RCDP, 14 by Institut d'Estudis Catalans

P R I VAT DRET DE CATALANA REVISTA Volum 28

2023

R E V I S T A C A T A L A N A DE

D R E T P R I VAT Volum 14, 2014

R E V I S T A

C A T A L A N A DE

D R ET P R I V A T

00 Preliminares_14.indd 1

14/05/14 10:43

comitè editorial

Josep Cruanyes Tor Francesc Xavier Genover Huguet Jordi Figa López-Palop Oriol Segarra i Trias

comitè científic

Susana Navas Navarro (directora) Ferran Badosa Coll Esteve Bosch Capdevila Anna Casanovas Mussons Pedro del Pozo Carrascosa Joan Egea Fernández Santiago Espiau Espiau Josep Ferrer Riba Carles Florensa Tomàs María del Carmen Gete-Alonso y Calera Fernando Gómez Pomar Alfonso Hernández Moreno María Rosa Llácer Matacás Juana Marco Molina Miquel Martín Casals Antoni Mirambell Abancó Sergio Nasarre Aznar Joan-Maria Raduà Hostench Jordi Ribot Igualada Francisco Rivero Hernández Encarna Roca Trias Pablo Salvador Coderch Ángel Serrano de Nicolás José Luis Valle Muñoz Antoni Vaquer i Aloy

00 Preliminares_14.indd 2

14/05/14 10:43

R E V I S T A

C A T A L A N A DE

DRET PRIVAT Volum 1 4, 2014

SOCIETAT CATALANA D’ESTUDIS JURÍDICS

FILIAL

L’INSTITUT

D’ESTUDIS

CATALANS

B A R C ELO N A 2 0 1 4

00 Preliminares_14.indd 3

14/05/14 10:43

Amb la col·laboració de: Generalitat de Catalunya Departament de Justícia

Aquesta revista és accessible en línia des de la pàgina http://publicacions.iec.cat © dels autors Editat per la Societat Catalana d’Estudis Jurídics, filial de l’Institut d’Estudis Catalans Carrer del Carme, 47. 08001 Barcelona Primera edició: maig de 2014 Compost per Anglofort, SA Imprès a Limpergraf, SL ISSN: 1695-5633 Dipòsit Legal: B.47896-2002

Els continguts de REVISTA CATALANA DE DRET PRIVAT estan subjectes —llevat que s’indiqui el contrari en el text, en les fotografies o en altres il·lustracions— a una llicència Reconeixement - No comercial - Sense obres derivades 3.0 Espanya de Creative Commons, el text complet de la qual es pot consultar a http://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/3.0/es/deed.ca. Així, doncs, s’autoritza el públic en general a reproduir, distribuir i comunicar l’obra sempre que se’n reconegui l’autoria i l’entitat que la publica i no se’n faci un ús comercial ni cap obra derivada..

00 Preliminares_14.indd 4

14/05/14 10:43

TAULA

Estudis El règim jurídic de l’habitatge familiar en situacions de crisi matrimonial, 9 per Santiago Espiau Espiau La protecció patrimonial de les persones discapacitades o dependents 27 en el Codi civil de Catalunya: el «patrimoni protegit», per Elena Lauroba Lacasa La problemàtica execució de finques hipotecades. Perspectiva doctrinal, 69 jurisprudencial i legal, per Xavier Cecchini Rosell Jurisprudència i resolucions La Sentència de la Sala Primera del Tribunal de Justícia de la Unió Europea 119 de 14 de març de 2013 (assumpte C-415-11, M. A. versus CatalunyaCaixa): la seva ona expansiva en el nostre sistema hipotecari actual, per Ángel Serrano de Nicolás Breu comentari de la Sentència del Tribunal Suprem de 9 de maig de 2013, 135 relativa a la nul·litat de determinades clàusules sòl hipotecàries, per Iván Mateo Borge i Ramon M. Romeu Cònsul Atribució de l’ús d’altres residències (comentari de la Sentència del Tribunal 149 Superior de Justícia de Catalunya de 28 de gener de 2013), per Marina Castells i Marquès Separació de béns i compensació econòmica per la dedicació abnegada 161 a la família i a l’empresa del marit: la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya de 14 de febrer de 2013, per Esther Farnós Amorós

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 5

00 Preliminares_14.indd 5

14/05/14 10:43

TAULA

El dret a contreure matrimoni a partir de la Llei 13/2005, d’1 de juliol. 179 Un comentari arran de la Sentència del Tribunal Constitucional 198/2012, de 6 de novembre, que va resoldre la qüestió d’inconstitucionalitat 6864/2005, per Mariona Torra Cot La custòdia compartida. Un comentari arran de la Sentència del Tribunal 187 Constitucional de 17 d’octubre de 2012, que va resoldre la qüestió d’inconstitucionalitat 8912/2006, per Mariona Torra Cot Comentari de la Resolució de la Direcció General de Dret i d’Entitats 197 Jurídiques de 10 d’octubre de 2012, per María Tenza Llorente Comentari de la Resolució de la Direcció General de Dret i d’Entitats 203 Jurídiques de 28 de novembre de 2012, per María Tenza Llorente Recensió Susana Navas Navarro, Concurso de acreedores y pacto de supervivencia, 211 València, Tirant lo Blanch, 2013, 172 p., per Lídia Arnau Raventós Miscel·lània Crònica de la Jornada sobre els Reptes Actuals del Dret de la Persona, 217 celebrada a la Universitat Autònoma de Barcelona el 21 de juny de 2013, per Maria Planas Ballvé

00 Preliminares_14.indd 6

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:43

ESTUDIS

00 Preliminares_14.indd 7

14/05/14 10:43

00 Preliminares_14.indd 8

14/05/14 10:43

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 14 (2014), p. 9-25 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP / DOI: 10.2436/20.3004.02.45

EL RÈGIM JURÍDIC DE L’HABITATGE FAMILIAR EN SITUACIONS DE CRISI MATRIMONIAL Santiago Espiau Espiau Catedràtic de dret civil Universitat de Barcelona1 Resum L’objectiu d’aquest article és analitzar la configuració del règim jurídic de l’habitatge familiar en situacions de crisi matrimonial després de l’aprovació del Codi civil de Catalunya (CCCat). Per aquest motiu, s’estudien detingudament tots els canvis normatius que han estat introduïts recentment per tal de resoldre els problemes relacionats amb l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar. Paraules clau: habitatge familiar, crisi matrimonial, ocupació en precari, distribució d’obligacions, negocis jurídics de disposició.

THE LEGAL SYSTEM APPLICABLE TO THE FAMILY DWELLING IN MARRIAGE CRISIS SITUATIONS Abstract The aim of this paper is to examine the structure of the legal system applicable to the family dwelling in marriage crisis situations following the approval of the Catalan Civil Code. All the changes recently introduced in the respective rules to resolve the problems in connection with the award of the family dwelling’s use are considered here in detail. Keywords: family dwelling, marriage crisis, precarious possession, distribution of duties, legal transaction on disposition of property.

1. El present treball, redactat a l’abril de 2013, forma part de les activitats del projecte d’investigació DER 2011-26892, l’investigador principal del qual és el professor Ferran Badosa Coll, i recull el text de la conferència que, amb el mateix títol, va pronunciar el seu autor a la seu de l’Il·lustre Col·legi d’Advocats de Barcelona el 15 de maig de 2013, dins del cicle «El dret català en el 80è aniversari de la instauració del Parlament de Catalunya», organitzat per la Societat Catalana d’Estudis Jurídics amb la col·laboració de l’Il·lustre Col·legi d’Advocats de Barcelona.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 9

01 Espiau_14.indd 9

14/05/14 10:44

Santiago Espiau Espiau

INTRODUCCIÓ

Dins d’un cicle de conferències dedicades a commemorar la instauració del Parlament de Catalunya i, consegüentment, la seva activitat legislativa a partir d’aquest moment, crec que no podia faltar una referència a la regulació del règim jurídic de l’habitatge familiar en el dret civil català i penso que és un encert dels organitzadors del cicle haver-ho entès també així. Evidentment, vuitanta anys d’activitat legislativa permeten moltes modificacions en un ordenament jurídic i més en els temps actuals, de canvis constants en les concepcions i en els criteris socials. El dret de família és un dels àmbits en els quals aquests canvis han estat més notables i així ho destaca ja el preàmbul de la Llei 25/2010, del 29 de juliol, del llibre segon del Codi civil de Catalunya, relatiu a la persona i la família: Des que la Generalitat de Catalunya recuperà la competència legislativa en matèria civil, el Parlament de Catalunya ha dut a terme una tasca remarcable en l’àmbit del dret de la persona i de família. [Preàmbul, ap. i, par. 2]

Entre els canvis que ha introduït aquesta «tasca remarcable» cal al·ludir a l’operat en relació amb el règim jurídic de l’habitatge familiar. De fet, la novetat és la mateixa configuració d’un «règim jurídic» entorn de l’habitatge familiar en el dret civil català, ja que, atès que impera com a règim econòmic matrimonial de caràcter legal el de separació de béns i que per raó d’aquest «cada cònjuge té la propietat, el gaudi, l’administració i la lliure disposició de tots els seus béns» (art. 232-1 CCCat), els pertanyents a ambdós —entre els quals, si escau, hi ha l’habitatge familiar— haurien de regir-se per les regles corresponents al dret que tinguin sobre els mateixos béns. Admetre l’existència d’un «règim jurídic de l’habitatge familiar» significa que aquest —com qualsevol altre bé de caràcter «familiar»— no es regeix per aquestes regles, sinó per unes altres que es modulen en consideració a aquest caràcter «familiar», i per aquest motiu l’article 232-1 CCCat, després d’enumerar les facultats que corresponen a cadascun dels cònjuges com a propietari dels seus béns respectius, al·ludeix «[als] límits que estableix la llei» en relació amb les mateixes facultats, en consideració precisament a aquest caràcter.2

2. L’art. 232-1 CCCat reprodueix la idea ja recollida anteriorment en els art. 7 CDCC 1960, 20 CDCC 1993 (una vegada havia entrat en vigor la Llei 8/1993, del 30 de setembre, de modificació de la Compilació en matèria de relacions patrimonials entre cònjuges) i 37 CF, que es pronunciaven en sentit similar; amb tot, només l’últim d’aquests preceptes feia referència al fet que les facultats dels cònjuges sobre els béns dels quals són titulars no són il·limitades i estan subjectes a restriccions legals, l’origen de les quals, entre altres causes, es troba en el caràcter «familiar» de determinats béns.

01 Espiau_14.indd 10

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:44

EL RÈGIM JURÍDIC DE L’HABITATGE FAMILIAR EN SITUACIONS DE CRISI MATRIMONIAL

2. EL RÈGIM JURÍDIC DE L’HABITATGE FAMILIAR EN LA LEGISLACIÓ CIVIL CATALANA Com és sabut, la Llei 8/1993, del 30 de setembre, de modificació de la Compilació en matèria de relacions patrimonials entre cònjuges, estableix el règim jurídic de l’habitatge familiar. Aquesta Llei va dotar l’article 9 CDCC d’una nova redacció a través de la qual va incorporar a l’ordenament jurídic català una norma similar a la recollida en l’article 1320 del Codi civil espanyol (CC), ja que exigia per a la disposició mentre durés el matrimoni de l’habitatge familiar pertanyent a un dels cònjuges, l’assentiment del seu consort o, si escaigués, una autorització judicial. L’article 9 CDCC afegia, a més, un precepte específic dedicat a la disposició pel titular de l’habitatge familiar atribuït a un dels cònjuges en una situació de crisi matrimonial, i exigia així mateix la concurrència d’aquests requisits quan el disponent no fos beneficiari de l’atribució. En canvi, la regulació de l’atribució mateixa de l’habitatge familiar en aquestes situacions no va ser considerada pel legislador català, de manera que aquesta atribució es regia per l’aplicació supletòria de l’article 96 CC.3 Modificant aquest plantejament, la Llei 9/1998, de 15 de juliol, del Codi de família (CF), s’ocupa també de l’atribució de l’habitatge familiar en una situació de crisi matrimonial, de manera que, a partir de la seva entrada en vigor, el dret civil català conté ja una regulació completa del règim jurídic de l’habitatge familiar atenent dos moments diferents: el corresponent a la vigència del matrimoni i mentre dura la convivència conjugal (art. 9.1-9.3 CF) i el que s’origina a partir de l’atribució de l’habitatge a un dels cònjuges en els supòsits de nul·litat, separació o divorci (art. 9.4 i 83 CF). Pel que fa al règim jurídic de l’habitatge familiar mentre dura el matrimoni, les disposicions de l’article 9 CF transcriuen gairebé literalment les de l’article 9 CDCC; quant a la regulació de l’habitatge familiar en una situació de crisi matrimonial, el Codi de família estableix una regulació ex novo que substitueix l’establerta en el Codi civil espanyol, aplicable fins llavors.4 Aquests criteris inspiren l’actual regulació establerta per la Llei 25/2010, del 29 de juliol, del llibre segon del Codi civil, relatiu a la persona i la família: l’article 231-9 3. Sobre la regulació establerta per la Llei 8/1993 i les novetats que va introduir en el dret civil català, vegeu Santiago Espiau Espiau, «Comentari de l’art. 9 CDCC», a Anna Casanovas i Mussons, Joan Egea i Fernández, M. del Carmen Gete-Alonso i Calera i Antoni Mirambell i Abancó (coord.), Comentari a la modificació de la Compilació en matèria de relacions patrimonials entre cònjuges, Barcelona, Generalitat de Catalunya, Departament de Justícia, 1995, p. 51 i seg. 4. Pel que fa al règim jurídic de l’habitatge familiar en el Codi de família, vegeu Santiago Espiau Espiau, «La disposición de la vivienda familiar y de los bienes de uso ordinario en el derecho civil catalán (notas en torno al art. 9 CF)», La Notaría, núm. 4 (2001), p. 17 i seg.; Joaquín M. Larrondo Lizárraga, «Comentari de l’art. 9 CF», a Joan Egea i Fernández i Josep Ferrer i Riba (dir.), Comentaris al Codi de família, a la Llei d’unions estables de parella i a la Llei de situacions convivencials d’ajuda mútua, Madrid, Tecnos, 2000, p. 123 i seg.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 11

01 Espiau_14.indd 11

14/05/14 10:44

Santiago Espiau Espiau

CCCat reprodueix l’article 9 CF quant al règim jurídic de l’habitatge familiar mentre dura el matrimoni, mentre que els articles 231-20 a 231-25 CCCat es refereixen a la seva atribució en una situació de crisi i a les conseqüències que deriven d’aquesta. Ara bé, mentre que en el primer cas el legislador català ha optat per mantenir pràcticament inalterada la regulació anterior, en el segon la modifica de forma substancial; per aquesta raó, l’exposició que es fa a continuació se centra en aquestes modificacions. 3. LA REGULACIÓ DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA RELATIVA AL RÈGIM JURÍDIC DE L’HABITATGE FAMILIAR EN UNA SITUACIÓ DE CRISI MATRIMONIAL Segons el preàmbul de la Llei 25/2010, del 29 de juliol, del llibre segon del Codi civil, «[l]es regles sobre l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar presenten novetats importants» (preàmbul, ap. iiic, par. 19),5 novetats que fan referència fonamentalment als criteris que determinen aquesta atribució, tant si aquesta es basa en la guarda dels fills, com si es justifica amb la situació de necessitat en què es pot trobar un dels cònjuges. Al costat d’aquestes novetats, el preàmbul al·ludeix també a dues altres modificacions, relativa una «a la distribució de les obligacions per raó de l’habitatge» i orientada l’altra a resoldre el «cas, força freqüent a la pràctica, que algun familiar pròxim hagi cedit un immoble perquè hi vagi a viure el matrimoni» (preàmbul, ap. iiic, par. 19). Ara bé, a més de les tres modificacions anunciades, que el preàmbul es preocupa de destacar expressament, n’hi ha una altra a la qual no es fa cap esment, per més que —al meu entendre— és fonamental: la relativa a la nova regulació prevista en els supòsits de disposició de l’habitatge familiar pel cònjuge titular que s’ha vist privat de l’ús d’aquest en benefici del seu consort. 3.1. L’atribució de l’ús de l’habitatge familiar La regulació de l’atribució de l’habitatge familiar i, més concretament, la fixació dels criteris que determinen aquesta atribució es recullen en l’article 233-20 CCCat.6 5. Encara que el legislador català segueix sense establir —probablement perquè ho considera innecessari o perquè ho dóna per sabut— el concepte legal d’habitatge familiar, aquest es pot definir com una de les possibles seus —no l’única— on es localitza el domicili conjugal o el de la parella estable; atenent preferentment aquesta possible consideració com a «domicili familiar», es refereix a aquest l’art. 231-3 CCCat —que reprodueix el contingut de l’art. 2 CF— pel que fa a l’habitatge familiar matrimonial. 6. La rúbrica del precepte és «Atribució o distribució de l’ús de l’habitatge familiar» i es refereix, doncs, no només al supòsit en què l’ús de l’habitatge familiar s’adjudica a un dels cònjuges, sinó també al

01 Espiau_14.indd 12

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:44

EL RÈGIM JURÍDIC DE L’HABITATGE FAMILIAR EN SITUACIONS DE CRISI MATRIMONIAL

El precepte —com feia ja l’art. 83 CF— distingeix segons si el fonament de l’atribució es troba en un pacte o acord entre els cònjuges o en la decisió de l’autoritat judicial, quan no existeixi acord o aquest no sigui aprovat judicialment. En el primer cas, el legislador deixa a la lliure voluntat dels cònjuges la designació de quin d’ells ha de ser el beneficiari de l’ús de l’habitatge familiar, sense més restricció que la general que es predica de qualsevol pacte establert en el conveni regulador, és a dir, que sigui conforme «amb l’interès dels fills menors» (art. 233-3.1 CCCat).7 En el segon cas, el legislador estableix dos criteris que ha d’atendre —si bé de forma flexible—8 el jutge en l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar: el de la guarda dels fills comuns menors d’edat i el de la situació de necessitat en què pugui trobar-se un dels cònjuges. El criteri de la guarda dels fills comuns menors d’edat és «preferent» (art. 233-20.2 CCCat) i determina que l’ús de l’habitatge familiar s’ha d’atribuir a aquell dels cònjuges a qui correspongui la guarda i mentre aquesta duri. Ara bé, que aquest criteri sigui preferent no significa que sigui exclusiu ni impedeix l’atribució de l’ús de l’habitatge a favor del cònjuge més «necessitat», no només en els supòsits en els quals la guarda no correspongui a un dels cònjuges,9 sinó també en aquells en què corresponsupòsit en què aquest ús s’adjudica a tots dos per períodes de temps diferents. Aquí ens referirem només al primer, que és l’habitual en la pràctica. L’atribució de l’ús de l’habitatge familiar forma part del contingut necessari del conveni regulador, sempre que concorrin els pressupòsits que exigeix l’atribució: art. 233-2.3b CCCat. En canvi, si qui adopta les mesures relatives a la nul·litat, la separació o el divorci és directament l’autoritat judicial, les corresponents a l’ús de l’habitatge familiar només s’adopten a sol·licitud d’algun dels cònjuges: art. 233-4.2 CCCat. En qualsevol cas, s’ha de tenir en compte que, segons l’art. 233-21.1 CCCat, «[l]’autoritat judicial, a instància d’un dels cònjuges, pot excloure l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar» en dos supòsits: en primer lloc, quan «el cònjuge que seria beneficiari de l’ús per raó de la guarda dels fills té mitjans suficients per a cobrir la seva necessitat d’habitatge i la dels fills»; i, en segon lloc, «[s]i el cònjuge que hauria de cedir l’ús pot assumir i garantir suficientment el pagament de les pensions d’aliments dels fills i, si escau, de la prestació compensatòria de l’altre cònjuge en una quantia que cobreixi a bastament les necessitats d’habitatge d’aquests». D’altra banda, cal tenir present també que l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar pot ser substituïda pel jutge per la d’altres residències «si són idònies per a satisfer la necessitat d’habitatge del cònjuge i els fills» (art. 233-20.6 CCCat). 7. Com és sabut, la regulació del Codi civil català condiciona l’aprovació judicial del conveni regulador atenent únicament i exclusiva l’interès dels fills, i prescindeix, en canvi, del dels mateixos còn juges; cf. també l’art. 233-21.3 CCCat, que confirma aquest criteri en relació amb els pactes en previsió d’una ruptura matrimonial en els quals s’atribueixi l’ús de l’habitatge familiar o s’estipulin les modalitats d’aquest. 8. Així ho destaca el preàmbul de la Llei 25/2010, que assenyala que en la regulació de l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar «es posa èmfasi en la necessitat de valorar les circumstàncies del cas concret» (ap. iiic, par. 19); amb tot, el caràcter imperatiu de la redacció legal —«l’autoritat judicial ha d’atribuir l’ús de l’habitatge familiar» (art. 233-20.2 i 3 CCCat)— no contribueix precisament a considerar-ho així. 9. Ja sigui perquè «la guarda dels fills queda compartida o distribuïda entre els progenitors» (art. 233-20.3a CCCat), ja sigui perquè «els cònjuges no tenen fills o aquests són majors d’edat» (art. 233-20.3b CCCat). En aquests dos supòsits, el criteri de l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar al cònjuge més necessitat no és —malgrat que la redacció de l’art. 233-20.3 CCCat pugui induir a pensar el contrari— contradictori amb el de la guarda exclusiva a un dels cònjuges, perquè aquesta no existeix. El tercer supòsit en

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 13

01 Espiau_14.indd 13

14/05/14 10:44

Santiago Espiau Espiau

gui a un d’ells i malgrat aquesta circumstància. En aquest cas, en què es produeix un conflicte entre aquests dos criteris —el de la guarda que correspon a un dels cònjuges i el de la situació de necessitat en què es troba l’altre—, el conflicte es resol a favor del cònjuge necessitat sempre que, a més, concorri un requisit: que el cònjuge al qual s’encomana la guarda dels fills menors tingui «mitjans suficients per a cobrir la seva necessitat d’habitatge i la dels fills» (art. 233-20.4 CCCat). Si disposa d’aquests «mitjans suficients», el jutge pot atribuir l’ús de l’habitatge familiar al seu consort; però si no és així i no té aquests «mitjans suficients», el criteri de la guarda és efectivament «preferent» i a aquest ha de supeditar-se el de la necessitat, de manera que ha d’atribuir-se al cònjuge que ostenta la guarda l’ús de l’habitatge familiar.10 Pel que fa a la regulació de l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar fonamentada en la situació de «major necessitat» en què es troba un dels cònjuges respecte de l’altre, el legislador català ha volgut corregir el criteri jurisprudencial que, mentre era vigent el Codi de família, es mostrava favorable al caràcter indefinit o temporalment indeterminat de l’ús atribuït.11 Així, l’article 233-20.5 CCCat afirma expressament que el qual s’atribueix l’ús de l’habitatge a un dels cònjuges atenent la situació de necessitat en què es troba —«[s]i malgrat correspondre-li l’ús de l’habitatge per raó de la guarda dels fills és previsible que la necessitat del cònjuge es perllongui després d’arribar els fills a la majoria d’edat» (art. 233-20.3c CCCat)— no és pròpiament un cas en què la situació de necessitat prevalgui sobre el criteri de l’atribució en funció de la guarda dels fills, sinó que és un supòsit de pròrroga de l’ús de l’habitatge malgrat que ha finalitzat la custòdia: en aquest sentit, cf. Juan M. Díaz Fraile, «El uso de la vivienda familiar en el libro segundo sobre la persona y la familia del Código civil de Cataluña y su tratamiento jurisprudencial», a Reyes Barrada, Martín Garrido i Sergio Nasarre (coord.), El nuevo derecho de la persona y de la familia, Barcelona, Bosch, 2011, p. 431. 10. L’art. 233-20.4 CCCat planteja també alguna qüestió quant a la diferència entre el supòsit que considera i el que regula l’art. 233-21.1a CCCat, que es configura com un cas d’exclusió de l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar. En tots dos casos, el cònjuge al qual correspon la guarda té «mitjans suficients per a cobrir la seva necessitat d’habitatge i la dels fills»; el que varia és qui té la titularitat de l’habitatge: si el cònjuge que té la guarda i disposa de «mitjans suficients» és també titular o cotitular d’aquest, l’altre cònjuge pot sol·licitar que se li atribueixi l’ús de l’habitatge familiar si es troba en una situació de major necessitat (art. 233-20.4 CCCat); en canvi, si qui té la guarda i disposa de «mitjans suficients» no és el titular de l’habitatge, l’altre cònjuge —al qual correspon la titularitat d’aquest— pot instar l’autoritat judicial que s’exclogui l’atribució de l’ús de l’habitatge a l’empara de l’art. 233-21.1a CCCat. En el supòsit previst en l’art. 233-21.1b CCCat, en el qual també es permet al cònjuge titular de l’habitatge sol·licitar l’exclusió de l’atribució de l’ús d’aquest, la situació és diferent: és ell qui disposa de «mitjans suficients» per a cobrir «a bastament les necessitats d’habitatge» dels fills menors i del seu cònjuge, a qui correspon la guarda d’aquests, i per aquesta raó pot instar que s’exclogui l’atribució. 11. Com proclama ja el preàmbul de la Llei 25/2010, «[e]n tot cas, l’atribució per raó de la necessitat és sempre temporal», i afegeix immediatament a continuació que, amb la regulació establerta en el llibre segon CCCat, «[e]s vol posar fre a una jurisprudència excessivament inclinada a dotar de caràcter indefinit l’atribució, en detriment dels interessos del cònjuge titular» (preàmbul, ap. iiic, par. 19). Amb tot, convé recordar que el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya ja s’havia pronunciat expressament i taxativament sobre aquest tema, com posava ja en relleu la seva Sentència de 4 d’octubre de 2006: «[L]a doctrina de este Tribunal Superior sobre la temporalidad del uso de la vivienda familiar por el cónyuge más necesitado de protección en el supuesto de ausencia de hijos menores de edad, al que cabe equiparar aquellos su-

01 Espiau_14.indd 14

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:44

EL RÈGIM JURÍDIC DE L’HABITATGE FAMILIAR EN SITUACIONS DE CRISI MATRIMONIAL

aquesta atribució «s’ha de fer amb caràcter temporal» i confirma aquesta exigència l’article 233-24.2 CCCat en regular l’extinció de l’anomenat «dret d’ús» conseqüència de l’atribució i reiterar la temporalitat del dret que deriva de la necessitat del cònjuge beneficiari.12 Ara bé, amb això no s’aconsegueix la finalitat perseguida pel legislador, ja que també és «temporal» l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar per causa de necessitat que té lloc mentre duri aquesta necessitat.13 El que hauria estat procedent, per a ser congruent amb aquesta finalitat, hagués estat especificar que, en tal cas, l’atribució «s’ha de fer amb caràcter temporal per un termini determinat».14 En qualsevol cas, el caràcter temporalment determinat de l’ús de l’habitatge familiar atribuït en consideració a la situació de necessitat en què es troba un dels cònjuges no impedeix que, una vegada transcorregut el termini pel qual es va establir, es pugui prorrogar aquest ús per un període de temps també determinat si subsisteix la necessitat (art. 233-20.5 CCCat).15 La temporalitat de l’ús es predica també —i això es recollia ja en l’article 83.2a CF— de l’atribució de l’habitatge familiar en benefici del cònjuge al qual correspon puestos en que, aun existiendo tales hijos, no tenga aquél asignada su guarda por cualquier motivo, se encuentra contenida esencialmente, sin olvidar la sentencia núm. 20/1999 de 26 de julio, en las sentencias núm. 33/2003 de 22 de septiembre y núm. 40/2003 de 6 de noviembre, como se pone de manifiesto en las sentencias núm. 12/2004 de 18 de marzo y núm. 13/2004 de 29 de marzo que reiteran la misma. Conforme a dichas resoluciones dictadas en interpretación del art. 83.2.b) CF, puede establecerse que la limitación temporal del uso es la regla general en tales supuestos, cuando pueda preverse mediante una ponderación racional la duración de la necesidad del cónyuge más necesitado de protección y sin perjuicio de la posibilidad que a éste se reconoce de instar la prórroga del uso si llegado el momento subsistiese dicha necesidad. Sólo excepcionalmente, cuando se prevea que la situación de necesidad será permanente e invariable y que se prolongará indefinidamente en el tiempo o que es altamente improbable su superación, estará justificado no fijar por adelantado un plazo determinado, en el bien entendido de que si la situación de necesidad finalmente desaparece o se modifica sustancialmente, el propietario de la vivienda podrá instar la extinción del derecho de uso». 12. El precepte, en efecte, regula l’extinció del «dret d’ús» atenent els tres possibles supòsits que l’originen i distingeix entre el que s’atribueix per pacte entre els cònjuges, el que s’atribueix «per raó de la guarda dels fills» i el que s’atribueix «amb caràcter temporal per raó de la necessitat del cònjuge». 13. De fet, així ho establia precisament l’art. 83.2b CF: «L’atribució té lloc amb caràcter temporal, mentre duri la necessitat que l’ha motivada». 14. L’exigència de la fixació d’un termini de temps específic es recull encertadament en l’art. 233-24.2 CCCat, que enumera les causes extintives de l’ús atribuït «amb caràcter temporal per raó de la necessitat del cònjuge» i assenyala com una d’aquestes el «venciment del termini pel qual es va establir o, si s’escau, de la seva pròrroga» (art. 233-24.2d CCCat). En canvi, la consideració de la mort del cònjuge beneficiari com a causa d’extinció de l’ús atribuït en aquest mateix cas (art. 233-24.2c CCCat) no significa que l’ús sigui vitalici i, per això, de durada indeterminada, sinó que es refereix al supòsit en què, fixada la durada de l’ús de l’habitatge familiar per un termini determinat, el cònjuge al qual s’atribueix per raó de necessitat mor abans del transcurs d’aquest termini, i això posa en relleu el caràcter personalíssim de l’atribució. 15. En relació amb la pròrroga i la seva durada, el precepte incorre en el mateix error d’exigir simplement que sigui «temporal», circumstància que no exclou que pugui ser indefinida; també aquí hauria estat procedent especificar que s’ha d’establir per un termini de temps determinat.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 15

01 Espiau_14.indd 15

14/05/14 10:44

Santiago Espiau Espiau

la guarda dels fills comuns menors d’edat. En aquest cas, tal com estableix l’article 233-20.2 CCCat, la durada de l’atribució es condiciona a la de la guarda, de manera que es manté mentre aquesta duri i cessa una vegada els fills aconsegueixin la majoria d’edat o s’emancipin. Tal vegada aquí el legislador es podria haver fet ressò d’una jurisprudència que defensava que l’atribució havia de durar mentre els fills, ja majors d’edat, convisquessin en l’habitatge familiar, per raó —llavors— d’una dependència no ja jurídica, sinó econòmica.16 Però la veritat és que no ho ha fet així i ha reproduït el criteri establert en el Codi de família en el sentit que la durada de l’ús atribuït s’estableix en funció de la durada de la guarda: així es desprèn de l’article 233-20.2 CCCat i de les referències a la majoria d’edat dels subapartats b i c de l’article 233-20.3 CCCat, i ho afirma a més expressament l’article 233-24.1 CCCat.17 Ara bé, com que aquest és el criteri del legislador, el cònjuge beneficiari de l’atribució pot sol·licitar al jutge la pròrroga de l’ús atribuït en aquests casos si, una vegada els fills són majors d’edat o s’emancipen, continuen vivint en l’habitatge familiar; però llavors la justificació de l’ús ja no es trobarà en la guarda dels fills, sinó en la situació de necessitat del cònjuge amb el qual convisquin: a això es refereix l’article 233-20.3c CCCat. I no cal dir que, si es concedeix la pròrroga, caldrà fixar-ne la durada per un període de temps determinat. A això ja exposat, cal afegir també que la regulació del Codi civil català exclou ara de forma taxativa la possibilitat de l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar a tots dos cònjuges conjuntament. En la regulació anterior, la redacció de l’article 83 CF, en relació amb l’atribució pactada de mutu acord, podia suscitar algun dubte sobre aquest tema18 i, de fet, la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (STSJC) de 18 de gener de 2010 va admetre l’atribució conjunta de l’habitatge familiar a tots dos cònjuges, un cop havien compromès l’un i l’altre la cessació de la seva convivència. Encara que aquesta interpretació de l’article 83.1 CF no fos encertada 16. Vegeu, en aquest sentit, la Sentència de la Secció Divuitena de l’Audiència Provincial (AP) de Barcelona de 13 de juliol de 2007: «[A]un a pesar de que el artículo 83.2.a) [del CF] dice que si hay hijos el uso se atribuye preferentemente al cónyuge que tenga atribuida la guarda mientras dure esta, ello no puede ser interpretado literalmente y de forma restrictiva en el sentido de entender que automáticamente al alcanzar la mayoría de edad del hijo se extinguiría el derecho de uso. Sobre este debate ya existe abundante y pacífica jurisprudencia que ya ha dejado claro que la atribución se mantendrá en tanto subsista la obligación del padre de continuar abonando alimentos al hijo, pues no olvidemos que la ‘habitación’ es uno de los componentes del deber de alimentos según especifica el art. 259 del Código de Familia, es decir, mientras el hijo se esté formando y no tenga ingresos propios que le permitan vivir de forma independiente y en suma, mientras persista la necesidad». (La cursiva és nostra.) 17. En relació amb l’extinció de l’ús de l’habitatge familiar, el precepte assenyala que, quan s’atribueix per raó de la guarda dels fills, aquesta circumstància es produeix precisament «per l’acabament de la guarda». 18. En efecte, el fet que, d’acord amb l’art. 83.1 CF, «[l]’ús de l’habitatge familiar, amb el seu parament, s’atribueix en la forma convinguda pels cònjuges», podia portar a pensar en l’admissibilitat de l’atribució conjunta quan així ho haguessin pactat els cònjuges com una possible «forma convinguda» a través de la qual establir-la.

01 Espiau_14.indd 16

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:44

EL RÈGIM JURÍDIC DE L’HABITATGE FAMILIAR EN SITUACIONS DE CRISI MATRIMONIAL

perquè incorria —al meu entendre— en una confusió entre «normes supletòries» i «normes dispositives»,19 l’actual formulació de l’article 233-20.1 CCCat impedeix fins i tot l’equívoc: en el cas que els cònjuges pactin l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar han de fer-ho sempre «a favor d’un d’ells». El Codi civil de Catalunya considera l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar com una atribució que necessàriament s’ha d’efectuar a favor d’un dels cònjuges, sense que sigui admissible —ni tan sols per un acord entre ells— l’atribució conjunta en benefici de tots dos. Els cònjuges són lliures de decidir a qui correspon l’ús de l’habitatge i poden prescindir, fins i tot si escau i mentre això no resulti lesiu per als interessos dels seus fills, dels criteris legals d’atribució; però no poden modificar la configuració d’aquesta atribució com a acte en benefici de solament un d’ells i convertir-la en un acte d’atribució conjunta, ja que això significa alterar la seva tipificació legal modificant els trets que la defineixen.20 3.2. L’atribució de l’ús de l’habitatge familiar ocupat en concepte de precari Com assenyala el preàmbul de la Llei 25/2010, entre les novetats que introdueix el llibre segon del Codi civil de Catalunya en relació amb la regulació de l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar en situacions de crisi matrimonial destaca l’establi19. Vegeu Santiago Espiau Espiau, «L’atribució conjunta de l’ús de l’habitatge familiar en una situació de crisi matrimonial: comentari a la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya de 18 de gener de 2010», Revista Catalana de Dret Privat, vol. 11 (2010), p. 245-257. 20. Vegeu una exposició més detallada i extensa dels arguments que justifiquen la idea que es defensa en el text a Santiago Espiau Espiau, «L’atribució conjunta de l’ús de l’habitatge familiar», p. 253-256, en relació amb el que llavors era el Projecte de llibre segon del Codi civil de Catalunya, publicat en el Butlletí Oficial del Parlament de Catalunya, núm. 384 (19 gener 2009). En el cas que l’atribució de l’ús de l’habitatge escaigui per decisió judicial, els criteris previstos en els art. 233-20.2, 3 i 4 i 233-21.1 CCCat són del parer que aquesta no pot ser conjunta, sinó que s’ha d’efectuar en benefici de només un dels cònjuges. És més, si bé constitueix un criteri d’atribució preferent el fet que el cònjuge beneficiari tingui assignada la custòdia dels fills menors d’edat (art. 233-20.2 CCCat), quan la custòdia sigui compartida, aquesta circumstància no permet al jutge atribuir l’ús de l’habitatge familiar a tots dos cònjuges conjuntament, sinó que ha de seguir fent-ho a favor de només un d’ells, tenint en compte quin és el més necessitat de protecció (art. 233-20.3a CCCat). La idea que l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar escau únicament i exclusivament en benefici de només un dels cònjuges es desprèn així mateix de la seva configuració en l’art. 233-21.1 CCCat. En efecte, d’acord amb aquest precepte, l’atribució d’aquest ús es constitueix a partir de la cessió —voluntària o imposada per la llei— que d’aquest efectua un dels cònjuges a favor de l’altre, que l’adquireix i es converteix en beneficiari de la utilització de l’habitatge: així, la consideració de l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar com a conseqüència d’un acte de cessió d’un dels cònjuges i de la correlativa adquisició de l’altre impedeix que es pugui parlar d’atribució conjunta. Però és que, a més, l’art. 233-21.1 CCCat, que permet excloure l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar en determinats supòsits, no possibilita la continuïtat de tots dos cònjuges en aquest: l’exclusió de l’atribució no excusa l’exigència que els cònjuges hagin de viure separats, sinó que autoritza tan sols el cònjuge que —en aplicació dels criteris legals recollits en l’art. 233-20 CCCat— ha de cedir l’ús de l’habitatge familiar al seu consort, a seguir-lo utilitzant.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 17

01 Espiau_14.indd 17

14/05/14 10:44

Santiago Espiau Espiau

ment de criteris orientats a la «resolució del cas, força freqüent a la pràctica, en què algun familiar pròxim hagi cedit un immoble perquè hi vagi a viure el matrimoni. Com ha reiterat la jurisprudència, els qui ocupen l’habitatge familiar en condició de precaristes no poden obtenir una protecció possessòria superior a la que el precari pro porciona a la família» (preàmbul, ap. iiic, par. 19). Mentre va ser vigent el Codi de família, aquest cas s’havia resolt fonamentalment de dues maneres diferents: d’una banda i en un primer moment, existien sentències que qualificaven el supòsit de comodat i limitaven la possibilitat de recuperar el comodant l’habitatge l’ús del qual hagués estat objecte d’atribució en una situació de crisi matrimonial, a la concurrència d’una causa de necessitat;21 en canvi, d’altra banda i posteriorment, altres sentències consideraven que es tractava d’un supòsit de precari si no es provava la voluntat que la cessió era de durada indeterminada o per a un ús concret i que, per aquesta raó, el propietari de l’habitatge atribuït podia reclamar la seva restitució sense que es pogués oposar aquesta atribució a la seva reclamació.22 L’article 233-21.2 CCCat acull aquesta segona solució: [...] Si els cònjuges detenen l’habitatge familiar per tolerància d’un tercer, els efectes de l’atribució judicial del seu ús acaben quan aquest en reclama la restitució. Per a aquest cas, d’acord amb el que estableix l’article 233-7.2, la sentència pot ordenar l’adequació de les prestacions alimentàries o compensatòries pertinents.

21. Vegeu, per exemple, la Sentència de l’AP de Barcelona de 5 de gener de 1999. 22. Aquesta era la postura majoritària, recollida, entre moltes altres, en les sentències de l’AP de Barcelona (Secció Tretzena) de 27 d’abril de 2005, (Secció Quarta) de 8 de juliol de 2005 i de 22 de febrer de 2006. Vegeu una exposició dels arguments que justifiquen aquesta postura en la Sentència de la Secció Tercera de l’AP de Tarragona de 12 de setembre de 2002: «[L]a prueba practicada no acredita que la cesión del uso de la vivienda que en su momento realizaron la actora y su difunto esposo a favor del hijo de ambos y su esposa, la hoy demandada, lo fuera por tiempo indefinido o para un destino específico y determinado, lo que configura una situación de mera tolerancia o precario, y no de comodato, como pretende la apelante», que conclou que «la asignación del uso de la vivienda en el proceso matrimonial no puede conferir al cónyuge beneficiario de la misma un derecho superior al que ostentaba el matrimonio sobre el inmueble». Sobre la diferència entre precari i comodat, i negant l’existència d’aquest últim, cf. la Sentència de la Secció Segona de l’AP de Girona d’11 d’abril de 2005: «[D]ebe decirse que no puede entenderse por un uso determinado, en el caso de la vivienda, aquél que se corresponde meramente con el destino o finalidad de la misma, pues lo normal es que, si se cede el uso de una vivienda, ya sea el cesionario familiar o no, se efectúa para que se viva en ella [...] Entender que la cesión de una vivienda para que se viva en ella sin mayores precisiones ya supone un uso determinado, no puede aceptarse, pues se podría dar la situación de que, salvo urgente necesidad, el cedente no podría recuperarla mientras el cesionario siguiera habitándola, con lo cual el cumplimiento del contrato quedaría al arbitrio del cesionario [...] En suma, la cesión de una vivienda para su normal disfrute, según las características que le son propias, no puede equipararse al supuesto en que exista un uso determinado, que debe ser específicamente pactado o resultar de la costumbre». Finalment i entenent que, com a conseqüència de la ruptura de la convivència conjugal i l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar, la cessió que inicialment hagués pogut configurar-se com a comodat es transforma en precari, vegeu la Sentència de la Secció Setzena de l’AP de Barcelona de 2 d’octubre de 2009.

01 Espiau_14.indd 18

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:44

EL RÈGIM JURÍDIC DE L’HABITATGE FAMILIAR EN SITUACIONS DE CRISI MATRIMONIAL

D’acord amb el precepte, l’ocupació de l’habitatge familiar en aquest cas constitueix un supòsit de «detenció»23 i, seguint un criteri ja consolidat en la jurisprudència del Tribunal Suprem,24 el legislador entén que l’atribució posterior de l’habitatge a un dels cònjuges —no vinculat per cap relació de parentiu amb el propietari de l’habitatge que va cedir el seu ús— no impedeix la recuperació de l’habitatge pel seu titular.25 Els arguments en què es basa aquesta jurisprudència i que justifiquen la solució adoptada per l’article 233-21.2 CCCat són dos: d’una banda i des d’un punt de vista substantiu, la falta de títol de l’adjudicatari, que no pot ser de millor condició que aquell a qui originàriament es va cedir l’ús de l’habitatge; d’altra banda i des d’un punt de vista processal, la impossibilitat d’estendre els efectes de la cosa jutjada a persones diferents de les litigants, a les quals aquesta extensió produiria indefensió perquè no haurien estat part en el procés.26 En qualsevol cas, convé destacar que, en aquest supòsit, els efectes de l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar finalitzen amb la reclamació de la seva restitució per part del propietari, i, sobretot, que la sentència en la qual es va decretar l’atribució pot preveure aquesta circumstància —la reclamació del propietari de l’habitatge— i ordenar l’increment de les prestacions alimentàries o compensatòries, si l’atribució de l’ús s’hagués realitzat en pagament d’aquestes.27 3.3. La distribució de les obligacions per raó de l’habitatge familiar atribuït El legislador ha aprofitat també en aquest cas la solució adoptada per la jurisprudència de les audiències provincials catalanes en la determinació de les obliga 23. Cal recordar que, segons l’art. 521-1.2 CCCat, són supòsits de «detenció» els que consisteixen o bé en «[l]’exercici d’un poder de fet sobre una cosa o un dret sense la voluntat aparent externa d’actuar com a titular del dret», o bé en «la tinença amb la tolerància dels titulars». 24. Constituïda, entre altres, per les sentències del Tribunal Suprem (TS) de 26 de desembre de 2005, 2 i 30 d’octubre i 14 de novembre de 2008 i 18 de gener, 13 d’abril i 30 de juny de 2009, sentència, aquesta última, que resumeix la doctrina recollida en aquesta jurisprudència, en el sentit que «la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial». Vegeu també, en el mateix sentit, la Sentència del TS de 14 de juliol de 2010. 25. Criteri jurisprudencial que —ja posteriorment a la publicació de la Llei 25/2010, però abans de la seva entrada en vigor— han ratificat les sentències del TS d’11 i 22 de novembre de 2010. 26. Vegeu Juan M. Díaz Fraile, «El uso de la vivienda familiar en el libro segundo», p. 437-438. 27. Cf. Mercedes Caso Señal, «Comentario del art. 233-21 CCCat», a Pascual Ortuño Muñoz i Encarnación Roca Trias (coord.), Persona y familia: Libro segundo del Código civil de Cataluña, Madrid, Sepín, 2011, p. 923, que observa que «esta previsión va a desalentar múltiples reclamaciones de los propietarios parientes y con buena vinculación del cónyuge obligado a salir del hogar familiar, quien vería incrementada automáticamente la pensión o prestación que ha de pagar en cuanto sus parientes recuperaran el uso».

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 19

01 Espiau_14.indd 19

14/05/14 10:44

Santiago Espiau Espiau

cions que, per raó de l’habitatge familiar atribuït, corresponen al beneficiari d’aquest i al titular de l’habitatge. Amb aquesta finalitat, introdueix un precepte nou, l’article 233-23 CCCat, que s’orienta específicament a regular aquestes obligacions. El precepte estableix: 1. En cas d’atribució o distribució de l’ús de l’habitatge, les obligacions contretes per raó de la seva adquisició o millora, incloses les assegurances vinculades a aquesta finalitat, s’han de satisfer d’acord amb el que disposi el títol de constitució. 2. Les despeses ordinàries de conservació, manteniment i reparació de l’habitatge, incloses les de comunitat i subministraments, i els tributs i les taxes de meritació anual són a càrrec del cònjuge beneficiari del dret d’ús.

El legislador diferencia dos tipus o classes d’obligacions: les contretes per raó de l’adquisició i millora de l’habitatge familiar i les derivades de les despeses relacionades amb aquest. Pel que fa a les primeres, el legislador resol la qüestió de qui ha d’assumir el pagament i la devolució del préstec hipotecari concedit a l’efecte de l’adquisició i la millora de l’habitatge familiar remetent al que es disposa en el títol constitutiu de l’obligació. El mateix criteri segueix pel que fa a les assegurances vinculades a aquesta finalitat.28 Quant a les obligacions relatives a les despeses relacionades amb l’habitatge familiar, el criteri del legislador s’ajusta a la jurisprudència que resolia la qüestió aplicant el règim jurídic previst per al dret d’usdefruit i assimilant el beneficiari de l’atribució de l’ús a l’usufructuari i el titular de l’habitatge al nu propietari. Així, aquesta jurisprudència, que distingia entre obligacions vinculades a la utilització i possessió de l’habitatge i obligacions corresponents a la titularitat d’aquest, entenia que de les obligacions originades per despeses ordinàries responia el cònjuge al qual s’atribuïa l’ús de l’habitatge familiar, mentre que les que fossin conseqüència de despeses extraordinàries havien de ser assumides pel cònjuge titular.29 Per això, d’acord amb aquest criteri, les «despeses ordinàries de conservació, manteniment i reparació de l’habitatge», les corresponents a subministraments i les de la comunitat de propietaris, han de ser satisfetes pel cònjuge a qui s’atribueix l’ús de l’habitatge familiar, i així ho estableix expressament l’article 233-23.2 CCCat; en canvi, els impostos i les taxes de meritació anual han de ser assumits pel titular de l’habitatge, ja que estan relacionats amb el

28. Recull el criteri seguit, entre altres, en les sentències de l’AP de Barcelona (Secció Dotzena) de 8 d’abril de 2002, (Secció Divuitena) de 23 de setembre de 2002, (Secció Dotzena) de 2 de gener de 2003, (Secció Divuitena) de 29 de juny de 2004 i (Secció Dotzena) de 9 de gener de 2008. 29. Cf., entre altres, les sentències de l’AP de Barcelona (Secció Divuitena) de 29 de desembre de 2000, (Secció Dotzena) de 8 d’abril de 2002, (Secció Divuitena) de 5 de juliol de 2002, (Secció Dotzena) de 20 de gener de 2003, de 27 de juny de 2007, de 15 de juliol de 2008 i de 20 de octubre de 2010.

01 Espiau_14.indd 20

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:44

EL RÈGIM JURÍDIC DE L’HABITATGE FAMILIAR EN SITUACIONS DE CRISI MATRIMONIAL

dret que aquest té.30 No obstant això i pel que fa als uns i als altres, el mateix article 233-23.2 CCCat s’aparta d’aquesta solució i imposa el seu abonament també a l’usuari, seguint les pautes establertes en matèria arrendatícia.31 3.4. Els negocis de disposició sobre l’habitatge familiar atribuït Com ja s’ha indicat, la regulació dels negocis dispositius sobre l’habitatge familiar atribuït constitueix la novetat més important que introdueix el Codi civil català, i això tot i que —paradoxalment— el preàmbul de la Llei 25/2010, del 29 de juliol, del llibre segon del Codi civil, no hi fa cap referència. Aquesta novetat no només es refereix a la regulació establerta concretament per a aquests negocis, sinó també al fet que, a partir d’aquesta, els negocis de disposició sobre l’habitatge familiar celebrats pel seu titular ja no estan subjectes a un règim unitari.32 Pel que fa a la disposició de l’habitatge familiar conjugal, l’article 9 CF sotmetia a un mateix règim els negocis atorgats pel cònjuge titular, els hagués realitzat mentre era vigent el matrimoni o els hagués celebrat en situacions de crisi conjugal, però exigia en tot cas l’assentiment del consort o una autorització judicial.33 El llibre segon del Codi civil de Catalunya modifica aquest criteri i, mentre que l’article 231-9 CCCat, dedicat als negocis dispositius que afecten l’habitatge familiar conjugal durant el matrimoni, reprodueix de forma pràcticament literal l’article 9 CF,34 l’article 233-25 CCCat, que s’ocupa de la disposició d’aquest en situacions de crisi matrimonial, estableix una regulació diferent.35 D’acord amb aquest precepte, «[e]l propietari o titular de drets reals sobre l’habitatge familiar en pot disposar sense el consentiment 30. Així, per exemple, la Sentència de l’AP de Barcelona (Secció Dissetena) de 17 de maig de 2004 assenyalava que «[p]ocas dudas hay, y así viene siendo reconocido comúnmente por la jurisprudencia, de que el IBI es un impuesto que recae sobre la propiedad por lo que su pago recae sobre quienes la ostentan». 31. Cf. Mercedes Caso Señal, «Comentario del art. 233-23 CCCat», p. 927-928. 32. Cf. Santiago Espiau Espiau, «La disposición de la vivienda familiar en el libro segundo del Código civil de Cataluña», a Reyes Barrada, Martín Garrido i Sergio Nasarre (coord.), El nuevo derecho de la persona y de la familia, Barcelona, Bosch, 2001, esp. p. 424-427. 33. Aquest règim unitari s’aplicava també —d’acord amb els art. 11 i 28 de la Llei 10/1998, de 15 de juliol, d’unions estables de parella— als negocis dispositius sobre l’habitatge comú de la unió de parella o parella estable celebrats pel convivent titular mentre durés la convivència. 34. L’art. 231-9 CCCat consta de tres apartats, que transcriuen, pràcticament sense modificacions, els tres primers de l’art. 9 CF; en canvi, no recull l’últim apartat d’aquest precepte, que —com ja s’ha deixat assenyalat— s’ocupava de la disposició de l’habitatge familiar en els supòsits de separació judicial, nul·litat o divorci, als quals es dedica ara l’art. 233-25 CCCat. D’altra banda, seguint el criteri establert en la legislació anterior i tal com disposa ara l’art. 234-3.2 CCCat, la regulació prevista en l’art. 231-9 CCCat s’aplica així mateix a la disposició de l’habitatge familiar de la parella estable mentre duri la seva convivència. 35. Que, d’acord amb el que preveu l’art. 234-8.4 CCCat, s’ha d’estendre també als negocis de disposició de l’habitatge familiar de la parella estable en les situacions de cessament de la convivència i extinció d’aquesta, quan l’ús d’aquest habitatge s’hagi atribuït al convivent no titular.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 21

01 Espiau_14.indd 21

14/05/14 10:44

Santiago Espiau Espiau

del cònjuge que en tingui l’ús i sense autorització judicial, sens perjudici del dret d’ús». La novetat que representa l’article 233-25 CCCat és doble: d’una banda i com ja s’ha apuntat, desapareix el règim unitari al qual se subjectava l’atorgament dels negocis de disposició sobre l’habitatge familiar conjugal; de l’altra, es modifica el criteri que inspira la regulació dels negocis dispositius celebrats pel cònjuge titular que re cauen sobre l’habitatge familiar conjugal l’ús del qual s’hagués atribuït al seu consort. Es pot dubtar de l’oportunitat d’establir un règim diferent per a la disposició de l’habitatge familiar conjugal segons si el negoci es realitza mentre és vigent el matrimoni o en una situació de crisi o ruptura, ja que, al meu entendre, tan mereixedor és el cònjuge no titular de l’habitatge i idèntica protecció ha de tenir, sigui la que sigui, tant en l’un com en l’altre cas. En canvi, em sembla encertada la nova regulació establerta per als negocis dispositius celebrats en els supòsits de crisi matrimonial, si més no perquè permet rebutjar l’enrevessada redacció de l’article 9.4 CF, que l’article 233-25 CCCat deroga i substitueix.36 L’article 233-25 CCCat arbitra un sistema de protecció en benefici del cònjuge no titular més senzill i més eficaç que el que preveia abans l’article 9.4 CF i estableix ara l’article 231-9 CCCat per a la disposició de l’habitatge familiar mentre és vigent el matrimoni. El legislador parteix de la idea que, en una situació de crisi o de ruptura matrimonial, l’única limitació que afecta el cònjuge titular de l’habitatge familiar és la seva condició de posseïdor, i això quan l’ús de l’habitatge s’atribueix al seu consort. Però desapareix tota restricció al seu poder de disposició, de manera que pot realitzar lliurement qualsevol negoci dispositiu que afecti el seu dret sobre l’habitatge,37 sense que calgui —ni com a requisit d’eficàcia, ni encara menys com a requisit de validesa— l’assentiment del seu consort o l’autorització judicial que exigeix l’article 231-9 CCCat per a la disposició de l’habitatge familiar durant la vigència del matrimoni i de la convivència conjugal. Com a conseqüència d’això, la inscripció d’aquests negocis en el Registre de la Propietat no es regeix ja per l’article 91 RH —ja que aquest precepte s’aplica als negocis de disposició en els quals sigui preceptiu el «consentiment de tots dos cònjuges»— i tampoc no és necessari que el disponent manifesti en l’escriptura que l’habitatge no té caràcter familiar. 36. En efecte, l’apartat 4 de l’art. 9 CF és un bon exemple de com no s’ha de redactar un precepte legal: estableix, primer, una regla general («no cal el consentiment de l’altre cònjuge ni l’autorització judicial per a disposar lliurement del que havia estat habitatge familiar»); a continuació presenta una excepció a aquesta regla («tret del cas en què el cònjuge no titular o els fills tinguin dret a l’ús de l’esmentat habitatge») i conclou amb una excepció a l’excepció («llevat que la disposició es faci respectant aquest dret»), que determina de nou l’aplicació de la regla general. 37. Sens dubte, el significat del negoci de disposició en l’àmbit de l’art. 233-25 CCCat coincideix amb el que se li atribueix en l’art. 231-9 CCCat, o, per expressar-ho utilitzant la terminologia legal, els actes dispositius a què es refereix l’art. 233-25 CCCat s’identifiquen amb els «actes d’alienació, gravamen o, en general, de disposició» de l’art. 231-9 CCCat.

01 Espiau_14.indd 22

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:44

EL RÈGIM JURÍDIC DE L’HABITATGE FAMILIAR EN SITUACIONS DE CRISI MATRIMONIAL

Ara bé, el negoci de disposició així celebrat no es pot oposar al cònjuge no titular beneficiari de l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar, el qual no es pot veure perjudicat ni exclòs en cap cas per l’adquirent a favor de qui hagi disposat el cònjuge titular del dret sobre l’habitatge. L’adquirent de l’habitatge familiar es converteix efec tivament en titular d’aquest, però amb la càrrega que representa l’atribució de l’ús al cònjuge no titular, i ha de respectar aquest ús mentre estigui vigent. Això, encara que l’adquisició hagués estat a títol onerós, ell hagués actuat de bona fe i el cònjuge titular hagués manifestat, en atorgar el negoci dispositiu, que l’habitatge no tenia la condició d’«habitatge familiar». Aquestes circumstàncies són ara irrellevants: no es discuteix si l’adquirent és titular de l’habitatge —qüestió en relació amb la qual serien d’utilitat aquests requisits—, perquè efectivament ho és, atès que el cònjuge que li va transmetre el seu dret era titular i tenia ple poder de disposició; el que es discuteix és si l’ús del cònjuge no titular subsisteix malgrat l’adquisició del tercer, o, dit d’una altra manera, si el tercer adquireix l’habitatge amb l’ús concedit al cònjuge no titular, o bé pot sol· licitar l’extinció de l’ús. I, referent a això, l’article 233-25 CCCat és taxatiu: la disposició de l’habitatge familiar per part del seu titular, quan l’ús d’aquest ha estat atribuït al seu consort, és eficaç —i, per tant, transmet el dret de què es disposa— però no pot perjudicar aquest ús. Només en el cas que el cònjuge no titular beneficiari de l’ús de l’habitatge familiar donés el seu assentiment al negoci dispositiu atorgat pel seu consort, caldria considerar la possibilitat de l’extinció de l’ús i, en conseqüència, el tercer adquiriria l’habitatge sense el gravamen que aquest ús representa. Així doncs, en la situació de conflicte d’interessos que se suscita entre l’adquirent de l’habitatge familiar atribuït i el cònjuge no titular beneficiari de l’ús d’aquest, el legislador —a diferència del que succeeix en l’àmbit de l’article 231-9 CCCat— considera preferent l’interès d’aquest últim i fa que prevalgui enfront de l’interès del primer.38 Tot i que no ho digui expressament l’article 233-25 CCCat, la protecció que es dispensa al cònjuge no titular enfront de l’adquirent de l’habitatge familiar s’ha de posar en relació i és conseqüència del que s’estableix en l’article 233-22 CCCat, que regula l’accés al Registre de la Propietat de l’ús de l’habitatge familiar atribuït.39 38. En canvi i com es deixa apuntat en el text, l’art. 231-9 CCCat, per a aquesta mateixa situació de conflicte, considera preferent la posició del tercer adquirent i es decanta per la seva protecció enfront del cònjuge no titular. En primer lloc, estableix la inatacabilitat de la seva adquisició, sempre que concorrin tres circumstàncies: que l’adquisició sigui onerosa, que l’adquirent sigui de bona fe i que el cònjuge titular hagi manifestat, en atorgar el negoci dispositiu, que l’habitatge no tenia la condició d’habitatge familiar. Però és que, a més i d’altra banda, si el negoci dispositiu s’ha celebrat sense l’assentiment del cònjuge no titular o sense l’autorització judicial substitutiva, el negoci no és nul o ineficaç, sinó anul·lable, i se subjecta l’acció d’impugnació a un termini de caducitat de quatre anys, de manera que si aquest termini transcorre sense que l’acció s’exerciti, el negoci també és inatacable i produeix plens efectes jurídics. 39. L’accés al Registre de la Propietat de l’ús de l’habitatge familiar atribuït al cònjuge no titular estava ja previst en l’art. 83.3 CF, si bé l’art. 233-22 CCCat introdueix com a novetat la possibilitat que es pugui anotar preventivament en el cas que l’atribució de l’ús s’hagi produït en la fase de mesures provisionals. Ara bé, ni en la regulació del Codi de família ni en la del Codi civil català l’accés de l’ús al Registre de

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 23

01 Espiau_14.indd 23

14/05/14 10:44

Santiago Espiau Espiau

Perquè l’article 233-25 CCCat tingui plena virtualitat i l’ús de l’habitatge familiar del qual el cònjuge no titular és beneficiari sigui oposable a l’adquirent, cal que aquest ús consti en el Registre. Si l’ús no està inscrit o anotat, el tercer de bona fe que adquireix confiat en el que publica el Registre de la Propietat gaudeix de la protecció que li brinden les normes hipotecàries i pot desconèixer l’atribució d’un ús del qual no hi ha constància registral (arg. ex art. 32 LH). Per tant, la protecció del cònjuge no titular i la primacia del seu interès enfront del de l’adquirent depenen, en última instància, de la seva pròpia diligència: si inscriu o anota preventivament l’ús de l’habitatge familiar al seu favor, el negoci dispositiu atorgat pel seu consort no el perjudica i, en con seqüència, l’ús és oposable a l’adquirent, que l’ha de respectar; però si no l’inscriu o anota en el Registre de la Propietat, el tercer adquireix l’habitatge familiar lliure de càrregues i gravàmens i pot desconèixer l’ús que correspon al cònjuge no titular. 4. CONCLUSIONS La regulació del llibre segon del Codi civil de Catalunya ha tingut molt presents les decisions de la denominada jurisprudència menor de les audiències provincials catalanes relatives als preceptes del Codi de família, per la qual cosa ha incorporat per regla general les solucions adoptades per aquesta jurisprudència i només les ha rebutjat en algun cas particular.40 Segons el meu parer, si bé la iniciativa legislativa orientada a rebutjar una determinada exegesi jurisprudencial és encertada, atès que respon al que caldria denominar interpretació autèntica de la llei i evita que es desvirtuï el significat d’aquesta, tinc els meus dubtes que també ho sigui la que es limita a recollir els criteris jurisprudencials que desenvolupen el que es disposa en el text legal, atès que, a més que la seva utilitat és qüestionable, pot significar la —si se’m permet l’expressió— cristal·lització de la jurisprudència que els acull i, amb això, coartar o restringir l’abast de la discrecionalitat de les decisions judicials. En qualsevol cas i en relació amb el contingut i el significat de les modificacions introduïdes, crec que no sempre s’ha aconseguit la finalitat perseguida pel legislador, si aquesta es correspon efectivament amb les manifestacions recollides en el preàmbul de la Llei 25/2010. En concret i pel que fa a la fixació temporal de la durada de l’ús de la Propietat es pot considerar com un argument que justifiqui la seva possible naturalesa de dret real, sinó al contrari: si realment ho fos, no faria falta un precepte que expressament establís la possibilitat de la seva constància registral. 40. En concret i com ja s’ha deixat apuntat, en el supòsit de l’atribució de l’habitatge familiar per causa de necessitat, «[e]s vol posar fre a una jurisprudència excessivament inclinada a dotar de caràcter indefinit l’atribució, en detriment dels interessos del cònjuge titular» (preàmbul, ap. iiic, par. 19). També és contrari al criteri jurisprudencial seguit fins llavors —encara que no ho destaqui el preàmbul malgrat que es refereix a la qüestió— l’adoptat per l’art. 233-23.2 CCCat en relació amb la «distribució de les obliga cions per raó de l’habitatge», pel que fa als «tributs i les taxes de meritació anual».

01 Espiau_14.indd 24

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:44

EL RÈGIM JURÍDIC DE L’HABITATGE FAMILIAR EN SITUACIONS DE CRISI MATRIMONIAL

l’habitatge familiar atribuït al cònjuge més necessitat, la nova regulació permet la mateixa indeterminació que possibilitava el Codi de família anteriorment i que el legislador pretenia esmenar. En canvi, la regulació relativa a la disposició de l’habitatge familiar l’ús del qual s’atribueix al cònjuge no titular mereix una valoració positiva, per més que signifiqui la desaparició del règim unitari al qual se subjectaven anteriorment els negocis dispositius sobre l’habitatge familiar. En aquest sentit i si es plantegés la conveniència de recuperar aquest règim unitari, crec que això no hauria de portar a estendre de nou els preceptes dedicats a la disposició de l’habitatge familiar mentre és vigent el matrimoni als negocis que afectin l’habitatge atribuït, sinó, al contrari, hauria de portar a aplicar la solució prevista per a aquests negocis als negocis dispositius que se celebrin durant la vigència del matrimoni i de la convivència matrimonial.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 25

01 Espiau_14.indd 25

14/05/14 10:44

01 Espiau_14.indd 26

14/05/14 10:44

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 14 (2014), p. 27-67 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP / DOI: 10.2436/20.3004.02.46

LA PROTECCIÓ PATRIMONIAL DE LES PERSONES DISCAPACITADES O DEPENDENTS EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA: EL «PATRIMONI PROTEGIT» Elena Lauroba Lacasa Professora titular de dret civil Universitat de Barcelona1

Resum El Codi civil de Catalunya (CCCat) regula el patrimoni protegit com a institució de protecció de les persones discapacitades o dependents (art. 227-1 a 227-9). Aquest article se centra en l’anàlisi dels preceptes, amb el suport recurrent dels materials prelegislatius del 2002 i el 2006 sobre els patrimonis fiduciaris que es van elaborar en el si de l’Observatori de Dret Privat de la Generalitat de Catalunya, i tenint present la Llei estatal 41/2003. Pot constituir el patrimoni protegit qualsevol persona, fins i tot el beneficiari, mitjançant el negoci d’afectació d’uns béns a la satisfacció de les necessitats vitals d’uns beneficiaris concrets. És un patrimoni sense titular, autònom i sense personalitat jurídica. L’administra una persona física o jurídica, amb els poders que li atribueixi el constituent i, a falta d’aquests, amb el règim establert en la tutela. S’estudien també els mecanismes de supervisió de la tutela, l’extinció del patrimoni i la seva liquidació —amb la reversió dels béns— i la publicitat registral (tenint present el Decret 30/2012, de 13 de març). Paraules clau: patrimoni protegit, persona discapacitada, persona dependent, necessitats vitals, administració especial.

1. e.lauroba@ub.edu. Aquest text s’inscriu en els projectes SGR 221 2009 i DER 2011-26892, que tenen el professor Ferran Badosa Coll com a investigador principal. La contribució parteix de la conferència impartida el 18 de gener de 2012 a l’Il·lustre Col·legi d’Advocats de Barcelona en el marc del cicle sobre dret català que organitza la Societat Catalana d’Estudis Jurídics. En algun apartat s’han mantingut llicèn cies atribuïbles a l’oralitat.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 27

02 Lauroba_Lacasa_14.indd 27

14/05/14 10:44

Elena Lauroba Lacasa

PROTECTION OF ASSETS OF DISABLED OR DEPENDENT PERSONS IN THE CATALAN CIVIL CODE: «PROTECTED ASSETS» Abstract The Catalan Civil Code regulates protected assets (or patrimoni protegit) as an institution for the protection of disabled or dependent persons (Articles 227-1 to 227-9). This paper examines the pertinent rules with the support of pre-legislative material on trust assets from 2002 and 2006 which was prepared by the Private Law Observatory of the Government of Catalonia (Generalitat), with reference to Act 41/2003 of the Spanish Government. Any person, including the beneficiary, may settle protected assets by means of a legal transaction of allotment of assets to meet the vital needs of one or more specific beneficiaries. Protected assets have no title-holder, they are autonomous and they have no legal personality. They are administered by a natural person or a legal entity with the authority granted by the settlor or, in its absence, under the system established in the respective guardianship. Consideration is also given here to the guardianship supervision mechanisms, the extinction of the protected assets and their liquidation (with their reversion), and the publicity of registration (with reference to Decree 30/2012 dated 13th March). Keywords: protected assets, disabled persons, dependent persons, vital needs, special administration.

1. EL PATRIMONI PROTEGIT EN EL SI DE LES INSTITUCIONS DE PROTECCIÓ EN EL LLIBRE SEGON DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA És sabut que el llibre segon del Codi civil de Catalunya (en endavant CCCat)2 incorpora novetats significatives en la regulació de les institucions de protecció. Per començar, desplaça sistemàticament la seva ubicació respecte del Codi de família (en endavant CF). Com recalca el preàmbul (ap. iiib), la distinció que l’article 3 de la Llei 29/2002, de 30 de desembre, primera llei del Codi civil de Catalunya, va fer, en relació amb el contingut del llibre segon, entre persona i família, «ha permès emfasitzar el protagonisme que han de tenir les institucions tutelars, donant-los un tractament autònom i independent que les allunya, en part, de llur consideració com a succedani de les relacions familiars». És per això que el títol ii es tracta com a títol específic. D’altra banda, aquest títol ii incorpora —i el mateix preàmbul de la Llei 25/2010 ho qualifica com la seva «principal característica»— «una gran varietat d’instruments de protecció, que pretenen cobrir tot el ventall de situacions en què es poden trobar les persones amb discapacitat». Així, «la llei manté les institucions de protecció tradi2. Aprovat per la Llei 25/2010, del 29 de juliol, del llibre segon del Codi civil de Catalunya, relatiu a la persona i la família (Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya [DOGC], núm. 5658 [5 agost 2010]) (ho especifiquem perquè en el text ens referirem repetides vegades al preàmbul).

02 Lauroba_Lacasa_14.indd 28

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:44

La protecció patrimonial de les persones discapacitades o dependents

cionals vinculades a la incapacitació, però també en regula d’altres que operen o poden eventualment operar al marge d’aquesta, atenint-se a la constatació que en molts de casos la persona amb discapacitat o els seus familiars prefereixen no promoure-la».3 El reconeixement d’aquest «ventall de situacions» ha portat a incorporar l’assistència (art. 226-1 a 226-7 CCCat) i el poder en previsió de la pèrdua de la capacitat (art. 222-2 CCCat). També ha portat a regular el patrimoni protegit (art. 227-1 a 227-9 CCCat), que esdevé una modalitat de tuïció molt concreta, perquè s’adreça a la salvaguarda dels aspectes d’intendència d’uns beneficiaris identificats: els procura una seguretat econòmica.4 Per les seves característiques s’ha considerat una institució complementària,5 atès que molt freqüentment coexisteix amb alguna altra institució de protecció, com ara la tutela o la curatela, si bé també pot funcionar com a instrument únic. El patrimoni protegit és una novetat del llibre segon.6 L’anterior Projecte del 2006 no l’incorporava,7 si bé aleshores s’estava treballant en una llei sobre patrimonis fiduciaris on sí que hi tenia cabuda. Justament, en estudiar el patrimoni protegit 3. I es conclou que «[a]questa diversitat de règims de protecció sintonitza amb el deure de respectar els drets, la voluntat i les preferències de la persona, i amb els principis de proporcionalitat i d’adaptació a les circumstàncies de les mesures de protecció, tal com preconitza la Convenció sobre els drets de les persones amb discapacitat, aprovada a Nova York el 13 de desembre de 2006 i ratificada per l’Estat espanyol». 4. María del Carmen Gete-Alonso, «El patrimonio protegido de la persona discapacitada o dependiente. Una primera lectura de su regulación en el libro segundo del Código civil de Cataluña», a Reyes Barrada, Martín Garrido i Sergio Nasarre (coord.), El nuevo derecho de la persona y de la familia: Libro segundo del Código civil de Cataluña, Barcelona, Bosch, 2011. Vegeu també José Alberto Marín, «Comentario a los art. 227-1 a 227-9», a Pascual Ortuño (coord.), Persona y familia: Libro segundo del Código civil de Cataluña, Madrid, Sepín, 2011, p. 442 i seg.; Esteve Bosch, Pedro del Pozo i Antoni Vaquer, Les institucions de protecció de la persona en el dret civil de Catalunya, <http://www.recercat.net/ bitstream/handle/2072/179315/institucions_proteccio_dretcivil.pdf?sequence=1> (darrera consulta: 15 febrer 2013), p. 143 i seg.; Antoni Giner, «La regulació catalana dels patrimonis protegits, en particular la seva inscriptibilitat registral i fiscalitat», a Ponència a les XVIIenes Jornades de Dret Català a Tossa: Qüestions actuals del dret català de la persona i de la família, Girona, 2013, <http://civil.udg.edu/ tossa/2012/textos/pon/1/Jornades_Tossa_2012_Giner.pdf>. Per acabar, vegeu M. Elena Lauroba, «Le patrimoine protégé dans le code civil catalan», a Les solidarités entre générations, 14ème congrès mondial de l’Association Internationale de Droit de la Famille (ISFL [International Society of Family Law], Lyon, 2011), Brussel·les, Larcier-Bruylant, 2011, en premsa, i M. Elena Lauroba, «Le patrimoine protégé en faveur des personnes avec handicap ou dépendance dans le code civil catalan», a Jérôme Julien, Les patrimoines affectés, Tolosa, Presses de l’Université de Toulouse, 2012, col·l. «Actes de Colloques de l’IFR», núm. 16. 5. M. del Carmen Gete-Alonso, «El patrimonio protegido de la persona discapacitada», p. 72; Esteve Bosch, Pedro del Pozo i Antoni Vaquer, Les institucions de protecció de la persona, p. 143: «Així, per exemple, pot haver-hi un patrimoni protegit que garanteixi la viabilitat de la tutela d’una persona incapacitada». 6. Es troba en el projecte presentat el gener del 2009 (Butlletí Oficial del Parlament de Catalunya [BOPC], núm. 384 [19 gener 2009]). 7. BOPC, núm. 353 (15 juny 2006).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 29

02 Lauroba_Lacasa_14.indd 29

14/05/14 10:44

Elena Lauroba Lacasa

hem de partir de l’interès continuat a Catalunya per regular els patrimonis fiduciaris o trusts. Des de diferents àmbits existeix el convenciment que són una eina adient i eficient per a determinades necessitats del tràfic jurídic. Durant els darrers dotze anys, s’han elaborat dos textos articulats per a regular-lo: el 2002 i el 2006. No han prosperat per diverses raons, entre les quals destaca la prevenció sobre el seu règim de responsabilitat.8 Dit això, òbviament, el patrimoni protegit dels articles 227-1 i següents CCCat ha estat qualificat de patrimoni protegit, o de trust, per la doctrina més qualificada,9 i en aquest estudi ens referirem reiteradament als materials esmentats, perquè clarifiquen la regulació vigent.10 Si aleshores es pretenia generalitzar els esquemes fiduciaris, partint de l’existència de supòsits concrets en la nostra tradició jurídica —significativament en dret de successions—, ara el llibre segon CCCat s’acontenta a servir-se d’aquella construcció per a posar una eina més al servei de les persones necessitades de protecció. A l’Estat espanyol ja existeix un referent normatiu: la Llei 41/2003, de 18 de novembre, de protecció patrimonial de les persones amb discapacitat,11 que crea un 8. Com explicava Antoni Bosch, «La gestión de los patrimonios financieros», a Sergio Nasarre i Martín Garrido (coord.), Los patrimonios fiduciarios y el trust: Actas del III Congreso de Derecho Civil Catalán (Tarragona, oct. 2005), Barcelona, Colegio Notarial de Cataluña i Marcial Pons, 2006, p. 597: «El trust ha tenido mala prensa. Ha sido considerado en un principio como una institución propia de defraudadores, quasi delictiva, oscurantista y —por supuesto— poco transparente». 9. Josep Ferrer, «El dret de la persona i de la família en el nou llibre segon del Codi civil de Catalunya», editorial, Indret, any 2010, núm. 3 (<www.indret.com>); Esteve Bosch, Pedro del Pozo i Antoni Vaquer, Les institucions de protecció de la persona, p. 144. En general, vegeu Ferran Badosa, «Sobre los patrimonios fiduciarios en Cataluña», a Esther Arroyo (dir.), El trust en el derecho civil, Barcelona, Bosch, 2007, p. 409 i seg. Amb ocasió de la Llei 41/2003 també s’havia discutit la possible relació de la figura amb el trust: vegeu Esther Muñiz, «Trust y patrimonio protegido de las personas con discapacidad», a Sergio Nasarre i Martín Garrido (coord.), Los patrimonios fiduciarios y el trust, p. 283 i seg., i Sonia Martín, «El patrimonio de destino de la Ley de protección patrimonial de las personas con discapacidad: ¿un acercamiento al trust?», Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 612 (2004), p. 1-6. 10. L’Avantprojecte es pot consultar a «Els drets reals», a Treballs preparatoris del llibre cinquè del Codi civil de Catalunya, Barcelona, Generalitat de Catalunya, Departament de Justícia i Interior, Secció de Dret Patrimonial, 2003, p. 31-44; respecte a la iniciativa del 2006, hem utilitzat el text articulat (TA) de 28 de setembre de 2006, un esborrany d’Avantprojecte de llei (consultable a Esther Arroyo [dir.], El trust en el derecho civil, p. 565 i seg.). 11. Boletín Oficial del Estado (BOE), núm. 277 (19 novembre 2003). Vegeu Patricia Escribano, El patrimonio protegido de las personas con discapacidad, València, Tirant lo Blanch, 2012; Ignacio Gallego, «Aproximación al patrimonio protegido del discapacitado», a José Pérez de Vargas (coord.), Protección jurídica patrimonial de las personas con discapacidad, Madrid, La Ley i Universidad Juan Carlos I, 2007, p. 113-180; Ana Isabel Berrocal, «El patrimonio protegido del discapacitado en la nueva Ley 41/2003, de 18 de noviembre. Una alternativa de financiación privada», Revista Jurídica de la Comunidad de Madrid, núm. 22 (2005) (<http://www.madrid.org/cs/Satellite?c=CM_Revista_FP& cid=1142309487294&esArticulo=true&idRevistaElegida=1142309333811&language=es&pagename= RevistaJuridica%2FPage%2Fhome_RJU&seccion=1109168469736&siteName=RevistaJuridica>); Montserrat Pereña, Asistencia y protección de las personas incapaces o con discapacidad: Las soluciones

02 Lauroba_Lacasa_14.indd 30

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:44

La protecció patrimonial de les persones discapacitades o dependents

tipus de patrimoni «especialment protegit», amb una construcció jurídica diferent de la del dret català.12 Cal tenir present que la llei estatal no ha tingut gairebé aplicadel derecho civil, Madrid, Dykinson, 2006; Eva M. Martín, El patrimonio protegido de las personas con dis capacidad: Aspectos civiles, Madrid, La Ley, 2011; Immaculada Vivas, La protección económica de la discapacidad, Barcelona, Bosch, 2009. És interessant situar l’origen de la iniciativa. El 1999 el Ministeri d’Economia va encarregar a la Confederació Espanyola de Fundacions que elaborés, amb el suport d’un grup de treball, un informe sobre la viabilitat i el règim de les «fundacions d’assistència singular», un tipus de fundació amb la funció d’assolir la tuïció de persones amb discapacitat. La preocupació era clara i lligada a les coordenades del dret successori castellà. Els primers debats s’havien produït en el si dels col·legis de notaris. Es volia raonar sobre com, pel fet d’atendre directament aquestes persones, s’atenia l’interès general, cosa que faria possibles aquestes fundacions en l’ordenament jurídic, atenent l’art. 34 de la Constitució espanyola (Rafael Leña, «El tráfico jurídiconegocial y el discapacitado», a Rafael Martínez, La protección jurídica de discapacita dos, incapaces y personas en situaciones especiales, Madrid, Civitas, 2000, p. 183, explicava mecanismes per a fer factible el recurs a la figura de la fundació; vegeu també Verónica de Priego, «Interés general e indeterminación de los beneficiarios en las fundaciones», Revista de Derecho Privado, any 87, núm. 6 (2003), p. 736-763). Una sèrie de canvis en el Ministeri d’Economia i Hisenda van aturar aquest esborrany —que va rebre el títol d’«Estatuto patrimonial del discapacitado»—, però va resultar un material privilegiat per a l’elaboració de la Llei 41/2003. 12. La Llei 41/2003 assenyala en la seva exposició de motius (ap. ii.5) que té caràcter supletori en relació amb les normes autonòmiques («La regulación contenida en esta ley se entiende sin perjuicio de las disposiciones que pudieran haberse aprobado en las comunidades autónomas con derecho civil propio, las cuales tienen aplicación preferente de acuerdo con el artículo 149.1.8.a de la Constitución española y los diferentes estatutos de autonomía, siéndoles de aplicación esta ley con carácter supletorio, conforme a la regla general contenida en el artículo 13.2 del Código Civil»). Ho destaquem perquè contribueix a clarificar una qüestió que creiem superada i que és que alguns estudiosos dubten de la competència de la Generalitat per a regular aquesta matèria; en concret, Eva M. Martín, «El patrimonio protegido catalán», a José Pérez de Vargas (dir.) i Montserrat Pereña (coord.), La encrucijada de la incapacitación y la discapacidad, Madrid, La Ley, 2011, p. 657 i seg.; Eva M. Martín, «El patrimonio protegido catalán», p. 161 i seg. D’altra banda, alguns arguments són febles, perquè, per exemple, quan assenyala que «basta recordar que los preámbulos de las leyes carecen de valor normativo» (p. 162), no sembla tenir present que aquest és un fet incontestat pels juristes (vegeu Luis Díez-Picazo, Anuario de Derecho Civil, vol. 45, núm. 2 [1992], p. 502 i seg.), però que, al mateix temps, els preàmbuls i les exposicions de motius serveixen per a interpretar i explicar o exposar l’asèptica redacció dels preceptes. De tota manera, la qüestió competencial va aparèixer en relació amb la Llei 41/2003, perquè el Parlament de Catalunya va interposar un recurs contra l’art. 1.2, que el Tribunal Constitucional va admetre a tràmit per mitjà de la Providència de 13 d’abril de 2004 (és conseqüència del dictamen del Consell Consultiu núm. 254). Es considerava, com recollia Alfredo Galán Galán, «Dictámenes del Consell Consultiu de la Generalitat de Cataluña, enero-marzo 2004», Revista General de Derecho Administrativo, núm. 5 (2004) (<http://www.iustel.com/v2/revistas/detalle_revista.asp?id_noticia=402608>), que «ese apartado vincula los beneficios fiscales que introduce al contenido de la creación del patrimonio protegido en los mismos términos que prevé la ley estatal. Como consecuencia, este precepto impide, de hecho y de forma no justificada, que el legislador autonómico pueda regular la institución del patrimonio protegido de acuerdo con su derecho civil, sin que tampoco sea posible una interpretación de la ley de conformidad con la Constitución». Dit això, ens agrada l’observació d’Ignacio Gallego, «Aproximación al patrimonio protegido del discapacitado», p. 118, nota 9: «[...] sorprende al lector esa supuesta preferencia en la aplicación de estas normas pues el patrimonio protegido y el patrimonio del discapacitado son cosas distintas».

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 31

02 Lauroba_Lacasa_14.indd 31

14/05/14 10:44

Elena Lauroba Lacasa

ció pràctica malgrat els beneficis fiscals que atorga, com recorda el preàmbul de la Llei 25/2010.13 El CCCat intenta incorporar una construcció en el si de la regulació de les institucions de protecció, per a tenir una regulació completa i fomentar-ne l’ús.14 Tanmateix, el 2 de gener de 2013, en el Registre Administratiu de Patrimonis Protegits de la Generalitat de Catalunya, segons se’ns ha informat des de la unitat responsable, només constava inscrit un patrimoni. El patrimoni protegit està regulat en els articles 227-1 a 227-9 CCCat. Les rúbriques ens permeten situar l’àmbit regulatori: article 227-1, «Beneficiaris»; article 227-2, «Patrimoni protegit»; article 227-3, «Constitució»; article 227-4: «Administració del patrimoni protegit»; article 227-5, «Mesures de control de l’administració»; article 227-6, «Rendició de comptes»; article 227-7, «Extinció»; article 227-8, «Romanent»; article 227-9, «Publicitat registral». Aquesta ordenació guiarà la nostra exposició. Així mateix, la seva ubicació sistemàtica —i conceptuació— comporta aplicar-li les disposicions comunes del títol ii («Les institucions de protecció de la persona»):15 la «Funció de protecció» (art. 221-1), el «deure d’exercici» (art. 221-2), la «gratuïtat» (art. 221-3), el «deure d’informar i escoltar la persona assistida» (art. 221-4) i les «mesures de control» (art. 221-5). Encara que, literalment, l’article 221-1 no esmenta aquestes persones discapacitades que es beneficien del patrimoni protegit, una interpretació teleològica —senzillament coherent amb el propòsit del legislador— obliga a incloure-les. A més, la regulació del patrimoni protegit inclou referències a les institucions de la tutela —com a (encara) instrument de protecció per antonomàsia— i la donació —l’índex de la gratuïtat i els efectes que comporta—; ens servirem també de la regulació de les fundacions, atès que es defineixen, així mateix, a partir de la constitució d’un patrimoni diferenciat i afectat a una finalitat, per més que els altres índexs difereixin (la personalitat jurídica, la condició de beneficiari, etc.). 13. Ara bé, aquests beneficis fiscals han estat considerats clarament insuficients i una de les raons per a la limitada implantació de la figura a la resta de l’Estat espanyol, com recalca Javier López-Galiacho, «La aportación al patrimonio protegido, “mejor” “con dinero” (Reflexiones a la luz de la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Número 13 de Valladolid, de 21 de junio de 2010)», a José Pérez de Vargas (dir.) i Montserrat Pereña (coord.), La encrucijada de la incapacitación y la discapacidad, p. 627. 14. Trobem una comparació —parcial— entre les figures catalana i estatal a M. Teresa Álvarez, «Diferencias en la constitución y extinción del patrimonio protegido entre la legislación estatal y la regulación contenida en el segundo libro del CC Catalán», a Reyes Barrada, Martín Garrido i Sergio Nasarre (coord.), El nuevo derecho de la persona y de la familia, p. 119 i seg., i a Felisa-María Corvo, «La constitución del patrimonio protegido: estudio comparado de la Ley 41/2003 y del libro II del Código civil de Catalunya», a Carles Florensa (dir.) i Josep M. Fontanellas (coord.), La codificación del derecho civil de Cataluña: Estudios con ocasión del cincuentenario de la compilación, Madrid, Barcelona i Buenos Aires, Marcial Pons, 2011, p. 237 i seg. Vegeu també Eva M. Martín, «El patrimonio protegido catalán», p. 663 i seg. 15. José Alberto Marín, «Comentario al art. 227-2», a Pascual Ortuño (coord.), Persona y fami lia, p. 447 i seg.

02 Lauroba_Lacasa_14.indd 32

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:44

La protecció patrimonial de les persones discapacitades o dependents

ELS SUBJECTES BENEFICIARIS

L’article 227-1.1 CCCat enumera les persones beneficiàries a partir dels criteris de la discapacitat i la dependència. Les normes de referència són la Llei 51/2003, de 2 de desembre, d’igualtat d’oportunitats, no-discriminació i accessibilitat universal de les persones amb discapacitat16 —i, sempre, el Conveni de Nova York, de 13 de desembre de 2006—17 i la Llei 39/2006, de 14 de desembre, de promoció de l’autonomia personal i atenció a les persones en situació de dependència.18 El concepte de discapacitat no ha tingut un encaix fàcil en el dret privat, perquè no es vincula a la capacitat d’obrar; en el seu origen era una categoria administrativa. Va «civilitzar-se», en el sentit d’incorporar-se a una norma civil, mitjançant la Llei 41/2003, que l’introduïa en els articles 756.7, 822 i 1041 del Codi civil espanyol (CC).19 Però és clar que discapacitació i incapacitació no són categories equivalents i tampoc no és clara la correlació entre ambdues: una persona discapacitada no és, com a tal, una incapacitada.20 Ara bé, la prevenció inicial contra la discapacitació des d’una 16. BOE, núm. 289 (3 desembre 2003). Es desenvolupa en el Reial decret 1414/2006, d’1 de desembre, pel qual es determina la consideració de persona amb discapacitat a l’efecte de la Llei 51/2003, de 2 de desembre, d’igualtat d’oportunitats, no-discriminació i accessibilitat universal de les persones amb dis capacitat (BOE, núm. 300 [16 desembre 2003]). Una altra norma rellevant és la Llei 53/2003, de 10 de desembre, sobre treball públic de discapacitats (BOE, núm. 296 [11 desembre 2003]). 17. David Mayor, «La reforma de la protección jurídica civil de la discapacidad y la Convención de Nueva York de 13 de diciembre de 2006», Boletín del Ministerio de Justicia, núm. 2133 (juliol 2011); Montserrat Pereña, «La convención de Naciones Unidas y la nueva visión de la capacidad jurídica», a José Pérez de Vargas (dir.) i Montserrat Pereña (coord.), La encrucijada de la incapacitación y la discapacidad, p. 195 i seg. També José Antonio Martín, «Discapacidad y modificación de la capacidad de obrar: revisión del modelo de protección basado en la incapacitación», a F. Blasco, M. Clemente, J. Ortuña, L. Prats i R. Verdera (coord.), Estudios jurídicos en homenaje a Vicente L. Montés Penadés, vol. ii, València, Tirant lo Blanch, 2011, p. 1569 i seg. Certament, la norma de referència és la Convenció de les Nacions Unides del 2006, però volem citar, per la seva minuciositat —i anterioritat en el temps—, la Recomanació del Comitè de Ministres del Consell d’Europa de 23 de febrer de 1999, sobre els principis referents a la protecció jurídica dels majors incapacitats («Principio 2. Flexibilidad en la respuesta jurídica // 1. Las medidas de protección y los otros mecanismos jurídicos destinados a garantizar la protección de los intereses personales y económicos de los mayores incapacitados deberían ser suficientemente amplios y flexibles para que permitan aportar una respuesta jurídica apropiada a los diferentes grados de incapacidad y a la variedad de las situaciones»). 18. BOE, núm. 299 (15 desembre 2006). 19. I —arran també de la Llei 41/2003— la nova disposició addicional quarta del Codi civil espanyol establia que la discapacitat a la qual es referien «se entenderá hecha al concepto definido en la Ley de protección patrimonial de las personas con discapacidad [...]». 20. Teodora F. Torres, «Discapacidad e incapacitación», a José Pérez de Vargas (coord.), Protec ción jurídica patrimonial de las personas con discapacidad, p. 453, recorda que la declaració de discapacitat «con independencia de sus grados y de la causa de discapacidad no supone en ningún momento que el certificado que acredite su concesión contenga la supresión ni la restricción de la capacidad de obrar. El discapacitado es persona con capacidad de obrar plena y lo es porque no podría ser de otra manera».

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 33

02 Lauroba_Lacasa_14.indd 33

14/05/14 10:44

Elena Lauroba Lacasa

perspectiva civilista21 ha evolucionat de manera paral·lela a la transformació de la manera d’acostar-se a la protecció de les persones amb dificultat per a governar-se per si mateixes. La forta prevenció a instar la incapacitació —mitjançant un procediment que els incapaços i les seves famílies sovint perceben com a invasiu o lesiu (justament perquè és garantista)— ha fet buscar altres vies de tuïció. Així ho avala el fragment del preàmbul de la Llei 25/2010 amb el qual hem començat l’exposició (encara que després no s’esmentin expressament les persones discapacitades en l’article 221-1 CCCat). Dit això, l’article 227-5.2 CCCat recupera l’òptica civilista «clàssica» en esmentar específicament menors i incapacitats i ens obliga a plantejar-nos com hem d’encabir-los en les estructures i la nomenclatura anteriors. Tot plegat és una conseqüència de la «barreja», si ho podem dir així, entre discapacitació i incapacitació —que el preàmbul de la Llei 25/2010 tampoc no ha clarificat. L’esment específic sembla que constitueix una ampliació (involuntària?) de la relació de beneficiaris de l’article 227-1.1 CCCat.22 El nus és la «incapacitat», perquè els menors, per a poder beneficiar-se del patrimoni protegit, hauran d’acreditar la discapacitat mitjançant el procediment administratiu corresponent. Ens importa dilucidar si una persona que ha estat incapacitada judicialment i no té el correlatiu certificat administratiu pot ser beneficià ria d’un patrimoni protegit. Podem afirmar que les persones incapacitades presenten, a la pràctica, un grau de discapacitació que supera els paràmetres legals, però aquest no és un argument jurídic. Certament, l’article 227-1.2 in fine CCCat esmenta la «resolució judicial ferma», però vinculada a la discapacitació, no reconduïble al procediment específic de la incapacitació —i sense que un esment específic de l’autoritat judicial en termes de discapacitació, a més del pronunciament sobre la capacitat d’obrar, sigui Al mateix temps, habitualment es considera l’incapacitat, des d’una altra perspectiva, com a discapacitat (M. Teresa Álvarez, «La protección de los discapacitados en el derecho español», a Silvia Díaz, Familia y discapacidad, Madrid, Ed. Reus, 2010, p. 13 i seg. Vegeu també —in totum— José Pérez de Vargas (dir.) i Montserrat Pereña (coord.), La encrucijada de la incapacitación y la discapacidad, i Ignacio Serrano, Protección patrimonial de las personas con discapacidad: Tratamiento sistemático de la Ley 41/2003, Madrid, Iustel, 2008, p. 54-57). 21. Rafael Martínez, «Algunos puntos críticos en la regulación del patrimonio especialmente protegido del discapacitado», a Sergio Nasarre i Martín Garrido (coord.), Los patrimonios fiduciarios y el trust, p. 597: «Siendo consciente el legislador de que el proceso de incapacitación judicial es contemplado con rechazo por los propios incapaces y, sobre todo, por sus familiares [...] ha optado por prescindir del modelo legalmente establecido para la determinación de la incapacidad de una persona, sustituyéndolo por una mera resolución administrativa [...] Pero al conducirse de esta manera, el legislador ha instaurado una novedad difícilmente armonizable con el resto de nuestro ordenamiento jurídico. // Por expresarme de forma diáfana, el legislador ha dado cabida en nuestro sistema civil a un sector del ordenamiento administrativo, mezclando churras con merinas, lo que hará muy arduo resolver no pocos problemas prácticos». En aquest escenari, ens sembla especialment oportú el títol de l’obra col·lectiva de José Pérez de Vargas (dir.) i Montserrat Pereña (coord.), La encrucijada de la incapacitación y la discapacidad, que esmentem repetidament en aquest text. La «cruïlla» o, afegiríem, la «intersecció». 22. I és incongruent amb el preàmbul, ap. iiib, par. 2.

02 Lauroba_Lacasa_14.indd 34

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:44

La protecció patrimonial de les persones discapacitades o dependents

adient.23 De fet, aquesta resolució judicial s’ha vinculat als recursos que en la via jurisdiccional social poden presentar-se contra les resolucions administratives definitives relatives al grau de discapacitat. En el futur, i això és una reflexió que es fa en els diferents ordenaments jurídics, fóra bo explicitar normativament on s’encabeixen les persones incapacitades judicialment24 —i, afegiríem, així se superarien certes reticències. Dit això, no tota persona discapacitada o dependent pot ser beneficiària d’un patrimoni protegit. L’article 227-1 CCCat fixa uns percentatges de discapacitat: en relació amb les persones discapacitades, una discapacitat psíquica igual o superior al 33 % o una discapacitat física o sensorial igual o superior al 65 %; en relació amb la situació de dependència, els graus ii o iii. Els graus s’identifiquen —i es concreten— en l’article 26 de la Llei 39/2006: el grau ii s’anomena dependència severa i el grau iii, gran dependència. La dependència severa identifica el supòsit en què una persona necessita ajuda per a realitzar diverses activitats bàsiques de la vida diària dos o tres cops al dia, però no vol el suport permanent d’un cuidador, o té necessitats de suport extens per a la seva autonomia personal. La gran dependència situa el supòsit en què la persona necessita ajuda per a realitzar diverses activitats bàsiques de la vida diària unes quantes vegades al dia i, per la seva pèrdua total d’autonomia física, mental, intel· lectual o sensorial, necessita el suport indispensable i continu d’una altra persona o té necessitats de suport generalitzat per a la seva autonomia personal.25 23. Recordem que la Llei 1/2009, de 25 de març, de reforma de la Llei de 8 de juny de 1957, sobre el Registre Civil, en matèria d’incapacitacions, càrrecs tutelars i administradors de patrimonis protegits, i de la Llei 41/2003, de 18 de novembre, sobre protecció patrimonial de les persones amb discapacitat i de modificació del Codi civil, de la Llei d’enjudiciament civil i de la normativa tributària amb aquesta finalitat, estableix en la disposició final primera que el Govern havia de lliurar a les Corts Generals un «Proyecto de Ley de reforma de la legislación reguladora de los procedimientos de incapacitación judicial, que pasarán a denominarse procedimientos de modificación de la capacidad de obrar, para su adaptación a las previ siones de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, adoptada por Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006». Són aquestes les coordenades pròpies de la jurisdicció civil, fins i tot si hi ha hagut alguna decisió distorsionadora. 24. Vegeu una concisa i rigorosa presentació de les opinions doctrinals, en relació amb la Llei 41/2003, a Felisa-María Corvo, «La constitución del patrimonio protegido», p. 238-239, que recorda que determinats autors defensen que tot incapacitat subjecte a tutela ha de tenir una discapacitat física d’almenys un 33 %, encara que no li hagi estat reconeguda administrativament, mentre que d’altres autors limiten aquesta situació als discapacitats «administratius», però propugnen, de lege ferenda, una reforma que els permeti constituir un patrimoni protegit. 25. Per al càlcul, cal tenir present el Reial decret 174/2011, d’11 de febrer, pel qual s’aprova el barem de valoració de la situació de dependència establert per la Llei 39/2006, de 14 de desembre, de promoció de l’autonomia personal i atenció a les persones en situació de dependència (BOE, núm. 42 [18 febrer 2011], i vigent des del 18 de febrer de 2012). Va derogar el Reial decret 504/2007, de 20 d’abril, que també aprovava el barem (BOE, núm. 96 [21 abril 2007]). Per a completar el marc normatiu, cal tenir present la Llei 12/2007, d’11 d’octubre, de serveis socials de la Generalitat de Catalunya (DOGC, núm. 4990 [18 octubre 2007]), desenvolupada pel Decret 115/2007, de 22 de maig (DOGC, núm. 4890 [24 maig 2007]), pel qual es determinen els òrgans de la Generalitat de Catalunya competents per a aplicar la Llei 39/2006, de 14 de desembre.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 35

02 Lauroba_Lacasa_14.indd 35

14/05/14 10:44

Elena Lauroba Lacasa

El grau de discapacitat o de dependència s’acredita per mitjà d’un certificat emès per l’òrgan administratiu competent o bé per mitjà d’una resolució judicial ferma (art. 227-1.2 CCCat). A Catalunya existeix l’anomenada targeta acreditativa de la discapacitat, regulada per l’Ordre BSF/43/2012, de 27 de febrer,26 la qual «té com a finalitat donar testimoni fefaent i acreditar la condició de discapacitat de la persona titular» (art. 2.1). 3. LA CONSTRUCCIÓ JURÍDICA El patrimoni protegit es defineix en l’article 227-2 CCCat (sota la rúbrica «Patrimoni protegit»): 1. El patrimoni protegit comporta l’afectació de béns aportats a títol gratuït pel constituent, i també dels seus rendiments i subrogats, a la satisfacció de les necessitats vitals del beneficiari. S’identifica mitjançant la denominació que consta en l’escriptura de constitució i és un patrimoni autònom, sense personalitat jurídica, sobre el qual el constituent, l’administrador i el beneficiari no tenen la propietat ni cap altre dret real. 2. El patrimoni protegit no respon de les obligacions del beneficiari, ni tampoc de les del constituent o de qui hi va fer aportacions. Tanmateix, les aportacions fetes a un patrimoni protegit després de la data del fet o de l’acte del qual neixi el crèdit no perjudiquen els creditors de la persona que les va fer, si manquen altres recursos per a cobrar-lo. Tampoc no perjudiquen els legitimaris.

Podem identificar diversos índexs tipificadors del patrimoni protegit, que des envoluparem a continuació. En concret, la manca de titular, l’afectació dels béns a la satisfacció de les necessitats vitals dels beneficiaris, la vinculació a determinats deutes, la condició d’autònom i sense personalitat jurídica, i la relació entre beneficiari/s i patrimoni/s. A aquests índexs, deduïts de l’article 227-2 CCCat, cal afegir-ne dos més: la temporalitat i la importància atribuïda a l’administració. 3.1. Un patrimoni sense titular Es tracta d’un patrimoni que no té titular (no pertany ni al constituent, ni a l’administrador, ni al beneficiari). Així mateix, el seu funcionament genera deutes o passiu, igualment sense titular (art. 227-4.4 CCCat). Aquesta opció manté l’estructura triada per a regular els patrimonis fiduciaris a Catalunya, des dels primers materials del 2002 (ja hem apuntat que per a entendre la regulació dels art. 227-2 i seg. CCCat 26.

02 Lauroba_Lacasa_14.indd 36

DOGC, núm. 6080 (5 març 2012).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:44

La protecció patrimonial de les persones discapacitades o dependents

cal recuperar-los). Situem aquella primera proposta en els materials —els Treballs preparatoris— lligats al primer Avantprojecte del llibre cinquè, títol i, capítol iv («Patrimonis fiduciaris»).27 Es pretenia el patrimoni «perfecte», que finalment no es va incorporar al Projecte del 2003 sobre el llibre cinquè, dels drets reals.28 Així, l’apartat 3 de la Proposta d’exposició de motius —que es va fer per a una eventual tramitació com a llei especial»—29 establia: [...] el patrimoni fiduciari és un patrimoni destinat a una finalitat, que pot consistir en el benefici de persones determinades o determinables i que no té personalitat jurídica. En la seva definició és essencial la idea de «gestió autònoma». Això últim determina la seva configuració com a patrimoni separat i independent del patrimoni personal del constituent, del seu administrador —el fiduciari— i dels seus beneficiaris —suposant que no es tracti d’una fidúcia amb finalitat objectiva. Cap d’ells no gaudeix de la titularitat sobre els béns afectats en fidúcia que, malgrat tot, no es poden considerar abandonats perquè així ho impedeixen l’administració i l’afectació a la finalitat establerta pel constituent en el negoci o, eventualment, pel jutge, d’acord amb les previsions legals.

La presentació, que es va mantenir el 2006, explica la regulació del patrimoni protegit. És una estructura que contrasta amb el patrimoni especialment protegit de la Llei 41/2003, on el beneficiari és el titular.30 De fet, la construcció catalana també s’allunya de la majoria de les regulacions del dret comparat, on s’identifica un subjecte propietari o es desdobla la titularitat prenent com a base la finalitat.31 27. Els Treballs preparatoris del llibre cinquè, p. 31, recullen la «Proposta de regulació dels patrimonis fiduciaris», que fa la Subcomissió formada per J. J. Pintó, F. Badosa, S. Roca, A. Bosch, S. Espiau, E. Arroyo i J. M. Coronas. 28. Projecte de llei de la segona llei del Codi civil de Catalunya (BOPC, núm. 451 [30 juliol 2003]). Aquest text, en l’exposició de motius es limitava a anunciar una previsible redacció futura «[…] [a] més del fet que tota persona pot ser titular d’un dret de propietat o d’un altre dret real sobre els béns, es preveu també que en pot tenir la possessió, que pot ser administradora d’un bé aliè o que pot ser fiduciària de béns afectats a una finalitat particular. // Aquesta previsió normativa ha de permetre que, en un futur capítol quart d’aquest títol primer, es consideri l’oportunitat d’incorporar, malgrat la dificultat de configurar un patrimoni separat i sense titular, una regulació dels patrimonis fiduciaris (coneguts també com a fidúcia o trust en l’ordenament jurídic de Catalunya). És a dir, la creació de patrimonis separats, sense personalitat jurídica, destinats a una finalitat, amb el nomenament d’uns beneficiaris i sotmesos a una situació d’administració». 29. Vegeu Treballs preparatoris del llibre cinquè, p. 31. Ara bé, fa notar Esther Arroyo, «¿Y si universalizáramos el trust, también en Cataluña?», a Esther Arroyo (dir.), El trust en el derecho civil, p. 458, n. 1, que l’elaboració d’una exposició de motius l’exigia el mètode de treball de la Secció de Dret Patrimonial. 30. Art. 2.1: «1. El patrimonio protegido de las personas con discapacidad tendrá como beneficiario, exclusivamente, a la persona en cuyo interés se constituya, que será su titular». 31. Vegeu Sergio Cámara, «Breve compendio geo-conceptual sobre trusts», a Sergio Nasarre i Martín Garrido (coord.), Los patrimonios fiduciarios y el trust, p. 23-52.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 37

02 Lauroba_Lacasa_14.indd 37

14/05/14 10:44

Elena Lauroba Lacasa

En darrera instància, el patrimoni fiduciari català es va inspirar en les seves pròpies institucions. I és que, segons la subcomissió que va elaborar el primer esborrany, «s’ha partit de la premissa segons la qual no cal recórrer al dret comparat si la pròpia tradició jurídica permet trobar solucions coherents».32 Específicament, es va tenir present la marmessoria de realització d’herència, on no hi ha hereu que en pugui ser titular33 (art. 429-9 CCCat). Així i tot, les ullades al dret quebequès eren constants i això s’ha mantingut fins al llibre segon. L’article 227-2 CCCat té molt present l’article 1261 del Codi civil del Quebec (CCQ): n’hi ha prou amb contrastar les redaccions respectives.34

32. Treballs preparatoris del llibre cinquè, p. 34. 33. Vegeu Ferran Badosa, «Sobre los patrimonios fiduciarios en Cataluña», p. 419 i seg.; Ángel Serrano, «Trust y derecho de sucesiones», a Esther Arroyo (dir.), El trust en el derecho civil, p. 59 i seg., esp. p. 75-80, i també Antoni Bosch, «La gestión de los patrimonios financieros», p. 603. En els Treballs preparatoris del llibre cinquè es recordava que «[e]n són exemples, en l’àmbit mortis causa, la designació d’hereu per delegació, l’herència o llegat de confiança, el fideïcomís o la marmessoria. La fidúcia inter vivos té un precedent en l’agnició de bona fe» (p. 31); després (p. 34), en explicar l’opció pel patrimoni sense titu lar, es ressaltava que «el dret català té prou elements per a regular la institució a partir del model que proporciona la marmessoria de realització d’herència». I hi afegim el supòsit de l’herència jacent, com ja feia notar Ferran Badosa, «El futur Codi de dret patrimonial de Catalunya», a Esther Arroyo, El Québec: Un model de dret comparat per a Catalunya, Barcelona, Publicacions de la Universitat de Barcelona, 2001, col·l. «Canadiana», núm. 2, p. 138. 34. Art. 1261 CCQ: «Le patrimoine fiduciaire, formé des biens transférés en fiducie, constitue un patrimoine d’affectation autonome et distinct de celui du constituant, du fiduciaire ou du bénéficiaire, sur lequel aucun d’entre eux n’a de droit réel». I així és des de l’art. 514-2 de l’Avantprojecte del 2003, amb una redacció molt propera: «1. El patrimoni fiduciari és un patrimoni independent sense personalitat jurídica respecte del qual ni la persona constituent, ni la fiduciària ni les beneficiàries no tenen ni la propietat ni cap altre dret real. No pot ser executat per les creditores de la constituent, de la beneficiària o de la fiduciària». (El text de la Subcomissió no esmentava la manca de personalitat jurídica —Treballs preparatoris del llibre cinquè, p. 34. I és que els mateixos membres de la Comissió, després d’explicar que l’opció es basava en la tradició del dret català, afegien: «Casualment, aquesta és també la solució per la qual opta el CCQ, articles 1260-1298 CCQ» —Treballs preparatoris del llibre cinquè, p. 34.) Abans, per a presentar la figura, cal tenir present l’art. 1260 CCQ: «La fiducie résulte d’un acte par lequel une personne, le constituant, transfère de son patrimoine à un autre patrimoine qu’il constitue, des biens qu’il affecte à une fin particulière et qu’un fiduciaire s’oblige, par le fait de son acceptation, à détenir et à administrer». Sobre la influència de la fidúcia quebequesa, vegeu M. Elena Lauroba, «Le code civil québécois et le code civil catalan», La Revue du Barreau Canadien, any 2009, núm. 1-3, p. 469-473. I vegeu una aproximació a la figura a Catherine Tremblay, La fiducie du Code civil du Québec, un véhicule juridique versatile, Colloque du Barreau du Québec, 12 de febrer de 2002, <http://admin.lrmm.com/CMS/ Media/335_41_fr-CA_0_Les_fiducies_personnelles.pdf>, i John B. Claxton, «Langage du droit de la fiducie», Revue du Barreau (2002) (<https://www.barreau.qc.ca/pdf/publications/revue/2002-tome62-2-p273.pdf>).

02 Lauroba_Lacasa_14.indd 38

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:44

La protecció patrimonial de les persones discapacitades o dependents

3.2. Un patrimoni justificat per la satisfacció de les necessitats vitals d’un subjecte amb discapacitat o dependència 3.2.1.

Les necessitats vitals

La finalitat del patrimoni protegit —i, per tant, la seva justificació— és la satisfacció de les necessitats vitals d’un subjecte. Això comporta dilucidar el concepte i l’abast de les necessitats vitals, atès que l’articulat no ho desenvolupa. Constitueixen el nucli, òbviament, els aliments d’origen familiar; és a dir, segons l’article 237-1 CCCat, «tot el que és indispensable per al manteniment, l’habitatge, el vestit i l’assistència mèdica de la persona alimentada, i també les despeses per a la formació [...]» —«formació integral», afegim—, i completa la referència l’article 427-30 CCCat —llegat d’aliments—; també les despeses funeràries (art. 237-1 in fine CCCat). Específicament, s’hi han d’incloure les despeses derivades de «fer tot el que calgui per a afavorir la recuperació de la capacitat del tutelat i la seva inserció en la societat o, si això no és possible, per a prevenir el seu empitjorament i per a mitigar les conseqüències de la incapacitat», d’acord amb l’entenedora expressió de l’article 222-38.2 CCCat. Però, a més, creiem que hi tenen cabuda les despeses derivades, per exemple, de l’adquisició d’aparells tecnològics, la realització de viatges o activitats lúdiques, i diversos serveis que millorin el seu benestar diari, si són sufragables amb els rendiments del patrimoni. Amb un exemple potser exagerat, però il·lustratiu, si el beneficiari, paraplègic, és un consumat melòman, i els rendiments li permeten assistir —amb la logística associada a la seva discapacitat, molt onerosa en termes econòmics— als millors festivals d’òpera del món, de Salzburg a Bayreuth, passant per Glyndebourne, els rendiments del patrimoni poden destinar-se a aquesta finalitat.35 Una postil·la: en relació amb el patrimoni protegit de la Llei 41/2003, s’ha defensat que el concepte de necessitats vitals integra el compliment de les obligacions que poden correspondre al beneficiari, derivades de la filiació i la pàtria potestat, com ara l’obligació d’alimentar els fills.36 No compartim aquest criteri, que creiem que desvirtua la finalitat del patrimoni protegit —i fins i tot els pressupòsits per a poder constituir-lo, però calia fer-ne esment.

35. En contra, entre d’altres —en relació amb la Llei 41/2003—, Patricia Escribano, El patrimonio protegido de las personas con discapacidad, p. 96. 36. En aquest sentit, vegeu Silvia Díaz, La protección jurídica de las personas con discapacidad, Madrid, Ibermutuatur, 2004, p. 110 (<http://www.ibertalleres.com/web_juridica/inicial.htm>), i Ignacio Serrano, Protección patrimonial de las personas con discapacidad, p. 429.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 39

02 Lauroba_Lacasa_14.indd 39

14/05/14 10:44

Elena Lauroba Lacasa

3.2.2.

Els béns que integren el patrimoni protegit

S’ha fet notar que la laxitud del concepte de necessitats vitals podia donar lloc a una limitació quantitativa del patrimoni, que només es podria constituir en la mesura adient «para atender a lo vital, lo cual es bastante impreciso»37 —i, afegi ríem, sembla que parli del mínim essencial, que no és el cas. Podem avançar que cap precepte avala l’existència de límits quantitatius del patrimoni; si els rendiments superen en quantia el que s’ha d’invertir en la satisfacció de les necessitats vitals —enteses molt folgadament—, correspondrà a l’administrador invertir el romanent en el mateix patrimoni o, senzillament, incrementar-lo (per exemple, ampliant la cartera de valors que inclou, etc.). Aquesta reflexió ens permet analitzar les dimensions del patrimoni i dels béns que l’integren. Justament, més que detenir-nos en si s’hauria de limitar quantitativament el patrimoni, cal analitzar el supòsit contrari: la seva suficiència.38 En el dret català no existeix cap referència a aquest fet, a diferència del dret espanyol, en què l’article 2.2 de la Llei 41/2003, en relació amb les aportacions de terceres persones, parla d’una «aportación de bienes y derechos adecuados, suficiente para ese fin». La caracterització dels béns adequats sí que apareix en matèria de fundacions (béns «adequats per a iniciar o dur a terme les activitats fundacionals», art. 331-5.1 CCCat), on la suficiència es dedueix, implícitament, de l’exigència d’un valor mínim (60.000 euros en la redacció inicial de l’article 331-5.1 CCCat; actualment, 30.000).39 D’altra banda, la possibilitat d’aportacions poste riors també fa innecessària una precisió en aquest sentit en matèria de patrimonis protegits. Una aportació minúscula priva de justificació l’afectació si no permet assolir la finalitat declarada,40 però no ha d’impedir constituir el patrimoni: pot ser la base d’aportacions posteriors. El patrimoni protegit pot estar integrat per tota mena de béns i drets de contingut patrimonial. La regulació no inclou cap referència a la manera d’identificar-los, ni tam37. Ignacio Serrano, Protección patrimonial de las personas con discapacidad, p. 429. Vegeu també Blanca Sánchez-Calero, La intervención judicial en la gestión del patrimonio de menores e incapacitados, València, Tirant lo Blanch, 2006, p. 312. 38. Critica l’exigència de suficiència, entre d’altres, Agustín Luna, «El patrimonio protegido del discapacitado», a Ignacio Serrano, La protección jurídica del discapacitado: Congreso Regional de Protección Jurídica de las Personas con Discapacidad (2005), València, Junta de Castilla y León i Tirant lo Blanch, 2007, p. 117. 39. En el text del 2006, l’art. 14.4 diu: «Ha de ser suficient per a dur a terme la finalitat per a la qual ha estat constituïda [...]». Ara bé, s’estaven regulant els patrimonis fiduciaris in genere… 40. És interessant la distinció, recollida en alguns dels nombrosos estudis sobre el patrimoni de la Llei 41/2003, entre patrimoni d’estalvi i patrimoni de despesa (vegeu, per tots, Patricia Escribano, El pa trimonio protegido de las personas con discapacidad, p. 97 i seg.); creiem que l’estructura estàndard, en la qual pensa el legislador, és un conjunt de béns prou identificats, no aportacions periòdiques a un patrimoni, per a les quals serien més adients, creiem, altres mecanismes jurídics.

02 Lauroba_Lacasa_14.indd 40

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:44

La protecció patrimonial de les persones discapacitades o dependents

poc exigeix que consti la seva valoració.41 Únicament s’estableix que «seran descrits» en l’escriptura de constitució —descripció que no es qualifica com a inventari, si bé aquest serà l’instrument habitual (així ho explicita l’art. 3.3a de la Llei 41/2003). L’article 227-2.1 CCCat esmenta els béns «i també els seus rendiments i subrogats», i iden tifica dues tècniques derivades del mateix concepte de patrimoni: l’accessió dels fruits i la subrogació. Ara bé, també podrien afectar-se els rendiments derivats d’un dret que no es vinculi al patrimoni —per exemple, les rendes d’un arrendament—, o el dret d’ús sobre l’immoble on viurà el beneficiari, que no genera rendiments, però que per si mateix és especialment indicat per a satisfer les necessitats del discapacitat o dependent. 3.3. Un patrimoni vinculat a uns deutes identificats Com assenyala el preàmbul de la Llei 25/2010 (ap. iiib), el patrimoni protegit «únicament queda vinculat per les obligacions contretes per l’administrador per a atendre les necessitats vitals de la persona protegida». Per tant, es limita la responsabilitat per deutes, que s’han d’identificar —i aquesta és una altra diferència cabdal amb la regulació estatal.42 És una limitació amb cauteles, perquè no pot esdevenir un mecanisme defraudatori, per això es diu que determinats actes no perjudiquen els creditors. Cal situar, doncs, els deutes de què respon el patrimoni protegit i la seva inoposabilitat. 3.3.1.

Deutes vinculats al patrimoni protegit

Per la seva pròpia configuració, el patrimoni ha de respondre dels deutes derivats de dos conceptes: — Deutes derivats de la satisfacció de les necessitats vitals del beneficiari, és a dir, deutes derivats de l’assoliment de la finalitat del patrimoni. — Deutes instrumentals i de funcionament. Aquí tenen cabuda dos tipus de deutes: 1) els deutes generats per les despeses necessàries i útils sobre els béns que integren 41. Com feia l’art. 6 dels materials prelegislatius del 2006, que establia «la seva valoració». Per a María del Carmen Gete-Alonso, Derecho de la persona vigente, p. 334, «quizá dada la finalidad del patrimonio sería aconsejable cuando no se trate de sumas de dinero». 42. Vegeu Ignacio Gallego, «Aproximación al patrimonio protegido del discapacitado», p. 69-70. Curiosament, durant la tramitació parlamentària de la Llei 41/2003 es va presentar una esmena que limitava la responsabilitat en determinats deutes —i que hagués apropat una mica la figura a la construcció catalana—, la qual va ser rebutjada (esmena núm. 20, Grup Parlamentari Socialista, de modificació de l’art. 5. En l’apartat 4 s’afegia: «Los bienes y derechos que integran el patrimonio protegido sólo responderán de las obligaciones contraídas por su titular o sus representantes, para la satisfacción directa de las finalidades que determinaron su constitución con el carácter de patrimonio separado» —Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, setena legislatura, sèrie A, núm. 154-5 (10 setembre 2010), p. 26]).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 41

02 Lauroba_Lacasa_14.indd 41

14/05/14 10:44

Elena Lauroba Lacasa

el patrimoni, i com que es tracta d’una administració dinàmica, s’hi inclouen no tan sols les despeses de conservació i manteniment dels dits béns (com ara els impostos i les despeses derivades del règim de propietat horitzontal), sinó les derivades de les millores que incrementen la productivitat; i 2) els deutes derivats de l’administració, començant pels rescabalaments a l’administrador. Aquí també s’inclouen les despeses derivades de la defensa processal del patrimoni (arg. ex art. 227-4.4 CCCat) i, si existeixen, dels òrgans de control —amb el suport últim de l’article 222-24 CCCat. 3.3.2.

La inoposabilitat de l’autonomia del patrimoni a determinats deutes

L’article 227-2.2 CCCat és inequívoc: el patrimoni protegit no respon d’obligacions personals, perquè no té titular. Ara bé, qui fa aportacions i té deutes anteriors, no pot excloure els béns aportats de la seva responsabilitat universal (art. 1911 CC). Existeix una seqüència cronològica: les obligacions anteriors a l’acte d’aportació no estan afectades pel dit acte i, consegüentment, els creditors poden actuar contra els béns aportats, si no hi ha altres béns en el patrimoni del constituent, l’aportant o el deutor. És una manifestació concreta del principi de l’article 531-14 CCCat. D’acord amb la tradició jurídica catalana, és un principi general que els actes de despatrimonia lització del deutor no perjudiquen els creditors.43 Per tant, els creditors poden obtenir una declaració judicial que estableixi que l’afectació dels béns no els és oposable i poden actuar directament contra el patrimoni protegit si no tenen altres recursos legals o, en definitiva, afegim, si no existeixen altres béns en el patrimoni de l’aportant per a satisfer el seu crèdit. La subsidiarietat —els altres recursos, que en els articles 227-2.2 i 531-13 CCCat són «recursos» toutcourt, enfront dels «recursos legals» de l’article 340.3 CDCC— actua com una mena d’ordenació dels mitjans per a cobrar-se.44 La resta de béns ha de romandre en el dit patrimoni protegit. 43. I amb el referent primer de la constitució Per tolre fraus, de Ferran II, a les Corts de Barcelona del 1503. Vegeu Antoni Vaquer, «Comentario al art. 531-14», a Antonio Giner (dir.), Derechos reales: Comentarios al libro v del Código civil de Cataluña, vol. i, Barcelona, Decanato Autonómico de los Registradores de Cataluña i Bosch, 2008, p. 312. 44. Vegeu Antoni Vaquer, «Comentario al art. 531-14», p. 316; sobre la seva crítica a la subsidiarietat, vegeu la p. 315. Volem fer notar, a més, que ell, malgrat que parteix de l’anterioritat del crèdit, considera que «de la noción esencial de perjuicio hay que llegar a la conclusión de que la posterioridad a que se refiere expresamente el art. 531-14 no tiene que ser interpretada de modo literal y estricto. El centro de gravedad debe descansar en la evitación del perjuicio de los acreedores, de modo que —esto sí, excepcionalmente— podrán resultar oponibles donaciones otorgadas con anterioridad al nacimiento del crédito, pero estrechamente vinculadas a este y a su perjuicio» (p. 314). En aquest sentit, ens sembla particularment afortunada la redacció del TA del 2006. L’art. 8 («Oposabilitat») establia: «1. L’afectació de béns en fidúcia no és oposable als creditors del constituent anteriors a la constitució del patrimoni, ni als creditors posteriors si l’afectació es fa amb ànim de defraudar-los. Comet frau la persona que afecta béns en fidúcia sense els quals no pot fer front als seus deutes actuals o

02 Lauroba_Lacasa_14.indd 42

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:44

La protecció patrimonial de les persones discapacitades o dependents

La tutela de les persones legitimàries comporta dos fets: d’una banda, el còmput dels béns que integren el patrimoni protegit a l’efecte del càlcul de la llegítima, i, de l’altra, la possibilitat d’instar l’acció d’inoficiositat si no existeixen en el patrimoni del causant béns suficients per al seu cobrament. Respecte del primer fet, cal tenir present l’evolució del còmput de les donacions en relació amb la fixació del patrimoni del causant, és a dir, la limitació als deu anys precedents a la mort del donant (art. 451-6 CCCat). La qüestió, aquí, és si s’ha de predicar el mateix lapse en relació amb l’aportant. Creiem que sí. En cas que calgui exercitar l’acció d’inoficiositat, no es fa cap referència a l’ordre de reducció: és a dir, si cal assimilar-los a les donacions i, per tant, atendre el moment de la constitució (art. 451-23 CCCat), o bé si s’han de reduir en darrer lloc.45 Ens convenç més la segona opció, però no aportem —cal reconèixer-ho— una argumentació concreta. 3.4. Un patrimoni autònom i sense personalitat jurídica El patrimoni es qualifica d’autònom, sense personalitat jurídica pròpia. Aquesta és la gran novetat de la regulació, perquè significa l’admissió en el dret civil de Catalunya de drets i obligacions sense titular. En el projecte inicial, aquest patrimoni es qualificava d’independent,46 però arran d’una esmena del Grup Popular es va canviar per autònom,47 atès que ambdós conceptes es van considerar equivalents a l’efecte d’identificar l’existència d’una pluralitat de béns cohesionats i vinculats a un fi concret. L’exigència d’una denominació (art. 227-3.2c CCCat) fa més fàcil visibilitzar aquest caràcter autònom.48 Certament, la condició d’autònom es manifesta amb la previsibles. // 2. L’oposabilitat només ha d’ésser en la mesura necessària per a protegir els creditors. En allò que excedeixi aquesta finalitat, el patrimoni fiduciari continua aprofitant els beneficiaris. // 3. Mai no pot perjudicar els beneficiaris ni els adquirents, ambdós a títol onerós, ni els legitimaris». 45. Ho fa notar, sense pronunciar-se, Antoni Giner, «La regulació catalana dels patrimonis protegits», p. 9. 46. BOPC, núm. 384 (19 gener 2009), p. 36. 47. Esmena núm. 43 (BOPC, núm. 574 [16 novembre 2009], p. 5). 48. Resulta útil la definició que procura el dret luxemburguès sobre l’autonomia (Loi du 27.7.2003, portant approbation de la Convention de la Haye du 1er juillet 1985 relative à la loi applicable au trust et sa reconnaissance, art. 6 [«Autonomie patrimoniale»]: «Le patrimoine fiduciaire est distinct du patrimoine personnel du fiduciaire, comme de tout autre patrimoine fiduciaire. Les biens qui le composent ne peuvent être saisis que par les créanciers dont les droits sont nés à l’occasion du patrimoine fiduciaire. Ils ne font partie du patrimoine personnel du fiduciaire en cas de liquidation ou de faillite de celui-ci ou de toute autre situation de concours entre ses créanciers personnels». Vegeu Miroslava Borissova, «La fiducia en el Gran Ducado de Luxemburgo: presentación de una técnica contractual», a Esther Arroyo (dir.), El trust en el derecho civil, p. 193. En relació amb la Llei 41/2003, s’han fet nombroses anàlisis sobre el concepte d’au tonomia del patrimoni protegit des d’una altra òptica, perquè se centren en la relació entre els dos patrimonis del discapacitat, el qual, no ho oblidem, també és titular del patrimoni autònom.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 43

02 Lauroba_Lacasa_14.indd 43

14/05/14 10:44

Elena Lauroba Lacasa

limitació de la responsabilitat i l’establiment d’un règim d’administració específic. Aquí no es parla de la seva relació amb un titular, perquè no hi ha cap titular, sinó de la seva cohesió i presentació com a unitat independent.49 D’altra banda, l’aparença —la identificació i la cohesió— té un paper determinant en el tràfic jurídic.50 La manca de personalitat ha estat rellevant a l’efecte de la inscripció registral, atès l’article 11 RH, aspecte que abordarem en analitzar l’article 227-9 CCCat (apartat 10). Això no impedeix que el patrimoni tingui legitimació activa i passiva processal (art. 6.4 i 5.5 LEC) i NIF propi. 3.5. La correlació entre beneficiaris i patrimonis El patrimoni protegit s’estableix en benefici d’una persona física. La correlació sembla fàcil, però no és tancada. Sorgeixen dues qüestions lligades a la unicitat/pluralitat, que tenen conseqüències pràctiques: a) El beneficiari d’un patrimoni ha de ser un beneficiari únic o pot ser una pluralitat de persones? b) Un beneficiari ha de tenir un únic patrimoni o pot tenir una pluralitat de patrimonis protegits? I les respostes a aquestes qüestions són: a) En el dret català es pot admetre la constitució d’un patrimoni a favor d’una pluralitat de beneficiaris. Ho avalen tant la filosofia de la figura com la manca d’interdicció; a més, l’article 227-7c CCCat fixa com a causa d’extinció la «renúncia de tots els beneficiaris», en plural. Contrasta amb l’article 2.1 de la Llei 41/2003, que ho impedeix51 i obliga a constituir tants patrimonis com persones discapacitades (fins i tot si, per exemple, estem davant de dos germans bessons amb un grau de discapacitat idèntica). 49. Amb l’agraït recurs als autors de referència, Karl Larenz, Derecho civil: Parte general, Barcelona, EDERSA, 1978, p. 414, explicava concisament els patrimonis separats de la següent manera: «ex cepcionalmente puede presentarse una separación de distintas masas patrimoniales del mismo titular; en este caso, junto a un patrimonio principal o patrimonio regular, al que se aplican los preceptos ordinarios, posee aquél uno o varios patrimonios especiales a los que son aplicables normas en parte divergentes. La separación de las masas patrimoniales puede ser relevante para la administración del patrimonio, el poder de disposición del titular, la adjudicación de utilidades y la responsabilidad por deudas» (en nota precisa que, quan ho permet el context, utilitza indistintament els termes patrimonio especial i patrimonio separado). 50. S’ha fet notar (Celestino Pardo, «Confusión de patrimonios y publicidad registral: el caso del trust», a Esther Arroyo (dir.), El trust en el derecho civil, p. 299) que «habrá que presumir la capacidad patrimonial en todos aquellos casos en que una masa de bienes diferenciada se manifiesta de forma independiente y, por tanto, la voluntad que lo gobierna se autodetermina, en mayor o menor grado, a vista, ciencia y paciencia de todo el mundo». 51. L’art. 2.1 és inequívoc: «El patrimonio protegido de las personas con discapacidad tendrá como beneficiario, exclusivamente, a la persona en cuyo interés se constituya, que será su titular».

02 Lauroba_Lacasa_14.indd 44

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:44

La protecció patrimonial de les persones discapacitades o dependents

b) Podem formular la pregunta inicial d’una altra manera: és possible que es vinculi la satisfacció de les necessitats vitals d’una persona discapacitada o dependent a una pluralitat de patrimonis, o només pot existir un patrimoni afectat al seu favor? A hores d’ara, ja existeixen defensors de les dues opcions. Per a Marín Sánchez, malgrat que el text literal dels preceptes fa pensar en un únic patrimoni, el principi d’interpretació a favor de la persona protegida comporta admetre la coexistència de diversos patrimonis: «Es previsible que a un posible aportante no le satisfagan las reglas establecidas o la persona designada para la administración del mismo; si no pudiera constituirse otro nuevo seguramente no daría el paso de afectar sus bienes a las necesidades vitales del beneficiario».52 Per a resoldre problemes de confusió en el tràfic, atès que el patrimoni tindria la mateixa denominació que l’anterior, caldria distingir-lo amb un número seqüencial ordinal, i li correspondria un codi d’identificació fiscal diferent.53 Per contra, Giner no ho veu possible «si tenim en compte la mateixa denominació del patrimoni protegit, que va completada amb el nom i cognoms del beneficiari».54 Segons el nostre parer, aquesta objecció no és suficient. La voluntat de fomentar la creació d’aquests patrimonis, amb el màxim grau d’autonomia per part dels constituents, no pot limitar-se per una qüestió d’identificació tan fàcilment resoluble que podria, gairebé, qualificar-se d’administrativa. 3.6. Els altres índexs rellevants Com hem assenyalat, més enllà de la presentació de l’article 227-2 CCCat, dos índexs formen part de la seva estructura. En primer lloc, la temporalitat: és un patrimoni intrínsecament temporal, amb el límit màxim de la mort del beneficiari, encara que altres supòsits d’extinció demostren la possible acotació prèvia (art. 227-7 CCCat). En segon lloc, la importància de l’administració, com a activitat que cohesiona els béns i facilita que compleixin el destí que ha justificat la constitució del patrimoni protegit. De fet, s’ha destacat que l’administració constitueix l’índex de tipificació de la nova institució,55 i més —afegiríem— si estem davant d’un patrimoni sense titular. El règim d’administració específica és un element destacat per a poder parlar de patrimoni separat o autònom.

52. José Alberto Marín, «Comentario al art. 227-2», p. 448. També defensa la pluralitat María del Carmen Gete-Alonso, «El patrimonio protegido de la persona discapacitada», p. 120. 53. José Alberto Marín, «Comentario al art. 227-2». 54. Antoni Giner, «La regulació catalana dels patrimonis protegits», p. 5. 55. María del Carmen Gete-Alonso, «El patrimonio protegido de la persona discapacitada», p. 99. Com deia en l’anàlisi general Ferran Badosa, «Sobre los patrimonios fiduciarios en Cataluña», p. 447 i seg.: «[...] el verdadero fundamento del patrimonio separado no es la titularidad, sino la administración».

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 45

02 Lauroba_Lacasa_14.indd 45

14/05/14 10:44

Elena Lauroba Lacasa

LA CONSTITUCIÓ DEL PATRIMONI PROTEGIT

4.1. Les persones constituents Segons l’article 227-3.1 CCCat, «[t]ota persona, inclosa la beneficiària, pot constituir un patrimoni protegit». Per tant, podem distingir entre autoconstitució i heteroconstitució. En el primer cas, és a dir, la constitució pel mateix beneficiari, el supòsit emblemàtic és el de la persona amb una discapacitat física molt rellevant però amb plena capacitat d’obrar. És una manifestació més del «major reforçament de l’autonomia de la persona» (preàmbul, ap. iiib, Llei 25/2010), atès que es permet que un subjecte dissenyi el seu règim de tractament o protecció, atenent el moment en què ja no podrà governar-se per si mateix (l’assistència o el mandat de protecció futura) o, com en aquest cas, atenent la seva condició (que pot coexistir amb l’ante rior, si és previsible que arribi a la dita situació). A més, en el dret català trobem una legitimació universal per a constituir un patrimoni protegit en favor d’una altra persona, supòsit que hem anomenat hetero constitució. Aquesta és l’altra gran diferència respecte de la Llei 41/2003, la qual limita la condició de constituents a tres categories: la mateixa persona, els seus pares, tutors o curadors (quan la persona amb discapacitat no tingui capacitat d’obrar su ficient), i el guardador de fet d’una persona amb discapacitat psíquica en un cas especial. En la regulació estatal, la resta d’interessats —«persones amb interès legítim»— han de sol·licitar a la persona amb discapacitat, o si no té capacitat d’obrar suficient als seus pares, tutors o curadors, que constitueixin el patrimoni esmentat, i ofereixin al mateix temps l’aportació dels béns que el conformaran. Si s’hi neguen injustificadament, la persona interessada pot acudir al ministeri fiscal, que al seu torn instarà al jutge el que escaigui atenent l’interès de la persona amb discapacitat.56 A l’empara de l’article 227-3.1 CCCat, fins i tot les persones jurídiques poden constituir un patrimoni protegit: «[...] d’aquesta manera obre la possibilitat que les fundacions puguin desenvolupar també la seva activitat mitjançant aquesta pràctica, i que les societats mercantils puguin fer aportacions a favor de patrimonis protegits dels seus treballadors o parents d’aquests a les quals la legislació fiscal dota de beneficis especials».57 Cal fer notar que no es considera la regulació per decisió judicial. Aquesta omissió, volguda pel legislador, es basa en la voluntat d’emfasitzar l’autonomia de la llibertat com a fonament de la figura. S’ha assenyalat la conveniència d’incloure-la per al 56. En certa manera, aquest procediment, en relació amb les persones amb un interès legítim, dóna a entendre una desconfiança cap a les «intromissions» de persones alienes. 57. José Alberto Marín, «Comentario al art. 227-3», a Pascual Ortuño (coord.), Persona y fami lia, p. 453.

02 Lauroba_Lacasa_14.indd 46

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:44

La protecció patrimonial de les persones discapacitades o dependents

cas que els representants legals del beneficiari no l’acceptin,58 però creiem que aquí seria aplicable per analogia l’article 222-43e CCCat. 4.2. Negoci de constitució i aportació de béns La regulació no identifica el negoci jurídic adient per a constituir un patrimoni protegit, més enllà de l’article 227-3.2 CCCat, que en realitat serveix per a delimitar, d’una banda, la declaració de voluntat, integrada per la voluntat de crear-lo —i d’acord amb la finalitat de tuïció—, i, de l’altra, l’aportació dels béns, que no ha d’ésser simultània (art. 227-3.2d in fine CCCat: «la forma com es fa o es farà»). A manca d’especificacions, pot tractar-se tant d’un negoci inter vivos com d’un negoci mortis causa (ho avala la regulació de la fundació, l’altre supòsit paradigmàtic d’afectació d’un patrimoni a una finalitat: art. 331-3 i 334-2 CCCat).59 Entre ambdues opcions existeixen, però, diferències, atès que el negoci inter vivos és un negoci formal (l’escriptura pública és preceptiva, amb el contingut mínim de l’art. 227-3.2 CCCat que es constitueix de manera immediata; per contra, en la constitució mortis causa cal esperar, òbviament, fins a la mort del constituent i s’ha d’especificar el negoci jurídic que ell tria per a manifestar la seva voluntat. Si se serveix d’un testament, podrà revocar-lo fins al moment de la seva mort (art. 422-8 CCCat); per contra, si adopta un pacte successori, la revocació unilateral s’ha d’adequar als supòsits de l’article 431-14 CCCat, entre els quals destacaríem «les causes pactades expressament» (art. 431-14a CCCat). Quan el patrimoni protegit es constitueix en interès d’una persona diferent de la persona constituent —heteroconstitució—, cal l’acceptació del beneficiari o, si escau, la dels seus representants legals (art. 227-3.1 in fine CCCat). Si és un negoci inter vi vos, l’acceptació del beneficiari el fa irrevocable —com l’acceptació en cas de donació (art. 531-8 CCCat). Estem atenent el punt de vista del beneficiari. Tant si parlem de mers discapacitats com si ho fem de menors i incapacitats, el principi ha de ser: «Beneficia in invitum non conferuntur» (Dig., 39,5,19,2), és a dir, no s’admeten intromissions espontànies encara que siguin beneficioses per al subjecte. Que el legislador tenia in mente l’institut de la donació és evident, fet que es constata també en com es con58. Per això no compartim la crítica de Felisa-María Corvo, «La constitución del patrimonio protegido», p. 268: «a nuestro modo de ver, es imprescindible una reforma del art. 227-3 CCCat en orden a posibilitar la constitución del patrimonio protegido por parte del juez en caso de que los padres o representantes legales del discapacitado no acepten la misma […]». 59. En el comentari de la Subcomissió a la proposta de regulació de patrimonis fiduciaris del 2002 s’assenyalava que «sembla innecessari dir expressament que la constitució negocial pot ser inter vivos i mortis causa. El fonament de la fidúcia mortis causa el proporciona la marmessoria, article 316.2 CD, el de la inter vivos, el proporciona el DR 926/1998, de 14 de maig […]» (Treballs preparatoris del llibre cinquè, p. 33).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 47

02 Lauroba_Lacasa_14.indd 47

14/05/14 10:44

Elena Lauroba Lacasa

figura la possibilitat de revocació (art. 227-7.2 CCCat, que remet a l’art. 531-15.1d CCCat) i en les solucions proposades a diverses qüestions.60 D’altra banda, l’article 227-2.1 CCCat en definir l’institut precisa que «comporta l’afectació de béns aportats a títol gratuït pel constituent». Ara bé, aquesta connexió amb la donació comporta un desajust conceptual. La referència al títol gratuït no pot predicar-se ni de l’autoconstitució ni de l’heteroconstitució per causa de mort, i en el cas d’heteroconstitució inter vivos exclusivament designa aquesta manca de reciprocitat —enfront de l’onerositat. Certament, en els casos d’heteroconstitució, el beneficiari experimenta un benefici: des de la seva perspectiva, és un negoci de caràcter lucratiu, però no existeix una correspondència o seqüència necessària prèvia amb un negoci gratuït. De fet, el negoci de constitució és un negoci abstracte: el triomf de l’autonomia de la voluntat tutelada per la llei basant-se en la finalitat que ella mateixa ha reconegut. Aquí la constitució d’un patrimoni protegit —en el cas de l’heteroconstitució és evident— significa una disminució del patrimoni del constituent, perquè es desprèn d’uns béns que afecta a una finalitat —encara que sigui una afectació amb caràcter temporal, quan s’extingeixi el patrimoni protegit revertiran de nou a aquest (art. 227-8 CCCat). L’esment al «títol gratuït» fa referència al fet que es tracta d’un acte que es realitza sense contraprestació. La redacció té presents els articles 1267 CCQ61 i 1 i 4.2 de la Llei 41/2003 (si bé aquí el beneficiari és el titular del patrimoni!). En el dret català, la seqüència és la següent: destinació dels béns a la dita finalitat —satisfer les necessitats d’un subjecte amb determinades característiques— i obtenció dels beneficis derivats del dit patrimoni pel beneficiari.62 Recapitulem: constituir un patrimoni sense titular és un acte d’afectació a una finalitat, no un acte atributiu, senzillament perquè no existeix un adquirent. Això es constata amb total nitidesa en els supòsits d’afectació a interessos generals, en els quals la condició de beneficiari és genèrica —sens perjudici d’identificacions ulteriors lligades a l’actuació finalista. Com tractem, doncs, l’estricte acte d’acceptació? En els materials prelegislatius del 2002 i el 2006, el que importava era l’acceptació del fiduciari, perquè —s’establia— «l’acceptació del fiduciari provoca la pèrdua de titularitat del disponent [...]»63 60. Així, per exemple, l’exigència d’acceptació comporta plantejar-se si ha de produir-se en vida del constituent, prenent com a base l’aplicació de l’art. 531-7 CCCat. Creiem que sí que ha de ser així (en el mateix sentit, i com a referent, vegeu José Alberto Marín, «Comentario al art. 227-3», p. 453). 61. Art. 1267 CCQ: «La fiducie personnelle est constituée à titre gratuït, dans le but de procurer un avantage à une personne déterminée ou qui peut l’être». 62. Art. 1.1: «El objeto de esta ley es favorecer la aportación a título gratuito de bienes y derechos al patrimonio de las personas con discapacidad […]»; Art. 4.2: «Cualquier persona con interés legítimo [...] Estas aportaciones deberán realizarse siempre a título gratuito […]» —aquí només parlem d’aportació. 63. Art. 4, amb la rúbrica «Perfecció». Són interessants, en relació amb el primer text, l’explicació de la Subcomissió i les precisions de la Secció de Dret Patrimonial (Treballs preparatoris del llibre cinquè, p. 37).

02 Lauroba_Lacasa_14.indd 48

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:44

La protecció patrimonial de les persones discapacitades o dependents

—es pensava en la constitució per un tercer. Com a concreció, l’article 7 del text del 2002 indicava que els beneficiaris «són titulars d’un interès protegible des de l’acceptació del fiduciari, tret que renunciïn al benefici». La subcomissió responsable de la redacció va especificar que «No és necessari que els beneficiaris acceptin. L’acceptació es presumeix mentre no renunciïn al benefici, com en els llegats d’eficàcia real».64 Pot sobtar una mica la referència als llegats, perquè parteixen de la titularitat sobre uns béns, que aquí no existeix, però es volia incidir —creiem— en l’eficàcia de l’atribució, que només no operarà si s’hi renuncia o es repudia com a tal.65 El que resulta clar és que el subjecte que es beneficia perquè es constitueix aquest patrimoni a favor seu (amb una denominació que inclou el seu nom, arg. ex art. 227-3.2c CCCat!), ha de participar-hi d’alguna manera. Imaginem un supòsit fictici, però clarificador: un jove ciclista queda paraplègic de resultes de l’envestida d’un cotxe que conduïa un milionari, més ocupat a parlar per telèfon que a concentrar-se en la carretera. Aquest mi lionari, en un acte d’expiació, vol constituir un patrimoni protegit a favor del ciclista de quatre milions d’euros, que li facilitarien unes rendes per a fer front a les seves necessitats d’uns tres-cents mil euros anuals. El jove, que conserva la plena capacitat d’obrar —i té el suport familiar i una assegurança que li cobreix el futur amb una certa dignitat—, es nega a acceptar-lo. És evident que pot rebutjar-lo (i si ho fa ell, ni tan sols calen salvaguardes com ara l’art. 222-43.1e CCCat, per als representants legals). Quina és la traducció jurídica? Com s’ha fet notar, la lucrativitat es predica en relació amb actes determinants d’un increment patrimonial, per augment de l’actiu o disminució del passiu. La lucrativitat és objectiva i se situa en la persona que rep l’enriquiment.66 I en aquest supòsit de beneficiari identificat i singular es produeix un enriquiment (que no recau directament sobre uns béns, però que és quantificable en termes econòmics). Aquest és el motiu de la declaració d’acceptació que culmina el procés d’afectació, perquè els béns s’han d’afectar a les seves necessitats. Fem una última precisió sobre l’acceptació: podríem dir que, literalment, el que s’accepta en l’article 227-3.1 CCCat és la constitució del patrimoni, no l’aportació efectiva dels béns —acte instrumental derivat de la primera. La llei empara el seu tractament diferenciat, que faria possible, en teoria, constituir un patrimoni buit en espera de l’aportació efectiva ulterior. Però creiem que cal una certa continuïtat temporal: 64. Treballs preparatoris del llibre cinquè, p. 40. 65. En certa manera sembla enllaçar amb el que enuncia l’art. 1285 CCQ: «Le bénéficiaire d’une fiducie constituée à titre gratuit est présumé avoir accepté le droit qui lui est accordé et il peut en disposer. // Il peut aussi y renoncer à tout moment; il doit alors le faire par acte notarié en minute s’il est bénéficiaire d’une fiducie personnelle ou d’utilité privée». En definitiva, és una construcció ben propera a com esdevé propietari el legatari, en el cas del llegat amb eficàcia real, en què adquireix «sens perjudici de poder renunciar-hi» (art. 427-15 CCCat). Dit això, no hem d’oblidar que aquí no hi ha titular. Només ho esmentem per «proximitat». 66. Ferran Badosa, «Sobre los patrimonios fiduciarios en Cataluña», p. 441.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 49

02 Lauroba_Lacasa_14.indd 49

14/05/14 10:44

Elena Lauroba Lacasa

ja hem parlat de la possibilitat de constituir un patrimoni amb béns no suficients, en espera d’aportacions fetes després de la seva constitució. Les aportacions posteriors també s’han de fer constar en una escriptura pública i la seva administració s’ha de subjectar al que s’hagi establert en l’escriptura de constitució, si bé es permet la seva modificació (art. 227-3.4 CCCat). Necessàriament, el beneficiari ha d’acceptar també aquestes aportacions, com en l’acceptació inicial. 4.3. La necessitat d’escriptura pública La constitució ha de fer-se mitjançant una escriptura pública, el contingut mínim de la qual es detalla en l’article 227-3.2 CCCat. En concret, hi han de constar: a) El constituent i els beneficiaris, i també les circumstàncies d’aquests que autoritzen la constitució del patrimoni protegit. b) L’expressió de la voluntat de constituir un patrimoni protegit i d’afectar els béns que l’integren a la satisfacció de les necessitats vitals dels beneficiaris. c) La denominació del patrimoni protegit, que s’ha de fer d’una manera específica, utilitzant l’expressió «patrimoni protegit a favor de» seguida del nom i els cognoms del beneficiari. d) La descripció dels béns objecte de l’aportació i de la forma com es fa o es farà. e) Les persones designades per a administrar el patrimoni protegit, que no poden ésser els beneficiaris. f ) Les persones davant les quals s’han de retre comptes en cas de conflicte d’interessos.

Un cop detallat aquest contingut mínim de la declaració, l’article 227-3.3 CCCat tracta sobre el contingut voluntari possible: En l’escriptura de constitució s’hi pot fer constar qualsevol altra disposició referent al patrimoni protegit, especialment les normes d’administració dels béns que l’integren, les facultats de disposició i administració conferides a l’administrador i les garanties que aquest ha de prestar. També hi pot constar la destinació del romanent del patrimoni protegit per al moment en què aquest s’extingeixi d’acord amb l’article 227-7.

A més, l’article 227-7 CCCat, que regula l’extinció, estableix (apartat 3) que la liquidació l’han de fer «les persones designades en l’escriptura de constitució» —si no, correspon a l’administrador. Ergo, aquesta és una altra clàusula possible. L’escriptura de constitució també pot incloure, com a causa d’extinció, una condició resolutòria (art. 227-7.1d CCCat), que hauria de constar en la dita escriptura. A més, l’article 227-6 CCCat considera la possibilitat que la rendició de comptes es faci també davant la persona constituent o els seus hereus, «si s’ha previst expressament en l’es50

02 Lauroba_Lacasa_14.indd 50

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:44

La protecció patrimonial de les persones discapacitades o dependents

criptura de constitució». Per acabar, l’article 221-3 CCCat assenyala que el càrrec s’exerceix de manera gratuïta, «llevat dels casos en què s’estableixi expressament una remuneració». Aquesta —o els criteris per a fixar-la— hauria de constar en l’escrip tura pública. Respecte de la regulació, cal fer les precisions següents: a) És possible sotmetre l’existència del patrimoni a una condició. El CCCat difereix, així,67 de l’article 4.2 de la Llei 41/2003, que estableix que les aportacions «no podrán someterse a término», i el terme, aquí, ha d’incloure —creiem— tant una data concreta com el moment derivat del compliment d’una condició resolutòria. b) L’esment del conflicte d’interessos (apartat f) pot sorprendre, i més com a contingut preceptiu de l’escriptura de constitució. S’ha assenyalat que aquest conflicte «es produirà normalment per confluir la condició d’administrador i de representant legal del beneficiari».68 Certament, des del moment que tenim dos patrimonis impermeables entre si, podem imaginar que es pot produir un possible conflicte d’interessos, però creiem que el conflicte s’ha de donar —o es donarà normalment— en relació amb la persona administrada i el seu representant o administrador. Aquest, quan actua, és simultàniament representant del patrimoni i gestor dels seus propis interessos, fet que «genera una satisfacción óptima incompatible».69 La referència al conflicte d’interessos ens sembla una importació —potser precipitada— de l’article 331-9h CCCat, que exigeix com a contingut mínim dels estatuts de les fundacions «les disposicions que es considerin pertinents per a evitar conflictes entre l’ interès de la fundació i els interessos personals o professionals dels patrons [...]» —i que ha de completar-se amb l’article 312-9 CCCat.70 c) La identitat de l’administrador ha de constar en l’escriptura pública (també art. 227-4.1 ab initio CCCat). També pot constar-hi la seva acceptació, si bé no és preceptiu que s’integri en l’escriptura pública.71

67. Té com a referència, creiem, l’art. 1296 CCQ: «La fiducie prend fin par la renonciation ou la caducité du droit de tous les bénéficiaires, tant du capital que des fruits et revenus. // Elle prend fin aussi par l’arrivée du terme ou l’avènement de la condition, par le fait que le but de la fiducie a été atteint ou par l’impossibilité, constatée par le tribunal, de l’atteindre». 68. Joan Egea i Josep Ferrer, Codi civil de Catalunya i legislació complementària, amb notes de concordança i jurisprudència, Barcelona, Generalitat de Catalunya, Departament de Justícia, 2011, p. 164. 69. M. Elena Lauroba, «Comentario al art. 224-1», a Pascual Ortuño (coord.), Persona y familia, p. 366. 70. L’interès afegit d’aquest precepte és l’ampliació de l’àmbit subjectiu per a situar l’interès personal a l’hora d’identificar el possible conflicte d’interessos, una precisió que també seria predicable per a aquest supòsit. 71. Antoni Giner, «La regulació catalana dels patrimonis protegits», p. 8, fa notar, en relació amb la inscripció de l’art. 227-9 CCCat, que «si al títol presentat no constés l’acceptació de l’administrador, podrà fer-se constar posteriorment mitjançant nota marginal aportant el títol públic d’acceptació».

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 51

02 Lauroba_Lacasa_14.indd 51

14/05/14 10:44

Elena Lauroba Lacasa

L’ADMINISTRACIÓ DEL PATRIMONI PROTEGIT

5.1. L’administrador. La titularitat del càrrec L’administració s’ha considerat l’«índice de tipificación de la nueva institu ción».72 Consisteix en una funció dirigida a l’esfera patrimonial d’un subjecte beneficiari, però la supera, atès que l’administrador pot decidir sobre les necessitats vitals en què inverteix (arg. ex art. 227-4.3 CCCat), fins i tot per decisió del constituent. Això impedeix assimilar-lo stricto sensu a l’administrador patrimonial de l’article 222-12.2 CCCat.73 L’administració del patrimoni protegit correspon a la persona física o jurídica designada en l’escriptura pública de constitució (art. 227-4 CCCat), amb una única restricció, de caràcter tuïtiu: les persones administradora i beneficiària no poden coincidir. L’esment de les persones jurídiques permet incloure-hi les fundacions tutelars (art. 222-16 CCCat), els representants de les quals, durant el procés de tramitació del llibre segon, van expressar tant el seu recel davant la utilitat de la figura com el seu interès que quedés ben visibilitzat que podrien esdevenir administradores. Si la persona designada no vol o no pot acceptar el càrrec d’administrador, o si renuncia a continuar en el càrrec, «qualsevol persona interessada o el ministeri fiscal poden sol·licitar a l’autoritat judicial el nomenament d’un administrador» (art. 227-4.1 CCCat). Per a situar el «no voler o no poder» cal, segons l’article 227-4.1 in fine CCCat, acudir a les normes en matèria d’aptitud, excusa i remoció del tutor (art. 222-15, 222-18 i 222-33 CCCat). Pot qüestionar-se l’aplicabilitat in totum de la regulació, atès que el caràcter prioritàriament patrimonial de la gestió fa inaplicables algunes causes, com ara «[o]bservar una conducta que pugui perjudicar la formació del menor o la cura de l’incapacitat» (art. 222-15f CCCat) o «no tenir mitjans de vida coneguts» (art. 222-15i CCCat). També pot qüestionar-se l’abast del conflicte d’interessos respecte de l’aptitud (art. 222-15h CCCat), i més si tenim presents els articles 227-3.2f i 227-6.1 CCCat —que pressuposen un conflicte no merament puntual. De fet, la valoració de la concurrència de les causes d’ineptitud correspon, en primer lloc, al constituent. O, amb un plus de provocació, en aquesta figura, malgrat la voluntat tuïtiva que la justifica, fins a quin punt cal subjectar l’administrador a un control objectiu de la idoneïtat per al càrrec? I hem d’afegir dues dades més: 1) si el consti tuent és el beneficiari, sembla que ha de tenir la màxima llibertat de designació; i 2) en cas d’heteroconstitució, existeix el principi general que l’atribuent lucratiu de béns 72. M. del Carmen Gete-Alonso, «El patrimonio protegido de la persona discapacitada», p. 99. 73. Ho avala el precepte. Dit això, preval el criteri del discapacitat, si pot prendre les decisions respecte a aquesta qüestió, i el del representant legal, excepte si hi ha instruccions en sentit contrari del constituent.

02 Lauroba_Lacasa_14.indd 52

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:44

La protecció patrimonial de les persones discapacitades o dependents

(i, de nou, el patrimoni protegit li és anàleg) pot establir normes d’administració, exceptuant les regles legals.74 Dit això, la defensada aplicació de les disposicions comunes (art. 222-1 a 222-5 i, específicament, art. 222.2 CCCat) sembla retornar-nos a l’ortodòxia. En relació amb les excuses, sembla que, atesa l’aplicació de l’article 221-2.1 CCCat («l’exercici de les funcions de protecció és un deure i té caràcter personalíssim»), només es pot no acceptar d’exercir funcions de protecció si concorren circumstàncies com ara la malaltia, l’edat o la falta de relació amb la persona beneficiària —i aquesta falta de relació pot també qüestionar-se. Ara bé, i aquesta és una reflexió més general, fins a quin punt cal obligar un subjecte a continuar desenvolupant un càrrec lligat a una «institució de protecció»? Com s’ha assenyalat, lúcidament, en relació amb la tutela, «tot i estar subjecte a responsabilitat (art. 222-40 CCCat), un tutor que actua amb una manca total de motivació no sembla una persona adient per seguir en el càrrec, si tenim en compte que l’interès màxim de la institució és el de la persona sotmesa a tutela».75 Pot nomenar-se un administrador únic o una pluralitat d’administradors.76 Si no s’estableixen regles d’actuació, els seran aplicables els articles 222-26, 222-28 i 222-29 CCCat. Llevat que ho autoritzi el constituent, creiem que no és possible nomenar substituts. Ho avalen l’article 222-2.1 CCCat («[l]es persones titulars de les funcions de protecció només poden atorgar poders especials per a actes concrets o per a diversos actes de la mateixa naturalesa o referits a la mateixa activitat econòmica») i els antecedents de la regulació del trust que hem esmentat repetidament. S’ha dit que la limitació es fonamenta en «el carácter restringido de la interpretación sobre cualquier limitación de la capacidad de obrar del interesado»,77 però ens sembla que té a veure amb la regulació de l’administració de béns d’altri: en les propostes de regulació del trust —més generalistes, atesa la pluralitat de finalitats de l’afectació— s’explicita que l’administrador (la persona fiduciària) no pot «delegar les seves funcions bàsiques, ni escollir substituts, si no és que ho permet la voluntat de la constituent. Tanmateix, està legitimada per fer apoderaments especials».78 En l’exercici de les seves funcions, l’administrador té dret al reemborsament de les despeses i a la indemnització per danys per raó d’aquest exercici a càrrec del patrimoni protegit (arg. ex art. 221-3 CCCat). A la pràctica, creiem que sovint rep una 74. Vegeu els art. 222-41, 236-26.1, 431-5.1 in fine i 461-24.2 CCCat. 75. Esteve Bosch, Pedro del Pozo i Antoni Vaquer, Les institucions de protecció de la persona, p. 61. 76. No tenim una norma que ho estableixi, com, per exemple, l’art. 1276 CCQ («Le constituant peut désigner un ou plusieurs fiduciaires ou pourvoir au mode de leur désignation ou de leur remplacement»), però és conseqüència necessària del poder del constituent. 77. Carlos Villagrasa, «Comentario al art. 222-2», a Pascual Ortuño (coord.), Persona y familia, p. 139. 78. Art. 6.2 de l’Avantprojecte de llei de 2002 —vegeu els Treballs preparatoris del llibre cinquè, p. 38, i l’art. 12.2 TA 2006.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 53

02 Lauroba_Lacasa_14.indd 53

14/05/14 10:44

Elena Lauroba Lacasa

retribució per l’administració, que ha de fixar el constituent, perquè en cas contrari opera l’article 221-3 CCCat («Gratuïtat»). 5.2. Àmbit d’actuació i instruccions L’administrador està legitimat per a organitzar i dirigir els assumptes relatius al patrimoni protegit: «té el deure de conservar els béns que l’integren, mantenir-ne la productivitat i aplicar-los, directament o per mitjà de llurs rendiments, a la satisfacció de les necessitats vitals del beneficiari» (art. 227-4.3 CCCat). La seva és també una funció de protecció, lligada als «interessos patrimonials» del beneficiari (art. 221-1 in fine CCCat). Si l’escriptura no estableix res respecte de les facultats de l’administrador —el contingut opcional de l’article 227-3.3 CCCat—, cal acudir a les normes d’administració de béns del tutelat (art. 222-40 a 222-46 CCCat), que ens interessen en relació amb la diligència exigible, l’abast d’actuació autònoma i la responsabilitat —que analitzarem infra. Segons l’article 227-3.4 CCCat, l’administració de les successives aportacions al patrimoni protegit «s’ha de subjectar al que s’hagi establert en l’escriptura de constitució, sens perjudici del que estableix l’article 227-4.5 en matèria de modificació de les normes d’administració». En realitat, com s’ha fet notar, la remissió a l’article 227-4.5 CCCat hauria de ser a l’article 227-4.6 CCCat, que estableix que si «les normes d’administració que conté l’escriptura de constitució no serveixen adequadament la seva finalitat, qualsevol persona interessada o el ministeri fiscal poden sol·licitar a l’autoritat judicial que les modifiqui». Això implica, literalment, que no es poden introduir normes d’administració específiques lligades a una aportació concreta. En abstracte, ens sembla factible —i fins i tot convenient— l’ordenació d’una pluralitat de sistemes d’administració de béns prenent com a base l’autonomia de la voluntat;79 per tant, el criteri de sotmetre qualsevol aportació ulterior a les normes d’administració inicials pot contestar la flexibilitat necessària i sorprèn. Implícitament, sembla considerar —i tampoc no és justificació suficient— que les aportacions ulteriors provindran del mateix constituent. Dit això, la possibilitat de constituir, si escau, una pluralitat de patrimonis protegits —que hem defensat supra—, cadascun amb el seu propi règim d’administració, soluciona el problema. En el cas d’un patrimoni protegit constituït a favor d’una pluralitat de benefi ciaris, l’administrador ha de determinar, d’acord amb les instruccions del constituent o segons el seu propi criteri, les quanties que s’atribueixen a cadascun. En els materials prelegislatius del 2006 —patrimonis fiduciaris in genere— s’establia que «[a] manca 79. I tenim el referent, diferent però entenedor, dels fons especials que s’afecten a una fundació: art. 334-3g CCCat.

02 Lauroba_Lacasa_14.indd 54

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:44

La protecció patrimonial de les persones discapacitades o dependents

d’instruccions del constituent, la participació en el gaudi és igualitària» (art. 13). La regulació que analitzem no conté cap referència respecte a aquesta qüestió, però creiem que l’administrador ho ha de distribuir com estimi convenient. 5.3. La diligència exigible D’acord amb l’article 222-40 CCCat, l’administrador «ha d’actuar amb la diligència d’un bon administrador [...]». El model de bon administrador —que ja existia en els art. 145.1, 206 i 210 CF, en relació amb la potestat i la tutela— és un model professional, lligat al coneixement tècnic, on la qualificació bon identifica la diligència mitjana en el si del model de conducta (el trobem també en l’art. 236-21 CCCat, i en matèria d’usdefruit: «les regles d’una bona administració»). El fet que la perícia actuï com a model de conducta no implica que el deutor sigui efectivament un expert en l’activitat de què es tracti.80 El que sí implica és un plus d’atenció o dedicació. Per això s’ha considerat que en matèria de tutela potser hagués estat preferible establir el model del bon pare de família com a persona no experta però curosa en grau mitjà.81 Fins i tot, afegiríem, el peculiar quamsuis,82 i més si tenim present que ser tutor o curador va lligat sovint a condicionaments familiars, etcètera. Aquesta discussió perd força en relació amb el patrimoni protegit, perquè sembla previsible que el constituent triï una persona amb un cert grau de perícia —i és previsible que li atribueixi una certa retribució (art. 221-3 CCCat).83 El model del «bon administrador» havia estat l’adoptat en l’Avantprojecte (AP) del 2003 en regular l’«Administració dels béns aliens» (art. 513-1 a 513-18 CCCat, títol i, cap. iii). De fet, en la regulació dels patrimonis fiduciaris en l’AP–en el capítol següent— no es preveia cap regla relativa a la diligència, atesa l’existència de l’arti-

80. Fernando Badosa, La diligencia y la culpa del deudor en la obligación civil, Bolonya, Publicaciones del Real Colegio de España, 1987, p. 134. 81. M. del Carmen Gete-Alonso, «El patrimonio protegido de la persona discapacitada», p. 106. En general, per a situar l’administració en el dret espanyol vegeu Blanca Sánchez-Calero, «La administración y la supervisión del patrimonio protegido creado por la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad», Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 695 (2006), p. 1057-1100. 82. Antoni Vaquer, «Comentario al art. 222-40», a Pascual Ortuño (coord.), Persona y familia, p. 278 (i Antoni Vaquer, en relació amb el Codi de família, «Comentario al art. 206», a Joan Egea i Josep Ferrer (dir.), Comentaris al Codi de família, a la Llei d’unions estables de parella i a la Llei de situacions convivencials d’ajuda mútua, Madrid, Tecnos, 2000, p. 883-884). De fet, afegiríem, aquest model ens porta a l’art. 426-28.1 CCCat, que fixa la posició del fiduciari, el qual està administrant béns propis, encara que sigui temporalment, però sempre ens queda el referent de l’art. 164 CC. 83. Sembla que les característiques de l’administració d’un patrimoni protegit conviden a atribuir a l’administrador algun tipus de remuneració per la seva dedicació, més enllà del dret al reemborsament de les despeses.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 55

02 Lauroba_Lacasa_14.indd 55

14/05/14 10:44

Elena Lauroba Lacasa

cle 513-11 CCCat proposat.84 Tanmateix, aquest capítol no es va incorporar al llibre cinquè del Codi civil de Catalunya.85, 86 Certament, l’article 222-40 CCCat no considera, en relació amb els càrrecs tutelars, la possibilitat d’alleugerir el grau de diligència,87 a diferència de l’article 222-41.3 in fine CCCat («Béns subjectes a administració especial»). La precisió, però, és in necessària respecte de l’administrador del patrimoni protegit, perquè es parteix de la llibertat del constituent per a establir les coordenades (art. 227-4.3 CCCat). El punt de partida, ho hem dit, és la voluntat del constituent. 5.4. La responsabilitat de l’administrador La inobservança de la diligència exigible comporta la responsabilitat de l’administrador (art. 222-40 CCCat), així com la possibilitat de remoció (arg. ex art. 222-33 CCCat). Creiem que, per analogia, l’autoritat judicial pot acordar que l’administrador patrimonial remogut perdi —retorni— «allò que hom li hagi deixat en consideració al nomenament» (art. 222-34 CCCat): el «que s’hagi donat o llegat» (art. 222-19.4 CCCat). L’autoritat judicial pot establir que la pèrdua sigui total o parcial (art. 222-34 i 222-19.4 CCCat). La pèrdua es predica, doncs, respecte dels béns atribuïts a títol lucratiu i no dóna lloc a la restitució de les remuneracions obtingudes durant el temps d’administració.88 Ara bé, a la pràctica pot absorbir-les, en un altre concepte tècnic, en calcular la indemnització pels danys i perjudicis causats. 84. Així s’advertia en el comentari. Vegeu Treballs preparatoris del llibre cinquè, p. 39. L’art. 513-11.2 establia: «La persona que administra ha d’exercir la seva funció amb la diligència d’un bon administrador, segons la naturalesa i les característiques dels béns administrats». Ara bé, la precisió respecte de la naturalesa i les característiques dels béns administrats, que apareix únicament en l’art. 145.1 CF —com es reconeix en el mateix comentari, p. 28—, podia distorsionar la figura o portar a una lectura de conjunció de models, com ara en l’art. 1104.1 CC en relació amb les obligacions, fet que es reconduïa mitjançant l’apartat segon. Vegeu Fernando Badosa, La diligencia y la culpa del deudor en la obligación civil, p. 274 i seg. 85. Si bé durant la tramitació parlamentària es van presentar esmenes per a reintroduir-lo, del Grup Parlamentari del Partit Popular de Catalunya (esmenes 5, 6, 7 i 8) —i per a reintroduir també el capítol dels patrimonis fiduciaris (BOPC, núm. 296 [24 febrer 2006]). 86. El TA del 2006, que no tenia com a referent cap capítol sobre l’administració de béns aliens, va formular una regulació més laxa (art. 12.5: «El fiduciari ha d’exercir l’encàrrec amb diligència i bona fe i ha de fer tot el possible per procurar l’efectivitat de l’afectació»). 87. Antoni Vaquer, «Comentario al art. 222-40», p. 279. 88. Així ho fa notar, en relació amb el Codi civil espanyol, Rodrigo Bercovitz, «Comentario al art. 274», a Manuel Amorós i Rodrigo Bercovitz, Comentarios a las reformas de nacionalidad y tutela, Madrid, Tecnos, 1986, p. 595. En la nota 25 puntualitza: «No obstante, un manifiesto incumplimiento de los deberes de tutela puede dar lugar (aparte de la remoción) a la pérdida de la retribución, puesto que la causa de ésta es el trabajo realizado».

02 Lauroba_Lacasa_14.indd 56

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:44

La protecció patrimonial de les persones discapacitades o dependents

Evidentment, la responsabilitat és enfront del beneficiari, derivada dels perjudicis causats amb l’administració del patrimoni. Aquí no hi té cabuda el supòsit del paràgraf tercer de l’article 1903 CC, en relació amb tercers, lligat a les institucions de protecció clàssiques. 5.5. Els actes d’administració extraordinària i de disposició La darrera qüestió és la legitimació de l’administrador per a realitzar eficaçment actes d’administració extraordinària i de disposició. L’abast del seu poder depèn de la configuració del càrrec d’administrador per part del constituent, però si no s’especifica, se li apliquen les normes de tutela en matèria d’administració (art. 227-4.5 CCCat), fet que comporta l’exigència d’autorització judicial per a realitzar els dits actes, prenent com a base els articles 222-43 i 222-46 CCCat. Per tant, en relació amb aquests actes, el possible conflicte entre la protecció del beneficiari i la rapidesa de la transacció jurídica —clarament endarrerida si cal acudir a l’autoritat judicial— s’inclina en favor de la primera. Aquesta exigència pot perjudicar l’optimització de la gestió econòmica dels béns i fins i tot contradir la filosofia de la figura;89 per això és aconsellable, en tot cas, que el constituent faci una declaració expressa sobre com s’ha d’organitzar l’administració. Evidentment, en l’exercici de la seva autonomia, el constituent pot excloure l’autorització judicial en l’escriptura pública. Ho avalen els criteris generals d’ordenació de les figures de protecció i una referència en matèria del mandat de protecció futura (art. 222-2.1 CCCat): l’apoderat «necessita autorització judicial pels mateixos actes que el tutor, llevat que el poderdant l’hagi exclosa expressament» (art. 222-44.2 CCCat). 5.6. La usucapió de béns del patrimoni protegit S’ha assenyalat que integren aquest patrimoni protegit «los bienes que ingresen como consecuencia de los modos originarios de adquisición de la propiedad y de los derechos reales (ocupación/usucapión) cuando esto sea posible».90 Ho fem notar en matèria d’administració, perquè l’administrador, com a tal, ha d’actuar com el subjecte de referència per l’afectació dels dits béns al patrimoni. Certament, amb matisos, perquè la possessió del beneficiari en concepte de titular del dret, respecte dels béns de què gaudeix directament, pot ser la determinant per a la usucapió (art. 531-24 CCCat). 89. Així ho hem fet notar a M. Elena Lauroba, Le patrimoine protégé en faveur des personnes avec handicap. 90. María del Carmen Gete-Alonso, Derecho de la persona vigente, p. 334.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 57

02 Lauroba_Lacasa_14.indd 57

14/05/14 10:44

Elena Lauroba Lacasa

En el fons, dependrà de a qui atribuïm la possessió dels béns del patrimoni. Segons l’article 521-2.3 CCCat, té la possessió l’incapacitat, i no el representant legal, però no exclou que l’administrador pugui posseir en concepte d’administrador. El que sembla una elucubració teòrica pot tenir sentit en cas de conflicte entre el propietari anterior i l’administrador que defensa l’afectació del bé concret al patrimoni independent. El que és evident és que la possessió de béns afectats a una finalitat, i com a tals cohesionats en una denominació unitària, comporta que els efectes de la dita possessió es vinculin a la finalitat (ergo al patrimoni). El posseïdor, prenent com a base la seva possessió material, fa possible que el bé «pertanyi» al patrimoni protegit, salvaguarda el seu estatut jurídic. 6. 6.1.

EL CONTROL DE L’ADMINISTRACIÓ El control judicial

La intervenció de l’autoritat judicial apareix en tres supòsits: 1) quan els beneficiaris són menors d’edat o incapacitats (arg. ex art. 227-5.2 CCCat, que remet a l’art. 221-5 CCCat); 2) si convé modificar les normes establertes per a l’administració (art. 227-4.6 CCCat), i 3) si cal nomenar un administrador (arg. ex art. 227-4.1 CCCat) perquè la persona designada no vol o no pot acceptar el càrrec, o hi renuncia.91 L’article 227-5.2 CCCat demostra la voluntat de visibilitzar el plus de protecció derivat de la intervenció del jutge, perquè l’article 221-5 CCCat és aplicable als patrimonis protegits, ja que és una «Disposició comuna» al títol ii.92 L’autoritat judicial pot, per exemple, limitar la capacitat de disposició de diners en efectiu a una quantitat determinada, o bé pot exigir l’autorització per a qualsevol alienació.93 Per a situar millor l’article 221-5 CCCat cal acudir a la disposició addicional vuitena de la Llei 25/2010, que prescriu que, a l’efecte del dit precepte, «[l]’autoritat judicial també pot requerir la intervenció d’agents de la propietat immobiliària, economistes, auditors o censors de comptes perquè facin el seguiment i el control de la gestió econòmica encarregada als òrgans tutelars i, específicament, perquè examinin la conveniència dels actes de disposició i gravamen de béns i drets de les persones protegides». Aquests professionals ja han aparegut en l’article 222-44.4 CCCat, que 91. L’autoritat judicial també apareix en l’art. 227-6.2 CCCat, però la seva intervenció, aquí, no és una activitat de control. 92. Si bé, a contrario sensu, la referència en aquesta matèria pot justificar que no s’apliquin les «Disposicions comunes» als patrimonis protegits, i més si ens acollim al text de l’art. 221-1 CCCat, posició que no compartim. 93. Dolors Viñas, «Comentario al art. 221-5», a Pascual Ortuño (coord.), Persona y familia, p. 148.

02 Lauroba_Lacasa_14.indd 58

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:44

La protecció patrimonial de les persones discapacitades o dependents

estableix que ho han de fer —habitualment— mitjançant un «informe tècnic». És una relació exemplificativa, perquè, per exemple, qui pot ser útil és un arquitecte especialitzat en valoracions immobiliàries.94 La possibilitat de sol·licitar una auditoria no se subjecta a les quanties de l’article 222-31.4 CCCat i és prerrogativa del jutge, però no sembla una mesura adient si el patrimoni administrat no té una certa envergadura.95 En segon lloc, segons l’article 227-4.6 CCCat, si les normes d’administració «no serveixen adequadament la seva finalitat, qualsevol persona interessada o el ministeri fiscal poden sol·licitar a l’autorització judicial que les modifiqui». S’ha fet notar que aquí hi tindria cabuda «por supuesto, la variación de la persona administradora».96 Però la modificació no va lligada necessàriament a una patologia en el funcionament de l’administració —malgrat que la intervenció del ministeri fiscal habitualment deriva d’aquesta situació—, sinó a un canvi de les circumstàncies. El mateix administrador pot, si escau, sol·licitar-la. Hem apuntat que s’ha inclòs, com a supòsit de modificació de les mesures, el canvi de la persona administradora del patrimoni. Creiem, però, que aquest cas es considera en l’article 227-4.1 CCCat i que cal acotar l’article 227-4.6 CCCat a les normes que fixen el règim d’administració d’aquell patrimoni concret. En l’article 227-4.1 CCCat, la referència a la «remoció» comporta el control judicial. Segons l’article 222-33 CCCat («Causes de remoció»), l’autoritat judicial pot «d’ofici o a sol·licitud del ministeri fiscal, del tutelat, del tutor o de l’administrador [...]» ordenar la remoció —en aquest cas, de l’administrador patrimonial. Aquests subjectes, justament, s’integren en l’expressió «qualsevol persona interessada» de l’article 227-4.1 CCCat, si bé aquesta és més ampla, perquè hi té cabuda, per exemple, el cònjuge: ens movem en l’àmbit de la discapacitat i els paràmetres són uns altres. 6.2. La supervisió de l’administració El mecanisme per antonomàsia de control de l’administració en general és la rendició de comptes (art. 227-6 CCCat). Ara bé, en l’àmbit de la llibertat de configuració de l’administració és possible incorporar altres mecanismes de supervisió en 94. Antoni Vaquer, «Comentario al art. 222-44», a Pascual Ortuño (coord.), Persona y familia, p. 292. 95. «Si el volum d’ingressos bruts del tutelat supera els 100.000 euros anuals o si percep rendes de pensions, plans de pensions o altres rendiments periòdics superiors, en conjunt, als 7.500 euros mensuals, l’autoritat judicial pot demanar al tutor o a l’administrador patrimonial que encarregui una auditoria independent que, si escau, doni el vistiplau als comptes anuals. Aquesta auditoria ha de detallar els canvis amb relació a l’inventari de l’any anterior i s’ha d’acompanyar amb els justificants corresponents». 96. M. del Carmen Gete-Alonso, «El patrimonio protegido de la persona discapacitada», p. 101. Aquesta és una facultat del ministeri fiscal en el si de la Llei 41/2003 (art. 7.1).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 59

02 Lauroba_Lacasa_14.indd 59

14/05/14 10:44

Elena Lauroba Lacasa

el moment de constituir el patrimoni: article 227-5 CCCat. Són mesures, com es deriva de la rúbrica del precepte, de control de l’administrador —ergo diferents de les de garanties de l’article 227-3.3 CCCat. Neixen, doncs, de la voluntat del constituent, que té un paper preeminent en tota la construcció. La regulació no atribueix cap funció específica al ministeri fiscal (amb l’excepció de l’art. 227-4.6 CCCat): no es preveu una supervisió institucional, en el sentit de l’article 7 de la Llei 41/2003.97 Ens sembla una prova més d’aquesta delimitació respecte a les altres institucions de protecció. Específicament, es pot «designar persones que en supervisin l’administració i es poden adoptar les mesures de control de la gestió de l’administrador que es considerin convenients» (art. 227-9.1 CCCat). Les persones poden ordenar-se com un òrgan o una categoria independent, col·legiat —la redacció és «persones», en plural. A l’administrador se li poden atribuir les facultats que es considerin convenients, fins i tot les d’autorització d’actes de disposició i el control de comptes del tutor. Ho avalen tant la preeminència de l’autonomia de la voluntat del constituent com la regulació del consell de tutela, que pot desenvolupar una funció similar (art. 222-54 CCCat).98 Dit això, en la seva presentació sembla una categoria feble, perquè no s’identifica cap mesura concreta ni cap referència a la seva intervenció en els actes de disposició. 7.

LA RENDICIÓ DE COMPTES

La rendició de comptes (art. 227-6 CCCat) és el mecanisme de supervisió per antonomàsia de la gestió de negocis d’altri. En matèria de patrimonis protegits apareix en dos moments: — Rendició de comptes anual, durant l’existència del patrimoni: article 227-6 CCCat. — Rendició de comptes final: article 227-7.4 CCCat.

97. Vegeu Patricia Escribano, El patrimonio protegido de las personas con discapacidad, p. 294300. En part, creiem que està lligat a la mateixa configuració del patrimoni protegit en la Llei 41/2003 —vegeu la justificació en l’apartat v de l’exposició de motius—, i fins i tot a la tipificació de l’administrador com a «representant legal» (art. 5.7). Això no contesta la funció del ministeri fiscal, que segons l’art. 3.7 de la Llei 50/1981, de 30 de desembre, per la qual s’aprova l’estatut orgànic del ministeri fiscal, és «[i]ntervenir en los procesos civiles que determine la ley cuando esté comprometido el interés social o cuando puedan afectar a personas menores, incapaces o desvalidas en tanto se provee de los mecanismos ordinarios de representación» (atén una altra perspectiva). 98. Si bé la seva funció és «la supervisió de l’exercici de la tutela [...]», el més important, al nostre entendre, és la facultat del darrer apartat de l’art. 222-54 CCCat: «[...] es poden atribuir al consell, si ho estableix l’acte de delació de la tutela, la funció de resoldre conflictes entre els tutors i d’autoritzar els actes a què fa referència l’art. 222-43».

02 Lauroba_Lacasa_14.indd 60

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:44

La protecció patrimonial de les persones discapacitades o dependents

7.1. La rendició de comptes anual. L’aplicació supletòria de les normes de la tutela

L’administrador ha de retre comptes anualment davant del beneficiari o els seus representants legals —per cert, l’esment dels representants legals ens porta, de nou, a l’àmbit de la incapacitació; i, si escau, davant de la persona designada a aquest efecte d’acord amb l’article 227-3.2f CCCat —és a dir, en cas de conflicte d’interessos. També ho ha de fer davant de les persones especialment encarregades de supervisar l’administració del patrimoni i, si s’ha previst expressament en l’escriptura de constitució, davant de la persona constituent o els seus hereus —de manera que, si no s’ha previst, perden el contacte amb l’evolució i la gestió dels béns aportats. Segons l’article 227-6.3 CCCat, «en matèria de rendició de comptes de la tutela, són aplicables els articles 222-31 i 222-32, llevat que l’escriptura de constitució del patrimoni protegit disposi una altra cosa». Aquesta norma requereix una sèrie de precisions: — Amb caràcter previ, existeix un error de redacció —fàcilment salvable—: no es tracta de la rendició de comptes «de la tutela», sinó de «l’administració del patrimoni protegit», amb l’aplicació, si escau, de les normes de la tutela. — Es parteix de la llibertat del constituent, però si aquest no es pronuncia en aquest sentit, s’acut de nou a les normes de la tutela amb caràcter supletori. La remissió a l’article 222-32 CCCat és inexacta, perquè considera l’«informe sobre la situació personal del tutelat», és a dir, l’esfera personal, un àmbit en el qual l’administrador patrimonial per definició no intervé. — Cal, doncs, que ens centrem en l’article 222-31 CCCat, amb aspectes qüestio nables en relació amb l’administració del patrimoni.99 No sembla que sigui el me canisme més adient haver de presentar els comptes «davant l’autoritat judicial que va constituir la tutela, amb la intervenció del ministeri fiscal». El patrimoni protegit no està, en la seva gestió ordinària, sotmès a la supervisió judicial. Per tant, aquesta prescripció distorsiona el seu funcionament, almenys en abstracte. Això fa encara més convenient que el constituent dissenyi l’estatut de l’administrador amb un cert deteniment. 7.2. La rendició de comptes final Aquesta rendició té una finalitat i uns destinataris diferents, perquè es fa davant del beneficiari —imaginem que si s’ha recuperat— i els seus hereus. La regula l’apar99. L’apartat 3 dóna una bona definició del contingut dels comptes: consisteixen en «un estat detallat d’ingressos i despeses, un inventari de l’actiu i el passiu del patrimoni a la fi de l’exercici i el detall dels canvis amb relació a l’inventari de l’any anterior, acompanyat dels justificants corresponents».

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 61

02 Lauroba_Lacasa_14.indd 61

14/05/14 10:44

Elena Lauroba Lacasa

tat quart de l’article 227-7 CCCat, un apartat que va ser introduït durant la tramitació parlamentària.100 S’ha fet notar que la redacció del precepte conté un error que podria donar lloc a confusions:101 d’acord amb el text literal de l’article, el deure de retre comptes només té lloc si l’extinció del patrimoni protegit es produeix «per alguna de les causes que estableix aquest article», de manera que si l’extinció obeeix a una altra causa, com ara la desaparició o el consum de tots els béns, no caldrà fer-ho. Es tracta d’una conclusió inexacta, perquè en un supòsit com aquest resulta particularment convenient controlar l’actuació de l’administrador. En conclusió, el deure de la rendició de comptes final s’estén a qualsevol causa d’extinció del patrimoni protegit. 8.

L’EXTINCIÓ DEL PATRIMONI PROTEGIT

Segons l’article 227-7 CCCat són causes d’extinció: a) la mort o la declaració de mort del beneficiari; b) la pèrdua de la condició de persona discapacitada o en situació de dependència; c) la renúncia de tots els beneficiaris; d) l’expiració del termini pel qual es va constituir el patrimoni protegit o el compliment d’alguna condició resolutòria prevista en l’escriptura de constitució. Aquí només volem destacar dues qüestions: en primer lloc, que es tracta d’una enumeració exemplificativa, perquè són possibles altres causes, com ara la pèrdua de tots els béns que integren el patrimoni —que anticipàvem en l’apartat anterior;102 en segon lloc, en relació amb la renúncia s’ha fet notar que, en el cas que el renunciant sigui el beneficiari que també va ser el constituent del patrimoni protegit, pot produir-se l’obligació de restituir tots els beneficis fiscals de què hagi gaudit durant la vi gència del patrimoni protegit.103 Com ja hem apuntat, l’autoritat judicial pot disposar l’extinció del patrimoni protegit en cas que el beneficiari incorri en una causa d’ingratitud envers el consti tuent, cosa que pot ordenar-se prenent com a base l’article 531-15.1d CCCat en matèria de revocació de donacions. La remissió a la donació es fonamenta en la lucrativitat, és a dir, la manca de contraprestació. El benefici que ha experimentat l’afavorit, derivat de l’heteroconstitució del patrimoni, comporta que, en cas de conducta reprovable, pugui instar-se’n l’extinció. La conducta és un dels actes detallats en el dit article 531-15.1d CCCat, és a dir, «[s]ón causes d’ingratitud els actes penalment condem100. Esmena núm. 60 del Grup Parlamentari de Convergència i Unió (BOPC, núm. 574 [16 novembre 2009], p. 38). 101. Esteve Bosch, Pedro del Pozo i Antoni Vaquer, Les institucions de protecció de la persona, p. 155. 102. S’ha fet notar, però, atès que tampoc no es considera en l’art. 6 de la Llei 41/2003 —i en relació amb aquest precepte—, que l’omissió pot venir donada per la diferència entre la constitució del patrimoni i l’aportació, «de igual modo una cosa es el patrimonio en sí y otra su contenido» (Ignacio Gallego, «Aproximación al patrimonio protegido del discapacitado», p. 171). 103. José Alberto Marín, «Comentario al art. 227-7», p. 465.

02 Lauroba_Lacasa_14.indd 62

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:44

La protecció patrimonial de les persones discapacitades o dependents

nables contra la persona o els béns del donant, dels fills, del cònjuge o de l’altre membre de la parella estable, i també, en general, els que representen una conducta amb relació a les mateixes persones no acceptada socialment».104 9. LES OPERACIONS DE LIQUIDACIÓ I LA DESTINACIÓ DEL ROMANENT L’article 227-8 CCCat se centra en el romanent. El romanent és el resultat d’una sèrie d’operacions de liquidació que la norma no descriu i que senzillament van adreçades a la formació d’aquest romanent (contribueix a situar les tasques per a obtenir-lo l’article 429-10 CCCat). La liquidació es dirigeix a pagar els deutes pendents, no a transformar els béns en diners: es fa amb criteris d’intervenció mínima.105 El liquidador ha de donar al romanent la destinació fixada en l’escriptura de constitució. La destinació pot consistir en la reversió dels béns al constituent o als seus hereus. En aquest cas, estarem davant d’una readquisició automàtica («real quoad effectum») del titular anterior o dels seus hereus, que no necessita tradició i que exigeix que es tracti dels mateixos béns o dels seus subrogats (i, per tant, cal considerar el romanent com una continuatio dels béns afectats inicialment). L’ús del verb poder («pot [...]») permet que s’ordeni a favor d’altres persones. La referència és una mera exemplificació de les possibilitats, potser la més freqüent, però en cap cas és una limitació dels possibles destinataris.106 Per això no creiem que la reversió estigui subjecta als mateixos límits, respecte de les crides, que la substitució fideïcomissària (art. 426-10 CCCat).107 En la substitució fideïcomissària, l’acotació es correspon amb la voluntat de limitar una vinculació patrimonial que era considerada excessivament llarga i que, com s’ha dit, «encaixa molt malament amb els principis de lliure circulació dels béns com a forma de creació de riquesa».108 Respecte als patrimonis protegits, una restricció d’aquestes característiques no té raó de ser, perquè no va lligada a cap component temporal. S’ha assenyalat una possibilitat molt interessant: 104. Antoni Vaquer, «Comentario al art. 531-15», a Antonio Giner (dir.), Derechos reales. 105. José Alberto Marín, «Comentario al art. 227-7», p. 466. 106. En el mateix sentit, José Alberto Marín, «Comentario al art. 227-8», p. 468. 107. A favor de la limitació, vegeu M. del Carmen Gete-Alonso, Derecho de la persona vigente, p. 343, i també M. del Carmen Gete-Alonso, «El patrimonio protegido de la persona discapacitada». 108. Antoni Giner, «Comentari a l’art. 426-10», a Joan Egea i Josep Ferrer (dir.), Comentari al llibre quart del Codi civil de Catalunya, relatiu a les successions, vol. i, Barcelona, Atelier, 2009, p. 546. De fet, l’art. 1271.1 CCQ considera el supòsit en relació amb la fidúcia, amb l’acotació corresponent («La fiducie personnelle constituée au bénéfice de plusieurs personnes successivement ne peut comprendre plus de deux ordres de bénéficiaires des fruits et revenus, outre celui du bénéficiaire du capital; elle est sans effet à l’égard des ordres subséquents qui y seraient visés»), és a dir, posa limitacions personals, perquè es lliguen a una acotació temporal, cosa que no passa en el supòsit que comentem.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 63

02 Lauroba_Lacasa_14.indd 63

14/05/14 10:44

Elena Lauroba Lacasa

revertir-los a altres patrimonis protegits existents a favor d’una altra persona o de successives persones (clar i català, una reversió en sentit impropi). Aquest supòsit «podría encontrar, en su caso, el límite impuesto a las sustituciones fideicomisarias».109 Ho esmentem per a induir a la reflexió. Si és la Generalitat, en condició d’hereu últim, qui rep els béns, tindrà el deure d’afectar-los a «entitats no lucratives que tinguin per finalitat la protecció de persones amb discapacitat o en situació de dependència» (art. 442-13 CCCat). Aquesta prescripció representa una modificació respecte del règim general de la successió intentada, que els afecta a «establiments d’assistència social o a institucions de cultura». 10.

LA PUBLICITAT REGISTRAL

La regulació del patrimoni protegit conclou amb una referència a la «publicitat registral»: article 227-9 CCCat. L’apartat 1 estableix que «[e]ls béns que integren el patrimoni protegit són inscriptibles en el Registre de la Propietat o en altres registres públics a favor del mateix patrimoni amb la denominació que consta en l’escriptura de constitució d’acord amb l’article 227-3.2.c)».110 Identifiquem, per tant, el Registre de la Propietat i altres registres públics. Aquí hem de tenir presents el Registre de Béns Mobles i el Registre Mercantil —sempre es pensa en el Registre Mercantil—, si bé Giner fa notar, encertadament, que les funcions d’aquest Registre no el fan idoni per al patrimoni protegit.111, 112 En relació amb la inscripció dels béns del patrimoni, sorgeix una qüestió rellevant. Estem davant del patrimoni tipificat per la seva manca de titular i per la manca de 109. Agustín Luna, «El patrimonio protegido del discapacitado», p. 143. 110. Podem recordar que l’art. 16 del TA del 2006 establia: «1. Els béns i els drets que integren el patrimoni fiduciari podran inscriure’s en els Registres Públics corresponents com formant part del patrimoni fiduciari. // 2. La inscripció haurà de reflectir qui és el fiduciari, de quina manera exerceix les seves funcions i, en el seu cas, les seves limitacions. Es practicarà en virtut del document públic de constitució del patrimoni fiduciari, que haurà d’anar acompanyat del document públic on consti l’acceptació de tots els fiduciaris si són més d’un, posat que aquesta no resulti ja del títol constitutiu». 111. Antoni Giner, «La regulació catalana dels patrimonis protegits», p. 13: «El Registre Mercantil té per objecte la inscripció dels empresaris i altres subjectes que determini la Llei, i dels actes i contractes relatius als mateixos que determini la Llei i el Reglament del Registre Mercantil (art. 1 Reglament del Registre Mercantil). Encara que el constituent podria ser una persona física o jurídica inscrita en el Registre Mercantil o el beneficiari també podria ser un comerciant persona física, la naturalesa del patrimoni protegit, com conjunt de béns amb un règim de responsabilitat i administració pròpia, fa que no sigui aquesta la institució idònia per a la seva publicitat». 112. Com recordava la Subsecció (Treballs preparatoris del llibre cinquè, p. 43) en relació amb l’art. 9 de la seva proposta («1. Els béns que formen part de la fidúcia han de ser inscrits en els registres corresponents»): «Es preveu el plural ‘registres’, tenint en compte el mercantil, de la propietat, de béns mobles i l’administratiu […]».

02 Lauroba_Lacasa_14.indd 64

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:44

La protecció patrimonial de les persones discapacitades o dependents

personalitat jurídica. Segons l’article 11 RH, «[n]o serán inscribibles los bienes inmue bles y derechos reales a favor de entidades sin personalidad jurídica». La concisa redacció sembla excloure qualsevol supòsit en aquest sentit, però ja la reforma del Reial decret 1867/1998 va permetre la possibilitat d’inscripcions a favor d’entitats sense personalitat jurídica (comissions de creditors, fons de pensions, d’inversions i de titulització hipotecària...). I encara que la Sentència del Tribunal Suprem (STS) de 31 de gener de 2001 va anul·lar aquestes referències per manca d’emparament legal, les raons substantives que van justificar la reforma romanen vigents.113 Dit això, a hores d’ara no cal justificar l’encaix amb l’article 11 RH, atesa l’existència de l’article 227-9 CCCat.114 Si bé la Llei del Registre Civil no té cabuda en la redacció de l’article 227-9 CCCat, cal tenir present en relació amb el patrimoni protegit les precisions de la Llei 1/2009, de 25 de març.115 Per acabar, la Llei 20/2011, de 21 de juliol, del Registre Civil,116 esmenta aquests patrimonis com a actes inscriptibles (art. 4.12, 74 i 76 ).117 La nova llei no serà vigent fins al 22 juliol de 2014 (segons la disposició final desena), però cal tenir-la ja present. 10.1. El Registre de Patrimonis Protegits El Decret 30/2012, de 13 de març, regula el Registre de Nomenaments Tutelars No Testamentari i de Poders Atorgats en Previsió d’Incapacitat i del Registre de Pa trimonis Protegits.118 Com hem anticipat, s’aprova en compliment de la disposició 113. Es feia notar, també, en els comentaris als materials del 2002 (Treballs preparatoris del llibre cinquè, p. 42). La STS en cap moment no qüestiona que entitats sense personalitat jurídica puguin tenir accés al Registre; el que impedeix és que es reconegui reglamentàriament aquesta possibilitat a entitats diferents de les reconegudes legalment. Cal tenir present, a més, l’art. 20.4 LH. 114. Ho avala també la sintètica nota sobre l’art. 227-9 CCCat a Joan Egea i Josep Ferrer, Codi civil de Catalunya i legislació complementària, p. 167: «[...] constitueix també una regla contrària a l’art. 11 RH». Vegeu Antoni Giner, «La regulació catalana dels patrimonis protegits», p. 4-5, i, detingudament, amb l’anàlisi de diferents resolucions de la Direcció General dels Registres i del Notariat, Andrés Domínguez, «El papel del Registro de la Propiedad en la protección del patrimonio de las personas con discapacidad», a José Pérez de Vargas (dir.) i Montserrat Pereña (coord.), La encrucijada de la incapacitación y la discapacidad, p. 554 i seg. 115. Llei 1/2009, de 25 de març, de reforma de la Llei de 8 de juny de 1957, sobre el Registre Civil, en matèria d’incapacitacions, càrrecs tutelars i administradors de patrimonis protegits, i de la Llei 41/2003, de 18 de novembre, sobre protecció patrimonial de les persones amb discapacitat i de modificació del Codi civil, de la Llei d’enjudiciament civil i de la normativa tributària amb aquesta finalitat (BOE, núm. 73 [26 març 2009]). 116. BOE, núm. 175 (22 juliol 2011). 117. És especialment interessant l’art. 76 («Inscripción de actos relativos al patrimonio protegido de las personas con discapacidad»): «Es inscribible en el registro individual de la persona con discapacidad el documento público o resolución judicial relativos a la constitución y demás circunstancias relativas al patrimonio protegido y a la designación y modificación de administradores de dicho patrimonio». 118. DOGC, núm. 6088 (15 març 2012).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 65

02 Lauroba_Lacasa_14.indd 65

14/05/14 10:44

Elena Lauroba Lacasa

addicional primera de la Llei 25/2010. En l’apartat setè del preàmbul s’assenyala que «per raons de racionalitat, punts de connexió i simplificació administrativa» es regulen en un mateix decret dos registres diferents.119 En aquest registre120 s’han d’inscriure «la constitució de patrimonis protegits i les seves modificacions» (art. 5a Decret 30/2012), «[l]es aportacions de béns a patrimonis constituïts i inscrits en el Registre» (art. 5b), «[e]ls nomenaments i els canvis dels administradors de patrimonis protegits inscrits» (art. 5c) i «les mesures adop tades judicialment, amb caràcter transitori o permanent, referides a l’administració de patrimonis protegits inscrits en el Registre» —els quatre apartats ja enunciats en la disposició addicional primera de la Llei 25/2010. El contingut de les inscripcions es desenvolupa en l’article 6, que enumera una sèrie de conceptes inscriptibles, com ara el nom, cognom, domicili i DNI de la persona que constitueix el patrimoni i la beneficiària, o el lloc i la data d’autorització de l’escriptura.121 Estem, evidentment, davant d’un registre de caràcter administratiu on no s’inscriuen béns, sinó la documentació relativa als patrimonis protegits. Els notaris que han autoritzat l’escriptura pública han de transmetre les dades que han d’inscriure’s en el registre —les enumerades en l’article 6— al Col·legi de Notaris de Catalunya en el termini de tres dies, comptats des de la data de l’autorització del document corresponent (art. 7.1). El següent pas correspon al Col·legi de Notaris de Catalunya, que ha de lliurar setmanalment, via 119. Així, el capítol iii considera específicament el Registre que ens interessa (art. 5, «Actes inscriptibles», i 6, «Dades inscriptibles»), mentre que el capítol iv regula les «Disposicions comunes del Registre de nomenaments tutelars no testamentaris i de poders atorgats en previsió d’incapacitat i del Registre de patrimonis protegits» (art. 7-10: art. 7, «Comunicacions»; art. 8, «Publicitat registral»; art. 9, «Organització dels registres», i art. 10, «Fitxers de dades de caràcter personal»). 120. L’òrgan administratiu responsable del Registre és la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques. 121. Dades inscriptibles: «6.1 A les inscripcions de constitució de patrimonis protegits hi han de constar les dades següents: el nom, els cognoms, el domicili i el document d’identitat de la persona que constitueix el patrimoni protegit i de la persona beneficiària; el lloc i la data de l’autorització de l’escriptura, el número de protocol corresponent, el nom i cognoms del notari o notària que l’ha autoritzada, el col·legi notarial al qual pertany i la classe d’acte de què es tracta. // 6.2 A les inscripcions d’aportació de béns a patrimonis protegits hi han de constar les dades següents: el nom, els cognoms, el domicili i el document d’identitat de la persona que fa l’aportació de béns i el patrimoni protegit inscrit en el Registre destinatari de l’aportació; el lloc i la data de l’autorització de l’escriptura, el número de protocol corresponent, el nom i cognoms del notari o notària que l’ha autoritzada, el col·legi notarial al qual pertany i la classe d’acte de què es tracta. // 6.3 A les inscripcions de nomenaments, revocacions i canvis d’administradors de patrimonis protegits hi han de constar les circumstàncies següents: el nom, els cognoms, el domicili i el document d’identitat de la persona nomenada administradora del patrimoni protegit inscrit en el Registre i, si escau, la revocació del nomenament; el lloc i la data de l’autorització de l’escriptura, el número de protocol corresponent, el nom i cognoms del notari o notària que l’ha autoritzada, el col·legi notarial al qual pertany i la classe d’acte de què es tracta. // 6.4 S’han d’anotar en el Registre de patrimonis protegits les mesures judicials, adoptades amb caràcter transitori o permanent, que afectin l’administració del patrimoni protegit inscrit».

02 Lauroba_Lacasa_14.indd 66

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:44

La protecció patrimonial de les persones discapacitades o dependents

telemàtica, al Registre de Patrimonis Protegits, la informació de les comunicacions que els notaris li han fet arribar. Com a darrera informació rellevant, segons l’article 8 («Publicitat registral»), el Registre ha de facilitar, mitjançant un certificat, les dades que hi constin respecte de «les escriptures públiques relatives a patrimonis protegits, sens perjudici del deure de col·laboració amb els òrgans judicials d’acord amb el que preveu la normativa vigent». És una redacció generalista que indueix a col·laborar amb l’autoritat judicial, però també a facilitar la informació a les persones interessades.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 67

02 Lauroba_Lacasa_14.indd 67

14/05/14 10:44

02 Lauroba_Lacasa_14.indd 68

14/05/14 10:44

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 14 (2014), p. 69-115 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP / DOI: 10.2436/20.3004.02.47

LA PROBLEMÀTICA EXECUCIÓ DE FINQUES HIPOTECADES. PERSPECTIVA DOCTRINAL, JURISPRUDENCIAL I LEGAL Xavier Cecchini Rosell Professor titular de dret civil Universitat Autònoma de Barcelona

Resum La crisi econòmica actual ha posat a prova l’ordenament jurídic espanyol en matèria d’execució hipotecària. Si bé el sistema ha funcionat durant molts anys, és cert que tenia determinades deficiències que han hagut de ser corregides. Els jutges i magistrats, a vegades amb dubtosa legalitat, han intentat corregir els defectes d’una legislació que ha hagut de ser modificada forçosament per imposició indirecta del Tribunal de Justícia de la Unió Europea. Això no obstant, el sistema en general funciona i s’hauria de mantenir, ja que si bé s’ha creat una alarma social amb els desnonaments per impagament dels préstecs hipotecaris, la veritat és que la morositat no arriba al 4 %, per la qual cosa cal considerar que estem davant d’un problema greu, però que afecta una petita part de la població. En el present treball s’examina el conjunt del problema des d’un punt de vista jurídic i s’intenta oferir solucions a la situació actual. Paraules clau: hipoteca, execució hipotecària, deutor hipotecari, clàusules abusives, morositat.

THE PROBLEMATIC ISSUE OF MORTGAGE. FORECLOSURE DOCTRINAL, JURISPRUDENTIAL AND LEGAL ASPECTS Abstract The current economic crisis has put the Spanish legal system to the test in matters of mortgage foreclosure. Although the foreclosure system worked adequately for years, it had some flaws that have had to be corrected. Judges and magistrates, at times with dubious legality, have sought to correct the defects of a body of laws that has necessarily had to be modified by indirect imposition of the European Court of Justice. Despite this, the system in general works appropriately and should be maintained since, even though social alarm has arisen with the evictions resulting from mortgage loan defaults, the mortgage delinquency rate is Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 69

03 Xavier_Ceechini_14.indd 69

14/05/14 10:42

Xavier Cecchini Rosell

under 4%. Consequently, it may be considered that we are facing a serious problem but one that affects only a small part of the population. This paper examines the overall problem from the legal standpoint and attempts to offer some solutions. Keywords: mortgage, foreclosure, mortgage debtor, unfair contract terms, mortgage default.

INTRODUCCIÓ

La crisi econòmica i financera actual a Espanya està afectant seriosament les economies domèstiques i ho està fent amb una contundència que no s’observava des de feia dècades. La principal causa de la situació actual d’algunes famílies és que va existir a mitjan dècada dels anys 2000 una situació de bonança econòmica que va provocar que moltes famílies s’endeutessin per a accedir a habitatges, ajudades per les bones condicions creditícies que oferien les entitats de crèdit. La facilitat de l’accés al crèdit, atès el baix tipus d’interès, va fer que molta gent decidís accedir a la propietat de l’habitatge abans que al mercat de lloguer, ja que el cost mensual era pràcticament el mateix. El que no van preveure aquestes petites economies familiars era que s’estaven endeutant per un nombre important d’anys i que la situació econòmica no seria la mateixa, sinó que empitjoraria, i de quina manera. Les polítiques públiques encaminades al bon tracte fiscal de l’adquisició d’habitatge mitjançant el préstec hipotecari estaven incentivades, a la vegada que el lloguer no es veia com una alternativa viable. La imprevisió i la lleugeresa en l’endeutament particular no van ser només culpa de les petites economies familiars, sinó que també van ser propiciades per les entitats bancàries, que van obrir la línia de crèdit de forma notòria. Es concedien préstecs amb garantia hipotecària per quantitats pròximes al 100 % del valor de taxació de les finques, amb taxacions moltes vegades inflades per tal de facilitar el màxim de numerari prestat. Els prestataris, molts d’ells immigrants, havien trobat feina en el sector de la construcció o els sectors derivats i estaven immersos en la bombolla immobiliària que no va tardar a esclatar. La imprevisió i la lleugeresa dels prestataris va ésser considerable, ja que estem davant de prestataris amb un alt risc de morositat, perquè es tractava de persones sense formació, amb contractes de treball temporals i que obtenien uns ingressos molt superiors als normals del mercat. La mala praxi d’algunes entitats financeres també s’ha de destacar, ja que tenien coneixement que estaven concedint préstecs i crèdits amb un alt risc, encara que tenien la garantia hipotecària com a suport davant del fracàs de l’operació financera. Els anys d’eufòria econòmica tenien els dies comptats quan va esclatar la crisi de les hipoteques subprime als Estats Units d’Amèrica (EUA) a mitjan 2007. La situació de bonança econòmica no podia durar sempre i els primers que es van veure amb dificultats van ser els deutors en situació més precària. La pujada dels tipus d’interès, l’augment de la taxa d’atur i la disminució o estabilització del preu dels habitatges van 70

03 Xavier_Ceechini_14.indd 70

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:42

LA PROBLEMÀTICA EXECUCIÓ DE FINQUES HIPOTECADES

provocar que molts particulars i petites empreses, que havien accedit al crèdit de forma molt optimista pocs anys abans, es veiessin amb la dificultat de fer front als venciments dels seus deutes. El problema, com sabem, va afectar el sistema bancari, ja que la morositat va augmentar i la liquiditat va disminuir enormement. Davant d’aquest problema, els governs, començant pel dels EUA i acabant per molts de la zona euro, van injectar líquid al sistema bancari per a evitar la caiguda d’un sector fortament danyat. La crispació ciutadana començava a ser evident davant del rescat d’entitats bancàries i la no-ajuda als particulars que s’havien quedat sense feina i que no podien fer front al pagament de les seves hipoteques, amb la conseqüència que serien executats tard o d’hora. Més crítica va ser la situació quan es va observar, primer al continent americà i després també a casa nostra, que moltes de les ajudes concedides als bancs van servir per a pagar xifres exagerades a alts directius bancaris per la via de stock options o del pagament d’indemnitzacions per jubilació prèviament pactades en contractes blindats. La situació límit ha estat provocada pel fet que moltes de les famílies que es van endeutar i que no poden fer front als préstecs que van firmar amb les entitats de crèdit han patit l’execució de les seves garanties hipotecàries a través dels procediments judicials, després que el deute inicial es veiés incrementat pels interessos remuneratoris no satisfets, pels interessos moratoris i per les despeses i els costos judicials.1 Això ha provocat, a conseqüència de la legislació aplicable en matèria d’execució hipotecària i, en concret, de les subhastes judicials, que les entitats de crèdit, davant d’una subhasta deserta sense licitadors interessats, s’adjudiquin la finca hipotecada pel 50 % del seu valor de taxació. Aquest fet ha originat que en molts casos aquest valor obtingut en la subhasta no arribés a cobrir la totalitat de principal, interessos, despeses i costos i que l’entitat bancària, basant-se en la responsabilitat patrimonial universal de l’article 1911 del Codi civil (CC), instés l’execució de la resta de béns del patrimoni dels deutors pel deute pendent que s’havia de cobrir. Davant d’això ens trobem amb famílies sense ingressos estables, sense feina,2 que s’han quedat sense casa i que tenen, a més, un deute amb l’entitat bancària que els perseguirà durant la major part de les seves vides.3 1. Segons un informe publicat pel Col·legi de Registradors el 12 d’abril de 2013, a Espanya durant el 2012 es van iniciar 65.778 procediments d’execució hipotecària, és a dir, 115 llançaments diaris. Les comunitats autònomes més afectades són Andalusia, Catalunya i València. 2. Es pot llegir a l’edició digital de La Vanguardia de 29 de gener de 2013 que l’atur va afectar 5.965.400 persones i la taxa va arribar al 26,02 % en el moment del tancament del 2012, segons l’enquesta de població activa (EPA). La xifra ratlla els sis milions d’aturats tot i la gran pèrdua de població activa registrada, la qual l’any passat va ser de 158.700 persones menys que el 2011. 3. El diari El País (edició digital, 23 octubre 2012) destaca que a Espanya en els últims quatre anys de crisi (2009-2012) s’han produït 350.000 execucions hipotecàries, de manera que el 2012 han augmentat un 20,6 % respecte de l’any anterior. El mateix diari sosté en l’edició del 26 d’octubre de 2012 que, segons les dades del Consell General del Poder Judicial, a l’Estat espanyol cada dia es produeixen 532 desnonaments i en els últims sis mesos se n’han fet 94.502.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 71

03 Xavier_Ceechini_14.indd 71

14/05/14 10:42

Xavier Cecchini Rosell

A tot això cal afegir que, segons les dades de l’Asociación Hipotecaria Española (AHE) referents al tercer trimestre de 2012, la morositat que afecta particulars per a l’adquisició d’habitatge amb hipoteca es queda en el 3,84 % i la de les promotores immobiliàries és del 30 %. Com que la morositat és inferior al 4 % actualment i no es preveu que la crisi finalitzi en un futur gaire proper, tot indica que podria ser que la morositat augmentés i que els procediments d’execució i de llançament de famílies dels seus primers habitatges creixessin. Aquest és el problema existent en l’actualitat al qual cal buscar solucions de futur equitatives i justes. En la cerca d’aquestes solucions s’haurà de tenir en compte també la culpa o imprevisió de cada una de les parts intervinents. Per una banda, és cert que les entitats bancàries van assumir un risc oferint nombrosos préstecs i crèdits que sabien que podien ser de cobrament dubtós o problemàtic en el futur,4 però també és cert que els particulars que van signar aquestes escriptures ho van fer davant de notari, després d’una taxació i d’unes reunions amb l’entitat bancària on era evident que s’endeutaven durant un nombre d’anys elevat, per una quantitat important i amb un tipus d’interès variable que podia ser més elevat en el futur respecte del que se’ls aplicava en aquell precís moment. Sabien que si no pagaven puntualment els rebuts del deute, l’entitat bancària podia reclamar interessos moratoris i que davant de l’incompliment podria executar-se la garantia i l’immoble sortiria a subhasta pública. Aquests deutors hipotecaris són persones majors d’edat, que tenen temps per a reflexionar els efectes dels seus actes i que, davant l’alternativa del mercat del lloguer, van decidir hipotecar-se. Això ens indica que de culpables i perjudicats n’hi ha en ambdues parts, encara que la part que més ho patirà sempre serà la més dèbil i la que està mancada de recursos per a sortir-se’n, especialment quan el que està en joc és l’habitatge familiar.5 Davant de la situació descrita, s’han d’examinar les solucions que s’han de proposar i també les que han començat a produir-se. En primer lloc, examinarem les solucions proposades per algunes resolucions judicials que pugnen amb altres resolu4. Prova de l’actuació poc diligent de les entitats de crèdit és el relat fàctic de la Sentència del Jutjat Mercantil Número 3 de Barcelona de 2 de maig de 2013, on s’explica que no es va tenir en compte en el procediment d’execució «ni las circunstancias en las que se valoró el inmueble —más de 194.000 euros por un piso de poco más de 50 metros cuadrados en una barriada de una ciudad dormitorio a pocos kilómetros de Barcelona—. Ni el hecho de que la entidad financiera a sabiendas de la situación del prestatario —un trabajador que sustentaba una unidad familiar con varias cargas percibiendo un único sueldo ligeramente superior a 1.100 euros netos mensuales, lo que determinaba que a partir de enero de 2008 en la medida en la que su cuota mensual ascendía a 841,64 euros, debiera aplicar más de un 70 % de sus ingresos netos mensuales al pago del préstamo—. Ni el hecho de que el inmueble fuera adjudicado a la prestamista por el 50 % de su valor de tasación». 5. És evident que el problema del sobreendeutament dels particulars també ha afectat altres habitatges, com poden ser les segones residències o els locals comercials de determinades societats mercantils. Però aquest fet no serà problemàtic i les regles del joc en aquests supòsits s’aplicaran amb tota la seva amplitud.

03 Xavier_Ceechini_14.indd 72

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:42

LA PROBLEMÀTICA EXECUCIÓ DE FINQUES HIPOTECADES

cions d’altres sales dels mateixos òrgans o d’altres tribunals. Analitzarem les argumentacions de resolucions judicials que estableixen solucions tutelant els interessos dels particulars en contra de les institucions bancàries i altres que, en supòsits idèntics, decideixen donar la raó a les entitats bancàries. Cal dir, com es veurà, que no estem davant d’una manca de legislació aplicable, sinó que la legislació existent ha funcionat durant moltes dècades, encara que determinats jutges i magistrats hagin considerat que aquesta regulació no pot ser aplicable a determinats casos concrets.6 Cal destacar que hi ha hagut dos corrents en les resolucions judicials dictades des que van augmentar de forma significativa els desnonaments per execucions hipotecàries a partir del període 2009-2010. Les primeres, al meu entendre de dubtosa legalitat, han intentat protegir el deutor hipotecari tant sí com no, impedint que les entitats bancàries poguessin executar el patrimoni del deutor després que la finca subhastada no arribés a cobrir la totalitat del deute; les segones, molt més fonamentades, s’han basat en aspectes relatius als interessos moratoris i a la declaració de nul·litat d’ofici de les clàusules abusives per part dels tribunals, així com en la possibilitat de suspendre el procediment d’execució si s’al·lega l’existència d’una clàusula abusiva. Tot això, arran de la Sentència de 14 de març de 2013 del Tribunal de Justícia de la Unió Europea (TJUE) de Luxemburg. En segon lloc, examinarem les solucions dictades a cop de reial decret llei per part del Govern estatal per tal d’apaivagar la crispació i l’alarma social, modificacions legislatives que moltes vegades no han servit per a res i que han implicat una mala solució del problema, amb l’aprovació, finalment, de la Llei 1/2013, de 14 de maig, de mesures per a reforçar la protecció als deutors hipotecaris, reestructuració del deute i lloguer social. En tercer lloc, proposarem alguns elements que poden ajudar a prevenir la situació i altres que poden ser encaminats a trobar solucions al problema plantejat, tot sabent que el problema té difícil solució. 2. LA DOCTRINA DEL MORAL HAZARD EN L’ACTUACIÓ DELS ACTORS FINANCERS La doctrina del moral hazard (risc moral) té el seu origen en les teories econòmiques nord-americanes actuals i implica, en definitiva, que un agent o operador econòmic estarà disposat a prendre un risc més elevat en la seva actuació si constata que les possibles conseqüències negatives de la seva actuació no les assumirà ell personalment, sinó que seran assumides per un tercer o podran ser traslladables a una altra

6. El mateix Col·legi de Registradors afirma en l’informe del 12 d’abril de 2013 que el compliment per part dels deutors hipotecaris adquirents d’habitatge és del 96 %, de manera que la morositat és inferior al 4 %.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 73

03 Xavier_Ceechini_14.indd 73

14/05/14 10:42

Xavier Cecchini Rosell

unitat patrimonial.7 En el supòsit que fos l’agent el que hagués de patir totalment les conseqüències dels actes extremament arriscats, no els prendria o els prendria amb molt més de compte.8 La doctrina del moral hazard destaca que el comportament dels agents es pot deure a un o dos dels següents elements. En primer lloc, pot succeir que una de les parts tingui una informació més acurada que l’altra i es beneficiï de la situació. Per exemple, quan un determinat agent sap que és titular d’actius financers de baixa qualitat i els ven a tercers en paquets, tercer que desconeix la baixa qualitat del producte. Determinades entitats bancàries estarien disposades a concertar préstecs i crèdits hipotecaris de baixa qualitat, és a dir, amb prestataris amb contractes laborals temporals, amb persones immigrants sense arrelament definitiu en el país o amb persones amb pocs recursos o garanties de compliment voluntari dels contractes signats. Les entitats bancàries disposen de múltiples mecanismes per a col·locar en el mercat paquets de crèdits de baixa qualitat juntament amb altres de millor qualitat, paquets que venen a entitats financeres d’altres països. Davant de l’incompliment dels prestataris, les entitats financeres que van actuar en el moment inicial tenen poc o cap risc, ja que dit risc ha estat traslladat totalment o en part a altres entitats. El coneixement d’aquest fet comporta que la concessió de crèdits es faci de forma més negligent que si els riscos assumits els haguessin de patir les entitats que els han concertat. En segon lloc, aquesta doctrina pot donar-se en els supòsits en què una de les parts té menys incentius per a comportar-se de forma diligent perquè coneix que davant d’un perjudici podrà traslladar els costos a un tercer. Un clar exemple d’aquests casos es dóna en el dret d’assegurances: un subjecte que tingui assegurat determinat bé davant qualsevol contingència, serà menys curós en la seva actuació. Aquest efecte provocat per la doctrina del moral hazard també es pot aplicar a l’àmbit del rescat de les entitats bancàries. Moltes entitats saben que, davant de situacions de manca de liquiditat, l’Estat, amb fons públics fruit dels impostos dels ciutadans, injectarà diner a les entitats privades financeres per tal que no facin fallida. Moltes vegades no s’explica per què els governs tendeixen a rescatar les entitats financeres, com si el fet que alguna o algunes caiguessin comportés una major crisi financera que la que ja estem patint. En definitiva, són entitats privades que quan tenen beneficis els fan propis i quan tenen pèrdues les fan comunes a tots els ciutadans. Passem ara a l’altre extrem: aquesta doctrina econòmica també pot ser aplicable als prestataris. En efecte, si un prestatari que pot i vol continuar pagant el seu deute 7. Krugman defineix el concepte de moral hazard amb aquestes paraules: «any situation in which one person makes the decision about how much risk to take, while someone else bears the cost if things go badly». Paul Krugman, The Return of Depression Economics and the Crisis of 2008, W.W. Norton Company Limited, 2009. 8. Un bon exemple d’això han estat les anomenades participacions preferents, en les quals el risc de l’entitat emissora és quasi inexistent, ja que es trasllada tot a les mans del client, a qui no s’ha explicat correctament l’operació que està realitzant.

03 Xavier_Ceechini_14.indd 74

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:42

LA PROBLEMÀTICA EXECUCIÓ DE FINQUES HIPOTECADES

amb garantia hipotecària veu que al seu veí que ha deixat de pagar se li condona el deute que excedeix el valor de la finca hipotecada i que, a més, se’l deixa continuar vivint en el mateix habitatge gràcies a un lloguer social, aquest prestatari immediatament deixarà de complir. Deixarà de complir si observa que la quantitat de deute que té amb l’entitat bancària és igual o superior al valor que actualment podria obtenir per la seva finca, en una situació de mercat molt diferent del moment en què va ser taxada. Aquestes insolvències estratègiques poden provocar un col·lapse total del sistema financer si l’Estat tutela en excés els interessos dels particulars i supleix la seva manca d’autoresponsabilitat. És evident que les conductes que donen lloc a aquestes actuacions han de ser reprimides i evitades, ja que comporten una actuació dels agents moltes vegades clara ment negligent o culposa i en certs casos obeeixen a una actuació dolosa o intencional. És per això que les solucions legislatives o judicials que es prenguin no poden afavorir una via d’escapatòria per als més hàbils o els agents amb menys escrúpols. Cadascú ha d’assumir en la part que li correspon el risc generat i no és admissible el trasllat d’aquest a altres patrimonis, ja que la socialització dels costos particulars no pot admetre’s en supòsits de conductes que podien ésser evitables amb actuacions més responsables, d’acord amb el principi d’autoresponsabilitat. 3.

EL CONTRACTE DE PRÉSTEC AMB GARANTIA HIPOTECÀRIA

Com és sabut, l’accés al crèdit per part dels particulars davant de les entitats financeres exigeix una garantia superior a la conferida per l’anomenada responsabilitat patrimonial universal. La seguretat que ofereix l’article 1911 CC es torna dèbil i imprecisa, cosa que fa que les entitats bancàries no concedeixin préstecs o crèdits als particulars o a les empreses sense garanties afegides que assegurin la bona fi de l’operació. Això és evident i no hi ha dubte que la garantia més important en el panorama financer actual per tal d’assegurar operacions creditícies a llarg termini per part de particulars o petites empreses ha estat el dret real d’hipoteca. Això és degut que els béns immobles són una garantia certament segura quant al seu valor (es diu o es deia que rarament perden valor amb el pas del temps, sinó que el guanyen), a la qual cosa s’ha d’afegir el sistema registral instaurat per la Llei hipotecària (LH) i el procediment sumari d’execució de garanties hipotecàries regulat actualment en la Llei d’enjudiciament civil (LEC). Aquest sistema és el que regeix a l’Estat espanyol i és el que ha regit durant dècades amb uns resultats força positius. La seva existència ha permès l’accés de les petites economies familiars a la propietat privada, així com les inversions per part de petites i mitjanes empreses. El sistema funciona i dóna seguretat jurídica, per la qual cosa caldrà qüestionar-se fins a quin punt és convenient alterar-lo o modificar-lo. Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 75

03 Xavier_Ceechini_14.indd 75

14/05/14 10:42

Xavier Cecchini Rosell

També és conegut que el dret real d’hipoteca és un dret accessori respecte d’una obligació principal, configurada pel deute existent nascut de la concessió del préstec o de l’obertura de la línia de crèdit. Això comporta que el creditor afegeix a la responsabilitat patrimonial universal una garantia real, per a assegurar-se que l’obligació principal serà plenament satisfeta.9 L’única excepció que existeix en el nostre ordenament jurídic és l’anomenada hipoteca de responsabilitat limitada, regulada en l’article 140 LH.10 Com se sap, aquest tipus d’hipoteca o, millor dit, el pacte que la Llei permet que s’insereixi en el contracte d’hipoteca, comporta una excepció legal a l’aplicabilitat de la norma imperativa continguda en els articles 1911 CC i 105 LH, ja que permet un pacte exprés entre les parts contractants, contingut en l’escriptura de constitució de la garantia, mitjançant el qual el creditor renuncia a agredir el patrimoni personal del deutor i es compromet a dirigir-se exclusivament contra el bé hipotecat. Això vol dir que, en el supòsit que es vengués la finca en subhasta pública després de l’execució de la garantia i que amb dit producte no s’arribés a cobrir el principal, els interessos, les despeses i els costos, el creditor no podria dirigir-se contra la resta de patrimoni del deutor per a satisfer el deute pendent. La possibilitat de pactar aquest tipus d’hipoteca existeix en el nostre ordenament des de la reforma de la Llei hipotecària efectuada als anys 1944-1946, i cal destacar que la seva utilitat pràctica ha estat anecdòtica. La raó principal per la qual no s’ha instaurat aquest pacte en la majoria dels contractes d’hipoteca ha estat, evidentment, la no-voluntat per part del creditor de renunciar a l’agressió de la resta del patrimoni del deutor. És cert que alguna hipoteca de l’article 140 LH s’ha arribat a constituir, però la seva constitució ha obeït a supòsits en què la finca tenia un valor moltes vegades superior a la quantia del préstec concedit, o a casos en què l’entitat bancària, davant el perill de veure que no cobraria determinat deute, ha optat per acceptar la constitució d’aquest tipus d’hipoteca com a últim recurs. La instauració d’un sistema d’hipoteca amb responsabilitat limitada de caràcter imperatiu, com sembla que existeix en alguns estats dels EUA (onze estats en 9. És clarificadora l’explicació que ofereix la Sentència de l’Audiència Provincial de Cadis de 19 de gener de 2009, que sosté que «el contrato de préstamo es un contrato principal en virtud del cual una persona o entidad entrega a otra una determinada cantidad de dinero con la obligación de devolverla, mediando o no pacto de intereses, mientras que por el contrario el contrato de hipoteca, que genera un derecho real de tal índole, no es sino un contrato accesorio y de garantía, cuya eficacia consiste en vincular directamente un determinado inmueble, cualquiera que sea su titular, al pago de una deuda de cualquier clase; ahora bien, mientras que la satisfacción de la deuda determinará consiguientemente la cancelación de la hipoteca, previos los trámites necesarios, ya que se trata de un contrato formal, la extinción de la hipoteca o la ejecución de la misma no supone de por sí la extinción del contrato principal, y así lo establecen los artículos 105 de la LH y 1911 del CC, según los cuales la constitución de la hipoteca no altera la responsabilidad personal ilimitada del deudor». 10. D’aquest aspecte ja me’n vaig ocupar fa cert temps a X. Cecchini Rosell, El pacto de concreción de la responsabilidad en la hipoteca, València, Tirant lo Blanch, 1996.

03 Xavier_Ceechini_14.indd 76

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:42

LA PROBLEMÀTICA EXECUCIÓ DE FINQUES HIPOTECADES

concret),11 no sembla adequada ni convenient. L’existència d’una garantia d’aquest tipus podria arribar a provocar, com a mínim, dos problemes: el primer seria el de les insolvències estratègiques, és a dir, supòsits en els quals el deutor deixaria de complir l’obligació, tot i tenir solvència, davant la sospita que la seva finca val menys que la quantitat deguda com a principal i interessos remuneratoris; el segon seria que el deutor que té la visió que pot arribar, en el futur, a ser-li més rendible no complir que complir, no destinarà diners a invertir en la finca i no efectuarà obres de millora ni potser tampoc de conservació, cosa que causarà un greu perjudici als béns immobles en general. Un sistema de responsabilitat limitada imperatiu implicaria un factor d’alteració de la normalitat del compliment del contracte, en què les parts especularien més amb el que constitueix l’obligació accessòria, constituïda per la garantia, que no pas amb l’obli gació principal. Qui ha demanat un préstec sap que l’ha de retornar amb un afegit que constitueixen els interessos pactats. No pot admetre’s que el valor de la garantia acces sòria condicioni el compliment de l’obligació a la qual una de les parts s’ha compromès. Això afegiria incertesa i aleatorietat al contracte, i permetria que el compliment de l’obligació quedés a l’arbitri d’una de les parts, amb la intervenció de conductes do loses o culposes. En els pocs estats dels EUA on s’estableix aquest tipus d’hipoteca, les entitats bancàries, davant del perill que significa la limitació de la garantia, obliguen els seus prestataris a concertar préstecs personals addicionals, els quals, a part de tenir unes condicions molt més oneroses per al client, permeten al cap i a la fi l’agressió del patrimoni personal del deutor. 4. EXAMEN DELS MOTIUS DE LES RESOLUCIONS JUDICIALS CONTRADICTÒRIES SOBRE EXECUCIONS HIPOTECÀRIES Un dels aspectes que crec que cal examinar en aquest moment és el de l’existència de nombroses resolucions judicials contradictòries, algunes produïdes dins de la mateixa Audiència Provincial, on es discuteix si l’entitat bancària, després d’adjudicar-se la finca hipotecada pel 50 % o el 60 % del seu valor de taxació per haver quedat deserta la subhasta, pot iniciar un nou procediment de reclamació per la resta de deute no satisfet, amb la garantia de tots els béns presents i futurs del deutor. Algunes resolucions han denegat el dret a l’entitat financera per tal que pugui iniciar un nou procediment d’execució contra la resta dels béns de l’executat, considerant motius com l’enriquiment injust, la doctrina dels actes propis, l’abús de dret, l’equitat i l’apli11. Els anomenats non-recourse states (és a dir, supòsits en què la legislació no permet «recórrer» al patrimoni personal del deutor davant d’un deute hipotecari superior al valor de la finca hipotecada) són: Alaska, Arizona, Califòrnia, Carolina del Nord, Connecticut, Dakota del Nord, Idaho, Minnesota, Oregon, Texas, Utah i Washington.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 77

03 Xavier_Ceechini_14.indd 77

14/05/14 10:42

Xavier Cecchini Rosell

cabilitat de la clàusula «rebus sic stantibus», entre d’altres. Seguidament examinarem cadascun d’aquests motius, així com la fonamentació i la consistència de tots. 4.1. L’enriquiment injust S’ha afirmat que l’adjudicació de la finca per part de l’entitat bancària per un percentatge del 50 % (o 60 %) del valor de taxació provoca que dita entitat s’enriqueixi injustament, ja que això li permet prosseguir l’execució per la resta del deute pendent a càrrec del patrimoni personal del deutor. L’entitat bancària accepta una taxació feta en el moment de la constitució de la hipoteca, cosa que vol dir que ella s’adjudica aquest valor, i no només el 50 %; per consegüent, es considera que s’enriquirà injustament si procedeix a reclamar la resta de part no coberta per la garantia. El Tribunal Suprem ha tingut ocasió d’enumerar els requisits de l’enriquiment injust o sense causa, que exigeixen la concurrència de: a) un augment patrimonial o l’exclusió d’una pèrdua, b) un correlatiu empobriment de l’actor, representat per un dany positiu o per un lucre frustrat, i c) la inexistència d’una causa justa o, el que és el mateix, la situació jurídica que autoritzi el propietari del bé a rebre’l, o bé perquè existeix una disposició legal expressa en aquest sentit, o bé perquè s’ha celebrat un negoci jurídic vàlid i eficaç.12 S’afegeix a tot això que la doctrina de l’enriquiment injust no pot invocar-se per a revisar qualsevol desplaçament o atribució de béns des de la perspectiva de l’equivalència de prestacions, cosa que seria incompatible amb el principi de seguretat jurídica i de llibertat de pactes en què es fonamenta el tràfic patrimonial.13 La jurisprudència ha reservat l’aplicació de la doctrina de l’enriquiment injust a subhastes judicials en supòsits en els quals el bé adjudicat ho va ser comprenent accidentalment elements aliens a la garantia hipotecària i a la consegüent taxació (sentències del Tribunal Suprem de 15 de novembre de 1990 [RJ 1990/8948], 4 de juliol de 1993 i 18 de novembre de 2005 [RJ 2005/7733]), però no li ha reconegut rellevància quan s’ha produït el procediment pels seus tràmits i solament s’aprecia una divergència entre el preu de taxació i el d’adjudicació, encara que aquesta sigui notable, ni tan sols en el supòsit en què es va reconèixer que el preu de la rematada a favor de l’entitat concedent fos «irrisori i absolutament desproporcionat». També s’ha pronunciat sobre la qüestió el Tribunal Constitucional, que sosté que no pot existir enriquiment injust pel sol fet que l’adjudicació s’hagi produït a favor del creditor per un preu inferior al de taxació, sempre que el procediment s’hagi seguit pels tràmits previstos legalment i s’hagi aprovat la rematada judicialment.14 12. 13. 14.

03 Xavier_Ceechini_14.indd 78

Entre d’altres, vegeu la Sentència de Tribunal Suprem (STS) de 31 de juliol de 2002 (RJ 2002/8436). STS de 18 de febrer de 2003 (RJ 2003/1049). STC de 18 de desembre de 1981 (RTC 1981/41) i 17 de maig de 1985 (RTC 1985/64).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:42

LA PROBLEMÀTICA EXECUCIÓ DE FINQUES HIPOTECADES

4.2. La doctrina dels actes propis Tant per part de la doctrina15 com per part d’algunes resolucions judicials,16 el fet que l’entitat financera reclami la resta del deute després d’haver-se adjudicat la finca en la subhasta deserta implica la vulneració de la doctrina dels actes propis. Aquestes opinions parteixen del fet que les empreses de taxació no actuen amb plena independència respecte a les entitats de crèdit, que fan el seu negoci amb el crèdit, per la qual cosa moltes vegades accepten taxacions lleugerament inflades i concedeixen préstecs pròxims al 100 % del valor de taxació. Seria anar contra els propis actes l’actuació de l’entitat que, una vegada ha acceptat un valor de taxació com a base per a concedir un préstec, després se l’adjudica plenament i encara considera que té legitimació legal i moral per a reclamar la resta de deute on no arribava el 50 % o 60 % del valor d’adjudicació. A més, aquesta adjudicació en el moment de l’execució no necessàriament ha de coincidir amb el valor que la finca tenia en el moment de celebrar-se el contracte d’hipoteca. El mercat pot haver canviat, la finca pot valdre menys. La seva disminució de valor, si és el cas, no ha de ser exclusivament per causes o raons macroeconòmiques, sinó que també pot ser per qüestions particulars de la finca, com ara la manca de reparacions necessàries, la degradació de la convivència en el barri o zona on s’ubica, o altres situacions concretes. En aquest sentit, segons la meva opinió, no existeix un venire contra factum proprium quan l’entitat financera, després d’adjudicar-se la finca pel 50 % o 60 % del seu valor de taxació, exercita una acció de reclamació respecte de la resta del deute existent pel capital, els interessos i les costes. 4.3. L’abús de dret Una de les primeres resolucions que va tractar el problema que ens ocupa va ser la dictada pel Jutjat de Primera Instància i Instrucció de Navarra (Estella) de 13 de novembre de 2009. En la resolució el jutge declara que ha existit una pretensió abusiva per part de l’entitat bancària, que pretén exigir el pagament de la quantitat restant del deute que no ha quedat cobert per l’execució de la garantia (en concret, 42.895 €) quan el valor de taxació de la finca a l’efecte de la subhasta va ser molt superior (75.900 €). 15. Per exemple, T. A. Jiménez París, «Adjudicación en pago y reclamación de la diferencia entre el crédito por el que se ejecutó y el valor de la adjudicación. Comentario al Auto de la Audiencia Provincial de Navarra, sección 2ª, de 17 de diciembre de 2010», Revista Crítica de Derecho Inmobiliario (RCDI), núm. 727 (setembre 2011), p. 2947-2948. 16. Principalment la Interlocutòria de l’Audiència Provincial de Navarra núm. 111/2010 (Secció Segona), de 17 de desembre, quan diu que ha estat el mateix banc el que ha valorat la finca en l’escriptura de préstec hipotecari en una quantitat superior al principal del préstec.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 79

03 Xavier_Ceechini_14.indd 79

14/05/14 10:42

Xavier Cecchini Rosell

Diu la Interlocutòria que «la ejecución no debe atender a criterios puramente formales y rigoristas, sino simplemente a dar satisfacción al acreedor», a la qual cosa afegeix que «por ello es evidente que la petición de la continuación de la ejecución solicitada por la parte ejecutante no es procedente, dado que la parte ejecutante ha logrado la satisfacción de su crédito mediante la adjudicación del bien, por lo que la pretensión se muestra abusiva para el presente caso concreto, y no sólo por los principios que inspiran este procedimiento, sino por los principales del art. 11 LOPJ, que prescriben el atender cualquier petición que suponga un manifiesto abuso de derecho». Un altre cas encara més sorprenent és el que va resoldre la Sentència del Tribunal Suprem (STS) de 24 de maig de 2007, en la qual es denuncien la indefensió i l’abús de dret patits en haver-se adjudicat la creditora en tercera subhasta el bé per la quantitat de 12.946.000 pessetes, quan havia estat taxat en 1.000.084.000 pessetes (sic). En efecte, l’article 131.14 LH, en la seva redacció llavors vigent, permetia al creditor demandant concórrer com a licitant a totes les subhastes sense necessitat de consignar cap quantitat per a prendre-hi part, com va fer en el present cas, en què s’adjudicà el bé en la tercera subhasta sense subjecció a tipus i sense que la deutora fes ús del dret que li reconeixia la regla 12 de l’article 131 LH per a millorar la postura en el termini de nou dies per si mateixa o per un tercer autoritzat. Es diu en la resolució examinada que si, tot i conèixer l’existència del procediment i les dates assenyalades per a les subhastes, no va exercitar els drets que la llei li reconeixia i deixà transcórrer el termini concedit per a millorar la postura, ara no pot al·legar abús de dret per part de l’entitat creditora, ja que, com estableixen les sentències del Tribunal Suprem de 8 de maig de 1996 i 16 de febrer de 2006, una vegada seguits els tràmits legals previstos en l’article 131 LH, «es gratuito, arbitrario y fuera de lugar calificar de abuso del derecho una actuación del Banco ejecutante ajustada a aquellos trámites». La doctrina de l’abús de dret ha estat configurada per nombroses resolucions judicials,17 que n’han establert els següents requisits: a) l’ús d’un dret objectiu i externament legal, b) dany a un interès no protegit per una prerrogativa jurídica específica, c) immoralitat o antisociabilitat d’aquest dany, manifestada de manera subjectiva (exercici del dret amb la intenció de perjudicar o sense un interès a exercitar-lo) o de manera objectiva (exercici anormal del dret, de forma contrària a les finalitats economicosocials d’aquest). A aquests tres requisits, la Sentència del Tribunal Suprem (STS) de 24 de maig de 2007 n’hi afegeix un altre: «que el daño causado —en este caso protegido por una prerrogativa jurídica, como es la de participación del propio acreedor como postor en las subastas— no haya podido ser evitado por el sujeto pasivo que lo sufre mediante una actuación igualmente amparada en la ley, tal como se le ofrecía mediante la mejora de la postura obtenida en la subasta, por sí o por tercero». 17. Entre aquestes cal destacar les sentències del Tribunal Suprem de 21 de desembre de 2000, 16 de maig de 2001, 12 de juliol de 2001, 2 de juliol de 2002, 13 de juny de 2003, 28 de gener de 2005 i 25 de gener de 2006.

03 Xavier_Ceechini_14.indd 80

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:42

LA PROBLEMÀTICA EXECUCIÓ DE FINQUES HIPOTECADES

A la vista d’aquests elements pot afirmar-se que l’interès del deutor hipotecari està perfectament protegit perquè té múltiples vies d’actuació per a evitar el resultat de posar fi als perjudicis de l’execució de la garantia.18 Abans de produir-se l’incompliment de l’obligació principal, el deutor ha d’intentar vendre la finca i negociar les condicions del préstec amb l’entitat —carència respecte del pagament del capital, allargar els terminis o negociar una dació en pagament. El que no sembla procedent és que, quan el deutor al·lega l’existència de l’abús de dret per part de l’entitat bancària, es trobi en una situació d’incompliment, àmbit en el qual la llei no atorga a ambdues parts els mateixos elements de força, sinó que el mateix ordenament (cfr. art. 1108 CC) estableix elements per tal de sancionar la conducta del deutor. Per això pot al· legar-se que el deutor podria sol·licitar una tutela àmplia per part de l’ordenament jurídic i dels òrgans jurisdiccionals en els supòsits de normalitat en el compliment de les obligacions, però la seva legitimitat disminueix considerablement quan entra en la fase d’incompliment morós.19 Fins i tot en aquesta fase d’incompliment l’ordenament jurídic confereix al deutor executat determinades opcions que pot utilitzar, per la qual cosa no està desatès d’un sistema de protecció, encara que sigui limitat.20 Aquesta protecció pot examinar-se en les opcions que la LEC concedeix, en concret en l’article 650.4, on estableix que «[c]uando la mejor postura ofrecida en la subasta sea inferior al 50 por 100 del avalúo, podrá el ejecutado, en el plazo de diez días, presentar tercero que mejore la postura ofreciendo cantidad superior al 50 por 100 del valor de tasación o que, aun inferior a dicho importe, resulte suficiente para lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante». Juntament amb això, cal no oblidar que en el paràgraf cinquè del mateix article s’afirma que «[e]n cualquier momento anterior a la aprobación del remate o de la adjudicación al acreedor podrá el deudor liberar sus bienes pagando íntegramente lo que se deba al ejecutante por principal, intereses y costas».21 18. L’anàlisi que ara es fa té com a base els supòsits en què no existeix cap tipus de clàusula abusiva, com pot ser la d’uns interessos moratoris usuraris, i en què el deutor podia haver previst i evitat la situació que ara sembla insalvable. 19. És per això que al llarg d’aquest treball s’anirà distingint entre les situacions que eren salvables i previsibles i aquelles altres en què la situació de morositat no es va poder preveure en la seva magnitud, de manera que es pot parlar de deutors de bona fe. Si s’examina el contingut de l’art. 1107 CC, pot veure’s aquesta distinció i el diferent àmbit de responsabilitat en cada cas: «Los daños y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento. En caso de dolo responderá el deudor de todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación». 20. En referència a això, la STS de 25 de setembre de 2008 (RJ/2008/5570) sosté que «no puede tacharse de conducta abusiva la del acreedor que usa en defensa de sus derechos las facultades que le concede la ley, concretadas en la reclamación de la diferencia entre el total de su crédito por el que ejecutó y el importe por el que se adjudicó en el procedimiento del art. 131 LH los bienes gravados». 21. En la STS de 8 de maig de 1996 (RJ 1996/3782; ponent: Antonio Gullón) s’afirma, en un cas d’al·legació d’abús de dret, que «en el recurso no se pone de manifiesto ninguna irregularidad en el procedimiento de ejecución hipotecaria; consta en el auto judicial de aprobación del remate que se celebró una

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 81

03 Xavier_Ceechini_14.indd 81

14/05/14 10:42

Xavier Cecchini Rosell

A tot això cal afegir l’ampliació de les garanties en el procediment d’execució gràcies a la Sentència del Tribunal Europeu de Luxemburg de 14 de març de 2013, on, tal com s’examinarà més endavant, es permet que el jutge pugui examinar si en el contracte d’hipoteca existeixen clàusules abusives i, davant de la petició de la part executada respecte a aquesta qüestió, paralitzar l’execució fins que s’hagi resolt aquest particular, que ha culminat amb l’aprovació de la Llei 1/2013, de 14 de maig, que després examinarem de manera detallada. 4.4. L’equitat S’afirma en la Interlocutòria de la Secció Segona de l’Audiència Provincial de Navarra de 17 de desembre de 2010 que és moralment rebutjable l’al·legació de la pèrdua econòmica del valor de la finca (per part del creditor executant) quan dita pèr dua és directament atribuïble a les entitats financeres que van provocar la crisi eco nòmica. Per aquesta raó, sembla, la resolució citada desestima el recurs d’apel·lació presentat per l’entitat bancària i queda ferma la resolució de primera instància que no permet la continuació del procediment d’execució per a la resta del deute existent. Aquesta resolució admet que no estem davant d’un abús de dret, ja que l’entitat bancària exercita un dret legítim, però es basa, sembla, en elements de moralitat per a justificar la resolució del cas concret. Al meu entendre, la funció dels òrgans jurisdiccionals és interpretar i aplicar les normes jurídiques al cas que decideixen, sense que puguin resoldre basant-se en l’equitat o en la justícia del cas concret, llevat que una norma ho permeti.22 En efecte, tercera subasta del bien hipotecado sin sujeción a tipo; que no concurrió nadie, como tampoco a las dos primeras; que el adjudicante ofreció 5.000.000 de pesetas a condición de ceder el remate; que a la demandada se le hizo saber esta postura para que pudiera mejorarla por sí o por tercero autorizado, llevándose a cabo la notificación y sin que en el plazo legal la mejora. En fin, se han cumplido los trámites legales prevenidos en los arts. 131 de la Ley Hipotecaria y concordantes, por lo que es gratuito, arbitrario y fuera de lugar calificar de abuso del derecho una actuación del Banco ejecutante ajustada a aquellos trámites. La doctrina del abuso del derecho no autoriza a dejar sin efecto el auto judicial de adjudicación». 22. Sosté F. Méndez González, «La AP de Navarra se decanta por la moralidad antes que por la legalidad en la ejecución de hipotecas», Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 815 (2011), que «[s]i no hay abuso de derecho, se está reconociendo que hay ejercicio legítimo de un derecho, y afirmar que no se reconoce tal derecho porque, a juicio del tribunal, es moralmente rechazable, no es de recibo en un Estado de Derecho, caracterizado por el imperio de la ley, la cual se halla por encima de las convicciones morales de personas o grupos determinados, lo que constituye una diferencia esencial con el antiguo régimen y el fundamento de la convivencia pacífica entre sujetos con convicciones morales y políticas diversas». Per la seva banda, M. P. García Aburuza, «Ejecución hipotecaria y dación en pago y cláusula rebus sic stantibus», Revista Aranzadi Doctrinal (Pamplona), núm. 6 (2012) (BIB 2012/2852), p. 4, diu que «la interpretación de la norma por el juez ha de ser literal a tenor de los esenciales principios de legalidad y seguridad jurídica. El Tribunal Supremo entiende que inaplicar una norma vigente por circunstancias como los cambios sociales, económicos o de mercado sería “un exceso hermenéutico” y superaría la nítida diferencia entre la labor judicial y la del legislador».

03 Xavier_Ceechini_14.indd 82

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:42

LA PROBLEMÀTICA EXECUCIÓ DE FINQUES HIPOTECADES

l’article 3.2 CC només autoritza que les resolucions judicials puguin descansar de manera exclusiva en l’equitat quan la llei ho permeti expressament; per això només podrà aplicar-se en els supòsits en què una llei expressament ho permeti i en els supòsits en què no existeixi una norma jurídica específica aplicable al supòsit de debat.23 Per això és rebutjable el fonament de l’Audiència de Navarra en la resolució citada, ja que contradiu la jurisprudència unànime expressada pel Tribunal Suprem que assenyala que en el nostre ordenament positiu l’equitat és un criteri general amb què haurà de ponderar-se l’aplicació de les normes, però sense que aquest element d’interpretació i endolciment del dret per l’ètica pugui fonamentar per si sol una resolució judicial, ja que això entraria en contradicció amb el text de l’article 3.2 CC.24 4.5. L’alteració extraordinària de les circumstàncies (la clàusula «rebus») Una de les vies proposades per tal de solucionar els problemes de la dificultat de restitució dels préstecs hipotecaris ha estat la doctrina de la clàusula «rebus sic stantibus». Atesa l’alteració extraordinària de les circumstàncies que afecten el contracte, aquest hauria de ser modificat o reequilibrat a instàncies judicials. Com és sabut, la doctrina de la clàusula «rebus» estableix que el contracte serà vinculant entre les parts contractants sempre que les coses segueixin estables, però no en el supòsit que les circumstàncies que configuraven un equilibri entre les càrregues contractuals es vegi alterat de forma inesperada i imprevisible. La jurisprudència del Tribunal Suprem ha tingut nombroses ocasions per a pronunciar-se sobre la citada clàusula, si bé sempre més des d’un punt de vista teòric que pràctic, i ha establert que es tracta d’una clàusula perillosa i que només pot admetre’s de forma cautelosa.25 Si bé aquesta clàusula ha estat regulada en alguns països, com per exemple a Itàlia,26 no ho ha estat en el nostre ordenament, on té exclusivament base 23. Vegeu, respecte a aquesta qüestió, la STS de 10 de desembre de 1997 (Sala Primera). 24. Vegeu les sentències del Tribunal Suprem de 9 de maig de 1986, 10 d’octubre de 1986, 3 de novembre de 1987, 8 d’octubre de 1992, 5 de maig de 1993 i 10 de desembre de 1997. En concret, la STS de 18 de gener de 2000 diu que «la alegación a la equidad que hace el motivo, acredita su falta de fuerza suasoria, porque la equidad sólo opera en el campo de la hermenéutica y sólo encuentra aplicación en caso de vacío legal y sólo pueden las resoluciones judiciales descansar en la equidad cuando la ley expresamente lo permita». 25. Vegeu, per exemple, les primeres sentències que van referir-se a la clàusula «rebus»: STS de 14 de desembre de 1940, 17 de maig de 1941, 17 de maig de 1957, 6 de juny de 1959, 23 de novembre de 1962 i 12 de novembre de 1990. Actualment, vegeu la STS de 23 d’abril de 1991. 26. «Art. 1467. Contratto con prestazioni corrispettive // Nei contratti a esecuzione continuata o periodica ovvero a esecuzione differita, se la prestazione di una delle parti è divenuta eccessivamente onerosa per il verificarsi di avvenimenti straordinari e imprevedibili, la parte che deve tale prestazione può do mandare la risoluzione del contratto, con gli effetti stabiliti dall’art. 1458. La risoluzione non può essere domandata se la sopravvenuta onerosità rientra nell’alea normale del contratto. La parte contro la quale è do mandata la risoluzione può evitarla offrendo di modificare equamente le condizioni del contratto.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 83

03 Xavier_Ceechini_14.indd 83

14/05/14 10:42

Xavier Cecchini Rosell

judicial. Part de la nostra doctrina ha criticat la debilitat de la clàusula «rebus» perquè entén que es fonamenta en la voluntat dels contractants expressada a través d’una clàusula implícita o sobreentesa que existiria en tots els contractes de tracte successiu. Des d’aquest punt de vista, es considera una doctrina insatisfactòria, per la seva vaguetat i poca concreció.27 En relació amb el tema de l’execució hipotecària, algun autor ha afirmat que la clàusula «rebus» és aplicable a favor de l’executat, que no és culpable del canvi de circumstàncies (crisi econòmica) i que no disposa de cap més procediment per tal d’evitar el perjudici. En aquest sentit, Jiménez París entén aplicable la clàusula perquè s’ha produït una alteració de les circumstàncies extraordinària i imprevisible, de la qual no és responsable el deutor hipotecari i que conformen/determinen produeix un enorme desequilibri entre les prestacions de les parts. Per a analitzar la possibilitat proposada, primer cal examinar de manera detallada els requisits que segons la doctrina i la jurisprudència (vegeu, per totes, la STS de 23 d’abril de 1991) s’han de complir per tal que sigui aplicable la clàusula «rebus»: a) que existeixi una alteració extraordinària de les circumstàncies en el moment del compliment del contracte respecte del moment de la perfecció d’aquest, b) que la desproporció sigui desorbitant, fora de tot càlcul, entre les prestacions de les parts, i que provoqui una veritable aniquilació de l’equilibri de les prestacions, c) que l’alteració de les circumstàncies es produeixi de forma totalment imprevisible i inesperada; no poden tenir-se en compte les alteracions que puguin ser previsibles o que es trobin en l’esfera d’influència de les parts contractants, d) que es tracti d’una relació obligatòria de tracte successiu, és a dir, de caràcter durador, e) que l’alteració de les circumstàncies hagi provocat a una de les parts del contracte un dany que resulti injustificat en relació amb les responsabilitats derivades de l’obligació, f ) que la part que pateix el perjudici i intenta fer valer la clàusula «rebus» no hagi incorregut en mora o hagi incomplert les prestacions de forma imputable, g) que manqui una altra via o procediment per a poder evitar el perjudici sofert per aquella alteració, h) que les prestacions estiguin encara pendents d’execució totalment o parcialment. »Art. 1468. Contratto con obbligazioni di una sola parte // Nell’ipotesi prevista dall’articolo precedente, se si tratta di un contratto nel quale una sola delle parti ha assunto obbligazioni, questa può chiedere una riduzione della sua prestazione ovvero una modificazione nelle modalità di esecuzione, sufficienti per ricondurla ad equità.» 27. L. Díez-Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, vol. ii, Las relaciones obligatorias, Madrid, Civitas, 1993, p. 875.

03 Xavier_Ceechini_14.indd 84

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:42

LA PROBLEMÀTICA EXECUCIÓ DE FINQUES HIPOTECADES

Els efectes que podria tenir l’aplicació de la clàusula «rebus» són, com és sabut, molt restrictius i no poden ser mai rescissoris, resolutoris o extintius, sinó simplement modificatius, intentant compensar el desequilibri que pugui existir entre les parts contractants. La possible al·legació de l’aplicabilitat d’aquesta clàusula ha de fer-se abans del procés d’execució, ja que si la finca ha estat executada i adjudicada al millor postor o al creditor, la seva aplicació ja no és possible. Des del meu punt de vista, l’al·legació d’aquesta clàusula en els supòsits que ens afecten és inviable principalment per dues raons: en primer lloc, perquè es tracta d’una clàusula molt restrictiva que només és aplicable en el supòsit que l’alteració extraordinària de les circumstàncies hagi estat imprevisible, i cal dir que la pèrdua de valor dels béns immobles no és una circumstància imprevisible, ja que obeeix a les oscil·lacions del mercat; en segon lloc, perquè l’al·legació de la clàusula «rebus» no pot fer-se per aquell contractant que està en situació d’incompliment imputable. Aquest punt, que serà tractat més endavant, és on rau el principal impediment dels elements de tutela que l’ordenament jurídic pot oferir al deutor. El deutor té obligacions, però també té drets, que ha d’exercitar amb la legitimitat que li dóna la diligència en el compliment de les obligacions. En efecte, sembla difícilment tutelable un interès d’una part que quan exerceix les facultats que li brinda l’ordenament està ja en situació d’incompliment morós i, per tant, imputable. Els casos dels quals deriven les resolucions que ara s’examinen són supòsits en què, una vegada el deutor ha estat executat i llançat del seu habitatge, el creditor executant exerceix una acció de reclamació de la resta del deute no cobert pel 60 % del valor de taxació de la finca hipotecada, que l’entitat bancària s’ha adjudicat en haver quedat la subhasta deserta. Davant d’aquest supòsit, no pot al·legar-se la clàusula «rebus», ja que no es reuneixen els requisits exigits per dita figura. 4.6. Interpretació interessada de l’article 579 LEC L’article 579.1 LEC diu: Cuando la ejecución se dirija exclusivamente contra bienes hipotecados o pignorados en garantía de una deuda dineraria se estará a lo dispuesto en el capítulo v de este título. Si, subastados los bienes hipotecados o pignorados, su producto fuera insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir el despacho de la ejecución por la cantidad que falte y la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 85

03 Xavier_Ceechini_14.indd 85

14/05/14 10:42

Xavier Cecchini Rosell

En la interpretació d’aquest article alguns autors28 i alguna resolució judicial29 han sostingut que la paraula producto es refereix a l’import líquid que s’obtingui de la venda en subhasta pública de la finca executada, quan aquesta s’adjudiqui a un tercer i aquest satisfaci el preu de l’adjudicació. Això no obstant, dit concepte no és interpretat en el mateix sentit en els casos en què la finca no es ven en la subhasta, sinó que se l’adjudica el creditor. En aquests casos, segons les opinions citades, s’ha d’interpretar el concepte de producto equivalent al de valor de taxació de la finca, amb el benentès que aquesta es va taxar de mutu acord entre el creditor executant i el deutor hipotecari. Segons la meva opinió, aquestes afirmacions no poden mantenir-se. El valor de taxació es determina en un moment inicial de la relació contractual de tracte successiu i amb la finalitat d’establir una garantia que asseguri parcialment o totalment el compliment de l’obligació per part del deutor. Els contractes d’hipoteca solen pactar-se per un nombre elevat d’anys, per la qual cosa no pot entendre’s que el valor que es va donar a l’immoble en un moment determinat hagi de romandre inamovible amb el pas del temps. El valor de taxació servirà per a establir el tipus de la subhasta, però serà en aquesta on s’establirà la realització de valor de la finca, en un moment posterior a la valoració del bé. La subhasta és una venda judicial, per la qual cosa els diferents postors poden fer les seves postures per a adjudicar-se el bé. El valor del bé es determina amb el resultat de la subhasta, no amb el que les parts d’un contracte hagin establert anteriorment amb l’únic efecte de constituir una garantia. Per acabar, cal qualificar de totalment rebutjable l’opinió destacada d’algun autor30 que si el banc veu que el valor de taxació de la garantia disminueix en més del 20 % 28. T. A. Jiménez París, «Adjudicación en pago y reclamación de la diferencia», p. 294, sosté que «[s]i la deuda fuese superior al 100 por 100 del valor de tasación, deberá pedir la adjudicación por la cantidad que se le deba por todos los conceptos. Pero en este caso, como ha de ponerse en relación el artículo 671 LEC con el artículo 105 y 140 LH, el acreedor no estaría obligado a otorgar carta de pago de la totalidad de la deuda, entendiéndose el término “producto” del artículo 579 de la LEC, referido al bien inmueble valorado según la tasación que sirvió de tipo para la subasta, que es la tasación que la ley tiene en cuenta por ser la causa del crédito, permitiendo al acreedor reclamar el exceso de deuda sobre el 100 por 100 de dicha tasación». L’autora reitera aquesta idea en la p. 2949 quan diu que «en caso de adjudicación del inmueble hipotecado debe entenderse que lo que entra en el patrimonio del acreedor es el valor de tasación inicial (pues lo contrario implicaría una situación abusiva por parte de la entidad crediticia)». 29. La Interlocutòria de l’Audiència Provincial de Ciudad Real (Secció Segona) de 7 de març de 2006 sosté que «[d]esde esta perspectiva, parece lógico que pueda entenderse que el artículo 579 LEC cuando habla de “producto” de la subasta se refiera al bien en sí mismo, valorado según la tasación que sirve de tipo a la subasta, pues esta interpretación matizaría en beneficio del acreedor la interpretación señalada del artículo 671 LEC, permitiéndole reclamar la diferencia entre el 100 por 100 del valor de tasación y el total de la deuda reclamada, respetando el principio de responsabilidad patrimonial universal». 30. C. Navarro Colomé, «Las ejecuciones hipotecarias de los bienes hipotecados y su posterior prosecución a otros bienes del deudor no garantizados. Planteamiento de una solución a favor del deudor», Revista Aranzadi Doctrinal (Pamplona), núm. 6 (2012), p. 7, arriba a afirmar que «[e]n el caso de que la

03 Xavier_Ceechini_14.indd 86

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:42

LA PROBLEMÀTICA EXECUCIÓ DE FINQUES HIPOTECADES

i davant d’aquest fet no demana al deutor que ampliï la hipoteca o dóna per vençut el préstec (cfr. art. 1129 CC), estem davant d’una actuació negligent del banc. Cal tenir en compte que tant la Llei 2/1981, de 25 de març, reguladora del mercat hipotecari, com el Reial decret 716/2009, de 24 d’abril, que la desenvolupa, estableixen que és sempre una facultat del creditor, mai un deure o una càrrega, utilitzar aquests elements. En efecte, l’article 5 de la citada Llei diu: Si por razones de mercado o por cualquier otra circunstancia que haga desmerecer el precio del bien hipotecado el valor del mismo desciende por debajo de la tasación inicial en más de un veinte por ciento, la institución financiera podrá exigir la ampliación de la hipoteca a otros bienes, a menos que el deudor opte por la devolución de la totalidad del préstamo o de la parte de éste que exceda del importe resultante de aplicar a la tasación actual el porcentaje utilizado para determinar inicialmente la cuantía del mismo.

4.7. Vulneració de la Llei general per a la defensa dels consumidors i usuaris en els contractes d’hipoteca en establir-se «sens perjudici de la responsabilitat de l’article 1911 CC» Els contractes de préstec amb garantia hipotecària estan sota la protecció de la Llei general per a la defensa dels consumidors i usuaris (LGDCU) (Reial decret legislatiu 1/2007, de 16 de novembre), l’article 9 de la qual estableix una protecció prioritària dels drets dels consumidors quan tinguin relació directa amb l’habitatge familiar. S’ha afirmat que les clàusules que fan respondre al deutor hipotecari amb tots els seus béns presents i futurs (principi de responsabilitat patrimonial universal) i que permeten al creditor agredir el patrimoni personal del deutor per la resta del deute després d’haver-se adjudicat la garantia en la subhasta, han de ser considerades clàusules abusives dels contractes d’hipoteca. Tot això s’argumenta sota la base que, segons la LGDCU, són abusives les clàusules que imposen al consumidor i usuari garanties desproporcionades o les que resulten desproporcionades en relació amb la perfecció i l’execució del contracte.31 entidad de crédito no utilizara dicha posibilidad legal, entiendo que la misma no podrá pretender proseguir la ejecución por el resto del patrimonio del deudor hasta la completa satisfacción de la deuda, una vez adjudicado a él el bien objeto de la garantía hipotecaria». 31. T. A. Jiménez París, «Adjudicación en pago y reclamación de la diferencia», p. 2956 i 2957, afirma que «[t]eniendo presente que los principios de protección de los consumidores y usuarios informarán la práctica judicial, y que la nulidad debe apreciarse de oficio por los tribunales, la apreciación de la nulidad de una cláusula de responsabilidad patrimonial universal, en el caso concreto, por el contexto contractual en que se pactó, puede llevar al Tribunal a matizar la hipotéticamente letra clara de los artículos 671 y 579 LEC, en relación con los artículos 105 y 140 LH y 1911 CC, para obtener un resultado que suponga la integración del contrato con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 CC y al principio de buena fe objetiva, de forma sumaria, y a efectos de decidir sobre qué bienes y en qué cuantía prosigue la ejecución».

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 87

03 Xavier_Ceechini_14.indd 87

14/05/14 10:42

Xavier Cecchini Rosell

No comparteixo aquesta opinió en absolut, ja que crec que no pot considerar-se mai com a clàusula abusiva un efecte directe derivat de la llei, com és que el deutor hagi de respondre amb tots els seus béns presents i futurs en el compliment de les seves obligacions. El contingut de l’article 1911 CC és de caràcter imperatiu i només pot exceptuar-se en els casos en què la mateixa llei ho permeti, com és el cas de l’article 140 LH. Sembla del tot absurd, doncs, qualificar un efecte legal com a clàusula abusiva. Si en el contracte d’hipoteca no es digués que després d’esgotada la garantia el creditor pot agredir la resta de patrimoni del deutor, igualment es produiria aquest efecte.32 4.8. La plusvàlua obtinguda pel creditor executant en la venda posterior de la finca

S’ha considerat que el fet que l’entitat bancària vengui el bé posteriorment a l’adjudicació per un preu força més elevat que el valor pel qual se l’ha adjudicat, és una situació abusiva. La STS de 8 de juliol de 2003 ha estat destacada com un supòsit d’enriquiment injust per part de l’entitat bancària. La transcripció literal dels fets ens ubicaran en el supòsit: Dña. O. había adquirido de tercero ajeno al presente litigio una finca gravada con hipoteca a favor del Banco X, que garantizaba un préstamo cuyo saldo deudor ascendía a 10.290.638 pesetas. Al no haber hecho frente dicha señora a las cuotas establecidas para amortización y abono de intereses del referido préstamo, la entidad acreedora inició el procedimiento del artículo 131 de la LH señalando que la cantidad adeudada era de 11.615.915 ptas., llegando a obtener la adjudicación de la finca en cuestión en tercera subasta, por precio de 500.000 pesetas. Dos años más tarde el Banco X vendió el predio a terceras personas por precio de 12.000.000 de ptas. Posteriormente, Banco X formuló la demanda de que el presente recurso trae causa, reclamando a la Sra. O. 11.115.915 ptas. que manifestaba se hallaban pendientes de pago en razón del préstamo hipotecario. El Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda, con imposición de costas a la parte demandada. La Audiencia Provincial, entendiendo que el Banco, al haberse adjudicado la finca de autos por un precio notablemente inferior a su valor real había obtenido un enriquecimiento que carecía de causa que lo justificase, acogió el recurso de la Sra. O. y desestimó la demanda, imponiendo a la parte actora las costas de primera instancia, sin hacer pronunciamiento respecto a las de la alzada.

32. En aquest sentit, si bé la clàusula d’interessos en un contracte de préstec és un element acci dental, és a dir, que si no es pacta no es pot aplicar, la responsabilitat patrimonial universal és un element natural, és a dir, que si no s’exceptua la seva aplicació (via art. 140 LH) és directament aplicable, encara que no s’hagi pactat expressament.

03 Xavier_Ceechini_14.indd 88

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:42

LA PROBLEMÀTICA EXECUCIÓ DE FINQUES HIPOTECADES

L’adjudicació de la finca per un valor molt inferior al real es va produir com a conseqüència de la legislació aplicable en el moment de la subhasta, que establia que la tercera subhasta no estava subjecte a tipus, a diferència del que hi ha establert actualment, ja que l’entitat bancària no pot adjudicar-se una finca per menys del 70 % del valor de «taxació, en els casos de subhastes desertes i sempre que estiguem en l’execució d’un habitatge habitual del deutor».33 En el supòsit de la sentència transcrita, la Sala Primera del Tribunal Suprem cassa la sentència de l’Audiència i confirma la del Jutjat, excepte quant a les costes, i assenyala que «según reiteradamente ha declarado esta Sala no cabe aplicar dicha doctrina cuando el beneficio patrimonial de una de las partes es consecuencia de pactos libremente asumidos (STS 26-6-2002) o existe una expresa disposición legal que lo autoriza (STS 31-7-2002), debiendo exigirse para considerar un enriquecimiento como ilícito e improcedente que el mismo carezca absolutamente de toda razón jurídica, es decir, que no concurra justa causa, entendiéndose por tal una situación que autorice el beneficio obtenido, sea porque existe una norma que lo legitima, sea porque ha mediado un negocio jurídico válido y eficaz (STS 18-2-2003)». Des del meu punt de vista, aquesta Sentència del Tribunal Suprem s’ajusta al dret, encara que les xifres transcrites sorprenguin. Cal considerar que el contracte d’hipoteca no va ésser impugnat, ni tampoc l’adjudicació en subhasta pública, i no pot afirmar-se que es donin els pressupòsits de la doctrina de l’enriquiment injust. Tampoc no es fa menció en la Sentència de si l’entitat bancària, en vendre la finca per dotze milions de pessetes dos anys després de l’adjudicació, hi havia fet reformes o alguna millora. Sigui com vulgui, coincideixo amb la resolució del Tribunal Suprem, ja que en el present supòsit no concorren els requisits de l’enriquiment injust i, per tant, qui s’hagi adjudicat la finca per una via plenament legal i vàlida, pot disposar-ne i obtenir un benefici amb la seva venda. La ulterior reclamació de l’entitat bancària de la part que restava per cobrir del deute pot semblar abusiva, però no infringeix cap dels preceptes legislatius aplicables, encara que pugui semblar immoral o injusta. La Llei 1/2013 ha establert en aquest aspecte una novetat consistent a fer participar l’executat en un 50 % de la plusvàlua que l’entitat bancària adjudicatària obtingui de la venda del bé immoble dins dels deu anys següents a l’aprovació de la rematada. En efecte, l’article 579.2b estableix en la seva nova redacció que «[e]n el supuesto de que se hubiera aprobado el remate o la adjudicación en favor del ejecutante o de aquél a quien le hubiera cedido su derecho y éstos, o cualquier sociedad de su grupo, dentro del plazo de 10 años desde la aprobación, procedieran a la enajenación de la vivienda, la deuda remanente que corresponda pagar al ejecutado en el momento de la enajenación se verá reducida en un 50 por cien de la plusvalía obtenida en tal venta, para cuyo cálculo se deducirán todos los costes que debidamente acredite el ejecutante». 33.

Així ho diu la nova redacció, per mitjà de la Llei 1/2013, de l’art. 671 LEC.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 89

03 Xavier_Ceechini_14.indd 89

14/05/14 10:42

Xavier Cecchini Rosell

La llei ara permet fer partícip a l’executat d’aquesta possible plusvàlua, però no perquè es consideri un enriquiment injust, sinó com a mesura compensatòria envers l’executat que ha perdut l’habitatge i que encara té un deute pendent amb l’entitat bancària. El termini de deu anys establert en l’article citat és un període força llarg, en el qual l’immoble pot augmentar de valor només pel fet de la inflació o per aspectes relacionats amb el desenvolupament urbanístic de la zona. Cal tenir en compte que aquesta mesura de participar en la plusvàlua de la revenda de l’immoble només es donarà en el supòsit que del producte de la subhasta no s’obtingui el líquid suficient per a cobrir la totalitat del deute. El precepte transcrit no és d’aplicació en el cas que es produeixi una dació en pagament expressament pactada entre les parts o en aquells casos en què el deute quedi totalment pagat amb l’execució de la garantia. Entre els costos que podrà deduir l’executant cal considerar els que hagi emprat en la millora de la cosa mitjançant la realització d’obres de repa ració sobre el bé. Em remeto al moment de comentar la Llei 1/2013 per a fer l’anàlisi crítica d’aquests aspectes. 5.

RAONS EN CONTRA DE L’ANOMENADA DACIÓ EN PAGAMENT

5.1. El principi pacta sunt servanda i l’autoresponsabilitat del deutor S’ha afirmat que les entitats financeres s’han aprofitat de la situació de baixos tipus d’interès i de la important oferta d’habitatges en el mercat, fent que els seus clients contractessin préstecs amb garantia hipotecària endeutant-se el màxim possible. Si bé això pot ser en part cert, ja que cadascú mira pel seu negoci, cal tenir en compte que el prestatari que acudia a l’entitat bancària per a sol·licitar un préstec ho feia voluntàriament, sense que ningú l’hi obligués. Quan signava, davant de notari, el contracte de préstec i el d’hipoteca, sabia perfectament que s’estava endeutant per una quantitat important, per un nombre d’anys elevat i amb un interès variable. Tot això significa que el prestatari, en aquest moment, és coneixedor de l’acte que està realitzant i de la transcendència econòmica que té. És cert que hi ha pogut haver supòsits en què s’ha produït algun vici del consentiment, com el dol o l’error, i altres en què l’entitat bancària ha pogut introduir algunes clàusules abusives dins del contracte d’hipoteca, però, tot i això, la veritat és que el prestatari ha rebut una quantitat de diners destinada a la compra d’un bé immoble i que dita quantitat s’ha de retornar amb uns interessos determinats. El prestatari també és coneixedor que el bé immoble que ha comprat conforma la garantia que assegura la devolució del préstec, és a dir, que si incompleix la seva obligació de retornar la quantitat en els terminis establerts, li podran executar el bé mitjançant la seva venda en subhasta pública. Potser el que no coneix el ciutadà que s’endeuta és que, una vegada executat el bé que constitueix la garantia de l’obligació 90

03 Xavier_Ceechini_14.indd 90

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:42

LA PROBLEMÀTICA EXECUCIÓ DE FINQUES HIPOTECADES

principal, si de la venda de dit bé no s’obté l’import necessari per a cobrir el principal més els interessos remuneratoris i moratoris, el creditor podrà agredir el seu patrimoni personal fins al pagament total del deute. El fet que el contracte se signi davant de notari li dóna una transcendència important. Moltes persones veuen un notari el dia que van a signar la hipoteca, i si no atorguen testament, no en veuen cap més al llarg de la seva vida. Si el notari compleix les seves funcions, informarà suficientment els prestataris de l’operació que estan portant a terme i contestarà qualsevol de les preguntes que li puguin formular. Amb tot això es vol significar que, si bé és cert que hi ha una situació dramàtica en moltes famílies que han patit els durs efectes de la crisi econòmica, no podem carregar-nos un sistema que ha funcionat correctament durant molts anys. A part del control de les clàusules abusives i d’altres abusos de les entitats bancàries, el sistema de garanties hipotecàries és un sistema bo i que funciona. Aquest sistema ha permès que moltes famílies i petites empreses hagin pogut accedir al crèdit i hagin pogut adquirir determinats béns immobles o realitzar determinades inversions que d’altra manera no haguessin pogut efectuar. Que les entitats bancàries han actuat de forma abusiva és cert en molts casos i per això hi ha els mitjans legals, administratius i judicials de control i fiscalització per a posar-hi fre. Però el que no es pot admetre és que el prestatari no tingui cap culpa en el que li ha succeït. No té culpa que estiguem davant d’una crisi econòmica de dimensions enormes, no té culpa que hi hagi al voltant d’un 27 % de la població activa que no treballa, no té culpa que s’hagin apujat la majoria d’impostos. Això no obstant, ha d’analitzar-se si en el moment en què va accedir a contractar el préstec va saber valorar la realitat de l’operació i va considerar anar al mercat de lloguer en comptes d’adquirir una propietat. Si decideix accedir a la propietat, ha de ser conscient que la quantitat prestada haurà de tornar-se amb interessos i que la feina que té pot ser que no duri per sempre més. Cal examinar si el prestatari ha fet tot el possible, abans de deixar de pagar els rebuts i convertir-se en morós, per tal de poder renegociar el deute, vendre privadament l’habitatge o demanar períodes de carència del deute. Amb tot això no vol afirmar-se que no hagin de buscar-se solucions concretes i particulars per als casos més greus i alarmants, però, pel que fa a la generalitat de la situació, cal afirmar que els contractes s’han de complir i que les parts contractants han de ser autoresponsables. És per això que el deutor prestatari no pot començar a queixar-se i a demanar ajut quan ja estan a punt de llançar-lo de l’habitatge, després d’haver desatès nombrosos rebuts i haver generat generosos interessos moratoris. Cal afegir, a més, que les entitats bancàries no tenen com a finalitat adjudicar-se pisos i cases en les subhastes desertes dels seus clients deutors. El negoci de les entitats bancàries és lucrar-se amb els interessos de les quantitats prestades, i no incrementar els seus patrimonis amb habitatges devaluats i que generen contínues despeses.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 91

03 Xavier_Ceechini_14.indd 91

14/05/14 10:42

Xavier Cecchini Rosell

5.2.

Constitucionalitat de les normes del procediment judicial sumari

El Tribunal Constitucional ha tingut nombroses ocasions per a pronunciar-se sobre si la regulació del procediment judicial sumari d’execució d’hipoteques vulnerava el principi de la tutela judicial efectiva.34 Com és sabut, el procediment judicial sumari, regulat anteriorment en l’article 131 LH i posteriorment en la LEC 1/2000 (esp. art. 695 i seg.), és un procediment de caràcter sumari i de naturalesa executiva que té per finalitat la realització de valor de la cosa hipotecada. Com que és un procediment executiu, és coherent que estiguin limitats els motius d’oposició del deutor, del tercer posseïdor o de qualsevol altre interessat.35 Els motius taxats d’oposició han estat considerats pel Tribunal Constitu cional com a no contraris a la CE, especialment a l’article 24 CE quant a la tutela judicial efectiva, a l’article 14 CE quant al principi d’igualtat processal i a l’article 9.3 CE quant al principi d’interdicció de l’arbitrarietat en l’actuació dels poders públics. La doctrina del màxim intèrpret de la Constitució ha estat clara des del principi quant a la no-inconstitucionalitat de les normes reguladores del procediment sumari d’execució hipotecària. Per totes, vegeu la Sentència del Tribunal Constitucional (STC) 41/1981, de 18 de desembre: En el procedimiento de ejecución hipotecaria, se limita extraordinariamente la contradicción procesal, pero ello no significa que se produzca indefensión [...] en el proceso debatido falta la controversia entre las partes [...] es un procedimiento de realización del valor de la finca hipotecada, que carece de una fase de cognición. Tal estructura resulta lógica a partir de la naturaleza del título. [...] El procedimiento es una vía de apremio, en que el juez realiza un derecho del acreedor, que éste no puede realizar por sí sólo, porque se lo impide el principio de paz jurídica [...] [l]a ausencia de fase de cognición conlleva el 34. Cal destacar la STC 41/1981, de 18 de desembre, que ha estat seguida per altres sentències, com la STC 217/1993, de 30 de juny, la STC 69/1995, de 9 de maig, la STC 158/1997, de 2 d’octubre, i la STC 227/1997, de 15 de desembre. Basant-se en la nova regulació continguda en la LEC de l’any 2000, vegeu la Interlocutòria del Tribunal Constitucional 113/2011, de 19 de juliol. 35. «Art. 695 LEC. Oposición a la ejecución. 1. En los procedimientos a que se refiere este capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas: 1.ª Extinción de la garantía o de la obligación garantizada, siempre que se presente certificación del Registro expresiva de la can celación de la hipoteca o, en su caso, de la prenda sin desplazamiento, o escritura pública de carta de pago o de cancelación de la garantía. 2.ª Error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garanti zada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado. El ejecutado deberá acompañar su ejemplar de la libreta en la que consten los asientos de la cuenta y sólo se admitirá la oposición cuan do el saldo que arroje dicha libreta sea distinto del que resulte de la presentada por el ejecutante.» «Art. 698 LEC. Reclamaciones no comprendidas en los artículos anteriores. 1. Cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuan tía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo.»

03 Xavier_Ceechini_14.indd 92

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:42

LA PROBLEMÀTICA EXECUCIÓ DE FINQUES HIPOTECADES

carácter no definitivo del procedimiento. No se produce el efecto de cosa juzgada y se deja abierta la puerta a un juicio declarativo. Las cuestiones de fondo quedan intactas y pueden discutirse después con toda amplitud.

Seguidament, en el fonament jurídic sisè s’afirma: El hecho de que el procedimiento de ejecución sumario se caracterice, consecuentemente con la naturaleza del título, por la ausencia de contradicción procesal, no significa que produzca indefensión y que, en consecuencia, resulte inconstitucional por ser contrario al art. 24 de la Constitución. […] Lo expeditivo de la ejecución no elimina la posibilidad de contradicción que sigue abierta en el juicio ordinario. En rigor, la radical limitación de las excepciones no se refiere a la contradicción considerada en sí misma, sino a su efecto suspensivo sobre la realización del valor: hay una limitación de las excepciones que pueden producir el efecto suspensivo y nada más. La Ley hipotecaria y los estatutos del Banco X dejan abiertas todas las posibilidades de contradicción y se limitan a establecer que sólo unas limitadas excepciones pueden producir suspensión. No se limitan, pues, las posibilidades de contradecir, sino las de suspender mediante el juego de las excepciones. Desde esta perspectiva, es claro que no puede haber violación del art. 24 de la Constitución, porque el deudor y el titular del dominio de la finca no quedan indefensos, ni privados de tutela».

La Sentència conclou en el fonament setè: [A]quí no hay renuncia a la defensa frente a las pretensiones del acreedor, ni una renuncia a la tutela jurisdiccional. Mas no debe olvidarse que, al constituir la hipoteca, se consiente en que la defensa tenga una eficacia momentáneamente disminuida, por no ser apropiada para suspender la ejecución.

Segons la meva opinió, un procediment executiu sumari ha de ser àgil, cosa que implica que no poden admetre’s amb amplitud supòsits d’oposició que puguin suspendre i paralitzar el procediment. Tal com s’examinarà seguidament, fins i tot en el cas que existeixin clàusules abusives en el contracte d’hipoteca no sóc del parer de considerar convenient la paralització de l’execució, tenint en compte que moltes vegades aquestes clàusules abusives no han comportat un perjudici irreparable i greu en relació amb el deute que s’intenta satisfer mitjançant l’execució de la garantia. De forma contrària pensa el TJUE en la Sentència de 14 de març de 2013, ja que considera que no es compleix el principi d’efectivitat quan la legislació espanyola no permet suspendre el procediment d’execució davant l’existència d’una clàusula abusiva, sinó que obliga la part executada a iniciar un procediment declaratiu perquè un altre jutge diferent del que coneix l’execució declari la nul·litat o no de la clàusula abusiva impugnada. El TJUE argumenta que l’adjudicació final a un tercer del bé hipotecat adquirirà caràcter irreversible, per la qual cosa, una vegada el jutge ordinari declari la nul·litat de la clàusula abusiva, la finca ja estarà en mans de l’adquirent de la Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 93

03 Xavier_Ceechini_14.indd 93

14/05/14 10:42

Xavier Cecchini Rosell

subhasta. Com se sap, la Llei 1/2013 ha afegit a l’article 695 LEC un quart motiu d’oposició, consistent en «el caràcter abusiu d’una clàusula contractual que constitueixi el fonament de l’execució o que hagués determinat la quantitat exigible». Des del meu punt de vista, l’existència d’una clàusula abusiva no ha de ser suficient per a suspendre l’execució del procediment sumari, ja que la mateixa comportarà que s’hagi exigit potser un interès superior al permès legalment (els interessos moratoris usuraris) o s’hagi establert una clàusula sòl que crearà un desequilibri entre les parts.36 En quasi tots aquests casos no es veurà alterada la qüestió principal que ha desencadenat l’execució, és a dir, que determinat deutor hipotecari ha desatès els pagaments de la seva obligació principal envers el creditor, i que se suspengui o no el pro cediment pel supòsit que existeixi o no una clàusula abusiva no impedirà que el deutor perdi, més tard o més d’hora, la garantia hipotecària. Estem en supòsits en què el deu tor no pot afrontar el principal i els interessos del deute, per això s’ha arribat a l’exe cució de la garantia, i l’existència d’una o més clàusules abusives no té la proporcionalitat suficient per a paralitzar o suspendre tot el procediment. El que sí que considero positiu és que s’obligui les entitats adjudicatàries de les finques a oferir lloguers socials als subjectes executats, de manera que no hagin d’abandonar l’habitatge hipotecat anteriorment i ara ja propietat del banc adjudicatari. Però el fet que existeixi una clàusula abusiva no impedirà que tard o d’hora el deutor perdi l’immoble. Cal afegir que la suspensió del procediment d’execució moltes vegades pot anar en contra de l’executat, ja que els interessos de demora, tant si són els fixats per la llei com si són els fixats per la clàusula contractual si aquesta no és abusiva, continuaran meritant-se, per la qual cosa la dilació del procediment no el beneficiarà econòmicament, sinó que allargarà la seva agonia. Cal no oblidar que el col·lapse dels tribunals que hagin d’examinar milers de contractes d’hipoteques per si hi concorren clàusules abusives no ajudarà que els interessos que es vagin generant deixin d’incrementar-se.37

36. Cal entendre que la clàusula d’interessos, a fi de tenir accés al Registre, només serà abusiva quan afecti els interessos moratoris, no quan afecti els interessos remuneratoris, ja que aquests formen part del preu. Així ho ha constatat el Col·legi de Registradors en un document publicat el dia 5 de juny de 2013 en referència a les clàusules que cal considerar que no tindran entrada en el Registre. En efecte, els registradors afirmen que «[e]n cuanto a la cuantía de los intereses remuneratorios, se considera que forman parte del precio, de forma que el registrador no puede declararlos abusivos, incluso cuando superen el límite legal de los intereses moratorios vigentes en el momento del otorgamiento de la escritura de hipoteca (en este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de junio de 2012, y más recientemente en reunión de unificación de criterios con los presidentes de las Audiencias Provinciales)». 37. Només cal recordar la impròpia citació que fa la disposició addicional quarta de la Llei 1/2013 respecte dels procediments d’execució en curs, en què les parts disposen del termini d’un mes per a formular l’oposició basada en l’existència de clàusules abusives en els contractes d’hipoteca. No hi ha dubte que això està comportant un col·lapse dels jutjats i tribunals que l’única cosa que fa és dilatar les execucions, que es produiran igualment.

03 Xavier_Ceechini_14.indd 94

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:42

LA PROBLEMÀTICA EXECUCIÓ DE FINQUES HIPOTECADES

6. NOVA PERSPECTIVA DEL PROBLEMA MITJANÇANT EL CONTROL DE LES CLÀUSULES ABUSIVES EN ELS CONTRACTES D’HIPOTECA El TJUE ha tingut diverses ocasions per a pronunciar-se sobre l’adequació de les legislacions internes a la Directiva 93/13/CEE del Consell, de 5 d’abril de 1993, sobre les clàusules abusives en els contractes celebrats amb consumidors. Es parteix de la base que el consumidor es troba en una situació d’inferioritat respecte al professional que imposa les clàusules contractuals, tant pel que fa a la capacitat de negociació com pel que fa al nivell d’informació. Dit desequilibri entre les parts només es pot compensar, ha dit el TJUE, amb una intervenció positiva aliena a les parts del contracte. En diverses sentències el TJUE ha establert que el jutge nacional ha d’apreciar d’ofici el caràcter abusiu d’una clàusula contractual inclosa en l’àmbit d’aplicació de la Directiva 93/13 i, així, esmenar el desequilibri que existeix entre el consumidor i el professional (casos Océano (2000), Mostaza Claro (2006), Pannon (2009), Asturcom (2009) i Banesto (2012), entre d’altres). L’objectiu perseguit per l’article 6 de la Directiva, que obliga els estats membres a procurar que les clàusules abusives no vinculin els consumidors, no podria aconseguir-se si aquests tinguessin davant seu l’obligació de plantejar per si mateixos el caràcter abusiu de les clàusules. Per tant, la facultat del jutge per a examinar d’ofici el caràcter abusiu d’una clàusula constitueix un mitjà idoni tant per a aconseguir el resultat previst en l’article 6 de la Directiva, és a dir, impedir que el consumidor individual quedi vinculat per una clàusula abusiva, com per a ajudar que s’aconsegueixi l’objectiu de l’article 7, ja que dit examen pot exercir un efecte dissuassori que contribueixi a posar fi a la utilització de les clàusules abusives en els contractes celebrats per un professional amb els consumidors. El Tribunal Suprem espanyol s’ha pronunciat sobre la nul·litat parcial de les clàusules abusives en la STS d’1 de juliol de 2010 i ha afirmat que quan les clàusules abusives no afectin de forma substancial l’equilibri dissenyat per les parts, escauen la validesa i conservació del contracte a través de la regla de la nul·litat parcial («utile per inutile non vitiatur»). Només en el cas que les clàusules subsistents determinin una situació no equitativa en la posició de les parts que no pugui ser esmenada, es podrà declarar la ineficàcia total del contracte. La protecció del consumidor enfront de les clàusules abusives va fer un pas més amb la important Sentència del TJUE de 14 de març de 2013 (cas Aziz), en la qual el Tribunal, després d’admetre implícitament que els contractes de préstec amb garantia hipotecària eren matèria sotmesa a la legislació de consumidors, va entrar en l’examen de l’adequació del procediment d’execució hipotecària vigent a Espanya amb la Directiva de protecció de consumidors en matèria de clàusules abusives (Directiva 93/13 CEE). En efecte, el Jutjat Mercantil Número 3 de Barcelona, mitjançant la Interlocutòria de 19 de juliol de 2011, planteja al TJUE una qüestió prejudicial en el primer punt de la qual li demana que es pronunciï sobre si les limitacions quant als motius Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 95

03 Xavier_Ceechini_14.indd 95

14/05/14 10:42

Xavier Cecchini Rosell

d’oposició en l’execució de béns hipotecats representen formalment i materialment una clara obstaculització al consumidor per a l’exercici de les accions i els recursos judicials que garanteixen una tutela efectiva dels seus drets. En un segon punt planteja al TJUE que es pronunciï sobre el concepte de desproporció en relació amb tres aspectes: a) la qüestió del venciment anticipat en contractes projectats en un llarg període de temps, per incompliments en un període molt limitat i concret; b) la fixació d’uns interessos de demora que no coincideixen amb els criteris de determinació dels interessos moratoris en altres contractes que afecten consumidors, ja que no disposen d’un límit legal clar; i c) la fixació de mecanismes de liquidació i fixació dels interessos variables realitzats de forma unilateral pel prestador, que no permeten al deutor executat plantejar oposició a la quantificació del deute en el procediment executiu. En referència al primer punt, el TJUE estableix que el procediment executiu hipotecari espanyol s’oposa al de la Directiva de consumidors perquè no preveu la possibilitat de formular motius d’oposició basats en el caràcter abusiu d’una clàusula contractual. S’oposa a la Directiva també el fet que el jutge que coneix el procediment declaratiu per tal d’apreciar l’existència d’una clàusula abusiva pugui adoptar mesures cautelars i, entre aquestes, la suspensió del procediment d’execució hipotecària, quan el fet d’acordar tals mesures sigui necessari per a garantir la plena eficàcia de la seva decisió final. El Tribunal considera que l’adjudicació final a un tercer d’un bé hipotecat pot ser irreversible, excepte en el cas que l’executat demani l’anotació preventiva de la demanda de nul·litat, supòsit que poques vegades es produeix en la pràctica. S’afegeix que cal considerar, a més, que l’immoble executat és l’habitatge del consumidor i la seva família, i que una ulterior indemnització per danys i perjudicis no evita la pèrdua definitiva i irreversible de l’habitatge. Amb caràcter general estic d’acord amb aquest primer punt de la resolució del TJUE, però crec que s’ha de matisar. La Sentència de 14 de març de 2013 estableix que el jutge que examini el procediment declaratiu iniciat pel perjudicat i al·legant l’existència d’una clàusula abusiva en el contracte d’hipoteca pot, com a mesura cautelar, suspendre el procediment executiu per tal d’evitar danys irreversibles. Fins aquí sembla del tot raonable. Però cal precisar que el TJUE estableix aquesta dràstica mesura quan «el caràcter abusiu de la clàusula contractual constitueixi el fonament del títol executiu», és a dir, quan es tracti d’una clàusula d’una importància tal que pugui provocar la nul·litat del tot el procediment, potser per la nul·litat del contracte d’hipoteca. És a dir, que s’ha de tractar de clàusules fonamentals en l’estructura del contracte, de forma que, declarades nul·les després de l’adjudicació del bé a un tercer, pot causar danys irreversibles. En el punt 64 de la Sentència el TJUE afegeix que s’han d’adoptar tals mesures cautelars quan sigui necessari per a garantir la plena eficàcia de la decisió final del jutge que examina el procediment declaratiu. Tot això implica que si la clàusula presumiblement abusiva impugnada no és de caràcter essencial i la seva estimació no provocaria en cap cas la nul·litat del procediment executiu hipotecari, no 96

03 Xavier_Ceechini_14.indd 96

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:42

LA PROBLEMÀTICA EXECUCIÓ DE FINQUES HIPOTECADES

pot adoptar-se la mesura de la suspensió de l’execució. Un clar exemple d’aquest fet podria ser l’existència, en la fixació dels interessos, d’una clàusula sòl que no permetria rebaixar la quantitat que el deutor ha de pagar perquè no és aplicable al contracte la baixada dels tipus d’interès per sota de determinat percentatge. Doncs bé, en aquests casos, segons la meva opinió, no es pot adoptar com a mesura cautelar la suspensió del procediment d’execució, ja que el fet que la clàusula sòl sigui abusiva només determina que es redueixi la quantitat deguda en la mesura en què es van cobrar de més els interessos en el moment en què van baixar per sota del percentatge establert. Estem parlant d’una quantitat dinerària petita en relació amb tot el deute existent. No podem perdre de vista que el deutor executat va sol·licitar un préstec que havia de retornar amb els seus interessos. El deutor no ha complert la seva obligació, cosa que provocarà l’execució de la garantia. Un procediment executiu ha de tenir uns motius d’oposició limitats i taxats, ja que si no no és un procediment executiu i sumari. Cal entendre que la Sentència del TJUE de 14 de març de 2013 s’ha d’interpretar degudament amb els seus termes precisos, perquè se suposa que el que tampoc no es vol és que els deutors morosos al·leguin l’existència de clàusules abusives per tal de paralitzar els procediments executius. L’única cosa que això comportaria seria la paralització de procediments que tard o d’hora s’haurien de tornar a reiniciar, amb els consegüents costos. Des del meu punt de vista, aquesta no és la solució. És cert que s’han de declarar nul·les les clàusules abusives, és cert que si s’ha establert un interès moratori per sobre del que es considera proporcionat i es creu que és usurari s’ha d’anul·lar la clàusula d’interessos, però tot això no provocarà l’extinció del deute que l’executat té amb el banc.38 El deutor no ha restituït la quantitat prestada, per la qual cosa s’haurà d’executar la garantia tard o d’hora, existeixin o no clàusules abusives. Per tant, parlar de dany irreparable no és sensat en supòsits en els quals, declarada nul·la la clàusula abusiva pel jutge que decideix sobre el procediment declaratiu, el procediment executiu es reinicia i s’acaba executant la garantia, més tard però amb la mateixa contundència. Una altra línia d’actuació és la que s’ha produït a partir de les sentències del Tribunal Suprem de 22 de febrer de 2013 i de l’Audiència Provincial (Secció Quarta) d’Oviedo de 20 de juliol 2010 i la Interlocutòria del Jutjat de Primer Instància Número 4 d’Arrecife de 8 d’abril de 2013. Aquestes tres resolucions tenen en comú que, davant de l’existència d’un préstec de caràcter usurari, l’òrgan judicial ha decidit la 38. No estic d’acord amb sentències com la de l’Audiència Provincial de Barcelona de 27 de gener de 2012, en la qual es considera que l’interès de demora del 29 % és usurari i desproporcionat i el magistrat el modera en el 15 %. Això és fer un gran favor a la banca, que no dubtarà a continuar establint interessos moratoris usuraris, ja que, en el remot supòsit que el client interposi una demanda davant dels tribunals contra el seu caràcter abusiu, aquests l’hi deixaran al percentatge que ja hagués pactat normalment i que li continua comportant ingents beneficis. Sobre aquesta qüestió ha resolt també el TJUE en la Sentència de 14 de juny de 2012 (cas Banesto), on s’estableix que els jutges nacionals estan obligats únicament a deixar sense aplicació la clàusula contractual abusiva, a fi que aquesta no produeixi efectes vinculants per al consumidor, i no estan facultats per a modificar-ne o moderar-ne el contingut.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 97

03 Xavier_Ceechini_14.indd 97

14/05/14 10:42

Xavier Cecchini Rosell

nul·litat absoluta del contracte, tant de préstec com d’hipoteca, i no ha aplicat la regla «utile per inutile non vitiatur». Això significa que el gravamen hipotecari que requeia sobre la finca desapareix i que el prestatari deutor només està obligat a restituir la suma rebuda en concepte de préstec. Des del meu punt de vista, quan una clàusula d’interessos (en la majoria dels supòsits, moratoris) es considera nul·la perquè és abusiva, atès el seu caràcter usurari, cal establir la nul·litat parcial, és a dir, la nul·litat només de la clàusula, no de tot el contracte. En els supòsits descrits, el fet que el deutor s’hagi convertit en deutor ordinari de determinada quantitat prestada implica que el banc creditor exercitarà l’acció de reclamació i demanarà l’embargament de la finca i de la resta de béns del patrimoni del deutor. Això comportarà que, si no hi ha creditors que tinguin preferència, l’entitat bancària tard o d’hora aconseguirà executar la finca en subhasta pública i cobrar la totalitat del deute. A la fi, el que s’ha produït és una dilació del procediment, amb l’increment del cost d’aquest en bona part malgastant recursos públics. En referència al segon punt, el TJUE és més breu i imprecís. Sobre la qüestió del venciment anticipat en les contractes de llarga durada, diu que el professional pot utilitzar aquesta facultat de donar per vençuda anticipadament la totalitat del préstec quan el consumidor hagi incomplert una obligació que comporti caràcter essencial en el marc de la relació contractual, és a dir, quan estiguem davant d’un incompliment suficientment greu respecte a la durada i la quantia del préstec. En aquest aspecte, crec que el TJUE no diu que estiguem davant d’una clàusula abusiva, sinó que diu que la facultat pactada en el contracte s’ha d’utilitzar de forma proporcionada davant d’un incompliment greu. Això pot significar que no pot exercir-se aquesta facultat en el supòsit d’incompliment d’una mensualitat o dues, però pot interpretar-se que l’incompliment superior a tres mensualitats podria considerar-se suficientment greu. Per tant, no estem davant d’una clàusula abusiva, sinó que l’exercici de la facultat per part del creditor s’ha de fer de forma proporcionada i no abusiva. Respecte d’aquesta qüestió, la Sentència del Jutjat Mercantil Número 3 de Barcelona de 2 de maig de 2013, que va plantejar la qüestió prejudicial que va donar lloc a la Sentència del TJUE de 14 de març de 2013, estableix que l’incompliment de quatre mensualitats és un percentatge molt petit respecte del total que suma el deute, tant si es considera només el capital degut com si s’hi afegeixen els interessos remuneratoris.39 En la resolució del TJUE de 14 de març de 2013 es diu que, en relació amb el venciment anticipat dels deutes a termini, el jutge nacional ha de comprovar «si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter 39. La Sentència del Jutjat Mercantil Número 3 de Barcelona de 2 de maig de 2013 afirma que «[e]l contrato se pactó con una duración de 33 años —396 meses—, el vencimiento anticipado se produce cuando se han constatado 4 incumplimientos, es decir en términos temporales cuando se había producido un incumplimiento equivalente al 1,01 % del plazo total pactado».

03 Xavier_Ceechini_14.indd 98

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:42

LA PROBLEMÀTICA EXECUCIÓ DE FINQUES HIPOTECADES

esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo». Basant-se en aquestes argumentacions, el Jutjat Mercantil Número 3 de Barcelona declara nul·la la clàusula de venciment anticipat del préstec, ja que considera que no es tracta d’un incompliment suficientment greu. Davant d’aquesta opinió, al meu entendre la clàusula continguda en tots els contractes de prestacions a termini deriva de l’excepcionalitat del sinal·lagma funcional en aquest tipus d’obligacions recíproques, per la qual cosa considero que són del tot admissibles. Quant a si l’incompliment és suficientment greu o no, crec que l’incompliment de quatre mensualitats ja indica que tampoc no es compliran les restants, ja que la situació del deutor és molt precària. Si no fos així, fins quan l’incompliment no s’hauria de considerar suficientment greu? Crec que el fet que el deute sigui de més de cent trenta mil euros i l’incompliment sigui de pocs milers d’euros no és suficient per a considerar que no és greu. És clar que el deutor no podrà pagar les mensualitats ulteriors. Arribats a aquest moment, cal pensar que l’entitat bancària ha parlat amb el deutor i ha considerat si és procedent la proposició d’una moratòria, la reunificació dels deutes existents o la introducció d’ulteriors garanties reals o personals. Esgotats aquests aspectes, és evident que no cal esperar que passin un o dos anys per a entendre que el deutor no podrà fer front al deute.40 A més, sorprèn que es declari abusiva una clàusula que l’únic que fa és transcriure el que ja diu la llei en l’article 1129 CC, en la regulació de les obligacions a termini, quan afirma que «[p]erderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo: 1º. Cuando, después de contraída la obligación, resulte insolvente, salvo que garantice la deuda. 2º. Cuando no otorgue al acreedor las garantías a que estuviese comprometido. 3º. Cuando por actos propios hubiese disminuido aquellas garantías después de establecidas, y cuando por caso fortuito desaparecieran, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras nuevas e igualmente seguras». Amb això afirma que no té gaire sentit dir que una clàusula és abusiva quan, si no consta en el contracte d’hipoteca, 40. L’argumentació del magistrat ponent de la Sentència citada arriba a reconèixer que estem davant d’un incompliment greu: «Sin duda es grave que el deudor haya dejado de pagar 4 cuotas aunque dicho incumplimiento pudiera ser previsible conforme a los datos de los que disponía la entidad financiera respecto del patrimonio e ingresos del Sr. J. M. incluso en el supuesto de que mantuviera su puesto de trabajo en las condiciones económicas referidas en la nómina —debía aplicar más del 70 % de sus únicos ingresos fijos reconocidos al pago del préstamo—. Pero la cuestión es la de determinar si el incumplimiento era suficientemente grave, y lo cierto es que resulta muy complicado entender que con la cantidad solicitada como préstamo y el plazo pactado, incumplimientos como los advertidos no debían ser considerados suficientemente graves cuando además eran previsibles».

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 99

03 Xavier_Ceechini_14.indd 99

14/05/14 10:42

Xavier Cecchini Rosell

és igualment aplicable, ja que deriva de la lletra de la llei.41 Cal dir que la mateixa LEC estableix, en el cas de declaració del venciment anticipat, la facultat del deutor d’enervar dit venciment anticipat mitjançant la consignació de les quantitats degudes. D’aquí es pot deduir que la justificació del venciment anticipat existeix des del moment que queda palès, si el deutor no enerva aquest efecte, que no pot fer-se càrrec dels terminis propers del deute a termini i que, per tant, estem davant d’un incompliment greu.42 A tot això cal afegir que és lògic que el creditor declari vençut el deute a termini davant de l’incompliment, ja que si no no podrà iniciar la reclamació perquè es pro cedeixi a l’execució de la garantia hipotecària. Per a poder reclamar un deute, aquest ha de ser líquid i exigible, i no ho serà en la seva totalitat si no es declara vençut el termini de què disposava al seu favor el deutor. Tot sembla obeir a una lògica jurídica. No crec que hagi estat encertada la decisió de considerar que la clàusula de venciment anticipat és abusiva, ja que és una solució legal i contractualment coherent amb el sistema de reclamació d’obligacions pecuniàries. Diferent seria entendre que no pot declarar-se el venciment anticipat per al cas d’incompliment de deures accessoris per part del deutor, sinó que s’ha de referir a un incompliment greu i principal.43 41. En la regulació de les execucions hipotecàries, l’art. 693.2 LEC també estableix que «[p]odrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes y este convenio constase inscrito en el Registro». 42. L’art. 693.3 LEC estableix que «el acreedor podrá solicitar que, sin perjuicio de que la ejecución se despache por la totalidad de la deuda, se comunique al deudor que, hasta el día señalado para la celebración de la subasta, podrá liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte. [...] Si el bien hipotecado fuese la vivienda familiar, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas en el párrafo anterior. Liberado un bien por primera vez, podrá liberarse en segunda o ulteriores ocasiones siempre que, al menos, medien cinco años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuada por el acreedor». 43. En aquest sentit, el document publicat pel Col·legi de Registradors el dia 5 de juny de 2013 estableix la no-inscripció de clàusules que estableixin un venciment anticipat per incompliment de deures accessoris: «El pacto de vencimiento anticipado por incumplimiento de prestaciones accesorias. En este sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2008 y 16 de diciembre de 2009 la rechazan razonando que “resulta desproporcionada por atribuir carácter resolutorio a cualquier incumplimiento, pues solo cabe cuando se trata del incumplimiento de una obligación de especial relevancia y en ningún caso accesoria, teniendo que examinarse cada caso en particular para determinar la relevancia de la obligación incumplida” […] No obstante, debe tenerse sumo cuidado con la aplicación de este criterio de accesoriedad a las concretas cláusulas de vencimiento anticipado pues, como la propia resolución de 2011 indica, la apreciación de la relevancia de la obligación incumplida depende de cada caso en particular y deberá atenderse, como se ha expuesto anteriormente, a la naturaleza de la obligación garantizada y la finalidad del préstamo».

100

03 Xavier_Ceechini_14.indd 100

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:42

LA PROBLEMÀTICA EXECUCIÓ DE FINQUES HIPOTECADES

Quant a la qüestió de la fixació dels interessos de demora, s’argumentava en la qüestió prejudicial que en altres matèries, com en la llei de crèdit al consum (Llei 16/2011, de 24 de juliol), s’estableix un límit legal (2,5 vegades l’interès legal del diner: art. 20.4) com a màxim a exigir per a interessos moratoris en els descoberts tàcits dels contractes de comptes a la vista. Davant d’això, el TJUE no clarifica gaire la qüestió i només diu que el jutge ha de comprovar en particular les normes nacionals aplicables entre les parts (per tant, si no és aplicable la llei del crèdit al consum no podrà considerar-se aplicable aquell límit) i també ha de comprovar que el tipus d’interès de demora fixat respecte al tipus d’interès legal no va més enllà del que sigui necessari. En la Sentència del Jutjat Mercantil Número 3 de Barcelona de 2 de maig de 2013, que va donar lloc a la qüestió prejudicial del TJUE en la Sentència de 14 de març de 2013, s’estableix que la clàusula del 18,75 % d’interessos moratoris existents en el contracte d’hipoteca és abusiva i, per tant, la declara nul·la de ple dret. Ho expressa amb aquestes paraules la Sentència de 2 de maig de 2013: En el debate legislativo y judicial abierto tras la publicación de la STJUE de 14 de marzo de 2013 se ha considerado que un interés de demora superior a 2 ó 3 veces el interés legal del dinero debería considerarse abusivo por lo que el interés de demora pactado —un 18,75 %— debe considerarse abusivo: tanto si se considera que es un instrumento a tanto alzado para indemnizar los perjuicios causados por la mora, por lo que el tipo de interés de demora sería claramente excesivo cuando rebase ampliamente los perjuicios concretos que previsiblemente cause dicha mora. La entidad financiera al ponderar el alcance de la sentencia TJUE no ha dedicado argumento alguno a justificar o concretar los perjuicios causados por la mora; como si se considera que con el interés de demora se pretende que se cumpla con lo pactado y, con ello, procura que se mantenga una ética de pago, cabrá calificarlo de abusivo desde el momento en que sea claramente más elevado de lo necesario para alcanzar ese objetivo.

En aquest punt, estic totalment d’acord amb el que estableix el Jutjat Mercantil Número 3, ja que l’interès de demora pactat és excessiu tant si té per finalitat reparar els perjudicis produïts a l’entitat bancària com si té per finalitat prevenir un incompliment dels deutors davant del generós percentatge de l’interès. També estic d’acord en el fet que en la Sentència s’aplica la doctrina derivada del TJUE referent que el jutge, davant d’una clàusula abusiva, no pot moderar-la o modificar-la, sinó que la declaració de nul·litat implica que la clàusula desapareix del contracte, que continuarà si no es tractava d’un element essencial d’aquest i el qual no es desnaturalitza sense aquella clàusula. Així ho ha establert la Sentència del TJUE (cas Banesto) de 14 de juny de 2012 (par. 65) en establir que «los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláuRevista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 101

03 Xavier_Ceechini_14.indd 101

14/05/14 10:42

Xavier Cecchini Rosell

sulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible». És del tot raonable i encertada l’argumentació que es fa d’aquesta solució, ja que (continua dient el TJUE, par. 69) «la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales». La citada Sentència del TJUE (cas Banesto) va establir que l’article 83 LGDCU (2007) espanyola no podia aplicar-se, ja que anava en contra de la Directiva sobre clàusules abusives 93/13. En efecte, en el paràgraf 73 de la Sentència del TJUE de 14 de juny de 2012 (cas Banesto) s’afirma que «[a] la luz de cuanto antecede, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que el art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva».44 En coherència amb aquesta interpretació, cal considerar que si en un contracte de préstec existeix una clàusula d’interès de demora que es considera abusiva (en la Sentència del cas Banesto era del 29 %), el tribunal nacional, com que està obligat al seu examen d’ofici, l’haurà de declarar nul·la (nul·litat parcial) i, per tant, com a no posada. El contracte podrà continuar sent eficaç i vàlid si la clàusula no n’ha alterat elements substancials. En aquest sentit, no podrà moderar-se l’interès moratori, sinó que la clàusula que el conté quedarà sense contingut. Si bé això sembla acceptat per tothom, cal considerar que en el nostre ordenament jurídic hi ha l’article 1108 CC, que estableix que «[s]i la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal». Això ens porta a un altre problema: el fet que la clàusula d’interessos moratoris sigui abusiva perquè és desproporcionada, desequilibrada o usurària, i que s’hagi de declarar nul·la, no 44. L’art. 83.2 del text refós de la LGDCU 2007 estableix que «[l]a parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código civil y al principio de buena fe objetiva. A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá el Juez declarar la ineficacia del contrato».

102

03 Xavier_Ceechini_14.indd 102

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:42

LA PROBLEMÀTICA EXECUCIÓ DE FINQUES HIPOTECADES

implica que no s’hagin de satisfer interessos moratoris davant de l’incompliment. És a dir, en desaparèixer la clàusula d’interessos i no poder-se aquests moderar, no quedarà en el 0 % l’interès moratori, ja que l’article 1108 CC estableix que, en cas d’obligacions de diner, el dany de l’incompliment morós serà, com a mínim, l’interès legal del diner. En aquest cas, l’article 1108 CC no pot entrar en contradicció amb la jurisprudència del TJUE, ja que no estem davant d’una facultat moderadora del Tribunal, sinó davant l’aplicació de l’ordenament jurídic en cas d’incompliment morós. Per tant, des del meu punt de vista, en els casos en què hi hagi una clàusula d’interessos moratoris abusiva, caldrà declarar-la nul·la, però serà d’aplicació l’article 1108 i caldrà condemnar a la indemnització dels danys moratoris, consistents en l’interès legal del diner. Quant a la qüestió de la liquidació unilateral pel prestador de l’import del deute impagat, diu el TJUE que el jutge ha de determinar si la clàusula de què es tracta representa una excepció a les normes aplicables a falta d’acord entre les parts, de manera que dificulta l’accés del consumidor a la justícia i l’exercici del seu dret de defensa. Això implica que no estem, en la generalitat dels casos, davant d’una norma contrària a la Directiva, sinó que és el jutge qui ha d’analitzar cas per cas l’adequació del supòsit amb els mitjans de defensa del consumidor. En referència a aquest aspecte, el Jutjat Mercantil Número 3 de Barcelona diu en la citada Sentència de 2 de maig de 2013 que, com que és abusiva la clàusula de venciment anticipat, també ha de considerar-se abusiva la liquidació feta per l’entitat bancària, ja que s’hi computa la totalitat del deute i l’aplicació dels interessos moratoris, també declarats abusius. Però, al meu entendre, per si sola l’entitat bancària pot establir la determinació de la quantitat líquida exigible, sempre que aquesta es correspongui exactament amb allò degut.45 7.

MESURES ADOPTADES PEL PODER EXECUTIU

Davant l’alarma social creada pels llançaments provocats pels creditors hipotecaris i la pressió que determinats partits polítics i plataformes socials han exercit, l’executiu espanyol ha adoptat determinades mesures normatives, la majoria per mitjà de reials decrets llei, amb caràcter d’urgència, que han intentat pal·liar els dramàtics efectes 45. La Sentència de 2 de maig de 2013, repetidament esmentada, afirma: «Por lo tanto aunque con carácter general el Tribunal Supremo español ha permitido en el caso de pólizas de préstamo considerar líquida ab initio la deuda dimanante y considerar válido el pacto de liquidez, lo cierto es que dichos pronunciamientos no pueden eludir que la concreta liquidación de la deuda, cuando se haga aplicando cláusulas que finalmente se hayan declarado abusivas, haya de determinar que dicha cláusula de liquidez deba reputarse abusiva cuando habilita al acreedor a acudir a un procedimiento de ejecución tan extremadamente severo como el previsto en la LEC tanto para la ejecución de títulos no judiciales sobre bienes hipotecados o pignorados, como para la ejecución de títulos no judiciales en general».

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 103

03 Xavier_Ceechini_14.indd 103

14/05/14 10:42

Xavier Cecchini Rosell

de les execucions hipotecàries dels últims anys.46 Es pot avançar que cap de les mesures adoptades i que ara s’examinaran ha estat revolucionària ni definitiva, sinó que s’ha intentat posar pedaços a una situació determinada sense que s’hagi solucionat el problema existent. És cert que l’executiu no podia aprovar una llei de la dació en pagament amb caràcter retroactiu i aplicable a tots els casos, com demanaven determinats grups i plataformes socials d’afectats. En primer lloc, perquè les normes del joc no poden canviar-se a mitja partida i qui ha signat un contracte d’hipoteca sense cap limitació de responsabilitat, s’ha d’atenir a allò pactat. En segon lloc, perquè una solució dràstica i retroactiva podria provocar les anomenades insolvències estratègiques, és a dir, que determinats deutors que poden continuar pagant deixin de fer-ho en veure que la suma del deute que tenen amb el banc és superior o igual que el valor que actualment té la garantia.47 Una solució podria ser establir mesures de condonació parcial o d’ajuda a les persones i famílies més desafavorides, a través de lloguers socials, moratòries, congelació d’interessos i quitaments. Però això és perillós perquè pot provocar que aquestes persones no intentin sortir de la penúria econòmica, és a dir, no vulguin treballar o treballin en l’economia submergida, per no veure’s privades d’aquests ajuts, cosa que provoca que el problema s’allargui i es perpetuï, sense una solució clara. La normativa aprovada per l’executiu, principalment, és: — Reial decret llei 8/2011, d’1 de juliol, de mesures de suport als deutors hipotecaris, de control de la despesa pública i cancel·lació de deutes amb empreses i autònoms contrets per les entitats locals, de foment de l’activitat empresarial i impuls de la rehabilitació i de simplificació administrativa. Aquest Reial decret llei estableix determinades mesures davant l’especial dificultat amb què alguns dels deutors hipotecaris es troben per tal de poder atendre les 46. La utilització del format de decret llei és pròpia d’un parlament en què el partit del Govern té majoria absoluta; això li evita un desgastador debat parlamentari i li permet ratificar al cap de trenta dies la norma amb força de llei. 47. Tot i això, el Parlament Europeu va publicar el 30 d’abril de 2013 un informe, del qual ha estat ponent l’eurodiputada Karima Delli, on es dóna un toc d’atenció al Govern espanyol sobre la conveniència de la dació en pagament, amb aquests termes: «2. Acoge favorablemente la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2011, sobre los contratos de crédito para bienes inmuebles de uso residencial (2011/0062(COD)), que se propone limitar el endeudamiento excesivo de las familias; pide que la normativa europea sobre hipotecas incorpore las mejores prácticas que sean más favorables para los consumidores; pide también que se incluyan procesos de renegociación de la deuda o la dación en pago para los deudores y las familias en situación de quiebra; pide a los Estados miembros que impidan que las familias desahuciadas sigan teniendo que devolver sus créditos hipotecarios; pide a la Comisión y a los Estados Miembros que aborden la solución del drama social que plantean los desahucios y la pérdida de la vivienda para los más afectados por la crisis económica y el desempleo; recuerda además que estos se producen en un contexto de grandes ayudas públicas destinadas al saneamiento del sistema financiero europeo; pide a los Estados miembros que se esfuercen por ofrecer soluciones alternativas a los desahucios». Els resultats de la votació respecte del paràgraf 12 transcrit van ser els següents: 318 vots a favor, 269 en contra i 52 abstencions. I en el conjunt de l’informe: 353 vots a favor, 151 en contra i 189 abstencions.

104

03 Xavier_Ceechini_14.indd 104

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:42

LA PROBLEMÀTICA EXECUCIÓ DE FINQUES HIPOTECADES

obligacions de pagament dels seus préstecs. Això no obstant, aquesta norma manté plenament els elements fonamentals de la garantia dels préstecs hipotecaris i, amb aquesta, la seguretat i la solvència del sistema hipotecari. Les principals mesures que adopta aquesta norma són: a) S’eleva el llindar d’inembargabilitat quan el preu obtingut per la venda de l’habitatge hipotecat en un procediment d’execució hipotecària sigui insuficient per a cobrir el crèdit garantit. Exclusivament per als deutors hipotecaris que han perdut l’habitatge habitual, s’eleva la quantitat inembargable del salari mínim en un 50 % i un 30 % addicional per cada familiar del nucli que no percebi ingressos propis regulars, un salari o una pensió superior a dit salari mínim.48 Aquesta mesura tindrà eficàcia retroactiva, en el sentit que afectarà supòsits en què ja s’ha produït l’execució de la garantia hipotecària i en els quals el creditor executant instarà l’agressió del patrimoni del deutor per a cobrar la resta del deute. La solució d’aquesta norma no paralitza en cap cas la producció d’interessos moratoris, que aniran incrementant el deute, per la qual cosa en certa manera no se soluciona el problema, sinó que es posposa. Aquesta mesura d’elevar el salari mínim inembargable no em sembla gaire adequada. S’eleva el salari mínim un 50 % general més un altre 30 % per cada familiar sense ingressos regulars. El problema que això pot generar és que la unitat familiar tingui motius per a deixar de pagar el crèdit fins i tot en el supòsit que pugui fer-se’n càrrec, sabent que les quantitats rebudes en concepte d’ajuts i prestacions no podran ser embargades. Això pot, fins i tot, fomentar l’economia submergida en el mercat laboral, ja que si constessin aquests ingressos derivats d’un contracte de treball, perdrien els beneficis de la normativa que s’examina. També pot provocar la necessitat d’accedir al mercat no oficial del crèdit per al col·lectiu que veurà impedida la concessió de crèdits en el mercat financer ordinari, per la qual cosa hauran de dirigir-se al mercat clandestí, amb greu perjudici per a les seves economies. b) Es modifica la LEC (art. 669.1) en el sentit que per a prendre part en la subhasta els postors han de dipositar prèviament el 20 % del valor que s’hagi donat als béns; abans d’aquesta reforma s’exigia un 30 %. No obstant això, la modificació més substancial en aquesta matèria es produeix amb la nova redacció de l’article 671 LEC, que estableix que «[s]i en el acto de la subasta no hubiere ningún postor, podrá el acreedor pedir la adjudicación de los bienes por cantidad igual o superior al sesenta por ciento de su valor de tasación. Cuando el acreedor, en el plazo de veinte días, no hiciere uso de esa facultad, el Secretario judicial procederá al alzamiento del embargo, a instancia del ejecutado». Un aspecte negatiu que s’ha destacat respecte de la modificació d’elevar del 50 % al 60 % el valor de taxació en les adjudicacions del creditor executant quan la subhas48. En una família amb un sou i un fill, el nivell del salari mínim seria de 1.350 €. Vegeu B. Arruñada, «La reforma de la responsabilidad hipotecaria (1)», RCDI, núm. 731, p. 1275.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 105

03 Xavier_Ceechini_14.indd 105

14/05/14 10:42

Xavier Cecchini Rosell

ta ha quedat deserta, és que es corre el risc d’alentir les adjudicacions, ja que l’entitat executant pot decidir no adjudicar-se la finca, cosa que pot arribar a provocar el deteriorament de l’immoble i la reducció del preu final si s’inicia una altra execució.49 Des del meu punt de vista, la mesura és encertada, ja que s’ha vist en la pràctica que l’adjudicació de la finca per part del creditor executant pel 50 % pot veure’s com a abusiva i injusta, especialment en els supòsits en els quals l’entitat bancària aconsegueix vendre posteriorment la finca per un valor molt superior a aquest 50 % del valor de taxació. Crec que els supòsits en què el valor de la finca ha disminuït consi derablement entre el moment de la taxació —concessió del préstec amb garantia hipotecària— i el moment de la celebració de la subhasta pública no són gaire nombrosos. Si bé és cert que el valor dels immobles s’ha estancat i que en alguns casos ha disminuït lleugerament, el principal problema ha estat que les taxacions estaven inflades i sobrevaloraven el valor de l’immoble. El percentatge del 60 % es pot considerar adequat, tenint en compte la seva aplicació amb caràcter retroactiu. Si el percentatge es fixés en el 70 % o el 80 %, amb caràcter general crec que podria solucionar determinats problemes respecte de les hipoteques existents i en procés de ser executades, però a la llarga comportaria un increment de l’onerositat per al client en la concessió de préstecs hipotecaris. — Reial decret llei 6/2012, de mesures urgents de protecció de deutors hipotecaris sense recursos La finalitat d’aquesta norma és permetre la reestructuració del deute hipotecari de les persones que pateixen dificultats extraordinàries per a complir els pagaments, i també flexibilitzar l’execució de la garantia real. Es tracta, per tant, de mesures molt particulars destinades a col·lectius molt concrets. El preàmbul estableix clarament que aquestes mesures no deterioraran els elements fonamentals de la garantia hipotecària, la solvència i la seguretat de la qual s’han consolidat en el nostre sistema hipotecari. El sistema estudia l’elaboració d’un codi de bones pràctiques al qual voluntàriament podran adherir-se les entitats de crèdit. El present Reial decret llei ha estat modificat per la Llei 1/2013, de 14 de maig, de mesures per a reforçar la protecció als deutors hipotecaris, reestructuració de deute i lloguer social. Les mesures establertes en aquest Reial decret llei s’apliquen als contractes de préstec o crèdit garantits amb hipoteca immobiliària quan el deutor es troba situat en el llindar d’exclusió. Aquestes mesures també són aplicables als avalistes hipotecaris respecte del seu habitatge habitual i amb les mateixes condicions que les establertes per al deutor hipotecari. L’extensió de la protecció a l’avalista s’ha produït mitjançant la reforma operada per la Llei 1/2013. La situació del llindar d’exclusió es defineix en l’article 3 i requereix la concurrència dels següents requisits: 49.

106

03 Xavier_Ceechini_14.indd 106

B. Arruñada, «La reforma de la responsabilidad hipotecaria (1)», p. 1274.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:42

LA PROBLEMÀTICA EXECUCIÓ DE FINQUES HIPOTECADES

— Que el conjunt d’ingressos dels membres de la unitat familiar no superi el límit de tres vegades l’indicador público de renta de efectos múltiples. Aquest límit serà de quatre vegades en el cas que algun dels membres de la unitat familiar tingui declarada una discapacitat superior al 33 %, una situació de dependència o una malaltia que l’incapaciti per a realitzar una activitat laboral; o de cinc vegades en cas que el deutor hipotecari tingui paràlisi cerebral, una malaltia mental o una discapacitat intel·lectual amb un grau de discapacitat reconegut igual o superior al 33 %, o una discapacitat fí sica o sensorial amb un grau de discapacitat reconegut igual o superior al 65 %, així com en els supòsits de malaltia greu que incapaciti acreditadament la persona o el seu cuidador per a realitzar una activitat laboral. — Que en els quatre anys anteriors al moment de la sol·licitud, la unitat familiar hagi patit una alteració significativa de les seves circumstàncies econòmiques, en termes d’esforç d’accés a l’habitatge (és a dir, que la càrrega hipotecària sobre la renda familiar s’hagi multiplicat per 1,5 com a mínim), o hagin sobrevingut en dit període circumstàncies familiars d’especial gravetat. Es consideren com a circumstàncies familiars d’especial vulnerabilitat, la família nombrosa, la unitat familiar monoparental amb dos fills a càrrec, la unitat en què algun dels seus membres tingui declarada una discapacitat superior al 33 %, una si tuació de dependència o una malaltia que l’incapaciti de forma permanent per a realitzar qualsevol activitat laboral, i la unitat familiar de la qual formi part un menor de tres anys. — Que la quota hipotecària resulti superior al 50 % dels ingressos nets que percebi el conjunt dels membres de la unitat familiar. El codi de bones pràctiques, annex a la norma comentada, té tres fases d’actuació: a) Aplicació d’una carència en l’amortització del capital i una reducció del tipus d’interès (Euribor + 0,25) durant cinc anys (la redacció del 2011 deia quatre anys), així com l’ampliació del termini total d’amortització fins a un màxim de quaranta anys a comptar des de la concessió del préstec. b) Si aquestes mesures no han servit per a reestructurar la situació, les entitats poden, amb caràcter potestatiu, oferir als deutors un quitament sobre el conjunt del deute. Es considera que la reestructuració ha estat inviable si la quota hipotecària mensual és superior al 50 % (en la redacció del 2011 s’establia el 60 %) dels ingressos que percebin conjuntament tots els membres de la unitat familiar. La norma estableix uns paràmetres que haurà d’utilitzar l’entitat bancària per al càlcul del quitament, que podrà ser del 25 %, com a primera opció. Cal tenir en compte que aquestes mesures també poden ser sol·licitades pels deutors que es trobin en un procediment d’execució hipotecària en el qual ja s’hagi produït l’anunci de la subhasta. c) Si cap de les dues mesures anteriors aconsegueix reduir l’esforç hipotecari dels deutors a límits assumibles per a la seva viabilitat financera, aquests poden sol· licitar, i les entitats han d’acceptar, la dació en pagament com a mitjà alliberador defiRevista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 107

03 Xavier_Ceechini_14.indd 107

14/05/14 10:42

Xavier Cecchini Rosell

nitiu del deute. En aquest cas, les famílies poden romandre en el seu habitatge durant el termini de dos anys satisfent una renda anual del 3 % de l’import total del deute en el moment de la dació. Durant aquest termini, l’impagament de la renda meritarà un interès de demora del 10 %. S’estableix també la possibilitat que les entitats puguin pactar amb els deutors la cessió d’una part de la plusvàlua generada per l’alienació de l’habitatge, en contraprestació per la col·laboració que el deutor presti en la transmissió. La norma defineix en l’article 3 el llindar d’exclusió, és a dir, la situació econòmica que permet a determinats subjectes acollir-se a les mesures del present Reial decret llei. Entre aquestes cal destacar les següents: que tots els membres de la unitat familiar estiguin mancats de rendes del treball; que la quota hipotecària resulti su perior al 60 % dels ingressos nets del conjunt de la unitat familiar; i que manquin qualssevol altres béns titularitat de qualsevol membre de la unitat familiar, principalment. Pel que fa als interessos moratoris, els deutors que estiguin en el llindar d’exclusió veuran com els interessos moratoris que han de satisfer seran com a màxim el resultat de sumar als interessos remuneratoris pactats un 2 % sobre el capital pendent del préstec (la redacció del 2011 deia un 2,5 %). — Reial decret llei 27/2012, de 15 de novembre, de mesures urgents per a reforçar la protecció als deutors hipotecaris50 El tercer Reial decret llei es dicta amb caràcter excepcional i urgent i té per objecte principalment la suspensió immediata i per un termini de dos anys dels desnonaments de les famílies que es trobin en una situació d’especial risc d’exclusió. Cal dir que aquest Reial decret llei 27/2012 ha quedat en gran manera sense contingut a partir de l’aprovació de la Llei 1/2013, que passem tot seguit a comentar.

50. El dia 30 de novembre de 2012 El Periódico de Catalunya publicava aquesta notícia: «Dimarts de la setmana passada, a Brussel·les, el ministre d’Economia va xifrar en 600.000 les famílies que es podrien beneficiar de la moratòria de dos anys dels desnonaments aprovada pel Govern mitjançant decret llei. No obstant, aquest dijous, durant l’aprovació parlamentària de la norma, Luis de Guindos ha rebaixat sensiblement aquesta xifra. “A un total de 120.000 famílies se’ls podrà aplicar la moratòria una vegada hagin perdut la vivenda. Però seran menys, perquè no es produeixen 120.000 desnonaments a l’any”, ha dit el ministre al Congrés. No obstant, fonts d’Economia han explicat després que no hi havia cap contradicció entre les dues xifres. Quan va donar la dada de 600.000, van dir aquestes fonts, De Guindos es referia als beneficiaris potencials. És a dir, als que compleixen aquests dos requisits: guanyar menys de 19.000 euros a l’any i destinar més del 50 % dels seus ingressos a la hipoteca. Però el reial decret imposa a més altres requisits, bàsicament de tipus familiar. D’aquí ve la xifra de 120.000».

108

03 Xavier_Ceechini_14.indd 108

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:42

LA PROBLEMÀTICA EXECUCIÓ DE FINQUES HIPOTECADES

8. MESURES ADOPTADES PEL PODER LEGISLATIU. LA LLEI 1/2013, DE 14 DE MAIG, DE MESURES PER A REFORÇAR LA PROTECCIÓ ALS DEUTORS HIPOTECARIS, REESTRUCTURACIÓ DE DEUTE I LLOGUER SOCIAL Arran de la Sentència del TJUE de 14 de març de 2013 i del debat social que aquesta va generar, el Govern de l’Estat es va veure obligat a presentar un projecte de llei de modificació de determinades lleis i decrets per tal d’adaptar la legislació actual a les interpretacions que la citada Sentència del Tribunal de Luxemburg va establir. La Llei 1/2013 consta de quinze articles, però només els dos primers són articles de desenvolupament de la legislació: la resta són modificacions de diverses lleis. En efecte, l’article 3 estableix la modificació de determinats preceptes de la LH, l’article 4 estableix la modificació de la Llei del mercat hipotecari, l’article 7 i els següents estableixen la modificació de la LEC, i s’afegeix una modificació del Reial decret llei 6/2012, tal com s’ha comentat anteriorment. La Llei 1/2013 no estableix novetats especials respecte a la regulació que existia fins al moment, excepte en qüestions forçades per la Sentència del Tribunal de Luxemburg. En el seu article 1 estableix el mateix que ja es deia en el Decret llei 27/2012, de 15 de novembre, respecte a la suspensió del llançament durant dos anys des de l’entrada en vigor de la llei quan en un procediment judicial o extrajudicial d’execució hipotecària s’ha adjudicat al creditor l’habitatge de persones que es troben en un supòsit d’especial vulnerabilitat. Segons l’article 2, la concurrència d’aquestes circumstàncies l’ha d’acreditar el deutor en qualsevol moment del procediment d’execució hipotecària i abans del llançament davant del jutge o notari encarregat del procediment. L’article 3.2 de la Llei modifica l’article 114 LH quan diu que «[l]Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil». Aquest article introdueix un límit als interessos de demora, com n’estableix un la Llei de crèdit al consum en relació amb els comptes corrents al descobert (cfr. art. 20 de la Llei 16/2011, de 24 de juny, de contractes de crèdit al consum).51 La qüestió prejudicial presentada davant del TJUE pel Tribunal del Jutjat Mercantil Número 3 de Barcelona feia una pregunta referent a la diferència no justificada 51. L’art. 20.4 de la Llei de crèdit al consum diu: «En ningún caso podrá aplicarse a los créditos que se concedan en forma de descubiertos a los que se refiere este artículo un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero».

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 109

03 Xavier_Ceechini_14.indd 109

14/05/14 10:42

Xavier Cecchini Rosell

respecte de la limitació dels interessos de demora en alguns àmbits i no en altres, sense gaire justificació, ja que en ambdós supòsits estem davant del dret dels consumidors. Es modifica l’article 129 LH quant al procediment d’execució extrajudicial de la garantia hipotecària. S’introdueix la novetat especial consistent que, quan el notari consideri que alguna de les clàusules del préstec hipotecari que constitueix el fonament de la venda extrajudicial o que hagi determinat la quantitat exigible pot tenir caràcter abusiu, ho ha de posar en coneixement del deutor, el creditor i, si escau, l’avalista i l’hipotecant no deutor, a l’efecte oportú. El notari ha de suspendre la venda extrajudicial quan qualsevol de les parts acrediti que ha presentat davant del jutge competent una demanda sobre el caràcter abusiu de dites clàusules contractuals. Això té relació directa amb la Sentència del TJUE de 14 de març de 2013 (paràgrafs 59 i 64), que considera que l’existència de clàusules abusives ha d’entendre’s com un supòsit de suspensió del procediment d’execució, sempre que dita clàusula contractual constitueixi el fonament del títol executiu i que la suspensió sigui necessària per a garantir la plena eficàcia de la decisió final. Aquestes consideracions de la Sentència del TJUE han fet que es modifiqués l’article 695 LEC, que regula les causes d’oposició del procediment executiu, al qual s’afegeix una quarta causa segons la qual s’admetrà l’oposició de l’executat quan es fonamenti en una de les causes següents: «4ª. El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible». Des del meu punt de vista, reitero que la possibilitat d’oposició al procediment executiu s’hauria de permetre quan la impugnació de la clàusula abusiva sigui determinant per a l’acció executiva, no quan dita clàusula abusiva no alteri el fonament de la pretensió. Així, per exemple, si estem impugnant una clàusula sòl que és abusiva, però que en realitat no ha arribat a aplicar-se o que la seva aplicació ha comportat el cobrament en excés d’una quantitat insignificant respecte del deute principal, no hauria de suspendre’s el procediment. Les normes s’han d’aplicar en la seva justa mesura i proporcionalitat. Si no, estarem donant armes als deutors morosos per a perllongar al seu arbitri l’acció de la justícia. Si s’examina la lletra de l’article 695 LEC modificat, pot observar-se que la suspensió pot acordar-se quan la clàusula abusiva constitueixi el fonament de l’execució, però també quan hagi servit per a determinar la quantitat exigible. Aquesta segona part de l’apartat trobo que és desafortunada, en el sentit que si la clàusula ha servit per a determinar la quantitat exigible però només ho ha fet en un 1 %, ja es pot demanar la suspensió del procediment d’execució, però en realitat no ha constituït el fonament de l’execució, tal com pretenien les consideracions del TJUE. Seguint amb les recomanacions del TJUE, es modifica l’article 552.1 LEC en permetre que el jutge d’ofici hagi d’apreciar l’existència de les clàusules abusives, com s’ha fet amb el notari en les execucions extrajudicials. És destacable la modificació de l’article 579 LEC, que, després de reiterar que si, subhastats els béns, el producte de la subhasta és insuficient per a cobrir la totalitat 110

03 Xavier_Ceechini_14.indd 110

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:42

LA PROBLEMÀTICA EXECUCIÓ DE FINQUES HIPOTECADES

del deute, el creditor pot demanar l’execució respecte de la quantitat que falti sobre els béns del deutor, i estableix unes regles que premien el deutor que ha aconseguit complir el pagament de part del deute, a mode de segona oportunitat. L’executat queda alliberat de la seva responsabilitat quan en el termini de cinc anys des de l’aprovació de la rematada o de l’adjudicació hagi aconseguit satisfer el 65 % de la quantitat que quedava pendent, incrementada només amb l’interès legal del diner. També queda alliberat si, atès que no pot satisfer el 65 % en cinc anys, pot satisfer el 80 % en deu anys. Si no es poden complir les premisses anteriors, el creditor pot reclamar el 100 % del deute. El deute pendent pot veure’s reduït en un 50 % de la plusvàlua obtinguda per la venda de la finca per part de l’entitat bancària dins del termini de deu anys des de l’aprovació de la rematada o l’adjudicació, havent reduït del càlcul els costos que l’executat acrediti degudament. Cal considerar aquestes dues mesures força positives per tal d’evitar que es produeixi l’exclusió social i la mal anomenada mort civil de determinats deutors, que es veurien, d’altra manera, fora del sistema per sempre. Respecte a la participació del creditor adjudicatari en un 50 % de la plusvàlua de la venda del bé immoble, cal considerar que es tracta d’una mesura més fictícia que no pas real, ja que l’entitat bancària disposa de molts recursos i maniobres per tal de burlar aquesta norma. Si veu que el valor és molt superior al d’adjudicació, només ha d’esperar que transcorrin els deu anys; si vol vendre abans, pot oposar els costos que li ha comportat el manteniment de l’immoble o les reparacions que s’hi hagin hagut de fer. La llei expressa que l’executant ara venedor de l’immoble pot deduir-se tots els costos que acrediti degudament, sense que s’hi hagi posat cap límit ni s’hagi precisat quins costos cal considerar inclosos i quins no.52 L’article 647 LEC es modifica en el sentit que considera suficient el dipòsit o l’aval bancari del 5 % del valor de taxació dels béns per a poder prendre part en la subhasta com a licitador. Això no acaba d’entendre’s, ja que l’article 647 LEC està dins de la secció cinquena, respecte de la subhasta de béns mobles. En canvi, l’article que regula la subhasta de béns immobles, l’article 669, en la secció sisena estableix que «[p]ara tomar parte en la subasta los postores deberán depositar, previamente, el 20 % del valor que se haya dado a los bienes [...]». Tot sembla indicar que es tracta d’un error del legislador, ja que no té sentit modificar el percentatge en les postures respecte dels béns mobles quan la llei porta per títol «medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de la deuda y alquiler social». Es modifica també l’article 671 LEC respecte a les subhastes desertes o sense postor. S’estableix en la redacció actual que el creditor pot demanar l’adjudicació del 52. Per exemple: els costos de les quotes dels deu anys de manteniment de la comunitat de propietaris, així com les derrames extraordinàries que s’hagin pogut generar, poden considerar-se elements deduïbles?

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 111

03 Xavier_Ceechini_14.indd 111

14/05/14 10:42

Xavier Cecchini Rosell

bé pel 70 % del valor de taxació sempre que es tracti de l’habitatge habitual del deutor o per un 60 % si la quantitat que es deu per tots els conceptes és inferior a aquell percentatge. En els casos en què no es tracti de l’habitatge habitual, el creditor pot demanar l’adjudicació per un 50 % o per la quantitat que es degui per tots els conceptes.53 Aquesta mesura podria veure’s com a positiva si no fos perquè deixa alguna porta oberta a l’astúcia del creditor executant. En efecte, l’exigència del 70 % del valor de taxació només està prevista en el cas que la subhasta quedi deserta, però no en el cas que el creditor concorri a la subhasta juntament amb altres postors. Si en la subhasta concorre el creditor amb altres postors, la finca es pot adjudicar al que faci una postura superior al 50 % del valor de taxació o, si és inferior, que cobreixi almenys la quantitat per la qual s’hagi despatxat l’execució, incloent-hi la previsió d’interessos i costes. Així, no sembla gaire tergiversat pensar que el creditor pot concórrer a la subhasta juntament amb algun postor del seu cercle d’amistats i provocar que la subhasta no quedi deserta, de manera que es pugui adjudicar la finca per poc més del 50 %. No sembla clar si això ha estat un error del legislador o ha estat una mesura tendent a no perjudicar les entitats bancàries, encara que la reforma imposada per la llei sembla, a primera vista, molt positiva. Una altra mesura incentivadora de la bona conducta del deutor en el procediment de la subhasta es troba en l’article 691.2 LEC, que estableix en la nova redacció que «[c]uando el poseedor consienta la inspección del inmueble y colabore adecuadamente ante los requerimientos del tribunal para facilitar el mejor desarrollo de la subasta del bien hipotecado, podrá solicitar al tribunal una reducción de la deuda hipotecaria de hasta un 2 por cien del valor por el que el bien hubiera sido adjudicado. El tribunal, atendidas las circunstancias, y previa audiencia del ejecutante por plazo no superior a cinco días, decidirá lo que proceda dentro del máximo deducible». Aquesta mesura, juntament amb les establertes en l’article 579.2 LEC, tendeixen a establir petits quitaments del deute romanent en determinades circumstàncies. Cal tenir en compte que aquests quitaments, del 2 % en l’article 691.2, del 35 % en l’article 579.2a i del 20 % en l’article 579.2b, només es produiran respecte dels supòsits en què del producte de la subhasta no s’hagi pogut obtenir líquid suficient per a liquidar tot el deute i l’executat encara sigui deutor de l’entitat executant. Aquesta mesura no paralitzarà l’execució ni el meritament d’interessos, si bé la llei els limita als interessos legals. 53. L’art. 671 LEC estableix en la seva nova redacció: «Subasta sin ningún postor. Si en el acto de la subasta no hubiere ningún postor, podrá el acreedor, en el plazo de veinte días, pedir la adjudicación del bien. Si no se tratare de la vivienda habitual del deudor, el acreedor podrá pedir la adjudicación por el 50 por cien del valor por el que el bien hubiera salido a subasta o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos. Si se tratare de la vivienda habitual del deudor, la adjudicación se hará por importe igual al 70 por cien del valor por el que el bien hubiese salido a subasta o si la cantidad que se le deba por todos los conceptos es inferior a ese porcentaje, por el 60 por cien. Se aplicará en todo caso la regla de imputación de pagos contenida en el artículo 654.3. Cuando el acreedor, en el plazo de veinte días, no hiciere uso de esa facultad, el Secretario judicial procederá al alzamiento del embargo, a instancia del ejecutado».

112

03 Xavier_Ceechini_14.indd 112

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:42

LA PROBLEMÀTICA EXECUCIÓ DE FINQUES HIPOTECADES

Respecte de la polèmica que el creditor pugui declarar el venciment anticipat del deute per manca de pagament i la consideració del TJUE que podria anar contra el dret comunitari en matèria de defensa de consumidors i usuaris, l’article 693 LEC s’ha modificat en el sentit que si s’han incomplert tres terminis o mensualitats i és necessària la venda de la finca per a fer el pagament d’aquest deute, però queden encara per vèncer altres terminis, es produirà la venda i la finca es transferirà al comprador amb la hipoteca corresponent a la part del crèdit que no estigués satisfeta. En canvi, el venciment anticipat de la totalitat del deute per capital i interessos es produirà si es va convenir en l’escriptura de constitució el venciment total per manca de pagament d’almenys tres terminis mensuals. No queda clar, de la redacció d’aquest precepte, si la possibilitat del venciment anticipat de la totalitat del deute es produirà en els casos en què dit venciment anticipat està pactat expressament i hi ha un incompliment de tres mensualitats, o si només escaurà en el cas que dit pacte contingui exactament el venciment anticipat davant de l’incompliment de tres mensualitats o més. Si la interpretació fos aquesta última, és difícil pensar que sigui aplicable a les hipoteques ja constituïdes i que s’executaran en el futur, ja que en aquestes segur que hi consta la clàusula de venciment anticipat, però no limitada a un incompliment de tres mensualitats o superior. L’apartat tercer de l’article 693 LEC permet que el deutor pugui fer el pagament del deute i l’alliberament del bé fins al dia assenyalat per a la celebració de la subhasta, mitjançant la consignació de la quantitat exacta que per principal i interessos estigui vençuda en la data de la presentació de la demanda, incrementada, si escau, amb els venciments del préstec i els interessos de demora que es vagin produint al llarg del procediment i resultin impagats del tot o en part. L’alliberament del bé per primera vegada permetrà l’alliberament una segona i ulteriors vegades sempre que transcorrin tres anys entre la data de l’alliberament i la del requeriment del pagament judicial o extrajudicial efectuat pel creditor. És una novetat important la modificació del Reial decret llei 6/2012 amb la introducció de l’article 3 bis, que estableix que els fiadors i els hipotecants no deutors que es trobin en el llindar d’exclusió poden exigir que l’entitat esgoti el patrimoni del deutor principal abans de reclamar-los el deute garantit, encara que haguessin renunciat expressament al benefici d’excussió. Aquesta va ésser una demanda de les plataformes de defensa dels afectats per les hipoteques, ja que la situació dels fiadors quedava desatesa en els decrets llei aprovats pel Govern fins al moment. 9.

CONCLUSIONS

— Si bé és cert que l’execució d’habitatges habituals per part de les entitats bancàries per incompliment dels contractes de préstec amb garantia hipotecària ha creat una certa alarma social entre la població, també és cert que la morositat actual Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 113

03 Xavier_Ceechini_14.indd 113

14/05/14 10:42

Xavier Cecchini Rosell

a Espanya està per sota del 4 % pel que fa a deutors particulars. Això pot significar que si la crisi econòmica no millora i la morositat augmenta, el problema pot agreujar-se considerablement. — El sistema de garanties hipotecàries ha funcionat bé en aquest país durant molts anys i ha permès que tant petites i mitjanes empreses com particulars hagin tingut accés al crèdit per tal de poder realitzar inversions i adquirir habitatges. Tot això indica que, si bé és cert que s’havien de modificar alguns aspectes millorables, com ha estat el percentatge a partir del qual el creditor executant podia adjudicar-se el bé hipotecat, així com la plusvàlua que podia treure d’una venda posterior d’aquest, la imposició d’una dació en pagament amb caràcter retroactiu la considero inadequada. No poden canviar-se les regles del joc a mitja partida, amb l’afegit que la imposició per llei de la dació en pagament de tots els préstecs hipotecaris podria comportar una crisi encara més acusada del sistema financer, tenint en compte que la majoria d’entitats bancàries han emès cèdules hipotecàries garantides amb els préstecs hipotecaris emesos per elles mateixes. — Davant la manca de solució en la legislació vigent als casos en què molts deutors es veien abocats a perdre la casa i a continuar endeutats durant tota la vida, es van dictar resolucions judicials contradictòries, ja que algunes estimaven que l’adjudicació de la finca pel banc necessàriament havia de provocar l’extinció del deute restant, mentre que d’altres, en aplicació de la llei, consideraven que la responsabilitat del deutor havia de cobrir amb tot el seu patrimoni, present i futur, el pagament del deute pendent. Tot sembla indicar que les reformes actuals fetes pel Govern i per les Corts Generals han reduït aquestes resolucions, però també és cert que la legislació aprovada l’única cosa que fa és posposar el problema, amb solucions parcials i poc satisfactòries. — L’actuació del poder executiu i del legislatiu en l’àmbit normatiu no ha estat gaire satisfactòria, ja que ha vingut forçada primerament per la pressió social i mediàti ca i segonament per la Sentència del TJUE de 14 de març de 2013. A més, l’executiu ha vist com el Parlament Europeu ha aprovat un informe que recomana a l’Estat espanyol que afavoreixi la dació en pagament en les execucions hipotecàries (informe de l’eurodiputada Karima Delli, de 30 d’abril de 2013). — Respecte de la declaració de nul·litat de les clàusules abusives i la impossibilitat de moderar o integrar el contracte per part del jutge (en contra del que diu l’art. 83 del Reial decret legislatiu 1/2007), cal considerar que l’article 1108 CC impedeix que es pugui considerar que el percentatge d’interès moratori abusiu establert per l’entitat bancària se situï a zero, com pot deduir-se de l’esperit de les sentències del TJUE, especialment la de 14 de juny de 2012 (cas Banesto). Potser hagués estat desitjable que el legislador, en la Llei 1/2013, hagués establert la no-aplicabilitat de l’article 1108 CC en matèria de clàusules abusives que afectin consumidors. — S’ha trobat a faltar en les reformes legislatives la imposició d’un arrendament forçós a les entitats bancàries respecte dels habitatges provinents d’execucions hipo114

03 Xavier_Ceechini_14.indd 114

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:42

LA PROBLEMÀTICA EXECUCIÓ DE FINQUES HIPOTECADES

tecàries i que estan buits, especialment a les entitats bancàries que han rebut ajuts públics derivats de la crisi financera. Aquest arrendament forçós hauria de poder-se negociar en favor del deutor respecte del seu mateix habitatge per tal d’evitar el llançament i l’atorgament posterior d’un habitatge diferent. L’incompliment de la concertació d’arrendaments a les famílies executades hauria de comportar com a sanció l’expropiació dels dits habitatges per una causa d’utilitat pública i l’establiment com a just preu de la deducció de la part del deute que té l’entitat vers l’erari públic per les ajudes obtingudes.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 115

03 Xavier_Ceechini_14.indd 115

14/05/14 10:42

03 Xavier_Ceechini_14.indd 116

14/05/14 10:42

JURISPRUDÈNCIA I RESOLUCIONS

04 JURISPRUDENCIA_14.indd 117

14/05/14 10:44

04 JURISPRUDENCIA_14.indd 118

14/05/14 10:44

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 14 (2014), p. 119-134 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP / DOI: 10.2436/20.3004.02.48

LA SENTÈNCIA DE LA SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE JUSTÍCIA DE LA UNIÓ EUROPEA DE 14 DE MARÇ DE 2013 (ASSUMPTE C-415-11, M. A. VERSUS CATALUNYACAIXA): LA SEVA ONA EXPANSIVA EN EL NOSTRE SISTEMA HIPOTECARI ACTUAL1 Ángel Serrano de Nicolás Notari

1. EL MARC NORMATIU EN EL QUAL HA DE DESPLEGAR ELS SEUS EFECTES LA SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTÍCIA DE LA UNIÓ EUROPEA DE 14 DE MARÇ DE 2013: EL QUE HI HAVIA I EL QUE S’HA EXIGIT MODIFICAR L’anàlisi de la Sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea (STJUE) de 14 de març de 2013 requereix que prèviament destaquem algunes qüestions bàsiques que passen desapercebudes, a recer del debat sobre l’extinció del deute, més mediàtic, tot i que finalment —i perquè estan desenfocades en el seu tractament, inclús legislatiu— són les que estan plantejant la molt problemàtica situació hipotecària actual. Igual que es va parlar de la mort del contracte —tot i que la seva subsistència és òbvia— es podria parlar de la mort de la hipoteca, almenys tal com era concebuda fins a aquesta STJUE de 14 de març de 2013, i la seva ona expansiva,2 que afectarà tant 1. Traducció a càrrec de Marina Castells i Marquès, doctoranda en dret civil a la Universitat Autònoma de Barcelona. 2. Efectes que podria solucionar, però no en el seu estat actual, la Proposta de directiva del Parlament Europeu i del Consell sobre els contractes de crèdit per a béns immobles d’ús residencial (Brussel·les, 31 de març de 2011, COM (2011), 142 final, p. 3), que diu expressament, en tractar de les disposicions vigents en l’àmbit de la proposta, en concret en referir-se a la Directiva 2006/114/CE, sobre publicitat enganyosa i publicitat comparativa, i a la Directiva 2005/29/CE, relativa a les pràctiques comercials deslleials, que «[s]in embargo, estas disposiciones no tienen en cuenta las particularidades del crédito hipotecario ni la necesidad de que los consumidores puedan comparar la publicidad». Publicitat que és element d’integració del contracte, segons l’art. 1258 del Codi civil (CC).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 119

04 JURISPRUDENCIA_14.indd 119

14/05/14 10:44

Ángel Serrano de Nicolás

el sistema hipotecari com el procedimental, i malgrat que, en el seu dia, va passar el crivell constitucional.3 Els efectes es produiran (pel control de les clàusules abusives, que s’obre abans que es pugui despatxar l’execució) tant per als deutors (singularment quan la garantia última no sigui la finca hipotecada, tal com exigeix l’article 8.1 in fine del Reial decret 716/2009, de 24 d’abril, pel qual es desenvolupen determinats aspectes de la Llei 2/1981, de 25 de març, de regulació del mercat hipotecari i altres normes del sistema hipotecari i financer [BOE, núm 107, 2/5/2009]),4 com per als creditors hipotecaris, en realitat, i gairebé en exclusiva, les entitats de crèdit, les úniques possibles finançadores (i refinançadores, a través de cèdules, bons i participacions hipotecàries), d’acord amb l’article 2 de la Llei 41/2007, de 7 de desembre, per la qual es modifica la Llei 2/1981, de 25 de març, de regulació del mercat hipotecari (BOE, núm. 294, 8/12/2007), en comprovar que la realització de valor no funciona eficientment, i a més fins i tot empitjora —una altra cosa és que ho exigeixi l’aplicació d’aquesta STJUE de 14 de març de 2013—, amb els recents i múltiples canvis legislatius. L’última reforma és l’efectuada per la Llei 8/2013, de 26 de juny, de rehabilitació, regeneració i renovació urbanes, que modifica tant el Reial decret llei 6/2012, de 9 de març, de mesures urgents de protecció de deutors sense recursos, com la Llei 1/2013, de 14 de maig, de mesures per a reforçar la protecció als deutors hipotecaris, reestructuració de deute i lloguer social.5 3. L’última, i recent, fou la Interlocutòria del Ple del Tribunal Constitucional de 19 de juliol de 2011 (núm. de registre: 7223/2010), que resolia la qüestió d’inconstitucionalitat plantejada pel Jutjat de Primera Instància Número 2 de Sabadell en la Interlocutòria de 30 de setembre de 2010, en què es plantejava la possible inconstitucionalitat dels art. 695, 698 i 579 LEC en relació amb el dret fonamental a la tutela judicial efectiva de l’executat hipotecari (art. 24 de la Constitució espanyola [CE]), el dret a l’habitatge digne i adequat (art. 47 CE) i el principi d’interdicció de l’arbitrarietat en l’actuació dels poders públics (art. 9.3 CE). El Tribunal Constitucional, recordant la seva doctrina respecte a aquesta qüestió, va rebutjar la possible inconstitucionalitat afirmant que «la extraordinaria fuerza ejecutiva del título y paralela disminución de las posibilidades de oponerse [limitadas a los cuatro supuestos contemplados, está justificada...] Precisamente, por esta posibilidad, es decir, porque queda abierta a todos los interesados la vía del juicio declarativo para la defensa de sus derechos […]». No ho va veure així, amb el seu vot concurrent i discrepant, el magistrat E. Gay Montalvo. 4. No es pot desconèixer que algunes clàusules poden ser abusives ja ab initio, però altres poden derivar de l’aplicació d’allò pactat per l’entitat de crèdit o creditora. En qualsevol cas, el debat pot propiciar que l’evolució interpretativa doni lloc a noves situacions que es considerin abusives, quan s’hipotequin dues finques en garantia d’un únic préstec hipotecari destinat a l’adquisició d’una de les finques, per la qual cosa l’amortització de la propietat significa l’aplicació de la Sentència del Tribunal Suprem (STS) de 4 de febrer de 2005 (ponent: C. Auger), que denega l’alliberament d’una de les finques quan l’import del qual respon no ha estat satisfet, sobre la base que no estem davant d’un crèdit dividit entre diverses finques, sinó davant d’un únic crèdit en garantia del qual s’hipotequen diverses finques i en el qual és necessari distribuir la responsabilitat hipotecària. 5. Cal destacar que l’intent en va del legislador d’acomodar a la legalitat procedimental, i a la vegada no infringir la reserva jurisdiccional considerada pels jutges en la Constitució espanyola de 1978, la mal denominada venda extrajudicial (en realitat, autèntica venda forçosa, i aquí l’adjectiu és el definidor), ha rebut una forta escomesa amb la Resolució de la Direcció General dels Registres i del Notariat (RDGRN)

120

04 JURISPRUDENCIA_14.indd 120

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:44

LA SENTÈNCIA DE LA SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE JUSTÍCIA DE LA UNIÓ EUROPEA

Així, el debat es produeix sense que sempre se separi clarament allò principal d’allò accessori en el préstec hipotecari, és a dir, el préstec —com a operació principal de l’actiu— enfront de la hipoteca que el garanteix (recalca el seu caràcter accessori la Sentència del Tribunal Suprem (STS) de 2 de desembre de 2009; Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, 1928/2005); allò merament conservatiu —o fase de seguretat— d’allò purament executiu o de realització de valor (en la hipoteca immobiliària);6 que es presti per al cas de manca de pagament tenir garantia quasiplena de poder cobrar, però, a la vegada, amb la confiança —per la part deutora— que l’hipotecat haurà de ser la garantia última. I, en efecte, tot i que amb diferent intensitat, en tots aquests àmbits desplega els seus efectes la STJUE de 14 de març de 2013. Així, el control d’allò que resulta abusiu (que incideix exclusivament en el préstec, tot i que per la seva accessorietat repercuteix en la hipoteca) ha de ser ex ante de la seva possible ulterior execució, però sense desconèixer que l’única clàusula que, en la pràctica i de forma exclusiva, dóna lloc al seu venciment anticipat —tot i que siguin alguna dotzena més les que es considerin amb tal propòsit— és la manca de pagament; igual que el que és determinant per a contractar o no és el tipus d’interès (amb la rellevància de la denominada clàusula sòl o interès mínim que cobrarà l’entitat de crèdit enfront de qualsevol evolució del tipus d’interès de referència) i, finalment, la possibilitat o no d’anar anticipant el capital pendent, sense comissió o penalització per anticipar-ho, per la qual cosa és just que en el nostre ordenament jurídic no regeixi el principi del favor debitoris en matèria de terminis (cfr. art. 1127 CC), sinó que el termini està posat en benefici d’ambdues parts, deutora i creditora. Això avantdit es tradueix en el fet que, quan es finança l’adquisició de l’habitatge habitual7 amb un préstec hipotecari o un crèdit hipotecari,8 estem davant d’un negoci alligat funcionalment (es finança per a adquirir i s’adquireix perquè s’obté el finançament), ja que no hi ha un acte d’adquisició (la compra de l’habitatge) i un altre d’aliede 9 de maig de 2013 (Boletín Oficial del Estado [6 juny 2013]), que conté una interpretació de com ha de ser la notificació al deutor (o a altres garants personals o reals) i deixa clar que una cosa és la funció jurisdiccional —exclusiva del jutge— i una altra la funció notarial, per la qual cosa, en la pràctica, l’«execució» via notarial gairebé queda en mans del deutor. 6. Vegeu, respecte a aquesta qüestió, E. Estrada Alonso i I. Fernández Chacón, «El futuro de la ejecución hipotecaria española tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 (Mohamed Aziz c. CatalunyaCaixa)», Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 737 (maig-juny 2013), p. 1432-1433. 7. Com que el dret a l’habitatge està protegit constitucionalment (art. 47 CE), no pot ser idèntic el règim jurídic aplicable segons quin sigui el destí de l’immoble hipotecari, igual que no es pot desconèixer el possible canvi de destí de l’immoble hipotecat durant els diversos decennis de vigència de la hipoteca. 8. Vegeu, per a l’equiparació entre préstec i crèdit hipotecari, ara que aquest ha desaparegut de la pràctica bancària, la Resolució del Tribunal Econòmic Administratiu Central de 16 de maig de 2013 i el comentari de J. Zejalbo Martín, «Equiparación fiscal de los créditos a los préstamos en AJD», a <http:// www.notariosyregistradores.com/ACTUALIDAD%20FISCAL/CASOS-CONCRETOS/2013-creditosequiparados-prestamos.htm> (última consulta: 30 juny 2013).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 121

04 JURISPRUDENCIA_14.indd 121

14/05/14 10:44

Ángel Serrano de Nicolás

nació (la hipoteca), sinó un que és l’adquisició finançada de l’habitatge.9 I, en el que és el finançament, es presenta el préstec com a contracte principal i la hipoteca immobiliària com a garantia real accessòria, tot i que sigui aquesta la que s’inscrigui i encara que sembli pretendre’s que allò accessori absorbeix allò principal —bàsicament per raó de la seva inscripció—, o que sigui un negoci unitari, sense diferenciar entre el préstec i la hipoteca, amb causa única, quan en veritat la tindrà el negoci principal i l’accessori tindrà la que és pròpia d’aquests com a tals.10 Aquesta doble cara de la hipoteca immobiliària es posa també en relleu en les possibles vies per a la seva execució o per a la reclamació del deute,11 ja que el que es reclama és el deute derivat del préstec, el qual, com que està garantit amb la hipoteca, li dóna un termini de prescripció propi, segons l’article 1964 CC.12 Distingit aquest doble aspecte de préstec i d’hipoteca (en el préstec o crèdit hipotecari), la STJUE de 14 de març de 2013 influeix en la seva funció conservativa13 i en la de realització de valor, i ho fa en resoldre sobre la necessitat del control d’ofici de les clàusules abusives. Concreta no tant quines són aquestes (en la qual cosa ja hi havia una certa conformitat,14 tot i que en poden anar apareixent altres de noves), sinó quan 9. Per això és natural que la reforma operada per la Llei 1/2013 en l’art. 579.2b LEC estableixi la participació del deutor hipotecari en el «producte» de la venda de la finca adjudicada a l’entitat creditora. 10. Vegeu, per tots, M. Amorós Guardiola, La causa del crédito hipotecario, Madrid, Centro de Estudios Registrales, 1990, p. 85-97, que parla no tant de la causa de la hipoteca, sinó de la causa del crèdit hipotecari. 11. La STS de 25 de gener de 2006 (Rec. 2221/1999) precisava que les opcions del creditor hipotecari eren: «El proceso declarativo ordinario […]; b) El juicio ejecutivo común u ordinario […]; c) El llamado procedimiento judicial sumario […]; y 4º) En un aspecto puramente teórico, el procedimiento ejecutivo extrajudicial regulado en el artículo 129, II, de la Ley Hipotecaria y en los artículos 234 a 236 del Reglamento, cuya inconstitucionalidad sobrevenida ha sido declarada por esta Sala desde su sentencia de 4 de mayo de 1998». Des d’aquesta Sentència s’han succeït diverses reformes; la més recent, que pretén ser la més radical, a més de salvar les imputacions que se li han fet d’inconstitucionalitat, és l’efectuada per la Llei 1/2013; no obstant això, el problema de la venda extrajudicial és que no es pot desconèixer que sigui extrajudicial (cosa que resulta òbvia perquè és notarial), sinó que és —encara que sembli que això passa desapercebut— forçosa, i aquest caràcter és el que desnaturalitza la venda com a via de realització de valor. A això ara s’uneix el fet que, com que el notari no té funcions jurisdiccionals, no pot sinó suspendre el procediment tan aviat com apreciï l’existència d’una clàusula abusiva, és a dir, no és en si, i de forma estricta, un autèntic procediment notarial (cfr., per a la suspensió, la Comunicació [del Consell General del Notariat] relativa a la STJUE de 14 de març de 2013, punt 4.2). 12. La STS de 10 de desembre de 2007 (Rec. 4145/2000) recorda que el termini de prescripció de l’acció hipotecària (ni real, ni personal, sinó hipotecària) és de vint anys. 13. Respecte a què pot inscriure’s i què no —ara transcriure’s—, hi ha l’art. 12 LH, reformat per la Llei 41/2007, que requereix una revisió imprescindible, en què seria procedent distingir entre el que és el préstec i el que és la hipoteca i, en qualsevol cas, superar la transcripció i la doctrina de la RDGRN de 20 de juliol de 2008, com la de l’ulterior RDGRN d’1 d’octubre de 2010, que li dóna una interpretació més ajustada al nostre sistema hipotecari. 14. Vegeu, respecte a aquesta qüestió, R. Calvo González-Vallinas, Las cláusulas de la hipoteca, Madrid, Cuadernos de Derecho Registral, 2006, p. 62-79, per a les clàusules abusives i usuràries, i María Goñi Rodríguez de Almeida, Las cláusulas no inscribibles en el contrato de préstamo hipotecario, Madrid, Cuadernos de Derecho Registral, 2006, p. 75-123, per a les clàusules de venciment anticipat.

122

04 JURISPRUDENCIA_14.indd 122

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:44

LA SENTÈNCIA DE LA SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE JUSTÍCIA DE LA UNIÓ EUROPEA

i qui les ha, o les pot, controlar, així com si s’han d’inscriure o no, cosa que té una rellevància manifesta segons com es configuri l’execució hipotecària. Finalment, constatar que certs aspectes només poden quedar controlats, en el seu possible caràcter abusiu, ex post, no ja perquè són aspectes propis de la funció jurisdiccional (de la qual manquen notaris i registradors de la propietat), sinó perquè ab initio serà difícil o impossible el seu control, com en les que deriven de la seva condició d’habitatge habitual, que pot anar canviant en el transcurs dels decennis que pot durar una hipoteca. Allò principal és, doncs, el préstec, singularment la seva fase d’informació precontractual;15 en aquesta fase preliminar és on s’ha de fer una incidència especial, ja que la resta, en essència —i tot i que ho sigui en molt diferent mesura—, no és sinó corregir disfuncions que ja s’han produït. La reflexió de futur és si el préstec hipotecari requereix una revisió a fons, cosa que sembla òbvia (ja que el reformat no sembla sinó una solució d’urgència)16 i, juntament amb això, en quins aspectes, ja que cada vegada sembla que es va allunyant més del que fou la seva pristina funció de mitjà de finançament i de dret de realització de valor.17

15. Ho destaca l’exposició de motius de la Proposta de directiva del Parlament Europeu i del Consell sobre els contractes de crèdit per a béns immobles d’ús residencial (Brussel·les, 31 de març de 2011, COM (2011) 142 final - 2011/0062 (COD) / C7-0085/11) quan indica que la Directiva 2006/114/CE, sobre publicitat enganyosa i publicitat comparativa, «afecta a las relaciones entre operadores», i la Directiva 2005/29/CE, «relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior […] no tienen en cuenta las particularidades del crédito hipotecario ni la necesidad de que los consumidores puedan comparar la publicidad». És, doncs, clar que és aquesta fase precontractual en la que es falla en essència. 16. Vegeu, respecte a aquesta qüestió, R. M. Anguita Ríos, «Y de nuevo la hipoteca. Reflexiones sobre la situación actual de la institución jurídica», a D. Jiménez Liébana (coord.), Estudios de derecho civil en homenaje al profesor José González García, Cizur Menor, Aranzadi i Universidad de Jaén, 2012, p. 883, que no pot deixar de preguntar-se «¿Qué está pasando con nuestro sistema hipotecario?» per a ressaltar que el que falta és transparència precontractual i que, sens dubte, la manca d’aquesta no se solucionarà llevat que canviï radicalment la Proposta de directiva europea sobre protecció dels deutors hipotecaris. 17. Ja advertia els problemes que podria tenir la hipoteca immobiliària el lletrat de la DGRN J. M. García Urbano, «Crisis estructural del derecho real de hipoteca», a J. L. Gimeno y Gómez-Lafuente (coord.), Homenaje a José María Chico y Ortiz, Madrid, CRPME i Marcial Pons, 1995, p. 787-802, esp. p. 799-802. Per a repassar algunes qüestions que ja aleshores exigien una reforma o una reconsideració, inclús ja parlava —i era bastant abans de la reforma operada per la Llei 41/2007— de la necessitat de «redoblar esfuerzos por efectuar una completa calificación de estas escrituras, huyendo del fácil camino de la transcripción (al modo del sistema francés) literal del clausulado escriturado». La solució ara sembla que haurà de ser —tot i que sens dubte l’agilitat i la seguretat del mercat hipotecari condicionaran qualsevol solució— inscriure només la hipoteca o respectar com s’havia fet la qualificació íntegra de l’escriptura del préstec hipotecari, encara que podria ser —per a uniformar qualificacions— un contracte tipus de préstec hipotecari (de la mateixa manera que ja hi ha uns estatuts tipus per a les societats).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 123

04 JURISPRUDENCIA_14.indd 123

14/05/14 10:44

Ángel Serrano de Nicolás

2. DE LA INTERLOCUTÒRIA 13/2011 D2 (JUDICI ORDINARI) DEL JUTJAT MERCANTIL NÚMERO 3 DE BARCELONA DE 19 DE JULIOL DE 2011, QUE PLANTEJA LA QÜESTIÓ DE PREJUDICIALITAT, A LA SENTÈNCIA DEL MATEIX JUTJAT DE 2 DE MAIG DE 2013 Per a anar des de la Interlocutòria que planteja la qüestió d’inconstitucionalitat fins a la resolució del plet per la Sentència del mateix Jutjat Mercantil Número 3 de Barcelona, abans s’han d’analitzar també les conclusions de l’advocada general, la senyora Juliane Kokott, presentades el 8 de novembre de 2012, i la ulterior Sentència de la Sala Primera del Tribunal de Justícia de 14 de març de 2013 (assumpte C-415/11). 2.1. Interlocutòria de 19 de juliol de 2011 (ponent: J. M. Fernández Seijo; assumpte 13/2011 D2; judici ordinari), per la qual es planteja una qüestió prejudicial enfront del Tribunal de Justícia de la Unió Europea De la Interlocutòria resulta que el préstec hipotecari que va concedir en el seu dia l’aleshores Caixa Tarragona (ulteriorment CatalunyaCaixa i en endavant CX) va donar lloc, per incompliment en el pagament i exercici de la clàusula de venciment anticipat, a una subhasta davant del Jutjat de Primera Instància Número 5 de Martorell, en la qual s’adjudicà la finca hipotecada —pel llavors vigent 50 %—18 la mateixa CX, com a entitat executant. Inclús estava ja assenyalada la data (el dia 20 de gener de 2011) per tal que la comissió judicial procedís a espanyar la porta, si fos necessari, per a atorgar la possessió de l’immoble. També convé precisar, per la situació legislativa actual, que el deutor hipotecari únicament va arribar a pagar deu mensualitats i que al cap de tres mesos de manca de pagament de les quotes el préstec es va donar per vençut i es va reclamar el deute, extrajudicialment —per mitjà d’un telegrama entregat a un familiar. No consta que el deutor hipotecari es personés en el procediment d’execució ni que hi hagués cap motiu d’oposició. El deutor hipotecari fou llançat del seu habitatge el gener del 2011. En el judici declaratiu ulterior, ja davant el Jutjat Mercantil Número 3 de Barcelona (del qual és la Interlocutòria de 19 de juliol de 2011,19 en endavant IJM3B, que planteja una qüestió prejudicial davant el TJUE), es va sol·licitar la declaració de nul·litat de la condició o 18. Per mitjà del Reial decret llei 8/2011, de mesures de suport als deutors hipotecaris, el per centatge va pujar, per a l’executant i quan fos l’habitatge habitual, fins al 60 %. Finalment, per mitjà de la Llei 1/2013 es va incrementar fins al 70 % en modificar-se de nou l’art. 671 LEC (és possible consultar els diferents texts que s’han succeït en el breu termini de quatre anys a <http://www.boe.es/buscar/act. php?id=BOE-A-2000-323>). 19. Es pot consultar a La Ley Juris 4641188/2011.

124

04 JURISPRUDENCIA_14.indd 124

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:44

LA SENTÈNCIA DE LA SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE JUSTÍCIA DE LA UNIÓ EUROPEA

clàusula quinzena de l’escriptura de préstec hipotecari.20 La IJM3B va considerar que la demanda s’havia d’integrar amb altres clàusules del préstec hipotecari (com ara la del venciment anticipat i la de la determinació de l’interès variable, i inclús les refe rides a les comissions i despeses que ha de suportar el prestamista) i, en conseqüència, que s’havia de declarar nul el procediment d’execució hipotecària. No es pot desconèixer que llavors, d’acord amb l’article 698 LEC, només eren possibles com a causes d’oposició, en el procediment d’execució hipotecària, les taxades en els articles 695-697 LEC.21 I, a la vegada, la IJM3B ressaltava que el TJUE, basant-se en la Directiva 93/13/CE, del Consell, de 5 d’abril de 1993, sobre clàusules abusives en contractes celebrats amb consumidors, des de la seva Sentència de 27 de juny de 2008 (cas Océano Grupo Editorial i Salvat Editores, assumpte C-240/1998 a C-244/1998) «ha ido consolidando una clara tendencia jurisprudencial que habilita al juez civil para tutelar incluso de oficio los intereses de los consumidores y dejar sin efecto determinadas cláusulas que siendo condiciones generales de la contratación han de catalogarse en todo caso como abusivas». En el seu fonament de dret vint-i-quatrè, la IJM3B es planteja «si el ordena miento jurídico español tanto en sus aspectos materiales como procesales, cumple con el marco jurídico de protección a los consumidores frente a cláusulas abusivas y cuál debe ser el grado de intervención del juez frente a dichas cláusulas».22 I, respecte a aquesta qüestió, destaca que en l’annex a la Directiva 93/13/UE, que recull detalladament les clàusules que poden ser abusives, en l’apartat q del punt primer es declara abusiva la clàusula per la qual se suprimeix o s’obstaculitza l’exercici d’accions judicials o de recursos per part del consumidor, i, en particular, la limitació indeguda dels mitjans de prova a la seva disposició o la imposició d’una càrrega de la prova que hauria de correspondre a l’altra part. I, a aquest efecte, el dret espanyol no permetia 20. Clàusula quinzena, gairebé idèntica a la de molts altres préstecs hipotecaris, que regula l’execució judicial i inclou la taxació de la finca, el domicili del deutor a l’efecte de les notificacions, la possi bilitat de reclamar el deute tant pel procediment declaratiu com pel d’execució ordinària o hipotecària, així com la determinació del deute exigible per l’entitat financera. Amb el pacte exprés que CX pot presentar com a liquidació la que es practiqui en la forma pactada en el títol —és a dir, en la pròpia escriptura de préstec hipotecari— mitjançant el certificat oportú que reculli el deute, la qual, a més, ja havia donat lloc, abans de presentar la demanda d’execució hipotecària, a l’acta notarial de certificat de saldo deutor exigible. En la clàusula sis bis del mateix préstec hipotecari es considera la possibilitat de venciment anticipat per incompliment del deutor. Està extret tot de la Sentència del Jutjat Mercantil Número 3 de Barcelona. 21. La regulació encara era més restrictiva en el procediment executiu extrajudicial conforme amb l’art. 236ñ RH, que és el desenvolupament de la denominada venda extrajudicial de l’art. 129 LH, article que s’ha substituït per un nou art. 129 LH després de la reforma efectuada per la Llei 1/2013. 22. Més recent i també sobre l’examen d’ofici pel jutge nacional del caràcter abusiu d’una clàusula contractual és la STJUE (Sala Primera) de 30 de maig de 2013 (assumpte C-397/11, E. Jórös v. Aegon), que conclou que sempre que el tribunal nacional constati «de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual debe aplicar en cuanto sea posible sus reglas procesales internas […] para cerciorarse de que el consumidor no queda vincula por ésta».

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 125

04 JURISPRUDENCIA_14.indd 125

14/05/14 10:44

Ángel Serrano de Nicolás

aleshores, conforme amb el text que regia de la Llei d’enjudiciament civil, al·legar el caràcter abusiu d’alguna clàusula, sinó que s’havia d’acudir a un procediment declaratiu ulterior que, per altra banda, no tenia efecte suspensiu i que, per tant, no podia impedir la pèrdua de l’immoble. La IJM3B acudeix també a la STJUE de 6 d’octubre de 2009 (assumpte C-40-08, Asturcom Telecomunicaciones, SL) i, basant-se en tot això, planteja, en resum, al TJUE, si un sistema com el d’execució hipotecària espanyol no és sinó una «limitación clara de la tutela del consumidor», que dóna contingut al concepte de desproporció de cara a la possibilitat de venciment anticipat en contractes de llarga duració per incompliment en un període molt limitat i concret; si la fixació dels interessos de demora amb idèntic tipus en el crèdit al consum es podria considerar abusiva; i, finalment, si s’ajusten a la legalitat els mecanismes de liquidació i fixació dels interessos variables —ordinaris o moratoris— realitzats unilateralment pel creditor. 2.2. Conclusions de l’advocada general, Juliane Kokott, presentades el 8 de novembre de 2011 (assumpte C-415/11) Cal destacar que l’objecte d’aquestes conclusions és la interpretació de la Directiva 93/13/CE, sobre clàusules abusives en els contractes celebrats amb consumidors. En el número 3 de la introducció ressalta el fet que esdevindrà transcendental per a la solució final del TJUE: que el consumidor i deutor hipotecari únicament pot al·legar el caràcter abusiu de les clàusules en un procediment declaratiu separat que no influeix, ni suspèn, l’execució. Això representa, segons l’article 3.3 de la Directiva 93/13/CE, imposar al consumidor «1. Cláusulas que tengan por objeto o por efecto: […] e) […] una indemnización desproporcionadamente alta […] q) suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor». Dedica, també, una especial consideració als llavors vigents articles 693 i 695-698 LEC,23 ja que poden implicar una limitació a la protecció dels consumidors i, per tant, una infracció de la Directiva 93/13/CE. Es refereix igualment a la STJUE de 14 de juny de 2012 (cas Banesto; assumpte C-618/10; Rec. P. I-0000, apartat 39),24 perquè en el procediment hipotecari, enfront del judici monitori, l’escriptura pública és el títol executiu,25 i conclou provisionalment que, en efecte, la solució de la LEC —en aquell 23. Modificats per la Llei 1/2013, la seva diferent redacció abans i després es pot consultar en el següent enllaç: <http://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2000-323>. 24. No es pot desconèixer tampoc la STJUE (Sala Primera) de 21 de febrer de 2013 (assumpte C-472/11) sobre clàusules abusives i la possibilitat que el jutge les apreciï d’ofici sense haver d’esperar que el consumidor sol·liciti la nul·litat de la clàusula, tot i que sí que està obligat, pel principi de contradicció, a oferir a les parts processals la possibilitat de debatre de forma contradictòria «según las formas previstas al respecto por las reglas procesales nacionales». 25. En realitat i des de la reforma operada en l’art. 130 LH per la Llei 41/2007, és ampli el sector que defensa que és un procediment eminentment registral i que, per tant, només s’hauria de poder executar

126

04 JURISPRUDENCIA_14.indd 126

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:44

LA SENTÈNCIA DE LA SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE JUSTÍCIA DE LA UNIÓ EUROPEA

moment vigent— és perjudicial per al consumidor perquè posteriorment és «de muy difícil o imposible reparación». La segona qüestió prejudicial que es planteja és sobre el concepte de desproporció, terme utilitzat en l’apartat 1e de l’annex a la Directiva 93/13/CE, tot i que la mateixa advocada general, Juliane Kokott, l’entén en el sentit més ampli, considerat en l’article 3.1 de la mateixa Directiva, de «desequilibri» entre els drets i les obligacions contractuals, que únicament en el cas concret de les indemnitzacions és substituït, en l’apartat 1e de l’annex a la Directiva, per «desproporció», i conclou, per a aquesta segona qüestió, que correspon a l’òrgan jurisdiccional nacional la seva apreciació, d’acord amb el dret aplicable al contracte. Els altres dos extrems que també es plantegen són els relatius a la clàusula de venciment anticipat i als interessos de demora. Respecte a aquesta qüestió, precisa que per al venciment anticipat s’ha de determinar si és una clàusula habitual en el tràfic jurídic —a la qual cosa es podria contestar que estava i segueix present, tot i que amb una nova redacció,26 en la totalitat dels préstecs hipotecaris i amb una redacció quasi idèntica—, si respon a una causa objectiva i si significa una alteració de l’equilibri contractual en favor de qui exerceix la clàusula, amb desprotecció per al consumidor. Atribueix a l’òrgan jurisdiccional nacional l’apreciació del possible caràcter abusiu. Respecte dels interessos de demora, es parteix del fet que el prestatari incorre en mora, sense necessitat d’intimació, i en el cas concret es passa d’un interès ordinari del 4,87 % a l’interès de demora del 18,75 % (en la pràctica creditícia hi ha diferents opcions, enfront de la unanimitat que es dóna en el venciment anticipat, ja que algunes vegades l’interès de demora és de sis o més punts que l’ordinari i altres vegades inclús hi ha tipus de demora del 29 %). Aquí es remet a la comparació amb l’interès legal dels diners27 que ha de realitzar l’òrgan jurisdiccional nacional i, a més, a si la «alteración resultante, atendidas las exigencias de la buena fe, causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato». Finalment, s’examina la clàusula de determinació unilateral de l’import del deute. És també el jutge nacional qui ha de determinar el possible caràcter abusiu del deute examinant totes les circumstàncies del cas, però prenent com a criteri la situació que es donaria «si el contrato no contuviera la cláusula controvertida» i «las conse cuencias de una cláusula de ese tipo en el derecho procesal nacional». conforme amb el que està inscrit. Amb els consegüents efectes, entre altres, pel que fa a la inexecutabilitat dels préstecs hipotecaris de les entitats de crèdit que s’han fusionat o han estat absorbides per altres quan el préstec hipotecari no consti inscrit a favor de la nova entitat de crèdit reclamant, sens perjudici que es pugui esmenar mitjançant la inscripció, això sí, amb els consegüents costos aranzelaris. 26. La nova redacció resulta de l’aplicació de l’art. 693.1 LEC, d’acord amb la nova redacció donada per la Llei 1/2013. 27. El seu tipus en els últims tres lustres es pot conèixer a través de l’enllaç del Banco de España: <http://www.bde.es/clientebanca/tipo/referencia/otros_legal.htm>. Per al 2013 és del 4 %.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 127

04 JURISPRUDENCIA_14.indd 127

14/05/14 10:44

Ángel Serrano de Nicolás

2.3. Sentència de la Sala Primera del Tribunal de Justícia de 14 de març de 2013 (assumpte C-415/11), que resol la qüestió prejudicial plantejada per la IJM3B28 Aquesta Sentència declara, recollint les conclusions de l’advocada general, Juliane Kokott, que s’oposa a la Directiva 93/13/CEE la normativa d’un estat membre (cas d’Espanya) que, a la vegada que no preveu, en el marc de l’execució hipotecària, «la posibilidad de formular motivos de oposición basados en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, no permite al juez que conozca del proceso declarativo […] [la adopción de] medidas cautelares […] [entre ellas] la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas sea necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final». En efecte, a Espanya, en el procediment d’execució hipotecària no es considerava tal possible oposició i, a més, contendre posteriorment en el corresponent judici declaratiu ordinari, després d’haver-se vist privat de l’habitatge o immoble hipotecat, podia ser ineficaç —pel que fa a la recuperació de l’habitatge—, atès que podia haver sorgit ja la figura del tercer hipotecari (cfr. article 34 LH). Però inclús sense això era carregar, al propietari de l’immoble executat, un nou procediment de dubtoses conseqüències pràctiques i, sens dubte, sense poder aconseguir ja la pretensió inicial, que era no veure’s privat de l’habitatge hipotecat. I, finalment, i cosa tan rellevant, precisa que per a determinar si hi ha desequilibri entre prestamista i consumidor ha de «comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual». En la pràctica es pot dir que és una clàusula que mai no es negocia, o si més no que mai no s’aconseguia modificar, ja que no es pot oblidar que els préstecs hipotecaris són contractes preredactats per l’entitat de crèdit, amb condicions generals i en què, llevat d’alguns elements essencials, com el termini de venciment, el tipus de referència, el diferencial i algunes comissions (pràcticament només la d’obertura i les d’amortització o desistiment anticipat, total o parcial),29 en tota la resta no hi ha sinó una mera adhesió, ja que els interessos de demora són sem28. Vegeu, des d’una òptica registral, C. Ballugera Gómez, «La sentencia del Tribunal de Luxemburgo reactiva la lucha contra las cláusulas abusivas (I)», Diario La Ley, núm. 8078 (8 maig 2013), p. 1-10, document en línia; i, des de l’òptica processal, M. J. Achón Bruñén, «Adecuación del procedimiento judicial hipotecario a la normativa europea: sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013», Diario La Ley, núm. 8065 (18 abril 2013), p. 1-8. 29. Això sempre que no es tractés, inclús així s’anunciava, del que es denominava un «paquete cerrado», en què, justificats els ingressos, domiciliades les nòmines i contractats alguns altres productes, s’oferia el préstec hipotecari en unes condicions econòmiques més avantatjoses que les ordinàries (o susceptibles de negociació individualitzada), a canvi de limitar-se a la mera adhesió d’allò ofertat. Tampoc no es pot negar que molt possiblement al consumidor, comparada aquesta oferta amb una altra en què sí que fos possible certa negociació individualitzada, li interessava més l’ofertada com a «paquete cerrado» de mera adhesió. Però aquí ja es tractaria de delimitar entre l’adequada informació precontractual que li permetés confrontar les ofertes i el que és la negociació individualitzada de cada clàusula o, si més no, de les essencials.

128

04 JURISPRUDENCIA_14.indd 128

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:44

LA SENTÈNCIA DE LA SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE JUSTÍCIA DE LA UNIÓ EUROPEA

pre els mateixos i per a qualsevol deutor, sigui quina sigui la seva solvència o l’import o la duració del préstec hipotecari. La STJUE de 14 de març de 2013 conclou que l’article 3.3 de la Directiva 93/13/ CEE, en la seva remissió a l’annex, «sólo contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas».30 30. Així, cal al·ludir a les sobregaranties (singularment quan s’hipoteca més d’una finca, havent-se ja taxat l’habitatge l’adquisició del qual es finança en més del 80 %, o la fiança que dura tota la vigència del préstec hipotecari quan la finca ja garanteix amb escreix el deute, etc.). Respecte a aquesta qüestió, vegeu el text del magistrat de la Sala Primera del Tribunal Suprem Francisco Marín Castán a Jornada sobre las repercusiones de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en materia de cláusulas abusivas en los procedimientos de ejecución hipotecaria con especial referencia al régimen transitorio, Madrid, 8 de maig de 2013, p. 15, quan es planteja el «posible carácter abusivo de los préstamos hipotecarios con sobregarantías (artículo 82.4 del Real Decreto legislativo 1/2007 sobre consumidores) sobre todo en los casos en que el valor de tasación del bien hipotecado ya cubría el importe del préstamo»; i, si se’m permet, Á. Serrano de Nicolás, «Causas del sobreendeudamiento de la persona física y posibles soluciones», El Notario del Siglo XXI, núm. 44 (juliol-agost 2012), p. 32-35. I, també, vegeu la qüestió de la sobregarantia en les denominades clàusules sòl, que la STS (Sala Primera) de 9 de maig de 2013 (Rec. 485/2012) no ha resolt defini tivament com a conseqüència de negar efectes retroactius, retroactivitat que sí que apliquen múltiples jutjats de primera instància en plena coherència amb els que són i han estat efectes típics, i indiscutibles, de la nul·litat, i amb el fet que la clàusula sòl en si mateixa és contrària a l’ordre públic econòmic i a l’art. 1255 CC (al marge de les discussions doctrinals sobre fins a quin punt pot ser abusiva i, en concret en el dret intern espanyol, pot afectar un element essencial). Ho és perquè impedeix que les mesures de política econòmica dirigides a rebaixar els interessos remuneratoris es puguin traslladar al consumidor, cosa que sí s’aconseguiria —i garantiria la rendibilitat a les entitats de crèdit— amb un diferencial que en lloc de ser d’un quart de punt fos de quatre punts o dels que escaiguessin, inclús amb bonificacions; per tant, en si mateixa la clàusula sòl és abusiva perquè grava desproporcionalment el consumidor, atès que l’efecte pretès pel creditor es pot aconseguir amb una altra modulació del diferencial. És especialment interessant el comentari de S. Cámara Lapuente, «No puede calificarse como cláusula abusiva la que define el objeto principal del contrato (precio incluido), salvo por falta de transparencia. De la STJUE de 3 junio 2010 (Caja Madrid) a la STS 9 mayo 2013 sobre cláusulas suelo», <www.uclm.es/centro/cesco>, p. 1-16. I, finalment, vegeu la STJUE (Sala Quarta) de 30 de maig de 2013 (assumpte C-604/11), ja que no és infreqüent —sobretot en alguns promotors immobiliaris mitjans o petits— que juntament amb el préstec hipotecari es contracti també un swap (o contracte de permuta financera destinat a protegir les variacions dels tipus d’interès corresponents als productes financers), que resol que, d’acord amb l’art. 19.9 de la Directiva 2004/39/CE del Parlament Europeu i del Consell, de 21 de juliol de 2004, relativa als mercats d’instruments financers, és imprescindible que, per tal que no siguin aplicables les seves obligacions, s’ha de considerar que «un servicio de inversión sólo se ofrece como parte de un producto financiero cuando forma parte intrínseca de éste en el momento en que dicho producto financiero se ofrece al cliente» (cosa que difícilment sembla que es doni en un préstec hipotecari per a finançar la construcció). Tot el que s’acaba de dir, unit al fet que la informació ha de permetre una valoració del risc per al client, i, a més, d’acord amb l’art. 4.1.4 de la Directiva 2004/39/CE, s’ha d’entendre com un servei d’assessorament financer en matèria d’inversió, mentre que a la pràctica el que hi havia era una operació vinculada a la concessió del préstec hipotecari, sense que es proposés fer cap inversió, sinó només obtenir el préstec hipotecari en les millors condicions. En qualsevol cas, és l’ordenament jurídic de cada estat membre el que ha de regular les conseqüències contractuals, i aquí crec que tenen una gran rellevància la causa i la «recognoscibilitat» de l’error (singularment quan és un client habitual de qui es coneixen els hàbits i les preferències, motiu pel qual el canvi hauria de ser especialment justificat), error que es pot dissipar mitjançant el consentiment informat.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 129

04 JURISPRUDENCIA_14.indd 129

14/05/14 10:44

Ángel Serrano de Nicolás

2.4. Sentència del Jutjat Mercantil Número 3 de Barcelona de 2 de maig de 2013 (assumpte 13/2011 D2; judici ordinari) Després de resoldre la qüestió prejudicial, la Sentència declara nul·les per abu sives les clàusules relatives a la fixació dels interessos moratoris, la del venciment anticipat per un sol incompliment31 i, per acabar, la de liquiditat que permetia la determinació unilateral per part del prestamista de la quantitat exigible. 2.5. Les sentències de Primera Instància després de la STJUE de 14 de març de 2013 fins a la reforma operada per la Llei 1/201332 Tot i que es va admetre el caràcter vinculant de la TSJUE de 14 de març de 2013, no quedava clar com s’havien d’aplicar les tres qüestions presents:33 a) La clàusula sobre el venciment anticipat, singularment quan, inclús en l’hipotètic cas que s’hagués començat amb una sola quota, ja fossin més de tres les vençudes, per la qual cosa sembla que s’hauria de prosseguir el procés d’execució. b) La fixació dels interessos de demora. Diversos van ser els remeis utilitzats amb aquesta finalitat abans de la STJUE, i en part s’hauran de seguir utilitzant. Així, es va arribar inclús a acudir a la Llei de crèdit al consum,34 malgrat que excloïa els préstecs hipotecaris, però el problema era, i continua sent,35 si escau aplicar l’arti31. Cal recordar que va admetre aquest venciment anticipat, amb la manca de pagament d’una sola quota, la STS de 19 de desembre de 2009. 32. Foren resolucions judicials pioneres perquè van suspendre la tramitació del procés d’execució hipotecària, la Providència del Jutjat de Primera Instància Número 6 de Palma de Mallorca de 15 de març de 2013, la Interlocutòria del Jutjat de Primera Instància Número 13 de Madrid de 15 de març de 2013, la Interlocutòria del Jutjat de Primera Instància Número 3 d’Arrecife de 21 de març de 2013 i la Interlocutòria del Jutjat de Primera Instància Número 4 d’Arrecife de 8 d’abril de 2013. 33. La Interlocutòria del Jutjat de Primera Instància Número 50 de Barcelona de 5 de juny de 2013, després de parlar de «giro copernicano absoluto e insólito en la historia española» i passar a examinar la nova realitat resultant de la STJUE de 14 de març de 2013, en la seva part dispositiva declara la «nulidad sobrevenida de dicho proceso de ejecución hipotecaria, y, en consecuencia, ordeno el archivo inmediato […] e invito a las partes a debatir de manera contradictoria en el juicio declarativo ordinario el carácter abusivo de las cláusulas de intereses de demora, vencimiento anticipado o cualquier otra que consideren abusiva». 34. Una mostra d’això que s’ha manifestat pot trobar-se en la Interlocutòria núm. 4/2011, de 21 de gener de 2011, de la Secció Segona de l’Audiència Provincial de Girona. La regulació actual es troba en l’art. 20.4 de la Llei de contractes de crèdit al consum, on es fixa el límit en el 2,5 %. Per als préstecs i crèdits hipotecaris, el nou tercer paràgraf de l’art. 114 LH, introduït per la Llei 1/2013, el fixa en tres vegades l’interès legal del diner. 35. En gran manera queda resolt pel nou art. 114 LH, després de la reforma operada per la Llei 1/2013, però no està totalment solucionat, atès que pot començar sent hipotecat l’habitatge no habitual i acabar-ho sent l’habitatge habitual.

130

04 JURISPRUDENCIA_14.indd 130

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:44

LA SENTÈNCIA DE LA SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE JUSTÍCIA DE LA UNIÓ EUROPEA

cle 1108 CC, si es declara el seu caràcter abusiu. En tot cas, el que sembla incongruent, doncs, no es dóna en el supòsit de fet, perquè sí que es van convenir interessos; una altra cosa és que s’hagin declarat abusius: si es meriten interessos de demora, sí que són abusius. I una qüestió diferent és que, si es declaren nuls —i no es pot suplir la seva meritació acudint a altres mecanismes—, el que sí serà lògic dins dels efectes de la nul· litat és que se segueixi retribuint el capital que segueix, com que no ha estat retornat, encara prestat, és a dir, escauran les conseqüències habituals de la declaració de nul·litat i la necessitat de reintegrament de les prestacions,36 que, en la mesura que el capital segueix prestat, haurà de ser amb l’interès remuneratori que s’hagi pactat.37 c) La liquidació unilateral del prestador sobre l’import del deute impagat: pot plantejar problemes des de l’òptica que es concedeix una situació especial —es podria pensar que inclús privilegiada— a certs prestadors, en concret a les entitats de crèdit. No es pot desconèixer que l’acta notarial de certificació del saldo deutor es limita a constatar la conformitat d’allò liquidat amb allò pactat, però, en tot cas, l’acta notarial no certifica la regularitat o veracitat que els apunts comptables són correctes, atès que aquests són facilitats per la mateixa entitat creditora. Finalment i com a pressupòsit de fet, cal dir que tot això parteix del fet que l’hipotecant ha de ser «consumidor», i cal tenir present que no només ho són les persones físiques.38 3. REFLEXIONS DE FUTUR: EL CONTROL EX ANTE DE LES POSSIBLES CLÀUSULES ABUSIVES I LA IMPRESCINDIBLE RECONFIGURACIÓ DE LA FASE DE REALITZACIÓ DE VALOR Davant la situació en què ha quedat el procediment hipotecari (i, amb aquest, la hipoteca immobiliària) després de la STJUE de 13 de març de 2013,39 la reflexió de futur que escau és com es pot aconseguir que la hipoteca com a dret de realització 36. En el text ja ressenyat Jornada sobre las repercusiones de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en materia de cláusulas abusivas, p. 20, es diu que el «juez no puede integrar o moderar dichas cláusulas, que deben ser tenidas por no puestas». 37. A Jornada sobre las repercusiones de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en materia de cláusulas abusivas, p. 21, es considera que els interessos remuneratoris formen part del preu, «de forma que las cláusulas no pueden declararse abusivas, debiendo limitarse el examen judicial al control de transparencia», cosa que ja fa la citada STS de 9 de maig de 2013, sobre les clàusules sòl. 38. Vegeu, respecte a aquesta qüestió, S. Cámara Lapuente, «El concepto legal de ‘consumidor’ en el derecho privado europeo y en el derecho español: aspectos controvertidos o no resueltos», Cuadernos de Derecho Transnacional, vol. 3, núm. 1 (març 2011), p. 84-117 (accessible a: <http://www.uc3m.es/cdt>). 39. Com ha dit E. Cordero, «Y ahora viene lo difícil: ¿cómo controlar en el ejecutivo hipotecario el carácter abusivo de una cláusula?», <blog.uclm.es/cesco/notas-jurisprudenciales>, «Notas jurisprudenciales», p. 1-9. Inclús es podria afegir: i com es fa en el moment inicial de constitució de la hipoteca en una escriptura pública?

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 131

04 JURISPRUDENCIA_14.indd 131

14/05/14 10:44

Ángel Serrano de Nicolás

de valor sigui una garantia eficient, i és discutible que en qualsevol procediment o procés de reclamació de deute hipotecari s’hauran de controlar les clàusules abusives o inclús s’hauran de declarar d’ofici. A aquest efecte, la primera mesura ha de ser aconseguir que la possibilitat d’al· legar o de trobar d’ofici una clàusula abusiva sigui un supòsit autènticament excepcio nal (al marge que es pugui invocar amb l’ànim de dilatar el procés d’execució), per això és necessària una adequada informació precontractual (que només poden facilitar l’entitat de crèdit i el notari, ja que és davant d’ell que es dóna el consentiment i ja queda perfeccionat el contracte)40 i un adequat control ex ante, és a dir, en el moment de la constitució de la hipoteca en una escriptura pública.41 No obstant això, no es poden oblidar, respecte de l’actuació notarial i inclús de la dels registradors de la propietat,42 les resolucions de la Direcció General dels Registres i del Notariat de 19 40. No és la millor direcció en aquest sentit la Sentència de l’Audiència Nacional (Sala Contenciosa Administrativa, Secció Tercera, Rec. 651/2011) de 5 de març de 2013, sobre el control de la legalitat pels notaris conforme amb l’Ordre EHA/2899/2011, de 28 d’octubre, la qual declara la nul·litat de part del primer paràgraf de l’apartat 3 de l’art. 30 d’aquesta Ordre, que deia: «derivado de su deber genérico de control de la legalidad de los actos y negocios que autorizan, los notarios denegarán la autorización del préstamo cuando el mismo no cumpla lo previsto en esta orden y la legalidad vigente». La veritat és que la funció notarial va continuar sent exactament la mateixa abans i després d’aquesta Sentència, atès que no depenia d’aquesta Ordre, ni pot ser el control de la legalitat notarial una altra cosa diferent de la que és avui. Els millors arguments es troben a R. Verdera Server, La responsabilidad civil del notario, Cizur Menor, Thomson-Civitas, 2008, esp. p. 209-233, ja que el notari no és que pugui, sinó que ha de, perquè és inherent al mateix concepte de notari, controlar la legalitat. És per això que es requereix la seva actuació. Cosa que, per altra banda, no impedeix que altres funcionaris, inspectors d’hisenda (en liquidar els impostos), registradors de la propietat (en inscriure la hipoteca) o jutges (en impugnar-se la hipoteca) quedin privats de complir la seva funció, que és de naturalesa diferent i no concurrent. Així és inclús segons la dicció de l’actual art. 130 LH (modificat per la Llei 41/2007). No es pot desconèixer, encara que sembli una obvietat, que s’ha de constituir la hipoteca en una escriptura pública i s’ha d’inscriure en el Registre de la Propietat. Sense aquesta inscripció —ja ho deia l’art. 1875 CC— no gaudeix de la totalitat dels seus efectes (o, el que és el mateix, no queda «vàlidament constituïda»), però això no vol dir que tal hipoteca no existeixi: existeix amb uns efectes molts més limitats, però no sense cap i, sens dubte, com a hipoteca, tal com proclamen les sentències del Tribunal Suprem de 13 de juliol de 1984 (escriptura de la hipoteca anterior a la data de retroacció de la fallida, tot i que inscrita posteriorment) i 18 d’octubre de 2007 (Rec. 4494/2000), en què es constata que la hipoteca no inscrita no és oposable enfront de tercers, però no exclou que sigui oposable en la mesura que és una escriptura pública. Més rellevant en el reconeixement de la funció notarial és la Sentència del Tribunal Constitucional Federal d’Alemanya (Sala Primera, 1 BvR 3017/09) de 19 de juny de 2012 (vegeu-la a <http://www.bverfg.de/entscheidungen/rs20120619_1bvr301709.html>; última consulta: 30 juny 2013). 41. Respecte a aquesta qüestió, vegueu J. Gómez Gálligo, «Control notarial y registral de condiciones generales nulas por abusivas», El Notario del Siglo XXI (novembre-desembre 2011), p. 74-80, esp. p. 77-79, per la referència a la situació jurídica en aquest moment. 42. Per a la seva funció de control cal acudir a E. Vázquez de Castro, «La función preventiva de los registradores contra las cláusulas abusivas», accessible a través de la pàgina d’Internet <http://www. notariosyregistradores.com/doctrina/ARTICULOS/2013-causulas-abusivas-registradores.htm> (última consulta: 30 juny 2013).

132

04 JURISPRUDENCIA_14.indd 132

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:44

LA SENTÈNCIA DE LA SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE JUSTÍCIA DE LA UNIÓ EUROPEA

d’abril de 2006 i 24 de juliol de 2008,43 que limitaven, per a no dir que excloïen, el control de les clàusules abusives, llevat que fos evident la seva contradicció amb una norma imperativa o prohibitiva. Inclús es va arribar a legislar —com ja s’ha dit— imposant a través de l’article 12 LH (amb l’argument d’uniformar les qualificacions registrals, segons la redacció donada per la Llei 41/2007) la «transcripció» de les clàusules de venciment anticipat.44 Però la veritat, cal reiterar-ho, és que l’única causa de venciment anticipat, en la pràctica, és la manca de pagament. El que s’oculta en aquest marc registral i inclús legislatiu, i que no es pot obviar, és que quan es concedeix un préstec hipotecari no es pot actuar de la mateixa forma en el moment d’instrumentar-lo notarialment que en el moment d’inscriure’l o de jutjar-lo, encara que només sigui per la previsibilitat que requereix l’agilitat del tràfic mercantil. I, sens dubte, no es poden admetre les clàusules declarades judicialment abusives (però seria necessari que constituïssin doctrina jurisprudencial), ni es poden admetre les que evidentment contradiguin una norma prohibitiva o imperativa, però el problema persistirà quan no s’estigui davant de situacions tan evidents. La tasca notarial ha d’estar presidida per la prudència, no tant per la imposició dels propis criteris, i a més s’ha d’ajustar a les resolucions del Tribunal Suprem i a les de la mateixa Direcció General dels Registres i del Notariat, sens perjudici que fonamentadament es pugui apreciar alguna nova situació jurídica i de clàusula abusiva.45 43. Citades per J. Gómez Gálligo, Control notarial, p. 78, i també per E. Estrada Alonso i I. Fernández Chacón, El futuro de la ejecución hipotecaria, p. 1467. En les ja més recents resolucions d’1 d’octubre i 4 de novembre de 2010, com en la d’11 de gener de 2011, referides a la hipoteca inversa, es ressalta, no obstant la vigència de l’art. 12 LH, la funció qualificadora del registrador en relació directa amb el procediment d’execució hipotecària, però el cert és que aquesta STJUE de 14 de març de 2013 deixa patent que això no és suficient, perquè no es pot desconèixer que ni notaris ni registradors tenen funció jurisdiccional, i tot i que la clàusula abusiva determina la nul·litat del pacte, encara que sigui parcialment, la seva declaració ferma només pot ser judicial, i per això el mercat hipotecari es ressentiria greument si es concedís el préstec hipotecari (que en la pràctica actua com a contracte tipus, preredactat i de gairebé mera adhesió) en el moment de la firma. És estrany que el consumidor utilitzi la possible prèvia informació precontractual quan el que necessita és el préstec hipotecari per al pagament de l’import pendent de l’adquisició que es va iniciar amb la paga i senyal per a adquirir l’habitatge i, per tant, el no-pagament pot ocasionar la pèrdua. La solució ve donada, doncs, per una delimitació legal clara del que no és admissible. Reitero que els préstecs hipotecaris, al marge de la multiplicitat d’entitats de crèdit, funcionen com un autèntic contracte tipus. Per la seva part, C. Ballugera Gómez, «La sentencia del Tribunal de Luxemburgo reactiva la lucha contra las cláusulas abusivas (II)», Diario La Ley, núm. 8081 (13 maig 2013), p. 15-17, document en línia, crida a l’autocrítica i a la necessitat que l’LH faci una declaració expressa que s’ha de denegar «la inscripción de aquellas cláusulas nulas por abusivas de conformidad con lo dispuesto por el art. 82 TRLGDCU y ello sin necesidad de una previa declaración judicial de nulidad». 44. Per a l’àmbit del control de la legalitat pels notaris i registradors cal acudir a J. M. Miquel González, «Sub art. 84 - Autorización e inscripción de cláusulas declaradas abusivas», a S. Cámara La puente (dir.), Comentarios a las normas de protección de los consumidores: Texto refundido (RDL 1/2007) y otras leyes y reglamentos vigentes en España y en la Unión Europea, Madrid, Colex, 2011, p. 774-781. 45. Han estat rellevants la STS de 29 de desembre de 2010 (Rec. 1074/2007), sobre el caràcter abusiu de l’arrodoniment a l’alça, i la Sentència inscrita —després de molt de temps des que es va dictar— en el

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 133

04 JURISPRUDENCIA_14.indd 133

14/05/14 10:44

Ángel Serrano de Nicolás

El nou procediment configurat per la Llei 1/2013 soluciona el mínim imprescindible, pel que fa a la tutela del consumidor: per exemple, el percentatge mínim de deute que s’ha d’extingir si l’adjudicatària és l’entitat creditora; la possibilitat que l’hipotecant recuperi part de l’import si posteriorment es revèn la finca que fou hipotecada; en els supòsits en què es tracti de l’habitatge habitual, ja la mateixa Llei 1/2013 fixa els límits de l’interès de demora, inclús el mínim de quotes impagades per a poder-lo donar per vençut. Però això no és suficient: l’entitat de crèdit, el prestamista, sense disminuir les garanties del consumidor també requereix certesa i agilitat en la recuperació del seu deute, i aquesta crisi pot significar per a la hipoteca el que s’ha dit abans i el reconeixement de la «voluntat rebel» com a conseqüència necessària de la tutela judicial efectiva, quan les adquisicions de l’habitatge habitual es finançaven mitjançant lletres de canvi amb condició resolutòria. Segurament caldran noves solucions:46 el dret francès, que encara exclou el pacte comissori just per a l’habitatge habitual, ja l’ha considerat en la seva modalitat de pacte marcià; aquí la hipoteca ha quedat encara més en dubte en la seva fase de realització de valor, i juntament amb solucions extintives del deute que impliquen la privació de l’habitatge, també sembla possible i necessari trobar vies de novació que permetin continuar gaudint de l’habitatge, encara que hagi de ser per mitjà d’altres títols diferents del de propietari, com ara el d’arrendament amb opció de compra, l’usdefruit amb facultat de disposició, la copropietat, etcètera, però l’execució hipotecària com a tal no ofereix ja cap garantia sòlida ni per al creditor ni per al deutor, el qual, junt amb la certesa d’obtenir un valor molt per sota del de mercat —cosa que deixa subsistent part del deute, i la dació en pagament no pot ser la solució—, també veu com es queda sense habitatge.

Reglament de condicions generals de la contractació de 16 de desembre de 2009 (Rec. 2114/2005), de la qual resulta clar que tan sols correspon a jutges i tribunals el control de la validesa de les clàusules generals. 46. Vegeu, respecte a aquesta qüestió, F. J. Sospedra Navas, «Las perspectivas de reforma del proceso especial de ejecución hipotecaria», Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 853 (2012) (comentari), p. 1-2.

134

04 JURISPRUDENCIA_14.indd 134

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:44

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 14 (2014), p. 135-147 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP / DOI: 10.2436/20.3004.02.49

BREU COMENTARI DE LA SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL SUPREM DE 9 DE MAIG DE 2013, RELATIVA A LA NUL·LITAT DE DETERMINADES CLÀUSULES SÒL HIPOTECÀRIES Iván Mateo Borge Professor associat Universitat Autònoma de Barcelona Màster en dret per la Universitat de Tübingen (Alemanya) Iván Mateo Borge i Ramon M. Romeu Cònsul Advocat

1. PLANTEJAMENT DE LA QÜESTIÓ Amb la mort de la gallina dels ous d’or del mercat immobiliari a casa nostra, indubtablement agreujada per la situació de crisi econòmica que estem patint, s’ha dut a la palestra en diverses —i mediàtiques— ocasions el sistema hipotecari espanyol, i és precisament en aquests temps més durs quan s’han posat de manifest les seves mancances, així com la seva cara més fosca i, fins i tot, tràgica. En el cas que ens ocupa, l’Associació d’Usuaris dels Serveis Bancaris (en endavant AUSBANC) presentà als jutjats mercantils de Sevilla una acció col·lectiva de cessació de les condicions generals de la contractació (art. 12.2 i 16.3 de la Llei 7/1998, de 13 d’abril, sobre condicions generals de la contractació [LCGC]) contra el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA, Cajamar Caja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito (avui, Cajas Rurales Unidas, SCC) i Caja de Ahorros de Galicia, Vigo, Orense y Pontevedra (avui, NCG Banco, SAU), en la qual sol·licitava que: a) es declarés la nul·litat, pel seu caràcter abusiu, de les clàusules sòl que aquestes entitats tenien establertes en una pluralitat de préstecs hipotecaris subscrits amb consumidors; b) condemnés aquestes entitats a eliminar les clàusules esmentades dels seus contractes i a abstenir-se d’utilitzar-les en el futur; c) condemnés aquestes entitats a publicar la Sentència de 9 de maig de 2013 al Boletín Oficial del Registro Mercantil i en un diari dels de major difusió de la província; i, finalment, d) acordés la inscripció de la Sentència en el Registre de Condicions Generals de la Contractació que resultés competent. Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 135

05 BREU COMENTARI_14.indd 135

14/05/14 10:45

Iván Mateo Borge i Ramon M. Romeu Cònsul

En primera instància, el Jutjat Mercantil Número 2 de Sevilla1 accedí íntegrament a les peticions d’AUSBANC i entengué, en síntesi, que les clàusules sòl s’havien de considerar nul·les perquè es tractava de condicions generals de la contractació que actuaven com a mecanisme de garantia enfront d’una eventual volatilització dels tipus d’interès, s’havien establert únicament en interès de l’entitat financera i havien de ser contraposades a les clàusules sostre (la manca d’aquestes últimes convertia les clàusules sòl en nul·les per manca de reciprocitat). El Jutjat aprecià un sensible desfasament i una desproporció entre les condicions d’aplicació de les clàusules sòl i les de les clàusules sostre, en perjudici dels consumidors. L’Audiència Provincial de Sevilla,2 en canvi, va entendre que no es podia parlar de clàusules imposades o no negociades (condicions generals), atès que conformaven l’objecte essencial del contracte de préstec, és a dir, el preu o interès mínim que el consumidor havia de pagar pel producte contractat. A més, tampoc no les considerà contràries a la bona fe contractual, atès que l’Ordre ministerial de 5 de juny de 1994 establia un minuciós procés d’inclusió d’aquestes clàusules que garantia la seva coneixença per part del consumidor. Finalment, tampoc no va acceptar l’existència de des equilibri de prestacions perquè va entendre que en el contracte de préstec és només el prestatari qui assumeix obligacions enfront del prestamista i que la clàusula de limitació de la variabilitat dels interessos a la baixa en cap cas atorga un dret al consumidor que se n’estableixi una a l’alça. Per tant, desestimà íntegrament les peticions d’AUSBANC i deixà incòlumes les clàusules sòl debatudes. En aquest escenari, el Tribunal Suprem analitza, en una sentència realment extensa —algunes vegades en excés— i a més d’interessants qüestions d’índole processal que superen l’abast d’aquest breu comentari, la validesa de les clàusules emprades per les tres entitats financeres, així com els efectes que ha de tenir la pròpia sentència, i conclou que les clàusules analitzades han de ser declarades nul·les i, per tant, han d’ésser eliminades dels contractes en els quals les entitats financeres demandades les tenen incloses, però no amb caràcter retroactiu. Aquesta Sentència desenvolupa un plantejament de l’Alt Tribunal que ja va germinar en la seva Sentència de 18 de juny de 2012,3 que seguidament analitzarem, pel que fa al doble filtre de transparència que han de passar les condicions generals de la contractació que conformen l’objecte principal del contracte, amb relació al vet de l’article 4.2 de la Directiva 13/93. Aquest plantejament, s’ha de reconèixer, marcarà una fita clara en la contractació amb consumidors en general i en la hipotecària en 1. Vegeu el fonament de dret tercer de la Sentència del Jutjat Mercantil de Sevilla 246/2010, de 30 de setembre de 2010 (judici verbal 348/2010, Negociat: 5). 2. Vegeu la Sentència de la Secció Cinquena de l’Audiència Provincial de Sevilla de 7 d’octubre de 2011, dictada en el rotlle d’apel·lació núm. 1604/2011. 3. Vegeu la Sentència del Tribunal Suprem 406/2012, de 18 de juny de 2012, dictada en el procediment del recurs de cassació núm. 46/2010.

136

05 BREU COMENTARI_14.indd 136

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:45

BREU COMENTARI DE LA SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL SUPREM DE 9 DE MAIG DE 2013

particular, ja que estableix un marc de transparència molt ampli que, en definitiva, obre la porta que es pugui controlar judicialment de facto l’equilibri de contraprestacions en la contractació amb consumidors. No podem deixar de fer, finalment, un incís pel que fa a les crítiques de la doctrina a la Sentència, que comprenen no només l’excessiva extensió —a vegades innecessària— de la resolució, sinó també el fet d’incórrer en alguns errors d’argumentació i d’adequació de la solució adoptada en la norma4 i, sobretot, el posicionament del Tribunal Suprem respecte de la retroactivitat de la Sentència o, més ben dit, la manca d’aquesta, tant des d’un punt de vista material com des d’un punt de vista processal. 2. NATURALESA JURÍDICA DE LES CLÀUSULES SÒL La primera qüestió que aborda el Tribunal Suprem és aclarir la naturalesa jurídica de les clàusules sòl i, particularment, determinar si es tracta de condicions generals de la contractació i si han estat imposades als consumidors, ja que la Sentència de l’Audièn cia Provincial de Sevilla (vegeu la nota a peu de pàgina núm. 2) va entendre que, com que aquestes clàusules conformaven l’objecte principal del contracte, no podien ser considerades com a tals i, a més, com que es complien les formalitats establertes en l’Ordre ministerial de 5 de maig de 1994 i no constaven en tots els contractes que les entitats financeres subscrivien amb els seus clients, s’havia d’entendre que el consumidor les coneixia, les entenia i les acceptava com a part negociada del contracte. L’article 1 LCGC defineix què hem d’entendre per condició general de la contrac tació. El Tribunal Suprem extreu del dictat d’aquesta norma que les notes característiques d’aquestes condicions són: a) s’ha de tractar d’una condició contractual no derivada de la imposició d’una norma imperativa; b) ha d’haver estat preredactada sense que hagi estat fruit d’un consens previ; c) ha d’haver estat imposada per una de les parts, que és el professional; i d) ha d’estar incorporada o destinada a ser utilitzada en una pluralitat de contractes del predisponent amb la finalitat de disciplinar uniformement els contractes que es volen formalitzar. Pel que fa a la possibilitat que les condicions generals versin sobre elements essencials del contracte, prenent com a referència el que estableix l’exposició de motius de la LCGC5 el Tribunal Suprem afirma que la mateixa norma preveu l’exclusió de 4. Francisco Pertíñez Vílchez, «Falta de transparencia y carácter abusivo de la cláusula suelo en los contratos de préstamo hipotecario», InDret (Barcelona), any 2013, núm. 3 (juliol 2013), p. 17-18 i 23-24. 5. «Desde el punto de vista objetivo se excluyen ciertos contratos que por sus características específicas, por la materia que tratan y por la alienidad de la idea de predisposición contractual, no deben estar comprendidos en la Ley.»

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 137

05 BREU COMENTARI_14.indd 137

14/05/14 10:45

Iván Mateo Borge i Ramon M. Romeu Cònsul

determinats tipus de contractes en els quals manca la idea de predisposició contrac tual, fet que implica que si són contractes inclosos en l’àmbit d’aplicació de la Llei, res no obsta que siguin condicions generals de la contractació les clàusules que facin referència a elements essencials del contracte; de fet, fins i tot afirma que l’empresari predisponent pot estar interessat que així sigui (apartats 139-142). En relació amb la imposició d’aquestes clàusules als consumidors, a manca de regulació relativa al concepte d’imposició en la LCGC, el Tribunal Suprem conclou que no és necessari, per a entendre que una clàusula ha estat imposada, que s’utilitzi en la totalitat dels contractes del professional, i sí que ho és que no hagi estat negociada individualment, i recorda que és a l’empresari a qui correspon acreditar la negociació individual, d’acord amb les exigències de l’article 82.2 del Reial decret legislatiu 1/2007, de 16 de novembre, pel qual s’aprova el text refós de la Llei general per a la defensa dels consumidors i usuaris i altres lleis complementàries (TRLDCU). De fet, en la línia del que afirma l’apartat tercer de l’Informe del Banc d’Espanya (IBE) publicat al Boletín Oficial de las Cortes Generales, «Senado», núm. 457, de 7 de maig de 2010, sobre determinades clàusules presents en els préstecs hipotecaris, a fi de donar resposta a la moció aprovada el 23 de setembre de 2009 pel Ple del Senat en la qual s’instava el Govern espanyol a actuar contra les pràctiques abusives que algunes entitats de crèdit duien a terme amb els seus clients, en relació amb la revisió de les quotes hipotecàries, el Tribunal Suprem reconeix que aquest tipus de clàusules han d’entendre’s imposades, ja que la seva inclusió en els contractes que ofereixen les diferents entitats financeres respon a les polítiques comercials de caràcter general de la direcció central de cada entitat, de la qual cosa resulta que l’adherent no té un poder de negociació real, sinó que pot o bé acceptar-les o bé no contractar («take it or leave it»). Tot i amb això, el Tribunal Suprem recorda, com ja ho va fer en la seva Sentència de 10 de juny de 2012,6 que la imposició de clàusules generals no comporta per se la seva il·licitud. Finalment, el Tribunal Suprem aborda la qüestió dels sectors regulats, atès que l’article 4.2 LCGC disposa que «[t]ampoco será de aplicación esta Ley a las condi ciones generales que [...] vengan reguladas específicamente por una disposición legal o administrativa de carácter general y que sean de aplicación obligatoria para los contratantes». En aquest sentit, el Tribunal Suprem diu que el fet que l’Ordre ministerial de 5 de maig de 1994 —i les seves modificacions posteriors— estableixi una sèrie de requisits d’informació en el supòsit que les clàusules sòl s’incorporin als préstecs hipotecaris, no implica la seva imposició legal ni la seva existència en cas que no s’hi incloguin. 6. Vegeu en aquest sentit les sentències del Tribunal Suprem núm. 99/2009, de 4 de març, dictada en el procediment del recurs de cassació núm. 535/2004, i núm. 406/2012, de 18 de juny, dictada en el procediment del recurs de cassació núm. 46/2010.

138

05 BREU COMENTARI_14.indd 138

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:45

BREU COMENTARI DE LA SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL SUPREM DE 9 DE MAIG DE 2013

En conseqüència, el Tribunal Suprem conclou que les clàusules sòl analitzades són condicions generals de la contractació, sotmeses, per tant, a la LCGC i al TRLCU. 3. EL CONTROL DEL CARÀCTER ABUSIU DE LES CONDICIONS GENERALS DE LA CONTRACTACIÓ I ELS SEUS LÍMITS Tal com hem apuntat, la sentència d’apel·lació objecte de recurs denega la possibilitat d’anàlisi del caràcter abusiu de les clàusules sòl objecte de discussió, i a aquest efecte al·lega que les clàusules sòl afecten precisament un dels elements essencials del contracte, el preu, de manera que no les considera condicions generals i no entra a analitzar si poden resultar o no abusives. El punt de partida, i pedra angular del debat, el Tribunal Suprem el situa en el considerant dinovè de la Directiva 13/937 amb relació al seu article 4.2, que disposa que «[...] la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible». Precepte, aquest, que —recordem-ho— no ha estat incorporat de manera expressa al nostre ordenament jurídic. A la vista d’això, el Tribunal posa de manifest els diferents punts de vista doctrinals pel que fa als requisits que ha de reunir un element definidor de l’objecte prin cipal del contracte8 i arriba a la conclusió que, efectivament, les clàusules sòl són clàusules definidores de l’objecte principal del contracte, ja que són elements que complementen de manera directa la conformació del preu que el prestatari ha de pagar pel préstec hipotecari. Així, doncs, prima facie queda vedat als tribunals de fer-ne un control del contingut, és a dir, d’analitzar el caràcter abusiu d’aquestes clàusules per perjudicar els drets i interessos legítims dels consumidors pel que fa a l’equilibri entre el preu o la retribució i els serveis oferts en contraprestació. No obstant això, si bé sembla que en un primer moment el Tribunal obre la porta perquè es pugui dur a terme aquest control per la via de la transparència derivada del mateix article 4.2 de la Directiva 13/1993, amb una argumentació una mica confu7. «[...] a los efectos de la presente Directiva, la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación; que en la apreciación del carácter abusivo de otras cláusulas podrán tenerse en cuenta, no obstante, el objeto principal del contrato y la relación calidad/precio; que de ello se desprende, entre otras cosas, que en los casos de contratos de seguros las cláusulas que definen o delimitan claramente el riesgo asegurado y el compromiso del asegurador no son objeto de dicha apreciación, ya que dichas limitaciones se tienen en cuenta en el cálculo de la prima abonada por el consumidor». 8. Vegeu des de l’apartat 186 en endavant de la Sentència del Tribunal Suprem (STS) de 9 de maig de 2013.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 139

05 BREU COMENTARI_14.indd 139

14/05/14 10:45

Iván Mateo Borge i Ramon M. Romeu Cònsul

sa, ja que admet que la jurisprudència comunitària emanada de la Sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea (TJUE) de 3 de juliol de 2010 (C-484/08) accepti la possibilitat que els ordenaments nacionals adoptin normes més estrictes i proteccionistes dels consumidors —fins i tot en contra del mateix article 4.2 de la Directiva 13/1993—, tot recordant que el mateix Tribunal Suprem així ho havia afirmat en nombroses ocasions amb relació al sistema jurídic intern,9 acaba tancant la qüestió de forma clara concloent que l’ordenament espanyol no admet un control del preu,10 sinó que el control de les clàusules que defineixen l’objecte principal del contracte en tot cas ha de passar per la via de l’afegitó de l’article 4.2 de la Directiva 13/1993; és a dir, el control de transparència. En efecte, en paraules del mateix Tribunal Suprem. «[...] que una condición general defina el objeto principal del contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone» (v. ap. 196). 4. EL DOBLE CONTROL DE LA TRANSPARÈNCIA Tal com conclou la Sentència analitzada i com seguidament veurem, el control al qual es poden sotmetre les clàusules definidores de l’objecte principal del contracte no és un control del caràcter abusiu de la mateixa clàusula en termes de contingut, sinó que és un control en termes de transparència. En altres paraules, el Tribunal no pot valorar l’onerositat que té el contracte per al consumidor, sinó que ha de valorar si aquest, a l’hora de contractar, tenia raonablement un coneixement real d’aquesta onerositat i si era conscient de quines eren les principals clàusules que incidien en la seva fixació —o eventual variació. Prenent com a base l’article 4.2 de la Directiva, en relació amb els articles 5.5 i 7 LCGC i 80.1 TRLCU, el Tribunal Suprem desenvolupa aquest doble control de la transparència, que ja va començar a perfilar en la ja mencionada Sentència de 18 de juny de 2012, en el sentit de separar-lo del control del contingut. Control que no s’aplicarà d’igual manera, com veurem, segons si l’adherent és consumidor o no. De conformitat amb l’article 5.5 LCGC, les condicions generals han d’estar redactades d’acord amb els criteris de transparència, claredat, concreció i senzillesa. Així mateix, l’article 7 d’aquesta norma disposa que «[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido 9. Vegeu les sentències del Tribunal Suprem núm. 410/2010, d’1 de juliol de 2010, dictada en el procediment del recurs de cassació núm. 1762/2006; núm. 663/2010, de 4 de novembre de 2010, dictada en el procediment del recurs de cassació núm. 982/2007; i núm. 861/2010, de 29 de desembre de 2010, dictada en el procediment del recurs de cassació núm. 1074/2007. 10. Seguint el dictat de la STS núm. 406/2012, de 18 de juny de 2012, dictada en el procediment del recurs de cassació núm. 46/2010.

140

05 BREU COMENTARI_14.indd 140

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:45

BREU COMENTARI DE LA SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL SUPREM DE 9 DE MAIG DE 2013

oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5. b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato». A partir d’aquests preceptes, el Tribunal Suprem fixa un primer control que han de passar les condicions generals que defineixin l’objecte principal del contacte, el control d’incorporació, consistent a analitzar si l’adherent (consumidor o no), a la vista de les circumstàncies concretes del cas, ha tingut l’oportunitat real i raonable de conèixer l’existència de la clàusula i d’entendre aquesta darrera. En aquest punt, tenint en compte el detallat procediment que estableix l’Ordre ministerial de 5 de maig de 1994 per a la incorporació de les clàusules sòl als contractes de préstec hipotecari i partint de la base que a la vida real es compleixen de manera estricta els dictats d’aquesta norma, el Tribunal Suprem conclou, en consonància amb el que estableix la sentència apel·lada, que les clàusules sòl analitzades superen aquest primer filtre d’incorporació, atès que la norma garanteix que els consumidors tinguin l’oportunitat real de conèixer la incorporació d’aquestes clàusules al contracte de préstec i que, considerades de manera aïllada, no transgredeixen el dictat de l’apartat segon de l’article 7 LCGC. Un cop superat aquest primer control, amb relació als consumidors i sobre la base de l’article 80.1 TRLCU, el Tribunal Suprem realitza un complex desenvolupament del segon sedàs que han de passar les clàusules definidores de l’objecte principal del contracte: el control de transparència. Aquest control de transparència actua de forma abstracta i representa un punt d’inflexió en la protecció dels consumidors i usuaris, ja que amplia de forma avui encara incommensurable els deures d’informació que s’imposen als empresaris, com seguidament veurem. L’article esgrimit per l’Alt Tribunal estableix que les clàusules que no s’hagin negociat individualment han de complir els requisits de concreció, claredat i senzillesa en la redacció per a possibilitar la comprensió directa per part del consumidor i, a més, accessibilitat i llegibilitat, de manera que el consumidor en tingui coneixement prèviament a la celebració del contracte, pel que fa a la seva existència i el seu contingut. La finalitat d’aquest segon control és que el consumidor hagi tingut la possibilitat de conèixer i entendre la clàusula en qüestió. Prenent com a base l’Informe de la Comissió de 27 d’abril de 2000, sobre l’aplicació de la Directiva 93/13/CEE del Consell, de 5 d’abril de 1993, sobre les clàusules abusives en els contractes celebrats amb consumidors (IC 2000),11 i la Sentència del TJUE de 21 de març de 2013 11. «El principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa.»

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 141

05 BREU COMENTARI_14.indd 141

14/05/14 10:45

Iván Mateo Borge i Ramon M. Romeu Cònsul

(C-92/11),12 el Tribunal Suprem estableix que la finalitat és no només que el consumidor conegui i entengui la clàusula, sinó que sigui conscient, en primer lloc, que aquesta clàusula és una part que defineix l’objecte principal del contracte, és a dir, que en fixa el preu —o, més ben dit, fixa els límits de la seva variabilitat—, i, a més, que sigui conscient de la importància i els efectes previstos o raonablement previsibles que aquesta clàusula té sobre aquest objecte principal i sobre el desenvolupament del contracte. Segons les paraules del mateix Tribunal Suprem, «el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del “error propio” o “error vicio”, cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la “carga económica” que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de suposición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo». En els casos estudiats en la Sentència, tal com exposa el mateix Tribunal Suprem, es tracta de préstecs hipotecaris oferts com a interès variable, però en realitat, tal com es reconeix en l’apartat 3.2 IBE, la clàusula es calculava per tal que no representés canvis significatius en la quota que el consumidor havia de pagar periòdicament, atesa la seva preocupació per l’increment d’aquesta —més que no pas per la variabilitat del tipus d’interès en particular. D’aquesta manera es distreia l’atenció dels consumidors en aquest sentit sense explicar l’abast i el contingut real de la clàusula sòl. A més, en la majoria de casos s’oferia com a «contraprestació» la clàusula sostre; de fet, el Tribunal Suprem arriba a afirmar que la inclusió d’aquestes clàusules sostre no és sinó un esquer per als consumidors. Tenint en compte aquestes circumstàncies, la Sentència aprecia la falta de transparència en la inclusió de les clàusules sòl en els contractes de préstec analitzats, pels següents motius: a) no hi ha informació prou clara que es tracta de clàusules definidores de l’objecte principal del contracte, b) es fan servir conjuntament amb les clàusules sostre com a aparent contraprestació, c) no consta que s’hagin creat simulacres per a fer veure als consumidors els possibles escenaris que es poden donar; d) no hi ha informació prèvia i clara sobre el cost d’altres modalitats de préstec en la mateixa entitat ni cap advertiment que no s’ofereixen al client, i e) en el cas de les del BBVA, es troben localitzades entre una quantitat aclaparadora d’informació que desdibuixa el seu sentit real i distreu l’atenció del consumidor. 12. En el seu apartat 49 disposa: «[...] de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste».

142

05 BREU COMENTARI_14.indd 142

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:45

BREU COMENTARI DE LA SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL SUPREM DE 9 DE MAIG DE 2013

Aquests paràmetres, però, no s’han de prendre al peu de la lletra, tal com aclareix la interlocutòria d’aclariment dictada pel Ple de la Sala Primera del TS el 3 de juny de 2013,13 la qual indica que els criteris de transparència són un numerus apertus de supòsits i que s’ha d’atendre sempre la finalitat de la norma, que no és altra que garantir que el consumidor tingui a la seva disposició tots els elements que li permetin prendre una decisió raonada sobre la conveniència de contractar. En aquest punt hem de fer un petit incís, ja que, si bé compartim plenament el resultat al qual arriba l’Alt Tribunal en la Sentència, hem de coincidir necessàriament amb una part de la doctrina14 pel que fa a l’estrany encaix de la norma en la qual s’empara el Tribunal Suprem amb la solució i els arguments que empra, ja que aquests van molt més enllà dels requisits establerts per la Directiva i el TRLCU.15 En particular, entenem, si més no, que una referència al contingut de l’article 60 TRLCU16 —tot i el seu caràcter generalista— i a la menció que es fa en aquest de l’obligació que té l’empresari de posar a disposició del consumidor tota la informació rellevant veraç i suficient pel que fa a les característiques essencials del contracte hagués resultat més adequada per a la finalitat perseguida, o almenys hagués afegit força a l’argument. En qualsevol cas, la conseqüència d’aquesta manca de transparència no és altra que la d’habilitar el tribunal per a fer un control del contingut de la clàusula, és a dir, si la clàusula en particular s’ha de titllar d’abusiva. Des d’aquest punt de vista, la Sentència genera certa confusió al lector, que al final no és capaç de discernir clarament si estem davant d’un control independent i netament diferenciat o si la compatibilitat que es predica d’ambdós filtres o controls és certament difusa i es confon amb el control del contingut. En aquest context, no queda més remei que esperar que es dictin altres sentències que vagin delimitant el perfil dels diferents nivells jurídics d’ineficàcia de les clàusules contractuals en matèria de consum i que delimitin les relacions entre els controls mencionats (contingut, incorporació i transparència stric to sensu). 13. Vegeu el fonament de dret segon de la Interlocutòria del Ple del Tribunal Suprem de 3 de juny de 2013, dictada en el procediment del recurs núm. 485/2012. 14. Francisco Pertíñez Vílchez, «Falta de transparencia y carácter abusivo», p. 17-18. 15. L’article 80.1 TRLCU estableix: «En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual. b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido [...]». 16. «Antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo.»

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 143

05 BREU COMENTARI_14.indd 143

14/05/14 10:45

Iván Mateo Borge i Ramon M. Romeu Cònsul

No podem perdre de vista, però, tal com reconeix la mateixa Sentència, que aquest judici del caràcter abusiu de la clàusula només es pot fer en termes de transparència, ja que les clàusules sòl considerades individualment —fins i tot si no hi ha una clàusula sostre en el mateix contracte— són vàlides sempre que el consumidor disposi dels elements de judici suficients per a entendre la seva condició d’element definidor de l’objecte principal del contracte, així com la seva transcendència i els efectes previstos o raonablement previsibles al llarg de la vida del contracte. No obstant això, tot i que el caràcter abusiu de les clàusules queda reduït a un àmbit molt concret, en aquest extrem la Sentència del Tribunal Suprem deixa en una complicada situació probatòria les entitats financeres, que, a la vista de l’amplitud del concepte de transparència encunyat en la Sentència, es veuran compel·lides a donar una explicació gairebé exquisida als seus clients i se’ls poden arribar a exigir dades que sens dubte poden raonablement desconèixer, com ara sobtades baixades dels tipus d’interès degudes a fets totalment aliens al desenvolupament normal dels mercats. Caldrà veure com es resol la qüestió cas per cas. En aquest punt entra en joc, doncs, l’article 82.1 TRLCU, en virtut del qual són abusives les clàusules no negociades individualment que, en contra de les exigències de la bona fe, causen en perjudici del consumidor un desequilibri entre els drets i les obligacions de les parts. Des d’un punt de vista tècnic, segons la nostra opinió, la Sentència, tot i l’extensa argumentació que la duu fins a aquest punt, queda coixa en argumentar i vincular la manca de transparència amb el perjudici que causen aquestes clàusules als consumidors, ja que el mateix Tribunal n’accepta la licitud en abstracte. No obstant això, podem extreure del contingut de la Sentència que el desequi libri radica a crear la convicció en el consumidor que el contracte de préstec és amb un tipus d’interès variable, amb la qual cosa es desvia la seva atenció en aquest sentit, quan en realitat s’està contractant, com admet el mateix Tribunal, un tipus d’interès fix variable només a l’alça a favor de l’entitat bancària. En el cas, el perjudici no radica en la fixació d’una clàusula sòl, sinó en el fet que l’entitat bancària, que disposava d’informació sobre els moviments previsibles —almenys a curt termini— dels tipus d’interès, va ometre facilitar tota la informació als consumidors, informació que resultava rellevant perquè conformava de forma directa el contingut de l’objecte principal del contracte, i així va perjudicar la seva posició contractual. En aplicació de l’article 9.2 LCGC i del principi utile per inutile non vitiatur («les clàusules nul·les no vicien de nul·litat les que són vàlides»), el Tribunal Suprem declara la possible subsistència dels contractes de préstec, tot eliminant-ne les clàusules que han estat considerades abusives i, per tant, nul·les. Així doncs, el Tribunal Suprem condemna les entitats financeres demandades a eliminar dels seus contractes les clàusules sòl que contenien i a abstenir-se d’utilitzar-les en el futur.

144

05 BREU COMENTARI_14.indd 144

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:45

BREU COMENTARI DE LA SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL SUPREM DE 9 DE MAIG DE 2013

5. EFECTES DE LA SENTÈNCIA: IRRETROACTIVITAT Un dels aspectes més criticats —o, si més no, comentats— de la Sentència és la declaració de la seva manca d’efectes retroactius i, per tant, de la falta de condemna de les entitats financeres demandades a retornar els diners rebuts indegudament en aplicació de les clàusules sòl contingudes en els seus contractes de préstec. El Tribunal Suprem fonamenta aquesta manca de retroactivitat de la Sentència, en síntesi, en el fet que la nul·litat de les clàusules sòl no deriva de la nul·litat interna d’aquestes clàusules (ja que el mateix Tribunal Suprem declara que la imposició d’aquestes clàusules en els contractes de préstec hipotecari és totalment lícita), sinó que ve donada per la falta de transparència que s’aprecia en la seva incorporació als contractes analitzats; és més, admet que és una pràctica habitual que, en defini tiva, té com a efecte la moderació del tipus d’interès, ja que la garantia que atorga el tipus d’interès mínim comporta la moderació dels diferencials dels tipus de re ferència. Així mateix, s’aferra al principi de seguretat jurídica, proclamat en l’article 9.3 de la Constitució espanyola i en una sèrie de preceptes17 l’encaix dels quals en l’assumpte de què es tracta resulta, si més no, peculiar, així com en diversa jurisprudència constitucional i europea,18 i conclou que són pràctiques vastament emprades ja des de l’any 2004. Finalment, indica que la retroactivitat de la Sentència comporta un risc de trastorns greus amb transcendència en l’ordre públic econòmic, i s’adhereix així al que al·lega el ministeri fiscal. Hem d’entendre que, atès l’abast social, mediàtic i de justícia material de la qüestió —i a sol·licitud del ministeri fiscal—, la Sentència ha entès que era procedent establir un posicionament sobre les conseqüències pràctiques de la declaració de nul·litat, si bé hem de concloure que aquest ha resultat una mica desafortunat. Des d’un punt de vista material, amb aquesta resolució queda greument desdibuixada la institució de la nul·litat, recollida en l’article 1303 del Codi civil espanyol (CC) (que estableix la desaparició de la clàusula de la vida jurídica, així com tots els seus efectes), i, tot i la possibilitat legal (o jurisprudencial) de limitar els efectes de la nul·litat contractual a situacions especials, aquesta necessitat no es justifica de manera adequada, ja que la normativa que addueix no té res a veure amb la qüestió que es debat, amb la qual cosa posa en evidència una feblesa d’argument una mica pin toresca. 17. Per exemple, l’art. 106 de la Llei 30/1992, de 26 de novembre, de règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administratiu comú, o l’article 54.2 de la Llei 17/2001, de 7 de desembre, de marques. 18. Per exemple, les sentències del Tribunal Constitucional núm. 179/1994, de 16 de juny, i 38/2011, de 28 de març, o la Sentència del TJUE de 21 de març de 2013 (C-92/11).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 145

05 BREU COMENTARI_14.indd 145

14/05/14 10:45

Iván Mateo Borge i Ramon M. Romeu Cònsul

Des d’aquest punt de vista, la Sentència contribueix clarament a augmentar la inseguretat jurídica respecte de l’aplicació de la norma general relativa als efectes de la nul·litat, atès que beneficia únicament una de les parts implicades: les entitats financeres que van introduir les clàusules objecte de discussió. Així doncs, un dels principis esmentats per a justificar la irretroactivitat del efectes de la nul·litat queda en evidència perquè produeix precisament els efectes contraris a l’argumentació del Tribunal Suprem. El mateix es pot dir pel que fa a l’argument relatiu a l’existència de risc de trastorns greus d’ordre socioeconòmic que no són justificats pel Tribunal, amb la qual cosa es ventila una qüestió de gran transcendència sense cap mena d’acreditació. En qualsevol cas, hem d’entendre que aquests riscos procedeixen de l’exercici de l’acció col·lectiva de cessació, però podrien ser obviats —com de fet s’està fent— en el cas de demandes individuals, en les quals no existiria la possibilitat que es provoquessin aquests tipus de trastorns greus. Queda per veure, doncs, com s’aniran resolent aquestes qüestions en el futur. A banda d’això, des d’un punt de vista processal i sense ànim d’exhaustivitat, tampoc no podem estar d’acord amb el dictat de la Sentència en aquest punt, ja que l’acció exercitada per AUSBANC era l’acció de cessació de l’apartat segon de l’article 12 LCGC,19 en relació amb la qual l’associació sol·licitava la condemna al cessament de l’ús de les clàusules declarades abusives. Tanmateix, no consta que AUSBANC sol·licités la indemnització que permet l’article, de manera que no resultava procedent un pronunciament en aquest sentit, amb el risc d’incórrer en una incongruència. De fet, declarada la nul·litat en abstracte de les clàusules analitzades, derivada d’una acció col·lectiva de cessament, el més adequat hagués estat deixar per a la fase d’anàlisi dels casos concrets la determinació de quin havia de ser l’abast d’aquesta nul·litat, a la vista de les circumstàncies concurrents. En qualsevol cas, hem de recordar que la Sentència no tanca la porta a aquesta possibilitat, de manera que el tribunal competent pot conèixer una reclamació d’un consumidor en particular i declarar-ne els efectes retroactius, fet que haurà d’apreciar el jutge o tribunal cridat a conèixer el cas. 6. POSICIONAMENT DELS TRIBUNALS RESPECTE DE LA QÜESTIÓ D’ençà que es va fer pública la Sentència del Tribunal Suprem de 9 de maig de 2013, han estat nombrosos els jutjats que s’han anat pronunciant en diferents re19. «[...] La acción de cesación se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo, determinando o aclarando, cuando sea necesario, el contenido del contrato que ha de considerarse válido y eficaz. A la acción de cesación podrá acumularse, como accesoria, la de devolución de cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de las condiciones a que afecte la sentencia y la de indemnización de daños y perjuicios que hubiere causado la aplicación de dichas condiciones.»

146

05 BREU COMENTARI_14.indd 146

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:45

BREU COMENTARI DE LA SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL SUPREM DE 9 DE MAIG DE 2013

clamacions presentades per consumidors i usuaris dels serveis bancaris en les quals sol·licitaven la declaració de nul·litat de les clàusules abusives. Si bé és aviat per a fer un pronòstic, ja que alguns dels casos estan en tràmit d’apel·lació, sí que podem afirmar que, de moment, els jutjats de primera instància i mercantils,20 en els casos de consumidors que reclamen la nul·litat de les clàusules sòl, estan mostrant una especial sensibilitat amb aquestes, atès que les han declarat nul·les i, contràriament al que va entendre el Tribunal Suprem, han dotat les corresponents resolucions dels efectes retroactius derivats de l’article 1303 CC. Caldrà veure, però, com es va desenvolupant la qüestió en el futur i si les corresponents audiències provincials21 mostren les mateixes sensibilitats en la interpretació de les normes aplicables o si, altrament, relaxen l’ampli ventall que ha deixat obert el Tribunal Suprem pel que fa a la necessitat de transparència d’aquest tipus de clàusules contractuals.

20. Citarem alguns casos: el Jutjat de Primera Instància Número 1 de Barcelona, en la Interlocutòria de 31 de maig, dictada en el procediment d’execució hipotecària núm. 418/2012; el Jutjat Mercantil Número 10 de Barcelona, en la Sentència de 7 de juny de 2013, dictada en el procediment ordinari núm. 774/2012; el Jutjat Mercantil Número 5 de Barcelona, en la Sentència de 17 de juny de 2013, dictada en el procediment ordinari núm. 106/2012. Vegeu també les sentències del Jutjat de Primera Instància Número 4 d’Ourense (Mercantil) de 10 i 13 de maig de 2013, del Jutjat Mercantil Número 2 de Màlaga de 23 de maig de 2013, del Jutjat Mercantil Número 1 de Bilbao de 19 de juny de 2013, així com el comentari de Lourdes García Montoro, «Contra la Sentencia del Tribunal Supremo sobre cláusulas suelo: hay que devolver las prestaciones», <blog.uclm.es/cesco/notas-jurisprudenciales>, «Notas jurisprudenciales». 21. Entre d’altres, vegeu la Sentència 291/2013, de 9 de juliol de 2013, de la Secció Primera de l’Audiència Provincial d’Àlaba, que segueix el criteri de la retroactivitat dels efectes de la declaració de nul·litat de les clàusules, així com les sentències de 22 de maig i 3, 18 i 20 de juny de 2013, de la Secció Primera de l’Audiència Provincial de Càceres, que acullen el criteri contrari, d’acord amb la tesi del Tribunal Suprem.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 147

05 BREU COMENTARI_14.indd 147

14/05/14 10:45

05 BREU COMENTARI_14.indd 148

14/05/14 10:45

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 14 (2014), p. 149-160 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP / DOI: 10.2436/20.3004.02.50

ATRIBUCIÓ DE L’ÚS D’ALTRES RESIDÈNCIES (COMENTARI DE LA SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA DE 28 DE GENER DE 2013) Marina Castells i Marquès Doctoranda Universitat Autònoma de Barcelona1 1.

INTRODUCCIÓ

En el dret civil de Catalunya, per aplicació dels articles 76.3a in fine i 79 de la Llei 9/1998, de 15 de juliol, del Codi de família (CF), en els procediments matrimonials contenciosos de nul·litat del matrimoni, divorci o separació judicial, l’autoritat judicial disposava d’una certa discrecionalitat a l’hora de decidir sobre l’atribució de l’ús d’altres residències. Per una banda, podia substituir l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar per la d’altres residències, sempre que aquestes resultessin idònies per a satisfer la necessitat d’habitatge. Per altra banda, també podia atribuir l’ús d’altres residències, a més de l’habitatge familiar, per tal d’assegurar que ambdós cònjuges tinguessin coberta la necessitat d’habitatge. De manera que a l’espòs a qui no hagués correspost el dret d’ús sobre l’habitatge familiar, se li podia atribuir excepcionalment l’ús d’un altre habitatge, de titularitat compartida o individual. El Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (TSJC), a través de la Sentència de 28 de gener de 2013, va resoldre un recurs de cassació sobre un cas en el qual s’havia atribuït l’ús de l’habitatge familiar a l’esposa, ja que tenia la guarda i custòdia dels fills comuns, i s’havia constituït un dret d’ús sobre un altre habitatge, propietat de la muller, al marit. Els dos motius invocats en el recurs i resolts per la Sentència foren que l’atribució de l’ús d’un habitatge, que no era l’habitatge familiar, tenia caràcter temporal i que aquesta atribució incloïa no només la facultat d’ús de la residència, sinó també la de gaudi. Prenent com a punt de partida la Sentència que és objecte del present comentari, s’analitza en primer lloc la jurisprudència precedent que havia estat dictada per les audiències provincials de Catalunya i pel TSJC en aquest àmbit. Concretament, s’examina en 1.

marina.castellsm@e-campus.uab.cat.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 149

06 Marina_Castells_14.indd 149

14/05/14 10:45

Marina Castells i Marquès

quins supòsits s’havia considerat procedent l’atribució d’ús d’altres residències, així com la definició del concepte mateix d’altres residències. En la segona part del comentari s’analitzen de manera detallada els dos motius plantejats en el recurs de cassació, els quals havien estat admesos pel TSJC perquè presentaven interès cassacional, ateses les escasses vegades que s’havia pronunciat sobre aquest article. Finalment, es formulen algunes consideracions finals, fruit de la comparació entre la regulació anterior continguda en el CF i la nova regulació introduïda per la Llei 25/2010, de 29 de juliol, del llibre segon del Codi civil de Catalunya, relatiu a la persona i la família (CCCat). 2. LA SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA DE 28 DE GENER DE 2013 2.1.

Supòsit de fet

La Sentència que es comenta, amb ponència del magistrat Enric Anglada i Fors, resol sobre un plet, iniciat per l’esposa a l’agost del 2007, a través del qual es va dissoldre per divorci el matrimoni celebrat al setembre del 2001 i fruit del qual havien nascut tres fills, que en la data de la Sentència eren tots menors d’edat. En el moment de la crisi matrimonial l’esposa disposava d’uns ingressos anuals, fruit de la seva col·laboració amb una empresa de turisme, suficients per a fer front a les seves obligacions creditícies i al manteniment dels tres fills. En canvi, l’espòs va encadenar dos contractes laborals, celebrats amb dues empreses diferents, fins que s’extingí la relació laboral i a partir del maig del 2008 va passar a percebre una prestació de desocupació. Cal matisar que, malgrat que en els tres primers anys de duració del matrimoni l’espòs havia estat desenvolupant diverses activitats laborals, a partir de l’any 2004 i fins a la ruptura del matrimoni, que es va produir tres anys més tard, es va dedicar a les feines domèstiques en la llar familiar i a la realització d’obres de construcció en una finca propietat de la família. Com que ambdós litigants són de nacionalitat holandesa —no només en el moment de la celebració del matrimoni, sinó també en el moment de la interposició de la demanda—, malgrat que són residents a Espanya i estan domiciliats a Catalunya, a sol·licitud de l’espòs el dret aplicable fou el Codi civil d’Holanda (CCH),2 el qual estableix en el seu article 93 que el règim econòmic matrimonial és el de la comunitat legal de béns, que es caracteritza per una comunitat absoluta dels béns.3 2. No obstant això, cal matisar que en la sentència dictada pel jutjat de primera instància es va declarar que el règim econòmic matrimonial era el de separació de béns i que calia procedir a la liquidació i divisió dels béns en situació de proindivisió entre les parts litigants. 3. En aquest règim legal, el qual es dissol per divorci, s’inclouen tots els béns d’ambdós cònjuges, tant els adquirits abans com els adquirits durant el matrimoni. En principi, correspon a cada un d’ells la meitat del béns, si bé a través d’un conveni de divorci o en el moment de repartir els béns es pot optar per

150

06 Marina_Castells_14.indd 150

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:45

ATRIBUCIÓ DE L’ÚS D’ALTRES RESIDÈNCIES

El Jutjat de Primera Instància Número 4 de Reus va reconèixer en la Sentència dictada el 28 d’abril de 2010 la titularitat i l’exercici conjunt de la pàtria potestat dels fills a ambdós progenitors i va atorgar la guarda i custòdia a la mare, alhora que va reconèixer un règim de visites al pare, el qual havia de pagar, en concepte de pensió d’aliments, una quantitat de 450 € mensuals (150 € per cada fill). L’ús del domicili familiar, situat a Vilafortuny (Cambrils), es va atribuir als fills i a la mare. Finalment, la Sentència va denegar la petició de l’espòs que li fos atribuït l’ús d’un immoble propietat de l’esposa i situat a Pineda de Salou, mentre no s’hagués portat a terme la liquidació de la comunitat legal de béns. La Secció Primera de l’Audiència Provincial de Tarragona (APT) va estimar parcialment4 a través de la Sentència de 13 d’abril de 2011 el recurs presentat per l’espòs, atès que va reconèixer-li l’atribució de l’ús i el gaudi de l’habitatge propietat de la muller a Pineda de Salou sense límit temporal, sobre la base de l’article 76.3 CF, així com una extensió del règim de visites als dies festius o ponts annexos a un cap de setmana. L’esposa va presentar, per una banda, un recurs extraordinari per infracció processal, a l’empara de l’article 469 de la Llei 1/2000, de 7 de gener, d’enjudiciament civil (LEC), el qual fou inadmès a tràmit per la Interlocutòria del TSJC de 14 de setembre de 2012 perquè els motius formulats no guardaven relació amb els motius de cassació admesos. Per altra banda, també va interposar un recurs de cassació a l’empara de l’article 477.2.3 LEC, el qual fou admès perquè presentava interès cassacional.5 El primer motiu invocat fou si l’atribució de l’ús d’un habitatge que no és l’habitatge familiar, permesa per l’article 76.3a CF, es troba limitada temporalment. El segon motiu de recurs era si aquest mateix precepte considera no només la facultat d’ús de la residència, sinó també la de gaudi. És a dir, si a l’empara d’aquest mateix article és possible la constitució d’un dret real d’usdefruit. La Sentència del TSJC, dictada el 28 de gener de 2013, va estimar ambdós motius i va cassar la sentència d’apel·lació en els termes següents: atribuí al marit l’ús —però no el gaudi— de l’habitatge, propietat de l’esposa, fins al moment en què s’hagués produït la liquidació de la comunitat de béns, pròpia del règim holandès.

altres solucions. Vegeu més informació sobre aquesta qüestió al llibre primer del Codi civil d’Holanda (Burgerlijk Wetboek), concretament en el títol ix (art- 1:150-166) i en el títol x (art. 1:168-183). 4. Se li va desestimar el reconeixement d’una prestació d’aliments per un import de 1.500 € mensuals, a l’empara de l’art. 153 CCH, així com la disminució de la quantia en la prestació d’aliments als fills de 450 € a 300 € mensuals. 5. El TSJC va argumentar que la resolució del recurs tenia interès cassacional perquè el TSJC només s’havia pronunciat en una ocasió, a través de la Sentència de 3 de març de 2005, sobre l’art. 76.3a in fine CF. L’altre argument que es va adduir fou «unido a que la cuestión controvertida puede afectar en tal caso a hijos menores de edad, existiendo, por ende, un interés de orden público, debe, obviamente, suavizarse el excesivo rigor formalista con que la parte oponente enfoca y encauza su tesis».

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 151

06 Marina_Castells_14.indd 151

14/05/14 10:45

Marina Castells i Marquès

2.2.

Qüestions prèvies

Els dos motius invocats en el recurs de cassació, que foren admesos perquè presentaven interès cassacional, versen sobre la interpretació de l’article 76.3a in fine CF. Aquest precepte regulava els aspectes que havien de ser objecte de regulació en els casos de nul·litat del matrimoni, divorci o separació judicial, a través del conveni regulador (art. 77 CF). Un d’aquests aspectes era «l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar, amb el parament corresponent, i, si és el cas, de les altres residències». Per aquest motiu, el jutge de primera instància només podia resoldre directament sobre aquests aspectes quan el procediment hagués estat iniciat per un dels cònjuges sense el consentiment de l’altre, d’acord amb l’article 79.1 CF. L’atribució de l’ús de les altres residències implica no només gravar el dret de propietat a través de la constitució d’un dret real d’ús inscriptible en el Registre de la Propietat en favor del no-titular, sinó que resulta contrari al legítim interès econòmic de les parts de liquidar el patrimoni comú sense càrregues addicionals. La raó és que, en cas que s’exerciti l’acció de divisió de la cosa comuna (si es tracta de béns comuns dels esposos),6 el dret d’ús constituït resulta oposable enfront de tercers i els adquirents l’han de respectar. 2.2.1.

Concepte d’‘altres residències’

En un primer moment, el TSJC va considerar que en funció de les circums tàncies de cada cas concret els tribunals d’instància havien de perfilar el concepte d’altres residències.7 Les audiències provincials van considerar majoritàriament que el concepte d’altres residències no es limitava al de segones residències, sinó que era més ampli.8 No obstant això, calia com a mínim que l’habitatge tingués els 6. Sentència de la Secció Dotzena de l’Audiència Provincial (AP) de Barcelona de 29 de juliol de 2002 i sentències de la Secció Divuitena de l’AP de Barcelona d’11 de març de 2004 i 22 de novembre de 2005. 7. En la Sentència de 3 de març de 2005 el TSJC va manifestar: «Otra cosa es que, en los concretos casos considerados en las sentencias que se aportan, la Audiencia haya considerado no idónea la atribución a uno de los cónyuges de una residencia puramente veraniega». De la mateixa manera es va tornar a posicionar en la Interlocutòria de 3 de març de 2007: «Tal análisis valorativo llevará en algunos casos a la conclusión de que al inmueble en cuestión sí que debe atribuírsele la condición de residencia y en otros lo contrario». 8. En aquest sentit es posicionava la Secció Divuitena de l’AP de Barcelona en la Sentència d’11 de març de 2004: «El texto legal no está hablando de segunda residencia en el sentido que habitualmente se emplea para definir aquella vivienda en que la familia habitualmente pasa los períodos vacacionales o de descanso, sino de cualquier otra residencia que posea la familia de tal manera que podría ocurrir que la familia tuviera varias residencias, ya sea en la playa o la montaña, ya en otra ciudad, sin que pudiera asignárseles el carácter de segunda residencia, al ser utilizadas de forma esporádica por todos o algunos de los

152

06 Marina_Castells_14.indd 152

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:45

ATRIBUCIÓ DE L’ÚS D’ALTRES RESIDÈNCIES

serveis essencials per a poder complir la funció de residència habitual i permanent.9 Aquest posicionament fou finalment confirmat pel TSJC en la Sentència de 30 de juliol de 2012,10 que va precisar que no era necessari que la família estigués fent ús de l’habitatge i que també es trobaven inclosos en aquest concepte els habitatges que estiguessin sent rendibilitzats pels cònjuges. Aquest és el cas de la sentència objecte d’anàlisi, en la qual es considera com a «altra residència» un habitatge que fins aleshores havia estat destinat a l’allotjament dels xofers d’una empresa de turisme amb la qual l’esposa mantenia una activitat de col·laboració. 2.2.2. Procedència de l’atribució d’ús d’altres residències L’article 76.3a CF estableix que es podrà atribuir l’ús de l’habitatge familiar, així com el d’altres residències «si és el cas». En la mesura que el legislador no va precisar els requisits o criteris que havien de concórrer per tal que això fos possible, cal fer en cada cas una ponderació de les circumstàncies per tal de determinar si l’atribució resulta procedent o no. En un primer moment, els jutjats i tribunals catalans van interpretar aquest precepte de forma divergent. Mentre que per a alguns era aplicat amb un cert caràcter generalitzat,11 per a altres era considerat un supòsit extraordinari.12 Aquesta divergència de postures finalment fou resolta pel TSJC a través de la Sentència de 3 de març miembros de la familia». En aquest mateix sentit també es pronuncien les sentències de la mateixa Secció Divuitena de l’AP de Barcelona de 28 de juliol i 29 de desembre de 2009. 9. La Sentència Dotzena de l’AP de Barcelona de 19 d’abril de 2007 (confirmada posteriorment per la Interlocutòria del TSJC de 3 de desembre de 2007) denegà la consideració de residència a un local destinat a residència geriàtrica: «Por lo que no nos encontramos ante una vivienda, sino un local con sala de calderas, patio y local anexo […] y el esposo declara que dicho inmueble carece de cocina y tiene un baño geriátrico, y que el local anexo se halla alquilado». 10. Es va manifestar en els termes següents: «Estas residencias pueden ser tanto las viviendas que se usan transitoria o estacionalmente, como otras que sean susceptibles de uso». 11. Per exemple, la Sentència de la Secció Divuitena de l’AP de Barcelona de 20 de gener de 2003: «Certament l’article esmentat [art. 76.3a CF] no pretén [...], sinó fonamentalment de proveir cada part d’un habitatge habitual i permanent havent-n’hi dos en copropietat o en ús arrendatici en el patrimoni familiar». Trobem un altre exemple en la Sentència de la Secció Dotzena de l’AP de Barcelona de 29 de juliol de 2002, la qual permetia l’atribució de l’ús d’una residència a un dels cònjuges en el cas que «la familia utilizase de forma indistinta dos fincas como residencias familiares simultáneas». 12. Per exemple, la Sentència de la Secció Divuitena de l’AP de Barcelona d’11 de març de 2004: «La mención que se efectúa en el art. 76.3.a) a la atribución del uso de otras residencias se convierte en excepcional atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso en aras a tratar de regular con la mayor eficacia posible todos los efectos de separación, y por ello, de no acreditarse razonablemente que exista una causa justificada para atribuir cualquier otra residencia propiedad de la familia a uno sólo de los cónyuges, no cabe efectuar pronunciamiento en sede matrimonial».

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 153

06 Marina_Castells_14.indd 153

14/05/14 10:45

Marina Castells i Marquès

de 2005.13 El criteri doctrinal interpretador fou que l’atribució de l’ús d’altres residències tenia un caràcter excepcional i per això només era possible quan es justifiqués una necessitat motivada per la satisfacció d’interessos superiors majors necessitats de protecció,14 ja fos dels fills15 o d’algun dels cònjuges.16 És possible identificar dos supòsits en els quals s’ha considerat procedent l’atribució de l’ús d’altres residències, a través de l’examen de la jurisprudència de les audiències provincials, en la mesura que han estat les que han aplicat l’article 76.3a CF en els casos concrets, conforme amb el criteri interpretador del TSJC. Per una banda, s’ha recorregut a aquest article per a assegurar que ambdós cònjuges tinguessin coberta la necessitat d’habitatge. De manera que si el cònjuge al qual no s’havia atribuït l’ús de l’habitatge familiar no tenia cap habitatge a la seva disposició, perquè no tenia el dret d’ús o resultava inhabitable,17 però sí que era copropietari d’un habitatge amb l’altre cònjuge,18 era possible que l’autoritat judicial li atribuís l’ús sobre aquest últim.19 Mentre que algunes sentències aplicaven l’atribució de l’ús d’altres residències amb un cert caràcter automàtic, per tal d’assegurar que els dos membres de la parella 13. La posició defensada en aquesta Sentència s’ha mantingut posteriorment en la Sentència del TSJC de 30 de juliol de 2012, així com en la Interlocutòria de 17 de desembre de 2012. 14. Algunes audiències provincials havien considerat també com a causes justificades: «razones de orden público (reparto de la custodia de los hijos menores entre los cónyuges), económicas (destino de la finca a actividades productivas indispensables para la familia), o de equidad» (Sentència de la Secció Dotzena de l’AP de Barcelona de 29 de juliol de 2002). 15. Per aplicació de l’interès superior del menor, entès com allò que «objetivamente sea mejor para él»; vegeu M. del Carmen Gete-Alonso, Maria Ysàs i Judith Solé Resina, Derecho de familia vigente en Cataluña, València, Tirant lo Blanch, 2010, p. 97-98. 16. En la Sentència de 3 de març de 2005 el TSJC es va manifestar en els termes següents: «nada obsta que a la esposa —con las hijas— el Juez le otorgue la segunda residencia […], máxime cuando muy cerca de ella viven los padres de aquélla, estudian las hijas y trabaja la mujer». En la Sentència de 30 de juliol de 2012 el TSJC va realitzar la següent ponderació: «Es por ello que el presente supuesto exige que se pondere entre la necesidad de que la hija menor de las partes cuente con una vivienda estable en la que residir, que haría inidónea la atribución de la vivienda familiar utilizada por el matrimonio a precario, y el legítimo interés económico de los litigantes en liquidar el patrimonio común sin cargas adicionales. […] Esa ponderación ha de resolverse lógicamente, en este caso, a favor del superior interés del menor». 17. Vegeu la Sentència de la Secció Divuitena de l’AP de Barcelona de 22 de novembre de 2005. 18. Vegeu la Sentència de la Secció Segona de l’AP de Girona de 27 de juny de 2011; la Sentència de la Secció Divuitena de l’AP de Barcelona de 17 de febrer de 2004; la Sentència de la Secció Divuitena de l’AP de Barcelona de 22 de novembre de 2005; la Sentència de la Secció Segona de l’AP de Girona de 27 de juny de 2011; la Sentència de la Secció Primera de l’AP de Tarragona de 4 de maig de 2012, i la Sentència de la Secció Divuitena de l’AP de Barcelona de 3 de juliol de 2012 (confirmada per la Interlocutòria del TSJC de 17 de desembre de 2012, per la qual no s’admet el recurs a tràmit). 19. Aquesta posició fou confirmada pel TSJC en la Sentència de 3 de març de 2005: «Es cierto que el Codi parte de la atribución al esposo o a la esposa del habitatge familiar, pero si éste es atribuido, expresa o tácitamente, al primero, cual es el caso, nada obsta que a la esposa —con las hijas— el Juez le otorgue la segunda residencia (porque así lo permite la ley)».

154

06 Marina_Castells_14.indd 154

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:45

ATRIBUCIÓ DE L’ÚS D’ALTRES RESIDÈNCIES

tinguessin garantit el dret d’habitació,20 en d’altres sí que s’entrava a valorar de manera més detallada la necessitat (p. ex., si es podia permetre econòmicament accedir a un altre habitatge)21 i la pertinència de la decisió (p. ex., si es corresponia amb el municipi en el qual s’estava desenvolupant l’activitat laboral retribuïda).22 És important posar de manifest que la Sentència del TSJC objecte d’anàlisi ha estat especialment trencadora en aquest aspecte, atès que al progenitor que no té la guarda i custòdia dels fills comuns se li atribueix l’ús d’una residència propietat de l’altre cònjuge. Fins aleshores, com s’ha comentat abans, la jurisprudència de les audiències provincials no havia atribuït l’ús dels habitatges de titularitat única del cònjuge que tenia atribuïda la guarda i custòdia dels fills comuns a l’altre cònjuge, llevat que hagués estat pactat per les parts.23 Aquest posicionament en la Sentència objecte d’anàlisi es va justificar pel fet que el pare no disposava de cap residència on pogués portar a terme el règim de visites i comunicació amb els fills. En el cas de la sentència d’apel·lació es va fer una ponderació entre els interessos del pare i els fills en disposar d’un habitatge enfront dels interessos econòmics de la mare com a propietària, i va concloure que predominaven els primers.24 Per altra banda, aquest precepte també s’ha aplicat per a substituir l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar per la de l’ús d’altres residències.25 Aquesta situació es 20. Vegeu la Sentència de la Secció Divuitena de l’AP de Barcelona de 28 de juliol de 2009: «[...] ello permite además garantizar a los dos miembros de la pareja el derecho de habitación sin perjuicio del otro y con la consiguiente disminución de los gastos para aquél que se ha visto condicionado a abandonar el domicilio familiar». En aquest mateix sentit es va pronunciar la Sentència de la Secció Divuitena de l’AP de Barcelona de 29 de desembre de 2009 (cassada per la Sentència del TSJC de 16 de desembre de 2010, tot i que el pronunciament es va mantenir respecte de les altres residències), així com la Sentència de la Secció Primera de l’AP de Tarragona de 4 de maig de 2012. 21. Vegeu la Sentència de la Secció Divuitena de l’AP de Barcelona de 18 de maig de 2006 i la Sentència de la Secció Segona de l’AP de Girona de 27 de juny de 2011. 22. Vegeu la Sentència de la Secció Dotzena de l’AP de Barcelona de 29 de juliol de 2002. 23. Vegeu la Sentència de la Secció Dotzena de l’AP de Barcelona de 27 de març de 2012. 24. En la Sentència de la Secció Primera de l’AP de Tarragona de 13 d’abril de 2011 es va considerar que «en tanto en cuanto que la asunción de la obligación de acomodar a los choferes de la empresa […], que no alza azafatas […], no es imprescindible que se cumpla en el referido piso, […], al tiempo que los intereses de los hijos y de su padre a una vivienda digna se impone por encima de unos intereses económicos de la apelada». 25. Es considerava que l’atribució de l’ús d’altres residències per tal d’assegurar que els fills comuns en poguessin fer ús durant els períodes de vacances no estava justificada per «razones suficientes cuya finalidad sea la protección de la familia o al menos de alguno de los núcleos en que aquella se divide tras la separación matrimonial» (Sentència de la Secció Dotzena de l’AP de Barcelona de 5 de juliol de 2005). En el mateix sentit s’havia posicionat anteriorment la Sentència de la Secció Divuitena de l’AP de Barcelona de 20 de maig de 2002 (cassada per la Sentència del TSJC de 10 de febrer de 2003, però el pronunciament efectuat es va mantenir respecte de les altres residències): «sólo pueden asignarse las otras residencias cuando efectivamente se precisan, esto es, en concepto de residencia habitual y permanente». Trobem un altre exemple d’aquesta posició en la Sentència de la Secció Divuitena de l’AP de

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 155

06 Marina_Castells_14.indd 155

14/05/14 10:45

Marina Castells i Marquès

produïa quan era o havia esdevingut inviable l’ús de l’habitatge familiar,26 tot i que també hi havia supòsits en què es considerava que l’atribució de l’ús d’altres residències era més idònia que no pas la de l’habitatge familiar mateix.27 Els motius en aquest cas podien ser la proximitat de familiars propers que poguessin auxiliar en l’atenció als fills,28 haver estat contractat laboralment per a desenvolupar tasques remunerades,29 el lloc d’escolarització dels fills o qüestions d’arrelament.30 En qualsevol cas, aquestes altres residències podien ser tant de titularitat compartida31 com de titularitat única.32 2.3.

Qüestions plantejades

El recurs de cassació plantejat per l’esposa es va admetre perquè presentava interès cassacional, atès que el TSJC tan sols s’havia pronunciat una única vegada Barcelona de 20 de gener de 2003, que va establir que «certament l’article esmentat [art. 76.3a CF] no pretén una atribució en ús a temps compartit com si d’una mena de multipropietat es tractés sinó fonamentalment de proveir cada part d’un habitatge habitual i permanent havent-n’hi dos en copropietat i en ús arrendatici en el patrimoni familiar». 26. Per exemple, en el cas de la Sentència de la Secció Divuitena de l’AP de Barcelona d’11 de novembre de 2010, posteriorment confirmada per la Sentència del TSJC de 29 de febrer de 2012, com que l’habitatge familiar havia estat subhastat per impagament del crèdit hipotecari, es va atribuir l’ús d’una altra residència de propietat comuna a les filles i a la mare (que tenia atribuïda la guarda i custòdia d’aquestes). Trobem un altre exemple en la Sentència de la Secció Dotzena de l’AP de Barcelona de 27 de març de 2012, en la qual els fills i l’esposa (tenia atribuïda la guarda i custòdia d’aquests) havien estat desallotjats de l’habitatge que havia estat fixat per la Sentència de Primera Instància com a habitatge familiar, com a conseqüència de l’impagament de les rendes per part de l’espòs, i en substitució d’aquest se’ls va atribuir l’ús d’un altre habitatge de titularitat compartida. 27. En aquest sentit trobem la Sentència de la Secció Dotzena de l’AP de Barcelona de 25 de maig de 2004: «nos parece razonable atribuir el uso de esa vivienda a la esposa, para que la ocupe con las hijas de los litigantes, en vez de atribuir a la señora B. el uso del piso de Barcelona [era l’habitatge familiar]». Aquesta posició fou confirmada per la Sentència del TSJC de 30 de juliol de 2012. 28. Vegeu la Sentència de la Secció Dotzena de l’AP de Barcelona de 25 de juny de 2004: «Los padres de la esposa residen en Guissona, localidad muy próxima a Torrefeta, en la que las hijas están escolarizadas, lo que permite que dichos señores auxilien a la esposa en el cuidado de las menores, lo que es conveniente que ocurra dado que, necesariamente, la esposa ha debido ponerse a trabajar y deberá seguir haciéndolo». 29. Vegeu la Sentència de la Secció Dotzena de l’AP de Barcelona de 25 de juny de 2004. 30. Vegeu la Sentència de la Secció Dotzena de l’AP de Barcelona de 25 de juny de 2004, així com la Sentència de la Secció Dotzena de l’AP de Barcelona de 27 de març de 2012: «[...] además debe considerarse que los hijos comunes están escolarizados en Sant Cugat, donde tienen su arraigo y desarrollan todas sus actividades de formación y ocio». 31. Vegeu la Sentència de la Secció Divuitena de l’AP de Barcelona d’11 de novembre de 2010 (confirmada per la Sentència del TSJC de 29 de febrer de 2012) i la Sentència de la Secció Dotzena de l’AP de Barcelona de 27 de març de 2012. 32. Vegeu la Sentència de la Secció Dotzena de l’AP de Barcelona de 25 de juny de 2004.

156

06 Marina_Castells_14.indd 156

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:45

ATRIBUCIÓ DE L’ÚS D’ALTRES RESIDÈNCIES

sobre la possibilitat d’atribuir l’ús d’altres residències per tal de garantir que ambdós cònjuges tinguessin satisfeta la necessitat d’habitatge, cosa que havia fet en la Sentència de 3 de març de 2005.33 La Sentència del TSJC resol els dos motius que s’havien plantejat en el recurs de cassació, els quals versaven sobre si s’havia de temporalitzar o no l’atribució de l’ús de les residències diferents de l’habitatge familiar i si l’atribució de la facultat d’ús in cloïa també la de gaudi. 2.3.1. Temporalització en l’atribució d’ús d’altres residències Abans de res, cal matisar que si bé en la jurisprudència dictada per les audiències provincials existia consens sobre la necessitat d’atribuir l’ús d’altres residències amb caràcter temporal, no resultava clar si la mateixa protecció jurídica de què gaudia l’habitatge familiar resultava extensible a les altres residències. La raó és que, atès que es negava l’atribució de l’ús de les segones residències amb caràcter vitalici sobre la base que no es podia anar més enllà de les previsions de l’article 83 CF,34 s’havien pogut originar incerteses respecte de l’equiparació de la protecció de l’habitatge familiar amb la de les altres residències.35 Per tal d’aclarir aquesta incertitud, el TSJC va puntualitzar en la Sentència objecte d’anàlisi que «el uso de esta segunda residencia no tiene la misma condición jurídica, ni goza de idéntica protección, a efectos de terceros, que el uso del domicilio familiar propiamente dicho, en cuanto éste es el único que constituye la sede del hogar familiar».36 De fet, aquesta diferència de protecció té la seva plasmació en la fixació del període de temps pel qual s’atribueix l’ús de les altres residències. 33. No obstant això, s’havia pronunciat més vegades sobre l’últim incís de l’article 76.3a CF, però havia estat sobre altres qüestions. Vegeu la Interlocutòria de 3 de desembre de 2007, la Sentència de 29 de febrer de 2012, la Sentència de 30 de juliol de 2012 i la Interlocutòria de 17 de desembre de 2012. 34. En aquest sentit, vegeu la Sentència de la Secció Divuitena de l’AP de Barcelona de 22 de novembre de 2005: «Nunca podría ser estimada en los términos solicitados, es decir, con carácter exclusivo y vitalicio, pues si el CF, al regular el uso de la vivienda familiar, deja claro el carácter temporal de dicho uso, carecería de sentido una atribución del derecho de uso de otra residencia sin límite temporal». En el mateix sentit es va posicionar la Sentència de la Secció Divuitena de l’AP de Barcelona d’11 de novembre de 2010 (fou confirmada per la Sentència del TSJC de 29 de febrer de 2012): «No puede en la atribución del uso de otras residencias, de carácter excepcional, ir más allá de las previsiones que el artículo 83 del CF contiene para la vivienda habitual». 35. De fet, en la Sentència de la Secció Segona de l’AP de Girona de 27 de juny de 2011 es reconeix: «És cert que aquesta norma [art. 83.2b CF] està pensada per a l’habitatge familiar, no per a l’ús d’una segona residència. No obstant, atès el que preveu l’article 76.3.a del CF, que fa esment a les altres residències, no trobem cap inconvenient en aplicar el mateix criteri». 36. En aquest mateix sentit ja s’havien posicionat anteriorment la Sentència de la Secció Dotzena de l’AP de Barcelona de 29 de juliol de 2002, la Sentència de la Secció Divuitena de l’AP de Barcelona d’11 de març de 2004 i la Sentència de la Secció Dotzena de l’AP de Barcelona de 27 de març de 2012.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 157

06 Marina_Castells_14.indd 157

14/05/14 10:45

Marina Castells i Marquès

Quan l’atribució de l’ús de les altres residències es fa a un dels cònjuges per tal de satisfer la necessitat d’habitatge d’ambdós esposos, la regla general és que s’atribuei xi fins a la divisió dels béns que els cònjuges tenen en comunitat ordinària indivisa, com a conseqüència de l’exercici de l’acció de divisió de la cosa comuna,37 a diferència del que passa amb l’habitatge familiar, l’ús del qual s’atribueix per a tot el temps que duri la necessitat que l’ha motivada. La raó que s’atribueixin les altres residències per un període de temps menor és que es puguin transmetre els béns immobles lliures de la càrrega d’un dret d’ús. En aquest mateix sentit es va posicionar la Sentència objecte d’anàlisi, ja que va atorgar l’ús de la segona residència al pare, si bé fins a la liquidació de la comunitat de béns, pròpia del règim holandès. Aquesta temporalització es va justificar amb el fet que es va considerar que en aquell moment la situació econòmica de l’espòs hauria millorat i ja disposaria de mitjans suficients per a tenir un habitatge on podria portar a terme el règim de visites i comunicació amb els fills comuns. En canvi, quan l’atribució de l’ús de les altres residències es fa per a substituir la de l’habitatge familiar i l’espòs beneficiari té atribuïda la guarda i custòdia dels fills comuns, s’acostuma a atorgar generalment pel temps que aquesta duri, amb independència de si l’habitatge és de titularitat única o de titularitat compartida.38 No obstant això, a diferència de l’atribució de l’habitatge familiar, es valora en les sentències si el progenitor al qual s’ha atribuït l’ús disposa d’altres habitatges de la seva propietat, tot i que en la majoria dels casos l’atribució es manté durant el temps que duri la guarda.39 Aquesta postura més flexible es justifica amb el fet que, com s’ha comentat abans, la previsió de l’article 76.3a in fine CF havia estat emprada quan l’ús de l’habitatge familiar era o havia esdevingut inviable.

37. Vegeu la Sentència de la Secció Divuitena de l’AP de Barcelona d’11 de novembre de 2010 (fou confirmada per la Sentència del TSJC de 29 de febrer de 2012), així com la Sentència de la Secció Primera de l’AP de Tarragona de 4 de maig de 2012. 38. Vegeu la Sentència de la Secció Dotzena de l’AP de Barcelona de 25 de juny de 2004 (l’habitatge era titularitat de l’altre cònjuge), així com la Sentència del TSJC de 30 de juliol de 2012 (l’habitatge era de copropietat). 39. Vegeu la Sentència de la Secció Dotzena de l’AP de Barcelona de 25 de juny de 2004: «[...] esos inmuebles [vivienda y un local de negocios] están arrendados y Dña. B. percibe las rentas desde hace ya bastantes años, cedidas por sus padres, sin que la economía de la familia aconseje que, en la actualidad, se prescinda de esas rentas, en lo que el propio señor N. tiene interés, como medio de evitar que las prestaciones puestas a su cargo sean superiores». En sentit contrari trobem la Sentència de la Secció Dotzena de l’AP de Barcelona de 27 de març de 2012, en la qual l’atribució de l’ús es va limitar fins al moment de la divisió efectiva i, en qualsevol cas, per un termini màxim de dos anys, perquè es va valorar que disposava d’un habitatge de propietat sobre el qual s’havia constituït un arrendament.

158

06 Marina_Castells_14.indd 158

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:45

ATRIBUCIÓ DE L’ÚS D’ALTRES RESIDÈNCIES

2.3.2. Facultat de gaudi El segon motiu del recurs de cassació versava sobre si l’atribució de l’ús d’altres residències, prevista en l’article 76.3a in fine CF, incloïa la facultat de gaudi. Per tant, si resultava possible la constitució d’un dret real d’usdefruit en lloc d’un dret real d’ús. La qüestió va sorgir com a conseqüència del fet que la sentència dictada en apel· lació per l’Audiència Provincial de Barcelona va establir que «se atribuya al apelante el uso y disfrute de la vivienda». Cal tenir en compte que mentre que el dret d’usdefruit reconeix la facultat d’ús (uti) i de gaudi (frui), el dret d’ús tan sols inclou el primer. El Tribunal Superior de Justícia de Catalunya va concloure que l’atribució de l’ús d’altres residències, igual que l’atribució de l’ús dels habitatges familiars, en cap cas inclou la facultat de gaudi.40 Així, els beneficiaris de l’atribució són titulars d’un dret real d’ús i, per tant, només poden utilitzar el bé aliè de manera suficient per a atendre llurs necessitats i les dels qui convisquin amb ells (art. 562-6 CCCat). 3.

CONSIDERACIONS FINALS

L’aplicació del CF per part dels jutjats i tribunals catalans per a regular els efectes de la nul·litat del matrimoni, el divorci i la separació judicial serà cada vegada menor, atès que els processos matrimonials iniciats a partir de l’1 de gener de 2011 ja es resolen conforme amb el llibre segon del Codi civil de Catalunya.41 Cal manifestar que la nova regulació ha modificat substancialment la normativa anterior. Per una banda, ha limitat el nombre de supòsits en els quals resulta possible l’atribució de l’ús d’altres residències. En l’article 233-4 CCCat, en el qual s’estableixen les mesures que han de ser acordades per l’autoritat judicial en els processos matrimonials contenciosos i en cas que els cònjuges no hagin assolit un acord sobre el contingut del conveni regulador, no es fa cap referència a les altres residències. Aquestes tan sols es troben regulades en l’article 233-20.6 CCCat, el qual estableix que l’autoritat judicial pot substituir l’atribució de l’ús de l’habitatge per la d’altres residències sempre que resultin idònies per a satisfer la necessitat d’habitatge del cònjuge i els fills. Per tant, es pot concloure que en el Codi civil de Catalunya, a diferència del Codi de família, l’autoritat judicial ja no pot atribuir l’ús d’altres residències amb l’objectiu d’assegurar que ambdós cònjuges tinguin coberta la necessitat d’habitatge. Per altra banda, la possibilitat legal de substituir l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar per la d’altres residències es troba recollida en el mateix article que regula 40. Es va manifestar en els termes següents: «Por tanto y sin necesidad de ninguna otra argumentación, dada la claridad de la cuestión debatida, debe admitirse la pretensión de la recurrente de atribuir al reconviviente sólo el uso —y no el disfrute— de la referida vivienda». 41. Disposicions transitòria tercera i final cinquena del llibre segon del Codi civil de Catalunya.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 159

06 Marina_Castells_14.indd 159

14/05/14 10:45

Marina Castells i Marquès

l’atribució de l’habitatge familiar (art. 233-20 CCCat), de manera que les disposicions previstes en aquest article li resulten aplicables. De tota manera, malgrat els canvis legislatius introduïts, cal manifestar que no s’ha produït una completa confluència regulativa amb el dret civil estatal. Si bé ja no resulta possible en els processos matrimonials contenciosos l’atribució de l’ús d’al tres residències per a assegurar que ambdós esposos tinguin coberta la necessitat d’habitatge, sí que es pot substituir l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar per la d’al tres residències, a diferència del que passa en el dret civil estatal, en el qual en cap cas l’autoritat judicial pot atribuir l’ús d’un habitatge que no sigui el familiar.42

42. Vegeu la Sentència del Tribunal Suprem de 9 de maig de 2012. Es va considerar que en l’article 91 CC, en el qual es determinen les mesures que ha d’adoptar l’autoritat judicial en les sentències de nul·litat, separació o divorci en cas que les parts no hagin arribat a un acord, només es fa referència a l’habitatge familiar, el qual s’ha d’atribuir conforme amb els criteris previstos en l’art. 96 CC, de manera que la previsió continguda en aquest precepte no resulta aplicable a altres habitatges o locals.

160

06 Marina_Castells_14.indd 160

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:45

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 14 (2014), p. 161-178 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP / DOI: 10.2436/20.3004.02.51

SEPARACIÓ DE BÉNS I COMPENSACIÓ ECONÒMICA PER LA DEDICACIÓ ABNEGADA A LA FAMÍLIA I A L’EMPRESA DEL MARIT: LA SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA DE 14 DE FEBRER DE 20131 Esther Farnós Amorós Professora de dret civil Universitat Pompeu Fabra 1.

INTRODUCCIÓ

Aquest comentari té per objecte un cas atípic, atès que hi concorren els pressupòsits bàsics per a fixar una compensació econòmica elevada i una pensió compensatòria indefinida. El matrimoni que es dissol és un matrimoni de llarga durada i amb una clara divisió de rols, fet que justifica l’ampli abast d’ambdues mesures, atorgades a favor de la dona.2 El mateix preàmbul de la Llei 25/2010, del 29 de juliol, del llibre segon del Codi civil de Catalunya (CCCat), relatiu a la persona i la família, conscient que la realitat familiar és heterogènia, justifica en els termes següents l’abast més ampli que a vegades pot tenir la prestació compensatòria: S’ha tingut en compte que la incorporació de la dona al mercat de treball no ha anat paral·lela, a la pràctica, a un repartiment de les responsabilitats domèstiques i familiars 1. Aquest comentari s’emmarca en el projecte d’investigació «Reforma del derecho de familia y análisis unitario de su régimen patrimonial. Atribución de derechos de propiedad, pretensiones compensatorias y atención de necesidades a su disolución por crisis y por causa de muerte» (DER 2011-27960), finançat pel Ministeri d’Economia i Competitivitat. 2. El canvi en la concepció social del matrimoni i l’amplitud dels tipus de relacions afectives, cada cop més basades en l’autosuficiència de les parts, porten a defensar-ne l’abast cada cop més reduït: Sergio Nasarre Aznar, «La compensación por razón del trabajo y la prestación compensatoria en el libro segundo del Código civil de Cataluña», a Reyes Barrada Orellana, Martín Garrido Melero i Sergio Nasarre Aznar (coord.), El nuevo derecho de la persona y de la familia: Libro segundo del Código civil de Cataluña, Barcelona, Bosch, 2011, p. 233-300, esp. p. 236-237.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 161

07 Esther_Farnos_Amoros_14.indd 161

14/05/14 10:45

Esther Farnós Amorós

entre tots dos cònjuges i que en força casos l’activitat laboral o professional d’un dels cònjuges se supedita encara a la de l’altre, fins al punt que, en determinats nivells educatius i de renda, continua essent habitual que un dels cònjuges, típicament la dona, abandoni el mercat de treball en contreure matrimoni o en tenir fills.

És precisament en matrimonis com el del cas que s’analitza, en els quals a la fi del règim la titularitat de la totalitat o la gran majoria dels béns adquirits durant la convivència consta només a nom d’un dels cònjuges (típicament, el marit), on la compensació per raó de treball, que regula l’article 232-5 CCCat per als cònjuges casats sota el règim de separació de béns legal a Catalunya, adquireix plena raó de ser.3 El nombre limitat de casos sobre compensació que anualment accedeixen al Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (TSJC) en cassació no impedeix que en casos singulars, com el que ens ocupa, la compensació encara tingui una gran importància qualitativa.4 El cas resolt per la Sentència de 14 de febrer de 2013 és un dels primers en què el TSJC recorre al llibre segon del Codi civil de Catalunya amb caràcter orientatiu. Ho fa amb la voluntat de donar una resposta més justa al cas, malgrat que és conscient que en el moment dels fets el llibre segon no era vigent i, per tant, no era dret aplicable. En concret, el TSJC recorre a les regles de càlcul de la compensació econòmica per raó de treball (art. 232-6 CCCat), sobre les quals el Codi de família guardava silenci. Aquest silenci, sens dubte deliberat, obligava els tribunals a fer un càlcul discrecional de la quantia de la compensació, en perjudici de la seguretat jurídica.5 FETS I ITER PROCESSAL

Les parts van contreure matrimoni a Terrassa el 29 de desembre de 1959, sota el règim legal de separació de béns. Durant els quaranta-vuit anys que va durar la convivència matrimonial, el marit acumulà un patrimoni de més de vint-i-tres milions 3. Aquesta Sentència n’és un exemple, però n’hi ha d’altres també recents, com la de la mateixa Sala Civil i Penal del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (TSJC) d’1 de març de 2012 (RJ 2012/5928) o la de la Secció Dotzena de l’Audiència Provincial (AP) de Barcelona de 4 de setembre de 2012 (JUR 2012/331737). 4. Aquesta circumstància provoca que els cònjuges, i en particular el que serà deutor de la compensació, tinguin majors incentius per a celebrar un pacte respecte a aquesta qüestió, possibilitat que ara preveu expressament l’art. 232-7 CCCat. El pacte, que haurà de complir els requisits de l’art. 231-20 CCCat, pot fins i tot preveure l’exclusió de la compensació, fet que representa una clara modificació del règim de separació de béns en el marc d’uns capítols matrimonials: vegeu Albert Lamarca i Marquès, «Els pactes en previsió de crisi matrimonial i de la convivència», a Ponència a les XVII Jornades de Dret Català a Tossa: Qüestions actuals del dret català de la persona i de la família, Girona, Universitat de Girona, 2013, p. 445 i seg. 5. Vegeu Josep Ferrer Riba, «Separació de béns i compensacions en les crisis familiars», a Àrea de Dret Civil de la Universitat de Girona (coord.), Nous reptes del dret de família: Materials de les Tretzenes Jornades de Dret Català a Tossa, Girona, Documenta Universitaria, 2005, p. 77-94, esp. p. 86.

162

07 Esther_Farnos_Amoros_14.indd 162

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:45

SEPARACIÓ DE BÉNS I COMPENSACIÓ ECONÒMICA

d’euros, que tenia origen en l’obertura, des dels inicis del matrimoni, d’establiments de venda d’entrepans de salsitxes o frankfurts. Si bé des del naixement dels dos fills comuns l’esposa es va dedicar més intensament a la cura de la família, aquesta seguí treballant a jornada completa i de forma rellevant en el negoci familiar, fins al punt que també era vista per part del personal com la cap. La funció de la dona era espe cialment decisiva quan es tractava d’obrir nous establiments, fer canvis en la plantilla i participar en fires. Ara bé, com descriu el TSJC, en el moment de la ruptura del matrimoni la titularitat dels béns adquirits era pràcticament tota del marit: [...] Son las ganancias de estos negocios a partir de los que se inicia una fulgurante carrera de inversiones que prosperan produciendo jugosos beneficios, inversiones en las que ya no se acredita la participación o influencia de la Sra. S., pero reiterando su participación durante años en los negocios familiares, concretamente los frankfurts que siempre se han conservado, en detrimento de su tiempo libre u con sacrificio ya que no sólo ha trabajado en el negocio familiar sino que ha cuidado de la familia por un periodo de 48 años a lo largo de los cuales se ha ido aumentando la fortuna familiar siendo que la titularidad es prácticamente en su totalidad del Sr. V. [...]. (Fonament jurídic [FJ] 2n del recurs extraordinari per infracció processal)

El 30 d’octubre de 2007, dia de la separació de fet del matrimoni i moment rellevant per a la quantificació de les diferències patrimonials entre els cònjuges (FJ 6è, lletra a, del recurs extraordinari per infracció processal), el patrimoni mobiliari i immobiliari del marit es xifrava en 23.122.432 euros, mentre que el de l’esposa ascendia a 735.100 euros.6 Uns mesos abans, el 18 de juliol de 2007, el marit havia donat als dos fills comuns una part important de les accions d’una societat d’inversions de què era titular únic i de la qual passà a ostentar el 63,63 %. Poc després de la ruptura, el 27 de novembre de 2007, el marit tornà a donar als seus fills part de les accions d’aquella societat, de la qual passà a tenir el 46,31 % de les accions en propietat i un 8,65 % en usdefruit. 6. L’art. 41 CF, que no establia criteris per a computar la compensació, es referia a la separació judicial, el divorci o la nul·litat matrimonial com a pressupòsits de naixement del dret. En el dret vigent, l’art. 232-5.1 CCCat exigeix que el cònjuge deutor hagi obtingut un increment patrimonial superior «en el moment d’extinció del règim per separació, divorci, nul·litat o mort d’un dels cònjuges o, si s’escau, del cessament efectiu de la convivència». L’art. 232-6.2 CCCat, pel que fa a la imputació en la compensació de les atribucions patrimonials fetes pel cònjuge deutor al creditor durant la vigència del règim, es refereix al «valor que tenen en el moment de l’extinció del règim». Amb la inclusió del cessament efectiu de la convivència com a pressupòsit de naixement del dret, el legislador es refereix al supòsit excepcional en què l’extinció del règim de separació de béns es produeix abans de la separació judicial, el divorci o la nul·litat, si el cessament es va produir significativament abans de l’inici del plet matrimonial. El supòsit també és aplicable als casos d’extinció del règim per causa de l’inici d’una relació de parella estable: vegeu Joaquín Bayo Delgado, «Comentario al artículo 232-5 CCCat», a Encarna Roca Trias i Pascual Ortuño Muñoz (coord.), Persona y familia: Libro segundo del Código civil de Cataluña, Las Rozas, Sepín, 2011, p. 693-700, esp. p. 695-696.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 163

07 Esther_Farnos_Amoros_14.indd 163

14/05/14 10:45

Esther Farnós Amorós

En la Sentència de 10 de juliol de 2009 el Jutjat de Primera Instància Número 6 de Terrassa estimà en part la demanda de divorci interposada pel marit, a qui atribuí l’ús de l’habitatge familiar, i establí una pensió compensatòria de 6.000 euros men suals a favor de l’esposa. La Secció Divuitena de l’Audiència Provincial de Barcelona en la Sentència de 21 de gener de 2011 (JUR 2011/135769) estimà el recurs inter posat per l’esposa en relació amb la quantia mensual de la pensió compensatòria, que elevà a 9.000 euros, i l’establiment d’una compensació econòmica per raó de treball, que fixà en 1.500.000 euros. L’Audiència Provincial no fixà una compensació més elevada perquè tingué en compte que l’esposa havia renunciat expressament al còmput de les donacions immobiliàries fetes pel marit als fills comuns. Aquest extrem, i la seva repercussió en el còmput del patrimoni del marit a l’efecte del càlcul de la compensació, és objecte d’anàlisi en l’apartat 4.2. Ambdues parts interposaren un recurs de cassació i un d’extraordinari per infracció processal davant de la Sala Civil i Penal del TSJC. Els recursos, que el TSJC desestimà, giraven entorn de la quantificació de la pensió compensatòria, així com de la procedència i quantificació de la compensació econòmica per raó del treball. 3.

LA PENSIÓ COMPENSATÒRIA

El TSJC confirma la línia jurisprudencial basada en la finalitat reequilibradora, de cara al futur, de la pensió compensatòria i la seva «vocació inequívoca de caducitat», que en el cas, ateses les circumstàncies concurrents, pot ser obviada. Si bé el TSJC fonamenta la procedència d’una pensió indefinida en l’article 84 del derogat Codi de família, es fa ressò de la jurisprudència cada cop més favorable a la seva temporalitat.7 Aquesta solució jurisprudencial, que ara recull l’article 233-17.4 CCCat quan confirma el caràcter excepcional de les pensions indefinides,8 troba la seva explicació en el preàmbul de la Llei 25/2010, per la qual s’aprova el llibre segon: Certament, molts divorcis afecten matrimonis de durada mitjana força breu i persones relativament joves, per la qual cosa, en general, o bé tots dos hi perden semblantment o bé la convivència conjugal no ha compromès irremeiablement les oportunitats econòmiques de cap d’ells. [...] per als casos en què la prestació se satisfà en forma de pensió, s’insisteix en el caràcter essencialment temporal d’aquesta, llevat que hi concorrin circumstàncies excepcionals que facin aconsellable acordar-la amb caràcter indefinit. 7. Vegeu, entre d’altres, les sentències del TSJC de 4 de març de 2002 (RJ 2002/7816), 21 d’octubre de 2002 (RJ 2003/698) i 10 de febrer de 2003 (RJ 2003/4464), segons les quals el Codi de família, si bé no obligava a la fixació judicial de les pensions subjectes a termini ni optava per la temporalitat essencial, ja comprenia la temporalitat potestativa en considerar-ne les causes d’extinció. 8. «La prestació compensatòria en forma de pensió s’atorga per un període limitat, llevat que hi concorrin circumstàncies excepcionals que justifiquin de fixar-la amb caràcter indefinit».

164

07 Esther_Farnos_Amoros_14.indd 164

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:45

SEPARACIÓ DE BÉNS I COMPENSACIÓ ECONÒMICA

En el cas que ens ocupa, l’existència d’un matrimoni de gairebé cinquanta anys de durada i en el qual la dona, que havia treballat per a la casa i la família sense retribució, tenia setanta-un anys en el moment del divorci, permet invertir la regla general del llibre segon favorable a la temporalitat de la pensió.9 En aquest sentit, la Sala considera que la quantitat de 9.000 euros mensuals en concepte de pensió «resulta totalment adequada i proporcionada a l’edat i estat de salut dels dos cònjuges, a la durada de la convivència conjugal i a la compensació econòmica de l’article 41 del CF; contràriament a aquesta circumstància, tenint en compte les dades de què parteix l’Audiència, resultaria desproporcionat i inequitatiu tant l’increment de la pensió de l’article 84 a 18.000 euros com la seva reducció» (FJ 5è, in fine, del recurs de cassació). En sentit similar, també mentre era vigent el Codi de família, la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (STSJC) de 27 d’octubre de 2005 (RJ 2006/1010) havia considerat improcedent la limitació temporal d’una pensió de 1.142 euros mensuals, ja que l’esposa tenia més de seixanta anys, s’havia dedicat a la cura de la casa, de l’altre cònjuge i dels fills, i no podia accedir al mercat laboral per causa del seu estat de salut. 4. LA COMPENSACIÓ ECONÒMICA PER RAÓ DE TREBALL 4.1. Determinació de la quantia Si bé en el cas la procedència de la compensació és una qüestió incontrovertida en els termes de l’article 41 CF —aplicable per raons de dret temporal—, no ho és el seu còmput. Així, una de les qüestions més problemàtiques del cas és si cal computar, en el patrimoni del marit, l’import de les accions socials de què era titular durant el matrimoni però que van ser donades per aquest als fills comuns immediatament abans i tot just després de la separació de fet. Aquesta qüestió té una transcendència especial per dues raons: d’una banda, perquè l’article 41 CF no establia res sobre aquest extrem, atès que no contenia criteris per a determinar la quantia de la compensació, i encara menys límits i regles de càlcul;10 de l’altra, perquè durant la vista la creditora modificà la seva petició inicial, consistent a renunciar que l’import de les accions donades computés en el patrimoni 9. L’edat de la dona és una dada rellevant que s’ha extret de la sentència que era objecte de recurs, la de la Secció Divuitena de l’Audiència Provincial de Barcelona de 21 de gener de 2011 (JUR 2011/135769). 10. Aquest era precisament un dels aspectes més criticats de la norma, ja que, com que no imposava un referent precís que vinculés els tribunals, deixava a la seva lliure apreciació la determinació de les bases de la indemnització i, en definitiva, la de la seva quantia: vegeu Pascual Ortuño Muñoz, «Comentari a l’art. 41 CF», a Joan Egea i Fernández i Josep Ferrer i Riba (dir.), Albert Lamarca i Marquès i Covadonga Rui sánchez Capelastegui (coord.), Comentaris al Codi de família, a la Llei d’unions estables de parella i a la Llei de situacions convivencials d’ajuda mútua, Madrid, Tecnos, 2000, p. 231-257, esp. p. 241 i seg.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 165

07 Esther_Farnos_Amoros_14.indd 165

14/05/14 10:45

Esther Farnós Amorós

del marit a l’efecte del càlcul de l’eventual compensació econòmica per raó de treball, i renuncià exclusivament al còmput de les donacions immobiliàries fetes pel marit als fills comuns. En conseqüència, la dona només acceptà prescindir del valor d’aquestes darreres a l’hora de computar el patrimoni del deutor, per la qual cosa l’exclusió en principi només podia entrar en joc respecte d’aquestes. En aquest punt cal plantejar-se si les donacions fetes pel pare als fills comuns en els períodes immediatament anterior i posterior a la separació de fet, que incloïen les accions de diverses societats, han de córrer la mateixa sort. Quan ja va ser vigent el llibre segon del Codi civil de Catalunya, l’article 232-6, relatiu a les regles de càlcul de la compensació econòmica per raó de treball, disposà expressament en l’apartat 1b que s’ha d’afegir al patrimoni final de cadascun dels cònjuges «el valor dels béns dels quals hagi disposat a títol gratuït, calculat en el moment de transmetre’ls, excloses les donacions fetes als fills comuns i les liberalitats d’ús, i també el valor del detriment produït per actes fets amb la intenció de perjudicar l’altre cònjuge». La raó de l’exclusió d’aquestes donacions és que, en anar destinades als fills del matrimoni, es parteix de la idea que l’altre cònjuge les va aprovar i per això no es consideren perjudicials per als seus interessos.11 La regla, que pot tenir tota la raó de ser en cas d’ex tinció del règim per mort, pot plantejar dubtes en els casos de separació, divorci, nul· litat o cessament efectiu de la convivència, als quals també fa referència l’article 232-5.1 CCCat com a pressupòsit del naixement del dret, en especial quan, com succeeix en el cas, és el deutor de la compensació qui unilateralment posa fi al matrimoni. En aquestes circumstàncies com a mínim cal qüestionar-se si el creditor de la compensació aprovaria aquestes donacions. Per aquesta raó sembla més coherent una regla com la que conté l’article 232-19.2a CCCat en matèria de liquidació del règim de participació en els guanys, que exclou del patrimoni final resultant les liberalitats d’ús i «les donacions que l’altre cònjuge hagi consentit».12 Aquesta és la línia que se segueix en el paràgraf 1375 (3) del Bürgerliches Gesetzbuch (BGB, Codi civil alemany) en relació amb el règim legal de participació en els guanys alemany, que afirma que la quantia en què ha 11. Segons un autor, en lloc de «fills comuns» hauria de dir «descendents comuns»: vegeu Joaquín Bayo Delgado, «Comentario al artículo 232-6 CCCat», a Encarna Roca Trias i Pascual Ortuño Muñoz (coord.), Persona y familia: Libro segundo del Código civil de Cataluña, Las Rozas, Sepín, 2011, p. 701-705, esp. p. 702. 12. Respecte a aquesta qüestió, Judith Solé Resina considera injustificat que la norma permeti descomptar del patrimoni final les donacions als fills comuns i no, en canvi, les consentides per l’altre cònjuge: vegeu Judith Solé Resina, «La quarta domèstica o crèdit de participació reduït. La nova formulació de la compensació econòmica per raó del treball al Projecte de llibre II del Codi civil de Catalunya», InDret, any 2010, núm. 2, p. 1-29, esp. p. 12. Sergio Nasarre Aznar, «La compensación por razón del trabajo y la prestación compensatoria», p. 270-272, també qüestiona per què l’art. 232-6 CCCat no exclou les donacions consentides per l’altre cònjuge, en especial atès que la compensació per raó de treball és renunciable (art. 232-7 CCCat). Segons l’autor, per a clarificar i simplificar el càlcul dels increments patrimonials hagués estat suficient fer una referència a les regles de liquidació del règim de participació, supletori en allò en què sigui compatible, ja que la finalitat juridicoeconòmica és la mateixa.

166

07 Esther_Farnos_Amoros_14.indd 166

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:45

SEPARACIÓ DE BÉNS I COMPENSACIÓ ECONÒMICA

disminuït el patrimoni no s’afegeix al patrimoni final si la disminució ha tingut lloc, com a mínim, deu anys abans de l’extinció del règim de béns, ni quan l’altre cònjuge ha estat d’acord amb la disposició a títol gratuït o la dissipació del patrimoni.13 4.2. Abast de la renúncia al còmput de les donacions als fills comuns La posició adoptada pel legislador català en la nova regulació de la compensació econòmica posa èmfasi en el requisit de la desigualtat patrimonial, cosa que intro dueix un element participatiu en la liquidació del règim de separació de béns. Aquesta desigualtat o diferència en els guanys és el que facultarà el cònjuge dèbil a participar en els guanys que ha obtingut de més el cònjuge fort (art. 232-6 CCCat).14 Ara bé, aquesta funció participativa no és pura, ja que, a més del requisit de la desigualtat patrimonial, cal que el cònjuge creditor hagi contribuït que l’altre assoleixi majors guanys, ja sigui amb el treball per a la casa o per a l’altre en els termes dels apartats primer i segon de l’article 232-5 CCCat.15 És per això que a l’hora de calcular la quantia de la compensació s’han de tenir en compte els criteris de l’article 232-5.3 CCCat, que apunten la importància de la contribució domèstica (la durada i la intensitat de la dedicació), els anys de convivència i, concretament, en cas de treball domèstic, el fet que hagi inclòs la criança de fills o l’atenció personal d’altres membres de la família que convisquin amb els cònjuges. La quantia se subjecta al límit, susceptible de prova en sentit contrari per part del creditor de la compensació, de la quarta part de la diferència entre els increments dels patrimonis dels cònjuges (art. 232-5.4 CCCat).16 13. Vegeu Albert Lamarca i Marquès (dir.), Código civil alemán – Bürgerliches Gesetzbuch, Barcelona, Marcial Pons, 2008, p. 332. 14. Com que l’art. 41 CF no contenia criteris per a la determinació de la quantia de la compensació, una línia d’interpretació basada en el requisit de la desigualtat patrimonial ja havia vist en la compensació una funció participativa: vegeu Josep Ferrer Riba, «Separació de béns i compensacions en les crisis familiars», p. 81. Vegeu, crítics amb aquesta funció participativa, perquè desnaturalitza el règim de separació de béns, mentre era vigent el CF, Enric Brancós Núñez, «Separació de béns o participació: comentari de l’art. 23 de la Compilació» (discurs d’ingrés a l’Acadèmia de Jurisprudència i Legislació de Catalunya), Revista Jurídica de Catalunya, any 1998, núm. 4, p. 665-696, i Antonio Para Martín, «El derecho de com pensación económica por razón de trabajo», Revista Jurídica de Catalunya, any 1999, núm. 2, p. 313-350. En el mateix sentit, després de l’entrada en vigor del llibre segon, vegeu Sergio Nasarre Aznar, «La compensación por razón del trabajo y la prestación compensatoria», p. 249 i 252-253. 15. En aquest mateix sentit i en relació amb l’art. 1438 CC, vegeu Ariadna Aguilera Rull, «La configuración de la compensación del trabajo para la casa (art. 1438 CC) conforme con el principio de igualdad entre mujeres y hombres», Revista Aranzadi Doctrinal, any 2012, núm. 3 (BIB 2012/446). 16. Vegeu-ne una crítica a Sergio Nasarre Aznar, «La compensación por razón del trabajo y la prestación compensatoria», p. 258-259, qui considera que fixar aquest límit en el màxim del 25 % no fa perdre a la quota el caràcter participatiu en els guanys, cosa que segueix sent incoherent amb un règim de separació de béns, i més quan aquest màxim es pot veure augmentat mitjançant un pacte o una justificació davant l’autoritat judicial.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 167

07 Esther_Farnos_Amoros_14.indd 167

14/05/14 10:45

Esther Farnós Amorós

En absència d’una norma concreta que establís les regles de càlcul de la compensació d’acord amb el dret aplicable en el moment dels fets, mentre era vigent el Codi de família ja s’havia afirmat que l’esquema procedimental de tota activitat liquidadora requeria computar, a l’efecte del càlcul del patrimoni, determinats béns que ja havien sortit de l’esfera de la titularitat de qualsevol dels cònjuges. Com que havien estat transmesos per donació o a títol onerós amb finalitat o efectes fraudulents, la inclusió del seu valor real en les respectives masses patrimonials es justificava per raons de justícia material.17 Pel que fa al tractament que havien de rebre les donacions fetes als fills comuns, en el cas que ens ocupa l’Audiència Provincial havia recorregut als articles 43 i 44 de l’aleshores vigent Codi de successions (CS), relatius a la col·lació. En relació amb el que aquí ens interessa, la primera part de l’article 43 CS estableix, en termes molt similars al vigent article 464-17.1 CCCat, que «[e]l descendent que com a hereu concorre amb un altre descendent també hereu en la successió d’un ascendent comú només ha de col·lacionar, als efectes de la partició de l’herència, salvant voluntat contrària del causant expressada en testament o en codicil, o en atorgar la donació o liberalitat, els béns que ha rebut del dit causant per actes entre vius a títol gratuït per pagar-li la llegítima o quan en l’atorgament de la liberalitat hom estableix expressament que sigui col·lacionable». En absència d’una regla concreta, l’aplicació analògica dels principis que inspiraven els articles 43 i 44 CS, com que representen un principi general del dret, es considerava inqüestionable i s’afirmava que la valoració dels béns afectats s’havia de fer amb referència al moment en què es produís la liquidació.18 L’aspecte més controvertit del cas era el que afectava les accions donades apro ximadament un mes després de la separació de fet del matrimoni, que, com que eren posteriors a la ruptura, en principi no es podrien descomptar del patrimoni final del marit a l’efecte del càlcul de la compensació. Però, sorprenentment i en conside ració a diverses circumstàncies, el TSJC acaba considerant que també s’han de descomptar. En primer lloc, el TSJC considera que la seva proximitat al moment de la 17. Aquest és el criteri que fa servir, per exemple, la Sentència de la Secció Dotzena de l’AP de Barcelona de 4 de setembre de 2012 (JUR 2012/331737), que fixa una compensació econòmica de 300.000 euros a favor d’una dona que durant els vint-i-cinc anys que va durar el matrimoni compaginà el seu treball per a la casa i la família, a la qual dedicà tretze anys, amb altres períodes en què va treballar per compte aliè. En contreure matrimoni, ambdós esposos no tenien ni béns ni drets, però quan aquest finalitzà el patrimoni del marit era més de deu cops superior al de la dona. Si bé no era aplicable per raons de vigència temporal l’art. 232-6.1b CCCat, l’AP recorre a aquest i als criteris jurisprudencials en aquesta mateixa línia per a sumar al patrimoni del marit el valor d’una transmissió immobiliària a favor del seu germà feta suposadament en frau de llei. Segons l’AP, si bé per raons de vigència temporal de la norma les relacions matrimonials s’havien de regir pel Codi de família, «han de ser interpretadas a la luz de las disposiciones de la reforma que ha representado el Libro II del CCCat, por cuanto el mismo es expresión de la doctrina jurisprudencial consolidada sobre las instituciones jurídicas que son de aplicación» (FJ 2n). 18. Pascual Ortuño Muñoz, «Comentari a l’art. 41 CF», p. 245. La referència sembla lògica, ja que l’art. 44 CS es referia al valor dels béns en el moment de morir el causant, com fa el vigent art. 464-20.1 CCCat.

168

07 Esther_Farnos_Amoros_14.indd 168

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:45

SEPARACIÓ DE BÉNS I COMPENSACIÓ ECONÒMICA

ruptura impedeix distingir entre les donacions fetes als fills comuns. Això anterior, unit a l’al·legació segons la qual és difícil concretar la crisi en un moment puntual en el temps pel seu caràcter durador, determina que totes les donacions es tinguin en compte per a reduir l’import de la compensació. En segon lloc, el TSJC veu aquesta solució com la que s’adapta millor a les circumstàncies socioeconòmiques de les famílies. En aquest sentit, a més de la durada del matrimoni, la contribució de l’esposa al treball per a la casa, la cura dels fills i la col·laboració en el rendible negoci de la família, que va permetre al marit acumular una «fortuna quantiosa», el TSJC considera «procedent valorar de forma rellevant el fet que el cònjuge deutor, en aquest cas el senyor V., fes unes donacions de gran rellevància econòmica als fills comuns, ja que encara que no s’hagin de computar de la forma imperativa que disposa l’article 232-6 del CCCat, en l’apartat 1.b, per raons de dret intertemporal, sí que són factors de gran transcendència econòmica, que justifiquen la quantitat de 1.500.00 d’euros concedits per l’Audiència» (FJ 6è, lletra f, del recurs extraordinari per infracció processal). En tercer lloc, el TSJC recorre a la jurisprudència anterior al moment en què era vigent el llibre segon, que, com hem dit en l’apartat anterior, ja permetia tenir en compte, com un element més, les donacions a favor dels fills comuns a l’hora de fixar la compensació de l’article 41 CF. Finalment, afegeix que la recurrent no pot pretendre que es computin, per a fixar l’import de la compensació, unes donacions i no les altres, ja que la societat inversora del marit comprenia tant béns immobles com accions. En conseqüència, totes les donacions fetes pel marit als fills comuns s’han d’entendre compreses dins la renúncia al còmput feta per l’esposa i, per tant, s’han de descomptar del patrimoni final del marit a l’efecte de la fixació de la compensació econòmica. Aquests arguments serveixen al TSJC per a confirmar la quantitat establerta per l’Audiència, atès que «per virtut de les donacions expressades, el senyor V. ha perdut la capacitat de decisió en relació a la societat esmentada, que comprèn (o comprenia en el moment de la ruptura) gairebé la totalitat de la “fortuna” de la família» (FJ 6è, in fine, del recurs extraordinari per infracció processal). Si comparem l’afirmació del TSJC en la lletra f d’aquest fonament, transcrit supra, amb la seva conclusió final, el pronunciament resulta contradictori, perquè sembla que insinua que les donacions als fills comuns no es poden excloure del còmput del patrimoni del deutor, en especial atesa la riquesa acumulada pel marit i la intensitat de la dedicació de la dona a l’empresa comuna, però les acaba excloent del patrimoni final del marit a l’efecte de la fixació de la compensació. El TSJC no és clar quan cita l’article 232-6.1b CCCat, ja que no permet inferir si l’aplica o no orientativament, malgrat que acaba excloent del còmput totes les donacions als fills comuns, incloenthi les posteriors a la crisi. Això darrer no deixa de sorprendre tenint en compte que el moment de la separació de fet, del qual hi ha una certesa total, hauria de ser rellevant per a determinar quines donacions han de quedar fora del còmput i quines no, en especial quan, com succeeix en el cas, no hi ha constància de la renúncia de la dona al còmput de les donacions posteriors a la crisi, a diferència del que succeeix amb les Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 169

07 Esther_Farnos_Amoros_14.indd 169

14/05/14 10:45

Esther Farnós Amorós

anteriors. Segons la meva opinió, el silenci de la dona pel que fa a les donacions posteriors s’hauria d’haver tingut en compte. Si bé el raonament del TSJC s’aparta del de l’Audiència Provincial (AP), que només exclou del còmput les donacions anteriors,19 els seus efectes són irrellevants perquè el TSJC acaba confirmant, en concepte de compensació, la quantitat fixada per l’AP. En últim terme, les referències de l’AP (FJ 4t), que el TSJC reitera (FJ 3r), al caràcter col·lacionable de les donacions als fills comuns resulten equívoques, ja que la col·lació només opera entre cohereus. Aquesta terminologia impròpia troba una explicació, com hem vist, en el dret aplicable al mo ment dels fets, que, com que no contenia una menció com la del vigent article 232-6.1b CCCat, resolia la qüestió del còmput de les donacions per al càlcul de la quantia de la compensació fent una aplicació analògica dels articles 43 i 44 CS. Ara bé, el cas que ens ocupa no és en absolut un cas de renúncia a la col·lació, a la qual només pot renunciar el causant, sinó que és un cas de renúncia al còmput d’aquestes donacions a l’efecte del càlcul de la compensació per raó de treball que correspon a la dona. En últim terme, la quantia fixada en concepte de compensació, tenint en compte la gran diferència de patrimonis dels cònjuges, és certament baixa. Si bé no entra en joc, per qüestions de dret intertemporal, el límit de la quarta part de la diferència entre els increments patrimonials (art. 232-5.4 CCCat), es pot qüestionar que el TSJC es refereixi orientativament al llibre segon pel que fa a les regles de càlcul de la compensació i, en canvi, en prescindeixi a l’hora de quantificar la compensació. Aquesta circumstància té una transcendència especial en el cas que ens ocupa, ja que la dona no només treballà per a la família, sinó que es dedicà intensament als negocis del marit, cosa que fins i tot podria situar-nos davant d’un dels supòsits que justificarien que l’autoritat judicial pogués fixar una compensació que excedís el límit de la quarta part. 4.3. Exclusió de les regles de càlcul del crèdit de participació El raonament seguit pel TSJC en considerar que les donacions fetes pel marit als fills comuns s’havien de tenir en compte per tal de rebaixar l’import de la compensació que havia de percebre l’esposa, evita recórrer a les regles per al càlcul del crèdit de participació en el règim de participació en els guanys. Amb això, el TSJC sembla tenir en compte que amb la compensació econòmica el legislador no va voler introduir el sistema de liquidació del règim de participació, ni directament ni indirecta, acollint-lo en la seva fase liquidadora, ni tampoc cap mena de sistema comunitari, sinó que va 19. Segons l’AP, «[d]ada la aplicación analógica a los artículos del Código de Sucesiones anteriormente referenciados procedería la colación de las donaciones sin embargo no podemos obviar la propia renuncia de la parte y al no aducirse motivos para colacionar unos bienes y otros no la Sala considera que no se deben traer a colación las donaciones a los hijos en este caso concreto tanto de los bienes inmuebles como de las acciones pero sólo hasta el momento en que se produce la ruptura, sí en cambio las realizadas con posterioridad [...]» (FJ 4t).

170

07 Esther_Farnos_Amoros_14.indd 170

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:45

SEPARACIÓ DE BÉNS I COMPENSACIÓ ECONÒMICA

voler consolidar «un mecanisme propi, peculiar i equitatiu per corregir, en determinats supòsits molt específics, l’excessiu rigor del règim de separació absoluta de béns mitjançant la instauració d’una indemnització, avaluable en cada cas a tenor de les circumstàncies que concorrin, en base a criteris d’equitat [...]».20 Altres sentències recents que, com l’analitzada, també recorren al llibre segon del CCCat amb caràcter orientatiu, ja eviten el recurs al règim de participació en els guanys per al càlcul de la compensació econòmica, i algunes fins i tot el descarten expressament. Així, la STSJC d’1 de març de 2012 (RJ 2012/5928), tocant a la compensació econòmica per raó de treball en el moment de l’extinció d’una parella estable que havia durat disset anys, durant els quals la dona s’havia dedicat a la cura de la casa i de la filla comuna sense remuneració, amb citació de l’AP considera que «[a] falta de otros criterios orientativos debe tenerse en cuenta que el Parlament de Catalunya ha aprobado el nuevo libro segundo del Codi Civil de Catalunya, sustitutorio del Codi de família, que recoge la jurisprudencia existente en cuanto a la necesidad de ponderar las diferencias patrimoniales y, en ningún caso, como pretende la demandante en vista de la cuantía que reclama, convertir la situación en un régimen de participación o un régimen de ganan ciales encubierto, ni en el supuesto matrimonial, ni en el de las parejas estables». Prenent com a base el límit de la quarta part de la diferència patrimonial (art. 232-5.4 CCCat), la Sentència confirma la compensació de 700.000 euros fixada per l’AP (FJ 3r i 4t). La STSJC de 31 d’octubre de 2011 (RJ 2012/2243) tracta sobre un matrimoni de sis anys de durada que havia conviscut prèviament nou anys, durant els quals l’home havia passat a fer-se càrrec del negoci familiar d’òptica per jubilació del seu pare. Durant tot aquest temps la dona s’havia dedicat en exclusiva al treball per a la casa i la família. El TSJC confirma la compensació de 152.847,6 euros fixada per l’Audiència. De nou, el TSJC afirma, a més de la necessitat de fixar en la resolució les bases per al càlcul de la compensació, que «el cálculo precisado no tiene como finalidad señalar una participación a favor del cónyuge acreedor en el patrimonio del cónyuge deutor, y mucho menos igualar los patrimonios resultantes», a més que «dicha doctrina no se opone a que la determinación del importe se pueda realizar en el caso concreto utilizando un porcentaje siempre que se halle referido a una cantidad cierta [...] en el que ahora deberá tenerse en cuenta el límite impuesto legalmente (art. 232-5.4 CCCat)» (FJ 7è, 2n par.). La STSJC de 6 d’octubre de 2011 (RJ 2012/669), en aquesta mateixa línia, confirma una compensació de 500.000 euros, en aquest cas a favor d’un home de setanta-set anys que durant quasi vint-i-set havia treballat per als restaurants i les societats de les quals era partícip i fundadora la seva dona. A més, com a arquitecte que era, l’home havia col·laborat en negocis que no eren pròpiament de restauració. Els ingressos que percebia en aquests darrers treballs eren invertits en l’economia familiar, fins al punt que durant la convivència no va poder acumular patrimoni privatiu de cap tipus (FJ 6è). 20.

Pascual Ortuño Muñoz, «Comentari a l’art. 41 CF», p. 242.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 171

07 Esther_Farnos_Amoros_14.indd 171

14/05/14 10:45

Esther Farnós Amorós

Per la seva banda, algunes audiències ja han aplicat amb caràcter orientatiu el límit de la quarta part de la diferència patrimonial (art. 232-5.4 CCCat), fet que constitueix un altre exemple d’acolliment en el llibre segon d’una pràctica jurisprudencial generalitzada. Així, la citada Sentència de la Secció Dotzena de l’Audiència Provincial de Barcelona de 4 de setembre de 2012 (JUR 2012/331737), si bé considera procedent la compensació a favor de l’esposa, aplica un criteri correctiu per la seva manca de dedicació en exclusiva a la casa durant el matrimoni: «[...] A esta cantidad no debe ser aplicada de forma matemática la cuarta parte, que es el nivel más alto de participación previsto para cuando ha existido una absoluta dedicación a la familia y al negocio o actividad del otro cónyuge. Aunque la esposa ha tenido una dedicación especial a la familia, y ha colaborado en alguna época en el negocio del marido, también ha obtenido rendimientos propios que ha aplicado a sus propios intereses [...]» (FJ 4t). La Sentència de la Secció Dotzena de l’Audiència Provincial de Barcelona de 5 d’abril de 2012 (JUR 2012/180380) fixa una compensació d’1.238.779 euros a favor d’una dona que havia conviscut vuit anys amb la seva parella, durant els quals primer havia realitzat activitats de caràcter domèstic (2001-2006) i més tard (2006-2009) s’havia implicat en les activitats econòmiques de l’home, atesa la seva formació en agricultura i la seva procedència, l’Uruguai, on l’home féu moltes inversions agrícoles durant la relació. És per això que assimila la seva actuació a la d’un «partícipe en una sociedad mercantil irregular». Pel que fa al càlcul de la compensació, l’Audiència afirma que «[l]a participación en una cuarta parte es un criterio consolidado de esta sala en casos como el de autos que ha sido incorporado legislativamente al artículo 232-5 del Libro II del Código Civil de Catalunya y que, aun cuando no es de aplicación por razones de derecho transitorio, recoge a nivel legal la práctica forense y jurisprudencial», i detreu de l’import de la quarta part del patrimoni acumulat per l’home les atribucions fetes pel marit a la dona durant la convivència, com un immoble i una finca rústica, en la línia del que ara permet expressament l’article 232-6.2 CCCat. 4.4. Valoració de les dades intangibles 4.4.1. Esposa i mare, companya lleial i col·laboradora incondicional L’oposició del marit a la concessió de la compensació econòmica a favor de l’esposa es fonamentava en extrems no provats i, en qualsevol cas, no excloents del dret, com ara que havia tingut l’ajuda d’una tercera persona21 i una retribució mensual 21. L’argument és dèbil, com mostren la STSJC de 27 d’abril de 2000 (RJ 2000/4125), segons la qual «poc importa [...] que el treball domèstic hagi estat major o menor, a temps complet o a temps parcial» (FJ 5è), i la STSJC de 21 d’octubre de 2002 (RJ 2003/698), que conclou que «exigir treballs especialment

172

07 Esther_Farnos_Amoros_14.indd 172

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:45

SEPARACIÓ DE BÉNS I COMPENSACIÓ ECONÒMICA

de 1.600 euros per la seva col·laboració al negoci familiar. Per contra, el TSJC té especialment en compte la dedicació intensa de la dona al negoci, sobretot als seus inicis, que qualifica d’«actuació abnegada» (FJ 2n). La Sentència s’emmarca en una línia jurisprudencial que circumscriu la compensació als matrimonis en els quals un dels cònjuges s’especialitza —amb major o menor intensitat— en la realització de les tasques domèstiques o en la col·laboració amb l’altre cònjuge.22 La situació no és infreqüent i presenta un marcat component de gènere, segons les estadístiques, que posen en relleu que el treball de les dones per a la casa encara és superior, fins i tot quan ambdós cònjuges treballen fora,23 i que aquestes perceben salaris més baixos pel mateix treball.24 El fet que típicament el cònjuge especialitzat en la realització de les tasques domèstiques o en la col·laboració amb l’altre cònjuge hagi estat la dona troba un clar reflex en la jurisprudència del TSJC sobre la compensació econòmica per raó de treball. Aquesta jurisprudència utilitza una terminologia molt marcada des del punt de vista de gènere, que evidencia els rols relacionals i de cura de l’altre que encara ara assumeixen majoritàriament les dones, així com les desigualtats patrimonials que en poden derivar.25 En aquesta línia, la Sentència que ens ocupa, a més de la referència a

penosos o feixucs al cònjuge que reivindica la compensació econòmica per raó de treball és negligir l’esperit de la llei i tancar la porta a un correctiu ja assumit socialment. Només escau ressaltar que en cap cas es valora si el cònjuge deutor de la compensació ha desenvolupat o no treballs feixucs o penosos» (FJ 5è). 22. En aquest sentit, «[l]a compensació no es merita només en els matrimonis tradicionals amb un cònjuge perceptor d’ingressos i un cònjuge dedicat exclusivament a la casa, sinó també en els que tenen una especialització funcional limitada, d’acord amb el patró social avui majoritari»: vegeu Josep Ferrer Riba, «Separació de béns i compensacions en les crisis familiars», p. 84-85. 23. D’acord amb l’Enquesta de l’ús del temps 2010-2011 (EUT2010-2011), realitzada per l’Idescat, si bé la diferència en la dedicació a les tasques de la llar i la família entre dones i homes ha disminuït en quaranta-quatre minuts diaris des de l’enquesta del 2002-2003, les dones encara hi dediquen 1 hora i 39 minuts més diaris, respecte de les 2 hores i 35 minuts que hi destinen els homes (<http://www.idescat. cat/novetats/?id=1134>). D’acord amb les dades de l’Institut Nacional d’Estadística (INE) per al període 2009-2010, a Espanya les dones dediquen 2 hores i 14 minuts més al treball per a la llar i la família, respecte de l’hora i 50 minuts que hi destinen els homes (<http://www.ine.es/prensa/eet_prensa.htm>). 24. A Espanya, en la línia de la resta del món, en totes les franges d’edat el salari brut anual és més alt en els homes que en les dones. Per grups d’edat, a partir dels quaranta-cinc anys és on s’observen majors diferències, ja que a Catalunya el sou de les dones representa un 69 % del dels homes i a Espanya un 75 % (<http://www.idescat.cat/economia/inec?tc=3&id=5811>). Font: INE (Espanya, 2010) i Idescat, a partir de dades de l’INE (Catalunya, 2010). Les diferències persisteixen si tenim en compte el guany per hora i el tipus de contracte, que pot ser indefinit o temporal (<http://www.idescat.cat/economia/inec?tc =3&id=5812>), o el tipus de jornada, que pot ser completa o parcial (<http://www.idescat.cat/economia/ inec?tc=3&id=5813>). 25. Vegeu, entre d’altres, la Sentència del TSJC de 10 de febrer de 2003 (RJ 2003/4464), que conclou que «el manteniment i augment, si escau, del patrimoni de l’espòs [...] no hauria estat possible sense l’opció de la muller, sense la dedicació d’aquesta a la casa [...]» (FJ 2n), i la STSJC de 27 d’abril de 2000 (RJ 2000/4125), segons la qual «res no motiva que, en termes planers, un acabi ric i l’altra resti pobra» (FJ 5è).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 173

07 Esther_Farnos_Amoros_14.indd 173

14/05/14 10:45

Esther Farnós Amorós

«l’actuació abnegada» de la dona (FJ 2n),26 també esmenta el «sacrifici» que va representar per a aquesta la participació durant tants anys en els negocis familiars i la cura de la família, en perjudici del seu temps lliure (FJ 8è). A l’efecte de la fixació de la quantia de la compensació, el TSJC té en compte una sèrie d’elements intangibles que es veuen reflectits en la imatge de l’esposa mare, companya lleial i col·laboradora incondicional que va estar al costat del marit durant l’aixecament del seu imperi empresarial, sense participar en els beneficis de manera permanent. En aquest sentit ja s’havia pronunciat la STSJC de 21 d’octubre de 2002 (RJ 2003/698), segons la qual «[n]omés pel fet de la renúncia d’un dels cònjuges a treballar fora de casa o pel fet de dedicar els seus esforços al negoci de l’altre consort, aquest ja en resulta enriquit pel fet de saber que la casa i, en el seu cas el fills, estan atesos, i pel fet que el negoci es troba en part, en mans d’una col·laboradora o col·laborador incondicional» (FJ 5è).27 Aquesta afirmació, que s’ha plasmat en l’article 232-5 CCCat, troba la seva justificació en el preàmbul de la Llei 25/2010, quan afirma que «[...] la compensació com a remei substitutori d’un enriquiment injust, prescindeix de la idea de sobrecontribució a les despeses familiars, implícita en la formulació de l’article 41 del Codi de família, vigent fins a l’entrada en vigor d’aquesta llei, i es fonamenta, senzillament, en el desequilibri que produeix entre les economies dels cònjuges el fet que un faci una tasca que no genera excedents acumulables i l’altre en faci una altra que sí que en genera. Per això, n’hi ha prou d’acreditar que un dels dos s’ha dedicat a la casa substancialment més que l’altre [...]». 4.4.2. Criteris de valoració L’exigència d’un increment patrimonial superior per l’article 232-5.1 CCCat no pren en consideració que el cònjuge que s’ha vist beneficiat pel treball familiar ha pogut obtenir guanys, sense que això representi un augment del patrimoni respecte de l’altre cònjuge.28 No obstant això, en aquests casos el dret català no deixa del tot 26. El Gran diccionari de la llengua catalana defineix abnegació com el «sacrifici voluntari d’un mateix amb finalitat altruista» (<http://www.diccionari.cat/lexicx.jsp?GECART=0000420>). 27. Vegeu un comentari del cas a Albert Lamarca i Marquès, «Separació de béns i desigualtat patrimonial: la compensació econòmica per raó de treball. Comentari a la STSJC de 21 d’octubre de 2002», InDret, any 2003, núm. 1, p. 1-11, esp. p. 5-6. 28. Vegeu-ne una crítica, atès que aquesta circumstància ja hauria d’atorgar per se al cònjuge que ha treballat per a la família un dret a participar en aquests guanys, a Ariadna Aguilera Rull, «La compen sació econòmica per raó de treball», a Gènere i dret de família: Una lectura a partir del llibre segon del Codi civil de Catalunya, Barcelona, Centre d’Estudis Jurídics i Formació Especialitzada, Departament de Jus tícia, Generalitat de Catalunya, 2013 (treball pendent de publicació), p. 40-52, esp. p. 50-51. Segons la mateixa autora (Ariadna Aguilera Rull, «La configuración de la compensación del trabajo para la casa»), la regulació catalana, amb la seva exigència de desequilibri patrimonial entre els cònjuges, perjudica en especial les dones, que, a més de treballar fora de casa i obtenir un sou comparable amb el dels seus marits, assumeixen gran part del treball per a la família.

174

07 Esther_Farnos_Amoros_14.indd 174

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:45

SEPARACIÓ DE BÉNS I COMPENSACIÓ ECONÒMICA

desprotegida la «part dèbil» de la relació, atès que el remei que posa al seu abast, amb independència del règim econòmic que s’ha d’extingir, és la prestació compensatòria, que té com un dels criteris per a la fixació de la seva quantia i durada «[l]a realització de tasques familiars o altres decisions preses en interès de la família durant la con vivència, si això ha minvat la capacitat d’un dels cònjuges d’obtenir ingressos» (art. 233-15b CCCat).29 L’aproximació de la Sala Primera del Tribunal Suprem, en interpretar la migrada regulació de la indemnització per raó de treball per a la casa que preveu l’article 1438 CC per als matrimonis sotmesos al Codi civil espanyol que han optat pel règim de separació de béns, és ben diferent. Com veurem a continuació, el TS sí que té en compte, per a atorgar la indemnització per treball domèstic, la possibilitat que el cònjuge que s’ha vist beneficiat per aquest treball no hagi obtingut un increment patrimonial. L’article 1438 CC, que va ser introduït en el Codi civil per la Llei 11/1981, de 13 de maig, de modificació del Codi civil en matèria de filiació, pàtria potestat i règim econòmic de matrimoni, a diferència de la regulació de la compensació econòmica per raó de treball que fa el CCCat, no anuncia els criteris per a la procedència i el còmput de la indemnització i encara menys les regles de càlcul per a la seva quantificació. Davant d’aquesta indeterminació, en el cas resolt per la Sentència de la Sala Primera del Tribunal Suprem de 14 de juliol de 2011 (RJ 2011/5122), el càlcul de la indemnització es fa a partir dels salaris deixats de percebre per l’esposa en cas que hagués treballat com a assistenta de la llar. S’exclouen expressament els criteris basats en l’enriquiment o l’increment patrimonial de l’altre cònjuge, que segons el Tribunal Suprem no es poden tenir en consideració quan un d’ells ha complert la seva obligació legal de contribuir amb treball domèstic (FJ 5è). Amb això queda descartada, com també succeeix —encara que per altres raons— en el dret català vigent, l’exigència d’un enriquiment injust, els rígids requisits del qual esdevenen molts cops difícils de provar.30 En el cas, l’esposa, llicenciada en dret, mai no havia exercit la professió perquè durant el matrimoni s’havia dedicat en exclusiva al treball per a la llar i a la cura de la filla comuna. La indemnització concedida, 108.000 euros, és el resultat de multiplicar els quinze anys de matrimoni pels 600 euros mensuals que durant aquest temps s’estima que hagués pogut percebre com a treballadora domèstica. Segons el TS, que cassa la sentència de l’AP i reposa en aquest punt la Sentència del JPI, «se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar 29. En sentit similar, l’art. 97 CC assenyala, com a circumstàncies que cal tenir en compte a l’hora de fixar l’import de la prestació, «la dedicación pasada y futura a la familia» i «la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge». 30. Aquests requisits són l’enriquiment i l’empobriment correlatius de demandat i actor, respectivament, i la manca d’una causa jurídica que justifiqui el desplaçament patrimonial: vegeu Luis Díez-Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, vol. i, Introducción. Teoría del contrato, 6a ed., Madrid, Thomson-Civitas, 2007, p. 118 i seg.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 175

07 Esther_Farnos_Amoros_14.indd 175

14/05/14 10:45

Esther Farnós Amorós

servicio doméstico ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar» (FJ 6è). Com afirma la mateixa Sentència en el mateix fonament, aquesta només és una opció entre totes les possibles per a quantificar la indemnització, la qual exclou expressament «que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge» (FJ 7è).31 Juntament amb la inexigibilitat d’un increment patrimonial, crida l’atenció que el Tribunal Suprem se centri en allò deixat de percebre per la dona com a treballadora domèstica i no es fixi en el seu cost o la seva pèrdua d’oportunitats, tenint en compte que per la seva titulació acadèmica hagués pogut accedir a una professió més qualificada.32 En qualsevol cas, la quantificació del treball per a la casa d’acord amb criteris de mercat pot ignorar el valor intrínsec d’aquest treball,33 que constitueix en si mateix una contribució positiva i valorada a la família i a l’altra part, que se’n veu alliberada com a mínim en part.34 Pel que fa a les tasques de col·laboració en l’activitat profes 31. Vegeu una crítica fonamentada a aquesta interpretació literal de l’art. 1438 CC, advertint del tracte més favorable que pot representar per als cònjuges casats sota el règim de separació de béns respecte dels casats sota el règim de guanys, vegeu Luisa Moreno-Torres Herrera, «La compensación por el trabajo doméstico en el Código civil español», Revista Aranzadi Doctrinal, any 2011, núm. 8 (BIB 2011/1744). A favor de la interpretació, tot argumentant que evita l’error consistent que el cònjuge que ha treballat fora i dins de casa surti més perjudicat de la ruptura que el que s’ha especialitzat en el treball familiar, vegeu Ariadna Aguilera Rull, «La configuración de la compensación del trabajo para la casa». 32. Ariadna Aguilera Rull, «La configuración de la compensación del trabajo para la casa», veu en la fixació del mètode de valoració una de les contradiccions del pronunciament, ja que les expectatives laborals d’una dona que ha portat a terme el treball familiar no sempre coincideixen amb les del personal domèstic, a més que no és realista tractar la cura que es porta a terme en el context d’una relació familiar, com una relació laboral entre estranys. En qualsevol cas, en prendre com a punt de referència la remuneració d’una professió que és especialment baixa, perquè és feminitzada i perquè ha estat assumida històricament per les dones en el si de la família i sense retribució, lluny de revaloritzar una contribució imprescindible per al benestar de la família, incideix en la seva desvalorització. A Catalunya, com que ens situem davant d’un règim de separació i no de participació, un autor ha proposat descartar les compensacions d’un import superior al que, atesa la formació del sol·licitant, aquest hagués pogut obtenir pel seu treball durant els anys de vigència del règim: vegeu Esteve Bosch Capdevila, «L’evolució del règim de separació de béns en el dret civil de Catalunya: la compensació econòmica per raó de treball», Revista Jurídica de Catalunya, any 2010, núm. 4, p. 1075-2089, esp. p. 1096-1098. 33. María Paz García Rubio, «Las uniones de hecho», a Gema Díez Picazo (coord.), Derecho de familia, Cizur Menor, Civitas-Thomson Reuters, 2012, p. 1479-1517, esp. p. 1495-1496: «Hay que recordar que este trabajo tiene precio de mercado, pero también tiene un valor intrínseco, cosa que frecuentemente se obvia [...]». Segons Ariadna Aguilera Rull, «La configuración de la compensación del trabajo para la casa», atès que el treball per a la casa constitueix una contribució incommensurable al benestar de la família, per a no caure en la discriminació de gènere hauria de ser considerat d’igual valor que el treball fora de la llar. Això significaria, en principi, dividir a parts iguals els fruits del matrimoni, incloent-hi l’increment patrimonial i també, i si és necessari per tal de garantir la compensació de les pèrdues d’oportunitat, el sou d’una de les parts. 34. Lisa Glennon, «The limitations of equality discourses on the contours of intimate obliga tions», a Julie Wallbank, Shazia Choudhry i Jonathan Herring (ed.), Rights, Gender and Family Law, Abingdon, Routledge, 2010, p. 169-198, esp. p. 193-196. Segons aquests autors, amb citació de Starnes, «[s]i

176

07 Esther_Farnos_Amoros_14.indd 176

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:45

SEPARACIÓ DE BÉNS I COMPENSACIÓ ECONÒMICA

sional de l’altre cònjuge, que com que s’assimilen a una relació de tipus laboral o societari podrien valorar-se segons els criteris del mercat laboral o d’acord amb el que s’hagi pactat en el contracte de societat, també caldria prendre en especial consideració el pes que en aquestes relacions té, per la pròpia naturalesa de la relació, la con fiança del col·laborador.35 En afirmar que, més que el treball familiar prestat i no remunerat, cal atendre els guanys obtinguts pel consort, el TSJC fa seva la tesi per la qual després ha optat explícitament el legislador català. Aquesta opció, com reconeix el mateix TSJC en la sentència que aquí ens ocupa quan afirma que «s’ha de fugir de tesis generalistes i de caire mercantil i/o laboral a l’hora de determinar una compensació econòmica» (FJ 4t), tan sols exigeix un increment patrimonial superior d’un cònjuge, el qual es pren com a base per a quantificar la compensació. La valoració de la compensació no és, en qualsevol cas, una qüestió pacífica, com posen en relleu els diferents ordenaments espanyols. Juntament amb l’opció del CCCat i la interpretació que fa el Tribunal Suprem dels articles 1438 CC i 13 de la Llei 10/2007, de 20 de març, de la Generalitat Valenciana, de règim econòmic matrimonial valencià, conté diferents criteris de valoració en relació amb la compensació per raó de treball per a la casa i conceptes assimilats que es regula en l’article 12 i que no se circumscriu al règim de separació de béns. D’acord amb l’article 13, cal tenir en compte amb caràcter orientatiu i com a mínim «el cost d’estos servicis en el mercat laboral, els ingressos que el cònjuge que presta estos servicis haja pogut deixar d’obtindre en l’exercici de la seua professió o ofici com a conseqüència de la dedicació al treball domèstic en qualsevol de les seues manifestacions enumerades en l’article precedent, o els ingressos obtinguts pel cònjuge beneficiari d’estos servicis en la mesura que la seua prestació per l’altre cònjuge li ha permès d’obtindre-los». 5. CONCLUSIONS En el cas objecte de comentari sorprèn la baixa compensació econòmica per raó de treball atorgada a la dona. Tant la clara diferència entre els increments patrimonials una mare ha portat a terme aquestes mateixes tasques per a un empresari ningú qüestionaria si l’empresari ha rebut o no un benefici. Quan ella porta a terme tasques similars per a la família, les seves accions també comporten beneficis, amb independència de si són o no necessàries. El punt aquí no és, definitivament, si les mares haurien o no de fer aquestes tasques, sinó si fer-les comporta un benefici». Vegeu C. Starnes, «Mothers, myths and the law of divorce: one more feminist case for partnership» (traducció d’Esther Farnós Amorós), William and Mary Journal of Women and the Law, vol. 13 (2006), p. 203-233, esp. p. 225. 35. Joan Egea Fernández, «La Llei 10/1998, de 15 de juliol, d’unions estables de parella: balanç de la seva aplicació judicial», a Àrea de Dret Civil de la Universitat de Girona (coord.), Nous reptes del dret de família: Materials de les Tretzenes Jornades de Dret Català a Tossa, Girona, Documenta Universitaria, 2005, p. 359-403, esp. p. 390.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 177

07 Esther_Farnos_Amoros_14.indd 177

14/05/14 10:45

Esther Farnós Amorós

experimentats per les parts al llarg del matrimoni, com la durada i la intensitat de la dedicació a la família i al negoci familiar per part de la dona, són extrems que podien justificar la fixació d’una compensació més elevada al seu favor. No obstant això, en aquest punt el TSJC prescindeix del recurs orientatiu al llibre segon del CCCat, al qual sí que recorre, però, quan es tracta de qualificar les donacions fetes pel marit als fills comuns i la seva transcendència per al càlcul de la compensació. El recurs a l’article 232-6 CCCat en aquest cas concret permet qüestionar la solidesa de la norma, atès que pot afavorir conductes oportunistes, com ara la del futur deutor de la compensació que, conscient de la situació de crisi que travessa el matrimoni, fa una sèrie de donacions significatives a favor dels fills comuns amb la finalitat de despatrimonialitzar-se al màxim i reduir així l’import de l’eventual compensació per raó de treball a favor de l’altre cònjuge. Potser, en lloc d’una norma que permet excloure del còmput del patrimoni final les donacions als fills comuns, hauria estat més conforme amb la seguretat jurídica una norma que, com la que es conté en matèria del règim de participació en els guanys, supedités l’exclusió d’aquestes donacions al fet que haguessin estat consentides pel creditor. La fixació d’una compensació d’una quantia superior, més coherent amb les circumstàncies concretes del cas, hagués permès prescindir de l’atorgament de la pensió compensatòria indefinida (art. 232-10 CCCat). S’afavoriria així el trencament net de la relació, un dels ideals del llibre segon del CCCat, que en el cas no només era possible atesa la capacitat econòmica del deutor, sinó que també era convenient si tenim en compte les circumstàncies concretes de les parts, dues persones ja grans amb fills adults. Ara bé, la fixació d’una compensació econòmica elevada que justifiqui prescindir de qualsevol altra mesura a la fi del matrimoni es podria qüestionar si el pagament d’aquesta compensació comportés que el deutor s’hagués de vendre part del negoci. Aquesta circumstància té una transcendència especial quan, com en el cas, la participació del deutor en aquest negoci queda molt reduïda després de la donació d’accions socials als fills. Pel que fa a la valoració del treball per a la casa o per a l’altre cònjuge, la decisió del legislador català simplement es fixa en el fet que hagi existit enriquiment per part d’un cònjuge i treball al seu favor per part de l’altre, i prescindeix de la valoració d’aquest treball. Amb això, el legislador ha evitat, deliberadament, entrar en discus sions sobre la quantificació d’un treball que es caracteritza per la seva incommensurabilitat. L’opció, com tota decisió de política legislativa, pot semblar més o menys encertada, però com a mínim permet fonamentar la quantia de la compensació en criteris objectius.

178

07 Esther_Farnos_Amoros_14.indd 178

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:45

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 14 (2014), p. 179-186 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP / DOI: 10.2436/20.3004.02.52

EL DRET A CONTREURE MATRIMONI A PARTIR DE LA LLEI 13/2005, D’1 DE JULIOL. UN COMENTARI ARRAN DE LA SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 198/2012, DE 6 DE NOVEMBRE, QUE VA RESOLDRE LA QÜESTIÓ D’INCONSTITUCIONALITAT 6864/2005 Mariona Torra Cot Advocada Professora associada de dret civil Universitat Autònoma de Barcelona 1.

INTRODUCCIÓ

El Tribunal Constitucional va resoldre en la seva Sentència 198/2012, de 6 de novembre, el recurs d’insconstitucionalitat 6864/2012, que van plantejar setanta-dos diputats del Grup Popular al Congrés contra la Llei 13/2005, d’1 de juliol, que modifica el Codi civil espanyol (CC) en matèria del dret a contreure matrimoni. 2.

ANTECEDENTS L’article 32 de la Constitució espanyola (CE) de 1978 diu literalment: dica.

1. L’home i la dona tenen dret a contreure matrimoni amb plena igualtat jurí-

2. La llei regularà les formes de matrimoni, l’edat i la capacitat per a contreure’l, els drets i els deures del cònjuges, les causes de separació i dissolució i els seus efectes.

I, en relació amb aquest article 32 CE, l’article 44 CC (Llei 30/1981, de 7 de juliol) deia literalment: L’home i la dona tenen dret a contreure matrimoni d’acord amb les disposicions d’aquest Codi.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 179

08 Mariona_Torras_Cot_14.indd 179

14/05/14 10:45

Mariona Torra Cot

Per iniciativa del president José Luis Rodríguez Zapatero, el Govern socialista va impulsar la reforma d’aquest article 44 CC. El seu argument essencial va ser que la Constitució espanyola establia el dret de l’home i la dona a contreure matrimoni, però sense excloure que la unió pogués ser entre persones del mateix sexe. La seva tesi, per tant, era que, encara que la Constitució espanyola no es plantegés el matrimoni homosexual, el fet és que de cap manera no el prohibia. I el fruit d’aquesta reforma va ser la Llei 13/2005, d’1 de juliol, que va modificar el Codi civil en matèria del dret a contreure matrimoni. En la seva exposició de motius, aquesta Llei es refereix al matrimoni com «una institució jurídica de rellevància social que permet realitzar la vida en comú de la parella» i considera que el dret a contreure matrimoni és un dret constitucional i que «serà la Llei que desenvolupi aquest dret la que determinarà, en cada moment històric i d’acord amb els valors dominants, la capacitat exigida per a contreure matrimoni, el seu contingut i el seu règim jurídic». I afegeix també que «el règim jurídic del matrimoni i la imatge jurídica que en té la societat actual no es distorsiona pel fet que els cònjuges siguin de diferent sexe o del mateix sexe». Per tant, tenint en compte l’evolució dels valors de la societat les relacions de la qual s’han de regular, la Llei 13/2005, d’1 de juliol, «permet que el matrimoni sigui celebrat entre persones del mateix o de diferent sexe, amb plenitud i igualtat de drets i obligacions sigui quina sigui la seva composició», i per això introdueix en l’article 44 CC un segon apartat que diu literalment: El matrimoni tindrà els mateixos requisits i efectes quan ambdós contraents siguin del mateix o de diferent sexe.

Els setanta-dos diputats del Grup Popular al Congrés que van interposar el recurs d’inconstitucionalitat contra la Llei 13/2005, d’1 de juliol, consideraven, en síntesi, que aquesta Llei modifica «el concepte secular, constitucional i legal del matrimoni com a unió d’un home i una dona», «desnaturalitza el matrimoni» i crea una nova institució, les característiques de la qual són diferents de les que fins ara han servit per a definir el matrimoni, de manera que «aquesta reforma afecta no sols el conjunt de normes que regulen la institució matrimonial, sinó també tot el sistema normatiu relatiu a la família». Segons el parer d’aquests setanta-dos diputats que van interposar el recurs, els articles 32, 14 i 10 CE no reconeixen el dret al matrimoni entre persones del mateix sexe, la qual cosa no impedeix, però, que el legislador pugui regular altres sistemes de convivència en parella entre persones del mateix sexe i, a més, la interpretació de l’article 32 CE d’acord amb els tractats internacionals subscrits per Espanya permet afirmar que el dret constitucional a contreure matrimoni es predica únicament pel que fa a la parella heterosexual, de manera que fer extensiu aquest dret a les persones homosexuals contradiu l’article 10.2 CE mateix. 180

08 Mariona_Torras_Cot_14.indd 180

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:45

EL DRET A CONTREURE MATRIMONI A PARTIR DE LA LLEI 13/2005, D’1 DE JULIOL

Fins i tot en un col·loqui sobre religió i espai públic celebrat al final del prop passat mes de febrer de 2013 a l’ambaixada d’Espanya davant la Santa Seu, a Roma, el ministre espanyol d’Interior va manifestar que «hi ha arguments racionals que diuen que el matrimoni entre persones del mateix sexe no ha de tenir la mateixa protecció per part dels poders públics que el matrimoni natural. La pervivència de l’espècie, per exemple, no estaria garantida». Curiosament, aquestes manifestacions van ser criticades pel Partit Popular mateix. 3. LA SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 198/2012, DE 6 DE NOVEMBRE 3.1. La regulació del dret a contreure matrimoni La Sentència del Tribunal Constitucional (STC) 198/2012, de 6 de novembre, desestimà el recurs d’inconstitucionalitat interposat contra la Llei 13/2005, d’1 de juliol, malgrat que quatre dels magistrats formularen un vot particular contra aquest veredicte. En els fonaments jurídics d’aquesta Sentència, el magistrat ponent exposa que és cert que, d’acord amb la STC 19/2012, de 15 de febrer, el matrimoni i la família són dos béns constitucionals diferents, que troben cabuda en diferents preceptes de la Constitució espanyola, de manera que el text constitucional no fa dependre exclusivament el concepte constitucional de família de la que té el seu origen en el matrimoni, ni tampoc limita aquest concepte de família a les relacions amb descendència; per tant, continua, són dignes de protecció constitucional tant els matrimonis sense descendència com les famílies extramatrimonials o monoparentals, i sobretot els fills, als quals protegeix l’article 39 CE, precepte, aquest últim, en el qual s’inclourien tant les famílies que tenen el seu origen en el matrimoni com les que no tenen aquest origen (STC 45/1989, de 20 de febrer). La interpretació que es fa de l’article 32 CE li atorga un contingut doble: el matrimoni és alhora una garantia institucional i un dret constitucional. Per tant, el matrimoni és una institució garantida per la Constitució i alhora contreure matrimoni és un dret constitucional, i d’acord amb l’article 32.2 CE el desenvolupament del seu règim jurídic correspon a una llei que ha de respectar el seu contingut essencial. Per tant, amb l’entrada en vigor de la Llei 13/2005, d’1 de juliol, la nova regulació legal del matrimoni a partir de l’article 44 CC no només ha obert les portes d’aquesta institució a les parelles del mateix sexe, sinó que ha equiparat de forma absoluta els matrimonis contrets per persones homosexuals i els contrets per persones hetero sexuals, i per tant la institució matrimonial s’ha modificat jurídicament, abans de la reforma i després d’aquesta. És cert que quan l’any 1978 es va deliberar i es va aprovar el text constitucional, Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 181

08 Mariona_Torras_Cot_14.indd 181

14/05/14 10:45

Mariona Torra Cot

a l’hora de regular la institució matrimonial preocupava bàsicament la qüestió del divorci, la diferenciació conceptual entre matrimoni i família i la garantia de la igualtat entre l’home i la dona en el matrimoni. Però també és cert que, a través d’una interpretació evolutiva i tal com es diu en l’exposició de motius de la Llei 13/2005, la Constitució espanyola s’ha acomodat a les realitats de la vida moderna per a assegurar la seva rellevància i la seva legitimitat. Per tant, els poders públics i el legislador van actualitzant aquests principis per tal que les exigències de la societat trobin resposta en la norma fonamental de l’ordenament jurídic. I precisament és aquesta interpretació evolutiva la que dóna resposta a la qüestió de si el matrimoni segueix essent reconeixible en el context sociojurídic actual com a tal matrimoni. Després de les reformes introduïdes en el Codi civil per la Llei 13/2005, d’1 de juliol, la institució matrimonial es manté com una comunitat d’afecte que genera un vincle, o com una societat d’ajuda mútua entre dues persones que tenen una posició idèntica en el si d’aquesta institució, que voluntàriament decideixen unir-se en un projecte de vida familiar comuna, que donen el seu consentiment respecte dels drets i deures que conformen la institució i que així ho manifesten expressament d’acord amb les formalitats establertes en l’ordenament (art. 44 i seg. CC). Quant a aquestes formalitats per a contreure matrimoni, és important tenir en compte que, entre altres d’específiques per a la formalització d’aquest vincle, el Consell de Ministres del proppassat 5 d’abril de 2013 va aprovar el Pla Estratègic Nacional d’Infància i Adolescència 2013-2016, que proposa, entre altres qüestions, augmentar l’edat mínima dels menors per a contreure matrimoni amb permís del jutge, que passa dels catorze als setze anys. Per tant, les característiques essencials del matrimoni són la igualtat dels cònjuges, la lliure voluntat de contreure matrimoni amb la persona de pròpia elecció i la manifestació d’aquesta voluntat. Un cop contret el matrimoni, és evident que els cònjuges han d’assumir les obligacions i els drets que es derivin d’aquest vincle matrimonial, d’acord amb els articles 66 i següents CC, amb les modificacions introduïdes per la Llei 15/2005, de 8 de juliol. Per altra banda, en els fonaments jurídics de la Sentència 198/2012, de 6 de novembre, també es manifesta que l’equiparació del matrimoni entre persones de diferent sexe amb el matrimoni entre persones del mateix sexe s’ha consolidat en diferents ordenaments jurídics de la cultura jurídica occidental. I en aquest sentit el Tribunal Europeu de Drets Humans ha afirmat que la institució del matrimoni s’ha vist profundament modificada per l’evolució de la societat des de l’aprovació del Conveni de Roma, tot i que ara per ara a Europa encara no hi ha un consens total sobre la qüestió del matrimoni entre persones del mateix sexe perquè a cada estat la institució matrimonial ha evolucionat de forma diferent. L’article II-69 de la Constitució europea del 2004 garanteix «el dret a contreure matrimoni i el dret a fundar una família d’acord amb les lleis nacionals que regulin el seu exercici». Aquest dret a contreure matrimoni i a fundar una família també està reconegut en els articles 16 de la Declaració Universal dels Drets Humans i 23 del 182

08 Mariona_Torras_Cot_14.indd 182

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:45

EL DRET A CONTREURE MATRIMONI A PARTIR DE LA LLEI 13/2005, D’1 DE JULIOL

Pacte Internacional de Drets Civils i Polítics, la qual cosa significa que els estats han de protegir i garantir aquest dret i han d’abstenir-se de discriminar cap persona per causa de la seva orientació sexual o la seva identitat de gènere, fet que també avala el Tribunal Europeu de Drets Humans. Però, com dèiem, ara per ara a Europa encara no hi ha un consens total sobre la qüestió del matrimoni civil entre persones del mateix sexe, tot i que diferents països europeus ja l’han acceptat: els Països Baixos el 2001, Bèlgica el 2003, Espanya el 2005, Suècia i Noruega el 2009, Portugal i Islàndia el 2010, Dinamarca el 2012 i, recentment, França el 23 d’abril de 2013, malgrat que els diputats de la dreta francesa ja han presentat un recurs davant el Consell Constitucional. Per altra banda, el proppassat febrer de 2013 la Cambra dels Comuns de la Gran Bretanya va aprovar la proposta presentada pel Govern i aquest projecte de llei ha passat actualment a la Cambra dels Lords (el Projecte de llei per a equiparar legalment el matrimoni homosexual amb el matrimoni heterosexual va ser aprovat gràcies al suport massiu de laboristes i demòcrates liberals, però gairebé la meitat del grup parlamentari tory va votar-hi en contra). Aquesta normativa, però, no tindrà vigència a Irlanda del Nord ni a Escòcia, on el Govern d’Edimburg ha començat a tramitar una llei semblant. Ara bé, si tornem a l’àmbit de l’Estat espanyol, és una realitat que la institució del matrimoni com a unió entre dues persones independentment de la seva orientació sexual s’ha anat establint. I aquesta evolució posa de manifest una nova imatge del matrimoni, cada cop més estesa però no uniforme, que ens permet entendre el concepte plural de matrimoni. Actualment a Espanya hi ha una àmplia acceptació social del matrimoni entre persones del mateix sexe i des de l’any 2005 més de vint-i-dues mil parelles ja han exercit el seu dret a contreure matrimoni. Fins i tot l’any 2006 va tenir lloc el primer matrimoni entre persones del mateix sexe en què un del contraents era un càrrec electe del Partit Popular. I és que, tal com considera el Tribunal Constitucional en la seva Sentència 198/2012, de 6 de novembre, el matrimoni homosexual no causa cap perjudici ni cap mal a ningú. El que cal tenir en compte és que no es produeix cap disfunció en la institució matrimonial pel fet que el matrimoni format per dues persones del mateix sexe tingui un règim econòmic matrimonial, ja sigui el que pactin els contraents en capitulacions matrimonials, el que disposi el Codi civil o el que disposin les normes de les comunitats autònomes, segons si els és aplicable l’una o l’altra normativa. Aquest matrimoni format per dues persones del mateix sexe tampoc no afecta els drets d’ordre succes sori o el règim testamentari (la mateixa Llei 15/2005, de 8 de juliol, introdueix unes modificacions pel que fa als drets del cònjuge vidu per als supòsits d’aplicació de la normativa pròpia del Codi civil), que s’ha de regular d’acord amb la normativa del Codi civil o d’acord amb la normativa de la comunitat autònoma, segons si és d’aplicació l’una o l’altra, ni tampoc afecta la normativa que regula aspectes personals derivats del matrimoni entre dues persones, com ara les institucions de la tutela, la curaRevista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 183

08 Mariona_Torras_Cot_14.indd 183

14/05/14 10:45

Mariona Torra Cot

tela o la representació de l’absent. Tampoc no queden afectats els drets derivats de la successió arrendatícia, d’acord amb la Llei d’arrendaments urbans, ni altres qüestions com les relacionades amb el règim tributari, les prestacions de la Seguretat Social o els supòsits en què la situació del cònjuge com a víctima o com a responsable d’una infracció penal sigui determinant. Per tant, des del punt de vista del legislador, s’ha optat per un règim únic del matrimoni, independentment de la seva orientació sexual, i, per tant, s’ha volgut que dues relacions jurídiques equiparables —matrimoni entre persones de sexe diferent i unió civil entre persones del mateix sexe— i amb efectes similars tinguin la mateixa denominació. Des del punt de vista del dret constitucional, la nova redacció del Codi civil que introdueix la Llei 13/2005, d’1 de juliol, permet que l’exercici del dret a contreure matrimoni es concreti amb una persona del mateix sexe. Aquesta Llei 13/2005, d’1 de juliol, representa una modificació de les condicions d’exercici del dret constitucional a contreure matrimoni. Aquesta modificació, un cop analitzat el dret comparat europeu, la jurisprudència del Tribunal d’Estrasburg i el dret originari de la Unió Europea, es manifesta en la tendència a l’equiparació de l’estatut jurídic de les persones homo sexuals amb el de les heterosexuals. Aquesta evolució parteix de la despenalització de les conductes homosexuals i passa pel reconeixement de la tutela antidiscriminatòria davant les discriminacions per raó d’orientació sexual de les persones. El reconeixement del dret al matrimoni a totes les persones, independentment de la seva orientació sexual, implica la possibilitat per a cada individu de contreure matrimoni amb persones del seu mateix sexe o de diferent sexe, de manera que aquest exercici reconeix plenament l’orientació sexual de cadascú. Les úniques limitacions d’aquest dret a contreure matrimoni són les que deriven de la configuració legal dels requisits per a contreure matrimoni que realitza el Codi civil, dret que l’article 10 CE configura com a fonamental i l’exercici del qual no afecta el contingut del dret a contreure matrimoni. Malgrat tot, no podem deixar de dir que la Llei 13/2005, d’1 de juliol, no va introduir cap modificació en les normes de dret internacional privat espanyol, la qual cosa va fer qüestionar quina hauria de ser la llei aplicable als matrimonis mixtos entre una persona espanyola i una persona estrangera en matèria de capacitat matrimonial i en particular pel que fa al possible impediment d’identitat de sexe, consulta que va resoldre la Circular de 29 de juliol de 2005 de la Direcció General dels Registres i del Notariat, sobre matrimonis civils entre persones del mateix sexe (Boletín Oficial del Estado, núm. 188 [8 agost 2005]). Finalment, és important referir que el proppassat desembre de 2012 es va presentar a les Nacions Unides el primer informe sobre drets humans, orientació sexual i identitat de gènere, on es diu que «reconèixer la igualtat de drets de totes les persones no ha de ser controvertit, ni implica la creació de nous drets. Cal insistir que totes les persones tenen dret a gaudir dels ja existents». 184

08 Mariona_Torras_Cot_14.indd 184

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:45

EL DRET A CONTREURE MATRIMONI A PARTIR DE LA LLEI 13/2005, D’1 DE JULIOL

Tot i que les Nacions Unides i el Comitè de Drets Humans no obliguen els estats a regular el matrimoni entre persones del mateix sexe, sí que recorden, però, que el no-reconeixement de parelles homosexuals i de les seves famílies pot implicar una discriminació en assumptes tan bàsics com els drets de pensió, d’herència, de tributació i fins i tot de gaudi de l’habitatge.

3.2. Regulació d’altres figures jurídiques En un altre ordre, l’article únic, apartat 7, de la Llei 13/2005, d’1 de juliol, possibilita l’adopció conjunta de menors per part de parelles homosexuals, basant-se en l’article 39.2 CE i en especial en el deure de protecció integral dels fills. La Sentència 198/2012, de 6 de novembre, es refereix a l’adopció conjunta i simultània per part de parelles del mateix sexe, tenint en compte, però, que l’interès del menor, adoptat per un matrimoni entre persones del mateix sexe o per un matrimoni entre persones de diferent sexe, ha de ser preservat en tots els casos, d’acord amb l’esmentat article 39.2 CE en relació amb els articles 175.4 CC i 21 de la Convenció dels Drets dels Infants de 20 de novembre de 1989, ratificada per Espanya el 30 de novembre de 1990. És més, quan l’article 176 del Codi civil diu que «es tindrà en compte l’interès de qui hagi de ser adoptat i la idoneïtat de l’adoptant o adoptants per a l’exercici de la pàtria potestat», tampoc no vincula aquesta idoneïtat amb l’orientació sexual de l’adop tant. Però pel que fa a aquesta qüestió de l’adopció conjunta de menors, tampoc no hi ha un consens total a Europa. Els països europeus que ara per ara accepten que les parelles del mateix sexe puguin adoptar menors conjuntament són Holanda, Bèlgica, Dinamarca, Espanya, Andorra, Islàndia, Suècia, Noruega i França. A Alemanya es permet que els homosexuals puguin adoptar els fills biològics de la seva parella.

3.3. Referència als vots particulars a la Sentència del Tribunal Constitucional 198/2012, de 6 de novembre Els vots particulars dels magistrats que discrepen de la Sentència 198/2012, de 6 de novembre, van des de la negació de la interpretació evolutiva del matrimoni perquè consideren que pot tenir com a conseqüència la desnaturalització d’aquesta institució, fins a la consideració que la unió entre persones del mateix sexe com a matrimoni modifica els requisits subjectius essencials de la institució. D’altres consideren que, tot i acceptant la realitat social, la inclusió del matrimoni homosexual en l’ordenament jurídic espanyol s’hauria d’haver fet mitjançant una reforma de l’article 32 CE. Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 185

08 Mariona_Torras_Cot_14.indd 185

14/05/14 10:45

Mariona Torra Cot

Pel que fa a l’adopció de menors per persones homosexuals, els vots particulars consideren, en síntesi, que aquesta nova figura jurídica és contrària a la configuració tant natural com constitucional de la filiació i que alhora és contrària a l’interès prioritari del menor. 4. UN APUNT FINAL La Comunitat Autònoma de Catalunya es va avançar a aquesta interpretació evolutiva i a la necessitat d’acomodar-se a les realitats de la vida moderna a què fa referència l’exposició de motius de la Llei 13/2005, d’1 de juliol. La primera normativa a l’Estat espanyol que va regular de manera sistemàtica les unions estables de parella, tant les heterosexuals com les homosexuals, va ser la Llei 10/1998, de 15 de juliol, aprovada pel Parlament de Catalunya, normativa que posteriorment va ser derogada per la normativa del Codi civil de Catalunya actualment vigent. Però és que tampoc no deixa de ser curiós que, després de la publicació i l’entrada en vigor de la Llei 13/2005, d’1 de juliol, al principi de l’any 2009 l’Institut d’Es tudis Catalans va aprovar canviar la definició de matrimoni, que actualment el Dic cionari descriu com una «unió legítima entre dues persones que es comprometen a portar una vida en comú establerta mitjançant ritus o formalitats legals». En canvi, van haver de transcórrer set anys des de l’aprovació de la Llei 13/2005, d’1 de juliol, fins que l’any 2012 la Real Academia Española de la Lengua va incorporar en la seva nova versió en línia del Diccionario la nova definició de matrimonio: «En determinadas legislaciones, unión de dos personas del mismo sexo, concertada mediante ciertos ritos o formalidades legales, para establecer y mantener una comunidad de vida e intereses».

186

08 Mariona_Torras_Cot_14.indd 186

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:45

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 14 (2014), p. 187-196 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP / DOI: 10.2436/20.3004.02.53

LA CUSTÒDIA COMPARTIDA. UN COMENTARI ARRAN DE LA SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE 17 D’OCTUBRE DE 2012, QUE VA RESOLDRE LA QÜESTIÓ D’INCONSTITUCIONALITAT 8912/2006 Mariona Torra Cot Advocada Professora associada de dret civil Universitat Autònoma de Barcelona 1. INTRODUCCIÓ El Tribunal Constitucional va resoldre en la seva Sentència de 17 d’octubre de 2012 la qüestió d’inconstitucionalitat 8912/2006, promoguda por la Secció Cinquena de l’Audiència Provincial de Las Palmas de Gran Canaria en relació amb l’article 92.8 del Codi civil espanyol (CC), per possible contradicció amb els articles 117.3, 24, 14 i 39 de la Constitució espanyola (CE) de 1978. 2. ANTECEDENTS El Jutjat de Primera Instància Número 3 de Las Palmas de Gran Canaria (jutjat de família) va tramitar una demanda de divorci en la qual l’esposa demandant sol· licitava, entre altres mesures reguladores dels efectes del divorci, la guarda i custòdia de la filla del matrimoni. En la seva contestació a la demanda, el marit demandat sol·licitava que la guarda i custòdia de la filla fos compartida entre ambdós progeni· tors. El ministeri fiscal va demanar que la guarda i custòdia de la filla fos atorgada únicament a la mare i que s’establís un règim de visites i permanències de la filla amb el pare. Un cop valorades les circumstàncies concretes, la prova practicada i l’informe del ministeri fiscal, el Jutjat va dictar la Sentència de 12 de setembre de 1998, en què de clarava la dissolució del matrimoni per causa de divorci, mantenia la pàtria potestat de la filla menor d’edat del matrimoni compartida entre ambdós progenitors i atribuïa la Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 187

09 Mariona_Torras_Cot_Custoria_14.indd 187

14/05/14 10:46

Mariona Torra Cot

guarda i custòdia de la filla a favor de la mare, amb un règim de visites i permanències a favor del pare no custodi. En el fonament jurídic segon de la Sentència esmentada es diu, en síntesi, que «[...] este órgano judicial no puede aprobar el régimen de guarda y custodia compartida propuesto por el padre porque lo impide el Derecho positivo actual al haber informado negativamente de dicho régimen de guarda y custodia com· partida el Ministerio Fiscal, por lo que huelga entrar a conocer si dicho régimen es o no beneficioso para la hija común». El pare de la menor va presentar un recurs d’apel·lació contra aquesta Sentència. I la Secció Cinquena de l’Audiència Provincial de Las Palmas de Gran Canaria va plantejar una qüestió d’inconstitucionalitat de l’article 92.8 CC (Llei 15/2005, de 8 de juliol) en relació amb els articles 14, 24, 39 i 117 CE, perquè supedita la decisió juris· diccional de la custòdia compartida del fill menor d’edat que demani un dels progeni· tors a l’informe favorable del ministeri fiscal. Finalment, el Tribunal Constitucional va declarar «[...] inconstitucional y nulo el inciso “favorable” contenido en el art. 92.8º del Código Civil, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio» amb un vot particular plantejat per quatre dels magistrats. Aquest vot particular considerava, en síntesi, que la finalitat d’aquests processos és satisfer les pretensions de les parts i alhora i sobretot salvaguardar els drets dels menors, de manera que en el supòsit de l’article 92.8 del Codi civil el jutge necessita l’informe favorable del ministeri fiscal per a acordar la custòdia compartida, però pot no acordar-la malgrat que l’informe del ministeri fiscal sigui favorable. 3. LA CUSTÒDIA COMPARTIDA DELS FILLS MENORS O INCAPACITATS 3.1.

La Llei 15/2005, de 8 de juliol

La Llei 15/2005 introdueix la custòdia compartida en l’ordenament espanyol i per a la determinació de la modalitat d’exercici de la guarda considera prioritari l’in· terès del menor (art. 92 CC). La Llei 15/2005, de 8 de juliol, manifesta en l’exposició de motius l’especial re· llevància de tot el que afecti l’exercici de la pàtria potestat i la guarda i custòdia dels fills menors o incapacitats, de manera que el que cal procurar és tot el que sigui més beneficiós per a l’interès d’aquests. I diu, també, que ambdós progenitors han de ser conscients de la seva responsabilitat envers els seus fills malgrat la separació o el di· vorci i que la nova situació els exigeix fins i tot una major diligència en l’exercici de la potestat parental. Així mateix, també es diu que amb la Llei 15/2005, de 8 de juliol, es pretén refor· çar la llibertat de decisió dels pares quant a l’exercici de la pàtria potestat i, per tant, es preveu que en el conveni regulador dels efectes de la separació o el divorci puguin 188

09 Mariona_Torras_Cot_Custoria_14.indd 188

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:46

LA CUSTÒDIA COMPARTIDA

acordar que aquest exercici de la pàtria potestat sigui atribuït únicament a un dels progenitors o bé a ambdós compartidament. I es preveu, també, que en els procedi· ments iniciats per un sol cònjuge el jutge pugui adoptar una decisió quant a la pàtria potestat compartida o no en consideració al que demanin les parts en el procediment. Aquesta exposició de motius acaba manifestant que qualsevol mesura que impe· deixi o dificulti la relació d’un progenitor amb els seus fills ha d’estar degudament fonamentada i que només tindrà justificació si té lloc per a la protecció davant d’un mal cert o per a la millor realització del benefici i interès d’aquests fills. Per tant, els pares han de decidir si la guarda i custòdia dels fills serà exercida per un dels progenitors o bé per ambdós compartidament. En tot cas i procurant sempre el que sigui més beneficiós per al menor, han de determinar com es relacionarà aquest menor amb el progenitor amb qui no convisqui habitualment i han de coresponsabi· litzar-se en l’exercici de la potestat parental. Per altra banda, La Llei 15/2005, de 8 de juliol, modifica l’article 770 de la Llei d’enjudiciament civil i hi introdueix un apartat setè en què es preveu la possibilitat que les parts demanin la suspensió del procediment per a sotmetre’s a una mediació. En aquest sentit, cal dir que el Codi civil de Catalunya també preveu aquesta possibi· litat en l’article 233-6 i en altres de concordants, però d’una manera molt més àmplia, atès que faculta el jutge per a remetre les parts a la mediació quan consideri que hi ha possibilitats d’arribar a un acord. 3.2. La qüestió d’inconstitucionalitat de l’article 92.8 del Codi civil (Llei 15/2005, de 8 de juliol) La qüestió d’inconstitucionalitat de l’article 92.8 CC (Llei 15/2005, de 8 de ju liol), que resol el Tribunal Constitucional en la Sentència de 17 d’octubre de 2012, planteja el dubte sobre la violació dels drets constitucionals dels articles 117.3, 24 i 39 CE quan exigeix l’informe favorable del ministeri fiscal a fi que el jutge pugui acordar la guarda i custòdia compartida quan només la demani un dels progenitors. Els raonaments del Tribunal Constitucional en els fonaments jurídics de la Sen· tència de 17 d’octubre de 2012 són, en síntesi: d’acord amb el que disposen els articles 749, 779 i altres de concordants de la Llei d’enjudiciament civil, el ministeri fiscal intervé en aquests processos especials en què hi ha en joc l’interès d’un menor perquè precisament actua com a garant dels drets dels menors i d’acord amb els principis de la imparcialitat i la legalitat. Per tant, el criteri que ha de presidir la decisió judicial, ateses les circumstàncies concretes de cada cas, ha de ser necessàriament l’interès prevalent del menor, ponde· rat amb l’interès del seus progenitors, de rang menor però alhora important. L’interès superior del menor actua com a contrapès dels drets de cada progenitor i obliga l’autoritat judicial a valorar tant la necessitat com la proporcionalitat de la Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 189

09 Mariona_Torras_Cot_Custoria_14.indd 189

14/05/14 10:46

Mariona Torra Cot

mesura reguladora de la guarda i custòdia del fill. Quan l’exercici d’algun dels drets inherents als progenitors afecta el desenvolupament de les relacions filials i pot reper· cutir negativament en el desenvolupament de la personalitat del fill menor, l’interès dels progenitors mai no és preferent. Quant al paper del ministeri fiscal a partir de les normes introduïdes per la refor· ma del 2005, és clar que amb el seu informe els interessos que defensa són totalment objectius i van encaminats a protegir el menor. Per tant, ha de vetllar pels drets dels fills i durant el procediment pot sol·licitar les proves que consideri convenients a fi de tenir un coneixement directe de la situació i per a poder ponderar objectivament les circumstàncies de cada cas i poder emetre, finalment, un dictamen fonamentat sobre la idoneïtat de la guarda compartida. El legislador del 2005 autoritza el jutge perquè, malgrat l’oposició d’un dels progenitors, pugui imposar la custòdia compartida, però sotmesa al compliment d’uns requisits. L’únic fonament de la ruptura del principi d’autonomia de la voluntat dels progenitors és la prevalença de l’interès del menor. Ara bé, d’acord amb la normativa vigent, una custòdia compartida imposada judicialment ha de ser excepcional, és a dir, únicament es pot obligar els progenitors a exercir-la conjuntament només quan quedi demostrat que és beneficiosa per al menor. En conclusió, el règim de custòdia, tant si és compartida com si no, i hi hagi o no un acord parental, ha d’adoptar-se sempre tenint en compte quina serà la situació més beneficiosa per al menor; i tot i que es reconeix als progenitors la facultat d’autoregu· lar aquesta mesura i que en aquests tipus de procediments el ministeri fiscal ha de vetllar per la protecció dels menors, la facultat de resoldre el conflicte que es planteja només correspon a l’òrgan judicial (decisió per a la qual es valdrà de la informació prèvia a què fa referència l’article 92.6 CC), atès que només l’òrgan judicial té encar· regada constitucionalment la funció jurisdiccional. Per totes aquestes consideracions, el Tribunal Constitucional declara «[...] in· constitucional i nul l’incís “favorable” de l’art. 92, apartat 8 del Codi civil, Llei 15/2005, de 8 de juliol [...], amb un vot particular plantejat per quatre dels magistrats». 4. LA CUSTÒDIA COMPARTIDA 4.1. La figura jurídica de la custòdia compartida En el seu article 18, la Convenció Sobre els Drets dels Infants, adoptada per l’Assemblea General de les Nacions Unides i ratificada per Espanya el 30 de novem· bre de 1990, obliga els estats membres a assegurar el reconeixement del principi que el pare i la mare tenen responsabilitats conjuntes en l’educació i el desenvolupament dels fills. 190

09 Mariona_Torras_Cot_Custoria_14.indd 190

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:46

LA CUSTÒDIA COMPARTIDA

Per altra banda, la Carta Europea dels Drets dels Infants, de 8 de juliol de 1992 (DOCE de 21 de setembre de 1992), estableix en el seu apartat catorzè que «[...] en cas de separació de fet, separació legal, divorci dels pares o nul·litat del matrimoni, el fill te dret a tenir contacte directe i permanent amb ambdós pares, ambdós amb les ma· teixes obligacions [...]». La doctrina jurisprudencial sorgida dels tribunals espanyols ha estudiat la figura jurídica de la custòdia compartida i han estat moltes les sentències en les quals s’ha delimitat el seu contingut. Per a l’elaboració d’aquest comentari hem considerat espe· cialment rellevants algunes d’aquestes sentències, que esmentem tot seguit. Així, la Sentència de la Sala Primera del Tribunal Suprem d’1 d’octubre de 2010 (recurs 681/2007) exposa: [...] la Sala también ha tenido ocasión de pronunciarse sobre los criterios a tener en cuenta en la atribución de la guarda y custodia compartida. Así la Sentencia de 8 octubre 2009, con ocasión de admitir un recurso extraordinario por infracción procesal en el que se produjo una falta de argumentación, después de aludir a normas de derecho compara· do, señaló que «[...] el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta. [...] Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el nú· mero de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven», argumentos que ya habían sido utilizados en la sentencia de 10 septiembre 2009, esta vez como obiter dicta [...].

I la Sentència 961/2011, de 10 de gener de 2011 (recurs 1784/2009), afegeix: [...] se debe oír a los menores cuando tengan suficiente juicio, así como tener en cuenta el informe de los equipos técnicos relativos a «la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia» (artículo 92.9 CC). Esta normativa debe completarse con lo establecido en el artículo 91 CC, que permite al Juez una amplia facultad para decidir cuál debe ser la solución adecuada a la vista de las pruebas que obran en su poder [...]. Además en relación con la guarda y custodia compartida, el artícu lo 92.6 CC establece que el juez debe «valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan en· tre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda». Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 191

09 Mariona_Torras_Cot_Custoria_14.indd 191

14/05/14 10:46

Mariona Torra Cot

En la posterior Sentència 579/2011, de 22 de juliol, la mateixa Sala Primera del Tribunal Suprem afegeix en el seu fonament jurídic quart: [...] en cualquier caso, debe repetirse, como ya lo ha hecho esta Sala en anteriores sentencias (ver SSTS, entre otras, de 10 octubre 2010 y 11 febrero 2011) que lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, liber· tad, educación, intimidad, etc. De donde todos los requerimientos establecidos en el art. 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad. Y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior. De aquí que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irre· levantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevan· tes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor [...].

I en un sentit idèntic a l’esmentat en les sentències anteriors es pronuncia també la Sentència 154/2012, de 9 de març (recurs 113/2010), de la mateixa Sala Primera del Tribunal Suprem. 4.2. La custòdia compartida en els diferents ordenaments jurídics de l’Estat espanyol La regulació de la custòdia compartida varia perquè, juntament amb el Codi ci· vil, les diferents legislacions autonòmiques la regulen de forma diferent. La Comunitat Autònoma d’Aragó va aprovar la Llei 2/2010, de 26 de maig, d’igualitat en les relacions familiars davant la ruptura de la convivència dels pares, coneguda també com la Llei de la custòdia compartida i la qual des del 23 d’abril de 2011 està integrada en el Decret legislatiu 1/2011, de 22 de març, del Govern d’Aragó, que aprova el Codi de dret foral d’Aragó. Era la primera llei espanyola que, en els supòsits de separació o divorci sense acord mutu, determinava com a prioritària i preferent la custòdia compartida dels fills. Un tret important d’aquesta Llei és que dóna als cònjuges la possibilitat d’elaborar un «pacte de relacions familiars» que ha de permetre acordar les responsabilitats de cada membre de la parella en relació amb els seus fills, amb la finalitat de repartir de manera equitativa les responsabilitats dels progenitors envers els seus fills i sense oblidar la defensa dels drets dels fills com a interès prioritari, així com els drets dels fills de relacionar-se amb la resta de familiars paterns i materns, amb una referència especial als avis. A Catalunya la custòdia compartida es regula en la Llei 235/2012, de 29 de juliol, del llibre segon del Codi civil de Catalunya, relatiu a la persona i la família. 192

09 Mariona_Torras_Cot_Custoria_14.indd 192

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:46

LA CUSTÒDIA COMPARTIDA

A Navarra es va aprovar la Llei foral 3/2011, de 17 de març, sobre custòdia dels fills en els casos de ruptura de la convivència dels pares. En aquesta regulació no es dóna cap preferència a la custòdia compartida, sinó que és el jutge qui decideix la modalitat de la custòdia en funció de l’interès dels fills (art. 3.3). I a València es va aprovar la Llei 5/2011, d’1 d’abril, de relacions familiars dels fills i filles els progenitors dels quals no conviuen, però aquesta Llei actualment està pendent de la resolució del recurs d’inconstitucionalitat 3859/2011, promogut pel president del Govern. 5. LA FIGURA JURÍDICA DE LA CUSTÒDIA COMPARTIDA EN LA LEGISLACIÓ CATALANA La Comunitat Autònoma de Catalunya va aprovar la Llei 25/2010, de 29 de ju· liol, del llibre segon del Codi civil de Catalunya, relatiu a la persona i la família, que va entrar en vigor l’1 de gener de 2011. Aquesta Llei fomenta la igualtat de drets i deures dels progenitors envers els fills i reforça la responsabilitat parental compartida en els casos de separació i divorci. I tot i que la guarda compartida es considera preferent, no és atorgada per defecte, com sí que succeeix en la llei aprovada a les Corts d’Aragó. El Codi civil de Catalunya regula en els articles 233-8 i següents les qüestions relatives a la responsabilitat parental i la cura del fills. Així, en l’article 233-8 disposa: 1. La nul·litat del matrimoni, el divorci o la separació judicial no alteren les respon· sabilitats que els progenitors tenen envers els fills d’acord amb l’art. 236-17.1. En conse· qüència, aquestes responsabilitats mantenen el caràcter compartit i, en la mesura que si· gui possible, s’han d’exercir conjuntament. 2. Els cònjuges, per a determinar com s’han d’exercir les responsabilitats parentals, han de presentar llurs propostes de pla de parentalitat, amb el contingut que estableix l’art. 233-9. 3. L’autoritat judicial, en el moment de decidir sobre les responsabilitats parentals dels progenitors, ha d’atendre de manera prioritària l’interès del menor.

Però si bé és cert que, com diu la Llei, la separació i el divorci no alteren les res· ponsabilitats que els pares tenen envers els seus fills, l’article 233-10 CCCat afegeix que la guarda s’ha d’exercir de la manera convinguda pels cònjuges en el pla de paren· talitat (art. 233-9 CCCat), llevat que resulti perjudicial per als fills, i que l’autoritat judicial pot disposar que la guarda s’exerceixi de manera individual si convé més a l’interès del fill. L’article 233-11 CCCat estableix els criteris per a determinar el règim i la manera d’exercir la guarda dels fills. Anàlogament, pel que fa a l’extinció d’una parella estable, l’article 234-7 CCCat estableix que «[e]n matèria d’exercici de la guarda dels fills i relacions personals, s’apliquen a la parella estable els articles 233-8 a 233-13». Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 193

09 Mariona_Torras_Cot_Custoria_14.indd 193

14/05/14 10:46

Mariona Torra Cot

Evidentment, dels tribunals catalans també ha sorgit una doctrina jurispruden· cial que ha estudiat la figura jurídica de la custòdia compartida i han estat també moltes les sentències en les quals s’ha delimitat el seu contingut. Per a l’elaboració d’aquest comentari hem considerat especialment rellevants algunes d’aquestes sen· tències, que esmentem tot seguit. Així, la Sentència 27/2011, de 16 de juny (recurs 15/2011), de la Sala Primera del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (TSJC), en el seu fonament jurídic vuitè exposa: [...] si analizamos la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña al respec· to, comprobaremos que el único principio que hemos declarado preponderante en estos casos es el favor filii, de modo que, como indica la STSJC de 8 de marzo de 2010, con cita de otras anteriores (así la de 31-7-2008, 25-6-2010 o 3-3-2010: «[...] es el interés superior de los hijos el criterio preferente a examinar y resolver en la atribución de la guarda y custo· dia compartida, siendo que su aplicación debe ser extremadamente cuidadosa y subordi· nada a la protección jurídica de la persona y de los derechos de personalidad de los meno res afectados; procurando su implantación cuando resulta beneficiosa para los menores de tal modo que ni la guarda y custodia compartida constituye una situación excepcional frente a la custodia monoparental o que haya de primar una de ellas, en cualquier caso, frente a la otra pues es el interés del menor el criterio preferente». Declaramos en la STSJC 9/2010, de 3 de marzo, «[...] que el interés del menor, por tratarse de un concepto indeterminado y no establecer nuestra legislación pautas unifor· mes y generales —no se encuentra entre aquéllas de derecho comparado que ofrecen listas de criterios referenciales para su identificación— habrá de valorarse en cada caso sobre la prueba practicada en los autos, dando preferencia a los acuerdos de los progenitores siempre que sean respetuosos con el interés de los hijos y atendiendo, a falta de acuerdo, a las relaciones interparentales y valoración de sus capacidades, sin perjuicio de considerar la voluntad del menor cuando contiene suficiente uso de razón». También hemos dicho que la guarda y custodia compartida «no es adecuada en su· puestos de grave conflictividad entre los progenitores (SSTSJC 29/2008, de 31 de julio, 24/2009, de 25 de junio), sin que ello signifique, sin embargo, que deba desecharse frente a cualquier grado de conflictividad y que no deba procurarse su implantación cuando resulta beneficiosa para los menores, aunque sea imponiendo en determinados casos la mediación familiar o terapias educativas (art. 79.2 CF), teniendo en cuenta la edad de los hijos, el horario laboral o profesional de los progenitores, la proximidad del lugar de re· sidencia de ambos progenitores, la disponibilidad por éstos de una residencia adecuada para tener consigo a los hijos, el tiempo libre o de vacaciones, la opinión de los menores al respecto, u otras circunstancias similares, teniendo siempre en cuenta el preferente in· terés de los menores». En dicho sentido, aun cuando la custodia conjunta por ambos progenitores puede presentar indudables ventajas para la evolución y desarrollo del niño en las situaciones de conflicto familiar producido por la crisis matrimonial, no puede afirmarse que constituya una solución única que valga para todos y en todo caso, ni tampoco puede afirmarse, como hemos señalado precedentemente, que dicha solución radique en el sistema de la

194

09 Mariona_Torras_Cot_Custoria_14.indd 194

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:46

LA CUSTÒDIA COMPARTIDA

custodia monoparental acompañado de un régimen de visitas más o menos amplio, lo que habrá de tener un examen específico en cada caso. Tampoco el legislador posterior ha instaurado la guarda y custodia compartida como sistema preferente en materia de guar· da y custodia. Por su parte la Sentencia del Tribunal Supremo 7-4-2011 (ponente: Encarna Roca) incide en la importancia de los dictámenes periciales o técnicos si existen en autos, aunque no sean vinculantes: «En el caso de que figuren estos informes, el juez debe valorarlos para formarse su opinión sobre la conveniencia o no de que se adopte esta medida, o bien cualquier otra siempre en beneficio del menor, como ha venido recordando esta Sala en sentencias de 1 y 8 octubre y 11 marzo 2010 y 28 septiembre 2009».

La mateixa Secció Primera del TSJC, en la Sentència 113/2012, de 6 de febrer (recurs 98/2010), afegeix: [...] con base en la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España por Instrumento de 30 de noviembre de 1990 (art. 12) y en el art. 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, en relación con el art. 24.1 CE, el TC ha establecido que el niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio tiene derecho a ser escuchado en el procedimien to (judicial o administrativo) que le afecte, especialmente cuando se trate de la adopción o modificación de las medidas relativas a su guarda y custodia, de una de las siguientes formas: bien directamente o por medio de representante designado por él, cuando tenga suficiente juicio; bien por sus representantes legales, cuando éstos no tengan intereses contrapuestos a los suyos, o por medio de «un órgano apropiado», referencia que hay que entenderla dirigida a las «otras personas que por su profesión o relación de especial confianza con él puedan transmitirla objetivamente» de que habla el art. 9.2 de la LO 1/1996 (SSTC 221/2002 de 25 nov. FJ5, 71/2004 de 19 abr. FJ7, 152/2005 de 6 jun. FFJJ 3 y 4 y 22/2008 de 31 ene. FJ7).

Però són també especialment significatives quant a la delimitació i el contingut de la figura jurídica de la custòdia compartida algunes de les sentències que recent· ment ha dictat l’Audiència Provincial de Barcelona. Així, esmentarem en primer lloc la Sentència de la Secció Dotzena de l’Audiència Provincial de Barcelona 116/2013, de 27 de febrer (recurs 404/2012), que diu: [...] por lo que se refiere a la modalidad de custodia, se debe señalar que las medidas relativas a los hijos menores han de ser adoptadas en beneficio de los mismos, tras pon· derar las circunstancias que concurren y condicionadas únicamente a favorecer el mejor interés de los menores, que ha de prevalecer sobre cualquier otra consideración [...]. [...] El sistema que mejor garantiza la estabilidad de los hijos tras el divorcio es el ejercicio conjunto de la custodia, en consonancia con la reforma del Código Civil y de la LEC producida por la Ley 15/2005, como la operada por la Llei 25/2010 del Parlament de Catalunya. No obstante, en la aplicación de la doctrina al caso concreto el juez ha de indagar la idoneidad de cada uno de los progenitores con el régimen de guarda, y la «ido· Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 195

09 Mariona_Torras_Cot_Custoria_14.indd 195

14/05/14 10:46

Mariona Torra Cot

neidad» de la modalidad de ejercicio de la potestad y del sistema de custodia que se im· plante. Para el establecimiento de la custodia compartida las circunstancias a ponderar, de carácter objetivo, son entre otras: a) la disponibilidad de tiempo de uno y otro progenitor para dedicarlo a los hijos; b) el aseguramiento de la estabilidad de los menores en relación con la situación precedente, procurando la continuidad del entorno, familia amplia, cole· gio, amigos o ciudad o barrio; c) la ponderación de cuál de los progenitores ofrece mayor garantía para que la relación con el otro progenitor se desarrolle con normalidad; d) el rol de dedicación a los hijos de uno y otro progenitor en la etapa de convivencia anterior a la separación; e) la garantía del equilibrio psíquico de los menores, para que no se vean afectados por desequilibrios graves que afecten a uno de los progenitores; f) que quede deslindada la idoneidad de la custodia, con el afán por la obtención de réditos materiales, como el uso de la vivienda o la percepción de pensiones [...]. [...] Se ha de tener en cuenta que la custodia compartida no puede ser concebida como un premio o una recompensa para uno de los progenitores o una reprobación para el otro. La decisión ha de ser adoptada sobre la base del interés del menor [...].

I, en segon lloc, esmentarem la Sentència de la Secció Divuitena de l’Audiència Provincial de Barcelona 16/2013, de 14 de gener (recurs 1188/2011), segons la qual «[...] en la Ley 25/2010, del 29 de julio, del libro segundo del Codi Civil de Catalunya, relativo a la persona y la familia, el art. 233-4 prevé la adopción por parte de la auto· ridad judicial de las medidas definitivas sobre el ejercicio de las responsabilidades parentales. El artículo 233-8 dispone que estas responsabilidades mantienen el carác· ter compartido y en la medida de lo posible deben ejercerse conjuntamente. El artícu· lo 233-10 dispone que la autoridad judicial debe determinar la forma de ejercer la guarda, ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales [...] Sin embargo puede disponerse que la guarda se ejerza de forma individual si conviene más al interés del hijo [...]». És cert que amb la custòdia compartida o amb el pla de parentalitat es pretén un repartiment més equitatiu de les responsabilitats dels progenitors envers els fills. Però mai no es pot caure en l’error de pensar que amb aquest repartiment de responsabili· tats s’acaben els pagaments de pensions (precisament perquè l’establiment de la cus· tòdia compartida no significa una derogació dels articles 93 CC i 142 i següents del mateix Codi, que regulen els aliments) o d’altres mesures inherents a una separació o un divorci, com les relatives a l’ús de l’habitatge familiar.

196

09 Mariona_Torras_Cot_Custoria_14.indd 196

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:46

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 14 (2014), p. 197-201 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP / DOI: 10.2436/20.3004.02.54

COMENTARI DE LA RESOLUCIÓ DE LA DIRECCIÓ GENERAL DE DRET I D’ENTITATS JURÍDIQUES DE 10 D’OCTUBRE DE 20121 María Tenza Llorente Registradora de la propietat 1. SUPÒSIT DE FET El supòsit de fet que motiva la Resolució és el següent: en una escriptura es procedeix a la segregació d’un local destinat a garatge que forma part d’una finca registral consistent en un edifici constituït per diverses plantes i pisos però que no es troba dividit horitzontalment. Així mateix, quan es descriu la resta de la finca matriu es configuren les parets com a tanques mitgeres i la resta de la planta baixa s’articula com a mitgeria de càrrega en relació amb la finca matriu. S’adjunta la llicència de segregació expedida per l’autoritat municipal competent, per la qual s’autoritza la divisió de la finca en dues entitats. Aquesta escriptura es presenta en el Registre i se suspèn la inscripció perquè no és possible segregar part d’un local no dividit horitzontalment. La registradora fonamenta la seva nota de qualificació desfavorable en la Resolució de la Direcció General dels Registres i del Notariat de 26 de juny de 1987. Aportat l’informe del secretari municipal en el qual es fa constar que l’acte queda emparat en la llicència concedida, es reitera la nota. El notari interposa davant de la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques (DGDEJ) de la Generalitat de Catalunya un recurs governatiu en el qual invoca que l’extensió de la propietat en sentit vertical admet excepcions emparades en l’autonomia de la voluntat, plasmada en la teoria del numerus apertus, com resulta de l’article 541-1 de la Llei 5/2006, de 10 de maig, per la qual s’aprova el llibre cinquè del Codi civil de Catalunya (CCCat), relatiu als drets reals, així com de la Sentència del Tribunal Suprem de 28 de desembre de 2001 i de les resolucions de la Direcció General dels Registres i del Notariat de 5 d’abril de 2002 i 24 de febrer de 2007. Així mateix, integra la figura en la mitgeria horitzontal (art. 555-1 del llibre cinquè). En l’informe del recurs, per la seva part, la registradora al·lega la imperativitat del règim de propietat horitzontal (article 551-2.2 CCCat) i que en el cas 1. Traducció a càrrec de Marina Castells i Marquès, doctoranda en dret civil a la Universitat Autònoma de Barcelona.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 197

10 Maria_Tenza_Llorente_14.indd 197

14/05/14 10:46

María Tenza Llorente

concret plantejat l’element creat no només tenia en comú envans o parets amb la resta de l’edifici, sinó tots els elements estructurals. 2. FONAMENTS DE DRET DE LA RESOLUCIÓ La Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques de la Generalitat de Catalunya parteix, en el fonament de dret segon de la Resolució, de la teoria del numerus apertus, la base de la qual es troba en l’autonomia de la voluntat i en el principi de llibertat civil, que consagra l’article 111-6 del Codi civil de Catalunya, sempre que es respectin els límits i les exigències que comporta el règim jurídic dels béns i que l’instrument empleat sigui compatible amb el supòsit de fet al qual s’aplica. Per això i malgrat que les resolucions del 2007 que se citen en l’informe del recurs admeten l’obertura de finques a espais volumètrics diferents, quan aquests puguin ser objecte de propietats independents, no succeeix el mateix quan aquestes relacions jurídiques es donen en el si d’un edifici en el qual només la figura de la propietat horitzontal pot servir per a articular aquestes relacions. Posteriorment s’analitzen els pressupòsits per a l’aplicació de la mitgeria i la propietat horitzontal per tal de poder distingir ambdues figures. Així, mentre que la tanca i el sòl mitger als quals expressament es refereix l’article 555-1 CCCat són situacions de comunitat entre els propietaris d’ambdues finques, el cas de la propietat horitzontal s’aplica amb caràcter imperatiu (segons l’art. 553-1 CCCat) en les situacions en què coexisteixen elements privatius i elements comuns, en les quals la titularitat dels primers comporta un dret de copropietat sobre els elements comuns. En conseqüència, una de les principals diferències entre ambdues figures és que, mentre que la primera pressuposa l’existència de dos o més edificis que comparteixen paret o sòl, la segona implica la d’un únic edifici en què els elements privatius no es poden considerar unitats jurídiques absolutament independents. Per això, conclou la Direcció General, el supòsit de fet objecte del recurs s’ha d’incloure en el de la propietat horitzontal, i no en el de la mitgeria. 3. COMENTARI La complexitat d’algunes relacions jurídiques articulades sobre la base de realitats arquitectòniques en les quals existeixen edificacions o parts d’aquestes amb elements comuns amb altres edificis ha donat lloc que la doctrina i la jurisprudència elaborin teories i apliquin principis o institucions per a regular la problemàtica que es pugui arribar a generar. En el supòsit de fet plantejat, en canvi, no es parteix d’aquest tipus de situacions, sinó d’un cas en el qual existia un únic edifici no dividit horitzontalment del qual es pretenia segregar una part que havia de mantenir amb la resta de l’immoble relacions de mitgeria. Per tant, el debat se centra a determinar quin és 198

10 Maria_Tenza_Llorente_14.indd 198

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:46

COMENTARI DE LA RESOLUCIÓ DE LA DGDEJ DE 10 D’OCTUBRE DE 2012

l’instrument jurídic adequat per a donar resposta a aquesta situació i, més concretament, si escau aplicar el règim de mitgeria o el de propietat horitzontal. Respecte a la mitgeria, la doctrina tradicional apuntava com a característica diferenciadora respecte de la comunitat ordinària el fet que es tracta d’una comunitat pro diviso sobre l’element mitger. Aquesta figura podia ser d’origen voluntari o bé podia imposar-se a l’altre propietari, com es desprenia d’algunes de les Ordinacions d’En Sanctacília (12, 13, 22, 23, 52, 43, 44 i 45), de manera que en aquests últims casos s’assimilava a una servitud legal recíproca. La Compilació precisament va ubicar la seva regulació en el títol iii, que versava sobre les servituds, malgrat que autors com Puig Ferriol i Roca Trias2 coincidien que la mitgeria realment era una restricció a la pro pietat d’un confrontant en interès de l’altre, motiu pel qual no era assimilable a la ser vitud. El règim jurídic actual de la mitgeria es troba contingut en els articles 555-1 a 555-8 de la Llei 5/2006, de 10 de maig, per la qual s’aprova el llibre cinquè CCCat, situats en el títol v, que regula les situacions de comunitat. Des del punt de vista de la pràctica, acostuma a ser comuna l’aplicació de la mitgeria horitzontal als casos de cases «encastades» o «a cavall»,3 construccions sobreposades o construïdes sobre un solar únic. Aquestes situacions creen un entramat de relacions jurídiques orfes de regulació i en les quals no existeix tampoc la dualitat d’elements privatius i elements comuns pròpia de la propietat horitzontal, per la qual cosa aquesta no és apta per a donar resposta a aquestes realitats. A aquests supòsits es refereixen les sentències del Tribunal Suprem de 24 de maig de 1943, 28 d’abril de 1972, 21 de novembre de 1985, 28 de desembre de 2001,4 24 de maig de 2004 i 14 d’abril de 2005. Així mateix, les resolucions de 6 de novembre de 1985 i 15 de setembre de 2009 també es fan ressò d’aquest corrent jurisprudencial. En canvi, la propietat horitzontal, la naturalesa jurídica de la qual també ha estat objecte de controvèrsies doctrinals,5 parteix de la base de l’existència d’un immoble unitari en el qual coexisteixen elements privatius i elements comuns (art. 553-1.1 i 2 CCCat) i en el qual els primers tenen una vinculació econòmica i jurídica amb els segons que va més enllà de la situació de mitgeria, tal com ha quedat exposada, i que imposa una sèrie d’obligacions considerades en preceptes com els articles 553-36 2. Lluis Puig Ferriol i Encarna Roca Trias, Instituciones del derecho civil de Cataluña, Barcelona, Bosch, 1987. 3. Siguin «adarves, engalabernos o cobertizos». Vegeu María Jesús López Frías, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 650 i 733. 4. Aquesta Sentència, invocada en l’escrit del recurs, centra la problemàtica estudiada en el fonament jurídic quart i parteix d’un cas en el qual la planta baixa d’un edifici s’endinsava en un altre, cosa que qualificava com a «comunitat sui generis» o de caràcter mitger. La Sentència de 14 d’abril de 2005 també fa referència a les relacions de bon veïnatge (fonament de dret segon). 5. Citarem algunes teories: la que defensa que es tracta d’una servitud, la que defensa que es tracta d’una propietat superficiària o separada, la que defensa que es tracta d’un condomini ordinari i la que defensa que es tracta d’una propietat especial, entre altres.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 199

10 Maria_Tenza_Llorente_14.indd 199

14/05/14 10:46

María Tenza Llorente

a 553-40 CCCat. En efecte, els casos que se solen enquadrar dins de la mitgeria horitzontal pressuposen una pràctica independència dels elements en els quals s’articula, de manera que tenen la seva pròpia estructura constructiva, que només parcialment apareix sobreposada amb l’altra edificació, i gaudeixen, per tant, de substantivitat, ja que cada un té sortida pròpia a la via pública, inclús en carrers diversos. Per aquest motiu, les resolucions de 26 de juny de 1987 i 3 d’abril de 1989 que se citen en la nota de defectes i en l’informe neguen la possibilitat que es pugui segregar part de les edificacions. Una qüestió diferent és que, un cop inserit en el règim de propietat horitzontal, l’element creat es pugui agrupar o agregar amb edificis confrontants (maniobra permesa segons les resolucions de la DGDEJ de 27 de maig de 1983, 11 de maig de 1987, 27 de febrer de 2003 i 19 de juny de 2012), però de nou es requereix la configuració autònoma i la integració en una altra edificació. Aquest és el supòsit considerat en l’article 553-32.3 CCCat. Mereixen una atenció especial les resolucions de 5 d’abril de 2002 i de 24 i 27 de febrer de 2007, amb antecedents en la Resolució de 13 de maig de 1987, la qual va rebre reconeixement legal amb l’article 17.4 de la Llei 8/2007, de 28 de maig, del sòl (avui Reial decret legislatiu 2/2008, de 20 de juny). En el primer d’aquests pronunciaments de la DGDEJ es permet la creació d’un complex immobiliari construït en sòl públic, duta a terme prèviament la desafectació i utilitzant la tècnica prevista en l’article 24 de la Llei 49/1960, de 21 de juliol (en dret català, art. 553-53 CCCat). En les resolucions del 2007, en canvi, s’avança un pas més, ja que no s’entén necessària la creació d’un complex immobiliari, sempre que les relacions entre sòl, vol i subsòl quedin suficientment determinades, fet que no succeïa en el cas i que va originar la desestimació dels recursos. Però aquests supòsits versaven tots sobre espais volumètrics perfectament delimitats i que permetien la seva existència amb elements independents. Analitzades les dues possibilitats discutides per a articular el supòsit de fet que motiva la Resolució i tenint a més en compte el principi de foli real consagrat en els articles 7 i 243 de la Llei hipotecària, interpretat juntament amb altres articles que preveuen l’existència de finques especials (art. 8 de la Llei hipotecària i 44 del seu Reglament), el principi d’especialitat, essencial per a l’adequat desenvolupament d’altres principis registrals, com el tracte successiu, el de legitimació i el de fe pública, la noció doctrinal i registral de finca registral6 i la problemàtica que significaria per al tràfic jurídic de la porció segregada el fet que aquesta tingués un reflex tabular independent, amb total desconnexió de la realitat física de la qual forma part, porten a la conclusió que és encertat que s’articuli com un supòsit de propietat horitzontal. La 6. Art. 17.1a del Reial decret legislatiu 2/2008, de 20 de juny, que disposa que finca és «la unidad de suelo o de edificación atribuida exclusiva y excluyentemente a un propietario o varios en proindiviso, que puede situarse en la rasante, en el vuelo o en el subsuelo. Cuando, conforme a la legislación hipotecaria, pueda abrir folio en el Registro de la Propiedad, tiene la consideración de finca registral».

200

10 Maria_Tenza_Llorente_14.indd 200

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:46

COMENTARI DE LA RESOLUCIÓ DE LA DGDEJ DE 10 D’OCTUBRE DE 2012

doctrina del numerus apertus, sempre que es respectin les pautes marcades per la doctrina i la jurisprudència, si bé és apta per a donar resposta als casos en què no existeix una institució jurídica que expressament satisfaci la finalitat perseguida per les parts, no es pot invocar, en canvi, quan es tracta d’un supòsit com el present, en què les dues possibilitats discutides ja reben adequat tractament normatiu. El fet que un dels principis generals que inspiren la legislació civil catalana sigui el de llibertat civil (arg. ex art. 111.6 de la Llei 29/2002, de 30 de desembre, primera llei del Codi civil de Catalunya) i que, segons l’article 553-9.3 CCCat, a la primera font a la qual cal acudir per a regular les relacions existents entre els titulars d’elements integrats en un règim de propietat horitzontal sigui el títol de constitució —en contraposició amb el caràcter imperatiu que es dedueix de l’art. 551-2 CCCat, precepte citat en l’informe—, fa que aquest principi s’ha d’entendre predicable de la institució o les institucions jurídiques aptes per a entendre-hi inclòs el supòsit de fet que es planteja en la realitat, però això no significa que es permeti l’aplicació indiscriminada de fórmules jurídiques que no estan articulades per a casos que, com el present, encaixen clarament en una d’aquestes.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 201

10 Maria_Tenza_Llorente_14.indd 201

14/05/14 10:46

10 Maria_Tenza_Llorente_14.indd 202

14/05/14 10:46

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 14 (2014), p. 203-208 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP / DOI: 10.2436/20.3004.02.55

COMENTARI DE LA RESOLUCIÓ DE LA DIRECCIÓ GENERAL DE DRET I D’ENTITATS JURÍDIQUES DE 28 DE NOVEMBRE DE 20121 María Tenza Llorente2 Registradora de la propietat 1. SUPÒSIT DE FET La Resolució de la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques de la Generalitat de Catalunya de 28 de novembre de 2012 parteix del recurs presentat contra la qualificació negativa d’una escriptura pública en la qual la titular registral d’una finca, en consideració a les seves especials circumstàncies personals, autolimitava les seves facultats de disposició sobre aquesta per mitjà de qualsevol títol durant un termini de quatre anys sense el consentiment de cap dels seus progenitors, identificats en el document. La registradora va suspendre la inscripció mitjançant una qualificació fonamentada bàsicament en dos arguments: a) l’objecte del Registre de la Propietat, tal com resulta dels articles 1 i 2 de la Llei hipotecària (LH) i dels concordants del seu Reglament (RH), és la inscripció o anotació dels actes i contractes relatius al domini i a altres drets reals sobre béns immobles, de manera que les limitacions al poder de disposició només poden tenir lloc en els termes previstos en els articles 26 i 27 LH, i no en forma d’autolimitació d’aquesta facultat, com es fa en l’escriptura; i b) el mateix resultat que es pretenia obtenir, que és la protecció del patrimoni immobiliari davant conductes que poden afectar les facultats de discerniment, té la seva via legal específica en el procediment d’incapacitació previst en el capítol ii del llibre quart de la Llei 1/2000, de 7 de gener, d’enjudiciament civil, que podria accedir al Registre de la Propietat, segons els articles 2.4 LH i 10 RH; o bé mitjançant l’articulació del règim d’assistència previst en el capítol vi del títol ii de la Llei 25/2010, de 29 de juliol, del llibre segon del Codi civil de Catalunya (CCCat), relatiu a la persona i la família, de manera que la 1. Traducció a càrrec de Marina Castells i Marquès, doctoranda en dret civil a la Universitat Autònoma de Barcelona. 2. Agraeixo a María García-Valdecasas Alguacil, companya que va qualificar aquest document, el fet d’haver-me proporcionat la nota de defectes, així com l’informe, que han estat una gran ajuda per a la redacció d’aquest comentari.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 203

11 Maria_Tenza_Llorente_28_novembre_14.indd 203

14/05/14 10:46

María Tenza Llorente

decisió judicial que s’adoptés fixaria el règim dels actes dispositius de la persona afectada. Presentada la qualificació substitutòria, la registradora substituta va confirmar la nota i fou presentat un recurs governatiu. El primer dels motius pel que fa al fons del recurs —deixant de banda la qüestió de la competència de la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques, que també es planteja— es basa en la distinció entre la limitació del poder de disposició de la persona i la capacitat d’obrar, ja que en l’escriptura es restringeix el primer, però no la segona; així com en una sèrie de consideracions sobre la regulació de les limitacions de les facultats de disposició contingudes en els articles 545-4, 543-1, 552-5, 426-1, 431-25, 431-30-1 i 428-6 CCCat, que juntament amb el principi de llibertat civil consagrat en l’article 111-6 CCCat permetrien afirmar l’admissibilitat de l’autolimitació que ara es qüestiona. La registradora argumenta en l’informe en defensa de la nota, a més de la falta de competència de la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques de la Generalitat de Catalunya perquè el recurs no està fonamentat en l’aplicació exclusiva de normes de dret català, que l’article 545-4.2 CCCat refereix únicament com a limitacions de disposar d’interès particular la constitució de dret reals limitats i, en conseqüència, l’autolimitació que realitza la titular registral no constitueix un autèntic dret real, sinó una mera obligació. A més a més, afegeix que tampoc no es pot invocar en la seva defensa el sistema de numerus apertus, ja que la creació de drets reals innominats no té cabuda en el dret de propietat, que és ple. Per altra banda, afegeix, qualsevol limitació d’aquesta índole hauria d’imposar-se a favor d’algú diferent del propietari i, en qualsevol cas, el fet que la legislació catalana no prohibeixi aquesta classe d’autolimitacions implica que, tot i que s’admet la seva validesa, no poden tenir accés al Registre, per contraposició amb les institucions de protecció de la persona, que sí que poden tenir reflex tabular. 2. FONAMENTS DE DRET DE LA RESOLUCIÓ La Resolució s’estructura en dues parts: la que versa sobre la competència de la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques per a resoldre el recurs i la que entra en el fons de la qüestió. Així, la Direcció General dedica el fonament de dret primer a argumentar que la seva competència es basa en el fet que la finca es troba situada a Catalunya, que la titular registral té veïnatge civil català, que el recurs governatiu interposat parteix de la invocació de preceptes del dret català i que la legislació substantiva determinant de la validesa d’una prohibició de disposar a la qual es remet l’article 26 LH, citada en la nota de qualificació desfavorable, és la catalana. Pel que fa al fons de la qüestió, són els fonaments de dret segon i tercer de la Resolució els que analitzen el supòsit plantejat. La Direcció General parteix de la distinció entre el poder de disposició i la capacitat d’obrar, per la qual cosa tracta el supòsit com un cas en què es limita la legitimació per a exercir el dret de propietat, però en què 204

11 Maria_Tenza_Llorente_28_novembre_14.indd 204

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:46

COMENTARI DE LA RESOLUCIÓ DE LA DGDEJ DE 28 DE NOVEMBRE DE 2012

en cap cas es veu afectat l’estat civil de la titular. A continuació efectua una interpretació àmplia de l’article 545-4 CCCat i entén que aquest precepte no restringeix la possibilitat d’altres tipus de limitacions voluntàries de domini diferents dels drets reals limitats als quals s’al·ludeix i que quedarien emparades en el principi de llibertat civil. Així mateix, com que preceptes com els articles 566-3, 561-3.2c i 561-16.1c CCCat reconeixen la possibilitat de constituir drets reals sobre una cosa pròpia, s’arriba a la conclusió que és factible que aquesta autolimitació s’estableixi en benefici propi. Pel que fa als requisits d’aquesta, les prohibicions de disposar, enumerades en el fonament de dret tercer, són les següents: la temporalitat, requisit que concorre en aquest cas en fixar-se un límit de quatre anys; la gratuïtat, que en aquest cas no es dóna perquè és en benefici propi;3 la causa lícita, que estaria constituïda pel principi d’autoprotecció, i, per acabar, el no-perjudici de tercers. Per això, la Resolució estima el recurs i revoca la qualificació negativa. 3. COMENTARI Per a fer l’anàlisi del tema de fons objecte d’aquesta Resolució és necessari partir de la base: en primer lloc, de l’objecte del Registre de la Propietat, qüestió d’ordre públic, i, en segon lloc i de manera transcendental, de la figura jurídica de les prohibi cions de disposar. Pel que fa a la primera qüestió, constitueixen el principal objecte del Registre de la Propietat, tal com apareix tipificat en els articles 1 i 2 LH, juntament amb l’article 7 RH, els actes i contractes relatius al domini i a altres drets reals sobre immobles. No obstant això, la matèria inscriptible és, per una banda, més restringida, atès que existeixen situacions jurídiques reals no inscriptibles, i, al mateix temps, més àmplia, perquè existeixen situacions no jurídiques reals inscriptibles, que, com que consti tueixen casos excepcionals, són sempre d’interpretació restrictiva per tal de garantir el principi de seguretat del tràfic jurídic de manera que el Registre sigui un instrument eficaç enfront de tercers (art. 34 i 38 LH). Dins d’aquesta última categoria es troben les prohibicions de disposar, però el seu accés es produeix només en els casos de l’article 26 LH. De fet, la Direcció General dels Registres i del Notariat, en resolucions com la de 9 d’octubre de 2008, va posar de manifest que un requisit sine qua non per tal que les prohibicions de disposició tinguessin reflex registral és que vinguessin im posades en actes a títol gratuït, ja que, en cas contrari i com resulta dels articles 27 LH i 57 RH (a més dels art. 9 i 51.6 RH), només accedirien les garanties reals que es constituïssin en cas d’incompliment (com la hipoteca). Partint d’aquesta base, aquesta Resolució constitueix una excepció, ja que en el fonament de dret tercer s’afirma que en l’escriptura presentada falta el matís de gratuïtat —o onerositat. 3. De fet, en l’informe en defensa de la nota, la registradora assenyala com un dels seus arguments que és un acte neutre.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 205

11 Maria_Tenza_Llorente_28_novembre_14.indd 205

14/05/14 10:46

María Tenza Llorente

Pel que fa a les prohibicions de disposar, autors com Roca Sastre les defineixen com a limitacions o restriccions imposades a l’exercici de la facultat dispositiva que normalment integra el contingut d’un dret subjectiu, en virtut de les quals el titular d’aquest pot vàlidament disposar del dret amb major o menor amplitud. Per tant, les prohibicions de disposar, segons la Resolució de 20 de desembre de 1929, són una limitació del poder de disposició que no atribueix cap dret real per a reclamar en cas d’incompliment. Així definida, la prohibició de disposar es distingeix d’altres figures que poden resultar afins, com ara la indisponibilitat natural de certes coses o drets,4 les prohibicions personals dispositives5 i, sobretot particularment interessant per al cas, les incapacitats subjectives i el mer compromís o obligació personal de no disposar. Si s’analitza la distinció entre les prohibicions de disposar i les incapacitats, diferenciació a la qual es fa referència en el recurs, cal afirmar que, mentre que les primeres afecten el contingut d’un dret subjectiu, el de propietat, les limitacions a la capacitat d’obrar (d’altra banda, també d’interpretació restrictiva conforme amb l’art. 211-3.3 de la Llei 25/2010) recauen sobre la persona. El problema fonamental en relació amb el supòsit de fet que motiva la Resolució es troba tant en la interpretació que les limitacions han de respondre a un interès aliè,6 no pas propi, en els termes contundents en què es pronuncia l’article 26.3 LH, i en el fet que aquest precepte parteix d’actes a títol gratuït (amb la particular excepció de l’article 482 de la Llei 1/1973, d’1 de març, per la qual s’aprova la Compilació del dret civil foral de Navarra). Aquesta dicció literal i de caràcter restrictiu, malgrat les crítiques doctrinals que pugui merèixer,7 implica que no comprèn actes d’altra naturalesa, tant si són onerosos com si són d’una altra índole. I per això la conclusió és que, si no s’està davant de cap d’aquests actes, es tracta d’una obligació de no disposar. La principal diferència, doncs, entre les obligacions de no disposar i les prohi bicions de disposar és que les primeres només produeixen efectes merament obligacions (i no reals, com les prohibicions de disposar) i per això no poden ser objecte de registració. En dret català, Puig Ferriol i Roca Trias,8 en comentar l’article 117 de la Compilació (en l’actualitat es podria desprendre de l’art. 428-6.6 de la Llei 10/2008, de 10 de juliol), entenien que aquesta diferència també estava implícita entre les prohibicions de disposar i les obligacions de no disposar, tal com foren configurades pel testador. Per altra banda, pel que fa als efectes que aquestes generen des d’un punt de vista civil, segons els 4. Com els béns de domini públic, els drets d’ús i habitació, etc., i inclús, segons Roca, els supòsits de substitució fideïcomissària. Vegeu Ramon Maria Roca i Sastre, Derecho hipotecario, Barcelona, Bosch, 1979. 5. Cita com a exemple les del tutor respecte del tutelat. 6. Així, històricament, la protecció del patrimoni familiar. Vegeu el Digest, 30,114,14, o les Partidas, 5,5,44. De fet, Bartolo extreia del Digest, 2,14,61, el següent brocardus: «Pactus de non alienando rem propriam non valet». 7. Vegeu La Rica o Roca Sastre. 8. Luis Puig Ferriol i Encarna Roca Trias, Instituciones de derecho civil de Cataluña, Barcelona, Bosch, 1987.

206

11 Maria_Tenza_Llorente_28_novembre_14.indd 206

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:46

COMENTARI DE LA RESOLUCIÓ DE LA DGDEJ DE 28 DE NOVEMBRE DE 2012

autors, els actes realitzats vulnerant una prohibició de disposar són ineficaços, mentre que els realitzats contravenint una obligació de no disposar només originen responsabilitat civil per danys i perjudicis. Inclús algun autor entén que tals prohibicions de disposar són nul·les i, per tant, no tenen la virtualitat que els és pròpia, és a dir, la d’impedir l’adquisició per un tercer.9 D’aquestes afirmacions es pot deduir que, registralment, si una obligació de no disposar accedís al Registre, seria una simple menció que es podria cancel·lar i que no gaudiria de fe pública registral (art. 29 i 98 LH i 353.3 RH), a diferència de les garanties reals que es poguessin constituir per a assegurar el seu compliment, plenament inscriptibles. És per això que és transcendent delimitar bé aquests supòsits a fi d’evitar que el Registre, en la seva vessant d’institució pública encaminada a donar publicitat amb efectes erga omnes, emeti publicitat de situacions que no constitueixen el seu objecte. A més, originaria problemes per a qualificar (arg. ex art. 18 LH), ja que, com que és un dels elements de la qualificació dels assentaments del Registre, l’efecte de tancament registral que imposa l’article 145 RH afectaria la determinació de l’accessibilitat d’actes que posteriorment a aquesta inscripció fes el seu titular. Hi ha algunes qüestions que se susciten en aquest cas que no apareixen plasmades en la Resolució, com ara la cancel·lació d’aquesta limitació (si requereix o no el consentiment dels progenitors que han de concórrer a les alienacions), la facultat de disposar mortis causa dels béns o de gravar-los (dels antecedents de fet no es dedueix aquesta dada), el fet que la limitació puntual a un sol bé immoble en les facultats de disposar planteja la problemàtica enfront de tercers de la causa per la qual no s’estén a altres béns immobles (per exemple, si se sol·licita publicitat registral de la totalitat de les finques de les quals eventualment pugui ser titular). Per tot això anterior i amb un ple respecte per l’argumentació i la decisió de la Direcció General, potser hagués estat preferible acudir a altres mecanismes jurídics per a assolir la mateixa finalitat que es pretenia mitjançant aquest document. A més de la incapacitació, la registradora cita en el seu informe l’assistència, institució intro duïda en la Llei 25/2010, d’acord amb el seu preàmbul, com a «instrument adreçat al major d’edat que ho necessita per a tenir cura de la seva persona o dels seus béns a causa de la disminució no incapacitant de les seves facultats físiques o psíquiques», en la mateixa línia que les directrius de la Recomanació R (99) 4, del Comitè de Ministres del Consell d’Europa, de 28 de febrer de 1999, institució que, a més, té antecedents en altres ordenaments forans,10 és una figura jurídica que complementa la capacitat 9. María Goñi Rodríguez de Almeida, «Derechos reales: las prohibiciones de disponer y su inscribibilidad en el Registro de la Propiedad. Especial referencia a las contenidas en un crédito hipotecario», Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 695, conclou que només les segones són les existents i verdaderes en el nostre ordenament jurídic. 10. Així, la Betreeung del dret alemany (Llei 1990), la sauveguarde de justice del dret francès (Llei de 5 de març de 2007), l’Amministratore di Sostegno del dret italià (Llei de gener de 2004). Vegeu Reyes Barrada Orellana, Martín Garrido Melero i Sergio Nasarre Aznar (coord.), El nuevo derecho de la persona y de la familia, Barcelona, Bosch, 2011.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 207

11 Maria_Tenza_Llorente_28_novembre_14.indd 207

14/05/14 10:46

María Tenza Llorente

(art. 226.2 Llei 25/2010) i la seva inscripció en el Registre de la Propietat no es considera expressament (només en el Registre Civil, art. 226-7 Llei 25/2010), però es podria plantejar, atesos els amplis termes en què es pronuncien els articles 2.4 LH i 10 RH, juntament amb l’article 386 d’aquest últim, relatiu al llibre d’incapacitats,11 publicitat que seria de gran utilitat especialment quan se sancionen amb l’anul·labilitat els actes realitzats sense la concurrència de l’assistent. En conclusió, atès el supòsit de fet i tenint en compte que el domini es presumeix lliure, que les seves limitacions són d’interpretació restrictiva (art. 541 Llei 5/2006) i que el mateix paràgraf segon del citat article només estableix com a causes limitadores d’aquest les limitacions a favor de tercers; que l’excepció al principi nemo res sua servit constitueix, doncs, un supòsit excepcional, i per això el legislador considera expressament excepcions com les citades en l’escrit del recurs; que les prohibicions de disposar no constitueixen cap dret subjectiu, per això, de fet, no es podria fer el plantejament anterior; que tampoc no sembla adequat que aquesta autolimitació es pugui fonamentar en una renúncia a la facultat de disposar (invocant preceptes relatius a la renunciabilitat de drets), ja que aquesta es caracteritza per ser simple, pura i irrevocable, com es desprèn de l’article 532-4 de la mateixa Llei 5/2006 —atès que en aquest cas la renúncia no és total (se’n pot disposar amb el consentiment de tercers), a més és temporal (es fixa un termini de quatre anys) i no és espontània (en veure’s la persona immersa en una situació que li dificulta l’administració dels seus béns), motius pels quals no reuneix cap dels caràcters requerits; que en els antecedents normatius de la Llei 5/2006 es parteix de la base també que les prohibicions de disposar s’estableixen en actes a títol onerós o gratuït, i no en actes de caràcter «neutre»,12 com en el present, de manera que no estava en la mens legislatoris la seva introducció en l’ordenament jurídic català; i, per acabar, que la institució de l’assistència comentada en darrer terme respecta la finalitat de no restringir la capacitat de la persona, a diferència d’un procés d’incapacitació, que és el que en aquest cas concret no s’avenia a la voluntat de la titular perquè constituïa un procés reglat i supervisat per l’autoritat judicial, cal concloure que aquesta institució hagués pogut ser utilitzada per a donar solució al supòsit de fet plantejat.

11. 12.

Malgrat aquesta denominació, el seu contingut és més ampli. Article 532 del Projecte del 2003.

208

11 Maria_Tenza_Llorente_28_novembre_14.indd 208

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:46

RECENSIÓ

12 Lidia_Arnau_Reventos_14.indd 209

14/05/14 10:46

12 Lidia_Arnau_Reventos_14.indd 210

14/05/14 10:46

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 14 (2014), p. 211-214 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP

SUSANA NAVAS NAVARRO, CONCURSO DE ACREEDORES Y PACTO DE SUPERVIVENCIA, VALÈNCIA, TIRANT LO BLANCH, 2013, 172 P. Aquest nou treball de la doctora Navas té un doble mèrit: per una banda, és la primera monografia que es publica a propòsit del pacte de supervivència en cas de declaració de concurs d’un dels cònjuges; per l’altra, té un valor afegit pel fet mateix de tractar una matèria tan concreta i especialment tècnica. El volum s’estructura en sis capítols. Amb el rerefons constant d’allò que disposen l’article 78.3 de la Llei 22/2003, de 9 de juliol, concursal (LC), i per al dret català l’article 231-17.2 del Codi civil de Catalunya (CCCat), s’ofereix una crònica degudament sistematitzada de les diferents qüestions que planteja el dret que ambdós preceptes atorguen al cònjuge del deutor concursat en relació amb els béns adquirits amb pacte de supervivència. Al llarg de l’obra, la doctora Navas assumeix, sense qüestionar-ho, la configuració d’aquest pacte com un negoci entre cònjuges consistent en una doble donació recíproca inter vivos però amb eficàcia post mortem, i la configuració de la comunitat derivada de l’adquisició, i vigent mentre hi ha pacte, com una comunitat ordinària proindivisa subjecta a un règim real especial. La seva atenció se centra, ja s’ha dit, en el dret que ambdues normes reconeixen al cònjuge no concursat i que, relatiu a la quota del deutor, l’article 78.3 LC presenta com a dret d’«adquirir» i l’article 231-17.2 CCCat com a dret a «treure de la massa». Més enllà de diferències gens mensypreables entre l’un i l’altre preceptes, l’autora hi veu un mateix dret, partícip d’una mateixa naturalesa, fonament i característiques: un dret real d’opció atorgat directament per la llei. Després d’identificar altres casos en els quals el legislador també ha reaccionat atribuint un dret del mateix tipus i de veure com reacciona el dret nord-americà en cas d’insolvència d’un o d’ambdós cònjuges quant a la tenancy by entirety, el gruix del treball aprofundeix en les característiques, els pressupòsits, l’exercici i l’eficàcia d’aquell dret d’adquisició. De les primeres, la principal aposta de la doctora Navas és la configuració real del dret i, en especial, del seu caràcter real quod effectum, de tal manera que amb el seu exercici unilateral el cònjuge adquireix la titularitat de la quota del concursat sense necessitat ni d’atorgar cap contracte ni de lliurar la possessió (traditio). Ens trobem, doncs, davant un nou cas d’adquisició sense transmissió, al qual l’autora donaria publicitat deixant constància en el Registre de la notificació de l’exercici del dret per mitjà d’una nota marginal. Quant als pressupòsits, destaca l’anàlisi de l’àmbit subjectiu de la norma, que, com que es tracta de la catalana, l’autora fa arribar no sols fins als «futurs cònjuges», sinó també fins als «futurs convivents», tot plantejant-se qüestions connexes com la de l’eficàcia del pacte en cas que no s’arribi a celebrar el matrimoni o a constituir la parella, o la de la Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 211

12 Lidia_Arnau_Reventos_14.indd 211

14/05/14 10:46

Recensió

qualificació de l’habitatge mentre no passa ni una cosa ni l’altra… Per altra banda, l’encaix del pacte de supervivència amb règims econòmics de comunitat porta la doctora Navas a concloure que només pot atorgar-se a propòsit de l’adquisició de béns privatius o béns sobre els quals hi hagi una comunitat, en part privativa i en part comuna, i només respecte a la primera. Pel que fa a l’exercici del dret, essencialment unilateral, destaca l’estudi de dos aspectes que hi apareixen directament relacionats: el de la naturalesa de la intervenció de l’Administració concursal i el del pagament del preu o valor de la quota. La funció encomanada a la primera depèn del caràcter necessari o voluntari del concurs. En qualsevol cas, es predica només respecte de dos elements: el preu que s’ha de satisfer, a propòsit del qual caldrà arribar a un acord (llevat que es tracti de habitatge familiar, per al qual ja hi ha uns criteris legals i objectius a fi de fixar-ne el valor) i el lliurament de la possessió, que, segons quin sigui el caràcter del concurs, l’Administració només haurà d’aprovar o de dur a terme directament. A propòsit d’aquest lliurament, però, sobresurten dos aspectes: el primer és que es tractaria d’un lliurament degut, atès que la titularitat ja s’hauria adquirit en virtut de l’exercici adient del dret. No caldria lliurar el preu per tal de consumar l’adquisició del cònjuge no deutor, sinó perquè, contràriament, ja hauria esdevingut titular de tot el bé. El segon aspecte és que, atès que habitualment el bé adquirit amb pacte de supervivència és posseït per ambdós cònjuges, del que es tracta és de lliurar-ne només una quota, fet que es traduirà, molt probablement, en un simple canvi del mode possessori del cònjuge no concursat, que passarà de posseir el bé com a cotitular a fer-ho en exclusiva. Quant al preu que s’ha de satisfer, l’autora destaca el seu valor com a pressupòsit de l’eficàcia adquisitiva de l’exercici del dret. Es participa del mateix model adquisitiu del qual ja fan ús l’article 328.1 de la Compilació del dret civil de Catalunya, quant al dret de redimir en la venda a carta de gràcia, i els articles 568-6b i 568-12.1 CCCat, quant al dret real d’opció de constitució voluntària. A més, aquesta exigència de pagament permet configurar el supòsit com d’adquisició onerosa. Més enllà, la doctora Navas aprofundeix en els criteris legals de fixació del preu, que varien en funció de si es tracta o no de l’habitatge familiar. En cas que ho sigui, la Llei concursal es remet al valor d’adquisició degudament actualitzat, però sense que pugui excedir, en cap cas, el preu de mercat; aquesta darrera limitació no apareix en el CCCat, cosa que fa de pitjor condició el cònjuge sotmès al dret català. És per això que l’encertada proposta de la doctora Navas és, en aquest context, configurar la norma com a dispositiva, de manera que, també en el cas de l’habitatge familiar, el preu pugui ésser acordat entre l’Administració concursal i el cònjuge. L’autora conclou, en fi, evidenciant que l’exercici del dret d’adquisició no només implicarà la ineficàcia sobrevinguda del pacte, sinó també la desaparició de la comunitat fins aleshores existent sobre el bé per raó de la titularitat ara exclusiva del cònjuge del concursat. El treball suggereix dues observacions addicionals. La primera pretén simplement palesar que la configuració proposada en l’obra del dret d’adquisició del cònjuge del concursat no s’adiu del tot amb la que trasllueix en algun pronunciament judi212

12 Lidia_Arnau_Reventos_14.indd 212

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:46

Recensió

cial, fins i tot en alguna resolució de la Direcció General de Dret i Entitats Jurídiques. Per una banda, la Sentència de l’Audiència Provincial de Girona de 24 d’octubre de 2011 (ponent: Fernando Lacaba Sánchez) (RJC, I, 2012, p. 289) qualifica com a «dret d’adquisició» el dret que tant la Llei concursal com el CCCat atorguen al cònjuge del concursat (fonament jurídic segon, par. 2) i palesa que, en ambdós textos, el valor de l’habitatge familiar no és el de mercat, sinó el d’adquisició degudament actualitzat. En el cas, però, el conflicte rau en el fet que l’Administració concursal no va concórrer a l’atorgament de l’escriptura pública de compravenda. El document el van formalitzar els dos cònjuges, amb el benentès que l’atorgament del negoci (no pas el preu) havia estat autoritzat prèviament per l’òrgan judicial. Tot plegat, doncs, es planteja des de la perspectiva d’un dret, el reconegut en l’article 78.3 LC, que no té naturalesa real, de tal manera que l’adquisició demanaria un negoci previ amb finalitat transmissiva seguit de traditio. I és només arran d’aquesta lectura que tenen sentit la resta de qüestions que es plantegen, com ara la de la necessària autorització judicial prèvia o la dels efectes de la falta d’assistència voluntària de l’Administració concursal a l’acte d’atorgament de l’escriptura. El mateix cas es troba a l’origen de la Resolució de la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques de 16 de juliol de 2009 (Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya, núm. 5475 [1 octubre 2009]), que resol el recurs interposat contra la nota de qualificació per la qual es denegava la inscripció de la mateixa escriptura de compravenda per manca d’intervenció de l’Administració concursal i d’evidències que el preu satisfet s’hagués integrat en la massa del concurs. En aquesta ocasió i sense qüestionar si l’exercici del dret previst en l’article 78.3 LC exigeix o no l’atorgament d’una compravenda, la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques desestima el recurs emparant-se en els mateixos arguments emprats pel registrador. La segona observació s’inspira en la interpretació que el professor Santiago Espiau Espiau fa dels articles 78.2 LC i 231-17.2 CCCat, segons el que ens anticipa la mateixa doctora Navas en la introducció del volum (vegeu-ne la p. 22). Se’ns diu que l’autor participa més de la idea que aquells articles atorguen al cònjuge no deutor el dret a sol·licitar la divisió del bé adquirit conjuntament i amb pacte de supervivència i, més enllà, el dret a exigir l’adjudicació de la quota del concursat. Potser hauria estat interessant, per tal de comparar-ho amb la tesi que es defensa, incorporar a l’obra una valoració de les conseqüències últimes d’aquesta interpretació i, en especial, de les que es podrien fer seguir del seu fonament. Així, en el context d’una acció de divisió, l’adquisició de la titularitat exclusiva també depèn, a mode de conditio iuris, del pagament del valor de la quota aliena per part de l’adjudicatari? Quines altres implicacions deriven del fet d’adquirir per raó d’una adjudicació derivada d’una acció de divisió o de fer-ho, en canvi, per l’exercici unilateral d’un dret real d’opció? Més enllà: la divisibilitat del bé, que predica l’article 78.3 LC, no hauria de permetre també al concursat o a l’Administració concursal, si escaigués, sol·licitar la divisió? Per què s’ha de reservar l’acció, només, al cònjuge? No ens sembla gaire encertat, ni tan sols necessari, fer recaure el pes de l’argument en la literalitat de la norma. Els arRevista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 213

12 Lidia_Arnau_Reventos_14.indd 213

14/05/14 10:46

Recensió

guments literals, en aquest context, poden portar a interpretacions una mica compromeses. També en el dret català. Pensem, per exemple, en l’article 231-17.2 CCCat: és que, potser, atès que atorga al cònjuge el «dret a treure de la massa» la quota del concursat, s’hauria de concloure que això no implica pas adquirir, sinó només separar-la de la massa però sense alterar ni la titularitat, que conservaria el concursat, ni la vigència del pacte, que seguiria viu? Retornem a l’article 78.3 LC: diríem que la divisió, i ni tan sols la divisibilitat del bé, cal a fi de protegir els creditors. Això ja ens ho havia ensenyat el dret català permetent l’embargament de la quota del deutor sense que això alterés, en absolut, la vigència i l’eficàcia del pacte de supervivència (art. 47 CF). La declaració de concurs tampoc no cal que alteri aquell règim real, per bé que la posició del cònjuge no deutor és més feble en aquest segon cas. I ho és perquè, a fi d’anticipar-se a una possible adjudicació de la quota embargada a un tercer (i, per tant, a l’extinció del pacte), en cas d’execució singular pot optar per pagar el deute del seu cònjuge; és per això que, a fi de protegir-lo, podria semblar que ja n’hi ha prou amb notificar-li l’embargament (art. 47.2 CF i 231-17.1 CCCat). En cas de declaració d’insolvència, per contra, aquesta mesura es mostra insuficient perquè la quota del concursat no queda afectada al pagament d’un deute concret; per això s’aposta per un instrument més invasiu: el dret d’adquisició. No n’hi ha prou, doncs, amb imposar a l’òrgan judicial el deure de notificar el procediment al cònjuge, sinó que es va més enllà i se li atribueix legalment i directament un dret subjectiu sobre un dels béns integrats en la massa. Reprenem, però, el supòsit d’execució singular: quid si el valor del deute excedeix el valor de la quota embargada? No estaria també aquí justificat el reconeixement al cònjuge no deutor d’un dret d’adquisició que li permetés anticipar-se a l’adjudicació a un tercer (i sens perjudici de l’aplicació al cas dels articles 552-4 i 568-14.2 CCCat) satisfent només el valor de la quota? Certament, la doctora Navas proposa, de lege ferenda, estendre el reconeixement legal del dret real d’opció més enllà dels béns adquirits amb pacte de supervivència: així, als adquirits sense més en proindivisió ordinària. El suggeriment, però, el formula en el context d’una insolvència declarada. Seria també oportuna aquesta ampliació als procediments singulars? Lídia Arnau Raventós Professora agregada de dret civil Universitat de Barcelona

214

12 Lidia_Arnau_Reventos_14.indd 214

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:46

MISCEL·LÀNIA

13 MISCELLANIA_14.indd 215

MISCEL·LàNIA

14/05/14 10:46

13 MISCELLANIA_14.indd 216

14/05/14 10:46

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 14 (2014), p. 217-224 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP

CRÒNICA DE LA JORNADA SOBRE ELS REPTES ACTUALS DEL DRET DE LA PERSONA, CELEBRADA A LA UNIVERSITAT AUTÒNOMA DE BARCELONA EL 21 DE JUNY DE 2013 El passat 21 de juny va tenir lloc a la Sala de Vistes de la Facultat de Dret de la Universitat Autònoma de Barcelona (UAB) la Jornada sobre els Reptes Actuals del Dret de la Persona, organitzada a través del projecte «Nova configuració de la persona física. Revisió de les condicions personals, familiars i patrimonials. El principi de nodiscriminació (DER 2010-17949)», del qual formen part alguns professors de la UAB. La Jornada va començar amb la presentació d’aquesta per part del degà de la Facultat de Dret, el doctor J. M. de Dios, professor titular de dret internacional privat de la UAB, que va felicitar el grup d’investigació per la seva tasca i va celebrar la publicació del Tratado del derecho de la persona, que considera que esdevindrà una obra de referència en l’estudi del dret de la persona. A continuació va tenir lloc la primera ponència, a càrrec de la doctora Teodora Torres García, catedràtica de Dret Civil de la Universitat de València, i titulada «La configuració de la incapacitació». La ponent va centrar la seva exposició en els efectes que ha tingut la Convenció Internacional sobre els Drets de les Persones amb Discapacitat, de 13 de desembre de 2006,1 en la legislació espanyola.2 La ponent va afirmar que la discapacitat no és el mateix que la incapacitat: són dos sistemes diferents de protecció de les persones físiques. Segons la doctora Torres, no es pot afirmar que la incapacitació vagi en contra dels principis constitucionals, perquè es tracta d’una institució que no intenta igualar totes les persones, sinó que significa una sèrie de mesures de protecció de la dignitat de la persona amb vista a la no-discriminació. La incapacitació no és una mesura de protecció patrimonial, sinó que és una protecció de la persona (art. 10.1 i 14 CE). El fet de ser incapacitat no comporta la privació de cap altre dret de la personalitat o dret fonamental, sens perjudici que l’exercici d’aquests drets sigui susceptible de limitació com a conseqüència d’un procés d’incapacitació. A més, d’acord amb la jurisprudència del Tribunal Consti 1. Instrument de ratificació de la Convenció sobre els Drets de les Persones amb Discapacitat, de Nova York, de 13 de desembre de 2006 (Boletín Oficial del Estado [BOE], núm. 96 [21 abril 2008]). 2. Llei 1/2009, de 25 de març, de reforma de la Llei de 8 de juny de 1957, sobre el Registre Civil, en matèria d’incapacitacions, càrrecs tutelars i administradors de patrimonis protegits, i de la Llei 41/2003, de 18 de novembre, sobre protecció patrimonial de les persones amb discapacitat i de modificació del Codi civil, de la Llei d’enjudiciament civil i de la normativa tributària amb aquesta finalitat (BOE, núm. 73 [26 març 2009]). Vegeu la Llei 26/2011, d’1 d’agost, d’adaptació normativa a la Convenció Internacional sobre els Drets de les Persones amb Discapacitat (BOE, núm. 184 [2 agost 2011]).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 217

13 MISCELLANIA_14.indd 217

14/05/14 10:46

MISCEL·LÀNIA

tucional,3 la incapacitació no és un únic sistema de protecció, sinó que es pot configurar en diferents sistemes segons el seu grau d’intensitat: la incapacitat, la curatela o incapacitat parcial (sistema de suports puntals), i la discapacitat en persones no incapacitades. La ponent va finalitzar l’acte afirmant que l’ordenament jurídic considera l’incapacitat com una persona amb capacitat jurídica; per tant, pot dur a terme actes tan importants com el matrimoni, atorgar testament o ser part en determinants contractes. Les disposicions de la Convenció de Nova York no poden modificar els conceptes tan tradicionals de capacitat jurídica o capacitat d’obrar i seria inconstitucional suprimir o restringir la capacitat jurídica, que està íntimament unida a la personalitat jurídica. S’ha de tenir en compte que la persona discapacitada és una persona amb la seva capacitat jurídica i amb plena capacitat d’obrar sempre que no hagi estat sotmesa a un procés d’incapacitació. La reforma d’aquest sistema de protecció de les persones haurà de tenir en compte aquests límits i que el discapacitat és una persona, i també que l’ordenament jurídic l’ha de protegir. Tot seguit la doctora María del Carmen Gete-Alonso y Calera, catedràtica de la UAB, va presentar el Tratado del derecho de la persona, elaborat, entre altres juristes investigadors, pels ponents i pels membres de la direcció de la Jornada. El Tratado està publicat per l’editorial Civitas i consta de dos volums. La raó de la seva presentació en aquesta Jornada era fer un petit homenatge i poder manifestar públicament que aquesta obra està dedicada a la doctora Rosario Valpuesta Fernández, catedràtica de Dret Civil de la Universitat Pablo de Olavide, la qual malauradament no va poder veure el final de l’obra tot i que hi va participar activament i en va ser una gran impulsora. La següent ponència, «Els drets de la personalitat», va ser a càrrec de la doctora María Paz García Rubio, catedràtica de Dret Civil de la Universitat de Santiago de Compostel·la, i va tractar sobre quins són els drets de la personalitat i la seva relació amb els drets fonamentals. Que determinats drets de la personalitat també tinguin el caràcter de dret fonamental significa que requereixen una llei de caràcter orgànic per al seu desenvolupament normatiu i que són susceptibles de la interposició d’un recurs d’empara davant del Tribunal Constitucional. Seguidament l’exposició es va centrar en l’anàlisi de dos caràcters inherents de la personalitat: la indisponibilitat i l’extrapatrimonialitat. Respecte de l’extrapatrimo nialitat, la ponent va defensar que els drets de la personalitat tenen una doble faceta: la patrimonial i l’extrapatrimonial. Ara bé, ambdues facetes no són separables ni diferenciables, formen part del mateix dret i tenen la mateixa protecció del dret civil i dels drets fonamentals. A més, cada cop tenen més rellevància els aspectes patrimonials dels drets de la personalitat. D’altra banda, en fer referència al caràcter indisponible dels drets de la personali3.

218

13 MISCELLANIA_14.indd 218

Sentència del Tribunal Constitucional 174/2002, de 9 d’octubre (RTC 2002/174).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:46

MISCEL·LÀNIA

tat, García Rubio va defensar que tant des del punt de vista inter vivos com des del punt de vista mortis causa aquests drets són disponibles. Els drets de la personalitat poden ser objecte de negocis jurídics. Així, en molts casos la cessió d’un dret de la personalitat equival a un consentiment contractual irrevocable i que haurà de complir-se en els seus propis termes. La ponent va considerar que no és lògic que el sistema jurídic protegeixi la possibilitat de revocar el consentiment perquè es tracta d’un dret indisponible quan el que realment es pretén és defraudar les expectatives del seu contracte per a aconseguir, per exemple, un benefici major amb un nou contractant. Per tant, segon la doctora García, ens trobem davant del dret de contractes, el qual s’haurà d’adaptar a aquest peculiar objecte que són els drets de la personalitat. D’altra banda, des del punt de vista de la disponibilitat dels drets de la personalitat mortis causa, la ponent va considerar que ens trobem amb una llacuna legal quan el que es du a terme no és una violació d’un dret de la personalitat, sinó una gestió o explotació econòmica d’un dret de la personalitat. En aquests casos s’està produint un enriquiment d’un dret de la personalitat d’una persona que ja ha mort. La ponent creu que és legitimada activa per a exercitar aquesta acció per a recuperar aquells lucres la persona que el causant hagi nomenat a aquest efecte o bé els seus hereus. La sessió de la tarda va tractar sobre el dret a la vida i a la integritat. La primera ponència va ser a càrrec del doctor Francisco Oliva Blázquez, professor titular de la Universitat Pablo de Olavide, i es va titular «El dret a la vida (art. 15 CE)». El ponent va centrar la seva exposició en l’ideal de la mort digna, entesa no com un fet puntual, sinó com un procés. Actualment en la nostra societat hi ha un debat obert sobre quin és l’ideal de la mort digna, fonamentalment per dos motius: a) l’envelliment progressiu de la població com a causa de l’aparició de determinades malalties degeneratives en les quals la dignitat de les persones es pot veure afectada negativament; b) la tecnificació de la medicina i la consegüent possibilitat d’allargar artificialment la vida de les persones. En la mort, atès que es tracta d’un procés, ha de respectar-se un principi essen cial: el respecte de l’autonomia de la voluntat i el respecte de la dignitat. Catalunya (art. 15.2 de l’Estatut d’autonomia de Catalunya)4 i Andalusia (art. 20 de l’Estatut d’autonomia d’Andalusia)5 han estat les comunitats autònomes pioneres en el reconeixement d’aquest dret. Així, segons el ponent, l’ideal d’una mort digna consta de tres elements que reforcen la protecció de la dignitat de la persona en el procés de la mort: 1) el reforçament de l’autonomia de la voluntat a través de la declaració de voluntat vital anticipada o testament vital i del reconeixement del dret a oposar-se a un tractament mèdic o a reti4. Llei orgànica 6/2006, de 19 de juliol, de reforma de l’Estatut d’autonomia de Catalunya de 2006 (BOE, núm. 172 [20 juliol 2006]). 5. Llei orgànica 2/2007, de 19 de març, de reforma de l’Estatut d’autonomia d’Andalusia (BOE, núm. 68 [20 març 2007]).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014) 219

13 MISCELLANIA_14.indd 219

14/05/14 10:47

MISCEL·LÀNIA

rar-lo; 2) el reconeixement com un deure jurídic de la limitació de l’esforç terapèutic, i 3) l’extensió del dret a rebre cures pal·liatives, també conegut com el dret a no patir. Finalment, la Jornada va finalitzar amb la ponència de la doctora Judith Solé Resina, professora titular de Dret Civil de la UAB, «Els drets en l’àmbit de la salut». La doctora Solé va començar la seva intervenció afirmant que els principis rectors de les normes que regulen els drets de la personalitat en l’àmbit de la salut garanteixen que el pacient rebi la informació adequada i configuren el pacient com el protagonista de totes les decisions sobre la seva salut. El consentiment informat es requereix per a ser sotmès a qualsevol tipus d’intervenció o tractament mèdic. L’exigència d’aquest consentiment informat es fonamenta en dos principis bàsics: a) tota actuació en l’àmbit de la salut requereix, amb caràcter general, el consentiment del pacient; b) tot pacient té dret a negar-se a rebre un tractament o a sotmetre’s a una intervenció mèdica, menys en les excepcions previstes en la llei (existència de riscos per a la salut pública i existència d’un risc immediat greu per a la integritat física o psíquica del pacient, o bé impossibilitat d’aconseguir el seu consentiment). La segona part de la ponència es va centrar en l’anàlisi de l’exercici d’aquest dret per part de menors d’edat. En el cas dels menors d’edat, la capacitat de prestar el consentiment informat es gradua: a partir dels setze anys no es requereix l’actuació del representant i entre els dotze i els setze anys s’ha d’atendre la capacitat natural de discerniment del menor (art. 9.3 de la Llei 41/2002, de 14 de novembre, bàsica reguladora de l’autonomia del pacient i de drets i obligacions en matèria d’informació i documentació clínica).6 La ponent va convidar a la reflexió que, tot i que es tracta d’un dret personalíssim, les lleis preveuen clarament l’exercici per mitjà de la representació en aquests supòsits. Prenent com a referència aquesta reflexió, la ponent va cloure l’exposició posant de manifest que quan els menors d’edat són competents, d’acord amb la llei, per a consentir sobre la seva salut, aquesta declaració de voluntat no pot ser substituïda per la dels seus representants legals. És l’equip mèdic, si considera que el consentiment és contrari als interessos del menor o a la seva salut, qui pot sol·licitar a l’òrgan judicial autorització per a dur a terme la intervenció o el tractament. Així, doncs, en aquests casos no s’accepta la prestació del consentiment per mitjà de la representació. Maria Planas Ballvé Doctoranda Universitat Autònoma de Barcelona

220

13 MISCELLANIA_14.indd 220

BOE, núm. 274 (15 novembre 2002).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014)

14/05/14 10:47

NORMES DE PRESENTACIÓ D’ORIGINALS PER A L’EDICIÓ 1. Els articles s’han de redactar en català preferiblement i s’han de presentar en suport de paper i en disquet o CD (si pot ser, picat en el programa de tractament de textos Microsoft© Word per a PC). 2. El cos de la lletra ha de ser del 12, i el text s’ha de compondre amb un interlineat d’un espai i mig. 3. L’extensió de l’article no pot ser inferior a deu pàgines (2.100 caràcters per pàgina). Tots els fulls han d’anar numerats correlativament. 4. La bibliografia s’ha d’incloure al final de l’article. Ha d’estar ordenada alfabèticament per autors i ha de seguir els criteris següents (hi ha uns criteris més detallats a la disposició dels autors). Els llibres s’han de citar: Cognom, Nom; Cognom, Nom. Títol de la monografia: Subtítol de la monografia. Lloc de publicació: Editorial, any. Nombre de volums. (Nom de la Col·lecció; número dins de la col·lecció) [Informació addicional] Els articles de publicacions periòdiques s’han de citar: Cognom, Nom; Cognom, Nom. «Títol de la part de la publicació en sèrie». Títol de la Publicació Periòdica [Lloc d’Edició], número del volum, número de l’exemplar (dia mes any), número de la pàgina inicial - número de la pàgina final. 5. Les notes s’han de compondre al peu de la pàgina on figura la crida, que s’ha de compondre amb xifres aràbigues volades. 6. En el cas que hi hagi figures, gràfics o taules, s’han de presentar numerats correlativament en fulls a part i indicar dins del text el lloc en què s’han d’incloure durant el procés de maquetació.

221

13 MISCELLANIA_14.indd 221

14/05/14 10:47

NORMES DE PRESENTACIÓ

7. Juntament amb l’article s’han de lliurar en un full a part algunes dades del currículum de cada autor (quatre línies de text com a màxim). 8. Al final de l’article cal afegir un resum d’un màxim de quinze línies (1.050 caràcters). 9. Amb vista a la indexació en diferents bases de dades, s’han de proposar cinc mots clau com a mínim, els quals s’haurien d’extreure, si és possible, de tesaurus o diccionaris d’especialitat. 10. Per a garantir la qualitat dels treballs que es publiquin, el Comitè Editorial i el Comitè Científic sotmetran els articles rebuts a l’informe d’experts en cada matèria.

222

13 MISCELLANIA_14.indd 222

14/05/14 10:47

13 MISCELLANIA_14.indd 223

14/05/14 10:47

P R I VAT DRET DE CATALANA REVISTA Volum 28

2023

R E V I S T A C A T A L A N A DE

D R E T P R I VAT Volum 28, 2023