indd 12

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:38

SUPLETORIETAT I REGULACIÓ DE LA PRESCRIPCIÓ EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

parer de les audiències— regir per les disposicions del Codi civil català, sinó que havia de subjectar-se a les del Codi civil espanyol. Aquest parer es fonamenta en dos arguments:3 en primer lloc, en la Interlocutòria del Tribunal Constitucional de 29 d’octubre de 2003, que va aixecar la suspensió de l’aplicació del llibre primer del CCCat, conseqüència del recurs d’inconstitucionalitat que va presentar contra aquest l’Advocacia de l’Estat, que entenia que les seves disposicions només eren aplicables al dret propi de la comunitat autònoma i negava, per tant, l’aplicació supletòria de la legislació civil catalana respecte de l’estatal; i, en segon lloc, en la regulació del conflicte de lleis —a la qual, segons les sentències de les audiències de Barcelona i Tarragona, havien de subjectar-se els casos sotmesos a la seva consideració— que exigeix que una mateixa i única llei sigui aplicable a les vicissituds de les obligacions contractuals respecte de les quals es planteja la qüestió conflictiva. El TSJC rebutja aquests arguments i cassa les sentències de les audiències provincials de Barcelona i Tarragona. Pel que fa a la Interlocutòria del Tribunal Constitucional,4 el TSJC recorda que no pot aplicar-se amb una finalitat i a un supòsit diferents d’aquells per als quals es va dictar.5 I quant a la subjecció del supòsit a la normativa del conflicte de lleis, el TSJC nega que existeixi tal situació de conflicte i destaca l’absència de les dades o els elements que la defineixen.6 La solució del TSJC és encertada i, si de cas, caldria afegir al seu raonament alguns arguments que la reforcen. En primer lloc, l’aplicació supletòria de la legislació civil estatal és excepcional i només escau a falta de regulació pròpia del dret civil cata3. Els reprodueix també la Sentència de l’Audicència Provincial de Barcelona de 10 de març de 2010 (Secció Primera), en relació amb un supòsit en el qual la pretensió subjecta a prescripció tenia origen en una indemnització per responsabilitat extracontractual i a la qual l’Audiència aplicà el termini d’un any de l’art. 1968.2 CC. Vegeu Santiago Espiau Espiau, «L’aplicació de la regulació de la prescripció establerta al Codi civil de Catalunya. Comentari a la sentència de l’Audiència Provincial de Barcelona de 10 de març de 2010», Revista Jurídica de Catalunya, vol. 110, núm. 1 (2011), p. 213 i seg. 4. Criticada ja per Antoni Vaquer Aloy, «El derecho civil catalán: presente y futuro», Revista Jurídica de Navarra, núm. 46 (2008), p. 69 i seg. 5. Vegeu la STSJC de 26 de maig de 2011 (fonament jurídic [FJ] VI, ap. 1). 6. STSJC de 26 de maig de 2011 (FJ VI, ap. 2) i STSJC de 12 de setembre de 2011 (FJ III). El TSJC assenyala que, si se seguís el criteri de les audiències, «obligaría a dejar de aplicar en Catalunya instituciones seculares como la rescisión por lesión ultra dimidium, aplicable a los contratos de compraventa, permuta u otros de carácter oneroso que no tienen una regulación propia en el derecho civil de Catalunya», o la «usucapión adquisitiva catalana del art. 342 de la CDCC, pues hasta la promulgación del Libro V CCCat, el régimen general de la propiedad inmobiliaria carecía de desarrollo propio» (veg. les sentències del TSJC de 26 de maig de 2011 [FJ VI, ap. 2] i 12 de setembre de 2011 [FJ III]). La STSJC de 26 de maig de 2011 conclou que «no es justificable que ante una voluntad legislativa de regulación autónoma y completa de la institución de la prescripción (salvando los supuestos de leyes especiales) se opte por obviar la aplicación de la norma y acudir a otra regulación vigente en el territorio nacional por el solo hecho que la institución a la que se tiene que aplicar no esté directamente regulada por el Código civil de Cataluña» (FJ VI, ap. 2).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 13

01 Espiau_15.indd 13

15/04/15 08:38

Santiago Espiau Espiau

là: si aquesta regulació existeix, i existeix en matèria de prescripció, no és possible el recurs a la supletorietat i, per consegüent, l’aplicació de la legislació civil estatal (art. 111-5 CCCat). En segon lloc i tenint en compte que existeix una regulació pròpia del dret civil català en matèria de prescripció, la seva aplicació és preferent i n’exclou «qualssevol altres» (art. 111-5 CCCat), particularment la procedent del legislador estatal. En aquest sentit, a més, cal destacar que l’aplicació de la legislació catalana relativa a la prescripció en cap cas significa que sigui supletòria de la legislació estatal que regula la institució que origina la pretensió. En tercer lloc, convé insistir que no cal parlar de conflicte de lleis: no només per la falta dels elements que el defineixen, sinó també perquè, atès que la qüestió controvertida tracta de l’aplicació supletòria d’una legislació respecte d’una altra, que opera en una situació de falta o absència de normativa, nega el mateix pressupòsit —concurrència de lleis— del conflicte; i si la qüestió es planteja des del punt de vista de la coexistència de la legislació estatal i l’autonòmica, el criteri per a resoldre-la és el constitucional de la preferència del dret civil autonòmic propi i no arriba a existir tampoc conflicte. Finalment, l’argument de l’exigència de la unitat del règim jurídic i que una mateixa i única llei sigui aplicable per a regular les vicissituds de les obligacions no exigeix que aquesta «llei aplicable» estigui recollida també en un mateix i únic text legal, sinó que aquesta pot estar recollida en diferents disposicions i, en un estat autonòmic que reconeix competències legislatives al poder central i a les comunitats autònomes, pot procedir de diferents instàncies legislatives.7 3. L’APLICACIÓ SUPLETÒRIA DE LES DISPOSICIONS DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA I DELS PRECEPTES RELATIUS A LA PRESCRIPCIÓ La segona manifestació de la supletorietat que considera el Codi civil de Catalunya es refereix a la de les seves pròpies disposicions en relació amb «altres lleis» i respon a la consideració d’aquestes disposicions com a «dret comú». Al·ludeix a aquesta supletorietat l’article 111-4 CCCat i opera no només respecte de la legislació catalana, sinó també respecte de la legislació estatal aplicable a Catalunya que requereixi la supletorietat del «dret comú». És respecte d’aquesta segona manifestació de la supletorietat que convé puntualitzar l’abast de la jurisprudència del TSJC i, en concret, el de les manifestacions de la Sentència de 26 de maig de 2011, ja que la de 12 de setembre de 2011 no es pronuncia sobre aquest tema. En efecte, en la primera d’aquestes sentències s’afirma:

7. Veg. Santiago Espiau Espiau, «L’aplicació de la regulació de la prescripció establerta al Codi civil de Catalunya», p. 216 i seg.

01 Espiau_15.indd 14

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:38

SUPLETORIETAT I REGULACIÓ DE LA PRESCRIPCIÓ EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

[E]l art. 111.4 CCCat, conforme al cual las disposiciones del Código civil de Catalunya constituyen el derecho común en Catalunya y se aplican supletoriamente a las otras leyes, no indica nada más que la regulación del CCCat resulta aplicable supletoriamente a otras normas del derecho propio de Catalunya [...] Es en este sentido que el auto del Tribunal Constitucional de 29.10.2003 después de decir que lo dispuesto en este precepto tiene como antecedente inmediato el artículo 4.3 CC, [...] afirma que: «Pues bien, la lectura del precepto legal impugnado no impone la aplicación expansiva que sugiere el Abogado del Estado, sino que la aplicación supletoria a que se refiere dicha norma puede limitarse a las leyes civiles de la Comunidad Autónoma de Cataluña». (Fonament jurídic [FJ] VI, apartat 1; la cursiva és meva.)

Si realment el TSJC diu el que sembla deduir-se del text transcrit i fa seva la doctrina de la Interlocutòria del Tribunal Constitucional, hem de manifestar el nostre desacord amb aquestes afirmacions. Atès que les disposicions del Codi civil català constitueixen «el dret comú a Catalunya», la supletorietat que l’article 111-4 CCCat predica respecte de «les altres lleis» no es pot limitar a «altres normes del dret propi de Catalunya» o a les «lleis civils de la Comunitat Autònoma de Catalunya», sinó que s’estén també a les «lleis estatals» que recorrin o hagin de recórrer al «dret comú» per a integrar les qüestions que —pel seu mateix caràcter específic— no regulin.8 Per tant, d’acord amb aquestes idees i pel que fa a la regulació catalana de la prescripció, les seves disposicions —especialment, les relatives al dies a quo, als terminis prescriptius i a les vicissituds d’aquests, en particular quant a la seva interrupció i la seva suspensió— són aplicables i s’han d’aplicar a les pretensions vinculades a drets originats en institucions recollides i regulades en aquestes «altres lleis» —catalanes o estatals, civils o no civils— de les quals el Codi civil de Catalunya és «dret comú», sempre que —és clar— en aquesta regulació no es consideri específicament la seva prescripció. En tot cas, potser caldria precisar o matisar a partir de l’article 111-4 CCCat que les disposicions del Codi civil català relatives a la prescripció s’apliquen supletòriament —amb una significació diferent en cada cas—9 com a «dret civil general» a Catalunya respecte de les lleis civils especials, tant si són catalanes com si són estatals, i com a «dret comú» a Catalunya respecte de les lleis no civils, catalanes o estatals, tant si són de dret públic com si són de dret privat. Així i atès que la supletorietat del Codi civil de Catalunya respecte de la legislació —civil o no civil— catalana no planteja cap dubte, tampoc no l’ha de plantejar respecte de la legislació civil estatal, de la legislació 8. Així ho va manifestar ja fa temps la Sentència del Tribunal Suprem de 28 de juny de 1968 en relació amb les disposicions de la CDCC del 1960, que constituïen —segons la mateixa Sentència— «el derecho común para los catalanes» i les quals es van aplicar supletòriament respecte del dret mercantil. 9. Per a la configuració de les disposicions del dret civil com a «dret civil general» i com a «dret comú», veg. Ferran Badosa Coll, Memoria de derecho civil, Madrid, Marcial Pons, 2010, p. 111-116, 122-124, 150-153 i 157-164.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 15

01 Espiau_15.indd 15

15/04/15 08:38

Santiago Espiau Espiau

mercantil o de la legislació laboral i, en l’àmbit del dret públic, respecte de la legislació administrativa o de la legislació tributària.10 En aquest sentit, doncs, i amb relació concretament a l’àmbit del dret administratiu, la prescripció de les pretensions derivades dels drets contractuals regulats en el Reial decret legislatiu 3/2011, de 14 de novembre, text refós de la Llei de contractes del sector públic, s’ha de regir igualment per les disposicions del Codi civil català.11 I el mateix hauria de succeir pel que fa a la regulació de la responsabilitat extracontractual de les administracions públiques, tant si es tracta de les estatals com si es tracta de les catalanes. No obstant això, la consideració de la responsabilitat de totes les administracions com un «sistema» de competència estatal exclusiva i la creació —a partir de la Llei 4/1999, de 13 de gener, de modificació de la Llei 30/1992, de 26 de novembre, de règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administratiu comú— d’un «règim jurídic substantiu de la responsabilitat patrimonial de l’Administració», unificat i consolidat i de caràcter tancat,12 al qual sembla reconduir-se igualment el de la responsabilitat regulada en la Llei catalana 26/2010, de 3 d’agost, de règim jurídic i de procediment de les administracions públiques de Catalunya,13 determinen que no ocorri així, encara que aquesta solució sigui —al meu parer— discutible.14

10. Així, per exemple, a Catalunya el termini de prescripció de les pretensions relatives al pagament de les rendes arrendatícies de la Llei d’arrendaments urbans és el de tres anys de l’art. 121-21d CCCat, i no el de cinc anys de l’art. 1966.2 CC; la remissió de l’art. 143.2 del Reial decret legislatiu 1/2007 al «Código civil», quant a la interrupció de la prescripció de la pretensió de rescabalament per danys causats per productes defectuosos, es refereix al «Codi civil català»; i la referència de l’art. 943 del Codi de comerç a les «disposiciones del derecho común» relatives a la prescripció s’ha de reconduir així mateix als preceptes del Codi civil de Catalunya. 11. En aquest sentit, cal destacar que l’art. 19.2 del Reial decret llei 3/2011 remet, quant al règim jurídic dels contractes administratius, a l’aplicació supletòria de «las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, [de] las normas de derecho privado». 12. Veg. Ferran Badosa Coll, «Comentari a l’art. 111-4 CCCat», a Albert Lamarca i Marquès i Antoni Vaquer Aloy (ed.), Comentari al llibre primer del Codi civil de Catalunya: Disposicions preliminars. Prescripció i caducitat, Barcelona, Atelier, 2012, p. 172. 13. L’art. 81.1 de la Llei 26/2010, que al·ludeix als principis generals que orienten la responsabilitat patrimonial de l’Administració, reconeix el dret dels ciutadans a ser indemnitzats per les administracions públiques de Catalunya «en els termes que estableixen la legislació bàsica, aquesta Llei i la normativa de desenvolupament», i evita tota remissió a la legislació civil; amb tot, això no hauria de ser suficient per a evitar o excloure l’aplicació supletòria d’aquesta com a «dret comú». 14. En qualsevol cas, aquesta peculiar consideració de la responsabilitat extracontractual de l’Administració nega l’aplicació supletòria no només de la legislació civil catalana relativa a la prescripció, sinó també de la legislació civil estatal, en els seus respectius àmbits de vigència.

01 Espiau_15.indd 16

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:38

SUPLETORIETAT I REGULACIÓ DE LA PRESCRIPCIÓ EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

CONCLUSIONS

Com a resum de tot el que s’ha exposat es poden apuntar dues conclusions. En primer lloc i pel que fa a l’aplicació de la regulació de la prescripció establerta en el Codi civil català, en els supòsits de supletorietat de la legislació civil estatal cal afirmar que aquesta supletorietat s’ha de limitar exclusivament a les qüestions no regulades pel legislador català malgrat que tingui competència legislativa per a fer-ho i mentre no ho faci, i no exclou l’aplicació de la legislació catalana en matèria de prescripció, aplicació que opera amb caràcter preferent i sense que constitueixi en cap cas un supòsit d’aplicació supletòria respecte de la legislació civil estatal que regeix la institució. Aquesta primera conclusió està avalada per les sentències del TSJC de 26 de maig i 12 de setembre de 2011 i constitueix jurisprudència a l’efecte de l’article 111-2 CCCat i de la Llei 4/2012, de 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil de Catalunya.15 En segon lloc i quant a l’aplicació de les disposicions relatives a la prescripció del Codi civil català com a «dret civil general» o com a «dret comú», constitueix efectivament —ara sí— un supòsit de supletorietat que es predica de totes les lleis —civils o no civils— respecte de les quals aquestes disposicions actuen amb l’un o l’altre caràcter, sense que calgui circumscriure-la en cap cas a la legislació catalana, de manera que és procedent també en relació amb la legislació estatal. Aquesta segona conclusió, que és la que es desprèn de la consideració del dret civil —sigui el que sigui— com a «dret comú», la sanciona expressament l’article 111-4 CCCat i, a diferència del que succeeix amb la conclusió anterior, no l’ha confirmat encara cap sentència del TSJC;16 amb tot, cal esperar que el TSJC no tardi a pronunciar-se sobre aquest tema, en congruència amb la jurisprudència que ha establert en relació amb la supletorietat de la legislació civil estatal.17

15. Tot i que la precisió pugui semblar supèrflua, tal vegada no serà sobrer insistir que aquesta jurisprudència es refereix a qualsevol supòsit o situació que requereixi l’aplicació supletòria de la legislació civil estatal davant la falta de regulació pròpia del legislador català, que no ha exercit la competència legislativa que li correspon. És a dir, no es tracta d’una «jurisprudència» referida exclusivament a la prescripció de les pretensions contractuals, sinó que escau respecte de la prescripció de qualsevol pretensió quan la relació jurídica que l’origina —per exemple, pretensions indemnitzatòries derivades de la responsabilitat extracontractual— es regeix supletòriament per la legislació civil estatal. 16. Sinó més aviat al contrari, en el cas de la STSJC de 26 de maig de 2011, per més que sigui un pronunciament que no constitueix fonament de la resolució. 17. Un cop finalitzada la redacció d’aquest treball, el Ple del Tribunal Constitucional, en la Sentència de 14 de febrer de 2013, s’ha pronunciat sobre una qüestió d’inconstitucionalitat plantejada pel Jutjat de Primera Instància Número 1 de Lleida en relació amb l’art. 121-21b CCCat, per possible vulneració dels art. 14 i 149.1.6 i 8 de la Constitució espanyola. Amb tot, el Tribunal Constitucional ha decidit la inadmissió a tràmit de la qüestió d’inconstitucionalitat sense entrar en el fons de la qüestió.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 17

01 Espiau_15.indd 17

15/04/15 08:38

01 Espiau_15.indd 18

15/04/15 08:38

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 15-1 (2015), p. 19-48 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP / DOI: 10.2436/20.3004.02.57

L’ENRIQUIMENT INJUSTIFICAT. PROPOSTA DE REGULACIÓ PER AL FUTUR LLIBRE SISÈ DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA Juana Marco Molina Catedràtica de dret civil Universitat de Barcelona Vocal de la Secció d’Obligacions i Contractes Comissió de Codificació de Catalunya Resum Atès que la correcció de l’enriquiment injustificat és un principi transversal o que impera en tots els sectors del dret privat català, aquest estudi (i la proposta annexa de regulació normativa) opta per una formulació general i abstracta tant del supòsit de fet com de la seva conseqüència jurídica. El supòsit de fet de l’enriquiment injustificat és un desequilibri entre dos patrimonis derivat d’un desplaçament de béns o valors que, tot i ser lícit, està mancat d’un fonament o una raó jurídica que legitimi el titular del patrimoni beneficiat a retenir allò rebut. La paradoxa que suposadament representa un desplaçament patrimonial que és alhora lícit i infundat es fa més comprensible pensant en la possibilitat de l’atribució patrimonial abstracta de la propietat, que, lluny de ser exclusiva del dret germànic, és, dins d’uns certs límits, també admissible en el nostre sistema patrimonial (art. 1277 del Codi civil [CC] espanyol i art. 531-1 del Codi civil de Catalunya [CCCat] en relació amb l’art. 1901 CC). En definitiva, malgrat ser conforme al dret objectiu, l’atribució patrimonial ja efectuada és injustificada per raons derivades de la particular relació intersubjectiva entre el titular del patrimoni transmissor i el titular del patrimoni enriquit, incloent-hi la frustració d’un objectiu individual o d’alguna expectativa de qui, amb el seu acte o la seva conducta, ha generat l’enriquiment. La conseqüència jurídica de l’enriquiment injustificat és l’obligació, i la recíproca pretensió del titular del patrimoni empobrit, de corregir el desplaçament ja verificat mitjançant la restitució del mateix objecte atribuït o, si escau, mitjançant el pagament de l’equivalent econòmic, que és la conseqüència escaient quan la restitució ja no és possible i també quan l’increment del patrimoni beneficiat ha consistit en una disminució del seu passiu, en la prestació d’una activitat o servei a favor del seu titular o en l’ús d’una cosa aliena. L’import de la restitució o del seu equivalent econòmic és el valor de l’enriquiment o increment patrimonial, i no el del correlatiu empobriment del creditor. Això es deu al fet que no es tracta de sancionar una conducta ni de reparar un dany, sinó de restaurar l’equilibri entre dos patrimonis mitjançant una transferència de valors de signe invers al desplaçament o a l’atribució que ja s’ha efectuat. Per aquesta mateixa raó i d’acord amb la jurisprudència, ens inclinem per la compatibilitat entre la pretensió de correcció de l’enriquiment i la derivada de la responsabilitat civil extracontractual, que obeeix a un divers fonament jurídic: la culpa o el comportament il· Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 19

02 JUANA MARCO_15.indd 19

15/04/15 08:38

Juana Marco Molina

lícit del legitimat passiu. Sí que hi ha, en canvi, incompatibilitat i, per tant, impossible acumulació o elecció de remei entre la genèrica pretensió de correcció de l’enriquiment injustificat regulada en aquesta proposta i les accions que, en matèria d’institucions específiques, persegueixen idèntica finalitat. En aquests casos, caldrà recórrer a la pretensió específica, sense que sigui possible obviar els seus requisits temporals o procedimentals emparant-se en les regles generals de l’enriquiment injustificat del futur llibre sisè del Codi civil de Catalunya. Paraules clau: enriquiment o increment patrimonial, atribució o desplaçament patrimonial, causa o justificació jurídica, pretensió restitutòria i pretensió de rescabalament, compatibilitat entre pretensions.

UNJUSTIFIED ENRICHMENT. A PROPOSAL OF REGULATION IN BOOK VI OF THE CATALAN CIVIL CODE Abstract As the reversal of unjustified enrichment is a general principle underlying all areas of Catalan Private Law, the proposed regulation for the future Book VI (“Obligations and Contracts”) of the Catalan Civil Code which is attached to (and also explained in) this paper purports to be a broad formulation both of the facts and of the legal consequences of unjustified enrichment. The factual element of the proposed rules is an enrichment (either an increase in assets, a decrease in liabilities or a saving) of a certain person which is attributtable to another’s disadvantage, without any juridical reason entitling the benefited person to the enrichment. The absence of entitlement to the enrichment lies in the personal relationship between the enriched and the disadvantaged person, including the non-achievement of the purpose or expectation for which the disadvantaged person conferred the enrichment. The substantial legal consequence of unjustified enrichment is the obligation (and the corresponding claim of the disadvantaged person) to reverse the enrichment by means of transferring the asset conferred or, in the case of non-transferable enrichment (either when the conferred asset no longer belongs to the enriched person or when the enrichment consisted of receiving work done or of the use of another’s assets), by paying its monetary value to the disadvantaged person. Since the rules on unjustified enrichment merely attempt to restore the balance between two economic interests without intending to punish any personal conduct, the economic value to be reversed (either transferred or paid) is that of the increase experienced by the enriched person, thus disregarding the damage or economic decrease of the disadvantaged person. For this same reason and in accordance with Catalan and Spanish case law, the proposed regulation allows a possible joinder of causes of action between the claim for reversal of enrichment and a claim for reparation of the disadvantage based on the fault of the enriched person. However, no concurrence between general and specific rules should be allowed: when a rule within a specific area of private law, such as family or inheritance law, grants a disadvantaged person a right to reversal of an enrichment, these general rules on unjustified enrichment proposed for the future Book VI of the Catalan Civil Code should not be applied. Keywords: enrichment or increase in assets or values, justification or juridical reason, reversal of enrichment, transferable and non-transferable enrichment, joinder of claims.

02 JUANA MARCO_15.indd 20

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:38

L’ENRIQUIMENT INJUSTIFICAT.

1. INTRODUCCIÓ La correcció de l’anomenat enriquiment «injust» o «sense causa» és un principi general del dret que, malgrat trobar-se latent en gairebé tots els sectors del dret civil de Catalunya, no ha trobat, fins ara, una formulació general i abstracta en el nostre dret positiu. Si més no, es pot identificar aquest principi en matèria de dret de la persona (per exemple, com a deure de rescabalament de les despeses derivades de l’exercici de certs càrrecs),1 de dret de família (de manera arquetípica, en l’anomenada compensació econòmica per raó de treball),2 de dret de successions (per exemple, en matèria de rescabalament al fiduciari de les despeses suportades per raó del fideïcomís),3 de drets reals (sobretot pel que fa a la liquidació de la possessió indeguda)4 i, fins i tot, dins de l’encara fragmentària regulació de les obligacions i els contractes (només a tall d’exemple, en la Llei especial de cessió d’una finca o d’una edificabilitat a canvi d’una construcció futura5 i en la Llei de contractes de conreu).6 Partint de l’al·ludida transversalitat del principi, ha estat la jurisprudència catalana qui, per via d’una analogia iuris i, per tant, de manera inductiva a partir de normes concretes,7 ha declarat la seva existència i li ha donat una formulació i un abast molt propers als que també li ha assignat la jurisprudència espanyola.8 LA DESIGNACIÓ PROPOSADA COM A RÚBRICA LEGAL: 2. «L’ENRIQUIMENT INJUSTIFICAT» La proposta de text articulat que s’inclou com a annex a aquest estudi9 comença suggerint un canvi o una substitució de la designació tradicional de la figura. Sembla 1. Així, en l’àmbit de les institucions de protecció de la persona física (p. ex., art. 221-3 i 225-4 CCCat) i també en relació amb alguns dels càrrecs propis de la persona jurídica (p. ex., art. 322-16 CCCat). 2. Aquesta figura té com a ubicació més característica les normes del règim econòmic conjugal de separació de béns (art. 232-5 i seg. CCCat). 3. Vegeu l’art. 426-47 CCCat. 4. Vegeu els art. 522-2 i seg. CCCat. 5. Vegeu l’art. 8.1 de la Llei 23/2001, que, en cas de resolució del contracte, atribueix al cessionari del sòl (al constructor) un crèdit per al rescabalament com a contrapartida de l’accessió de l’obra realitzada a favor del cedent i propietari d’aquest sòl. 6. Vegeu els art. 20 i seg. de la Llei 1/2008, de 20 de febrer, que estableixen el dret al reemborsament que correspon a la part contractual que satisfà obligacions que són a càrrec de l’altre contractant. 7. Sobretot les del dret de família i, dins d’aquestes, especialment, les relatives al règim conjugal de separació de béns i a l’extinció de les unions estables de parella. 8. Sobre aquesta influència, vegeu, entre d’altres, la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (STSJC) de 20 de març de 1995, que recull els pressupòsits que, segons la doctrina del Tribunal Suprem, han de concórrer per a considerar que s’ha produït un enriquiment injustificat (les examinarem més endavant en l’epígraf 3.4). 9. Els art. 631-2 a 631-6 de l’Avantprojecte de llei de regulació de les fonts no contractuals de les obligacions en el llibre sisè del Codi civil de Catalunya, en què actualment treballa la Secció d’Obligacions i Contractes de la Comissió de Codificació de Catalunya, es basen en aquesta proposta annexa.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 21

02 JUANA MARCO_15.indd 21

15/04/15 08:38

Juana Marco Molina

preferible optar com a rúbrica legal per l’expressió enriquiment «injustificat», que és l’emprada pels drets germànics (substancialment, el Codi civil alemany10 i, sobretot, el dret suís de les obligacions,11 que segurament ha estat el principal model de la meva proposta), els quals han bastit la concepció que actua com a substrat teòric i com a explicació que és majoritàriament compartida tant pels ordenaments de la nostra cultura jurídica com també pels textos d’harmonització del dret privat europeu (vegeu el Draft of a Common Frame of Reference [DCFR], rúbrica del llibre setè). Correlativament, s’abandonen les designacions més conegudes i esteses: la d’enriquiment «injust» i la d’enriquiment «sense causa». 3.

EL CONCEPTE D’ENRIQUIMENT INJUSTIFICAT

3.1. La licitud de l’atribució o el desplaçament patrimonial subjacent. La compatibilitat entre licitud i manca de justificació La primera d’aquestes designacions (enriquiment injust) es descarta perquè pot induir a confusió sobre la naturalesa de l’enriquiment o del desplaçament patrimonial de què es tracta: la institució que aquí es considera com a font o fet constitutiu d’una obligació particular —com es veurà infra, l’obligació de restituir un bé prèviament transmès o de pagar el seu valor o el de qualsevol altra transferència patrimonial— no pressuposa una atribució «injusta» o il·lícita, sinó, ans al contrari, una transferència o un desplaçament entre patrimonis que, precisament perquè s’han efectuat d’acord amb el dret objectiu12 i, per tant, lícitament, haurien de mantenir-se.13 Però aquesta atribució de béns o drets ja efectuada i que, per la seva licitud o objectiva adequació a l’ordenament jurídic, ha de ser mantinguda, és alhora injustificada: no hauria de subsistir —i, per tant, no legitima qui ha rebut a retenir— perquè, per raons derivades de la particular relació intersubjectiva entre el titular del patrimoni transmissor i el titular del patrimoni enriquit, no hi ha prou justificació per a retenir allò rebut (ja sia perquè aquesta raó no ha existit mai, ja sia perquè ha desaparegut sobre10. En endavant, BGB. 11. Promulgat per una llei de 30 de març de 1911 que complementa el Codi civil suís (Bundesgesetz vom 30 Märs 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Fünfter Teil: Obligationenrecht]). El citem en endavant amb la sigla OR. 12. L’art. 44 del Codi civil portuguès il·lustra a la perfecció que l’enriquiment sense causa comporta una «transferència» o atribució patrimonial que s’ha efectuat d’acord amb la llei: «O enriquecimento sem causa é regulado pela lei com base na qual se verificou a transferência do valor patrimonial a favor do enriquecido». 13. Vegeu R. Núñez Lagos, El enriquecimiento sin causa en el derecho español, Madrid, Ed. Reus, p. 5: «[...] Pues si no apareciera el desplazamiento patrimonial como algo devenido según derecho no llegaría a tener existencia».

02 JUANA MARCO_15.indd 22

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:38

L’ENRIQUIMENT INJUSTIFICAT.

vingudament). Per això, sense arribar a extingir o revertir el desplaçament lícit que ja s’ha efectuat, es procura corregir-lo fent néixer una nova obligació (de sentit invers al de l’atribució ja efectuada) entre els subjectes de la relació. Es tracta d’una obligació personal de restitució o rescabalament d’un valor, que té com a deutor el destinatari de l’atribució (rectius, el seu patrimoni)14 i com a creditor el titular del patrimoni del qual procedeixen els béns o actius transferits.15 Precisament perquè la referida manca de justificació de l’atribució o de la raó per a retenir-la se situa en el nivell subjectiu o de les relacions personals entre qui ha transmès i qui ha rebut, el fonament de l’obligació de correcció de l’enriquiment injustificat se situa en l’equitat,16 és a dir, en l’anomenada justícia «del cas concret», que porta a moderar el rigor de les normes del dret objectiu —de la seva aplicació estricta— en consideració a l’específica relació dels subjectes de l’atribució. Certament, pot semblar paradoxal17 que un efecte jurídic (en aquest cas, el desplaçament patrimonial) sigui alhora lícit i injustificat.18 Això és possible i resulta més fàcilment comprensible si es pensa en l’anomenada atribució patrimonial abstracta de la propietat (i dels altres drets reals) característica del sistema transmissiu alemany. És peculiar d’aquest sistema que, amb vista a la seguretat del tràfic i l’agilitat dels

14. Tal com puntualitza el professor F. Badosa Coll, «El enriquecimiento injustificado. La formación de su concepto», a E. Bosch Capdevila, Nuevas perspectivas del derecho contractual, Barcelona, Bosch, 2012, p. 71 i seg., esp. p. 115, «la alteridad es entre patrimonios, no entre personas», tant si es tracta de patrimonis al capdavant dels quals hi ha una dualitat de persones com si es tracta de patrimonis pertanyents a una mateixa persona, ja sigui en exclusiva, ja sia en règim de comunitat. L’exemple arquetípic de la necessitat de reequilibrar els desplaçaments de valors operats entre patrimonis que totalment o parcialment són titularitat d’una mateixa persona, és el de les pretensions de reemborsament entre el patrimoni conjugal comú i el patrimoni individual d’algun dels cònjuges (art. 1352.2 i 1358 CC, que esmentem com a exemple a falta de disposicions semblants en el règim català de comunitat de béns). 15. Com es desprèn de l’art. 3 d’aquesta proposta, en realitat l’enriquiment pot consistir tant en un increment de l’actiu patrimonial com en una disminució del passiu del patrimoni afavorit. 16. En aquesta qüestió, vegeu, entre altres, les sentències del Tribunal Suprem de 12 de gener de 1943 (considerant [cons.] 4t), 5 d’octubre de 1985 (cons. 2n), 25 de novembre de 1985 (cons. 4t), 17 de febrer de 1994 (cons. 3r) i 16 de març de 1995 (cons. 5è). 17. Hi ha, però, punts de vista alternatius per a salvar aquesta contradicció, com ara distingir entre la creació de l’efecte jurídic i la seva subsistència (F. Badosa Coll, «El enriquecimiento injustificado», p. 113) o bé pensar que, mentre que el judici sobre la licitud o la il·licitud es projecta sobre l’empobriment, la decisió sobre la justificació o la no-justificació es refereix a l’enriquiment (vegeu F. Badosa Coll, «El enriquecimiento injustificado», p. 129). 18. És Badosa Coll qui planteja aquesta escissió entre la doble funció que, respecte al desplaçament patrimonial, exerceix usualment la norma jurídica (F. Badosa Coll, «El enriquecimiento injustificado», p. 83, 87, 88, 91, 92 i 95): «la regla es que la norma jurídica que causa el desplazamiento también lo justifica, excepto en un determinado caso [...] cuando la norma que provoca el desplazamiento tiene un enfoque exclusivamente formal solo se justifica la primera pero no la segunda. Entonces hay enriquecimiento injustificado». Com també assenyala Badosa, aquest dilema es remunta a B. Windscheid i es troba en la base de la construcció de les pretensions derivades de l’enriquiment injust en el BGB (§ 812 i seg.).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 23

02 JUANA MARCO_15.indd 23

15/04/15 08:38

Juana Marco Molina

intercanvis,19 l’eficàcia real de l’acte transmissiu s’independitzi de les possibles vicissituds de l’antecedent negoci obligacional que hauria de justificar-lo (§ 929 BGB),20 de manera que, si manca aquesta justificació, el desequilibri patrimonial derivat de la transmissió s’haurà de corregir mitjançant un feix de pretensions personals inspirades en les condictiones romanes.21 Com és sabut també, el nostre dret patrimonial exigeix, en canvi, que l’atribució patrimonial22 sigui «causada», és a dir, que estigui justificada (art. 531-1 i 531-3 CCCat) per a ser eficaç i poder ser mantinguda. Tot i això, fins i tot en el nostre sistema hi ha un cert marge per a l’abstracció i, per tant, també per a les pretensions destinades a la correcció de l’enriquiment sense causa. Aquestes «escletxes» d’abstracció que —per a no allunyar-nos del nucli de la qüestió— ens limitem a esmentar són: — L’anomenada abstracció processal o presumpció legal d’existència de la causa de l’atribució patrimonial derivada d’un contracte (art. 1277 CC). — Les anomenades justes causes de la tradició,23 que, si concorren en l’acte traditori,24 poden determinar que aquest sigui autònomament eficaç per a transmetre la propietat o qualsevol altre dret real possessori (art. 531-1 CCCat en relació amb l’art. 1901 CC).25 — Determinats negocis dispensats, no només de l’expressió, sinó, fins i tot, de l’existència d’una causa (és l’anomenada abstracció material). Es considera que pertanyen a aquesta categoria els negocis que, com la novació i la fiança, no creen, sinó que merament es limiten a reproduir o remetre a relacions (obligacions) que han estat prèviament creades per altres negocis.26 19. Es tracta, en definitiva, d’evitar haver d’esbrinar com van ser (si van ser vàlides i eficaces) les transmissions anteriors a la que actualment s’està produint. 20. Vegeu Karl Larenz, Derecho civil: Parte general, Madrid, Ed. Revista de Derecho Privado, 1978, p. 440. 21. Vegeu Digest, llibre 12, tít. iv a vii. 22. No només l’atribució dels drets reals, sinó també la de qualsevol altre bé o dret (com ara la constitució d’una obligació, que requereix també una causa que la justifiqui, ja que, com que determina l’adquisició d’un dret per al creditor, és així mateix una atribució patrimonial). 23. Veg. L. P. W. Van Vliet, «Iusta Causa Traditionis and its history in European private law», European Review of Private Law, any 2003, núm. 3, p. 342 i seg. 24. Consistirien en l’acord dels subjectes de la tradició (tradens i accipiens) sobre la funció que correspon a aquesta. 25. El CCCat obvia aquesta qüestió, però, malgrat el seu silenci, es considera que la resol de manera anàloga a com ho fa l’art. 1901 CC (del qual fins i tot s’ha dit que continua vigent a Catalunya; vegeu P. del Pozo Carrascosa, A. Vaquer Aloy i E. Bosch Capdevila, Derecho civil de Cataluña: Derechos reales, Madrid, Marcial Pons, 2008, p. 68), ja que la referència de l’art. 531-1 CCCat a un «títol de l’adquisició» fa pensar que, malgrat l’art. 531-3 CCCat, el contracte no és l’únic possible títol o fonament justificatiu de la tradició. 26. Vegeu Federico de Castro, El negocio jurídico, Madrid, Civitas, 1991 (facsímil de l’ed. del 1971), p. 292.

02 JUANA MARCO_15.indd 24

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:38

L’ENRIQUIMENT INJUSTIFICAT.

3.2 L’enriquiment com a resultat objectiu d’un acte jurídic i, fins i tot, d’un mer fet S’ha de descartar així mateix l’altra designació tradicional de la figura: la d’enriquiment «sense causa». Tot i que és més correcta que la precedent (enriquiment «injust»), el problema d’aquesta segona denominació, que es remunta al sistema romà de les condictiones,27 és que considera l’enriquiment només com a resultat d’una conducta humana voluntària (és a dir, d’un acte jurídic): una datio o un lliurament realitzats pel mateix perjudicat. En realitat, l’enriquiment és un fenomen molt més ampli, ja que també pot derivar d’una conducta del titular del patrimoni enriquit28 i fins i tot pot produir-se al marge de tota intervenció humana, com succeeix en els casos de barreja espontània de coses (art. 542-5 CCCat) i en l’accessió immobiliària derivada de fets naturals.29 Aquesta identificació entre enriquiment i conducta humana voluntària (acte jurídic) explica la inicial consideració parcial de la figura en els codis que, com l’espanyol, es van inspirar en el Codi civil francès. Aquests codis, a banda de no formular la correcció de l’enriquiment injustificat com a principi general i transversal —ja que, com s’ha vist,30 pot suscitar-se en tots els sectors de l’ordenament jurídic—, el van reduir a un únic supòsit: el de la condictio indebiti,31 que és la pretensió d’enriquiment (rectius, la pretensió de restitució o pagament de l’equivalent econòmic) que deriva de la circumstància específica del pagament d’allò indegut (art. 1895 i seg. CC). Per aquesta mateixa raó, la figura va ser encabida32 dins d’una particular font obligacional: el quasicontracte, fet lícit i purament voluntari que fa néixer obligacions a càrrec del seu autor i, eventualment, del destinatari de la conducta (art. 1887 CC). Doctrinalment i també des del dret contractual uniforme o harmonitzat, aquesta categoria ha estat abandonada no només pel seu origen fortuït o accidental,33 sinó també perquè el 27. L’expressió enriquiment «sense causa» s’inspira en la condictio sine causa (Digest, llibre 12, tít. vii), que era la condictio generalis o de caràcter residual en la qual s’encabien els casos que no podien ser inclosos en les condictiones considerades en els títols precedents del mateix llibre del Digest. 28. Com ara en l’accessió per construcció realitzada amb materials aliens (art. 542-13 CCCat). 29. El fet que aquesta espècie d’accessió (no regulada pel CCCat i sotmesa, per tant, al CC: art. 366 i seg.) molt sovint no faci néixer pretensions de restitució o compensació, no invalida la seva consideració com a supòsit d’enriquiment injustificat, ja que l’exclusió legal de la pretensió es deu probablement a la dificultat de provar l’origen de l’enriquiment que experimenta l’immoble afavorit (vegeu R. Núñez Lagos, El enriquecimiento sin causa en el derecho español, p. 123). 30. Vegeu supra la nostra «Introducció». 31. Digest, llibre 12, tít. vi. 32. Juntament amb la gestió d’afers aliens sense mandat (art. 1888 i seg. CC). 33. Tal com expliquem en un altre lloc, es remunta a la Paràfrasi de Teòfil, redactor i intèrpret del Corpus iuris civilis, qui, per a explicar que hi havia obligacions que naixien «com si fos d’un contracte» («quasi ex contractu»), va acabar parlant d’obligacions nascudes «ex quasicontractu», és a dir, d’un quasicontracte, amb la qual cosa creà llavors, a més d’un nou substantiu, un nou concepte jurídic (vegeu J. Marco Molina, «La gestión oficiosa de negocios ajenos como fuente de obligaciones», a Contractes,

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 25

02 JUANA MARCO_15.indd 25

15/04/15 08:38

Juana Marco Molina

seu contingut heterogeni34 i, per tant, artificial la fan no idònia per a encabir altres fets creadors d’obligacions.35 Fins i tot el dret positiu espanyol va arribar a superar aquesta adscripció o punt de vista. Així, el CC, arran de la reforma del seu títol preliminar, l’any 197436 va reconèixer l’enriquiment injustificat com a font obligacional d’àmbit general,37 de la qual el pagament d’allò indegut (l’anomenada condictio indebiti) només seria —com ja assenyalaven des d’abans la doctrina38 i la jurisprudència— un cas merament particular. Això explicaria la tendència jurisprudencial, ben consolidada, que, en matèria de pagament d’allò indegut, dispensa el pagador, i alhora titular actiu de la pretensió restitutòria, de la prova que el pagament es va efectuar per error39 i es limita a exigir —com és propi de les situacions d’enriquiment— que es demostri la manca de justificació de l’atribució realitzada (en el cas de la condictio indebiti, la inexistència de l’obligació pagada). En definitiva, un cop admesa la necessitat general d’atribuir a tot perjudicat per un desplaçament mancat d’una raó justificativa —i no només al pagador d’una obligació inexistent o que ja estava pagada— un dret o una pretensió a la recuperació del valor infundadament transferit, no té sentit mantenir el casuisme o la tipificació de casos concrets que són propis de la inicial classificació romana de les condictiones40 i, responsabilitat extracontractual i altres fonts d’obligacions al Codi civil de Catalunya: Materials de les Setzenes Jornades de Dret Català a Tossa, Girona, 2012, p. 423 i seg., esp. p. 436). 34. Més enllà del seu caràcter lícit i extracontractual, no hi ha trets comuns entre la gestió oficiosa i el pagament d’allò indegut com a font obligacional. 35. Vegeu C. Von Bar, Benevolent intervention on another’s affairs, Munic, Sellier, 2006, p. 55 i 91. 36. Mitjançant el Decret 1836/1974, de 31 de maig. 37. Es tracta d’un reconeixement implícit, tot donant per fet que dins del Codi espanyol hi ha l’enriquiment injustificat com a figura general (vegeu l’apartat novè de la «Introducció» al Decret 1836/1974: «En el enriquecimiento sin causa —reconocido aquí de modo expreso como fuente de las obligaciones [...]»), però, en realitat, l’única localització d’aquest en el Codi era —tal com indiquem en el text— la dels articles relatius al cas particular del pagament d’allò indegut (art. 1895 i seg. CC). Vegeu l’art. 10.9.3 CC (clarament inspirat en l’art. 44 del Codi civil portuguès): «Las obligaciones no contractuales se regirán por la ley del lugar donde hubiere ocurrido el hecho de que deriven [...] En el enriquecimiento sin causa se aplicará la ley en virtud de la cual se produjo la transferencia del valor patrimonial en favor del enriquecido». 38. En la doctrina espanyola, va ser R. Núñez Lagos, El enriquecimiento sin causa en el derecho español, p. 45 i seg., qui amb més contundència va afirmar que les normes del pagament d’allò indegut i, en concret, l’art. 1901 CC actuaven en el dret espanyol com a àmbit de la condictio generalis, és a dir, de la regla general que ningú no pot enriquir-se sense causa a costa d’altri. 39. Així, ja sentències del Tribunal Suprem com la de 28 de gener de 1956 van prescindir del requisit de l’error en el pagament perquè van apreciar l’existència d’un enriquiment injust. Posteriorment, sentències com la de 31 d’octubre de 1984 i la de 30 de març de 1994 han perseverat en aquesta línia. 40. En realitat, ja el mateix dret romà va obrir la porta a aquesta generalització, ja que el Digest va tancar la prèvia classificació de les condictiones (la condictio ob causam datorum, la condictio ob turpem vel iniustam causam i la condictio indebiti) amb l’anomenada condictio sine causa (Digest, llibre 12, tít. vii), que Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 26

02 JUANA MARCO_15.indd 26

15/04/15 08:38

L’ENRIQUIMENT INJUSTIFICAT.

llavors, tampoc no és necessari aferrar-se a la designació tradicional d’enriquiment sense causa (al·lusiva a la condictio o pretensió d’abast més general), ja que, com recentment ha posat en relleu el professor Badosa Coll,41 tot i que les condictiones són l’origen de la institució, no l’esgoten pel fet de basar-la únicament en una conducta voluntària del titular del patrimoni empobrit. Com ha subratllat també reiteradament el professor Badosa, el que singularitza l’enriquiment injustificat com a font obligacional —i en fa una font legal, al marge de la voluntat humana— és el «carácter objetivo del desplazamiento económico».42 3.3.

La manca de causa o fonament per a retenir el valor obtingut

Tal com fa també l’article 2 de la proposta d’articulat annexa, cal detenir-se en la noció de causa o, més aviat, en la manca de causa. Atès que —com s’ha vist inicialment—43 l’enriquiment injustificat pressuposa que hi ha hagut un desplaçament lícit o ajustat al dret objectiu, la manca de causa o justificació ha de predicar-se, més que del mateix desplaçament o de l’atribució que ja s’ha efectuat, de la legitimació o facultat del destinatari de l’atribució per a mantenir en el seu patrimoni el valor rebut. D’antuvi, cal puntualitzar que, quan a aquest efecte es parla de causa, n’hi ha prou amb aplicar la noció ordinària de causa de la teoria general del dret; és a dir, a l’efecte de l’enriquiment injustificat, la «causa» té el mateix significat que la causa del negoci jurídic i la causa (o «justa causa») de la tradició.44 Ens referim llavors a la causa de l’atribució patrimonial, és a dir, a la raó o el fonament45 que —prescindint dels motius o mòbils individuals—46 l’ordenament jurídic valora com a suficient per a explicar i, per tant, poder aprovar qualsevol desplaçament de béns o drets (reals o de crèdit).47 Hi ha, però, un matís característic de l’enriquiment injustificat: en aquesta institució, la manca de causa, fonament o justificació es predica, més que de l’atribuoperava com a condictio generalis o condició destinada a incloure tots els casos particulars que no podien encabir-se en les categories precedents. 41. F. Badosa Coll, «El enriquecimiento injustificado», p. 88. 42. Vegeu F. Badosa Coll, «El enriquecimiento injustificado», p. 105 (també p. 102, 103, 104 i 110). 43. En l’epígraf 2.1. 44. Vegeu R. Núñez Lagos, El enriquecimiento sin causa en el derecho español, p. 103, qui parteix també d’una noció unitària de causa de l’atribució patrimonial. 45. Ha de tractar-se, en principi, d’una raó típica o identificada per la llei (art. 1274 CC) o, si més no, jurídicament identificable (arg. ex art. 1901 CC: «[...] que la entrega se hizo a título de liberalidad o por otra causa justa»). 46. Com veurem després dintre d’aquest mateix apartat, això només com a regla general o com a principi. Ho matisem en comentar el nostre art. 2.2. 47. Com ja s’ha apuntat (supra nota 22), també l’adquisició d’un dret de crèdit comporta una atribució patrimonial.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 27

02 JUANA MARCO_15.indd 27

15/04/15 08:38

Juana Marco Molina

ció o el desplaçament patrimonial ja esdevingut, de la retenció o legitimació per a retenir48 el valor o profit obtingut.49 Tal com expressa el primer apartat de l’article 2 de la nostra proposta, la raó, la justificació o el fonament per a retenir poden proporcionar-la tant els negocis jurídics (incloent-hi el contracte) que han actuat com a títol justificatiu (art. 531-1 i 531-3 CCCat) de l’atribució efectuada i que, sempre que siguin ferms, legitimen el destinatari a retenir allò rebut, com també directament una norma jurídica50 o una sentència judicial.51 Per tal d’evitar una enumeració taxativa i limitadora de les possibles fonts de legitimació, hem optat per cloure l’enumeració amb una fórmula oberta: «[...] o [...] un dret subjectiu exercit sense abús». Usualment, el dret subjectiu o la facultat de retenir que, correlativament, neutralitzen o impedeixen el naixement de la pretensió de restitució o compensació, deriven d’un negoci jurídic o són reconeguts per una norma o per una decisió judicial. Tot i això, hem preferit no barrar l’entrada a casos d’adquisició i retenció que, si bé no tenen un suport negocial, legal o judicial explícit 48. Una de les expressions legals d’aquesta idea més aconseguides és la de l’art. 1435 del Codi civil austríac: «També les coses que algú va lliurar tenint per verdadera una relació obligatòria, podran ser reclamades pel receptor, quan la raó jurídica per retenir-les ha deixat d’existir» (la traducció és meva; el text originari de la norma [Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (ABGB), § 1435] és el següent: «Auch Sachen, die als eine wahre Schuldigkeit gegeben worden sind, kann der Geber von dem Empfänger zurückfordern, wenn der rechtliche Grund, sie zu behalten, aufgehört hat»). Aquesta idea de manca de raó o fonament per a retenir que volem recalcar amb l’auxili del text legal transcrit, requereix encara una altra puntualització. Tal com expressa l’art. 62.2 del Codi civil suís, no es tracta només que el fonament per a retenir allò rebut hagi cessat, sinó que, alternativament, la pretensió de restitució o compensació també sorgirà quan aquesta causa o raó no hagi existit mai, s’hagi frustrat o hagi decaigut posteriorment (vegeu art. 62.2 OR: «Insbesondere tritt diese Verbindlichkeit [és a dir, l’obligació de corregir l’enriquiment injustificat] dann ein, wenn jemand ohne jeden gültigen Grund oder aus einem nicht verwirklichten oder nachträglichen weggefallenen Grund eine Zuwendung erhalten hat»). 49. També en la jurisprudència es troben formulacions encertades de la noció de causa aplicada a la institució de l’enriquiment injustificat. Pot destacar-se l’aproximació a la noció que fa la Sentència del Tribunal Suprem (STS) de 28 de març de 1990, que té el doble mèrit, d’una banda, d’entendre la «causa» predicada de l’enriquiment com a causa de l’atribució patrimonial i, de l’altra, de fer veure que el que fa néixer la pretensió de correcció de l’enriquiment és la manca de causa per a «conservar» o retenir allò que s’ha rebut: «El principio de que nadie puede enriquecerse en perjuicio de otro —reiterado por este Tribunal Supremo— sólo tiene virtualidad cuando se está en presencia de un “enriquecimiento sin razón” o cuando hay una falta de derecho o de justicia para que el enriquecimiento se produzca. Y como explica la más autorizada doctrina, para que la acción exista debe, pues, faltar una causa justa de la atribución patrimonial, entendiendo por causa justa aquella situación jurídica que autoriza, de conformidad con el ordenamiento jurídico, al beneficiario de la atribución para recibir esta y conservarla, bien porque exista un negocio jurídico válido y eficaz entre ellos, bien porque exista una expresa disposición legal que autoriza dicha consecuencia». 50. Un cas ben il·lustratiu d’atribució patrimonial decidida i mantinguda només per decisió legal és el de l’adquisició a non domino com a mesura de protecció dels tercers adquirents de bona fe, ja sia mobiliària (art. 522-8 CCCat), ja sia immobiliària (art. 32, 34 i 37 Llei hipotecària). 51. Com ara, i només a tall d’exemple, la sentència que adjudica un bé (al millor postor o al mateix creditor) en el curs d’un procediment judicial d’execució forçosa (art. 650 i seg. i 670 i seg. LEC).

02 JUANA MARCO_15.indd 28

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:38

L’ENRIQUIMENT INJUSTIFICAT.

i directe,52 són, segons l’arbitri judicial, igualment legítims. Els esmentem llavors mitjançant la fórmula que fa servir la mateixa jurisprudència.53 A més, aquesta enumeració dels fonaments, les raons o les causes justes per a mantenir en el propi patrimoni i no haver de restituir (o rescabalar) el valor obtingut a conseqüència de l’atribució efectuada infundadament, encara requereix una ampliació addicional, tot i que referida només als casos en què l’enriquiment deriva d’un acte de la persona empobrida.54 Incorporem aquesta extensió en el nostre article 2.2, que pretén concordar la regulació proposada amb l’anomenat marc comú de referència (art. VII-2: 101 [4] DCFR). Segons aquest precepte,55 «també es considera injustificat l’enriquiment si: a) La persona perjudicada el va conferir: i) Per a un propòsit no aconseguit o ii) Amb una expectativa que no ha arribat a complir-se [...]».56 Tot i que només el BGB acull explícitament i directament57 la pretensió de correcció de l’enriquiment fundada en aquesta circumstància (§ 812 [1], 2a proposició, BGB; indirectament també ho fa l’art. 62.2 OR suís),58 altres ordenaments europeus representatius59 manifesten la seva disposició a acollir-la, si més no per via del reconeixement jurisprudencial, com és el cas del dret espanyol. En realitat, aquesta possibilitat afegida no representa una innovació, sinó que trasllada a l’actualitat un supòsit de fet —i el grup de casos consegüent— que ja havia reconegut el dret romà mitjançant l’anomenada condictio ob causam datorum o condictio causa data, causa non secuta,60 que tant el BGB com l’OR suís van incorporar 52. Estem pensant, per exemple, en els casos de transmissió fiduciària de la propietat, que no tenen un suport legal explícit ni en l’ordenament català ni en l’espanyol, més enllà de l’al·lusió indirecta que hi fa l’art. 2, ap. 3r, de la Llei hipotecària. 53. Vegeu les sentències del Tribunal Suprem de 12 de gener de 1943 (cons. 4t), 27 de març de 1958 (cons. 4t) i 17 de febrer de 1994 (cons. 3r). Vegeu reflectida aquesta jurisprudència del Tribunal Suprem en la STSJC de 20 de març de 1995 (cons. 4t). També la doctrina confirma el caràcter obert de les fonts o els fonaments de la legitimació per a retenir (vegeu José Luis Lacruz Berdejo et al., Elementos de derecho civil, vol. ii, Derecho de obligaciones, Madrid, Dykinson, 2005, p. 411). 54. Rectius, del titular del patrimoni empobrit (vegeu supra l’epígraf 3.1). 55. La traducció al català és meva. 56. A continuació, els restants apartats del precepte (art. VII-2:101b i c DCFR) formulen els requisits d’exercici de la pretensió de correcció de l’enriquiment en aquest supòsit. 57. De manera indirecta ho fa també l’art. 62.2 OR suís: «[...] oder aus einem nicht verwirklichten oder nachträglich weggefallenen Grund» (per a la traducció, v. supra la n. 48). 58. Aquest precepte diu que la pretensió d’enriquiment «també» s’escau quan no es produeix el resultat que, segons el que es desprèn del contingut del negoci atributiu, es perseguia amb la prestació realitzada (vegeu § 812 [1], 2a proposició, BGB: «Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn [...] der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt»). 59. A banda del dret espanyol, és el cas dels drets austríac, italià i holandès (sobre l’estat de la qüestió en la doctrina i la jurisprudència d’aquests ordenaments, vegeu C. Von Bar i Stephen Swann, Principles of European Law: Unjustified enrichment, Munic, Sellier, 2010, p. 296 i seg.). 60. Digest, llibre 12, tít. vii.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 29

02 JUANA MARCO_15.indd 29

15/04/15 08:38

Juana Marco Molina

partint de l’adaptació que, mitjançant la doctrina de la «pressuposició»,61 en va fer Bernhard Windscheid. Seguint Windscheid,62 la pressuposició és una autolimitació de la voluntat de qui transmet: consisteix en l’expectativa d’un resultat o de la producció d’un fet,63 o també en la creença en l’existència d’un estat de coses, sense les quals aquell no hauria realitzat la prestació que genera l’enriquiment. Aquesta expectativa pot ser o no convinguda amb el beneficiari de l’atribució, però, en tot cas, li ha de ser coneguda per tal que aquest pugui admetre o assumir que l’atribució realitzada pot quedar resolta,64 si aquesta pressuposició o expectativa no es realitza o decau sobrevingudament. Usualment, aquests fins i aquestes representacions de les parts que actuen com a base del negoci,65 s’hi incorporen expressament mitjançant una clàusula condicional o modal. Ara bé, precisament perquè, sovint també, les parts (i, específicament, el disponent) no dubten de la producció del resultat perseguit o del manteniment de l’estat de coses que han considerat o pressuposat, no preveuen o no estableixen conseqüències per al cas de frustració del resultat o de la situació que consideraven. Per això, com el mateix Windscheid assenyala, la pressuposició equival a una «condició insuficientment desenvolupada»66 que, malgrat no haver estat formulada com a tal, no pot quedar sense conseqüències, perquè el manteniment de l’atribució realitzada des d’una determinada pressuposició o assumpció d’un cert estat de coses, com que no respon al veritable propòsit del seu autor, estaria «materialment» despro-

61. Vegeu F. Badosa Coll, «El enriquecimiento injustificado», p. 83 (vegeu-ne també les p. 75, 79 i 81). Pot consistir també en la realització d’una conducta pel destinatari de la prestació (vegeu B. Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, vol. i, Düsseldorf, Buddeus, 1862, p. 231). 62. Tot i haver dedicat un treball monogràfic a la figura de la pressuposició (B. Windscheid, Die Lehre des römischen Rechts von der Voraussetzung, Düsseldorf, Buddeus, 1850; també la revista Archiv von der Civilistischen Praxis va publicar una versió del treball; vegeu Archiv für Civilistische Praxis, núm. 78 [1892], vol. i), basem la nostra síntesi en l’exposició que en fa el mateix autor en diversos llocs del seu tractat de les Pandectes (vegeu B. Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, vol. i, § 97-100, p. 226 i seg.; i B. Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, tom ii, vol. ii, Düsseldorf, Buddeus, 1866, § 423-429, p. 189 i seg.). 63. Aquest fet tant pot ser futur com, fins i tot, coetani o pretèrit a la prestació del transmitent (vegeu F. Badosa Coll, «El enriquecimiento injustificado», p. 83). 64. Els apartats b i c del ja esmentat art. VII-2:101, apt. 4, DCFR incorporen aquests requisits que indiquem en el text: «An enrichment ist also unjustified if [...] b) [...] The enriched person knew of, or could reasonably be expected to know of, the purpose or expectation; and c) The enriched person accepted or could reasonably be assumed to have accepted that the enrichment must be reversed in such circumstances». 65. Geschäftsgrundlage (‘base del negoci’) és l’expressió emprada posteriorment per Oertmann, qui va tractar de la pressuposició en relació amb la qüestió de la clausula rebus sic extantibus (vegeu P. J. Oertmann, Die Geschäftsgrundlage, Leipzig, ed. A. Deichert, 1921, p. 137 i seg. 66. Vegeu B. Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, vol. i, § 97, p. 226.

02 JUANA MARCO_15.indd 30

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:38

L’ENRIQUIMENT INJUSTIFICAT.

vist de fonament o causa justificativa.67 Per tant, també68 el desequilibri patrimonial que deriva de la no-realització, de la frustració o de la desaparició sobrevinguda d’una pressuposició,69 haurà de ser corregit imposant a l’afavorit per l’atribució així efectuada una pretensió personal de restitució d’allò rebut.70 És gairebé inevitable reconèixer que l’admissió de la pressuposició permet que els motius o fins individuals d’alguna de les parts71 afectin la fermesa de l’atribució patrimonial (i, parlant més àmpliament, les declaracions de voluntat negocials efectuades). Doncs bé, tot i que aquesta possibilitat va determinar que, originàriament,72 el BGB —tot tement per la seguretat del tràfic o comerç jurídic— no incorporés la pressuposició com a figura general, va acabar admetent-la puntualment respecte a institucions concretes, com ara en matèria d’enriquiment injustificat,73 tal com aquí ho estem veient. 67. Vegeu B. Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, vol. i, § 97, p. 227: «Wer einen Willen unter einer Voraussetzung erklärt, will ebenfalls, wie derjenige, welcher eine bedingte Willenserklärung abgibt, dass die gewollte rechtliche Wirkung nur bei einem gewissen Zustand der Verhältnisse bestehen solle [...] Die Folge davon ist [...] dass [...] wenn die Voraussetzung ermangelt [...] dem wahren, dem eigentlichen Willen des Urhebers der Willenserklärung entspricht das nicht, und deswegen ist ihr Bestehen, obgleich formal gerechtfertigt, doch materiell ohne rechtfertigenden Grund». 68. «També» vol dir igual que en els casos que donen lloc a les restants condictiones, com ara la condictio indebiti (vegeu F. Badosa Coll, «El enriquecimiento injustificado», p. 83, 88 i 90). 69. Tal com puntualitza Windscheid, allò pressuposat tant pot no haver arribat a existir mai com també, si ha existit, pot haver cessat o deixat d’ésser (vegeu B. Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, vol. i, p. 228, i, sobretot, B. Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, vol. ii, p. 191: «[...] Die Voraussetzung kann nicht nur dadurch ermangeln, dass das Vorausgesetzte nicht wirklich ist oder wird, sondern auch dadurch, dass es aufhört wirklich zu sein»). Aquesta dualitat de possibilitats ha quedat reflectida en l’OR suís (vegeu art. 62.2: «[...] oder aus einem nicht verwiklichten oder nachträglich weggefallenen Grund [...]») encara amb més claredat que en el BGB (comp. § 812.1, 2a prop.). 70. B. Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, vol. ii, p. 189-190. Hi ha, però, una restricció lògica a l’efecte jurídic que primàriament s’imputa a la manca de pressuposició. Així, encara que no s’aconsegueixi el resultat perseguit o falti o desaparegui la situació pressuposada, s’exclou la pretensió restitutòria en dos casos previstos pel mateix BGB (§ 815): quan l’obtenció del resultat era ja inicialment impossible i aquesta impossibilitat era coneguda per l’autor de la prestació que genera l’enriquiment d’altri i quan ha estat ell mateix qui, anant contra la bona fe, ha impedit que el resultat perseguit arribi a produir-se. 71. Vegeu R. Núñez Lagos, El enriquecimiento sin causa en el derecho español, p. 98: «[...] El fin individual por el cual entendieron las partes que quedaban obligadas (porque una parte se lo había comunicado a la otra oportunamente), no se ha realizado, habiéndose producido [...] un enriquecimiento sin causa». 72. Ja en el segle xxi, la Llei alemanya de modernització del dret d’obligacions (Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, de 26 de novembre de 2001) ha fet un pas endavant i ha incorporat la noció amb abast general per a tot negoci jurídic, introduint-la mitjançant l’anomenada alteració de la base del negoci (actual § 313 BGB, «Störung der Geschäftsgrundlage»). 73. Altres localitzacions significatives de la pressuposició o Voraussetzung dins del BGB es troben en l’àmbit dels vicis o defectes de la cosa venuda (vegeu el precedent § 458 i l’actual § 434.(1).1) i també en el de la transacció (§ 779).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 31

02 JUANA MARCO_15.indd 31

15/04/15 08:38

Juana Marco Molina

Quelcom semblant han fet tant la nostra jurisprudència74 com el DCFR, que, seguint una tradició que es remunta al ius commune,75 no han volgut barrar la porta que, si més no en casos puntuals, la frustració d’un objectiu individual o l’incompliment d’alguna expectativa del subjecte que amb el seu acte o la seva conducta ha generat l’enriquiment, puguin ser suficient per a fonamentar la seva pretensió de restitució o compensació d’allò atribuït amb aquest propòsit no aconseguit o partint d’aquesta expectativa inexistent o frustrada.76 Aquesta possibilitat que els autors dels textos de dret privat harmonitzat o uniforme incorporen amb ànim limitatiu o gairebé excepcional depèn de dos requisits: un de caràcter explícit, acollit també per la nostra proposta reguladora (v. art. 2.2, subapartats b i c), i un altre d’implícit que indiquem com a mera recomanació en l’exposició de motius del futur llibre sisè. 74. Tant la jurisprudència espanyola com la catalana contenen exemples significatius de com els tribunals donen puntualment curs a pretensions de correcció de l’enriquiment injustificat basades en la manca o cessació de la situació que actuava com a pressupòsit o motiu impulsor per al disponent. En la jurisprudència espanyola, vegeu les sentències del Tribunal Suprem de 27 de març de 1958 (dret a la recuperació de l’import de les obres de millora finançades pel promès en un immoble del pare de la seva promesa, perquè el matrimoni considerat com a «causa» no es va celebrar) i 30 de juliol de 1996 (dret a la restitució del valor d’unes obres municipals executades i finançades per un veí a favor d’un ajuntament que després va millorar la seva situació econòmica). En la jurisprudència catalana, pot ser indicatiu el cas resolt per la STSJC de 28 d’octubre de 2004 (eventual pretensió de reemborsament per haver finançat, com a propietari exclusiu, la totalitat de les despeses meritades per un immoble que després es va determinar judicialment que pertanyia en comú al demandant i al seu cònjuge). 75. En efecte, Windscheid construeix la categoria dogmàtica de la pressuposició per inducció a partir de múltiples casos particulars extrets dels textos del Corpus iuris civilis. Com acostumen a fer tant aquest autor com la resta de pandectistes germànics, aquests casos es presenten com a suport a les seves afirmacions en les notes que acompanyen el text. El Tractat d’Ennecerus fa una selecció dels supòsits més significatius, que serien els següents: el lliurament d’un rebut abans d’haver-se efectuat el pagament o d’una confessió documental d’haver rebut un préstec que tampoc no s’ha fet encara, l’enviament d’unes mercaderies abans de la perfecció del contracte de compravenda, el pagament en compliment d’un contracte invàlid per manca de forma i que s’efectua esperant que es convalidi pel compliment posterior de la solemnitat omesa, el pagament per raó d’un deute encara no nascut perquè està sotmès a una condició suspensiva, tot confiant que el fet condició arribarà a complir-se, i, naturalment, és també ben significatiu el cas de les atribucions lucratives sotmeses a un mode incomplet i el de les donacions propter nuptias quan no arriba a celebrar-se el matrimoni projectat (vegeu L. Ennecerus, Tratado de derecho civil: Derecho de obligaciones, tom ii, 2a part, vol. 2, Barcelona, Bosch, 1966, p. 989). 76. Els casos per als quals el DCFR ha previst aquesta possibilitat del seu art. VII-2:101, ap. 4, són —a més dels tradicionals assenyalats en la precedent nota 75— (particularment, les atribucions o prestacions realitzades en vista d’un matrimoni que no arriba a celebrar-se) els de les prestacions o atribucions fetes a algú amb el propòsit d’induir-lo a la conclusió d’un contracte que, en última instància, no arriba a celebrar-se: «In such a case the disadvantaged person —not being contractually obliged to do so— may well have enriched the other party in order to induce the conclusion of a contract and thus obtain an enforceable right to some benefit in return» (cfr. C. Von Bar i Stephen Swann, Principles of European Law, p. 245).

02 JUANA MARCO_15.indd 32

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:38

L’ENRIQUIMENT INJUSTIFICAT.

— El primer requisit, l’explícit, ja l’hem esmentat més amunt: es tracta que, a l’efecte de donar curs a la pretensió de correcció de l’enriquiment injustificat, només poden ser rellevants els propòsits de l’autor de l’atribució patrimonial que siguin compartits amb el destinatari d’aquesta o bé, si no ho són, els que li siguin coneguts o recognoscibles,77 de manera que, com que no podrà ignorar la seva transcendència per a qui li ha fet la prestació, tingui la possibilitat de restituir-la en cas de frustració o no-realització d’aquests fins o assumpcions. — El requisit implícit és de caràcter negatiu i té molt a veure amb la ja al·ludida admissió restrictiva d’aquesta condictio ob causam datorum. Es tracta que aquesta porta (o, més ben dit, «escletxa») oberta a l’eventual repercussió d’alguna expectativa o fi individual no serveixi per a eludir els requisits imposats per les normes jurídiques especials que componen el règim jurídic d’alguna institució particular i precisament permeten que, en relació amb aquesta, siguin també transcendents els motius o propòsits individuals d’alguna part o subjecte del negoci. Un exemple ben eloqüent o suficientment explicatiu d’aquesta segona exigència és el de la tipificació (i taxació) legal de les causes de revocació de les donacions en general (art. 531-15 CCCat) i, en particular, de les donacions en vista d’un matrimoni que hauria de celebrar-se o de subsistir: art. 231-14, 231-25 i 231-27 CCCat.78 Aquesta enumeració legal limitativa de les causes de revocació de les donacions no pot ser eludida o defraudada esgrimint una pretensió de correcció de l’enriquiment generat per la donació que es fonamenti en la frustració del resultat que pretesament es volia assolir amb aquesta. 3.4.

L’existència d’enriquiment o d’increment en un determinat patrimoni

L’article 3 de la proposta annexa es refereix als pressupòsits o elements que determinen l’existència d’un enriquiment injustificat i el consegüent naixement de la pretensió restitutòria o de pagament de l’equivalent econòmic. Aquests elements, els 77. «It is not a condition of the application of paragraph (4) that the purpose or expectation be a shared one, (although that is, of course, one possible scenario). It is, however, a requirement that the enriched person was or ought to have been aware of the disadvantaged person’s purpose or expectation at the time of conferring the enrichment. This limitation ensures that the ambit of the Article is confined to sensible proportions since the purpose or expectation must necessarily be either communicated to the enriched person or else, from an objective standpoint, easily identifiable in the circumstances. This limitation [...] goes some way to creating an incentive to clarify legal relations before undertaking some measure which will enrich another» (vegeu C. Von Bar i Stephen Swann, Principles of European Law, p. 245). 78. Precisament aquest exemple referit a Espanya (el de la limitació de les causes de revocació de les donacions tant en el CC com en el CCCat) és el que posen els ponents del DCFR per a al·ludir (molt indirectament) al requisit implícit que indiquem en el nostre text (vegeu C. Von Bar i Stephen Swann, Principles of European Law, p. 250).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 33

02 JUANA MARCO_15.indd 33

15/04/15 08:38

Juana Marco Molina

assenyalen de manera una mica acadèmica la jurisprudència79 i també alguns dels codis europeus, com el Codi civil italià (art. 2041.1). Es tracta de l’efectiu enriquiment o augment d’un determinat patrimoni, la manca de «causa» o raó justificativa d’aquest increment i, finalment, la correlació o connexió entre l’increment del patrimoni enriquit i el paral·lel empobriment o desavantatge d’un altre patrimoni. Prescindint de la manca de causa, que ja és objecte del precedent article 2, l’article 3 de la nostra proposta es concentra a establir quan s’entén produït l’enriquiment o increment patrimonial i només al·ludeix implícitament als altres dos elements: l’empobriment i la correlació entre l’enriquiment i l’empobriment. — Pel que fa a l’empobriment, no sembla necessari fer una relació o un llistat de les seves possibles manifestacions, ja que —guiant-nos pel DCFR (art. VII-3:101 i 3:102)— les descripcions que es proposen acostumen a ser només el revers o la imatge invertida (damnum emergens i lucrum cessans)80 dels conceptes inclosos en l’increment o augment del patrimoni enriquit (damnum cessans i lucrum emergens).81 Tot i això, sembla necessària una puntualització que, pel seu caràcter conceptual o dogmàtic, no podem incloure en la proposta d’un futur text legal: la noció d’empobriment no ha d’identificar-se amb la de dany indemnitzable, ja que, a banda que parteix de pressupòsits diferents,82 pot ser força més àmplia. Així, pot haver-hi empobriment o detriment patrimonial sense que arribi a produir-se un dany. Per això, malgrat els textos legals que descriuen l’empobriment del titular actiu de la pretensió (de restitució o compensació) com a «dany» (art. 2041.1 Codi civil italià)83 o perjudici, fóra més correcte parlar de l’empobriment com a «desavantatge» (així, art. VII-3:102 DCFR). Com a cas significatiu d’empobriment sense dany, la jurisprudència alemanya84 ha detectat el de l’explotació comercial dels drets 79. Vegeu la STS de 21 de desembre de 1984, cons. 2n. 80. «Un correlativo empobrecimiento del demandante, en cualquiera de las dos expresadas versiones o manifestaciones [del enriquecimiento], aunque en actuación invertida: damnum emergens o lucrum cessans» (vegeu M. C. Gete-Alonso a L. Puig i Ferriol, M. C. Gete-Alonso y Calera, J. Gil Rodríguez i J. Hualde Sánchez, Manual de derecho civil, vol. ii, Madrid, Marcial Pons, 1996, p. 51). 81. Així, l’art. VII-3:101(1) DCFR estableix que l’enriquiment es produeix o bé per un augment de béns o una disminució de responsabilitats, per la recepció d’un servei o d’una prestació de treball, o per l’ús dels béns d’altri, mentre que, inversament, l’art. VII-3:102(2) DCFR descriu l’empobriment o desavantatge dient que es manifesta com la disminució de béns o l’augment de responsabilitats, com la prestació d’un servei o treball o com l’ús que fa un altre dels propis béns. 82. Ho puntualitza reiteradament F. Badosa Coll, «El enriquecimiento injustificado», p. 106, qui remarca el caràcter lícit de l’enriquiment injustificat com a font d’obligacions, per contraposició a la responsabilitat derivada dels il·lícits civils, que, per regla general —prescindint dels casos especials de responsabilitat objectiva o per un mer resultat—, pressuposa una conducta culposa o negligent. 83. Art. 2041.1 del Codi civil italià: «Chi, senza una giusta causa, si è arricchito a danno di un’altra persona è tenuto, nei limiti dell’arricchimento, a indennizzare quest’ultima della correlativa diminuzione patrimoniale». 84. Vegeu la Sentència del Tribunal Federal per a Afers Civils (BGHZ) de 18 de desembre de 1986. Tal com fa veure R. Núñez Lagos, El enriquecimiento sin causa en el derecho español, p. 115, hi ha, però,

02 JUANA MARCO_15.indd 34

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:38

L’ENRIQUIMENT INJUSTIFICAT.

de la personalitat (com ara el dret a la imatge) d’altri; en aquesta mena de casos,85 hi ha, efectivament, un detriment o desavantatge per al titular d’aquests drets, però no un dany o una pèrdua patrimonial (en la seva doble vessant de damnum emergens o lucrum cessans), ja que la persona titular d’aquests atributs que algú ha fet econòmicament rendibles sense el seu consentiment reclama precisament perquè s’oposa a aquesta patrimonialització. — Quant al ja esmentat pressupòsit de la correlació entre l’enriquiment i l’empobriment, hi al·ludim inspirant-nos en la fórmula sintètica que ja va fer servir l’article 612-4 dels Treballs preparatoris de l’any 2004: hi haurà connexió entre l’increment d’un patrimoni i l’empobriment d’un altre quan l’increment s’hagi produït per un desplaçament de béns que provenen d’aquest altre patrimoni o per l’activitat del seu titular.86 En tot cas, hi haurà aquesta correlació sempre que l’enriquiment s’hagi produït a compte del titular d’un altre patrimoni,87 fins i tot sense una conducta o activitat seva o per causes naturals,88 com succeeix, per exemple, en els casos de barreja accidental de coses mobles (art. 542-15 i 542-16 CCCat). Tot i que s’acostuma a assenyalar casos semblants força anteriors, com ara la condemna, fins i tot penal (juntament amb la decisió civil de segrest de les fotografies: Reichtsgericht in Zivilsachen, 45, 170), dels fotògrafs que el dia 2 d’agost de 1898 van retratar (i, subsegüentment, exposar i comercialitzar) les imatges del canceller Otto von Bismarck en el seu llit de mort (30 de juliol de 1898). Aquest cas va donar lloc a la inserció d’un precepte destinat a la protecció de la pròpia imatge dins de la Llei alemanya de protecció de les arts plàstiques (§ 22 Kunsturheberrechtsgestz, de 9 de gener de 1907). 85. Vegeu C. Von Bar i Stephen Swann, Principles of European Law, p. 156, 184 i 212. 86. Vegeu els Treballs preparatoris del 2004, art. 612-4, «Concepte»: «Existeix enriquiment injust en aquells supòsits en què el patrimoni d’una persona s’incrementa a costa de l’activitat d’una altra persona o pel desplaçament de béns que provenen d’un patrimoni aliè a favor seu, sense que hi hagi cap justificació lícita». 87. «[...] es menester que la obtención de la ventaja por parte de uno haya costado algo a otro, esto es, tiene que causarle una desventaja o ser causada por una tal desventaja. La ventaja del uno tiene que derivar de la desventaja del otro [...] Casi siempre el enriquecimiento se hace sobre el patrimonio del otro. Pero no es indispensable. La expresión ‘a expensas’ [que fa servir el BGB] abarca también los casos en que lo obtenido no pertenecía todavía al patrimonio, pero hubiera sido adquirido de no mediar la circunstancia que opera el desplazamiento patrimonial (repudiación de una herencia, de un legado) [...]» (L. Ennecerus, Tratado de derecho civil, p. 955). Aquesta última observació (el fet que allò obtingut no hagués arribat a formar part del patrimoni empobrit) va portar el legislador alemany a substituir l’expressió originària del primer projecte de BGB, «des del seu patrimoni» (§ 748 BGB, 1. Entwurf), per la que acabà convertint-se en definitiva: «auf dessen Kosten» (‘a costa seva’: § 812.1 BGB). Respecte a aquesta qüestió, vegeu l’explicació que proporcionen els anomenats protokolle elaborats per la segona comissió redactora del BGB (Kommission Für Die Zweite Lesung Des Entwurfs Des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Protokolle der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuchs, vol. ii, reimpr. de l’ed. de Berlín, 1897-1899, p. 685). 88. O bé, com afegeix R. Núñez Lagos, El enriquecimiento sin causa en el derecho español, p. 179, també pel fet d’un tercer o, fins i tot, per un fet de la persona que s’enriqueix (p. ex., en el cas de la construcció amb materials aliens [art. 542-13 CCCat] i en cas d’especificació [art. 542-19 CCCat]).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 35

02 JUANA MARCO_15.indd 35

15/04/15 08:38

Juana Marco Molina

que aquesta correlació entre l’increment i el detriment de dos patrimonis diferents és una relació causal purament fàctica, tècnicament parlant és més correcte parlar d’imputació,89 ja que, perquè arribi a néixer la pretensió de correcció de l’enriquiment, calen, a més, un judici o una valoració jurídica: per més que existeixi materialment la connexió causal, el subjecte empobrit només podrà reclamar allò atribuït injustificadament a un altri, si legalment o judicialment es valora l’existència d’aquesta connexió.90 Tot i això, per a arribar a valorar o apreciar com a existent aquesta connexió entre l’enriquiment i l’empobriment91 no és necessari que els seus respectius objectes o resultats tinguin el mateix valor i ni tan sols la mateixa naturalesa (art. VII-4:107 DCFR), com succeeix, per exemple, quan els diners invertits en el pagament d’un deute aliè es tradueixen en una disminució del passiu del deutor afavorit. Tampoc el caràcter indirecte de la connexió impedeix que aquesta arribi a establir-se.92 Això passa quan l’enriquiment és el resultat de més d’una atribució o de diverses atribucions connectades, alguna de les quals pot tenir lloc des d’un patrimoni intermediari pertanyent a una persona distinta de la titular del patrimoni empobrit.93 Usualment es tracta dels casos de l’anomenada estipulació a favor d’un tercer, en què la pretensió de restitució o pagament de l’equivalent econòmic es reconeix a l’estipulant vers el beneficiari de la prestació realitzada pel tercer promitent.94 89. Així ho puntualitza F. Badosa Coll, «El enriquecimiento injustificado», p. 114, 123 i 125. 90. Perquè, malgrat la connexió o causalitat material, manca la voluntat legal d’imputació i no arriba a néixer la pretensió de correcció de l’enriquiment en els casos d’accessió immobiliària originada per causes naturals, sense intervenció humana (p. ex., art. 366, 372 i 373 CC). 91. La seva inexistència determina, com en el cas objecte de la STS de 8 de juny de 1995, que, malgrat haver-se constatat l’enriquiment del demandat i el detriment del demandant, el tribunal desestimi la pretensió de correcció de l’enriquiment per manca de «vínculo de conexión entre el empobrecimiento de “C., SA” —que lo expresa la bajada estrepitosa del precio de las acciones— y el enriquecimiento de “R., SA” [...] La depreciación caótica de las acciones ocurrió años después a que transcurriera el derecho concedido a R. para su recompra» (vegeu el cons. 6è de la resolució citada). 92. En contra, però, d’aquesta possibilitat, vegeu les sentències del Tribunal Suprem de 5 de gener i 22 d’octubre de 1991. 93. Vegeu R. Núñez Lagos, El enriquecimiento sin causa en el derecho español, p. 105. 94. Un cas representatiu és el de la STS de 23 de març de 2006, que va estimar l’acció d’enriquiment interposada per l’hereva d’un testador que, via disposició testamentària, va privar la seva excònjuge de la condició de beneficiària de la seva assegurança de vida. Com que el canvi no va ser comunicat a la companyia asseguradora, aquesta va alliberar-se de la seva obligació pagant el capital a la beneficiària precedent, la qual, d’aquesta manera, va enriquir-se indirectament i sense justificació a costa de l’hereva i legítima destinatària de la prestació deguda per la companyia asseguradora. Tal com indiquem en el text, el caràcter indirecte del benefici obtingut no va impedir al tribunal reconèixer a la titular del patrimoni empobrit el dret a la restitució o recuperació d’aquest valor. Aquest supòsit il·lustra també que, com fa veure R. Núñez Lagos, El enriquecimiento sin causa en el derecho español, p. 105, en els casos d’atribució indirecta, la manca de causa o justificació es refereix, no a la primera atribució (l’efectuada entre el patrimoni empobrit i el de l’intermediari), sinó a la segona (la que té lloc entre el patrimoni de l’intermediari i el patrimoni enriquit).

02 JUANA MARCO_15.indd 36

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:38

L’ENRIQUIMENT INJUSTIFICAT.

Finalment, com ja avançàvem a l’inici de l’epígraf, l’element o pressupòsit de l’enriquiment que s’analitza en l’article 3 de la proposta és l’existència d’un increment patrimonial. Genèricament parlant, aquest increment és la diferència entre l’estat actual d’un patrimoni i el seu —hipotètic— estat si no hagués arribat a produir-se a favor seu el desplaçament o l’atribució injustificada. L’article que proposem enumera, sense ànim limitatiu, els casos que —guiant-nos per allò que és estadísticament més freqüent—95 porten a apreciar que un determinat patrimoni s’ha incrementat. Tal com reflecteix el primer apartat de l’article (art. 3a), que és la disposició d’abast més general, tots els casos esmentats parteixen d’una premissa acceptada comunament:96 un patrimoni augmenta o s’enriqueix tant per la recepció d’algun bé o valor (una cosa, un dret o un servei), és a dir, per un augment de l’actiu (art. 3a, primera part, i art. 3b i c), com, així mateix, per la disminució del passiu (art. 3a, segona part), com succeeix arran de l’extinció d’alguna de les seves obligacions, i, fins i tot, per la mera evitació de la disminució de l’actiu, com en els casos que determinen una evitació de despesa (art. 3d). De qualsevol d’aquestes maneres, es tracta de poder establir que un patrimoni s’ha incrementat o ha rebut un valor. Tot i que no creiem necessari precisar-ho en l’article corresponent,97 convé aclarir que es valora únicament el fet que s’hagi arribat a produir l’augment o enriquiment, sense tenir en compte que la seva obtenció pot haver costat una pèrdua, una disminució o un desavantatge al titular del patrimoni enriquit.98 Es rebutja, en definitiva, l’anomenada teoria del saldo net,99 que el dret espanyol només aplica en casos molt particulars —com el del pagament a un tercer (art. 1158.3 CC), el pagament a un tercer no creditor i, sobretot, la protecció del contractant incapaç a l’efecte de la restitució recíproca de les prestacions contractuals (art. 1304 CC).100 Aquestes normes no semblen generalitzables, sobretot perquè, en 95. Com que aquesta concreció normativa és merament empírica, ja que es basa en l’observació d’allò que en la realitat acostuma a ser més freqüent, entenem que l’enumeració dels referits «símptomes» d’enriquiment o increment patrimonial no ha de ser limitativa ni taxativa. Per això ens apartem del propòsit exhaustiu que caracteritza la paral·lela enumeració de l’art. VII-3:101 DCFR (vegeu C. Von Bar i Stephen Swann, Principles of European Law, p. 344). 96. Vegeu les sentències del Tribunal Suprem de 12 de gener de 1943 (cons. 4t), 27 de març de 1958 (cons. 3r) i, sobretot, 21 de desembre de 1984 (cons. 2n). Sobre aquesta doble vessant de l’increment patrimonial com a augment de l’actiu o disminució del passiu, vegeu en la doctrina L. Ennecerus, Tratado de derecho civil, p. 953 i seg., i R. Núñez Lagos, El enriquecimiento sin causa en el derecho español, p. 113 i seg. 97. Sí que ho fa, en canvi, l’art. VII-3:101(2) DCFR: «In determining whether and to what extent a person obtains an enrichment, no regard is to be had to any disadvantage that person sustains in exchange for or after the enrichment». 98. Com ara la realització d’una despesa o el pagament d’una contraprestació a una tercera persona per tal d’arribar a obtenir el bé o valor en què consisteix l’enriquiment (p. ex., les despeses de transport efectuades per a lliurar a un tercer la cosa que se li transmet a non domino). 99. Vegeu C. Von Bar i Stephen Swann, Principles of European Law, p. 359, 360 i 501. 100. Vegeu R. Núñez Lagos, El enriquecimiento sin causa en el derecho español, p. 191.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 37

02 JUANA MARCO_15.indd 37

15/04/15 08:38

Juana Marco Molina

matèria d’enriquiment injustificat, el Codi civil sembla aplicar el principi antagònic (art. 1897 CC, última proposició).101 4. L’ENRIQUIMENT INJUSTIFICAT COM A FONT OBLIGACIONAL 4.1. L’obligació de restitució o, si escau, rescabalament L’enriquiment injustificat no és només un concepte, sinó que és un resultat —dels elements prèviament analitzats— que actua com a supòsit de fet d’un efecte jurídic particular: l’obligació de restituir allò obtingut injustificadament o sense causa o, si no és possible la restitució específica o in natura del mateix objecte transferit, el pagament del seu valor o equivalent econòmic.102 A aquest efecte, l’import o valor que s’ha de prendre com a referència és el de l’enriquiment que experimenta el beneficiat i, consegüentment, obligat a restituir o rescabalar, i no el del correlatiu empobriment del creditor, que és la persona titular del patrimoni de procedència. Aquesta premissa s’explica amb la pròpia finalitat de la pretensió (i, en última instància, la pròpia naturalesa de l’enriquiment com a institució): es fa abstracció de l’import de l’empobriment, perquè no es tracta de sancionar una conducta ni de reparar un dany,103 sinó de restaurar l’equilibri entre dos patrimonis mitjançant una transferència de valors de signe invers al desplaçament o l’atribució que ja s’ha efectuat.104 101. Efectivament, l’última proposició de l’art. 1897 CC obliga l’accipiens de bona fe de la cosa pagada indegudament que l’aliena a un tercer, a restituir al propietari el preu íntegre rebut per aquella, sense descomptar, p. ex., les despeses del contracte de compravenda celebrat amb el tercer adquirent. En canvi, segons l’opinió de la doctrina alemanya, el BGB sí que permet aplicar aquesta «teoria del saldo» prenent com a base el § 818(3) BGB. Vegeu una explicació més detallada d’aquesta construcció i un recull de la jurisprudència que l’aplica a L. Ennecerus, Tratado de derecho civil, p. 1010 i seg. 102. Vegeu M. C. Gete-Alonso, p. 51: «Procede la restitución in natura o en forma específica cuando sea posible restituir aquello en lo que se produjo el enriquecimiento; en los demás casos se produce una valoración económica del mismo naciendo una obligación dineraria de valor». 103. J. Ferrandis Vilella, anotacions de dret espanyol al Tractat ja citat de L. Ennecerus, Tratado de derecho civil, p. 1016: «[E]l precepto transcrito [art. 1897 CC] quiere expresar el principio según el cual la medida del deber de restitución viene determinada no por el perjuicio sufrido por el demandante (como ocurriría si se tratara de una acción de indemnización de daños) sino por el beneficio obtenido injustamente por el demandado». 104. L’import de l’empobriment només arriba a ser un paràmetre per raons merament circumstancials i, per tant, contingents: en els casos en què l’import de l’enriquiment obtingut pel beneficiat ultrapassi o sigui superior al valor de l’empobriment sofert pel creditor, la pretensió només podrà exercir-se per la suma concurrent d’enriquiment i empobriment. Així ho estableixen les sentències del Tribunal Suprem de 5 d’octubre de 1985 (cons. 2n), 25 de novembre de 1985 (cons. 4t) i 30 de juliol de 2006 (cons. 6è). En la doctrina, vegeu José Luis Lacruz Berdejo et al., Elementos de derecho civil, p. 414: «La indemnización (sic) alcanza al punto de concurrencia del empobrecimiento y el enriquecimiento, y no al exceso del uno sobre el otro».

02 JUANA MARCO_15.indd 38

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:38

L’ENRIQUIMENT INJUSTIFICAT.

Per aquesta mateixa raó, tampoc no és tècnicament correcte parlar d’indemnització, sinó que, tal com hem anat fent, cal parlar de restitució (específica) o, si escau, de pagament de l’equivalent econòmic.105 A més, tal com determina la nostra proposta (art. 4.1 i 5.1), l’exercici de la pretensió només és possible si l’enriquiment subsisteix en el moment de la reclamació. Aquest requisit de l’actualitat de l’enriquiment —tot i que es veu notablement matisat en cas de mala fe— respon també al fonament ja indicat: com que no es persegueix sancionar una conducta, sinó rectificar una atribució efectuada sense una causa o raó justificativa, s’ha de procurar aconseguir aquest objectiu amb el mínim detriment de la resta del patrimoni enriquit. Qui s’ha enriquit ha de restituir tot allò que ha rebut, però només en la mesura del seu increment patrimonial.106 La correcció de l’enriquiment no pot superar l’augment patrimonial experimentat.107 Per tant, la inexistència total o parcial de l’enriquiment en el moment d’exercici de la pretensió provocarà, segons el cas, la supressió o la reducció de l’obligació de pagar el seu valor.108 Quant al possible doble contingut de la pretensió, ja hem avançat que, primàriament, consisteix a restituir, cosa que es pot fer transferint al titular de la pretensió, si és possible, el mateix objecte que va sortir injustificadament del seu patrimoni, o bé, quan això no sigui possible, rescabalant-ne el valor.109 Pel que fa a la restitució del mateix bé atribuït, convé aclarir que la identitat de l’objecte no fa de la pretensió una acció reivindicatòria. Com que l’atribució, encara que injustificada, ha estat —com ja s’ha vist— lícita,110 també resulta eficaç i apta per a fer adquirir al destinatari la propietat o el corresponent dret real. Llavors, es tracta 105. Sobre la importància d’aquesta precisió per a subratllar l’autonomia de l’enriquiment injustificat com a font obligacional, vegeu F. Badosa Coll, «El enriquecimiento injustificado», p. 95, 102, 107, 118 i 126. 106. Si bé computat pel valor brut, i no pel net, de l’enriquiment (vegeu l’epígraf anterior). 107. «La atribución sin causa será excluida, pero los restantes elementos patrimoniales del enriquecido quedarán intocados. Por eso la atribución sin causa será restituida en el estado en que se encuentre, es decir, en el grado en que significa un enriquecimiento para el enriquecido, pero no más allá [...]» (vegeu R. Núñez Lagos, El enriquecimiento sin causa en el derecho español, p. 111, que és qui millor explica el principi o la regla de l’actualitat de l’enriquiment). 108. Vegeu F. Badosa Coll, «El enriquecimiento injustificado», p. 118. Aquesta regla de l’actualitat o subsistència de l’enriquiment determina que no s’hagi de restituir la porció de la cosa que ja s’ha consumit, a no ser que aquesta consumpció hagi determinat un estalvi per al patrimoni de l’obligat. Com que l’evitació d’una despesa es valora també com a enriquiment (art. 3a de la nostra proposta), l’obligació llavors sí que subsistirà en aquesta proporció. 109. En qualsevol d’aquests dos casos (restitució de la cosa pròpia o pagament del seu valor) l’obligat està facultat a descomptar les despeses i els perjudicis ob rem, és a dir, els suscitats per la cosa, com ara les despeses causades per l’entrada (p. ex., despeses d’escriptura) o la sortida de l’obligat del patrimoni, les despeses de defensa jurídica i els danys que la cosa restituïble hagi pogut causar a altres béns del patrimoni enriquit (vegeu R. Núñez Lagos, El enriquecimiento sin causa en el derecho español, p. 189, i L. Ennecerus, Tratado de derecho civil, p. 1010). 110. Vegeu supra l’epígraf 3.1.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 39

02 JUANA MARCO_15.indd 39

15/04/15 08:38

Juana Marco Molina

únicament que si la cosa o el bé de què es tracta subsisteix en el patrimoni beneficiat, la solució econòmicament més eficient o apta per a restaurar el desequilibri esdevingut és el retorn d’aquell bé al patrimoni de procedència. Però es tracta sempre d’una pretensió d’índole estrictament personal,111 d’abast restringit a les relacions entre els titulars dels patrimonis implicats. Per això, quan el bé transmès injustificadament es troba en poder d’un tercer aliè al fet de l’enriquiment (per exemple, un subadquirent de la cosa que havia de ser restituïda), no hi ha possibilitat de recuperar-lo, atès el caràcter merament personal o intersubjectiu de la pretensió de restitució. Aquest cas de l’alienació de la cosa deguda el considerem en l’article 4.2 de la proposta annexa. En aquesta qüestió, la regla inicial és la substitució d’aquest objecte per un altre (hi ha, per tant, una subrogació real) que és el preu o la contraprestació obtinguts a canvi de la cosa. Si en el moment de la reclamació el preu encara no s’ha cobrat o no arriba a cobrar-se, optem per la solució que apliquen altres codis llatins (art. 1186 i 1897, última proposició, CC, art. 794 del Codi civil portuguès i art. 1259 del Codi civil italià): l’anomenat commodum representationis,112 consistent en la cessió al creditor de la pretensió d’enriquiment, de les accions que el seu deutor tingui envers tercers per a fer efectiu el preu.113 Aquesta regla inicial es veu agreujada tant en el cas de mala fe del deutor (és a dir, de l’alienació efectuada amb coneixement de la manca de dret a retenir la cosa deguda) com en el de l’anomenat dol processal (art. 522-5.1 CCCat), consistent que, malgrat la creença en el propi dret o la pròpia legitimació per a tenir la cosa, el deutor, que ha de tenir la possibilitat de lliurar-la arran de la reclamació, l’aliena amb el propòsit de frustrar l’eventual èxit de la pretensió del creditor. La il·licitud del comportament del deutor en qualsevol d’aquests dos casos se sanciona mitjançant una regla agreujada: en comptes de limitar-se a lliurar la contraprestació rebuda a canvi de la cosa o, si escau, a cedir les accions per a obtenir-la, queda obligat a pagar el —presumiblement superior— valor o l’estimació dinerària de la cosa alienada que no es pot restituir.114 La sanció pot comportar, doncs, una desviació del referit principi de l’actualitat de l’enriquiment: fins i tot si qui va alienar amb mala fe o amb l’al·ludit dol processal ja 111. Igual que ho havien estat les antigues condictiones (v. supra l’epígraf 3.2). 112. Vegeu Juan Antonio Fernández Campos, «La imposibilidad de cumplimiento de la prestación debida», Anales de Derecho. Universidad de Murcia, núm. 20 (2003), p. 35 i seg., esp. p. 51. 113. Si l’alienació va ser gratuïta o sense contraprestació, l’únic remei possible per a corregir l’enriquiment serà la cessió per l’enriquit de l’acció de revocació de l’acte gratuït realitzat (vegeu R. Núñez Lagos, El enriquecimiento sin causa en el derecho español, p. 193). 114. Segons R. Núñez Lagos, El enriquecimiento sin causa en el derecho español, p. 192, el moment de l’estimació o valoració del bé serà, no el de la reclamació, sinó el de la sentència que admet la pretensió (arg. ex art. 1478.1 CC). En canvi, entre els comentaristes del BGB sembla estesa l’opinió que el moment de la valoració és el del naixement de la pretensió d’enriquiment, és a dir, el de l’adquisició pel titular del patrimoni beneficiat (vegeu Reiner Schulze, «Comentari al § 818 del BGB», a Reiner Schulze, Bürgerliches Gesetzbuch: Hamdkommentar, Baden-Baden, Nomos, 2007, p. 1038 i seg., esp. p. 1040).

02 JUANA MARCO_15.indd 40

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:38

L’ENRIQUIMENT INJUSTIFICAT.

no conserva en el seu patrimoni ni la contraprestació rebuda ni les accions per a reclamar-la, resta obligat a pagar l’equivalent econòmic del bé que ha alienat il·lícitament. Finalment —al marge de la mala fe—, sempre que no sigui possible la restitució en forma específica de l’objecte de l’enriquiment, la prestació que alternativament haurà de realitzar el deutor és el pagament del valor de l’enriquiment. Lògicament, aquest serà l’efecte que també correspondrà tant als casos d’impossible lliurament del bé per causa diferent de la seva alienació, com a alguns dels altres casos considerats en l’article 3 de la nostra proposta: l’enriquiment consistent en una disminució del passiu del patrimoni beneficiat, en la prestació d’una activitat (un servei) o en l’ús d’una cosa aliena. 4.2. El compliment de l’obligació L’apartat 3 de l’article 5 de la proposta annexa s’ocupa de la responsabilitat del deutor en el compliment de l’obligació de restitució de l’objecte de l’enriquiment (o, si escau, de rescabalament del seu valor). Es tracta, en definitiva, d’establir quina influència pot tenir la conducta diligent o negligent de l’obligat en la possibilitat d’arribar a complir la prestació deguda, per a la qual cosa caldrà determinar si li són imputables o, per contra, l’exoneren els avatars negatius de l’objecte degut, quan aquest és una cosa certa i determinada.115 La regla està pensada per als avatars negatius de caràcter material, que són, substancialment, la pèrdua, la destrucció i el deteriorament. Quan es tracta, en canvi, de contingències jurídiques, com l’alienació o, fins i tot, la disminució jurídica que representen els actes de gravamen,116 la regla no és aquesta, sinó la del precedent article 4.2. D’altra banda, cal puntualitzar que la consideració d’aquests esdeveniments (pèrdua i deteriorament de la cosa deguda) pressuposa una obligació ja nascuda i només pendent de compliment. Llavors (és a dir, en el període que hi ha entre el naixement i el compliment de l’obligació) ja no és aplicable el principi117 de l’actualitat o subsistència de l’enriquiment, sinó que, un cop ha nascut l’obligació perquè hi va haver i va subsistir l’enriquiment, posteriorment (abans del compliment de la prestació de restitució) l’objecte ha desaparegut físicament o s’ha vist minvat.

115. En canvi, quan l’objecte és una cosa «indeterminada» o «genèrica», sobretot si, com succeeix en el cas de la prestació de pagament de l’equivalent econòmic, es tracta de diner, que és el gènere per antonomàsia, no es planteja el problema dels avatars negatius al·ludits en el text, ja que el gènere no pereix («genus nunquam perit»), en el sentit que sempre és possible complir amb altres unitats pertanyents al mateix gènere (art. 427-26.4 CCCat i art. 1096.2 CC). 116. És a dir, la constitució de drets reals limitats (art. 222-43.1a i 236-27.1a CCCat) que minven el contingut de la titularitat que pot arribar a recuperar el creditor de la pretensió. 117. Examinat en l’epígraf precedent.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 41

02 JUANA MARCO_15.indd 41

15/04/15 08:38

Juana Marco Molina

Quan aquestes contingències són imputables al deutor perquè s’han produït per culpa seva,118 per a evitar que perjudiquin el creditor es determina que l’obligació no s’extingeix, sinó que es «perpetua»119 sobre un nou objecte que és el valor o l’«estimació» dinerària de l’objecte de la prestació originària, o bé, en cas de deteriorament i si la cosa deteriorada encara interessa al creditor, el deutor haurà de complementar el seu valor amb diners en metàl·lic. 120 Seguint el model del Codi civil holandès (art. 6: 212 [2]), es presenta el resultat comptable de l’aplicació d’aquest principi121 i es declara (en el nostre art. 4.3) que, per a determinar l’import restituïble o que ha de ser rescabalat, s’han de tenir en compte el decreixement o la pèrdua patrimonial que siguin conseqüència del fet propi de la persona enriquida.122 Guiant-nos també pel Codi neerlandès (art. 6: 212 [3]), la regla es complementa amb una presumpció a favor del deutor: es presumeix que no s’han degut a la seva intervenció els avatars negatius de la cosa deguda (pèrdua o deteriorament) esdevinguts mentre subsisteix la seva bona fe, o sigui, el seu desconeixement del caràcter injustificat de l’enriquiment.123 4.3.

La quantia de l’obligació de restituir o rescabalar

Tot i que, com ja s’ha vist,124 l’obligació de restitució o pagament de l’equivalent econòmic neix d’un resultat objectiu (un desplaçament patrimonial mancat de raó o causa justificativa) en la base del qual no hi ha un fet il·lícit, la il·licitud pot afectar o estar present en l’actitud subjectiva del titular del patrimoni enriquit, quan aquesta és de mala fe. La mala fe consisteix en el coneixement de la manca de causa o justificació de la pròpia adquisició —o també en la impossibilitat d’ignorar-la. D’acord amb les regles generals (art. 522-2 a 522-5 CCCat), l’abast del deure de restitució o rescabala118. És a dir, per un fet seu (vegeu F. Badosa Coll, Dret d’obligacions, Barcelona, Barcanova, 1990, p. 307). 119. Aquest efecte jurídic s’anomena perpetuació de l’obligació (vegeu F. Badosa Coll, Dret d’obligacions, p. 43 i 373). 120. Veg. F. Badosa Coll, Dret d’obligacions, p. 44 i 307. 121. En canvi, tant el Codi civil francès (art. 1379) com el Codi civil espanyol (art. 1896.2) i el BGB (§ 818, apt. 4) formulen la regla en termes d’estricta responsabilitat. 122. Inversament, quan aquests avatars negatius no deriven de la intervenció d’un fet propi del deutor, aquest queda exonerat i l’obligació s’extingeix, tot i que, per aplicació del principi de subrogació real, haurà de lliurar els anomenats lucres «ex re» (arg. ex art. 1186 CC), és a dir, les indemnitzacions que li corresponguin per la destrucció total o parcial o el deteriorament de la cosa deguda (vegeu L. Ennecerus, Tratado de derecho civil, p. 1010, i R. Núñez Lagos, El enriquecimiento sin causa en el derecho español, p. 187). 123. L’art. 1183 CC aplica, en canvi, la presumpció inversa: «Siempre que la cosa se hubiese perdido en poder del deudor, se presumirá que la pérdida ocurrió por su culpa y no por caso fortuito, salvo prueba en contrario [...]». 124. Vegeu l’epígraf 3.1.

02 JUANA MARCO_15.indd 42

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:38

L’ENRIQUIMENT INJUSTIFICAT.

ment serà diferent segons si l’obligat a restituir o rescabalar ignora legítimament (és a dir, és de bona fe) el caràcter injustificat del seu enriquiment o, per contra, el coneix o no pot ignorar-lo. És per això que, per a determinar l’abast o l’import d’aquesta obligació, l’article 5 de la proposta annexa es remet a aquestes regles, l’aplicació de les quals pot determinar una alteració de les precedents regles limitatives de l’abast de l’obligació en funció de la quantia i la subsistència de l’enriquiment. Els articles esmentats del Codi civil de Catalunya sobre la liquidació de la possessió indeguda introdueixen tres conceptes indemnitzables: fruits, despeses i danys en la cosa o el bé restituïble. — Pel que fa als fruits (tant els naturals com els civils i, per tant, l’interès legal en el cas dels diners), només el deutor de mala fe ha de restituir-los (o abonar-ne el valor), tant els ja percebuts com, fins i tot, els fruits percipiendi (arg. ex art. 1896.1 CC),125 tot i que té dret al rescabalament de les despeses necessàries que ha fet per a obtenir-los (art. 522-3.2 CCCat). — Quant a les impenses o despeses efectuades en el bé que s’ha de restituir, en aquest cas l’obligat és el creditor de la pretensió de correcció de l’enriquiment. Així, ha de rescabalar a tot posseïdor, tant si és de bona fe com si és de mala fe, les despeses necessàries o de conservació, fins i tot si són extraordinàries. Pel que fa a les despeses útils, el règim és també gairebé homogeni: només són rescabalables si subsisteix la millora o plusvàlua generada per aquesta classe de despeses (art. 522-4 CCCat). — Pel que fa als danys derivats de la pèrdua o el deteriorament de la cosa o el bé degut,126 sí que hi ha diferències substancials entre la situació del deutor de bona fe i la del de mala fe. Així, el deutor de bona fe o que ignora fundadament el caràcter injustificat de la seva adquisició no ha de respondre per aquests danys, llevat que actuï amb un dol (o fins i tot una negligència) tendent a frustrar l’eventual restitució a partir del moment en què se li notifica la reclamació. En canvi, el posseïdor de mala fe ha de respondre de les conseqüències negatives dels esmentats avatars negatius (pèrdua o 125. L’art. 522-3.2 CCCat parla dels fruits «que [ja] s’han produït», designació que pot incloure tant els ja percebuts com els que s’haurien d’haver percebut. 126. Aquests danys (i la indemnització corresponent) són un concepte diferent de l’estricte valor de la cosa perduda o deteriorada de què parlàvem en l’apartat precedent (el valor de la prestació que és objecte de l’obligació «perpetuada» per un acte propi de l’obligat): per exemple, una cosa és haver de pagar el valor de la cosa perduda o destruïda i que, per això, ja no pot ser restituïda, i una altra diferent és haver de compensar o indemnitzar també els danys de tot tipus que la manca d’entrega d’aquesta cosa pot generar a qui primàriament tenia dret a rebre-la, com ara els danys per incompliment contractual o la pena convencional que aquesta persona haurà de satisfer a un tercer a qui aquesta persona, al seu torn, havia de lliurar la cosa. Aquesta distinció, absent tant en el CCCat (art. 522-5) com en el Codi civil espanyol (art. 1101 i seg.), que parlen tout court d’indemnització, queda, en canvi, millor reflectida en l’art. 1379 del Codi civil francès, que, en matèria de restitució per un enriquiment sense causa, només es refereix al primer d’aquests conceptes: «Si la chose indûment reçue est un immeuble ou un meuble corporel, celui qui l’a reçue s’oblige à la restituer en nature, si elle existe, ou sa valeur, si elle est périe ou détériorée par sa faute».

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 43

02 JUANA MARCO_15.indd 43

15/04/15 08:38

Juana Marco Molina

deteriorament), si li són imputables. És més, se li aplica fins i tot una regla agreujada, de manera que ha de respondre també en un cas fortuït (i, per tant, per danys que no li siguin imputables) si, a més d’haver adquirit de mala fe o amb noció de la manca de justificació de la seva adquisició, endarrereix maliciosament el lliurament del bé que ha de ser restituït al creditor o titular de la pretensió (art. 522-5.2 CCCat). Això porta que, en cas de mala fe i com a sanció d’aquesta, mitjançant una mateixa i única reclamació (la de restitució o rescabalament del valor de l’enriquiment injustificat) poden arribar a combinar-se els efectes de la pretensió de correcció de l’enriquiment i els que són propis de l’ordinària pretensió d’indemnització per danys (arg. ex art. 1896 CC).127 Per tant, en aquesta situació particular, el límit quantitatiu de la compensació ja no serà el de l’enriquiment de l’accipiens, sinó que pot arribar a abastar el de tota la lesió o l’empobriment que hagi experimentat el reclamant. 4.4.

La compatibilitat amb altres accions

Finalment, l’últim article de la proposta adjunta aborda també la qüestió de la compatibilitat de la pretensió de correcció de l’enriquiment injustificat amb altres accions que resultin també aplicables al mateix supòsit, fet que comporta la possibilitat d’acumular-les. Fins ara, ni l’ordenament català ni l’espanyol no han incorporat una declaració respecte a aquesta qüestió, però sí que s’ha pronunciat el Tribunal Suprem i, d’acord amb aquest, ho ha fet també la jurisprudència catalana.128 Altres 127. Vegeu J. Ferrandis Vilella, Anotaciones de derecho español al Tratado de derecho civil de L. Ennecerus, p. 1017. 128. La jurisprudència catalana relativa a l’enriquiment injustificat, que si més no durant els últims quinze anys s’ha projectat majoritàriament sobre la liquidació de relacions econòmiques conjugals o de convivència en parella, acostuma a fer-se ressò de la jurisprudència del Tribunal Suprem (veg., p. ex., les sentències del TSJC de 20 de març de 1995 i 21 de juny de 2007). Concretament, no sembla que hi hagi discrepància entre la jurisprudència catalana i l’espanyola pel que fa al caràcter subsidiari o no de l’acció de correcció de l’enriquiment injustificat. En aquesta qüestió, tot i que no és unànime, la posició majoritària en la jurisprudència espanyola és, des de la STS de 12 d’abril de 1955 (cons. 5è), no assignar caràcter subsidiari a l’acció d’enriquiment i permetre que pugui exercitar-se en concurrència amb altres accions confluents (en aquest sentit, vegeu també decisions més recents, com ara les sentències del Tribunal Suprem de 14 de desembre de 1994 [fonament jurídic (FJ) 6è] i 8 de juny de 1995 [FJ 6è]). És més, moltes de les decisions que, per contra, proclamen la incompatibilitat de l’acció de correcció de l’enriquiment amb altres accions diferents, ho fan no perquè la considerin —tal com sí que fa l’art. 2042 del Codi civil italià— residual o defectiva respecte a qualsevol altra acció, sinó perquè l’acció que, en el cas concret, confluïa amb l’acció d’enriquiment o que es pretén que sigui substituïda per aquesta és una acció que, per a un àmbit o per a una institució específics, s’adreça també a la correcció d’un desplaçament patrimonial sense causa, de manera que, per imperatiu del principi d’especialitat, és aquesta l’acció que ha d’exercitar-se, i no una genèrica pretensió de correcció de l’enriquiment. Vegeu en aquest sentit les sentències del Tribunal Suprem de 25 de novembre de 1985 (FJ 4t) (preferència de les normes de l’accessió immobiliària respecte de les de correcció de l’enriquiment injustificat), 19 de febrer de 1999 (cons. 1r)

02 JUANA MARCO_15.indd 44

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:38

L’ENRIQUIMENT INJUSTIFICAT.

ordenaments, com el francès129 i l’italià (art. 2042 Codi civil italià),130 atribueixen a la pretensió d’enriquiment un caràcter subsidiari, ja que només permeten recórrer a aquesta quan el perjudicat no pot ni ha pogut exercir cap altra acció. La regla persegueix primordialment evitar que puguin fer-se valer acumuladament (o també alternativament, a criteri del demandant) les pretensions derivades de l’enriquiment i l’acció d’indemnització per danys pròpia de la responsabilitat civil extracontractual, per a impedir sobretot que el perjudicat que ha deixat escolar els breus terminis de prescripció propis de l’acció indemnitzatòria aconsegueixi la reparació invocant l’enriquiment injustificat. Doncs bé, hem optat per resoldre la qüestió adoptant una fórmula anàloga a la que en el seu moment van acollir els Treballs preparatoris del llibre sisè, de l’any 2004. Així, segons l’article 612-6 d’aquest text, «l’acció d’enriquiment no procedeix quan el perjudicat pot utilitzar una altra acció que es fonamenti en el mateix pressupòsit». Aquesta fórmula, que s’adiu amb la tendència jurisprudencial majoritària, pretén expressar, d’una banda, que l’acció no té caràcter subsidiari o defectiu respecte d’altres que —com ara la de responsabilitat civil extracontractual— tenen un fonament divers al de la pretensió de correcció de l’enriquiment injustificat i, per tant, pot exercitar-se conjuntament o, a elecció del demandant, alternativament a aquestes. Però, d’altra banda, s’està establint també que la pretensió de correcció de l’enriquiment regulada en aquests articles del llibre sisè és l’acció genèrica o general sobre la matèria i, per tant, només actua a falta de règims legals especials que, en matèria d’institucions específiques, persegueixin una finalitat idèntica.131 Així, per exemple, la per(preferència de les normes del sanejament per gravàmens ocults respecte de les de l’enriquiment injustificat) i 31 d’octubre de 1984 (cons. 4t), 19 d’abril de 1990 (cons. 9è) i 24 de juny de 2010 (cons. 3r), totes les quals anteposen les normes sobre la restitució recíproca de prestacions en cas de nul·litat contractual a les de l’enriquiment, per tractar-se de normes que, en l’àmbit del contracte, pretenen igualment la correcció d’un enriquiment o desplaçament patrimonial sense causa. Com més endavant assenyalem en el text, la posició de l’art. 6 de la nostra proposta s’adiu amb aquesta jurisprudència. 129. A França, la subsidiarietat de l’acció de correcció de l’enriquiment no resulta de la llei, sinó de la jurisprudència, ja des de decisions com la de la Cour de Cassation de 12 de maig de 1914 (en l’actualitat, vegeu, per exemple, les sentències de la Cour de Cassation de 4 d’abril de 2006 i 6 de febrer de 2007). 130. «Art. 2042. Carattere sussidiario dell’azione. L’azione di arricchimento non è proponibile quando il danneggiato può esercitare un’altra azione per farsi indennizzare del pregiudizio subito (1185, 1188, 1190, 1443, 1502, 1769)». 131. Subscrivim també el comentari dels Treballs preparatoris a l’esmentat art. 612-6 CCCat: «L’acció que aquí es regula és la general que només opera a manca d’una norma específica que reguli el rescabalament [...] La subsidiarietat [incompatibilitat], per tant, només és respecte a altres supòsits d’enriquiment ja regulats i no ho és de manera general. És a dir, fora d’aquesta situació és possible que es pugui exercitar aquesta acció general juntament a una altra, sempre que aquesta no prevegi el que és l’objecte de l’acció d’enriquiment».

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 45

02 JUANA MARCO_15.indd 45

15/04/15 08:38

Juana Marco Molina

sona legitimada per a reclamar al seu cònjuge o convivent estable (art. 234-9.2 CCCat) la compensació econòmica per raó de treball que estableixen els articles 232-5 a 232-10 CCCat, no pot acumular ni tampoc triar indistintament, segons la seva conveniència, entre la genèrica acció d’enriquiment del llibre sisè i l’específica acció de compensació per raó de treball,132 perquè aquesta és també una acció que, en l’àmbit específic de la relació conjugal o de parella estable, s’adreça igualment a la correcció d’un enriquiment o un desplaçament patrimonial injustificat. Per tant, si el titular d’aquesta acció especial no l’exercita oportunament (art. 232-11.2 i 234-13 CCCat)133 o ho fa sense observar els requisits prescrits legalment (art. 232-11 i 234-13 CCCat),134 no podrà intentar obtenir la compensació econòmica per raó de treball emparant-se en les normes generals de l’enriquiment injustificat incloses en el llibre sisè. * * * PROPOSTA DE TEXT ARTICULAT SOBRE L’ENRIQUIMENT INJUSTIFICAT PER AL FUTUR LLIBRE SISÈ DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA Les obligacions no contractuals nascudes d’actes i fets lícits Secció 2. Les obligacions nascudes de fets lícits: l’enriquiment injustificat Article 1. Concepte 1. La persona que sense una base o fonament jurídic s’ha enriquit a costa d’un patrimoni aliè queda obligada a restituir allò obtingut o, si escau, a pagar el seu valor o l’equivalent econòmic. 2. L’atribució realitzada amb una finalitat il·lícita o immoral no serà restituïble ni rescabalable. Article 2. El fonament o causa per a retenir 1. L’obligació de restituir allò obtingut o, si escau, rescabalar-ne el valor no neix quan, en virtut d’un contracte no resolt o impugnat o d’un altre negoci ferm, d’una 132. Tot i que l’argumenta de manera confusa, tot barrejant la qüestió de l’especialitat o generalitat de l’acció amb la de la delimitació de la competència estatal i l’autonòmica sobre el dret civil, aquest és precisament el cas de la STSJC de 21 de juny de 2007 (FJ 17), que va desestimar una pretensió de correcció de l’enriquiment injustificat basada en els art. 1895 i seg. CC, perquè havien de ser preferentment aplicades les normes de la LUEP. 133. Per exemple, ho fa després que hagi transcorregut el termini de prescripció que assignen a la pretensió els esmentats art. 232-11.2 i 234-13 CCCat. 134. Per exemple, fora o després dels procediments judicials específics assenyalats per la llei per a efectuar la reclamació de la compensació econòmica per treball.

02 JUANA MARCO_15.indd 46

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:38

L’ENRIQUIMENT INJUSTIFICAT.

resolució judicial, d’una norma jurídica o bé d’un dret subjectiu exercit sense abús, la persona enriquida està legitimada per a retenir l’objecte o el valor obtingut. 2. Quan l’enriquiment s’ha produït a conseqüència d’un acte o una prestació de la persona empobrida, el desplaçament patrimonial que se’n deriva es considera injustificat si: a) L’acte o la prestació es van realitzar amb una finalitat o un resultat jurídic no assolit. b) La persona enriquida coneixia o no podia raonablement ignorar la finalitat o la previsió d’un resultat. c) La persona beneficiada o afavorida havia admès que l’atribució o el desplaçament patrimonial al seu favor havien de quedar sense efecte en cas de frustració o desaparició de la finalitat o el resultat previst. Article 3. L’enriquiment o increment d’un patrimoni En particular, es considera que s’ha produït enriquiment quan, per raó de l’activitat de la persona empobrida o per un desplaçament de béns des del seu patrimoni: a) El patrimoni de l’obligat experimenta un increment de béns, una disminució de deutes o càrregues o un estalvi de despeses. b) Algun dels béns de l’obligat experimenta una millora. c) Es realitza un servei o una altra prestació de treball a favor de l’obligat. d) Ha obtingut l’ús del bé o dels béns d’altri, especialment quan aquest ús s’ha realitzat amb infracció dels drets o legítims interessos de la persona empobrida. Article 4. Abast de l’obligació 1. L’abast de l’obligació de restitució o, si escau, de rescabalament de l’equivalent econòmic és el de l’enriquiment obtingut per la persona afavorida, sempre que l’enriquiment subsisteixi en el moment d’exercir la pretensió. 2. Quan l’enriquiment consisteix en l’adquisició d’una cosa determinada, s’ha de retornar si subsisteix en el moment en què s’exercita la pretensió d’enriquiment. Si ha estat alienada, s’haurà de lliurar el seu preu o cedir les accions per a fer-lo efectiu. Quan l’alienació s’ha efectuat de mala fe o comptant amb l’eventualitat de la restitució, es manté la pretensió d’enriquiment per la totalitat del valor de la cosa alienada. 3. A l’efecte de determinar l’import restituïble o rescabalable, s’ha de computar el decreixement o la pèrdua patrimonial que siguin conseqüència d’un fet propi de la persona enriquida. Es presumeixen no imputables a l’afavorit el decreixement o la pèrdua esdevinguts durant el temps en què aquest podia raonablement ignorar o desconèixer l’existència de la pretensió de correcció de l’enriquiment.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 47

02 JUANA MARCO_15.indd 47

15/04/15 08:38

Juana Marco Molina

Article 5. Determinació de la quantia de l’obligació de restitució o compensació La quantia de l’obligació de restitució o, si escau, de rescabalament de l’equivalent econòmic s’ha de fixar d’acord amb les regles de la liquidació possessòria dels articles 522-3 a 522-5 d’aquest Codi. Article 6. Compatibilitat amb altres pretensions No escau la pretensió derivada de l’enriquiment injustificat quan la persona empobrida pot exercir una altra pretensió basada en el mateix pressupòsit.

02 JUANA MARCO_15.indd 48

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:38

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 15-1 (2015), p. 49-75 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP / DOI: 10.2436/20.3004.02.58

LA PARTICIPACIÓ DEL MENOR EN L’ELECCIÓ DEL MODEL DE GUARDA EN CAS DE RUPTURA DELS SEUS PROGENITORS FORA DEL I EN EL PROCÉS CIVIL Susana Navas Navarro Catedràtica de dret civil Universitat Autònoma de Barcelona1 Resum En aquest article s’analitzen els criteris que estableix el legislador català per a l’atribució de la guarda dels fills en cas de ruptura de la convivència dels seus progenitors, tenint especialment present l’opinió del menor. Com a conclusió es proposa la participació efectiva del menor en el procés civil. Paraules clau: menors, drets dels menors, custòdia compartida, potestat parental, procés matrimonial.

THE PARTICIPATION RIGHT OF MINORS CONCERNING THEIR CUSTODY IN THE CASE OF THEIR PARENTS’ DIVORCE OUTSIDE OF AND IN CIVIL PROCEDURES Abstract This article reviews the criteria established by the Catalan legislator concerning the attribution of the custody of children in the case of the divorce of their parents, especially bearing in mind the views of the minor. In conclusion, we propose the effective participation of the minor in the civil process. Keywords: minors, minors’ rights, joint custody, parental authority, matrimonial proceedings.

1. Aquest text forma part de la ponència que l’autora va presentar en la jornada organitzada per la Comissió de Dones Juristes de l’Il·lustre Col·legi d’Advocats de Barcelona el dia 26 d’abril de 2013. Forma part dels projectes de recerca 2009SGR221 i DER2010-17949. L’autora agraeix a la senyora Marina Castells el seu ajut en relació amb l’adaptació del text a la guia d’estil d’aquesta revista.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 49

03 SUSANA NAVAS_15.indd 49

15/04/15 08:38

Susana Navas Navarro

INTRODUCCIÓ

La perspectiva del legislador català a l’hora de regular el model de guarda del menor en cas de ruptura dels seus progenitors és la de l’adult que ha de decidir el model de guarda sota el qual els fills menors viuran, ja siguin els guardadors els propis progenitors o bé l’autoritat judicial.2 Això significa que el menor té una intervenció mínima en la decisió sobre el model de guarda al qual romandrà sotmès, malgrat que el mateix legislador ha establert en l’article 211-6.2 del Codi civil de Catalunya (CCCat) el dret del menor a ésser informat i escoltat abans de prendre una decisió que afecti directament la seva esfera personal o patrimonial. Aquest dret d’audiència és present en l’article 7 de la Llei 14/2010, de 27 de maig, dels drets i les oportunitats en la infància i l’adolescència (LDOIA),3 el qual es refereix a qualsevol assumpte que afecti el menor, és a dir, tant directament com indirectament, d’acord amb l’article 9 de la Llei orgànica 1/1996, de 15 de gener, de protecció jurídica del menor, modificació parcial del Codi civil i de la Llei d’enjudiciament civil (LOPJM),4 i l’article 12 de la Convenció de les Nacions Unides Sobre els Drets dels Infants, que va ratificar Espanya mitjançant l’Instrument de 30 de novembre de 1990 (CNUDI).5 En efecte, en la pràctica, si els progenitors es posen d’acord respecte del model de guarda, la majoria de cops no informaran el menor, no li demanaran la seva opinió o bé l’informaran quan la decisió ja s’hagi pres i la seva opinió no tindrà cap influència, amb la qual cosa menystenen, d’aquesta forma, la capacitat de voler i entendre del mateix menor. Si l’audiència és judicial, en cas d’inici d’un procés matrimonial,6 la Llei d’enjudiciament civil (LEC) només estableix la imperativitat d’aquesta audiència quan el procés és contenciós i si el menor té dotze anys (art. 770.4 LEC); no l’estableix si el procés és de mutu acord o amb el consentiment de l’altra part. En aquest segon cas es deixa a la decisió de l’autoritat judicial donar audiència al menor, llevat que ho demani alguna de les persones que l’article 777.5 LEC esmenta. La intervenció, doncs, del menor en 2. Respecte de la perspectiva «adult paternalista» amb la qual el legislador en general regula totes les matèries i institucions que tenen a veure amb els menors d’edat, l’autora d’aquestes línies ja ha tingut l’oportunitat de pronunciar-se. Vegeu Susana Navas Navarro, «Los derechos del menor en las familias reconstituidas», a Sergio Nasarre Aznar, Reyes Barrada Orellana i Martín Garrido Melero (dir.), El nuevo derecho de la persona y de la familia en el libro 2º el Código civil de Cataluña, Barcelona, Bosch, 2010, p. 618-627. 3. Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya (DOGC), núm. 5641 (2 juny 2010). 4. Boletín Oficial del Estado (BOE), núm. 15 (17 gener 1996). 5. BOE, núm. 313 (31 desembre 1990). 6. La disposició addicional cinquena de la Llei 25/2010, de 29 de juliol, del llibre segon del Codi civil de Catalunya (DOGC, núm. 4686 [5 agost 2010]), estableix en el seu apartat primer que els processos judicials relatius a ruptures de parelles estables s’han de tramitar d’acord amb els preceptes de la LEC en matèria de processos matrimonials. Per tant, al llarg d’aquest treball, quan utilitzem l’expressió «procés matrimonial» s’han d’entendre compresos en aquesta també els relatius a ruptures de progenitors que afecten fills no matrimonials.

03 SUSANA NAVAS_15.indd 50

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:38

la participació del menor en l’elecció del model de guarda

el procés civil és mínima. A la pràctica, però, en cas de procés de mutu acord, l’autoritat judicial sol aprovar les mesures establertes en el conveni regulador i, en concret, el model de guarda decidit sempre que en els seus principis no sigui contrari a l’interès del menor. Això fa que el jutge no comprovi si, efectivament, el model de guarda funcionarà, si el menor està d’acord amb les decisions preses pels seus progenitors i si aquests han informat i escoltat la seva opinió abans de prendre la decisió sobre el model de guarda. El jutge tampoc no comprova si els progenitors, en funció del model de guarda escollit, tenen les facultats competencials per a complir d’acord amb aquest model i com aquest afectarà el benestar del menor. Si es tracta d’un procés contenciós, l’opinió del menor, quan se l’hagi d’escoltar, serà un criteri més, entre d’altres, que caldrà tenir present a l’hora d’adoptar les mesures prèvies, provisionals o definitives (art. 233-11.1e CCCat). Ara bé, no és ni el criteri prioritari ni un criteri al qual s’hagi de donar una consideració especial. Segons la darrera estadística oferta pel Consell General del Poder Judicial per al 2012 en relació amb separacions, divorcis, nul·litats de matrimonis i decisions judicials sobre guarda, custòdia i aliments de fills menors, pel que fa a les parelles de fet que van posar fi a la seva convivència estable, ingressades en els òrgans judicials a Catalunya hi va haver més separacions judicials consensuades que no pas contencioses. En efecte, les primeres van ser 883 i les segones 312. En cas de divorci, els consensuats pràcticament són el doble que els litigiosos: 13.979 divorcis consensuats i 7.211 divorcis contenciosos. També hi va haver 27 nul·litats matrimonials. Pel que fa a les mesures adoptades en relació amb fills no matrimonials, la diferència és mínima entre els processos consensuats i els processos contenciosos, si bé és lleugerament a favor d’aquests darrers: 2.760 no consensuats i 2.686 sí consensuats. Ara bé, quan es tracta de la modificació de mesures ja preses en un procés anterior, crida l’atenció el fet que hi hagi el doble de modificacions contencioses que de consensuades. Així, hi ha 3.910 modificacions no consensuades i 1.576 que sí que ho van ser.7 La conseqüència és, doncs, que, per bé que disminueix la litigiositat, hi ha més casos en què no s’escolta el menor. Com més ruptures consensuades, menys possibilitats d’escoltar l’opinió dels fills menors i menys efectivitat real i pràctica dels seus drets. Tanmateix, s’ha de tenir present que, segons les estadístiques aportades per l’Institut Nacional d’Estadística (INE)8 per a l’any 2011, ja que l’Institut d’Estadística de Catalunya (IDESCAT) no té dades actualitzades a l’efecte que ens interessa, l’edat de la dona quan neix el primer fill és de 34-40 anys, la mitjana d’edat per a contreure un primer matrimoni és de 31 anys per a la dona i 33-34 per a l’home, i la separació 7. <http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Estadistica_Judicial/Informes_estadisticos/ Informes_periodicos/ci.Datos_de_Nulidades__Separaciones_y_Divorcios_ingresadas_en_el_cuarto_ trimestre_de_2012.formato3>. Data de la consulta: abril 2013. 8. <http://www.ine.es>. Data de la consulta: abril 2013.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 51

03 SUSANA NAVAS_15.indd 51

15/04/15 08:38

Susana Navas Navarro

judicial, la nul·litat del matrimoni o el divorci sobrevenen, generalment, quan s’han viscut 10-15 anys de matrimoni (la mitjana de durada del matrimoni és de 15,68 anys), la qual cosa significa que els cònjuges tenen entre 42-45 anys d’edat i que tenen fills d’entre 8 i 12 anys d’edat, que presenten ja un cert grau de maduresa i poden expressar les seves opinions de forma bastant acurada, per la qual cosa poden participar activament en les decisions sobre el model de guarda i tenir una visió més o menys nítida de la seva situació personal i dels seus interessos. D’altra banda, el fet que el menor només doni la seva opinió representa un grau de participació mínim, ja que l’adult que l’escolta en pot prescindir. La valoració del benestar i l’interès del menor no es fa des de la perspectiva del menor, sinó des de la del mateix adult. És ell qui considera què és millor per al menor. El legislador garanteix, doncs, una participació mínima del menor, tot i que la LDOIA, seguint la CNUDI, sembla, en els seus principis, que aspirava a una participació més àmplia i, sobretot, òptima. Almenys d’aquesta forma es manifesta en el seu preàmbul (§ I), on, a banda de recordar aquest instrument internacional i la LOPJM, es considera necessària la transversalització dels drets dels menors en totes les àrees que els afectin —per tant, també en els diferents àmbits jurídics—, s’incideix en el fet que els menors d’acord amb llur capacitat poden exercir per ells mateixos els seus drets i s’afirma que és un fet inimaginable dictar normes que afectin els menors sense tenir presents els seus drets. Totes les lleis esmentades destaquen, nogensmenys, que l’interès «superior» del menor és prioritari en les decisions que es prenguin (art. 211-6.1 CCCat, 3 CNUDI, 5.1 LDOIA i 2 LOPJM) sobre qualsevol altre interès legítim que pugui concórrer.9 En aquest treball volem reflexionar sobre els criteris que ha recollit el legislador i que els adults (apartat 2) poden tenir presents en el moment de decidir la guarda del menor. Per a això distingirem els progenitors de l’autoritat judicial, en funció del supòsit en el qual ens trobem, i farem referència, en cada cas, a la participació del menor en l’elecció del model de guarda al qual restarà sotmès. Posarem això en relació amb el model de guarda presentat pel mateix legislador. En darrer terme farem una pro9. Michael Freeman, «Disputing Children», a Michael Freeman (ed.), Family values and family justice, Surrey, Ashgate, 2010, col·l. «Collected Essays in Law», p. 469. Per la seva banda, Shazia Chiudry i Helen Fenwick replantegen el principi de l’interès del menor entenent que l’operador jurídic ha de comparar els interessos en conflicte posant-los en un mateix nivell d’igualtat i ha de prendre les decisions que millor resolguin el problema, i si aquesta decisió significa que s’ha de prioritzar l’interès de l’adult, així ho ha de fer (Shazia Chiudry i Helen Fenwick, «Taking the rights of parents and children seriously: confronting the welfare principle under the Human Rights Act», Oxford Journal of Legal Studies, vol. 25, núm. 3 (2005), p. 453-492). Tanmateix, si els interessos en conflicte tenen un pes similar, existeixen raons suficients per a prioritzar l’interès del menor per sobre de l’interès de l’adult. En efecte, com afirma John Eekelaar, «children are the innocent victims of the way the adults have conducted their lives. Therefore the need to weigh the respective interest according to the principle of proportionality must result in the children’s interests being privileged, or prioritized, over the others» (John Eekelaar, Family law and personal life, Oxford, Oxford University Press, 2006, p. 161).

03 SUSANA NAVAS_15.indd 52

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:38

la participació del menor en l’elecció del model de guarda

posta de possible participació efectiva del menor en defensa i representació dels seus interessos fora del i en el procés civil (apartat 3). 2.

ELECCIÓ DEL MODEL DE GUARDA PER PART DE L’ADULT

Els adults que decideixen el model de guarda del menor són, en primer lloc, els progenitors del menor i, en segon lloc, l’autoritat judicial (subapartat 2.1). El menor és exclòs d’aquesta decisió, com veurem posteriorment. Tampoc no participa en aquesta elecció el mediador, en cas que s’hagués iniciat un procés de mediació.10 L’adult es basa, a l’hora de prendre la decisió, en tot un seguit de criteris (subapartat 2.2) que s’han de confrontar amb el model de guarda preferent escollit pel legislador, que és, com se sap, la custòdia compartida (art. 233-8 i 233-10.2 CCCat).11 D’aquesta confrontació es poden extreure unes conclusions (subapartat 2.3) que ens aboquen a fer una proposta de participació efectiva del menor —fora del i en el procés— pel que fa a l’elecció del model de guarda en cas de ruptura dels seus progenitors; reflexions, però, que tenen un abast més general i que poden tenir el seu reflex en qualsevol procés civil que afecti un menor. 2.1. Els progenitors i l’autoritat judicial En primer lloc farem al·lusió als progenitors i després ens centrarem en l’autoritat judicial. Els progenitors poden decidir, de comú acord o un d’ells amb el consentiment de l’altre, el model de guarda dels seus fills comuns menors d’edat que volen fer efectiu en cas de ruptura. Aquesta decisió, en principi, entra dins del seu àmbit d’autonomia decisòria i llibertat individual. I així ho considera el legislador català. La qüestió que se suscita tot seguit és en quina posició es troba el menor en aquesta situació en què es decideixen aspectes que afectaran el desenvolupament de la seva personalitat i l’exercici dels seus drets fonamentals. Abans, tanmateix, farem una breu referència als instruments jurídics que els progenitors poden fer servir per a reflectir aquesta decisió 10. Cal recordar que un dels principis que inspiren l’actuació de la persona mediadora és el de la imparcialitat i la neutralitat (art. 6 de la Llei 15/2009, del 22 de juliol, de mediació en l’àmbit del dret privat [LMDP], DOGC, núm. 5432 [30 juliol 2009]). 11. No obstant això, es pot afirmar que la doctrina establerta pel Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (TSJC) és que, malgrat la bondat de la custòdia compartida, s’ha d’aplicar el model de guarda que es consideri més adient per a salvaguardar l’interès del menor. Vegeu les sentències del TSJC de 31 de juliol de 2008 (RAJ 2009/643), 5 de setembre de 2008 (RAJ 2009/1449), 25 de juny de 2009 (RAJ 2010/2369), 8 de març de 2010 (RAJ 2010/4018), 16 de desembre de 2011 (RAJ 2012/2766), 6 de febrer de 2012 (RAJ 2012/5922) i 26 de juliol de 2012 (RAJ 2012/10031), entre d’altres.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 53

03 SUSANA NAVAS_15.indd 53

15/04/15 08:38

Susana Navas Navarro

respecte del model de guarda. Després concretarem els possibles criteris que poden tenir en compte per a prendre la decisió. Els instruments jurídics que es poden fer servir per a reflectir la decisió sobre el model de guarda poden ser: un pacte en previsió d’una ruptura futura (art. 231-20 CCCat), un pacte amistós de separació (art. 233-5 CCCat), un acord de delegació o distribució de funcions de la potestat parental (art. 236-11.3 CCCat), un acord de mediació (art. 233-6.6 CCCat) i un conveni regulador (art. 233-2.1 CCCat). El contingut d’aquest acord entorn del model de guarda s’ha de manifestar en el «pla de parentalitat» (art. 233-9 CCCat), on es palesen les actuacions materials concretes que signifiquen exercici de les responsabilitats parentals, les quals formen part del contingut de la potestat parental i es corresponen amb els deures i les obligacions que tenen a veure amb la guarda o cura del menor (art. 236-17.1 CCCat). L’autoritat judicial intervé, amb la finalitat que ens interessa, de dues formes: la primera és controlant els acords dels progenitors sobre el model de guarda quan es presenten per a la seva aprovació judicial i la segona és decidint ella mateixa el model de guarda quan no ho fan aquells, ja sigui perquè no s’han posat d’acord des de l’inici de la ruptura i, per tant, s’ha iniciat un procés contenciós per a demanar mesures prèvies, provisionals (art. 233-1 CCCat) o definitives (art. 233-4 CCCat), ja sigui perquè el pacte no ha passat l’escrutini judicial i els progenitors no es posen d’acord per a modificar-lo i presentar-lo de nou per a l’aprovació judicial (art. 233-10.2 CCCat), o bé en cas de modificació contenciosa de les mesures, ja siguin les establertes en el conveni regulador o en la sentència de mesures definitives (art. 233-7 CCCat). A més, com diu l’article 233-11.1 CCCat, els progenitors poden presentar el seu propi pla de parentalitat,12 on han de proposar un model de guarda concret amb totes les actuacions d’aquesta, que detalla l’article 233-9 CCCat, propostes que pot tenir en compte l’autoritat judicial. 2.2.

Criteris d’atribució de la guarda dels fills

El legislador català no ha establert una llista de criteris específics per a guiar la decisió dels progenitors a l’hora d’establir el model de guarda dels seus fills en cas de ruptura, però aquests criteris es poden extreure de l’article 233-11 CCCat, el qual dóna uns criteris orientadors que l’autoritat judicial «cal que tingui en compte» quan sigui ella qui hagi de decidir el model de guarda en cas de desacord dels progenitors, per bé que no representen una llista tancada i que l’autoritat judicial els ha de ponderar en

12. Reyes Barrada Orellana, «El plan de parentalidad», a Sergio Nasarre Aznar, Reyes Barrada Orellana i Martín Garrido Melero (dir.), El nuevo derecho de la persona y de la familia, p. 713.

03 SUSANA NAVAS_15.indd 54

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:38

la participació del menor en l’elecció del model de guarda

cada cas concret.13 Així, els criteris de l’article 233-11 CCCat poden tenir un abast més general, malgrat que de la interpretació sistemàtica de la secció segona («Cura dels fills») del capítol iii («Els efectes de la nul·litat del matrimoni, del divorci i de la separació judicial») es pot deduir que són criteris dirigits a l’autoritat judicial, i els progenitors els poden tenir presents quan decideixen de comú acord el model de guarda i posteriorment elaboren un pla de parentalitat. Són criteris, segons l’apartat ii del preàmbul de la Llei del llibre segon del CCCat), «amb què es pot perfilar millor aquest interès [el del menor] en relació amb les circumstàncies del cas concret, especialment quan cal establir com s’exerceixen les responsabilitats parentals sobre els fills menors després de la ruptura matrimonial o de la convivència estable de parella, però també en el desenvolupament de la potestat parental o de la tutela». Per tant, sembla que la voluntat del mateix legislador és que aquests criteris tinguin aquest abast més general. Ara bé, els progenitors «poden» tenir-los presents i, en canvi, l’autoritat judicial «ha de» tenir-los presents (l’art. 233-11.1 CCCat diu «cal tenir en compte»). Són criteris que, quan correspon a l’autoritat judicial ponderar-los, es tenen en compte en els supòsits que el procés s’hagi iniciat de forma contenciosa, perquè si es fa de mutu acord o l’ha iniciat un progenitor amb el consentiment de l’altre, aleshores es presenta un conveni regulador amb un pla de parentalitat on s’estableix un determinat model de guarda dels fills menors d’edat, i l’autoritat judicial acostuma a aprovar-lo, llevat que, al seu parer, hi hagi alguna estipulació «extravagant». Nosaltres entenem que, des de la perspectiva del menor i la protecció dels seus drets, aquests criteris, o almenys alguns d’aquests, poden ésser d’aplicació també en processos matrimonials no contenciosos. Així, també en aquests processos l’autoritat judicial podria demanar informes pericials respecte de les capacitats intel·lectuals i afectives dels progenitors vers els fills i a l’inrevés. D’aquesta forma s’asseguraria, dintre del que fos possible, que el menor estigués sota la guarda de progenitors, tots dos o un d’ells, que realment tinguessin present el benestar del menor. No es tracta tant d’immiscir-se en l’esfera privada dels progenitors com de tenir presents d’una forma efectiva els drets dels menors. La perspectiva que hauria d’adoptar el jutge és la d’aquests, i no tant la dels adults progenitors. Els criteris que exposa l’article 233-11.1 CCCat s’han classificat, en aquest treball, en funció del moment temporal al qual fan referència.14 En aquest sentit, hi ha criteris que miren la situació passada, és a dir, abans d’iniciar-se el procés matrimonial, i que tenen present tant la situació abans de la ruptura com la situació després 13. En aquest sentit es pronuncia la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (STSJC) de 6 de febrer de 2012 (RAJ 2012/5922). 14. Vegeu els criteris que apunta Cristina Guilarte Martín-Calero, «Criterios de atribución de la custodia compartida», Indret, any 2010, núm. 1, extrets de la jurisprudència de les audiències provincials i del Tribunal Suprem (TS) (sentències del TS de 8 d’octubre de 2009 i 7 de juliol de 2011) i que, en la seva gran part, coincideixen amb els criteris que aquí exposarem i que han tingut presents el legislador català i el TSJC. Així, aquest darrer els apunta en la STSJC de 6 de febrer de 2012 (RAJ 2012/5922).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 55

03 SUSANA NAVAS_15.indd 55

15/04/15 08:38

Susana Navas Navarro

d’aquesta (subapartat 2.1); i n’hi ha d’altres que consideren el moment en què s’inicia el procés (subapartat 2.2). Nosaltres, però, n’hi hem afegit un altre que resulta de la realitat pràctica de les ruptures matrimonials o de la convivència estable. Juntament amb aquest es troba el criteri que té en compte «l’opinió del menor», que es pot referir tant a la situació passada com a la present o futura, abans d’iniciar-se, quan s’inicia i un cop iniciat el procés matrimonial. És per això que l’esmentarem en darrer terme, com un criteri independent respecte dels altres (subapartat 2.3). Amb dades obtingudes sobretot del passat i menys del present es prenen decisions respecte al futur dels progenitors, però, sobretot, respecte al dels fills menors d’edat. 2.2.1. Criteris que tenen present la situació dels progenitors i dels fills abans d’iniciar-se el procés matrimonial El primer criteri consisteix en «la vinculació afectiva entre els fills i cadascun dels progenitors, i també les relacions amb les altres persones que conviuen a les llars respectives» (art. 233-11.1a CCCat). La vinculació afectiva comporta determinar amb quin dels dos progenitors s’ha establert el vincle més segur,15 que pot ser amb la mare, que és qui ha estat al seu costat sobretot els primers mesos de vida,16 o pot ser amb el pare, que ha estat fora de la llar familiar treballant però que ha representat un model per al menor,17 tot i que, en aquest darrer supòsit, malgrat que el vincle afectiu proporciona seguretat al menor, resulta difícil creure que una custòdia compartida amb l’altre progenitor o exclusiva d’aquest beneficiï realment el menor i no acabi resultant més aviat en contra dels seus propis interessos. Aquest és un criteri, d’altra banda, que resulta difícil de calibrar pels mateixos progenitors, tot i que es poden basar en l’opinió d’algun expert, com ara un psicòleg. La seva apreciació serà sempre subjectiva. A la pràctica, els progenitors que en fase de ruptura o després d’aquesta necessiten el suport psicològic pertinent, no acostumen a anar-hi per a valorar la relació afectiva dels seus fills amb ells mateixos, la qual cosa es dóna per feta, i encara menys la que tenen amb les seves noves parelles i amb els fills no comuns. En aquests darrers casos, la vinculació afectiva del progenitor amb la seva 15. Robert F. Kelly i Shawn L. Ward, «Allocating custodial responsabilities at divorce. Social Science Research and the American Law Institute’s Approximation Rule», Family Court Review, vol. 40, núm. 3 (2002), p. 359. 16. En el dret nord-americà, aquesta atribució de la custòdia a la mare es coneix amb el terme primary care taker presumption. Vegeu, en aquest sentit, Robert J. Levy, «Custody law and the ALI’s principles: a little history, a little policy and some very tentating judgements», a Robin Fretwell Wilson, Reconceiving the family: A critique on the American Law Institute’s Principles of the Law of family dissolution, Cambridge, Cambridge University Press, 2006, p. 70-71; i Jana B. Singer i William L. Reynolds, «A dissent on joint custody», The Modern Law Review, vol. 47 (1988), p. 520-521. 17. Richard A. Warshak, «Punching the parenting time clock: the approximation rule, social science and the baseball bad kids», Family Court Review, vol. 45 (2007), p. 600 i seg.

03 SUSANA NAVAS_15.indd 56

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:38

la participació del menor en l’elecció del model de guarda

nova parella acaba competint, si no ho fa ja des del primer moment, amb la vinculació afectiva amb el seu propi fill. Aquest criteri també és difícilment apreciable per l’autoritat judicial, sobretot si es presenta un pla de parentalitat comú a ambdós progenitors, en cas d’un procés iniciat de mutu acord, en què l’autoritat parteix de l’acord dels progenitors i no sol esbrinar res més. Sovint el conveni regulador o l’acord de distribució o delegació de funcions de la potestat parental (art. 236-11 CCCat) és acceptat pel jutge sense comprovar quin dels dos progenitors es troba vinculat més afectivament amb el menor, li dóna més seguretat i seria més idoni per a ésser titular de la custòdia del menor. En aquest cas, doncs, es faria necessari recórrer a dictàmens pericials dels especialistes per a poder ponderar el tipus de vinculació que té el menor amb cadascun dels progenitors i amb les persones (sobretot, les sobrevingudes) que viuen a la llar familiar.18 De fet, l’apartat tercer de la disposició addicional sisena del llibre segon del CCCat permet que els jutges sol·licitin l’informe o el dictamen pertinent dels especialistes, com serien els psicòlegs, o la intervenció de l’equip tècnic del jutjat, i no ho constreny al procés contenciós, sinó que reconeix que també es pot demanar en un procés iniciat de mutu acord, per a poder esbrinar si hi ha anomalies de conducta que poden perjudicar les relacions familiars i les relacions personals entre els subjectes involucrats, sobretot si hi ha nous nuclis familiars on el menor s’ha d’integrar, i així poder comprendre millor l’entramat de relacions personals. L’article 770.4 LEC (art. 282 LEC) estableix que el jutge pot ordenar d’ofici les proves que estimi necessàries referents als fets dels quals depenen els pronunciaments sobre mesures que afecten els fills. Aquest informe o dictamen que esmentem podria ser una d’aquestes proves. El precepte que comentem estén la ponderació d’aquesta vinculació afectiva a les altres persones que convisquin a les respectives llars. Per tant, té en compte no només la presència de germans o avis, sinó, com acabem d’esmentar, la de parelles dels respectius progenitors i la dels possibles fills que aquestes tinguin. En aquest punt, la pregunta seria: quina rellevància té el fet que no hi hagi una vinculació afectiva amb la parella o els fills de la parella del progenitor que demana la custòdia compartida o exclusiva? És a dir, si dels informes tècnics resulta que la relació entre el menor i la parella del progenitor, o entre el menor i els fills de la parella del progenitor, és de mala qualitat, la qual cosa es considera que perjudica el desenvolupament normal de la personalitat del menor, la decisió que s’ha de prendre és, doncs, negar la custòdia exclusiva?, atorgar-la compartida?, negar el règim de visites?, i si ho portem a l’extrem, suspendre l’exercici de la potestat parental? I si la manca de vinculació afectiva és amb les respectives parelles dels dos progenitors, què fem amb el menor?, demanem que la Generalitat es faci càrrec de la seva tutela? En definitiva, es pot donar una contraposició d’interessos en18. Antonio Vidal Teixidó, «Comentario al art. 233-11 CCC», a Encarnación Roca Trias i Pascual Ortuño Muñoz, Persona y familia: Libro II del Código civil de Cataluña, Las Rozas (Madrid), Sepín, 2011, p. 878.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 57

03 SUSANA NAVAS_15.indd 57

15/04/15 08:38

Susana Navas Navarro

tre els interessos del fill menor i els dels progenitors que conviuen amb una altra parella; àdhuc entre els d’aquesta i els seus fills amb els del mateix menor. Qui defensa els interessos del menor?, el jutge, que és una figura imparcial?, el ministeri fiscal, que defensa l’ordre públic i l’interès general? I el temps que han passat els menors en companyia d’aquest progenitor amb el qual no existia un vincle afectiu o era molt feble, o en companyia de les respectives parelles dels progenitors i els seus fills per una decisió dels seus progenitors no valorada per l’autoritat judicial, o la decisió presa per aquesta mateixa, si ha causat danys als menors —danys morals, sobretot, però també podrien ser materials—, són objecte de rescabalament? En teoria sí, però qui defensa els interessos del menor? Sembla que per a aquesta tasca s’hauria de nomenar un defensor judicial (art. 224-1 CCCat). Aquesta institució de protecció de la persona, com proposem en el darrer epígraf d’aquest estudi, pot tenir un abast més general. La representació i defensa del menor per un tercer independent, que no sigui el ministeri fiscal, podria ser la solució a aquesta contraposició d’interessos. Un altre criteri que segurament els progenitors i especialment l’autoritat judicial tindran en compte és l’exercici de les responsabilitats parentals que es portava a terme abans de la ruptura (arg. ex art. 233-11.1d CCCat).19 Això implica tenir present el temps que cadascun dels progenitors ha dedicat històricament a la cura dels fills i quines tasques efectivament portava a terme i com pot continuar portant-les a terme en el futur. Es tracta dels assumptes relacionats amb la vida diària del menor i dels quals s’havia ocupat un progenitor concret. En efecte, en la realitat de les famílies, els progenitors acostumen a fer una distribució de les seves responsabilitats parentals i estableixen àmbits d’actuació individual o l’actuació indistinta de qualsevol progenitor, com ho permet l’article 236-8.2 CCCat, que, en la seva lletra c, admet l’actuació individual d’un dels progenitors respecte d’actes que són conformes amb l’ús social o amb les circumstàncies familiars o bé que tinguin caràcter d’urgents. Normalment es tracta d’actes que fa una persona sola. Aquesta delimitació d’àmbits d’actuació individual per a cadascun dels progenitors forma part del que l’article 231-4 CCCat considera la «direcció de la família». Aquesta delimitació d’àmbits és dinàmica, ja que depèn de les circumstàncies dels membres de la família (progenitors i menors, principalment) en cada moment. Es pot afirmar que els progenitors, durant la convivència, tenen un «pla de parentalitat implícit», acordat oralment. L’organització familiar és tan diversa com ho són els fets familiars (art. 231-1 CCCat) i depèn de l’educació, els valors, els hàbits, la religió, els rols assumits i els modes de vida dels progenitors. Així, des d’un punt de vista històric, s’haurà de tenir present si en la situació de normalitat 19. Aquesta part del treball és deutora de la meva participació en les Jornades de Dret Català a Tossa que tingueren lloc els dies 20 i 21 de setembre de 2012. Vegeu Susana Navas Navarro, «L’interès del menor i models de guarda en el llibre segon del Codi civil de Catalunya», a Qüestions actuals del dret català de la persona i de la família: Materials de les Dissetenes Jornades de Dret Català a Tossa, Girona, Documenta Universitaria, 2013, p. 225 i seg.

03 SUSANA NAVAS_15.indd 58

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:38

la participació del menor en l’elecció del model de guarda

familiar els progenitors ja compartien aquestes tasques o no i si ho feien de forma més o menys equitativa o no. És molt probable que progenitors que ja compartien les decisions sobre els assumptes de la vida diària del menor siguin més proclius a acordar un model de custòdia compartida que no pas els que no ho feien abans de la ruptura, en els quals la tendència serà la custòdia exclusiva amb un règim de visites. Això no impedeix que hi hagi excepcions i que hi hagi progenitors que amb la ruptura s’adonin del que no feien abans i ho vulguin fer després. Però també és veritat que, en aquests casos, sovint es pacten custòdies compartides que després resulten impracticables i s’ha d’acabar canviant la mesura per una custòdia exclusiva amb règim de visites molt probablement amb pernocta. En definitiva, aquest criteri, a banda de permetre una revisió personal crítica del comportament dels mateixos progenitors, permet pensar en la custòdia, després de la ruptura, com el conjunt d’actuacions materials respecte de la guarda o cura dels fills comuns menors d’edat que tenen continuïtat amb el passat. I com que no sempre la guarda compartida s’ha donat abans de la ruptura, tampoc no necessàriament s’ha de donar després. Un tercer criteri que pensa en la situació abans de la ruptura és el dels «acords en previsió de la ruptura o adoptats fora de conveni abans d’iniciar-se el procediment» (art. 233-11.1f CCCat). Els progenitors poden tenir present el que històricament havien pactat respecte del model de guarda dels fills menors i veure com aquest es pot adaptar a les noves circumstàncies familiars. Tanmateix, també pot succeir que els progenitors hagin canviat de parer respecte del model de guarda, tot i que les circumstàncies familiars no ho hagin fet o no ho hagin fet tant per a pensar en un canvi de model, i, per tant, procedeixin a una nova negociació i posin fi, per mútua dissensió, a la part del pacte que fa referència a la custòdia dels fills. Els altres pactes, sobretot els de caire econòmic, s’han de complir en els seus propis termes, llevat que les parts els modifiquin o els extingeixin, la qual cosa poden fer sempre dins de l’àmbit de la seva autonomia individual (art. 111-6 CCCat i 233-5.1 CCCat). Si no s’arriba a cap nou acord i és l’autoritat judicial qui ha de prendre la decisió respecte del model de guarda quan existia ja un pacte dels progenitors que s’aplicava en la pràctica i funcionava raonablement bé per al menor, malgrat que els pactes relatius als fills no vinculin el jutge (art. 773.1 LEC), entenem que aquest ha de fer complir el pacte. Moltes vegades, en aquests casos, la sol·licitud de canvi del model de guarda s’esdevé més per interessos propis dels progenitors que per a protegir l’interès del menor. En la decisió del jutge, aquest interès ha d’ésser el prioritari. I un canvi del model de guarda no justificat respecte del que s’havia pactat pot perjudicar el menor.20 De nou, la contraposició d’interessos es fa present.

20. Aquest tema es tracta més detingudament en el nostre treball «La facultad de desistir de un pacto amistoso de separación en el Código civil de Cataluña (la labor del abogado de familia)», a Estudios jurídicos en homenaje al Prof. J. Mª. Miquel, tom ii, Cizur Menor, Thomson-Aranzadi, 2014, p. 2125-2197.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 59

03 SUSANA NAVAS_15.indd 59

15/04/15 08:38

Susana Navas Navarro

En qualsevol cas, l’apreciació per l’autoritat judicial dels pactes dels progenitors respecte del model de guarda no és la mateixa si estem davant de pactes en previsió d’una ruptura futura o de pactes amistosos de separació, ja que en el primer cas s’adopten acords quan els cònjuges o convivents es troben en una situació de normalitat familiar, mentre que en el segon cas els acords s’adopten coneixent les circumstàncies del cas concret i no fent hipòtesis de futur. Un quart criteri que poden tenir present els progenitors és a quin dels dos s’acaba atribuint l’ús de l’habitatge familiar,21 en el sentit d’intentar que els menors mantinguin l’hàbitat que fins a aquell moment tenien i satisfer d’aquesta manera, en la part que s’escaigui, el deure d’aliments envers els fills comuns (arg. ex art. 233-20.1 CCCat). El progenitor que no tingui l’ús de l’habitatge familiar normalment satisfarà el seu deure d’aliments en forma de pensió periòdica, la fixació de la qual tindrà present, a banda dels ingressos econòmics del progenitor obligat a satisfer-la, a més de les necessitats dels fills, també el temps que els menors passaran en la seva companyia, període de convivència en el qual també satisfarà les despeses pròpies d’aquesta (art. 233-10.3 CCCat).22 En aquest sentit, la necessitat de controlar la inversió de les quantitats de diners (pensions) que satisfà un progenitor a l’altre per a finançar les necessitats dels fills també determinarà en part el model de guarda, ja que és evident que, segons el model de guarda que es pacti, es tindrà més o menys control sobre aquesta inversió pel progenitor. Si les decisions són totes preses de comú acord, com en el cas d’una custòdia compartida, el control sobre la inversió de la pensió que rep un dels progenitors és més acusat que si s’acorda un model de custòdia exclusiva.23 A banda que, en cas de custòdia compartida, la quantia de la pensió per aliments serà inferior que si es tracta d’una custòdia exclusiva, l’acord sobre la custòdia compartida és més un instrument per a satisfer una pensió per aliments inferior24 i un mecanisme 21. La relació, en la pràctica, entre l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar i el model de guarda és posat en relleu per Cristina Guilarte Martín-Calero, «La custodia compartida alternativa», Indret, any 2008, núm. 2. La STSJC de 30 de juliol de 2012 va modificar la mesura adoptada pel jutjat de primera instància respecte de l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar, ja que aquest era detentat a precari per mera tolerància de l’usufructuària, que era l’àvia paterna, i era nu propietari el pare de la menor, i va optar per atribuir l’ús d’un dels habitatges que els progenitors tenien en copropietat sobre la base de l’interès de la menor, atès que, en cas d’atribuir l’ús del que havia estat habitatge familiar, hi havia el risc que l’usufructuària exercités una acció en defensa del seu dret d’usdefruit i demanés el retorn de la possessió del bé en qualsevol moment, cosa que no succeiria si s’atribuïa l’ús d’un pis copropietat de pare i mare. 22. En el cas decidit per la STSJC de 12 de novembre de 2012, un dels arguments del recurs presentat pel pare era la temporalitat de l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar. Considerava que aquest ús havia de ser temporal (6 anys) i no, com havia decidit el jutjat de primera instància, fins que qualsevol dels fills tingués independència econòmica. El TSJC no va entendre que hi haguessin motius suficients per a limitar l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar. 23. Margaret F. Brinig i Francis H. Buckley, «Joint custody: bonding and monitoring theories», Indiana Law Journal, vol. 73 (1998), p. 393 i seg. 24. La STSJC de 5 de setembre de 2008 (RJ 2009/1449) va denegar la modificació de les mesures

03 SUSANA NAVAS_15.indd 60

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:38

la participació del menor en l’elecció del model de guarda

de control de l’altre progenitor que no pas, efectivament, un mecanisme de control del benestar del menor. L’interès per controlar l’altre progenitor pot girar-se contra el menor i el seu benestar. Així, l’interès del progenitor acaba competint amb l’interès del menor. Un altre supòsit en què aquesta competició d’interessos es manifesta és quan s’intenta obtenir la guarda compartida com a forma d’arribar a obtenir l’ús de l’habitatge familiar, si no de forma exclusiva, sí la distribució de l’ús d’aquest per períodes determinats (art. 233-20.1, incís final, CCCat). Sobre la base d’una racionalitat econòmica, els progenitors han de tenir presents les inversions de recursos fetes per cadascun en relació amb els fills durant la convivència amb ells. Aquestes inversions estaran en funció de la valoració dels fills per cada progenitor i això els portarà a voler recuperar la seva inversió després, un cop hi hagi la ruptura. És a dir: com més valoració, més recursos. Per tant, un cop sobrevingui la ruptura, més gran serà l’interès per recuperar la inversió feta i el pare que hagi invertit més en el fill s’interessarà per la custòdia exclusiva. Si les valoracions que fan els pares són més o menys iguals, la custòdia compartida es presenta com la solució més coherent amb les inversions fetes durant el matrimoni o la convivència estable i la seva recuperació posterior.25 Un cinquè criteri és l’organització personal i laboral (arg. ex art. 233-11.1g CCCat: «els horaris i les activitats dels fills i dels progenitors») que comportarà la ruptura, ja que molt probablement aquesta implicarà canvis en l’horari laboral; per exemple, la mare que no treballava o que ho feia només de forma parcial i que, a causa de la ruptura, treballa tota la jornada. Respecte d’aquest criteri, s’ha de tenir present si un dels progenitors té una altra parella i si aquesta té fills. Això implica una nova organització de la vida personal del progenitor en què ja no queda tan clar quin interès és el prioritari: si el del menor o bé el del progenitor que vol refer la seva vida. Tenim, doncs, una contraposició d’interessos. Si fem referència a l’àmbit laboral o professional i tenint present que els horaris laborals no es corresponen, en el nostre país, amb els horaris escolars, acordar un model de custòdia compartida implicarà o bé modificar l’horari laboral, la qual cosa en el nostre mercat laboral no és gens fàcil,

proposades pel progenitor pare en relació amb la filla adolescent consistent en el fet que els progenitors s’anessin alternant l’atribució de l’ús de l’habitatge que s’havia atribuït en exclusiva a la mare i a la filla, i demanava al seu torn una reducció de la pensió per aliments que el pare satisfeia a la filla. L’argument del TSJC, una mica sorprenent, era que aquesta distribució de l’ús de l’habitatge proposada era incompatible amb la guarda compartida, la qual necessàriament pressuposa una dualitat de domicilis. Amb aquest argument, la finalitat subreptícia del pare no va tenir cap fruit. D’altra banda, el fet que va motivar la Interlocutòria del TSJC núm. 175/2012, de 17 de desembre (JUR 2013/62473), va ser el recurs amb interès cassacional en què s’impugnava la quantia, acordada per la Sentència de l’Audiència, en concepte de pensió d’aliments que s’havia de satisfer als fills, atès que s’havia acordat la custòdia compartida. El recurrent (el pare) entenia que no havia de satisfer cap pensió perquè compartia la custòdia amb la mare. Ja la STSJC de 16 de desembre de 2011 (RAJ 2012/2766) va deixar clar que el fet de compartir la custòdia dels fills menors no significa no haver de satisfer una pensió per aliments. 25. Imran Rasul, «The economics of child custody», Economica, vol. 73 (2006), p. 1-25.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 61

03 SUSANA NAVAS_15.indd 61

15/04/15 08:38

Susana Navas Navarro

perquè la conciliació de la vida personal i la vida laboral26 no deixa encara, malauradament, de ser un desideràtum, o bé tenir un horari flexible,27 com, per exemple, si es treballa a casa o es tenen determinats horaris quan es treballa a la funció pública o quan s’és autònom, per a poder fer-se càrrec dels fills comuns. I, en aquest darrer cas, els treballadors autònoms treballen la jornada completa, com els assalariats, sense que hi hagi diferències significatives.28 És més, només cal que un dels progenitors no tingui aquesta flexibilitat per a què la custòdia compartida no funcioni. Per tant, la custòdia compartida implica un model laboral dels progenitors molt concret que, avui en dia, és més excepció que regla general. 2.2.2. Criteris que tenen present la situació dels progenitors i dels fills en el moment d’iniciar-se el procés matrimonial El primer criteri al qual s’ha de fer esment és el recollit en l’article 233-11.1b CCCat: «l’aptitud dels progenitors per a garantir el benestar dels fills i la possibilitat de procurar-los un entorn adequat, d’acord amb llur edat». Aquest criteri es pot interpretar en el sentit que es tracta de garantir el «benestar material» del menor, és a dir, si la manca de recursos econòmics suficients com a conseqüència de la ruptura pot significar un impediment per a optar per la custòdia dels fills, ja sigui compartida o exclusiva.29 Al nostre entendre, atès que el «benestar dels fills» és, segons el que prescriu l’article 1.1 LDOIA, el «benestar personal i social» que garanteixi l’exercici dels seus drets, l’assumpció de llurs responsabilitats i l’assoliment de llur desenvolupament integral (art. 5 LDOIA), es pot entendre que la ponderació de l’aptitud dels progenitors s’ha de referir no només a l’aspecte material, sinó que ha de tenir un sentit més general vinculat a la personalitat del menor i a tots els aspectes que el seu desenvolupament comporta: benestar social, personal i material (art. 6 LDOIA). Per als progenitors, constatar això esdevé molt subjectiu, però l’autoritat judicial pot comprovar quin dels dos progenitors és més apte i està més capacitat per a tenir cura 26. Vegeu, en aquest sentit, l’informe elaborat l’any 2003 per Salvador Cardús, Propostes d’intervenció per a la conciliació d’horaris familiars, escolars i laborals, Barcelona, Generalitat de Catalunya, Departament de Benestar i Família, 2003. És evident que, malgrat que ja han transcorregut deu anys des de l’elaboració d’aquest informe, no hem avançat en la compatibilitat d’horaris. 27. Un dels criteris que l’Audiència Provincial va tenir present per a atorgar la custòdia compartida i que va confirmar el TSJC en la Sentència de 26 de juliol de 2012 (RAJ 2012/10031) va ser que els progenitors tenien unes activitats laborals amb uns horaris que els permetien compatibilitzar la seva professió amb la custòdia compartida. 28. Vegeu l’informe de Joan Antoni Santana García (coord.) i Roser Ferrer Riu, Marta Olivella Pedrola, Pere Castell Castells i David Mallafrè Conesa, Informe sobre la situació dels treballadors autònoms a Catalunya, Barcelona, Generalitat de Catalunya, Consell de Treball Econòmic i Social de Catalunya, febrer 2007, col·lecció «Estudis i Informes», núm. 14. 29. Antonio Vidal Teixidó, «Comentario al art. 233-11 CCC», p. 878.

03 SUSANA NAVAS_15.indd 62

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:38

la participació del menor en l’elecció del model de guarda

dels menors. Respecte a aquesta qüestió, com ja hem manifestat, l’informe o el dictamen d’especialistes és important (disposició addicional sisena del llibre segon del CCCat). Aquest és un criteri que també es pot plantejar pertinent, com en el cas del criteri del vincle afectiu exposat anteriorment, que el tingui present el jutge que coneix d’un procés matrimonial iniciat de mutu acord o iniciat per un progenitor amb el consentiment de l’altre. D’aquesta forma s’evitaria l’aprovació de convenis reguladors amb plans de parentalitat sense comprovar quin dels dos progenitors és més apte i està més capacitat per a tenir cura del menor, ja que moltes vegades els menors acaben convivint amb el progenitor que els jutges o els mateixos progenitors consideren més oportú, malgrat que, si els mateixos menors haguessin pres la decisió, haurien optat per conviure amb l’altre progenitor,30 o àdhuc amb un tercer com pot ser la família d’un amic.31 Considerem que l’article 233-11.1 CCCat, establint aquest criteri, està brindant una oportunitat a l’autoritat judicial per a prioritzar, en qualsevol supòsit, degudament l’interès dels menors. El segon criteri que ens interessa és «l’actitud de cadascun dels progenitors per a cooperar amb l’altre a fi d’assegurar la màxima estabilitat als fills, especialment per a garantir adequadament les relacions d’aquests amb tots dos progenitors» (art. 233-11.1c CCCat). La custòdia compartida implica haver de negociar amb l’altre progenitor les decisions que s’han de prendre (art. 233-9.2h CCCat) sobre els diferents assumptes que afecten el menor. El cost d’aquesta negociació pot acabar repercutint negativament en el mateix menor, en la mesura que aquestes negociacions poden dificultar la presa de decisions i que la seva pràctica, segons la situació familiar, pot generar tensió i conflicte entre els progenitors que acabi perjudicant el benestar del menor.32 En aquesta negociació s’ha de tenir present el grau d’informació de què disposa 30. Martin Guggenheim, «What’s wrong with children’s rights», a Jana B. Singer i Jane C. Murphy, Resolving family conflicts, Londres, Ashgate, 2008, p. 420. 31. Són supòsits que han estat objecte de decisió judicial, per exemple, al Regne Unit (Jane Fortin, Children’s rights and the developing law, 3a ed., Cambridge, CUP, 2009, p. 81 i seg.). 32. Robert Bauserman, «Child adjustment in joint-custody versus sole-custody arrangements: meta-analytic review», Journal of Family Psychology, vol. 16, núm. 1 (2002), p. 91 i seg.; Ángel Carrasco Perera, Derecho de familia: Casos, reglas, argumentos, Madrid, Dilex, 2006, p. 191; Joan B. Kelly i Robert E. Emery, «Children’s adjustment following divorce: risk and resilience perspectives», Family Relations, vol. 52, núm. 4 (2003), p. 352-362, esp. p. 356 i seg. Un cas molt il·lustratiu, a aquest efecte, és el que va donar lloc a la Interlocutòria del TSJC núm. 176/2012, de 17 de desembre (JUR 2013/62888). En la primera instància, l’informe pericial de l’equip tècnic del jutjat va considerar que el vincle afectiu que mantenia el menor amb el progenitor pare era molt fort i que això feia molt recomanable la custòdia compartida, i en aquest sentit va resoldre el Jutjat de Primera Instància. L’Audiència Provincial de Lleida, en canvi, va decidir la custòdia exclusiva de la mare amb un règim de visites a favor del pare amb un dia de pernocta, atesa la manca de col·laboració dels pares i el nivell d’agressivitat i tensió entre ells a l’hora de decidir qüestions de la vida diària dels menors. Un segon informe de l’equip tècnic demanat per l’Audiència Provincial va considerar inapropiada la custòdia compartida a causa de la impossibilitat de comunicació i de col·laboració que mantenien els progenitors. Aquest canvi en la mesura de guarda dels menors provocà un canvi en la pensió per aliments que havia de

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 63

03 SUSANA NAVAS_15.indd 63

15/04/15 08:38

Susana Navas Navarro

cada progenitor respecte dels assumptes del menor, ja que, segons quin sigui aquest grau, els costos de la negociació també variaran i l’externalització d’aquests tindrà una repercussió major o menor en els fills.33 La realitat demostra que la informació que transmet un progenitor a l’altre és sovint esbiaixada en funció dels seus propis interessos i deficient, i que moltes vegades s’utilitzen els fills com a transmissors de les informacions d’un progenitor a altre. I, tot això, malgrat que l’article 233-9.2 CCCat, en relació amb el contingut del pla de parentalitat, estableix que hi ha de constar la manera de complir el deure de compartir la informació respecte dels assumptes dels fills i la manera de prendre les decisions. És per això que nosaltres defensem que, encara que s’hagi acordat la custòdia compartida, existeix un àmbit de legitimació individual de cada progenitor per a prendre decisions de forma unilateral en els períodes en què convisqui amb els menors, quan es tracti d’assumptes no rellevants que pertanyin a la vida diària del menor.34 L’apreciació d’aquesta actitud de cooperació també és subjectiva per part dels mateixos progenitors. En efecte, mentre que un d’ells pot considerar que coopera molt, l’altre pot considerar que la cooperació és mínima. Per part de l’autoritat judicial, l’apreciació d’aquesta actitud s’haurà de fonamentar en informes tècnics d’especialistes o de membres de l’equip tècnic del jutjat que determinin si existeix aquesta possible cooperació o no.35 L’opinió del menor, a aquest efecte, és molt important, perquè, en cas de manca de cooperació, serà ell qui en patirà les conseqüències negatives. La seva visió d’aquesta cooperació pot ser un element determinant de la decisió que finalment adopti el jutge.36 Si el jutge considera que no ha d’escoltar el menor satisfer el pare, ja que l’Audiència Provincial elevà la quantia perquè tindria els menors menys temps amb ell. El pare presentà un recurs en el qual reclamava la custòdia compartida sobre la base del vincle afectiu que unia pare i fills i exigia el pagament d’una pensió per aliments d’una quantia inferior a l’establerta per l’Audiència Provincial. 33. Margaret Brinig, «Does parental autonomy require equal custody at divorce?», Lousiana Law Review, vol. 65 (2005), p. 1345 i seg. 34. Susana Navas Navarro, «L’interès del menor i models de guarda en el llibre segon del Codi civil de Catalunya», p. 265 i seg. 35. En aquesta direcció, la STSJC de 25 de juny de 2009 (RJ 2010/2359), malgrat que va posar en relleu la bondat de la custòdia compartida, va optar per denegar-la i mantenir la custòdia exclusiva a favor de la mare amb un ampli règim de visites per al pare amb la finalitat d’evitar una situació d’inestabilitat per als fills, atesa la relació conflictiva que mantenien els progenitors. En el mateix sentit, vegeu la STSJC de 21 de novembre de 2011 (RJ 2012/2251) i la Interlocutòria del TSJC de 26 de gener de 2012 (RJ 2012/4311). 36. No deixa d’ésser il·lustratiu que en la STSJC de 8 de març de 2010 (RJ 2010/4018) s’afirmi que la custòdia compartida funciona bé, ja que l’únic problema que existeix és la manca de comunicació entre els progenitors divorciats. És just recordar que el criteri d’aquesta Sentència s’ha vist matisat pel mateix òrgan judicial en la STSJC de 6 de febrer de 2012 ja esmentada, on manté que no cal arribar a una situació de conflictivitat màxima i hostil entre els progenitors per a denegar la custòdia compartida: qualsevol situació de conflicte entre aquests que afecti els interessos dels menors ha de permetre denegar la custòdia compartida i optar per una custòdia exclusiva amb règim de visites.

03 SUSANA NAVAS_15.indd 64

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:38

la participació del menor en l’elecció del model de guarda

perquè no té prou coneixement i és menor de dotze anys, qui defensa els seus interessos? De nou, ens trobem davant d’una situació en què la presència d’un tercer independent dels progenitors i de l’autoritat judicial que defensi els interessos del menor estaria més que justificada. Un darrer criteri és la proximitat dels respectius domicilis on conviuran els progenitors amb els seus fills després de la ruptura, la qual cosa pot determinar un model o altre de guarda dels menors (arg. ex art. 233-11.1g CCCat). En efecte, si els domicilis i l’escola a la qual van els menors són propers, el model de custòdia compartida pot permetre una aplicació pràctica que beneficiï els menors.37 Però si no és així, la custòdia compartida que potser en un primer moment els progenitors apliquen de forma entusiasta acaba esdevenint molt feixuga i, al final, perjudica més que no pas beneficia els menors. 2.2.3.

L’opinió del menor com a criteri

La decisió respecte del model de guarda, tant si l’han pres els progenitors com si l’ha presa l’autoritat judicial, és un assumpte que afecta directament el menor. Per tant, se l’ha d’informar i aquest ha de poder expressar la seva opinió. Aquest és un criteri més, com figura en l’article 233-11.1e CCCat. Com a dret del menor apareix reflectit, amb caràcter general, en les normes dels articles 211-6.2 CCCat i 7 LDOIA. El legislador català combina dos criteris perquè el menor tingui dret a ésser informat i que sigui escoltada la seva opinió i perquè, en determinats casos, tingui el dret de prendre decisions: un de subjectiu, la maduresa, el coneixement suficient, i un d’objectiu, l’edat. Aquesta, tanmateix, varia segons si es tracta d’expressar opinions o de prendre decisions. En efecte, mentre que en el primer cas l’edat mínima és de dotze anys, en el segon cas l’edat mínima és de setze anys (p. ex., art. 212-2.1 CCCat). Per sota d’aquestes edats, l’expressió de l’opinió o la presa de decisions dependran de si el menor té prou maduresa intel·lectual i emocional.38 Segons l’article 233-11.1e CCCat, pel que fa al model de guarda, el menor només té dret a expressar la seva opinió; en cap cas no té dret a prendre la decisió aïlladament o amb els seus progenitors. Aquest dret d’audiència del menor té una doble vessant: extrajudicial i judicial. L’audiència extrajudicial és la que té lloc en la família; per tant, els progenitors han d’informar els menors respecte del model de guarda que pensen adoptar, si han 37. En la Interlocutòria del TSJC de 19 d’abril de 2012 (RJA 2012/6134) es va valorar com a criteri la proximitat dels domicilis dels progenitors i del centre escolar de la menor, a més de la seva opinió favorable a passar temps amb tots dos, per a no admetre el recurs presentat per la mare, que demanava la custòdia exclusiva. En el mateix sentit, vegeu la STSJC de 30 de maig de 2013 (RJA 2013/6386). 38. Susana Navas Navarro, «L’interès del menor i models de guarda en el llibre segon del Codi civil de Catalunya», p. 273 i seg.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 65

03 SUSANA NAVAS_15.indd 65

15/04/15 08:38

Susana Navas Navarro

arribat a un acord, però també respecte del contingut del pla de parentalitat, així com sobre qualsevol aspecte que tingui a veure amb la seva guarda. La realitat pràctica, però, fa veure que molt sovint els progenitors obvien aquesta informació o bé és incompleta i prenen les decisions sense informar i escoltar els seus fills, o, si de cas, se’ls informa un cop ja s’ha pres la decisió. És molt significatiu que al Regne Unit, un país avançat en matèria de drets dels menors, els estudis realitzats demostren que el 56 % dels menors no han estat consultats respecte a la residència, és a dir, on viuran, en cas de ruptura dels seus progenitors; el 52 % dels menors no ho han estat sobre el règim de relacions personals amb els seus progenitors i el 58 % dels menors no ho han estat respecte del possible règim de guarda.39 Si aquestes són les dades al Regne Unit, no és gaire difícil imaginar la situació al nostre país, on manquen estudis seriosos respecte a aquesta qüestió i on el paradigma en relació amb els drets dels menors i el seu exercici autònom encara no ha canviat o ha canviat molt poc. Així, en l’àmbit privat, el dret del menor a ésser informat i escoltat respecte del model de guarda, com també respecte a qualsevol assumpte que l’afecti, és un dret que no té eficàcia i, per tant, la possible oposició del menor, quan té prou coneixement i una determinada edat, a la decisió presa —o que volen prendre els progenitors— no tindrà rellevància. El dubte és: qui defensa els interessos dels fills menors, si, com hem vist, existeix una contraposició inevitable d’interessos entre els dels progenitors i els d’aquells? És cert que l’article 236-3 CCCat permet al propi fill, a d’altres parents fins al quart grau de consanguinitat o afinitat i al ministeri fiscal, instar l’autoritat judicial perquè intervingui i adopti les mesures que consideri necessàries per a evitar qualsevol perjudici personal o patrimonial al fill en potestat. Ara bé, a la pràctica, quina d’aquestes persones insta la intervenció judicial en cas de ruptura dels progenitors, si moltes vegades ni tan sols es fa quan hi ha indicis clars de violència domèstica? D’altra banda, els advocats tampoc no són gaire proclius a escoltar el menor i només s’entrevisten amb ell —i no sempre— quan han de preparar la seva audiència judicial. Aquesta exclusió dels menors quasi automàtica feta pels adults en relació amb les ruptures dels seus progenitors es fa sobre la base de la seva protecció. Ara bé, els estudis fets demostren que quan s’involucra els menors, sempre en funció dels dos criteris que fa servir el legislador (l’edat i el coneixement suficient), en les decisions, aquests guanyen en seguretat i responsabilitat si senten que són ells els qui participen activament en la presa de decisions sobre aspectes vitals essencials.40 En qualsevol cas, això no garanteix que els interessos dels menors siguin degudament defensats i respectats. En aquest sentit, entenem que la representació dels interessos del menor per 39. Gerison Lansdown, «The realization of children’s participation rights», a Barry Percy-Smith i Nigel Thomas (ed.), A handbook of children and young people’s participation, Oxon, Routledge, 2010, p. 20 i seg. 40. Joan B. Kelly i Robert E. Emery, «Children’s adjustment following divorce», p. 352-362.

03 SUSANA NAVAS_15.indd 66

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:38

la participació del menor en l’elecció del model de guarda

un tercer independent ho garantiria millor, ja que d’aquesta manera s’evitaria que prevalguessin els interessos dels progenitors per sobre dels interessos dels fills.41 Pel que fa a l’audiència judicial, si l’acord sobre el model de guarda s’ha plasmat en un document que després ha de passar l’aprovació judicial, l’article 777.5 LEC, en cas d’un procés de mutu acord, exigeix que el jutge escolti el menor, ja sigui quan el mateix jutge ho consideri o bé a instància del ministeri fiscal, dels progenitors, del mateix menor o d’un membre de l’equip tècnic de suport judicial, sempre que el menor tingui prou coneixement i sense que importi la seva edat. Per tant, en aquests processos no és preceptiu escoltar el menor, llevat que l’audiència es demani a instància d’una part. En el dret català existeix una contradicció entre aquest precepte processal i el material del CCCat (art. 211-6.2 i 233-11.1) i de la LDOIA (art. 5.2), que consideren que «sempre» s’ha d’escoltar el menor que tingui almenys dotze anys i si en té menys només quan tingui prou coneixement. Aquesta contradicció s’hauria de resoldre en favor de la llei material, i no de la processal, i, per tant, l’audiència hauria de ser «sempre» imperativa a partir dels dotze anys. La realitat dels jutjats és desconèixer aquesta audiència en els processos iniciats de mutu acord. És més, el jutge, d’acord amb el que disposen els preceptes esmentats, no pot denegar aquesta audiència. La denegació només és possible quan el menor no té encara dotze anys i no té prou coneixement. En canvi, si es tracta d’un procés contenciós, l’article 770.4 LEC estableix que el jutge, d’ofici o a instància d’una part, ha d’escoltar els menors que tinguin prou coneixement i, en tot cas, sempre si els menors tenen més de dotze anys. Aquest dret d’audiència s’ha de fer efectiu tant en els processos de mesures provisionals prèvies (art. 771 LEC) com en els de mesures provisionals (art. 773 LEC), els de mesures definitives (art. 774 LEC) i els de modificació de les mesures definitives (art. 775 LEC). L’opinió del menor és, segons el legislador, un criteri més dels que ha de tenir en compte el jutge, ni és el prioritari ni és el determinant, i s’ha de ponderar amb els altres.42 Quina posició processal ocupa el menor? S’han de distingir les pretensions que s’exerciten. Respecte de la pretensió matrimonial o les pretensions derivades del cessament de la convivència, els fills no són part, només ho són els progenitors. La decisió que l’autoritat pronunciarà per a declarar separats o divorciats els progenitors, o nul el matrimoni o el cessament de la convivència, no afecta els menors, ni tampoc les decisions relatives als aspectes patrimonials que tenen a veure exclusivament amb els 41. Felicity Kaganas i Alison Diduck, «Incomplete citizens: changing images of post-separation children», The Modern Law Review, vol. 67, núm. 6 (2004), p. 959-981. 42. Tanmateix, la STSJC de 23 de febrer de 2012 (RAJ 2012/8765) va confirmar la sentència d’apel· lació on s’acordava la custòdia compartida atenent especialment l’opinió manifestada per la menor segons la qual volia estar setmanes alternes amb cadascun dels seus progenitors. En canvi, la STSJC de 9 de gener de 2014 (RAJ 5/2014) va entendre que l’opinió del menor respecte al canvi en el règim de custòdia que es demanava (que la custòdia exclusiva de la mare passés al pare) era més aviat un desig del menor de setze anys per a la seva comoditat que no obeïa a una justificació objectiva. Vegeu en aquest mateix volum el comentari de Marina Castells Marquès a aquesta Sentència.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 67

03 SUSANA NAVAS_15.indd 67

15/04/15 08:38

Susana Navas Navarro

progenitors. Ara bé, respecte de la pretensió relativa a la guarda i custòdia, els fills menors no hi estan simplement interessats, sinó que són subjectes afectats directament per la decisió i han de tenir la consideració de part del procés.43 Aquesta pretensió s’acumula a la pretensió matrimonial i a les altres pretensions que tinguin a veure amb la ruptura. Malgrat que el menor és part en el procés, la seva intervenció processal, en la nostra LEC, és mínima: en el procés iniciat de mutu acord, només si es considera d’ofici o a instància d’una part, i en el contenciós, sempre a partir dels dotze anys, i en ambdós casos només per a expressar la seva opinió en un moment processal concret. En cap moment es troba representat al llarg de tot el procés per un tercer independent. La representació que admeten els articles 9 LOPJM i 17.1 LDOIA no és pròpiament la representació de la qual parlem, sinó que és la figura del nuntius, que es limita a transmetre de la forma més objectiva possible l’opinió del menor,44 però no defensa els seus interessos. I mentre el menor no estigui representat i defensat per un tercer independent, com ho estan els progenitors pel seu advocat, l’efectivitat dels drets dels menors, la major part dels quals són drets fonamentals, serà pràcticament inexistent, malgrat el reconeixement explícit que fan les lleis dels drets de participació del menor. El procés civil s’oblida dels menors. La qüestió ara és articular aquesta representació i defensa del menor per un tercer independent en el nostre sistema jurídic. Això intentarem en l’epígraf tercer d’aquest treball. 2.3.

Conclusions

La presentació dels criteris, sense que tingui caràcter exhaustiu, que el legislador ha considerat que cal reflectir en l’article 233-11.1 CCCat, juntament amb d’altres que es poden extreure de la pràctica, aboca a tot un seguit de conclusions que exposem a continuació. a) El model de custòdia compartida, que és el model de custòdia preferent en la mens legislatoris,45 parteix d’un model familiar previ en què els progenitors ja compartien les decisions i les tasques de la vida diària dels menors; en què els progenitors tenen horaris laborals i personals flexibles; en què els domicilis es troben geogràficament a prop i l’escola dels fills també és a prop o relativament a prop dels respectius 43. Raquel Castillejos Manzanares, Guarda y custodia de hijos menores: Las crisis matrimoniales y de parejas de hecho, Madrid, La Ley, 2007, p. 71; Juan Montero Aroca, Guarda y custodia de los hijos, València, Tirant Lo Blanch, 2001, p. 206. 44. Susana Navas Navarro, «L’interès del menor i models de guarda en el llibre segon del Codi civil de Catalunya», p. 280-281. 45. Stephen Gilmore, «Contact/shared residence and child well-being: research evidence and its implications for legal decision-making», International Journal of Law, Policy and the Family, vol. 20 (2006), p. 344-365.

03 SUSANA NAVAS_15.indd 68

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:38

la participació del menor en l’elecció del model de guarda

domicilis; i en què els progenitors per a poder tenir aquest horari flexible han de tenir un determinat nivell d’estudis (mitjà i superior) i una independència econòmica suficient per a poder fer front a les despeses dels fills, que dependran dels seus propis ingressos, i no del pagament d’una prestació compensatòria o alimentària. I, en la realitat, aquest esquema sol fallar o pateix quan intervé un tercer amb el qual un dels progenitors vol formar una segona nova família. A més, no és l’esquema típic de família de la societat catalana ni de l’espanyola.46 b) El model de custòdia compartida implica una relació cordial i d’amistat entre els progenitors per a poder col·laborar i estar en permanent contacte per a prendre decisions. I si bé és cert que segons les estadístiques esmentades hi ha més ruptures consensuades que no pas ruptures contencioses, això no vol pas dir necessàriament que els progenitors mantinguin cap relació, ni que sigui cordial.47 Moltes vegades aquesta relació cordial es deu a la feina ben feta dels advocats de família. c) L’aplicació pràctica dels criteris fa evident una certa, i de vegades important, innegable contraposició d’interessos entre els interessos dels progenitors i els dels fills. No sempre són compatibles, i tot i que les lleis consideren que l’interès superior és sempre el del menor, aquest és defensat en teoria per adults, els seus progenitors, que es troben involucrats en una situació personal emocional de diversa intensitat que fa difícil discernir els propis interessos dels del menor. Els drets del menor acaben sent defensats per adults «interessats».48 Aquí és on ens plantegem la necessitat que el menor estigui representat i defensat per un tercer independent dels propis pares, ja que, tot i que la legislació recull el dret del menor a ésser informat i escoltat en les decisions que l’afectin en qualsevol àmbit, la realitat de les famílies demostra que, en cas de ruptura, el primer que fan els progenitors és allunyar els fills de la crisi, en lloc d’informar-los-en d’acord amb les seves capacitats i edat i, segons aquestes, demanar-los la seva opinió. Prenen la decisió sense consultar el menor, sense informar-lo i encara menys demanar-li la seva opinió, i quan se l’hi demana es fa de forma retòrica, perquè la decisió ja s’ha pres, i no s’acostuma a revisar amb posterioritat, encara que el menor hagi manifestat la seva voluntat contrària. La llibertat d’expressió del menor es veu com una amenaça al «poder» del progenitor.49 d) La custòdia compartida, com a custòdia «ideal», es basa en un comportament ideal dels progenitors que implica un benestar ideal per als menors involucrats, però 46. Vegeu les dades estadístiques de l’any 2007 a <http://www.idescat.cat/cat/idescat/serveis/ premsa/ed2007ds.pdf> [consulta: abril 2013]. 47. Vegeu les sentències del TSJC de 8 de març de 2010 (RAJ 2010/4018) i 6 de febrer de 2012 (RAJ 2012/5922). 48. Andrew Bainham, Children: The Modern Law, 3a ed., Bristol, Family Law, 2006, p. 575. 49. Toby Fattore, Jan Mason i Elizabeth Watson, «Children’s conceptualisation(s) of their well-being», Social Indicators Research, vol. 80 (2007), p. 5-29; Geraldine Van Bueren, «Crossing the frontier - the international protection of family life in the 21st century», a Nigel Lowe i Gillian Douglas (ed.), Family across Frontiers, l’Haia, Boston i Londres, Martinus Nijoff Publishers, 1996, p. 819.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 69

03 SUSANA NAVAS_15.indd 69

15/04/15 08:38

Susana Navas Navarro

deixa de ser-ho quan es contrasta amb la realitat de les famílies. És per això que ens sembla que el legislador català no hauria d’haver apostat tan clarament pel model de custòdia compartida, sinó que hauria d’haver adoptat una redacció similar a la de la Llei foral de Navarra 3/2011, de 17 de març, sobre custòdia dels fills en els casos de ruptura de la convivència dels pares,50 o a la del Codi civil del Quebec (art. 514 i 521), on el legislador no presenta un model concret, sinó que admet el model que s’atingui millor al cas concret i a les circumstàncies dels progenitors i fills tenint present que l’interès dels menors és el prioritari.51 3. PROPOSTA DE PARTICIPACIÓ EFECTIVA DEL MENOR FORA DEL I EN EL PROCÉS CIVIL Com hem posat en relleu, quan sobrevé una crisi matrimonial o de la convivència s’han de decidir diverses qüestions tant de caràcter personal com de caràcter patrimonial que fan difícil separar degudament les diferents relacions jurídiques existents i els subjectes implicats en aquestes.52 Així, els fills acaben essent un «aspecte més» per resoldre juntament amb els altres aspectes de la crisi.53 En aquesta situació psicològica, emocional i jurídica, que podríem qualificar de confusa, els pares són, a més, els representants dels fills menors d’edat o majors incapacitats. Per tant, s’han de cuidar no només dels seus propis interessos, sinó també dels interessos aliens, els dels fills, i han d’actuar sempre en benefici d’aquests. Ara bé, no sempre els pares es troben en les millors condicions personals per a poder prendre decisions que afecten directament el benestar dels seus fills i, com hem manifestat, sovint els interessos dels fills acaben competint amb els dels propis pares.54 En aquest sentit, pensem que els interessos dels menors estarien més ben protegits i defensats si aquests tinguessin una representació i una defensa independents, dutes a terme per un tercer, la qual cosa, al seu torn, evitaria captacions de la voluntat dels fills i faria molt més difícil que es donés la tristament coneguda síndrome d’alienació parental.55 50. BOE, núm. 87 (12 abril 2011). 51. En la mateixa línia es troba la Loi sur le divorce del Canadà, de 13 de febrer de 1986, modificada el 31 de maig de 2007 (art. 16). Es pot consultar a: <http://laws-lois.justice.gc.ca/fra/lois/D-3.4>. 52. Així ho destaquen José Cantón Duarte, «Adaptación de los hijos de divorciados», a M. del Carmen García Garnica (dir.), La protección del menor en las rupturas de pareja, Pamplona, Aranzadi, 2009, p. 92 i seg.; M. Paz Rodríguez Arredondo, «Padres de primera y segunda categoría: los puntos de encuentro familiar», a M. del Carmen García Garnica (dir.), La protección del menor en las rupturas de pareja, p. 219-220. 53. Robert J. Levy, «Custody law and the ALI’s principles», p. 82. 54. Felicity Kaganas i Shelley Day Sclater, «Contact disputes: narrative constructions of goods parents», Feminist Legal Studies, vol. 12 (2004), p. 1-27. 55. Luis Miguel Columna, «Interferencias parentales: el síndrome de alienación parental», a M. del Carmen García Garnica (dir.), La protección del menor en las rupturas de pareja, p. 103 i seg.

03 SUSANA NAVAS_15.indd 70

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:38

la participació del menor en l’elecció del model de guarda

El dubte que sorgeix immediatament és: qui podria ser aquest tercer? Per a poder respondre adequadament aquest interrogant és convenient distingir, en principi, dues situacions. La primera té lloc quan es planteja la ruptura dels progenitors en el si de la parella i de la família i no s’ha iniciat cap procés matrimonial respecte a aquesta situació, és a dir, estem en l’esfera extrajudicial. Cal recordar que tant l’article 12 CNUDI com els articles 9 LOPJM i 17.1 LDOIA estableixen el dret del menor a participar en totes les decisions que l’afectin, tant si són personals com si són patrimonials, i tant si és en un procés judicial o en un procés administratiu com si és fora d’aquests. Aquesta participació es limita al fet que el menor ha d’ésser informat i ha de poder expressar les seves opinions, la qual cosa pot fer, segons els mateixos preceptes, per ell mateix, pels seus representants (els pares) o per una persona de la seva confiança que ell designi. Qualsevol d’aquestes persones, incloent-hi els pares, s’ha de limitar, com hem destacat més amunt, a transmetre l’opinió del menor de la forma, en principi, més objectiva possible, la qual cosa no sempre és fàcil, i menys quan són els mateixos pares els qui l’han de transmetre i l’opinió del fill s’enfronta amb els propis interessos. Però el que ens interessa remarcar és que la intervenció del tercer no és una intervenció, o almenys així la considera la llei, en defensa i protecció dels interessos del menor i garantia de l’exercici dels seus drets, sinó que és una intervenció semblant a la d’un nuntius: és un mitjà de transmissió d’una opinió aliena. Aquest no és, doncs, el supòsit que nosaltres plantegem, ja que nosaltres partim d’una contraposició d’interessos entre els progenitors i els fills menors; en conseqüència, la intervenció del tercer ha d’ésser una intervenció pro parte, és a dir, en defensa dels interessos dels menors. L’article 236-20 CCCat regula el supòsit de conflicte d’interessos entre progenitors i fills, cas en el qual s’ha de nomenar un defensor judicial (art. 224-1 CCCat). Aquest conflicte d’interessos no necessàriament ha d’ésser un conflicte de caràcter patrimonial, sinó que pot ser un conflicte de caràcter personal o familiar i personal.56 En cas de ruptura dels progenitors, potencialment, per hipòtesi, aquest conflicte existeix. És un conflicte que s’acostuma a rebaixar a mer «desacord» quan, de fet, estan en joc els drets fonamentals dels menors, mentre que els conflictes patrimonials normalment no tenen a veure amb aquells. Per tant, el jutge hauria de nomenar sempre un defensor judicial. Segons l’article 224-2.1 CCCat, aquest nomenament es pot fer d’ofici o a petició del ministeri fiscal, del tutor, del curador, del mateix menor o de qualsevol persona amb un interès legítim en el procés. És evident que el mateix menor no demanarà al jutge que se li nomeni un defensor judicial, ni tampoc no ho acostu56. A favor de limitar el supòsit a un pur conflicte patrimonial i deixar la contraposició d’interessos personals com un mer «desacord» es postula M. Elena Lauroba Lacasa, «Comentario al art. 224-1 CCCat», a Encarnación Roca Trias i Pascual Ortuño Muñoz, Persona y familia, p. 367. En canvi, admeten el plantejament que fem en el text: Carles Florensa i Tomàs, El defensor judicial, Madrid, Civitas, 1990, p. 95; Jerónimo González, «El defensor judicial», Revista Crítica de Derecho Inmobiliario (1930), p. 200; M. Corona Quesada González, La tutela y otras instituciones de protección de la persona (Un estudio de sentencias, autos y resoluciones), Barcelona, Atelier, 2004, p. 219.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 71

03 SUSANA NAVAS_15.indd 71

15/04/15 08:38

Susana Navas Navarro

men a fer les persones de la seva confiança, sovint per desconeixement. Tampoc no ho demanen els advocats que s’estan ocupant dels aspectes patrimonials de la ruptura, ni ho acostumen a fer els especialistes, com ara els psicòlegs, que aconsellen o tracten els progenitors, algun d’ells o els fills, llevat potser que es tracti d’un cas de violència domèstica. I també resulta evident que els progenitors no ho demanaran. Això aboca a una conseqüència: l’única forma de garantir que el menor pugui exercir els seus drets i que els seus interessos siguin respectats i protegits és establint una norma, en matèria d’efectes derivats de la separació, la nul·litat del matrimoni o el divorci, i en matèria d’efectes derivats del cessament de la convivència estable, àdhuc en matèria de potestat parental, on s’estableixi el deure dels progenitors, en el moment que decideixen posar fi a la seva relació personal, de demanar el nomenament d’un defensor judicial per al seu fill o els seus fills. En cas de no fer-ho, els progenitors serien responsables dels possibles danys (morals i materials) que l’omissió d’aquest deure hagués ocasionat als menors. Com que el nomenament ha de recaure en la persona que l’autoritat judicial cregui més idònia (art. 224-2.2 CCCat), aquest defensor hauria de ser una persona que, en l’exercici de la seva professió, estigués, tant des d’un punt de vista teòric com des d’un punt de vista pràctic, en contacte amb els menors, les seves situacions i els seus drets. Així, no hauria de tractar-se de cap membre de la família, sinó d’un tercer aliè, com ara un assistent social, un membre de l’equip tècnic del jutjat o un especialista designat pels col·legis professionals corresponents. El defensor judicial hauria d’estar present en les sessions amb els progenitors en què es tractessin els aspectes que afecten els menors, tant si hi són els seus advocats com si no hi són i tant si s’ha iniciat un procés de mediació com si no s’ha iniciat. En aquest cas, la LMDP estableix que el menor pot intervenir en el procés de mediació de forma independent i amb la seva pròpia defensa (art. 4.2). La nostra opinió és que això hauria de ser sempre així i hauria de ser independent de la seva edat, o, més ben dit, amb més motiu hauria de ser així quan el menor no és un adolescent. Precisament, la majoria de menors considerats adolescents poden defensar-se ells mateixos, tot i que entenem que el defensor judicial també hauria d’ésser preceptiu en aquests casos. En canvi, quan es tracta de menors infants no s’admet aquesta intervenció d’un tercer per a defensar els interessos d’aquests, tot i que és quan, precisament per la seva curta edat i capacitat intel·lectual, seria més necessària l’actuació del defensor judicial, el qual en la relació amb el menor s’hauria d’adaptar a la seva edat i al seu grau de maduresa. Es podria també considerar la possibilitat que, en els pactes extrajudicials o fora de conveni que acordessin els progenitors, s’inclogués una estipulació en què es digués que el menor ha de tenir la representació d’un defensor judicial, o bé aquest signés directament el document en què es reflecteixen per escrit els pactes, o bé s’adjuntés a aquest document un annex signat pel defensor en què es fes constar la seva intervenció en defensa dels interessos del menor. Com que, més tard o més d’hora, la ruptura de la parella abocarà a un procés judicial i aquest es pot iniciar de mutu acord o de forma contenciosa, l’actuació del 72

03 SUSANA NAVAS_15.indd 72

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:38

la participació del menor en l’elecció del model de guarda

defensor judicial hauria de ser diferent en un cas i en l’altre. En el primer supòsit, com que no hi ha pròpiament parts del procés, no hi ha un demandat i un demandant, el defensor judicial hauria d’intervenir en la fase prèvia a l’inici pròpiament del plet, o sigui, en el moment d’acordar el contingut del conveni regulador que després es presentarà per a la seva homologació o aprovació judicial i col·laborant amb l’advocat o els advocats dels progenitors. En el segon supòsit, el defensor judicial hauria de sol· licitar el nomenament d’un advocat i un procurador d’ofici que defensessin el menor i amb els quals hauria de col·laborar estretament, llevat que el menor pogués dur a terme la seva pròpia defensa i representació. En aquest cas, la col·laboració entre el defensor judicial i l’advocat de la part es fa igualment imprescindible. Ara bé, si els progenitors no haguessin demanat el nomenament del defensor judicial, en el moment de la ruptura hauria de ser el jutge qui, quan s’iniciés el procés i tant si es tractés de mesures prèvies com si es tractés de mesures provisionals que han de regir durant el procés o de mesures definitives, o bé amb posterioritat per a la modificació de les mesures definitives, d’ofici nomenés per al menor el defensor judicial o bé directament sol·licités el nomenament d’un advocat d’ofici si el menor no pot comparèixer amb una defensa i una representació independents, la qual cosa no tindrà lloc en la major part dels casos. Aquesta proposta implicaria, doncs, no només la modificació de les lleis civils, com ara el CCCat, la LMDP o el CC, sinó també la de les lleis de protecció dels menors, com la LOPJM, la LDOIA, la LEC en relació amb els processos matrimonials i les normes sobre protecció de les víctimes de violència de gènere, com la Llei 27/2003, de 31 de juliol, reguladora de l’ordre de protecció de les víctimes de la violència domèstica57 (art. 2), i la Llei orgànica 1/2004, 28 de desembre, de mesures de protecció integral contra la violència de gènere,58 on no es considera l’audiència dels menors malgrat que hagin estat víctimes (directament o indirecta), i molt probablement la Llei 1/1996, de 10 de gener, d’assistència jurídica gratuïta, modificada recentment pel Reial decret llei 3/2013, de 22 de febrer,59 en el sentit de reconèixer de forma immediata als menors el dret a l’assistència jurídica gratuïta. Això obligaria a redefinir la figura i la funció del ministeri fiscal, a partir del seu estatut, el qual podria comparèixer més com a garant de la legalitat que com a defensor dels drets i els interessos dels infants i adolescents. La proposta que fem no hauria de sobtar gaire, d’una banda perquè a Catalunya ja tenim el precedent de la LMDP, que admet aquesta possibilitat, com hem destacat, i d’altra banda perquè Espanya va signar el 5 de desembre de 1997, per bé que encara no l’ha ratificat, el Conveni del Consell d’Europa sobre l’exercici dels drets dels me-

57. 58. 59.

BOE, núm. 183 (1 agost 2003). BOE, núm. 313 (29 desembre 2004). BOE, núm. 47 (23 febrer 2012).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 73

03 SUSANA NAVAS_15.indd 73

15/04/15 08:38

Susana Navas Navarro

nors, del 1996,60 que va néixer justament com a complement processal de la CNUDI i estableix en els articles 3, 4 i 5 el dret del menor a designar el seu propi representant i defensor i a intervenir amb aquest en tots els processos en què el menor sigui part o en què es tractin qüestions que afectin directament o indirecta els seus drets, i l’article 9 admet la facultat de l’autoritat judicial de nomenar un representant al menor per a la defensa dels seus interessos. A més, també cal tenir present l’article 6 de la Convenció de Roma per a la protecció dels drets humans i les llibertats fonamentals,61 que estableix el dret a participar tant en processos civils com en processos penals, i aquest és un precepte que s’aplica tant a persones adultes com a menors d’edat, i també a les persones majors o menors incapacitades. En aquesta línia sembla que s’inspira l’article 17.1 LDOIA quan admet com a regla general que siguin els mateixos menors qui defensin i exerceixin per ells mateixos els seus propis drets. Si hi ha contraposició d’interessos, segueix el precepte, no podran exercir i defensar els seus drets mitjançant els seus representants legals, és a dir, els progenitors. Per tant, la LDOIA admet qualsevol contraposició d’interessos, i no només una de caire patrimonial. És un precepte que té aplicació directa i efectiva al cas que ens ocupa. Països com el Regne Unit o Austràlia, els sistemes jurídics dels quals ha tingut tan present el legislador català, sobretot el del segon, admeten que el jutge, en un procés en cas de ruptura dels progenitors, si considera que els interessos dels menors no estan prou salvaguardats pels pares, nomeni un advocat als menors perquè els seus interessos estiguin defensats per un tercer independent.62 El mateix estableix l’article 146 del Codi civil suís.63 Com a conclusió, volem també posar en relleu que es considera normal, tant pel legislador com pels adults concernits (p. ex., els jutges, els fiscals, els progenitors, els ciutadans en general), que el menor intervingui en els processos que l’afectin amb la seva pròpia defensa i representació, ja sigui com a presumpte autor de fets tipificats com a delictes o faltes en el Codi penal o en lleis especials (art. 17 i 38 de la Llei orgànica 5/2000, reguladora de la responsabilitat penal dels menors [LRPM]),64 ja sigui com a víctima (art. 4 LRPM), i, en canvi, que sigui tan difícil d’acceptar la intervenció del menor en un procés civil. També ens sorprèn que sembli normal que el presumpte

60. Font oficial: <http://conventions.coe.int/> (consulta: abril 2013). 61. <http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/D5CC24A7-DC13-4318-B457-5C9014916D7A/ 0/Convention_ENG.pdf> (consulta: abril 2013). 62. Respecte del Regne Unit, vegeu Andrew Bainham, Children: The modern law, p. 575 i seg. Per la seva banda, la Family Law Act australiana admet, en la secció 68L, que el menor estigui representat en el procés per un advocat independent del dels seus progenitors. És més, si el tribunal ho considera necessari, pot ésser ell mateix qui ordeni la seva representació per aquest advocat independent. 63. Michelle Cottier,«Verfahrensvertretung des Kindes im Familienrecht der Schweiz: aktuelle Rechtslage und Reformbedarf», Familien Praxis, vol. 9 (2008), p. 125 i seg. 64. BOE, núm. 11 (23 gener 2000).

03 SUSANA NAVAS_15.indd 74

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:38

la participació del menor en l’elecció del model de guarda

incapaç adult65 o el presumpte pròdig adult (art. 758 LEC) intervingui en el procés en què es discuteix la seva incapacitació o la seva prodigalitat i, consegüentment, es nomeni una institució de guarda de la seva persona i/o del seu patrimoni, i, en canvi, no s’admeti que un menor pugui intervenir en els mateixos termes quan també es troben en joc els seus drets fonamentals, com en el cas dels primers. Encara més, l’article 18.1 de la Llei 19/1998, de 13 de juliol, de la jurisdicció contenciosa administrativa, admet la capacitat processal dels menors d’edat per a la defensa dels seus drets i interessos legítims sense necessitat d’assistència de cap persona, ni tan sols dels seus progenitors. I, finalment, els apartats 2 i 3 de l’article 16 de la Llei 36/2011, de 16 d’octubre, reguladora de la jurisdicció social, admeten la capacitat processal dels menors majors de setze anys per a defensar els seus drets laborals i sindicals derivats del seu contracte de treball. Aleshores, per què és tan difícil d’acceptar la capacitat processal dels menors d’edat en els processos civils amb una representació independent de la dels progenitors? Quins trets presenta el procés civil que el fan tan diferent de l’efecte de la intervenció dels menors en processos que afectin menors, administratius i laborals, per a mantenir encara aquesta intervenció mínima dels menors en el procés civil?

65. De fet, quan l’art. 221-1 CCCat fa referència als adults incapaços com les persones que «no es poden governar per elles mateixes», fa servir una definició que perfectament es podria aplicar als menors d’edat en general.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 75

03 SUSANA NAVAS_15.indd 75

15/04/15 08:38

03 SUSANA NAVAS_15.indd 76

15/04/15 08:38

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 15-1 (2015), p. 77-86 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP / DOI: 10.2436/20.3004.02.59

LA UTILITZACIÓ DEL DRET INTERNACIONAL PRIVAT COM A CRITERI D’APLICABILITAT DEL DRET CIVIL CATALÀ A CATALUNYA Albert Font i Segura Professor de dret internacional privat Universitat Pompeu Fabra Resum El sistema del conflicte de lleis i el principi d’unitat de jurisdicció es troben condicionats per la composició plural de l’ordenament jurídic espanyol en matèria civil. El propòsit d’aquest article és examinar quan correspon aplicar les normes del conflicte de lleis per tal de determinar l’aplicació del dret civil català. Paraules clau: dret internacional privat, dret interregional, normes de conflicte de lleis.

INTERNATIONAL PRIVATE LAW AS A CRITERION FOR APPLICATION OF CATALAN CIVIL LAW IN CATALONIA Abstract The system of the conflict of laws and the principle of unity of jurisdiction are under the influence of the plural composition of the Spanish legal system in civil law matters. The aim of this article is to examine those cases in which the rules on conflict of laws should be applicable in order to determine the application of Catalan civil law. Keywords: private international law, interregional law, rules on conflict of laws.

BREU PRESENTACIÓ

La pretensió d’aquest escrit és molt modesta, es podria dir fins i tot que és poc ambiciosa. En efecte, és en primer lloc modesta perquè tracta simplement de deixar clar quan correspon aplicar les normes del conflicte de lleis per a establir que un determinat supòsit de fet queda regit pel dret civil català. Aquesta és una qüestió que penso que està assolida i que és sabuda tant pels pràctics com pels tribunals, però val Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 77

04 ALBERT FONT_15.indd 77

15/04/15 09:11

Albert Font i Segura

a dir que les peculiaritats derivades de la unitat de jurisdicció en la pluralitat legislativa amb què es conforma l’ordenament jurídic espanyol en dificulten una delimitació ben precisa. Així mateix, cal dir que aquest escrit tampoc no aspira a tancar un tema tan delicat com és el de la base o el fonament jurídic per a l’aplicació del dret civil català, que fins fa ben poc restava completament obert i que, com veurem, encara presenta dubtes en alguns sectors doctrinals. En conseqüència, es pretén simplement posar de manifest quan correspon aplicar les normes del conflicte de lleis per a determinar l’aplicació del dret civil català i quan, per tant, no escau aplicar-les. 2.

L’APLICABILITAT DEL DRET CIVIL CATALÀ

Hom pot pensar que preguntar quina és la condició d’aplicabilitat del dret civil català és gairebé absurd, especialment quan es tracta d’un supòsit merament intern. En efecte, en un supòsit domèstic que no expressa cap més altre vincle que amb el dret civil català, és necessari justificar la seva aplicació? Potser la pregunta es fa més evident, i ensems més peregrina, si la plantegem i la projectem sobre l’aplicabilitat del dret francès, per exemple, per un jutge francès. En aquest sentit, gairebé no caldria ni dir-ho, un jutge francès no es veu obligat a justificar l’aplicació del Code civil. Per contra, aquest mateix jutge es veurà obligat a argumentar per què està aplicant un dret estranger, el Codi civil (CC) espanyol o el Codi civil de Catalunya, en el cas que el supòsit presenti vincles amb algun d’aquests drets civils coexistents a Espanya. El contrapunt que acabo d’esmentar ens posa, doncs, en alerta, ja que —a diferència del que pugui passar en ordenaments unitaris, com ara el francès— a Espanya l’ordenament constitucional empara la plurilegislació civil. En aquest sentit, la pregunta plantejada —«és necessari justificar l’aplicació del dret civil català?»— agafa més cos. En efecte, la pregunta que ens hem de fer és si un jutge espanyol ha de fonamentar l’aplicació del dret civil espanyol, tal com ho podria fer un jutge francès. Ara bé, com ja es deu haver endevinat, la pregunta es torna aquí molt més complexa, perquè, si bé podem parlar d’un jutge espanyol —és a dir, pertanyent a una jurisdicció particular, l’espanyola—, en canvi no podem parlar en rigor de l’aplicació del dret civil espanyol, sinó que hem de parlar de l’aplicació d’algun dels drets civils coexistents a Espanya. Per tant, la qüestió presenta més arestes, més perfils que s’han de tenir en compte. En realitat, la pregunta té un contingut tan complicat que s’ha de sotmetre a una adaptació per tal d’emmotllar-la a la pluralitat que configura el panorama legislatiu en matèria civil a Espanya. És per això que aleshores la pregunta que s’hauria de formular és: un jutge espanyol ha de justificar l’aplicació de qualsevol dels drets civils coexistents a Espanya, i més singularment el català? La resposta no és fàcil ni pot ser immediata. Així, podem dir que si la pregunta es torna, com hem vist, més complexa, la resposta ho és més encara. 78

04 ALBERT FONT_15.indd 78

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 09:11

la utilització del dret internacional privat

La unitat sobre la qual es construeix l’exercici de la jurisdicció comporta, doncs, que s’hagi de parlar només d’una sola jurisdicció, l’espanyola, per més que aquesta jurisdicció apliqui diferents drets civils segons el cas litigiós que s’estigui ventilant. Ara, precisament aquesta realitat plurilegislativa és la que força una pregunta que en altres circumstàncies i en altres paratges es veuria completament fora de lloc. Per aquest motiu, no és estrany que en nombroses resolucions es justifiqui l’aplicació del dret civil català amb l’article 14.1 de l’Estatut d’autonomia de Catalunya (EAC), l’article 111-3.1 del Codi civil de Catalunya (CCCat) i, molt sovint també, alguna norma de conflicte. Es tracta gairebé d’una clàusula d’estil que afecta qualsevol àmbit material, ja sia el de la família, el de les successions o el patrimonial.1 El tret que fa comuns aquests casos no és que siguin supòsits heterogenis en els quals cal determinar quina de les lleis civils coexistents a Espanya és l’aplicable, sinó que es tracta de supòsits interns, únicament vinculats a l’ordenament català, en els quals tot i així el tribunal se sent obligat a justificar l’aplicació d’aquesta llei. La qüestió s’ha d’emmarcar, doncs, en el caràcter plurilegislatiu que defineix l’ordenament espanyol. Tanmateix, és sabut que aquesta nota de pluralitat que caracteritza l’ordenament espanyol no implica per si mateixa un conflicte de lleis. No obstant això, els fonaments reproduïts apareixen en múltiples resolucions judicials sense necessitat que el supòsit litigiós presenti cap element d’heterogeneïtat i, malgrat tot, s’invoquen les normes per a resoldre els conflictes de lleis. En qualsevol cas, es posa en relleu que els tribunals necessiten vindicar l’aplicació del dret civil català. No obstant això, el repte, que teòricament s’hauria de plantejar qualsevol jutge pertanyent a la jurisdicció espanyola, no s’afronta sempre de la mateixa manera. Així doncs, podem preguntar-nos si els tribunals espanyols justifiquen l’aplicació de l’un o l’altre dret civil espanyol en tot moment i tot lloc de la geografia espanyola i, més concretament, si aquest plantejament és exigible fins i tot respecte dels supòsits litigiosos que poden ser considerats purament domèstics, homogenis o interns. La pregunta torna a ser pertinent perquè un mostreig de la jurisprudència, per acurat que sigui, posa de manifest que aquest tipus de raonament no es dóna mai quan la resolució judicial ha estat igualment dictada per un jutge pertanyent a la jurisdicció espanyola però amb seu a Àvila, a Sevilla o a Ciudad Real, això és, en territori del mal anomenat dret civil comú. Si el supòsit és purament intern, no només no hi ha dubte en relació amb l’aplicabilitat del Codi civil, sinó que tampoc no hi ha necessitat de justificar la seva aplicació. Consegüentment, cal determinar els motius que porten la mateixa jurisdicció, l’espanyola, a justificar en uns casos l’aplicació d’un dels drets 1. Vegeu l’abundant jurisprudència que esmenta Maria Esperança Ginebra Molins, «Article 111-3. Territorialitat», a Albert Lamarca i Marquès i Antoni Vaquer Aloy (ed.), Comentari al llibre primer del Codi civil de Catalunya. Disposicions preliminars. Prescripció i caducitat, Barcelona, Atelier i Col·legi de Registradors de Catalunya, 2012, p. 89, n. 54.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 79

04 ALBERT FONT_15.indd 79

15/04/15 09:11

Albert Font i Segura

civils coexistents a Espanya i, en d’altres, a aplicar directament un altre dels drets civils coexistents a Espanya, sense que ningú no trobi a faltar el fonament sobre el qual reposa aquesta aplicació. 3. ELS MOTIUS QUE DUEN A LA JUSTIFICACIÓ DE L’APLICABILITAT DEL DRET CIVIL CATALÀ Les diferències en el tracte o, si es vol, en la condició d’aplicabilitat de l’un o l’altre dret civil espanyol es basen en diferents consideracions que, d’alguna forma, estan lligades entre si. Potser el factor que de manera més rellevant incideix en aquest tema és la completesa del dret estatal, el seu caràcter supletori i el caràcter disminuït a què ha estat sotmès històricament el dret civil català. La plurilegislació ha estat, doncs, aliena a la configuració de les mateixes estructures que configuren l’Estat a Espanya. Es pretenia eradicar aquesta circumstància amb la Constitució espanyola (CE), però la inèrcia, la resistència i, en l’àmbit en el que ens movem, el principi d’unitat de jurisdicció, ho han dificultat sobre manera. Aquesta és una dada peculiar i determinant de l’ordenament espanyol que no es dóna en cap altre país del nostre entorn cultural. Usualment, els ordenaments plurilegislatius de base territorial —em refereixo, com és obvi, als ordenaments plurilegislatius en matèria de dret privat— comporten una pluralitat de jurisdiccions, de manera que a cada unitat territorial li correspon el seu propi dret i la seva pròpia jurisdicció (és el cas del Regne Unit, del Canadà, dels Estats Units o d’Austràlia). Un ordenament plurilegislatiu en què simultàniament concorren una pluralitat de jurisdiccions no exigeix aquesta —per dir-ho així— qüestió prèvia. En efecte, davant d’un supòsit vinculat únicament a l’ordenament X, el tribunal pertanyent a la jurisdicció X aplicaria el seu propi dret sense haver de plantejar o fonamentar l’aplicació del seu propi dret. No hem d’oblidar que històricament l’exercici de la funció jurisdiccional en els diferents territoris que convivien a la península Ibèrica s’exercia de manera sobirana. Tanmateix, la unificació de la jurisdicció i l’existència d’un ordenament plurilegislatiu desigual i desequilibrat han determinat l’evident supremacia del dret civil estatal. En aquest sentit, l’aplicació del dret estatal s’assumia com una conseqüència natural i, per contra, l’aplicació d’un dret civil espanyol que no fos l’estatal es donava amb caràcter fragmentari i amb poca freqüència i es reserva només per a alguns àmbits molt determinats. En definitiva, es vivia com una anomalia. Ara bé, aquesta concepció en un ordenament plurilegislatiu com el vigent actualment a Espanya —en què malgrat tot continua havent-hi una sola jurisdicció— és difícil de sostenir. Hauria de ser evident que cap dels drets civils coexistents a Espanya és el propi de la jurisdicció o, més ben dit encara, que tots són «seus», ja que per a l’única jurisdicció espanyola competent tots els drets espanyols són propis i, en conseqüència, no escau la identificació 80

04 ALBERT FONT_15.indd 80

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 09:11

la utilització del dret internacional privat

d’aquesta amb només un dels drets civils. La identificació de la jurisdicció espanyola amb l’un o l’altre dret significa distorsionar la plurilegislació estructural amb què ha estat concebut l’ordenament espanyol en la CE. Si bé és cert que la jurisdicció exerceix una funció estatal, això no l’identifica amb el dret estatal per se, sinó amb l’ordenament espanyol entès com la presència simultània del dret produït per l’Estat central i els drets que han estat creats pels legisladors autonòmics.2 La superació de l’esquema preconstitucional, que es manté provisionalment en el període immediatament postconstitucional (no per manca de fonament, sinó simplement com a conseqüència d’un evident procés temporal d’adaptació a les modificacions introduïdes), es manifesta a Catalunya amb la positivització de la completesa del dret civil català. La completesa no altera per si mateixa el caràcter supletori del dret estatal, com a principi, però naturalment posa de manifest que, per a resoldre supòsits litigiosos purament interns, en el sentit que no presenten cap vinculació amb cap altre dret civil que no sigui el català, la jurisdicció haurà d’aplicar aquest dret sense haver de recórrer al dret civil estatal o, si de cas, aplicant-lo amb caràcter supletori, però no per efecte de la remissió d’una norma de conflicte. La presència de la plurilegislació, i en particular la del caràcter supletori del dret estatal, força una justificació que d’altra forma no s’entendria. Aquesta complexitat ha de ser assumida, i no es pot acceptar la inèrcia de la jurisdicció espanyola a l’aplicació exclusiva del dret civil estatal. Això explica que, per exemple, en la Sentència de l’Audiència Provincial de Barcelona de 22 d’octubre de 2010 (Aranzadi Westlaw, JUR/2010/382952) de forma molt encertada s’hagi afegit el següent: «La sentencia apelada aplica el derecho civil estatal sin justificarlo». D’aquesta manera es posa en evidència que encara avui s’ha de recordar en apel·lació el caràcter plurilegislatiu de l’ordenament espanyol i la necessària aplicació del dret civil autonòmic corresponent, en aquest cas el català, atesa la seva completesa en els aspectes subjectes a litigi i en la mesura que es tracta d’un supòsit purament domèstic, sense elements d’heterogeneïtat. Això no impedeix que en un mateix supòsit litigiós hagin de ser d’aplicació tant el dret civil estatal com el dret civil autonòmic amb el qual el supòsit està connectat. En aquests casos, l’aplicació simultània del dret civil estatal i un dret civil autonòmic no és conseqüència d’un conflicte de lleis, sinó de la coexistència simultània de la unitat de l’ordenament respecte a una determinada matèria i la pluralitat d’aquest respecte d’altres matèries; o bé de la manca d’exercici de les competències autonòmi2. Sobre les dificultats per a encaixar la pluralitat normativa en la unitat de jurisdicció, vegeu Rafael Arenas García, «Condicionantes y principios del derecho interterritorial español actual: desarrollo normativo, fraccionamiento de la jurisdicción y perspectiva europea», Anuario Español de Derecho Internacional Privado, t. x, p. 547-593; Rafael Arenas García, «Pluralidad de derechos y unidad de jurisdicción en el ordenamiento jurídico español», a Albert Font i Segura (ed.), La aplicación del derecho civil catalán en el marco plurilegislativo español y europeo / L’aplicació del dret civil català en el marc plurilegislatiu espanyol i europeu, Barcelona, Atelier, 2011, p. 51-83.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 81

04 ALBERT FONT_15.indd 81

15/04/15 09:11

Albert Font i Segura

ques en la matèria. Aquest és el cas de les sentències en les quals està en joc l’aplicació de la prescripció prevista en el llibre primer del Codi civil de Catalunya. La competència exclusiva del legislador estatal en algun dels aspectes de la controvèrsia litigiosa, o la manca d’exercici de la competència autonòmica, genera doncs, de vegades, un escenari en el qual, encara que no hi hagi heterogeneïtat, cal acoblar peces provinents de diferents drets civils espanyols: l’estatal, d’una banda, i algun dels drets civils autonòmics, de l’altra. Ara bé, aplicació simultània no significa aplicació cumulativa. L’aplicació cumulativa del dret civil estatal i un dret civil autonòmic respecte a una mateixa qüestió litigiosa és improcedent quan és d’aplicació l’un o l’altre dret, sia el supòsit heterogeni, sia homogeni. Aquesta afirmació s’ha de mantenir fins i tot si el contingut de la norma de tots dos drets és similar o fins i tot idèntic. Això explica que, tot i que s’ha constatat que és d’aplicació el dret civil català, després del fonament reproduït i al qual hem al·ludit ja diverses vegades, en la Sentència de l’Audiència Provincial de Barcelona de 7 d’octubre de 2010 (Aranzadi Westlaw, JUR/2010/384472) es declara a continuació: «Por tanto, la alegación acumulativa de preceptos de derecho civil catalán y derecho civil estatal no tiene base». Així, quan el supòsit és homogeni, no se suscita cap conflicte de lleis, de manera que no té sentit acudir a les normes de conflicte. Probablement no és exacte dir que la jurisdicció aplica el dret del seu territori. En realitat, s’aplica el dret del lloc on el tribunal té la seva seu o, més ben dit encara, s’aplica el dret l’àmbit d’aplicació del qual comprèn de manera típica les situacions que li són «pròpies» perquè hi estan exclusivament vinculades. El criteri de territorialitat, contingut en els articles 14.1 EAC i 111-3 CCCat, expressa l’àmbit d’aplicació del dret civil català en supòsits homogenis i alhora introdueix un factor de proximitat o immediatesa entre la jurisdicció i el suposat jutjat, fins i tot, com veurem, si es tracta d’un supòsit heterogeni. La cita d’aquests preceptes resulta llavors adequada,3 però no hauria de ser necessària, almenys si ho contrastem amb la forma de procedir de la jurisdicció espanyola en supòsits homogenis vinculats únicament al mal anomenat dret civil comú, en els quals no s’invoca cap precepte legitimador per a aplicar el dret civil estatal. Passa, emperò, que la presència subjacent del dret estatal com a dret supletori i potencialment i, si se’m permet, vocacionalment aplicable, explica la invocació dels articles 14.1 EAC i 111.3 CCCat. En qualsevol cas, el que resulta improcedent, si bé comprensible, atesos els antecedents exposats, és que les normes del conflicte de lleis tinguin una funció de delimitació de l’àmbit d’aplicació del dret civil català quan el supòsit només presenta vinculacions amb aquest dret.4 Aquesta solució errònia ja va ser advertida pel Tribunal 3. Vegeu l’abundant jurisprudència que esmenta a tall d’exemple Maria Esperança Ginebra Molins, «Article 111-3. Territorialitat», p. 75-76. 4. Vegeu igualment Maria Esperança Ginebra Molins, «Article 111-3. Territorialitat», p. 92.

04 ALBERT FONT_15.indd 82

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 09:11

la utilització del dret internacional privat

Superior de Justícia de Catalunya en les sentències de 26 de maig de 2011 (ROJ: STSJ CAT 6728/2011) i 12 de setembre de 2011.5 En aquests casos, homogenis i exclusivament vinculats al dret civil català, aquest s’aplica de manera natural o immediata.6 Per fi, cal recordar que el dret civil català, en la seva qualitat de dret comú, pot ser supletori del dret mercantil estatal.7 4. L’APLICACIÓ DEL DRET CIVIL CATALÀ COM A DRET DESIGNAT PER LA NORMA DE CONFLICTE Aclarit aquest punt, si s’aprecia un element d’heterogeneïtat —sia internacional o sia interregional—, s’activa el sistema del conflicte de lleis i són les normes d’aquest sistema les que designaran el dret aplicable. En principi, la territorialitat expressada en l’article 14.1 EAC, i en d’altres estatuts d’autonomia, i en l’article 111-3.1 CCCat no afegeix res, no significa cap determinació del dret civil aplicable. En supòsits heterogenis és la norma de conflicte la que determina l’aplicació del dret civil català, o la del dret que ha estat designat per la mateixa norma.8 Davant d’un supòsit heterogeni, vinculat amb diversos ordenaments jurídics, el tribunal té l’obligació de determinar quina és la llei aplicable per la imperativa aplicació de la norma de conflicte que preveu l’article 12.6 CC. Només cal que s’al·leguin fets en què concorrin elements d’estrangeria o heterogenis perquè s’imposi l’aplicació d’ofici de la norma de conflicte i, per tant, no sigui necessari que s’al·legui l’aplicació de la legislació estrangera.9 En supòsits interregionals, encara menys, ja que tots 5. Tal com destaca Maria Eugènia Alegret Burgués, «Els terminis de la prescripció extintiva en el dret d’obligacions a Catalunya: una qüestió polèmica», comunicació a la sessió de l’Acadèmia de Jurisprudència i Legislació de Catalunya de 24 de gener de 2012. Vegeu també les consideracions d’Albert Lamarca i Marquès, «Article 121-20. Prescripció decennal», a Albert Lamarca i Marquès i Antoni Vaquer Aloy (ed.), Comentari al llibre primer del Codi civil de Catalunya, p. 544 i seg., esp. p. 551. 6. Vegeu Ferran Badosa Coll, «El caràcter de dret comú del dret civil de Catalunya», Revista Catalana de Dret Privat, núm. 8 (2007), p. 32-33; vegeu també les consideracions de Maria Esperança Ginebra Molins, «Article 111-3. Territorialitat», p. 82 i seg. 7. Vegeu Albert Font i Segura, «Nota a la Sent. AP de Navarra de 16 de noviembre de 2001», Revista Española de Derecho Internacional, any 2002, núm. 1, p. 449-458; Albert Font i Segura i Crístian Oró Martínez, «Cuestiones de derecho internacional privado y de derecho interregional», a Javier Valle Zayas, Juan Antonio Pérez Rivarés i José Ramón Salelles (coord.), Estudios sobre derecho de la empresa y el Código civil de Cataluña, Barcelona, Bosch, 2013, p. 433-449. Vegeu també Albert Lamarca i Marquès, «Article 121-20. Prescripció decennal», p. 553 i seg. 8. Santiago Álvarez González, «La prescripción en el Código civil de Catalunya y los conceptos de lex fori y derecho común dentro del pluralismo jurídico español», InDret, any 2012, núm. 1, p. 11 i seg. 9. Vegeu les sentències del Tribunal Suprem d’1 d’abril de 2011 (ROJ: STS 1805/2011), 23 de març de 2010 (ROJ: STS 3313/2010) i 10 de juny de 2005 (ROJ: STS 3760/2005). Una altra cosa és l’acreditació, pròpiament dita, del dret estranger designat.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 83

04 ALBERT FONT_15.indd 83

15/04/15 09:11

Albert Font i Segura

els drets presents són espanyols i, per tant, han de ser coneguts per la jurisdicció espanyola. Prima facie, consegüentment, el problema no és tant determinar l’aplicabilitat del dret civil català al supòsit heterogeni, sinó determinar el dret aplicable al supòsit. Per més que una de les lleis presents sigui la catalana, per a arribar a establir que aquesta és l’aplicable s’ha d’haver recorregut un camí que no sempre queda reflectit en la jurisprudència espanyola. Sovint es fa un salt al buit que no aporta claredat ni s’ajusta al principi de seguretat jurídica. En supòsits interregionals, en matèria de prescripció s’ha sostingut —erròniament, al meu parer— que l’article 10.10 CC, per efecte de la remissió prevista en l’article 16.1 CC, no permet aplicar una regulació de la prescripció continguda en una llei diferent de la prevista per a la regulació dels requisits del compliment i les conseqüències de l’incompliment. L’article 10.10 CC conduiria, doncs, a una aplicació integral de la llei reguladora de l’obligació (contractual o extracontractual). Així s’ha mantingut, per exemple, en la Sentència de l’Audiència Provincial de Barcelona de 10 de març de 2010 (ROJ: SAP B 2052/2010): TERCER.- El conflicte de lleis que es presenta entre les dues legislacions civils (estatal i autonòmica) ha de ser resolt segons el que disposa l’apartat 10 de l’article 10 del Codi civil, per remissió expressa de l’article 16 del mateix text quan diu que «Los conflictos de leyes que puedan surgir por la coexistencia de distintas legislaciones civiles en el territorio nacional, se resolverán según las normas contenidas en el capítulo iv», capítol dins del qual es troba l’art. 10 citat.

L’esmentat article 10.10 CC disposa que «[l]a ley reguladora de una obligación se extiende a los requisitos del cumplimiento y a las consecuencias del incumplimiento, así como a su extinción», disposició que, com assenyala la doctrina, es projecta sobre tota mena d’obligacions, tant si són contractuals com si són extracontractuals. No obstant això, la designació efectuada pels articles 10.5 i 10.9 CC (no és d’aplicació cap instrument normatiu de la Unió Europea ni convencional en supòsits interregionals) pot determinar com a aplicable el dret civil català quan es tracti, respectivament, d’obligacions contractuals i d’obligacions extracontractuals.10 El caràcter incomplet del dret civil català en matèria d’obligacions i contractes i el fet que només preveu una regulació completa i sistemàtica de la prescripció obliguen a considerar l’heterointegració sense deixar d’aplicar la normativa catalana en relació amb la prescripció. El fonament d’aquesta argumentació és el caràcter preferent del dret civil català previst en l’article 111-5 CCCat. Si bé cal advertir que la competència exclusiva de l’Estat podria comprometre aquest escenari en la mesura que ja no hi hauria 10. Vegeu Juan Manuel Abril Campoy, «La prescripción en el derecho civil de Cataluña: ¿es aplicable la normativa catalana solamente cuando existe regulación propia de la pretensión que prescribe?», InDret, any 2011, núm. 2, p. 24-27.

04 ALBERT FONT_15.indd 84

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 09:11

la utilització del dret internacional privat

una regulació pròpia i diferenciada en el dret civil català i, per tant, desapareixeria el caràcter plurilegislatiu de l’ordenament. Això és el que passa en els dos pronunciaments efectuats pel Tribunal Suprem el 6 de setembre de 2013 (ROJ: STS 4494/2013; ROJ: STS 4495/2013) en què qualifica l’acció com a acció directa contra l’asseguradora del vehicle conduït pel responsable de l’accident, en aquest cas el Consorcio de Compensación de Seguros, acció regulada en l’article 7.1 del Reial decret 8/2004, de 29 d’octubre, pel qual s’aprova el text refós de la Llei sobre responsabilitat civil i assegurança en la circulació de vehicles de motor.11 Els arguments aportats pel Tribunal Suprem es fonamenten en el caràcter «singular y extraordinario» (és a dir, especial) de l’acció directa i en la norma en la qual neix la possibilitat d’exercir aquesta acció, que no és altra que el referit Reial decret 8/2004, i no la llei catalana. D’altra banda, el Tribunal Suprem posa de manifest que el fonament constitucional —art. 149.1.6 CE— sobre el qual s’habilita la competència exclusiva de l’Estat en matèria de legislació mercantil impedeix l’aplicació de la legislació catalana.12 La qüestió seria diferent en supòsits internacionals. En aquests supòsits, el dret civil català seria eventualment designat com a sistema jurídic que conté un marc normatiu propi en la matèria específicament regulada. En efecte, els diversos instruments que determinarien la llei aplicable conduirien a l’aplicació del dret civil català, tot i que es podria presentar el dubte si això és realment així quan considerem que la remissió a un ordenament plurilegislatiu s’efectua sempre que cada una de les unitats territorials tingui les seves pròpies normes jurídiques en la matèria (sia en matèria contractual, d’acord amb l’art. 22.1 del Reglament de Roma I, sobre la llei aplicable a les obligacions contractuals; en matèria extracontractual, d’acord amb l’article 25.1 del Reglament de Roma II, sobre la llei aplicable a les obligacions extracontractuals; en relació amb la responsabilitat extracontractual en matèria d’accidents de circulació per carretera, d’acord amb l’article 12 del Conveni de l’Haia del 1971, sobre la llei aplicable als accidents de circulació; o, en matèria de responsabilitat per productes, d’acord amb l’article 12 del Conveni de l’Haia del 1973, sobre la llei aplicable a la responsabilitat per productes). Per tant, es podria sostenir que la remissió directa prevista en les disposicions esmentades anteriorment és operativa només si el dret civil català, com a ordenament d’una unitat territorial que compon la plurilegislació de l’ordenament espanyol, conté una regulació pròpia en la matèria. Si, per contra, es tracta d’un àmbit en el qual el legislador estatal té competència exclusiva, la plurilegislació no es manifesta i aleshores la determinació serà per a l’única llei que regula la matèria en qüestió. 11. Ja advertia M. E. Alegret Burgués que aquesta controvèrsia no estava acabada i que encara es mantenien dubtes precisament respecte del Reial decret 8/2004. Vegeu M. E. Alegret Burgués, «Els terminis de la prescripció extintiva en el dret d’obligacions a Catalunya: una qüestió polèmica». 12. Sobre les dificultats per a efectuar la delimitació entre la competència en dret civil i la competència en dret mercantil, vegeu Albert Font i Segura i Crístian Oró Martínez, «Cuestiones de derecho internacional privado y de derecho interregional», p. 433-449.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 85

04 ALBERT FONT_15.indd 85

15/04/15 09:11

Albert Font i Segura

5. L’APLICACIÓ DEL DRET CIVIL CATALÀ COM A DRET SUBSTITUTIU DEL DRET DESIGNAT PER LA NORMA DE CONFLICTE Per fi, voldria fer un últim apunt sense ànim d’estendre’m gaire més. L’aplicació d’una norma de conflicte pot remetre, com és evident, a un dret estranger i és possible que no s’acreditin el contingut i la vigència d’aquest. Aquesta situació ha generat una important controvèrsia doctrinal i jurisprudencial sobre la qual no correspon ara tractar. A grans trets direm només que en la jurisprudència espanyola s’han mantingut tres posicions: aplicació de la lex fori, desestimació de la demanda i aquella conforme a la qual el jutge ha d’esbrinar d’ofici el contingut del dret estranger. La posició que majoritàriament ha mantingut la jurisprudència, per més crítiques que s’hi puguin fer, és la d’aplicar la llei espanyola a títol de lex fori. Ara bé, no és evident quina és aquesta llei si es té present que la jurisdicció és unitària però la regulació material és plural, com passa en l’ordenament espanyol. Si se sosté que escau l’aplicació de la llei del fòrum com a solució substitutiva —i, insisteixo, amb independència de la bondat d’aquesta solució—, s’ha de determinar quin dret civil espanyol és l’aplicable sempre que hi hagi pluralitat normativa en l’ordenament espanyol per a regular l’objecte litigiós. La territorialitat i el caràcter de dret comú del dret civil català —art. 111.3 i 111.4 CCCat— contribueixen a l’aplicació del dret civil català, ja que en aquestes circumstàncies no es busca tant una solució que respon a la lògica del conflicte de lleis com determinar el dret aplicable a conseqüència d’una exigència de caràcter processal. Així, el criteri de territorialitat introdueix un factor de proximitat que explica que es defensi l’aplicació del dret civil del lloc on té la seu el tribunal que coneix del cas.13

13. Aquesta solució no és enterament satisfactòria i això fa que hi hagi un debat respecte a aquesta qüestió. Vegeu Santiago Álvarez González, «¿Derecho interregional civil en dos escalones?», a Libro homenaje a Ildefonso Sánchez Mera, 1a ed., vol. ii, Madrid, Consejo General del Notariado, 2002, p. 1790-1791; Santiago Álvarez González, «Determinación del ámbito personal y territorial del derecho civil catalán (o sobre la competencia compartida en materia de derecho civil catalán)», a Albert Font i Segura (ed.), La aplicación del derecho civil catalán en el marco plurilegislativo español y europeo, p. 85-93; Rafael Arenas García, «Pluralidad de derechos y unidad de jurisdicción en el ordenamiento jurídico español», a Albert Font i Segura (ed.), La aplicación del derecho civil catalán en el marco plurilegislativo español y europeo, p. 51-83; Ferran Badosa Coll, «El caràcter de dret comú del dret civil de Catalunya», p. 32-33; Albert Font i Segura, Actualización y desarrollo del derecho interregional, Santiago de Compostel·la, Universidade de Santiago de Compostela, 2007, p. 128-132; Joaquim Joan Forner Delaygua, «La aplicación del derecho catalán como derecho español en los supuestos internacionales», a Albert Font i Segura (ed.), La aplicación del derecho civil catalán en el marco plurilegislativo español y europeo, p. 101-110.

04 ALBERT FONT_15.indd 86

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 09:11

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 15-1 (2015), p. 87-112 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP / DOI: 10.2436/20.3004.02.60

PACTES SOBRE LA PRESTACIÓ COMPENSATÒRIA: QUAN «EL NOM NO FA LA COSA» Lídia Arnau Raventós Professora agregada de dret civil Universitat de Barcelona1 Resum L’article 233-16.1 del Codi civil de Catalunya (CCCat) permet, en previsió del trencament de la convivència, pactar sobre una prestació compensatòria (art. 233-14 CCCat). En aquest treball s’intenten identificar els límits institucionals que delimiten l’àmbit d’aquests possibles pactes, així com els efectes en el cas que s’ultrapassin. Paraules clau: desequilibri econòmic, ruptura de la convivència, pacte conjugal. MARITAL AGREEMENTS ON THE COMPENSATORY BENEFIT: WHEN “A NAME IS JUST A NAME” Abstract This paper comments on Article 233-16.1 of the Catalan Civil Code (CCCat), concerning marital agreement about the compensatory benefit (Art. 233-14 CCCat). Specifically, this paper analyses the circumstances that need to be evaluated in order to determine if the agreement relates to this benefit or to something else. Keywords: economic inequality, partnership breakup, marital agreement.

1. Aquest treball s’ha realitzat en el marc del Grup de Recerca Consolidat per la Generalitat de Catalunya 2009 SGR 221.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 87

05 LIDIA ARNAU_15.indd 87

15/04/15 08:38

Lídia Arnau Raventós

INTRODUCCIÓ

A l’hora d’atorgar un pacte sobre la prestació compensatòria, quins són els seus límits institucionals? En quins supòsits, per raó d’haver pactat una cosa o una altra, el pacte serà sobre una altra cosa però no sobre la prestació compensatòria malgrat indicar-se que és sobre aquesta que es volia pactar? O s’hi val, sense risc de desnaturalitzar res, pactar sobre tot i de qualsevol manera? A aquests interrogants se n’hi afegeix un altre: l’atorgament d’un pacte sobre tal prestació, fins i tot respectuós amb el seu perfil institucional, exclou d’entrada que calgui valorar, superada la crisi i com a pas previ a la seva exigibilitat, si concorren aleshores els requisits legals de naixement del dret? Ho fa innecessari a l’hora de reclamar-ne la satisfacció però no exclou que el deutor es pugui defensar discutint-ho? Aquestes qüestions permeten entreveure que del que es vol parlar no és tant de l’instrument dins del qual eventualment es pot incorporar aquest pacte (així, a uns capítols matrimonials o a l’escriptura de l’article 231-20.1 CCCat,2 a un conveni regulador [art. 233-2.3a CCCat] o a l’acord que reculli els pactes posteriors a la crisi però no incorporats al conveni [233-5 CCCat]), sinó de la institució mateixa. Evidentment, els requisits generals establerts a propòsit d’aquests instruments, si no s’observen, afectaran el pacte sobre la prestació compensatòria que eventualment incorporin. Però ara interessa més fixar i identificar els requisits específics que, derivats del perfil legal i típic del dret, són exigibles només al pacte que es refereix. No es pot ni es vol amagar que el plantejament anterior s’inspira, en part, en allò que acaba resolent la Sentència del Tribunal Suprem de 20 d’abril de 2012.3 La Sentència, a propòsit de l’article 97 del Codi civil espanyol (CC), voreja les qüestions enunciades.4 Tot plegat deriva d’una demanda de modificació de les mesures establertes en la sentència de separació. En concret, l’espòs pretenia que es declarés l’extinció de la prestació compensatòria que en el seu dia es va atorgar a la muller en els termes establerts en el conveni regulador de separació (per una quantitat de 250.000 pessetes 2. Vegeu Ángel Serrano de Nicolás, «Perspectiva notarial sobre los pactos en previsión de la ruptura conyugal», a Institut de Dret Privat Europeu i Comparat de la Universitat de Girona (coord.), Qüestions actuals del dret català de la persona i de la família: Materials de les Dissetenes Jornades de Dret Català a Tossa, Girona, Documenta Universitaria, 2013, p. 487 i 488. L’autor entén que, tractant-se de capítols matrimonials, l’escriptura pública és constitutiva en el sentit que s’adreça a instaurar un nou estat de coses. Per la seva banda, l’escriptura a què fa referència l’art. 231-10 CCCat, igualment ad solemnitatem, obeeix a una finalitat essencialment informativa i està cridada a incorporar, només, pactes amb eficàcia virtual o només possible eficàcia virtual. 3. RJ 2012/5911. 4. Se’n fa ressò també M. del Mar Manzano Fernández, «Una nueva perspectiva de la pensión compensatoria», Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 742 (2014), p. 389; Luis Sanz Acosta, «Imposibilidad de extinción como pensión compensatoria de la prestación pactada por los cónyuges que no tenía tal carácter. Análisis de la STS de 20 de abril de 2012», Actualidad Civil, núm. 17-18 (octubre 2012), tom 2, p. 1869.

05 LIDIA ARNAU_15.indd 88

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:38

PACTES SOBRE LA PRESTACIÓ COMPENSATÒRIA: QUAN «EL NOM NO FA LA COSA»

mensuals). En la clàusula en qüestió es deia expressament que la dita quantitat se satisfeia «por el concepto de pensión compensatoria» i per raó del «notorio desequilibrio económico que esta separación produce a la Sra. […]». Aquesta atribució s’arrodoní, primer, establint que la quantitat fixada (250.000 pessetes) no es veia ni es veuria afectada per la percepció, també per l’esposa, d’una altra quantitat (corresponent a la seva participació en una comissió d’assegurança i, per cert, per un import gens menyspreable: 200.000 pessetes). També s’hi deia que «con independencia de lo pactado, la esposa queda en total libertad para trabajar e iniciar otra vida laboral o negocial, sin que ello suponga detrimento en el importe de la pensión a satisfacer por el esposo». La sentència dictada en primera instància i la dictada en apel·lació van donar la raó al marit i van acordar l’extinció de la prestació. El principal argument adduït per ambdues era que, tal com s’havia formulat, la prestació establerta en el conveni no tenia com a finalitat corregir el major perjudici econòmic que el trencament produïa a la muller. La Sentència de l’Audiència Provincial afegí que, més enllà de com havia quedat configurada la pensió pactada, en el cas no es donaven els pressupòsits per al naixement de la prestació compensatòria. El fet que ambdós cònjuges tinguessin feina d’acord amb la seva qualificació professional no permetia apreciar el desequilibri del qual parteix l’article 97 CC. Malgrat tot, en una i altra resolucions s’acabava aplicant l’article 101 CC perquè es considerava provat que la creditora havia millorat la seva situació econòmica.5 El Tribunal Suprem, en canvi, acordà el manteniment del dret. El pacte en virtut del qual la pensió s’atribuïa amb independència de la vida laboral de la muller avalava, a parer del Tribunal Suprem, que la funció encomanada a la prestació no era pas la de reequilibrar res. Es tractava, doncs, d’un pacte atípic, vàlid, al qual no eren aplicables les normes sobre la prestació compensatòria perquè es tractava d’un dret distint. I tot plegat «independientemente de la denominación que las partes hayan establecido para el derecho pactado en el convenio regulador». Val a dir, a part d’això, que les qüestions que aquí volen tractar-se es poden plantejar perfectament a propòsit d’altres drets; drets entre els quals també té cabuda el pacte però que, en qualsevol cas, són drets amb un perfil típic i definidor (així, per exemple, a propòsit de la compensació econòmica per raó de treball [art. 232-7 CCCat] o, fins i tot, de la prestació alimentària de l’article 234-10 CCCat [arg. ex art. 234-5, 234-6 i 234-10.2 CCCat]).

5. Vegeu Marcos A. López Suárez, «Consideraciones acerca de la autonomía de la voluntad en el marco del convenio regulador a partir de un acuerdo sobre la denominada “pensión compensatoria”. Comentario a la STS de 20 de abril de 2012», Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, núm. 91 (2013), p. 175, qui, amb raó, titlla aquesta aplicació d’incoherent atesa la prèvia qualificació del dret com a pensió vitalícia i no pas com a prestació compensatòria.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 89

05 LIDIA ARNAU_15.indd 89

15/04/15 08:38

Lídia Arnau Raventós

EL PERFIL INSTITUCIONAL INDISPONIBLE

La qüestió exigeix, en primer lloc, identificar allò que esdevé fins a tal punt definidor de la prestació compensatòria que no admet alteració per l’autonomia de la voluntat. Són els extrems indisponibles. El pas següent serà descriure els efectes d’una eventual extralimitació. Hi ha, però, dues dades prèvies que caldria considerar a l’hora d’escometre aquests exercicis: la primera seria l’àmbit que, d’entrada i explícitament, la llei deixa a l’autonomia de la voluntat en aquest particular; la segona seria el fonament de la institució que, sens dubte, ha d’informar qualsevol interpretació o aplicació que es faci de les normes que s’hi refereixen. Quant a la possibilitat de pacte, se n’ocupa l’article 233-16 CCCat. El precedeixen l’article 233-14 CCCat, relatiu als pressupòsits de naixement del dret, i l’article 233-15 CCCat, adreçat a establir els criteris que l’autoritat judicial ha de valorar «especialment» per a determinar la quantia, la modalitat i, si escau, la durada del dret (art. 233-15 i 233-17.1 CCCat). El règim legal es fixa també en aspectes relatius al pagament de la prestació (art. 233-17 CCCat). Més enllà, incorpora causes legals de modificació i extinció del dret, per al cas que s’hagi establert en forma de pensió (art. 233-18 i 233-19 CCCat). Com s’ha dit, però, és l’article 233-16 CCCat el que permet que en previsió d’una ruptura matrimonial els cònjuges pactin sobre la modalitat, la quantia, la durada i l’extinció de la pensió. Res no es diu, però cal admetre-ho a fortiori, sobre el fet que el pacte pugui modificar la pensió. També sobre el fet que s’arribi a l’acord una vegada superada la crisi, s’incorpori o no a un conveni (art. 233-5 CCCat).6 Pel que fa al fonament de la institució, és comú reconduir-lo a una mena de perllongament de la solidaritat matrimonial a fi i efecte que la ruptura no perjudiqui un dels cònjuges més que a l’altre.7 Amb aquest únic plantejament ja n’hi hauria prou, al nostre parer, per a constatar l’excepcionalitat del mecanisme; excepcionalitat no pas pràctica,8 sinó teòrica. I això últim pel fet que, en el fons, arrossega d’alguna manera un efecte matrimonial (així, la dita solidaritat) més enllà de la dissolució o malgrat la nul·litat del vincle (cas del creditor de bona fe; art. 233-14.1 in fine CCCat).9 En cor6. L’art. 233-2.3 CCCat esmenta només, més enllà de l’atribució de la prestació compensatòria a un dels cònjuges, «la modalitat de pagament i, si escau, la durada, els criteris d’actualització i les garanties». 7. Vegeu un recull de la jurisprudència que es fa ressò del dit fonament a Josep Ferrer Riba, «Comentari de l’art. 233-14 CCCat», a Joan Egea Fernández i Josep Ferrer Riba (dir.), Comentari al llibre segon del Codi civil de Catalunya: Família i relacions convivencials d’ajuda mútua, Barcelona, Atelier, 2014, p. 465. 8. Tot i que és el mateix legislador el que reconeix que la incorporació de la dona al mercat laboral ha fet disminuir el nombre de reclamacions en aquest sentit (vegeu el preàmbul de la Llei 25/2010, de 29 de juliol, del llibre segon del Codi civil de Catalunya, relatiu a la persona i la família, apartat iiic, par. 18). 9. I ho fa, a més, no tant per a atendre situacions de necessitat del cònjuge perjudicat (que, entenem, seria una raó de pes per tal de derivar algun efecte matrimonial més enllà del matrimoni), sinó per a intentar que, cobertes les necessitats bàsiques, el cop de la ruptura no afecti econòmicament més un cònjuge que l’altre. Una situació distinta (i, en certa manera, també teòricament xocant) és la que deriva de l’extinció

05 LIDIA ARNAU_15.indd 90

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:38

PACTES SOBRE LA PRESTACIÓ COMPENSATÒRIA: QUAN «EL NOM NO FA LA COSA»

respondència lògica amb això, es preveu com a regla general la de la temporalitat de la prestació en forma de pensió (art. 233-17.4 CCCat). Es concreta d’aquesta manera la natural vocació de caducitat del dret, proclamada insistentment per la jurisprudència.10 Tot plegat afavoreix que, davant el dubte, prevalgui d’entrada un criteri d’interpretació restrictiva de la institució. S’hi suma el principi favor debitoris. 2.1. El naixement del dret: pressupòsits i objecte Hi ha un primer límit a l’autonomia de la voluntat que afecta la configuració mateixa del dret. Es tracta d’un seguit d’extrems que deriven, tots, de l’article 233-14.1 CCCat. 2.1.1. Els pressupòsits explícits: la ruptura de la convivència i el major perjudici econòmic Els pressupòsits de naixement del dret apareixen com a conditio iuris en l’article 233-14.1 CCCat. En aquest article, més que incorporar el que seria el tipus del dret,11 s’hi descriu la situació típica de la qual sorgeix aquest dret.12 L’article 233-14.1 CCCat demana el trencament de la convivència i que aquesta ruptura perjudiqui econòmicament un dels cònjuges més que no pas a l’altre.13 La relativitat d’aquest perjudici deixa d’una parella estable un dels convivents de la qual no tingui allò necessari per a «atendre adequadament la seva subsistència» (art. 234-10.1 CCCat). I diem que és xocant perquè, no havent-hi obligació d’aliments mentre hi ha parella (vegeu, en canvi, els art. 8 i 26 LUEP), resulta que és quan ja s’ha extingit el vincle que es permet reclamar una prestació alimentària. 10. Amb aquestes mateixes paraules i, a més, insistint que aquesta temporalitat limitada ha d’impregnar tota la interpretació, vegeu la STSJC d’11 de desembre de 2003 (fonament jurídic [FJ] 2, 2n par.) (RJ/2004/935). 11. Vegeu M. del Carmen Gete-Alonso y Calera, Estructura y función del tipo contractual, Barcelona, Bosch, 1979, p. 14, que aplica preferentment la noció de tipus a una determinada conducta. La definició de la qual es parteix és la de tipus «como un resultado; es decir, aquella noción de conducta o fenómeno que, compuesta de una serie de elementos y de ciertos datos a través de los que se concreta la abstracción primaria, es consecuencia de la percepción de una realidad social determinada». 12. Més enllà, sí que es podria parlar de dret típic o dret amb tipicitat de regulació, en la mesura que legalment s’estableix un règim jurídic propi i complet. 13. El precepte reformula el que disposava l’art. 84 del Codi de família, que vinculava el major perjudici econòmic a la separació judicial o al divorci (vegeu Joaquim Bayo Delgado, «Comentari a l’art. 84 CF», a Joan Egea Fernández i Josep Ferrer Riba (dir.), Comentaris al Codi de família, a la Llei d’unions estables de parella i a la Llei de situacions convivencials d’ajuda mútua, Madrid, Tecnos, 2000, p. 403; l’autor destacava que el major perjudici havia de derivar del trencament legal; és per això que, havent-hi una separació de fet prèvia i economies i nivells de vida independents, no podia prosperar la reclamació de la prestació). La nova dicció, doncs, és rellevant perquè no exclou la separació de fet prèvia dels

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 91

05 LIDIA ARNAU_15.indd 91

15/04/15 08:38

Lídia Arnau Raventós

al marge de la norma els supòsits en els quals o bé cap dels cònjuges en surt econòmicament perjudicat o bé en surten perjudicats tots dos de la mateixa manera.14 També aquells en què el major perjudici econòmic no tingui connexió directa i immediata amb la ruptura convivencial.15 Hi ha un altre element clau: el nivell de vida que es gaudia durant la convivència. En el moment de valorar el perjudici econòmic per als cònjuges que deriva del trencament de la convivència, cal tenir en compte el nivell de vida de la parella. D’alguna manera, es tracta de «parar el cop» que representa la ruptura, tot atribuint el dret a qui econòmicament representarà major esforç continuar vivint com ho feia abans. Una cosa distinta és que, després, el quantum que s’acabi atribuint permeti efectivament mantenir aquella qualitat o estil de vida. D’acord amb l’article 233-14.1 CCCat, aquest paràmetre actua només com a topall màxim d’una quantitat en la fixació de la qual, a més, s’han de considerar les possibilitats econòmiques del deutor.16 Aquests extrems (ruptura convivencial i, en directa relació causa-efecte, empitjorament de la situació econòmica d’un dels cònjuges en major grau o intensitat que el que pugui patir l’altre) estan tan essencialment lligats al dret que no té possible cacònjuges, per bé que caldrà acreditar que perdura el perjudici desequilibrat que va generar (vegeu, també, Àngels Cabello Guilera, «Comentario al art. 233-14 CCCat», a Encarna Roca Trias (coord.), Persona y familia, Madrid, Sepín, 2011, p. 889; Josep Ferrer Riba, «Comentari de l’art. 233-14 CCCat», p. 466). Vegeu, arran del que preveu l’art. 233-14.2 CCCat, entenent que la separació de fet prèvia pot tenir una durada màxima d’un any, Joaquim Bayo Delgado, «Atribució i distribució de l’ús de l’habitatge familiar. Prestació compensatòria i prestació alimentària», a Institut de Dret Privat Europeu i Comparat de la Universitat de Girona (coord.), Qüestions actuals del dret català de la persona i de la família, p. 368). Per la seva banda, l’art. 97 CC vincula el desequilibri econòmic a la separació o el divorci, si bé cal entendre’l referit al moment de la ruptura (vegeu A. L. Cabezuelo Arenas, «La pensión por desequilibrio económico», a Mariano Yzquierdo Tolsada i Matilde Cuena Casas, Tratado de derecho de la familia, vol. ii, Las crisis matrimoniales, Cizur Menor, Aranzadi, 2011, p. 522 i seg. 14. En aquests mateixos termes, vegeu el preàmbul de la Llei 25/2010, de 29 de juliol, del llibre segon del Codi civil de Catalunya, relatiu a la persona i la família (ap. iiic, par. 18). 15. Com si, per raó del trencament de la convivència, un dels cònjuges perd la feina (per exemple, perquè està treballant amb algú més afí a l’exparella i ara decideix acomiadar-lo). Vegeu la Sentència del Tribunal Suprem (STS) de 19 d’octubre de 2011 (RJ/2012/422). En aquest cas, la muller treballava a l’empresa del marit i l’Audiència Provincial decidí atorgar-li la pensió considerant el risc de pèrdua de la feina. Ho féu, a més, en termes condicionals («[...] sería efectiva solo en el caso de que la demandada perdiera su trabajo [...]»). El Tribunal Suprem va entendre, per contra, que «La sentencia recurrida está atribuyendo una especie de pensión compensatoria condicionada al caso de pérdida de un trabajo en un momento posterior al divorcio. Pero si ello ocurriera, dejando aparte las compensaciones laborales a que tendría derecho la Sra M. T., el desequilibrio que hipotéticamente podría producirse no tendría lugar como consecuencia del desequilibrio producido por la ruptura matrimonial sino que vendría provocado por el despido posterior. El desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio y los sucesos posteriores no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial» (FJ 2n). 16. Així, per exemple, si era l’espòs el que costejava aquest nivell de vida però ho feia per sobre de les seves possibilitats econòmiques, és evident que el quantum que s’atribuirà a l’esposa no li permetrà viure com ho feia abans de la ruptura.

05 LIDIA ARNAU_15.indd 92

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:38

PACTES SOBRE LA PRESTACIÓ COMPENSATÒRIA: QUAN «EL NOM NO FA LA COSA»

buda el pacte que, directament o indirecta, els desconegui o desnaturalitzi.17 Ho avala el mateix article 233-16.1 CCCat, que pressuposa o deixa fora del seu àmbit l’existència mateixa del dret i només permet el pacte que es projecta sobre el seu contingut (prestació deguda) i règim. Tot plegat és com dir que no es pot fer néixer el dret fora de, al marge de o alterant les circumstàncies legalment vinculades a la seva atribució. Aquesta alteració no possible, però, és només la que implica ignorar algun dels requisits legals; no, en canvi, la que consisteix a afegir-ne, ja sia per a fer néixer el dret, ja sia per a, un cop nascut aquest, fer-lo exigible.18 La raó d’això últim deriva de l’admissió legal del pacte de renúncia a la prestació compensatòria, de manera que, si això es permet, necessàriament s’han de permetre també tots els altres pactes que no arriben a tant i que el que fan és simplement dificultar el naixement o la reclamació del dret. Del que s’ha dit es desprèn un matís de la idea que, pel que fa als efectes patrimonials derivats de la ruptura, tot s’hi val: regeix el principi dispositiu, el de lliure negociació entre cònjuges i, per tant, el de llibertat civil.19 I el matís és, en aquest context, que afirmar que tot s’hi val no vol dir que, necessàriament, qualsevol pacte rubricat amb l’expressió «Prestació compensatòria» serà, feta l’abstracció del seu contingut, un acord relatiu a aquesta institució.20, 21 Quid, doncs, quan es prescindeix de l’ele17. Com si es digués, per exemple, que la podrà reclamar aquell a qui més perjudiqui sentimentalment la ruptura, o que la podran reclamar l’un o l’altre amb independència del major perjudici econòmic… El pacte, a més, tampoc no pot impedir el naixement del dret. Conceptualment, els pactes que incorporen una renúncia requereixen, ni que sigui virtualment o momentàniament, l’existència del dret al qual es renuncia. 18. Com si, per exemple, es diu que només es tindrà aquest dret si l’espòs perjudicat (així, per tant, el creditor) s’inscriu a l’INEM. Quid si en virtut d’un pacte, el dret o la seva exigibilitat es fan dependre de la sola voluntat del deutor? L’aplicació literal de l’art. 1115 CC no és possible. La norma, en el cas de condicions purament potestatives ex parte debitoris, estableix la nul·litat de l’obligació (així, a l’empara del raonament segons el qual aquell deutor que només queda obligat si vol, realment no ha assumit cap obligació). Com que es tracta d’una obligació legal, sembla que el caràcter purament potestatiu de la condició establerta voluntàriament no pot comportar la nul·litat de l’obligació; sí, en canvi, la nul·litat de la condició mateixa. 19. És especialment destacable la seva difusió jurisprudencial (vegeu, entre altres, les sentències del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya de 18 de setembre de 2008 (RJ/2009/1726), 10 de setembre de 2010 (RJ/2011/2458) i 9 de febrer de 2012 (RJ/2012/8760). 20. Vegeu Núria Ginés Castellet, «Autonomía de la voluntad y fracaso matrimonial: los pactos pre-ruptura en el libro ii del Código civil de Cataluña», Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 727 (2011), p. 2609, que admet que no es pot excloure el requisit del desequilibri econòmic entre els cònjuges. Menys explícit és Ángel Serrano de Nicolás, «Regulación codicial de los pactos en previsión de una ruptura matrimonial», a Vicente Pérez Daudí (coord.), El proceso de familia en el Código civil de Cataluña, Barcelona, Atelier, 2011, p. 29, que es limita a destacar la necessitat de respectar l’art. 233-14 CCCat. Una opinió contrària és la defensada per Josep Ferrer Riba, «Comentari de l’art. 233-14 CCCat», p. 479, que entén que és possible configurar autònomament els requisits de meritació del dret: «[...] La prestació, p. ex., es pot deslligar de l’existència d’un major perjudici en el moment de la ruptura i vincular a la realització de contribucions domèstiques, a la criança dels fills, a decisions relacionades amb la vida laboral o circumstàncies semblants [...]». Només, al seu parer, hi hauria un límit: «[...] no pot conduir a penalitzar la mera llibertat de sortida del matrimoni si no hi ha cap causa aparent que justifiqui la prestació pactada». 21. De fet, el que s’està dient en el text no és nou. És, per exemple, com palesar que, per bé que

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 93

05 LIDIA ARNAU_15.indd 93

15/04/15 08:38

Lídia Arnau Raventós

ment del major perjudici econòmic o de la relació causal d’aquest amb la ruptura?22 La qüestió, al nostre parer, s’ha de resoldre d’entrada en termes de qualificació, tot entenent que el pacte, encara que s’etiqueti amb l’expressió «Prestació compensatòria», no és un pacte relatiu a aquesta institució.23 Es tracta, aleshores, de jutjar-ne la validesa i l’eficàcia atenent el principi general de llibertat civil i els seus propis límits. I arribaríem pràcticament als mateixos resultats si optéssim per considerar que el pacte, sempre que sigui relatiu a la prestació compensatòria, és nul (atès que, hi insistim, no es pot prescindir dels seus pressupòsits típics o, dit d’altra manera, alterar les condicions legals que determinen l’atribució).24 De la conversió del pacte podria defensar-se la seva validesa com a pacte relatiu a una altra institució (o, si escau, atípic).25 A aquest raonament caldria afegir-hi tres apunts: el primer, relatiu a l’error de dret en què eventualment s’hagi pogut incórrer en pactar; el segon, a propòsit de l’automatisme o no d’aquesta requalificació o conversió; i el darrer, quant a si l’etiqueta «prestació compensatòria» pot implicar, només, l’atribució d’un règim jurídic concret. Vegem-los a continuació de manera detallada. — Es podria entendre que el plantejament anterior fa irrellevant o sobrera l’al· legació d’un eventual error de dret.26 El motiu seria que l’interès per una possible impugnació per aquesta causa deixa de tenir sentit si, de fet, el pacte ja es considera nul (i, a més, de ple dret). Es podria concloure que l’error sobre un element essencial (així, creure’l erròniament prescindible quan no ho és) queda superat per la nul·litat del pacte. Això últim permetria fer notar una altra qüestió: si el supòsit realment mena a l’art. 1255 CC estableix com a principi el de la lliure autonomia de la voluntat en l’àmbit contractual, les parts no poden alterar o desconèixer els elements essencials del contracte de compravenda i, malgrat això, entendre que el contracte atorgat continua sent de compravenda. 22. És un cas diferent si les parts, sense prescindir dels pressupòsits del dret, aparenten que concorren i, en conseqüència, atorguen una prestació compensatòria. Se’n parlarà més endavant (veg. infra les parts el subapartat 2.4). 23. Una manera d’enfocar-ho, doncs, seria dient que, estrictament, no hi hagué pacte sobre la prestació compensatòria. 24. La nul·litat podria fonamentar-se en el caràcter imperatiu de les normes que tipifiquen el dret (així, de l’art. 233-14.1 CCCat). Aquesta imperativitat exclouria el pacte en virtut del qual es configuraria com a inexigible algun dels requisits legals (com si, per exemple, en matèria de compravenda, en virtut d’un pacte s’exclogués el requisit del preu cert en diners o un signe equivalent). 25. És per això que s’ha afirmat també que la conversió no és pas altra cosa que la correcció de la qualificació inicial feta del negoci (participa d’aquesta mateixa idea José Luis de los Mozos, La conversión del negocio jurídico, Barcelona, Bosch, 1959, p. 91). 26. Així, com si alguna de les parts manifestés que va accedir al pacte perquè va entendre que la prestació compensatòria permetia prescindir, per exemple, del major perjudici econòmic. La qüestió prejutja una altra qüestió que només s’apunta: la relativa a la impugnabilitat per vicis del consentiment dels pactes atorgats amb motiu d’un trencament (ja sigui en previsió de la ruptura o una vegada produïda aquesta). Vegeu, quant als pactes de l’art. 231-20 CCCat, de quina manera els requisits que s’hi estableixen estan adreçats a garantir una correcta formació del consentiment (Albert Lamarca marquès, «Els pactes en previsió de crisi matrimonial i de la convivència», a Institut de Dret Privat Europeu i Comparat de la Universitat de Girona (coord.), Qüestions actuals del dret català de la persona i de la família, p. 460 i seg.).

05 LIDIA ARNAU_15.indd 94

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:38

PACTES SOBRE LA PRESTACIÓ COMPENSATÒRIA: QUAN «EL NOM NO FA LA COSA»

la nul·litat del pacte, aleshores cal concloure que és possible que la seva apreciació es realitzi ex officio i que així mateix se’n declari la conversió.27 — La segona qüestió demana partir d’una dada prèvia: requalificar el pacte o convertir-lo en un de vàlid (però en cap cas relatiu a la prestació compensatòria) implica, especialment per al cònjuge obligat a satisfer aquest deute assumit voluntàriament, el risc que aquella prestació li sigui reclamada com a deute legal si, un cop superada la crisi, concorren a favor de l’altre cònjuge els pressupòsits de l’article 233-14 CCCat.28, 29 Assumit això anterior, cal aleshores plantejar-se el següent: i si l’interès pràctic dels cònjuges en pactar era, en qualsevol cas, fer-ho sobre la prestació compensatòria?30 I si el que en cap cas volien, ni haurien volgut (via requalificació, via conversió), era crear una nova obligació? I si formava part d’aquell interès mantenir-se en tot cas dins de l’àmbit d’una obligació legal?31 27. Vegeu el subapartat 2.4 d’aquest text, on s’apunta de nou aquesta qüestió. 28. Pensem, per exemple, en un pacte batejat amb la rúbrica «prestació compensatòria» en el qual expressament es diu que se satisfarà una quantitat en aquest concepte a favor d’un dels cònjuges amb independència que el perjudici econòmic que li representi la ruptura sigui major que el patit per qui s’obliga. Si diem que això no és un pacte sobre la prestació compensatòria però que, en la mesura que s’empara en el principi de llibertat civil, és perfectament vàlid, efiçaç i exigible, aleshores succeeix que, si efectivament es produeix aquell major perjudici econòmic, el cònjuge més perjudicat podrà demanar, en virtut de l’art. 233-14 CCCat, i no del pacte, una prestació compensatòria. És clar que, aleshores i a fi de determinar-ne la quantitat, l’autoritat judicial haurà de tenir en compte allò que el perjudicat té dret a reclamar en virtut del pacte (que és possible que neutralitzi, o no, allò que hauria de rebre en concepte de prestació compensatòria). 29. La possibilitat que s’apunta en el text pressuposa que el cònjuge interessat a reclamar la prestació hi és a temps. Si el pacte (nul) sobre la prestació estava formulat en el conveni, que es ratifica i s’aprova judicialment, i és després d’aquest procediment que pretén formular aquella reclamació, és evident que el moment processal ja haurà passat (vegeu l’art. 233-14.1 CCCat). 30. A propòsit de l’interès pràctic com a element constitutiu de la conversió, vegeu José Luis de los Mozos, La conversión del negocio jurídico, p. 89. 31. Vegeu, de nou, José Luis de los Mozos, La conversión del negocio jurídico, p. 60 i seg. L’autor descarta que el fonament o base de la conversió pugui trobar-se en la voluntat presumpta o hipotètica de les parts adreçada a obtenir, com a mínim, els efectes menors o diferents assolibles per mitjà del negoci convertit. Per contra, defensa que la base de la conversió és de tipus objectiu: és una norma jurídica que actuaria com a principi general del dret i que estaria directament inspirada en la idea de conservació del negoci jurídic i en la directriu general de bona fe (hi insisteix a «De nuevo sobre la conversión del negocio jurídico», Revista de Derecho Privado, juliol-agost 2001, p. 546). Ara bé, aquella norma seria de tipus dispositiu, de manera que no podria aplicar-se en cas de voluntat en contra de la conversió; voluntat que hauria de ser d’ambdues parts i que s’hauria d’expressar de manera expressa o tàcita (sobre aquesta qüestió, vegeu en especial les p. 79 i 104; no admet aquest correctiu Carlos Manuel Díez Soto, La conversión del contrato nulo (su configuración en derecho comparado y su adminisibilidad en el derecho español), Barcelona, José M. Bosch Editor, 1994, p. 97). Seguint aquest raonament i vinculant-lo al que es planteja en el text, es tractaria de: en primer lloc, valorar si la forma jurídica o el mitjà jurídic emprat per les parts (per exemple, un pacte sobre la prestació compensatòria) pot esdevenir essencial per a elles en el moment d’atorgar el pacte; en segon lloc, si d’aquesta essencialitat (si és que hi és) pot derivar-se aquella voluntat contrària a la conversió. En qualsevol cas, admès aquest límit negatiu a la conversió consistent en la voluntat dels

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 95

05 LIDIA ARNAU_15.indd 95

15/04/15 08:38

Lídia Arnau Raventós

— I una darrera qüestió: l’etiqueta «prestació compensatòria» pot arribar a tenir algun efecte en el règim jurídic del dret pactat? S’ha dit que si es prescindeix dels pressupòsits típics, l’obligació batejada amb l’expressió «prestació compensatòria» no serà realment una obligació d’aquest tipus. Caldria veure, però, si aquesta rúbrica pot implicar submissió del dret creat al règim legal de la prestació compensatòria (i, així, quedar sotmès, per exemple, a les seves mateixes causes de modificació o extinció). Hi hauria, en qualsevol cas, dos límits a aquesta fixació voluntària del règim aplicable:32 el primer seria que en cap cas arribaria fins al punt de canviar l’origen del dret, sinó que continuaria sent convencional, no legal33 i, només en principi, atribuït gratuïtament;34, 35 el segon derivaria atorgants, caldria retornar ara un moment al mecanisme de la qualificació (és a dir, veient el cas no com un pacte nul sobre la prestació, sinó com un pacte que realment no és sobre la prestació). El que caldria plantejar-se aleshores és si l’exercici de la qualificació també té algun tipus de límit negatiu. En la jurisprudència es reitera la idea que, amb independència de la designació que les parts hagin fet del negoci, cal tenir en compte la intenció de les parts, deduïda principalment del contingut obligacional pactat (vegeu, entre altres, les sentències del Tribunal Suprem de 26 d’abril de 2005 [RJ/2005/3768], 24 de novembre de 2005 [RJ/2006/109], 4 d’abril de 2006 [RJ/2006/1918] i 18 de setembre de 2006 [RJ/2006/6362]). En aquest context, s’optaria per no descartar absolutament que, via diferents indicis més enllà del nomen de prestació compensatòria, es pogués arribar a la convicció que els cònjuges volien pactar en tot cas sobre aquesta. Així esbrinada, la intenció de les parts barraria el pas a una qualificació que ens portés fora de la prestació compensatòria. Passaria, però, que el pacte sobre aquesta seria nul i, per raó d’aquella mateixa intencionalitat, tampoc no convertible. Regiria sense més ni més el règim legal (art. 233-14 CCCat). No hi hauria cap obligació convencional afegida. 32. Més enllà que tampoc sembla gaire segur que aquesta designació del règim aplicable pugui derivar-se, sense més ni més, de la rúbrica «Prestació compensatòria» que les parts hagin pogut avantposar al pacte. Plantejaria menys dubtes si, per exemple, s’acompanyés d’una remissió als art. 233-17 i seg. CCCat. 33. En la mesura que la noció de causa onerosa o gratuïta només s’aplica al negoci de transmissió inter vivos, és sobrer plantejar-se quina és i de quin tipus és la noció de l’obligació legal de satisfer la prestació compensatòria (sobre la dualitat onerositat/gratuïtat, vegeu Ferran Badosa Coll, «El poder de disposició en el dret català. La constitució i transmissió negocials dels drets reals», a Ferran Badosa Coll i M. del Carmen Gete-Alonso Calera (dir.), La adquisición y transmisión de derechos reales: Estudio del derecho catalán y otros sistemas jurídicos, Madrid, Marcial Pons, 2009, p. 112 i 113). Ara bé, satisfeta la dita prestació, l’adquisició es justificaria a l’empara de la causa solvendi de l’acte de pagament d’aquella obligació legal. 34. El pacte, atès que és generador d’obligacions, tindria naturalesa contractual i per això li seria directament aplicable l’art. 1277 CC quant a la presumpció de causa. Vegeu, quant a aquella naturalesa, Encarna Roca Trias, «Autonomía, crisis matrimonial y contratos con ocasión de la crisis», a Joan Abril Campoy i M. Eulàlia Amat Llari (coord.), Homenaje al profesor Lluís Puig Ferriol, vol. ii, València, Tirant lo Blanch, 2006, p. 2131; vegeu, també, Míriam Anderson, «Comentario a la Sentencia del TS de 31 de marzo de 2011», Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, núm. 88, p. 400 i seg. El cas aquí interessa en la mesura que s’hi jutjava la validesa o no d’un pacte en virtut del qual el marit es comprometia a satisfer a la muller determinades quantitats si se separaven. Tot i que la primera instància i l’apel·lació entenen que el pacte vulnera l’art. 1256 CC, l’autora comenta que, a parer seu, en el fons el tribunal no veu clara quina és la causa del negoci i per això l’Audiència considera que «no se especifican las razones por las que se pactan las obligaciones […]» (FJ 1r, ap. 8). El Tribunal Suprem admet la validesa del pacte i reconeix que, més enllà de no infringir l’art. 1256 CC, les obligacions s’han de valorar en el context (habitualment molt complex) derivat de la ruptura (vegeu en especial el FJ 6è). 35. Diem que només «en principi» l’obligació s’hauria assumit gratuïtament perquè, atesa la situa-

05 LIDIA ARNAU_15.indd 96

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:38

PACTES SOBRE LA PRESTACIÓ COMPENSATÒRIA: QUAN «EL NOM NO FA LA COSA»

de les normes imperatives que, si escau, pertoqués aplicar al negoci o dret atorgat (així, al que resultés d’aquell exercici de qualificació o de conversió del pacte nul). D’altra banda, la situació de la qual aquí es tracta (pacte sobre la prestació compensatòria que realment no ho és o que, com a tal, és nul) pot reproduir-se també a l’inrevés. El pacte batejat d’una altra manera o aparentment amb una altra finalitat pot esdevenir, qualificat acuradament, un pacte sobre la prestació compensatòria.36 2.1.2.

L’objecte del dret: el principi (implícit) d’adequació

Hi ha, al nostre entendre, un segon límit a la llibertat de pacte. És implícit i deriva de l’exigència institucional que el dret ha de servir a la finalitat que legalment li ha estat encomanada. Per tal que ho faci, la quantitat que s’ha de reclamar ha de ser raonablement idònia per a corregir, fins on escaigui, el major perjudici patrimonial. ció de crisi matrimonial, es fa difícil pensar en una voluntat d’enriquir l’altre. Encara que es considerin negocis de transmissió formalment no onerosos, el cert és que cal concebre’ls en el marc d’una situació complexa en la qual, si hi ha pacte, ben segur que s’haurà intentat reequilibrar els interessos de les parts més enllà de la naturalesa formalment onerosa o gratuïta de les atribucions previstes. Així doncs, la gratuïtat formal o aïllada de la transmissió pot quedar neutralitzada per la interconnexió o interdependència dels diferents pactes atorgats (vegeu, a propòsit del pactes en previsió de la ruptura i justificant que la causa familiae se superposa en aquests casos a la dualitat causa onerosa/causa gratuïta, Ángel Serrano de Nicolás, «Regulación codicial de los pactos», p. 26 i seg.; la conseqüència última d’aquesta configuració és, a parer de l’autor, un acostament a les regles dels negocis onerosos en matèria de protecció de creditors [vegeu la p. 28]). Davant d’aquest plantejament, però, es podria replicar a favor de la gratuïtat i fer-ho amb dos arguments: el primer seria que la causa gratuïta s’estén a figures impures, és a dir, figures en les quals tampoc la voluntat d’enriquir apareix sense més ni més (així, vegeu els art. 531-17 i 537-18 CCCat; quant a la gratuïtat dels pactes successoris malgrat gravar-se l’afavorit amb càrregues, vegeu el preàmbul de la Llei 10/2008, de 10 de juliol, del llibre quart del Codi civil de Catalunya, relatiu a les successions [ap. iv]); el segon seria que hi ha supòsits en els quals, malgrat que el negoci gratuït es troba dins d’una estructura més àmplia basada en el do ut des, no perd (almenys del tot) aquella gratuïtat (vegeu, quant a les donacions fetes en capítols, que continuen sent revocables, encara que no per a totes les causes generals, Juana Marco Molina, «Los capítulos matrimoniales», a Mariano Yzquierdo Tolsada i Matilde Cuena Casas (dir.), Tratado de derecho de la familia, vol. vii, Cizur Menor, Aranzadi, 2011, p. 191 i 200). 36. Vegeu, en referència a l’art. 97 CC, la Sentència de l’Audiència Provincial (SAP) de Guipúscoa de 21 de gener de 2000 (JUR/2000/219001). En el conveni de divorci es va pactar una pensió alimentària sotmesa a la condició resolutòria que la creditora trobés feina remunerada. L’Audiència Provincial considera que, atès que una pensió d’aquest tipus no escau en una sentència de divorci (que sí que la té, al nostre parer, com a pensió d’aliments convencionals), aleshores «únicamente podrá ser acogida como una pensión compensatoria convencionalmente pactada» (FJ 34è). Vegeu, també, la SAP d’Alacant de 17 de gener de 2001 (JUR/2001/114560). El que s’havia pactat era una pensió periòdica adreçada a la «contribución de las cargas». L’esposa interposà un recurs d’apel·lació en el qual sol·licitava que se li reconegués, a més, una pensió compensatòria, i el tribunal considerà que la pensió periòdica pactada ja era, en un 50 %, una pensió compensatòria (interessa fer notar que aquesta qualificació es fa malgrat que en el pacte hi ha una clàusula en virtut de la qual aquesta prestació no es modificarà en cas que la perceptora trobi feina retribuïda; pacte que, segons el tribunal, només evidencia que no es tracta d’una pensió alimentària).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 97

05 LIDIA ARNAU_15.indd 97

15/04/15 08:38

Lídia Arnau Raventós

Aparentment, a la quantitat s’hi refereix només l’article 233-15 CCCat. De fet, però, aquell (essencial) principi d’adequació deriva de l’article 233-14.1 CCCat. — S’ha dit que l’article 233-15 CCCat és una norma formalment adreçada al jutge. No inclou criteris adreçats ni tan sols a orientar els cònjuges a l’hora de pactar la quantitat reconeguda com a prestació compensatòria.37 Tot plegat permet plantejar la viabilitat de pactes que fixin una quantitat vistentment inadequada per a fer front a aquell major perjudici econòmic. El supòsit no esdevé problemàtic si la quantitat és insuficient. La validesa de pactes de renúncia (amb el límit de l’art. 233-16.2 CCCat) fa inqüestionable la dels que preveuen una quantitat objectivament insuficient per a parar el cop de la ruptura atès el nivell de vida existent mentre hi havia convivència. Però això no és tan clar quan la quantitat és reveladorament excessiva.38 Basta pensar en un cas —si es vol, extrem— que deriva novament de la distinció entre els pressupòsits de naixement del dret i els criteris legals (però subsidiaris) de quantificació. Res no exclou que el cònjuge patrimonialment més potent sigui el que, eventualment, pateixi un major perjudici econòmic arran de la ruptura (així, per exemple, perquè era l’altre cònjuge el que pràcticament costejava tot sol el nivell de vida familiar).39, 40 En aquest cas concorren les circumstàncies determinants del naixement 37. En matèria de compensació econòmica per raó de treball, es plantejaria fins a quin punt l’autonomia de la voluntat permet ultrapassar els límits quantitatius de què parla l’art. 232-5.4 CCCat; possibilitat que, com que pertoca al jutge fixar el dret, es fa dependre del fet que el creditor acrediti que la seva contribució ha estat notablement superior. Sembla que l’art. 232-7 CCCat ho permet («hom pot pactar l’increment [...]»). I sembla que permet tant la fixació d’un percentatge concret que s’haurà d’aplicar sobre la diferència d’increments patrimonials (així, un 30 % d’aquesta diferència) com fins i tot una quantitat concreta. Cap d’aquests pactes desnaturalitzaria la institució, en la mesura que no queden alterats els seus elements tipificadors, en concret: que el cònjuge creditor hagi treballat per a la casa substancialment més que l’altre i que aquest últim, en el moment del trencament, experimenti un increment patrimonial superior al del primer (vegeu, sobre la qüestió, Celia Martínez Escribano, «Los pactos en previsión de ruptura de la pareja en el derecho civil catalán», Revista Jurídica de Catalunya, any 2011, núm. 2, p. 357; Núria Ginés Castellet, «Autonomía de la voluntad y fracaso matrimonial», p. 2609; Albert Lamarca marquès, «Els pactes en previsió de crisi matrimonial i de la convivència», p. 470. 38. L’excés pot derivar directament de la quantitat establerta (ja sigui com a pensió o com a capital) o, indirectament, de la durada pactada: per exemple, perquè, ateses les circumstàncies, la pensió es fixa per un període limitat però extraordinàriament llarg o, sense més ni més, se li atorga caràcter indefinit. 39. No hi ha dubte que aquest no és el cas paradigmàtic que té en ment el legislador, ni el que es donarà més habitualment a la pràctica. Per a constatar-ho basta reproduir allò que, a propòsit de l’art. 84 CF, es deia en la STSJC de 31 de gener de 2001: «[...] Per tant, la pensió compensatòria —que ni és un mecanisme indemnitzatori ni equilibrador de patrimonis dels cònjuges— exigeix perquè sigui concedida la justificació d’un desequilibri econòmic que s’origina i troba la seva causa en la convivència matrimonial, per la qual cosa es requereix l’anàlisi de totes les circumstàncies establertes a l’art. 84 del CF per tal de determinar-ne la quantia; és definitori que un dels cònjuges hagi pogut desenvolupar-se patrimonialment i/o professionalment, mentre que a l’altre cònjuge, per la seva major implicació en la cura de la família, o per qualsevol circumstància relacionada amb el matrimoni, se li hagi ocasionat un desequilibri econòmic que es projecta cap al futur i després de la ruptura matrimonial [...]». 40. Una opinió distinta és la mantinguda per Josep Ferrer Riba, «Comentari de l’art. 233-14

05 LIDIA ARNAU_15.indd 98

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:38

PACTES SOBRE LA PRESTACIÓ COMPENSATÒRIA: QUAN «EL NOM NO FA LA COSA»

del dret, per bé que, si es reclamés en un procediment contenciós, l’autoritat judicial probablement no atorgaria res. Això últim perquè, considerant els criteris de l’article 233-15 CCCat (en especial, en aquest cas, el previst en la lletra a), es podria perfectament entendre que la situació patrimonial del creditor acaba neutralitzant el perjudici generat per la ruptura.41, 42 Ara bé, si això pot acabar succeint quan és el jutge qui ha de fixar la quantitat, quid si hi ha acord a l’hora d’establir-ne una?43, 44 Es podria perfectament argumentar que no hi ha res a dir si el deutor s’avé a satisfer una quantitat excessiva. Ben mirat, però, aquí no s’hi val aplicar sense més ni més la idea del just equilibri de les prestacions compromeses, pròpia de la causa onerosa. Del que es tracta, en canvi, és de satisfer un dret legal, de manera que tot allò que excedeixi una quantitat raonablement idònia, no escau (és a dir, no pot entendre’s objectivament adreçat a satisfer el dret legal). D’aquesta manera, es podria dir que la fixació d’una quantitat excessiva per a satisfer la prestació compensatòria no provoca un eixamplament de l’obligació legal fins a la dita quantitat, sinó que, quant a l’excés, el deure de satisfer la prestació s’ha d’entendre establert per una obligació, distinta, de naturalesa convencional, voluntària. Altrament, s’obririen les portes a una possible desnaturalització del dret per la via, indirecta, de la fixació pactada d’un objecte excessiu o inapropiat. — De fet, prescindint de l’article 233-15 CCCat, el límit institucional ja el proporciona el mateix article 233-14.1 CCCat, que, a diferència del que el segueix, no s’adreça pas només al jutge. Aquest límit deriva dels dos referents quantitatius que s’hi consideren: per una banda, el nivell de vida de què gaudia el cònjuge perjudicat CCCat», p. 472, qui considera que algunes de les circumstàncies que es relacionen en l’art. 233-15 CCCat han de ser necessàriament determinants, no només a l’hora de fixar la quantia, sinó a l’hora de valorar si concorren o no els pressupòsits de naixement del dret. Això voldria dir, per exemple, que en el cas proposat abans (cònjuge ric que viu amb la major part de les despeses costejades per l’altre) el dret ni tan sols arribaria a néixer. La quantitat que s’arribés a pactar (si fos aquest el cas) plantejaria un problema que caldria descriure, no ja en termes de quantitat parcialment inadequada o excessiva, sinó en termes de quantitat tota ella indeguda. Vegeu, sobre si les circumstàncies de l’art. 97 (2n ap.) CC determinen no sols la quantitat del dret, sinó, abans, el seu mateix naixement, M. del Mar Manzano Fernández, «Una nueva perspectiva de la pensión compensatoria», p. 392 i seg.; A. L. Cabezuelo Arenas, «La pensión por desequilibrio económico», p. 520 i 521. 41. Podríem pensar en altres supòsits en els quals hi ha objectivament perjudici i estaria justificat no atorgar res en concepte de prestació (per exemple, en el cas d’un matrimoni de curtíssima durada entre cònjuges joves professionalment preparats, un dels quals costejava tot sol bona part de les despeses). 42. Vegeu, a propòsit de la pensió prevista en el CC, la STS de 4 de novembre de 2011 (RJ/2012/1248). En aquest cas, segons el que es relata (FJ 2n), són els mateixos cònjuges els qui, en el conveni, reconeixen que es dóna el desequilibri generador del dret, però no estableixen res en aquest sentit perquè l’esposa ja veu «compensat» el perjudici amb els béns que li són adjudicats en virtut del mateix conveni. 43. Pensem, per exemple, en un matrimoni que ha tingut un nivell de vida molt modest i en què un dels cònjuges ho costejava tot. Quan se separen, es fixa a favor de l’altre cònjuge una prestació compensatòria que sens dubte li permetrà viure molt millor del que vivia mentre hi havia convivència. 44. Vegeu, quant a la fixació de quantitats inassolibles que toparien directament amb la llibertat per a divorciar-se i que, per això mateix, serien ineficaces, Josep Ferrer Riba, «Comentari de l’art. 233-14 CCCat», p. 480.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 99

05 LIDIA ARNAU_15.indd 99

15/04/15 08:38

Lídia Arnau Raventós

durant el matrimoni; per l’altra, el nivell que pugui mantenir el cònjuge obligat al pagament. Quant al primer, es tractaria d’assenyalar que tot allò que se satisfés permetent al creditor elevar el seu nivell de vida caldria entendre-ho rebut, no en concepte de prestació compensatòria, sinó en concepte d’una obligació convencionalment assumida i, a més, a títol gratuït.45, 46, 47 Això últim permetria, a més, descartar la idea de pagament d’allò indegut.48 Quid si el que succeeix és que la quantitat fixada a favor del cònjuge més perjudicat no li permet viure millor del que ho feia però, en canvi, és igualment excessiva si es consideren els mitjans de l’obligat al pagament?49 De la mateixa manera que el creditor pot renunciar al seu crèdit (acte que, en principi, li és objectivament perjudicial), podria també el deutor fer més costosa la seva situació? Aquest major perjudici derivaria, en aquest cas, d’assumir un deute que, en part (en allò que excedís les seves possibilitats econòmiques), no li seria exigible legalment.50 La conseqüència, sembla, no pot pas ser distinta de la del cas de quantitat excessiva atenent el nivell de vida durant la convivència: més enllà dels marges legals, l’obligació és convencional i tendencialment gratuïta.51 45. Vegeu supra la nota 35. 46. En un context diferent i en el qual les quantitats estan perfectament fixades, l’art. 451-10.1 CCCat avala que tot el que es rep més enllà del dret legal no pot quedar emparat per aquest («[…] els legitimaris fan seu l’excés com a mera liberalitat […]»). 47. Pensem, de nou, en el nostre cas (extrem) del cònjuge ric que viu a càrrec de l’altre cònjuge. Si se li reconegués per mitjà d’un pacte una quantitat en concepte de prestació compensatòria, del que es diu en el text es derivaria que no pertocaria entendre-la rebuda en virtut d’una obligació legal. El motiu seria que, tot i donar-se els pressupòsits de naixement del dret, aquest cònjuge perjudicat per la ruptura podria continuar mantenint per si sol el nivell de vida de què gaudia durant la convivència. 48. Que, de fet, seria indegut quant a la prestació compensatòria, però que s’hauria satisfet degudament en virtut del pacte fixant una quantitat més enllà de la permesa per l’art. 233-14 CCCat. Una qüestió distinta és, de nou, si es podria al·legar un error a l’hora d’assumir l’obligació. Difícilment, però, es podrà excusar qui pretén fer creure que en fixar la quantitat de què es tracti desconeixia que, amb aquesta, el creditor podria tenir un nivell de vida superior al que tenia durant la convivència. 49. Al darrere del supòsit hi haurà, molt probablement, un matrimoni que gaudia d’un nivell de vida per sobre de les seves possibilitats reals. 50. Imaginem, per exemple, que a conseqüència d’aquesta obligació, assumida voluntàriament i a títol gratuït, el deutor no pot fer front als seus propis deutes o, pitjor encara, no pot atendre les seves necessitats bàsiques. En el primer cas, aquest creditor perjudicat pot fer ús dels mecanismes generals de protecció del crèdit (per exemple, demanar la rescissió per frau d’allò rebut en virtut d’aquella obligació gratuïta —s’entén que només en la part «excessiva»). Quant a l’obligació legal d’aliments que, eventualment, podria néixer a càrrec dels parents del deutor (pensem, si de cas, en els pares), podria pensar-se: o bé a aplicar l’art. 237-4 CCCat a l’efecte d’imputar al creditor la situació de necessitat (ja que, al capdavall, va ser ell qui voluntàriament va assumir aquell excés), o bé, fins i tot, a aplicar per analogia el que preveu l’art. 233-16.2 CCCat. De la mateixa manera que es preveu la ineficàcia dels pactes de renúncia no incorporats a una proposta de conveni sempre que comprometin l’atenció de les necessitats bàsiques del creditor, es proposa també la ineficàcia dels pactes que, tampoc incorporats a un conveni, comprometen els mitjans de subsistència del deutor. 51. Quant a la quantia i si es tracta de pactes en previsió de la ruptura, la doctrina admet que es puguin establir mecanismes de càlcul que tinguin en compte, per exemple, els anys de convivència, l’edat

100

05 LIDIA ARNAU_15.indd 100

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:38

PACTES SOBRE LA PRESTACIÓ COMPENSATÒRIA: QUAN «EL NOM NO FA LA COSA»

2.2. El manteniment i la pervivència del dret: els pactes que s’hi refereixen Si, sobrevingudament, el major perjudici econòmic que genera el trencament de la convivència pot suportar-lo el mateix perjudicat perquè ha millorat la seva situació econòmica, és de tota lògica que aleshores la prestació compensatòria (òbviament, només la reconeguda en forma de pensió) es redueixi o, si escau, s’extingeixi. Partint del que es disposa legalment quant a la modificació i l’extinció del dret, la qüestió convida a valorar la viabilitat dels pactes que puguin incidir sobre una cosa i sobre l’altra. 2.2.1.

El règim legal de modificació i extinció de la pensió

L’article 233-18.1 CCCat, que duu la rúbrica «Modificació de la prestació compensatòria», només considera canvis quantitatius de la pensió. Més enllà, no preveu la seva reducció automàtica i necessària per millora de la situació econòmica de qui la percep; simplement permet sol·licitar-ne la modificació a la baixa («La prestació compensatòria […] es pot modificar [...]»).52, 53 A això cal sumar-hi que els efectes de la resolució judicial no tenen, com a norma general, eficàcia retroactiva.54 La dicció literal de l’article 233-19.1 CCCat és sensiblement distinta. El to aparentment imperatiu («El dret [...] s’extingeix per les causes següents: [...]») i, d’aquí, l’extinció automàtica del dret, demanen discriminar segons el supòsit de què es tracti. No planteja dubte el fet que el dret s’extingeix necessàriament tan bon punt el creditor es casa o mor, o arriba el termini pel qual es va establir la pensió (art. 233-19.1b, c dels convivents, etc. (vegeu Ángel Serrano de Nicolás, «Regulación codicial de los pactos», p. 45; Núria Ginés Gargallo, «Autonomía de la voluntad y fracaso matrimonial», p. 2610; Josep Ferrer Riba, «Comentari de l’art. 233-14 CCCat», p. 480 in fine). A això només caldria afegir (al marge de la coincidència amb els criteris que ja figuren en l’art. 233-15 CCCat) que la quantitat que resultés d’aplicar-los hauria de passar, en qualsevol cas, pel filtre del principi proposat d’adequació. 52. Més rotund era l’art. 84.3 CF («La pensió […] ha d’ésser disminuïda […]»). Aquest article, però, no descartava expressament la possibilitat de modificació a l’alça. Això últim, però, és el que va acabar admetent certa jurisprudència dictada en procediments de divorci en els quals, atesa l’extinció de la prestació d’aliments acordada en el procediment previ de separació, es demanava l’augment de la pensió compensatòria. El «només» que ara incorpora l’art. 233-28.1 CCCat barra el pas a tota possible modificació a l’alça (vegeu, en aquest mateix sentit i mentre era vigent el CF, els vots particulars emesos pel magistrat Lluís Puig Ferriol en les sentències del TSJC de 28 d’octubre de 2003 [RJ 2003/8905] i 11 de desembre de 2003 [RJ/2004/935]). 53. Vegeu l’art. 233-7 CCCat, on es demana que el canvi sigui substancial. Quan la fixació de la pensió ha estat judicial, l’art. 233-15 (lletres a i c) CCCat ja demana que es tinguin en compte tant les atribucions com les perspectives econòmiques «previsibles» dels cònjuges. 54. La reducció de la pensió es pot demanar, si es va establir en una sentència de separació, tant en un procés de modificació de mesures com, si escau, en el posterior procés de divorci (vegeu, no obstant això, quant a la distinta naturalesa dels procediments, la SAP de Barcelona de 3 de setembre de 2002 [JUR/2002/279982]).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 101

05 LIDIA ARNAU_15.indd 101

15/04/15 08:38

Lídia Arnau Raventós

i d CCCat).55 Allò que s’hagi satisfet d’ençà d’aquest moment podrà ser reclamat com a indegut (art. 1901 CC).56, 57 Quid quan la causa extintiva no pot fixar-se temporalment amb tanta precisió?58 La qüestió es pot entendre mig resolta atenent el caràcter irretroactiu de la resolució judicial que declari extingida la pensió. Això vol dir que, tot i que és evident que la causa s’ha produït abans que es dicti la sentència (ja que aquesta es limita a declarar tal producció —per exemple, la millora econòmica o la convivència marital amb un tercer—), té aparentment poc interès la fixació concreta del moment en què s’han produït aquests fets si l’extinció no pot ser efectiva, en cap cas, abans que la decisió judicial sigui ferma.59 Aquesta solució, però, és discutible. Qualsevol vinculació de l’efecte extintiu del dret amb una actuació (processal o no) del deutor o del mateix jutge, i no amb el fet mateix (per més difícil que sigui concretar quan s’ha produït), permet perllongar el dret més enllà de la causa legal extintiva.60, 61 55. També quan el creditor, tant si hi ha com si no hi ha convivència prèvia, formalitza amb la seva parella la relació de convivència estable (art. 234-1c CCCat). 56. Vegeu Joaquim Bayo Delgado, «Comentari a l’art. 86», p. 413. L’autor entén que, atenent raons d’economia processal, en aquells casos (als quals hi suma la declaració de mort del creditor) és suficient un incident d’execució en el qual només calgui acreditar documentalment la causa extintiva. En canvi, «si la causa és la variació de situacions econòmiques, la unió estable de parella [...] no documentada i la convivència marital, l’única via processal és el procediment de modificació de mesures». Quant a aquest procediment de modificació de mesures (i això es pot entendre aplicable tant a la modificació adreçada a reduir la pensió com a la modificació que té com a finalitat declarar-la extingida), la norma general seria la de la irretroactivitat de la reducció o de l’extinció. Vegeu-ne alguns correctius a Joaquim Bayo Delgado, «Comentari a l’art. 233-7», a Joan Egea Fernández i Josep Ferrer Riba (dir.), Comentari al llibre segon del Codi civil de Catalunya, p. 425. S’hi esmenten el deure judicial d’evitar l’enriquiment injust o l’abús de dret com a criteris que han de permetre, atenent les circumstàncies, retrotreure els efectes de la resolució al moment d’interposar la demanda o, fins i tot, al del canvi de les circumstàncies (vegeu, a propòsit de l’ocultació dolosa per part de la creditora de la seva relació de parella estable amb un tercer, la SAP de Barcelona de 26 de febrer de 2004 [JUR/2004/96498]). L’excepcionalitat d’aquesta retroactivitat es destaca en la SAP de Girona de 14 de setembre de 2010 (JUR/2010/387075), que, a més, justifica la regla general de la irretroactivitat a l’empara d’uns arguments que només amb moltes cauteles poden aplicar-se a la prestació compensatòria (així, s’afirma que: «[...] los efectos de las sentencias definitivas que modificaban las medidas por nuevas circunstancias no pueden tener efectos retroactivos, pues [...], de lo contrario, el favorecido por la pensión de que se trate (quien, salvo excepcionales economías privilegiadas, la recibe para la atención de los más elementales gastos de la vida cotidiana) se vería obligado a devolver lo percibido, aunque lo hubiera gastado en artículos de primera necesidad, con el grave trastorno que ello supone [...]» [FJ 3r]). 57. Vegeu, pel que fa al dret estatal, la SAP d’Astúries d’1 d’abril de 1998 (AC/1998/4512). 58. Vegeu, sobre aquesta mateixa dificultat aplicada a condicions resolutòries pactades, Àngels Cabello Guilera, «Comentari a l’art. 233-18 CCCat», a Encarna Roca Trias (coord.), Persona y familia, Madrid, Sepín, 2011, p. 904. Vegeu la nota anterior quant a la irretroactivitat de la resolució judicial que declara extingit el dret. 59. Es podria afirmar que, per bé que la sentència es limita a declarar produït el fet de què es tracti, la seva eficàcia és constitutiva quant a la modificació o extinció de la pensió. 60. Vegeu M. Paz Sánchez González, La extinción del derecho a la pensión compensatoria, Granada, Comares, 2005, p. 103. En concret, aposta per la retroacció dels efectes de la sentència (així, l’extinció del dret) al moment en què s’entén provada la convivència marital. 61. Pensem en el següent cas: el del deutor que es nega a satisfer la pensió perquè considera que ha

102

05 LIDIA ARNAU_15.indd 102

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:38

PACTES SOBRE LA PRESTACIÓ COMPENSATÒRIA: QUAN «EL NOM NO FA LA COSA»

També pot donar-se la situació inversa: que l’extinció es produeixi amb independència de la millora econòmica del creditor.62 Certament, el fet que l’article 233-19.1 CCCat esmenti, a més d’aquesta millora, altres causes extintives converteix en quasi sobrera, per evident, l’observació anterior. Amb tot, en la mesura que aquestes altres circumstàncies obeeixin igualment al perfil institucional de la prestació, caldrà valorar, en un sentit o altre, els pactes que puguin afectar les parts. Així, mentre que el venciment del termini té com a rerefons la reiterada vocació de caducitat del dret i, per consegüent, la seva configuració com a dret de durada limitada (art. 233-17.4 CCCat), la mort del creditor evidenciaria el seu caràcter de dret personalíssim, en el sentit que només pot esdevenir titular del dret el que es troba en la situació que descriu l’article 233-14.1 CCCat.63 D’això es derivaria, com a mínim, que, malgrat que es tracta d’un dret de contingut exclusivament patrimonial, és intransmissible mortis causa.64 Per la seva banda, l’extinció per raó d’un nou matrimoni del creditor deixa sense raó de ser el fonament mateix de la prestació: no té sentit perllongar la solidaritat matrimonial a càrrec de l’excònjuge quan sobrevé una altra prestació, nova, derivada del nou vincle matrimonial. A l’efecte extintiu, s’equipara amb el matrimoni «la convivència marital [del creditor] amb una altra persona». L’expressió, que no ha variat respecte del Codi de família, demana interpretar el concepte mateix de convivència marital, que, sembla clar, no ha d’equiparar-se amb el de parella estable (art. 234-1 CCCat);65 més aviat n’hi millorat la situació econòmica del deutor a partir d’indicis diversos. Interposa tot seguit una demanda de modificació de mesures per tal que es declari extingida la pensió. Una aplicació rigorosa d’aquella irretroactivitat implicaria admetre que aquella resistència era injustificada. Com a mínim, al nostre parer, la regla general hauria de ser la de la retroactivitat fins al moment de la presentació de la demanda. 62. Això pot ser la conseqüència d’aplicar, encertadament, el correctiu de l’abús de drets (vegeu la STSJC de 23 de gener de 2012 (Revista Jurídica de Catalunya, any 2012, núm. 5, p. 1360), que determina l’extinció de la prestació per la passivitat del creditor a l’hora de cerca feina). 63. En la mesura que es permeti, extraordinàriament, interposar una demanda de separació o divorci pel representant legal d’una persona incapacitada, s’haurà d’admetre també que aquest representant pugui sol·licitar, si escau, una pensió compensatòria en nom i benefici del tutelat (vegeu Lídia Arnau Raventós, «Legitimación del tutor para interponer una acción de divorcio en representación del incapacitado. Comentario a la Sentencia de 21 de septiembre de 2011», Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, núm. 89 (2012), p. 413). 64. Aquesta intransmissibilitat no afecta les pensions endarrerides, que es podran transmetre tant inter vivos com mortis causa (arg. ex art. 237-17 CCCat; això s’admet sense problemes a Pedro del Pozo Carrascosa, Antoni Vaquer Aloy i Esteve Bosch Capdevila, Derecho civil de Cataluña: Derecho de familia, Barcelona, Marcial Pons, 2013, p. 148). També hauria de ser transmissible el dret ja reclamat i atribuït en forma de capital però encara inexigible (per exemple, perquè se n’ha ajornat o fraccionat el pagament [art. 233-17.2 CCCat]). 65. La convivència marital també esdevé causa extintiva de l’any de viduïtat (art. 231-31.2 CCCat), de la quarta vidual (art. 452-6b CCCat) i de la prestació alimentària prevista en l’art. 234-10 CCCat. Ja no funciona, com passava en el dret anterior, com a causa extintiva de l’usdefruit del cònjuge vidu (art. 442-3 i 442-4.3 CCCat). D’altra banda, pel que fa a la quarta vidual, l’extinció del dret per convivència marital participa d’una configuració especial: no es tracta d’una causa d’extinció sobrevinguda d’un dret de durada, sinó d’un supòsit d’extinció previ a la reclamació («[…] després de la mort del causant i abans d’haver-lo

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 103

05 LIDIA ARNAU_15.indd 103

15/04/15 08:38

Lídia Arnau Raventós

ha prou amb la presència de només un dels seus pressupòsits (així, que el creditor convisqui amb una tercera persona «en una comunitat de vida anàloga a la matrimonial»).66 El comentari que suggereix el supòsit deriva de la finalitat associada a aquesta causa extintiva, que és també comú reconduir a la prevenció del frau.67 Això, però, requereix algun matís. Es podria afirmar, certament, que la finalitat de la disposició és evitar que el creditor, que conviu maritalment amb algú altre, no es casi per a no perdre la pensió. Prevista com a causa d’extinció sense més ni més, s’aplicarà però amb independència que el creditor no s’arribi a casar per aquest o per un altre motiu. En qualsevol cas, aquest plantejament parteix d’una petició de principi: el que no té la convivència marital, respecte del matrimoni, és la forma, però sí el compromís de comunitat de vida i, doncs, el d’ajuda mútua. D’alguna manera es pensa que entre els convivents hi ha una nova solidaritat fàctica que igualment ha de fer decaure la pensió. A més, ja s’ha dit també que no cal que els convivents siguin parella estable. El que succeeix és que, fins i tot quan ho són, no hi ha obligació legal d’aliments entre els convivents, com, en canvi, sí que n’hi havia amb la Llei del 1998 (art. 8 i 26). Això porta, en primer terme, a entendre que si la dita obligació no regeix quan la situació és de convivència en parella estable, no té sentit ni pressuposar-la ni exigir-la de cara a qualificar una determinada relació com de convivència marital. I porta, en segon terme, a fer trontollar el fonament últim d’aquesta causa extintiva: quan el creditor

exercit […]»). El supòsit permet plantejar-se si també en matèria de prestació compensatòria la convivència marital amb un tercer, produïda abans de la reclamació, hauria d’impedir que aquesta es pogués formular fins i tot per al cas de voler-se obtenir en forma de capital. 66. A propòsit del concepte, vegeu les sentències del TSJC de 18 d’octubre de 2007 (RJ/2009/3130) i 26 de novembre de 2009 (RJ/2010/75). Es destaca la necessitat que «les relacions afectives haurien hagut de cristal·litzar en un projecte de vida en comú, amb el suport o ajuda mútua com a fil conductor, i han de reunir el grau d’estabilitat, intimitat, comunicació d’afectes i interessos i publicitat que les faci comparables amb la convivència matrimonial» (vegeu M. Eugènia Alegret Burgués, «El TSJC davant el nou dret català de la persona i de la família», a Institut de Dret Privat Europeu i Comparat de la Universitat de Girona (coord.), Qüestions actuals del dret català de la persona i de la família, p. 35-36, que es fa ressò d’aquestes resolucions). Especialment destacable és també la STS de 9 de febrer de 2012. Essencialment, s’hi recull la idea en virtut de la qual l’expressió (que també apareix en l’art. 101.1 CC) s’ha d’interpretar atenent, en primer lloc, la finalitat de la norma, que s’identifica amb la «de evitar que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria». En segon terme, s’ha d’interpretar atenent la realitat social del moment en què cal aplicar la norma. I això últim demana, al seu torn, valorar l’element subjectiu relatiu al compromís seriós de les parts, basat en la fidelitat, i l’element objectiu de la convivència estable. Aquest darrer, atesa la dissolubilitat del matrimoni, no es pot exigir que hagi tingut una durada determinada. En el cas, el Tribunal Suprem resol que hi hagué convivència marital malgrat que no s’havia viscut sota el mateix sostre (vegeu-ne un comentari a Vicente Magro Servet, «La extinción de la pensión compensatoria por la razón de vivir maritalmente con otra persona. Análisis de la STS de 9 de febrero de 2012», Actualidad Civil, núm. 10). 67. Joaquim Bayo Delgado, «Comentari a l’art. 86», p. 412.

104

05 LIDIA ARNAU_15.indd 104

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:38

PACTES SOBRE LA PRESTACIÓ COMPENSATÒRIA: QUAN «EL NOM NO FA LA COSA»

conviu maritalment amb algú altre es fa difícil parlar d’una nova solidaritat que hagi necessàriament de desplaçar la que prorroga la pensió compensatòria.68, 69 2.2.2.

Pactes relatius a la modificació o l’extinció de la pensió

Atès que la millora de la situació econòmica del creditor permet la modificació o, si escau, determina l’extinció de la pensió i que també altres circumstàncies provoquen aquesta modificació o extinció, caldria plantejar-se ara de quina manera l’autonomia de la voluntat, podent-ho fer (art. 233-16.1 CCCat), pot incidir en el règim legal. Aquesta incidència, a grans trets, pot adreçar-se a incorporar noves causes convencionals de modificació o extinció, o a alterar o derogar les previstes per la llei. La casuística és gran. Així, no seria pas estrany que els cònjuges es limitessin a reproduir alguna de les causes que ja apareixen en l’article 233-19.1 CCCat. El caràcter aparentment sobrer (perquè és reiteratiu del que ja diu la llei) del pacte s’hauria de matisar. És possible ferho atenent el que s’ha dit a propòsit de l’efectivitat de les causes legals.70 Si, posem per cas, «la millora de la situació econòmica del creditor» s’ha previst convencionalment com a causa extintiva, per bé que articulada tècnicament com a condició resolutòria de la pensió, aleshores els efectes de la sentència71 s’haurien de retrotreure necessàriament al moment en què es declari provada la dita condició. Aquesta funcionalitat de la causa legal extintiva reproduïda com a convencional no es podria apreciar, però, en aquells supòsits en els quals ja s’admet que la sentència que declara l’extinció per una causa legal retrotregui la seva efectivitat al moment de produir-se el fet extintiu.72 68. És per això que la nostra proposta és: o bé introduir de nou l’obligació legal d’aliments entre els convivents d’una parella estable, o bé reformular la causa extintiva consistent en la convivència marital del creditor amb un tercer. Ja s’ha dit que, en l’àmbit de la parella estable, aquesta circumstància determina l’extinció d’una prestació adreçada, no ja a mantenir el mateix nivell de vida que es gaudia abans del trencament, sinó «a atendre adequadament la seva sustentació» (art. 234-10.1 CCCat). 69. Vegeu, a propòsit de l’art. 86 CF, Joaquim Bayo Delgado, «Comentari a l’art. 86», p. 412. Mentre era vigent la LUEP, l’autor ja feia notar que si la convivència no cristal·litzava en una unió estable legal, no es podia pròpiament parlar d’obligacions de solidaritat noves. Quant a aquesta mateixa causa extintiva en l’art. 101.1 CC i especialment crític amb aquesta, vegeu Antonio J. Vela Sánchez, «La extinción de la pensión compensatoria por matrimonio o convivencia marital: el amor en tiempos de cólera», Diario La Ley, núm. 7459 (2 setembre 2010). L’autor, de lege ferenda, proposa que l’extinció per convivència marital deixi de determinar, en tot cas i necessàriament, l’extinció de la pensió. Proposa que no ho faci, en cap cas, si el deutor fou condemnat per violència de gènere contra el creditor; tampoc si la nova parella no obté uns ingressos determinats o si, en fi, és el jutge qui considera que, ateses les circumstàncies del cas, aquella extinció no esdevé procedent. 70. Vegeu supra la nota 56. 71. Sentència dictada en el judici segurament promogut a l’efecte d’acreditar que s’ha produït aquella causa extintiva. 72. Així, no s’acaba de veure què afegeix o aporta el pacte en virtut del qual els cònjuges pacten que el nou matrimoni del creditor extingirà la pensió. Ja sigui funcionant com a causa legal o com a causa convencional, l’extinció s’haurà de retrotreure al moment en què es va constituir el nou vincle.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 105

05 LIDIA ARNAU_15.indd 105

15/04/15 08:38

Lídia Arnau Raventós

Hi ha una altra qüestió general: si la previsió de causes distintes a les legals implica, si escau tàcitament, que s’han volgut excloure les legals. Això, lògicament, demana pronunciar-se sobre una altra qüestió: precisament, si les dites causes són o no dispositives. Més enllà i per al cas que ho siguin, caldrà atendre el cas concret a fi d’esbrinar si s’han volgut o no desplaçar les causes legals per la causa convencional.73 Fixem-nos primer, però, en la viabilitat de les causes pactades. — L’oberta admissió dels pactes de renúncia aporta un criteri interpretatiu de cara a valorar l’eficàcia dels pactes que, sense arribar a preveure una renúncia, consideren fets o circumstàncies que determinaran la reducció de la pensió o la seva extinció sobrevinguda.74, 75 També si es limiten a reformular les condicions que sí que recull la llei, ja sigui facilitant o alleugerint la disminució o l’extinció.76, 77 Més problema plantegen els pactes de signe contrari: els que obsten la modificació a la baixa encara que millori la situació econòmica del creditor, els que fins i tot en permeten la modi-

73. Per exemple, si es preveu com a causa extintiva «només» el matrimoni del creditor, el deutor podrà al·legar la millora de la situació econòmica o la convivència marital d’aquest amb un tercer a fi d’extingir la pensió? Si es preveu «només» com a causa extintiva que el creditor trobi feina, per precària o temporal que sigui, o, contràriament, que la feina sigui fixa i extraordinàriament remunerada, s’exclou que el deutor pugui al·legar qualsevol altra circumstància que impliqui una millora econòmica (per exemple, rebre una herència)? 74. Pensem, per exemple, en aquell pacte en virtut del qual es reduirà anualment i automàticament l’import de la pensió en un percentatge determinat. 75. Si es tracta d’un pacte previ a la ruptura, entén que també li seria aplicable el límit previst en l’art. 233-16.2 CCCat quant a les necessitats bàsiques del cònjuge creditor, Núria Ginés Castellet, «Autonomía de la voluntad y fracaso matrimonial», p. 2611. 76. Com si es diu, per exemple, que tan bon punt el creditor rebi una oferta de feina (si es vol, amb determinades condicions de sou, de durada, d’ubicació...), s’extingirà la pensió. Una condició resolutòria d’aquest tipus tindria la virtualitat, respecte de l’art. 233-19.1a CCCat, d’estalviar-nos el judici relatiu a «si la millora deixa (o no) de justificar la prestació». Pensem també en una eventual causa modificativa o extintiva consistent a tenir una nova relació sentimental (sense necessitat, doncs, d’arribar a conviure maritalment). 77. Un cas distint és el que resol la SAP de Còrdova d’11 de febrer de 2003, que declara nul·la la clàusula establerta per mitjà d’un pacte entre els cònjuges i segons la qual «como la esposa buscará trabajo para suplementar el desequilibrio económico personal y de sus hijos con motivo de la separación, no se considerará que existe alteración sustancial, a los efectos de contribución a las cargas, y a la pensión compensatoria, el que desarrolle un trabajo retribuido en menos del doble del salario mínimo». L’argument del tribunal és el següent: «[aquella cláusula] deja la virtualidad del pacto de abonar una pensión compensatoria al arbitrio de la esposa, quien siempre tendrá la posibilidad de rechazar un trabajo que suponga una remuneración superior al límite de abono, pero que implique una percepción global inferior al suprimirse, por aquella circunstancia, la pensión compensatoria. Nos encontramos, por tanto, con una infracción del art. 1256 CC, por vía de una cláusula que en esencia no es sino una condición resolutoria del pacto de abono de la pensión en cuestión; condición que al depender de la exclusiva voluntad del acreedor —no del deudor— conlleva la nulidad, no de la obligación de cumplir la obligación de abonar la pensión, sino exclusivamente la de la propia cláusula de “pervivencia” o “blindaje” en la que dicha estipulación accesoria sustancialmente consiste».

106

05 LIDIA ARNAU_15.indd 106

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:38

PACTES SOBRE LA PRESTACIÓ COMPENSATÒRIA: QUAN «EL NOM NO FA LA COSA»

ficació a l’alça78 i, en fi, els que neguen eficàcia extintiva a qualsevol de les circumstàncies previstes en l’article 233-19.1 CCCat.79 — Atesa la finalitat de la institució, es creu que, per pacte de les parts, la situació econòmica del creditor no es pot convertir en irrellevant i, en conseqüència, que tota millora econòmica ha de permetre, segons quines siguin les circumstàncies, o bé reduir o bé extingir el dret. L’essencialitat de la relació causal que cal necessàriament apreciar entre la ruptura i el major perjudici patrimonial barra també el pas a pactes que autoritzin l’augment de la pensió. I això és així fins al punt que esdevé sobrer discriminar en funció del motiu al qual convencionalment apareix vinculada aquella possibilitat (empitjorament de la situació econòmica del creditor, millora de la del deutor, etc.).80 El fonament últim del dret (la prolongació de la solidaritat matrimonial) fa discutible també la possibilitat d’excloure que el nou vincle matrimonial del creditor tingui efectes extintius de la pensió. Menys problemes, pels motius que s’han exposat, es creu que planteja el pacte pel qual es desconeix eficàcia extintiva a la convivència marital amb un tercer, amb el benentès que si repercuteix favorablement en la situació econòmica del creditor, la causa modificativa o extintiva consistent en la millora de les seves circumstàncies econòmiques continuarà operativa.81 Pel que fa a l’article 233-19.1c CCCat, l’autonomia de la voluntat no pot convertir en transmissible mortis causa allò que legalment no ho és.82 Tampoc, pel caràcter personalíssim del dret, pot establir la transmissibilitat inter vivos de les pensions futures. Pel que fa al venciment del termini, es fa difícil pensar (perquè seria absurd) en el pacte en virtut del qual, establert el dret en forma de pensió, aquell venciment no tingui efectes extintius. Una altra cosa és (i es creu que seran a priori admissibles) pensar en els acords 78. Vegeu, quant a l’admissió de clàusules de revisió a l’alça, Ángel Serrano de Nicolás, «Regulación codicial de los pactos», p. 45, i Josep Ferrer Riba, «Comentari de l’art. 233-14 CCCat», p. 491, que accepta, a més, desvincular la modificació de la millora de la situació econòmica del creditor. 79. Els admeten, sense més ni més, Núria Ginés Castellet, «Autonomía de la voluntad y fracaso matrimonial», p. 2610, i Josep Ferrer Riba, «Comentari de l’art. 233-14 CCCat», p. 481 i 497. 80. Per això, s’entén, cal mirar-se amb especial recel els pactes en virtut dels quals la pensió variarà en funció de quins siguin els ingressos del deutor. En cas contrari, això voldria dir que s’avalen els augments si augmenten aquells ingressos. 81. Vegeu la STSJC de 9 de febrer de 2012 (RJ/2012/8760). La SAP de Barcelona impugnada no admet que per mitjà d’un pacte es pugui excloure l’efecte extintiu de la convivència marital amb un tercer. El TSJC, obiter dictum, ho admet: «[...] la naturaleza de la pensión compensatoria permite suponer fundadamente que, a falta de pacto expreso en contra, desaparece su razón de ser cuando el acreedor de la misma establece un vínculo de solidaridad con una tercera persona» (FJ 4t, par. 2). En el cas, però, el que es discutia era si el fet que el marit (deutor) tingués coneixement, en el moment d’atorgar el conveni regulador, que la seva muller tenia una relació sentimental amb un tercer permetria entendre que s’havia exclòs la causa extintiva corresponent. De la resolució del cas concret es dedueix que, segons l’opinió del TSJC, seria possible defensar aquesta opció. Passa, però, que s’acaba resolent en contra dels interessos de la creditora perquè no va aconseguir acreditar que el deutor coneixia, en aquell moment, que aquella relació afectiva tenia les característiques d’una convivència marital. 82. Caldria admetre, en canvi, el pacte pel qual la mort del deutor determina l’extinció del dret.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 107

05 LIDIA ARNAU_15.indd 107

15/04/15 08:38

Lídia Arnau Raventós

considerant la possibilitat de prorrogar-los i pensar en els que preveuen una durada indeterminada però determinable o, senzillament, indefinida de la prestació.83 — Això anterior condiciona en part l’anàlisi de la tercera qüestió. Costa formular una regla general.84 Si, en relació amb el que preveu l’article 233-19.1 CCCat, el pacte fa més fàcil l’extinció (per exemple, dient que per a extingir la pensió n’hi ha prou que el creditor trobi una feina, per precària i temporal que sigui…), sembla que es faria difícil deduir, només d’això, una voluntat adreçada a excloure les restants causes extintives. Si passa el contrari (per exemple, perquè l’extinció només es preveu per al cas que el creditor trobi feina en determinades condicions —amb un sou mínim, de forma indefinida, en un determinat ram o sector…—), aleshores no es pot descartar aquella voluntat tàcita.85 Succeeix, però, que això toparà amb el caràcter imperatiu, entre altres, de la causa general relativa a la millora econòmica del creditor. És per això que aquella clàusula no basta, per si sola, per a impedir l’extinció en cas que la millora obeeixi a circumstàncies distintes a la pactada (així, perquè s’ha rebut una herència…). Pot semblar que aquesta solució s’adiu amb el que resol l’Audiència Provincial de Madrid en el cas que dóna lloc a la Sentència del Tribunal Suprem de 20 d’abril de 2012. Però el supòsit de fet del qual es parteix és distint. L’Audiència Provincial prescindeix del pacte en virtut del qual la muller podia treballar sense perdre la pensió i acaba aplicant l’article 101 CC i, en conseqüència, declara extingida la pensió per millora de la situació econòmica de la creditora. El Tribunal Suprem admet la validesa de la clàusula però havent declarat prèviament, atenent el que s’hi deia i altres elements, que el que s’havia atorgat no era pas un pacte sobre la prestació compensatòria, sinó un pacte amb contingut atípic. El supòsit que ara ens ocupa és el de l’exclusió voluntària (tàcita o expressa) d’alguna de les causes legals, o de totes, que imperativament determinen l’extinció de la pensió. I, davant d’això, es podria dir el següent: en primer lloc, que per si sola aquesta circumstància no pot esdevenir determinant d’un canvi d’institució. Això voldria dir que si es pacta sobre la prestació a fi i efecte de corregir raonablement el perjudici desequilibrat que provoca el trencament (és a dir, respectant el perfil institucional relatiu al naixement i l’objecte del dret), el pacte continuarà sent sobre la prestació compensatòria malgrat aquella exclusió voluntària d’una causa imperativa. La qüestió següent, però, serà la determinació del règim aplicable al dit pacte. A propòsit d’això, es diria que el pacte és nul com a pacte relatiu a la prestació compensatòria. En qualsevol cas, es tractaria d’una nul·litat par83. Ho admet sense necessitat que es donin circumstàncies excepcionals (art. 233-17.4 CCCat) Núria Ginés Castellet, «Autonomía de la voluntad y fracaso matrimonial», p. 2610. 84. Vegeu, de nou, la STSJC de 9 de febrer de 2012 (RJ/2012/8760). En contra dels interessos de la creditora, el Tribunal considera que «el simple hecho de haber fijado un plazo determinado para el pago de dicha pensión no implica, a falta de cualquier otra precisión, que se hubiesen querido excluir los efectos de las demás causas previstas en el citado precepto» (FJ 4t, par. 2). 85. Quid si es pacta que la pensió només s’extingirà per matrimoni o convivència estable de parella? Ho faria, també, per simple convivència marital en aplicació de l’art. 233-19.1b in fine CCCat?

108

05 LIDIA ARNAU_15.indd 108

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:38

PACTES SOBRE LA PRESTACIÓ COMPENSATÒRIA: QUAN «EL NOM NO FA LA COSA»

cial, sense entitat suficient per a arrossegar allò altre que, eventualment, també s’hagués pactat sobre la prestació (per exemple, la quantitat a satisfer o el termini).86 Més enllà, es podria plantejar si el cas és simplement de nul·litat o si escau també el mecanisme de la conversió. Això darrer implicaria admetre que, un cop es produís l’extinció del dret en virtut d’una causa legal imperativa (per exemple, per haver rebut una herència molt important [art. 233-19.1a CCCat]), el deutor continuaria obligat a satisfer la quantitat que se satisfeia fins a aquell moment, per bé que, ara, en virtut d’una obligació convencional; obligació que s’extingiria en els supòsits que s’haguessin pactat (així, per trobar una feina amb una remuneració molt alta).87 Aquesta conversió s’explicaria, doncs, generant per relationem una obligació convencional quan imperativament s’extingeix l’obligació legal. 2.3. Altres pactes. En particular, els relatius a com i quan reclamar És possible pactar que la prestació no calgui o no es pugui reclamar en el primer procés matrimonial? És possible, fins i tot, preveure-la per al cas de mort del creditor o per al cas de nul·litat del matrimoni prescindint del criteri de la bona fe? — La vinculació del dret amb la ruptura de la convivència permet, d’entrada, admetre la viabilitat del pacte que consideri el seu naixement i la seva exigibilitat amb la sola separació de fet dels cònjuges (prescindint, per tant, de tot procés matrimonial). I, justament perquè no hi ha ruptura, sinó dissolució involuntària del vincle, no s’admetria pactar-lo per al cas de mort del deutor (o, s’entén, d’aquell a qui la mort de la parella no perjudicaria tant com perjudica la pròpia mort al que sobreviu).88, 89 És clar que, si fos això el que s’hagués fet, caldria veure si del pacte (i via conversió) podria derivar una obligació voluntària que s’integraria en el passiu hereditari com a deute del causant. — Més enllà: quid si es pacta que no cal reclamar el dret en el primer procés, podent-ho fer en el de divorci o en un procés ordinari?90 No sembla que s’hagi de 86. Si el contingut del pacte sobre la prestació compensatòria es limités a excloure una causa legal, aleshores la nul·litat afectaria tot el pacte (però, s’insisteix, com a pacte relatiu a la prestació). 87. Per remissió, aquesta obligació convencional també podria restar sotmesa a les restants causes previstes en l’art. 233-19.1 CCCat (així, per matrimoni o nova convivència del creditor amb un tercer, per mort o per venciment del termini). 88. Ben mirat, però, aquest element comparatiu previst a l’efecte de fixar qui en surt més malparat, perd un dels referents quan la dissolució obeeix a la mort d’un dels cònjuges. 89. Cal fer notar la distinta redacció dels art. 233-14 i 234.10 CCCat. Mentre que els apartats 2 i 3, respectivament, d’aquests articles són pràcticament idèntics, la prestació compensatòria neix a conseqüència de la «ruptura de la convivència», mentre que l’alimentària ho fa en cas d’extinció de la parella «en vida dels convivents». 90. Quant a la mateixa qüestió però a propòsit de la compensació econòmica per raó de treball (art. 232-11.1 CCCat), vegeu M. Esperança Ginebra Molins, «Compensació per raó de treball en cas

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 109

05 LIDIA ARNAU_15.indd 109

15/04/15 08:38

Lídia Arnau Raventós

rebutjar aquesta possibilitat si perviu l’exigència d’acreditar que el perjudici que es vol corregir prové de la ruptura de la convivència.91 Això serà realment complex quan, havent-hi una separació prèvia, les economies dels cònjuges ja s’han independitzat i aquella relació de causalitat resta totalment desdibuixada.92, 93 Distint serà el pacte en virtut del qual només es pot reclamar en el procés de divorci.94, 95 Això, que en el fons amaga una renúncia del creditor a reclamar en el moment de la separació judicial prèvia (si n’hi ha), s’hauria de plantejar en els termes que ja s’han proposat: validesa en si mateix del pacte però pervivència del requisit (difícilment assolible) d’acreditar el perjudici generat pel trencament i que, òbviament, persisteix en el moment de la reclamació. I un darrer supòsit: el del pacte en virtut del qual es preveu que pugui demanar la prestació compensatòria, en cas de nul·litat del matrimoni, el cònjuge més perjudicat prescindint de la seva bona o mala fe.96 Es podria dir que, en aquest particular, l’autonomia de les parts no pot prescindir d’un dels elements que, afegits als generals per al naixement del dret, evidencien la voluntat legal de restringir el reconei-

d’extinció del règim per mort», a Institut de Dret Privat Europeu i Comparat de la Universitat de Girona (coord.), Qüestions actuals del dret català de la persona i de la família, p. 419 i 420. 91. Vegeu l’art. 233-5 CCCat. Literalment només preveu l’acumulació com una possibilitat, no pas com una exigència. 92. En el cas que s’entengués que si la reclamació no es fa en aquest primer procediment no escau el dret a reclamar la prestació en qualsevol altre moment, aleshores replicaríem que el que en cap cas desapareix és el dret mateix, que, si es vol, resta inexigible. La conseqüència d’això és que, si se satisfà la prestació voluntàriament (feta prèviament la determinació), el pagament serà degut. 93. Es creu que passaria això mateix en cas que es pactés (cosa que seria realment insòlita) una alteració del termini de l’any previst en l’art. 233-14.3 CCCat (per exemple, com si es digués que, mort un dels cònjuges havent-hi una separació de fet prèvia, l’altre pot reclamar la prestació en el termini de tres mesos a comptar des de la mort amb independència del temps que faci d’ençà del trencament). Contràriament, la possibilitat de modificar aquest darrer termini (el de tres mesos) s’ha de plantejar en altres termes i, en qualsevol cas, partint de la seva naturalesa. Així, si es tractés d’un termini de prescripció (vegeu, en aquest sentit, Josep Ferrer Riba, «Comentari de l’art. 233-14 CCCat», p. 470 in fine), regiria l’art. 121-3 CCCat i, en conseqüència, caldria admetre els pactes que s’hi preveuen. Això no seria possible si es tractés d’un termini de caducitat (art. 122-1.3 CCCat; vegeu M. Esperança Ginebra Molins, «Compensació per raó de treball en cas d’extinció del règim per mort», p. 422, que entén que aquesta és la naturalesa del termini previst en l’art. 232-11.2 CCCat). 94. Vegeu, pel que fa al dret estatal, la STS de 9 de febrer de 2010 (RJ/2010/526), que crida l’atenció d’A. L. Cabezuelo Arenas, «La pensión por desequilibrio económico», p. 525. L’autora insisteix que el dret neix amb el trencament i que el pacte implica simplement una reserva del dret a reclamar-lo. 95. Si, a més, s’hi afegís que el dret pretén corregir el perjudici que genera el divorci mateix (per exemple, en determinar l’extinció dels aliments acordats en la sentència de separació a favor del cònjuge més necessitat), aleshores semblaria que estem alterant els pressupòsits de l’art. 233-14.1 CCCat i que l’obligació corresponent no seria pas legal, sinó convencional. 96. L’art. 233-14.1 CCCat és indubtablement més clar que l’art. 84.1 CF pel que fa a exigir, en cas de nul·litat, que concorrin en el cònjuge de bona fe «les mateixes circumstàncies» que es demanen en els casos de trencament de la convivència (per exemple, el major perjudici econòmic). Així doncs, també en aquest cas regeix aquest límit institucional.

110

05 LIDIA ARNAU_15.indd 110

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:38

PACTES SOBRE LA PRESTACIÓ COMPENSATÒRIA: QUAN «EL NOM NO FA LA COSA»

xement del dret només a favor del cònjuge de bona fe. En el cas que es pactés a favor del cònjuge de mala fe, s’entén que l’obligació seria convencional. — Hi ha un reguitzell de pactes dels quals, atès que ni directament ni indirectament impliquen desnaturalitzar la institució, caldrà admetre la validesa com a pactes sobre la prestació compensatòria (així, els que estableixen una periodicitat en el pagament de la pensió distinta de la mensual o que les mensualitats no seran avançades; els que preveuen una satisfacció no dinerària, o que el dret s’atribueix en part en capital i en part com a pensió; els que estableixen garanties de satisfacció o criteris d’actualització de la quantitat deguda; els que permeten, a iniciativa d’una part o de l’altra, modificar la modalitat pactada inicialment o acordada judicialment;97 o els que considerin causes de suspensió del pagament. 2.4. El control dels límits institucionals L’efectivitat d’un pacte relatiu a la prestació compensatòria s’hauria de fer dependre d’un control doble, que aquí només es vol apuntar: el primer, institucional, s’adreça a verificar que, efectivament, en pactar no s’ha alterat el perfil definidor i essencial del dret; el segon, d’existència, té com a objectiu confirmar que, efectivament, hi ha un desequilibri patrimonial generat per la ruptura. Què s’ha de fer si, per exemple, en un conveni els cònjuges pacten una pensió compensatòria a favor d’un d’ells però estableixen expressament que no s’adreça pas a corregir cap desequilibri,98 o fan constar expressament que és aquesta la seva finalitat però hi ha evidències més que suficients que no es dóna aquell major perjudici?99 El jutge pot actuar d’ofici (per exemple, qualificant adequadament el pacte)100 o només pertoca a les parts (o, si escau, 97. Possibilitat que legalment només es reconeix en cas de mort del deutor (art. 233-19.2 CCCat). Quant a aquest supòsit, es diria que el creditor, que pot renunciar anticipadament al dret, ha de poder renunciar també a la facultat de commutació que li ofereix aquella disposició. En canvi, no es creu que la voluntat del deutor sigui suficient per a privar els seus hereus (que, lògicament, no hauran participat en el pacte) d’aquella mateixa facultat. Una renúncia en aquest sentit no els vincularia (art. 411-1 CCCat) principalment perquè no és una facultat reconeguda directament al deutor (i en la qual hi hagi successió), sinó que s’atribueix directament als qui seran els seus hereus. 98. O establint una quantitat escandalosament exagerada. 99. Vegeu la SAP de Màlaga de 29 de setembre de 2010 (JUR/2011/83191). El cas és realment sorprenent perquè hi constava que la muller cobrava molt més que el marit i, tot i així, se li reconegué per conveni una pensió compensatòria que ella mateixa reconegué que es va pactar, no tant per a pal·liar cap desequilibri, sinó per a compensar un excés d’adjudicació a favor del marit a l’hora de liquidar el règim de guanys. En el cas, doncs, va ser la mateixa demandada qui defensà la validesa del negoci dissimulat amb la finalitat de mantenir el dret. 100. La jurisprudència no es cansa a l’hora d’insistir que la qualificació és una funció del jutge, que pot prescindir de com han qualificat les parts el negoci (entre moltes altres, vegeu les sentències del Tribunal Suprem de 24 de novembre de 2004 [RJ/2006/109], 4 d’abril de 2006 [RJ/2006/1918] i 18 de setembre de 2006 [RJ/2006/6362]). Per la seva banda i a l’empara del caràcter dispositiu de la conversió del negoci (o

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 111

05 LIDIA ARNAU_15.indd 111

15/04/15 08:38

Lídia Arnau Raventós

a possibles tercers perjudicats) desvetllar aquests fets?101 La qüestió només es deixa plantejada, tot apuntant que es creu que la resposta s’hauria d’encaminar a matisar la proclamadíssima manca de control judicial dels pactes relatius als aspectes patrimonials que, sense afectar els fills, deriven del trencament.102

pacte) nul, entén que cal que el reclami com a mínim una de les parts, de manera que el jutge no pot actuar d’ofici, Juan Vallet de Goytisolo, «Donación, condición y conversión jurídica material», Anuario de Derecho Civil, vol. 5, núm. 1 (1952), p. 1319. Vegeu Carlos Manuel Díez Soto, La conversión del contrato nulo, p. 118-122, que entén que la conversió opera ipso iure. 101. Vegeu, de nou, la SAP de Guipúscoa de 21 de gener de 2000 (JUR/2000/219001). El Tribunal recrimina al jutjat d’instància haver permès ratificar en el procediment de divorci el mateix conveni que s’havia pactat per a la separació i, això, perquè en aquest darrer s’havia pactat una pensió alimentària que forçosament havia de desaparèixer amb el divorci (FJ 34è). El cas interessa no tant per això últim (que es podria rebatre dient que la pensió podia perviure com a aliments pactats), sinó perquè sembla que posa en mans del jutge, i d’ofici, aquest control de la tipicitat. Quant a les possibilitats d’actuació dels cònjuges, vegeu la SAP de Màlaga de 29 de setembre de 2010 (vegeu la nota 99). S’hi diu: «[...] si los cónyuges, libre y voluntariamente, en convenio de 22 de diciembre de 2003 acordaron establecer a favor de la esposa, la concesión de una pensión compensatoria por entender, acertadamente o no, que el cese de la convivencia matrimonial le producía desequilibrio económico, ahora, pasados unos años no es factible entrar en consideraciones acerca de si en aquel entonces concurrían las circunstancias necesarias para acceder a su establecimiento [...]» (FJ 2n). 102. El referent és la STSJC de 10 de setembre de 2010 (RJ/2011/2458), on es diu que el jutge no s’extralimita quan, a propòsit de pactes merament econòmics, es limita a verificar que no van en contra de la moral, ni de la llei, ni de l’ordre públic (vegeu, en concret, el FJ 2n).

112

05 LIDIA ARNAU_15.indd 112

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:38

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 15-1 (2015), p. 113-130 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP / DOI: 10.2436/20.3004.02.61

GÈNERE I DRET DE FAMÍLIA: UNA LECTURA DE LA REGULACIÓ DEL RÈGIM ECONÒMIC DEL MATRIMONI A PARTIR DEL LLIBRE SEGON DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA Carlos Gómez Ligüerre Professor titular de dret civil Universitat Pompeu Fabra1 Resum En aquest article s’analitzen des de la perspectiva de gènere les regles sobre les relacions econòmiques entre cònjuges (art. 231-10 a 232-38 del Codi civil de Catalunya), amb una atenció especial el règim de separació de béns, per tal d’examinar si amb les disposicions legals vigents s’assoleix la igualtat efectiva. Paraules clau: relacions econòmiques entre cònjuges, règim econòmic matrimonial, règim de separació de béns, autonomia privada, igualtat efectiva.

GENDER & FAMILY LAW: THE REGULATION OF THE MATRIMONIAL PROPERTY REGIME IN BOOK II OF THE CATALAN CIVIL CODE Abstract This article analyses from a gender perspective the rules regarding property relations between spouses (Art. 231-10 to 232-38 of the Civil Code of Catalonia), with special attention 1. Aquest treball forma part de l’obra col·lectiva El llibre segon del Codi civil de Catalunya: Una perspectiva de gènere, que va obtenir un ajut del Centre d’Estudis Jurídics i Formació Especialitzada del Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya (Resolució JUS/1313/2012, de 22 de juny, per la qual s’atorguen beques a la recerca, l’estudi i l’anàlisi en els àmbits de l’execució penal, la mediació penal, l’atenció a la víctima, l’Administració de justícia i el dret civil català (Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya, núm. 6164 [5 juliol 2012])). El text complet del treball es pot consultar a <http://www20.gencat. cat/docs/Justicia/Home/recerca/cataleg/2012/llibre_segon_codicivil.pdf>. El treball també s’emmarca en el projecte d’investigació «Reforma del derecho de familia y análisis unitario de su régimen patrimonial. Atribución de derechos de propiedad, pretensiones compensatorias y atención de necesidades a su disolución por crisis y por causa de muerte» (DER2011-27960), finançat pel Ministeri d’Economia i Competitivitat i dirigit pel doctor Josep Ferrer Riba, catedràtic de dret civil de la Universitat Pompeu Fabra.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 113

06 CARLOS GOMEZ_15.indd 113

15/04/15 08:38

Carlos Gómez Ligüerre

to the separation of property regime, in order to examine whether effective equality is achieved with the current legal rules. Keywords: property relations between spouses, matrimonial property regime, separation of property regime, private autonomy, effective equality.

1. PERSPECTIVA DE GÈNERE I RELACIONS ECONÒMIQUES ENTRE ELS CÒNJUGES El matrimoni i les relacions entre els cònjuges han canviat dràsticament en els darrers anys. L’augment de l’edat en el primer matrimoni, la creixent presència de la dona en el mercat de treball, la facilitat per a dissoldre el vincle matrimonial i el retard de l’edat de procreació s’han sumat a d’altres factors, com ara l’augment mitjà de l’esperança de vida, que han provocat una adaptació progressiva de les institucions jurídiques que conformen el dret de família a les noves realitats socials que són objecte de la seva regulació.2 Malgrat aquests canvis, el matrimoni continua essent una comunitat de vida. Així el defineix, de fet, el primer apartat de l’article 231-2 del Codi civil de Catalunya (CCCat), segons el qual «[e]l matrimoni estableix un vincle jurídic entre dues persones que origina una comunitat de vida en la qual els cònjuges han de respectar-se, actuar en interès de la família, guardar-se lleialtat, ajudar-se i prestar-se socors mutu». El matrimoni significa, així, un consortium omnis vitae amb efectes no només personals, sinó també patrimonials. La regulació d’aquests darrers correspon al règim primari que és general per a tots els matrimonis i al concret règim econòmic matrimonial que resulti d’aplicació, les regles del qual són un conjunt coherent de solucions a les qüestions derivades de les contribucions econòmiques que cada cònjuge haurà de fer, en benefici mutu i de la família comuna, al llarg de la vida matrimonial.3 Aquest estudi analitza les regles dels articles 231-10 a 232-38 CCCat des de l’anomenada perspectiva de gènere. L’exegesi dels preceptes adoptarà, per tant, aquesta perspectiva. Es tracta d’examinar l’adequació de les regles legals a l’objectiu d’assolir la igualtat efectiva entre els cònjuges. L’anàlisi obvia, així, els debats típicament jurídics que acompanyen les regles que són objecte d’estudi. La perspectiva de gènere parteix de la desigualtat entre homes i dones i troba en les diferències de sexe o gènere la raó d’aquesta desigualtat. Conforme a la perspectiva de gènere, el caràcter jeràrquic que condiciona la relació entre homes i dones explica la posició d’inferioritat que aquestes pateixen. Un cop constatada la diferència, la 2. La informació estadística referent als fets assenyalats en el text es pot trobar en l’informe de l’IDESCAT «La nupcialitat a Catalunya l’any 2011». 3. Vegeu José Luis Lacruz Berdejo (1963), El matrimonio y su economía, Barcelona, Bosch, p. 236.

114

06 CARLOS GOMEZ_15.indd 114

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:38

gènere i dret de família: una lectura de la regulació del règim econòmic

perspectiva de gènere promou un nou disseny de les institucions, i entre aquestes les institucions legals, que corregeixi la desigualtat generada per una concepció jeràrquica de la societat que ha situat tradicionalment l’home en una posició de superioritat. Aquest és l’objectiu que persegueix la Llei orgànica 3/2007, de 22 de març, per a la igualtat efectiva de dones i homes (LOIMH), que en el primer apartat del seu preàmbul justifica la nova regulació: «Resulta necesaria, en efecto, una acción normativa dirigida a combatir todas las manifestaciones aún subsistentes de discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo y a promover la igualdad real entre mujeres y hombres, con remoción de los obstáculos y estereotipos sociales que impiden alcanzarla». D’aquesta forma, la perspectiva de gènere promou la igualtat efectiva entre homes i dones, que, en l’àmbit que ara és objecte d’estudi, significa la igualtat entre marit i muller en les relacions patrimonials derivades de la seva condició de cònjuges. L’anàlisi, per tant, exclou l’aplicació de les regles sobre el règim econòmic als matrimonis entre persones del mateix sexe, permesos en l’ordenament jurídic espanyol i en els quals, per hipòtesi, no es produeix la desigualtat derivada de la jerarquia —real, personal o institucional— que es fonamenta en la superioritat dels homes respecte de les dones.4 La perspectiva legal que imposa la LOIMH atén tant la igualtat formal com la que podríem anomenar igualtat efectiva. Ambdues es troben recollides en l’article 6 LOIMH sota la rúbrica «Discriminación directa e indirecta»: «1. Se considera discriminación directa por razón de sexo la situación en que se encuentra una persona que sea, haya sido o pudiera ser tratada, en atención a su sexo, de manera menos favorable que otra en situación comparable. 2. Se considera discriminación indirecta por razón de sexo la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados». D’aquesta forma, és contrària a la igualtat una mesura que discrimina un sector de la població en consideració al seu gènere; però també ho pot ser una mesura que, tot i ser formalment no discriminatòria, no tingui en compte la situació, estructural o conjuntural, en què es troba un col·lectiu en consideració al seu sexe, de manera que l’omissió d’aquesta diferència impedeix assolir una igualtat efectiva, atès que no es té en compte la situació d’inferioritat o la necessitat especial d’ajuts que el col·lectiu oblidat hauria de menester per tal de poder optar a la igualtat albirada per la norma. 4. Vegeu un estudi sobre el reconeixement de les parelles del mateix sexe des de la perspectiva de gènere a Anne Bottomley i Simone Wong (2006), «Shared households: a new paradigm for thinking about the reform of domestic property relations», a Alison Diduck i Katherine O’Donovan, Feminist perspectives on family law, Oxford, Routledge-Cavendish.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 115

06 CARLOS GOMEZ_15.indd 115

15/04/15 08:38

Carlos Gómez Ligüerre

La primera accepció d’igualtat es correspon amb una igualtat merament formal, eficaç en un context en el qual la semàntica és suficient per a garantir una igualtat efectiva entre sexes. Les mesures pròpies d’aquesta concepció són les prohibicions de discriminacions negatives, ja que la discriminació sempre es defineix en relació amb la posició dels homes en les relacions jurídiques i socials a les quals accedeixen les dones.5 La segona accepció d’igualtat promou mesures que a vegades s’anomenen de discriminació positiva i que tenen per objecte assolir una igualtat real, no tan sols formal, i garantir que, de fet, la capacitat per a arribar a la igualtat es troba igualment repartida entre individus d’ambdós sexes. La igualtat aquí no és merament formal, sinó substantiva, i no atén les condicions d’entrada o de participació, sinó el resultat efectivament igualitari que ha de promoure una política de gènere.6 De fet, en l’àmbit internacional és habitual referir-se a aquesta forma d’igualtat com a substantive equality.7 D’acord amb aquesta doble perspectiva de la igualtat, la formal i la substantiva, s’analitzaran les regles sobre el règim econòmic del matrimoni previstes en el llibre segon del CCCat. Per tal de limitar l’àmbit de l’anàlisi i dotar-nos d’un esquema general que sigui útil per a avaluar la regulació catalana del règim econòmic entre cònjuges, aquest treball analitza en concret, i des de la perspectiva de la promoció d’una igualtat —formal i efectiva— entre homes i dones casats: a) la igualtat entre els cònjuges, formal i efectiva, que promou el règim econòmic supletori; b) el grau de llibertat dels cònjuges per a escollir o modificar el règim econòmic de la seva relació matrimonial, i c) el grau de coneixement que ambdós esposos tenen, mentre és vigent el vincle 5. Katharine Bartlett (1994), «Gender law», Duke Journal on Gender Law & Policy, vol. 1, p. 2. 6. Katharine Bartlett (1994), «Gender law», p. 4. 7. La igualtat formal i substantiva no esgota, però, les formes d’anàlisi de la perspectiva de gènere. En els darrers anys han tingut una incidència especial les propostes procedents de la non-subordination theory, a vegades també anomenada dominance theory, que promou la creació de noves estructures socials basades en la dona, atès que les polítiques d’igualtat es limiten a incrementar la presència de la dona en institucions creades a la mida dels homes i, per tant, dissenyades d’acord amb les seves exigències vitals, emocionals i biològiques. D’acord amb aquesta concepció, la política de gènere ha de significar l’adopció de noves institucions centrades en la dona, en comptes d’introduir la dona en institucions i realitats conformades segons una concepció del món marcadament masclista. La correcció ha de venir de la creació de noves institucions, no de la feminització de les estructures existents. La defensora i principal promotora d’aquesta concepció del gènere és Catharine MacKinnon (2005), Women’s lives, men’s law, Cambridge, Harvard University Press, i Catharine MacKinnon (2007), Sex Equality, 2a ed., Nova York, Thomson West. Hi ha altres formes d’entendre la perspectiva de gènere. A banda de les teories de la igualtat i de la dominació, els moviments de gènere han promogut també l’anomenada different voice theory, basada en la necessitat d’incorporar les dones en tots els nivells socials per tal de fer present una forma femenina d’entendre el món i les relacions socials i professionals. El feminisme postmodernista (postmodern feminism) proposa superar el discurs tradicional de gènere i entendre que el gènere en si mateix és una construcció social que pot ser superada amb un canvi cultural. Vegeu una presentació general dels moviments i les formes d’entendre la perspectiva de gènere a Katharine Bartlett (1994), «Gender law», i Katharine Bartlett (1999), «Feminism and the law», Family Law Quarterly, vol. 33, núm. 3, p. 475-500.

116

06 CARLOS GOMEZ_15.indd 116

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:38

gènere i dret de família: una lectura de la regulació del règim econòmic

matrimonial, de les conseqüències econòmiques que ha de tenir la dissolució del seu règim econòmic. D’acord amb aquestes variables s’analitzen les regles sobre relacions econòmiques entre cònjuges previstes en el CCCat vigent. L’estudi dedica una atenció especial al règim de separació de béns, supletori i per això habitualment d’aplicació a les parelles catalanes. La resta d’epígrafs d’aquest estudi tracten conjuntament el règim de participació en els guanys i el règim de comunitat. No es tindran en compte els règims especials d’associació de compres i millores, propi del Camp de Tarragona (art. 232-25 a 232-27 CCCat), d’agermanament o pacte de mig per mig del dret de Tortosa (art. 232-28 CCCat), ni el pacte de convinença o mitja guadanyeria, propi de la Vall d’Aran (art. 232-29 CCCat). En tot cas, l’estudi se centra en les qüestions que la regulació actual planteja des de l’anomenada perspectiva de gènere i, en concret, en l’adequació de les normes legals vigents amb l’objectiu d’igualtat —formal i substancial— que és propi de la perspectiva esmentada i que la LOIMH imposa assolir en tots els àmbits, també en els relacionats directament amb l’equilibri patrimonial entre els cònjuges. En aquest àmbit, l’anàlisi de gènere es presenta com a especialment rellevant, atès que —a diferència d’altres institucions del dret de família— no hi ha cap raó biològica que justifiqui un tractament diferenciat per gèneres en matèria de règim econòmic del matrimoni. Per aquesta raó, la tasca és doble: d’una banda, eliminar les diferències injustificades, per manca de fonament, en el tracte legal entre homes i dones; de l’altra, implantar polítiques legislatives que permetin assolir una situació d’igualtat efectiva quan les contribucions fetes pels cònjuges, tot i col·laborar en el sosteniment de la unitat familiar, no tinguin un valor de mercat que permeti comptabilitzar-les directament en els comptes de la família. 2. LA IGUALTAT ENTRE ELS CÒNJUGES EN EL RÈGIM LEGAL SUPLETORI Segons el segon apartat de l’article 231-10 CCCat, «[s]i no hi ha pacte o si els capítols matrimonials són ineficaços, el règim econòmic és el de separació de béns». El precepte assenyala el caràcter supletori del règim de separació de béns, que, per altra banda, és el més arrelat a la consciència col·lectiva de les parelles catalanes. Encara que es tracti del règim supletori, la seva freqüència aconsella estudiar-lo abans del règim general, que serà el pactat per les parts. Sembla evident, però, que qui canvia ho fa per a modificar allò que li serà d’aplicació si no pacta altrament. Per aquesta raó, abans d’avaluar la bondat d’un sistema obert i que preveu el disseny individualitzat del règim econòmic, és oportú analitzar des de la perspectiva de gènere els resultats que promou el règim supletori. Només d’aquesta forma es pot avaluar si un canvi eventual pot trobar una justificació, d’acord amb l’òptica d’aquest treball, en la milloRevista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 117

06 CARLOS GOMEZ_15.indd 117

15/04/15 08:38

Carlos Gómez Ligüerre

ra de la condició del cònjuges, des d’una perspectiva de gènere, en comparació amb la que gaudirien si s’acollissin al règim legal supletori. La previsió legal transcrita, segons la qual en absència de pacte el règim aplicable a les parelles catalanes és el de separació de béns, manifesta, en primer lloc, la necessitat de l’existència d’un règim. No és imaginable, per tant, un matrimoni sense règim econòmic. És raonable que així sigui. L’heterogeneïtat d’intercanvis patrimonials que provoca una relació conjugal, que implica intercanvis no només de béns, sinó també de prestacions de serveis en benefici de la família, aconsella no deixar al règim general de les obligacions la solució dels problemes que poden sorgir en el moment de la dissolució del vincle matrimonial que justificà els esmentats intercanvis i prestacions.8 El règim econòmic és un efecte legal del matrimoni. Si hi ha matrimoni, l’ordenament obliga els cònjuges a dotar-se de regles de gestió de l’economia conjugal. En absència de pacte, serà aplicable el règim legal supletori, que a Catalunya és el de separació de béns. L’efecte legal suggereix una reflexió, atès que el règim que es proposa com a supletori a Catalunya és precisament el que representa la menor implicació dels patrimonis d’ambdós cònjuges. No deixa de ser paradoxal que l’absència d’un pacte sobre la forma d’organitzar les relacions econòmiques entre els esposos porti a l’aplicació d’un règim de separació que evoca la manca de fórmules patrimonials comunes als membres del matrimoni. El règim supletori porta a un règim que, en el seu significat més radical, representa, de fet, l’absència d’un règim comú, atès que els patrimonis de cada cònjuge mantenen la seva separació, orgànica i funcional, abans i durant el matrimoni.9 La paradoxa, com es veurà, és només aparent, però porta, en segon lloc i en relació amb la reflexió anterior, a avaluar l’extensió real de la separació de béns prevista pel legislador català. Segons l’article 232-1 CCCat, «[e]n el règim de separació de béns, cada cònjuge té la propietat, el gaudi, l’administració i la lliure disposició de tots els seus béns, amb els límits que estableix la llei». Són béns propis de cadascun dels cònjuges, d’acord amb l’article 232-2 CCCat, «[...] tots els que tenia com a tals quan es va celebrar el matrimoni i els que adquireixi després per qualsevol títol». 8. Com posa de manifest José Luis Lacruz Berdejo (1963), El matrimonio y su economía, p. 235, «[l]a vida en común de marido y mujer supone una serie de atenciones personales, suyas y de los hijos (alimentación, educación, crianza, establecimiento); atenciones de personas frente a las cuales están obligados los cónyuges; actividades comunes que ocasionan dispendios que no deben ser solo soportados por uno de aquéllos. Es preciso determinar, al menos, cómo ha de acudirse a estos gastos y quién debe soportarlos (problema de la contribución a las cargas del matrimonio), determinación que constituye el elemento mínimo necesario de las relaciones conyugales y la raíz del régimen matrimonial». 9. Aquesta ha estat la visió tradicional del règim de separació de béns. Segons José Luis Lacruz Berdejo (1963), El matrimonio y su economía, p. 622, «[c]ree una parte de la doctrina que el régimen de separación representa la ausencia de régimen matrimonial. La posición de los cónyuges es, entonces, la de dos extraños que conviven juntos. [...] La separación supone el mínimo de relación posible».

118

06 CARLOS GOMEZ_15.indd 118

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:38

gènere i dret de família: una lectura de la regulació del règim econòmic

El cert és que el llibre segon matisa les conseqüències que haurien de ser pròpies del règim de separació de béns i preveu mesures de correcció de les situacions que podrien tenir lloc com a resultat de la separació absoluta de patrimonis entre els cònjuges. De fet, una separació radical podria donar lloc a injustícies, durant i després del matrimoni, en parelles els membres de les quals disposessin de masses patrimonials de valor molt diferent, una molt més gran que l’altra. En una situació com aquesta, habitual històricament i ara en moltes parelles catalanes, el règim de separació podria provocar que el cònjuge amb menys recursos, que ha deixat de generar ingressos per a atendre les necessitats personals de la família o que ha col·laborat sense remuneració en l’activitat professional de l’altre cònjuge, es trobi empobrit en el moment de la dissolució del règim econòmic. La nova regulació de la separació de béns procura corregir aquests efectes negatius de la separació i promou una comunicació entre les masses patrimonials que afavoreix el cònjuge amb un patrimoni inferior. Des d’una perspectiva de gènere, les mesures afavoreixen la igualtat formal entre els cònjuges, encara que acabin desdibuixant la realitat de la separació, ja que atribueixen en comunitat la responsabilitat de les despeses familiars i la titularitat dels principals actius familiars, i generen un crèdit en favor del cònjuge que ha dedicat una major part dels recursos propis a la cura de la família. Aquestes mesures són analitzades des d’una perspectiva de gènere a continuació. 2.1. Contribució a les despeses familiars En matèria de despeses familiars, el règim de separació està corregit per una norma comuna al matrimoni i la seva economia i que resulta d’aplicació, per tant, a tots els matrimonis amb independència del seu règim econòmic. Els seus efectes, però, són més clars en un règim de separació de béns, que resulta corregit pel que preveu l’article 231-6 CCCat: 1. Els cònjuges han de contribuir a les despeses familiars, de la manera que pactin, amb els recursos procedents de llur activitat o de llurs béns, en proporció a llurs ingressos i, si aquests no són suficients, en proporció a llurs patrimonis. L’aportació al treball domèstic és una forma de contribució a les despeses familiars. Si hi ha béns especialment afectes a les despeses familiars, llurs fruits i rendes s’han d’aplicar preferentment a pagar-les. 2. Els fills, comuns o no, mentre conviuen amb la família, han de contribuir proporcionalment a aquestes despeses de la manera que estableix l’article 236-22.1. 3. Els parents que conviuen amb la família han de contribuir, si escau, a les despeses familiars en la mesura de llurs possibilitats i d’acord amb les despeses que generen.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 119

06 CARLOS GOMEZ_15.indd 119

15/04/15 08:38

Carlos Gómez Ligüerre

D’aquesta forma, el CCCat involucra ambdós cònjuges en la collaboratio a la qual tots dos estan compromesos per raó del matrimoni. La contribució a les despeses familiars, tal com la configura l’article 231-6 CCCat, deixa de ser un mecanisme d’imputació proporcional de despeses per a convertir-se en un procediment d’igualació de patrimonis, atès que valora com a contribució —i obliga a donar-li un valor econòmic— l’aportació al treball domèstic. D’aquestes despeses responen ambdós cònjuges solidàriament, posant els seus patrimonis en situació d’igualtat davant els creditors. La dinàmica pròpia de la solidaritat farà que els creditors reclamin el pagament dels seus deutes al cònjuge amb un patrimoni major o més líquid, amb independència de la seva contribució efectiva a les despeses familiars. Així ho disposa l’article 232-8 CCCat quan diu que «[d]avant terceres persones, ambdós cònjuges responen solidàriament de les obligacions contretes per a atendre les necessitats i les despeses familiars ordinàries d’acord amb els usos i el nivell de vida de la família. En cas d’altres obligacions, en respon el cònjuge que les contreu». La responsabilitat solidària equilibra, enfront dels creditors, la situació d’ambdós cònjuges, que esdevenen deutors principals del deutes contrets en interès mutu, amb independència de les dotacions patrimonials respectives. 2.2. Disposició de l’habitatge familiar Una altra correcció assenyalada del règim de separació prové d’una altra norma comuna a l’organització econòmica del matrimoni. L’article 231-9 CCCat resulta d’aplicació a qualsevol règim d’organització patrimonial dels cònjuges, però la seva eficàcia més rellevant en la seva qualitat de norma es manifesta com a moderació del rigor que fóra propi de la separació de béns quan l’habitatge familiar és titularitat exclusiva d’un dels cònjuges: 1. Amb independència del règim econòmic matrimonial aplicable, el cònjuge titular, sense el consentiment de l’altre, no pot fer cap acte d’alienació, de gravamen o, en general, de disposició del seu dret sobre l’habitatge familiar o sobre els mobles d’ús ordinari que en comprometi l’ús, encara que es refereixi a quotes indivises. Aquest consentiment no es pot excloure per pacte ni atorgar amb caràcter general. Si manca el consentiment, l’autoritat judicial pot autoritzar l’acte, tenint en compte l’interès de la família, i també si es dóna una altra causa justa. 2. L’acte fet sense el consentiment o l’autorització que estableix l’apartat 1 és anul· lable, a instància de l’altre cònjuge, si viu en el mateix habitatge, en el termini de quatre anys des que en pren coneixement o des que s’inscriu l’acte en el Registre de la Propietat. 3. L’acte manté l’eficàcia si l’adquirent actua de bona fe i a títol onerós i, a més, el titular ha manifestat que l’immoble no té la condició d’habitatge familiar, encara que sigui una manifestació inexacta. No hi ha bona fe si l’adquirent coneixia o podia conèixer raonablement en el moment de l’adquisició la condició de l’habitatge. En qualsevol cas, el

120

06 CARLOS GOMEZ_15.indd 120

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:38

gènere i dret de família: una lectura de la regulació del règim econòmic

cònjuge que n’ha disposat respon dels perjudicis que hagi causat, d’acord amb la legislació aplicable.

La regla legal, que resulta d’aplicació a tots els règims econòmics —al legal supletori i a qualsevol altre pactat entre els cònjuges— posa en igualtat home i dona davant dels actes de disposició i gravamen de l’habitatge conjugal mentre dura el matrimoni.10 Ho fa amb independència de la titularitat real de l’immoble i, en el context del règim de separació de béns, amb independència de la pertinença d’aquell actiu a un dels patrimonis privatius d’un dels cònjuges. La norma promou una efectiva igualtat entre els esposos, atès que evita que el propietari o la propietària puguin, un cop contret el matrimoni, decidir sobre el destí de l’habitatge familiar sense el consentiment de l’altre cònjuge. 2.3. Prova de la propietat dels béns La tercera correcció del règim de separació de béns que ha estat tradicional en el dret català ve donada per la previsió continguda en l’article 232-4 CCCat vigent, en virtut del qual «[s]i es dubtós a quin dels cònjuges pertany algun bé o dret, s’entén que correspon a ambdós per meitats. Tanmateix, es presumeix que els béns mobles d’ús personal d’un dels cònjuges que no siguin d’extraordinari valor i els que estiguin directament destinats a l’exercici de la seva activitat li pertanyen exclusivament». El precepte soluciona la qüestió de la determinació de la titularitat dels béns que, tot i ésser de fet comuns, plantegen el problema de la seva atribució jurídica d’acord amb el règim de separació, ja que els béns que utilitza i gaudeix el matrimoni, o són d’un cònjuge o són de l’altre. Si no hi ha patrimoni comú, l’única solució possible a les titularitats dubtoses és la que dóna el precepte: la creació d’una comunitat entre els cònjuges. I aquesta comunitat haurà de tenir tots els efectes que l’ordenament atorga a aquestes situacions (vegeu els art. 552-1 a 552-12 CCCat); també en relació amb els creditors d’un dels cònjuges, que només podran cobrar els seus deutes de la part indivisa del cònjuge deutor. La solució legal, des d’un punt de vista de gènere, s’ajusta als principis de la igualtat formal, atès que adjudica de manera igual a ambdós cònjuges la titularitat de béns sobre els quals existeixen dubtes en relació amb el patrimoni privatiu al qual pertanyen. La norma no preveu de quina forma un concret bé o dret pot arribar a la situació de dubte sobre la seva titularitat que regula el precepte. De tota manera, la solució legal promou que el cònjuge interessat a evitar la situació de comunitat manifesti i demostri la seva titularitat exclusiva sobre el bé o dret en qüestió. La regla legal 10. La norma no s’aplica en cas de ruptura matrimonial, sens perjudici del manteniment del dret d’ús (art. 233-25 CCCat).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 121

06 CARLOS GOMEZ_15.indd 121

15/04/15 08:38

Carlos Gómez Ligüerre

fomenta, així, que els cònjuges decideixin o respectin de comú acord el destí dels béns de l’un i l’altre, o que accedeixin a la creació d’una comunitat a la qual s’assignaran a parts iguals els béns o drets la titularitat dels quals no estigui assignada a cap dels esposos. 2.4. Administració dels béns de la família i responsabilitat per deutes Els articles 231-7 i 231-8 CCCat incorporen dues previsions addicionals, vigents en tot cas i amb independència del règim econòmic aplicable i que, en el context de la separació de béns, corregeixen la desigualtat intrínseca a aquest règim. El primer, l’article 231-7 CCCat, incorpora un deure d’informació recíproca entre els cònjuges referit especialment a la gestió econòmica de la família: «Els cònjuges tenen l’obligació recíproca d’informar-se adequadament de la gestió patrimonial que duen a terme amb relació a l’atenció de les despeses familiars». El segon, l’article 231-8 CCCat, incorpora un principi que, si no fos per la seva previsió legal i el seu caràcter general, fóra impensable en un règim de separació de béns. Es tracta de la responsabilitat per despeses familiars, que, segons el precepte, és solidària entre ambdós cònjuges: «Davant terceres persones, ambdós cònjuges responen solidàriament de les obligacions contretes per a atendre les necessitats i les despeses familiars ordinàries d’acord amb els usos i el nivell de vida de la família. En cas d’altres obligacions, en respon el cònjuge que les contreu». La responsabilitat davant de tercers serà compatible amb la distribució del deute entre els esposos en funció del grau de benefici que cadascun d’ells hagi obtingut de la necessitat o despesa familiar. De tota manera i en la mesura que la despesa hagi estat veritablement familiar, és difícil d’imaginar que la distribució de la responsabilitat entre els esposos pugui seguir una regla diferent de la de la divisió a parts iguals. Es tracta, en darrer terme, d’una solució que evoca l’existència implícita d’una comunitat i que ja no permet equiparar el règim de separació de béns legalment supletori a Catalunya amb un règim de separació absoluta. 2.5. Compensació econòmica per raó de treball Des d’una perspectiva de gènere, la regulació que ha incorporat el vigent article 232-5 CCCat té la virtut de referir-se en termes asèptics a l’existència i la meritació de la compensació. Encara que estadísticament ha estat una compensació concebuda com una mesura de protecció de la dona, el text legal albira un canvi social en el qual tots dos membres de la parella poden trobar-se en la situació d’arribar a la dissolució del règim en una situació econòmica que hagués estat més favorable si no haguessin esmerçat recursos en favor de l’atenció familiar. 122

06 CARLOS GOMEZ_15.indd 122

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:38

gènere i dret de família: una lectura de la regulació del règim econòmic

Es tracta d’un complement necessari a la injustícia que, altrament, patiria el cònjuge subjecte a un règim de separació de béns. La compensació substitueix la pèrdua present de recursos per part del cònjuge que treballa en favor de la família, per un guany futur que s’ha de pagar en el moment de la determinació de la compensació. 3. LLIBERTAT DE DISSENY DEL RÈGIM ECONÒMIC MATRIMONIAL I IGUALTAT El règim econòmic vigent a Catalunya és el pactat lliurement pels cònjuges en capítols matrimonials. Així es desprèn de la rotunditat amb què el primer apartat de l’article 231-10 CCCat es refereix a les regles que han de regir les relacions econòmiques entre esposos: «El règim econòmic matrimonial és el convingut en capítols». El precepte deixa a les mans dels esposos la definició del règim econòmic matrimonial i converteix totes les regles legals sobre el funcionament dels règims típics (separació de béns, participació en els guanys i comunitat) en normes supletòries cridades a omplir els buits deixats per la voluntat dels atorgants de capítols matrimonials. L’efecte de la norma és doble: d’una banda, permet als cònjuges el disseny d’un règim particular i original que s’ajusti a les seves circumstàncies; de l’altra, permet que els cònjuges adaptin els règims legals típics a la realitat familiar. D’aquesta forma, el règim de separació de béns actua com una regla supletòria general, però, un cop escollit un règim diferent del de la separació de mutu acord entre els cònjuges, serà aquest règim legal el que actuarà de forma supletòria respecte del que no hagin previst els atorgants. El resultat d’aquesta llibertat de configuració es tradueix en una negociació entre els cònjuges liderada pel cònjuge interessat a modificar el règim legal supletori, que serà el de separació de béns en cas d’absència de pacte o el legal típic escollit en cas de pacte que modifiqui alguna de les seves previsions. Com en tot procés negociador, la voluntat d’obtenir una regulació diferent de la supletòria implicarà manifestar els motius del canvi. Així, el cònjuge amb un patrimoni major pot no estar interessat en un règim diferent del de separació de béns, o el cònjuge que disposa d’un patrimoni productiu propi pot estar interessat a limitar l’abast de la participació en els guanys. La possibilitat de pacte es tradueix, en teoria, en un exercici, per part de cada cònjuge, de manifestació de la informació rellevant a l’efecte patrimonial.11 El punt de partida és una manifestació clara del procés de progressiva contractualització del dret de família, del qual la llibertat dels cònjuges per a dissenyar el règim que millor s’adapta a les seves necessitats és un dels millors exemples. El procés és el reflex d’una concepció creixentment privada del dret de família, que el considera 11. Ian Ayres i Robert Gertner (1989), «Filling the gaps in incomplete contracts», Yale Law Journal, núm. 99, p. 97-130.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 123

06 CARLOS GOMEZ_15.indd 123

15/04/15 08:38

Carlos Gómez Ligüerre

com un conjunt de regles al servei dels interessos i les necessitats dels membres d’un nucli familiar entorn del qual uns determinats individus organitzen les seves vides. La família, cada cop menys, és objecte d’una atenció pública que motiva la imposició de normes imperatives que la regulen des del seu inici fins a la seva dissolució i que reglamenten, en interès del bé comú, les seves normes de funcionament. L’autonomia privada ha entrat en el dret de família i, en matèria matrimonial, ja no es limita a la decisió de contreure matrimoni i a la persona amb la qual es crea el vincle, sinó que incorpora la llibertat de configuració d’aspectes tan propers al vincle com les normes econòmiques de la parella i els seus béns.12 De fet, el punt de partida de la regulació del règim econòmic del matrimoni evoca el principi legal que l’article 234-3 CCCat preveu en matèria de convivència estable de parella i en virtut del qual «[l]es relacions de la parella estable es regulen exclusivament pels pactes dels convivents, mentre dura la convivència». El pacte entre esposos pot significar la creació d’un règim propi i atípic, o la modificació d’algun dels elements del règim regulats pel Codi. La llibertat de pacte no sembla que tingui més límits que els generals de l’autonomia privada i els imposats pels articles 231-2 a 231-9 CCCat, que incorporen normes imperatives, algunes de les quals ja s’han referit en apartats anteriors i que configuren un règim primari aplicable a tot matrimoni. El fonament d’aquestes limitacions sembla que es troba en la previsió continguda en l’article 231-2.2 CCCat, en virtut de la qual «[e]ls cònjuges tenen en el matrimoni els mateixos drets i deures [...]». De fet, les limitacions que incorporen els preceptes indicats troben el seu sentit últim en el manteniment de la igualtat, encara que només formal, entre ambdós cònjuges. La contribució comuna a les despeses familiars i la responsabilitat solidària enfront de tercers, la disposició de l’habitatge familiar, que requerirà sempre el consentiment del cònjuge no titular, i la presumpció de comunitat en els comptes bancaris indistints, entre d’altres, s’imposen com a limitacions a la llibertat de pactes que l’article 231-10 CCCat reconeix als matrimonis catalans. En aquest sentit és oportú destacar els elevats costos de transacció que poden existir entre els cònjuges quan la parella es planteja la solució del seu règim econòmic. Costos que, si no se superen, poden conduir a un règim atípic o a l’adopció de règims legals no supletoris més o menys adaptats a les necessitats d’un dels cònjuges, però perjudicials per a l’altre. Es tracta d’un risc propi de l’autonomia privada, que només funciona correctament en situacions —habitualment contrafàctiques— de simetria entre les parts, tant pel que fa al coneixement del contingut i les conseqüències del pacte com pel que fa al poder per a negociar-lo.13 12. Elizabeth Scott i Robert E. Scott (1998), «Marriage as relational contract», Vanderbilt Law Review, vol. 84, núm. 7, p. 1233-1234. 13. Michael J. Trebilcock (1993), The limits of freedom of contract, Cambridge, Harvard University Press, p. 126.

124

06 CARLOS GOMEZ_15.indd 124

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:38

gènere i dret de família: una lectura de la regulació del règim econòmic

En situacions de simetria negociadora i de simetria d’informació, hom pot pressuposar que els cònjuges pactaran el règim que més els convingui.14 Si els costos de transacció són tan elevats que la negociació en termes d’igualtat no és possible, la solució legal serà la separació de béns, que, tret de les prevencions destacades en l’apartat anterior, sempre serà perjudicial per al cònjuge amb un patrimoni inferior.15 Convé, per tant, preguntar-se en quina mesura aquesta igualtat ha de mantenir-se en els pactes que acordin els esposos en dissenyar el seu règim econòmic. Així ho imposa la perspectiva de gènere que guia l’anàlisi que es porta a terme. En aquest sentit, s’han de destacar els esforços del legislador per a promoure la igualtat formal entre els esposos en el procés de contractació. El CCCat vol protegir ambdós cònjuges i pren prevencions per tal de fer palesa la llibertat en el procés de negociació previ a l’atorgament dels capítols matrimonials que incorporaran el nou règim. De tota manera, no ho fa amb caràcter general, sinó només quan els capítols incorporen pactes en previsió d’una ruptura matrimonial, que són objecte d’estudi en una altra part d’aquest treball. En aquest cas, l’apartat segon de l’article 231-20 CCCat preveu que «[e]l notari, abans d’autoritzar l’escriptura a què fa referència l’apartat 1, ha d’informar per separat cadascun dels atorgants sobre l’abast dels canvis que es pretenen introduir amb els pactes respecte al règim legal supletori i els ha d’advertir de llur deure recíproc de proporcionar-se la informació a què fa referència l’apartat 4». És difícilment justificable que el llibre segon no hagi adoptat la mateixa prevenció amb caràcter general, atès la rellevància que els capítols poden tenir en altres aspectes de la vida econòmica del matrimoni. Així, per exemple, els capítols podrien incorporar un règim de separació absoluta de béns en perjudici de la part de la parella amb un patrimoni inferior.16 Tampoc no ha incorporat el llibre segon una clàusula general de control del contingut de l’acord que dissenya el règim econòmic lliurement acordat. Hi ha vestigis d’una clàusula en aquest sentit en l’article 232-15 CCCat, que, en l’àmbit dels pactes de modificació del règim de participació dissenyat legalment, preveu el següent: «1. Els pactes que atribueixin una participació en els guanys diferent de la meitat de l’increment patrimonial solament són vàlids si s’estableixen amb caràcter recíproc i igual a favor de qualsevol dels cònjuges. 2. La invalidesa del pacte determina la participació en els guanys en la meitat». És cert que una limitació d’aquest tipus, incorporada amb caràcter general, significaria la fi de la llibertat de pacte entre els cònjuges, atès que aquesta llibertat ha 14. Robert C. Ellickson (2008), The household: Informal order around the hearth, Princeton, Princeton University Press, p. 23. 15. Mary Ann Glendon (1989), The transformation of family law, Chicago, The University of Chicago Press, p. 124-125. 16. Efecte que pot provocar que cristal·litzi la diferència entre gèneres analitzada per alguns dels millors analistes contemporanis de l’economia conjugal. Vegeu, per a tots, Gary S. Becker (1991), A treatise on the family, Cambridge, Harvard University Press, p. 335-336.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 125

06 CARLOS GOMEZ_15.indd 125

15/04/15 08:38

Carlos Gómez Ligüerre

d’incorporar també la possibilitat del perjudicat de sortir voluntàriament d’un pacte, sense altres limitacions que la protecció dels tercers. Incorporar una obligació de reciprocitat en els pactes assolits en el disseny del règim econòmic plantejaria molts problemes, teòrics i pràctics. Els primers, referits a l’absència d’un règim que serveixi de model per a determinar en quina mesura s’ha trencat la reciprocitat. Els segons, derivats de la ingerència d’un tercer en l’anàlisi de l’oportunitat dels pactes, que, al capdavall, han assolit persones capaces d’obligar-se. En tot cas, és cert que la combinació de la manca de mecanismes previs encaminats a assegurar la llibertat en el procés de pacte i la manca de criteris d’adequació del contingut pot generar situacions d’injustícia vers el cònjuge amb un menor coneixement i un menor poder de negociació. Injustícies que, fet i fet, no tindran altra solució que una eventual crida al principi genèric d’igualtat en els drets i en les càrregues derivades del matrimoni que l’article 231-2 CCCat imposa a ambdós cònjuges. 4. CONEIXEMENT SOBRE EL RESULTAT ECONÒMIC DE LA DISSOLUCIÓ DEL RÈGIM: EL RÈGIM DE SEPARACIÓ DE BÉNS El darrer dels aspectes que serà analitzat en aquest estudi de la regulació de les relacions econòmiques del matrimoni des de la perspectiva de gènere es refereix al grau de certesa que el règim esmentat dóna als cònjuges sobre el resultat de la seva liquidació. La qüestió té a veure, per tant, amb la seguretat jurídica que tenen els cònjuges sobre el resultat de la liquidació del règim un cop aquest s’ha dissolt. La qüestió és rellevant per dos motius: en primer lloc, perquè el coneixement que cada cònjuge tingui d’allò que rebrà en dissoldre’s el règim pot modificar les seves decisions en inversions familiars; en segon lloc i com a conseqüència del que s’acaba de dir, perquè poder anticipar el resultat promou l’adopció dels pactes necessaris per a modificar el règim que podria significar, a la seva dissolució, una situació no desitjada per ambdós esposos o pel cònjuge que disposa de més patrimoni o aporta més capital o treball a l’economia familiar. És cert, de tota manera, que no és habitual que mentre és vigent el matrimoni els cònjuges es plantegin els efectes que haurà de tenir la dissolució del seu règim econòmic. La comunitat de vida que genera el vincle matrimonial porta de fet que, amb independència del règim que sigui d’aplicació, els béns consorcials s’utilitzin indistintament per ambdós cònjuges, sense que la seva titularitat sigui un obstacle. En aquest sentit, és oportú destacar que en la regulació del llibre segon és manifesta la intenció del legislador d’introduir una major grau de comunitat en el règim de separació de béns i una major autonomia en la gestió en els règims de comunitat. L’article 232-4 CCCat, sobre titularitats dubtoses en el règim de separació de béns, al qual s’ha fet referència en pàgines anteriors, és un bon exemple de l’aplicació de la lògica de la comunitat al règim de separació de béns. De la mateixa manera, la regla 126

06 CARLOS GOMEZ_15.indd 126

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:38

gènere i dret de família: una lectura de la regulació del règim econòmic

general de l’article 231-13 CCCat, sobre comptes indistints, també pot abocar a un règim formal de separació de béns en una comunitat respecte dels actius financers en comú. Per la seva banda, les regles contingudes en l’article 232-33 CCCat, sobre administració dels béns comuns en el règim de comunitat, evidencien que el caràcter comú de la titularitat és compatible amb la seva gestió i administració autònomes per part de cadascun dels cònjuges. En la fase prèvia a la dissolució del règim econòmic són els creditors dels cònjuges els que poden estar més interessats a conèixer les regles del règim econòmic, atès que per a ells pot ser molt rellevant saber si disposen d’un o de dos patrimonis potencialment responsables a l’hora de cobrar els deutes d’un dels cònjuges.17 En tot cas, és possible que un cònjuge, bé perquè és el que disposa del patrimoni més gran, bé perquè és qui aporta més temps a la família, es plantegi què rebrà quan es dissolgui el règim. En els règims de comunitat i de participació en els guanys, el problema no sembla especialment greu. En primer lloc, perquè els cònjuges hauran arribat per mitjà d’un pacte a un d’aquests règims i serà normal que, en la decisió de la seva adopció i en el procés de determinació de les seves regles, ambdós tinguin l’oportunitat d’anticipar, amb major o menor exactitud, el resultat de la liquidació del règim. De fet, serà precisament aquesta liquidació la que motivarà, mentre és vigent el matrimoni, que un o ambdós cònjuges es plantegin abandonar el règim legal supletori i substituir-lo per algun dels règims voluntaris. En segon lloc, perquè la mateixa dinàmica dels règims esmentats dificulta conèixer exactament el resultat de les atribucions que resultaran en el moment de la seva liquidació. En el règim de comunitat s’hauran de descomptar els béns privatius i els derivats d’aquests, a banda dels pactes respecte a aquesta qüestió entre els cònjuges. En el règim de participació en els guanys s’hauran de fer les operacions comptables que permetin determinar el crèdit de participació del qual serà titular cada cònjuge. De la mateixa manera, és evident que els cònjuges coneixeran la seva situació un cop s’hagi liquidat el règim si, en virtut del que preveu l’article 232-7 CCCat, han modificat el règim de separació de béns per a incorporar a les regles econòmiques del seu matrimoni un pacte en previsió de la compensació. També si s’han acollit a la possibilitat de pactar amb antelació les conseqüències de la ruptura matrimonial. En general, en tots els casos en què els cònjuges hagin pactat el règim econòmic o el seu abast, és impensable que no hagin calculat la seva situació per al cas que es produeixi la liquidació. El problema, per tant, es planteja en relació amb el règim de separació de béns, que, atesa la seva condició de supletori, resulta d’aplicació a les parelles que no han optat per una alternativa, bé perquè ja estan d’acord amb la separació, bé perquè no saben que poden modificar-la.

17.

Mary Ann Glendon (1989), The transformation of family law, p. 116.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 127

06 CARLOS GOMEZ_15.indd 127

15/04/15 08:38

Carlos Gómez Ligüerre

En principi, les regles en previsió de la liquidació del règim de separació de béns no haurien de ser més complexes que les previstes per al seu funcionament. Els actius de cada cònjuge mantenen la titularitat abans, durant i després del règim. L’únic element que distorsiona la simplicitat és l’existència de les correccions introduïdes al règim, que ja s’han esmentat i que tenen per objectiu evitar la injustícia que podria patir el cònjuge que entra en el matrimoni amb un patrimoni menor i que no ha pogut incrementar-lo com a conseqüència de la seva dedicació a la família. Tot i que aquest tema ja és objecte d’anàlisi en una altra part d’aquesta obra, sembla oportú destacar els efectes que pot tenir una d’aquestes regles de correcció de la separació de béns. Es tracta de la previsió continguda en l’article 232-6c CCCat, en virtut de la qual, per a calcular l’import de la compensació per raó de treball, «[s]’ha de descomptar del patrimoni de cadascun dels cònjuges el valor dels béns que tenia en començar el règim i que conserva en el moment en què s’extingeix, una vegada deduïdes les càrregues que els afectin, i també el valor dels adquirits a títol gratuït durant la vigència del règim i les indemnitzacions per danys personals, exclosa la part corresponent al lucre cessant durant el temps de convivència». Per tal de calcular les masses patrimonials de cada cònjuge abans i després de l’inici del règim de separació, la regla obliga a descomptar el valor dels béns que cada cònjuge tenia en el moment d’inici del règim. La regla, però, no especifica si el descompte s’ha de fer pel valor que els referits béns tenien en el moment d’inici del règim de separació o s’ha de fer pel valor actual, és a dir, en el moment de dissolució del règim, dels béns que cada cònjuge tenia en el moment d’inici del règim de separació. La lectura del precepte pot tenir repercussions rellevants quan s’aplica a patrimonis productius, per exemple una empresa. En aquest cas, és possible que el valor del bé en el moment d’inici del règim de separació fos molt inferior al que el bé té quan els cònjuges decideixen dissoldre el règim i es planteja el càlcul de la compensació per raó del treball d’un d’ells. La lògica de la compensació per raó de treball està en la retribució de la dedicació que, entre d’altres coses, haurà permès al cònjuge que no s’ha dedicat en la mateixa mesura a la casa incrementar el seu patrimoni. La compensació actua com una retribució diferida i el que es retribueix és la dedicació, valorada en relació amb el que ha guanyat l’altre cònjuge, a la unitat familiar o a l’altre. D’aquesta forma, té sentit detreure el valor dels béns privatius abans de l’entrada en vigor del règim i també en té atribuir l’increment de valor que aquests béns han experimentat durant la vigència del règim si aquest increment es deu, com presumeix el precepte, a la dedicació de l’altre cònjuge. Resulta, però, que aquesta regla assimila en certa manera el règim de separació de béns al règim de participació en els guanys, atès que atribueix al cònjuge amb una major dedicació a la casa els guanys obtinguts per l’altre, fins i tot amb l’explotació de béns privatius i adquirits abans de l’inici del règim.

128

06 CARLOS GOMEZ_15.indd 128

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:38

gènere i dret de família: una lectura de la regulació del règim econòmic

CONCLUSIONS

El legislador català ha incorporat al règim de separació de béns normes de correcció que limiten les injustícies que es podrien derivar de la igualtat merament formal que el règim promou en considerar els cònjuges autònoms i independents per a gestionar els patrimonis privatius de cadascun dels esposos. Aquesta igualtat formal, que és el punt de partida del règim de separació, ha cedit davant de la constatació que el cònjuge amb menys recursos, o que deixa d’incrementar el seu patrimoni propi per a dedicar-se a la casa o al negoci familiar, mereix que l’ordenament promogui una igualtat en el resultat de la liquidació del règim. Les regles d’igualació efectiva, encara que no són explicitades expressament amb caràcter general, evoquen les normes de liquidació del règim de participació en els guanys. Malgrat la separació de béns, el legislador considera que la diferència entre patrimonis pot generar en un dels cònjuges un crèdit enfront de l’altre si aquest ha experimentat un increment patrimonial durant el matrimoni a costa de les activitats del cònjuge més dedicat a les tasques domèstiques. La llibertat de pacte en la configuració del règim econòmic, amb les limitacions imposades pel règim primari, promou que els cònjuges puguin dissenyar el règim que s’ajusta millor a les seves necessitats. Es troben a faltar, però, mesures legals de protecció de la llibertat contractual que corregeixin l’asimetria informativa i de capacitat negociadora que un dels cònjuges pot patir enfront de l’altre. En aquest sentit, la previsió normativa en virtut de la qual el notari ha d’informar per separat cadascun dels cònjuges quan aquests atorguen un pacte en previsió d’una ruptura matrimonial hauria d’aplicar-se amb caràcter general cada cop que els cònjuges modifiquin el règim econòmic del seu matrimoni. 6.

BIBLIOGRAFIA

Ayres, Ian; Gertner, Robert (1989). «Filling gaps in incomplete contracts»». Yale Law Journal, núm. 99, p. 97-130. Bartlett, Katharine (1994). «Gender law». Duke Journal on Gender Law & Policy, vol. 1, p. 1-20. — (1999). «Feminism and the law». Family Law Quarterly, vol. 33, núm. 3, p. 475500. Becker, Gary S. (1991). A treatise on the family. Cambridge: Harvard University Press. Bottomley, Anne; Wong, Simone (2006). «Shared households: a new paradigm for thinking about the reform of domestic property relations». A: Diduck, Alison; O’Donovan, Katherine. Feminist perspectives on family law. Oxford: Routledge-Cavendish, p. 39-57. Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 129

06 CARLOS GOMEZ_15.indd 129

15/04/15 08:38

Carlos Gómez Ligüerre

Ellickson, Robert C. (2008). The household: Informal order around the hearth. Princeton: Princeton University Press. Glendon, Mary Ann (1989). The transformation of family law. Chicago: The University of Chicago Press. Lacruz Berdejo, José Luis (1963). El matrimonio y su economía. Barcelona: Bosch. MacKinnon, Catharine (2005). Women’s lives, men’s laws. Cambridge: Harvard University Press. — (2007). Sex equality. 2a ed. Nova York: Thomson West. Scott, Elizabeth S.; Scott, Robert E. (1998). «Marriage as relational contract». Vanderbilt Law Review, vol. 84, núm. 7, p. 1225-1334. Trebilcock, Michael J. (1993). The limits of freedom of contract. Cambridge: Harvard University Press.

130

06 CARLOS GOMEZ_15.indd 130

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:38

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 15-1 (2015), p. 131-150 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP / DOI: 10.2436/20.3004.02.62

GÈNERE I DRET DE FAMÍLIA: UNA LECTURA DE LA COMPENSACIÓ ECONÒMICA PER RAÓ DE TREBALL A PARTIR DEL LLIBRE SEGON DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA1 Ariadna Aguilera Rull Professora visitant Universitat Pompeu Fabra Resum En aquest article s’analitzen els pressupòsits, establerts en el llibre segon del Codi civil de Catalunya, per a l’atribució de la compensació econòmica per raó de treball, així com el mètode de càlcul d’aquesta prestació. Com a conclusió, es defensa que les tasques de cura només són valorades en la seva justa mesura si es garanteix a ambdós cònjuges una participació adequada en els guanys generats durant el matrimoni. Paraules clau: compensació econòmica per raó de treball, crisi matrimonial, tasques de cura, participació en els guanys, llibre segon del Codi civil de Catalunya.

GENDER & FAMILY LAW: ALIMONY IN BOOK II OF THE CATALAN CIVIL CODE Abstract

This article reviews the conditions established in the second book of the Civil Code of Catalonia for entitlement to claim economic compensation by reason of 1. Aquest treball forma part de l’obra col·lectiva El llibre segon del Codi civil de Catalunya: Una perspectiva de gènere, que va obtenir un ajut del Centre d’Estudis Jurídics i Formació Especialitzada del Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya (Resolució JUS/1313/2012, de 22 de juny, per la qual s’atorguen beques a la recerca, l’estudi i l’anàlisi en els àmbits de l’execució penal, la mediació penal, l’atenció a la víctima, l’Administració de justícia i el dret civil català; Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya, núm. 6164 [5 juliol 2012]). El text complet del treball es pot consultar a <http://www20.gencat. cat/docs/Justicia/Home/recerca/cataleg/2012/llibre_segon_codicivil.pdf>. El treball també s’emmarca en el projecte d’investigació «Reforma del derecho de familia y análisis unitario de su régimen patrimonial. Atribución de derechos de propiedad, pretensiones compensatorias y atención de necesidades a su disolución por crisis y por causa de muerte» (DER2011-27960), finançat pel Ministeri d’Economia i Competitivitat i dirigit pel doctor Josep Ferrer Riba, catedràtic de dret civil de la Universitat Pompeu Fabra.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 131

07 ARIADNA AGULERA.indd 131

15/04/15 09:12

Ariadna Aguilera Rull

work, and the applicable calculation method. In conclusion, it is argued that care work is only fully valued if a fair share of the gains acquired during marriage is guaranteed to each spouse. Keywords: alimony, marriage crisis, care work, participation in gains, Book II of the Civil Code of Catalonia. 1.

INTRODUCCIÓ

El treball domèstic ha estat una preocupació constant del legislador català des del 1993, quan va introduir per primer cop la compensació econòmica per raó de treball. També ho ha estat del feminisme, que ha denunciat que el patriarcat està basat en una divisió del treball que assigna les tasques reproductives i de cura a la dona, i el treball remunerat a l’home. Malgrat que estudis més recents han qüestionat que l’anomenada família tradicional, basada en l’assignació de dos rols estancs, estigui tan generalitzada com se sol pensar,2 la realitat no és menys amarga. Durant l’edat mitjana, les dones contribuïen al patrimoni familiar no només amb el treball domèstic i el treball al camp, sinó també amb rendes familiars i, després de la industrialització, amb el seu treball a les fàbriques. El treball femení era considerat, si de cas, secundari i, per tant, estava justificat remunerar-lo pitjor.3 No hi ha, però, indicis d’implicació masculina en les tasques de cura. Fins i tot ara, després de la incorporació massiva de la dona al mercat laboral, no s’ha produït una assumpció semblant del treball domèstic per part de l’home. Les dones segueixen duent a terme, en major mesura que els homes, el treball familiar no remunerat.4 Això pot tenir com a conseqüència que el matrimoni —o altres formes de convivència en parella— es converteixi en una institució molt perjudicial per a la dona, especialment quan la liberalització del divorci permet que aquesta perdi les expectatives que li garantia la continuïtat del matrimoni de participar en els ingressos del marit.5 De 2. Alison Diduck i Felicity Kaganas (2012), Family law, gender and the state, 3a ed., Oxford i Portland, Hart Publishing, p. 237. 3. Alison Diduck i Felicity Kaganas (2012), Family law, gender and the state, p. 239. 4. D’acord amb les dades de l’Institut Nacional d’Estadística (INE), actualitzades el 22 de febrer de 2013, «El 91,9 % de las mujeres (de 10 y más años) realizan tareas domésticas y se ocupan del cuidado de niños, ancianos y personas dependientes durante 4 horas y 29 minutos diarios, frente al 74,7 % de los varones que dedican en promedio 2 horas y 32 minutos. Respecto a las personas que realizan las actividades de hogar y familia según tipo de hogar, es superior la dedicación media diaria de las mujeres en todos los tipos de hogar, pero especialmente en el caso de hogar formado por pareja con hijos, en que la dedicación diaria de la mujer casi duplica la dedicación del varón (4 horas y 37 minutos la mujer, 2 horas 34 minutos el varón). Esta diferencia de dedicación es casi la misma en el caso de pareja sola (4 horas y 45 minutos la mujer, 2 horas y 34 minutos el varón)». 5. Margaret Brinig (2000-2001), «The influence of Marvin v. Marvin on housework during marriage», Notre Dame Law Review, vol. 76, p. 1320.

132

07 ARIADNA AGULERA.indd 132

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 09:12

GÈNERE I DRET DE FAMÍLIA: UNA LECTURA DE LA COMPENSACIÓ ECONÒMICA

fet, hi ha estudis que demostren dues coses: els efectes positius que, d’una banda, té el matrimoni en la carrera dels homes casats, que no troba el seu correlat en les dones casades,6 i els efectes econòmics devastadors que el divorci té en la vida de les dones.7 És per això que és rellevant preveure respostes que —conscients que l’estesa assumpció que la majoria de dones divorciades reben suport econòmic dels seus exmarits no es correspon amb la realitat—8 garanteixin una sortida justa del matrimoni també per a les dones. Aquí té un paper essencial l’adequada valoració del treball domèstic en el moment de la dissolució del vincle, ja que, encara que aquesta valoració es produeixi a posteriori, és a dir, quan la distribució de tasques ja ha tingut lloc, una regulació adequada dels efectes del divorci afectarà també els incentius que, mitjançant el matrimoni, tenen els cònjuges per a assumir el treball familiar. El marit que sap que el treball realitzat per la seva dona, si es divorcien, no li sortirà gratis, tendirà a buscar un repartiment més equitatiu de les càrregues familiars.9 En l’intent de revalorar el treball familiar és vital establir de manera adequada tant la finalitat com els pressupòsits i el mètode de càlcul de la compensació econòmica per raó de treball, que en el nostre ordenament jurídic és la institució que pretén remunerar aquest treball. La compensació econòmica per raó de treball es troba regulada, en l’actualitat, en els articles 232-5 i següents del Codi civil de Catalunya (CCCat) —en el dret espanyol, amb un contingut més limitat, en l’article 1438 CC— i, per a les parelles estables, en l’article 234-9 CCCat. Segons l’article 232-5.1 CCCat, «[e]n el règim de separació de béns, si un cònjuge ha treballat per a la casa substancialment més que l’altre, té dret a una compensació econòmica per aquesta dedicació sempre que en el moment de l’extinció del règim per separació, divorci, nul·litat o mort d’un dels cònjuges o, si s’escau, del cessament efectiu de la convivència, l’altre hagi obtingut un increment patrimonial superior d’acord amb el que estableix aquesta secció». El segon apartat del mateix precepte estén el dret a la compensació al cònjuge que ha treballat per a l’altre sense retribució o amb una retribució insuficient. Per les seves majors implica-

1317. p. 11.

Margaret Brinig (2000-2001), «The influence of Marvin v. Marvin on housework», p. 1316-

Jennifer Mather Saul (2003), Feminism issues & arguments, Oxford, Oxford University Press,

8. D’acord amb les dades de l’INE sobre nul·litats, separacions i divorcis el 2011, d’un total de 103.290 divorcis, només en 10.261 casos (9,93 %) els marits pagaven una prestació compensatòria a les seves dones. 9. A aquesta mateixa idea però duent-la al límit feia al·lusió Margaret Brinig (2000-2001), «The influence of Marvin v. Marvin on housework», p. 1322-1324. En aquesta línia també, Esteve Bosch Capdevila (2013), «La configuració de la compensació econòmica per raó de treball en el llibre segon del Codi civil de Catalunya», a Institut de Dret Privat Europeu i Comparat. Universitat de Girona (coord.), Qüestions actuals del dret català de la persona i de la família, Girona, Documenta Universitaria, p. 391, posa en relleu que l’obligació de compensar el cònjuge que sí que ha dut a terme les tasques domèstiques reforça un precepte en aparença merament programàtic com l’article 231-2.2 CCCat, que estableix que els cònjuges han de compartir les responsabilitats domèstiques.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 133

07 ARIADNA AGULERA.indd 133

15/04/15 09:12

Ariadna Aguilera Rull

cions des del punt de vista del gènere, el treball se centrarà en els casos en què un dels cònjuges ha treballat per a la casa substancialment més que l’altre. 2. LA FUNCIÓ DE LA COMPENSACIÓ ECONÒMICA PER RAÓ DE TREBALL Ni la doctrina ni els tribunals semblen posar-se d’acord sobre la finalitat que ha de perseguir la compensació econòmica per raó de treball en el règim econòmic de separació de béns. Es barregen fonamentalment tres possibles funcions —restitució d’un enriquiment injust, compensació de pèrdues d’oportunitat, participació en els guanys— respecte de les quals el llibre segon del CCCat sembla que s’ha posicionat optant per configurar la compensació que preveu l’article 232-5 CCCat com un instrument de participació en els guanys del cònjuge. Amb aquesta decisió, el llibre segon del CCCat s’aparta de la regulació anterior, que atribuïa a la compensació, tot i que incorrent en certes contradiccions, una naturalesa restitutòria.10 Representa aquesta modificació legislativa un pas en la direcció correcta? Mirem abans les diferents opcions i la repercussió que aquestes tenen en la valoració del treball familiar. 2.1. La funció de restitució d’un enriquiment injust La primera finalitat que s’ha atribuït a la compensació per raó de treball és la restitutòria.11 En la mesura que el cònjuge creditor ha treballat per a la família sense percebre un salari i això ha significat un estalvi per a l’altre cònjuge, aquest haurà de remunerar aquest treball en el moment de la dissolució del matrimoni. Aquesta obli10. M. Esperança Ginebra Molins (2013), «Compensació per raó de treball en cas d’extinció del règim per mort: aspectes familiars i successoris», a Institut de Dret Privat Europeu i Comparat. Universitat de Girona (coord.), Qüestions actuals del dret català, p. 416, segueix considerant que, tot i que el legislador català ha suprimit el requisit de l’enriquiment injust com a pressupòsit generador de la compensació per raó de treball, la base d’aquest dret continua essent l’enriquiment d’un cònjuge a costa de l’altre. No es pot parlar d’un enriquiment injust en sentit tècnic perquè no es quantifiquen els enriquiments per separat, però el fet de tenir en compte el desequilibri d’increments patrimonials mostra, d’acord amb aquesta autora, que la compensació segueix essent la forma de vehicular l’enriquiment matrimonial injustificat. 11. Es mostren partidaris d’aquesta interpretació en la doctrina catalana Judith Solé Resina (2001), «La compensació econòmica per raó de treball en el règim de separació de béns», Revista Jurídica de Catalunya, núm. 3, p. 671, i Antonio Para Martín (1999), «El derecho de compensación económica por razón de trabajo», Revista Jurídica de Catalunya, núm. 2, p. 322. En la doctrina espanyola i referint-se a l’art. 1438 CC, vegeu Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano (2006), «Comentario a la Sentencia de 11 de febrero de 2005 (RJ 2005/1407)», Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, núm. 70, p. 135-154.

134

07 ARIADNA AGULERA.indd 134

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 09:12

GÈNERE I DRET DE FAMÍLIA: UNA LECTURA DE LA COMPENSACIÓ ECONÒMICA

gació de restitució té el seu fonament en l’enriquiment injust del cònjuge deutor a costa de l’altre. No obstant això, perquè l’enriquiment es pugui considerar injust, el treball per a la casa ha d’haver significat una sobrecontribució a les càrregues del matrimoni, atès que la contribució a les càrregues del matrimoni (art. 231-6.1 CCCat), com que es tracta d’una obligació, no es remunera. Una aplicació coherent d’aquesta interpretació porta a quantificar la compensació tenint en compte el salari que una tercera persona cobraria per a realitzar la prestació, sostraient-ne la part corresponent a l’obligació de contribuir al sosteniment de les càrregues familiars. Ara bé, el mateix Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (TSJC), en la seva Sentència de 14 d’abril de 2003 (RJ 2003/4579), establia que «no hi ha la més mínima dada argumental que permeti sostenir, en contra del cònjuge menys afavorit, que la seva contribució al matrimoni hagi de ser extraordinària o excepcionalment gravosa per tal de tenir dret a ser compensat per l’altre quan en la crisi matrimonial es produeix un desequilibri econòmic [...]. La relació entre l’art. 41 i el 5.1, ambdós del Codi, és artificial i només se sosté per la literalitat dels seus termes». Encara més, com ja va apuntar el mateix Tribunal en la seva Sentència de 27 d’abril de 2000 (RJ 2000/4125), «[i] fins i tot es podria dir, en abstracte, que sempre que un cònjuge treballi sense retribució generarà un enriquiment en favor de l’altre». En pronunciar-se d’aquesta manera, el Tribunal mostrava les limitacions d’aquesta concepció i posava de manifest que el que estava en joc no era el manteniment de l’equilibri en l’assumpció de les obligacions matrimonials per part dels cònjuges, sinó la correcció que el rol assumit per un d’ells li havia reportat i li reportaria uns recursos econòmics, mentre que el rol assumit per l’altre havia estat una inversió específica, que no tenia cap valor un cop dissolt el vincle matrimonial. Amb independència que les contribucions d’ambdós cònjuges haguessin estat equivalents, no hauria existit un repartiment just dels costos personals associats amb l’assumpció de les càrregues del matrimoni. D’altra banda, tampoc no s’ha d’oblidar que els conflictes derivats de la realització del treball familiar resulten difícilment subsumibles en la figura de l’enriquiment injust, ja que no hi ha necessàriament una equivalència entre l’empobriment patit per un dels cònjuges i l’enriquiment experimentat per l’altre. El treball familiar no remunerat pot haver significat una pèrdua econòmica —que es podria quantificar com el salari que s’hagués obtingut en el mercat per serveis equivalents— molt inferior als beneficis que, fruit d’aquest treball, ha obtingut el cònjuge deutor. La prosperitat dels homes casats a la qual em referia al començament d’aquest treball sembla indicar que aquest és justament el supòsit més estès. En tot cas, la categorització de la compensació com un supòsit d’enriquiment injust obliga a quantificar l’empobriment atorgant al treball familiar un valor de mercat, i aquesta és precisament una de les majors dificultats d’aquesta concepció. Si aquesta operació es porta a terme prenent com a referència el sou d’una treballadora Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 135

07 ARIADNA AGULERA.indd 135

15/04/15 09:12

Ariadna Aguilera Rull

domèstica, com ha proposat una part de la doctrina12 i ha acceptat el Tribunal Suprem en una sentència recent,13 això és summament reduccionista. Ho ha posat en relleu el mateix TSJC en les seves sentències de 28 de gener de 2008 (JUR 2009/296310) i 9 de gener de 2012 (RJ 2012/4203): «Aquest Tribunal ha rebutjat tant la retribució d’un treball no pagat, donat que la qüestió és més complexa en incidir-hi contribucions de caràcter emocional i la dedicació i recolzament al cònjuge i a la resta de la família, que difícilment es pot incloure en un sou de treballadora de la llar». I és que ni tan sols caldria apel·lar a la naturalesa incommensurable de la cura per a demostrar que una treballadora domèstica no sol ser tan polifacètica com sol ser-ho una esposa. 2.2. La funció de compensació de pèrdues d’oportunitat La segona funció que s’assigna a la figura és la de compensar les oportunitats perdudes14 del cònjuge que, com que s’ha dedicat a treballar a casa i per a la família, ha compromès «les seves expectatives de formació professional, promoció professional o laboral i [ha perdut l’oportunitat] d’incrementar, amb el treball o l’activitat realitzada fora de la llar, el patrimoni propi».15 A aquesta funció se li ha donat més importància en l’ordenament jurídic espanyol16 que en el català.17 No obstant això, els tribunals espanyols que l’han tingut en 12. S’han pronunciat a favor d’aquesta forma de valoració Manuel Albaladejo (2007), Curso de derecho civil, tom iv, 11a ed., Madrid, Edisofer, p. 194; Judith Solé Resina (2001), «La compensació econòmica per raó de treball», p. 674; Esteve Bosch Capdevila (2004), «Comentari a la darrera jurisprudència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (TSJC) en matèria de compensació econòmica de l’article 41 del Codi de família», Revista Catalana de Dret Privat, vol. 3, p. 147. En contra, vegeu José Luis de los Mozos, «Comentario al artículo 1438 CC» (1985), a Manuel Albaladejo (dir.), Comentarios al Código civil y compilaciones forales, tom xviii, vol. 3, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, p. 378. 13. Sentència del Tribunal Suprem (Sala Primera) de 14 de juliol de 2011 (RJ 2011/5122). Sobre la Sentència i aquesta forma de valoració del treball familiar, vegeu Ariadna Aguilera Rull (2012), «La configuración de la compensación del trabajo para la casa (art. 1438 CC) conforme con el principio de igualdad por razón de sexo», Aranzadi Civil-mercantil, any 2012, vol. 2, núm. 3, p. 1-10. 14. Encarna Roca i Trias (2007), Institucions del dret civil de Catalunya, vol. iii, 6a ed.,València, Tirant lo Blanch, p. 425. 15. Sentència de l’Audiència Provincial de Barcelona de 9 de febrer de 2010 (JUR 2010/147538). 16. Sentències del Tribunal Suprem (Sala Primera) de 12 de setembre de 2005 (RJ 2005/7148) i 14 de juliol de 2011 (RJ 2011/5122). 17. S’hi fa referència, tot i que de forma col·lateral, en la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (STSJC) de 27 de febrer de 2006 (RJ 2006/2384), que diu que «[e]n conclusió, res no obsta a la concessió d’una compensació econòmica [...] quan es provi l’existència d’una vida en comú de parella, que s’hagi produït la seva ruptura, que s’hagi perdut per part d’un dels convivents l’oportunitat d’accedir a un patrimoni propi o d’incrementar-lo precisament per l’opció adoptada en aquesta convivència [...]», i en la STSJC de 27 de maig de 2010 (RJ 2010/5128), que afirma que «[...] als efectes de reconèixer el dret el Tribunal haurà d’analitzar les circumstàncies personals i professionals dels cònjuges, el temps de dedicació de cada un d’ells als treballs no retribuïts o, el que és igual, el grau de pèrdua d’oportunitat econòmica».

136

07 ARIADNA AGULERA.indd 136

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 09:12

GÈNERE I DRET DE FAMÍLIA: UNA LECTURA DE LA COMPENSACIÓ ECONÒMICA

compte n’han fet una interpretació molt restrictiva i s’han limitat a concedir la compensació per pèrdues d’oportunitat en els supòsits en què «un dels cònjuges o bé no va tenir activitat laboral durant el matrimoni per a dedicar-se a les tasques de la llar, o bé va abandonar aquella activitat amb aquesta finalitat».18 La idea que s’hagi de compensar un cònjuge per les oportunitats laborals que s’ha vist obligat a sacrificar en benefici de la família és temptadora. Això és així especialment en els casos en què en el moment del cessament de la convivència el cònjuge que ha treballat fora de casa no ha obtingut un increment patrimonial rellevant, bé perquè els guanys no s’han materialitzat encara —el cas d’una dona que financiï amb el seu treball, fora i dins de casa, els estudis o la carrera d’un marit que encara no s’ha enlairat professionalment però que ho farà—, bé perquè aquests s’han obtingut però s’han perdut —per exemple, com a conseqüència de males inversions, d’un fracàs empresarial o d’una crisi econòmica—, o bé perquè aquests senzillament no s’han generat —el marit que es queda en una eterna promesa o el que es gasta una bona part del que guanya. En aquestes constel·lacions sembla summament injust que la dona que ha realitzat el treball familiar renunciant a d’altres oportunitats es vegi obligada a sortir del matrimoni sense cap tipus de compensació econòmica. No obstant això, al primer dels casos que plantejava se li podria donar resposta a través de la prestació compensatòria, que compensa el «desequilibri econòmic que s’origina i que troba la seva causa en la convivència matrimonial, [...] essent definitori que un dels cònjuges s’hagi pogut desenvolupar patrimonialment i/o professionalment, mentre que a l’altre cònjuge per la seva major implicació en la cura de la família, [...] se li ha ocasionat un desequilibri econòmic que es projecta cap al futur i després de la ruptura matrimonial».19 En els altres supòsits caldria admetre senzillament que, en realitat, «la inversió» que va fer la dona a favor del seu marit fou probablement una mala inversió. La dificultat d’assumir que el treball familiar ha de donar dret, si el matrimoni es trenca, a reclamar les oportunitats laborals perdudes, sembla partir d’una preferència de rang entre el treball al mercat i la cura, que considera una pèrdua haver dedicat temps i esforç al treball familiar. Al meu entendre, aquesta concepció no està en realitat tan lluny d’una de les crítiques més importants del feminisme: la que denuncia que una divisió del món en dues esferes, la pública —en la qual els homes, autònoms i lliures, decideixen sobre les qüestions rellevants— i la privada —ahistòrica i intemporal, en la qual les dones se centren en la reproducció—, condemna les dones a ser senzillament el que l’home no és.20 18. Sentència de l’Audiència Provincial de Madrid de 17 d’abril de 2007 (JUR 2010/67704). De fet, confirma aquesta aplicació la Sentència del Tribunal Suprem (Sala Primera) de 14 de juliol de 2011 (RJ 2011/5122), que consagra com a requisit perquè es pugui meritar la compensació «que s’hagi contribuït a les càrregues del matrimoni només amb el treball realitzat per a la casa» (fonament jurídic [FJ] 7è). 19. STSJC de 31 de gener de 2011 (RJ 2011/2858). 20. Seyla Benhabib (1992), Situating the self: Gender, community and posmodernism in contemporary ethics, Cambridge, Polity Press, p. 157.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 137

07 ARIADNA AGULERA.indd 137

15/04/15 09:12

Ariadna Aguilera Rull

Per això sembla molt més adequat plantejar el treball familiar com una inversió.21 La dona que ha optat per invertir temps en la família hauria de poder participar, si aquesta es desmembra, en els fruits que dita inversió ha generat, que no són només econòmics, però que, si ho són, s’han de repartir equitativament. Al problema que les dones paguin el fet de tenir una família amb la pèrdua d’oportunitats laborals se li hauria de donar resposta amb una reestructuració de les condicions de treball que exigeixin una dedicació incompatible amb la implicació en la família. 2.3. La funció de participació en els guanys La tercera funció que la compensació pot perseguir és la de garantir la participació en els guanys obtinguts pel cònjuge deutor.22 La dedicació del cònjuge creditor a les tasques de la llar, en la mesura que ha permès a l’altre cònjuge concentrar tots els seus esforços en la seva carrera professional, ha estat també la causa de l’increment patrimonial del qual aquest darrer s’ha pogut beneficiar. No garantir al cònjuge la participació en un patrimoni a la generació del qual ha contribuït i que, en conseqüència, ha de ser vist com a propietat d’ambdós cònjuges, seria equiparable amb una expropiació. Aquesta funció ha estat objecte de dures crítiques23 que apunten que la compensació interpretada en aquest sentit desnaturalitza el règim de la separació de béns i el converteix en un règim de participació en els guanys. S’hi poden fer dues objeccions. Per començar, caldria puntualitzar que el règim de separació de béns tenia un sentit molt diferent en un moment històric en què el CC atribuïa al marit la facultat d’administrar els béns propis de la seva dona i aquesta necessitava una llicència marital per a poder adquirir o alienar. En aquest context, el reconeixement a cada cònjuge de la propietat, el gaudi, l’administració i la disposició dels béns propis resultava fins i tot molt beneficiosa per a la dona, ja que li garantia una igualtat de tracte que no tenia en l’ordenament jurídic espanyol.24 Dita separació estricta adquirí un significat completament diferent després de la supressió de la llicència marital, la generalització del divorci i el pas a un estat social. Si la separació de béns va resultar pionera en el seu 21. Margaret Brinig (2000-2001), «The influence of Marvin v. Marvin on housework», p. 1327. 22. En l’ordenament jurídic català, es mostra partidari d’aquesta funció Josep Ferrer Riba, «Separació de béns i compensació en la crisi familiar», a Nous reptes del dret de família: Materials de les Tretzenes Jornades de Dret Català de Tossa de Mar, Girona, A Petició, p. 89-91. També els Principles of European Family Law regarding Property Relations Between Spouses (principi 4:16) es mostren partidaris d’un règim de participació en els guanys. Vegeu Katharina Boele-Woelki et al. (2013), Principles of European Family Regarding Property Relations Beetween Spouses, Cambridge, Intersentia, p. 139. 23. Enric Brancós Núñez (1998), «Separació de béns o participació. Comentari de l’art. 23 de la Compilació», Revista Jurídica de Catalunya, núm. 4, p. 679. 24. Enric Brancós Núñez (1998), «Separació de béns o participació», p. 673-674.

138

07 ARIADNA AGULERA.indd 138

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 09:12

GÈNERE I DRET DE FAMÍLIA: UNA LECTURA DE LA COMPENSACIÓ ECONÒMICA

moment, en l’actualitat genera situacions de desigualtat de fet poc compatibles amb el principi d’igualtat material incorporat per l’article 9.2 de la Constitució espanyola (CE). Si el que la CE pretén aconseguir és la realització efectiva del valor igualtat,25 aquest objectiu difícilment es complirà en un règim econòmic matrimonial que produeix l’efecte d’enriquir els homes a costa d’empobrir les dones. D’altra banda, una compensació que garanteixi la participació en els guanys generats conjuntament pels cònjuges respecta el principi subjacent a la separació de béns que s’ha d’atribuir a cada cònjuge el que li pertany. En el règim de participació en els guanys, tant el marit com la dona tenen dret a la meitat de l’increment patrimonial que hagi experimentat l’altre sense necessitat de provar que han contribuït a generar-lo. El repartiment es produeix automàticament per la mera dissolució del vincle matrimonial. Ara bé, la participació a què dóna dret la compensació econòmica està sempre condicionada al fet que el patrimoni sigui atribuïble al cònjuge creditor. La causa de l’atribució és el treball familiar o per a l’altre cònjuge que aquest ha realitzat. Així, en un matrimoni en el qual el treball domèstic i de cura es reparteix equitativament, no hi haurà dret a la compensació ni, per tant, a la participació, amb independència que un dels cònjuges guanyi molt més que l’altre. El legislador català s’ha decantat per aquesta darrera opció i ha consagrat la compensació per raó de treball com una institució de comunicació dels guanys generats durant el matrimoni. Evidencien aquesta elecció tant els pressupòsits de la compensació (art. 232-5 CCCat)26 com les regles de càlcul (art. 232-6 CCCat) i el límit en la quantia d’aquesta, que ascendeix a una quarta part de la diferència d’increments patrimonials. Aquesta decisió és perfectament coherent amb el sistema català, que dóna resposta per separat a la liquidació del règim econòmic matrimonial i als efectes de la ruptura de la convivència. El treball familiar s’ha de tenir en compte en dos moments: primer, en repartir l’excedent matrimonial mitjançant la fixació d’una compensació econòmica que doni raó de la contribució que el treball domèstic ha significat, i després, a l’hora de concedir una prestació compensatòria (art. 232-10 CCCat). L’única concepció que reconeix el valor del treball familiar és justament la que instaura la compensació com a mecanisme corrector de la separació de béns. Així, com establia la House of Lords en els casos Miller versus Miller i McFarlane versus McFarlane ([2006] UKHL 24 [151]), una solució justa a la ruptura matrimonial ha de 25. Encarnación Carmona Cuenca (1994), «El principio de igualdad material en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional», REP, núm. 84, p. 281. 26. L’art. 232-5 CCCat condiciona el dret a la compensació que el cònjuge deutor hagi obtingut un «increment patrimonial superior» i, en fer-ho, planteja com a requisit indispensable que el treball domèstic hagi generat un patrimoni en el qual pugui participar el cònjuge creditor. Si el legislador hagués fet prevaler la funció rescabaladora d’un enriquiment injust, no hauria configurat com a pressupòsit l’increment patrimonial, ni tampoc ho hauria fet si hagués estat perseguint la compensació de pèrdues d’oportunitat, ja que aquestes s’haurien donat igualment, amb independència que hi haguessin hagut uns guanys patrimonials.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 139

07 ARIADNA AGULERA.indd 139

15/04/15 09:12

Ariadna Aguilera Rull

repartir uns fruits, els del matrimoni, que, tot i que puguin tenir el seu origen més evident en el treball remunerat d’un cònjuge, han estat generats gràcies a la contribució d’ambdós.27 El matrimoni de la senyora i el senyor Miller era un matrimoni sense fills que va durar dos anys i nou mesos. Abans de contraure matrimoni, la senyora Miller havia estat guanyant 85.000 lliures l’any, i en el moment del divorci tenia 100.000 lliures. El marit, que es dedicava a la gestió d’actius financers, havia acumulat un patrimoni que ascendia a 17,5 milions de lliures, a banda d’un paquet d’accions valorat aproximadament en 15 milions de lliures. Durant el matrimoni, el seu patrimoni va augmentar de 16,7 a 17,5 milions de lliures i fou també en aquest període que les accions es van revalorar de manera important. En aquest context, el jutge del districte atorgà a la senyora Miller una compensació de 5 milions de lliures. El recurs d’apel·lació presentat pel senyor Miller fou desestimat pel tribunal d’apel·lació. El senyor i la senyora McFarlane van estar setze anys casats i van tenir tres fills. Abans de casar-se, la senyora McFarlane treballava com a advocada i el seu marit, com a auditor. Després del naixement del seu segon fill, la parella acordà que la senyora McFarlane deixés la seva feina a Freshfields, on treballava quatre dies a la setmana des del naixement del seu primer fill i on havia guanyat, durant un temps, un salari superior al del seu marit. Durant el matrimoni, els ingressos del marit van augmentar considerablement, i després de la separació arribà a guanyar 1.286.000 lliures l’any. A banda del domicili conjugal, valorat en un milió i mig de lliures, la parella tenia una casa d’estiueig i un altre pis. Després de la separació, les parts van acordar dividir el patrimoni existent, valorat en tres milions de lliures, per la meitat. Ara bé, com que el capital no era suficient per a arribar a un clean break, la senyora McFarlane sol·licità la concessió d’una pensió sobre l’import de la qual les parts no es posaven d’acord. El jutge del districte va concedir 60.000 lliures anuals als fills en concepte d’aliments i 250.000 lliures anuals a la dona. El senyor McFarlane va presentar un recurs que fou estimat pel jutge del districte, el qual acordà que aquell havia de pagar als seus fills 20.000 lliures anuals i 180.000 a la seva dona. La senyora McFarlane va presentar un recurs que fou estimat pel tribunal d’apel·lació, el qual li concedí la quantitat acordada inicialment pel jutge, però només per un període de cinc anys. 3. ELS PRESSUPÒSITS DE LA COMPENSACIÓ ECONÒMICA PER RAÓ DE TREBALL L’article 232-5 CCCat consagra el dret a una compensació econòmica del cònjuge que ha treballat per a la casa substancialment més que l’altre —o per a l’altre sense 27. Incideix ja en aquest aspecte Katherine Silbaugh (1997), «Commodification and women’s household labor», Yale Journal Law & Feminism, vol. 9, p. 118.

140

07 ARIADNA AGULERA.indd 140

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 09:12

GÈNERE I DRET DE FAMÍLIA: UNA LECTURA DE LA COMPENSACIÓ ECONÒMICA

retribució o amb una retribució insuficient— si en el moment d’extinció del règim aquest darrer ha obtingut un «increment patrimonial superior». El primer pressupòsit de la compensació planteja certs dubtes interpretatius. Esdevé vital la manera que s’aplicarà l’expressió «substancialment més que l’altre». El TSJC ha assenyalat en la seva jurisprudència que la compensació no requereix una dedicació exclusiva al treball per a la casa28 o que aquest sigui un treball especialment penós,29 ni que l’esposa que treballi fora de casa ho faci a jornada plena.30 Una dona que treballi a temps complet com el seu marit, o fins i tot que tingui un horari laboral molt similar, pot haver treballat «substancialment més» a la llar. Aquesta idea és corroborada per les dades estadístiques que demostren que els homes fan més hores extraordinàries que les dones i que, per tant, la jornada laboral pactada no ha de coincidir necessàriament amb les hores efectivament dedicades al treball.31 També ho corroboren les estadístiques que apunten que els homes dediquen el seu temps lliure, en major mesura que les dones, a les seves aficions, l’esport i la vida social, i la diversió. De fet, les dones dediquen una mitjana de dues hores diàries més que els homes al treball familiar.32 En realitat, aquesta diferència de dedicació ja hauria de ser suficient perquè es pogués considerar que es compleix el requisit d’haver treballat substancialment més que l’altre cònjuge per a la casa. D’aquesta manera, la concessió d’una compensació per raó de treball hauria de ser més la regla que l’excepció. Ara bé, fins ara, en la major part de pronunciaments judicials en què es concedeix la compensació, la dona o bé havia treballat per a la casa en règim d’exclusivitat o bé ho havia fet compatibilitzant-ho amb un treball no remunerat en el negoci de l’altre cònjuge.33 El segon pressupòsit de fet de la compensació és que el cònjuge deutor hagi experimentat durant el matrimoni un increment patrimonial superior al del creditor. 28. Entre d’altres, les sentències del STSJC de 10 de febrer de 2003 (RJ 2003/4464), 12 de gener de 2004 (JUR 2004/65164), 6 de novembre de 2008 (JUR 2009/296042), 22 de desembre de 2008 (RJ 2009/3267) i 13 de juliol de 2009 (RJ 2009/5672). 29. Vegeu, entre d’altres, les sentències del TSJC de 21 d’octubre de 2002 (RJ 2003/698), 29 de maig de 2007 (RJ 2007/4858), 4 de setembre de 2008 (RJ 2009/644), 8 de juliol de 2011 (RJ 2011/6406), 19 de desembre de 2011 (RJ 2012/2768), 16 de gener de 2012 (RJ 2012/4207), 1 de març de 2012 (RJ 2012/5928) i 10 de maig de 2012 (RJ 2012/8782). 30. STSJC de 15 de desembre de 2011 (RJ 2012/256). 31. D’acord amb les dades de l’INE, 378.700 homes i 250.400 dones van fer hores extraordinàries en el segon trimestre del 2012. D’aquests, 59.000 homes i 25.100 dones van fer 16 o més hores extraordinàries per setmana. 32. Vegeu les dades de l’INE, actualitzades el 22 de febrer de 2013. 33. Poden servir d’exemple les següents sentències del TSJC: 21 d’octubre de 2002 (RJ 2003/698), 1 de març de 2012 (RJ 2012/5928), 16 de gener de 2012 (RJ 2012/4207), 19 de desembre de 2011 (RJ 2012/2768), 22 de desembre de 2008 (RJ 2009/3267), 3 de novembre de 2008 (RJ 2009/3141), 27 de febrer de 2006 (RJ 2006/3996), 27 d’octubre de 2005 (RJ 2006/1010), 19 de novembre de 2009 (RJ 2010/1641), 19 d’octubre de 2006 (RJ 2007/5292), 29 de desembre de 2003 (RJ 2004/1930), 26 de març de 2003 (RJ 2003/4654) i 10 de març de 2003 (RJ 2003/4653).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 141

07 ARIADNA AGULERA.indd 141

15/04/15 09:12

Ariadna Aguilera Rull

L’exigència d’un desequilibri patrimonial entre els cònjuges no encaixa bé amb la finalitat perseguida per la figura. Si el que es pretén és remunerar adequadament la contribució que significa el treball domèstic a la generació d’uns guanys, seria lògic que s’exigís només l’existència d’un patrimoni acumulat pel cònjuge creditor durant la convivència. La dona que, a banda de treballar fora de casa i obtenir un patrimoni comparable amb el del seu marit, hagués assumit la major part del treball per a la família, també hauria de poder participar dels guanys del seu marit. Si no fos així es cauria en la contradicció a la qual feia referència Baroness Hale en els casos Miller versus Miller i McFarlane versus McFarlane, segons la qual el cònjuge que havia treballat fora i dins de casa sortia més perjudicat amb la ruptura que el que s’havia especialitzat en el treball familiar. Perquè no es tracta de comparar en termes absoluts com de ric o de pobre se surt del matrimoni, sinó si es té en compte, en el moment de repartir els fruits del matrimoni, la contribució que ha representat el treball familiar. En aquest punt és molt important no caure en l’error de plantejar com a ideal que ambdós cònjuges surtin formalment iguals, en termes econòmics, del matrimoni. Si la dona ha treballat fora i dins de casa, si ha obtingut un salari igual o superior al del seu marit —quelcom que hauria de succeir cada vegada més sovint, si tenim en compte que avui dia les dones ja estan més qualificades que els homes—,34 res no hauria d’impedir que després de la ruptura estigués econòmicament millor posicionada. Respecte a aquesta qüestió, el feminisme de la diferència ha posat en relleu que en realitat i moltes vegades la compatibilització de la cura i el treball remunerat obeeix a un desig de les dones. Aquest corrent ha denominat aquest desig «el doble sí de les dones a la maternitat i l’ocupació»35 i ha creat un concepte nou que posa l’èmfasi en l’elecció i, per tant, en la llibertat, a diferència de la idea de conciliació —que proposen les polítiques de la igualtat—, que segueix pressuposant la suma de dues obligacions:36 la de ser mare i la de treballar. La idea del «doble sí» tracta de demostrar que moltes 34. D’acord amb l’informe «Dones i homes a Espanya», realitzat conjuntament per l’INE i l’Institut de la Dona, l’any 2010 a Espanya el percentatge de dones de 25 a 34 anys amb un nivell d’educació superior i doctorat era del 44,8 % i el percentatge d’homes, del 33,7 %. A la Unió Europea, aquests percentatges eren del 37,5 % en el cas de les dones i del 28,9 % en el cas dels homes. 35. Lia Cigarini (2006), «El doble “sí” de las mujeres a la maternidad y al empleo», DUODA. Estudis de la Diferència Sexual, núm. 30, p. 55. 36. Lia Cigarini (2009), «La pasión por la política: pensar las relaciones y el trabajo», DUODA. Estudis de la Diferència Sexual, núm. 37, p. 83. Això també resulta evident en una notícia que apareixia l’1 de desembre de 2009 a la pàgina web de l’Institut de la Dona titulada «Igualdad inicia una campaña de sensibilización en radio sobre corresponsabilidad familiar». La notícia plantejava el següent: «Con el lema ‘Si somos iguales, ¿cuál es la diferencia?’, la campaña pretende incidir en un cambio de actitudes sociales, dirigido a eliminar la tradicional diferencia en la asignación de “roles” sociales a hombres y mujeres y transmitir que las tareas del hogar y el cuidado de personas dependientes no es una obligación natural y exclusiva de las mujeres, y que compartirlas supone que éstas puedan desarrollar otras actividades en igualdad de condiciones».

142

07 ARIADNA AGULERA.indd 142

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 09:12

GÈNERE I DRET DE FAMÍLIA: UNA LECTURA DE LA COMPENSACIÓ ECONÒMICA

dones trien treballar dins i fora de casa amb la mateixa intensitat i dedicació, és a dir, que per a elles les dues coses són igual d’importants. Si això és així, no té gaire sentit penalitzar les dones que aconsegueixen compatibilitzar, amb èxit, ambdues coses. 4. EL MÈTODE DE CÀLCUL DE LA COMPENSACIÓ ECONÒMICA PER RAÓ DE TREBALL El legislador català estableix, en l’apartat 4 de l’article 232-5 CCCat, que «la compensació econòmica per raó de treball té com a límit la quarta part de la diferència entre els increments dels patrimonis dels cònjuges [...]». Fent una proposta de quantificació de la compensació,37 el legislador vol posar fi a la discrecionalitat judicial que, en aquest punt, consagrava la legislació anterior. En establir que aquesta pot ascendir, com a màxim, a una quarta part de la diferència entre els patrimonis dels cònjuges, el CCCat s’aparta dels règims de participació en els guanys que pren com a model. Aquests divideixen per la meitat la diferència d’increments patrimonials (art. 232-18 i seg. CCCat),38 o fins i tot de part del patrimoni anterior al matrimoni.39 Òbviament, el legislador català, en limitar el percentatge de participació en els guanys de l’altre cònjuge, ha intentat mantenir-se fidel al règim de separació de béns. No obstant això, el mateix article 232-4 CCCat preveu una clàusula d’obertura segons la qual «[...] si el cònjuge creditor prova que la seva contribució ha estat notablement superior, l’autoritat judicial pot incrementar aquesta quantia».40 37. Vegeu, sobre el càlcul de la compensació per raó de treball, Esther Farnós Amorós (2014), «Separació de béns i compensació econòmica per la dedicació abnegada a la família i a l’empresa del marit: la Sentència del TSJC de 14.2.2013», Revista Catalana de Dret Privat (en premsa). 38. Pot servir d’exemple la Zugewinngemeinschaft alemanya, que reconeix al cònjuge que ha obtingut un menor increment patrimonial un dret de crèdit pel valor de la meitat de l’excés patrimonial del qual s’ha beneficiat l’altre cònjuge. Vegeu, en aquest sentit, el § 1378 (1) del BGB, que estableix el següent: «Si els guanys d’un cònjuge són majors que els de l’altre, correspon a aquest darrer la meitat de l’excés com a crèdit de participació» («Übersteigt der Zugewinn des einen Ehegatten den Zugewinn des anderen, so steht die Hälfte des Überschusses dem anderen Ehegatten als Ausgleichsforderungzu»; traducció d’Albert Lamarca Marquès (dir.) (2008), Código civil alemán: Bürgerliches Gesetzbuch, Madrid, Barcelona i Buenos Aires, Marcial Pons). 39. Vegeu, sobre els sistemes escandinaus, Walter Pintens (2011), «Matrimonial property law in Europe», a Katharina Boele-Woelki, Jo Miles i Jens M. Scherpe (ed.), The future of family property in Europe, Cambridge, Antwerp i Portland, Intersentia, p. 28. 40. Sembla, en tot cas, que aquesta excepció al límit de la quarta part de la diferència entre increments patrimonials no està prevista per a donar resposta a aquells supòsits en què la dedicació del cònjuge ha estat excepcional o hi ha hagut una distribució clàssica de rols, sinó més aviat per a donar raó d’aquells casos en què la incidència del treball del cònjuge creditor en l’increment patrimonial de l’altre és «notablement superior» a la quantitat que rebria per aplicació del percentatge del 25 %. És a dir, bàsicament en aquells escenaris en què el cònjuge creditor, a més d’assumir el treball familiar, s’ha implicat en l’empresa o l’activitat professional de l’altre cònjuge. Vegeu, en aquest sentit: Esteve Bosch Capdevila (2013), «La

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 143

07 ARIADNA AGULERA.indd 143

15/04/15 09:12

Ariadna Aguilera Rull

En aquest sentit, com va afirmar la House of Lords a White versus White ([2001] 1 AC 596), «[h]i ha un principi d’aplicació universal que es pot afirmar sense cap mena de dubte. En l’intent d’arribar a un resultat just, cal evitar qualsevol discriminació entre marit i esposa i els seus respectius rols. [...] No s’ha de donar cap biaix a favor del cònjuge que guanya els diners i en contra del que assumeix el treball per a la casa i la cura dels nens». Els fets que van donar lloc al famós pronunciament de la House of Lords van ser els següents: els White es van casar al setembre del 1961, ella amb vint-i-sis anys i ell amb vint-i-quatre. Van tenir tres fills, un dels quals va morir en un accident aeri. El matrimoni es va divorciar al maig del 1997. Tant el senyor com la senyora White van sol·licitar ancillary relief (una compensació econòmica). Durant tot el matrimoni, el senyor i la senyora White van portar conjuntament el negoci de producció de llet i ella va assumir, a més, el treball familiar. El negoci fou un èxit. Al principi tots dos van aportar una quantitat similar de capital, al voltant de dues mil lliures. Un any després del seu casament van comprar, amb l’ajuda del pare del senyor White, la seva pròpia granja, que van posar a nom dels dos. El senyor i la senyora White regentaven també la granja Rexton, finca que el pare del senyor White va comprar i posar a nom dels seus tres fills. Posteriorment, el senyor White va adquirir la participació dels seus germans i la granja Rexton passà a ser propietat exclusiva seva. En el moment de la dissolució del vincle matrimonial i després de la deducció dels passius, el patrimoni net del senyor i la senyora White ascendia a 4,6 milions de lliures. Eren propietat de la senyora White 193.300 lliures (en fons de pensions) i la seva part dels béns de propietat conjunta, que tenien un valor d’1.334.000 lliures. Per la seva banda, el senyor White tenia 1.334.000 lliures i la granja Rexton (1.783.500 lliures). El jutge del districte va concedir a la senyora White una compensació que pujava a 800.000 lliures i representava al voltant d’una cinquena part del patrimoni total. El tribunal considerà que dita quantitat permetia a la senyora White mantenir el seu nivell de vida i que aquesta no podia aspirar a tenir la seva pròpia granja. El tribunal d’apel·lació va corregir la decisió i va elevar la compensació de la senyora White fins a 1,5 milions de lliures, cosa que significava dues cinquenes parts del patrimoni total. El tribunal d’apel·lació afirmà que no era un resultat just que la senyora White hagués de transferir al senyor White part de la seva participació en la copropietat. El tribunal li concedí una quantitat superior a la quota que li corresponia com a copropietària en reconeixement del seu treball per a la casa. La senyora White va presentar un recurs davant la House of Lords, la qual va resoldre que, si ambdós cònjuges havien contribuït a la prosperitat de la família, era indiferent quin d’ells havia guanyat els diners.

configuració de la compensació econòmica per raó de treball», p. 397-398, i Jordi Ribot Igualada (2014), «Comentari a l’article 232-5 CCCat», a Joan Egea Fernández i Josep Ferrer Riba (dir.), Comentari al llibre segon del Codi civil de Catalunya, relatiu a la persona i la família, Barcelona, Atelier (en premsa).

144

07 ARIADNA AGULERA.indd 144

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 09:12

GÈNERE I DRET DE FAMÍLIA: UNA LECTURA DE LA COMPENSACIÓ ECONÒMICA

Com posa en relleu el preàmbul del llibre segon del CCCat, «[...] la incorporació de la dona al mercat de treball no ha anat paral·lela, a la pràctica, a un repartiment de les responsabilitats domèstiques i familiars entre tots dos cònjuges i que en força casos l’activitat laboral i professional d’un dels cònjuges se supedita encara a la de l’altre, fins el punt que, en determinats nivells educatius i de renda, continua essent habitual que un dels cònjuges, típicament la dona, abandoni el mercat de treball en contreure matrimoni o en tenir fills [...]». En un matrimoni tradicional, estructurat amb una clara divisió de rols, caldria respectar l’estàndard d’igualtat en la divisió en el moment de decidir sobre la destinació de l’excedent patrimonial. En cas contrari s’estaria desvalorant la contribució femenina a la riquesa familiar. La inadequada valoració del treball familiar podria constituir una discriminació indirecta,41 ja que en aquest cas es tractaria d’una decisió judicial que, tot i ser aparentment neutra respecte del sexe, posaria en situació de desavantatge particular la dona sense estar justificada per una finalitat legítima. L’únic motiu en què es podria pensar seria la protecció de la propietat privada del cònjuge titular. Ara bé, aquest fi teòricament legítim no escauria davant l’evidència que l’excedent patrimonial ha de ser vist com a propietat d’ambdós cònjuges. 5.

CONCLUSIONS

En aquest treball he intentat demostrar que només una regulació de la compensació econòmica que garanteixi l’adequada participació del cònjuge que ha assumit el treball familiar en els guanys generats durant el matrimoni valora en la seva justa mesura les tasques de cura. En aquest sentit és benvinguda la modificació legislativa que representa l’article 232-5 CCCat, que abandona definitivament els elements que apuntaven una funció restitutòria d’un enriquiment injust. Respecte dels pressupòsits de la compensació econòmica per raó de treball, he defensat que el dret a aquesta compensació no pot dependre ni del fet que el treball familiar s’hagi dut a terme de manera exclusiva, ni del fet que aquest s’hagi compatibilitzat amb un treball remunerat a temps parcial, ni del fet que la dedicació del cònjuge creditor al treball en el mercat hagi estat menor que la del cònjuge deutor. Els tribunals, a l’hora de concedir compensacions econòmiques, haurien de tenir en 41. Sobre el concepte de discriminació indirecta, vegeu: Ariadna Aguilera Rull (2007), «Discriminación directa e indirecta. Comparación y crítica del concepto de discriminación en el Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz y en el Proyecto español de ley orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres», InDret, any 2007, núm. 1, p. 9-16; Ariadna Aguilera Rull (2013), Contratación y diferencia: Las prohibiciones de discriminación por sexo y origen étnico en el acceso a bienes y servicios, València, Tirant lo Blanch, p. 154-185; Fernando Rey Martínez (2004), «El derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo», a Ángeles Vivas Larruy (dir.), La discriminación por razón de sexo tras 25 años de la Constitución española, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, p. 55-69.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 145

07 ARIADNA AGULERA.indd 145

15/04/15 09:12

Ariadna Aguilera Rull

compte senzillament el nombre d’hores treballades, i si les estadístiques no menteixen, la mitjana de dones treballen «substancialment més» per a la família que les seves parelles masculines. Respecte del segon pressupòsit de fet de la norma, l’exigència d’un increment patrimonial superior, he sostingut que aquest requisit és contradictori i he advocat per exigir tan sols que el cònjuge que s’ha vist beneficiat pel treball familiar hagi obtingut uns guanys en els quals el cònjuge creditor hauria de poder participar. Pel que fa a la quantificació de la compensació, es valora molt positivament que el legislador hagi permès augmentar el límit de la quarta part de la diferència entre els increments dels patrimonis dels cònjuges en els casos en què la contribució del cònjuge creditor hagi estat superior a la de l’altre cònjuge. 6. TAULA DE SENTÈNCIES CITADES Sentències del Tribunal Suprem Sala i data

Referència

Magistrat ponent

1a, 14.7.2011

RJ 2011/5122

Encarnación Roca Trías

1a, 12.9.2005

RJ 2005/7148

Ignacio Sierra Gil de la Cuesta

Sentències i interlocutòries del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya Data

Referència

Magistrat ponent

10.5.2012

RJ 2012/8782

Núria Bassols Muntada

1.3.2012

RJ 2012/5928

Núria Bassols Muntada

16.1.2012

RJ 2012/4207

María Eugenia Alegret Burgués

9.1.2012

RJ 2012/4203

Enrique Anglada Fors

19.12.2011

RJ 2012/2768

María Eugenia Alegret Burgués

15.12.2011

RJ 2012/256

María Eugenia Alegret Burgués

8.7.2011

RJ 2011/6406

María Eugenia Alegret Burgués

31.1.2011

RJ 2011/2858

José Francisco Valls Gombau

146

07 ARIADNA AGULERA.indd 146

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 09:12

GÈNERE I DRET DE FAMÍLIA: UNA LECTURA DE LA COMPENSACIÓ ECONÒMICA

Sentències i interlocutòries del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya Data

Referència

Magistrat ponent

27.5.2010

RJ 2010/5128

María Eugenia Alegret Burgués

19.11.2009

RJ 2010/1641

María Eugenia Alegret Burgués

13.7.2009

RJ 2009/5672

Enrique Anglada Fors

22.12.2008

RJ 2009/3267

Núria Bassols Muntada

6.11.2008

JUR 2009/296042

Carlos Ramos Rubio

3.11.2008

RJ 2009/3141

María Eugenia Alegret Burgués

4.9.2008

RJ 2009/644

María Eugenia Alegret Burgués

28.1.2008

JUR 2009/296310

María Eugenia Alegret Burgués

29.5.2007

RJ 2007/4858

Carlos Ramos Rubio

19.10.2006

RJ 2007/5292

María Eugenia Alegret Burgués

27.2.2006

RJ 2006/3996

Guillermo Vidal Andreu

27.2.2006

RJ 2006/2384

Guillermo Vidal Andreu

27.10.2005

RJ 2006/1010

Núria Bassols Muntada

12.1.2004

JUR 2004/65164

Núria Bassols Muntada

29.12.2003

RJ 2004/1930

Lluís Puig i Ferriol

14.4.2003

RJ 2003/4579

Guillermo Vidal Andreu

26.3.2003

RJ 2003/4654

Antonio Bruguera Manté

10.3.2003

RJ 2003/4653

Lluís Puig i Ferriol

10.2.2003

RJ 2003/4464

Guillermo Vidal Andreu

21.10.2002

RJ 2003/698

Núria Bassols Muntada

27.4.2000

RJ 2000/4125

Guillermo Vidal Andreu

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 147

07 ARIADNA AGULERA.indd 147

15/04/15 09:12

Ariadna Aguilera Rull

Sentències d’audiències provincials Tribunal i data

Referència

Magistrat ponent

Barcelona, 9.2.2010

JUR 2010/147538

Margarita Blasa Noblejas Negrillo

Madrid, 17.4.2007

JUR 2010/67704

Juan Martínez Pérez

Sentències de la House of Lords Cas

Referència

Miller v. Miller i McFarlane v. McFarlane

[2006] UKHL 24 [151]

White v. White

[2001] 1 AC 596

BIBLIOGRAFIA

Aguilera Rull, Ariadna (2007). «Discriminación directa e indirecta. Comparación y crítica del concepto de discriminación en el Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz y en el Proyecto español de ley orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres». InDret, any 2007, núm. 1. — (2012). «La configuración de la compensación del trabajo para la casa (art. 1438 CC) conforme con el principio de igualdad por razón de sexo». Aranzadi Civilmercantil, any 2012, vol. 2, núm. 3, p. 1-10. — (2013). Contratación y diferencia: Las prohibiciones de discriminación por sexo y origen étnico en el acceso a bienes y servicios. València: Tirant lo Blanch. Albaladejo, Manuel (2007). Curso de derecho civil. Tom IV, 11a ed. Madrid: Edisofer. Benhabib, Seyla (1992). Situating the self: Gender, community and posmodernism in contemporary ethics. Cambridge: Polity Press. Bercovitz Rodríguez-Cano, Rodrigo (2006). «Comentario a la Sentencia de 11 de febrero de 2005 (RJ 2005/1407)». Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, núm. 70, p. 135-154. Boele-Woelki, Katharina [et al.] (2013). Principles of European Family Regarding Property Relations Beetween Spouses. Cambridge: Intersentia. Bosch Capdevila, Esteve (2004). «Comentari a la darrera jurisprudència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya en matèria de compensació econòmica de l’article 41 del Codi de família». Revista Catalana de Dret Privat, vol. 3, p. 133-148. 148

07 ARIADNA AGULERA.indd 148

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 09:12

GÈNERE I DRET DE FAMÍLIA: UNA LECTURA DE LA COMPENSACIÓ ECONÒMICA

— (2013). «La configuració de la compensació econòmica per raó de treball en el llibre segon del Codi civil de Catalunya». A: Institut de Dret Privat Europeu i Comparat. Universitat de Girona (coord.). Qüestions actuals del dret català de la persona i de la família. Girona: Documenta Universitaria, p. 375-401. Brancós Núñez, Enric (1998). «Separació de béns o participació. Comentari de l’art. 23 de la Compilació». Revista Jurídica de Catalunya, núm. 4, p. 665-704. Brinig, Margaret (2000-2001). «The influence of Marvin v. Marvin on housework during marriage». Notre Dame Law Review, vol. 76, p. 1311-1346. Carmona Cuenca, Encarnación (1994). «El principio de igualdad material en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional». Revista de Estudios Políticos, núm. 84, p. 265-285. Cigarini, Lia (2006). «El doble “sí” de las mujeres a la maternidad y al empleo». DUODA. Estudis de la Diferència Sexual, núm. 30, p. 51-58. — (2009). «La pasión por la política: pensar las relaciones y el trabajo». DUODA. Estudis de la Diferència Sexual, núm. 37, p. 81-99. Diduck, Alison; Kaganas, Felicity (2012). Family law, gender and the state. 3a ed. Oxford i Portland: Hart Publishing. Farnós Amorós, Esther (2014). «Separació de béns i compensació econòmica per la dedicació abnegada a la família i a l’empresa del marit: la Sentència del TSJC de 14.2.2013». Revista Catalana de Dret Privat [en premsa]. Ferrer Riba, Josep (2005). «Separació de béns i compensació en la crisi familiar». A: Nous reptes del dret de família: Materials de les Tretzenes Jornades de Dret Català de Tossa de Mar. Girona: Edicions A Petició, p. 77-94. Ginebra Molins, M. Esperança (2013). «Compensació per raó de treball en cas d’extinció del règim per mort: aspectes familiars i successoris». A: Institut de Dret Privat Europeu i Comparat. Universitat de Girona (coord.). Qüestions actuals del dret català de la persona i de la família. Girona, Documenta Universitaria, p. 403-444. Lamarca i Marquès, Albert (dir.) (2008). Código civil alemán: Bürgerliches Gesetzbuch. Madrid, Barcelona i Buenos Aires: Marcial Pons. Mather Saul, Jenifer (2003). Feminism issues & arguments. Oxford: Oxford University Press. Mozos, José Luis de los (1985). «Comentario al artículo 1438 CC». A: Albaladejo, Manuel (dir.). Comentarios al Código civil y compilaciones forales. Tom XVIII, vol. 3. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado. Para Martín, Antonio (1999). «El derecho de compensación económica por razón de trabajo». Revista Jurídica de Catalunya, núm. 2, p. 313-350. Pintens, Walter (2011). «Matrimonial property law in Europe». A: Boele-Woelki, Katharina; Miles, Jo; Scherpe, Jens M. (ed.). The Future of Family Property in Europe. Cambridge, Antwerp i Portland: Intersentia, p. 19-46. Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 149

07 ARIADNA AGULERA.indd 149

15/04/15 09:12

Ariadna Aguilera Rull

Rey Martínez, Fernando (2004). «El derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo». A: Vivas Larruy, Ángeles (dir.). La discriminación por razón de sexo tras 25 años de la Constitución española. Madrid: Consejo General del Poder Judicial, p. 23-108. Ribot Igualada, Jordi (2014). «Comentari a l’article 232-5 CCCat». A: Egea Fernández, Joan; Ferrer Riba, Josep (dir.). Comentari al llibre segon del Codi civil de Catalunya, relatiu a la persona i la família. Barcelona: Atelier [en premsa]. Roca i Trias, Encarna (2007). Institucions del dret civil de Catalunya. Vol. III, 6a ed. València: Tirant lo Blanch. Silbaugh, Katherine (1997). «Commodification and women’s household labor». Yale Journal Law & Feminism, vol. 9, p. 81-121. Solé Resina, Judith (2001). «La compensació econòmica per raó de treball en el règim de separació de béns». Revista Jurídica de Catalunya, núm. 3, p. 661-689.

150

07 ARIADNA AGULERA.indd 150

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 09:12

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 15-1 (2015), p. 151-163 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP / DOI: 10.2436/20.3004.02.63

GÈNERE I DRET DE FAMÍLIA: UNA LECTURA DE LA GUARDA COMPARTIDA DELS FILLS COMUNS A PARTIR DEL LLIBRE SEGON DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA1 Laura Alascio Carrasco Professora ajudant Universitat Pompeu Fabra Resum L’objectiu d’aquest article és analitzar la guarda compartida a partir de l’estudi del llibre segon del Codi civil de Catalunya. Un cop examinada la seva preferència o excepcionalitat com a model de guarda, es procedeix a estudiar la seva relació amb els efectes econòmics de la ruptura. Com a conclusió, es proposa el criteri de la continuïtat com a solució alternativa. Paraules clau: guarda compartida, potestat parental, pensió d’aliments, ús del domicili familiar, pla de parentalitat.

GENDER & FAMILY LAW: JOINT CUSTODY IN BOOK II OF THE CATALAN CIVIL CODE Abstract The aim of this article is to examine joint custody based on the study of the Book II of the Civil Code of Catalonia. After considering its preference or exceptionality as a model of cus1. Aquest treball forma part de l’obra col·lectiva El llibre segon del Codi civil de Catalunya: Una perspectiva de gènere, que va obtenir un ajut del Centre d’Estudis Jurídics i Formació Especialitzada del Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya (Resolució JUS/1313/2012, de 22 de juny, per la qual s’atorguen beques a la recerca, l’estudi i l’anàlisi en els àmbits de l’execució penal, la mediació penal, l’atenció a la víctima, l’Administració de justícia i el dret civil català (Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya, núm. 6164 [5 juliol 2012]). El text complet del treball es pot consultar a <http://www20.gencat. cat/docs/Justicia/Home/recerca/cataleg/2012/llibre_segon_codicivil.pdf>. El treball també s’emmarca en el projecte d’investigació «Reforma del derecho de familia y análisis unitario de su régimen patrimonial. Atribución de derechos de propiedad, pretensiones compensatorias y atención de necesidades a su disolución por crisis y por causa de muerte» (DER2011-27960), finançat pel Ministeri d’Economia i Competitivitat i dirigit pel doctor Josep Ferrer Riba, catedràtic de dret civil de la Universitat Pompeu Fabra.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 151

08 LAURA ALASCIO_15.indd 151

15/04/15 08:37

Laura Alascio Carrasco

tody, its relation to the economic effects of the family breakdown is studied. In conclusion, the criterion of continuity is proposed as an alternative solution. Keywords: joint custody, parental authority, child support, use of the family dwelling, parenting plan.

1. INTRODUCCIÓ: DE LA CUSTÒDIA MATERNA A LA GUARDA COMPARTIDA En els processos de nul·litat, separació judicial i divorci, una de les mesures que cal adoptar és l’atribució de la guarda dels fills, és a dir, cal determinar en companyia de qui quedaran aquests i, si escau, el règim de visites de l’altre progenitor. Des d’aquest punt de vista, en els darrers anys s’ha pogut observar que el percentatge de divorcis que acaben en guarda compartida dels fills ha augmentat a Catalunya, mentre que el percentatge de divorcis on s’atribuïa la guarda individual a la mare ha disminuït.2 Fins a l’aprovació del llibre segon del Codi civil de Catalunya (CCCat), la guarda dels fills després del cessament de la convivència de la parella es regulava en els articles 76 i 82 del Codi de família (CF) i 15 de la Llei d’unions estables de parella (LUEP). El llibre segon del Codi civil de Catalunya recull aquests aspectes d’una manera molt més exhaustiva en els articles 233-8 CCCat i següents, per a les parelles casades, i 234-7 CCCat, per a les parelles estables. Ara bé, l’anàlisi de la figura en el llibre segon no seria completa sense fer referència a la Llei 15/2005, que fou la primera llei de l’Estat que va preveure expressament la modalitat de la guarda compartida. La Llei catalana, aprovada més endavant, en millorà la regulació i la tècnica legislativa, i va ser una de les primeres lleis autonòmiques que va eliminar l’excepcionalitat de la mesura.3 1.1.

Crítica terminològica

El terme guarda i custòdia compartida ha estat criticat per alguns autors que entenen que, atès que els progenitors ja no viuen junts, seria més apropiat l’adjectiu alternativa en comptes de compartida.4 Així mateix, es discuteix la conveniència 2. Segons les dades de l’Institut Nacional d’Estadística, el percentatge de divorcis en els quals es va atribuir la guarda compartida dels fills fou d’un 7,36 % l’any 2009, d’un 8,7 % l’any 2010 i d’un 10,87 % el 2011. 3. La primera va ser la Llei aragonesa 2/2010, que predicà la preferència de la guarda compartida. 4. Cristina Guilarte Martín-Calero (2010), «Criterios de atribución de la custodia compartida: a propósito de la línea jurisprudencial iniciada con la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2009», InDret, núm. 3; Joaquín Ivars Ruiz (2010), «De por qué el artículo 92.8 del Código civil y la excepcionalidad de la custodia compartida contenciosa son contrarios al favor filii», Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 796.

152

08 LAURA ALASCIO_15.indd 152

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:37

GÈNERE I DRET DE FAMÍLIA: UNA LECTURA DE LA GUARDA COMPARTIDA

d’utilitzar els termes custòdia, pel fet de cosificar el menor, i dret de visites, per ser intrínsecament pejoratiu, atès que tracta el progenitor que únicament té aquest dret com si fos un progenitor de segona.5 1.2. Marc normatiu Ni el Codi de família ni l’antiga redacció del Codi civil espanyol (CC) feien una referència expressa a la guarda compartida.6 Ni la permetien expressament ni tampoc la prohibien. En tot cas, calia actuar segons l’acord dels progenitors i, a falta d’aquest, la decisió de l’autoritat judicial. Amb caràcter general, els tribunals eren contraris a dita modalitat de guarda, que se solia atribuir a la mare.7 El llibre segon del Codi civil de Catalunya, tal com feia el Codi de família i fa el Codi civil —en la nova redacció donada per la Llei 15/2005—, prioritza les solucions convencionals dels progenitors, de manera que, tret que siguin contraris a l’interès dels menors, els pactes que adoptin les parts hauran de ser aprovats per l’autoritat judicial (en general, art. 233-3 CCCat i, per a la guarda dels fills en particular, 233-10.1 CCCat). El llibre segon incentiva d’aquesta manera l’acord entre els progenitors —respecte de la guarda dels fills, però també en d’altres aspectes de la ruptura de la parella— i, en particular, l’accés a la mediació familiar per a resoldre els conflictes que puguin sorgir (en general, art. 233-6 CCCat i, per al pla de parentalitat, 233-9.3 CCCat). La guarda dels fills es pot configurar com una guarda exclusiva per part d’un dels progenitors amb dret de visita de l’altre o bé com una guarda compartida dels fills per ambdós progenitors, amb una configuració molt diversa (per dies de la setmana, per setmanes alternes, per mesos alterns, etcètera). A més, la tendència a ampliar progressivament el règim de visites del progenitor no guardador8 obliga a plantejar-se si 5. Elena Lauroba Lacasa (2011), «El pla de parentalitat en el llibre II del Codi civil de Catalunya relatiu a la persona i la família», Butlletí dels Professionals de la Infància i l’Adolescència, núm. 51, p. 1495; Joaquim Bayo Delgado (2000), «Comentari a l’art. 76 CF», a Joan Egea i Fernández, Josep Ferrer i Riba (dir.) et al., Comentaris al Codi de família, a la Llei d’unions estables de parella i a la Llei de situacions convivencials d’ajuda mútua, Madrid, Tecnos, p. 370, entén que, a banda de pejoratiu, és un terme mal emprat, ja que és el fill qui visita el progenitor, i no a l’inrevés. Addicionalment, com que els progenitors han de ser iguals en drets i deures, no és apropiada aquesta concepció de la guarda en termes de guanyadors/perdedors. Vegeu en aquest sentit Martha Fineman (1988), «Dominant discourse, professional language and legal change in child custody decision making», Harvard Law Review, vol. 101, núm. 4, p. 732. 6. De fet, molt encertadament no emprava els temes guarda ni custòdia, sinó que es referia al progenitor amb qui havia de conviure el fill. 7. Laura Alascio Carrasco i Ignacio Marín García (2007), «Juntos pero no revueltos: la custodia compartida en el nuevo art. 92 CC», InDret, núm. 3, p. 5. 8. Cristina Guilarte Martín-Calero (2010), «Criterios de atribución de la custodia compartida: a propósito de la línea jurisprudencial iniciada con la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2009», InDret, núm. 3, p. 5.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 153

08 LAURA ALASCIO_15.indd 153

15/04/15 08:37

Laura Alascio Carrasco

realment es tracta d’un veritable règim de visites o bé, de facto, es tracta d’una guarda compartida.9 Pel que fa a la regulació concreta del llibre segon, l’article 233-8.1 CCCat disposa que «[l]a nul·litat del matrimoni, el divorci o la separació judicial no alteren les responsabilitats que els progenitors tenen envers els fills d’acord amb l’article 236-17.1 CCCat. En conseqüència, aquestes responsabilitats mantenen el caràcter compartit i, en la mesura que sigui possible, s’han d’exercir conjuntament». A partir d’aquí, la determinació del model de guarda es fa preferentment, com s’ha dit, amb l’acord dels progenitors, i a falta d’aquest, amb la decisió de l’autoritat judicial, que ha de tenir en compte els criteris i les circumstàncies previstes en l’article 233-11 CCCat:10 1. Per a determinar el règim i la manera d’exercir la guarda, cal tenir en compte les propostes de pla de parentalitat i, en particular, els criteris i les circumstàncies següents ponderats conjuntament: a) La vinculació afectiva entre els fills i cadascun dels progenitors, i també les relacions amb les altres persones que conviuen a les llars respectives. b) L’aptitud dels progenitors per a garantir el benestar dels fills i la possibilitat de procurar-los un entorn adequat, d’acord amb llur edat. c) L’actitud de cadascun dels progenitors per a cooperar amb l’altre a fi d’assegurar la màxima estabilitat als fills, especialment per a garantir adequadament les relacions d’aquests amb tots dos progenitors.11 9. En el dret espanyol, la Sentència del Tribunal Suprem (STS) (Sala Primera) de 28 de setembre de 2009 (RJ 2009/7257) rebutja la tesi que l’establiment d’un règim de visites ampli per al progenitor no guardador sigui equivalent a una guarda compartida de fet. 10. Abans de l’aprovació del llibre segon, el Tribunal Suprem es pronuncià sobre els criteris que havia de seguir l’autoritat judicial en matèria de guarda dels fills (en relació amb el Codi civil espanyol [CC]) en diverses ocasions, totes amb ponència de la magistrada Encarna Roca. La primera d’aquestes sentències, la STS (Sala Primera) de 8 d’octubre de 2009 (RJ 2009/4606), tot i que per motius processals, no es pronuncià sobre el règim de guarda, lamentà la falta de criteris legals en la matèria i oferí una sèrie de pautes per a guiar l’autoritat judicial quan no hi hagi pacte entre els progenitors, pautes que es basaven en els criteris adoptats per l’aleshores Projecte de llibre segon, la qual cosa explicaria la referència al dret comparat: «Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como (1) la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; (2) los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; (3) el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; (4) los acuerdos adoptados por los progenitores; (5) la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; (6) el resultado de los informes exigidos legalmente, y, (7) en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven». 11. Respecte a les relacions entre els progenitors, la Interlocutòria del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (TSJC) d’11 d’abril de 2011 (RJ 2011/3964), que cita les sentències del TSJC de 31 de juliol de 2008 (RJ 2009/643) i 25 de juny de 2009 (RJ 2010/2369), estima la «procedència de la guarda i custòdia compartida tot i estimar com a fet provat les males relacions entre els progenitors que han transcendit als menors, si bé afegeix que aquesta conflictivitat [...] per si sola no pot donar lloc a què un

154

08 LAURA ALASCIO_15.indd 154

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:37

GÈNERE I DRET DE FAMÍLIA: UNA LECTURA DE LA GUARDA COMPARTIDA

d) El temps que cadascun dels progenitors havia dedicat a l’atenció dels fills abans de la ruptura i les tasques que efectivament exercia per procurar-los el benestar. e) L’opinió expressada pels fills. f ) Els acords en previsió de la ruptura o adoptats fora de conveni abans d’iniciar-se el procediment. g) La situació dels domicilis dels progenitors, i els horaris i les activitats dels fills i dels progenitors. 2. En l’atribució de la guarda, no es poden separar els germans, llevat que les circumstàncies ho justifiquin. 3. En interès dels fills, no es pot atribuir la guarda al progenitor contra el qual s’hagi dictat una sentència ferma per actes de violència familiar o masclista dels quals els fills hagin estat o puguin ésser víctimes directes o indirectes. En interès dels fills, tampoc no es pot atribuir la guarda al progenitor mentre hi hagi indicis fonamentats que ha comès actes de violència familiar o masclista dels quals els fills hagin estat o puguin ésser víctimes directes o indirectes.

Evidentment, un criteri essencial que s’ha de tenir en compte és l’interès del menor, que preveuen l’article 211-6 CCCat amb caràcter general, l’article 233-8.3 CCCat pel que fa a les responsabilitats parentals i els articles 233-10 i 233-11 pel que fa a l’exercici de la guarda. Encara que aquests criteris han estat introduïts normativament amb l’aprovació del llibre segon, els tribunals catalans ja havien atorgat anteriorment guardes compartides, fins i tot no acordades pels progenitors i sense aplicar l’article 92.8 CC —que veurem més endavant—, atès que el CF ja contenia una norma en matèria d’atribució de la guarda perfectament compatible amb el mandat constitucional de protecció de la família i els fills previst en l’article 39 CE.12 2.

EL PLA DE PARENTALITAT

El llibre segon del Codi civil de Catalunya regula per primer cop l’anomenat pla de parentalitat, que es defineix en el preàmbul com «l’instrument per concretar la manera com ambdós progenitors pensen exercir les responsabilitats parentals, en el qual es detallen els compromisos que assumeixen respecte a la guarda, la cura i l’educació dels fills. Sense imposar una modalitat concreta d’organització, encoratja els progenitors, tant si el procés és de mutu acord com si és contenciós, a organitzar per si mateixos i responsablement la cura dels fills en ocasió de la ruptura, de manera que han d’anticipar els criteris de resolució dels problemes més importants que els afectin sistema de guarda i custòdia sigui perjudicial per als menors [...], amb aquesta finalitat, la Sala pondera que és precisament l’interès dels menors el que determina l’establiment de la guarda i custòdia compartida». 12. Vegeu, per totes, la Sentència del TSJC de 31 de juliol de 2009 (RJ 2009/643).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 155

08 LAURA ALASCIO_15.indd 155

15/04/15 08:37

Laura Alascio Carrasco

[...]». Entre els aspectes que, segons l’article 233-9 CCCat, han de constar en el pla de parentalitat, n’hi ha alguns directament relacionats amb la guarda dels fills: «a) El lloc o els llocs on viuran els fills habitualment. S’hi han d’incloure regles que permetin determinar a quin progenitor correspon la guarda en cada moment [...]. c) La manera com s’han de fer els canvis en la guarda i, si escau, com s’han de repartir els costos que generin. d) El règim de relació i de comunicació amb els fills durant els períodes en què un progenitor no els tingui amb ell. e) El règim d’estades dels fills amb cadascun dels progenitors en períodes de vacances i en dates especialment assenyalades per als fills, per als progenitors o per a llur família [...]». En aquest sentit, com posa en relleu la Guia i model del pla de parentalitat facilitada per la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques de la Generalitat de Catalunya, «[l]a guarda conjunta va lligada a un cert grau de cooperació entre els progenitors —malgrat l’existència d’inevitables tensions— i el pla de parentalitat permet preveure o programar com funcionarà aquest règim, en precisar amb un cert grau de concreció les responsabilitats que cada progenitor pensa assumir en relació als principals aspectes de la vida dels fills». La proposta de pla de parentalitat és obligatòria tant si la separació o el divorci són de mutu acord com si són contenciosos. Així, és possible que cada progenitor presenti el seu propi pla de parentalitat per al cas que no arribin a un acord. En aquests casos serà l’autoritat judicial qui decidirà el que més convingui als fills. Per aquest motiu, les solucions consensuades sempre seran més properes als interessos de totes les parts implicades que no pas les judicials. 3. SOBRE LA PREFERÈNCIA O L’EXCEPCIONALITAT DE LA GUARDA COMPARTIDA Un dels punts més debatuts en matèria de guarda compartida és si aquesta ha de ser la regla de defecte o ha de tenir caràcter excepcional. La Llei 15/2005 donà resposta a aquesta qüestió entenent que l’atribució de la guarda compartida sol·licitada per només una de les parts era possible quan «només d’aquesta manera es protegeix l’interès del menor». La redacció de l’article és criticable per diversos motius,13 però aquí ens interessa la idea d’excepcionalitat que predica la Llei amb l’adverbi només. 13. D’una banda, perquè la Llei pressuposa que el desacord prové del fet que un progenitor sol· licita la guarda individual i l’altre demana la compartida, però el desacord també pot provenir del fet que ambdós sol·licitin la guarda individual. D’altra banda, perquè l’art. 92.8 CC requeria l’informe favorable del ministeri fiscal per tal que l’autoritat judicial pogués acordar la mesura. Aquest precepte fou objecte de dues qüestions d’inconstitucionalitat interposades per les audiències provincials de Las Palmas de Gran Canaria i Navarra. La primera fou resolta per la Sentència del Tribunal Constitucional de 17 de desembre de 2012 (RTC 185/2012), que declarà inconstitucional el fet que calgués un informe favorable del ministeri fiscal, ja que la funció jurisdiccional i, en concret, la verificació que concorrien els elements per a adoptar el règim de la guarda compartida, corresponia a l’autoritat judicial.

156

08 LAURA ALASCIO_15.indd 156

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:37

GÈNERE I DRET DE FAMÍLIA: UNA LECTURA DE LA GUARDA COMPARTIDA

Declarar l’excepcionalitat de la mesura quan un dels progenitors s’hi oposa implica que, si un dels pares no hi està d’acord, la mesura serà, en principi, perjudicial per al menor, de manera que caldrà provar que sí que és beneficiosa.14 Dit en altres paraules, quan tots dos progenitors no estan d’acord en la mesura, la llei identifica l’interès del menor amb l’interès dels pares. Encara que això pugui ser cert en alguns casos, no ha de ser necessàriament així. És a dir, de l’oposició del progenitor no se segueix que, en tots els casos, l’interès del menor es protegeixi millor amb la guarda individual.15 En aquest sentit s’ha pronunciat la Sala Primera del Tribunal Suprem en la Sentència d’1 d’octubre de 2010 (RJ 2010/7302) en un procediment de divorci en el qual s’havia establert la guarda a favor de la mare i un ampli règim de visites per al pare, el qual interposà un procediment de modificació de mesures perquè s’acordés la guarda compartida. El Tribunal Suprem, amb encert, va entendre que, per a totes les decisions relatives als menors, el principi rector era l’interès del menor i, doncs, per a decidir s’havien de valorar tots els elements. En aquest sentit, els criteris històrics de la Sala no formaven part d’aquests elements i, per tant, s’havien d’obviar. Pel que fa a la regulació catalana, l’article 233-10.2 CCCat disposa que «[l]’autoritat judicial, si no hi ha acord o si aquest no s’ha aprovat, ha de determinar la manera d’exercir la guarda, atenint-se al caràcter conjunt de les responsabilitats parentals, d’acord amb l’article 233-8.1. Tanmateix, l’autoritat judicial pot disposar que la guarda s’exerceixi de manera individual si convé més a l’interès del fill». D’aquest precepte, juntament amb la declaració més general de l’esmentat article 233-8.1 CCCat, es desprèn que per al legislador català l’opció preferent és també la guarda compartida, encara que no s’hagi previst expressament, ja que l’adverbi tanmateix denota que l’excepcionalitat es predicarà de la guarda individual, i no de la compartida, encara que no hi hagi acord dels progenitors. El caràcter preferent de la guarda compartida no s’ha d’interpretar com la mesura per defecte i subsidiària de la guarda individual. Això significaria caure en l’altre extrem de pensar que hi ha una solució general que funciona per a tots els casos i que, excepcionalment, pot haver-n’hi d’altres. En la determinació de la guarda no hi ha fórmules generals, sinó que caldrà tenir en compte la realitat del cas concret. Així doncs, l’opció preferida no serà que la regla per defecte sigui acordar sempre la guar14. Laura Alascio Carrasco (2011), «La excepcionalidad de la custodia compartida impuesta (art. 92.8 CC)», InDret, núm. 2, p. 7. 15. Joaquín Ivars Ruiz (2010), «De por qué el artículo 92.8 del Código civil y la excepcionalidad de la custodia compartida contenciosa son contrarios al favor filii», Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 796. Vist des d’un altre punt de vista, que només es protegeixi l’interès del menor amb la guarda compartida significarà que, si els pares no estan d’acord, l’adopció d’aquesta mesura queda condicionada que no hi hagi cap més alternativa: que el menor no estarà bé convivint únicament amb la seva mare, ni tampoc convivint només amb el seu pare. Formulat així, l’art. 92.8 CC seria contradictori, ja que si es protegeix l’interès del menor si conviu amb els dos, també es protegiria convivint amb un d’ells, de manera que la guarda compartida com a única mesura de protecció del menor, per definició, mai no es podria assolir.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 157

08 LAURA ALASCIO_15.indd 157

15/04/15 08:37

Laura Alascio Carrasco

da compartida, sinó que, si en el cas en concret tan bona és la compartida com la individual, s’opti per la compartida. Per tant, en acordar les mesures sobre la guarda dels fills, el principi de l’interès superior del menor s’ha d’aplicar de forma casuística, sense que es puguin derivar principis generals que permetin afirmar quina mesura —guarda individual o guarda compartida— és a priori més beneficiosa per als menors. L’autoritat judicial ha d’exposar els motius de les seves decisions respecte a aquesta qüestió amb els elements probatoris de què disposi i sense recórrer a màximes o principis generals per a fonamentar l’adopció de l’una o l’altra mesures. 4. GUARDA COMPARTIDA I EFECTES ECONÒMICS DE LA RUPTURA Encara que l’estudi dels efectes econòmics de la ruptura no és l’objecte d’aquest treball, cal fer-hi alguna referència, ja que l’ús de l’habitatge, a falta d’acord entre els progenitors, sol estar lligat a la guarda dels fills.16 L’establiment d’una modalitat de guarda compartida per defecte implica que la mare, a qui s’havia assignat històricament la guarda dels fills menors, perdi la seva posició negociadora més forta, i això genera al seu torn els següents incentius perversos: a) que el pare sol·liciti la guarda compartida per tal que no s’atorgui a la mare l’ús de l’habitatge familiar,17 o b) que la mare cedeixi part dels actius patrimonials perquè se li atorgui la guarda exclusivament a ella.18 Per a evitar aquests problemes, alguns autors han afirmat que cal desvincular les qüestions econòmiques de la guarda dels fills, de manera que les primeres s’acordin conforme al principi del cònjuge més dèbil.19 Aquesta és la solució adoptada pel llibre segon, que, en cas de guarda compartida, resol que l’ús de l’habitatge s’ha d’atribuir al cònjuge més necessitat (art. 233-20.3 CCCat). Pel que fa als supòsits en què s’atribueix la guarda individual a un dels progenitors i l’altre està obligat a pagar una pensió d’aliments, el cessament de la convivència de la parella produeix una asimetria informativa, ja que el deutor dels aliments no pot conèixer el destí exacte d’aquesta pensió. Aquesta situació pot provocar la sensació 16. L’art. 83 CF atribuïa preferentment l’ús de l’habitatge al progenitor que tingués atribuïda la guarda. El mateix succeeix en l’art. 96 CC, segons el qual l’ús de l’habitatge correspon en tot cas al progenitor que tingui atribuïda la guarda. A diferència del Codi civil de Catalunya, el Codi civil espanyol no va modificar aquesta disposició en introduir expressament la possibilitat d’atorgar la guarda compartida i, per tant, en aquest punt hi ha una llacuna legal. 17. Laura Alascio Carrasco i Ignacio Marín García (2007), «Juntos pero no revueltos», p. 16. 18. Margaret Brinig i F. H. Buckley (1998), «Joint custody: bonding and monitoring theories», Indiana Law Journal, vol. 73, núm. 2, p. 397; Ariadna Aguilera Rull (2012), «Un análisis feminista de la atribución de la custodia», Derecho de Familia, núm. 54, p. 194. 19. Fabiola Lathrop Gómez (2008), Custodia compartida de los hijos, Madrid, La Ley, p. 375.

158

08 LAURA ALASCIO_15.indd 158

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:37

GÈNERE I DRET DE FAMÍLIA: UNA LECTURA DE LA GUARDA COMPARTIDA

que està pagant més del que és necessari20 o que el seu paper com a progenitor queda relegat a la de deutor de la pensió d’aliments.21 En aquest sentit, encara que s’atorgui una pensió d’aliments per a quan el fill està sota la guarda del progenitor menys afavorit econòmicament, la guarda compartida posa fi a l’asimetria informativa, ja que ambdós progenitors passen aproximadament el mateix temps amb el menor i poden col·laborar en la seva educació, sense que cap dels dos hagi de supervisar en principi l’altre.22 5. UNA SOLUCIÓ ALTERNATIVA: EL CRITERI DE LA CONTINUÏTAT Pel que fa al dret del menor a relacionar-se amb ambdós progenitors, el llibre segon incentiva l’exercici conjunt de les responsabilitats parentals,23 però també reconeix en el seu preàmbul que hi ha famílies basades en rols tradicionals: «També s’ha tingut en compte que el paper de la mare és qualitativament més necessari per als menors que el del pare quan les dinàmiques familiars han estat construïdes sobre models tradicionals, tant en la idiosincràsia de Catalunya com en la realitat d’altres cultures que s’han incorporat a la societat catalana. Per aquest motiu, es destaquen com a criteris per a determinar la guarda individual la vinculació especial dels fills amb un dels progenitors i la dedicació als fills que la mare o el pare hagin tingut abans de la ruptura». 20. Margaret Brinig i F. H. Buckley (1998), «Joint custody: bonding and monitoring theories», p. 409, l’anomenen monitoring theory i és una manifestació del denominat problema del principal-agent, segons el qual és difícil dissenyar un sistema efectiu d’incentius quan l’agent rep un encàrrec del principal i no és possible verificar-ne l’execució. Vegeu Joseph E. Stiglitz (1998), «Principal and agent (II)», a The New Palgrave: A dictionary of economics, vol. 3, Hong Kong, MacMillan. 21. Fabiola Lathrop Gómez (2008), Custodia compartida de los hijos, p. 375. 22. En la jurisprudència, tot i que anterior al llibre segon, vegeu les sentències del TSJC de 3 de març de 2010 (RJ 4016), 31 de juliol de 2008 (RJ 2009/643) i 5 de setembre de 2008 (RJ 2009/1449): «en les situacions de custòdia compartida, fins i tot amb repartiment igualitari del temps, és procedent assenyalar una pensió compensatòria a càrrec del progenitor en millor situació econòmica i a percebre per l’altre, ja que, essent inalterable la necessitat dels alimentistes, seria contrari a la regla esmentada més amunt (art. 82.2 CF) no procurar un cert equilibri i una raonable estabilitat en la qualitat i intensitat de la seva cura integral, en comptes de sotmetre’ls als vaivens derivats de la diferent capacitat adquisitiva dels seus progenitors custodis, ja que l’article 76.1c CF és plenament aplicable als casos de custòdia conjunta o compartida, en què, òbviament, procedeix la fixació d’aliments —el contrari aniria en contra del fonamental principi del favor filii—, atenent el binomi possibilitat-necessitat previst en l’article 267.1 CF». 23. En aquest sentit, el llibre segon és coherent amb l’anomenada funció expressiva del dret, segons la qual el dret representa una declaració de valors de la societat: Cass Sunstein (1996), «The expressive function of law», University of Pennsylvania Law Review, núm. 144, p. 2021-2054. Les normes tendirien a canviar les conductes dels individus a través d’aquesta funció expressiva, ja que aquests interioritzarien els valors que les lleis volen reflectir, o, dit d’una altra manera, la llei senyalitzaria les actituds subjacents de la comunitat.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 159

08 LAURA ALASCIO_15.indd 159

15/04/15 08:37

Laura Alascio Carrasco

La guarda compartida genera per defecte el risc que no es valori la conducta anterior dels progenitors pel que fa a la cura dels fills. Per aquesta raó, una de les alternatives tant a la guarda individual com a la guarda compartida és l’anomenat criteri de la continuïtat o regla de l’aproximació, segons la qual la mesura de guarda que s’adopti ha de respectar els rols dels progenitors abans de la ruptura.24 Evidentment, l’adopció d’aquest criteri comporta, en cas de desacord dels progenitors, la dificultat de provar quines tasques assumia cada progenitor i quin percentatge de temps passava amb els fills.25 Per a evitar-ho, el llibre segon afirma que les responsabilitats parentals s’hauran d’exercir conjuntament «en la mesura del possible» i estableix com a criteri d’atribució de la guarda «el temps que cadascun dels progenitors havia dedicat a l’atenció dels fills abans de la ruptura i les tasques que efectivament exercia per procurar-los el benestar»26 (art. 233-11.1d CCCat). Aquesta mesura reprodueix les dinàmiques familiars que s’havien establert abans del divorci i, d’aquesta manera, garanteix l’estabilitat dels fills.27 Alhora, afavoreix el compliment dels drets i deures dels progenitors, ja que seran similars als que s’havien dut a terme fins al moment de la ruptura,28 encara que, en certa manera, pugui reintroduir els biaixos personals de l’autoritat judicial a l’hora de valorar l’interès superior del menor.29 24. Fabiola Lathrop Gómez (2008), Custodia compartida de los hijos, p. 307; Margarita Garriga Gorina (2008), «El criterio de continuidad frente a la guarda conjunta», InDret, núm. 3, p. 9. Aquesta postura és compatible amb l’anomenada teoria del vincle (bonding theory), segons la qual l’anticipació per part dels progenitors de l’adopció d’una mesura de guarda compartida, o que segueixi el criteri de la continuïtat, farà que adoptin actituds més cooperatives i s’impliquin més en la cura dels fills per tal que, si es produeix la ruptura, puguin continuar la relació. Vegeu Margaret Brinig i F. H. Buckley (1998), «Joint custody: bonding and monitoring theories», p. 402. 25. Margarita Garriga Gorina (2008), «El criterio de continuidad frente a la guarda conjunta», p. 12. 26. Segons les dades de l’Institut Nacional d’Estadística, actualitzades el 22 de febrer de 2013, «[e]l 91,9 % de las mujeres (de 10 y más años) realizan tareas domésticas y se ocupan del cuidado de niños, ancianos y personas dependientes durante 4 horas y 29 minutos diarios, frente al 74,7 % de los varones que dedican en promedio 2 horas y 32 minutos. [...] en el caso de hogar formado por pareja con hijos [...] la dedicación diaria de la mujer casi duplica la dedicación del varón (4 horas y 37 minutos la mujer, 2 horas 34 minutos el varón)». 27. Vegeu una anàlisi exhaustiva dels seus avantatges i inconvenients a Margarita Garriga Gorina (2008), «El criterio de continuidad frente a la guarda conjunta». 28. En aquest sentit, en una família tradicional, en la qual la mare, per conveniència o eficiència, s’ha dedicat amb més intensitat a la cura dels fills (i, per tant, ha aportat menys recursos econòmics) i el pare s’ha dedicat a treballar en horaris molt amplis, no es dedueix necessàriament que aquest darrer no vulgui passar més temps amb els seus fills, sinó que ambdós progenitors han convingut organitzar-se així. En aquesta situació, un cop produïda la ruptura, és possible que el progenitor que dedicava més temps a la casa, normalment la mare, s’hagi de reincorporar al mercat de treball o hagi d’estendre la seva jornada laboral, mentre que el progenitor que es dedicava més intensament al treball remunerat, normalment el pare, intenti reduir la seva jornada per a poder participar més activament en la cura dels fills. En aquest sentit, vegeu Margarita Garriga Gorina (2008), «El criterio de continuidad frente a la guarda conjunta», p. 11. 29. Ariadna Aguilera Rull (2012), «Un análisis feminista de la atribución de la custodia», p. 189,

160

08 LAURA ALASCIO_15.indd 160

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:37

GÈNERE I DRET DE FAMÍLIA: UNA LECTURA DE LA GUARDA COMPARTIDA

TAULA DE SENTÈNCIES CITADES Sentències del Tribunal Constitucional Data

Referència

Magistrat ponent

17.12.2012

RTC 185/2012

Encarnación Roca Trías

Sentències del Tribunal Suprem Sala i data

Referència

Magistrat ponent

1.10.2010

RJ 2010/7302

Encarnación Roca Trías

1a, 8.10.2009

RJ 2009/4606

Encarnación Roca Trías

1a, 28.9.2009

RJ 2009/7257

Encarnación Roca Trías

1a, 17.9.1996

RJ 1996/6722

Eduardo Fernández-Cid de Temes

Sentències i interlocutòries del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya Data

Referència

Magistrat ponent

21.11.2011

RJ 2012/2251

Carlos Ramos Rubio

11.4.2011

RJ 2011/3964

José Francisco Valls Gombau

26.6.2011

RJ 2011/6106

María Eugenia Alegret Burgués

8.3.2010

RJ 2010/4018

José Francisco Valls Gombau

3.3.2010

RJ 2010/4016

Carlos Ramos Rubio

31.7.2009

RJ 2009/643

Carlos Ramos Rubio

25.6.2009

RJ 2010/2369

José Francisco Valls Gombau

5.9.2008

RJ 2009/1449

Enrique Anglada Fors

31.7.2008

RJ 2009/643

Carlos Ramos Rubio

duu a terme una interessant anàlisi jurisprudencial on posa de manifest que el criteri decisiu a l’hora de ponderar els factors que s’han de tenir en compte per a atribuir la guarda dels fills és la capacitat econòmica dels progenitors, i també que, igualment, l’estàndard d’excel·lència que s’exigeix a les mares és molt superior al que s’exigeix als pares (per exemple, el fet que la mare hagi de comptar amb l’ajut dels avis es valora negativament, mentre que si és el pare qui és ajudat, és un element positiu).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 161

08 LAURA ALASCIO_15.indd 161

15/04/15 08:37

Laura Alascio Carrasco

Sentències d’audiències provincials Tribunal i data

Referència

Magistrat ponent

València, 22.4.1999

AC 1999/4941

Vicente Ortega Llorca

BIBLIOGRAFIA

Aguilera Rull, Ariadna (2012). «Un análisis feminista de la atribución de la custodia». Derecho de Familia, núm. 54, p. 181-195. Alascio Carrasco, Laura (2011). «La excepcionalidad de la custodia compartida impuesta (art. 92.8 CC)». InDret, núm. 2, p. 1-25. A lascio C arrasco , Laura; M arín G arcía , Ignacio (2007). «Juntos pero no revueltos: la custodia compartida en el nuevo art. 92 CC». InDret, núm. 3, p. 1-23. Bartlett, Katharine T.; Stack, Carol B. (1986). «Joint custody, feminism and the dependency dilemma». Berkeley Women’s Law Journal, vol. 2, p. 9-41. Bayo Delgado, Joaquim (2000). «Comentari a l’art. 76 CF». A: Egea i Fernández, Joan; Ferrer i Riba, Josep (dir.) [et al.]. Comentaris al Codi de familia, a la Llei d’unions estables de parella i a la Llei de situacions convivencials d’ajuda mútua. Barcelona: Tecnos, p. 365-383. Becker, Gary S. (1993). A treatise on the family. Cambridge: Harvard University Press. Brinig, Margaret; Buckley, F. H. (1998). «Joint custody: bonding and monitoring theories». Indiana Law Journal, vol. 73, núm. 2, p. 393-427. Diduck, Alison; Kaganas, Felicity (2006). Family law, gender and the state. 2a ed. Portland: Hart. Ferrer Riba, Josep (2000). «Comentari a l’art. 139 CF». A: Egea i Fernández, Joan; Ferrer i Riba, Josep (dir.) (et al.). Comentaris al Codi de família, a la Llei d’unions estables de parella i a la Llei de situacions convivencials d’ajuda mútua. Barcelona: Tecnos, p. 665-676. Fineman, Martha (1988). «Dominant discourse, professional language and legal change in child custody decision making». Harvard Law Review, vol. 101, núm. 4, p. 727-744. Garriga Gorina, Margarita (2008). «El criterio de continuidad frente a la guarda conjunta». InDret, núm. 3, p. 1-15. Guilarte Martín-Calero, Cristina (2010). «Criterios de atribución de la custodia compartida: a propósito de la línea jurisprudencial iniciada con la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2009». InDret, núm. 3, p. 1-21. — (2008). «La custodia compartida alternativa». InDret, núm. 2, p. 1-33. 162

08 LAURA ALASCIO_15.indd 162

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:37

GÈNERE I DRET DE FAMÍLIA: UNA LECTURA DE LA GUARDA COMPARTIDA

Ivars Ruiz, Joaquín (2010). «De por qué el artículo 92.8 del Código civil y la excepcionalidad de la custodia compartida contenciosa son contrarios al favor filii». Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 796, p. 11-13. Lathrop Gómez, Fabiola (2008). Custodia compartida de los hijos. Madrid: La Ley. Lauroba Lacasa, Elena (2011). «El pla de parentalitat en el llibre II del Codi civil de Catalunya relatiu a la persona i la família». Butlletí dels Professionals de la Infància i l’Adolescència, núm. 51. — (2010). «Comentario a la Sentencia de 8 de octubre de 2009». Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, núm. 84, p. 1477-1513. Morán González, María Isabel (2010). «El ministerio fiscal y los sistemas de custodia: especial referencia a la custodia compartida y los criterios de atribución en beneficio del menor». A: Custodia compartida y protección de menores. Madrid: Cuadernos de Derecho Judicial, p. 73-115. Polikoff, Nancy D. (1981). «Why are mothers losing: a brief analysis of criteria used in child custody determination». Women’s Rights Law Report, vol. 7, p. 235244. Rivero Hernández, Francisco (2000). El interés superior del menor. Madrid: Dykinson. Stiglitz, Joseph E. (1998). «Principal and agent (II)». A: The New Palgrave: A dictionary of economics. Vol. 3. Hong Kong: MacMillan, p. 966-971. Sunstein, Cass (1996). «The expressive function of law». University of Pennsylvania Law Review, núm. 144, p. 2021-2054. Tamborero del Río, Ramón (2003). «La guarda y custodia compartida». A: Andrés Irazazábal, Cristina de; Hernández Catalán, Gloria (coord.). Diez años de abogados de familia (1993-2002). Madrid: La Ley, p. 515-519. Torres Perea, José Manuel de (2011). «Custodia compartida: una alternativa exigida por la nueva realidad social». InDret, núm. 2, p. 1-61.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 163

08 LAURA ALASCIO_15.indd 163

15/04/15 08:37

08 LAURA ALASCIO_15.indd 164

15/04/15 08:37

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 15-1 (2015), p. 165-174 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP / DOI: 10.2436/20.3004.02.64

LA MEDIACIÓ DES D’UNA VISIÓ JURÍDICA I PSICOLÒGICA Kiku Garcia Pitarch Advocat, mediador, entrenador i psicòleg KSequilibrium: Coaching, Psicología y Mediación Serafín Barrena Rico Psicòleg, entrenador i enginyer químic KSequilibrium: Coaching, Psicología y Mediación Resum En aquest article es presenta una visió de la base psicològica de la regulació que fa el nostre ordenament jurídic de la figura de la mediació. Es fa una descripció dels principis del procés de mediació, de la figura del mediador i de l’eficàcia dels acords a què es pugui arribar. S’estudia també que el legislador no obvia els processos psicològics que es produeixen en les situacions que poden portar a una mediació i la seva influència jurídica. Finalment, es fa una reflexió sobre la necessitat de gestionar i equilibrar els processos emocionals i sobre com fer-ho de forma harmònica, així com sobre el paper dels mediadors. Paraules clau: mediació, emocions, principis del procés de mediació, gestionar, equilibrar.

MEDIATION FROM A LEGAL/PSYCHOLOGICAL STANDPOINT Abstract This article presents a vision of the psychological basis of the figure of the mediator established by our legal system. It describes the principles of the process of mediation, the figure of the mediator and the effectiveness of the agreements that can be reached. The article finally makes a reflection on the need to manage and balance emotional processes, on how to do this in a harmonious manner, and on the role of mediators. Keywords: mediation, emotions, principles of the mediation process, process management, balancing.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 165

09 KIKI GARCIA_15.indd 165

15/04/15 08:37

Kiku Garcia Pitarch i Serafín Barrena Rico

INTRODUCCIÓ

Què significa per a nosaltres prendre una decisió? La presa de decisions constitueix un procés vital que afrontem diàriament, de vegades de forma no gaire conscient, i que dóna sentit i significat a la nostra vida, ja que ens permet manifestar el que volem, el que no volem, comunicar què és important per a nosaltres i què no, definir i expressar com volem viure i en quines circumstàncies, transmetre els nostres valors personals, etcètera. Per tant, és a través d’aquest procés continu que definim i construïm la nostra persona i la nostra vida. Una presa de decisions responsable implica la nostra voluntarietat i el compromís amb allò que decidim, tal com ho recull el preàmbul de la Llei 15/2009, del 22 de juliol, de mediació en l’àmbit del dret privat, de la Generalitat de Catalunya. Alineat amb això, l’esperit de la Llei busca que les persones partícips en un procés de mediació trobin i decideixin per si mateixes les seves respostes i solucions, de forma autogestionada, responsable i eficaç per tal de poder garantir amb èxit el seu posterior compliment. Tot això ha de tenir lloc dintre d’un espai de diàleg adient i facilitador que permeti resoldre de forma satisfactòria situacions de desacord, de divergència i de conflicte entre les persones que intervenen en el procés, per a millorar la seva necessària relació, especialment quan es tracta de col·lectius més vulnerables, com el dels menors, i de relacions vitals molt properes i continuades en el temps, amb efectes sobre tercers, que requereixen una protecció especial i que incideixen directament en la convivència (relacions familiars i comunitàries especialment). Les persones volem trobar les nostres pròpies solucions davant de les situacions de desacord que afrontem en el nostre dia a dia. En aquest sentit, és significatiu el resultat de l’enquesta que va realitzar el Centre d’Investigacions Sociològiques l’any 2011: a la pregunta «Si se viese Ud. envuelto en un conflicto con otra persona sobre sus derechos o intereses, ¿qué haría?», la resposta del 57 % dels enquestats va ser «Intentar llegar a un acuerdo con ella, aunque ello supusiese alguna pérdida para Ud.». Per tant, quan busquem com integrar i construir les respostes i solucions als assumptes que ens relacionen amb altres persones, preval l’acord. 2.

PROCESSOS PSICOLÒGICS EN SITUACIONS DE CONFLICTE

És evident que estem davant una demanda social que requereix una resposta i és a través de l’esmentada Llei 15/2009, el preàmbul de la qual expressa la voluntat del legislador d’obrir-se a noves realitats i noves demandes socials, que es tracta de donar aquesta resposta. Molt bé, però com recull el nostre ordenament jurídic aquesta realitat social per tal de convertir-la en una eina jurídica? Per a respondre aquesta pregunta hem de profunditzar en els processos psicològics que es produeixen en les persones que es 166

09 KIKI GARCIA_15.indd 166

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:37

LA MEDIACIÓ DES D’UNA VISIÓ JURÍDICA I PSICOLÒGICA

troben en una situació de conflicte i també en com es defineix la pròpia situació. Aquesta nova perspectiva, des d’una vessant més psicològica, ens ajudarà a conèixer, interioritzar, utilitzar i, en definitiva, donar sentit i treure el màxim partit del procés que recullen la Llei 15/2009 i el Decret 135/2012, de 23 d’octubre, pel qual s’aprova el Reglament que la desenvolupa. La mateixa Llei 15/2009, en el seu article 2, desenvolupa les situacions que poden ser objecte de mediació. De la lectura detallada d’aquest article podem extreure la conclusió que totes aquestes situacions, que tenen la possibilitat que s’iniciï un procés de mediació segons la norma, tenen un denominador comú, fruit dels propis processos psicològics i emocionals que hi intervenen: poden derivar i moltes vegades deriven, com hem pogut comprovar per la nostra experiència, en un conflicte entre les persones que hi participen. Hem de tenir present que el conflicte, el desequilibri, no és en les situacions, sinó en les persones, de manera que el focus del mediador no serà de fet la situació i sí que tindrà com a repte gestionar i equilibrar els processos personals de les persones que hi intervenen. Què vol dir això? Que quan el mediador comença un procés de mediació, es troba davant de persones immerses en un procés emocional, del qual la majoria no són gaire conscients i on hi ha presents emocions com la por, la ira, la tristor, la ràbia, la impotència, etcètera. Són les emocions de caràcter adaptatiu les que condueixen els seus pensaments i les seves accions: desconfiança, pensaments negatius, actitud negativa, és l’altre qui és el culpable, l’altre no m’entén, això no és just, no s’han respectat els meus valors, no se m’ha demanat perdó, no veig una solució, aquest procés és una lluita (he de treure el màxim profit i a vegades causar el màxim desencís a l’altre), acció defensa-atac, la situació focalitza la seva atenció, etcètera. Com hem assenyalat abans, es tracta d’emocions adaptatives, que segueixen patrons emocionals de defensa i que s’activen de forma automàtica davant la sensació d’angoixa que sentim les persones quan ens trobem immerses en situacions que creiem irresolubles o amb solucions que van en contra del que per a nosaltres seria una solució satisfactòria. De fet, moltes mediacions fracassen perquè aquestes emocions no estan equilibrades. I quan les persones parlen i s’expressen des d’emocions descontrolades, el resultat més probable és el trencament del procés. En relació amb la importància de les emocions i els comportaments derivats d’aquestes, és molt interessant la reflexió apuntada per J. Z. Rubin en el Manual del curso de gestión de conflictos y mediación, de l’Institut de Seguretat Pública de Catalunya (ISPC): «Si en esto hay algo que aprender, es sin duda que después de un altercado, el asunto que lo provocó queda generalmente relegado al olvido. En cambio, lo que sí se recuerda es el comportamiento de las personas que participaron en él».

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 167

09 KIKI GARCIA_15.indd 167

15/04/15 08:37

Kiku Garcia Pitarch i Serafín Barrena Rico

RÈGIM JURÍDIC

Com podem aconseguir que les persones trobin el seu camí cap a solucions alliberadores i satisfactòries i es comprometin a complir-les? El legislador dóna resposta a aquesta pregunta des de la mateixa Llei enumerant els principis bàsics del procés, introduint la figura del mediador i donant força als acords que hagin pres les parts. 3.1.

Els principis de la mediació

Els principis de la mediació es troben recollits en els articles 5-9 del capítol ii de la Llei 15/2009, de mediació en l’àmbit privat. Volem en aquest punt donar una perspectiva, no tant des de l’enumeració dels principis rectors del procés, sinó de com aquests principis recullen la realitat dels processos psicològics que s’estan produint i són reflectits en l’ordenament jurídic per tal d’aconseguir plasmar en la realitat l’esperit de la Llei. El primer principi és el de voluntarietat (article 5 de la Llei 15/2009): és decisió única i exclusiva de les persones a les quals afecta la qüestió acollir-se a aquest procés. Això opera en dos sentits: per una banda, es deixa a la voluntat de les persones la seva participació en el procés i la possibilitat de sortir-ne en el moment que estimin oportú; per l’altra, es demana implicació i compromís des del primer moment, en l’inici del procés, i que aquest compromís es mantingui fins al final. Entenem que la mediació és vista com un procés psicològic en el qual és imprescindible el compromís de tots els que hi participen com a element fonamental del seu futur compliment, i per això es busca la implicació lliure, l’expressió ferma i inequívoca de la voluntat. Fins aquí aquest ens sembla un element imprescindible que la Llei recull de forma impecable i donant-hi una rellevància especial. Així mateix, des de la mateixa directiva comunitària 2008/52/CE, sobre la mediació, es deixa als estats membres la possibilitat de fer obligatori l’inici d’un procés de mediació, punt que ha estat recollit en la Llei catalana mitjançant la transposició de la normativa comunitària, primer posant a disposició del ciutadà els mitjans a través dels quals «[e]l Centre de Mediació de Dret Privat de Catalunya» serà l’encarregat de gestionar l’oferta de sessions informatives gratuïtes, tal com es considera en l’article 26.1 del Reglament, i en segon terme donant a l’autoritat judicial la possibilitat que disposi que les parts se sotmetin a una sessió informativa (art. 11.4 de la Llei, completat per l’article 29.1 del Reglament, tots dos citats anteriorment), possibilitat que es deixa a criteri del mateix òrgan judicial. Si bé això és un gran pas endavant per a aconseguir la implicació de les persones que es troben en una situació que requereix la intervenció judicial, és imprescindible posar tot això a disposició de les persones que desitgin explorar la possibilitat d’iniciar un procés alternatiu de resolució, a més d’ob168

09 KIKI GARCIA_15.indd 168

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:37

LA MEDIACIÓ DES D’UNA VISIÓ JURÍDICA I PSICOLÒGICA

tenir la implicació dels òrgans judicials en la tasca de la seva difusió. L’experiència com a entrenadors i terapeutes ens ha demostrat que per a una persona el grau d’implicació en la resolució d’allò que l’afecta és molt més gran quan la iniciativa parteix de la seva pròpia voluntat. És per això que trobem que aquesta obligatorietat de la sessió informativa s’hauria d’acompanyar d’una campanya molt més intensa del que s’anomena cultura de mediació (en els àmbits institucional, publicitari, educatiu i empresarial). Aquesta seria una eina molt potent i efectiva que ajudaria a trobar el camí cap a solucions alliberadores i satisfactòries i a aconseguir un compromís per al seu compliment. D’aquesta manera aconseguiríem que la persona veiés el procés com una oportunitat de manifestar el que vol, acceptant el que per a ella és just, i de poder expressar les seves necessitats, més que no pas com una obligació d’assistir a una sessió informativa que es percep com una part més del procés judicial: «[...] jo he vingut aquí perquè el jutge m’ho ha ordenat [...]». En definitiva, de prendre consciència que la millor solució és la que decideix un mateix des de la seva llibertat. El segon principi és el de confidencialitat (art. 7 de l’esmentada Llei de mediació de la Generalitat), que consisteix en l’obligació del professional de garantir la privacitat de la informació facilitada per les parts, tant de forma individual com en les sessions conjuntes, com a garantia per a les persones que s’acullen a la mediació (art. 7.2 de la mateixa Llei) i que eximeix el mediador de declarar en judici. Es vol dotar el procés de la condició «d’espai segur», per tal de facilitar l’expressió lliure de la voluntat de les persones que hi intervenen i garantir que el mateix organisme judicial no podrà demanar el testimoni del mediador. La intenció del legislador és crear un espai de diàleg ampli, segur, que convidi a l’exploració de totes les possibilitats sense la rigidesa d’un procés judicial. També es té en compte l’estat emocional en què es troben les persones a l’inici d’aquest procés, per això se’ls permet que s’expressin des d’aquesta emoció inicial, que s’ha d’anar transformant i equilibrant al llarg del procés. La Llei només considera que no es respecti aquest principi de confidencialitat en els casos que s’enumeren estrictament en l’article 7.4 de la Llei, és a dir, quan existeixi un perill imminent per a la integritat física o la vida de les persones i en processos necessàriament oberts com són els comunitaris. També es podrà utilitzar la informació obtinguda d’una de les parts en les sessions conjuntes quan es tingui el consentiment exprés d’aquesta. En definitiva, és una condició indispensable que les persones que participen en un procés de mediació tinguin la tranquil·litat necessària per a fer una exploració lliure i tan àmplia com sigui possible de les diferents perspectives de l’assumpte, tranquil·litat que reforça el compromís. El següent principi, el caràcter personalíssim de la mediació, és evident (art. 8 de la Llei). Estem, en la majoria dels casos, davant de situacions on s’expressen emocions. Emocions que són un mitjà a través del qual ens relacionem com a éssers humans amb nosaltres mateixos i amb els altres; són el nostre principal canal de comunicació. Per això, com en altres expressions emocionals amb transcendència jurídica Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 169

09 KIKI GARCIA_15.indd 169

15/04/15 08:37

Kiku Garcia Pitarch i Serafín Barrena Rico

(per exemple, una disposició testamentària, que en essència té caràcter personalíssim), el legislador recull també aquesta característica del procés psicològic i li dóna transcendència jurídica. El legislador autonòmic habilita la utilització de mitjans tècnics que ajudin a superar qualsevol circumstància d’excepcionalitat, per a la qual cosa facilita la creació de l’espai de diàleg i supera els possibles inconvenients que al·leguin les parts per a excusar la seva presència (la distància, els costos del desplaçament, etcètera) (art. 8.1 de la Llei). Amb caràcter excepcional i com a mitjà facilitador, l’article 8.2 de la Llei considera la possibilitat de designar delegats quan es tracti de mediacions amb una pluralitat de persones i donar eines que ajudin a aconseguir una comunicació fluida, efectiva i que permeti que tothom se senti escoltat. L’article esmentat ho considera com una possibilitat, circumstància que reforça la intenció de facilitar la mediació tot evitant la imposició. Per acabar aquest apartat, es considera el principi de bona fe, recollit en l’article 9 de la Llei 15/2009 (la resta de principis que assenyala la Llei hem considerat que serà millor desenvolupar-los quan parlem de la figura del mediador) i que en el fons és un dels principis bàsics de tot el dret civil català. Aquest principi parteix de la llibertat dels ciutadans (art. 111-6 del llibre primer de la compilació), queda especificat en l’article 111-7 del Codi civil català i busca ser conseqüent amb els propis actes (no anar en contra d’aquests) i donar solidesa legal a tot el que hem dit fins ara en referència a la recerca del compromís de les parts des d’un comportament de respecte, d’honradesa i de sinceritat. Fins aquest punt hem descrit l’escenari de confiança i diàleg que s’ofereix a les persones que volen començar un procés de mediació. L’ordenament no només el considera, sinó que el protegeix i, com veurem més endavant, li dóna validesa i força jurídica. 3.2. La figura del mediador Voldríem fer referència en aquest punt a la figura del mediador, que s’introdueix amb dues funcions, entenem que primordials: per una banda i com a punt de partida, inhibir el desequilibri emocional, sia patent o latent, en què es troben les persones afectades per la situació, i per l’altra, facilitar, catalitzar, el restabliment de la comunicació i l’equilibri i construir possibles solucions i sortides a la situació. Per tant, podríem definir els mediadors com les figures neutrals que tenen la funció d’ajudar els ciutadans que es troben en una controvèrsia a trobar les seves pròpies solucions a les qüestions que els afecten mitjançant l’equilibri de les emocions, generant un espai de diàleg i fomentant la creació de nous escenaris de gestió del tema que s’estigui tractant. Són, per tant, els mateixos ciutadans els qui han de trobar per ells mateixos les seves pròpies solucions. 170

09 KIKI GARCIA_15.indd 170

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:37

LA MEDIACIÓ DES D’UNA VISIÓ JURÍDICA I PSICOLÒGICA

A partir d’aquesta definició podem introduir un dels principis que considera la Llei en el seu article 6: la imparcialitat i neutralitat de la persona mediadora. Per a això és fonamental que el mediador sigui capaç d’ampliar la seva perspectiva de la situació i del procés i de fer una bona gestió de les emocions pròpies i alienes. Això li permetrà facilitar visions i perspectives diferents i molt més àmplies a les persones implicades per tal que aquestes aconsegueixin desaferrar-se de les seves emocions desequilibrades, pensar de manera diferent i construir noves solucions. Per altra banda, li permetrà gestionar adequadament les emocions implicades, sense deixar-se arrossegar per aquestes. És per això que el mediador ha de treballar des de les emocions però fora de les emocions, amb les eines que li dóna la seva formació continuada. Aquest principi d’imparcialitat i neutralitat del mediador i el fet que els mediats tinguin sempre el poder de decidir transmet confiança i tranquil·litat a aquests últims. Les funcions de la figura del mediador són crear, gestionar, provocar, ajudar, conduir i facilitar; mai, mai, proposar, imposar i dirigir, de manera que no és feina seva resoldre, ni trobar solucions, ni la responsabilitat d’haver de donar una sortida tant sí com no a la situació. Això proporciona tranquil·litat i seguretat al mediador a l’hora de gestionar el procés. Volem fer una menció especial de l’últim punt que hem destacat en el paràgraf anterior: el mediador com a director de l’espai de mediació, és a dir, la seva imparcialitat, neutralitat, etcètera, que ja hem vist que no resta importància ni valor a la figura de moderador que han de tenir els mediadors. En aquest sentit, és una funció del mediador mantenir la correcció del diàleg i el respecte entre les persones i cap a la seva figura, per a la qual cosa pot fer valer la seva funció com a director si veu perillar l’equilibri del procés. 3.3. Forma executiva dels acords de mediació En aquest punt de l’article, volem veure com el legislador recull l’objectiu últim del procés: donar força als acords que han establert els diferents actors del procés i aconseguir donar forma jurídica al compromís. El punt de partida del legislador és que les matèries que en un principi, i de forma més generalitzada, poden ser objecte de mediació són drets subjectius de caràcter disponible, tal com es considera en l’article 38.1 de la Llei 15/2009, amb l’objectiu de deixar els tribunals com a ultima ratio, quan parlem d’aquest tipus de drets, per al cas que les parts no arribin a un acord. El legislador facilita, possibilita i alhora requereix l’elevació a instrument públic de l’acord de mediació per a donar-li força executiva davant d’un tribunal. L’article 38.1 de la Llei disposa la «[...] formalització jurídica dels acords de mediació i allò que prevegi la llei vigent», a la qual cosa dóna forma processal la Llei estatal 5/2012, de 6 de juliol, de mediació en assumptes civils i mercantils, que investeix de força processal aquest acord sempre que se li doni forma d’escriptura pública, tal com es considera en Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 171

09 KIKI GARCIA_15.indd 171

15/04/15 08:37

Kiku Garcia Pitarch i Serafín Barrena Rico

l’article 25 de la Llei 5/2012. Amb la intenció de donar el protagonisme a les persones participants, l’esmentada Llei 5/2012 no estableix una forma determinada per a aquest document, però sí que estableix els requisits següents: — El notari ha de verificar que l’acord s’ajusta al dret i al compliment dels requisits legals. — S’han d’adjuntar al document l’acord de mediació i les actes de constitució del procés i de finalització. — En l’acord han de constar la data i el lloc on s’ha subscrit, la identificació de les parts, els acords a què s’ha arribat, que el procés de mediació s’ajusta a la llei i la identificació dels mediadors que hi hagin pogut intervenir. Ha d’estar degudament signat per les parts. En cas que l’acord de mediació vingui d’una derivació dels tribunals, s’haurà de sol·licitar a l’autoritat judicial la corresponent homologació de l’acord per tal de donar-li força executiva. Aquest aspecte és recollit en l’article 19.1 del Reglament de la Generalitat que desenvolupa la Llei. Aquest article considera la possibilitat d’arribar a acords que afectin menors, discapacitats, etcètera, «[...] persones que necessiten una especial protecció [...]», i a acords que afectin l’ordre públic, acords als quals l’ordenament dóna rellevància, ja que els considera proposicions de les parts que estan subjectes a l’autorització judicial corresponent. És, per tant, molt àmplia la força executiva que poden arribar a tenir els acords a què arriben les persones directament implicades fruit d’un procés de mediació. Es dóna aquí la necessària sensació d’utilitat de l’acord i l’imprescindible compromís a què han d’arribar tots els que intervenen en el procés. 4.

REFLEXIÓ FINAL

Per a nosaltres, la intenció del legislador, tant el comunitari com l’estatal o l’autonòmic, es reflecteix en una de les preguntes recurrents que fem quan ens trobem amb persones que en el fons el que ens estan demanant és equilibrar les seves situacions personals i per això desitgen iniciar un procés de mediació: «Què vols? Justícia... Què desitges? Resoldre el conflicte... Què busques? Guanyar...». A aquest diàleg, nosaltres sempre hi responem amb una pregunta que incita a la reflexió: «Vols, desitges i busques el mateix per a l’altre?». El procés facilita aquest retrobament amb l’equilibri i el compromís propi, amb el procés i, és clar, amb l’altre, que seran les claus del naixement d’una nova situació harmònica i amb intenció de compliment. «Els problemes a què ens enfrontem mai es poden resoldre al mateix nivell de pensament que teníem quan els vam crear.» Aquesta afirmació, que, referint-se a la física, va pronunciar Albert Einstein, resumeix la principal tasca que té al davant el mediador: canviar i ampliar la perspectiva que les persones implicades tenen de l’as172

09 KIKI GARCIA_15.indd 172

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:37

LA MEDIACIÓ DES D’UNA VISIÓ JURÍDICA I PSICOLÒGICA

sumpte relacional que els afecta, de la resta de persones que hi intervenen i d’elles mateixes, ja que, en siguem conscients o no, la nostra vida es desenvolupa en un món emocional en construcció i que s’expressa de forma continuada. Per tant, serà impossible resoldre el conflicte si les persones no canvien la seva posició, la percepció del conjunt i la gestió de les seves emocions. Per a aconseguir aquest objectiu ens resulta especialment interessant la circumstància que preveu de forma expressa el Reglament en l’article 34.2, en el qual es considera la possibilitat de realitzar sessions individuals. Moltes vegades aquesta possibilitat, que es durà a terme a criteri del mediador, ens permet treballar per a preparar totes les persones que intervindran en el procés i aconseguir un major grau d’efectivitat. L’objectiu no és donar solucions, sinó ajudar les persones que es veuen afectades directament a construir les seves solucions de forma conjunta, i, si bé és cert que haurà de ser així, també ho és que sovint caldrà un treball introspectiu previ que ajudi al propi reequilibrament personal. Trobem en aquest punt interessant la intervenció de la figura del terapeuta. Aquesta exploració de les perspectives que podem fer en una sessió individual, sense la presència de la resta de persones que participen en la situació, dóna seguretat i confiança i permet, a més, explorar la perspectiva de l’altre, no tant com «l’altra part», sinó com «l’altra persona», sense centrar-se únicament i exclusivament en les emocions negatives envers ella. Per acabar, ens agradaria destacar la riquesa que dóna a la mediació la presència de dos professionals. Aquesta presència conjunta ajuda en totes les circumstàncies que es poden anar produint al llarg del procés. Concretament permet aconseguir: — Major amplitud de visió del procés, ja que fa que s’obrin perspectives. — La diferenciació d’estils entre els professionals, que ens ajudaran a un acostament més directe i efectiu a les persones. — El treball coordinat en les situacions emocionals que s’estan produint. — L’estudi conjunt i directe del procés, que permetrà guanyar riquesa en les possibilitats d’avançament. — Més capacitat d’interacció dels papers d’escolta i d’observació durant tot el procés, amb la possibilitat d’intercanvi continuat de papers. — Millor gestió dels conflictes que puguin sorgir entre les parts, ja que la doble presència dóna una major capacitat de reequilibrament de la situació. — Mantenir el focus localitzat, per part d’un dels mediadors, en una situació concreta sense perdre la visió de conjunt de l’equip. 5.

BIBLIOGRAFIA

Casanovas, P.; Magre, J.; Lauroba, M. E. (dir.). Llibre blanc de la mediació a Catalunya. Barcelona: Generalitat de Catalunya, Departament de Justícia, 2010. Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 173

09 KIKI GARCIA_15.indd 173

15/04/15 08:37

Kiku Garcia Pitarch i Serafín Barrena Rico

Centro de Investigaciones Sociológicas. Barómetro de febrero 2011. Estudi núm. 2.861. Madrid: Gobierno de España, Centro de Investigaciones Sociológicas. Decret de la Generalitat de Catalunya 135/2012, de 23 d’octubre, pel qual s’aprova el Reglament de la Llei 15/2009, de mediació en l’àmbit del dret privat. Direcció General de Polítiques Interiors. Drets dels Ciutadans i Assumptes Constitucionals. «Mediación familiar: ventajas, desventajas, costes y perspectivas». Ed. Parlamento Europeo, 2011. <http://www.europarl.europa.eu/studies>. Directiva 2008/52/CE del Parlament Europeu i del Consell, de 21 de maig de 2008, sobre certs aspectes de la mediació en assumptes civils i mercantils. Llei de la Generalitat de Catalunya 15/2009, de 22 de juliol, de mediació en l’àmbit del dret privat. Llei del Govern espanyol 5/2012, de 6 de juliol, de mediació en assumptes civils i mercantils.

174

09 KIKI GARCIA_15.indd 174

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:37

JURISPRUDÈNCIA I RESOLUCIONS

10 JOAQUIM BAYO_15.indd 175

15/04/15 08:37

10 JOAQUIM BAYO_15.indd 176

15/04/15 08:37

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 15-1 (2015), p. 177-179 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP / DOI: 10.2436/20.3004.02.65

L’APLICACIÓ DEL DRET CIVIL CATALÀ EN LA REALITAT JURISDICCIONAL Joaquim Bayo Delgado Magistrat de la Secció Dotzena Audiència Provincial de Barcelona

L’anàlisi de l’aplicació del dret civil català ha de partir de la realitat dels tribunals. La situació és veritablement preocupant. Desconec l’existència d’estadístiques judicials sobre l’aplicació del dret civil català en els tribunals, però personalment porto estadístiques sobre l’aplicació del dret civil català en les sentències de primera instància que, com a ponent, he de revisar en apel·lació. Des del novembre del 2011, el 44,17 % de les resolucions apel·lades aplica el dret civil català, el 26,99 % l’ignora totalment i el 28,83 % barreja el dret civil català i el dret civil estatal, és a dir, invoca els preceptes d’ambdós ordenaments fins i tot quan són sensiblement diferents; sembla que el dret català no té prou autoritat i cal afegir el dret estatal. Certament, la situació ha anat millorant des del 2011, quan la distribució dels tres supòsits era per terços, però encara hem de millorar molt. Com que la meva Secció de l’Audiència de Barcelona està especialitzada en dret de família, només és vàlida en aquesta matèria. Tanmateix, el dret de família és un bon àmbit, perquè des del 1998, amb el Codi de família i la Llei d’unions estables de parella, Catalunya té una normativa completa i autosuficient, excepte la que regula les accions de separació matrimonial, divorci i nul·litat: és a dir, totes les qüestions debatudes en la pràctica totalitat dels processos tenen regulació catalana. De fet, amb la Compilació i les lleis especials, la matèria de la família ja estava àmpliament regulada abans. Aquesta situació fa necessari que els juristes catalans, i especialment els jutges, rectifiquem la manca d’aplicació del nostre dret, o l’aplicació conjunta innecessària, encara que la decisió del cas sigui la mateixa. No cal dir que això té una implicació directa en l’accés a la cassació. Podríem pensar que en el 44,17 % dels casos en els quals poques vegades es motiva l’aplicació del dret català en la primera instància, no cal explicar-la tampoc en l’apel·lació. Aquesta opció és legítima i raonable, però, en vista de la panoràmica general, s’imposa la pedagogia. D’altra banda, no hi ha dubte que en el 55,83 % restant dels casos la rectificació és necessària i, amb aquesta, la fonamentació de l’aplicació del dret civil català com a únic vàlid, perquè regula les matèries completament i té el seu propi sistema d’integració normativa. Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 177

10 JOAQUIM BAYO_15.indd 177

15/04/15 08:37

Joaquim Bayo Delgado

La fonamentació de l’aplicació del dret civil català és especialment important en un sistema com el nostre, plurilegislatiu i unijurisdiccional. La coexistència de la legislació estatal i les legislacions autonòmiques conviu amb la unitat jurisdiccional, de manera que els jutges (estatals: articles 117.5 i 149.1.5 de la Constitució espanyola [CE]) hem d’aplicar el dret escaient d’acord amb les normes de conflicte (també estatals: article 149.1.8 CE). Ni el dret estatal és el «propi» dels tribunals, ni el dret de l’autonomia ho és dels tribunals amb seu a la comunitat. Tots els drets, incloent-hi els d’altres comunitats autònomes, han de ser aplicats d’ofici pels jutges espanyols (iura novit curia; da mihi factum, dabo tibi ius). Com que en matèria de família la competència jurisdiccional presenta una preeminència de la vinculació al territori (residència: articles 756, 769 i 779 de la Llei d’enjudiciament civil [LEC]), estadísticament en la majoria dels casos els litigants tenen la residència a la comunitat autònoma on es tramita el procés. Això ens permet una doble línia de raonament, que en abstracte només implica ordre d’anàlisi de les dades necessàries: o bé partim de la territorialitat, o bé partim de les normes de conflicte entre la llei estatal i les lleis autonòmiques i entre elles, que són les de dret internacional (obsoletes) de l’article 9 del Codi civil estatal (CC) en virtut dels seus articles 13, 14 i 16. Si el dret autonòmic no té norma de territorialitat, només podrem iniciar l’anàlisi per l’article 9 CC, quan hi hagi algun element de vinculació amb aquest. A Catalunya, la territorialitat del dret està proclamada en l’article 14.1 de l’Estatut d’autonomia de Catalunya (EAC) i reiterada en l’article 111.3.1 del Codi civil de Catalunya (CCCat). Cal destacar que els estatuts d’autonomia són lleis orgàniques estatals (amb doble legitimació democràtica) i que, per tant, responen a la competència estatal prevista en l’article 149.1.8 CE. Els criteris de determinació del veïnatge civil, que al seu torn determinen la llei personal (art. 16.1.1 CC), són tan insegurs que, afegits a la constància registral defectuosa del veïnatge i a l’article 225 del Reglament del Registre Civil (i la seva desafortunada interpretació jurisprudencial), provoquen sovint la impossibilitat pràctica de saber quin és el veïnatge civil dels litigants. Inclús quan consten el lloc de naixement i la residència (actual i, si escau, en el moment del matrimoni), no sempre és fàcil determinar el veïnatge civil, perquè sempre s’ignora la residència continuada, ja que les parts fan omissió (com els jutges) del tema de l’aplicació del dret civil escaient. De vegades ni tan sols consten les dades, especialment en els processos de família de modificació de mesures acordades prèviament, on poques vegades s’aporten les certificacions registrals. Com que la clàusula de tancament del sistema (art. 14.6 CC, veïnatge segons el naixement) establerta en una llei ordinària (CC) no pot deixar sense efecte la territorialitat declarada per l’EAC, finalitzem amb el criteri de la territorialitat. En la realitat pràctica, si comencem pel criteri de la territorialitat també hem d’analitzar si hi ha elements de vinculació a altres ordenaments jurídics espanyols, que poden ser aplicables per l’estatut personal o per altres normes d’extraterritorialitat (art. 14.1 EAC). Hem de determinar el veïnatge civil de les parts, ara o en un mo178

10 JOAQUIM BAYO_15.indd 178

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:37

L’APLICACIÓ DEL DRET CIVIL CATALÀ EN LA REALITAT JURISDICCIONAL

ment del passat, la primera residència comuna dels cònjuges o el lloc de la celebració del matrimoni (art. 9.2 CC), etcètera. En la realitat, l’anàlisi sempre ha d’abastar les possibles excepcions a la territorialitat, en una població com la nostra, amb importants nivells d’immigració relativament recent. Així doncs, és més operatiu aplicar d’entrada la territorialitat i, en la majoria de casos, deixar constància que no escau aplicar les excepcions, sia perquè les normes de conflicte també remeten al dret català, sia perquè no hi ha dades per a aplicar les excepcions. En qualsevol cas, insistim, la necessitat de pedagogia i la unitat jurisdiccional en un sistema plurilegislatiu imposen la constància explícita del fonament del dret aplicable. El criteri de reservar l’explicitació només per a les excepcions és capciós. Per a aplicar les excepcions cal analitzar, en cada cas, si escauen i deixar constància d’aquesta comprovació. És cert que si el nivell d’aplicació del dret civil català fos correcte, sense barreja del dret estatal, el principi de normalitat ens permetria reservar el tema als casos excepcionals d’aplicació d’un altre dret, però malauradament encara estem lluny d’aconseguir-ho. Això és el que succeeix en els territoris sense dret civil autonòmic, on no cal fonamentar l’aplicació del dret estatal. Un camp especialment complex és el de les parelles estables. En absència d’una norma ordinària de conflicte, hem de recordar que en certes comunitats sí que hi ha «normes per a resoldre els conflictes de lleis» (art. 149.1.8 CE) per via estatutària, com a Catalunya, on l’esmentat article 14.1 EAC permet aplicar el dret català quan la convivència ha estat en territori català i potser en altres supòsits. Les normes d’aplicació com les derogades dels articles 1.1 (in fine) i 20.2 de la Llei 10/1998 (no recollides en el CCCat) i les equivalents en altres comunitats plantegen problemes de conflicte entre normes de conflicte i són candidates a la declaració d’inconstitucionalitat després de la Sentència del Tribunal Constitucional 93/2013, de 23 d’abril, sobre la llei navarresa. Si passem a la perspectiva del dret internacional, el panorama és encara més desolador. En la pràctica totalitat de les apel·lacions amb component internacional en què he estat ponent (setze en el temps treballat de moment de l’any 2013) s’ignora el dret internacional i s’aplica el dret espanyol a l’acció d’estat civil i el dret espanyol (estatal o català) a les mesures de la ruptura de forma mecànica, pertoqui o no, sense cap justificació. Quan s’aplica el Codi civil a les mesures de la ruptura sembla que la raó implícita és la suposada vinculació a l’acció d’estat civil regulada en el Codi estatal. Potser també perquè l’aplicació del dret autonòmic sembla només possible via articles 13, 14 i 16 CC, i com que els estrangers no poden tenir veïnatge civil, mai no se’ls aplica el dret autonòmic. Òbviament, s’ignoren tant la territorialitat estatutària com els preceptes del mateix dret internacional privat que la reafirmen, com els articles 47, 48 i 49 del Conveni de l’Haia de 19 d’octubre de 1996 i 16 del Protocol de l’Haia de 23 de novembre de 2007. En conclusió, mentre duri la situació actual i atès que estem en un sistema plurilegislatiu però d’unitat jurisdiccional, hem de fonamentar explícitament l’aplicació del dret civil català en la seva territorialitat, llevat que actuïn les excepcions. Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 179

10 JOAQUIM BAYO_15.indd 179

15/04/15 08:37

10 JOAQUIM BAYO_15.indd 180

15/04/15 08:37

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 15-1 (2015), p. 181-190 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP / DOI: 10.2436/20.3004.02.66

REPUDIACIÓ D’UN LLEGAT D’USDEFRUIT I LA REGLA DE L’ABSORCIÓ DE L’ARTICLE 427-16.1 DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA. UN COMENTARI DE LA RESOLUCIÓ DE LA DIRECCIÓ GENERAL DE DRET I D’ENTITATS JURÍDIQUES DE 10 DE JUNY DE 2013 Lídia Arnau Raventós Professora agregada de dret civil Universitat de Barcelona1 1.

INTRODUCCIÓ. ELS FETS I ELS ARGUMENTS

La senyora N. G. M. va morir després d’haver atorgat un testament en el qual nomenava hereva la seva filla. També havia ordenat un seguit de llegats: per una banda, dos llegats de la nua propietat de dues finques a favor dels seus dos néts; per l’altra, «un llegat a favor del seu marit que incloïa la plena propietat de l’efectiu metàl·lic i altres béns mobles i l’usdefruit vitalici dels béns immobles, amb facultat de disposició en cas de necessitat» (relació de fets, ap. i). El vidu va renunciar a tot el que podia pertocar-li en la successió de la seva muller premorta. La filla, en canvi, va acceptar i va lliurar als seus fills, néts de la causant, la nua propietat de les dues finques, i va adjudicar-se ella mateixa l’usdefruit d’aquestes. La registradora de la propietat va denegar la inscripció d’això últim perquè va entendre que, pel que feia als dos immobles, la renúncia a l’usdefruit feia que els néts n’adquirissin la plena propietat. Els seus arguments eren: «l’usdefruit gravava tant l’herència com el llegat, el llegat té naturalesa real i la renúncia aprofita als gravats, és a dir, a l’hereva pel que fa a les finques que integren l’herència i als legataris pel que fa a les finques que havien estat llegades en nua propietat perquè el Codi civil preveu que la renúncia de l’usdefruit acreix als cousufructuaris o provoca la consolidació amb la nua propietat» (relació de fets, ap. iv). El notari autoritzant, per la seva banda, va utilitzar diferents arguments en defensa de l’adjudicació de l’usdefruit a l’hereva: els sis primers, relatius, d’una manera o altra, a la renúncia del llegat d’usdefruit («a) que el llegat renunciat no abasta tant 1. Aquest comentari forma part dels projectes d’investigació 2009 SGR 221 i DER 2011-26892, dirigits pel professor Ferran Badosa i Coll.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 181

11 LIDIA ARNAU_15.indd 181

15/04/15 08:37

Lídia Arnau Raventós

l’herència com el llegat sinó només l’herència, en els termes del testament i de l’article 427-8 del Codi civil de Catalunya; b) que per la repudiació del llegat s’entén que no ha estat deferit per aplicació de l’article 427-16 del referit Codi; c) que el llegat no ha d’acréixer als altres legataris, ja que es tracta de dos llegats diferents; d) que, per tant, el llegat renunciat queda en benefici de l’hereu gravat, en els termes de l’article 462-3.4 del Codi civil; e) que la distinció entre llegats d’efectes reals i obligacions no evita la necessitat de l’acceptació, encara que amb efectes diferents; f) que el fet de no haver adquirit l’usdefruit el renunciant no té res a veure amb el dret d’acréixer dels usdefruits successius o conjunts»). El darrer argument es reduïa a la simple constatació «que tots els beneficiaris van atorgar la seva conformitat amb les adquisicions hereditàries». Val a dir que la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques (DGDEJ) articula els seus dos fonaments de dret atenent aquesta doble tipologia d’al·legacions. En el primer i a l’empara dels articles 462-3.4, 427-16.1 i 561-16 CCCat, s’hi conclou que la renúncia del vidu a l’usdefruit sobre les dues finques consolida el ple domini i, per tant, afavoreix els legataris. El pes del raonament recau, però, en la identificació dels néts de la causant com les persones gravades pel llegat d’usdefruit (vegeu el fonament de dret 1.2, que reitera aquesta percepció). En el segon es descarta que de la conformitat dels néts amb l’escriptura de manifestació de l’herència es pugui deduir la constitució, a favor de la seva mare, d’un dret d’usdefruit sobre les finques. Així, la DGDEJ pressuposa que els néts de la causant són els plens propietaris de les finques i admet que, en teoria, volen gravar el seu dret; tot i això, precisa que «llur voluntat de constituir-lo ha de resultar de manera clara i concloent i no pot resultar simplement intuïda per un consentiment genèric a l’escriptura d’herència, atès que l’usdefruit que constitueixen no té empara ni en el testament ni en l’aplicació de les normes del dret de successions». Deixant de banda la segona de les qüestions plantejades (una valoració acurada de la qual exigiria conèixer, segurament, més dades; per exemple, l’edat dels fills i, després, la seva capacitat per a constituir drets reals sobre immobles…), el comentari que segueix se centrarà en la primera. En aquest sentit, no sembla agosarat anticipar que no es creu gens encertada la reconducció del cas a l’esquema d’un subllegat, tot identificant els néts com a legataris gravats, al seu torn, amb un llegat (així, d’usdefruit a favor de l’avi vidu). Per contra, són simplement uns legataris que reben, per via del llegat, una propietat gravada. El llegat d’usdefruit grava l’hereva, com també ho fan els llegats de la nua propietat ordenats a favor dels seus fills. Des d’una altra perspectiva, pot semblar que la solució a la qual arriba la DGDEJ (entendre que els néts es veuen deslliurats de l’usdefruit) és probablement més propera a la voluntat de la testadora que no pas la d’atribuir l’usdefruit a la mare (solució que implicarà, atesa la natural diferència d’edat entre aquesta i el seu pare, perllongar en el temps la situació de «nua» propietat dels néts més enllà del que l’àvia i causant ben segur havia previst). Cal valorar, però, els arguments tècnics de tot plegat.

182

11 LIDIA ARNAU_15.indd 182

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:37

repudiació d’un llegat d’usdefruit

ELS EFECTES DE LA REPUDIACIÓ D’UN LLEGAT

Els efectes de la repudiació d’un llegat s’expliciten en l’article 427-16.1 CCCat: «[...] s’entén que no li ha estat deferit i l’objecte del llegat queda absorbit en l’herència o el patrimoni de la persona gravada, llevat que actuï la substitució vulgar o el dret d’acréixer». Es tracta d’un efecte doble: per una banda, el fictici de la manca de delació i, per tant, de la manca d’adquisició (art. 427-15.1 CCCat);2 per l’altra, la destinació de l’«objecte del llegat» (art. 427-9 CCCat), que es descriu en termes d’«absorció» en l’herència o el patrimoni de la persona gravada. Això últim requereix també un doble comentari: primer, a propòsit de l’alternativa; segon, quant a l’excepció amb què finalitza l’article 427-16.1 CCCat. L’explicació de la primera es troba en l’ampli ventall de persones gravables amb un llegat (art. 427-7 CCCat), que no es redueixen a l’hereu. Si el beneficiat pel llegat el repudia, és lògic entendre que el seu objecte queda per a qui l’hauria d’haver lliurat o complert (arg. ex art. 427-22.1 CCCat). La norma ho expressa dient que s’integra, en el cas de l’hereu, en l’herència; en un altre cas, en el patrimoni de la persona gravada.3 Pel que fa a les excepcions a l’absorció, l’article 427-16.1 CCCat esmenta la substitució vulgar (art. 427-6 CCCat) i, per al cas de crida conjunta, el dret d’acréixer (art. 462-3 CCCat). 2.1.

Llegat successori i llegat no successori. Atribucions personalíssimes

La lògica de la regla de l’absorció prevista en l’article 427-16.1 CCCat pot copsar-se fàcilment si es pensa en un llegat real i successori. La repudiació del llegat ha de tenir com a efecte que aquell bé o dret que en constituïa l’objecte resti allà on li pertocaria estar si no s’hagués ordenat el llegat; per exemple, a l’herència o el patrimoni de la persona gravada. Nogensmenys, la qüestió requereix alguna explicació addicional quan es tracta d’un llegat no successori, sia obligacional o bé real.4 Així, en el cas d’un hereu gravat d’aquesta manera, l’aplicació de la regla de l’absorció porta a entendre que el dret de crèdit (en el llegat d’eficàcia obligacional) o el dret real de l’arti2. Quant a l’adquisició per delació, vegeu F. Badosa Coll, «El poder de disposició en el dret civil català. La constitució i la transmissió negocials dels drets reals», a F. Badosa Coll i M. C. Gete-Alonso Calera, La adquisición y la transmisión de derechos reales: Estudios de derecho catalán y otros sistemas jurídicos, Barcelona, Colegio Notarial de Cataluña i Marcial Pons, 2009, p. 118. 3. L’expressió és «resta en benefici de l’hereu, del legatari o de la persona gravada amb el dit llegat», en l’art. 462-3.4 CCCat per al cas de renúncia d’un colegatari a l’acreixement a favor seu. 4. No tot llegat real és també, i necessàriament, de tipus successori. Proporciona un argument en aquest sentit l’art. 427-10.2 in fine CCCat, que atribueix naturalesa de llegat real al llegat en virtut del qual «el legatari adquireix un dret real que per raó del mateix llegat es constitueix sobre una cosa pròpia del causant». La naturalesa no successòria de l’atribució obeeix al fet que el dret real de què es tracta no formava part del patrimoni del causant, sinó que, contràriament, va néixer amb la seva mort.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 183

11 LIDIA ARNAU_15.indd 183

15/04/15 08:37

Lídia Arnau Raventós

cle 427-10.2 in fine CCCat s’integren en l’herència, de manera que l’obligació s’extingeix en el primer cas per confusió i, en el segon, per consolidació, llevat que es tracti d’un d’aquells drets que es poden tenir sobre una cosa pròpia. El fet mateix que, en aquests casos, no hi hagi successió en l’objecte del llegat podria evidenciar que l’absorció no és un efecte tan necessari com en el cas d’un llegat successori. De fet, en el cas del llegat d’eficàcia obligacional, l’efecte que acaba provocant aquesta integració (per exemple, aquella extinció per confusió) s’apropa molt a una extinció derivada directament de la repudiació.5 No passa el mateix quan es tracta d’un llegat real no successori: ja s’ha dit que la regla de l’absorció podria derivar, si escaigués, en la pervivència del dret real sobre la cosa pròpia. En canvi, l’extinció del llegat per repudiació implica que l’hereu recuperi sempre la plena propietat. La regla de l’absorció també pot qüestionar-se des d’una altra perspectiva: la del caràcter personalíssim de l’atribució (art. 427-17.1 in fine CCCat). S’ha d’aplicar també l’article 427-16.1 CCCat en els supòsits en què la voluntat del testador exclou que l’objecte del llegat pugui arribar a pertocar a algú altre que no sigui designat legatari o, altrament, quan s’ha vinculat el llegat a la mateixa persona del legatari? (Com quan es lleguen a B els diners que li calguin per a acabar els estudis de medicina…) Si es tracta d’un llegat successori, ni tan sols el caràcter personalíssim que li hagi pogut atribuir el causant pot arribar a excloure la regla de l’absorció. El motiu és la mateixa universalitat del títol d’hereu, que explica que aquest succeeixi en tot el dret del seu causant (per tant, incloent-hi els béns o drets que, deferits a títol de llegat, han estat repudiats). Com a principi successori, ni tan sols la voluntat del testador podria desplaçar-ne l’aplicació.6 Tampoc no ho aconseguiria per la via de l’article 427-12.1 in fine CCCat, que preveu els efectes de la mort del legatari abans d’acceptar el «llegat ordenat per al cas que el legatari el vulgui o l’accepti». Aquesta modalitat de condició suspensiva podria esdevenir indicativa del caràcter personalíssim de l’atribució, fins al punt que si el beneficiari no la vol, el llegat no és eficaç. Això últim, però, no exclou de cap manera la regla de l’absorció; per contra, en descriu la seqüència immediata, almenys quan es tracta d’un llegat successori: el llegat serà ineficaç per manca de compliment de la condició i, hi afegim, el seu objecte s’integrarà en l’herència o el patrimoni de la persona gravada. En aquest context, l’objecte del llegat preexistia a la disposició successòria particular i sobreviu a la seva ineficàcia; és per això que cal determinar-ne el destí. En el cas d’un llegat no successori però personalíssim, ressorgeix de nou el dubte sobre l’aplicació d’aquella regla que, en qualsevol cas, l’article 427-12 CCCat no exclou. L’interès d’aquest últim article és descartar cap mena de transmissió del «dret al llegat» a favor dels successors del legatari que mor abans de l’acceptació i, s’entén, declarar-ne 5. No cal dir que la repudiació no apareix en l’art. 427-38 CCCat, a propòsit de l’extinció dels llegats. 6. Sempre podria, òbviament, recórrer a una substitució vulgar a fi d’evitar l’absorció del bé en l’herència.

184

11 LIDIA ARNAU_15.indd 184

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:37

repudiació d’un llegat d’usdefruit

també la ineficàcia si el designat no el vol o no l’accepta. Ara bé, aquesta ineficàcia implica, a més de manca de delació, inexistència del dret (de crèdit o real limitat) que conformava l’objecte del llegat? Sembla que l’opció més raonable és pensar que, en aquest cas i a diferència del llegat successori, l’existència mateixa de l’objecte del llegat va lligada a l’eficàcia d’aquest darrer. Si això s’acaba resolent així, tindrem que, en el cas d’un llegat no successori sotmès a la condició suspensiva de l’acceptació del legatari, la seva repudiació determina també la ineficàcia del llegat (entesa en termes de manca de delació i, en conseqüència, de manca d’adquisició; arg. ex art. 427-10.2 in fine i 3 CCCat). Caldria afegir-hi que aquella ineficàcia arriba al mateix objecte del llegat, que no s’haurà arribat a constituir o crear. La conseqüència serà que no caldrà determinar-ne el destí. En aquest context, doncs, la regla de l’absorció esdevé innecessària. El que no acaba aclarint l’article 427-12.1 CCCat és el destí dels llegats no successoris (rectius, del seu objecte) i de caràcter personalíssim en els casos en què el causant no ha fet ús de la condició suspensiva que s’hi esmenta. Una possibilitat és, com ja s’ha apuntat abans, identificar aquest tipus de condició (així, la de voler o acceptar el llegat) com una manera d’exterioritzar el caràcter personalíssim de l’atribució i, a partir d’aquí, estendre l’efecte de l’incompliment (la ineficàcia del llegat en els termes que s’han descrit) a tots els casos de repudiació d’un llegat no successori personalíssim. L’article 427-17.1 CCCat permet valorar l’aplicació de la regla de l’absorció a propòsit d’una altra possible contingència del llegat (la mort del legatari sense haver-lo acceptat o repudiat) i, a més, permet fer-ho a l’empara de la naturalesa no successòria i/o personalíssima de l’atribució. La disposició preveu, com a norma general, la transmissió de la delació en aquests supòsits, tot admetent dues excepcions: que sigui una altra la voluntat del causant o «que es tracti de llegats d’usdefruit, de renda, de pensió vitalícia o altres de caràcter personalíssim». En aquests darrers supòsits, el llegat s’extingirà amb la mort del legatari.7 Aquest efecte no està renyit amb la regla de l’absorció. Així, si hom pensa en un llegat successori però respecte del qual el causant ha exclòs el ius transmissionis, no hi ha dubte que, certament, si el legatari mor sense haver-lo acceptat o repudiat, els seus hereus no podran exercir la delació, però també ho és que l’objecte de l’atribució s’integrarà necessàriament en el patrimoni hereditari o en el de la persona gravada. La segona de les excepcions que recull l’article 427-17.1 CCCat presenta, al nostre entendre, més interès. Atès l’efecte que s’hi preveu, sembla que el seu fonament es troba en l’estreta vinculació entre el llegat ordenat i la persona del beneficiari, de manera que si aquesta mor, el llegat deixa de tenir sentit; aquí rau la lògica de la manca de transmissió.8 D’altra banda, sembla també que 7. Així se’n descriu l’efecte a P. del Pozo Carrascosa, A. Vaquer Aloy i E. Bosch Capdevila, Derecho civil de Cataluña: Derecho de sucesiones, Barcelona, Marcial Pons, 2009, p. 238. 8. Tot i que la norma esmenta, tout cour, els llegats de «renda» i altres de caràcter «personalíssim», es conclou que ha de tractar-se sempre de drets vitalicis a P. del Pozo Carrascosa, A. Vaquer Aloy i E. Bosch Capdevila, Derecho civil de Cataluña, p. 238.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 185

11 LIDIA ARNAU_15.indd 185

15/04/15 08:37

Lídia Arnau Raventós

es pensa en llegats no successoris, cosa que facilita la conseqüència anterior. Amb tot, si es considera la norma literalment, no s’exclou la seva aplicació a llegats successoris, per bé que aleshores possiblement serà més difícil copsar el seu caràcter personalíssim i per això també serà més difícil explicar la manca de ius transmissionis.9 En qualsevol cas, si reprenem la hipòtesi que sembla que es tingui més present en l’article 427-17.1 CCCat (llegats no successoris i, a més, vitalicis o personalíssims),10 manquen dues darreres reflexions: la primera seria per a afegir, a la manca de ius transmissionis, la també manca d’integració de l’objecte del llegat (així, l’usdefruit, la renda…) al patrimoni hereditari, és a dir, el mateix motiu que hi ha per a excloure que el ius delationis es transmeti als hereus del legatari serveix també per a excloure la integració d’aquests drets a l’herència;11 la segona reflexió es faria en un intent d’apropar això últim al cas de la repudiació d’aquests tipus de llegats: no pot semblar lògic que allò que succeeix si el legatari mor abans d’acceptar o de repudiar (en concret, l’extinció del llegat i la no-absorció del seu objecte a l’herència), succeeixi també si el repudia. 2.2. La repudiació del llegat versus la renúncia al dret que constitueix l’objecte del llegat La distinció entre la repudiació del llegat i la renúncia al dret que constitueix l’objecte del llegat és suggerida en la mateixa regla de l’absorció, atès que s’explica a partir de la subsistència de l’objecte del llegat que s’ha repudiat. Fa evident, doncs, la distinció entre llegat (si es vol, en la seva triple condició de disposició patrimonial voluntària, gravamen i títol adquisitiu) i el seu objecte. En el cas del llegat, si el beneficiari no vol «consolidar la seva adquisició» (art. 427-16.1 CCCat), cal que exerceixi 9. Pensem, per exemple, en un dret d’usdefruit o un dret de renda sotmesos a termini, dels quals el titular disposa per via de llegats i per al cas de morir abans d’esgotar-ne la durada. El que es podria plantejar és si el causant els podria reconvertir en llegats personalíssims per la via de vincular-los a un beneficiat de forma personalíssima, en el sentit que només el pugui adquirir ell. Tot plegat, amb el benentès que en cap cas deixarien de ser llegats successoris per aquest motiu. La possibilitat d’excloure el ius transmissionis la facilita l’art. 427-17.1 CCCat («llevat que la voluntat del causant sigui una altra»). Queda pendent, però, si el seu caràcter successori comportarà aleshores, i necessàriament, la integració d’aquells drets en el patrimoni hereditari en cas de mort del legatari sense haver exercit la delació. I tot apunta que aquest ha de ser el desenllaç, tret que s’admeti la possibilitat de preveure, en la mateixa disposició testamentària, la renúncia a tals drets condicionada a la ineficàcia o l’extinció del llegat. Amb el compliment de la dita condició (per mort del legatari sense transmissió del ius delationis), la renúncia del causant esdevindria eficaç, el dret d’usdefruit i el d’exigir la renda s’extingirien i, en conseqüència, no els seria aplicable la regla de la integració. 10. És evident que no són categories equivalents; així, el mateix dret d’usdefruit, per bé que és un dret vitalici, és també transmissible per qualsevol títol, possibilitat generalment negada als drets personalíssims (art. 561-3.3, 561-16.1a i 561-9.1 CCCat). 11. I, tot plegat, al marge del sentit que pugui arribar a tenir aquesta integració (vegeu supra l’apartat 2.1 d’aquest comentari).

186

11 LIDIA ARNAU_15.indd 186

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:37

repudiació d’un llegat d’usdefruit

la facultat de repudiar el llegat. Si consolida l’adquisició però vol després desprendre’s de la titularitat que ja ha adquirit, hi pot renunciar com pot fer-ho amb qualsevol altre dret que tingui (art. 6.2 CC).12 La renúncia de l’objecte del llegat per part del legatari pressuposa, doncs, que el llegat s’ha acceptat. Com a causa extintiva que és (arg. ex art. 532-1 i 4 CCCat), els seus efectes són, en principi, els mateixos que els de la resta de causes extintives del dret de què es tracti, però, lògicament, ja no hi haurà reabsorció en el patrimoni hereditari. La vacança que, en definitiva, resol el fenomen successori i la integració dels llegats repudiats en el patrimoni hereditari queden superades tant bon punt el llegat és acceptat. Les contingències que pugui arribar a patir després la titularitat adquirida per aquesta via passen havent deixat enrere la successió. En el cas de la Resolució de la DGDEJ de 10 de juny de 2013, per exemple, si el vidu accepta el llegat però més tard renuncia a l’usdefruit o mor, la qüestió que cal plantejar deixa de ser on va a parar el dit dret. L’article 561-16 CCCat preveu, per a aquests casos, la seva extinció i, per tant, que sigui absolutament sobrera la idea de la seva reubicació. En qualsevol cas, les facultats que l’integraven són recuperades pel nu propietari (art. 541-1.2 CCCat). 3. LA REPUDIACIÓ DEL LLEGAT D’USDEFRUIT EN LA RESOLUCIÓ DE LA DIRECCIÓ GENERAL DE DRET I D’ENTITATS JURÍDIQUES DE 10 DE JUNY DE 2013 Cal partir d’una determinada interpretació d’allò que va ordenar la causant per a, després, analitzar quins són els efectes de la repudiació del llegat d’usdefruit. Això últim requereix també assajar primer una proposta relativa a la naturalesa d’aquest tipus de llegat. 3.1. El llegat que grava l’hereva D’acord amb la narració dels fets, sembla que el llegat d’usdefruit gravava l’hereva, com també ho feia el de la nua propietat sobre les mateixes finques. La causant n’era la plena propietària i, per una banda, ordenà un llegat real i successori que requeia sobre la nua propietat de dos immobles a favor dels néts i, per l’altra, n’ordenà un altre d’usdefruit sobre els béns immobles a favor del vidu. Atès que l’usdefruit és un dret que es constitueix ex novo per la via del llegat, aquest darrer serà de tipus no 12. Lògicament, també hi podrà renunciar el qui acaba rebent l’objecte del llegat repudiat pel legatari. La hipòtesi, però, pressuposa que l’objecte del llegat sobreviu a la repudiació i, en conseqüència, li és aplicable la regla de l’art. 427-16.1 CCCat. També que no s’extingeix per cap altre motiu (per exemple, per confusió o consolidació).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 187

11 LIDIA ARNAU_15.indd 187

15/04/15 08:37

Lídia Arnau Raventós

successori, per bé que real (art. 427-10.2 in fine CCCat). Atenent només aquests dos únics paràmetres, l’aplicació de l’article 427-16.1 in fine CCCat comportarà que l’hereva esdevingui usufructuària. L’existència paral·lela d’un llegat de nua propietat fa que, en aquest cas, l’absorció o integració en el patrimoni del gravat no acabi en una consolidació o, si és possible, en una titularitat sobre una cosa pròpia.13 Per contra, s’integra en l’herència un dret real limitat sobre una cosa aliena (així, dels néts). Ara bé, si al caràcter no successori s’hi afegeix el caràcter també personalíssim de l’usdefruit, aleshores la solució no pot pas ser aquesta. Aquesta especial vinculació a la persona del designat es podria justificar a l’empara de dues dades: el caràcter vitalici del dret (no és pas el mateix que la plena propietat a favor del néts es faci dependre de la mort del seu avi que que es faci dependre de la de la seva mare…) i la facultat de disposició per al cas de necessitat, que acompanyava l’usdefruit llegat (vegeu l’apartat primer in fine de la relació de fets). El fet d’atribuir, a més de l’ús i el gaudi, la disposició dels béns a l’efecte de facilitar, si escau, el manteniment del legatari, demostra que a l’hora d’ordenar el llegat la causant pensava molt especialment en la situació en què es podria trobar el seu marit un cop vidu.14 Aquesta naturalesa personalíssima s’adiria més amb l’extinció del llegat a conseqüència de la repudiació. I, al seu torn, la conseqüència immediata d’això últim seria que la propietat reabsorbiria les facultats d’ús i gaudi. Aquest efecte no es podria descriure com a consolidació, entesa com la reunió en una mateixa persona de la propietat i el dret real limitat que grava aquesta; caldria veure’l, contràriament, com una manifestació del caràcter expansiu, elàstic o residual del dret de propietat (art. 541-1.2 CCCat). Aplicat tot plegat al cas concret, tindrem que la repudiació de l’avi converteix els néts en plens propietaris. Què caldria dir si haguessin estat els néts (i no pas el vidu) els qui haguessin renunciat al llegat ordenat a favor seu? Es tractaria, primer, d’un llegat successori. La nua propietat no és un dret real sobre una cosa pròpia inexistent abans de la successió (art. 427-10.2 in fine CCCat); és, per contra, la descripció gràfica de l’estat en què resta la propietat (en la qual els legataris succeeixen plenament la causant) quan es veu gravada per un dret com l’usdefruit, que priva el propietari de facultats tan vistents com l’ús i el gaudi. És, a més, un llegat real i no personalíssim (ni vitalici ni vinculat d’altra manera a la persona del designat). La repudiació faria aplicable l’article 427-16.1 in fine CCCat i l’hereva rebria la nua propietat, que no es reompliria fins que el vidu 13. El comentari se cenyeix, en qualsevol cas, a les dues finques llegades als néts. L’usdefruit del vidu afecta, però, tots els immobles. Per tant, n’hi ha que ja pertocaven, quant a la nua propietat, a l’hereva. Però fins i tot en aquest cas, no es creu que l’extinció de l’usdefruit operi aleshores per consolidació, sinó, com es dirà en el text, per raó de la mateixa repudiació. 14. Vegeu Ángel Serrano de Nicolás, Usufructo con facultad de disposición en el derecho español, tesi doctoral, 2005, p. 212, que identifica el títol successori particular com la forma més habitual d’establir l’usdefruit amb facultat de disposició i que, a més, en el dret romà s’acostumava a ordenar a favor de la vídua; quant al caràcter personalíssim de l’usdefruit amb facultat de disposició per al cas de necessitat, vegeu-ne les p. 272 i seg. (accessible a: <http://hdl.handle.net/10803/51934342>).

188

11 LIDIA ARNAU_15.indd 188

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:37

repudiació d’un llegat d’usdefruit

morís o s’extingís l’usdefruit per una altra causa. Tot plegat permet concloure que la repudiació de l’avi beneficia els néts més del que hauria pogut beneficiar l’avi una hipotètica repudiació d’aquests. I, ben mirat, això és lògic si es té en compte que es deixa a l’avi només un dret real limitat i als néts la propietat, per bé que temporalment gravada. 3.2. El subllegat d’usdefruit Sembla que la lectura que fan dels fets tant la registradora com la DGDEJ15 és que es tracta d’un subllegat d’usdefruit. Consideren que els gravats amb el llegat d’usdefruit són els néts. Certament, la propietat que reben està gravada amb un dret d’usdefruit, però això no implica que, en el context dels articles 427-7 i 427-17 CCCat, els néts siguin les persones gravades amb el llegat ordenat a favor del vidu. Si ho fossin, serien els néts els que haurien de poder donar compliment al subllegat, però, per contra, només han rebut la nua propietat, no pas la possessió de les finques. Quins haurien estat, però, els efectes de la repudiació d’un subllegat d’usdefruit? La configuració de l’atribució com a subllegat no hauria alterat la seva naturalesa de llegat no successori i real. Per contra, la mateixa denominació, que troba la seva raó de ser en la persona del gravat (no pas l’hereu, sinó un legatari), només esdevé indicativa d’allà on anirà a parar allò que es repudia: no serà l’herència, sinó «el patrimoni» del legatari gravat. Tot i així, l’aplicació de la regla de l’absorció toparia aquí, també, amb el perfil personalíssim de l’ordenació successòria. Si s’apliqués de nou la idea d’extinció del llegat i del seu objecte (aquí, l’usdefruit), aleshores simplement passaria que el nu propietari recuperaria les facultats cridades, en principi, a configurar el dret repudiat. La conclusió és, doncs, que l’efecte últim de la repudiació del llegat d’usdefruit (el trànsit de la nua propietat a la plena propietat) es produeix tant si grava l’hereu com si grava els legataris de la nua propietat. Quid si, en la hipòtesi anterior, s’hagués repudiat el llegat de nua propietat? Atès que els cridats com a legataris, si repudien, no obtenen cap benefici patrimonial, no és possible gravar-los amb un subllegat (art. 427-7.1 CCCat). Ara bé, la pervivència del gravamen, a càrrec de l’hereu (que és qui acaba absorbint el dret repudiat; art. 427-16.1 CCCat), és avalada per l’article 427-8.3 CCCat. La norma, que considera expressament el cas («[...] Si la persona gravada amb un llegat no arriba a ésser efectivament 15. Vegeu l’apartat segon de la relació de fets («[...] la renúncia aprofita als gravats, és a dir [...] als legataris pel que fa a les finques que els havien estat llegades en nua propietat [...]») i el fonament de dret primer («[...] la renúncia resta en benefici de la persona gravada amb el llegat, és a dir, en benefici dels néts de la causant. En el mateix sentit, d’acord amb l’art. 427-16.1 del Codi civil, la renúncia del llegat d’usdefruit comporta que l’objecte llegat [l’usdefruit] quedi absorbit en el patrimoni de la persona gravada, és a dir, els legataris en la nua propietat [...]»).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 189

11 LIDIA ARNAU_15.indd 189

15/04/15 08:37

Lídia Arnau Raventós

[...] legatari [...]»),16 preveu expressament la subsistència del llegat «a càrrec de l’hereu o de la persona que resulti immediatament beneficiada per aquest fet».17 L’excepció a aquesta regla («[...] llevat que [...] solament l’hagi de complir o el pugui complir la persona gravada primerament [...]») palesa, a més, que el caràcter personalíssim del llegat no només és apreciable des del punt de vista del beneficiari (art. 427-17.1 CCCat), sinó també des de la perspectiva del gravat (vegeu, també, els art. 462-2.2 i 462-3.3 CCCat). I, també, que aquest caràcter personalíssim pot imprimir-lo voluntàriament el causant o pot derivar de la mateixa naturalesa del llegat («[...] per disposició del causant o per la naturalesa del llegat [...]».

16. A banda d’això, cal fer notar que l’art. 427-8.3 CCCat s’aplica tant si hi ha com si no hi ha, inicialment, pluralitat de persones gravades (vegeu, no obstant això, la rúbrica de l’art. 427-8 CCCat). 17. Aquest segon incís pot posar-se a prova si ens plantegem, com a hipòtesi, què hauria passat en el cas que resol la Resolució de la DGDEJ de 10 de juny de 2013, si s’hagués ordenat, a càrrec del vidu, un segon llegat. Segons el que s’ha defensat, la seva repudiació extingiria el llegat d’usdefruit i tindria la conseqüència afegida que esdevindria inaplicable la regla de l’absorció de l’art. 427-16.1 CCCat. Atès, però, que qui es beneficia «immediatament» de la repudiació són els néts, serien aquests els que es veurien gravats amb aquell subllegat.

190

11 LIDIA ARNAU_15.indd 190

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:37

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 15-1 (2015), p. 191-198 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP / DOI: 10.2436/20.3004.02.67

BREU COMENTARI DE LA SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL SUPREM DE 18 DE NOVEMBRE DE 2013, RELATIVA A LA CATEGORIA DE L’INCOMPLIMENT ESSENCIAL DEL CONTRACTE AMB TRANSCENDÈNCIA RESOLUTÒRIA I LES DIRECTRIUS PER A LA SEVA APLICACIÓ Iván Mateo Borge Advocat Monereo Meyer Marinel·lo, Abogados1 Màster en dret per la Universitat de Tübingen (Alemanya) Ramon M. Romeu Cònsul Advocat Monereo Meyer Marinel·lo, Abogados2 1.

PLANTEJAMENT DE LA QÜESTIÓ

L’apartat primer de l’article 1124 del Codi civil espanyol (CC) diu que la facultat de resoldre les obligacions s’entén implícita en les obligacions recíproques, en cas que un dels obligats incompleixi allò que li incumbeix. Un antic corrent jurisprudencial del Tribunal Suprem3 exigia, perquè operés aquesta facultat resolutòria, una voluntat deliberadament rebel del deutor en el compliment de les seves obligacions. Aquest posicionament, certament exigent, podia dur a resultats a vegades injustos en els casos en què, com que no es podia acreditar aquesta voluntat, el contracte era objectivament incomplert, amb la qual cosa es causaven importants greuges a la part que havia vist frustrades les seves legítimes expectatives contractuals i es creaven, no poques vegades, situacions de veritable injustícia material. Aquesta visió del règim de l’incompliment contractual, no obstant això, ha evolucionat fins al punt que aquesta exigència de voluntat deliberadament rebel en el 1. A/e: imateo@mmmm.es. Tel.: 934 875 894. 2. A/e: rromeu@mmmm.es. Tel.: 934 875 894. 3. Vegeu, per exemple, la Sentència del Tribunal Suprem de 30 d’octubre de 1951, relativa a la resolució d’un contracte de compravenda.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 191

12 IVAN MATEO_15.indd 191

15/04/15 08:37

Iván Mateo Borge i Ramon M. Romeu Cònsul

compliment de les obligacions ha estat totalment superada i ha deixat pas a diferents figures d’incompliment que, de manera molt més objectiva, se centren en l’existència d’un incompliment efectiu de les prestacions a les quals s’han obligat les parts, així com en la gravetat d’aquest incompliment, a fi de valorar si ha d’operar la facultat atorgada per l’article 1124 CC. Per altra banda, en l’àmbit internacional, els textos i tractats que han anat sorgint en matèria contractual (com ara la Convenció de les Nacions Unides sobre els Contractes de Compravenda Internacional de Mercaderies [CNUCCIM] o els Principis UNIDROIT) orbiten al voltant d’un concepte sui generis que troba el seu fonament —tot i que amb matisos— en el dret anglès: la noció d’incompliment essencial del contracte, a l’entorn del qual es configura la facultat resolutòria d’aquest; figura centrada, sobretot, a cercar si l’abast de l’incompliment —amb independència de la seva gravetat— incideix de forma substancial a impedir que el contracte assoleixi el seu objectiu o la seva finalitat, o, dit d’una altra manera, si per causa de l’incompliment es veu frustrada la satisfacció de l’interès del creditor que donava sentit al mateix contracte. Aquesta facultat resolutòria ha anat penetrant en el substrat de la nostra jurisprudència, que, gradualment, l’ha anat acollint fins que ha acabat integrant-se de ple en la previsió de l’apartat primer de l’article 1124 CC, sobretot en els casos en què, si bé no es podia afirmar que hi hagués un incompliment de les prestacions principals o essencials del contracte, sí que havia comportat una frustració real de l’objecte i la finalitat d’aquest. Doncs bé, en aquesta òrbita se centra el debat que ens ocupa. En aquesta ocasió, el Tribunal Suprem, que ja feia anys que havia anat donant mostres de l’aplicabilitat d’aquesta última figura en les relacions contractuals de dret intern, n’ha perfilat ara els trets característics, l’ha definit i l’ha emmarcat sota l’esfera de l’article 1124 CC, com una figura autònoma i diferenciada de la resta dels que anomena «incompliments prestacionals». 2.

ANTECEDENTS FÀCTICS I JURÍDICS DEL CAS

La problemàtica sorgeix de la demanda de judici ordinari interposada per la societat mercantil L., dedicada al desenvolupament del sòl i les prestacions de serveis immobiliaris, contra la societat mercantil U., amb un objecte similar, en reclamació d’una quantitat tot al·legant la resolució injustificada per part d’aquesta última d’un contracte d’arrendament de serveis subscrit entre ambdues societats mercantils l’any 2006. Per a ubicar-nos en l’escenari contractual, hem de començar esmentant que U. era una societat dedicada, a grans trets, al desenvolupament i la gestió de sòls i edificacions, així com a l’activitat immobiliària, que, en morir el seu administrador, quedà en mans de la seva esposa, que no tenia ni l’experiència ni els contactes del seu marit. En aquesta tessitura, es posà en contacte amb L., l’administrador de la qual havia 192

12 IVAN MATEO_15.indd 192

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:37

breu comentari de la sentència del tribunal suprem de 18 de novembre de 2013

mantingut molt bones relacions amb l’antic administrador d’U., per tal de celebrar un contracte en virtut del qual L. s’encarregaria d’una gran part de l’activitat que aquella duia a terme, sobre la base d’aquestes bones relacions amb el seu administrador i la seva experiència. D’aquest contracte cal destacar que fou subscrit intuitu personae, en consideració a la persona de l’administrador de la prestadora dels serveis, i que es pactaren una sèrie d’obligacions relatives sobretot a la representació per part de L. en les juntes de compensació a les quals la societat contractant pertanyia, el desenvolupament de sòls i promocions immobiliàries, la compravenda d’immobles i terrenys i certs deures d’informació. Així mateix, s’acordà la prohibició de cessió de qualssevulla obligacions objecte del contracte. La duració del contracte fou pactada per a un període de set anys. A canvi d’això, la prestadora dels serveis tenia dret a rebre 5.000 euros mensuals, més uns honoraris mínims anuals de 300.000 euros i un 2,5 % de l’import de les compres o vendes fetes per U. En cas d’incompliment o resolució imputable a U., la prestadora tenia dret a rebre els imports previstos per a tota la duració del contracte. Doncs bé, resultà que L. es va limitar a acudir únicament a algunes de les juntes de compensació a què s’havia compromès, en les quals adoptava una actitud totalment passiva, i va encarregar a un tercer aliè la recerca de compradors per a algunes de les finques de la demandada. Per altra banda, no informava U. d’acord amb el que s’establia en el contracte, ni feia pràcticament cap activitat per a desenvolupar ni els sòls ni les promocions immobiliàries d’U. No obstant això, les comissions li van ser pagades. En aquesta situació, al cap d’un any i mig de duració del contracte U. decidí resoldre el contracte per incompliment. No conforme amb aquesta resolució, L. reclamà els més de dos milions i mig d’euros previstos en el contracte, al·legant que la resolució anticipada no tenia justificació. El Jutjat de Primera Instància Número 2 de Burgos4 accedí parcialment a les peticions de L. i entengué, en síntesi, que no havia quedat acreditat per part de l’actora l’incompliment de les obligacions essencials del contracte, i ni tan sols el seu compliment defectuós. Partint de la tesi doctrinal que qualsevol incompliment contractual no atorga la facultat resolutòria i apreciant un simple incompliment d’obligacions no essencials, condemnà la demandada a rescabalar l’actora dels danys i perjudicis soferts amb la quantitat d’1.057.206,90 euros. L’Audiència Provincial de Burgos,5 en canvi, s’apartà de la concepció clàssica de l’incompliment contractual amb transcendència resolutòria i va entendre l’actuació de L. com un defecte en l’execució de les prestacions essencials i principals del contracte. Emparant-se en la concepció introduïda en les més modernes normes internacionals en la matèria (CNUCCIM, Principis UNIDROIT, PECL), analitzà la qües4. Vegeu la Sentència del Jutjat de Primera Instància Número 2 de Burgos de 26 de maig de 2009. 5. Vegeu la Sentència de la Secció Segona de l’Audiència Provincial de Burgos de 22 de juliol de 2011, dictada en el rotlle d’apel·lació núm. 451/2009.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 193

12 IVAN MATEO_15.indd 193

15/04/15 08:37

Iván Mateo Borge i Ramon M. Romeu Cònsul

tió des del prisma de la categoria de l’incompliment essencial del contracte i va concloure que, a la vista de la important compensació acordada, resultava evident que la legítima expectativa de la demandada era que l’actora, L., desplegués una major activitat tendent a aconseguir els objectius del contracte, i va qualificar la que es va dur a terme de mínima i insuficient. Sobre aquesta base, estimà que l’incompliment de l’actora tenia prou envergadura per a justificar que U. resolgués el contracte sense que la contrapart tingués dret a cap tipus de rescabalament. En aquest escenari, el Tribunal Suprem avança ja en el primer fonament de dret de la Sentència que la principal qüestió de fons que es planteja és de caire doctrinal i que consisteix a delimitar i diferenciar els incompliments tradicionalment anomenats incompliments resolutoris —o prestacionals— de l’incompliment essencial, en el marc d’un contracte de prestació de serveis reglamentat per al desenvolupament de l’activitat de promoció del sòl i desenvolupament immobiliari. 3. LA SENTÈNCIA. L’INCOMPLIMENT ESSENCIAL COM A CATEGORIA DIFERENCIADA AMB RÈGIM ESPECÍFIC DINS L’ÀMBIT DE L’INCOMPLIMENT CONTRACTUAL Tal com hem apuntat, la Sentència d’apel·lació objecte de recurs6 parteix de la doctrina esgrimida pel Tribunal Suprem en la seva Sentència de 15 d’octubre de 2002,7 emanada a l’entorn de l’article 1124 CC, que ja no exigeix aquella voluntat rebel de la part incomplidora, sinó que entén que és suficient l’existència d’un incompliment inequívoc i objectiu que frustri la finalitat del contracte. Així mateix, ens recorda que amb la ratificació l’any 1991 de la CNUCCIM, s’introduí en el dret positiu espanyol la noció d’incompliment essencial, que es repeteix en diversos dels textos més actuals en matèria de dret dels contractes8 —en els quals, de fet, funciona com a pressupòsit de la resolució contractual— i que s’ha anat incorporant com un element d’anàlisi més en la interpretació de les relacions i els comportaments contractuals a l’hora de determinar l’abast que té o ha de tenir l’incompliment per a determinar el naixement de la facultat resolutòria. Prenent com a punt de partida aquesta reflexió de l’Audiència, relativa a l’àmbit internacional, el Tribunal Suprem, des d’un prisma metodològic, posa de manifest precisament aquesta evolució, a la qual el mateix Tribunal no ha estat aliena, ja que l’ha anat incorporant gradualment a l’aplicació del dret dels contractes. 6. Vegeu la Sentència de la Secció Segona de l’Audiència Provincial de Burgos de 22 de juliol de 2011, dictada en el rotlle d’apel·lació núm. 451/2009. 7. Vegeu la Sentència del Tribunal Suprem 973/2002, de 15 d’octubre de 2002, dictada en el recurs de cassació núm. 1126/1997. 8. Per exemple, els art. 8101(1) i 8103 dels PECL o 7.3.1 dels Principis UNIDROIT.

194

12 IVAN MATEO_15.indd 194

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:37

breu comentari de la sentència del tribunal suprem de 18 de novembre de 2013

Pel que fa a l’àmbit conceptual de l’incompliment essencial, el Tribunal Suprem marca clarament una línia divisòria entre aquest i els que anomena incompliments resolutoris o incompliments obligacionals amb transcendència resolutòria. Afirma que l’incomplimlent essencial té perfils o trets distintius suficients per a concloure que s’ha de categoritzar de manera diferenciada d’aquests últims. Per una banda, d’acord amb el que afirma l’Alt Tribunal, els que tradicionalment s’han anomenat incompliments prestacionals orbiten entorn d’una idea clau que els serveix com a referència d’aplicació: el grau de compliment de la prestació deguda. Un bon exemple d’aquests incompliments el trobem en l’aliud pro alio o excepció de contracte no acomplert. S’inclou aquí qualsevol situació de desajust o falta de coincidència entre la realitat material i el contracte. Per l’altra, la noció d’incompliment essencial no pren en consideració els deures tipificats en el mateix contracte, sinó que se centra en la idea de la satisfacció del creditor. No resulta determinant, doncs, el grau de compliment de cada una de les obligacions establertes contractualment, sinó el resultat al qual duu aquest incompliment, des del punt de vista del creditor, i allò que legítimament podia esperar d’acord amb el contracte, fet que s’instrumentalitza generalment en la base del negoci celebrat, la causa —entesa com a finalitat— del mateix contracte o, fins i tot, la naturalesa i les característiques concretes del negoci jurídic escollit per les parts. Establerts els conceptes d’ambdós tipus d’incompliment, el Tribunal passa a delimitar-los i establir una sèrie de directrius en el seu règim d’aplicació. Primerament, recorda que la interpretació d’aquest concepte d’incompliment no opera en el mateix pla valoratiu que la dels incompliments prestacionals. Aquests últims operen en l’àmbit de l’adequació de l’actitud del deutor envers les obligacions assumides en el contracte. Particularment se centren en el grau de compliment d’aquestes obligacions, per a la qual cosa distingeixen entre les que són essencials o principals i les que no ho són, a fi d’avaluar quines han de ser les conseqüències resolutòries d’aquest incompliment. El concepte d’incompliment essencial, en canvi, escapa a aquestes consideracions i se centra a analitzar si s’ha aconseguit la satisfacció de l’interès del creditor que va motivar o informar la celebració del contracte. S’amplia, per tant, la concepció d’incompliment a l’àmbit causal del contracte i a la seva instrumentalització específica (ja sia a través del que compon la base del negoci, la finalitat expressada o la pròpia naturalesa del tipus de contracte escollit per les parts). En aquest sentit, val a dir que el Tribunal Suprem, com posa de manifest, ja havia anat perfilant aquesta figura en nombroses sentències anteriors en les quals, a l’hora de valorar la transcendència resolutòria de l’incompliment al·legat i acreditat, penetrava en el substrat contractual posant en valor o bé la instrumentalització de la base del negoci jurídic per a determinar, per exemple, l’essencialitat d’un termini,9 la clas9. Vegeu la Sentència de la Sala Civil del Tribunal Suprem 674/2012, de 20 de novembre de 2012, dictada en el recurs de cassació núm. 972/2010.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 195

12 IVAN MATEO_15.indd 195

15/04/15 08:37

Iván Mateo Borge i Ramon M. Romeu Cònsul

sificació d’un contracte o la delimitació de l’objecte del contracte,10 o bé la satisfacció dels interessos del creditor a la vista de la naturalesa del tipus contractual,11 pel que fa als terminis de lliurament o la necessitat de lliurar un immoble amb la cèdula d’habitabilitat corresponent,12 si no s’havia pactat expressament tal extrem. Una de les qüestions principals i més transcendents de l’anàlisi que fa el Tribunal és la segona de les directrius delimitadores d’aquest tipus d’incompliment: la relativa a la seva transcendència resolutòria. La concepció tradicional d’incompliment prestacional se centra en la idea de gravetat de l’incompliment en relació sempre amb les obligacions assumides pel deutor d’acord amb el contracte, de manera que només l’incompliment que pugui qualificar-se de greu justifica el naixement en el creditor de la facultat resolutòria. Així, l’incompliment lleu o mínim no pot donar lloc a la resolució del contracte.13 Per contra, ateses les característiques de l’incompliment essencial, l’eventual transcendència resolutòria podria abastar la totalitat de les prestacions, principals o accessòries, pactades –o no–, depenent de quina s’interpreti que va ser la voluntat o causa determinant de la celebració del contracte. En aquest sentit, el concepte o idea de gravetat referit a l’incompliment cedeix i deixa pas al d’essencialitat, com a element propi de la categoria que es consolida en la Sentència que comentem. Consegüentment, el règim d’aplicació d’aquest tipus d’incompliment excedeix la concepció sinal·lagmàtica de la relació i la seva valoració no està condicionada per la reciprocitat clàssica, ja que, a la vista de les circumstàncies, l’incompliment essencial podria afectar obligacions merament complementàries. Finalment, el Tribunal Suprem conclou que aquesta categoria d’incompliment es projecta com una valoració de la idoneïtat dels resultats, els beneficis o les utilitats que raonablement calia esperar del contracte subscrit, i ho posa en relació amb la conformitat o la falta d’aquesta i la seva influència en la reducció de la contraprestació —el preu— o, si escau, la resolució del contracte.14 Amb això, el Tribunal Suprem entén que les discrepàncies de criteri dels tribunals de les instàncies inferiors en la categorització de l’incompliment i, per tant, en l’aplicació del règim pel que fa a la transcendència resolutòria de l’incompliment acreditat de L., evidencia la necessitat d’acudir al règim establert per l’incompliment 10. Vegeu la Sentència de la Sala Civil del Tribunal Suprem 226 /2013, de 12 d’abril de 2013, dictada en el recurs de cassació núm. 1728/2010. 11. Vegeu la Sentència de la Sala Civil del Tribunal Suprem 696/2012, de 26 de novembre de 2012, dictada en el recurs de cassació núm. 1008/2010. 12. Vegeu la Sentència de la Sala Civil del Tribunal Suprem 806/2011, de 25 d’octubre de 2011, dictada en el recurs de cassació núm. 588/2008. 13. Aquest seria el cas, per exemple, de l’incompliment de prestacions merament accessòries, tal com es desprèn, entre moltes altres, de la Sentència de la Sala Civil del Tribunal Suprem 215/2012, de 12 d’abril de 2012, dictada en el recurs de cassació núm. 716/2009. 14. Així es desprèn de les sentències de la Sala Civil del Tribunal Suprem 294/2012, de 18 maig de 2012, dictada en el recurs de cassació núm. 185/2010, i núm. 644/2012, de 8 de novembre de 2012, dictada en el recurs de cassació núm. 877/2010.

196

12 IVAN MATEO_15.indd 196

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:37

breu comentari de la sentència del tribunal suprem de 18 de novembre de 2013

essencial del contracte i, consegüentment, confirma la Sentència de l’Audiència Provincial i desestima íntegrament el recurs de cassació. En particular, acull el raonament de la sala d’apel·lació en virtut del qual la ingent contraprestació acordada posa de manifest que la prestació de serveis que U. podia espera era substancialment superior i que, per tant, el fet de no haver desenvolupat pràcticament cap activitat i haver-se frustrat de facto el contracte porta a interpretar com a essencial l’incompliment de L., a l’efecte de legitimar la facultat resolutòria d’U. 4.

EFECTES PRÀCTICS DE LA SENTÈNCIA. VALORACIONS

És indubtable que l’anàlisi de l’essencialitat de l’incompliment és una qüestió que ja fa anys que consideren els tribunals, en major o menor manera, a l’hora de valorar i determinar l’abast de l’incompliment sobre la facultat resolutòria. De fet, el mateix Tribunal Suprem admet que en resolucions anteriors ja s’havia aplicat i tingut en compte aquest règim de l’incompliment essencial a l’hora de jutjar supòsits, sobretot, en l’àmbit del contracte de compravenda. Per tant, podem afirmar amb relativa tranquil·litat que la figura —si se’n vol dir així— de l’incompliment essencial no és una figura innovadora en si mateixa. El que sí que resulta innovador és la categorització que ara en fa el Tribunal Suprem en donar-li forma, conceptualitzar-la en el nostre dret intern, inspirant-se en les normes internacionals que l’introduïren en el nostre sistema, i fer una primera aproximació a quina ha de ser la seva delimitació en relació amb les altres categories d’incompliments prestacionals amb transcendència resolutòria. Principalment, ens crida l’atenció que el Tribunal Suprem afirmi que l’incompliment d’una obligació accessòria, i fins i tot d’una de merament complementària —que no respongui al que és el sinal·lagma contractual en sentit estricte—, pugui justificar la resolució d’un contracte de prestació de serveis. En abstracte, aquesta afirmació pot dur a pensar que, amb aquesta categoria d’incompliment, qualsevol eventualitat podria arribar a justificar una resolució contractual unilateral i anticipada, amb la qual cosa es generaria una situació d’inseguretat jurídica remarcable; i més si tenim en compte que en l’àmbit de la prestació de serveis hi pot haver actuacions respecte de les quals un resultat insatisfactori no sempre serà motivat exclusivament per un incompliment, o, dit d’una altra manera, en les quals el resultat insatisfactori pot haver convergit amb l’incompliment d’una obligació accessòria que no hagi estat determinant de la frustració negocial, tot i que hi hagi pogut incidir. S’haurà de veure en aquests casos com van solucionant els tribunals les qüestions que vagin sorgint, ja que aquesta esfera jurídica té un caire clarament casuístic. Així mateix, la Sentència obre la porta que el contracte pugui ser resolt per qüestions que les parts no hagin previst en el contracte i que posteriorment siguin interRevista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 197

12 IVAN MATEO_15.indd 197

15/04/15 08:37

Iván Mateo Borge i Ramon M. Romeu Cònsul

pretades pel Tribunal com a essencials, de manera que es desprèn de la Sentència la recomanació per a les parts contractuals —sobretot a la prestadora dels serveis— de tenir totes —en la mesura que sigui possible— les eventualitats previstes en el contracte, a risc de poder veure’s sorpresa amb la imputació d’un incompliment que tingui caràcter essencial. També se’ns planteja el dubte d’on queden ara les altres categories d’incompliment i quin ha de ser el seu paper futur, ja que resulta evident que aquesta categoria d’incompliment essencial amplia l’abast de la transcendència resolutòria de l’incompliment contractual, respecte dels incompliments prestacionals, a totes les prestacions que no són les principals del contracte. Consegüentment, la pregunta obligada és determinar quin paper han de tenir, en l’anàlisi de la transcendència resolutòria d’un incompliment, les categories titllades pel mateix Tribunal de «tradicionals» i si només entraran en joc quan es determini que no hi ha un incompliment essencial. A banda d’això, sí que entenem necessària una crítica a la Sentència analitzada. Si bé dibuixa la figura de l’incompliment essencial en si i n’explica el funcionament i el fonament, des del nostre punt de vista al Tribunal li manca exposar la veritable dinàmica d’aquesta categoria d’incompliment, per exemple relacionant-la adequadament amb les altres categories d’incompliment prestacional i establint quins són els paràmetres que ens han de dur a optar per aplicar l’una o l’altra categoria d’incompliment, si podem entendre que es complementen o s’exclouen i en quina mesura preval l’una sobre l’altra —o en quin tipus contractual. De fet, trobem aquesta manca, també, en la justificació que fa el Tribunal en optar per l’aplicació de la doctrina de l’incompliment essencial en lloc de la que aplica el Jutjat de Primera Instància. Queda poc clar el motiu pel qual considera necessari aprofundir en la doctrina essencialista de l’incompliment i, després de l’exposició de tota la teoria, tot sembla quedar reduït a una qüestió econòmica, fet que resulta si més no sorprenent. A diferència d’altres resolucions del Tribunal Suprem, no sembla que aquesta Sentència hagi de causar un cisma jurisprudencial a curt termini, pel que fa al règim de l’incompliment i la transcendència d’aquest respecte de la facultat resolutòria de la persona agreujada. Ara bé, no podem perdre de vista que les consideracions que s’analitzen en aquesta Sentència i les afirmacions que s’hi fan poden tenir —i probablement tindran— efectes directes i substancials, pel que fa a la manera de plantejar i analitzar les situacions en què escau tenir per justificada una resolució contractual, en l’àmbit d’un contracte de serveis, i la manera d’analitzar situacions concretes posteriors.

198

12 IVAN MATEO_15.indd 198

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:37

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 15-1 (2015), p. 199-218 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP / DOI: 10.2436/20.3004.02.68

L’OPINIÓ DEL MENOR EN LA MODIFICACIÓ DEL RÈGIM DE GUARDA (COMENTARI DE LA SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA DE 9 DE GENER DE 2014) Marina Castells i Marquès Doctoranda en dret civil Universitat Autònoma de Barcelona1 1.

INTRODUCCIÓ

En el dret civil de Catalunya, per aplicació de l’article 233-7.1 de la Llei 25/2010, del 29 de juliol, del llibre segon del Codi civil de Catalunya, relatiu a la persona i la família (CCCat), les mesures ordenades en un procés matrimonial poden modificar-se, mitjançant una resolució judicial posterior, quan hagin variat substancialment les circumstàncies concurrents en el moment de dictar-les. Una bona part dels procediments de modificació de mesures, que es tramiten en els tribunals, tenen per objecte la introducció de canvis en el règim i la manera d’exercir la guarda.2 La raó es troba en la naturalesa evolutiva de les relacions familiars, la qual causa que des del moment en què es dicten les mesures fins que els fills assoleixen la majoria d’edat es poden produir infinitat de canvis que poden provocar que un dels progenitors consideri la necessitat d’una modificació.3 El Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (TSJC), a través de la Sentència de 9 de gener de 2014, va resoldre un recurs de cassació sobre un cas en el qual s’havia sol·licitat una modificació de mesures. La demanda es fonamentava únicament en el desig del fill menor que es canviés el règim de guarda i havia estat prèviament desesti1. marina.castellsm@e-campus.uab.cat. 2. D’acord amb les estadístiques judicials publicades pel Consell General del Poder Judicial (CGPJ), l’any 2012 a Catalunya es van resoldre 5.071 processos de modificació de mesures: 1.569 consensuades i 3.502 no consensuades. 3. Antonio Javier Pérez Martín, La modificación y extinción de las medidas: Aspectos sustantivos y procesales, Madrid, Lex Nova, 2012, p. 263; Arturo Álvarez Alarcón, Las crisis matrimoniales: nulidad, separación y divorcio: adaptado a la Ley 13/2009, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, València, Tirant lo Blanch, 2010, p. 549.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 199

13 MARINA CASTELLS_15.indd 199

15/04/15 08:36

Marina Castells i Marquès

mada sobre la base que no s’havia produït un canvi rellevant de les circumstàncies que justifiqués el canvi. El motiu invocat en el recurs i resolt per la Sentència fou el valor o la transcendència que s’havia d’atribuir a l’opinió expressada pel menor. Prenent com a punt de partida la Sentència que és objecte del present comentari, s’estudia el dret de participació dels menors en les decisions sobre el règim de guarda, en la mesura que és una de les manifestacions de l’obligació de respecte a la seva personalitat, imposada als pares i a l’autoritat judicial. 2. LA SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA DE 9 DE GENER DE 2014 Després de fer un breu resum del supòsit de fet de la Sentència estudiada (subapartat 2.1), s’analitzaran breument els principals canvis jurisprudencials que s’han produït en el dret civil català (subapartat 2.2) i a continuació l’estudi se centrarà en la resolució del motiu plantejat en el recurs de cassació (subapartat 2.3). 2.1.

Supòsit de fet

La Sentència que es comenta, amb ponència de la magistrada Maria Eugènia Alegret Burgués, resol sobre un plet iniciat amb la demanda de modificació de mesures de divorci presentada pel pare l’11 de maig de 2011 i en la qual sol·licitava que li fos concedida la guarda d’un dels fills. El règim i la manera d’exercir la guarda van ser decidits de mutu acord pels pares i van ser ratificats en la sentència de divorci, dictada el 21 de desembre de 2006 i la qual preveia que la guarda seria compartida per trimestres escolars, de manera que la filla de dos anys d’edat i el fill de deu, en aquell moment, residirien alternativament amb cada un dels progenitors.4 Cal matisar que prèviament s’havia iniciat un procés judicial per tal de modificar les mesures relatives a la guarda. El 25 d’abril de 2008 la mare havia interposat una demanda de modificació de les mesures de divorci, a la qual posteriorment es va acumular una altra demanda del pare, i en ambdues demandes ambdós progenitors sol· licitaven l’adjudicació de la guarda exclusiva dels dos fills. El Jutjat de Primera Instància Número 2 de Tortosa va dictaminar en la Sentència de 30 d’abril de 2009 que la custòdia compartida no es podia mantenir com a conseqüència de la conflictivitat existent entre els progenitors, per la qual cosa s’atribuïa en exclusiva a la mare, ja que es considerava que els interessos dels menors es trobaven així més protegits. En l’exe4. Sentència del TSJC de 9 de gener de 2014 (Roj 5/2014; magistrat ponent: Alegret Burgués) i Sentència de l’Audiència Provincial de Tarragona (APT) de 17 de maig de 2013 (Roj 663/2013; magistrat ponent: Carril Pan).

200

13 MARINA CASTELLS_15.indd 200

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:36

L’opinió del menor EN LA MODIFICACIÓ DEL RÈGIM DE GUARDA

cució d’aquesta Sentència i per tal que els menors fossin retornats a la mare, es va requerir la intervenció dels mossos d’esquadra com a conseqüència dels incidents que es van produir, en els quals va participar activament el fill de més edat. La Secció Primera de l’Audiència Provincial de Tarragona, en la Sentència de 26 de maig de 2010, va considerar que no s’havia acreditat cap circumstància suficientment rellevant per a modificar el règim de guarda decidit pels pares de mutu acord i ratificat en la sentència de divorci. De manera que la demanda de modificació de mesures de divorci presentada pel pare l’11 de maig de 2011 constituí el segon intent que li fos atribuïda la guarda exclusiva del fill. Aquesta demanda fou interposada quan tan sols havien transcorregut onze mesos des de la conclusió del procés judicial anterior. No obstant això, aquesta vegada la va presentar prenent com a base el desig que el menor havia manifestat de manera reiterada com a conseqüència del deteriorament de les relacions amb la seva mare. Aquesta voluntat fou ratificada en l’exploració judicial del 17 d’abril de 2012, moment en què el menor ja tenia setze anys d’edat. La demanda fou desestimada per la Sentència dictada el 30 d’abril de 2009 pel Jutjat de Primera Instància Número 2 de Tortosa, el qual va declarar el manteniment de la custòdia compartida perquè no s’havia produït un canvi rellevant en les circumstàncies. Contra aquesta resolució, el pare va interposar un recurs d’apel·lació al·legant la necessitat i la conveniència de respectar la voluntat del menor com a persona. La Secció Primera de l’Audiència Provincial de Tarragona va declarar en la Sentència de 26 juliol de 2012 que el recurs d’apel·lació no era procedent i va condemnar el pare a pagar les costes processals. El pare va presentar un recurs de cassació, a l’empara de l’article 477.2.3 de la Llei 1/2000, de 7 de gener, d’enjudiciament civil (LEC), el qual fou admès perquè presentava interès cassacional pel fet que el TSJC no havia tingut ocasió de pronunciar-se respecte de l’article 233-11.1e CCCat en relació amb l’article 211-6 CCCat. En el recurs se sol·licitava que es determinés quin valor o quina transcendència havia de tenir l’opinió expressada pels menors a l’hora de determinar el règim de guarda i el seu exercici. Concretament, basant-se en la voluntat manifestada pel menor de manera inequívoca, el pare demanava l’atribució de la seva guarda en exclusiva. La Sentència del TSJC, dictada el 9 de gener de 2014, va desestimar el recurs de cassació presentat pel pare i va confirmar íntegrament la Sentència dictada per l’Audiència Provincial de Tarragona, alhora que instava els litigants a millorar les seves relacions personals per al bon funcionament de la custòdia compartida. 2.2.

Qüestions prèvies

En aquest apartat s’examinaran els principals canvis jurisprudencials que s’han produït en el dret civil català com a conseqüència de la promulgació del llibre segon del Codi civil de Catalunya. Concretament, s’analitzaran la manera d’exercir la guarRevista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 201

13 MARINA CASTELLS_15.indd 201

15/04/15 08:36

Marina Castells i Marquès

da i en quins supòsits es pot procedir a la modificació del règim establert per sentència judicial ferma (subapartat 2.2.1), així com els criteris legals que vinculen l’autoritat judicial a l’hora de decidir quin és el model de guarda més adequat conforme a l’interès superior del menor (subapartat 2.2.2). 2.2.1.

Modificació de les mesures definitives en interès del menor

D’acord amb els articles 233-7.1 CCCat i 775.1 LEC, les mesures ordenades en un procés matrimonial o en un procés de ruptura de parella estable només poden modificar-se quan hagin variat substancialment les circumstàncies concurrents en el moment de dictar-les, ja sigui a petició d’un dels progenitors (art. 775.2 LEC) o de mutu acord (art. 777.9 LEC). En canvi, l’article 80 de la Llei 9/1998, de 15 de juliol, del Codi de família (CF), igual que l’apartat 2 de la disposició transitòria tercera del Codi civil de Catalunya, no requereix un canvi substancial, sinó un canvi sobrevingut. No obstant això, en el cas de les mesures referides als fills menors d’edat, l’exigència del requisit que es produeixi una alteració substancial de les circumstàncies s’ha interpretat de manera flexible. En aquest sentit, l’apartat 3 de la disposició transitòria tercera del Codi civil de Catalunya permet la modificació del règim de custòdia decretat a l’empara de la legislació anterior, sense que s’hagi produït cap canvi de les circumstàncies. Cal tenir en compte que l’article 80 CF s’havia estat aplicant si tenia lloc la concurrència d’uns determinats pressupòsits,5 la càrrega de la prova dels quals corresponia a la part que sol·licitava la modificació (art. 217 LEC). En canvi, actualment, inclús quan formalment no es pugui defensar que s’ha produït una alteració en les circumstàncies, l’autoritat judicial pot procedir a la modificació del règim de custòdia sempre que resulti beneficiós per al menor,6 com a conseqüència de les àmplies facultats que li reconeix l’ordenament jurídic, per tal de protegir els interes5. Per exemple, la Sentència de l’APB de 19 de juliol de 2013 (Roj 7597/2013; magistrat ponent: Bodas Daga, fonament jurídic [FJ] 4t): «El art. 80 CF permite la modificación de las medidas adoptadas con anterioridad, atendiendo a las nuevas circunstancias sobrevenidas. Para que dicha solicitud obtenga amparo jurisdiccional, tal y como esta Sección se ha pronunciado (en atención a la interpretación que viene dando el artículo 91, in fine, del Código Civil y que tiene la misma ratio que el artículo anterior) es exigible la concurrencia de los siguientes presupuestos […]». Aquests pressupòsits eren: fets de nova consideració sorgits després que s’hagués dictat la sentència; que aquests signifiquessin una modificació substancial de les circumstàncies que es van tenir en compte en aquell moment; que l’alteració fos permanent; que es tractés d’esdeveniments aliens a la voluntat del progenitor que instava la modificació (Iciar Cordero Cutillas, El convenio regulador en las crisis matrimoniales (estudio jurisprudencial), Navarra, Cizur Menor, 2004, p. 173-174). 6. En aquest sentit trobem la Sentència del TSJC de 26 de juliol de 2012 (Roj 8896/2012; magistrat ponent: Alegret Burgués, FJ 5è): «No queremos decir con ello que admitamos que sin cambio legal o fáctico de clase alguna, puedan reproducirse los litigios para modificar resoluciones judiciales […], pero tampoco que los cambios que se adviertan y que afecten al superior interés del menor, no puedan ser calificados, precisamente por ello, de sustanciales o determinantes».

202

13 MARINA CASTELLS_15.indd 202

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:36

L’opinió del menor EN LA MODIFICACIÓ DEL RÈGIM DE GUARDA

sos dels menors (art. 236-3 CCCat). En aquest sentit, per exemple, les sentències de l’Audiència Provincial de Barcelona (APB) de 25 de juliol de 2013 (Roj 8540/2013; magistrat ponent: Pérez Tormo) i 26 de juliol de 2013 (Roj 7551/2013; magistrat ponent: Ortuño Muñoz) van reconèixer la guarda i custòdia compartida (fins aleshores la mare havia estat la cuidadora principal del fill) perquè va considerar que resultava més beneficiosa per al menor, malgrat que no s’havia produït cap canvi substancial. En aquest mateix sentit trobem també la Sentència del TSJC objecte d’aquest comentari, la qual desestima el recurs de cassació, com havia succeït en l’Audiència Provincial de Tarragona (així com en primera instància), no per no haver aconseguit provar que s’havia produït un canvi rellevant en les circumstàncies, sinó per no haver-se demostrat que «la sentencia recurrida haya atendido incorrectamente al interés del menor» (fonament jurídic [FJ] 7è). De la mateixa manera, en la mesura que l’autoritat judicial es troba subordinada al principi de l’interès superior del menor (art. 211-8.3 CCCat), malgrat que les circumstàncies hagin canviat substancialment, no adoptarà cap modificació que resulti contrària al benestar del menor. L’Audiència Provincial de Girona (APG), per exemple, en la Sentència de 20 de febrer de 2014 (Roj 96/2014; magistrat ponent: Soler Navarro) va denegar un canvi en el règim de visites al pare, tot i que el seu estat de salut havia millorat, perquè va considerar que no resultava beneficiós per a la menor, la qual encara recordava amb terror els episodis de maltractament que havia ocasionat a la seva mare. També la Sentència de l’APB de 20 de març de 2013 (Roj 2482/2013; magistrat ponent: Bayo Delgado) va denegar un canvi en el règim de visites al pare (consistent en una comunicació via telemàtica) sobre la base que la falta de contacte d’aquest amb els fills ho desaconsellava, malgrat que l’allunyament entre ells s’hagués produït perquè aquest es va quedar sense feina i no podia pagar les despeses de viatjar des de les illes Canàries. La flexibilització en l’exigència que es produeixi una alteració substancial en les circumstàncies adquireix una rellevància especial en les demandes de modificació de mesures fonamentades únicament en el desig dels fills menors de canviar el règim de guarda, com en el cas de la sentència objecte del present comentari. La raó és que, més enllà de la voluntat dels fills i com que no s’ha produït cap canvi en les circumstàncies, el progenitor al qual fou atribuïda la guarda segueix sent igual d’idoni que abans. 2.2.2.

Criteris per a determinar el règim i la forma d’exercir la guarda

Si bé és cert que, en cas de crisi matrimonial o de la convivència estable en parella, la responsabilitat parental manté el caràcter compartit i preferiblement s’ha d’exercir conjuntament (art. 233-8.1 CCCat), l’autoritat judicial —quan no hi ha acord o aquest no és aprovat— pot determinar que la guarda sigui exercida de manera individual en cas que resulti preferible en interès del fill (art. 233-10.2 CCCat). Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 203

13 MARINA CASTELLS_15.indd 203

15/04/15 08:36

Marina Castells i Marquès

El llibre segon del Codi civil de Catalunya, a través de l’article 233-11, ha determinat per primera vegada els criteris i les circumstàncies que l’autoritat judicial ha de prendre en consideració, els quals es corresponen amb els que la jurisprudència havia estat aplicant fins aleshores, per tal d’identificar l’interès superior del menor de manera individualitzada, en consideració de les seves circumstàncies personals i socials.7 Mentre que els criteris de l’apartat 1 han de ser ponderats conjuntament, la norma de no separar germans, continguda en l’apartat 2, només pot ser abandonada quan resulti justificat per les circumstàncies, raó per la qual no opera com un altre criteri que calgui prendre en consideració a l’hora de decidir sobre el règim de guarda. 2.3.

Qüestió plantejada

El recurs de cassació plantejat pel pare s’admet perquè presenta interès cassacional, en la mesura que el TSJC encara no havia tingut oportunitat de pronunciar-se sobre el valor o la transcendència que s’ha de donar a l’opinió del menor en relació amb els altres criteris i circumstàncies, establerts en l’article 233-11 CCCat, que l’autoritat judicial ha de prendre en consideració per a decidir sobre el règim i model de guarda. Per aquest motiu, primerament s’analitzarà el dret del menor a ser informat i escoltat respecte al model de guarda (subapartat 2.3.1) i a continuació s’estudiarà quin és el valor de l’opinió del menor per tal d’acceptar un canvi en el règim de guarda (subapartat 2.3.2). En aquest estudi s’adoptarà la perspectiva del dret comparat, per la qual cosa s’examinarà la regulació adoptada en altres països que també han ratificat la Convenció de les Nacions Unides sobre els Drets de l’Infant (CNUDI), concretament Austràlia, Noruega i el Regne Unit. 2.3.1.

El dret del menor a ser informat i escoltat respecte al model de guarda

D’acord amb els articles 211-6.2 CCCat i 7.1 de la Llei 14/2010, de 27 de maig, dels drets i les oportunitats en la infància i l’adolescència (LDOIA), el menor té dret a ser informat i escoltat abans de l’adopció d’una decisió que afecti directament la seva esfera personal o patrimonial. Aquest dret fou reconegut després de la ratificació, per part d’Espanya, de la CNUDI, en la qual s’atribueix «to the child who is capable of 7. María del Carmen Gete-Alonso Calera, Maria Ysàs Solanes i Judith Solé Resina, Derecho de familia vigente en Cataluña, València, Tirant lo Blanch, 2013, p. 297-300; Antonio Rubio Bonet, «La potestad parental, la guarda y el régimen de relación y comunicación con los hijos en la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia», a Vicente Pérez Daudí (coord.), El proceso de familia en el Código civil de Cataluña, Barcelona, Atelier, 2011, p. 67-70; Pascual Ortuño Muñoz, «Artículo 211-6», a Encarnación Roca Trías i Pascual Ortuño Muñoz, Persona y familia: Libro segundo del Código civil de Cataluña, Madrid, Sepín, 2011, p. 72-73.

204

13 MARINA CASTELLS_15.indd 204

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:36

L’opinió del menor EN LA MODIFICACIÓ DEL RÈGIM DE GUARDA

forming his or her own views the right to express those views freely in all matters affecting the child» (art. 12.1).8 En el cas del dret del menor a la informació i a l’expressió de les seves opinions respecte al règim i la forma d’exercir la guarda, el qual s’articula a través de l’audiència (procediment de mutu acord) i de l’exploració (procediments contenciosos), es troba expressament reconegut en l’article 233-11.1e CCCat. En aquest mateix sentit es considerava prèviament en els articles 82.2 CF i 11.3 de la Llei 8/1995, de 27 de juliol, d’atenció i protecció dels infants i els adolescents (LAPIA). El dret del menor a ser informat i escoltat es reconeix al menor d’acord amb la seva edat i capacitat natural (art. 211-6.2 CCCat);9 per tant, quan disposa de «prou coneixement» (art. 211-6.3 CCCat) o «capacitats evolutives i amb les competències assolides» (art. 7.1 LDOIA).10 De manera que el legislador català presumeix que aquesta s’adquireix, en qualsevol cas, a partir dels dotze anys, tot i que considera que es pot adquirir abans d’aquesta edat en funció del grau de maduresa del menor. Aquesta regulació resulta conforme amb la interpretació de l’expressió «capable of forming his or her own views» (art. 12.1 CNUDI) realitzada pel Committee on the Rights of the Child, segons la qual no opera com una limitació, sinó com una obligació dels estats que en formen part per tal que reconeguin a l’infant una capacitat, tan àmplia com sigui possible, de formar-se una opinió autònoma.11 En altres països on també ha estat ratificada la CNUDI s’ha optat per una regulació diferent: per una banda, s’ha establert un límit d’edat inferior a partir del qual es reconeix el dret del menor a expressar les seves opinions, com per exemple a Noruega, on s’atribueix a partir dels set anys (s. 31 Children Act de 1981), tot i que aquest límit no impedeix que menors d’una edat inferior siguin també escoltats;12 per l’altra, no s’ha establert cap límit d’edat i es reconeix aquest dret en funció de la maduresa, com per exemple 8. Aquest dret també es troba reconegut en l’art. 24.1 de la Carta dels Drets Fonamentals de la Unió Europea (CDFUE); l’art. 2 de la Llei orgànica 1/2008, de 30 de juny, pel qual s’autoritza la ratificació per Espanya del Tractat de Lisboa; l’art. 9 de la Llei orgànica 1/1996, de 15 gener, de protecció jurídica del menor (LOPJM); l’art. 770.4 de la Llei d’enjudiciament civil (LEC), i l’ap. 27 de la Carta de Drets dels Ciutadans Davant de la Justícia (CDCDJ). 9. Cal tenir en compte que en la minoria d’edat hi ha edats i situacions molt diverses que no poden ser tractades de la mateixa manera. Vegeu Francisco Rivero Hernández, El interés del menor, Madrid, Civitas, 1999, p. 177; M. del Carme Gete-Alonso i Calera, «Manifestacions de l’autonomia del menor en la normativa catalana», InDret, núm. 1 (2005), p. 3. 10. Mentre que en l’art. 82.2 CF es requeria «prou coneixement», en l’art. 11.3 de la Llei d’atenció i protecció a la infància i l’adolescència (LAPIA) s’optava per «condicions de maduresa». Els art. 12.1 CNUDI i 24.1 CDFUE tenen en comú que requereixen la «maduresa de l’infant». Finalment, en l’art. 770.4 LEC es requereix als menors que tinguin «judici suficient». 11. Committee on the Rights of the Child, Convention on the rights of the child: General comment nº 12: The right to be heard, Ginebra, en premsa, 2009, p. 6-7. 12. Es va calcular que a Noruega un 10 % dels nens consultats tenen sis anys. Vegeu: Kristin Skjørten, «Children’s voice in Norwegian custody cases», International Journal of Law, Policy and the Family, vol. 27, núm. 3 (2013), p. 301.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 205

13 MARINA CASTELLS_15.indd 205

15/04/15 08:36

Marina Castells i Marquès

al Regne Unit (s. 1(3)(a) ChildrenAct de 1989) o a Austràlia (s. 60CC(3)(a) Family Law Act). Cal precisar que, des de les modificacions introduïdes per la Llei 15/2005, de 8 de juliol, per la qual es modifiquen el Codi civil i la Llei d’enjudiciament civil en matèria de separació i divorci, i la Llei 13/2009, de 3 de novembre, de reforma de la legislació processal per a la implantació de la nova Oficina Judicial, s’ha reconegut expressament que el menor pugui expressar la seva voluntat per decisió pròpia.13 Per aquest motiu, si el menor desitja ser informat i consultat respecte al model de guarda, però el tribunal no li ho permet, es produeix una vulneració del seu dret a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), com ha manifestat diverses vegades el Tribunal Constitucional.14 A més, el menor ha d’expressar la seva opinió quan s’estimi necessari d’ofici, o a petició del fiscal o de parts o membres de l’equip tècnic judicial (art. 770.4 i 777.5 LEC).15 En el dret civil català, l’audiència o exploració del menor és imperativa a partir dels dotze anys i, si en té menys, a criteri de l’autoritat judicial, si considera que té prou coneixement, per mandat dels articles 211-6.2 i 233-11.1e CCCat, així com de l’article 5.2 LDOIA.16 En el cas del Regne Unit, cap menor és obligat a acudir a una 13. D’acord amb estudis realitzats, la gran majoria dels menors desitgen que la seva opinió sigui escoltada, si bé no volen ser obligats a prendre una decisió que resulti determinant. En aquest sentit, es pot consultar: Carol Smart, «From children’s shoes to children’s voice», Family Court Review, vol. 40, núm. 3 (2002), p. 318; Anne B. Smith, Nicola J. Taylor i Pauline Tapp, «Rethinking Children’s involvement in decision-making after parental separation», Childhood, vol. 10, núm. 2 (2003), p. 207-208; Kristin Skjørten i Rolf Barlindhaug, «The involvement of children in decisions about shared residence», International Journal of Law, Policy and the Family, vol. 21, núm. 3 (2007), p. 383. 14. En aquest sentit es va pronunciar la Sentència del Tribunal Constitucional (STC) 221/2002, de 25 de novembre de 2002 (publicada en el Boletín Oficial del Estado [BOE], núm. 304 [20 desembre 2002]), en considerar que s’havia vulnerat el dret a la tutela judicial efectiva d’una menor que no fou escoltada sobre la pertinença de la declaració de desemparament perquè es va considerar que els seus interessos ja eren defensats pel fiscal i per la Junta d’Andalusia. També trobem la STC 152/2005, de 2 de juny de 2005 (publicada en el BOE, núm. 162 [8 juliol 2005]), en la qual es va considerar també lesionat aquest dret perquè els dos fills menors no foren consultats respecte al manteniment de la guarda al pare. 15. La STC 163/2009, de 29 de juny de 2009 (publicada en el BOE, núm. 181 [28 juliol 2009]), va afirmar que «La audiencia del menor no se concibe ya con carácter esencial […] y sólo resultará obligado cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial, o del propio menor» (FJ 5è). La derogació de l’obligació fou introduïda com a conseqüència de les esmenes presentades a l’art. 92 del Projecte de llei de modificació del Codi civil en matèria de separació i divorci (Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados [BOCG], sèrie A, «Proyectos de Ley», núm. 16-8 [15 març 2005]). En l’esmena núm. 1, presentada pel Grup Parlamentari Mixt, es defensava que «esta exploración debe reservarse para los casos en que exista una necesidad real de conocer su testimonio [...] En el resto de casos, no aporta nada a la causa y genera efectos negativos sobre el menor». I en l’esmena núm. 64, presentada pel Grup Parlamentari Català (Convergència i Unió), s’al·legava que «Precisamente en muchos casos se llega a un acuerdo para que los menores no se vean implicados y es paradójico que, en todos los casos sin excepción, la ley prevea la audiencia imperativa de los mayores de 12 años». 16. Susana Navas Navarro, «Interès del menor i models de guarda en el llibre II del Codi civil de Catalunya», a Institut de Dret Privat Europeu i Comparat (coord.), Qüestions actuals del dret català de la persona i de la família, Girona, Documenta Universitaria, 2013, p. 282.

206

13 MARINA CASTELLS_15.indd 206

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:36

L’opinió del menor EN LA MODIFICACIÓ DEL RÈGIM DE GUARDA

entrevista amb el jutge, però sí amb el «Court welfare officer».17 La raó és que, mentre que el propòsit de la primera és que el menor se senti més involucrat en el procés judicial, en la segona es persegueix investigar sobre les seves circumstàncies per tal que el tribunal pugui prendre una decisió. En canvi, a Austràlia i Noruega cap menor no pot ser obligat a manifestar la seva opinió, ja sigui davant del jutge o davant d’un professional qualificat.18 L’establiment de l’obligació del menor d’expressar la seva opinió podria semblar, en un primer moment, contraditòria amb la interpretació del Committee on the Rights of the Child, segons el qual «The child, however, has the right not to exercise this right. Expressing views is a choice for the child, not an obligation».19 No obstant això, no es pot considerar que li sigui imposada cap obligació, en la mesura que la seva opinió pot ser posada de manifest mitjançant un tercer que per la seva professió (per exemple, assistent social, mediador) o relació d’especial confiança pugui transmetrela objectivament (art. 9.2 de la Llei orgànica 1/1996, de 15 gener, de protecció jurídica del menor [LOPJM] i 7.2 LDOIA). Si bé és cert que en altres supòsits també els representants legals poden ser transmissors de la voluntat del menor, en litigis sobre l’atribució de la guarda això resulta problemàtic, atès que són part interessada i es pot produir un conflicte d’interessos (art. 9.2 LOPJM i 236-18.2c CCCat).20 En l’audiència i en l’exploració de menors s’ha de preservar la seva intimitat, d’acord amb els articles 9.1 LOPJM i 7.3 LDOIA i amb l’apartat 28 de la Carta de Drets dels Ciutadans Davant de la Justícia (CDCDJ). Per aquest motiu, a la pràctica aquesta audiència s’acostuma a fer al despatx del jutge, en presència d’aquest i del 17. D’acord amb Family Justice Council (2010), Guidelines for judges meeting children who are subject to family proceedings, «If the child does not wish to meet the Judge discussions can centre on other ways of enabling the child to feel part of the process» (preàmbul). En el mateix sentit trobem «CAFCASS National Standards» (2007), que estableixen que «Children will always be seen, including in extended dispute resolution programmes (private law) and case planning (public law)» (5.1). En la doctrina, vegeu Nigel Lowe i Gillian Douglas, Bromley’s Family Law, Londres, Oxford University Press, 2007, p. 490. 18. Així s’estableix a Austràlia en la s. 60CE Family Law Act. 19. Committee on the Rights of the Child, Convention on the rights of the child: General comment nº 12, p. 6. En aquest mateix sentit vegeu Fiona Ang, Eva Berghmans, Marie Delplace, Valentina Staelens, Caroline Vandresse i Mieke Verheyde, «Participation rights in the UN Convention on the rights of the child», a IAP Children’s Rights Network, Participation rights of children, Antwerpen i Oxford, Intersentia, 2006, p. 14-15. D’acord amb un estudi fet a Austràlia, els principals motius pels quals els menors no volen expressar la seva opinió són: creuen que no és necessari o apropiat (p. ex., perquè no volen incrementar la crispació o perquè prefereixen mantenir els problemes familiars en la intimitat) i els intimida parlar amb el jutge directament. Vegeu Patrick Parkinson, Judy Cashmore i Judi Single, «Parents’ and children’s views on talking to judges in parenting disputes in Australia», International Journal of Law, Policy and the Family, vol. 21, núm. 1 (2007), p. 93-94. 20. Francisco Rivero Hernández, «El interés del menor», p. 196; Susana Navas Navarro, «Interès del menor i models de guarda en el llibre II del Codi civil de Catalunya», p. 280-281; Aurelia María Romero Coloma, Problemática jurídica de los testimonios y declaraciones de menores de edad, Madrid, Civitas, 2004, p. 58-59.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 207

13 MARINA CASTELLS_15.indd 207

15/04/15 08:36

Marina Castells i Marquès

ministeri fiscal (en cas que hagués comparegut), així com de l’equip tècnic judicial en cas que així ho hagi considerat el jutge (art. 770.4 LEC).21 La funció d’aquests és només auxiliar el jutge en la identificació de la voluntat real del menor a partir dels seus coneixements tècnics psicològics, però en cap cas poden fer valoracions sobre la solució més adequada.22 De fet, l’apartat 13.3 del «Programa Compartim, de Gestió del Coneixement, del Departament de Justícia» (revisat el 2011), elaborat per la Comunitat de Pràctica de l’Equip d’Assessorament Tècnic Civil, determina que el tècnic no pot emetre diagnòstics, ja que ha de respectar les limitacions pròpies de l’exploració judicial i les competències del servei. El ministeri fiscal, d’acord amb l’apartat 27 de la CDCDJ, ha de vetllar per l’efectivitat del dret del menor a ser escoltat en tot procés judicial i ha de prestar-li l’assistència que necessiti. A més, d’acord amb la Circular 3/1986, de 15 de desembre, sobre la intervenció del ministeri fiscal en els processos de separació i divorci (CIMF), també «cuidará que la exploración de los menores nunca puede identificarse con un interrogatorio porque no se trata de una prueba testifical».23 En aquest mateix sentit 21. En aquest sentit, en la conclusió 13 bis del «Curso de Formación Continua de Jueces y Magistrados - Andalucía, sobre unificación de criterios en la aplicación de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil (Jaén, mayo 2003)», es va establir: «La audiencia debe hacerse de manera separada y en un lugar en el que aquel se encuentre lo más relajado y cómodo posible. Se ha de evitar en definitiva cualquier formalidad que pueda incomodarlo. Tampoco debe desarrollarse en presencia de las partes, sólo han de estar presentes el ministerio fiscal (artículo 749.2 LEC) y el juez o magistrado (en algunos casos puede resultar aconsejable la presencia de un técnico del gabinete psicosocial)». En la doctrina, vegeu Vicente Pérez Daudí, «Los procesos matrimoniales», a Vicente Pérez Daudí (coord.), El proceso de familia en el Código civil de Cataluña, p. 162-163; Jaime Sanz-Díez de Ulzurrun, «Los medios de prueba y la práctica de prueba», a Luis Zarraluqui Sánchez-Eznarriaga, Procesos de familia: Aspectos dudosos: soluciones e interpretaciones, Madrid, Dykinson, 2003, p. 101-102; Esther Arroyo i Amayuelas, «L’edat de la persona i els seus efectes jurídics», a Antoni Vaquer Aloy (coord.), Dret civil: Part general i dret de la persona, Barcelona, Atelier, 2013, p. 173-174; Yolanda Ríos López, «La prueba en los procesos sobre uniones estables de pareja», a Xavier Abel Lluch i Joan Picó i Junoy (dir.), Objeto y carga de la prueba civil, Barcelona, Bosch, 2007, p. 182-184; Reyes Barrada Orellada, «Modificación de medidas en cuanto a la guarda de los hijos comunes. Valoración de la voluntad del menor. Improcedencia de la modificación. Sentencia 25 octubre 2012», Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, núm. 93 (2013), p. 211-212. 22. Cal tenir en compte que, a vegades, l’opinió expressada pel menor no coincideix amb la voluntat real, com a conseqüència de les pressions d’algun dels progenitors, raó per la qual resulta rellevant la interpretació de l’equip tècnic judicial. Per exemple, en la Sentència de l’APB de 18 de novembre de 2005 (Roj 9564/2005; magistrat ponent: Viñas Maestre), malgrat que en l’exploració judicial el menor va manifestar de forma clara que volia anar a viure amb el seu pare, l’informe de l’Equip d’Assessorament Tècnic va declarar que en realitat mantenia una actitud d’ambivalència respecte de la voluntat de viure en l’entorn familiar patern o matern. En la doctrina, vegeu Vicente Pérez Daudí, «La intervención de especialistas en el proceso de familia», Revista Jurídica de Catalunya, vol. 108, núm. 1 (2009), p. 167-170; Víctor Moreno, «La exploración de menores en los procesos de nulidad, separación y divorcio. El difícil equilibrio entre la intimidad del menor y el derecho a la tutela judicial efectiva», Diario La Ley, núm. 7378 (2010), p. 9-10. 23. Respecte a la manera d’efectuar l’audiència es pot consultar l’ap. 26 de la CDCDJ i l’ap. 4.2.4 de Buenas prácticas para todos los operadores jurídicos en los procesos de familia y capacidad de las personas,

208

13 MARINA CASTELLS_15.indd 208

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:36

L’opinió del menor EN LA MODIFICACIÓ DEL RÈGIM DE GUARDA

s’ha posicionat el Committee on the Rights of the Child en preveure que un menor no pot lliurement expressar la seva opinió quan «the environment is intimidating, hostile, insensitive or inappropriate for her or his age».24 En la CIMF també s’estableix que l’exploració no s’ha de desenvolupar mai en presència dels pares i que el ministeri fiscal hi ha de ser present quan es tracti de casos especialment conflictius. Cal tenir en compte que en la Sentència del Tribunal Constitucional 14/2006, de 30 de gener de 2006 (publicada en el Boletín Oficial del Estado, núm. 39 [15 febrer 2006]), es va declarar que la presència i intervenció del ministeri fiscal en la diligència d’exploració forma part del dret a la tutela judicial efectiva dels menors. També l’apartat 7.2 del Programa d’Assessorament en l’Àmbit de Família (revisat el 2010), elaborat pel Servei d’Assessorament Tècnic en l’Àmbit de Família (SATAF) del Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya, determina que en les entrevistes tampoc no s’admet la presència dels advocats de les parts.25 És important posar de manifest que la voluntat del menor que es pren en consideració és l’expressada en l’audiència o l’exploració judicial, la qual pot resultar no coincident amb l’al·legada pel progenitor que pretén la modificació del règim de guarda. Aquesta opció legislativa no coincideix amb la dels altres països estudiats, en els quals es pren també en consideració la voluntat del menor manifestada només davant de professionals qualificats. En el cas de Noruega, Austràlia i el Regne Unit, si bé és cert que recentment s’està promovent que els menors expressin la seva opinió davant del jutge (mantenint la intervenció dels experts),26 majoritàriament ho fan dales quals foren establertes en les conclusions del «IV Encuentro de Magistrados y Jueces de Familia y Asociaciones de Abogados de Familia (Valencia 26, 27 y 28 de octubre de 2009)». 24. Committee on the Rights of the Child, Convention on the Rights of the Child. General comment nº 12, p. 9. En aquesta mateixa línia també preveu que s’han de prendre en consideració les qüestions següents: la provisió d’informació als infants, el suport adequat per a l’autodefensa, el personal degudament capacitat, el disseny de les sales d’audiència, la roba dels jutges i dels advocats i que hi hagi sales d’espera separades. 25. Jaime Sanz-Díez de Ulzurrun, «Los medios de prueba y la práctica de prueba», p. 102, es pronuncia a favor que es faci sense la presència dels progenitors o dels seus representants, «cuya presencia puede además ser considerada perturbadora y coaccionante por el menor». En sentit contrari trobem la secció 3109.04(B)(2)(c) del Domestic Relations Code d’Ohio (els Estats Units han firmat, però no han ratificat, la CNUDI), que estableix que en l’entrevista pot ser-hi present l’advocat de cadascun dels pares, quan el jutge ho estimi oportú. Tot i que, com a regla general, només hi podran ser presents el menor, l’advocat d’aquest, el jutge i personal del tribunal, si s’estima necessari. 26. De fet, a Noruega, per a obtenir l’opinió del menor els jutges poden escollir entre mantenir una entrevista amb els menors o delegar-ho a un expert; en aquest sentit, vegeu Kristin Skjørten, «Children’s voice in Norwegian custody cases», p. 294. En el cas del Regne Unit, per exemple, en aquest sentit trobem Harriet Harman, «Listening to children: in open and accountable family courts», speech a Care and Health / CAFCASS Conference «Opening up the family courts: an open or closed case?» (Londres, 30 octubre 2006), en premsa, que va manifestar: «I am struck, though, by the paradox that the focus of the court is the child, but the child is: [...] not likely to be asked by the court whether they have any questions about the process; likely to be reassured that they do not have to attend court, rather than asked whether they want to be in court». Vegeu també Family Justice Council, «Guidelines for judges meeting children who are

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 209

13 MARINA CASTELLS_15.indd 209

15/04/15 08:36

Marina Castells i Marquès

vant de professionals qualificats (psiquiatres, psicòlegs o orientadors) que elaboren informes a partir dels quals els jutges prenen les seves decisions. Cal tenir en compte que, d’acord amb estudis realitzats, el percentatge de casos en què el jutge havia parlat personalment amb el menor abans d’adoptar una decisió només era d’un 20 % a Austràlia (2005-2006) i un 25 % a Noruega (1998-2000).27 2.3.2.

Valor de l’opinió del menor en la modificació del règim de guarda

Cal precisar que el propòsit de l’audiència i l’exploració del menor és la determinació del seu interès superior, el qual és el principi inspirador de qualsevol decisió que l’afecti (art. 211-6.1 CCCat) i principi prioritari en totes les actuacions dels poders públics (art. 40.3 de la Llei orgànica 6/2006, de 19 juliol, de reforma de l’Estatut d’autonomia de Catalunya). També ho és en la resta de regulacions estudiades,28 atès que totes han ratificat la CNUDI, la qual estableix en l’article 3.1 que «in all actions concerning children [...] the best interests of the child shall be a primary consideration». L’interès superior del menor també es considera en els articles 24.2 de la Carta dels Drets Fonamentals de la Unió Europea (CDFUE), 2 LOPJ i 5.1 LDOIA. En qualsevol cas, és important remarcar que legalment correspon a l’autoritat judicial decidir sobre el millor interès del menor (art. 233-8.3 CCCat) en consideració a les seves circumstàncies personals. De manera que, en el dret civil català, en cas que un dels progenitors interposi una demanda per a modificar el règim de guarda, l’opinió del menor (tant si és favorable com si és contrària al canvi) és un dels criteris concretats en l’article 233-11 CCCat que operen per a determinar el règim i la forma d’exercir la guarda, sense que cap prevalgui per sobre dels altres. En aquest mateix sentit es regula al Regne Unit en la s. 1(3) Children Act (referida com «the welfare checklist»), la qual en el seu apartat a considera «the ascertainable wishes and feelings of the child concerned». En canvi, en el cas d’Austràlia els criteris es troben determinats en la secció 60CC de la Family subject to family proceedings» (2010), en premsa. Vegeu, respecte d’Austràlia, Patrick Parkinson i Judy Cashmore, «Judicial conversation with children in parenting disputes: the views of Australian judges», International Journal of Law, Policy and the Family, vol. 21, núm. 2 (2007), p. 160-161. 27. Patrick Parkinson i Judy Cashmore, «Judicial conversation with children», p. 162; Kristin Skjørten, «Children’s voice in Norwegian custody cases», p. 297. Si bé no es tenen xifres respecte del Regne Unit, Burton ha qualificat d’anecdòtics els casos en què això succeeix; vegeu Frances Burton, Family law, Londres, Routledge, 2012, p. 324. En sentit similar trobem Nigel Lowe i Gillian Douglas, Bromley’s Family Law, p. 498-499. 28. En la resta de regulacions estudiades cal afirmar que l’interès superior del menor opera com a principi prevalent. Al Regne Unit es troba regulat en la secció 1(1) de la Children Act («the child’s welfare shall be the court’s paramount consideration»), a Noruega en la secció 48 de la Children Act («shall first and foremost have regard for the best interests of the child») i a Austràlia en la secció 60CA de la Family Law Act («a court must regard the best interests of the child as the paramount consideration»).

210

13 MARINA CASTELLS_15.indd 210

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:36

L’opinió del menor EN LA MODIFICACIÓ DEL RÈGIM DE GUARDA

Law Act (referida com «the best interests checklist»), dividits en dos apartats: «primary considerations» (ap. 2) i «additional considerations» (ap. 3). Aquests últims (en els quals se situa la voluntat dels fills) ajuden el tribunal a trobar quina és la millor manera de complir amb les consideracions principals (que són: benefici d’una relació significativa amb els dos progenitors i protecció contra danys i violència familiar).29 Pel que fa a Noruega, els criteris no han estat positivitzats, sinó que únicament s’ha considerat el dret dels menors a ser escoltats a partir dels set anys en la Children Act, tot i que la jurisprudència de la Supreme Court ha ofert alguns paràmetres.30 No obstant això, cal remarcar que la voluntat del menor per si sola no pot resultar decisòria o determinant, ja que es tracta d’una opinió encaminada a determinar el seu propi interès.31 Per tant, la voluntat del menor necessàriament ha de ser sempre ponderada amb la resta de criteris establerts en l’article 233-11 CCCat, els quals permeten identificar l’interès superior del menor. Com manifestava el TSJC en la Sentència objecte del present comentari, «en ocasiones la voluntad expresada por los menores no coincide con la voluntad real ni con lo que les resulta más beneficioso». Per aquest motiu, el TSJC estableix tres condicions que s’han de complir per tal que l’opinió del menor amb prou coneixement, a favor del canvi de règim de guarda, pugui ser respectada. En primer lloc, l’opinió del menor ha de ser «libremente emitida y su voluntad correctamente formada no mediatizada o interferida por la conducta o influencia de alguno de los padres». Per exemple, en la Sentència de l’APB de 18 de novembre de 2005 (Roj 9564/2005; magistrat ponent: Viñas Maestre), si bé el menor va manifestar en l’exploració judicial la seva voluntat de passar a conviure amb el seu pare, es va considerar que podia estar immers en un conflicte de lleialtats, ja que en l’informe de l’Equip d’Assessorament Tècnic es posava de manifest una certa ambivalència. En segon lloc, és necessari que «sus razones sean atendibles por no venir inspiradas en criterios de comodidad o bienestar a corto plazo». En aquest sentit trobem la Sentència de l’Audiència Provincial de Lleida de 31 d’octubre de 2013 (Roj 770/2013; magistrat ponent: Sainz Pereda), en la qual es va resoldre contra la voluntat del menor de continuar vivint amb la mare perquè es va considerar que 29. D’acord amb la s. 60CC(3)(a), «any views expressed by the child and any factors (such as the child’s maturity or level of understanding) that the court thinks are relevant to the weight it should give to the child’s view». En la doctrina, vegeu Lisa Young, Geoffrey Monahan, Adiva Sifris i Robyn Carroll, Family law in Australia, Chatswood, Lexis Nexis Butterworths, 2013, p. 510-511. 30. Peter Lødrup i Tone Sverdrup, «National Report: Norway», a Commission on European Family Law, Parental responsabilities, en premsa, p. 12; Kristin Skjørten, «Children’s voice in Norwegian custody cases», p. 293. 31. En aquest sentit, per exemple, s’ha pronunciat la Interlocutòria del TSJC de 28 d’octubre de 2010 (Roj 561/2010; magistrat ponent: Valls Gombau): «[E]l principio fundamental del favor filii en cada supuesto tiene una solución concreta en la que se atiende al interés del menor sin que sea vinculante la manifestación del menor aunque sea un elemento a tener en cuenta» (FJ 3r). També trobem la Sentència del TSJC de 6 de febrer de 2012 (Roj 1941/2012; magistrat ponent: Ramos Rubio, FJ 8è).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 211

13 MARINA CASTELLS_15.indd 211

15/04/15 08:36

Marina Castells i Marquès

la decisió es devia a la falta de capacitat de la mare per a posar límits al menor, la qual havia ocasionat un alt nivell d’absentisme escolar. En tercer lloc, cal que l’opinió del menor «no venga desaconsejada por la especial incidencia de otros criterios», els quals s’han de correspondre amb els prevists en l’article 233-11 CCCat. Això va succeir en la Sentència de l’APB de 27 de març de 2007 (Roj 687/2007; magistrat ponent: Viñas Maestre). Malgrat que fins a aquell moment la guarda havia correspost a la mare i que el menor s’havia manifestat a favor que continués sent així, es va confirmar la Sentència de Primera Instància, d’acord amb la qual passava a correspondre al pare, ja que es va considerar que l’entorn matern no afavoria la seva estabilitat emocional (baix rendiment escolar i conducta agressiva) i que hi havia factors de risc que comprometien el seu desenvolupament equilibrat (havia estat agredit per la nova parella de la mare). En aquest sentit també trobem la Sentència de l’APB de 18 de novembre de 2005 (Roj 9564/2005; magistrat ponent: Viñas Maestre), en la qual es va resoldre contra la voluntat del menor de passar a viure amb el seu pare perquè es va considerar que aquest prèviament no s’havia involucrat ni interessat per la problemàtica escolar del seu fill, per la qual cosa l’entorn matern resultava millor per a la seva estabilitat emocional. En el cas de les altres normatives estudiades, en la jurisprudència es preveuen criteris similars per tal de prendre en consideració l’opinió expressada per un menor.32 No obstant això, el criteri de l’edat i la maduresa té una rellevància específica, atès que és l’únic que està previst per la llei.33 De manera que, com més edat té el menor, més probable és que el jutge resolgui conformement a la seva opinió. La prevalença del criteri de l’edat i la maduresa resulta conforme amb l’article 12.1 CNUDI, d’acord amb el qual «the views of the child being given due weight in accordance with the age and maturity of children».34 32. Per exemple, al Regne Unit es valora si la voluntat dels fills resulta contrària als seus interessos a llarg termini, així com els sentiments afectius cap a un dels progenitors; vegeu Frances Burton, Family law, p. 324. En el cas d’Austràlia es prenen en consideració la força i la duració de la seva voluntat, els motius justificatius d’aquesta i el benestar global del menor; vegeu Lisa Young, Geoffrey Monahan, Adiva Sifris i Robyn Carroll, Family law in Australia, p. 524. A Noruega es tenen en compte els lligams afectius amb cada un dels progenitors, el risc de canviar l’entorn del menor, l’estabilitat en la cura i les característiques personals dels progenitors, incloent-hi la seva capacitat per a mantenir el menor aliè als conflictes parentals i vetllar pel manteniment del contacte del fill amb l’altre progenitor; vegeu Kristin Skjørten, «Children’s voice in Norwegian custody cases», p. 293. 33. Al Regne Unit s’estableix: «[…] considered in the light of his age and understanding» (s. 1(3)(a) Children Act). En el cas d’Austràlia: «[…] any factors (such as the child’s maturity or level of understanding) that the court thinks are relevant to the weight it should give to the child’s view» (s. 60CC(3)(a) Family Law Act). I a Noruega: «When the child reaches the age of 12, the child’s opinion shall carry significant weight» (s. 31 Children Act). 34. Aquest precepte ha estat interpretat pel Committee on the Rights of the Child, Convention on the rights of the child. General comment nº 12, p. 8-9, en el sentit que l’opinió expressada ha de ser seriosament presa en consideració pel tribunal quan el menor és capaç de formar les seves pròpies opinions. És a dir, en la mesura que pugui comprendre les conseqüències a llarg termini, segons la seva edat i madu-

212

13 MARINA CASTELLS_15.indd 212

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:36

L’opinió del menor EN LA MODIFICACIÓ DEL RÈGIM DE GUARDA

En aquest punt i retornant a la Sentència objecte del present comentari, cal fer referència a l’al·legació del recurrent que l’opinió expressada pel menor havia de prevaldre sobre la resta de criteris continguts en l’article 233-11 CCCat, ja que tenia setze anys, edat suficient per a emancipar-se. Si bé el TSJC va rebutjar l’argument de l’emancipació perquè aquesta està sotmesa a unes condicions que tampoc no s’apreciaven en el cas, no s’apartà del criteri de les audiències provincials a favor de respectar la voluntat dels menors més propers a la majoria d’edat,35 excepte en els supòsits en què aquesta voluntat resulti contrària al seu propi interès. Al cap i a la fi, les tres condicions (examinades prèviament) que s’han de complir per tal que la voluntat del menor sigui respectada coincideixen amb la ponderació dels altres criteris, considerats en l’article 233-11 CCCat, que permeten la determinació de l’interès superior del menor en consideració a les seves circumstàncies. De fet, en el cas de la sentència examinada, la voluntat del menor no fou respectada perquè no complia cap de les tres condicions anteriors. En primer lloc, es va considerar que la seva opinió podia estar influenciada pel pare, el qual no l’havia mantingut al marge dels seus conflictes amb la mare, per la qual cosa el menor havia esdevingut partícip actiu en els seus enfrontaments.36 En segon lloc, els arguments del menor es fonamentaven més en la comoditat que no pas en un conflicte greu de convivència amb la seva mare que li causés perjudicis o pertorbacions anímiques.37 En resa. En aquest sentit també trobem Fiona Ang, Eva Berghmans, Marie Delplace, Valentina Staelens, Caroline Vandresse i Mieke Verheyde, «Participation rights in the UN Convention on the rights of the child», p. 18-19. 35. En aquest sentit, per exemple, trobem: «Ahora bien, L. P. tiene quince años y está a punto de cumplir los dieciséis y, con tal edad, resulta difícil imponer a los hijos los criterios de los padres» (Sentència de l’Audiència Provincial de Girona de 27 de juliol de 2006 [Roj 1136/2006; magistrat ponent: Ferrero Hidalgo], FJ 2n); «a su edad ya tiene una voluntad formada, de la que resulta su firme deseo de convivir con el padre, cualquier nueva modificación de esta situación […] resultaría inadecuada y un pronunciamiento prácticamente inútil, ya que estando próxima la mayoría de edad del hijo […]» (Sentència de l’Audiència Provincial de Barcelona d’1 d’abril de 1998 [Roj 3456/1998; magistrat ponent: Salva Cortes], FJ 2n); «Cuando se trata de adolescentes, y más si están próximos a cumplir la mayoría de edad, el criterio de la Sala ha sido, por lo general, no considerar procedente imponerles la custodia de un progenitor en contra de su voluntad, ni un régimen de visitas rígido, ni estandarizado» (Sentència de l’Audiència Provincial de Lleida de 31 d’octubre de 2013 [Roj 770/2013; magistrat ponent: Sainz Pereda], FJ 6è). La doctrina també s’ha posicionat a favor que a partir d’una determinada edat la voluntat sigui essencial a l’hora de prendre una decisió; vegeu María Linacero de la Fuente, «Leyes de familia y Constitución: Ley 13/2005, de 1 de julio, y Ley 15/2005, de 8 de julio», Revista de Derecho Privado, vol. 90, núm. 2 (2006), p. 66. 36. En canvi, per exemple, en la Sentència de l’Audiència Provincial de Lleida de 20 de setembre de 2013 (Roj 653/2013; magistrat ponent: Sainz Pereda) es va considerar que «Los dos [menores] expresaron sus preferencias fundadamente, aludiendo a sus estudios en Igualada y a sus horarios escolares y en actividades extraescolares, apreciando la Sala su grado de madurez y su capacidad suficiente para formar su voluntad y entender el alcance de una decisión como la que nos ocupa» (FJ 2n). 37. En sentit contrari, per exemple, trobem casos en què es va respectar la voluntat del menor perquè es va considerar que els motius eren suficientment justificats: «la situación con la madre era insostenible al haber discusiones frecuentes en la casa con su hermano» (Sentència de l’Audiència Provincial de

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 213

13 MARINA CASTELLS_15.indd 213

15/04/15 08:36

Marina Castells i Marquès

tercer lloc, no existien causes suficients que permetessin justificar que fos separat de la seva germana més petita.38 De manera que el TSJC va considerar que el manteniment de la guarda compartida era la mesura que resultava més conforme amb l’interès del menor, atès que els dos progenitors eren idonis per a atendre les seves necessitats i que no existien causes objectives que aconsellessin una modificació. 3.

CONSIDERACIONS FINALS

En la concreció de l’interès superior del menor s’ha d’assegurar el respecte als seus drets (la major part fonamentals), dels quals és titular des del seu naixement,39 per tal d’assegurar el seu benestar en sentit estricte i preservar la seva personalitat.40 La raó és que el legislador català, com ha posat de manifest Navas Navarro, empra dos conceptes jurídics de benestar: el primer implica «benestar material» i el segon pressuposa l’anterior i inclou el «desenvolupament físic, mental, espiritual, moral i social, d’una manera lliure i harmònica».41 La participació del menor en la presa de decisions sobre el règim de guarda és una de les manifestacions de l’obligació de respecte a la seva personalitat, imposada Barcelona de 28 de gener de 2014 [Roj 605/2014; magistrat ponent: Noblejas Negrillo], FJ 2n); «la relación entre C. y su madre ha pasado por momentos tensos y difíciles como consecuencia de la crisis conyugal (incluidas agresiones de la hija a su madre)» (Sentència de l’Audiència Provincial de Lleida de 27 de maig de 2013 [Roj 486/2013; magistrat ponent: Sainz Pereda], FJ 2n); «persistencia en las dificultades de convivencia entre madre e hija» (Sentència de l’Audiència Provincial de Barcelona de 9 de maig de 2012 [Roj 4491/2012; magistrat ponent: Sambola Cabrer], FJ 2n). 38. Vegeu en sentit contrari la Sentència de l’Audiència Provincial de Tarragona de 17 d’abril de 2001 (Roj 695/2001; magistrat ponent: Artero Mora), la qual no va considerar pertinent modificar l’atribució de la guarda de la filla gran al pare i la de la filla petita a la mare, malgrat que les germanes visquessin separades, ja que resultava més beneficiós per a la de menys d’edat sobre la base que l’actitud dels pares sobre el règim de visites no era gens pacífica (la mare havia presentat nombroses denúncies contra el pare per retards en la devolució de la filla petita després dels caps de setmana). 39. Encarna Roca Trias, Familia y cambio social (de la «casa» a la persona), Madrid, Civitas, 1999, p. 212; Encarna Roca Trias, «Contestación al discurso de ingreso del académico de número Dra. Alegría Borràs Rodríguez», Revista Jurídica de Catalunya, vol. 93, núm. 4 (1994), p. 122; Pascual Ortuño Muñoz, «Artículo 211-6», p. 72. 40. Francisco Rivero Hernández, «El interés del menor», p. 275 i 278; Susana Navas Navarro, «Child’s life, step-family and decision-making process», Beijing Law Review, vol. 4, núm. 2, p. 63. Resulta rellevant la definició de Navas Navarro sobre l’interès del menor: «la garantia del respecte a l’òptim desenvolupament de la personalitat del menor mitjançant l’exercici dels seus drets fonamentals» (Susana Navas Navarro, «Interès del menor i models de guarda en el llibre II del Codi civil de Catalunya», p. 287). En la legislació, trobem que l’art. 236-2 CCCat estableix que la potestat parental s’ha d’exercir d’acord amb la personalitat del menor i per a facilitar el ple desenvolupament d’aquest, i l’art. 6 LDOIA determina que en la criança i la formació s’ha de garantir el desenvolupament del menor. 41. Susana Navas Navarro, «Interès del menor i models de guarda en el llibre II del Codi civil de Catalunya», p. 285.

214

13 MARINA CASTELLS_15.indd 214

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:36

L’opinió del menor EN LA MODIFICACIÓ DEL RÈGIM DE GUARDA

als pares i a l’autoritat judicial i la qual li permetrà promoure la seva autonomia personal.42 Aquesta obligació no només comprèn el fet que el menor sigui escoltat, sinó també que en la decisió adoptada es respecti la seva voluntat en la mesura que es pugui, excepte que hi hagi una causa de pes que justifiqui resoldre en un sentit diferent, la qual s’haurà d’expressar i de justificar en la resolució judicial.43 De manera que l’establiment per part del TSJC de les tres condicions per tal que l’opinió del menor sigui respectada, permet garantir el compliment d’aquesta obligació. Cal tenir en compte que la finalitat del programa constitucional de protecció de la personalitat del menor d’edat (art. 10 i 39 CE), tal com ha defensat Roca Trias, és que aquest esdevingui un ciutadà quan assoleixi la majoria d’edat.44 Com es posa de manifest en l’exposició de motius de la LOPJM, «la mejor forma de garantizar social y jurídicamente la protección a la infancia es promover su autonomía como sujetos. De esta manera podrán ir construyendo progresivamente una percepción de control acerca de su situación personal y de su proyección de futuro». És a dir, es vol vetllar perquè el menor acabi esdevenint una persona autònoma, responsable i autosuficient.45 Aquest enfocament emprat per a la determinació de l’interès del menor i basat en els drets de l’infant (perspectiva del menor) en lloc del seu benestar (perspectiva de l’adult), permet que la posició del menor esdevingui cabdal en la presa de decisions, en lloc dels sumaris realitzats pels experts.46 Per tant, no es decideix sobre la base del que els 42. M. del Carme Gete-Alonso i Calera, «Manifestacions de l’autonomia del menor en la normativa catalana», p. 3; Susana Navas Navarro, «El bienestar y el interés del menor desde una perspectiva comparada», a Antonio Cabanillas Sánchez, Jorge Caffarena Laporta, José María Miquel González, Vicente L. Montés Penadés, Antonio Manuel Morales Moreno i Fernando Pantaleón Prieto, Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis Díez-Picazo, tom i, Madrid, Civitas, 2003, p. 698; Alejandra de Lama Aymà, La protección de los derechos de la personalidad del menor de edad, València, Tirant lo Blanch, 2006, p. 101; Francisco Rivero Hernández, «El interés del menor», p. 304-305. En la doctrina estrangera, vegeu Stephen R. Arnott, «Autonomy, standing, and children’s rights», William Mitchell Law Review, vol. 33, núm. 3 (2007), p. 818-819; Shazia Choudhry i Helen Fenwick, «Taking the rights of parents and children seriously: confronting the welfare principle under the Human Rights Act», Oxford Journal of Legal Studies, vol. 25, núm. 3 (2005), p. 492; Kristin Skjørten i Rolf Barlindhaug, «The involvement of children in decisions about shared residence», p. 383-384. 43. Susana Navas Navarro, «Interès del menor i models de guarda en el llibre II del Codi civil de Catalunya», p. 292-293; Francisco Rivero Hernández, «El interés del menor», p. 201-202 i 304-305. 44. Encarna Roca Trias, «Familia y cambio social», p. 219-220. Vegeu també Encarna Roca Trias, «Contestación al discurso de ingreso», p. 106, que afirma que el menor d’edat és considerat com «un subjecte a qui encarrilar en el difícil món de les relacions socials a través de l’educació i de les facultats derivades de la pàtria potestat». 45. Francisco Rivero Hernández, «El interés del menor», p. 174 i 179-180; Alejandra de Lama Aymà, La protección de los derechos de la personalidad del menor de edad, p. 101. En la doctrina estrangera es pot consultar: Jane Fortin, Children’s rights and the depeloping law, Cambridge, Cambridge University Press, 2009, p. 81; Fiona Ang, Eva Berghmans, Marie Delplace, Valentina Staelens, Caroline Vandresse i Mieke Verheyde, «Participation rights in the UN Convention on the rights of the child», p. 36-37. 46. Per aquest motiu, s’ha afirmat que des de la perspectiva del menor es persegueix l’articulació dels seus interessos com a drets. Vegeu Jane Fortin, «Accommodating children’s rights in a Post Human

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 215

13 MARINA CASTELLS_15.indd 215

15/04/15 08:36

Marina Castells i Marquès

adults creuen que es correspon amb el benestar del menor, el qual no ha de coincidir necessàriament amb el benestar actual que aquest té.47 La principal crítica que la doctrina ha formulat a la perspectiva de l’adult és que el benestar del menor resulta molt difícil de determinar (en alguns casos és inclús impossible) i encara ho és més predir quin serà en el futur, en consideració a la complexitat i la pluralitat de les necessitats de cada menor i de les circumstàncies que s’han de tenir en compte.48 Des de la perspectiva del menor, en cas de conflicte entre els drets del menor i els drets dels progenitors, aquests s’han de situar al mateix nivell i han de ser ponderats49 i resolts aplicant el principi de proporcionalitat. Per tant, la restricció del dret individual dels progenitors serà possible sempre que resulti adequada, necessària i proporcional per tal d’assegurar el respecte a l’òptim desenvolupament de la personalitat del menor mitjançant l’exercici dels seus drets fonamentals.50 Rights Act Era», The Modern Law Review, vol. 69, núm. 3 (2006), p. 300 i 311-312. Resulta rellevant l’afirmació de Jane Fortin, Children’s rights and the depeloping law, p. 297: «[…] should focus judicial attention more clearly on the child’s position in relation to the adults involved. In so doing, it should avoid judgements which amount to little more than a series of vague conclusions justifies by reference to best interests and welfare». 47. Isabelle D. Cherney, Adam J. Greteman i Brittany G. Travers, «A cross-cultural view of adults’ perceptions of children’s rights», Social Justice Research, vol. 21, núm. 4 (2008), p. 435; Sandra Keen McGlothlin, «No More ‘Rag Dolls in the Corner’: A proposal to give children in custody disputes a voice, respect, dignity and hope», Journal of Law & Families Studies, vol. 11, núm. 1 (2008), p. 81; Anne B. Smith, Nicola J. Taylor i Pauline Tapp, «Rethinking Children’s involvement in decision-making after parental separation», p. 208; Jane Fortin, Children’s rights and the depeloping law, p. 291-292; Bren Neale, «Dialogues with children: children, divorce and citizenship», p. 457; Susana Navas Navarro, «Los derechos del menor en las familias reconstituidas. A propósito de los arts. 236-14 y 236-15 del libro segundo del CCC, relativo a la persona y la familia», a Reyes Barrada Orellana, Martín Garrido Melero i Sergio Nasarre Aznar (coord.), El nuevo derecho de la persona y de la familia: Libro segundo del Código civil de Cataluña, Barcelona, Bosch, 2011, p. 684-685. 48. Robert A. Burt, «El tratamiento de menores sin el consentimiento de los padres», a Mary Beloff (comp.), Derecho, infancia y familia, Barcelona, Gedisa, 2000, p. 196-197; Bren Neale, «Dialogues with children: children, divorce and citizenship», p. 459; Adrian L. James, «Pump up the volume: listening to children in separation and divorce», Childhood, vol. 6, núm. 2 (1999), p. 189-190. De fet, alguns estudis han posat de manifest que alguns menors, tot i ser part de la mateixa família, tenen experiències i sentiments molt diferents després de la separació dels seus pares. Vegeu en aquest sentit Ian Butler, Lesley Scanlan, Margaret Robinson, Gillian Douglas i Mervyn Munich, «Children’s involvement in their parents’ divorce: implications for practice», Children & Society, vol. 16, núm. 2 (2002), p. 99; Anne B. Smith, Nicola J. Taylor i Pauline Tapp, «Rethinking Children’s involvement in decision-making after parental separation», p. 202. 49. Ian Butler, Lesley Scanlan, Margaret Robinson, Gillian Douglas i Mervyn Munich, «Children’s involvement in their parents’ divorce», p. 99; Jane Fortin, «Accommodating children’s rights in a Post Human Rights Act Era», p. 306 i 309. En aquest sentit, Michael Freeman, «What’s right with rights for children», International Journal of Law in Context, vol. 2, núm. 1 (2006), p. 95, va afirmar que la perspectiva del menor no implicava necessàriament que els interessos dels adults no fossin presos en consideració, ja que «it may not be in the child’s interests to be raised in a relationship in which a parent’s rights were being wrongly ignored». 50. Susana Navas Navarro, «Interès del menor i models de guarda en el llibre II del Codi civil de

216

13 MARINA CASTELLS_15.indd 216

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:36

L’opinió del menor EN LA MODIFICACIÓ DEL RÈGIM DE GUARDA

Aquest enfocament resulta plenament conforme amb el del Tribunal Europeu de Drets Humans (TEDH), el qual també ha adoptat el principi de proporcionalitat per a resoldre conflictes de drets.51 En el cas de la modificació del règim de guarda, requereix que es ponderi el dret al respecte a la vida privada i familiar de cadascuna de les parts implicades (art. 8.1 de la Convenció Europea de Drets de l’Home [CEDH]).52 Prenent en consideració les circumstàncies del cas, es valora si la ingerència de l’autoritat pública queda justificada de manera rellevant i suficient, conforme amb l’article 8.2 CEDH. De manera que si una de les opcions és lleugerament preferible per al menor, comparada amb la d’un dels progenitors, per aplicació de l’interès del menor haurà de ser escollida, inclús quan signifiqui una vulneració dels drets dels pares.53 No obstant això, en cap cas significa que l’interès superior del menor prevalgui automàticament sobre el dret dels progenitors al respecte a la vida privada i familiar, sinó que comporta que es dugui a terme una ponderació («fair balance»). Per exemple, en el cas Elsholz versus Germany (2000), el TEDH va declarar que s’havia produït una vulneració de l’article 8 CEDH perquè s’havia denegat un règim de visites al pare sobre la base de les declaracions efectuades pel seu fill de cinc anys, sense que aquell hagués Catalunya», p. 287-289; Susana Navas Navarro, «El bienestar y el interés del menor desde una perspectiva comparada», p. 695-699. En la jurisprudència vegeu la Sentència del TSJC de 30 de maig de 2013 (Roj 5339/2013; magistrat ponent: Abril Campoy, FJ 3r), segons la qual la ponderació dels interessos en joc ha d’estar subordinada a la protecció jurídica de la persona i dels drets de personalitat dels menors afectats (Interlocutòria del Tribunal Constitucional 336/2007, de 18 de juliol de 2007, FJ 1r). 51. Helen Fenwick, «Clashing rights, the welfare of the child and the Human Rights Act», The Modern Law Review, vol. 67, núm. 6 (2004), p. 904; Jane Fortin, Children’s rights and the depeloping law, p. 59; Jane Fortin, «Accommodating children’s rights in a Post Human Rights Act Era», p. 312-313. Shazia Choudhry i Helen Fenwick, «Taking the rights of parents and children seriously», p. 484, han manifestat que «a right-based model need not be viewed merely as one based on conflict». 52. En la gran majoria de casos, aquests drets es corresponen amb els del progenitor al qual ha estat atribuïda la guarda (manteniment d’una vida familiar estable), amb els d’aquell que no la té (gaudi de la companyia del fill) i amb els del mateix menor (Shazia Choudhry i Helen Fenwick, «Taking the rights of parents and children seriously», p. 484 i 488-489; Jane Fortin, Children’s rights and the depeloping law, p. 310). D’acord amb la jurisprudència del TEDH, el dret del menor al respecte a la seva vida privada i familiar comprèn «a right to identity and personal development, and the right to establish and develop relationships with other human being and the outside world» (Bensaid versus The United Kingdom [2001], par. 47). No obstant això, aquests poden entrar en conflicte en cas que un menor es negui a mantenir contacte amb algun dels seus progenitors (Jane Fortin, «Accommodating children’s rights in a Post Human Rights Act Era», p. 312-313). 53. En la jurisprudència del TEDH vegeu la Sentència del cas Johansen versus Norway (1996), en la qual el Tribunal va declarar que s’havia d’establir un «fair balance» entre els interessos del menor i els dels progenitors. En la realització d’aquesta ponderació, «the Court will attach particular importance to the best interests of the child, which, depending on their nature and seriousness, may override those of the parent» (cas Johansen versus Norway, Application num. 17383/90, Judgement of 27 June 1996, par. 78). La tendència del TEDH de donar més rellevància als drets dels menors ha estat generada per la influència creixent de la CNUDI (Shazia Choudhry i Helen Fenwick, «Taking the rights of parents and children seriously», p. 477).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 217

13 MARINA CASTELLS_15.indd 217

15/04/15 08:36

Marina Castells i Marquès

pogut participar suficientment en el procés de decisió.54 El TEDH es va tornar a posicionar en aquest mateix sentit en el cas C. versus Finland (2006), en el qual es va apreciar una vulneració de l’article 8 CEDH perquè es va atribuir força incondicional a la voluntat de dos majors de dotze anys sense haver investigat si efectivament aquesta responia o no al seu interès superior.55 A tall de conclusió, cal afirmar que el dret del menor a participar en les decisions que l’afecten directament garanteix el desenvolupament de la seva personalitat, raó per la qual els menors han de ser consultats i la seva opinió ha de ser presa seriosament en consideració sempre que tinguin prou coneixement. D’aquesta manera, la visió tradicional del menor com a víctima passiva i vulnerable de les eleccions dels seus pares queda superada per una de més moderna en la qual aquest adquireix una certa responsabilitat en les conseqüències derivades de la separació o el divorci, ja que participa activament en la determinació del seu propi interès.56

54. La Mettmann District Court i la Wuppertal Regional Court van denegar el dret de visita al pare basant-se en la mala relació existent entre els pares, que exposava el menor a un conflicte de lleialtats. De fet, en les dues vistes celebrades, el nen (de cinc anys) va faltar al respecte al pare i va afirmar que no volia mantenir-hi cap contacte. El TEDH va manifestar que, si hagués fet un informe un psicòleg independent, s’hauria pogut comprovar si les declaracions del menor havien estat influenciades per la mare, raó per la qual «the decision of the two courts not to appoint an expert, as requested by him and recommended by the Youth Office, was not only a violation of the father’s interests but also of those of the child» (Elscholz versus Germany, Application num. 25735/94, Judgement of 13 July 2000, par. 33). 55. La Supreme Court de Finlàndia va decidir que, després de la mort de la mare, la custòdia dels fills de dotze i catorze anys correspongués a la parella d’aquesta (amb qui fins aleshores havia estat vivint). D’acord amb l’Act on the Implementation of Decisions Concerning Child Custody and Right of Access, la custòdia corresponia al pare, però es va atribuir a la parella de la mare perquè la secció 2 d’aquesta Llei establia que cap decisió dictada en virtut d’aquesta es podia executar contra la voluntat dels majors de dotze anys o dels fills de menys edat, en cas que fossin suficientment madurs; vegeu Kirsti Kurki-Suonio, «National Report: Finland», a Commission on European Family Law, Parental responsabilities, en premsa, p. 32-33. El TEDH es va manifestar en els següents termes: «Furthermore it did so without holding an oral hearing in which it might invite the parties to address the matter or without taking any steps to clarify, through further evidence or expert opinion, any divergent interpretation of the evidence or whether greater harm would be caused to the children’s welfare by a decision in the applicant’s favour» (C. versus Finland, Application num. 18249/02, Judgement of 9 May 2006, par. 58). Actualment, l’execució no pot iniciar-se contra la voluntat dels menors; vegeu Directorate General of Social Cohesion, Child and youth participation in Finland: A Council of Europe policy review, Estrasburg, Strasbourgh Cedex, 2011, p. 108. 56. Felicity Kaganas i Alison Diduck, «Incomplete citizens: changing images of post-separation children», The Modern Law Review, vol. 67, núm. 6 (2004), p. 960-961; Adrian L. James, «Pump up the volume», p. 189; Bren Neale, «Dialogues with children: children, divorce and citizenship», p. 458; Anne B. Smith, Nicola J. Taylor i Pauline Tapp, «Rethinking children’s involvement in decision-making after parental separation», p. 213-214.

218

13 MARINA CASTELLS_15.indd 218

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:36

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 15-1 (2015), p. 219-230 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP / DOI: 10.2436/20.3004.02.69

UNA APLICACIÓ INDISCRIMINADA DEL CÀNON PER CÒPIA PRIVADA POT AJUSTAR-SE AL DRET DE LA UNIÓ EUROPEA (COMENTARI DE LA SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTÍCIA DE LA UNIÓ EUROPEA D’11 DE JULIOL DE 2013) Santiago Robert Guillén Advocat Doctorand en dret civil Universitat Autònoma de Barcelona 1.

SUPÒSIT DE FET I DE DRET

El Tribunal de Justícia de la Unió Europea (TJUE) ha tingut ocasió de pronunciar-se diverses vegades sobre la «compensació equitativa» prevista en la Directiva 2001/29/CE.1 Ho va fer en la coneguda sentència del cas Padawan, que va qüestionar el cànon per còpia privada espanyol2 i a la qual inevitablement ens referirem ateses les similituds que té amb la darrera sentència de la Sala Segona del TJUE, d’11 de juliol de 2013,3 la qual té per objecte una petició de decisió prejudicial plantejada per l’Oberster Gerichtshof (OGH),4 també en relació amb el pagament de la «compensació equitativa» com a rescabalament per la utilització d’obres protegides per drets d’autor, establerta en la Directiva 2001/29/CE. 1. Directiva 2001/29/CE, del Parlament Europeu i del Consell, de 22 de maig, relativa a l’harmonització de determinats aspectes dels drets d’autor i dels drets afins als drets d’autor en la societat de la informació (LCEur 2001/2153). 2. Sobre el cas Padawan, vegeu Rafael Sánchez Aristi, «Juicio al sistema español de compensación equitativa por copia privada; la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) de 2 de marzo de 2011 (“caso Padawan”)», Aranzadi Civil-mercantil. Revista Doctrinal, vol. 1, núm. 9 (gener 2012), p. 95-116. 3. Sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea (STJUE) d’11 de juliol de 2013 (TJCE 2013/2016), que resol les qüestions prejudicials plantejades per l’Oberster Gerichtshof (OGH) en la seva Resolució de 20 de setembre de 2011 (núm. 4Ob79/11p). Abans d’aquesta, el Tribunal de Justícia de la Unió Europea (TJU) s’havia pronunciat sobre la «compensació equitativa» en les sentències de 9 de febrer de 2012 (TJCE 2012/18), cas Luksan; 21 d’octubre de 2010 (TJCE 2010/312), cas Padawan; 16 de juny de 2011 (TJCE 2011/179), cas Stichting de Thuiskopie, i 27 de juny de 2013 (TJCE 2013/185), cas VG Wort. 4. Tribunal Suprem d’Àustria.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 219

14 SANTIAGO ROBERT_15.indd 219

15/04/15 08:36

Santiago Robert Guillén

Els fets que han donat lloc a la Sentència s’originaren en el marc d’un litigi entre Austro-Mechana Gesellschaft zur Wahrnehmung Mechanisch-Musikalischer Urheberrechte Gesellschaft mbH,5 una societat de gestió col·lectiva de drets que exerceix a Àustria els drets dels autors i titulars de drets afins als drets d’autor, i les societats Amazon.com International Sales Inc., Amazon EU Sàrl, Amazon.de GmbH, Amazon.com GmbH i Amazon Logistik GmbH,6 que pertanyen al grup internacional Amazon, l’objecte social del qual comprèn el comerç electrònic de suports de gravació que poden ser utilitzats per a la reproducció d’obres protegides. Arran de les comandes realitzades a través d’Internet per clients austríacs, les societats demandades van comercialitzar en aquell país suports de registre d’imatge i so.7 A Àustria, l’article 42b Urheberrechtsgesetz estableix que l’autor d’una obra té dret a una «compensació equitativa» quan es comercialitzin en el territori nacional suports de gravació amb finalitat comercial.8 La «compensació equitativa» adopta la forma de «remuneració equitativa» (cànon per còpia privada, també denominat de compensació per cintes verges) quan es posen a la venda per primera vegada suports de gravació com ara CD i DVD verges, targetes de memòria i lectors MP3. Els obligats al pagament del cànon per còpia privada són els qui, des d’Àustria o des de l’estranger, comercialitzen els suports o els dispositius en el territori nacional, i la recaptació de la remuneració esmentada equitativa correspon a les societats de gestió col·lectiva.9 En aquest context normatiu, Austro-Mechana va reclamar a les societats del grup Amazon el pagament de la remuneració equitativa per als suports comercialitzats entre els anys 2002 i 2004 i va demanar al Teilurteil des Handelsgerichts Wien10 que requerís les demandades perquè proporcionessin les dades que poguessin ser necessàries per a quantificar els imports deguts dels períodes esmentats. El jutjat va estimar la petició de requeriment d’informació i va reservar la seva decisió sobre la pretensió de pagament de la remuneració equitativa. La resolució dictada en primera instància va ser confirmada per l’Urteil des Oberlandesgerichts Wien11 i les societats demandades van recórrer contra la sentència d’apel·lació davant l’OGH, que va deci5. En endavant, Austro-Mechana. 6. En endavant, grup Amazon o Amazon. 7. Inicialment la part contractant dels clients austríacs va ser Amazon.com International Sales Inc., amb seu als Estats Units, i a partir del maig del 2006, també Amazon EU Sàrl, amb seu a Luxemburg, mentre que les altres societats codemandades, Amazon.de GmbH i Amazon Logistik GmbH, amb seu a Alemanya, i Amazon.com GmbH, amb seu a Àustria, proporcionaven serveis administratius i logístics a les dues primeres. Vegeu el considerant onzè de la Sentència i i el fet primer de la Resolució de 20 de setembre de l’OGH. 8. Art. 42b, apartats 1 i 3, de la Urheberrechtsgesetz, de 9 d’abril de 1936 (BGBl. 111/1936), en la seva versió modificada per la Urheberrechtsgesetz-Novelle 2003 (BGBl. I, 32/2003). En endavant, UrhG. Vegeu també el considerant sisè de la Sentència. 9. Considerants sisè a vuitè de la Sentència del TJUE. 10. Jutjat de Primera Instància. 11. Sentència de 31 de gener de 2011 (GZ 15 R 190/10m-64).

220

14 SANTIAGO ROBERT_15.indd 220

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:36

una aplicació indiscriminada del cànon per còpia privada

dir suspendre el procediment i plantejar diverses qüestions prejudicials al TJUE per, segons el tribunal, la qüestionable concordança de la normativa austríaca amb el dret de la Unió i la doctrina del TJUE.12 L’OGH va assenyalar en la seva resolució que la normativa austríaca comporta l’aplicació sense distincions del cànon per a la comercialització de suports de gravació i dispositius que poden utilitzar-se per a la reproducció, fins i tot en supòsits que no es corresponen amb el que preveu l’article 5.2b de la Directiva 2001/29/CE, és a dir, no només en el marc de la còpia privada realitzada per una persona física en el sentit exposat en l’article esmentat, sinó també en els casos en què la utilització dels esmentats suports pot no comportar cap vulneració dels drets d’autor, de manera que la normativa austríaca resulta manifestament contrària al dret de la Unió i la doctrina del TJUE. Però la normativa austríaca també estableix un sistema de reemborsament en favor dels qui han abonat el cànon i no estaven obligats a fer-ho, i el dubte de l’òrgan jurisdiccional és si aquest dret de devolució podria arribar a esmenar la il·legalitat derivada de l’aplicació indiscriminada del cànon i restablir el «just equilibri» que d’acord amb la doctrina del TJUE ha de donar-se entre els interessos dels titulars del dret de reproducció exclusiu i els dels usuaris de prestacions protegides.13 2. LÍMITS LEGALS I JURISPRUDENCIALS A LA CÒPIA PRIVADA I A LA COMPENSACIÓ EQUITATIVA L’article 5.2b de la Directiva 2001/29/CE permet als estats membres establir excepcions als drets exclusius dels titulars de drets d’autor; per exemple, autoritzar que es facin còpies privades. És aquesta activitat de reproducció per a utilització privada la que originarà, per a l’estat que introdueixi en el seu ordenament jurídic l’excepció de còpia privada, l’obligació de garantir que els autors rebin una «compensació equitativa» per tal de rescabalar el perjudici sofert per la reproducció de les seves obres sense l’autorització de l’autor.14 El dret a la compensació equitativa és irrenun12. Resolució de 20 de setembre de 2011 (4Ob79/11p). A pesar que la resolució contra la qual recorren les societats demandades versava únicament sobre l’obligació de facilitar informació comptable per tal de quantificar la pretensió d’Austro-Mechana, l’OGH decidí admetre el recurs i plantejar les qüestions prejudicials al TJUE perquè, segons el tribunal, aquesta qüestió està estretament vinculada a la de l’existència del dret de pagament de la compensació equitativa segons la normativa austríaca. 13. Apartat 6 de l’art. 42b UrhG, que preveu el reemborsament del cànon en els supòsits de posterior exportació dels suports i de reproducció de l’obra amb l’autorització de l’autor. Vegeu el considerant setè de la Sentència. 14. Vegeu també el considerant 35 de l’esmentada Directiva, que estableix que «en determinados casos de excepciones o limitaciones, los titulares de los derechos deberían recibir una compensación equitativa para recompensarles adecuadamente por el uso que se haya hecho de sus obras o prestaciones protegidas».

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 221

14 SANTIAGO ROBERT_15.indd 221

15/04/15 08:36

Santiago Robert Guillén

ciable15 i els estats que han introduït l’excepció de còpia privada han de garantir la recaptació efectiva d’aquesta compensació. És a dir, es constitueix com una obligació de resultat per a l’estat, el qual està obligat a superar les dificultats pràctiques que ho impedeixin, dintre dels límits que imposa el dret de la Unió.16 El concepte de compensació equitativa ha d’interpretar-se de manera uniforme en tots els estats membres,17 si bé els estats disposen d’un ampli marge d’apreciació per a decidir qui ha d’abonar la compensació equitativa, la determinació de la forma (per exemple, «remuneració equitativa»),18 les modalitats de percepció (per exemple, a través de les entitats de gestió col·lectiva de drets d’autor) i la possible quantia de la compensació. Aquests aspectes hauran de ser concretats atenent les circumstàncies del cas concret i el possible dany que s’hagi pogut causar als titulars dels drets exclusius.19 En aquest sentit, la compensació equitativa ha de respectar el «just equilibri» entre els qui es beneficien de l’excepció de còpia privada i els qui resulten perjudicats pel seu exercici, és a dir, s’han de ponderar els interessos dels titulars del dret de reproducció exclusiu i els dels usuaris de prestacions protegides, i, per tant, el concepte i la quantia de la compensació equitativa estan vinculats al perjudici causat als titulars 15. Com estableix el considerant 100 de la STJUE de 9 de febrer de 2012 (TJCE 2012/18), cas Luksan: «[…] del artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29 resulta que, en los estados miembros que hayan decidido establecer la excepción de copia privada, los titulares de los derechos afectados deben percibir en contrapartida una compensación equitativa. De dicho texto se deduce que el legislador de la Unión no quería permitir que los interesados pudieran renunciar a percibir dicha compensación». 16. Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano, «La compensación equitativa como obligación de resultado», Aranzadi Civil-mercantil. Revista Doctrinal, vol. 1, núm. 7 (novembre 2011), p. 11-13, esp. p. 12. Vegeu també el considerant 34 de la STJUE de 16 de juny de 2011 (TJCE 2011/179), cas Stichting de Thuiskopie, que estableix que l’article 5.2b de la Directiva 2011/29/CE imposa «al estado miembro que ha introducido la excepción de copia privada en su derecho nacional una obligación de resultado, en el sentido de que dicho estado está obligado a garantizar, en el marco de sus competencias, la percepción efectiva de la compensación equitativa destinada a indemnizar a los autores perjudicados por el perjuicio sufrido, en particular si dicho perjuicio se ha producido en territorio de dicho estado miembro». 17. Juan Calvo Vérgez, «Perspectivas de futuro del canon digital en España», Revista Aranzadi Doctrinal, núm. 2 (2012), p. 91-108, esp. p. 91; Isaac Ibáñez García, «Canon digital. El dilema de la Comisión Europea», Quincena Fiscal. Revista de Actualidad Fiscal, núm. 7 (2011), p. 57-66. Vegeu també el considerant 32 de la STJUE de 21 d’octubre de 2010 (TJCE 2010/312), cas Padawan. 18. La mateixa Directiva 2001/29/CE, en el seu considerant 38, fa referència a l’establiment de «sistemes de retribució» per a compensar els titulars dels drets pels perjudicis soferts: «Debe facultarse a los estados miembros para que establezcan una excepción o limitación al derecho de reproducción en relación con determinados tipos de reproducción de material sonoro, visual y audiovisual para uso privado, mediante una compensación equitativa. Ello puede suponer la introducción o el mantenimiento de los sistemas de retribución para compensar a los titulares de los derechos por los perjuicios sufridos […]». 19. Com estableix el considerant 35 de la Directiva 2001/29/CE: «A la hora de determinar la forma, las modalidades y la posible cuantía de esa compensación equitativa, deben tenerse en cuenta las circunstancias del caso concreto. Un criterio útil para evaluar estas circunstancias sería el posible daño que el acto en cuestión haya causado a los titulares de los derechos».

222

14 SANTIAGO ROBERT_15.indd 222

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:36

una aplicació indiscriminada del cànon per còpia privada

del dret de reproducció exclusiu i la quantia ha de calcular-se sobre la base d’aquell perjudici.20 Qui causa el perjudici al titular del dret de reproducció exclusiu és la persona física que actua a títol particular i que reprodueix per al seu ús privat sense autorització una obra protegida, per la qual cosa és aquesta persona qui ha de reparar el perjudici causat finançant la compensació equitativa que s’ha d’abonar al titular del dret.21 Ateses, però, les dificultats pràctiques per a identificar els usuaris privats i obligar-los a indemnitzar els titulars del dret de reproducció exclusiu, els estats membres tenen la facultat d’establir un cànon per còpia privada que no gravi els particulars afectats, sinó els que comercialitzin equips, aparells i suports de reproducció idonis per a la realització de còpies privades o bé prestin un servei de reproducció. Aquests són els qui abonaran el cànon per còpia privada, si bé repercutiran l’import d’aquest en el preu de venda dels equips, aparells i suports o en el del servei de reproducció, de manera que les persones que, en definitiva, suportaran la càrrega del cànon seran els usuaris privats, destinataris finals, que abonaran el preu esmentat. Es respectarà d’aquesta manera el «just equilibri» que s’ha d’assolir entre els interessos dels titulars del dret de reproducció i els dels usuaris o beneficiaris de la còpia privada.22 Quan els suports idonis per a la reproducció d’obres protegides s’han posat a disposició de persones físiques per a fins privats, no és necessari verificar que aquestes persones els hagin utilitzat per a realitzar còpies privades, ni que com a conseqüència d’aquesta utilització hagin causat un perjudici als titulars del dret de reproducció, atès que es pressuposa que exploten plenament les funcions de què estan dotats els aparells, equips i suports, incloent-hi la funció de reproducció. La mera capacitat d’aquests equips, aparells i suports per a realitzar còpies és suficient per a justificar l’aplicació del cànon per còpia privada, sempre que els equips o parells hagin estat posats a disposició de persones físiques en condició d’usuaris privats.23 20. Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano, «Las desgracias del canon», Aranzadi Civil-mercantil. Revista Doctrinal, vol. 1, núm. 4 (juliol 2011), p. 17-20, esp. p. 17; i vegeu el considerant 47 de la Sentència, on se cita la doctrina continguda en la Sentència del cas Padawan. 21. Vegeu els considerants 44 i 45 de la STJUE de 21 d’octubre de 2010 (TJCE 2010/312), cas Padawan. 22. Vegeu els considerants 46 a 49 de la STJUE de 21 d’octubre de 2010 (TJCE 2010/312), cas Padawan. 23. La mateixa Directiva 2001/29/CE, en el seu considerant 35, referit abans, menciona com a criteri útil per a l’establiment de la quantia de la compensació equitativa el «possible dany» causat als titulars del dret de reproducció. Vegeu supra la nota 19. Tanmateix, els considerants 54 a 56 de la STJUE de 21 d’octubre de 2010 (TJCE 2010/312), cas Padawan, estableixen: «[...] una vez que los equipos en cuestión se han puesto a disposición de personas físicas para fines privados, no es necesario verificar en modo alguno que éstas hayan realizado efectivamente copias privadas mediante aquéllos ni que, por lo tanto, hayan causado efectivamente un perjuicio a los autores de obras protegidas […] En efecto, se presume legítimamente que dichas personas físicas se benefician íntegramente de tal puesta a disposición, es decir, se supone que explotan plenamente las funciones de que están dotados los equipos, incluida la de reproducción […] De ello se desprende que la mera capacidad de dichos equipos o aparatos para realizar copias basta para

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 223

14 SANTIAGO ROBERT_15.indd 223

15/04/15 08:36

Santiago Robert Guillén

Fent-se ressò d’aquesta doctrina, el TJUE respon la segona qüestió prejudicial plantejada per l’OGH ampliant l’abast de la presumpció esmentada i afirmant que pot pressuposar-se també l’ús privat dels suports venuts a les persones físiques i que els utilitzaran per a la reproducció d’obres protegides per drets d’autor. L’establiment de la presumpció iuris tantum en el sentit esmentat estarà justificada i respondrà al criteri del «just equilibri», si bé el jutge nacional haurà de comprovar si existeixen dificultats pràctiques per a determinar la finalitat pretesa pel comprador dels suports, i que serà el que justificarà en el seu cas l’establiment de la presumpció esmentada.24 El límit restarà en el fet que la presumpció esmentada no pot significar la imposició del cànon per còpia privada en casos en què l’ús final dels suports quedi manifestament fora del supòsit considerat en l’article 5.2b de la Directiva. Hi ha, per tant, una necessària vinculació entre l’aplicació del cànon per còpia privada en relació amb els equips, aparells i suports de reproducció i la utilització d’aquests per a realitzar reproduccions privades, de manera que, en principi, quan un sistema de finançament de la compensació equitativa apliqui indiscriminadament el cànon en la comercialització d’equips, aparells i suports de reproducció amb finalitats manifestament alienes a la còpia privada, contravindrà el dret de la Unió.25 3. UNA APLICACIÓ INDISCRIMINADA DEL CÀNON PER CÒPIA PRIVADA POT SER AJUSTADA AL DRET EN DETERMINADES CIRCUMSTÀNCIES Aquesta és la conclusió del TJUE en resposta al principal problema jurídic plantejat per l’OGH.26 La normativa austríaca preveu un aplicació indiscriminada del cànon per còpia privada, però amb una diferència significativa amb el sistema espanyol que considerà el TJUE en el cas Padawan: estableix un sistema de reemborsament del justificar la aplicación del canon por copia privada, siempre y cuando dichos equipos o aparatos se hayan puesto a disposición de personas físicas en condición de usuarios privados». Vegeu també els apartats 60 i següents de les conclusions de l’advocat general Paolo Mengozzi, presentades el 7 de març de 2013. 24. De fet, el TJUE reconeix que és pràcticament impossible determinar si les persones físiques utilitzen els suports per a la reproducció d’obres protegides amb fins privats. Vegeu els considerants 40 a 45 de la Sentència. 25. Carlos Padrós Reig, El canon digital a debate: Revolución tecnológica y consumo cultural en un nuevo marco jurídico-económico, Barcelona, Atelier Libros, 2011, p. 238. Vegeu també el considerant 28 de la Sentència. 26. El tribunal remitent planteja al TJUE si resulta conforme a l’article 5.2b de la Directiva 2001/29/CE una normativa que preveu un cànon per còpia privada en forma de remuneració equitativa, que només pot ser invocat indiscriminadament per una societat de gestió col·lectiva de drets davant d’aquells que per primera vegada comercialitzen, amb caràcter onerós i en el territori nacional, suports per a la reproducció d’obres, i que també preveu un dret a la devolució dels cànons pagats quan la utilització final dels suports no és la de realitzar una còpia privada.

224

14 SANTIAGO ROBERT_15.indd 224

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:36

una aplicació indiscriminada del cànon per còpia privada

cànon per als casos en què l’ús final dels suports no estigui comprès en el supòsit de l’article 5.2b de la Directiva 2001/29/CE. El TJUE considera que, en concordança amb les obligacions imposades als estats membres que inclouen en el seu ordenament jurídic l’excepció per còpia privada, de garantir que els autors rebin una «compensació equitativa» i de superar les dificultats pràctiques que ho puguin impedir, un sistema de finançament de la «compensació equitativa» com l’austríac pot ser conforme a l’establert en la Directiva 2001/29/CE, quan hi hagi dificultats pràctiques per a identificar els usuaris privats i per a obligar-los a indemnitzar els titulars del dret de reproducció, i sempre que el dret de devolució sigui efectiu i no dificulti excessivament el reemborsament del cànon pagat.27 Segons el Tribunal, correspon a l’òrgan jurisdiccional nacional comprovar si l’aplicació sense distincions del cànon respon a dificultats pràctiques suficients i si l’abast, l’eficàcia, la disponibilitat i la simplicitat d’utilització de l’esmentat dret de devolució permeten pal·liar les dificultats referides. D’altra banda, la regulació austríaca estableix també una «exempció a priori» que pot ser sol·licitada mitjançant un formulari que Austro-Mechana facilita a aquest efecte i que permet a qui comercialitza per primera vegada a títol onerós en territori nacional un suport de gravació i garanteix de forma fefaent que ni ells ni els seus adquirents utilitzaran els suports amb finalitats per a les quals resultarien obligats al pagament de la remuneració equitativa, beneficiar-se d’una exempció a priori de pagar la remuneració equitativa esmentada. L’OGH haurà de tenir en compte l’abast, l’eficàcia, la disponibilitat, la publicitat i la simplicitat de la utilització de l’exempció que Austro-Mechana va al·legar en el procediment. El TJUE ha reiterat que l’estat membre està obligat a superar les dificultats que puguin sorgir per tal de garantir la percepció de la compensació equitativa.28 Aquestes eventuals dificultats pràctiques, que no són sinó un concepte jurídic indeterminat, comprenen, segons el tribunal, tant la dificultat per a identificar usuaris i obligar-los a indemnitzar,29 com la dificultat per a determinar la finalitat pretesa pel comprador dels suports,30 així com qualsevol altra dificultat similar.31 Al mateix temps, han esdevingut el pretext per a justificar la presumpció d’ús privat dels suports venuts a les persones físiques i de la seva utilització per a la reproducció d’obres protegides, i per a justificar també la facultat dels estats d’establir un cànon que no gravi els particulars afectats, sinó els qui comercialitzin equips, aparells i suports de reproducció o prestin un servei de reproducció, o bé per a justificar un sistema de finançament que preveu 27. Dret de devolució establert en la norma austríaca amb vocació d’aplicació generalitzada, com recull el considerant 36 de la Sentència referint-se a la manifestació que fa l’OGH en l’apartat 1.3b de la resolució de remissió. 28. Vegeu el considerant 32 de la Sentència. 29. Vegeu el considerant 24 de la Sentència. 30. Vegeu el considerant 42 de la Sentència. 31. Vegeu el considerant 31 de la Sentència.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 225

14 SANTIAGO ROBERT_15.indd 225

15/04/15 08:36

Santiago Robert Guillén

una aplicació indiscriminada del cànon malgrat constatar que les despeses i els riscs derivats del pagament anticipat s’imputaran a persones no obligades a l’abonament de la compensació equitativa. La majoria de legislacions dels estats membres preveuen una compensació equitativa mitjançant la imposició d’un cànon sobre béns que possibiliten la realització de còpies, si bé és cert que presenten entre si divergències significatives. El pronunciament del TJUE reforça el seu reiterat suport als sistemes de finançament de la compensació equitativa mitjançant un cànon, cosa que confirma la seva eficàcia, però pretén contribuir a realitzar l’anhel d’harmonització de les regulacions nacionals sobre el tema. El legislador espanyol, però, arran de la sentència del cas Padawan i les modificacions legislatives posteriors, sembla que no comparteix aquesta intenció. 4. L’ACTUAL SISTEMA DE FINANÇAMENT DE LA COMPENSACIÓ EQUITATIVA A ESPANYA: NON IURE I CONTRA IUS Convé recordar que la sentència del cas Padawan no va declarar la il·legalitat del sistema de finançament de la compensació equitativa en aquell moment vigent a Espanya, sinó que va recalcar que havia de ser objecte d’un ajustament molt concret pel que fa al supòsit dels equips, aparells i suports de reproducció digital no posats a disposició d’usuaris privats la utilització dels quals tingués finalitats manifestament alienes a la còpia privada.32 Convé també recordar que el Govern espanyol, d’acord amb la facultat que li va ser conferida per l’article 25 de la Llei de propietat intel·lectual,33 en la redacció donada per la Llei 23/2006, de 7 de juliol,34 tenia la potestat d’establir excepcions al paga32. Juan Calvo Vérgez, «Perspectivas de futuro del canon digital en España», p. 91-108, esp. p. 91. Vegeu també Patricia Fernández-Mazarambroz, «Actuaciones del Ministerio de Cultura», a M. Asunción Esteve Pardo (coord.), Cuestiones de actualidad sobre propiedad intelectual: Iniciativas legales frente a las descargas ilegales en Internet y consecuencias del «caso Padawan» sobre la compensación equitativa por copia privada, València, Tirant lo Blanch, 2013, p. 65-75, esp. p. 75. I que significava, com indicava Minero Alejandre, que «el usuario final paga dos veces en concepto de uso de la obra o prestación protegida: una, al propio titular del derecho de propiedad intelectual que recaiga sobre esa obra o prestación y otra al minorista del que adquirió el equipo, aparato o soporte, quien, a su vez, habrá de entregar a las entidades de gestión tales cantidades recaudadas, para que éstas las pongan en manos de los titulares de los derechos de propiedad intelectual afectados. De manera que, en el momento actual, en lo que a las copias autorizadas se refiere, el titular del derecho de propiedad intelectual cobra por duplicado por una única afectación de su obra o prestación». Vegeu-ho a Gemma Minero Alejandre, «El futuro incierto de la regulación española de la compensación equitativa por copia privada», Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid (RJUAM), núm. 22 (2010), p. 171-195, esp. p. 175. 33. Reial decret legislatiu 1/1996, de 12 d’abril, text refós de la Llei de propietat intel·lectual (RDL 1996/1382). 34. Llei 23/2006, de 7 de juliol, per la qual es modifica el text refós de la Llei de propietat intel· lectual (RDL 2006/1386).

226

14 SANTIAGO ROBERT_15.indd 226

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:36

una aplicació indiscriminada del cànon per còpia privada

ment de la compensació equitativa per tal d’evitar una aplicació abusiva que perjudiqués professionals, empreses i poders públics. I, també, segons el que estableix l’apartat 24 de l’esmentat article 25 del Reial decret legislatiu 1/1996, de 12 d’abril, text refós de la Llei de propietat intel·lectual (TRLPI), tenia la possibilitat de regular reglamentàriament «los tipos de reproducciones que no deben considerarse para uso privado a los efectos de lo dispuesto en este artículo; los equipos, aparatos y soportes materiales exceptuados del pago de la compensación, atendiendo a la peculiaridad del uso o explotación a que se destinen, así como a las exigencias que puedan derivarse de la evolución tecnológica y del correspondiente sector del mercado». L’esmentada redacció de l’article 25 TRLPI va estar vigent del 29 de juliol de 2006 al 31 de desembre de 2011, i durant aquest període de més de quatre anys, entre els quals es dictà, el 21 d’octubre de 2010, la sentència del cas Padawan,35 el Govern espanyol no va dur a terme el desenvolupament reglamentari previst en la llei. L’adaptació del sistema espanyol al dret comunitari requeria el desenvolupament reglamentari esmentat, previst en la llei des de l’any 2006 (inactivitat del Govern espanyol que desembocà en el cas Padawan).36 Però, arran d’aquesta sentència i en lloc d’establir més excepcions o un sistema de reemborsament, el legislador procedí a derogar el sistema de finançament de la còpia privada contingut en l’article 25 TRLPI.37 La disposició addicional dotzena de la Llei 2/2011, de 4 de març, d’economia sostenible,38 va establir que «el Gobierno, en el plazo de tres meses desde la entrada en vigor de la presente Ley, mediante Real Decreto y con plena conformidad al marco normativo y jurisprudencial de la Unión Europea, procederá a modificar la regulación de la compensación equitativa por copia privada». No va ser fins nou mesos després de l’entrada en vigor d’aquesta Llei que el Govern espanyol, mitjançant el més que discutible recurs legislatiu d’un reial decret llei,39 va disposar que «se suprime la compensación equitativa por copia privada […] el Gobierno establecerá reglamentariamente el procedimiento de pago a los perceptores de la compensación equitativa 35. I, tanmateix, el 16 de juny de 2011 la Sentència del cas Stichting de Thuiskopi, com hem exposat, establia que l’estat que permet l’excepció per còpia privada està obligat a garantir la recaptació efectiva de la compensació equitativa. 36. Asunción Esteve Pardo, «Comentario a la Sentencia de la Audiencia Nacional (Sección 15) de 2 de marzo de 2011, caso Padawan. La compensación equitativa por copia privada a examen», a Asunción Esteve Pardo (coord.), Cuestiones de actualidad sobre propiedad intelectual, p. 126-139, esp. p. 135. 37. Sebastián López Maza, «Idas y venidas de la Ley Sinde. Comentario a la disposición final 43ª de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de economía sostenible», RJUAM, núm. 23 (2011), p. 215-242, esp. p. 217. 38. Llei 2/2011, de 4 de març, d’economia sostenible (RCL 2011/384). Sobre la trajectòria parlamentària de la Llei i la introducció de la disposició addicional dotzena, vegeu Ramón Durán Rivacoba, «La protección de la propiedad intelectual en el ámbito de la sociedad de la información y de comercio electrónico (A propósito de la «Ley Sinde»)», Aranzadi Civil-mercantil. Revista Doctrinal, vol. 1, núm. 2 (maig 2011), p. 23-50, esp. p. 23-25. 39. Disposició addicional desena del Reial decret llei 20/2011, de 30 de desembre, de mesures urgents en matèria pressupostària, tributària i financera per a la correcció del dèficit públic (RCL 2011/2553).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 227

14 SANTIAGO ROBERT_15.indd 227

15/04/15 08:36

Santiago Robert Guillén

por copia privada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado […] la cuantía de la compensación se determinará tomando como base la estimación del perjuicio causado». I no va ser fins un any després que es procedí a executar la previsió de desenvolupament reglamentari mitjançant la publicació del Reial decret 1657/2012, de 7 de desembre, i es passà des d’aquell moment a finançar-se la compensació equitativa directament amb càrrec als pressupostos generals de l’Estat.40 La perplexitat que causa la decisió de gravar tots els subjectes tributaris sense distinció —és a dir, que no només són els beneficiaris de l’excepció els qui indemnitzen pel dany causat els titulars dels drets d’autor per la realització de còpies privades, sinó tots els contribuents— és generalitzada, i s’intueix com un sistema únicament concebut per a mantenir-se al marge de la regulació comunitària.41 El dubte sobre si el nou sistema de finançament de la compensació equitativa amb càrrec als pressupostos generals de l’Estat, que ja s’entreveu inconstitucional,42 és conforme a la Directiva 2001/29/CE i la jurisprudència del TJUE,43 sembla que es resol clarament en sentit negatiu: en un sistema de finançament a càrrec dels pressupostos difícilment es respecta el «just equilibri» que hi ha d’haver entre els interessos dels titulars del dret de reproducció i els dels usuaris o beneficiaris de la còpia privada, ja que no hi ha la possibilitat de repercutir la càrrega real als beneficiaris de la còpia privada. L’Estat garanteix la recaptació, però són tots els ciutadans els qui, en definitiva, contribueixen a indemnitzar el perjudici, ja que l’Estat no pot recuperar la compensació dels qui veritablement han causat el perjudici. És una relació típicament tributària però en la qual el contribuent satisfà un interès particular. L’Ordre PRE1743/2008, que establia la relació d’equips, aparells, suports i materials subjectes al pagament de la compensació equitativa, les quantitats aplicables a cadascun d’aquests i la distribució entre les diferents modalitats de reproducció,44 anul·lada pel Tribunal Suprem,45 indicava que «se ha estimado que el perjuicio anual correspondiente a la modalidad de reproducción de obras divulgadas en forma de li40. Reial decret 1657/2012, de 7 de desembre, pel qual es regula el procediment de pagament de la compensació equitativa per còpia privada amb càrrec als pressupostos generals de l’Estat (RCL 2012/1670). 41. Respecte a aquesta qüestió, vegeu el comentari de Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano, «Cambio de rumbo en el canon de copia privada», Aranzadi Civil-mercantil. Revista Doctrinal, vol. 1, núm. 10 (febrer 2012), p. 17-21. 42. Doncs el paguen tots els contribuents. Sobre la qüestió, vegeu Antonio M. Ávila, «Una sentencia interesante, rara y del pasado con proyección para el futuro», Diario La Ley, secció «Tribuna», núm. 8130 (19 juliol 2013), any xxxiv (La Ley 4580/2013). 43. I també per com s’ha dut a terme la nova regulació, atès el lapse de temps transcorregut fins a l’aprovació del Reial decret llei 20/2011 i també el que va transcórrer fins a l’aprovació del següent Reial decret 1657/2012, que evidencien la manca de justificació de l’extraordinària i urgent necessitat d’un reial decret llei. 44. Ordre PRE 1743/2008, de 18 de juny (RCL 2008/1221). 45. Vegeu les sentències del Tribunal Suprem de 27 de novembre de 2012 (RJ 2013/431) i 22 de març de 2013 (RJ 2013/2812). Sobre la qüestió, vegeu Juan Calvo Vérgez, «Perspectivas de futuro del canon digital en España», p. 91-108, esp. p. 92.

228

14 SANTIAGO ROBERT_15.indd 228

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:36

una aplicació indiscriminada del cànon per còpia privada

bros o/y publicaciones asimiladas reglamentariamente a libros está comprendido entre 34.800.000 € y 37.200.000 €, y el correspondiente a la modalidad de reproducción de fonogramas u otros soportes sonoros y de reproducción visual o audiovisual está comprendido entre 75.400.000 € y 80.600.000 €. Dentro de esta horquilla se sitúa la compensación equitativa que las entidades de gestión debe recaudar efectivamente». L’Ordre ECD/2128/2013, de 14 de novembre, per la qual es determina la quantia de la compensació equitativa per còpia privada corresponent a l’exercici de l’any 2012 amb càrrec als pressupostos generals de l’Estat, quantificà la compensació equitativa per còpia privada en 8.636.728,09 euros. Si la compensació és la contrapartida del perjudici causat a l’autor i, en conseqüència, ha de calcular-se sobre la base del criteri del perjudici causat a aquell per l’establiment de l’excepció de còpia privada, i segons l’article 3.1 del Reial decret 1657/2012 la quantia de la compensació «se determinará dentro de los límites presupuestarios establecidos para cada ejercicio», aquesta manifestació és ja per si mateixa una contravenció de la regulació comunitària. En qualsevol cas, sembla improbable, pel que hem exposat, que la partida pressupostària s’arribi realment a ajustar al dany real causat als titulars del dret de reproducció i a la quantia de la compensació. I, en definitiva, és dubtós que hi hagi voluntat del legislador espanyol de compensar el dany real esmentat.46 5.

BIBLIOGRAFIA

Ávila, Antonio M. «Una sentencia interesante, rara y del pasado con proyección para el futuro». Diario La Ley, secció «Tribuna», any xxxiv, núm. 8130 (19 juliol 2013) (La Ley 4580/2013). Bercovitz Rodríguez-Cano, Rodrigo. «La compensación equitativa como obligación de resultado». Aranzadi Civil-mercantil. Revista Doctrinal, vol. 1, núm. 7 (novembre 2011). — «Las desgracias del canon». Aranzadi Civil-mercantil. Revista Doctrinal, vol. 1, núm. 4 (juliol 2011). — «Cambio de rumbo en el canon de copia privada». Aranzadi Civil-mercantil. Revista Doctrinal, vol. 1, núm. 10 (febrer 2012). Calvo Vérgez, Juan. «Perspectivas de futuro del canon digital en España». Revista Aranzadi Doctrinal, núm. 2 (2012). 46. De fet, en el cas Padawan el Govern espanyol ja manifestà que, segons el seu parer, «del tenor de la Directiva 2001/29 no puede inferirse la exigencia del requisito de un “justo equilibrio”. […] el objetivo de la compensación no es sólo paliar el daño, lo cual ha de reputarse como un mero “criterio útil”, pero no significa que sea el único factor a considerar ni tampoco el preponderante para determinar la correspondiente compensación económica», com recalcà l’advocada general Verica Trstenjak en l’apartat 31 de les seves conclusions, presentades el dia 11 de maig de 2010.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 229

14 SANTIAGO ROBERT_15.indd 229

15/04/15 08:36

Santiago Robert Guillén

Durán Rivacoba, Ramón. «La protección de la propiedad intelectual en el ámbito de la sociedad de la información y de comercio electrónico (A propósito de la “Ley Sinde”)». Aranzadi Civil-mercantil. Revista Doctrinal, vol. 1, núm. 2 (maig 2011). Esteve Pardo, M. Asunción. «Comentario a la Sentencia de la Audiencia Nacional (Sección 15) de 2 de marzo de 2011, caso Padawan. La compensación equitativa por copia privada a examen». A: Esteve Pardo, M. Asunción (coord.). Cuestiones de actualidad sobre propiedad intelectual: Iniciativas legales frente a las descargas ilegales en Internet y consecuencias del «caso Padawan» sobre la compensación equitativa por copia privada. València: Tirant lo Blanch, 2013. Fernández-Mazarambroz, Patricia. «Actuaciones del Ministerio de Cultura». A: Esteve Pardo, M. Asunción (coord.). Cuestiones de actualidad sobre propiedad intelectual: Iniciativas legales frente a las descargas ilegales en Internet y consecuencias del «caso Padawan» sobre la compensación equitativa por copia privada. València: Tirant lo Blanch, 2013. Ibáñez García, Isaac. «Canon digital. El dilema de la Comisión Europea». Quincena Fiscal: Revista de Actualidad Fiscal, núm. 7 (2011). López Maza, Sebastián. «Idas y venidas de la Ley Sinde. Comentario a la disposición final 43ª de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de economía sostenible». Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid (RJUAM), núm. 23 (2011). Minero Alejandre, Gemma. «El futuro incierto de la regulación española de la compensación equitativa por copia privada». RJUAM, núm. 22 (2010). Padrós Reig, Carlos. El canon digital a debate: Revolución tecnológica y consumo cultural en un nuevo marco jurídico-económico. Barcelona: Atelier Libros, 2011. Sánchez Aristi, Rafael. «Juicio al sistema español de compensación equitativa por copia privada; la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) de 2 de marzo de 2011 (“caso Padawan”)». Aranzadi Civil-mercantil. Revista Doctrinal, vol. 1, núm. 9 (gener 2012).

230

14 SANTIAGO ROBERT_15.indd 230

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:36

RECENSIONS

15 MARIA ANGELES_15.indd 231

15/04/15 08:36

15 MARIA ANGELES_15.indd 232

15/04/15 08:36

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 15-1 (2015), p. 233-238 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP

MARÍA ÁNGELES PARRA LUCÁN (DIR.), NEGOCIACIÓN Y PERFECCIÓN DE LOS CONTRATOS, CIZUR MENOR, ARANZADI, 2014, 1.129 P. Negociación y perfección de los contratos és una obra col·lectiva de professors universitaris, un notari, un registrador i un magistrat, dirigida per María Ángeles Parra Lucán, catedràtica de dret civil de la Universitat de Saragossa. Analitza exhaustivament la formació del contracte, des de la negociació prèvia fins a la perfecció del contracte. És un encert l’anàlisi conjunta de la negociació i la perfecció dels contractes que es realitza en aquesta obra, perquè tracta tot el procés de formació del contracte en general, però també determinats tipus contractuals. És un estudi del dret espanyol però tenint en compte el dret europeu de contractes. La regulació espanyola és insuficient i imprecisa, i no dóna respostes a la variada litigiositat que provoquen els defectes en la formació del contracte, perquè no tracta de forma unitària tot aquest procés de formació del contracte; de fet, el Codi civil espanyol (CC) pràcticament només hi dedica l’article 1262 CC. En contrast, el nou dret de contractes europeu i internacional ha aportat solucions als problemes relatius a la formació del contracte. Tradicionalment s’ha entès que l’intercanvi de consentiments de les parts per a originar un contracte només s’esdevé quan concorren dues declaracions de voluntat amb la finalitat d’obligar-se. Tanmateix, com explica María Ángeles Parra Lucán en el capítol i, el sorgiment d’obligacions contractuals a partir de determinades situacions de fet posa de manifest que la concurrència de l’oferta i l’acceptació és només una de les possibles vies de formació del contracte, ja que els processos negociadors aporten noves formes de contractació que no es troben prou regulades, com ara els contractes societaris. Davant d’aquestes noves realitats, cal tenir en compte, com es fa en l’obra, les propostes d’harmonització del dret europeu i internacional i comprovar la compatibilitat d’aquestes amb les solucions proposades en el dret intern. L’actual configuració del contracte, consistent en un acord de voluntats generador d’obligacions, és fruit de l’evolució normativa, un procés que explica María Victoria Sesma Urzaiz en el capítol ii. D’acord amb l’evolució de la teoria general dels contractes en relació amb la formació del contracte, la resta de capítols del llibre s’agrupen en dues parts: la primera, sobre la negociació i la perfecció dels contractes, tracta dels aspectes de la teoria general del contracte vinculats a la seva formació; la segona, de caràcter especial, és la dedicada als sectors específics de contractació. La primera part s’inicia amb el capítol iii, en què Clara Isabel Asúa González analitza de forma sistemàtica l’obligació d’indemnitzar per comportaments lesius durant el període de formació del contracte. Estudia la Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 233

15 MARIA ANGELES_15.indd 233

15/04/15 08:36

Recensions

responsabilitat precontractual, amb especial atenció a les propostes d’unificació del dret contractual en l’àmbit europeu. Antoni Vaquer Aloy dedica el capítol iv als contractes unilaterals i a les declaracions unilaterals de voluntat, que respecte de la formació del contracte no presenten diferències amb la resta de contractes. Suggereix, tanmateix, una revisió de la voluntat unilateral com a font d’obligacions per la manca d’efectivitat en si mateixa perquè requereix l’acceptació del destinatari. A diferència del Codi civil, la Proposta d’avantprojecte de llei de modernització del dret d’obligacions i contractes de l’any 2009 de la Comissió General de Codificació s’inspira en les propostes d’unificació elaborades a escala internacional, de manera que reprodueix moltes de les virtuts i dels defectes que s’hi contenen. En el capítol v, Carlos Cuadrado Pérez fa una anàlisi crítica de les solucions proposades, tot contrastant-les amb l’experiència jurisprudencial i amb els pronunciaments doctrinals. La perfecció, com el moment en què conflueixen les declaracions de voluntat de les parts, pot estar afectada per vicis del consentiment. La tutela davant dels vicis del consentiment té en compte la concurrència de diversos requisits en la part que els ha patit, entre els quals adquireix una rellevància especial la conducta de la contrapart en la fase precontractual. Els vicis del consentiment i els remeis de la part afectada són analitzats per Silvia Gaspar Lera en el capítol vi. La conseqüència que s’atorga a l’existència d’aquests vicis del consentiment és l’anul·labilitat del contracte. No obstant això, en el dret comparat es tendeix a adaptar el contracte d’acord amb el principi favor negotii, considerat principi general del dret segons la jurisprudència del Tribunal Suprem, de manera que es manté el contracte en els termes en què ho va entendre qui tenia el consentiment viciat o en els que resultin de la bona fe, segons els casos. Una manifestació de la influència de l’harmonització europea i de la normativa internacional és la indemnització pels danys derivats dels vicis del consentiment, tant si el contracte s’anul·la com si no s’anul·la —per transcurs del termini de prescripció o caducitat o per la seva confirmació o adaptació. Aquesta indemnització no està regulada específicament en el nostre ordenament, però ha estat incorporada a la Proposta de modernització del dret d’obligacions i contractes. La formació del contracte presenta una particularitat important en el negoci jurídic representatiu, ja que la persona que materialment el celebra no és la que després n’ha d’assumir les conseqüències. En el capítol vii, Aurelio Barrio Gallardo analitza en quina mesura participen les voluntats del representat i del representant en la formació del contracte, per a distingir en quin dels dos subjectes que intervenen han de concórrer els requisits de validesa del contracte. Pedro Grimalt Servera estudia en el capítol viii la formació del contracte celebrat a través de mitjans electrònics, tot posant un èmfasi especial en el deure d’informar de l’oferta al destinatari. El notari Adolfo Calatayud Serra analitza en el capítol ix la forma i la formalització dels contractes, com a element complementari de la formació dels contractes. El registrador Diego Vigil de Quiñones Otero analitza la contractació i la publicitat registral en el capítol x, partint de la idea que la formació dels contractes mitjançant les noves tec234

15 MARIA ANGELES_15.indd 234

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:36

Recensions

nologies pot produir asimetries informatives. Rafael Arenas García tractat en el capítol xi un element cabdal de la formació dels contractes com és l’anàlisi del dret internacional, atès que cada país té el seu propi sistema de dret internacional privat, de manera que les solucions varien segons quina sigui l’autoritat que conegui dels litigis que es puguin produir. La segona part de l’obra, dedicada als sectors de contractació, té al seu torn dues vessants: la primera la conformen els contractes sotmesos al dret privat però amb intervenció pública, ja sia en el moment de l’adjudicació, com en el cas dels contractes públics, ja sia en el de l’execució del contracte per a protegir determinats sectors de la població, com en el cas dels contractes laborals i de consum; la segona vessant és la relativa als contractes netament privats i està formada pels contractes de societat, els de serveis, els de transport i els de compravenda d’immobles. L’anàlisi de la normativa especial comença en el capítol xii, de José María Gimeno Feliu, que analitza el règim jurídic de l’adjudicació dels contractes públics, caracteritzats per l’aplicació de regles que preservin el principi d’igualtat de tracte i de lliure concurrència per a aconseguir l’oferta econòmicament més avantatjosa per a l’Administració. En el capítol xiii, escrit pel magistrat i doctor Juan Molins García-Atance, s’exposen els defectes que presenta la contractació laboral, ja que és incompleta i està dispersa en diferents textos legals, i es proposen solucions respecte a aquesta qüestió. En el capítol xiv María José Morillas Jarillo analitza els canvis en els contractes mercantils que aporta la Proposta de Codi mercantil de la Secció de Dret Mercantil de la Comissió General de Codificació, presentada el juny del 2013. En particular analitza els canvis produïts en els règims particulars dels contractes de compravenda i assegurança. A diferència del tractament doctrinal i jurisprudencial de la Proposta de modernització del dret d’obligacions i contractes que ofereix el capítol v, en aquest capítol es compara la Proposta de Codi mercantil amb el dret espanyol vigent, així com amb els PECL i els Principis UNIDROIT, en què s’inspira la Proposta. Manuel Jesús Marín López dedica el capítol xv a la formació del contracte amb consumidors. Els contractes que celebren empresaris i consumidors són contractes de dret privat sotmesos al Codi civil. Malgrat això, la normativa del dret del consum inclou regles particulars sobre la formació del contracte, pel caràcter tuïtiu d’aquest envers el consumidor, com succeeix també en la legislació laboral analitzada en el capítol xiii. Per la singularitat del dret del consum, Virginia Múrtula Lafuente dedica el capítol xvi a la formació dels contractes de crèdit al consum. Arran de l’aprovació de la Llei 16/2011, de 24 de juny, ocupen un lloc destacat en aquesta qüestió el deure d’informació i les actuacions prèvies a la celebració del contracte, així com els mecanismes que garanteixen la prestació del consentiment lliure i informat. L’examen dels contractes sotmesos únicament al règim juridicoprivat comença amb el contracte de societat, perquè la seva conclusió no és instantània, com explica Rita Largo Gil en el capítol xvii. Es tracta d’un contracte consensual, però per a perfeccionar el negoci fundacional d’una societat cal més temps que per als contractes Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 235

15 MARIA ANGELES_15.indd 235

15/04/15 08:36

Recensions

bilaterals, ja que estem davant d’un contracte plurilateral d’organització: requereix reflexió, negociacions i la progressiva reunió dels mitjans. Paloma de Barrón Arniches analitza en el capítol xviii la formació del contracte de serveis i explica els mecanismes de contractació més freqüents en aquest sector. Reben una atenció especial la fase dinàmica de perfecció del contracte de serveis i els requisits per a considerar-lo perfeccionat. Barrón analitza els efectes del desistiment unilateral ad nutum del client després de la perfecció del contracte, tal com succeeix en els contractes de consum, recollits en el capítol xv. En el capítol xix, dedicat a la formació dels contractes de transport, Esther Hernández Sáinz ofereix un estudi de les característiques comunes i les diferències de la formació de les diferents modalitats de contracte de transport, tant de mercaderies com de passatgers. El contracte de compravenda d’immobles, que es vincula habitualment amb els contractes de finançament, és l’objecte d’estudi de Sofía de Salas Murillo en el capítol xx, la qual adverteix que les conseqüències de la falta de finançament posterior de la compravenda perfeccionada anterior són diferents segons si existeix o no previsió en el contracte sobre l’eventual impossibilitat d’obtenir finançament. Les solucions que aquesta obra aporta respecte de la formasció del contracte culminen amb el capítol xxi, de Juan Francisco Herrero Perezagua, dedicat a l’homologació judicial dels acords presos per les parts. Les solucions negociades i pactades són més efectives que les imposades, de manera que amb l’homologació judicial no es busca tant la resposta ajustada al dret, sinó la superació del conflicte. Aquests acords aporten un reforç a la voluntat concurrent de les parts, ja que si el conflicte ressorgeix, existirà una via executiva per a complir el que s’ha pactat. La importància de l’obra rau en la necessitat d’una anàlisi en profunditat de tot el procés de formació del contracte. El llibre l’aborda tant de manera general, en la primera part, com atenent diversos sectors de la contractació, en la segona part, per a adaptar la formació del contracte a les especificitats que presenta cada tipus de contracte. El resultat és una obra de referència tant per a acadèmics com per a professionals, per la seva completesa i la multitud d’aspectes que tracta amb tant d’encert. Cristina Argelich Comelles Universitat de Lleida

236

15 MARIA ANGELES_15.indd 236

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:36

Recensions

M. I. PASTOR GOSÁLBEZ, L. ROMÁN MARTÍN I A. GIMÉNEZ COSTA (COORD.), INTEGRACIÓN EUROPEA Y GÉNERO, MADRID, TECNOS, 2014, 290 P. Un dels aspectes més rellevants que de manera progressiva ha anat introduint l’ordenament jurídic de la Unió Europea és la igualtat entre homes i dones. Aquesta preocupació per les qüestions de gènere, en essència l’eliminació de les desigualtats per raó de sexe, explica que des de l’entrada en vigor del Tractat d’Amsterdam la Unió Europea hagi tingut la voluntat d’integrar el principi d’igualtat entre dones i homes en totes les seves polítiques i accions, si bé no sempre amb l’èxit desitjat. Aquesta realitat ha despertat l’interès i la preocupació de molts col·lectius de la nostra societat. Cal destacar la implicació i el compromís de les autores d’aquesta obra, que tracten de donar difusió de la qüestió que ens ocupa per tal de fer la seva pròpia contribució a la lluita per incorporar la perspectiva del gènere en el context de la universitat i, de manera específica, en l’àmbit de les diferents assignatures universitàries i dels projectes de recerca. En concret, aquest llibre és la culminació del Projecte Educatiu Jean Monnet, que s’ha dut a terme a la Universitat Rovira i Virgili des del curs acadèmic 2011-2012 fins al 2013-2014 amb la finalitat de donar a conèixer a la comunitat universitària (en especial, als futurs professionals de la nostra societat), a través de la participació d’especialistes de màxim nivell, el marc normatiu que en matèria d’igualtat de gènere s’ha seguit en l’àmbit de la Unió Europea, tant des d’una perspectiva teòrica com des d’una perspectiva pràctica, així com les polítiques d’integració dutes a terme en el procés d’integració europea. Així, a través de les seves pàgines, les onze especialistes que han participat en aquesta obra han realitzat, des d’una òptica transversal i multidisciplinària, un rigorós estudi que abasta les vessants jurídica, sociològica i politòloga. Aquest llibre s’estructura en nou grans blocs que es corresponen amb cadascun dels capítols que l’integren, que reflecteixen la transversalitat i la interdisciplinarietat de la matèria objecte d’estudi i que posen sens dubte de manifest la complexitat però alhora l’innegable interès de l’obra que ens ocupa. El capítol i es dedica a la igualtat de dones i homes en el dret de la Unió Europea i s’hi fa una referència especial a la jurisprudència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea i al Tribunal Europeu de Drets Humans. El capítol ii, que es titula «Dona, constitució i Tractat de Lisboa», fa un recorregut pels diferents tractats europeus per a analitzar quina ha estat l’evolució del principi d’igualtat de tracte i no-discriminació per raó de sexe fins ara. A continuació, el capítol iii centra la seva atenció en l’Ordre europea de protecció, en relació amb la qual fa una menció especial de les víctimes de violència de gènere. En el capítol iv l’objecte d’anàlisi és la igualtat de gènere i la seva incorporació en l’àmbit de la negociació col·lectiva. Tot seguit, el capítol v enceta un nou tema d’anàlisi, la democràcia paritària en el marc de la Unió Europea, que troba la seva justificació en el tractament Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 237

16 MI PASTOR_15.indd 237

15/04/15 08:36

Recensions

desigual que hi ha hagut entre homes i dones i que en massa ocasions roman vigent; l’àmbit polític és un clar exemple d’aquesta realitat. En el capítol vi es porta a terme una reflexió crítica sobre les polítiques d’igualtat de gènere que en el marc de la Unió Europea s’han realitzat entre els anys 2006 i 2012. El capítol vii es fa ressò del concepte d’interseccionalitat de gènere en la política de la Unió Europea i de la necessària connexió d’aquest amb altres desigualtats que així mateix es donen en aquest àmbit. Per anar acabant, el capítol viii s’ocupa d’examinar els mitjans de tutela davant d’una actuació contrària al principi de no-discriminació per raó de gènere i les conseqüències jurídiques que d’aquesta es poden derivar. Finalment, el capítol ix dedica l’últim eix temàtic del llibre al principi de no-discriminació per raó de sexe en el dret contractual europeu. En definitiva, els lectors i les lectores tenen a les seves mans una magnífica obra que posa de manifest la realitat actual de les polítiques d’igualtat entre dones i homes en el marc de la Unió Europea. L’excel·lent documentació i el rigorós estudi que porten a terme les autores fan que aquest treball esdevingui un punt de referència ineludible per a entendre la problemàtica que s’hi planteja. Elisabet Cerrato Guri Professora lectora de dret processal Universitat Rovira i Virgili

238

16 MI PASTOR_15.indd 238

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:36

MISCEL·LÀNIA

17 EVA CORDOVES_15.indd 239

15/04/15 08:36

17 EVA CORDOVES_15.indd 240

15/04/15 08:36

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 15-1 (2015), p. 241-255 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP

CRÒNICA DE LA JORNADA «LA CODIFICACIÓ DEL DRET DE CONSUM EN EL DRET CIVIL CATALÀ», CELEBRADA A LA UNIVERSITAT DE BARCELONA EL 25 DE MARÇ DE 2014 El proppassat dia 25 de març es va celebrar a la Facultat de Dret de la Universitat de Barcelona la jornada «La codificació del dret de consum en el dret civil català», dirigida per la doctora Maria Rosa Llácer Matacás, catedràtica de dret civil de la Universitat de Barcelona, i la doctora Mariló Gramunt Fombuena, professora titular de dret civil de la Universitat de Barcelona i presidenta de la Junta Arbitral de Consum de Catalunya. L’acte va constituir una activitat del Grup de Recerca en Dret Privat, Consum i Noves Tecnologies (GREDINT 944 SGR 2009) i es va emmarcar en l’execució del projecte «La nova contractació privada: disseny i codificació d’instruments reequilibradors en contexts d’asimetria negocial» (DER2012-32667). Va comptar amb la col·laboració del Grup de Dret Civil Català UB-UAB (221 SGR 2009) i amb el suport organitzatiu de l’Escola de Postgrau de la Facultat de Dret de la Universitat de Barcelona. L’objectiu primordial d’aquesta jornada ha estat constituir un marc de difusió i un fòrum de debat sobre com s’ha de desenvolupar la decisió del legislador català d’integrar la regulació dels contractes de consum en el dret civil, concretament en el Projecte de llibre sisè del Codi civil de Catalunya (CCCat), relatiu a les obligacions i els contractes. Durant la jornada es va constatar que el futur llibre sisè del CCCat ha d’incloure la contractació que afecta els consumidors, tal com estableix l’article 3f de la Llei 29/2002, sense perdre de vista que s’esdevé entre persones que no se situen en un pla d’igualtat. En efecte, el consumidor ocupa una posició més feble que cal tenir present durant tot l’iter contractual i que també s’ha de reflectir en la regulació del dret contractual. La sessió inaugural va estar presidida pel doctor Enoch Albertí Rovira, degà de la Facultat de Dret, i la presentació de la jornada va ser a càrrec de José Alberto Marín Sánchez, vicedegà de l’Il·lustre Col·legi de Notaris de Catalunya i vocal de la Secció d’Obligacions i Contractes de la Comissió de Codificació de Catalunya, i d’Alfons Conesa i Badiella, director de l’Agència Catalana de Consum. La primera conferència del matí va ser a càrrec d’Antoni Mirambell Abancó, catedràtic de dret civil de la Universitat de Barcelona i president de la Secció d’Obligacions i Contractes de la Comissió de Codificació de Catalunya, que va abordar la qüestió competencial catalana en matèria d’obligacions i contractes. La seva intervenció va posar en relleu els principals problemes existents en relació amb la vaguetat de la reserva estatal de les bases de les obligacions contractuals (art. 149.1.8 de la ConstiRevista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 241

17 EVA CORDOVES_15.indd 241

15/04/15 08:36

MISCEL·LÀNIA

tució espanyola). El doctor Mirambell va evidenciar que l’ambigüitat de la norma permet totes les interpretacions possibles, des de les més restrictives per la competència catalana fins a les més àmplies. Tanmateix, va manifestar que aquesta contesa interpretativa s’ha vist avivada pel fet que ni el Tribunal Constitucional ni el legislador estatal han contribuït a delimitar l’extensió de la reserva estatal respecte a les bases de les obligacions contractuals. Finalment, el ponent va compartir amb l’auditori el seu judici particular que, prenent com a base l’article 129 de l’Estatut d’autonomia de Catalunya del 2006, la tesi que s’ha de seguir és la coneguda com a àmplia o autonomista, segons la qual el Parlament de Catalunya pot legislar sobre totes les matèries de dret civil amb l’únic límit de les matèries reservades a l’Estat espanyol. A continuació, Maria Rosa Llácer Matacás, catedràtica de dret civil de la Universitat de Barcelona i vocal de la Secció d’Harmonització de la Comissió de Codificació de Catalunya, va fer una exposició centrada en la codificació del dret de consum com a matèria civil. Va reivindicar la naturalesa civil del dret contractual de consum i va avaluar la novetat que ha representat la Proposta de Codi mercantil en qualificar-lo com a matèria mercantil. El dret civil també protegeix col·lectius —com ara el dels consumidors— amb finalitats socials i cal delimitar quins aspectes han de ser objecte d’una llei especial i quins cal incorporar en el futur llibre sisè del Codi civil català i conformin així dret comú (art. 111-4 CCCat). En primer lloc, la ponent va definir les regles contractuals de consum que alteren les regles generals contingudes en els codis civils, per a esbrinar, posteriorment, quines normes redistributives es poden reconduir a principis civils. Aquestes últimes s’han d’incorporar al Codi civil per a conformar dret comú, no necessàriament restringit a escenaris de consum. Aquest primer bloc de ponències va ser moderat per Carles Enric Florensa i Tomàs, catedràtic de dret civil de la Universitat de Lleida. Després d’un col·loqui en què hi va haver una alta participació i d’una oportuna pausa cafè, van tenir lloc les darreres ponències del matí, moderades per Gemma Rubio Gimeno, professora agregada de dret civil de la Universitat de Barcelona. La primera, relativa a la codificació del dret de consum i als models de dret comparat existents, va ser a càrrec de Sergio Cámara Lapuente, catedràtic de dret civil de la Universitat de La Rioja. El ponent es va centrar, essencialment, en l’anàlisi de les diverses tècniques legislatives emprades en altres estats i va valorar els avantatges i els inconvenients d’incorporar les normes de consum al Codi civil o de preservar-les autònomament en un codi de consum. Tanmateix, la importància del dret comparat a l’hora de determinar quines matèries han d’incloure’s o d’excloure’s de l’àmbit propi de la protecció dels consumidors no va passar desapercebuda. Seguidament va prendre la paraula Mariló Gramunt Fombuena, professora titular de dret civil de la Universitat de Barcelona i vocal de la Secció d’Obligacions i Contractes de la Comissió de Codificació de Catalunya, la qual va tractar l’abast de la incorporació de les normes de consum al Codi civil català. Gramunt va iniciar la ponència presentant un «full de ruta» per a desenvolupar el llibre sisè del Codi civil de Catalunya en execució de 242

17 EVA CORDOVES_15.indd 242

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:36

MISCEL·LÀNIA

l’article 3 de la Llei 29/2002, de 30 de desembre (primera llei del Codi civil de Catalunya) i va acabar aportant propostes de lege ferenda per a una futura regulació dels contractes de consum. Respecte a aquesta qüestió, destaquem la proposta de reservar per al Codi de consum de Catalunya el desenvolupament de les relacions de consum que representen una protecció superior del consumidor i d’incorporar al Codi civil català les relacions de consum estàndard. María Paz García Rubio, catedràtica de dret civil de la Universitat de Santiago de Compostel·la, va presentar l’última ponència del matí, centrada en el tractament del dret a la informació precontractual. La ponent va respondre negativament a la pregunta formulada en el títol de la seva ponència, «Del dret especial al dret general?», i va destacar l’increment de l’extensió i la intensitat del deure d’informació precontractual en la contractació civil moderna. La ponència va diferenciar el tractament de la informació com a deure unilateral i com a deure bilateral. El primer deure d’informació es compleix enfront d’una part amb dèficit informatiu (consumidor, client de serveis complexos, etc.), mentre que el segon resulta d’un deure de lleialtat recíproca (en alguns contractes de serveis). És un exemple paradigmàtic del primer l’Ordre EHA/2899/2011, de transparència i protecció del client dels serveis bancaris, mentre que la regulació del contracte de serveis en el Draft Common Frame of Reference i el Projecte de la Comissió General de Codificació ho són de la informació precontractual bilateral. El matí va finalitzar amb un intens debat en el qual van participar professionals del sector i juristes de reconeguda competència. La sessió de la tarda fou moderada per Maria Rosa Llácer Matacás i es va obrir amb la ponència relativa a la conformitat amb el contracte en el Codi civil, a càrrec de Juana Marco Molina, catedràtica de dret civil de la Universitat de Barcelona i vocal de la Secció d’Obligacions i Contractes de la Comissió de Codificació de Catalunya. La ponent va posar de manifest que una de les pedres de toc de la moderna dogmàtica del dret d’obligacions és el concepte de conformitat amb el contracte, que el futur llibre sisè del Codi civil de Catalunya incorpora com a objecte d’una nova obligació del venedor, en sintonia amb els textos internacionals del dret contractual harmonitzat. Entre d’altres qüestions, l’autora va delimitar el contingut dels apartats 2 i 3 de l’article 621-20 de l’Avantprojecte de llibre sisè del CCCat i va destacar que el precepte ha optat per generalitzar a tota compravenda (sigui o no de consum) l’anomenat índex «subjectiu» de la conformitat. És a dir, la ineptitud del bé lliurat per a l’ús particular manifestat pel comprador al venedor en el moment de concloure el contracte constitueix també una manca de conformitat, sempre que el venedor hagi admès la possibilitat d’aquest ús especial. La ponent va complementar la seva exposició amb la verificació de l’aplicació de la manca de conformitat que està fent la jurisprudència i va destacar que la noció de conformitat amb el contracte ha contribuït a superar la manca de certesa jurídica existent, que fins ara derivava de la tradicional distinció entre vici ocult i incompliment contractual. De la perfecció del contracte i el dret de desistiment va parlar Lídia Arnau Raventós, professora agregada de dret civil de la Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 243

17 EVA CORDOVES_15.indd 243

15/04/15 08:36

MISCEL·LÀNIA

Universitat de Barcelona, que va manifestar que les condicions i els requisits d’exercici del dret a desistir s’haurien d’unificar i de recollir en el llibre sisè del CCCat. La doctora Arnau va constatar que la facultat de desistir es projecta sobre contractes perfeccionats. Això no exclou que hi hagi mecanismes per mitjà dels quals es pugui facilitar al consumidor la possibilitat de reflexionar sobre el seu interès en el contracte abans de la seva perfecció. En qualsevol cas, el CCCat hauria de fer-se ressò de la no-necessitat del consumidor de provar ni al·legar cap motiu o causa per a exercir el dret, ja que la facultat de desistiment s’atorga a l’efecte que el consumidor pugui replantejar-se l’oportunitat i la conveniència del contracte. També s’hauria d’establir la naturalesa receptícia i no formal de la declaració de voluntat per mitjà de la qual s’exerceix. Finalment, la doctora Arnau va remarcar que una protecció efectiva del consumidor exigeix que els professionals l’informin degudament de la facultat i les condicions d’exercici del desistiment. L’últim ponent de la jornada, el notari Ángel Serrano Nicolás, hi va intervenir amb la ponència «Compravenda d’immobles: dret civil i especialitats». Serrano va donar una visió crítica sobre la consideració mercantil de la compravenda d’immobles en la Proposta de Codi mercantil i va posar en relleu que un immoble (o almenys el seu aspecte més essencial d’habitatge habitual tot i ser adquirit a una societat promotora) no és una mercaderia ni tampoc és assimilable a un bé de consum. Va destacar així mateix que no tots els immobles estan liberalitzats —és el cas dels habitatges de protecció oficial— i que no és possible equiparar l’immobleinversió amb l’immoble-habitatge. El ponent també va posar en dubte la constitucionalitat de l’eventual modificació de la naturalesa de la legislació civil, que, per l’acció de la Proposta de Codi mercantil, passaria de ser base dogmàtica i dret comú a ocupar la funció de «règim subsidiari de segon grau». El darrer bloc de la jornada va finalitzar amb un debat final en què la discussió sobre la mercantilització del dret de consum va ser la gran protagonista. Cal destacar que no van ser poques les intervencions que es van posicionar a favor de l’opinió que veu en la «unitat de mercat» un pretext per a privar les autonomies de competències legislatives, en aquest cas en referència a les relacions de consum. Va clausurar la jornada Santiago Ballester i Muñoz, director general de Dret i d’Entitats Jurídiques de la Generalitat de Catalunya, qui va fer palesa la seva satisfacció per l’elevat interès científic de la jornada, la bona resposta dels assistents i la intensitat del debat. Així mateix, va destacar l’excel·lència de l’organització i va agrair al GREDINT la iniciativa científica i l’oportunitat del tema debatut. Eva Cordobés Millán Doctora en dret Universitat de Barcelona

244

17 EVA CORDOVES_15.indd 244

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:36

MISCEL·LÀNIA

CRÒNICA DEL CICLE DE CONFERÈNCIES SOBRE DRET SUCCESSORI CATALÀ, CELEBRAT A LA UNIVERSITAT DE BARCELONA ELS DIES 14, 21 I 28 DE NOVEMBRE DE 2013 Els dies 14, 21 i 28 de novembre de 2013 va tenir lloc al Saló de Graus de la Facultat de Dret de la Universitat de Barcelona (UB) el Cicle de Conferències Sobre Dret Successori Català, organitzat pel Grup de Dret Civil Català (SGR221), sota la direcció de la doctora Lídia Arnau Raventós, professora agregada de dret civil de la UB, i la doctora M. Luisa Zahino Ruiz, professora titular interina de la UB, amb la col·laboració de l’Il·lustre Col·legi de Notaris de Catalunya. El Cicle de Conferències va ésser inaugurat pel doctor Ferran Badosa Coll, catedràtic emèrit de dret civil de la Universitat de Barcelona, que començà el seu discurs posant de manifest que el dret de successions és el dret més antic i, alhora, el que té més tradició a Catalunya. Respecte del llibre quart del Codi civil de Catalunya (CCCat), va afirmar que ha significat la pèrdua d’algunes institucions, com ara la donació fideïcomissària, o la supressió de la distinció entre l’acreixement i l’increment. Com a gran novetat del CCCat, el doctor Badosa va fer referència a l’esclat dels pactes successoris (art. 431.1 a 431-30 CCCat) com a instrument jurídic que hauria de facilitar la planificació de la successió en les empreses familiars. Sobre la llegítima, Badosa considera que s’ha produït un afebliment d’aquesta i que ha estat reforçada la idea que es tracta d’un dret de crèdit. La primera jornada va estar centrada en els principis generals del dret de successions i el dret aplicable. La primera ponència, titulada «Els principis del dret successori català: context original i context actual», va ser a càrrec del doctor Maurici Pérez Simeon, professor agregat de dret romà de la Universitat Pompeu Fabra. El ponent va centrar la seva exposició en l’anàlisi de l’origen en el dret romà dels principis del dret successori català i en la seva regulació en el CCCat. Els principis del dret successori català tenen una indubtable base de dret romà. El doctor Pérez va fer referència que el segon paràgraf de l’apartat ii del preàmbul del Codi de successions (CS) establia que «no es modifiquen els grans principis propis del dret romà, tan arrelats en el dret successori català» i respecte del CCCat va dir que en el preàmbul del llibre quart es disposa que en aquest «es mantenen els principis successoris del dret català tal com estaven plasmats en el CS». Així, es van tractar el principi d’universalitat de la successió (art. 411-1 CCCat) el principi de la necessitat de la institució d’hereu per a la validesa dels testaments (art. 411-3.2 CCCat), el principi d’incompatibilitat entre la successió testamentària i la successió intestada (art. 441-2.1, 431-18.1 i 423-1.1 CCCat), el principi de perdurabilitat i perpetuïtat del títol d’hereu (art. 423-12 CCCat) i el principi d’indivisibilitat de l’acceptació i la repudiació (art. 461-2.1 CCCat). Tot seguit va tenir lloc la ponència de Lluís Jou Mirabent, notari de Barcelona, titulada «Institucions successòries a la pràctica notarial dels darrers anys». Segons Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 245

18 MARIA PLANAS_15.indd 245

15/04/15 08:35

MISCEL·LÀNIA

l’experiència professional del ponent, tot i l’esclat dels pactes successoris en el CCCat, aquests encara són residuals. Afegí que la nova causa de desheretament prevista en l’article 451-17.2e CCCat, relativa a l’absència manifesta i continuada de relació familiar entre el causant i el legitimari per una causa exclusivament imputable al legitimari, està esdevenint una pràctica notarial força freqüent. El notari va acabar la seva exposició proposant la gran utilitat que tindria per als juristes l’elaboració d’estudis de caràcter qualitatiu del contingut dels documents notarials catalans. La darrera ponència de la primera jornada, titulada «El Reglament UE 650/2012 i la llei aplicable a les successions per causa de mort», la va realitzar la doctora Maria Esperança Ginebra Molins, professora titular de dret civil de la Universitat de Barcelona, i va girar entorn de la transcendència pràctica que tindrà aquest Reglament, atès que serà aplicable a totes les successions per causa de mort que s’obrin a partir del 17 d’agost de 2015. La ponent va fer un èmfasi especial en els conflictes internacionals en què la llei aplicable és la d’un estat membre plurilegislatiu, com l’Estat espanyol. En aquests casos, l’article 36 del Reglament preveu una remissió indirecta a les normes de conflicte internes, que seran les que determinaran la llei aplicable, en el nostre cas l’art. 16 CC, que ens remet al veïnatge civil. Ara bé, en els casos en què el causant no és un espanyol i, en conseqüència, no té veïnatge civil, seria aplicable la llei del lloc de residència habitual. La doctora Ginebra va posar de manifest que alguns sectors de la doctrina consideren discriminatori el fet que en aquests casos siguin aplicables diferents lleis. La segona sessió, duta a terme el 21 de novembre, va estar centrada en els pactes successoris, en els seus aspectes civils, registrals i fiscals. La primera ponència va ser a càrrec de la doctora Susana Navas Navarro, catedràtica de dret civil de la Universitat Autònoma de Barcelona, i es va titular «La “normal inestabilitat de les circumstàncies” en els pactes successoris (sobre la presa de decisions en contexts complexos i la seva rellevància en el dret)». La ponent va centrar la seva exposició en la problemàtica de la revocació en el supòsit de canvi de les circumstàncies previst en l’article 431-14 CCCat, especialment en els pactes successoris per a la planificació de la successió en les empreses familiars. La successió en les empreses familiars es caracteritza per durse a terme, moltes vegades, en contextos complexos on és molt freqüent que la presa de decisions es produeixi amb una certa inestabilitat. Per tal de garantir l’eficàcia i l’estalvi de despeses en transaccions i per protegir-se de decisions judicials que poden no satisfer les parts, la ponent proposà que, atès que els atorgants d’aquests pactes successoris haurien de ser coneixedors de la inestabilitat habitual de les empreses familiars, estableixin unes clàusules que incloguin causes específiques i una clàusula general de revocació. Aquestes clàusules han de permetre la revisió o resolució del pacte en el cas que es produeixin circumstàncies que generin inestabilitat. Així, aquestes clàusules constituirien una solució eficient per a adaptar-se, a través dels pactes successoris, a la normal inestabilitat de les circumstàncies. Tot seguit va tenir lloc la segona ponència, titulada «Els pactes d’atribució parti246

18 MARIA PLANAS_15.indd 246

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:35

MISCEL·LÀNIA

cular: entre la successió anticipada i la seva complementarietat amb la resta de disposicions de darrera voluntat» i que va dur a terme el doctor Ángel Serrano de Nicolás, notari de Barcelona. El ponent va posar de manifest que l’entrada en vigor del CCCat ha fet augmentar el nombre de pactes successoris, sobretot en els casos de segons matrimonis i entre germans solters o vidus. A més, va establir una comparació entre els pactes successoris d’atribució particular, i els pactes d’atribució universal o heretaments, els llegats i les donacions. Respecte dels pactes d’atribució universal (art. 431-1 i 431-18), va afirmar que una de les grans diferències és que els pactes d’atribució particular poden ser de naturalesa jurídica gratuïta o onerosa, i els heretaments són un pacte de naturalesa gratuïta. Pel que fa als llegats, va considerar que si bé també són un títol particular i són admesos sota condició o termini, la diferència es materialitza quan l’atorgant del pacte és alhora el beneficiari. En darrer lloc, sobre les donacions el ponent va afirmar que els casos més problemàtics són aquells en els quals es tracta d’un pacte successori o una donació inter vivos, és a dir, un acte amb un ajornament dels seus efectes fins a la mort del causant. En tercer lloc va intervenir el senyor Luis Fernández del Pozo, registrador de Barcelona, amb la ponència «Publicitat registral dels pactes successoris». Luis Fernández va centrar la seva exposició en la publicitat en el Registre de la Propietat (art. 431-8.2 CCCat) i Mercantil (art. 431-8.4 i 431-25.2 CCCat) dels pactes successoris que signifiquin una transmissió de present, per la qual cosa són inscriptibles en vida del futur causant, i en la connexió del pacte successori amb el Registre Mercantil. Així, en un pacte successori o en un testament es podrà incloure un protocol familiar (art. 431-6, 431-7 i 431-25 CCCat) que ordeni a aquell grup familiar l’exercici de les disposicions contingudes en aquell títol successori per tal d’assegurar la continuïtat de l’empresa familiar. Per als successors, la càrrega modal consistirà en el compliment d’aquell protocol familiar, que pot obligar, per exemple, a modificar els estatuts socials d’una societat o a exercitar un determinat dret de vot. Els protocols familiars només seran exigibles jurídicament si el seu contingut és incorporat a un negoci jurídic, com ara un pacte successori. D’aquesta manera, a través dels pactes successoris es poden preveure pactes parasocials de sindicalització sobre la modulació dels drets de vot, pactes que no podrien ser inclosos en uns estatuts socials; per exemple, l’establiment de la unanimitat en la presa de determinades decisions. Finalment va tenir lloc la ponència de la doctora Susana Sartorio Albalat, catedràtica de dret financer de la Universitat de Barcelona, titulada «La fiscalitat dels pactes successoris» i la qual va girar entorn de la tributació de l’impost sobre la renda de les persones físiques (IRPF) i l’impost sobre les successions i donacions (ISiD) en les transmissions lucratives inter vivos, concretament de les atribucions de present a través de pactes successoris. El criteri de la Direcció General de Tributs no és el mateix en ambdós impostos. Respecte de l’IRPF, es considera que, encara que l’atribució sigui inserida en un pacte successori, es tracta d’una transmissió inter vivos i que, per aquest motiu, no pot gaudir de l’exempció de la plusvàlua per causa de mort. En canRevista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 247

18 MARIA PLANAS_15.indd 247

15/04/15 08:35

MISCEL·LÀNIA

vi, en l’ISiD s’ha establert la doctrina que a les atribucions de present inserides en un pacte successori se’ls ha d’aplicar la normativa de les successions i la data de la meritació s’ha d’avançar al dia de la celebració del pacte successori. La ponent afegí que el Tribunal Superior de Justícia de Galícia ha obert una línia jurisprudencial que estableix que el tractament tributari d’aquesta institució ha de ser equivalent en ambdós impostos i que, en conseqüència, tant pel que fa a l’IRPF com pel que fa a l’ISiD, si es considera que són atribucions mortis causa haurien de gaudir de la no-tributació. La darrera sessió, que va tenir lloc el dia 28 de novembre, va començar amb la ponència de la senyora Maria Eugènia Alegret Burgués, magistrada del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (TSJC), titulada «La llegítima catalana en la jurisprudència del TSJC». La ponent començà afirmant que s’ha produït un debilitament progressiu de la institució, i més concretament de la seva protecció, amb la transformació, ja amb el Codi de successions, de la llegítima com a dret pars bonorum en un dret de crèdit, i en el CCCat amb la inclusió en el seu article 415-17.2e d’una nova causa de desheretament consistent en l’absència manifesta i continuada de la relació entre el causant i el legitimari exclusivament imputable a aquest darrer. La magistrada va avançar que el TSJC preveu que en els pròxims anys arribaran a la Sala Civil recursos per aquesta causa i que la problemàtica esdevindrà, segurament, determinar com s’ha de provar que aquella falta de relació familiar és imputable exclusivament al legitimari. Respecte de la jurisprudència del TSJC, va posar de manifest que els casos més freqüents sobre la llegítima catalana que aquest Tribunal ha de resoldre tracten de la valoració dels béns i de la prova per a dur a terme aquesta valoració. El criteri del TSJC és que aquesta valoració ha de ser objectiva, real i, si escau, la que resulti d’una prova pericial; en altres paraules, que aquest resultat haurà de ser el valor de mercat. La ponència següent, «La inoficiositat legitimària», va ser a càrrec de la doctora Lídia Arnau Raventós, professora agregada de dret civil de la UB, i va versar sobre el diferent tracte que tenen els llegats i les donacions dutes a terme pel causant en l’acció d’inoficiositat legitimària prevista en els articles 451-22 CCCat i següents. Així, en el cas que les donacions siguin inoficioses perquè perjudiquen el quantum legitimari, es reduirien o se suprimirien, en primer lloc, els llegats, i només es declararien inoficioses les donacions si siguin computables a la llegítima (art. 451-23.3 CCCat). A més, respecte de la legitimació d’aquesta acció, va posar sobre la taula la possibilitat de renunciar a aquesta acció un cop la successió ha estat oberta. A diferència del Codi de successions (art. 375.2 CS), en el llibre quart del CCCat no es preveu aquesta renúncia d’una forma expressa. Ara bé, atès que en l’article 451-22.1 CCCat el legislador ha inclòs el verb «poden», que es tracta d’una acció de protecció del quantum legitimari i que l’acció de suplement és també renunciable, considera que és defensable que es tingui en el CCCat la possibilitat de renunciar a l’acció d’inoficiositat. La darrera ponència, «La llegítima en la successió intestada», la va fer el doctor Santiago Espiau Espiau, catedràtic de dret civil de la Universitat de Barcelona, i es va centrar en l’estudi dels casos en què es manifesta la llegítima en la successió intestada: 248

18 MARIA PLANAS_15.indd 248

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:35

MISCEL·LÀNIA

concurrència de títols en els fills en ser cridats a l’herència intestada i que també són legitimaris (art. 442-4.19 CCCat), la llegítima dels ascendents en la successió de l’impúber (art. 444-1b CCCat) i la llegítima dels ascendents quan el cònjuge o convivent estable supervivent és l’hereu (art. 442-3.2 CCCat). El ponent va fer un èmfasi especial en l’usdefruit universal ab intestato (art. 441-2.3 i 442-3.1 CCCat), que, respecte del Codi de successions, ha experimentat importants modificacions que responen a la voluntat del legislador català de reforçar la posició del cònjuge o convivent estable supervivent: el difunt no podrà privar aquest dret encara que anteriorment hagi realitzat alguna atribució a favor del causant, el manteniment de la viudetat ha deixat de ser un requisit per a la conservació de l’usdefruit universal ab intestato i —fet que el ponent considera una de les reformes més importants— s’ha atorgat caràcter vitalici a l’usdefruit universal. La cloenda d’aquest Cicle va ser a càrrec de Joan Carles Ollé Favaró, degà de l’Il·lustre Col·legi de Notaris de Catalunya. Després de mostrar el seu agraïment i felicitar les organitzadores per la contribució d’aquest acte a la comunitat universitària, professional i jurista, va fer referència a la tramitació parlamentària del llibre quart. Es van presentar al Parlament de Catalunya dos projectes de llei i, tot i que el primer va ésser molt més innovador i revolucionari que el projecte definitiu, després de constituir-se una comissió mixta d’experts entre el Parlament i l’Observatori de Dret Privat, es va aprovar el segon text, que tenia un caràcter més conservador: la Llei 10/2008, de 10 de juliol, del llibre quart del Codi civil de Catalunya, relatiu a les successions. El degà considerà encertat que el legislador català acabés decantant-se per aquest segon projecte, que, al seu parer, tot i que no és tan revolucionari, ha significat un bon desenvolupament del dret civil català. I afirmà que ja hi haurà temps i oportunitats per a plantejar futures modificacions del llibre quart que incloguin el caràcter més revolucionari que es preveia en el primer projecte de llei que es va presentar al Parlament. Maria Planas Ballvé Becària del Departament de Dret Civil Universitat Autònoma de Barcelona

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 249

18 MARIA PLANAS_15.indd 249

15/04/15 08:35

MISCEL·LÀNIA

CRÒNICA SOBRE LA JORNADA «RÈGIM ECONÒMIC MATRIMONIAL: RÈGIM DE PARTICIPACIÓ I MECANISMES DE COMPENSACIÓ ENTRE CÒNJUGES», CELEBRADA A LA UNIVERSITAT DE BARCELONA ELS DIES 7 I 8 DE NOVEMBRE DE 2013 El Grup d’Estudi del Dret Civil Català (2009 SGR 221) va organitzar, amb la col·laboració de l’Il·lustre Col·legi de Notaris de Catalunya i sota la direcció de les doctores Susana Navas Navarro, Elena Lauroba Lacasa i M. Esperança Ginebra Molins, la jornada titulada «Règim econòmic matrimonial: règim de participació i mecanismes de compensació entre cònjuges», la qual va tenir lloc els dies 7 i 8 de novembre de 2013 a la Facultat de Dret de la Universitat de Barcelona. L’objectiu de la jornada era aportar elements d’anàlisi i de reflexió sobre el règim econòmic matrimonial vigent a Catalunya, arran de l’entrada en vigor l’1 de maig de 2013 del conveni francoalemany sobre un règim econòmic matrimonial opcional de participació en els guanys. Com a ponents, es va comptar amb la participació de juristes de reconegut prestigi, tant internacionals com nacionals, procedents de l’àmbit acadèmic universitari, així com de l’exercici pràctic de la funció judicial i notarial. La conferència inaugural de la jornada fou a càrrec del doctor Ferran Badosa Coll, catedràtic emèrit de dret civil de la Universitat de Barcelona i investigador principal del Grup d’Estudi de Dret Civil Català. En la conferència, titulada «Els enfocaments econòmics del matrimoni», Badosa va examinar els efectes patrimonials derivats del matrimoni i dels règims matrimonials. Per una banda, amb l’enfocament vinculat al matrimoni va analitzar les despeses familiars, les quals foren definides econòmicament (com a despeses o pagaments que imposen el finançament dels cònjuges) i jurídicament (com a deutes amb titularitat exclusiva del cònjuge contraent, però amb garantia patrimonial extensa, ja que són també exigibles a l’altre cònjuge), així com l’exclusió del matrimoni com a àmbit de desplaçaments econòmics, atès que roman la idea de prohibició de l’enriquiment injust. Per altra banda, amb l’enfocament particular derivat del règim matrimonial va examinar el matrimoni com a institució a la qual s’imputen els guanys dels cònjuges. A continuació farem una síntesi de les altres ponències, però no per l’ordre cronològic en què foren pronunciades, sinó prenent en consideració la perspectiva del dret comparat que va operar en la jornada. Per aquest motiu, per una banda s’examinaran les ponències relatives als règims econòmics matrimonials, especialment el règim de participació en els guanys, en ordenaments jurídics d’altres països europeus, i per l’altra s’examinarà la regulació d’aquests règims en el dret civil català. Els ordenaments jurídics d’altres països que foren objecte d’estudi durant la jornada foren els d’Anglaterra i Gal·les, França i Alemanya. El doctor Jens M. Scherpe, professor de la Universitat de Cambridge, va exposar 250

19 MARINA CASTELLS_15.indd 250

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:35

MISCEL·LÀNIA

el cas d’Anglaterra i Gal·les com a exemple de sistema jurídic sense règim econòmic matrimonial. Com va explicar el ponent, en considerar-se que cap règim podia crear un resultat just, des de la Matrimonial Causes Act del 1973 la potestat per a decidir sobre les conseqüències econòmiques del divorci recau sobre els jutges, els quals, per a assegurar que els beneficis obtinguts es reparteixen, prenen en consideració els tres pilars de l’equitat (necessitat, compensació i distribució del patrimoni), tot i que el criteri de l’interès dels fills té prevalença sobre aquests. També va fer referència als acords matrimonials, dels quals va dir que quan són justos és força probable que siguin aprovats pel jutge. El cas de l’ordenament jurídic francès va ser exposat per la doctora Sophie Gaudemet, professora de la Universitat Paris-Sud (Paris XI), la qual va centrar la seva intervenció en el règim de participació en el dret francès des de la pràctica. Segons va explicar la ponent en la seva intervenció, els cònjuges tenen llibertat de pacte per a celebrar acords i delimitar el règim econòmic matrimonial. Les principals clàusules que va esmentar que es poden pactar són les que persegueixen la protecció del cònjuge supervivent (clàusula de participació íntegra, que estipula que el supervivent té dret a la totalitat dels guanys nets) o del cònjuge professional (clàusula d’exclusió professional o de disminució del valor dels guanys). La doctora Bettina Heiderhoff, professora de la Universitat de Münster, es va centrar en qüestions actuals del règim de comunitat en els guanys d’Alemanya, que és el règim legal supletori i opera com un règim de participació, malgrat que el nom pugui generar confusions. D’acord amb la seva ponència, quan aquest règim finalitza, el cònjuge que ha obtingut més guanys durant el matrimoni està obligat a pagar a l’altre cònjuge la meitat d’aquest increment patrimonial. La compensació que es pot demanar, segons va manifestar, es troba limitada a les propietats existents del cònjuge, un cop deduïts els deutes (extrem introduït per la reforma del 2007). La ponent, en la seva conclusió, va posar l’èmfasi en el fet que el benefici més important d’aquest règim és que la interferència en els drets de propietat és mínima. Aquests dos darrers països, França i Alemanya, van celebrar un conveni sobre règim econòmic matrimonial opcional de participació en els guanys que va ser objecte d’estudi del doctor Pierre Murat, professor de la Universitat de Grenoble-Alps. En la seva ponència, Murat va manifestar que no es va voler unir els dos règims econòmics matrimonials, sinó crear-ne un de nou que ha de ser escollit expressament pels cònjuges mitjançant un contracte. Segons el ponent, la principal dificultat per a la creació d’aquest règim comú fou l’ordre públic francès, però se superà a través de la introducció de disposicions que reduïssin el règim primari francès. I si bé, d’acord amb la seva intervenció, aquest règim resulta molt beneficiós perquè facilita la valoració dels béns, caldrà convèncer els cònjuges que aquest règim els resulta més beneficiós. La doctora Ingrid Lund-Andersen, professora de la Universitat de Copenhaguen, va centrar la seva intervenció en l’harmonització europea del règim econòmic matrimonial a partir d’un estudi comparatiu amb l’harmonització portada a terme en Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 251

19 MARINA CASTELLS_15.indd 251

15/04/15 08:35

MISCEL·LÀNIA

els països nòrdics (Suècia, Dinamarca, Noruega, Finlàndia i Islàndia). Segons el que va manifestar en la seva ponència, en els sistemes nòrdics l’harmonització ha estat possible pel fet que comparteixen història, religió, mentalitat, rols de gènere i tradició jurídica. Si bé no es produeixen aquests punts de convergència entre els estats membres de la Unió Europea, la ponent es va mostrar optimista i va cloure la seva intervenció fent referència a la tasca portada a terme per la Comissió Europea de Dret de Família, tasca que s’ha materialitzat en l’aprovació dels principis sobre les relacions patrimonials entre cònjuges. Per a finalitzar aquest primer bloc de ponències amb component internacional cal fer referència a la ponència de la doctora Cristina González Beilfuss, catedràtica de dret internacional privat de la Universitat de Barcelona, sobre els projectes de reglament de la Unió Europea en matèria de règim econòmic matrimonial i de relacions patrimonials entre parelles registrades. La seva ponència es va centrar en les diferències entre les dues propostes elaborades. Per una banda, va explicar que mentre que els cònjuges podran escollir la llei aplicable al seu règim econòmic matrimonial, per a les parelles registrades la llei aplicable sempre serà la de l’estat de registre, opció que pretén evitar que, a través de l’autonomia de la voluntat conflictual, la parella de fet s’acabi convertint en una institució paramatrimonial. Per altra banda, va remarcar que els òrgans jurisdiccionals es podran declarar incompetents quan el seu ordenament jurídic no reconegui la figura de la unió registrada. Per a tancar la seva intervenció va manifestar que el conveni francoalemany ha posat de manifest que és possible l’elaboració d’un règim econòmic comú. A continuació farem referència a les ponències que tenien per objecte la regulació dels règims econòmics matrimonials en el dret civil català, les quals es poden subdividir en les que van tractar aspectes del règim de participació en els guanys i les que en van tractar del règim de separació de béns. No obstant això, abans de començar a examinar-les és necessari fer referència a la ponència de la senyora María Sáenz de Santamaría García, notària de la ciutat de Tarragona, que va tractar dos temes de gran actualitat i que a la pràctica susciten alguns dubtes: per una banda, la nova figura jurídica de l’emprenedor de responsabilitat limitada, creada per la Llei 14/2013 i respecte a la qual es va manifestar crítica perquè va considerar que s’havien previst moltes limitacions i pocs beneficis; per l’altra, els pactes en previsió d’una ruptura matrimonial, dels quals va emfatitzar la reticència de les parts a complir amb el deure d’informació, malgrat estar limitat als efectes transcendentals. La doctora Susana Navas Navarro, catedràtica de dret civil de la Universitat Autònoma de Barcelona, va centrar la seva ponència en el règim de participació en els guanys, del qual va examinar les novetats introduïdes pel Codi civil de Catalunya, des de la perspectiva del dret comparat. D’acord amb la doctora Navas, si bé l’obligació de fer l’inventari de béns no té un antecedent clar en el dret estranger, la retroacció dels efectes, per resolució judicial, de l’extinció del règim al moment de la presentació de 252

19 MARINA CASTELLS_15.indd 252

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:35

MISCEL·LÀNIA

la demanda es desprèn de l’ordenament jurídic del Quebec, mentre que la possibilitat que, a petició d’un dels cònjuges o dels seus causahavents, l’autoritat judicial pugui acordar la retroacció dels efectes de l’extinció a la data en què va cessar la convivència, es troba igualment regulada en el conveni francoalemany. La ponent també va manifestar que les normes de composició del patrimoni inicial i el patrimoni final han estat inspirades per la normativa d’Espanya, Alemanya i França. La doctora Elena Lauroba Lacasa, professora titular de dret civil de la Universitat de Barcelona, va fer una altra ponència en la qual també es va tractar el règim de participació en els guanys. La doctora Lauroba va examinar, des de la perspectiva del dret comparat, els pactes d’atribució d’una participació diferent de la meitat de l’increment patrimonial i va manifestar que aquests s’han reconegut explícitament en els ordenaments jurídics següents: França (haurà de ser sobre la totalitat dels guanys i s’admet la dació en pagament per a alguns béns), Bèlgica (s’imposa el pagament de deutes de manera proporcional), Suïssa (es permet l’exclusió de béns) i Itàlia (es fa una remissió als principis de la Comissió Europea de Dret de Família [CEDF]). Per tancar aquest bloc de ponències dedicades al règim de participació en els guanys cal fer referència a dues comunicacions encarregades que foren presentades durant la jornada. La primera fou a càrrec de la doctora Sandra Camacho Clavijo, professora lectora de dret civil de la Universitat Autònoma de Barcelona, la qual va examinar el còmput de les plusvàlues. Partint del fet que el legislador computa les millores amb independència de la procedència dels béns, en la seva intervenció Camacho va reflexionar sobre la conveniència d’aplicar normes, igual que en el dret suís, per a introduir correccions en funció de la participació, de manera que només es tingui dret a participar en les plusvàlues ocasionades per la intervenció d’ambdós cònjuges. La segona comunicació fou realitzada per la doctora Lídia Arnau Raventós, professora agregada de dret civil de la Universitat de Barcelona, i va abordar els mecanismes previstos en el Codi civil de Catalunya per als actes en perjudici del crèdit de participació. Per una banda, Arnau va analitzar l’acció de reducció i supressió, la qual s’activa en el moment del cobrament i significa la pèrdua d’una part o de la totalitat del bé, ja que retorna al patrimoni del deutor i constitueix una proindivisió entre el creditor i el donatari. Per l’altra, es va centrar en l’acció d’impugnació per frau. En l’altre bloc de ponències, dedicades a l’estudi del règim de separació de béns, trobem la ponència de la doctora Maria Esperança Ginebra Molins, professora titular de la Universitat de Barcelona, que va abordar les estratègies participatives del règim de separació de béns. D’acord amb la ponència, el fonament de la compensació econòmica per raó de treball és l’enriquiment injustificat, i no la comunicació de guanys, quan no s’hi té dret, inclús en supòsits de desequilibri, perquè no s’ha portat a terme treball domèstic durant el matrimoni. La ponent també va remarcar que la compensació econòmica no és una regla de liquidació del règim, atès que es reconeix als convivents i que resulta compatible amb la prestació compensatòria. Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 253

19 MARINA CASTELLS_15.indd 253

15/04/15 08:35

MISCEL·LÀNIA

La ponència de la doctora Cristina Guilarte Martín-Calero, professora titular de la Universitat de Valladolid, es va centrar també en l’estudi de la compensació econòmica per raó de treball, però des de la perspectiva del Codi civil espanyol. En la seva intervenció Guilarte va defensar que, per tal de percebre la compensació, cal que el treball domèstic s’hagi realitzat de manera exclusiva i excloent. També va posar èmfasi en el fet que s’hauria de reconèixer d’una manera més restrictiva i només per a pal· liar un desequilibri econòmic. Molt relacionada amb aquestes dues darreres ponències trobem la comunicació presentada per la doctora Esther Farnós i Amorós, professora visitant de dret civil de la Universitat Autònoma de Madrid, la ponència de la qual també va versar sobre la compensació econòmica per raó de treball. En la seva exposició, Farnós va manifestar que l’exclusió de les donacions fetes als fills comuns, regulada en l’article 232-6 del Codi civil de Catalunya, pot afavorir comportaments oportunistes, a través de la despatrimonialització, raó per la qual va afirmar que hauria estat millor que s’hagués supeditat al consentiment del creditor. La darrera comunicació presentada en la jornada fou la del doctor Jaume Tarabal Bosch, professor lector de dret civil de la Universitat de Barcelona, que va tractar sobre la convivència no matrimonial. En la seva exposició Tarabal va manifestar que en el Codi civil de Catalunya es protegeix el convivent eventualment perjudicat (en cas d’extinció inter vivos) i es beneficia a qui el causant presumiblement hagués volgut afavorir (en cas d’extinció per mort). Per acabar, va plantejar si la regulació catalana ha entrat en contradicció amb la doctrina més recent del Tribunal Constitucional, sorgida arran de la resolució del recurs d’inconstitucionalitat plantejat contra la llei de parelles de fet de Navarra. Com a conclusió de la jornada es va organitzar una taula rodona, sota el títol «Repensar el règim econòmic matrimonial a Catalunya», en la qual van participar, per ordre d’intervenció: M. del Carmen Gete-Alonso y Calera, catedràtica de dret civil de la Universitat Autònoma de Barcelona; José Alberto Marín Sánchez, vicedegà de l’Il· lustre Col·legi de Notaris de Catalunya (ICNC); M. Eugènia Alegret Burgués, magistrada de la Sala Civil i Penal del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya; Joan Carles Ollé Favaró, degà de l’ICNC, i el doctor Ferran Badosa Coll. La majoria dels ponents van coincidir a preguntar-se si el règim econòmic matrimonial de separació de béns s’hauria de substituir com a règim legal supletori pel règim de participació en els guanys. La doctora M. del Carmen Gete-Alonso y Calera va manifestar algunes recances respecte al règim de participació en els guanys, cosa que va argumentar amb el fet que la pràctica habitual de comprar béns en proindivisió resulta conflictiva amb aquest règim econòmic matrimonial. En sentit similar es va posicionar M. Eugènia Alegret Burgués, que va manifestar que el règim de separació de béns s’adapta millor a la realitat social, a més que resulta refermat per raons pragmàtiques (per exemple, no cal fer inventari, ni informar sobre el que fa cada part) i pel fet que és menys controvertit quan arriba el moment de la liquidació. Joan Carles 254

19 MARINA CASTELLS_15.indd 254

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:35

miscel·lània

Ollé Favaró i José Alberto Marín Sánchez van coincidir que la preferència dels ciutadans pel règim de separació de béns es posa de manifest amb la baixa xifra de capitulacions matrimonials atorgades per a escollir un altre règim. Davant les consideracions anteriors, el doctor Ferran Badosa Coll va advertir del fet que es puguin generar disfuncions a la pràctica en l’àmbit europeu en cas que es mantingui el règim de separació de béns com a règim legal supletori, mentre en altres països ho és el de participació en els guanys. Marina Castells i Marquès Doctoranda en dret civil Universitat Autònoma de Barcelona

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 255

19 MARINA CASTELLS_15.indd 255

15/04/15 08:35

19 MARINA CASTELLS_15.indd 256

15/04/15 08:35

Revista Catalana de Dret Privat [Barcelona: Institut d’Estudis Catalans], vol. 12 (2011-2012). FE D’ERRATES Pàgina

Línia

On diu

Ha de dir

Andrés Cosialls Ubach

Paloma de Barrón Arniches

201

Andrés Cosialls Ubach

Paloma de Barrón Arniches

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015) 257

19 MARINA CASTELLS_15.indd 257

15/04/15 08:35

Revista Catalana de Dret Privat [Barcelona: Institut d’Estudis Catalans], vol. 14 (2014). FE D’ERRATES Pàgina

Línia

On diu

Ha de dir

119

Notari

Notari Professor associat Universitat Autònoma de Barcelona

217

258

19 MARINA CASTELLS_15.indd 258

Universitat de València

Universitat de Valladolid

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-1 (2015)

15/04/15 08:35

NORMES DE PRESENTACIÓ D’ORIGINALS PER A L’EDICIÓ 1. Els articles s’han de redactar en català preferiblement i s’han de presentar en suport de paper i en disquet o CD (si pot ser, picat en el programa de tractament de textos Microsoft© Word per a PC). 2. El cos de la lletra ha de ser del 12, i el text s’ha de compondre amb un interlineat d’un espai i mig. 3. L’extensió de l’article no pot ser inferior a deu pàgines (2.100 caràcters per pàgina). Tots els fulls han d’anar numerats correlativament. 4. La bibliografia s’ha d’incloure al final de l’article. Ha d’estar ordenada alfabèticament per autors i ha de seguir els criteris següents (hi ha uns criteris més detallats a la disposició dels autors). Els llibres s’han de citar: Cognom, Nom; Cognom, Nom. Títol de la monografia: Subtítol de la monografia. Lloc de publicació: Editorial, any. Nombre de volums. (Nom de la Col·lecció; número dins de la col·lecció) [Informació addicional] Els articles de publicacions periòdiques s’han de citar: Cognom, Nom; Cognom, Nom. «Títol de la part de la publicació en sèrie». Títol de la Publicació Periòdica [Lloc d’Edició], número del volum, número de l’exemplar (dia mes any), número de la pàgina inicial - número de la pàgina final. 5. Les notes s’han de compondre al peu de la pàgina on figura la crida, que s’ha de compondre amb xifres aràbigues volades. 6. En el cas que hi hagi figures, gràfics o taules, s’han de presentar numerats correlativament en fulls a part i indicar dins del text el lloc en què s’han d’incloure durant el procés de maquetació.

259

19 MARINA CASTELLS_15.indd 259

15/04/15 08:35

normes de presentacio

7. Juntament amb l’article s’han de lliurar en un full a part algunes dades del currículum de cada autor (quatre línies de text com a màxim). 8. Al final de l’article cal afegir un resum d’un màxim de quinze línies (1.050 caràcters). 9. Amb vista a la indexació en diferents bases de dades, s’han de proposar cinc mots clau com a mínim, els quals s’haurien d’extreure, si és possible, de tesaurus o diccionaris d’especialitat. 10. Per a garantir la qualitat dels treballs que es publiquin, el Comitè Editorial i el Comitè Científic sotmetran els articles rebuts a l’informe d’experts en cada matèria.

260

19 MARINA CASTELLS_15.indd 260

15/04/15 08:35

P R I VAT DRET DE CATALANA REVISTA Volum 28

2023

R E V I S T A C A T A L A N A DE

D R E T P R I VAT Volum 28, 2023