RCDP, 13 by Institut d'Estudis Catalans

P R I VAT DRET DE CATALANA REVISTA Volum 28

2023

R E V I S T A C A T A L A N A DE

D R E T P R I VAT Volum 13, 2013

R E V I S T A

C A T A L A N A DE

D R ET P R I V A T

00 Preliminares_13.indd 1

29/11/13 12:50

comitè editorial

Josep Cruanyes Tor Francesc Xavier Genover Huguet Jordi Figa López-Palop Oriol Segarra i Trias

comitè científic

Susana Navas Navarro (directora) Ferran Badosa Coll Esteve Bosch Capdevila Anna Casanovas Mussons Pedro del Pozo Carrascosa Joan Egea Fernández Santiago Espiau Espiau Josep Ferrer Riba Carles Florensa Tomàs María del Carmen Gete-Alonso y Calera Fernando Gómez Pomar Alfonso Hernández Moreno María Rosa Llácer Matacás Juana Marco Molina Miquel Martín Casals Antoni Mirambell Abancó Sergio Nasarre Aznar Joan-Maria Raduà Hostench Jordi Ribot Igualada Francisco Rivero Hernández Encarna Roca Trias Pablo Salvador Coderch Ángel Serrano de Nicolás José Luis Valle Muñoz Antoni Vaquer i Aloy

00 Preliminares_13.indd 2

29/11/13 12:50

R E V I S T A

C A T A L A N A DE

DRET PRIVAT Volum 1 3, 2013

SOCIETAT CATALANA D’ESTUDIS JURÍDICS

FILIAL

L’INSTITUT

D’ESTUDIS

CATALANS

B A R C ELO N A 2 0 1 3

00 Preliminares_13.indd 3

29/11/13 12:50

Amb la col·laboració de: Generalitat de Catalunya Departament de Justícia

Aquesta revista és accessible en línia des de la pàgina http://publicacions.iec.cat © dels autors Editat per la Societat Catalana d’Estudis Jurídics, filial de l’Institut d’Estudis Catalans Carrer del Carme, 47. 08001 Barcelona Primera edició: desembre de 2013 Compost per Anglofort, SA Imprès a Limpergraf, SL ISSN: 1695-5633 Dipòsit Legal: B.47896-2002 Són rigorosament prohibides, sense l’autorització escrita dels titulars del copyright, la reproducció total o parcial d’aquesta obra per qualsevol procediment i suport, incloent-hi la reprografia i el tractament informàtic, la distribució d’exemplars mitjançant lloguer o préstec comercial, la inclusió total o parcial en bases de dades i la consulta a través de xarxa telemàtica o d’Internet. Les infraccions d’aquests drets estan sotmeses a les sancions establertes per les lleis.

00 Preliminares_13.indd 4

29/11/13 12:50

TAULA

Estudis Llegats excessius: apunts a l’article 427-39 del Codi civil de Catalunya, per Lídia Arnau Raventós

Aspectes processals de la mesura cautelar de l’anotació preventiva del llegat, per Santiago Orriols Garcia

La divisió de la cosa comuna. El nou règim legal establert en el Codi civil de Catalunya. La seva aplicació judicial, per Joan-Maria Raduà Hostench

Aliments entre parents: novetats del Codi civil de Catalunya i jurisprudència recent, per Jordi Ribot Igualada

Jurisprudència i resolucions Els interessos de la llegítima. Un pas més en la consolidació de la doctrina jurisprudencial a propòsit de la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya de 17 de maig de 2012, per Paloma de Barrón Arniches

121

Llicència administrativa per a la constitució d’una comunitat en règim de propietat horitzontal (Resolució JUS/627/2012, de 24 de febrer), per Andrés Miguel Cosialls Ubach

129

La inscripció registral d’un edifici en ruïna i la Llei 18/2007 (Resolució JUS/660/2012, de 24 de febrer), per Andrés Miguel Cosialls Ubach

135

Repudiació de l’herència per menors d’edat (Resolució JUS/628/2012, de 4 d’abril), per Héctor Simón Moreno

139

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 5

00 Preliminares_13.indd 5

29/11/13 12:50

TAULA

Recensions Francisco Javier Andrés Santos, Christian Baldus i Helge Dedek (cur.), Vertragstypen in Europa. Historische Entwicklung und europäische Perspektiven, Sellier, Studienstiftung des Deutschen Volkes, 2011, 353 pàgines, per Esther Arroyo Amayuelas

147

Antoni Vaquer Aloy, Esteve Bosch Capdevila i María Paz Sánchez González (coord.), Derecho europeo de contratos. Libros ii y iv del marco común de referencia, vol. i i ii, Barcelona, Atelier, 2012, per Esther Arroyo Amayuelas

151

Paloma de Barrón Arniches (dir.), Ejercicio de las profesiones liberales 154 y responsabilidad civil, Granada, Comares, 2012, 163 pàgines, per Sandra Camacho Clavijo Esteve Bosch Capdevila (coord.), Nuevas perspectivas del derecho 158 contractual, Barcelona, Bosch, 2012, 642 pàgines, per Alejandra de Lama Aymà Susana Navas Navarro (dir.), Sandra Camacho Clavijo i Alejandra de Lama Aymà (coord.), Iguales y diferentes ante el derecho privado, València, Tirant lo Blanch i Universitat Autònoma de Barcelona, 2012, 937 pàgines, per Ana Giménez Costa

165

Miscel·lània Crònica de les XVI Jornades de l’Associació de Professors de Dret Civil, celebrades a Saragossa els dies 16 i 17 de novembre de 2012, per Xavier Cecchini Rosell

171

Dissetenes Jornades de Dret Català a Tossa: Qüestions Actuals del Dret Català de la Persona i de la Família, per Ana Giménez Costa

174

Crònica de la jornada «L’aplicació del dret civil català: a propòsit de la jurisprudència del Tribunal Superior de Justícia sobre prescripció», celebrada a la Universitat de Barcelona el 31 de gener de 2013, per Cristina Pardo Mayorga

178

00 Preliminares_13.indd 6

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013)

29/11/13 12:50

ESTUDIS

00 Preliminares_13.indd 7

29/11/13 12:50

00 Preliminares_13.indd 8

29/11/13 12:50

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 13 (2013), p. 9-28 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP / DOI: 10.2436/20.3004.02.37

LLEGATS EXCESSIUS: APUNTS A L’ARTICLE 427-39 DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA Lídia Arnau Raventós Professora agregada de dret civil Universitat de Barcelona1 Resum L’article 427-39 del Codi civil de Catalunya (CCCat) permet a la persona gravada reduir o suprimir els llegats que li han estat imposats si el seu valor excedeix el que ella mateixa obté per causa de mort. El treball delimita el supòsit de fet al qual és aplicable la norma, que, s’entén, es redueix als llegats d’eficàcia obligacional. Més enllà, s’intenta perfilar el règim jurídic de l’acció que, com a poder de configuració jurídica, s’adreça a reduir la prestació deguda, sense estar sotmès a un termini de caducitat concret. Es planteja l’aplicabilitat al cas d’allò que preveu l’article 427.45.2 CCCat, relatiu a l’opció del legatari d’evitar aquell efecte abonant al gravat l’import de la reducció. Paraules clau: llegats excessius, acció de reducció, compliment de llegats.

EXCESS BEQUESTS: COMMENTS ON ARTICLE 427-39 OF THE CATALAN CIVIL CODE Abstract This paper comments on Article 427-39 of the Catalan Civil Code, which seeks to protect a person receiving a bequest if its value exceeds that of his acquisition mortis causa. Unless another form of reduction derives from the will, the bequest may be reduced proportionally. Likewise, consideration is given here as to whether the legatee is entitled to claim complete fulfilment by paying an amount equal to the reduction’s value. Keywords: excess bequests, reduction action, fulfilment of bequests.

1. Aquest treball forma part del projecte d’investigació 2009 SGR 221, l’investigador principal del qual és el doctor Ferran Badosa i Coll.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 9

01 Lidia Arnua_13.indd 9

29/11/13 12:50

Lídia Arnau Raventós

INTRODUCCIÓ

L’article 427-39 CCCat es titula «Reducció o supressió de llegats excessius». S’hi concreta la idea d’excessivitat («si el valor dels llegats excedeix [el que] obté per causa de mort») tot oferint, a «la persona gravada», un mecanisme de reacció (així, l’adreçat a «reduir o suprimir» el llegat). A propòsit del legitimat actiu, en l’apartat tercer només s’esmenta l’hereu, per bé que l’àmbit de les persones gravables va més enllà del successor universal (art. 427-7 CCCat). Passa, però, que només en relació amb aquest tenen sentit les circumstàncies que allà es descriuen (així, no haver acceptat l’herència a benefici d’inventari o no tenir dret a la quarta falcídia o la quota hereditària lliure). El contrapunt a aquest darrer apartat, que pretén emfatitzar la facultat de «fer valer» la reducció malgrat succeeixi l’una o l’altra cosa («encara que»), el proporcionen els apartats primer in fine i segon del mateix article 427-39 CCCat. S’hi recullen dos supòsits que exclouen aquella facultat: el primer obeeix a la conducta del mateix gravat, que cal que hagi complert íntegrament els llegats, acte de compliment qualificat pel coneixement de l’excessivitat del gravamen («sabent que són excessius»); el segon, del tot objectiu, depèn del tipus de llegat, de manera que la reducció «no afecta» els llegats imputables a la llegítima ni els que tampoc no admeten reducció per quarta falcídia (art. 427-42 CCCat). Més enllà de l’article 427-39 CCCat, només l’article 427-45 CCCat inclou una referència expressa a la reducció de llegats per raó del seu caràcter excessiu. Incorpora, de fet, tres regles que s’estenen també a la reducció de llegats per raó de quarta falcídia: la relativa a l’ordre que cal seguir a l’hora de reduir, la que permet al legatari evitar la reducció satisfent al gravat l’import de l’excés i la relativa a la constància registral de la reducció. A part d’això, els antecedents immediats de la regulació avui vigent arriben a l’article 436 del Projecte de compilació de 1955 i passen després a l’article 225 de la Compilació del dret civil de Catalunya (CDCC) i a l’article 273 de la Llei 40/1991, de 30 de desembre, del Codi de successions por causa de mort en el dret civil de Catalunya (CS).2 2. En la seva Memoria acerca de las instituciones del derecho civil de Cataluña, Duran i Bas es limitava a afirmar l’aplicació a Catalunya de les regles de dret romà en matèria de llegats (Duran i Bas, Memoria acerca de las instituciones del derecho civil de Cataluña, Barcelona, 1883, p. 193). Vegeu, també, Francisco Romaní y Puigdengolas i Juan de Dios Trías i Giró, Anteproyecto de apéndice al Código civil para el Principado de Cataluña, que presenta a la Comisión especial constituida con arreglo al Real Decreto de 24 de abril de 1899, Barcelona, Impremta Vilá, Abad y Comp., 1903, art. 561; Proyecto de apéndice al Código civil, aprobado por la Comisión de Codificación de dicho territorio, siendo ponente el vocal D. Juan J. PERMANYER Y AYATS, Barcelona, Impremta Barcelonesa, 1915, art. 1005; Anteproyecto de la Compilación del derecho civil especial de Cataluña, formado con arreglo a lo dispuesto en el art. 6º de la Ley de Bases del Código civil y en el Decreto de 23 de mayo de 1947, y sometido al examen y aprobación de la Comisión de Juristas para el Estudio y Ordenación de las Instituciones de Derecho Foral de Cataluña, Barcelona, 1952, art. 341.

01 Lidia Arnua_13.indd 10

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013)

29/11/13 12:50

Llegats excessius

2. AMB CARÀCTER PREVI: LA INEXISTÈNCIA, EN EL DRET CATALÀ, D’UN RÈGIM JURÍDIC GENERAL DE L’ACCIÓ DE REDUCCIÓ O SUPRESSIÓ Més enllà del mateix concepte d’excessivitat i de la determinació del que pot arribar a reduir-se o suprimir i de qui pot pretendre una cosa o l’altra, l’article 427-39 CCCat fa ús d’un mecanisme, la reducció o supressió, present en altres àmbits, per bé que mancat d’un règim jurídic general. Més enllà dels articles 427-30, 427-40 i 427-45 CCCat, relatius a la reducció de llegats excessius i per raó de quarta falcídia, aquella disciplina general —la reducció o supressió— s’hauria de bastir a partir dels articles 451-22, 451-23 i 451-24 CCCat, en matèria d’inoficiositat legitimària. L’article 452-5 CCCat incorpora també una acció de reducció o supressió per raó de la quarta vidual, tot remetent-se al règim de l’acció per inoficiositat legitimària. Caldria considerar, en darrer terme, els articles 232-9 i 232-24 CCCat, a propòsit de la compensació econòmica per raó del treball i del crèdit de participació. Tot plegat permet fer notar d’entrada que el mecanisme, en primer lloc, no es predica sempre de les mateixes atribucions patrimonials,3 i en segon lloc, tampoc no obeeix sempre a la mateixa finalitat. Basti apuntar que si en el terreny de la inoficiositat legitimària, en els articles 232-9 i 232-24 CCCat es tracta de garantir la cobrabilitat d’un crèdit, en els articles 427-39 i 427-40 CCCat el propòsit és ben diferent. El del primer grup d’articles seria assegurar la indemnitat patrimonial del gravat; el del segon, garantir l’enriquiment de l’hereu com a mecanisme indirecte per a fomentar l’acceptació.4, 5 L’acció, en ambdós casos, s’atorga en la mesura que els llegats disposats pel causant posen en perill una cosa o l’altra. Amb tot, el fet que l’acció, en un i altre casos, no obeeixi al mateix propòsit, imposa certes cauteles a l’hora de valorar la possible aplicació de normes o criteris que regeixen en matèria de reducció per quarta falcídia en l’àmbit de la reducció per llegats excessius (que té un règim, com s’ha dit, limitat a allò que preveuen els art. 427-39 i 427-45 CCCat). I a això caldria afegir, a més, que quan es vol que unes mateixes normes regeixin ambdós casos, així s’ha de disposar expressament (art. 427-39.2 i 427-45 CCCat). 3. En els art. 232-9 i 232-24 CCCat es parla de donacions i pactes successoris d’atribució particular; en els art. 427-39 i 427-40 CCCat, de llegats (per bé que no de tots; art. 427-39.2 CCCat); en l’art. 451-22 CCCat, de llegats, donacions per causa de mort, assignacions de llegítima, donacions computables i atribucions particulars en pacte successori; i en l’art. 452-5.1 CCCat, de «llegats, donacions i altres atribucions per causa de mort». 4. Sobre l’origen i la finalitat de la quarta falcídia, vegeu Álvaro d’Ors, Derecho privado romano, Pamplona, Eunsa, 1991, p. 370. 5. Vegeu Lídia Arnau, «L’art. 232-9 CCCat i els actes en perjudici del dret a la compensació econòmica per raó de treball», a Materials de les Dissetenes Jornades de Dret Civil Català a Tossa: Qüestions actuals del dret català de la persona i la família, Girona, Àrea de Dret Privat de la Universitat de Girona, en premsa. S’hi anticipen algunes de les dificultats amb què pot topar qualsevol intent de formular una disciplina general en matèria de reducció d’atribucions patrimonials.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 11

01 Lidia Arnua_13.indd 11

29/11/13 12:50

Lídia Arnau Raventós

3. EL SUPÒSIT LEGITIMADOR: EL CARÀCTER «EXCESSIU» DELS LLEGATS La reducció o supressió de llegats pot obeir a diferents motius; lògicament, depèn del context en què es fa ús del mecanisme. En matèria d’inoficiositat legitimària, es poden reduir o suprimir llegats «si amb el valor de l’actiu hereditari líquid no resten a l’hereu béns relictes suficients per a pagar les llegítimes [...]» (art. 451-22 CCCat).6 El mateix supòsit de fet és el que es descriu en l’article 452-5.1 CCCat a propòsit de la quarta vidual. En matèria de quarta falcídia, la possibilitat de reduir llegats obeeix al fet que per raó de «llur ordenació» a l’hereu no li resta lliure, com a mínim, «la quarta part de l’actiu hereditari líquid». S’avantposa, doncs, el dret de l’hereu al dels legataris, atès que, per raó dels llegats ordenats pel causant, al primer no li queda «lliure» aquella quarta part. El supòsit de fet del qual parteix l’article 427-39.1 CCCat demana comparar dos valors: el de tot allò «que la persona gravada obté per causa de mort» i «el valor dels llegats» amb què ha estat gravada. 3.1. El valor d’allò que s’obté per causa de mort 3.1.1.

El sentit de l’expressió «per causa de mort»

En principi, la «causa de mort» ens remet als negocis en els quals la mort determina el valor negocial de la declaració.7 Cal que el legitimat per a reduir sigui algú que obtingui alguna cosa per aquesta causa i que, a més, hagi estat gravat amb llegats. Aquesta constatació, que podria arribar a semblar intranscendent perquè és òbvia, permet concloure que no tota persona gravada amb llegats pot reduir per raó del seu caràcter excessiu. El motiu és que es poden gravar amb llegats persones que, certa6. El concepte d’actiu hereditari líquid es pot extreure de l’art. 451-5 CCCat, relatiu al càlcul i el còmput de la llegítima. Si la categoria equival al «valor que els béns de l’herència tenen en el moment de la mort del causant, amb deducció [només] dels deutes i les despeses de la darrera malaltia i de l’enterrament o la incineració» (art. 451-5a CCCat; arg. ex art. 451-5b CCCat, «Al valor líquid que resulta d’aplicar la regla de la lletra a [...]»), aleshores succeeix que la reducció o supressió de llegats parteix de la «suficiència» del patrimoni hereditari per a satisfer les llegítimes. El que pot succeir és que alguns o tots els béns relictes hagin estat llegats i, per tant, adquirits pels legataris amb la mort del causant. Per tant, rellegint l’art. 45122.1 CCCat, el supòsit ens porta a un patrimoni hereditari líquid que, valorat en si mateix, permet satisfer llegítimes, perquè permet satisfer el seu import; atès, però, que s’han ordenat llegats, a l’hereu no li «resten béns relictes suficients» per a pagar-lo. La insuficiència, doncs, no es predica del patrimoni hereditari líquid, sinó d’allò que rep l’hereu. 7. Vegeu Ferran Badosa, «El poder de disposició en el dret civil català. La constitució i transmissió negocials dels drets reals», a Ferran Badosa i M. Carmen Gete-Alonso (dir.), La adquisición y transmisión de derechos reales, Barcelona, Col·legi de Notaris de Catalunya i Marcial Pons, 2009, p. 110.

01 Lidia Arnua_13.indd 12

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013)

29/11/13 12:50

Llegats excessius

ment, reben un benefici patrimonial encara que no sigui «per causa de mort» (rectius: per raó de negocis per causa de mort) (art. 427-7 CCCat). El supòsit convida a plantejar, en particular, dues situacions: la del donatari per causa de mort i la del beneficiari d’un contracte amb estipulació a favor d’un tercer. A propòsit del llegat ordenat a càrrec d’un tercer, els arguments a favor i en contra de la seva possible reducció per excessius anirien des d’una interpretació a contrario sensu de l’article 427-7.2 in fine CCCat fins a una interpretació gramatical i sistemàtica dels articles 427-7.2 i 427-39 CCCat. D’acord amb la primera, que només s’exclogui expressament la reducció per raó de la llegítima permet raonablement entendre que es tracta d’un llegat reduïble per altres causes: no, lògicament, per raó de la falcídia (perquè el gravat no és l’hereu), però sí per raó del seu caràcter excessiu.8 D’acord amb la segona, sobta que la cura del legislador en els apartats 1 i 2 de l’article 427-7 CCCat en distingir entre els que obtenen un benefici patrimonial per causa de mort i els que l’obtenen en virtut d’una estipulació feta «en previsió de la seva mort» (o «en contemplació de la seva mort», en l’art. 259 CS), no s’hagi reproduït en l’article 427-39 CCCat, fet que porta a pensar que, decididament, la reducció s’ha volgut disposar només a favor dels primers. Amb tot, l’escull pot superar-se a l’empara d’una lectura àmplia de l’expressió «per causa de mort» en l’article 427-7.1 CCCat, comprensiva no només dels negocis que adquireixen valor negocial amb la mort, sinó també dels que són post mortem o adquireixen eficàcia en aquell moment. L’argument el proporciona la menció, en el mateix precepte, de les donacions per causa de mort.9 L’expressió «en general», en l’article 427-7.1 CCCat, indica que les persones relacionades abans (entre elles, els donataris per causa de mort) són, «en concret», persones que «per causa de mort i per voluntat del causant [obtenen] algun benefici patrimonial».10 I si això és la regla general, l’article 427-2 CCCat no l’exceptua pas, sinó que, de fet, està mencionant un altre cas con-

8. A propòsit de la ráo de l’exclusió prevista en l’art. 427.7.2 in fine CCCat (art. 259 CS), vegeu Ramon M. Roca, «Anotaciones», a Theodor Kipp, Derecho de sucesiones, a Ludwig Enneccerus, Theodor Kipp i Martin Wolf, Tratado de derecho civil, tom v, vol. ii, Barcelona, Bosch, 1951, p. 150 (l’autor argumenta que «el tal legado no queda sujeto a la reducción posible por insuficiencia de activo hereditario, ya que recae sobre un valor en cierto modo extrahereditario, lo que atribuye a dicho legado una notable particularidad»). 9. Quant a la naturalesa de les donacions per causa de mort com a donacions entre vius i a la incidència de la mort del donant en la seva fermesa i eficàcia (art. 432-1.1 i 432-4 CCCat), vegeu Anna Casanovas, «Les donacions per causa de mort: la seva regulació en el títol vi del Codi de successions», a Setenes Jornades de Dret Civil Català a Tossa de Mar: El nou dret successori a Catalunya, Barcelona, Àrea de Dret Privat de la Universitat de Girona i PPU, 1994, p. 171 i seg.; Ferran Badosa, «El poder de disposició en el dret civil català», p. 112. 10. Vegeu Ferran Badosa, «El poder de disposició en el dret civil català», p. 110, on defensa que «per causa de mort» equival, en l’art. 427-1.1 CCCat, a «en contemplació a la mort».

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 13

01 Lidia Arnua_13.indd 13

29/11/13 12:50

Lídia Arnau Raventós

cret d’algú (el beneficiari de l’estipulació a favor d’un tercer) que també obté un benefici patrimonial per causa de mort.11, 12 3.1.2.

El valor d’allò rebut

L’article 427-39 CCCat pren com a referència, tout court, el valor d’allò que la persona gravada obté per causa de mort. Això implica que, en cas d’haver rebut atribucions patrimonials en virtut de diferents títols (per bé que totes per causa de mort) i veure’s gravat amb un o diversos llegats com a beneficiari només d’una, en el moment de valorar el que s’ha obtingut del causant caldrà incloure en el còmput el valor de totes les atribucions. Així, per exemple, si l’hereu és afavorit també amb un prellegat i, al mateix temps, és gravat amb un o diversos llegats que excedeixen el que s’acaba rebent com a hereu però sense ultrapassar el valor del prellegat, no serà possible reduir.13 El mecanisme, ja s’ha dit, no busca garantir la lucrativitat efectiva del títol en consideració al qual s’han imposat llegats, sinó que el valor d’aquests no superi el que s’acaba rebent per causa de mort, amb independència del títol que justifiqui l’adquisició. Es tracta, doncs, d’un mecanisme lligat, no tant a un títol adquisitiu concret, 11. Vegeu, considerant quasi sobrera la menció de l’art. 427-2 CCCat, atès que els dits beneficiaris ja quedarien compresos en la lletra de l’apartat anterior, Antoni Abancó, «Comentari a l’art. 427-7 CCCat», a Joan Egea i Josep Ferrer (dir.), Comentari al llibre quart del Codi civil de Catalunya, relatiu a les successions, vol. i, Barcelona, Atelier, 2009, p. 769. 12. L’art. 427-39.1 CCCat legitima el qui obté alguna cosa «per causa de mort». Desapareix, així, la referència a la «voluntat del testador» de l’art. 273.1 CS («Els llegats el valor dels quals excedeixi el que obtingui per causa de mort la persona gravada per voluntat del testador són reduïbles per ineficaços»; vegeu, en els mateixos termes, l’art. 225 CDCC) (vegeu, fent notar aquesta modificació, Isabel Miralles, «Comentari a l’art. 427-39», a Joan Egea i Josep Ferrer (dir.), Comentari al llibre quart del Codi civil de Catalunya, p. 876). Mentre era vigent el Codi de successions, aquella expressió s’havia interpretat no tant en el sentit de negar a l’hereu intestat la possibilitat de reduir els llegats per excessius, sinó «[...] que se trate de un gravado con legados excesivos por voluntad del testador, o lo que es lo mismo, sólo cabe la reducción cuando el exceso que supone el legado para el gravado es consecuencia de la voluntad del testador y no de otras circunstancias» (vegeu Pedro Albiol, «Comentario al art. 273 CS», a Lluís Jou (coord.), Comentarios al Código de sucesiones de Cataluña, Ley 40/1991, de 30 de diciembre, tom ii, Barcelona, Bosch, 1994, p. 973). Els antecedents, però, feien pensar que l’hereu intestat quedava exclòs de l’àmbit de les persones gravades amb la facultat de reduir llegats; així, en l’art. 436 del Projecte de 1955, l’expressió era la següent: «Los legados cuyo valor rebase el que la persona gravada obtenga por causa de muerte y voluntad del testador [...]». De l’expressió, ja n’havia fet ús Borrell i Soler (vegeu Antoni Borrell i Soler, Derecho civil vigente en Cataluña, tom v, Sucesiones por causa de muerte, Barcelona, Bosch, 1944, p. 236: «Sólo puede estar obligado a pagar un legado la persona que, por voluntad del testador [...]»). 13. Com si, per exemple, l’hereu A rebés per raó d’aquest títol béns per un valor de 100 i, al mateix temps, un prellegat de 20, i només com a successor universal estigués gravat amb llegats per un valor de 110. I el mateix caldria dir si com a prelegatari fos gravat com un subprellegat per igual valor. O com si a favor de A, a qui s’hagués fet una donació per causa de mort per valor de 50, s’hagués ordenat també un llegat per valor de 20 i com a legatari se’l gravés amb un subllegat per valor de 30.

01 Lidia Arnua_13.indd 14

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013)

29/11/13 12:50

Llegats excessius

sinó a una posició jurídica: la de gravat. La perspectiva és ben diferent quan es tracta de la quarta falcídia. En aquest àmbit, contràriament, la finalitat és que a l’hereu li resti lliure, com a hereu, una quarta part de l’actiu hereditari lliure. La conseqüència immediata d’això és que, en el moment de calcular què s’obté en la successió, no es comptin (no s’imputin, arg. ex art. 427-43.1 CCCat) ni els prellegats, ni les donacions per causa de mort, ni les atribucions particulars en pacte successori amb els quals hagi estat afavorit. La raó és que no rep res d’això a títol d’hereu.14 3.2. El valor dels llegats i el seu caràcter excessiu. L’excessivitat dels llegats d’eficàcia obligacional La valoració econòmica dels llegats és inherent a la idea de benefici patrimonial, que l’article 427-9.1 CCCat lliga a tot allò que en pugui esdevenir objecte. El dit valor, així com el d’allò que pugui rebre per causa de mort la persona gravada, serà generalment el corresponent en el moment de la mort del causant (arg. ex art. 427-41.2 CCCat). Per la seva banda, la idea d’excesivitat demana: primerament, concretar en quins supòsits es produeix el dit excés; segonament: determinar en quin moment els llegats deixen de ser excessius o, altrament dit, fins a on pot arribar la reducció. 3.2.1.

L’excés com a resultat d’una comparació de valors

A propòsit de la primera qüestió, la resposta sembla òbvia: cal que el valor global o conjunt de tots els llegats ordenats pel causant superi o excedeixi el que el gravat obté per causa de mort. La literalitat de l’article 427-39 CCCat ho avala («Si el valor dels llegats excedeix el que la persona gravada obté per causa de mort [...]»). La conseqüència immediata d’aquest criteri és la compatibilitat de l’excés i l’enriquiment patrimonial del gravat. A fi de constatar-ho, cal recórrer a la distinció entre llegats d’eficàcia real i llegats d’eficàcia obligacional (art. 427-10, 427-15 i 427-18 CCCat). Pel que fa als primers, el seu compliment no implica disminuir econòmicament allò que rep el gravat. Aquest darrer haurà simplement de lliurar el bé o dret adquirit pel legatari amb la mort del causant. I això vol dir que determinar si hi ha o no excés dependrà d’una simple operació de comparació entre el valor dels llegats i el d’allò que rep el gravat (així, per exemple, si el causant ha ordenat llegats d’eficàcia real per un 14. Vegeu els art. 281 CS i 231, 2n par., CDCC. A propòsit de la imputabilitat del prellegat a la quarta falcídia en el dret romà, vegeu Miguel Billoch, «El prelegado en el derecho civil especial de Cataluña, antes y después de la Compilación de 21 de julio de 1960», Revista Jurídica de Catalunya, any 1968, vol. 67, núm. 4, p. 859 i 860, i Ramon M. Roca, «La supressió de la regulació catalana del prellegat», a Ramon M. Roca, Estudios sobre sucesiones, tom ii, Madrid, Edersa, 1981, p. 264.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 15

01 Lidia Arnua_13.indd 15

29/11/13 12:50

Lídia Arnau Raventós

valor de quatre-cents i l’hereu en rep només cent, hi ha excés simplement perquè el primer valor supera el segon). Pel que fa als llegats d’eficàcia obligacional, el seu compliment sí que pot implicar disminució o fins i tot supressió de l’enriquiment del gravat (així, per exemple, si el seu valor és de dos-cents cinquanta i l’hereu només en rep cent). En aquest cas, n’hi haurà prou també amb una comparació de valors per a constatar l’existència d’un excés. La diferència, però, amb el cas anterior és que, en principi, en aquest últim cas el compliment del llegat està renyit amb la idea d’enriquiment del gravat, que neutralitza. Si els llegats ordenats són els uns d’eficàcia real i els altres d’eficàcia obligacional, hi haurà igualment excés si la suma dels seus valors arriba a excedir el valor d’allò que obté el gravat; que hi hagi o no enriquiment dependrà del valor dels llegats d’eficàcia obligacional (així, segons si se supera o no per si sol el valor d’allò que es rep per causa de mort). 3.2.2.

La reducció com a mecanisme per a limitar la responsabilitat del gravat

Però, fins a on es pot reduir? La resposta depèn de la finalitat que es reconegui a l’acció o, dit d’altra manera, de la situació que es vulgui garantir. Teòricament, podrien ser dues situacions: així, que, un cop exercida l’acció, el legatari no rebi més que el gravat (de tal manera que, com a màxim, l’un i l’altre podrien acabar rebent el mateix), o bé, i aquesta seria la segona, que el legatari pugui rebre més que el gravat però en cap cas comprometent-lo més enllà del que aquest últim acabi rebent per causa de mort (de tal manera que, com a màxim, el valor dels llegats pot acabar absorbint el de tot allò que obté la persona gravada). Si reprenem els exemples anteriors, aquesta segona lectura només encaixaria si es tractés de llegats d’eficàcia obligacional, en els quals el gravat assumeix l’obligació de complir-los i, per tant, de fer-se càrrec de tot el seu cost; en els d’eficàcia real, més enllà del cost del lliurament del bé (art. 426-18.3 i 461-19d CCCat), el que rep el gravat no queda amenaçat de cap manera. Per contra, la primera alternativa podria aplicar-se tant als llegats d’eficàcia real com als d’eficàcia obligacional. Els resultats, segons si s’opta per l’una o l’altra, són molt diferents. Si apliquem la segona proposta al nostre exemple (persona que obté 100 i que és gravada amb llegats d’eficàcia obligacional per valor de 250), la conclusió és que es poden reduir els llegats per un valor de 150. D’aquesta manera, el seu valor global, un cop reduït l’excés, serà 100, que, com a màxim, neutralitzarà el valor d’allò que havia obtingut el mateix gravat per causa de mort. Si apliquem la primera, aleshores tindrem el següent: 1) En el nostre exemple de llegats d’eficàcia real (per un valor de 400 que grava una persona que ha obtingut 100), la reducció podria arribar a 150. D’aquesta manera, el valor dels llegats quedaria en 250, que seria el mateix que acabaria rebent el gravat (100 + 150). 2) En el cas dels llegats d’eficàcia obligacional (per valor de 250), que graven algú que obté només 100, la reducció afectaria els primers per valor de 200. En compliment dels 16

01 Lidia Arnua_13.indd 16

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013)

29/11/13 12:50

Llegats excessius

llegats, el gravat podria veure neutralitzat el seu enriquiment per valor de 50, però també li’n quedarien 50. 3.2.2.1. Els arguments. L’article 427-39.3 CCCat: llegats excessius, benefici d’inventari i quarta falcídia La segona proposta, la que permet configurar el mecanisme com una eina per a limitar la responsabilitat del gravat, fent-la intra vires o reduint-la al valor del que ell mateix obté per causa de mort, és avalada per les dues situacions que recull l’article 427-39.3 CCCat.15, 16 La disposició, ja s’ha dit, permet a «l’hereu [...] fer valer la reducció encara que no s’hagi acceptat a benefici d’inventari o no tingui dret a quarta falcídia o quota hereditària mínima» (art. 225, 3r par., CDCC; art. 273, 3r par., CS). La primera menció està lligada a la modalitat d’acceptació que permet a l’hereu limitar la seva responsabilitat als «béns de l’herència» (art. 461-20a CCCat). Possiblement no tindria cap mena de sentit si la situació que pretén garantir l’article 427-39.1 CCCat no hi estigués en algun punt relacionada. La segona, relativa a la quarta falcídia, permet al seu torn concloure que, com a mínim i quan es tracti de llegats d’eficàcia real, el seu valor pot arribar a ser tres vegades superior al que acaba rebent l’hereu.17 Un i altre supòsits permeten afegir algun comentari més. — Una lectura precipitada del primer supòsit seria la següent: si l’hereu ha acceptat l’herència a benefici d’inventari, disposa ja del benefici legal de la responsabilitat intra vires, de manera que el seu patrimoni personal o propi no es pot veure amenaçat per raó de llegats que excedeixen el valor d’allò que obté. Aquesta lectura és, però, errònia, atès que, almenys literalment, la limitació de la responsabilitat intra vires només es predica de «les obligacions del causant i de les càrregues 15. També per la incoherència de la primera proposta en els casos en què, havent-se ordenat llegats d’eficàcia obligacional per un valor inferior a allò que obté la persona gravada (i, per tant, no reduïbles per manca d’excés —almenys en el moment de l’ordenació—), passa que, un cop satisfets, al gravat li resta menys que el que va invertir en aquest compliment i han rebut els legataris. Posem per cas que el valor dels llegats és vuitanta i que el gravat ha obtingut cent. No hi hauria reducció perquè «el valor dels llegats [no excedeix] el que la persona gravada obté per causa de mort». El compliment dels llegats, però, deixaria el gravat amb un valor de vint, davant els vuitanta aplicats al compliment. 16. Vegeu, però, la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya de 29 de maig de 1995 (RJ\1995\8174) a propòsit de l’intent de reduir per excés un subllegat d’usdefruit al·legant que era excessiu respecte al llegat de la nua propietat. La Sentència es limita a desestimar el recurs perquè no s’havia provat el caràcter excessiu del subllegat. 17. Pensem en el següent supòsit: el causant deixa una herència neta d’un valor de cent. Setantacinc d’aquests cent corresponen a llegats amb els quals s’ha gravat l’hereu, a qui, en conseqüència, només n’hi restaran vint-i-cinc. Com que li resta lliure «una quarta part de l’actiu hereditari líquid», no pot reduir res per raó de la quarta falcídia. Tampoc, lògicament, per llegats excessius, tot i que, estrictament, «el valor dels llegats» acaba excedint allò que el gravat «obté per causa de mort».

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 17

01 Lidia Arnua_13.indd 17

29/11/13 12:50

Lídia Arnau Raventós

hereditàries» (art. 461-20a CCCat), i els llegats no són ni una cosa ni l’altra. La conclusió és aleshores que: hagi l’hereu acceptat o no a benefici d’inventari, per tal de limitar la seva responsabilitat en el compliment de llegats d’eficàcia obligacional excessius li caldrà, en ambdós casos, fer ús del mecanisme previst en l’article 427-39 CCCat. Probablement, la raó de ser de la disposició obeeix a l’interès de deixar clar que el fet de no veure’s afavorit per un mecanisme que permet limitar la responsabilitat davant de determinats creditors (així, els que ho eren del causant i els que ho són per raó de càrregues hereditàries), no exclou la possibilitat de reaccionar davant d’altres (els legataris beneficiats per llegats d’eficàcia obligacional).18 En cas de no haver acceptat a benefici d’inventari, la reducció de llegats excessius demanarà, encara que només sigui comptablement i a l’únic efecte de reduir, la separació de patrimonis. — L’hereu pot no tenir dret a la quarta falcídia, però sí que pot tenir-ne, com qualsevol altra persona gravada, a reduir llegats excessius. A diferència de la reducció per aquesta última causa, que el testador no pot prohibir ni es fa dependre legalment de cap formalitat (art. 427-40.1 i 4 a contrario sensu CCCat), el dret de l’hereu a «retenir la quarta falcídia» només regeix «llevat que el causant ho hagi prohibit»19 i sem-

18. En cas d’acceptació a benefici d’inventari, la preferència dels creditors respecte dels legataris queda palesa en l’art. 461-21. 2 CCCat («Abans de lliurar o complir els llegats, l’hereu ha de pagar els creditors coneguts del causant a mesura que es presentin [...]»). Per tal de fer-la efectiva, sembla que n’hi haurà prou que l’hereu es negui a lliurar el bé llegat mentre hi hagi creditors pendents de pagament i que definitivament no es lliuri si ha calgut esmerçar-lo en la satisfacció d’aquests crèdits (vegeu, en aquest sentit, Pedro del Pozo, Antoni Vaquer i Esteve Bosch, Derecho civil de Cataluña: Derecho de sucesiones, Barcelona, Marcial Pons, 2009, p. 523). Implica això reduir o suprimir llegats? Una dada, com a mínim, avala la diferència entre el que es preveu en l’art. 461-21.2 CCCat i el que incorporen els art. 427-39 i 427-40 CCCat. Aquests darrers ofereixen a la persona gravada i a l’hereu, respectivament, una facultat o poder de configuració jurídica, atès que poden o no reduir («[...] la persona gravada [...] els pot reduir o suprimir [...]»; «[...] l’hereu pot reduir els llegats [...]»). En l’art. 461-21.2 CCCat aquesta discrecionalitat no hi és («[...] l’hereu ha de pagar [...]»). Una qüestió diferent és que es plantegi la possible aplicació, en la liquidació de l’herència beneficiària, de normes dictades a propòsit de la reducció de llegats; així, per exemple, la que determina en quina mesura s’han de veure sacrificats els llegats (art. 427-45.1 CCCat, «en proporció al seu valor») o la que permet al legatari evitar aquest sacrifici abonant-ne l’import (art. 427-45.2 CCCat; aquesta possibilitat, però, ja la faciliten les normes generals en matèria de pagament d’un deute aliè per un tercer [art. 1158 i seg. CC]) (vegeu, novament, Pedro del Pozo, Antoni Vaquer i Esteve Bosch, Derecho civil de Cataluña, p. 525; a propòsit de l’art. 461-21.3 CCCat, els autors defensen que el creditor pot repetir contra qualsevol dels legataris satisfets, per bé que «el legatario que se haya visto perjudicado podrá reclamar, lo que corresponda, proporcionalmente, al resto de legatarios, aplicando en lo que proceda, ahora sí, las normas sobre reducción de legados»). 19. Quant a la possibilitat que aquesta prohibició es pugui entendre feta tàcitament, vegeu la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya de 23 de setembre de 2010 (RJ\2011\14380). En aquest cas, s’havia autoritzat el legatari a prendre possessió per ell mateix dels béns llegats (que quasi esgotaven l’actiu hereditari) i els hereus havien estat instituïts «en el remanente».

01 Lidia Arnua_13.indd 18

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013)

29/11/13 12:50

Llegats excessius

pre que l’hereu hagi pres inventari en els termes de l’article 426-20 CCCat.20, 21 L’article 427-39.2 CCCat aclareix que no tenir dret a la quarta falcídia no exclou el dret de reduir per excés; d’aquesta manera, l’hereu no té garantit el 25 % de l’actiu hereditari líquid, però com a mínim pot reduir llegats a l’efecte de garantir la indemnitat del seu patrimoni personal. Ja que no hi pot guanyar, es tracta de no perdre-hi. A part d’això, del raonament es dedueix que, en cas de tenir dret a la quarta falcídia (i, per tant, poder enriquir-se amb el valor corresponent a aquella quarta part), la cosa més lògica és que l’hereu gravat amb llegats d’eficàcia obligacional no es limiti a reduir-los per excessius, sinó que pretengui obtenir alguna cosa més.22 20. A propòsit de l’inventari com a acte que «correspon fer unilateralment a l’hereu i que no requereix, en cap cas, del consentiment dels legataris», vegeu la Resolució de la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques (RDGDEJ) de la Generalitat de Catalunya de 29 de maig de 2009 (DOGC, núm. 5405 (22 juny 2009)). 21. També és possible que l’hereu hagi renunciat a la quarta falcídia o que l’acció de reducció hagi caducat (art. 427-44 CCCat). 22. Encabir els llegats d’eficàcia obligacional en el còmput de la quarta falcídia topa amb algunes dificultats. Sobre si el seu valor s’integra en la base de càlcul d’aquella quarta part, vegeu Antonio Borrell, Derecho civil vigente en Cataluña, p. 248 i 258. L’autor es limita a indicar que es parteix «del valor real de la herencia» o «al que tenían las cosas que la forman al fallecer el testador»; per tal de saber si, valorant els llegats, a l’hereu li resta lliure la quarta part, cal tenir en compte el valor de tots els llegats ordenats i, així, per exemple, «los de cosa ajena [es valoren] por el valor real de la cosa, aunque el heredero la compre por una cantidad mayor». En el Projecte del 1955 aquella base de càlcul era «el conjunto de bienes y derechos que compongan la herencia al fallecer el testador [...]», amb el benentès que «se considerará que forman parte de la herencia los bienes y derechos del testador por él dispuestos en legados [...]» (art. 440 del Projecte de 1955). A més, l’art. 444, 1r. par. in fine, concretava de quina manera es reduïen els llegats d’eficàcia obligacional («[...] dejando liberado al heredero por la parte proporcional de su obligación [...]»). Aquest darrer precepte no arriba a la Compilació, però sí que ho fa el primer (vegeu l’art. 229 CDCC, 2n par.), que es reprodueix també en el Codi de successions (art. 277, 2n par.). Basta apuntar que, a propòsit dels llegats, l’expressió «béns i drets del testador» podria fer pensar que s’exclouen els llegats d’eficàcia obligacional (però vegeu Pedro Albiol, «Comentario al art. 273», p. 981, que els integra en aquesta base de càlcul); en el CCCat l’expressió ha variat sensiblement: «[...] tots els béns del cabal relicte, incloent-hi els disposats en qualsevol mena de llegat [...]» (a propòsit d’aquest article, vegeu Isabel Miralles, «Comentari a l’art. 42741», a Joan Egea i Josep Ferrer (dir.), Comentari al llibre quart del Codi civil de Catalunya, p. 881, que comparteix l’opinió d’Albiol Marés). Essent tot plegat així, es diria que la llei no ha pensat ni pensa en la particular problemàtica dels llegats d’eficàcia obligacional i que, com a mínim, és dubtós que el seu valor s’hagi d’integrar en la base de càlcul. Uns exemples potser aclareixen la qüestió. — Supòsit A: el causant deixa un patrimoni net valorat en 100 (actiu hereditari líquid). Formen part d’aquest patrimoni i, per tant, d’aquesta valoració, béns del testador per valor de 80, que ha llegat. Per raó de la quarta falcídia, l’hereu tindrà dret a quedar-se béns valorats en 25. La conseqüència és que podrà reduir els llegats disminuint el seu valor fins a 75 a fi d’arribar a aquell valor. — Supòsit B: el causant deixa béns per valor de 20 i ordena llegats d’eficàcia obligacional per valor de 80. Si el valor de l’actiu hereditari líquid és també 100 i, per tant, la quarta falcídia donaria també dret a l’hereu a quedar-se béns per valor de 25, d’on haurà de reduir a fi de poder «retenir-los en propietat» si només en deixa per valor de 20? — Supòsit C: el causant deixa un patrimoni net valorat en 400. Formen part d’aquest patrimoni i, per tant, d’aquesta valoració, béns del testador per valor de 200, que ha llegat. Per raó de la quarta falcídia

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 19

01 Lidia Arnua_13.indd 19

29/11/13 12:50

Lídia Arnau Raventós

3.2.2.2. Qüestions connexes. Títol lucratiu i benefici patrimonial. La responsabilitat de l’hereu en cas de llegats no reduïbles o en cas de no-reducció La primera qüestió es planteja, en especial, a propòsit del donatari per causa de mort o del legatari gravats, al seu torn, amb un llegat (art. 427-18.2 CCCat). Atès que no hi ha motiu per a oferir una idea d’excessivitat distinta segons si es tracta d’un adquirent universal o d’un adquirent particular (i l’art. 427-39 CCCat tampoc no distingeix segons qui sigui la persona gravada), s’ha de concloure que també és excessiu el llegat d’eficàcia obligacional amb què és gravat el donatari o el legatari si el seu valor excedeix el valor de la donació o del llegat.23 Això vol dir: en primer lloc, que la reducció té com a límit el mateix valor d’allò que l’un o l’altre obtenen per causa de mort; valor que, en conseqüència, es pot veure totalment absorbit o neutralitzat pel valor del subllegat. En altres termes, es podrà reduir fins que aquest últim no superi el primer, i deixa de superar-lo quan s’assoleixen valors iguals. El que permet constatar tot plegat és que es desdibuixa o s’afebleix la idea de benefici patrimonial que defineix el que és llegat (art. 427-9.1 CCCat) i el que és donació.24, 25 En segon lloc, l’article 427-39 CCCat l’hereu té dret a retenir béns per valor de 100. Com que ja n’obté per valor de 200 (400 – 200 de llegats), que s’imputarien a la quarta falcídia (art. 427-43 CCCat), l’hereu no podrà reduir llegats. — Supòsit D: el causant deixa un patrimoni net valorat en 400. Formen part d’aquesta valoració els llegats d’eficàcia obligacional ordenats a càrrec de l’hereu, que sumen un valor de 200. Com en el cas anterior, l’hereu té dret a retenir béns per valor de 100, però, com que, de fet, ja n’obté 200 (400 – 200 de llegats), tampoc no pot reduir llegats. En aquest cas, a més, la quarta falcídia no significa per a l’hereu cap estímul addicional per a acceptar més enllà del que pot representar-li el mateix art. 427-39 CCCat (en el cas proposat, el valor dels llegats [200] neutralitzaria el valor d’allò que acabaria obtenint com a hereu [també 200]). Una possibilitat, a fi de convertir la quarta falcídia en un incentiu efectiu per a l’hereu, seria prescindir del valor dels llegats d’eficàcia obligacional a l’hora de valorar l’actiu hereditari líquid. Un cop calculada la quarta part d’aquest valor, s’hauria de veure si tals llegats la comprometen o no; en el primer cas, caldria reduir-los fins al punt de garantir a l’hereu béns pel dit valor (en el nostre exemple, la quarta falcídia seria 50 i aquells llegats s’haurien de reduir fins a 150; aplicant aquesta forma de càlcul al supòsit B, l’hereu podria retenir 5 i els llegats es reduirien fins a 15). 23. Només a l’efecte de l’argumentació, suposem que el donatari o el legatari només ha rebut per causa de mort allò donat i allò llegat. 24. Si el raonament es trasllada a la regulació de la donació amb càrrega o modal (art. 531-18 CCCat), es troba a faltar un article a semblança de l’art. 618 del Codi civil espanyol (CC) (vegeu, emparant-se en la idea de benefici a fi d’excloure que el gravamen pugui ser igual o superior a allò que es dóna, Manuel Albaladejo, Derecho civil, vol. ii, Derecho de obligaciones, Barcelona, Bosch, 1989, p. 146, n. 1). L’art. 531-20 de l’Avantprojecte de llibre cinquè del CCCat permetia imposar al donatari càrregues o modes de valor inferior o igual al valor d’allò donat, però en cap cas superior. Vegeu, negant que la desaparició d’aquest precepte sigui argument suficient per a entendre que en el dret català el mode necessàriament ha de ser de valor inferior a allò donat, Pedro del Pozo, Antoni Vaquer i Esteve Bosch, Derecho civil de Cataluña: Derechos reales, Barcelona, Marcial Pons, 2008, p. 78. Els autors, a més, afegeixen: «En todo caso, habría que llegar a conclusiones coherentes con el sublegado: si un sublegado puede absorber completamente el valor del legado a favor del legatario y sigue siendo considerado como legado —y, por ende, como título lucrativo—, lo mismo debe regir para las donaciones». 25. A propòsit dels antecedents de l’art. 225 CDCC, la cita és del D. XLII, títol vi, frag. 6, i del D. XXXV, títol ii, frag. 36, a Francisco de A. Condomines i Ramon Faus, Derecho civil especial de

01 Lidia Arnua_13.indd 20

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013)

29/11/13 12:50

Llegats excessius

permet també concloure que el fet que el valor del subllegat no pugui excedir el valor d’allò que obté el gravat, tampoc no és un límit, diguem-ne, institucional d’aquest segon gravamen. Si ho fos, aquell escreix s’hauria d’entendre, per llei, com a nul o com a no formulat (arg. ex art. 423-16, 423-17 i 428-5 CCCat). Contràriament a això, els llegats el valor dels quals excedeix el que rep la persona gravada són, com a mínim, eficaços, i sols deixaran de ser-ho quan el legitimat decideixi fer ús de la facultat de reduir.26 — Si com a referència del que s’acaba de dir es considera l’hereu, la conclusió que s’extreu és, com a criteri inicial, la de la seva responsabilitat ultra vires, que ell i sols ell mateix pot limitar (no, per tant, automàticament, per llei i en tot cas).27 Ben Cataluña, Barcelona, Bosch, 1960, p. 269. La segona referència és la més explícita: en relació amb un llegat de diner ordenat a favor d’algú, al seu torn obligat a manumetre un esclau aliè, s’assenyala que «[n]o se le obliga a gastar en él para comprarlo más de lo que recibió» (hem fet ús de l’edició i la traducció d’Ildefonso García del Corral, Cuerpo de derecho civil romano, Barcelona, Jaime Molinas, Editor, 1895). En el dret estatal, proporciona el referent l’art. 858 CC. El criteri era diferent en l’art. 675 del Projecte de Codi civil de 1851, on es deia: «El testador puede gravar con legados, no solo a su heredero sinó también a los mismos legatarios; y si estos aceptaren, deberán cumplirlos, aunque importen mas de lo que se les deja». Vegeu Florencio García Goyena, Concordancias, motivos y comentarios al Código civil español, tom i, Madrid, Impremta de la Sociedad Tipográfica-Editorial a cargo de F. Arienzo, 1852, p. 122. Les cites de l’autor són a les Instituta, II, títol xxiv, 1r par., on es llegeix: «Unicamente ha de observarse, que nadie sea rogado de restituir a otro más de lo que él mismo hubiere recibido por testamento; pues lo que excede, se deja inútilmente». Vegeu també les lleis 3 i 6 del títol 9 de la sisena Partida. Mentre que la primera recollia la regla general limitativa del valor del gravamen, la segona en preveia excepcions (vegeu Las Siete Partidas del Sabio Rey D. Alfonso el IX, con las variantes de más interés, y con la glosa del Lic. Gregorio López, vertida al castellano y estensamente adicionada con nuevas notas y comentarios y unas tablas sinópticas comparativas, sobre la legislación española, antigua y moderna, hasta su actual estado, por D. Ignacio Sanponts y Barba, D. Ramon Martí de Eixalà y D. José Ferrer y Subirana, Barcelona, Impremte de A. Bergnes, 1843-1844. En particular, vegeu la n. 14 en la llei 3 citada, redactada per Martí d’Eixalà, on es preveuen excepcions a la regla general prevista en la dita llei: segons l’anotador, el límit d’allò rebut per la persona gravada «tiene lugar cuando al legatario de cantidad se le impone un gravamen de la misma especie; y no si el gravamen versa sobre cosa determinada y propia del mismo legatario»). 26. Una formulació més escaient a un límit de tipus institucional és la que oferia Antonio Borrell, Derecho civil vigente en Cataluña, p. 236 («Sólo puede estar obligada a pagar un legado la persona que, por voluntat del testador, resulte favorecida con algo de igual o mayor provecho, procedente de la misma herencia [...] De aquí proviene: [...] c. Que la carga impuesta es nula en lo que exceda del provecho que obtenga quien deba soportarla»). Vegeu, també, Martí d’Eixalà, Las Siete Partidas, n. 14 («[...] en cuanto al esceso es nulo el legado [...]»). 27. A això caldria afegir-hi: en primer lloc, que no és pas inherent a la posició de successor universal o hereu la idea o noció de benefici patrimonial; en segon lloc, que en els precedents més llunyans la limitació de què tractem apareixia vinculada al legatari gravat, al seu torn, amb un gravamen (no, doncs, en relació amb l’hereu). Vegeu, de nou, l’opinió d’Antonio Borrell, Derecho civil vigente en Cataluña, p. 236. En el seu comentari a la quarta falcídia puntualitza que l’hereu «que no hubiese tomado inventario en forma legal, ha de pagar íntegramente, aunque sea con bienes propios, los legados impuestos por el testador». La cita és a la Novel·la I de Justinià, que preveia aquesta responsabilitat il·limitada per al cas de manca d’inventari (vegeu, sobre la qüestió i defensant també aquesta regla en el dret català, Francisco Ginot, «La responsabilidad del heredero simple por deudas y legados en derecho común y foral», Anuario de Derecho Civil, any 1950, vol. 3, núm. 4, p. 1057 i seg., en concret, per al dret català, p. 1099).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 21

01 Lidia Arnua_13.indd 21

29/11/13 12:50

Lídia Arnau Raventós

segur, però, que la conclusió és precipitada,28 per bé que pren un renovat protagonisme a l’empara de l’article 427-39.2 CCCat.29 S’hi diu que la reducció «no afecta» determinats llegats: «els llegats imputables a la llegítima en la part que cobreixen la del legatari que sigui legitimari, ni els que no siguin reduïbles per raó de quarta falcídia o quota hereditària mínima» (art. 427-42 CCCat).30 La qüestió que aquí es planteja és si la norma pressuposa que, al marge d’aquells llegats, se n’havien ordenat altres que, reduïts en major proporció, permetran igualment a la persona gravada no perdre-hi més del que rep,31 o si, per contra, regeix en tot cas encara que s’hagin ordenat altres llegats. Un argument avala la primera opció: d’entre els llegats no reduïbles per quarta falcídia hi ha «els que el testador ha ordenat que es compleixin íntegrament». Si, a diferència del que succeeix en l’article 427-40 CCCat, en l’àmbit dels llegats excessius no té entrada la voluntat del testador a fi de prohibir la reducció, s’estaria exceptuant això últim si es permetés que les excepcions de l’article 427-42 CCCat s’observessin en tot cas, fins i tot quan no hi haguessin altres llegats per reduir. 4.

EL COM I EL QUAN DE LA REDUCCIÓ O SUPRESSIÓ

La qüestió relativa al com està òbviament lligada a allò que es vol reduir o suprimir, que s’ha dit que són llegats d’eficàcia obligacional. Aquesta naturalesa també és determinant a l’hora de valorar si l’acció està sotmesa a algun tipus de termini i, en especial, si se li pot arribar a aplicar (si escau, per analogia) el de l’article 427-44.2 CCCat.

28. Vegeu, però, supra l’apartat 3.2.2.1, quant a l’interès de l’hereu que ha acceptat a benefici d’inventari reduir llegats excessius. 29. Convida a plantejar la mateixa qüestió l’art. 461-23.3 CCCat, que, almenys literalment, permet que els legataris ataquin el patrimoni propi de l’hereu («[...] mentre no s’hagin pagat aquests creditors particulars, els dits creditors del causant i els legataris no poden perseguir els béns privatius de l’hereu [...]»). A propòsit de la norma, però, proclama la preferència dels creditors respecte dels legataris per al cobrament, «[...] cobrament que pot comportar la reducció o supressió del llegat en tant que excessiu», M. Rosa Llàcer, «Comentari a l’art. 461-23», a Joan Egea i Josep Ferrer (dir.), Comentari al llibre quart del Codi civil de Catalunya, p. 1542. 30. La remissió material de l’art. 427-39.2 CCCat a l’art. 427-42 CCCat, on, a més d’excloure’s de la reducció determinats llegats, s’exclouen també les donacions per causa de mort i les atribucions particulars en pacte successori, fa que sigui dubtosa la reducció d’aquestes últimes per excessives. Tracta de la qüestió Susana Navas, «El pacto sucesorio de atribución particular en el Código civil de Catalunya», Indret, any 2009, núm. 2, p. 31. 31. A propòsit de l’art. 278, 2n par., CS, que relaciona els llegats exclosos de la reducció per quarta falcídia, Encarna Roca, «Els llegats. Ineficàcia», a Lluís Puig i Encarna Roca, Institucions del dret civil de Catalunya: Dret de successions, volum iii, València, Tirant lo Blanch, 1992, p. 322, alertava que «[n]o obstant, s’ha de tenir en compte la norma de l’art. 273 CS, sobre limitació de responsabilitat per llegats».

01 Lidia Arnua_13.indd 22

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013)

29/11/13 12:50

Llegats excessius

4.1. La reducció de la prestació deguda La reducció afecta la titularitat del legatari, que passarà a recaure sobre menys o permetrà exigir menys. L’alternativa, si es tracta de llegats, dependrà de la seva naturalesa real o obligacional. Atès que és amb la mort o la delació que els llegats són eficaços (així, adquirint «de ple dret la propietat de la cosa objecte del llegat» o convertint-se «en creditor de la persona gravada si és d’eficàcia obligacional», art. 427-15.1 i 427-14 CCCat), la reducció o supressió implicaran una pèrdua sobrevinguda «de la totalitat o d’una part del bé llegat».32, 33 Essent això així i com que es tracta d’incidir sobre la realitat jurídica modificant uns efectes vàlidament produïts, la facultat de reduir o suprimir llegats es configura com un poder de configuració jurídica. El legitimat per a exercir-lo pot prendre directament la iniciativa (així, lliurant o pagant menys d’allò llegat) o pot reaccionar davant la pretensió de lliurament o compliment íntegre del legatari. I si, quan es tracta de llegats d’eficàcia real, la reducció s’acaba concretant en una situació de condomini entre el qui redueix i l’afectat, en els llegats d’eficàcia obligacional aquella materialització s’ha de plantejar en altres termes: per exemple, en termes de reducció de la prestació deguda.34 En cas de tractar-se 32. Per bé que, a propòsit de la inoficiositat legitimària, vegeu Ramon M. Roca, «Anotaciones», p. 349 («La ley habla unas veces de reducción o anulación de legados [...] pero en rigor se trata de desconocer, o dejar inoperantes, o sin efecto, total o parcialmente, las disposiciones testamentarias [...]»). L’argument és: «Como los bienes dispuestos testamentariamente son bienes que no han salido del patrimonio relicto [...] [no se plantea] ninguno de los problemas que el desplazamiento de la propiedad provoca en la reducción de donaciones». Aquesta idea d’ineficàcia és defensada també a Xavier O’Callaghan, «La inoficiosidad legitimaria», a Facultat de Dret de la Universitat de Barcelona, Estudios sobre la legítima catalana, Barcelona, Cátedra Duran i Bas, 1973, p. 125. Aplica la categoria de rescissió Encarna Roca, «Comentario al art. 143», a Manuel Albaladejo (dir.), Comentarios al Código civil y compilaciones forales, tom xxviii, vol. 2, Madrid, Edersa, 1982, p. 224. Pel que fa als textos, han arrossegat la categoria d’«ineficàcia» que ja apareixia en l’art. 436 del Projecte de 1955 («Los legados cuyo valor rebase el que la persona gravada obtenga por causa de muerte y voluntad del testador, serán reducibles por ineficacia del exceso [...]») (vegeu, també, l’art. 307, que parlava d’«ineficacia» i reservava una de les seves subcategories, la rescissió, per a les donacions: «La reducción por inoficiosidad de legados y demás disposiciones por causa de muerte producirá su ineficacia total o parcial según sea preciso [...]. La reducción por inoficiosidad de donaciones producirá su rescisión total o parcial según proceda [...]»), i arriba als art. 225 CDCC i 273 CS. 33. La possibilitat d’aplicar el règim dels llegats excessius als modes ordenats pel causant en aquells supòsits en què el seu valor excedeixi el d’allò que obté el gravat (art. 428-1.4 CCCat) demana una reformulació del que es diu en el text. La raó és que la seva eficàcia no atribueix a ningú cap dret subjectiu; al contrari, només determina una pretensió de compliment exigible per a les persones que es mencionen en l’art. 428-2 CCCat. 34. Si s’intentés aplicar als llegats d’eficàcia obligacional la lògica dels llegats d’eficàcia real, tindríem que la reducció del crèdit hauria de derivar en una situació de titularitat mancomunada sobre el crèdit llegat. La titularitat de la persona gravada, però, s’extingiria per confusió. D’altra banda i pel que fa també als textos, l’art. 444 del Projecte de 1955 explicitava que la reducció dels llegats d’eficàcia real (per bé que ho deia a propòsit de la quarta falcídia) «tendrá lugar a base de quedar condueños de la cosa legada el legatario y el heredero gravado». La norma, que no distingia i a la qual, per tant, era indiferent la naturalesa

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 23

01 Lidia Arnua_13.indd 23

29/11/13 12:50

Lídia Arnau Raventós

de fer o donar un bé o una cosa no divisible, les opcions passen per: o bé lliurar el valor d’allò que rep la persona gravada (o, el que és el mateix, el valor del llegat sempre que no excedeixi allò que obté el gravat; arg. ex art. 427-24.2 CCCat), o bé demanar la conversió en una prestació de valor inferior (art. 428-5.2 CCCat). D’acord amb l’article 427-45.1 CCCat, la reducció s’ha de practicar seguint l’ordre previst pel causant; i si això no és possible, «en proporció al seu valor». No hi ha, doncs, cap preferència legal quant al compliment dels llegats. L’efectivitat de la reducció passa per valorar l’aplicabilitat al cas d’allò que preveu l’article 427-45.2 CCCat. Permet als legataris «evitar la reducció abonant-ne l’import, en diners, a l’hereu».35 A diferència de l’apartat que precedeix aquest apartat segon, relatiu a l’ordre de reducció dels llegats, en aquest segon no hi ha l’afegit «tant pel fet d’ésser excessius com per raó de quarta falcídia». Una lectura passa per entendre que això és igualment aplicable a ambdós casos,36 de tal manera que allà on diu «hereu» caldria entendre «persona gravada». Amb tot, la dificultat de fer ús de la norma en cas de llegats d’eficàcia obligacional, fa que l’opció reconeguda al legatari s’adigui més amb la reducció de llegats d’eficàcia real per raó de quarta falcídia. — És precisament en aquest darrer àmbit on s’ubicava una disposició semblant en el Projecte de 1955.37 I és precisament en aquest àmbit on té un valor afegit si es divisible o indivisible del bé, exceptuava d’aquest règim els llegats d’eficàcia real que requeien sobre més d’una cosa (en tal cas, «tendrá lugar a base [...] de quedar propia de éste una o más de las cosas de las varias que contuviere el legado»). Quan es tractava de llegats d’eficàcia obligacional, «dicha reducción operará dejando liberado al heredero por la parte proporcional de su obligación». De tot plegat només arriba a la CDCC una referència a la situació de comunitat (en concret, a l’art. 232), que desapareix en el Codi de successions (vegeu-ne l’art. 280). 35. Entre altres arguments, fonamenta aquesta facultat en el principi general de favor negotii, Xavier O’Callaghan, La inoficiosidad, p. 146. 36. Així com al de supressió de llegats. 37. Vegeu Antonio Borrell, Derecho civil vigente en Cataluña, p. 253 («Si el legado fuese indivisible, se ha de entregar íntegramente, mediante que el legatario abone lo que corresponde por falcidia, al heredero, el cual tiene, al efecto, derecho a retener la cosa legada [...]»). En el Projecte de 1955 el legatari podia fer ús de l’opció, sense que el fet de descartar pagar l’import de l’excés li impedís reclamar el compliment o lliurament del llegat. Deia l’art. 444: «La efectividad de la reducción de los legados por la retención o cobro de la falcidia, tendrá lugar en los legados con eficacia real a base de quedar condueños de la cosa legada el legatario y el heredero gravado o bien de quedar propia de éste una o más de las cosas de las varias que contuviera el legado [...]. Siempre que por la reducción el legatario y el heredero gravado hayan de resultar condueños de la cosa legada y ésta fuese indivisible o desmereciere con su división, el legatario, antes de la entrega o cumplimiento del legado, podrá optar por hacerla suya íntegramente, abonando en dinero al heredero gravado el importe de la reducción». En la CDCC, l’art. 232 reprodueix el segon paràgraf de l’art. 444 del Projecte de 1955, però sense cap referència al temps de què disposava el legatari per a triar (cal tenir present, però, que el compliment íntegre dels llegats podia implicar la renúncia a la quarta falcídia; art. 233 CDCC i 445 del Projecte de 1955). I, simplificant encara més, l’art. 280, 2n par., CS, es limita a reconèixer al legatari afectat la possibilitat d’evitar-la «abonant a l’hereu, en diners, l’import de la reducció» (vegeu, però, en defensa que el CS va alterar la manera d’actuar del pagament en diners, Joan Marsal, «Recursos governatius. Doctrina de la Direcció General de Dret i Entitats Jurídiques», Indret, any 2009, núm. 4, p. 9, que diu

01 Lidia Arnua_13.indd 24

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013)

29/11/13 12:50

Llegats excessius

compara amb normes semblants que, a propòsit d’altres intents de reducció, també permeten a la persona afectada evitar la reducció pagant un determinat import. Aquest valor afegit s’explicaria per dos motius. El primer motiu seria que, en els casos en què el mecanisme s’ha disposat a fi d’afavorir la cobrabilitat d’un crèdit (així, la llegítima o la quarta vidual; art. 451-22.4 i 452-5.2 CCCat),38 la possibilitat d’evitar la reducció abonant aquell import, per qualsevol, ja estaria avalada per les normes de pagament de deute aliè per un tercer, sigui qui sigui. Certament, però, reconduir el pagament a un cas d’aquest tipus només serà possible en els supòsits en què l’import de la reducció —i, per tant, l’import que pretén abonar l’afectat— coincideixi amb l’import íntegre del crèdit.39 Altrament, si qui s’ofereix a pagar és només un dels afectats, que òbviament ho farà sols en relació amb la reducció del seu llegat, s’està talment oferint un pagament parcial que el creditor no té per què acceptar, almenys d’acord amb les normes generals en matèria de pagament (art. 1169 del Codi civil espanyol [CC]). En aquests casos, l’article 451-22.4 CCCat i altres de semblants no són sobrers.40 La raó és que, en tot cas, imposen a l’hereu la tria que faci el legatari. És dir, mai no ho serà l’article 427-45.2 CCCat. El motiu, en aquest cas, és que la reducció de llegats excessius o per quarta falcídia no té com a finalitat facilitar en cap cas la cobrabilitat d’un crèdit, i per això en aquest context no té sentit parlar de pagament de deute aliè per un tercer. El segon motiu seria que, mentre que en l’article 451-22.4 CCCat allò que abona l’afectat és una prestació idònia per a satisfer el crèdit (arg. ex art. 451-11.1 CCCat), en l’article 427-45.2 CCCat s’obtenen «diners» quan el dret ho és a «retenir en propietat» aquella quarta part.41 que «el pagament en diners a la Compilació provocava l’extinció de la situació de comunitat; en canvi, en el CS, el pagament en diners impedeix la reducció, és a dir, frustra la situació de cotitularitat»). Allò que preveia l’art. 280, 2n par., CS és el que avui recull també l’art. 427-45.2 CCCat, amb la diferència, si de cas, que en el text del CS semblava més clar que era una disposició dictada pensant només en la reducció per quarta falcídia. A propòsit de la facultat del legatari, que passaria per davant de la voluntat de l’hereu de materialitzar la reducció i derivaria en una situació de condomini, vegeu la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya de 18 de juny de 1998 (RJ\1998\10057; Revista Jurídica de Catalunya, any 1998, núm. 4, p. 973). 38. Vegeu Lídia Arnau, «L’art. 232-9 CCCat i els actes», que argumenta la possibilitat de fer ús d’aquesta mateixa opció en l’àmbit de l’art. 232-9 CCCat. 39. La plena identificació d’aquest cas amb un de pagament de tercer toparà amb una dificultat afegida en el context de l’art. 451-22.4 CCCat. I, això, perquè si l’acció d’inoficiositat només escau en cas d’insuficiència de l’actiu hereditari líquid per a satisfer les llegítimes (art. 451-22.1 CCCat), la via de regrés del solvens es veurà condicionada al fet d’identificar l’hereu com a deutor i de declarar, en aquest punt, la seva responsabilitat ultra vires. 40. En l’art. 451-22.4 CCCat (que prové de l’art. 307, 3r par., del Projecte de 1955), el pagament de l’import corresponent s’ha de satisfer, òbviament, als creditors o «legitimaris». La qüestió que es podria plantejar és si, interposada l’acció d’inoficiositat per l’hereu (art. 451-24.1 in fine CCCat), aquest darrer també estaria legitimat per a rebre l’import de la reducció amb els efectes de l’art. 451-22.4 CCCat. 41. Vegeu, de nou, la RDGDEJ de 22 de maig de 2009. A propòsit de la retenció de la quarta falcídia per l’hereu, la registradora es va negar a inscriure a nom d’aquell els béns retinguts mentre no s’acredités que el legatari no havia exercit l’opció d’evitar la reducció mitjançant el pagament del preu. La DGDEJ

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 25

01 Lidia Arnua_13.indd 25

29/11/13 12:50

Lídia Arnau Raventós

D’ençà del Codi de successions, la norma ha esdevingut general i, per això, en principi aplicable a tot tipus de llegats. El cert és, però, que fer-ne ús en cas de llegats d’eficàcia obligacional pot semblar realment forçat.42 4.2. La legitimació activa i la legitimació passiva. Hi ha un termini per a reduir o suprimir? Quant a qui pot reduir o suprimir el llegat, és, òbviament, la «persona gravada». Podrien fer-ho els seus creditors per via subrogatòria a l’empara de l’article 1111 CC? La hipòtesi parteix d’una petició de principi i, decididament, no es correspon amb el supòsit que es descriu allà. El que s’estaria pressuposant és que la passivitat del gravat, que no es decideix a reduir, perjudica els seus creditors. Però per a confirmar això últim caldria al seu torn confirmar abans que els legataris podrien arribar a agredir el patrimoni propi del gravat. Més enllà, no es tractaria d’una acció encaminada a «realizar cuanto se les debe» (atès que amb el seu exercici no s’obtindria res amb què es pogués cobrar, sinó que, al contrari, s’aconseguiria només disminuir el passiu del deutor). Això últim, però, seria només cert si ens situéssim en un moment previ o anterior al compliment del llegat. Si s’hagués complert parcialment (per bé que per un valor superior a l’obtingut en la successió pel gravat) o íntegrament però desconeixent el seu caràcter excessiu, aleshores sí que la finalitat d’una acció de reducció seria reintegradora del patrimoni del gravat. La legitimació passiva correspon al legatari.43 discrepa: «[...] la retenció de la falcídia es fa unilateralment i en espècie. Així, doncs, l’exercici d’aquest dret d’opció, que pot ser anterior o posterior a la inscripció dels béns hereditaris al Registre de la Propietat, no impedirà a l’hereu de fer seus els béns retinguts, sens perjudici que es pugui veure obligat a acceptar en diners el valor de la reducció quan l’opció del legatari sigui efectiva» (fonament jurídic 2.4). 42. Pensem, si de cas, en un llegat de cosa aliena indivisible d’un tercer, el valor de la qual excedeix allò que obté el gravat. Si, com s’ha proposat, la reducció pot materialitzar-se convertint el crèdit en un de dinerari equivalent a allò que rep la persona gravada, no s’acaba de veure quin interès podria tenir el legatari a lliurar-li l’import de l’excés per a evitar la reducció, atès que, si no ho fes, seria ell mateix qui podria adquirir personalment el bé, simplement afegint a allò que li lliurés la persona gravada, en compliment del crèdit reduït, la quantitat restant fins a arribar al valor de la cosa. Si el llegat fos de cosa aliena, pròpia de la persona gravada, la hipòtesi probablement tindria més sentit. En aquest cas, encara que només sigui per a triar el camí més curt, és perfectament possible que al legatari li interessi més satisfer al gravat l’import de l’excés i que aquest li lliuri íntegrament la cosa gravada, que no pas que li lliuri primer l’import corresponent a la part no reduïda del llegat i després li transmeti (si vol, és clar, i a canvi d’un preu) allò que era objecte del llegat. Una qüestió afegida que plantejaria aquest supòsit seria si, més enllà de la naturalesa lucrativa del títol en virtut del qual el legatari adquiria el bé (que seria per raó del llegat; arg. ex art. 427-10.2 in fine CCCat), es podria parlar realment d’una adquisició lucrativa. 43. Només en la mesura que s’admeti la possibilitat d’interposar l’acció després que el legatari hagi pres possessió, tindrà cabuda també la possibilitat d’interposar l’acció contra un eventual sotsadquirent. El supòsit, previst avui en l’art. 232-9.2 in fine CCCat, també es recollia en l’art. 308 del Projecte de Compilació de 1955, relatiu, en concret, a l’acció d’inoficiositat legitimària en cas d’haver-se disposat del bé objecte d’una donació inoficiosa.

01 Lidia Arnua_13.indd 26

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013)

29/11/13 12:50

Llegats excessius

La qüestió del termini per a reduir o suprimir llegats enllaça amb la de la seva configuració com a poder de configuració jurídica, que, en cas d’estar sotmès a termini, ho estaria a un de caducitat (arg. ex art. 427-44.2 i 451-22.2 CCCat).44 Literalment, no se’n preveu cap. Una limitació indirecta serà determinada per la conducta del gravat quan compleix íntegrament els llegats sabent que són excessius (art. 427-39.1 CCCat). La llei entén aleshores que ha renunciat tàcitament a la reducció (art. 427-44.1 CCCat). Tampoc no es preveu un termini per a reduir la quarta falcídia. Atès que, en principi, la reducció es materialitza en la retenció de béns, sembla que no hi ha termini mentre l’hereu conserva la possessió.45 Ho avala l’article 427-44 CCCat, sense precedents en el dret anterior.46 La norma sotmet la reducció a un termini de caducitat de quatre anys en cas que els legataris, per a estar facultats, haguessin pres possessió ells mateixos dels llegats (art. 427-22.4 CCCat). Es demostraria, així, que també és possible reduir més enllà de la possessió del legatari i que, en conseqüència, la reducció no es traduirà sempre en una facultat de «retenció» (art. 427-40.1 i 4 CCCat). És possible aplicar l’article 427-44.2 CCCat a la reducció ex article 427-39 CCCat? La disposició pensa en llegats d’eficàcia real en els quals, com a norma, és l’hereu qui ha de lliurar la possessió, llevat que, com recull la disposició mateixa, els legataris estiguin legitimats per a fer-ho ells mateixos. És per això, doncs, que és difícil encaixar el termini per a reduir en el context de llegats d’eficàcia obligacional. La limitació indirecta l’estableix el mateix article 427-39.1 in fine CCCat («llevat que els compleixi íntegrament sabent que són excessius»; i també l’art. 427-44.1 CCCat).47 Aquest límit, que seria una manifestació de la doctrina dels actes propis (art. 111-8 CCCat), per una banda planteja el dubte de si ambdues circumstàncies (integritat del compliment i coneixement de l’excessivitat)48 es prediquen i s’han de verificar en relació amb tots els llegats teòricament reduïbles, de manera que fins que 44. També caduquen les accions dels art. 232-9 i 232-24 CCCat. 45. En l’art. 451-24 CCCat el termini fixat (quatre anys d’ençà de la mort del causant) prescindeix de si els llegats s’havien complert o no. 46. I que reitera, sense raó aparent, el requisit de la realització d’inventari conforme a l’art. 426-20 CCCat, que ja estableix, abans, l’art. 427-40.4 CCCat. 47. Vegeu Antonio Borrell, Derecho civil vigente en Cataluña, p. 246. L’autor qualifica de presumpció de renúncia l’acte de pagament íntegre dels llegats sense reservar-se el dret a la quarta falcídia. Limita, però, l’àmbit de la prova en sentit contrari («salvo [...] que lo haga por error, creyendo que la cuantía de la herencia permite pagarlo íntegramente»). D’encà del Projecte de 1955, el pagament íntegre amb coneixement del dret a la quarta falcídia implica renúncia (art. 445; art. 233 in fine CDCC; art. 282, par. 3r, CS, que l’equipara amb un cas de renúncia tàcita). Vegeu Isabel Miralles, «Comentari a l’art. 427-41 CCCat», p. 887, que qualifica el supòsit de renúncia presumpta. 48. Possiblement, el coneixement del caràcter excessiu dels llegats no implica només saber que el seu valor excedeix el que obté la persona gravada, sinó també, i per aquesta causa, que es tracta de llegats reduïbles. A més, l’expressió «sabent» implica coneixement efectiu i exclou la simple possibilitat raonable de tenir-lo.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 27

01 Lidia Arnua_13.indd 27

29/11/13 12:50

Lídia Arnau Raventós

no s’hagin complert tots encara serà possible reduir-los tots, o si, per contra, n’hi ha prou amb complir-ne íntegrament un, amb coneixement del seu caràcter excessiu, a fi que la persona gravada perdi l’opció de reduir, però només el ja satisfet.49 Per altra banda, la dita limitació permet concloure que encara serà possible reduir tant en cas de compliment parcial com en cas de compliment íntegre, però si es desconeix el caràcter excessiu dels llegats. I això, al seu torn, suscita dues qüestions: la primera és com es reduirà el llegat, ja acomplert, d’eficàcia obligacional; la segona és si, en aquest cas, aquesta reducció està limitada en el temps.50 De fet, això últim depèn en gran manera que s’admeti que l’acció que es permet interposar continua sent de reducció.51 I s’entén que ho és. La raó és que, satisfet el llegat (per exemple, de cosa aliena), cal entendre que els béns o drets han estat adquirits «directament del causant». En aquesta fase, quedarien plenament superades (o, com a mínim, desdibuixades) les diferències entre ambdues modalitats de llegat per raó de la seva eficàcia. I si el que té de real es redueix derivant el llegat a una situació de condomini, el d’eficàcia obligacional ja satisfet s’hauria de poder reduir de la mateixa manera. No hi hauria, doncs, una reclamació personal de l’excés, sinó una reducció real de la titularitat adquirida.52, 53 El termini podria ser, aleshores i per analogia, el de quatre anys que preveu l’article 42744.2 CCCat, que per la mateixa raó també hauria de regir en cas de reducció de llegats d’eficàcia obligacional per quarta falcídia un cop satisfets.

49. Vegeu Antonio Borrell, Derecho civil vigente en Cataluña, p. 247. L’autor sembla que es decanta per la segona opció, per bé que matisada. Defensa que «[e]l que paga o promete pagar íntegramente un legado sin deducir [...] lo que le permite la ley por este concepto, se presume que la renuncia, no sólo con relación a dicho legado, sino aun a los demás [...]». I entén que això últim és una presumpció iuris tantum en la nota 19 in fine. 50. En aquest supòsit, recobraria tot el seu sentit l’interès del legatari d’eficàcia obligacional, a qui ja se li ha satisfet la prestació deguda (p. ex., el lliurament d’una cosa aliena), d’evitar la reducció abonant el seu import. 51. Vegeu Pedro Albiol, «Comentario al art. 273 CS», p. 987. L’autor, per al cas de compliment íntegre amb error sobre el caràcter excessiu dels llegats, admet que «ello supone que puede ser impugnada la renuncia por entrega de legado excesivo, bien por error (conocimiento equivocado), o ignorancia (falta de conocimiento). El plazo para ello debe ser el general del art. 1301 del Código civil». 52. Es remet a la conditio indebiti Antonio Borrell, Derecho civil vigente en Cataluña, p. 247 i 253. 53. La reducció s’haurà de plantejar en altres termes (així, en els de restitució de part del seu valor) en cas que la prestació satisfeta impliqui fer, i no donar.

01 Lidia Arnua_13.indd 28

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013)

29/11/13 12:50

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 13 (2013), p. 29-61 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP / DOI: 10.2436/20.3004.02.38

ASPECTES PROCESSALS DE LA MESURA CAUTELAR DE L’ANOTACIÓ PREVENTIVA DEL LLEGAT Santiago Orriols Garcia Advocat Professor associat de dret processal Universitat Autònoma de Barcelona Resum L’objecte d’aquest treball és el tractament processal jurisdiccional de l’anotació preventiva del llegat com a mesura cautelar, prenent com a referent la regulació del procés de la Llei d’enjudiciament civil, amb les particularitats especials de la mesura i la regulació dels aspectes processals que es troben en la Llei hipotecària i en el Reglament hipotecari. I la combinació d’ambdues regulacions amb una interpretació normativa integradora utilitarista és la proposta que fa l’autor. Paraules clau: mesura cautelar, llegat, anotació, procés.

PROCEDURAL ASPECTS OF THE PRECAUTIONARY MEASURE OF PREVENTIVE ANNOTATION OF BEQUESTS Abstract This paper deals with the way in which jurisdictional proceedings treat the preventive annotation of a bequest as a precautionary measure, taking as a reference the regulation of the Civil Procedure Act process with its special particularities and the regulation of the procedural aspects in the Mortgage Law and the Mortgage Regulations. The author proposes a combination of the two regulations through an integrating normative interpretation of practical character. Keywords: precautionary measure, bequest, annotation, process.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 29

02 Santiago Orriols_13.indd 29

29/11/13 12:51

Santiago Orriols Garcia

INTRODUCCIÓ. CONCEPTE I REGULACIÓ

L’anotació preventiva del llegat es troba regulada en els articles 42.7, 46-58 i 87-91 de la Llei hipotecària (LH) i 147-154, 166.6, 197 i 199-209 del Reglament hipotecari (RH). També està mencionada expressament en l’article 451-15 del Codi civil de Catalunya (CCCat). La LH i l’RH regulen també el procediment per a poder practicar l’anotació si és sol·licitada directament al registrador. I, al mateix temps, la Llei d’enjudiciament civil (LEC), en els seus articles 721 i següents, regula el procediment judicial per a acordar les mesures cautelars, entre les quals s’ha d’incloure, és clar, l’anotació preventiva del llegat. Com veurem, ambdues regulacions processals responen a situacions diferents, si bé persegueixen una mateixa finalitat: protegir el legatari enfront de l’hereu, el qual ha de lliurar la cosa objecte del llegat, i també enfront de tercers que no podran ignorar l’existència del llegat si consta anotat preventivament. La situació en què ens trobem és que la LH i l’RH regulen un procediment per a demanar l’anotació preventiva del llegat i la LEC regula el procediment per a demanar la mesura cautelar de l’anotació preventiva del llegat. Per tant, l’anotació preventiva del llegat, com altres anotacions, es pot sol·licitar directament al registrador o bé la pot ordenar el jutjat. 2.

PANORAMA DE L’ANOTACIÓ PREVENTIVA DEL LLEGAT

La regulació legal actual que s’ocupa de l’anotació preventiva del llegat és dispersa. I ho és perquè, quan es va promulgar la LH de 1861, el Codi civil espanyol (CC) no existia, i perquè la LEC de 1855 no preveia mesures cautelars.1 Perquè ni amb la LEC de 1881 —que ja preveia les mesures cautelars— ni amb la LEC de 2000 s’ha modificat la regulació que es fa en la LH i l’RH de l’anotació preventiva del llegat, que ha quedat —al nostre entendre— completament desfasada per la realitat de les circumstàncies socials i sobretot per la resta de marc normatiu. L’objecte d’aquest treball no és històric —ni, per tant, l’estudi de l’origen de les mesures cautelars—, ni tampoc conèixer el procediment registral previst en la regulació de la LH i l’RH per a sol·licitar l’anotació preventiva del llegat davant el registrador, sinó que la pretensió d’aquest treball és més aviat pràctica i referida al procediment judicial per a demanar la mesura cautelar davant el jutge, perquè, al marge del motiu quantitatiu de ser el procediment més habitual, ens preocupa saber la peculiar 1. És cert que la LEC de 1855 preveu l’embargament preventiu, però no pas com a mesura cautelar (almenys en el sentit modern actual), sinó com a pas previ del judici executiu. És a dir, com a efecte del títol executiu.

02 Santiago Orriols_13.indd 30

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013)

29/11/13 12:51

ASPECTES PROCESSALS DE LA MESURA CAUTELAR DE L’ANOTACIÓ PREVENTIVA DEL LLEGAT

incidència de la regulació civil de la LH i de l’RH en el procediment judicial de mesures cautelars regulat en la LEC. Perquè les anotacions preventives, per si mateixes, són mesures cautelars. Però, per a situar-nos, és menester fer una breu referència històrica i conèixer el panorama legislatiu, des dels orígens, de l’anotació preventiva del llegat, i això inclou també parlar del procediment registral. Seguint Roca Sastre, la legislació hipotecària preveu dos procediments: a) l’anotació preventiva per conveni entre l’hereu i el legatari, i també els interessats, si escau (art. 56 LH i 147 i 148 RH), i b) l’anotació preventiva per resolució judicial, és a dir, per procediment judicial (art. 55, 57, 58, 68, 73 i 74 LH i 147 i 149 RH).2 2.1.

Breus antecedents històrics

Els articles que comentem tenen el seu origen en la redacció originària de la LH de 8 de febrer de 1861. La LH de 1909 no va modificar els articles que afectaven l’anotació preventiva del llegat (que eren els articles 45-58 LH) i la LH de 1946 va fer molts pocs canvis, cap de significatiu, i la majoria només afectaven la sistemàtica.3 Quan es va promulgar la LH de 8 de febrer de 1861, la LEC de 1855 ja havia estat decretada per la reina Isabel II i havia entrat en vigor el gener de 1856, però no feia referència a les mesures cautelars ni tampoc a les anotacions preventives.4 El Projecte de Codi civil de García Goyena sí que feia referència a les anotacions preventives com a mesura cautelar.5

2. Ramón M. Roca Sastre, Derecho hipotecario, t. iii, Barcelona, Bosch, 1954, p. 536 i seg. 3. Entre d’altres, es va separar la segona part de l’art. 45, el 46 es va modificar amb la inclusió dels hereus i els legitimaris, i l’antic originari art. 46 va passar a ser el 47, l’antic 47 i el 48 es van unificar en un de sol, el 48, l’art. 49 es va modificar lleugerament, el 50 i el 51 van quedar exactament iguals, el 52 només va variar en la sistemàtica i algun canvi de llenguatge, el 53, el 54 i el 55 no van patir cap modificació, al 56 se li va afegir l’incís final, «[...] presentando al efecto en el Registro el título en que se funde el derecho del legatario», el 57 va tenir alguna modificació de llenguatge, entre d’altres es va suprimir la frase «[...] según los trámites de la Ley de enjuiciamiento civil» i el paràgraf de l’apel·lació (perquè ja s’hi feia referència en l’art. 68, que va quedar igual com estava), i el 58 va quedar redactat exactament igual. 4. Només considerava l’embargament preventiu, però sempre partint d’un títol executiu. 5. Luis Díez-Picazo, Fundamentos de derecho civil patrimonial, tom iii, Madrid, Civitas, 1995, p. 486: «En el proyecto de 1851, LUZURIAGA recogió la línea histórica de los asientos provisionales y construyó dos figuras distintas, denominando a la una anotación preventiva (art. 1867 y seg.) y a la otra subinscripción (art. 1867 [vol dir 1877] y seg.). La figura de las anotaciones preventivas recogía la anotación de demanda en juicio sobre la propiedad de bienes inmuebles o derechos reales y las demandas sobre reducción o cancelación de inscripciones, así como las anotaciones de títulos cuya inscripción no pudiera practicarse por defectos subsanables. Por el mismo cauce de las anotaciones se facilitaba la publicidad y la efectividad registral de los derechos de los legatarios y acreedores del difunto y de los créditos refaccionarios».

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 31

02 Santiago Orriols_13.indd 31

29/11/13 12:51

Santiago Orriols Garcia

2.2. Petició de l’anotació preventiva del llegat davant el registrador de la propietat

Com dèiem, tot i que no és l’objecte central d’aquest treball, val la pena fer referència, si més no per a situar-se en el context, al procediment previst per a sol·licitar l’anotació preventiva del llegat directament al registrador. Tal com expressa l’exposició de motius de la LH de 1861, les anotacions preventives responien a tres finalitats diferents: substituir les antigues hipoteques judicials, garantir drets reals que encara no s’havien perfeccionat o que eren eventuals o transitoris, i garantir drets reals que, per manca d’alguna circumstància legal, requerien una reparació abans de ser inscrits definitivament en el Registre.6 El legatari pot tenir interès a anotar el seu dret hereditari en el Registre de la Propietat, per això és necessari regular un procediment àgil i directe per a poder practicar l’anotació preventiva del llegat.7 El legatari pot sol·licitar dos tipus d’anotacions: la pròpia o específica preventiva del llegat (art. 42.7 LH) i també la genèrica del seu dret hereditari (art. 46 LH). Cal no oblidar que hi ha anotacions preventives i anotacions semiconstitutives perquè esdevindran inscripcions. I encara que ens trobem en el títol iii de la LH, titulat «De las anotaciones preventivas», també hi ha articles que regulen inscripcions, i no anotacions, com és el cas de l’article 49 LH. Seguint Díez-Picazo,8 hi ha tres supòsits distints: a) el llegat consistent en un bé immoble determinat, b) el llegat d’un crèdit o una pensió consignat sobre un bé immoble, i c) el llegat de gènere o quantitat.9 És cert que la LH només permet la sol·licitud per a practicar l’anotació preventiva del llegat, per conveni entre les parts o per manament judicial (art. 56 LH). Respecte del conveni entre parts, sembla que és imprescindible que la sol·licitud al 6. Luis Díez-Picazo, Fundamentos de derecho civil patrimonial, p. 487. 7. Ramón M. Roca Sastre, Derecho hipotecario, p. 523, diu: «[...] ya la ley de 1861 justificaba la anotación preventiva de legado, y que si bien los legados de cosa específica y determinada pasan a ser propiedad del legatario desde que expira el testador, de modo que no puede decirse que la cosa legada haya estado ni un sólo momento en el dominio del heredero, no obstante éste debe hacer la escritura pública, por ello, mientras llegue el caso de que se otorgue la escritura, justo es que tenga derecho el dueño (legatario) a impedir que la cosa se enajene a un tercero, que por tener inscrito su derecho y ser adquirente de buena fe, pueda después defenderse con éxito de la reivindicación». Vegeu, en el mateix sentit, Luis Díez-Picazo, Fundamentos de derecho civil patrimonial, p. 500. I també s’ha de pensar en l’eventual embargament d’un tercer, ignorant que el causant ha mort o que el bé no és de l’hereu, sinó d’un legatari. 8. Luis Díez-Picazo, Fundamentos de derecho civil patrimonial, p. 500 i 501. 9. Qui més i millor s’ocupa d’aquest tema continua sent Ramón M. Roca Sastre, Derecho hipotecario, p. 520-549. I vegeu un resum de l’obra de Roca Sastre, però no sempre citant la font, a Manuel Cuadrado, «Responsabilidad por razón de legados», a Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis Díez-Picazo, tom iv, Madrid, Thomson-Civitas, 2003, p. 5191-5197.

02 Santiago Orriols_13.indd 32

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013)

29/11/13 12:51

ASPECTES PROCESSALS DE LA MESURA CAUTELAR DE L’ANOTACIÓ PREVENTIVA DEL LLEGAT

registrador estigui signada pel legatari i també per l’hereu, sobretot si seguim literalment l’article 147 RH, que diu expressament que la sol·licitud ha d’estar signada pel legatari i també per l’hereu. Però, certament, no sembla lògic exigir la firma de l’hereu per a demanar l’anotació si el legatari és propietari des de la mort del testador i l’objecte d’anotar preventivament el llegat és protegir-lo de «las dilapidaciones o fraudes de un heredero poco respetuoso». Per tant, l’exigència de la firma de l’hereu s’ha d’interpretar amb cautela, si no es vol deixar la norma sense contingut eficaç.10 10. En aquest sentit, correctament, al nostre entendre, s’ha pronunciat expressament la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques de la Generalitat de Catalunya en la seva Resolució de 18 de maig de 2006 (JUR 2007/87344): 4.2. Esta anotación preventiva, a diferencia de las anotaciones que pueden pedir los legatarios de cosa genérica y de cantidad que prevén los artículos 48 y siguientes de la Ley Hipotecaria, no exige el convenio entre heredero y legatario o mandamiento judicial previsto en los artículos 57 y 58 de la misma Ley. La diferencia de tratamiento, a pesar de que no es clara en la letra de la Ley, resulta obvia sobre la base de la finalidad de la norma. Cuando se trata de legados de cosa genérica o de cantidad, que son de naturaleza obligacional, la anotación se debe practicar sobre bienes que pueden llegar a ser del heredero y, por tanto, es preciso su consentimiento o el mandamiento judicial porque el heredero puede haber pagado el legado o puede haberlo extinguido de cualquier otra manera, por compensación, por ejemplo, al margen del Registro. Cuando se trata de legados de cosa específica propiedad del testador, la cosa legada pasa a ser propiedad del legatario de manera directa y el heredero sólo puede cumplir con el legado entregando aquella cosa concreta. Por ello la anotación preventiva no necesita el consentimiento del heredero. Tanto es así que el artículo 151 del Reglamento hipotecario incluso impide a los herederos inscribir a su favor los bienes determinados legados específicamente a otras personas, y el artículo 48 de la Ley impide practicar anotaciones preventivas de legado de cosa genérica o de cantidad sobre las cosas legadas específicamente a otra persona. 4.3. Una interpretación sistemática de la Ley conduce al mismo resultado: el artículo 47 encabeza la regulación de las anotaciones preventivas de legado con una norma única relativa a los legados de cosa específica propiedad del testador que el legatario puede pedir en cualquier momento. El 48 y siguientes hacen referencia a los legados de cantidad o de cosa genérica con el fin de dotar de una garantía real sobre los bienes de la herencia no legados a terceros en relación a los acreedores del heredero y, en principio, es preciso pedir las anotaciones dentro de los 180 días siguientes al de la defunción del testador. Así pues, la anotación del artículo 47 tiene por finalidad dar publicidad a la existencia del legado sobre la misma finca de la que es objeto. La anotación del 48 y siguientes, otorgar una determinada garantía sobre unos bienes que no son los legados pero que pueden pasar a formar parte del patrimonio del heredero que debe cumplirlos, con el efecto de dar una determinada preferencia en una hipotética realización de valor. 4.4. La finalidad de la anotación preventiva del legado de cosa específica y determinada es, precisamente, la de permitir que el legatario que no ha sido facultado para tomar posesión del legado por su propia autoridad pueda hacer constar su derecho en el Registro en los casos en que, o bien se desconoce la existencia o la identidad del heredero, o bien hay una multiplicidad de herederos que no se ponen de acuerdo entre ellos, o simplemente hay una negativa del heredero o los herederos a hacer entrega de la posesión del legado. En estos casos, el legatario tiene dos vías: la de reclamar judicialmente la entrega de la posesión o la de esperar a que los herederos queden determinados o se pongan de acuerdo entre ellos y le entreguen la finca legada. Es obvio que si para obtener la anota-

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 33

02 Santiago Orriols_13.indd 33

29/11/13 12:51

Santiago Orriols Garcia

La sol·licitud conjunta de mutu acord entre hereu i legatari té poca utilitat pràctica. Probablement la seva raó de ser és evitar que un tercer, creditor del causant, pugui embargar la finca perquè ignora que és del legatari en comptes del causant o del mateix hereu. 2.3. El procediment judicial per a demanar l’anotació preventiva del llegat previst en la Llei hipotecària i en el Reglament hipotecari11 La Llei hipotecària preveu, juntament amb el procediment registral del qual hem parlat fins ara, un procediment judicial. És a dir, la petició de la mesura cautelar davant d’un tribunal enfront dels hereus o les persones obligades a lliurar el llegat objecte de l’anotació preventiva. Com dèiem, l’any 1861 en la LEC de 1855 no hi havia previst cap procediment judicial per a acordar anotacions preventives, per això la Llei hipotecària en va preveure un, que encara segueix regulat pràcticament igual i no ha canviat. La legislació hipotecària estableix diverses normes referides a aquest procediment; per exemple: l’article 57 LH —i 147 RH— estableix que s’ha de tramitar pel procediment verbal (la LEC de 1855, com sabem, regulava el procediment verbal), que s’ha d’acordar i practicar mitjançant una providència judicial (art. 46.2 LH); l’article 149 RH fixa la competència objectiva i territorial i la forma i els documents que s’han d’adjuntar a la demanda, i preveu fins i tot una eventual acumulació subjectiva per eventuals tercers interessats en la posició dels demandants —només prevista per a legataris— (art. 48 LH); l’article 68 LH permet el recurs d’apel·lació, i fins i tot fixa que ho serà en un sol efecte, etcètera. La Llei 13/2009, de 3 de novembre, de reforma de la legislació processal per a la implantació de la nova oficina judicial, ha modificat l’article 57 LH afegint les paraules «el secretario judicial». Una nova redacció que, des del punt de vista de la tècnica legislativa, podem qualificar d’inútil.12 ción fuese necesaria la intervención judicial, la anotación del artículo 47 de la Ley Hipotecaria resultaría inútil, como ha destacado de manera continuada la doctrina catalana que se ha ocupado de la materia. 11. No podem justificar el fonament de la petició de les anotacions preventives al registrador amb la distinció entre drets reals i drets personals. Vegeu Luis Díez-Picazo, Fundamentos de derecho civil patrimonial, p. 487 i 488. 12. Amb una tècnica legislativa deplorable, el legislador actual, en comptes d’actualitzar i si escau reformar tot el títol iii, «De las anotaciones preventivas», es dedica només a afegir —en un sol article— que ara no serà el Tribunal qui lliurarà el manament judicial, sinó que serà el «secretari judicial», ignorant que el lliurament ja no el fa mai el secretari i oblidant-se —ja en el marc de la insubstancialitat i si més no per un mínim de coherència— de modificar també el paràgraf segon de l’art. 147 RH. Probablement els autors materials de la Llei 13/2009 són els mateixos que van qualificar de «chusma universitaria» el grup de

02 Santiago Orriols_13.indd 34

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013)

29/11/13 12:51

ASPECTES PROCESSALS DE LA MESURA CAUTELAR DE L’ANOTACIÓ PREVENTIVA DEL LLEGAT

Com veurem després de manera més detallada, nosaltres considerem que el procediment judicial previst en la LH i l’RH pot considerar-se parcialment derogat amb la promulgació de la LEC de 2000, almenys com a procediment rector. I no solament per la derogació tàcita que implica, sinó també per raons d’interpretació històrica i sistemàtica. Si amb la LEC de 1881 ja teníem dubtes de la derogació, ara amb la LEC de 2000 ens sembla més clar. Tal vegada no s’ha de considerar derogada la part de regulació que es refereix a les particularitats substancials de l’anotació preventiva, és a dir, els pressupòsits, les característiques, els efectes, etcètera, però sí la regulació dels aspectes purament processals. 2.4. La mesura cautelar de l’anotació preventiva del llegat en la Llei d’enjudiciament civil L’anotació preventiva del llegat no està prevista expressament en la LEC de l’any 2000. Podríem encabir-la en la combinació de tres mesures que sí que estan previstes: la genèrica anotació preventiva de la demanda (art. 727.5 LEC),13 la previsió de qualsevol altra anotació registral que sigui útil (art. 727.6 LEC) i, és clar, la previsió de numerus apertus de la norma onzena i última de l’article 727 LEC, referida a les mesures cautelars previstes expressament per una altra llei o les mesures cautelars que s’estimin necessàries. 2.5. L’anotació preventiva del llegat en el Codi civil de Catalunya El Codi civil de Catalunya estableix i preveu expressament la mesura cautelar de l’anotació preventiva del llegat. Concretament, en l’article 427-23 CCCat, i encara més clarament en l’article 451-15.3 CCCat. Però cap dels articles esmentats fa referència a qüestions processals, o a pressupòsits d’aquesta mesura. En això, sembla que el Codi civil de Catalunya es remet a les lleis hipotecàries i a la Llei d’enjudiciament civil. professors —amb tota mena d’orientacions polítiques— que va elaborar un manifest contra el projecte de llei de la nova oficina judicial. Vegeu la notícia en el diari ABC: <http://www.abc.es/20090221/nacional-tribunales/cien-catedraticos-profesores-firman-20090221.html>. I la resposta del sindicat Unidad de Acción de los Secretarios Judiciales, de 20 de febrer de 2009, a: <http://www.unidad-de-accion.com/foro/ viewtopic.php?t=3011>. 13. De fet, els articles 427-39 i 427-45 CCCat relacionen la demanda de reducció de llegats per raó de la quarta falcídia amb la mesura cautelar genèrica de l’anotació preventiva de la demanda. Sembla adient, quan es tracta de reduir els llegats, d’anotar la demanda. Tot i que sembla perfectament possible, i més precís, l’anotació preventiva del llegat reduït que es proposa en la pètita de la demanda de reducció de llegats.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 35

02 Santiago Orriols_13.indd 35

29/11/13 12:51

Santiago Orriols Garcia

3. PROCEDIMENT JUDICIAL DE LA MESURA CAUTELAR DE L’ANOTACIÓ PREVENTIVA DEL LLEGAT 3.1. Legitimació per a demanar la mesura cautelar El primer inconvenient que trobem respecte de la petició de l’anotació preventiva del llegat és la legitimació per a demanar-la. En aquest sentit, l’article 42.7 LH estableix: Podrán pedir anotación preventiva de sus respectivos derechos en el Registro correspondiente: [...] Séptimo. El legatario que no tenga derecho, según las leyes, a promover el juicio de testamentaría.

I l’article 782.1 LEC (abans 1036 de la LEC de 1881 i de forma més extensa els art. 1052 i seg. CC)14, 15 estableix en el seu apartat primer que «[c]ualquier coheredero o legatario de parte alícuota podrá reclamar judicialmente la división de la herencia [...]». Per tant, de la combinació dels articles 42.7 LH i 782.1 LEC resulta que estan legitimats tots els legataris menys els que ho siguin d’una part alíquota. Però, què vol dir exactament ser legatari d’una part alíquota? Convé aclarir-ho perquè la determinació per part de la doctrina de l’àmbit del procediment de divisió de l’herència ha patit alguna confusió. I val la pena centrar quin és l’àmbit del procediment, atès que la doctrina no és pacífica i la pràctica dels tribunals ha demostrat que té fissures importants.

14. El judici de testamentaria de la LEC de 1881 ha estat derogat per la LEC de 2000, de manera que actualment ni tan sols conserva el nom de judici de testamentaria. El judici actual es denomina de divisió de l’herència, i així es titula el capítol i del títol ii del llibre iv, el qual, al seu torn, es titula «Dels processos especials». 15. I la LEC de 1855 establia en el seu art. 406: Son parte legítima para promover el juicio voluntario de testamentaría: 1.º Los herederos ó cualquiera de ellos. 2.º El cónyuge que sobreviva. 3.º Los legatarios de parte alícuota del caudal, ó cualquiera de ellos. Opinem que l’expressió equívoca «ó cualquiera de ellos» vol dir senzillament tots junts o bé algun d’ells: deixava clar que per a tenir la legitimació no era necessari tenir totes les quotes alíquotes sumades, ni tan sols la majoria. Volia dir que qualsevol hereu o legatari per si sol amb la quota que fos podia promoure el judici. Ara la LEC no ho diu, perquè no cal dir-ho. L’expressió era equívoca tal vegada perquè era redundant. (Carmen Mingorance, «La anotación preventiva de legado de parte alícuota», Revista Jurídica del Notariado, núm. 72 (2009), p. 279-293.)

02 Santiago Orriols_13.indd 36

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013)

29/11/13 12:51

ASPECTES PROCESSALS DE LA MESURA CAUTELAR DE L’ANOTACIÓ PREVENTIVA DEL LLEGAT

La regulació d’aquest procediment de divisió de l’herència actualment es troba en els articles 782 i següents de la LEC de 2000. Però la partició de l’herència regulada en els articles 1051 i següents CC també conté normes processals.16 I, de la mateixa manera, el Codi civil de Catalunya, en regular la comunitat hereditària i la partició, també afegeix algunes normes processals. Doncs bé, la partició, la divisió i l’adjudicació de béns que ha de fer el comptador partidor (i ha d’aprovar el jutge) només pot referir-se als béns no disposats i adjudicats expressament pel testador, òbviament. Altrament, és a dir, si es realitza una partició o una adjudicació judicial sense tenir-ho present, es contradiria la voluntat del testador. No es poden incloure, doncs, en l’inventari, béns dels quals el causant ha disposat expressament adjudicant-los a cada un dels hereus, ja sigui adjudicant-ne una part concreta, ja sigui adjudicant-los en comunitat ordinària. La divisió de l’herència només pot afectar els béns dels quals el testador no ha disposat expressament.17 Llavors, 16. Ignacio Sancho, «Comentario del artículo 782 LEC», a Miguel Ángel Fernández-Balleste-

ros, José M. Rifá i José Francisco Valls (coord.), Comentarios a la nueva Ley de enjuiciamiento civil,

Barcelona, Iurgium, 2000, p. 3654, diu: «Para que proceda la partición es necesario que se haya abierto la sucesión, a consecuencia de la muerte y fallecimiento del causante, y que exista un llamamiento plural. La partición persigue impedir o poner fin a la comunidad de herederos mediante la distribución entre ellos de las titularidades contenidas en el caudal hereditario. Esta distribución puede haberla realizado el propio testador, por actos inter vivos o por última voluntad (art. 1057.1º CC) [...] En defecto de lo anterior, los propios herederos, si “fueren mayores de edad y gozaren de libre disposición de sus bienes, podrán distribuirse la herencia a la manera que tengan conveniente” (art. 1058 CC); y a falta de acuerdo, los herederos y legatarios que representen más del 50 % del haber hereditario podrán solicitar del juzgado el nombramiento de un contador partidor dativo (1057.2º CC)». 17. La Sentència del Tribunal Suprem (STS) de 15 de febrer de 1988 (RJ 1988/1987) admet la partició parcial de l’herència respecte dels béns dels quals no va disposar expressament el causant. Diu el fonament jurídic sisè: «[...] denuncia la infracción del artículo 1056 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial reflejada entre otras en la Sentencia de esta Sala de 9 de marzo de 1961 (RJ 1961\945), al considerar erróneamente la resolución recurrida que el testamento rector de la sucesión de don I. P. sin duda por inadvertencia dice F. por V., queda así salvada, entraña una partición parcial de su herencia, que ha de respetarse, la que contradice la citada sentencia; es de tener en cuenta que según sienta la expresada sentencia, la testadora adscribe determinados bienes de la herencia a cada uno de sus dos herederos individualizando alguno de ellos, pero sin llegar a dividir y adjudicar todos los que integran su patrimonio, lo que hay que entender de pleno conocimiento de ello, por lo que no puede estimarse realizada la partición de la herencia por la causante, supuesto bien distinto al que se considera en el recurso en el que el testador hace una distribución y adjudicación de la plena totalidad de sus bienes que constituyen su herencia, como no menos respecto a las deudas al disponer sean pagadas por los instituidos herederos por iguales partes, y como expresión de ser esta distribución total la que responde a su voluntad con emotivas palabras dice que “todo cuanto dispongo me lo ha dictado el corazón y abrigo la esperanza de que comprenderéis que al disponer esta repartición entre vosotros sólo me guía el deseo de que ninguno de vosotros salga perjudicado respecto a los demás y querría haber acertado para que al disfrutar de ello guardéis el mejor recuerdo mío y no dudéis de cuánto os he querido siempre a todos”, y si bien en el complementario codicilo hace referencia a los bienes omitidos, un chale y un piso, aclara el uno por olvido el otro por adquisición posterior, y según reseña la recurrente aún existe una tercera finca, es claro que todo ello no representa sino una mínima parte dentro de la totalidad de la herencia que cabe encajar en lo dispuesto por el artículo 1079 como entiende el juzgador de instancia, y no cabiendo duda que no resulta infringido el artículo 1056 del Código Civil el motivo ha de ser desestimado».

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 37

02 Santiago Orriols_13.indd 37

29/11/13 12:51

Santiago Orriols Garcia

sobre aquests béns dels quals el causant ha disposat, hi ha comunitat hereditària dels hereus, i cada un és hereu d’una part alíquota ideal d’aquesta comunitat hereditària, i no de la comunitat ordinària.18 De manera que, si el testador ha distribuït l’herència amb llegats, ja sigui de forma concreta, ja sigui especificant la quota de la comunitat (ordinària), no escaurà mai aquest procediment especial de partició, perquè no es pot partir el que ja ha estat partit pel testador. Perquè el judici de divisió es refereix exclu18. Luis Díez-Picazo i Antonio Gullón, Sistema de derecho civil, vol. iv, Madrid, Tecnos, 1978, p. 570, defineixen la partició de l’herència com «el acto que extingue el estado de indivisión y comunidad, atribuyendo bienes y derechos singulares a los coherederos. Sus cuotas —ideales— se transforman en bienes concretos, desapareciendo totalmente la comunidad hereditaria, o transformándose en comunidad ordinaria (pues los comuneros lo mismo pueden acordar repartirse los bienes hereditarios, que proyectar sus cuotas en cada uno de ellos)». La STS de 28 de maig de 2004, entre d’altres, l’ha definit així: «el concepto de partición de la herencia, sinónimo a división de la misma es el acto que pone fin a la comunidad hereditaria mediante la adjudicación a los herederos de las titularidades activas que forman parte del contenido de la herencia. Con la partición cesa la comunidad hereditaria y el derecho en abstracto que tienen los coherederos sobre la herencia se transforma en derecho concreto sobre los bienes que se le adjudican a cada uno (artículo 1068 del Código civil). Antes de la partición, la comunidad hereditaria está formada por el patrimonio hereditario cuya titularidad corresponde a los coherederos conjuntamente; es decir, éstos tienen derecho hereditario que no está concretado sobre bienes determinados, sino que recae sobre el total que integra el contenido de la herencia; es una sola comunidad sobre la universalidad de los bienes y derechos hereditarios. Los titulares, coherederos, lo son del todo considerado unitariamente, sin corresponderles una participación concreta en cada uno de los bienes y derechos». La STS de 25 de maig de 1992 afegeix que «en tanto no se practique la partición de la herencia no se puede hablar de que tal finca sea objeto de una copropiedad por iguales partes entre los coherederos, sino que la misma forma parte de la comunidad hereditaria». I la de 6 d’octubre de 1997 diu: «todos los herederos tienen una comunidad hereditaria con derechos indeterminados mientras no haya partición». M. Jesús Ostos, «Proceso de división judicial de la herencia», a Xavier O’Callaghan (coord.), La partición de la herencia, Madrid, Editorial Universitaria Ramón Areces, 2006, p. 20, comenta, seguint diversos autors (Tomé Paule, Márquez Carrasco, Cortes Domínguez, Moreno Catena): Se conoce con el nombre de proceso de división de la herencia, un procedimiento contencioso, de carácter universal, colectivo y especial por el que se solicita del órgano judicial competente que decrete un conjunto de actuaciones encaminadas a la conservación, intervención, administración, división y adjudicación de un caudal hereditario cuando no hay acuerdo entre los herederos. En este artículo —1056— se concede al testador la facultad de hacer él mismo la partición. El testador en virtud de esa facultad no sólo fija la cuota de cada heredero o legatario sino que señala los bienes que integran la cuota. Por ello, la partición hecha por el testador no extingue la comunidad hereditaria, como las demás especies de partición, sino que la evita. Por tanto la esencia de esta partición es que el testador divide a priori su patrimonio entre los herederos que instituye. No hay partición cuando el testador se limita a ordenar que un bien concreto se incluya en la cuota de un determinado heredero. Sí existe partición aunque no incluya la totalidad del patrimonio hereditario y se haga precisa una nueva partición complementaria referida a los bienes no incluidos en los hechos por el testador. La esencia de esta partición —testamentaria— es impedir que al morir el testador surja la comunidad hereditaria y, por tanto, cada heredero adquiera directa e inmediatamente los bienes que le hayan sido adjudicados.

02 Santiago Orriols_13.indd 38

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013)

29/11/13 12:51

ASPECTES PROCESSALS DE LA MESURA CAUTELAR DE L’ANOTACIÓ PREVENTIVA DEL LLEGAT

sivament a la partició de les parts alíquotes de la comunitat especial hereditària, no pas de la comunitat ordinària.19 Per a la partició de la comunitat ordinària s’ha d’acudir al procediment ordinari de divisió de la cosa comuna, l’actio communi dividundo. Per contra, hi ha algun autor que, al nostre modest entendre, s’equivoca en plantejar l’àmbit d’aquest procediment. Així, Busto Lago diu: «En el inventario han de integrarse también los bienes respecto de los que hay disposición expresa del testador en forma de legado o de institución ex re certa pues han de ser tenidos en cuenta en la liquidación de la comunidad hereditaria»,20 però es tracta d’una opinió absolutament aïllada. No tenim constància que cap altre autor segueixi aquesta opinió.21 Per tant, el legatari legitimat per a demanar l’anotació preventiva del llegat serà el que no és legatari d’una part alíquota de la comunitat hereditària, perquè en aquest cas primer s’ha d’instar la divisió de l’herència, per a obtenir i concretar quin és el bé llegat o la quota ordinària del bé llegat. És clar que no es pot demanar l’anotació preventiva del llegat en el Registre de la Propietat si no s’ha fet la partició i s’ha adjudicat el llegat. Això no vol dir que no es pugui prendre cap mesura per a protegir el patrimoni del causant, perquè l’article 792.1.2 LEC disposa que el legatari pot demanar la intervenció de l’herència.22 19. Es tracta de dividir, partir i, si escau, adjudicar la comunitat especial hereditària de les parts alíquotes o ideals (comunitat germànica, enfront de la romana o proindivisió). La característica de la comunitat hereditària és que els cohereus no tenen una quota sobre cada un dels béns de l’herència, sinó sobre el conjunt patrimonial, de manera que no es pot disposar de la quota corresponent. (Per aquesta raó, per exemple, no es permet l’embargament de la quota alíquota sobre la universalitat patrimonial —art. 46, 3r par., LH i 166.1, 2n par., RH— fins que no es faci l’adjudicació especial, encara que sigui en proindivisió.) L’art. 56 del Codi de successions diu: «Si el testador no ha fet la partició [...]». I ara, amb altres paraules, ho diu l’art. 464-4.2 CCCat, cosa que implica que, si ho ha fet, no escau fer cap partició. La veritat és que no calia que ho digués, perquè és una cosa molt evident. I també ho diu el mateix art. 794.2 LEC de 2000. 20. José Manuel Busto, «Aspectos sustantivos de las operaciones particionales de la herencia», a José Luis Seoane (dir.), La división judicial de patrimonios: Aspectos sustantivos y procesales, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 2004, p. 311, col·l. «Cuadernos de Derecho Procesal». 21. Fins i tot és contrari al criteri de l’Audiència Provincial d’A Coruña (casualment, on Busto Lago és magistrat suplent) Seoane Spiegelberg, que en les pàgines 515 i següents del mateix llibre esmentat en la nota anterior diu tot el contrari: «[...] cuando la partición se llevó a efecto por el testador no cabe acudir a la partición judicial». I aquest darrer autor cita —en la p. 515— una interlocutòria de la mateixa Audiència Provincial d’A Coruña que va acollir la inadequació del procediment perquè el testador havia fet la partició. Interlocutòria, doncs, que contradiu frontalment el que afirma Busto Lago en la cita anterior. 22. Aquest article diu: «al tiempo de solicitar la división judicial»; en canvi, penso que hauria d’haver previst que es pogués demanar la intervenció de l’herència també abans de la divisió, de la mateixa manera que la LEC permet demanar les mesures cautelars abans d’interposar la demanda principal. No hi ha, però, cap impediment, més que la literalitat de la norma, per a interpretar que es pot demanar la intervenció abans de demanar la divisió de l’herència i aplicar per analogia el que disposa per a les mesures cautelars l’article 730.2 LEC. I sembla que dins de les actuacions que es poden practicar no s’inclou poder demanar la intervenció.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 39

02 Santiago Orriols_13.indd 39

29/11/13 12:51

Santiago Orriols Garcia

I, en tot cas, pot fer-ho l’Administració judicial,23 i res no impedeix que l’Administració judicial demani i el jutge acordi alguna altra mesura cautelar, com podria ser, al meu entendre, l’anotació preventiva en el Registre de la demanda de divisió de l’herència. Un cop determinat el llegat, el legatari es trobarà en situació de poder demanar, si escau, l’anotació preventiva del llegat de l’article 47 LH. I, com veurem més endavant, amb independència que sigui demandant (situació habitual) o també demandat «pur». 3.2. Procediment judicial de l’anotació preventiva del llegat previst en la Llei hipotecària L’article 57 LH estableix que el procediment —judicial— per a demanar l’anotació preventiva del llegat és el judici verbal. El legislador del 2000 no ha modificat el procediment que preveu la Llei hipotecària, fet que sembla un oblit. La redacció originària ha patit poques modificacions. El legislador de l’any 1861 tenia clar que la ratio de l’anotació preventiva del llegat, com la de les altres anotacions, és salvar el dret del legatari, com dèiem, «de las dilapidaciones o fraudes de un heredero poco respetuoso con la memoria de su favorecedor».24 I l’exposició de motius afegia: «Este derecho no debe ser ilimitado; solo debe durar el tiempo que los legatarios no tengan expedita la facultad de reclamar con éxito la cosa legada». Qüestió que té un clar reflex en els períodes de caducitat de l’article 87 LH i en la transformació de l’anotació en hipoteca a què es refereix l’article 88 LH. No neguem vigència a aquest procediment que regula la Llei hipotecària, però, certament, el trobem un xic embolicat, confús i desfasat. Poc efectiu. Gete-Alonso afirma que les garanties que la LH ofereix al legatari són de reserva de rang (anotació que es transforma en inscripció), de publicitat en garantia de l’oposabilitat del seu dret a tercers, de béns de la massa hereditària, i fins i tot de preferència de crèdits enfront d’altres legataris.25 Aleshores no hi ha d’haver impediment per a poder encabir la petició de la mesura en el procediment previst per la LEC per a les mesures cautelars (art. 730 i seg. LEC). Si la quantia de la demanda principal de reclamació del llegat no excedeix els sis mil euros i, per tant, es tramita pel procediment verbal, no sembla gaire lògic tramitar a la vegada un judici paral·lel també verbal per a anotar preventivament el llegat en el 23. Ramón Escaler, La administración judicial, Barcelona, Atelier, 2004, p. 114, apunta que en els judicis divisoris de l’herència es pot demanar l’administració judicial amb caràcter provisional a instància d’una part. 24. Paràgraf extret del pròleg de la LH de 1861, seguint Ramón M. Roca Sastre, Derecho hipotecario, p. 521. 25. María del Carmen Gete-Alonso, «Las garantías hipotecarias del legado. Examen de la anotación preventiva del legado», Revista Jurídica de Catalunya, any 1981, núm. 2, p. 361.

02 Santiago Orriols_13.indd 40

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013)

29/11/13 12:51

ASPECTES PROCESSALS DE LA MESURA CAUTELAR DE L’ANOTACIÓ PREVENTIVA DEL LLEGAT

Registre; és millor tramitar la petició de la mesura cautelar dins del procediment principal a través del procediment dels articles 730 i següents de la LEC i en la corresponent peça separada. Per tant, creiem que la regulació d’aquest procediment no impedeix que es pugui demanar l’anotació preventiva del llegat per via dels articles 730 i següents de la LEC. Deixant de banda el criteri que sostindrem tot seguit, pensem que, en tot cas, són vies diferents, però no pas excloents. Fins i tot no sembla desafortunat interpretar que la referència que fa la Llei hipotecària al judici verbal es pot entendre referida al judici especial de mesures cautelars dels articles 730 i següents de la LEC, que es tramita com un judici verbal (amb les seves especialitats). Res no impedeix complementar la regulació de les mesures cautelars de la LEC amb la regulació de la LH i l’RH. Davant aquesta regulació dual per a demanar l’anotació, doncs, són possibles diverses opcions interpretatives que ja s’han insinuat: a) Afirmar que la norma especial preval per sobre de la general i, per tant, sostenir que el procediment aplicable és el regulat en la LH i excloure el regulat en la LEC. b) Afirmar que la norma posterior deroga l’anterior i que, per tant, el procediment aplicable és el regulat en la LEC, i excloure el regulat en la LH. c) Afirmar que els dos procediments continuen vigents, però diferenciats, sens perjudici de complementar-se l’un a l’altre en allò que no estigui previst. d) O bé afirmar que ambdues regulacions s’han de refondre en un únic procediment, complementant-se i entenent que l’esment al judici verbal que fa l’article 57 LH fa referència al judici verbal amb especialitats dels articles 730 i següents de la LEC. L’opció interpretativa que es triï ha de tenir presents diversos aspectes que la doctrina científica ja ha analitzat: la conveniència de la regulació general versus la regulació específica, la de la responsabilitat de qui demana la mesura versus el control judicial, la de la prevenció versus la indemnització, la de l’efectivitat versus la prohibició d’indefensió, etcètera.26 Les dues primeres opcions ens semblen descartables, perquè equivalen a negar prima facie a un dels dos texts la seva eventual utilitat, i pensem que la LH regula correctament alguns aspectes concrets de l’anotació preventiva del llegat, i si bé conté bàsicament aspectes substantius, també hi ha algunes particularitats processals pensades per a la mesura cautelar especial que regula. I la regulació de la LEC ha establert un bon procediment per a acordar mesures cautelars, àgil, sintètic i modern. De manera que prescindir de l’un o de l’altre ens sembla innecessàriament dràstic. 26. Francisco Ramos, Las medidas cautelares civiles: Análisis jurídico económico, Barcelona, Atelier, 2006, p. 705 i seg.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 41

02 Santiago Orriols_13.indd 41

29/11/13 12:51

Santiago Orriols Garcia

En canvi, les dues darreres opcions són perfectament admissibles; de fet, no són ni antagòniques entre si. Permeten fer una interpretació integradora i optar per una fusió. Com dèiem, és lògic que la LH, per la seva promulgació abans fins i tot que el Codi civil i per la matèria a què es refereix, contingui normes processals. Resulta pràctic refondre aquesta normativa per a simplificar-la i per a poder obtenir un procediment més útil i eficaç. Seguidament suggerirem les particularitats que es podrien aplicar, de manera que integrem les particularitats que ha de tenir el procediment de l’anotació preventiva del llegat amb la interpretació general que s’ha de donar a alguns dels preceptes generals que s’apliquen a totes les mesures cautelars. 3.2.1.

Procediment de la Llei d’enjudiciament civil com a procediment rector

Considerem que el procediment judicial (no davant el registrador) rector o preferent ha de ser el previst en la Llei d’enjudiciament civil, és a dir, els articles 730 i següents. És un procediment més concís, actual, modern i efectiu, amb millor tècnica. Una anàlisi de la pràctica dels darrers quasi deu anys d’aplicació demostra que, en general, el resultat és satisfactori. En canvi, el procediment de la LH i l’RH és menys concret. I sistemàticament més dispers. 3.2.2.

No-necessitat d’acreditar el periculum in mora

De la LH i el CCCat es deriva la no-necessitat d’acreditar el periculum in mora, almenys plenament,27 sobretot si a més a més es compleixen els pressupòsits i requisits formals que exigeix la LH. I també si tenim en compte que el concepte de periculum és un concepte que està patint una certa crisi (Pérez Daudí), sobretot com a conseqüència de l’auge d’altres paràmetres més útils i pràctics per a acordar o denegar la mesura cautelar que fins ara eren completament secundaris, com, per exemple i 27. Vicente Pérez, «La excesiva importancia del periculum in mora para la adopción de medidas cautelares», Justicia: Revista de Derecho Procesal (Barcelona), any 2007, núm. 3-4, p. 170-171, comenta que en les mesures merament asseguratives no hauria de ser necessari acreditar totalment el requisit del periculum in mora. La diferenciació entre el «periculum objetivo» i el «periculum subjetivo» que fa aquest autor es reflecteix nítidament a la pràctica amb la pregunta següent que es pot fer al demandat: «Pensa vostè vendre la finca?» Si la resposta és «sí», el periculum esdevé evident per simple reconeixement, i si la resposta del demandat és «no», aleshores certament el periculum (el subjectiu) no s’acredita, però llavors el demandat reconeix, pràcticament, que la mesura cautelar no el perjudica, i per això precisament escau acordar-la. Si no pensa vendre, aleshores (deixant de banda alguna contraal·legació —com la necessitat de finançament—) no ha de tenir inconvenient a permetre practicar l’anotació. Sembla un joc de paraules, però no ho és.

02 Santiago Orriols_13.indd 42

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013)

29/11/13 12:51

ASPECTES PROCESSALS DE LA MESURA CAUTELAR DE L’ANOTACIÓ PREVENTIVA DEL LLEGAT

sobretot, el perjudici que pot causar la mesura (Ramos Romeu) o la proporcionalitat i la idoneïtat de la mesura en funció del dret, acompanyada d’un control àgil i ràpid de la mesura cautelar almenys en finalitzar la primera i la segona per a evitar despeses judicials de temps i diners,28 o un bon funcionament del sistema de responsabilitat que impliqui que les parts hagin de mesurar —mai més ben dit— les seves forces abans de demanar la mesura cautelar (Ramos Romeu).29 Si aquests nous criteris han de ser els aplicables al règim general de les mesures cautelars, encara amb més raó seran els aplicables a les mesures l’eficàcia de les quals finalitza amb la «simple» anotació en el Registre de la Propietat, i encara més quan l’anotació està doblement motivada per tenir la pretensió al final de convertir-se precisament en inscripció. De fet, la proposta no és pas innovadora. Hi ha una altra mesura cautelar en matèria de successions catalana que tampoc no requereix acreditar el periculum: l’anotació preventiva de la llegítima (arg. ex art. 451-15.2 CCCat). I aquest fet no ens sorprèn gens, atès que la institució del llegat implica l’atribució de la llegítima (art. 451-7 CCCat). Per tant, si per a la llegítima no és imprescindible ni pressupòsit el periculum, tampoc, i encara amb menys motius, ho ha de ser pel pressupòsit de doble condició de llegat i llegítima.

28. Fins i tot penso que l’actor que demana una mesura cautelar hauria d’oferir, si les circumstàncies es preveuen canviants, també els paràmetres per a modificar la mesura o per a adequar-la a la situació. Per exemple, ho ha de fer si la pretensió principal de fons és la llegítima, o el llegat d’una part de l’herència, i en el cabal relicte només hi ha una sola finca de pisos que no està inscrita en règim de propietat horitzontal, de manera que, fins que no es divideixi en propietat horitzontal, per a l’hereu s’ha d’anotar sobre tota la finca però amb la previsió que, un cop dividida en propietat horitzontal, la mesura es pugui modificar i adequar anotant el llegat només sobre el nombre de finques resultants equivalents al llegat (o la llegítima). I aquesta previsió penso que hauria de formar part de la pètita de l’actor, de manera que també l’hereu (o el gravat), demandat, pugui adequar les circumstàncies a una millor situació de proporcionalitat de la mesura i sobretot per a no gravar excessivament el mateix demandat. De manera que, un cop anotada la mesura sobre una part de les finques resultants, es facilita fins i tot el compliment del pagament de la llegítima o del llegat si aquest consisteix en diners. 29. Actualment, crec que no descobrim res, l’oposició a la petició de mesures cautelars es demostra que és més eficaç si no es fa frontalment o directament a l’existència del fumus o del periculum. La tàctica processal demostra que és millor quan l’oposició és indirecta i consisteix més a proposar mesures alternatives menys oneroses, o sobretot quan consisteix a advertir justificadament de la responsabilitat i el dany (la teoria del dany conegut és de vegades demolidora) que pot causar la mesura en el supòsit que s’acordi tal com proposa l’actor. O quan consisteix a centrar-se en un increment de la caució, o en la caució substitutòria prevista en els articles 746 i 747 LEC. És més senzill moltes vegades que l’oposició se centri més en les contramesures que no pas en la conveniència d’acordar-la, i això fa que l’actor o bé no pugui pagar la caució o bé es replantegi la intensitat de la seva petició, per prudència davant l’eventualitat de causar el dany respecte del qual expressament l’ha advertit el demandat. S‘ha de fer notar a l’actor que demana la mesura cautelar que, com feia Pascal, s’han de sospesar les conseqüències (Francisco Ramos, Las medidas cautelares civiles, p. 35) i s’ha de traslladar la discussió al pla de les conseqüències.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 43

02 Santiago Orriols_13.indd 43

29/11/13 12:51

Santiago Orriols Garcia

3.2.3.

No-necessitat de justificar la urgència o necessitat de l’anotació

Una altra conseqüència que deriva de la peculiaritat de la mesura és la no-necessitat de justificar la urgència o necessitat de l’anotació quan es demana abans d’interposar la demanda principal. Perquè precisament potser no hi ha ni urgència ni necessitat, sinó simple conveniència asseguradora no solament enfront de l’hereu gravat, sinó enfront de tercers que podrien estar executant crèdits contra el causant, o enfront d’un altre tercer qualsevol, perquè el causant encara no havia inscrit el seu dret en el Registre, per no haver presentat l’escriptura de manifestació d’herència o per qualsevol altra raó. 3.2.4. Inaplicació de la preclusió dels vint dies prevista en l’article 730.2 de la Llei d’enjudiciament civil En aquesta mesura cautelar no escau l’aplicació, també en part pels motius del paràgraf anterior, de l’exigència de l’article 730.2 LEC d’interposar la demanda principal dins els vint dies següents a l’acord de l’anotació preventiva del llegat. No té sentit que el legatari no pugui demanar anotar la mesura cautelar sense interposar obligatòriament la demanda principal; i de nou, amb més raó, en aquest supòsit, en què la LH no exigeix aquest requisit. 3.2.5.

Sobre l’exigència de caució

En general entenem que no és exigible, necessàriament, prestar caució. I entenem que l’oferiment no ha de ser un pressupòsit d’admissió. Si la doctrina (Ramos Romeu,30 Pérez Daudí) ja sosté que no ho hauria de ser en el règim general, encara menys ho hauria de ser en el nostre cas, en què la regulació de la LH no l’exigeix.31 3.2.6. La interpretació flexible de l’apartat 4 de l’article 730 de la Llei d’enjudiciament civil També és necessari fer una interpretació flexible de l’apartat 4 de l’article 730 LEC, és a dir, cal que no sigui necessari justificar de forma plena l’aparició de fets i 30. Francisco Ramos, Las medidas cautelares civiles, p. 319 i seg. 31. Vicente Pérez, «Los criterios jurisprudenciales de adopción de las medidas cautelares», Justicia: Revista de Derecho Procesal (Barcelona), any 2007, núm. 1-2, p. 87-88, i la jurisprudència que cita, especialment la Interlocutòria de la Secció Setzena de l’Audiència Provincial de Barcelona de 22 de març de 2006 (JUR 2006/231548) i la Interlocutòria de la Secció Dotzena de l’Audiència Provincial de Barcelona de 28 de juliol de 2005 (JUR 2006/222477).

02 Santiago Orriols_13.indd 44

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013)

29/11/13 12:51

ASPECTES PROCESSALS DE LA MESURA CAUTELAR DE L’ANOTACIÓ PREVENTIVA DEL LLEGAT

circumstàncies noves per tal d’acordar l’anotació després d’haver interposat la demanda. De manera que allò que realment tingui rellevància sigui la situació en el moment en què es demana la mesura, sense tenir en compte si es podia o no haver demanat abans. Perquè, si no, l’exigència que diu «demani la mesura al principi, o es quedarà sense poder-ho fer després» no és prou justificació, a part que encareix el procediment amb peticions de mesures que potser sense la preclusió no s’haurien interposat. 3.2.7.

Manteniment de la mesura cautelar fins a l’execució

En aquesta mesura cautelar també es planteja la conveniència d’interpretar flexiblement l’article 731.1 LEC perquè la seva aplicació literal ens sembla d’allò més desafortunada. L’article 731.1 LEC disposa que «[n]o s’ha de mantenir una mesura cautelar quan el procés principal hagi acabat, per qualsevol causa llevat que es tracti d’una sentència condemnatòria o interlocutòria equivalent, cas en què s’han de mantenir les mesures acordades fins que transcorri el termini a què es refereix l’article 548 d’aquesta Llei. Transcorregut el termini, si no se’n sol·licita l’execució, s’han d’aixecar les mesures que s’hagin acordat». I afegeix un segon paràgraf que diu: «Tampoc no es pot mantenir una mesura cautelar si el procés queda en suspens durant més de sis mesos per una causa imputable al sol·licitant de la mesura». El primer paràgraf no es pot interpretar literalment. L’article no distingeix entre execució definitiva i execució provisional, i probablement no és necessari perquè la referència a l’article 548 LEC implica que només ens referim a l’execució definitiva. En tot cas, hem de convenir que no seria admissible de cap manera que qui ha vençut, qui té raó, en definitiva, es veiés compel·lit a demanar l’execució provisional per a no veure «caducada» la mesura cautelar. Per altra banda, no beneficiaria gens el demandat que l’actor demanés l’execució provisional. Seria, a més a més, una norma també antieconòmica.32 El segon paràgraf s’ha d’interpretar amb una atenció especial, perquè, en comptes de dir que la causa de la suspensió no ha de ser imputable al sol·licitant, hauria de dir que la mesura no es mantindrà si el sol·licitant abandona l’impuls processal. Perquè el procediment pot estar en suspensió per causa del sol·licitant durant més de sis mesos però sense que hi hagi desídia d’aquest, sinó ben al contrari, per prejudicia32. Manuel Ortells, «Comentario al artículo 731 LEC», a Vicente Gimeno (coord.), Proceso civil práctico, tom viii, núm. 2, La Ley, p. 3-422, en comentar l’article 731 LEC, considera també aplicable l’article 548 LEC a l’execució provisional. Opinem que això no és així perquè, al marge del que hem explicat, en l’execució provisional el dies a quo a l’efecte de demanar-la no és pas els vint dies de l’art. 548 LEC; ben al contrari, no hi ha termini preclusiu: només s’estableix el termini a partir del qual es pot demanar, és a dir, quan s’admet la preparació del recurs d’apel·lació (art. 527 LEC).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 45

02 Santiago Orriols_13.indd 45

29/11/13 12:51

Santiago Orriols Garcia

litat o perquè esdevé incapaç i el nomenament del tutor o la causa de la prejudicialitat es retarda per culpa dels tribunals, i no pas per la inactivitat del sol·licitant o en general per situacions alienes a la voluntat d’aquest. I la qüestió de l’execució definitiva és també controvertida. La majoria dels autors sostenen que l’article és lògic. Nosaltres creiem que no. Pensem que l’actor ha de ser lliure de demanar o no l’execució. El termini dels vint dies s’ha d’interpretar de forma flexible. Si no demanar l’execució no perjudica el demandat, no veiem correcte que les mesures s’aixequin de forma automàtica. La doctrina més autoritzada en matèria d’execució (Cachón Cadenas) ha dit, i alguna jurisprudència ha recollit (la de l’Audiència Provincial de Barcelona pràcticament tota), que el termini dels vint dies no és aplicable a l’execució provisional més que per a tenir un termini per a acomplir la interlocutòria que commina el demandat, i que aquest termini és el de gràcia per a pagar sense incloure les costes judicials. Considerem que la sentència estimatòria de la demanda, si no es demana l’execució provisional, ha de poder modificar en benefici de l’actor la mesura cautelar incrementant la garantia i si escau, per regla general, atenuant la caució. No veig inconvenient a, per exemple, substituir l’anotació preventiva del llegat, la llegítima o la demanda, per l’anotació de la sentència. Tant per a garantir la nova situació com fins i tot per a permetre una millor publicitat i informació a tercers. Aquesta opinió no la segueix el Tribunal Suprem, que considera que la modificació no escau.33 Sembla, doncs, que és lògic pensar que l’article 731.1 LEC està pensat exclusivament per a supòsits d’execució definitiva.34 Tot i que ja anunciem que la nostra opinió 33. Interlocutòria del Tribunal Suprem de 30 de novembre de 2005 (JUR 2006/7669), que diu: «Tal es así que el propio legislador ha situado la anotación preventiva de sentencia en trámite de ejecución provisional de sentencia no firme y la anotación preventiva de demanda como medida cautelar, y, si bien es cierto que el ordinal 11º del art. 727 de la LEC constituye la vía para la adopción de cualesquiera medidas no expresamente previstas en dicho precepto —como lo sería la anotación preventiva de la sentencia dictada en apelación—, lo es igualmente que no puede prescindirse de las circunstancias concurrentes en el litigio en el que se solicite, como es el caso, puesto que el legislador lo supedita a la garantía de la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse, que, en el caso que nos ocupa, ya fue asegurada a través de la medida cautelar de anotación preventiva de demanda. Es más, conviene recordar, dada la circunstancia de que estamos refiriéndonos a la anotación preventiva de una sentencia, que, solicitada como medida cautelar, el carácter restrictivo que ha conferido el legislador a estas peticiones pendiente recurso (art. 730.4 LEC) impone a la parte la cumplida acreditación de hechos sobrevenidos en tal momento que la justifiquen y que no existieran en el momento inicial del proceso, sobre los que hubiera podido postular una medida cautelar en el momento ordinario (art. 730), es decir con la formulación de la demanda (como este proceso, adecuadamente, se hizo)». 34. Interlocutòria de la Secció Primera de l’Audiència Provincial de Lleó de 30 de desembre de 2010 (JUR 2010\127759): «[...] ha de interpretarse que el plazo que establece la norma es precisamente que transcurridos los veinte días del plazo de espera para instar la ejecución a que remite al art. 548, si cumplido ese plazo no se solicita la ejecución se levantarán las medidas, por eso utiliza la norma la expresión: “Transcurrido el plazo si no solicitare la ejecución...”, y así lo entiende ahora el Tribunal; así pues, ha de revocarse la decisión adoptada al respecto en el auto impugnado».

02 Santiago Orriols_13.indd 46

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013)

29/11/13 12:51

ASPECTES PROCESSALS DE LA MESURA CAUTELAR DE L’ANOTACIÓ PREVENTIVA DEL LLEGAT

pot ser controvertida, creiem que també és desafortunada l’aplicació —literal— de l’article a l’execució definitiva. Imposar a l’actor que en vint dies ha de sol·licitar l’execució si no vol veure desaparèixer les mesures cautelars acordades ens sembla injust, il·lògic i contrari al principi dispositiu i de rogació. Pensem que l’automatisme preclusiu que imposa l’article de demanar l’execució o quedar-se sense mesura cautelar és incoherent i, a més a més, innecessari. L’actor té cinc anys per a demanar l’execució i, si el fet de no demanar l’execució no causa cap perjudici al demandat —que potser es troba en rebel·lia—, el jutge no pot aixecar les mesures automàticament sense infringir el principi dispositiu. El demandat té legitimitat per a demanar perfectament que s’executi la sentència (fins i tot podria complir-la). Pot al·legar un interès legítim (si el té pel principi de bilateralitat per a no acceptar el desistiment, també l’ha de tenir per a executar la sentència si no ho fa qui ortodoxament ho ha de fer, que no és altre que l’actor). Lluny de tot això, la Llei imposa normes inflexibles a qui ha vençut el plet, però la Llei hauria d’emparar, per sobre de tot, a qui té raó. Una possible interpretació d’aquest article, que deixaria airosament salvat el legislador, seria entendre el termini dels vint dies en el sentit que, si el demandant denuncia que ha transcorregut el termini o fins i tot demana que s’executi la sentència, encara que només sigui a través d’un simple escrit de tràmit amb una succinta justificació del seu interès, s’inicia per a l’actor —aleshores sí— un període preclusiu de vint dies per a demanar l’execució, i en cas contrari s’aixecarien les mesures. En casos en què el demandat pot demanar l’execució,35 s’evidencia la injustícia d’aquest article, que perjudica només l’actor, ja que el demandat pot demanar l’execució, o almenys pot denunciar un eventual abús de dret de l’actor si el fet de no demanar l’execució li causa un perjudici, per tal que aleshores desplegui els seus efectes el termini dels vint dies de l’article 548 LEC.36 De la mateixa manera que per a l’execució 35. La bona doctrina i alguna jurisprudència han admès que sobretot en condemnes sinal· lagmàtiques —per exemple: atorgament d’escriptura i pagament del preu— el demandat té legitimitat per a demanar directament l’execució de la sentència. 36. En part analitza aquesta problemàtica la Interlocutòria de la Secció Tercera de l’Audiència Provincial de Burgos núm. 147/2005, de 21 de març de 2005 (JUR 2005\115414): SEGUNDO. Según la parte apelante, T. P., S. L., procede el alzamiento y cancelación de la medida cautelar de anotación preventiva de la demanda porque dado el tiempo transcurrido desde la firmeza del Auto de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de fecha 28.7.2003 que declaró la imposibilidad de cumplimiento de la sentencia de fecha 5.4.1999 en sus propios términos, con reserva expresa a favor de la parte actora ejecutante para interesar la indemnización pertinente, dicha parte aun no ha interesado la determinación de la indemnización sustitutiva con arreglo a lo dispuesto en el artículo 717 de la LECiv y no lo hará hasta tanto el Tribunal Constitucional no se pronuncie sobre el recurso de amparo interpuesto contra el citado Auto (como así reconoce la misma parte ejecutante —D. V.— al decir que de hacerlo entraría en contradicción con la deseada restitución de la condena de hacer que contiene la sentencia firme), lo que dice constituye un abuso de derecho que no puede recibir respaldo judicial, a la par que causa graves e importantes perjuicios de tipo económico y financiero a la parte apelante.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 47

02 Santiago Orriols_13.indd 47

29/11/13 12:51

Santiago Orriols Garcia

provisional s’apliquen els vint dies de l’article 548 LEC per a evitar que el demandat hagi de pagar o consignar les costes quan ignora si l’actor vol o no executar provisionalment, és equitatiu fer aquesta mateixa interpretació analògica de la forma que hem proposat, és a dir: si concedim els vint dies de pagament voluntari a l’executat provisionalment, també és lògic concedir-los a l’executant definitiu per a no veure aixecades les mesures cautelars quan és al demandat a qui interessa que la sentència s’executi. En cas contrari, estaríem interpretant una norma a favor de l’executat, i no de l’executant, que és a qui finalment s’ha de protegir, perquè te raó. Com deia Chiovenda per a un altre supòsit però aplicable també al que ara mantenim, «la necessità di usare il processo per farlo bene no deve tornare a donar di chi ha ragione» i «il processo deve dare a chi ha il diritto tutto e esattamente la cosa che è giusta».37 3.2.8.

Manteniment de la mesura cautelar si es desestima la demanda

La no-aplicació de l’article 744.1 LEC comportarà el manteniment de la mesura, perquè si es desestima la demanda principal no hauria d’escaure l’aixecament immediat de la mesura. Com apunten Ramos Romeu38 i Pérez Daudí,39 la interpretació de l’article 744.1 LEC ha de fer-se en el sentit que l’aixecament de les mesures cautelars a causa de la sentència absolutòria només es pot donar en els supòsits en què el demandant no interposa cap recurs contra la sentència, de manera que l’aixecament La parte apelante funda el alzamiento y cancelación de la medida de anotación preventiva en una razón de índole jurídica, cual es el carácter accesorio de las medidas cautelares a que se refiere el artículo 731.1 de la LECiv al establecer que «no se mantendrá una medida cautelar cuando el proceso principal haya terminado por cualquier causa, salvo que se trate de sentencia condenatoria o auto equivalente, en cuyo caso deberán mantenerse las medias acordadas hasta que transcurra el plazo a que se refiere el artículo 548 de la presente Ley. Y trascurrido dicho plazo, si no se solicitare la ejecución, se alzarán las medidas que estuvieren adoptadas». Habiendo finalizado el proceso con sentencia estimatoria de la demanda, conforme al artículo 731.1 de la LECiv las medidas cautelares adoptadas solo pueden ser alzadas si en el plazo de 20 días desde la notificación al ejecutado de la sentencia firme, el ejecutante no hubiere solicitado la ejecución. Por ello, como quiera que en el presente caso el ejecutante presentó demanda ejecutiva, la medida cautelar de anotación preventiva de la demanda se entiende que se mantuvo como definitiva en tanto en cuanto no se diese completa satisfacción al acreedor ejecutante, no obstante no haberse solicitado expresamente en la demanda ejecutiva el mantenimiento o conversión de aquella en definitiva. 37. Giuseppe Chiovenda, Institutioni di diritto processuale civile, vol. i, Nàpols, Giovene, 1950, p. 143. 38. Francisco Ramos, Las medidas cautelares civiles, p. 150, 151 i 160. 39. Vicente Pérez, «Los criterios jurisprudenciales», p. 84-85. I cita dues interlocutòries molt interessants: la de la Secció Quarta de l’Audiència Provincial de Barcelona de 14 de febrer de 2003 (JUR 2003/166035) i la de la Secció Tercera de l’Audiència Provincial de Castelló de 20 de juny de 2006 (AC 2006/1626).

02 Santiago Orriols_13.indd 48

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013)

29/11/13 12:51

ASPECTES PROCESSALS DE LA MESURA CAUTELAR DE L’ANOTACIÓ PREVENTIVA DEL LLEGAT

no pot ser automàtic.40 També ho va dir la Interlocutòria del Tribunal Suprem de 22 de gener de 2002 (JUR 2002/35790).41 No es pot confondre la desestimació de la demanda en primera o segona instància amb la pèrdua absoluta del fumus boni iuris, que és el que sembla que fa l’article. La mitjana de revocacions de sentències de primera instància és elevada i caldria, abans d’acordar l’aixecament de la mesura cautelar, estudiar la conveniència de mantenir-la o no, i on s’ha de decidir és en el mateix recurs d’apel·lació, perquè, si no, aquest no tindria sentit.42 Vegeu, en contra d’aquesta interpretació, la Interlocutòria 40. També és interessant la Interlocutòria de la Secció Dinovena de l’Audiència Provincial de Barcelona núm. 13/2010, de 22 de gener de 2010 (JUR 2010\113847): Lo cierto es que el art. 744 de la LEC, con carácter general, ordena el alzamiento de las medidas cautelares de forma inmediata en caso de ser absuelto el demandado. No establece ningún plazo para ese alzamiento, a pesar de prever la posibilidad de que la parte que instó la adopción de la medida cautelar solicite su mantenimiento. Tampoco establece ningún plazo para que, desde que se dicte la resolución absolutoria del demandado, el actor pueda solicitar el mantenimiento de la medida cautelar. Desde luego no puede considerarse el plazo del art. 548 de la LEC al que se remite el art. 731 del mismo Cuerpo Legal. Ese precepto se refiere a la situación contraria a la que aquí se estudia: sentencia estimatoria de la demanda y no mantenimiento de las medidas cautelares más allá del plazo para solicitar la ejecución de la sentencia. Lo mismo que no puede considerarse la situación que describe el art. 731.2 de la LEC, porque se refiere a la ejecución provisional de la sentencia estimatoria de la demanda para la que se adoptaron las medidas cautelares y no, como aquí sucede, a la ejecución provisional de la sentencia por haber sido estimada la demanda reconvencional en la que no se solicitó medida cautelar. 41. Citada per la Interlocutòria de la Secció Cinquena de l’Audiència Provincial de Las Palmas núm. 56/2006, de 24 de març de 2006 (JUR\2006\169449), que tracta un cas realment curiós en què la demandada absolta va demanar l’execució provisional d’acord amb l’article 731.1 LEC només per a obtenir l’aixecament de les mesures. Tot i la sorpresa de la Sala, l’Audiència estima parcialment el recurs aplicant una economia processal certament discutible: En definitiva, el artículo 744 citado, establece el alzamiento de las medidas cautelares adoptadas tras sentencias no firmes, en el supuesto de que sean absueltos los demandados en primera y segunda instancia, considerando, el último inciso del párrafo primero de la citada norma, la posibilidad de mantener la medida oídas las partes y aumentando la caución —Vid. Auto T.S. de 22 de enero de 2002 (JUR 2002\35790)—, norma que resulta de aplicación al caso de autos y supone, en conclusión, la inaplicación del artículo 731.2 de la ley procesal citada puesto que, como se expuso, las sentencias absolutorias no son objeto de ejecución provisional. Procede, por lo expuesto, la estimación parcial del presente recurso, por cuanto, a pesar de que el procedimiento elegido —ejecución provisional— por la dirección letrada del recurrente no fue el adecuado para obtener resolución acorde con su pretensión —alzamiento de medida cautelar—, lo cierto es que, en aplicación del artículo 744 de la LEC, resultaba oportuno acoger la misma. 42. Especialment la Interlocutòria de la Secció Quarta de l’Audiència Provincial de Barcelona de 14 de febrer de 2003 i també el comentari de Vicente Pérez, «Los criterios jurisprudenciales», p. 85-86.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 49

02 Santiago Orriols_13.indd 49

29/11/13 12:51

Santiago Orriols Garcia

de la Secció Tercera de l’Audiència Provincial de Santa Cruz de Tenerife d’11 d’octubre de 2008 (JUR\2008\48072).43 3.2.9.

Possibilitat d’altres mesures diferents a l’anotació preventiva del llegat

Creiem flexible la idea de permetre la possibilitat de demanar i acordar altres mesures alternatives segons els casos encara que la petició principal sigui el lliurament del llegat. Per exemple, la de l’embargament preventiu si es tracta d’una quantitat de diners. De fet, l’article 48 LH parla de l’anotació preventiva del valor del llegat, que és pràcticament un embargament. Sobre la possibilitat que l’Administració judicial pugui reclamar un llegat, la Interlocutòria de l’Audiència Provincial de Barcelona de 4 de març de 2011 s’hi mostra favorable.44 43. Diu la resolució: «[...] es claro que nos encontramos ante el procedimiento establecido en el art. 731, por lo que estimamos que la competencia para el alzamiento de la medida viene otorgada por el mencionado precepto al juez de instancia, que es el competente para despachar la ejecución provisional. Por lo tanto, no pueden aceptarse las impugnaciones referidas ni a la falta de competencia ni a la ausencia de procedimiento». Però, en canvi, aquesta Sentència és interessant per un altre aspecte: l’efecte expansiu en l’execució provisional en relació amb les mesures cautelars quan intervenen una pluralitat de parts. En aquest sentit, diu: «TERCERO.- Dispone el art. 731.2 de la LEC que cuando se despache la ejecución provisional de una sentencia, se alzarán las medidas cautelares que se hubieran acordado y que guarden relación con la ejecución, precepto del que se ha venido señalando que solo puede ser entendido e interpretado en el sentido de considerar que la medida adoptada que guarde relación con la ejecución pasa a convertirse en medida definitiva y, por tanto, de ejecución y apremio. Las recurrentes con relación al referido precepto plantean dos cuestiones, la primera es la referida a que siendo tres los actores, solo a instancia de dos de ellos, D. A. y la entidad M. SL, se ha despachado ejecución provisional de la sentencia, pues tal y como consta D. J. no la ha pedido, con respecto a la sentencia dictada por la Sección Cuarta de esta Audiencia, habiendo quedado sin efecto la despachada en relación con la sentencia dictada en la primera instancia. La segunda cuestión, es que la medida que se alce ha de guardar relación con la ejecución provisional que se despacha. Es cierto que el referido precepto no contiene disposición alguna por la que requiera que la ejecución despachada sea solicitada por todas las partes con posibilidad de ejecutar provisionalmente, pero esa ausencia no es obstáculo para ser entendido en el sentido pretendido por el recurrente, pues si la finalidad de la norma contenida en el citado artículo no es otra que evitar la doble imposición a la parte ejecutada provisionalmente, en el sentido de que no está obligada a soportar la ejecución provisional de la sentencia y medidas que la garanticen, lo cierto es que ello será de aplicación cuando la ejecución pedida por una parte beneficie a ambas, no solo a la que ha interpuesto la demanda sino a la otra que no lo ha hecho, y en este caso no se ha acreditado que la ejecución despachada beneficie a D. J.». 44. Interlocutòria de la Secció Setzena de l’Audiència Provincial de Barcelona de 4 de març de 2011 (JUR 2011\180648) (ponent: Agustín Ferrer Barriendos): PRIMERO. La parte dispositiva del Auto apelado es del tenor literal siguiente: «QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES DE ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA Y NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRA-

02 Santiago Orriols_13.indd 50

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013)

29/11/13 12:51

ASPECTES PROCESSALS DE LA MESURA CAUTELAR DE L’ANOTACIÓ PREVENTIVA DEL LLEGAT

DOR JUDICIAL DE LA EMPRESA V. S.A promovida por el procurador Sr. De A. F., en nombre y representación de D. D. contra D. C. A., D. P. E., D. A., DOÑA E. Y V. C. V. S.A. con condena en costas de este incidente a la parte demandante». FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO. El Sr. D. formalizó demanda reconvencional contra los herederos del fallecido Sr. R. en reclamación, entre otras cosas, de la entrega de los legados establecidos a su favor en el testamento de 23 de junio de 2006 pero de forma matizadamente diferente de la que constituía motivo de demanda principal y de la cuarta vidual, a determinar en el proceso. Al mismo tiempo formuló demanda de medidas cautelares en una doble dirección: Por un lado, anotación preventiva de demanda respecto de todos los inmuebles que constituyen el patrimonio inmobiliario de la herencia en garantía de la reclamación de la cuarta vidual y, por otro lado, la administración judicial de la sociedad «V. C. V. SA» de la cual el causante tenía el 51% del capital, en garantía de la efectividad del legado de usufructo de acciones de la citada sociedad. El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda cautelar y contra dicha resolución recurre la parte demandante de medidas cautelares reiterando en esta alzada su pretensión inicial. SEGUNDO. Hacemos propia y damos por reproducida la exposición doctrinal sobre las medidas cautelares que se contiene en el fundamento jurídico segundo de la resolución recurrida. En relación a la administración judicial de la sociedad V., no se discute la existencia de «buen derecho», pues uno de los legados a favor del Sr. D. es precisamente el usufructo vitalicio de una participación del diez por ciento de las acciones que componen el total capital de la sociedad. La controversia en la adopción de esta medida cautelar ha girado en relación a la concurrencia en el caso del peligro en la demora porque, de lo actuado, ningún motivo concreto hay para pensar que la demora en la entrega de este legado pueda significar su inefectividad. Se trata de una sociedad consolidada en el mercado, de razonable rentabilidad a pesar de la crisis, con accionistas ajenos a la familia, con cuentas auditadas por auditoría externa y, además, de momento no son los herederos los detentadores de las acciones. De hecho, la parte solicitante de las medidas no aporta más indicación en este sentido que el hecho de que se haya aumentado la retribución de la actual administradora de forma acusada en relación a la que percibía el causante que era el anterior administrador. Razona en el sentido de que, si el sueldo del administrador es mayor, el dividendo teóricamente podría ser menor. Consideramos que el que el dividendo sea mayor o menor depende de muchas más cosas que del nivel del sueldo de la administradora. En cualquier caso esto no justifica el peligro de demora a efectos de medida cautelar; al contrario, desde tal óptica se perjudicaría aún más la expectativa del apelante si además de ese aumento de sueldo aprobado por la junta introducimos el coste (y el efecto comercial perturbador) de una administración judicial. Lo cierto es que no hay prueba de nada objetivo y concreto que permita presumir actuación irregular y lo cierto es también que se le ha venido pagando la parte de dividendo conforme a cuentas auditadas y aprobadas, sin que conste irregularidad. TERCERO. Si la perturbadora medida de administración judicial carece de justificación razonable, tampoco parece que la cuestión de la cuarta vidual requiera de medida cautelar. El Sr. D. reclamó la cuarta vidual en reconvención, pero dejó su cuantificación concreta a lo que resultara del proceso; en garantía de tal pretensión solicitó la medida cautelar de anotación de demanda al amparo de lo que previene el art. 386 del Código de Sucesiones de Cataluña, que es la norma aplicable a esta sucesión, pues el fallecimiento accidental del Sr. R. ocurrió el 26 de octubre de 2008. Esta anotación constituye, una medida cautelar específica o excepcional, dado que se establece en consideración a un derecho esencialmente de crédito y, aunque su significación legal parece corresponderse con una cierta automaticidad dado que se trata de una medida poco perturbadora y relacionada con necesidades subsistenciales, no es menos cierto que, como toda medida cautelar, justifica su racionalidad mediante la satisfacción de los requerimientos ordinarios de este tipo de medidas.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 51

02 Santiago Orriols_13.indd 51

29/11/13 12:51

Santiago Orriols Garcia

3.2.10.

Inadmissió de la declinatòria

En general no s’hauria d’admetre la declinatòria, d’acord amb l’article 725 LEC. En el presente caso y en este momento, no caben sino prospecciones económicas aproximadas respecto de si la congrua subsistencia del apelante (o la satisfacción de las necesidades del apelante según dicción del actual art. 452-1 del código civil catalán) puede justificar la pretensión de la cuarta vidual. Ambas partes las hacen, cada una computando las diversas magnitudes que pueden determinar la existencia del derecho mediante criterios abiertamente parciales. Por ejemplo, la parte apelante se olvida de computar el usufructo de la vivienda de Gavà Mar, que dada la juventud del viudo (30 años) y el valor del inmueble, no deja de constituir un valor hereditario bastante importante; la parte apelada computa una importante cantidad que posiblemente perciba el apelante a consecuencia del accidente que motivó el fallecimiento de la causante, cuando lo cierto es que ni tal responsabilidad hasta el momento se ha declarado judicialmente ni se ha transaccionado aquella reclamación. Tampoco parece muy razonable que el apelante reduzca las posibilidades, de cara a la congrua subsistencia, que le ha permitido la percepción de 120.000 de euros del seguro de vida de «L. E.», a lo que sería una escueta renta periódica bajo el argumento de que eso es lo que produciría si se colocara al 3%. La Sra. Magistrada Jueza del Juzgado de Primera Instancia, efectúa también unos cálculos prospectivos que le llevan a concluir que no concurre la necesidad de la cuarta vidual y añade que, aun en el caso de que hubiera de entender que existe la apariencia de buen derecho, lo que no observa que concurra es el peligro de mora procesal. Sin necesidad de entrar de nuevo en prospecciones más o menos aleatorias, compartimos esta última apreciación, significando: Que si existiera un derecho a percibir una cantidad líquida adicional en concepto de cuarta vidual, esta no sería cuantitativamente importante, pues conforme se establece en art. 382 del Código de Sucesiones la imputación de diversas magnitudes para cómputo de este derecho implica la disminución de aquella cuarta parte líquida de la herencia. Estaríamos pues en el mejor de los casos para el apelante ante una acción de complemento de la cuarta vidual de relativamente escaso alcance. Por otro lado, existen bienes suficientes en la herencia, entre ellos los once inmuebles que se pretenden objeto de la medida cautelar, que permitirían muy holgadamente satisfacer lo que por vía de complemento de cuarta vidual pudiera resultar y, finalmente, no puede dejarse de mencionar que, con independencia de la cuestión sobre si el usufructo de la vivienda de Gavà Mar se debe extender o no a las dos plazas de aparcamiento y un trastero que existen en el edificio (que da la impresión de ser el motivo del conflicto, cuestiones personales aparte), lo cierto es que este proceso empieza precisamente con una demanda de los herederos para poder entregar los legados a que tiene derecho el apelante, lo que no deja de ser indicativo de una actitud por su parte bastante alejada de la intención de malbaratar el patrimonio hereditario, parte del cual por cierto (el 51% de las acciones de V.) ni siquiera está a su disponibilidad ya que el testador encomendó a su hermana E. la detentación de ese paquete de acciones hasta que el menor de los hijos, que en el momento de la vista de las medidas se dijo tenía 19 años, alcance los 25 años de edad. ÚLTIMO. Conforme dispone el art. 398.1 con relación al 394 de la Ley de enjuiciamiento civil, las costas del recurso deberán quedar de cuenta de la parte apelante. PARTE DISPOSITIVA Se desestima el recurso de apelación interpuesto por D. contra la resolución del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Gavà de fecha 16 de abril de 2010, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante y pérdida del depósito efectuado para recurrir. La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con testimonio para su cumplimiento.

02 Santiago Orriols_13.indd 52

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013)

29/11/13 12:51

ASPECTES PROCESSALS DE LA MESURA CAUTELAR DE L’ANOTACIÓ PREVENTIVA DEL LLEGAT

3.2.11.

Admissió de la mesura en situacions consentides durant molt de temps

És dubtós si seria aplicable el segon incís de l’apartat 1 de l’article 728 LEC, és a dir, si és procedent en casos d’anotació preventiva del llegat denegar l’anotació preventiva perquè el legatari ha estat consentint la situació durant molt temps.45 Nosaltres optem per pensar que no hauria de ser aplicable almenys respecte de les anotacions preventives de llegats específics de béns immobles, atès que l’article 47 LH diu que «se podrá pedir en cualquier tiempo». I, sobretot, si tenim present que l’anotació preventiva d’un llegat específic d’un bé immoble es transformarà en anotació definitiva. Diferent és respecte del llegat de gènere o quantitat, que fixa terminis concrets que des del nostre punt de vista són difícils de justificar. Tal vegada el límit temporal dels cent vuitanta dies després de la mort del causant (art. 48 LH) s’hauria de poder interpretar com una simple presumpció respecte de l’acte propi que representa haver consentit la situació, sense limitar al jutge la llibertat d’adoptar la mesura cautelar de l’anotació preventiva del llegat (i amb més raó una altra mesura cautelar igualment òptima). Perquè una interpretació literal ens duria a l’absurditat que no es pogués adoptar la mesura de l’anotació preventiva del llegat però sí la de la demanda, o la de la legítima, etcètera. Fins i tot en el supòsit que el periculum (subjectiu)46 hagués aparegut després dels cent vuitanta dies, no tindria cap sentit no admetre l’anotació pel fet d’haver transcorregut els cent vuitanta dies. I potser seria adient reservar el procediment regulat en la LH per a quan no es demana l’anotació preventiva del llegat juntament amb la demanda principal, o no es té previst demanar-la de forma imminent. Tot esperant, senzillament, que el gravat lliuri el llegat. La Interlocutòria de l’Audiència Provincial de Barcelona de 19 de setembre de 200147 sembla que homologa, tot i que ho fa obiter dictum, la vigència del procediment de la LH. 45. Com sosté Francisco Ramos, Las medidas cautelares civiles, p. 524-526, aquest article 728.1.2 LEC ratlla la inconstitucionalitat i fins i tot innecessàriament, perquè la interpretació no pot ser que l’acte mateix no tingui repercussió o estigui relacionat amb els drets de les parts en el fons, i si l’ha de tenir —com aquest autor defensa— aleshores en realitat forma part del fumus boni iuris i se n’hauria de poder discutir el fons, és a dir, la conveniència de la mesura cautelar sospesant el dret de les parts. No fer-ho desvincula la tutela cautelar de la tutela sobre el fons. I, això, al marge del periculum in mora, que, és clar, pot haver modificat la situació i que tampoc no justifica la necessitat del precepte, perquè la valoració dels danys a les parts per acordar o no acordar la mesura cautelar també pot fer-la el jutge sense fer valoracions —diu— apriorístiques, i en aquest sentit la valoració forma part d’apreciar l’existència del periculum in mora. En el nostre cas es reforça l’opinió d’aquest autor pel fet que en la regulació «substantiva» de l’anotació preventiva del llegat que fa la LH no es troba cap precepte similar al de l’art. 728.1.2 LEC. 46. Vicente Pérez, «La excesiva importancia del periculum in mora», p. 170. 47. Sentència de la Secció Setzena de l’Audiència Provincial de Barcelona de 19 de setembre de 2001 (JUR 2001/316121) (ponent: Laura Pérez de Lazárraga Villanueva):

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 53

02 Santiago Orriols_13.indd 53

29/11/13 12:51

Santiago Orriols Garcia

PRIMERO.- Contra la resolución dictada en primera instancia, por la que se deniega la anotación preventiva del legado a favor de la demandante de una cantidad de dinero, interpone recurso de apelación ésta última, alegando al efecto, y en esencia, que cuando el artículo 48 de la Ley Hipotecaria señala que procede la anotación de dicho legado sobre los bienes inmuebles de la herencia «siempre que no hubieren sido especialmente legados a otros» se está refiriendo, al emplear el término «otros», a los que no sean herederos porque, según la misma, si en esta expresión se incluyen los herederos que reciben los inmuebles de la herencia, y como herederos aunque por vía de «prelegados» en cuanto distribución de la misma, se habría arbitrado un medio para burlar el derecho de un legatario, no heredero pero legitimario, como lo es la recurrente, de recibirlo o, en este caso, de garantizarlo con bienes de la propia herencia. Asimismo esta parte alega que, de conformidad con lo previsto en el artículo 358 del Código de Sucesiones, hay que considerar que los demandados obligados al pago del legado son ante todo herederos, reiterando que la figura utilizada por el testamento del prelegado sirve para la individualización y distribución de los bienes de la herencia entre los herederos, y no para otros legatarios no herederos. Atendidas las anteriores alegaciones hay que comenzar por poner de manifiesto que el artículo 257 del Código de Sucesiones, vigente en Cataluña y aplicable a la sucesión que nos ocupa, establece que «El coheredero o el heredero único favorecidos con algún legado, lo adquieren íntegramente a título de legatarios y no de herederos, aunque el testador lo haya impuesto determinadamente a cargo de ellos mismos», disponiendo a su vez el artículo 268 del mismo cuerpo legal que«El heredero favorecido por un legado puede aceptar la herencia y repudiar el legado, y a la inversa». De tales preceptos se desprende que la figura del prelegado se perfila como una sucesión desvinculada de la hereditaria propiamente dicha, razonando así y al efecto la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 26 de julio de 1.999 que «Como señala la mejor doctrina, la Compilación eliminó el régimen romano del prelegado, pero continúa utilizando la misma terminología, si bien se convirtió en tan sólo una palabra para designar la disposición a título particular hecha a una persona ya llamada a título universal. La disposición tiene como consecuencia la atribución de títulos autónomos, que el heredero puede aceptar o repudiar independientemente; ordenación ésta recogida, sin alteraciones dignas de mención, en el actual Código de Sucesiones», aludiéndose de forma expresa en esta resolución a la independencia entre herencia y legado. Por consiguiente, en principio no podemos entender que los bienes prelegados en este caso se adquieran por los demandados en su condición de herederos o que su aceptación de la herencia haya comportado la ineficacia de esos legados como tales porque, según hemos visto, el heredero favorecido por un legado lo adquiere íntegramente a título de legatario y no de heredero. Teniendo en cuenta lo expuesto y analizando ya las normas de la Ley Hipotecaria tenemos que el artículo 48 dispone que «El legatario de género o cantidad podrá pedir la anotación preventiva de su valor, dentro de los ciento ochenta días siguientes a la muerte del testador, sobre cualesquiera bienes inmuebles de la herencia, bastantes para cubrirlo, siempre que no hubiesen sido legados especialmente a otros» y el artículo 52 que «El legatario que no lo fuere de especie y dejare transcurrir el plazo señalado en el artículo 48 sin hacer uso de su derecho, sólo podrá exigir después la anotación preventiva sobre los bienes de la herencia que subsistan en poder del heredero; pero no surtirá efecto contra el que antes haya adquirido o inscrito algún derecho sobre los bienes hereditarios.» Poniendo en relación ambos preceptos se llega a la conclusión de que no es posible anotar preventivamente un legado de cantidad sobre unos inmuebles que han sido ya legados especialmente a otras personas, sin que quepa realizar la distinción que verifica la recurrente, según se trate de herederos o no herederos, y ello porque la Ley no distingue y porque, como ya hemos visto, aunque una persona tenga las dos condiciones, de heredero y de legatario, los títulos de adquisición son autónomos e independientes, sin que por tanto, y a los efectos de adquirir los bienes inmuebles especialmente legados, se diferencien de las restantes personas que únicamente tengan la condición de legatarios.

02 Santiago Orriols_13.indd 54

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013)

29/11/13 12:51

ASPECTES PROCESSALS DE LA MESURA CAUTELAR DE L’ANOTACIÓ PREVENTIVA DEL LLEGAT

El procediment de la LH també resulta vigent a partir de diverses resolucions de la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques de la Generalitat de Catalunya, la Resolució de la Direcció General dels Registres i del Notariat (RDGRN) de 18 de maig de 2006,48 la RDGRN de 19 de maig de 1947,49 la RDGRN d’11 d’agost de 200650 Desde otro punto de vista, el que el citado artículo 52 indique que se puede hacer la anotación sobre los bienes de la herencia que subsistan en poder del heredero no puede llevarnos a considerar que si los inmuebles legados están en poder del mismo cabe la anotación analizada porque este precepto es más restrictivo que el anterior, el 48, al referirse a la anotación solicitada después de los ciento ochenta días siguientes a la muerte del testador, anotación que, según sus términos, y a diferencia de la pedida en dicho plazo, «sólo» podrá realizarse sobre unos determinados bienes, no teniendo sentido que en ésta última no quepa sobre los legados y en cambio, y cuando se pida después, sí. Finalmente hay que tener en cuenta que la anotación preventiva de legado, como tal anotación y habida cuenta de las consecuencias que comporta de publicidad frente a terceros, ha de adoptarse siempre de forma restrictiva y cuando se cumplan todos y cada uno de los requisitos legalmente establecidos, que aquí no se dan. SEGUNDO.- Por otra parte la recurrente invoca su condición de legitimaria, condición que, aunque concurre, no permite, por sí sola, la anotación del legado litigioso ya que el artículo 366 del Código de Sucesiones establece que «El derecho a la legítima no autoriza para promover el juicio de testamentaría, pero el legitimario puede pedir que sea anotada preventivamente en el Registro de la Propiedad la demanda de reclamación de la legítima o del suplemento de ésta. En cambio, la legítima no da lugar por ella misma a ningún otro asiento en el citado Registro, fuera de la anotación preventiva de legado, si cupiera». Por ello, al no haberse interpuesto una demanda en reclamación de la legítima o de su suplemento, la posibilidad de una anotación preventiva como la que nos ocupa ha de remitirse a las normas, más estrictas, relativas a los legados, en cuya aplicación, y por lo razonado, no tiene cabida la que pretende la apelante. Frente a ello tampoco es oponible el artículo 358 del Código de Sucesiones porque de este precepto lo único que se desprende es que si los que resultan ser legitimarios son además instituidos herederos o legatarios, lo que se les deje por éstos últimos conceptos ha de atribuirse necesariamente a la legítima que legalmente les corresponda, circunstancia que no incide en la cuestión litigiosa, máxime cuando en el primer párrafo del antes reseñado artículo 366 se señala que el heredero, no el legitimario, es quien «responde personalmente del pago de la legítima y del suplemento de ésta». Por último hay que dejar constancia de que aquí, y además de los inmuebles legados, existen otros bienes, por lo que, en principio, no toda la herencia se ha repartido mediante legados, y cualquier otra cuestión, como lo pueda ser la eficacia y validez de los legados, su posible inoficiosidad o reducción e incluso la cuarta falcidia, no puede ser examinada en este procedimiento, que se limita a determinar si procede o no una anotación preventiva de legado de cantidad, debiéndose, en todo caso, ventilar aquellas en el procedimiento declarativo que corresponda. 48.

RDGRN de 18 de maig de 2006 (JUR\2007\87344):

La inscripción de los legados: 3.1. Planteada, pues, la cuestión de la titularidad dominical del bien legado —que tratándose de un bien inmueble específico y determinado de propiedad del testador como es el caso objeto de este recurso, corresponde directamente al legatario desde el mismo momento de la defunción del causante—, es útil examinar las previsiones de la legislación hipotecaria en materia de inscripción de legados.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 55

02 Santiago Orriols_13.indd 55

29/11/13 12:51

Santiago Orriols Garcia

3.2. De acuerdo con el artículo 14 de la Ley y el 81 de su Reglamento, la inscripción a favor del legatario de inmuebles legados específicamente se practica en virtud de la escritura de manifestación de legado si el legatario ha sido facultado por el testador para tomar posesión, o bien de la escritura de partición de la herencia o de la escritura de entrega de legados. En el caso que es objeto del recurso, el legatario no ha sido facultado para tomar posesión del legado y tampoco se ha otorgado la escritura de herencia o de entrega de legado, por lo que resulta evidente que la finca legada no se puede inscribir, de entrada, a favor del legatario ni de su adquirente, si se hace una interpretación literal del Reglamento. Éste es, además, el sentido de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 25 de enero de 1990 (RJ 1992, 2573). 3.3. La opción reglamentaria de condicionar la inscripción del legado de cosa específica y determinada del testador a la entrega efectiva de la posesión al legatario por parte del heredero es anterior a la promulgación de la Compilación de 1960 y su razón de ser en Cataluña nunca ha sido clara. Habitualmente se ha querido explicar como garantía del heredero que tiene la posibilidad de pedir la reducción de legados por razón de la cuarta falcidia o de los legitimarios, que pueden pedirla por inoficiosidad. Esta interpretación no tiene en cuenta, sin embargo, que los artículos 280.2 y 373.4 facultan al legatario afectado por la reducción para evitarla abonando al heredero o al legitimario, en dinero, el importe de la reducción y que, en todo caso, el legatario adquiere la propiedad de la cosa legada en el mismo momento de la muerte de su causante. Por tanto, el derecho a la reducción de legados, tanto si es por razón de la falcidia como por razón de la legítima, se concreta en un simple derecho de crédito contra el legatario, que no debería tener ninguna garantía real, menos aún después de la supresión, en Cataluña, de la mención legitimaria que preveía el artículo 15 de la Ley Hipotecaria). 3.4. A pesar de esto, es preciso admitir que la literalidad del artículo 271.3 del Código de Sucesiones relacionada con la del 81 del Reglamento hipotecario no permite que el legatario inscriba a su favor la finca legada sin el consentimiento del testador o del heredero. CUARTO. Las anotaciones preventivas de legado. 4.1. El artículo 47 de la Ley Hipotecaria (RCL 1946, 886) establece que el legatario de bienes inmuebles determinados puede pedir en cualquier tiempo la anotación preventiva de su derecho sobre los bienes que son su objeto. 4.2. Esta anotación preventiva, a diferencia de las anotaciones que pueden pedir los legatarios de cosa genérica y de cantidad que prevén los artículos 48 y siguientes de la Ley Hipotecaria, no exige el convenio entre heredero y legatario o mandamiento judicial previsto en los artículos 57 y 58 de la misma Ley. La diferencia de tratamiento, a pesar de que no es clara en la letra de la Ley, resulta obvia sobre la base de la finalidad de la norma. Cuando se trata de legados de cosa genérica o de cantidad, que son de naturaleza obligacional, la anotación se debe practicar sobre bienes que pueden llegar a ser del heredero y, por tanto, es preciso su consentimiento o el mandamiento judicial porque el heredero puede haber pagado el legado o puede haberlo extinguido de cualquier otra manera, por compensación, por ejemplo, al margen del Registro. Cuando se trata de legados de cosa específica propiedad del testador, la cosa legada pasa a ser propiedad del legatario de manera directa y el heredero sólo puede cumplir con el legado entregando aquella cosa concreta. Por ello la anotación preventiva no necesita el consentimiento del heredero. Tanto es así que el artículo 151 del Reglamento hipotecario incluso impide a los herederos inscribir a su favor los bienes determinados legados específicamente a otras personas, y el artículo 48 de la Ley impide practicar anotaciones preventivas de legado de cosa genérica o de cantidad sobre las cosas legadas específicamente a otra persona. 4.3. Una interpretación sistemática de la Ley conduce al mismo resultado: el artículo 47 encabeza la regulación de las anotaciones preventivas de legado con una norma única relativa a los legados de cosa específica propiedad del testador que el legatario puede pedir en cualquier momento. El 48 y siguientes hacen referencia a los legados de cantidad o de cosa genérica con el fin de dotar de una garantía real sobre los bienes de la herencia no legados a terceros en relación a los acreedores del heredero y, en principio, es preciso pedir las anotaciones dentro de los 180 días siguientes al de

02 Santiago Orriols_13.indd 56

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013)

29/11/13 12:51

ASPECTES PROCESSALS DE LA MESURA CAUTELAR DE L’ANOTACIÓ PREVENTIVA DEL LLEGAT

i la RDGRN de 13 de gener de 2006,51 referides totes a peticions en què l’objecte és la inscripció de l’anotació preventiva però sense un plet principal. la defunción del testador. Así pues, la anotación del artículo 47 tiene por finalidad dar publicidad a la existencia del legado sobre la misma finca de la que es objeto. La anotación del 48 y siguientes, otorgar una determinada garantía sobre unos bienes que no son los legados pero que pueden pasar a formar parte del patrimonio del heredero que debe cumplirlos, con el efecto de dar una determinada preferencia en una hipotética realización de valor. 4.4. La finalidad de la anotación preventiva del legado de cosa específica y determinada es, precisamente, la de permitir que el legatario que no ha sido facultado para tomar posesión del legado por su propia autoridad pueda hacer constar su derecho en el Registro en los casos en que, o bien se desconoce la existencia o la identidad del heredero, o bien hay una multiplicidad de herederos que no se ponen de acuerdo entre ellos, o simplemente hay una negativa del heredero o los herederos a hacer entrega de la posesión del legado. En estos casos, el legatario tiene dos vías: la de reclamar judicialmente la entrega de la posesión o la de esperar a que los herederos queden determinados o se pongan de acuerdo entre ellos y le entreguen la finca legada. Es obvio que si para obtener la anotación fuese necesaria la intervención judicial, la anotación del artículo 47 de la Ley Hipotecaria resultaría inútil, como ha destacado de manera continuada la doctrina catalana que se ha ocupado de la materia. 4.5. En el caso que motiva este recurso el legatario no ha pedido la anotación preventiva de legado, por lo que el registrador no la puede practicar, ya que su actuación siempre debe ser a petición de la parte interesada. 49.

RDGRN de 19 de maig de 1947 (RJ\1947\1044): ��

CONSIDERANDO. Que la exposición de motivos de nuestra primitiva Ley Hipotecaria, que por su luminosa doctrina y el acierto que preside su redacción, constituye el más valioso elemento interpretativo de nuestro ordenamiento inmobiliario, al tratar de la materia de anotaciones preventivas y referirse a la de legados consigna que: «cuando la cosa legada es determinada o inmueble, con arreglo a los principios del Derecho, la propiedad pasa al legatario desde el momento en que expire el testador; el heredero es el que tiene que entregar, pero sin que por ello pueda decirse que ni un solo momento ha estado la cosa en su dominio», y agrega que «mientras llegue el caso de que la tradición se verifique, justo es, por lo menos, que tenga derecho el dueño a impedir que la cosa se enajene a un tercero, que por tener inscrito su derecho y ser el adquirente de buena fe, pueda después defenderse con éxito de la reivindicación...», y estas palabras demuestran que la tradición de la cosa legada compete a los herederos. CONSIDERANDO. Que esta solución es unánimemente proclamada en nuestro Derecho Inmobiliario y defendida por los más destacados comentaristas del Código Civil, los cuales convienen en que la entrega constituye un requisito complementario para la efectividad del legado, al mismo tiempo que una circunstancia «sine qua non» para el legatario que quiera disfrutar por sí mismo la cosa legada con independencia de la adquisición dominical, que tendrá lugar en los términos prevenidos por el citado artículo 882. 50. 51.

RDGRN d’11 d’agost de 2006 (RJ\2006\6101). RDGRN de 13 de gener de 2006 (RJ\2006\645):

TERCERO.- El artículo 885 del Código Civil establece que el legatario no puede ocupar por sí la cosa legada, debiendo exigir tal entrega al albacea facultado para la misma o a los herederos. Y, aunque podría pensarse que tal entrega es simplemente de la posesión y nada tiene que ver con la

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 57

02 Santiago Orriols_13.indd 57

29/11/13 12:51

Santiago Orriols Garcia

3.2.12.

Legitimació per a demanar la mesura cautelar si el legatari és el demandat

Respecte de la legitimació per a demanar la mesura cautelar, volem reiterar el que hem dit en el corresponent apartat anterior, però afegirem que en general pot fer la petició de mesures cautelars no només l’actor, sinó també, excepcionalment, el demandat «pur»52 (tot i que l’art. 721 LEC limita aquesta petició només al demandant i reconvinent, i els art. 726, 727, 728, 733, 734, 738, 739, 742, 744, 745 i 746 LEC es refereixen al demandat com el subjecte passiu de la mesura cautelar).53 En els plets referits a aquesta matèria, en els quals, com hem vist, la pètita de la demanda pot ser declarativa negativa, cal que l’hereu interposi la demanda per tal de declarar que el llegat és ineficaç, i aleshores la contestació a la demanda, que planteja l’excepció impeditiva de validesa, pot anar acompanyada de la petició de la mesura cautelar de l’anotació preventiva del llegat. En aquests casos, doncs, en què el legatari és el demandat, i a diferència dels litigis en què el legatari és el demandant, curiosament sorgeix quasi sempre el periculum in mora, o, més ben dit, s’evidencia de forma especialment marcada, precisament pel fet que l’hereu interposa la demanda. Per tant, s’ha de permetre al demandat, excepcionalment, que pugui sol·licitar la mesura cautelar. inscripción de la cosa legada a favor del legatario, ya que éste, cuando el legado es de cosa específica propia del testador, adquiere la propiedad desde el fallecimiento de éste (cfr. artículo 882 del Código Civil), como ha dicho la doctrina más autorizada, los legados, cualquiera que sea su naturaleza, están subordinados al pago de las deudas y, cuando existen legitimarios —lo que no es el caso—, al pago de las legítimas, y la dispersión de los bienes perjudicaría la integridad de la masa hereditaria, y, por tanto, a los acreedores. Por su parte, la legislación hipotecaria, ya desde la Ley de 1861, ha entendido que tal entrega es necesaria para verificar la inscripción a favor del legatario; en este sentido, la Exposición de Motivos de la primera Ley Hipotecaria, al justificar la anotación preventiva a favor del legatario expresa: «Cuando la cosa legada es determinada o inmueble con arreglo a los principios del derecho, la propiedad pasa al legatario desde el momento en que expira el testador; el heredero es el que tiene que entregarla, pero sin que por ello pueda decirse que ni un solo momento ha estado la cosa en su dominio. Este supuesto, mientras llega el caso de que la tradición se verifique, justo es, por lo menos, que tenga derecho el dueño a impedir que la cosa se enajene a un tercero que por tener inscrito su derecho y ser el adquirente de buena fe pueda después defenderse con éxito de la reivindicación». Y, aunque la doctrina científica y la de esta Dirección (cfr. Resoluciones de 28 de abril de 1876 y 18 de julio de 1900) ha afirmado que tal entrega no es necesaria en el caso de que se trate de un prelegatario, ello no ocurre así más que cuando tal prelegatario es heredero único, pues, si existen otros herederos, y como también ha afirmado este Centro Directivo (cfr. Resolución de 25 de septiembre de 1987 [RJ 1987, 6574]), no puede uno solo de ellos (sin constarle la renuncia de los demás) hacer entrega del legado. Por todo ello, recogiendo las tesis de la doctrina y la Jurisprudencia, el artículo 81 del Reglamento Hipotecario, recoge los títulos necesarios para verificar la entrega a favor del legatario, permitiendo solamente la solicitud unilateral del legatario cuando toda la herencia se hubiera distribuido en legados y no hubiera persona autorizada para realizar la entrega. 52. 53.

02 Santiago Orriols_13.indd 58

Que no formula reconvenció. Francisco Ramos, Las medidas cautelares civiles, p. 134-144.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013)

29/11/13 12:51

ASPECTES PROCESSALS DE LA MESURA CAUTELAR DE L’ANOTACIÓ PREVENTIVA DEL LLEGAT

3.2.13.

Caducitat de la mesura cautelar

L’article 87 LH estableix la caducitat d’un any. Aquesta caducitat fa referència exclusivament al procediment registral, no pas al judicial, que gaudeix del règim general de caducitat de les anotacions preventives, és a dir, quatre anys i les pròrrogues corresponents.

3.2.14.

Sobre els documents que s’han d’adjuntar a la petició

Els articles 57 LH i 149 RH exigeixen que, quan ha de fer-se l’anotació preventiva del llegat, s’han de presentar els títols i la documentació pertinents i la relació de béns que es pretén d’anotar. Aquesta exigència no és una particularitat que distorsioni el procediment previst en la LEC, ja que també en la LEC s’han d’aportar els documents juntament amb la demanda, i en tot cas en l’acta de la vista. 3.2.15.

Acumulació d’interessats a anotar preventivament el llegat

Els articles 48.2 i sobretot 58 LH preveuen expressament la intervenció d’altres legataris en el procediment. Si bé no és habitual la previsió expressa d’intervenció processal, no té cap particularitat especial. I entenc que tant pot intervenir un altre legatari com a tercer adhesiu, com a demandant o com a demandat. I el règim general de la seva intervenció es preveu en l’article 13 LEC. L’article preveu la situació d’un altre legatari que demana també en la posició de demandant, conjuntament amb el legatari originari, l’anotació preventiva del llegat. Però la intervenció d’aquest eventual segon legatari pot ser també en la posició de demandat, coadjuvant l’hereu (o obligat a lliurar el llegat, o propietari del bé), atès que els seus interessos —els del legatari intervinent— poden ser contraris a l’anotació del llegat del sol·licitant originari. 3.2.16.

Recursos i recurs d’apel·lació

L’article 68 LH estableix: Las providencias decretando o denegando la anotación preventiva en los casos primero, quinto, sexto y séptimo del artículo 42 serán apelables en un solo efecto. En el caso octavo del mismo artículo será apelable en ambos la providencia cuando se haya opuesto a la anotación el que tuviere a su favor algún derecho real anterior sobre el inmueble anotado. Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 59

02 Santiago Orriols_13.indd 59

29/11/13 12:51

Santiago Orriols Garcia

La LEC preveu també, lògicament, que el recurs d’apel·lació tingui un sol efecte (devolutiu). És a dir, sense l’efecte suspensiu. (És clar que la redacció de l’article 68 LH, en referir-se també a la denegació, comet una incongruència, atès que, quan es denega la mesura cautelar, és impossible que el recurs tingui efecte suspensiu, ja que si s’ha denegat, és impossible suspendre res.) 3.2.17.

Possibilitat de contradicció d’altres interessats per a denegar l’anotació

L’article 55 LH estableix: La anotación preventiva de los legados y de los créditos refaccionarios no se decretará judicialmente sin audiencia previa y sumaria de los que puedan tener interés en contradecirla.

La redacció d’aquesta norma implica, doncs, la necessitat, com a càrrega processal, de citar els altres interessats, ja sigui com a demandats, ja sigui per la via de l’article 150.2 LEC. No creiem que aquest sigui un supòsit d’intervenció provocada de l’article 14 LEC, atès que l’article no conté una previsió legal expressa per a ser demandats, sinó que tan sols demana que tingui audiència qui pugui tenir interès a contradir la mesura cautelar.

BIBLIOGRAFIA CITADA

Busto, José Manuel. «Aspectos sustantivos de las operaciones particionales de la herencia». A: Seoane, José Luis (dir.). La división judicial de patrimonios: Aspectos sustantivos y procesales. Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 2004, p. 285-444. (Cuadernos de Derecho Procesal) Chiovenda, Giuseppe. Institutioni di diritto processuale civile. Vol. I. Nàpols: Giovene, 1950. Cuadrado, Manuel. Responsabilidad por razón de legados: Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis Díez-Picazo. Tom IV. Madrid: Thomson-Civitas, 2003, p. 5191-5197. Díez-Picazo, Luis. Estudios sobre la jurisprudencia civil. T. III. Madrid: Tecnos, 1976. — Fundamentos de derecho civil patrimonial. Tom III. Madrid: Civitas, 1995. Díez-Picazo, Luis; Gullón, Antonio. Sistema de derecho civil. Vol. IV. Madrid: Tecnos, 1988. Escaler, Ramón. La administración judicial. Barcelona: Atelier, 2004, p. 114. Gete-Alonso, María del Carmen. «Las garantías hipotecarias del legado. Examen de la anotación preventiva del legado». Revista Jurídica de Catalunya, any 1981, núm. 2, p. 327-361. Mingorance, Carmen. «La anotación preventiva de legado de parte alícuota». Revista Jurídica del Notariado, núm. 72 (2009), p. 279-293. Ortells, Manuel. Las medidas cautelares. Madrid: La Ley, 2000.

02 Santiago Orriols_13.indd 60

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013)

29/11/13 12:51

ASPECTES PROCESSALS DE LA MESURA CAUTELAR DE L’ANOTACIÓ PREVENTIVA DEL LLEGAT

Ortells, Manuel. «Comentario al artículo 731 LEC». A: Gimeno, Vicente (coord.). Proceso civil práctico. Tom VIII, vol. 2. Madrid: La Ley, 2001. Ostos, M. Jesús. «Proceso de división judicial de la herencia». A: O’Callaghan, Xavier (coord.). La partición de la herencia. Madrid: Editorial Universitaria Ramón Areces, 2006, p. 20. Pérez, Vicente. «La deficiente regulación de las medidas cautelares específicas». Justicia: Revista de Derecho Procesal [Barcelona], any 2007, núm. 3-4, p. 172-173. — «La excesiva importancia del periculum in mora para la adopción de medidas cautelares». Justicia: Revista de Derecho Procesal [Barcelona], any 2007, núm. 3-4, p. 170-171. — «Los criterios jurisprudenciales de adopción de las medidas cautelares». Justicia: Revista de Derecho Procesal [Barcelona], any 2007, núm. 1-2, p. 87-88. Ramos, Francisco. Las medidas cautelares civiles: Análisis jurídico-económico. Barcelona: Atelier, 2006. Roca Sastre, Ramón M. Derecho hipotecario. T. III. Barcelona: Bosch, 1954. Ruiz de la Fuente, María Consuelo. «El derecho constitucional a la ejecución de sentencias firmes». A: Cachón, Manuel; Picó, Joan (coord.). La ejecución civil: Problemas actuales. Barcelona: Atelier, 2009. — Las intimaciones judiciales en el proceso civil. Barcelona: Atelier, 2011. Sancho, Ignacio. «Comentario al artículo 782 LEC». A: Fernández-Ballesteros, Miguel Ángel; Rifá, José M.; Valls, José Francisco (coord.). Comentarios a la nueva Ley de enjuiciamiento civil. Barcelona: Iurgium, 2000.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 61

02 Santiago Orriols_13.indd 61

29/11/13 12:51

02 Santiago Orriols_13.indd 62

29/11/13 12:51

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 13 (2013), p. 63-97 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP / DOI: 10.2436/20.3004.02.39

LA DIVISIÓ DE LA COSA COMUNA. EL NOU RÈGIM LEGAL ESTABLERT EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA. LA SEVA APLICACIÓ JUDICIAL1 Joan-Maria Raduà Hostench Advocat

Resum En aquest text analitzem la facultat de demanar la divisió de la cosa comuna, els supòsits d’indivisió, els procediments per a dur a terme la divisió, els criteris legals per a practicar-la i els efectes de la divisió entre els antics cotitulars, així com els efectes enfront de tercers. Finalment, analitzem la pràctica judicial. Paraules clau: comunitat ordinària indivisa, actio communi dividundo, divisió, adjudicació, cotitular, indivisible, efectes de la divisió, procediment de divisió.

DIVISION OF JOINT OWNERSHIP. THE NEW LEGAL SYSTEM ESTABLISHED IN THE CATALAN CIVIL CODE AND ITS JUDICIAL APPLICATION Abstract This paper considers the right to request the division of joint ownership, the hypotheses of indivision, division procedures, legal criteria for performance of division, the effects of division for the former co-owners and the effects for third parties. Likewise, consideration is given to the respective judicial practice. Keywords: undivided ordinary joint ownership, actio communi dividundo, division, adjudication, co-owner, indivisible, effects of division, division procedure. 1. Article preparat a partir de la conferència feta per l’autor amb el mateix títol el dia 26 d’octubre de 2011 en el cicle organitzat per la Societat Catalana d’Estudis Jurídics, filial de l’IEC, i l’Il·lustre Col·legi d’Advocats de Barcelona.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 63

03 Joan Radua_13.indd 63

29/11/13 12:51

Joan-Maria Raduà Hostench

1. LA DIVISIÓ DE LA COSA COMUNA COM A ELEMENT ESSENCIAL DE LA COMUNITAT ORDINÀRIA INDIVISA La propietat compartida en la forma de comunitat ordinària indivisa ha estat vista tradicionalment com una possible font de problemes, de manera que el dret ha preferit potenciar la separació definitiva dels copropietaris permetent que qualsevol d’ells pugui demanar la terminació de la situació de cotitularitat.2 Fidel a aquesta tradició històrica, la regulació de la comunitat ordinària indivisa dintre del nou règim legal dels drets reals continguda en el llibre cinquè del Codi civil de Catalunya (CCCat) ha reconegut al comuner el dret de separar-se de la comunitat demanant la fi d’aquesta i el repartiment del bé compartit. Així, l’article 552-10 CCCat estableix que «qualsevol cotitular pot exigir, en qualsevol moment i sense expressar-ne els motius, la divisió de l’objecte de la comunitat». Fixem-nos que la llei faculta el copropietari a exigir la divisió sense que hagi de justificar la seva voluntat, bastant-se en el seu desig de posar fi a la copropietat. A més a més, pot exigir-la en qualsevol moment. En aquest punt, cal recordar que aquesta facultat és imprescriptible. L’article 121-2 CCCat enumera entre les pretensions no prescriptibles la divisió de la cosa comuna. Qualsevol copropietari, amb la seva única voluntat, pot imposar a la resta l’extinció de la comunitat ordinària indivisa. Aquesta divisió s’haurà de fer de manera pactada entre ells o bé mitjançant la decisió d’un tercer (un àrbitre o un jutge), i el resultat serà el repartiment físic del bé o els béns compartits, o la seva adjudicació material a un o més d’un dels copropietaris amb el pagament de l’equivalent dinerari a la resta, o la seva adquisició per un tercer que pagarà el seu valor als cotitulars, que se’l repartiran proporcionalment a llurs quotes. Com veurem, qui insta la divisió de la cosa comuna pot exigir i obtenir (si cal per decisió judicial) la fi de la comunitat, però la forma i el resultat final de la divisió escapen de la seva exclusiva voluntat i són determinats per l’acord de tots els comuners o per la decisió d’un àrbitre o d’un jutge; i tot això, alhora condicionat per la naturalesa divisible o indivisible (física, jurídica o econòmica) del bé objecte de divisió. 2.

SUPÒSITS D’INDIVISIÓ

No obstant aquesta proclamació del dret a demanar la fi de la comunitat ordinària amb la divisió del bé, el mateix article 552-10 CCCat considera tres casos en què no es pot dur a terme la divisió. No són pròpiament casos d’indivisió, ja que sols 2. Aquesta desconfiança en la comunitat ja era present en el dret romà («communio est mater discordiarum»), motiu pel qual en el Digest i en el Codi de Justinià ja es deia que ningú no podia ser obligat a romandre en la comunitat («nemo invitus compellitur ad communionem»).

03 Joan Radua_13.indd 64

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013)

29/11/13 12:51

LA DIVISIÓ DE LA COSA COMUNA

l’apartat quart recull un veritable cas d’indivisió imposat per legem; els altres dos supòsits són casos d’ajornament de la situació d’indivisió. 2.1. La voluntat unànime dels comuners de romandre en copropietat (article 552-10.2 del Codi civil de Catalunya) Els cotitulars poden pactar per unanimitat la indivisió per un termini que no pot superar els deu anys. És l’anomenat pacte d’indivisió. Ara bé, aquest acord ha de ser unànime, de manera que si, per exemple, sobre un bé recauen quatre cotitularitats i tres dels copropietaris en pacten la indivisió, aquest pacte d’indivisió sols vincula els qui l’han pactat, els quals no podran demanar la divisió, però no afecta el quart, que és lliure de demanar-la en qualsevol moment. Així, si el bé és divisible, aquest quart comuner podria obtenir l’adjudicació de la quarta part del bé i els altres tres podrien continuar essent copropietaris (ara per terceres parts) del bé restant. De tota manera, la llei ha volgut limitar temporalment aquest pacte d’indivisió, ja que el principi general ha de ser el de la primacia de la facultat de dividir la cosa comuna. El període màxim d’indivisió que poden pactar tots els comuners és de deu anys. Cal tenir present, però, que és possible que aquesta situació d’indivisió no l’hagin pactat els cotitulars, sinó que estigui establerta en el títol constitutiu de la comunitat mateixa. Pensem, per exemple, en una donació, una herència o un llegat en què el donant o el causant han donat o deixat en herència o llegat un bé a diverses persones tot establint que no puguin demanar-ne la divisió fins passats uns anys. En aquest punt cal recordar que l’article 463-2.1 CCCat conté una norma semblant per al cas de la comunitat hereditària i la partició de l’herència: «El causant pot ordenar, i els hereus acordar unànimement, que, tant respecte a l’herència com a béns concrets d’aquesta, no es faci la partició durant un termini que no pot excedir els deu anys a comptar de l’obertura de la successió». Ara bé, aquest termini pot assolir els quinze anys quan afecti l’immoble que sigui la residència habitual d’un dels cohereus quan aquest sigui el cònjuge, el convivent en parella estable o el fill del causant.3 En aquest supòsit la durada de la indivisió serà determinada pel títol de constitució de la comunitat. Ara bé, en tot cas la indivisió estarà limitada sols a deu anys o a quinze anys si es tracta de l’habitatge del cohereu que sigui fill, cònjuge o convivent en parella estable del causant. 3. Malgrat que no ho digui expressament l’article 463-2.2 CCCat, aquest privilegi d’indivisió fins als quinze anys a favor del cohereu que sigui cònjuge, convivent en parella estable o fill, sols s’atorga en benefici d’aquest i atenent el seu domicili, de manera que si abans de complerts els quinze anys l’immoble deixa de ser la residència habitual del cohereu que sigui alhora fill, cònjuge o convivent en parella estable, llavors el període d’indivisió es redueix a deu anys. Igualment succeeix si el fill, el cònjuge o el convivent en parella estable moren abans dels quinze anys: els seus hereus no poden mantenir la indivisió fins als quinze anys.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 65

03 Joan Radua_13.indd 65

29/11/13 12:51

Joan-Maria Raduà Hostench

En ambdós casos, no es pot pactar o imposar (per testament o donació) un període superior d’indivisió, i si aquest s’imposa, es considera nul per excés. Una altra cosa és saber si el període inicial es pot prorrogar. Tal com indica la doctrina,4 no hi ha obstacle per a prorrogar el període inicial si, posats d’acord tots els comuners, aquests pacten nous períodes d’indivisió. L’únic topall és que cada període d’indivisió no pot excedir els deu anys, però res no impedeix que, un cop exhaurit aquest període, els cotitulars en pactin un altre d’idèntica o menor durada. En la comunitat ordinària, a diferència de la comunitat hereditària, no es preveu que, tot i havent-hi pacte d’indivisió, el jutge pugui ordenar la indivisió si sobrevé una causa justa. Aquesta possibilitat es confereix al jutge en el quart apartat de l’article 463-2 CCCat en els casos de comunitat hereditària. Evidentment, en la comunitat ordinària indivisa, igual que en la comunitat hereditària, l’acord adoptat per unanimitat pot revocar el pacte d’indivisió abans que es compleixi el termini fixat inicialment. 2.2. La indivisió en benefici del cotitular menor d’edat o incapaç (article 552-10.3 del Codi civil de Catalunya) En el supòsit que un dels cotitulars sigui menor d’edat o incapaç, el tercer apartat de l’article 552-10 CCCat permet que un jutge, de manera raonada, pugui evitar la divisió d’un bé per un període no superior als cinc anys quan aquesta divisió pugui perjudicar el menor o l’incapaç. El menor ha de ser menor no emancipat i l’incapaç ha de ser-ho judicialment. En aquest punt cal recordar que la divisió de la cosa comuna no figura dintre de la relació d’actes continguts en els articles 222-43 i 236-27 CCCat, per als quals el tutor, el progenitor o l’administrador especial requereixen una autorització judicial prèvia. Com diuen Del Pozo, Vaquer i Bosch, el perjudici no s’ha d’entendre referit al resultat de la divisió, sinó al fet que la divisió en si mateixa sigui perjudicial per al menor o l’incapaç.5 De tota manera, encara que la divisió pugui ser en si mateixa perjudicial, el jutge no està obligat a imposar la indivisió per un termini no superior a cinc anys. De fet, l’article diu que «pot» fer-ho, i si ho fa, cal que ho raoni. Igualment el període de cinc anys és un topall màxim, de manera que el temps d’indivisió fixat pot ser més reduït. Així, en els casos de menors d’edat considerem que aquest termini ha d’acabar automàticament quan assoleixin la majoria d’edat, o abans si són emancipats. De la mateixa manera, si l’incapaç recobra la capacitat, a partir d’aquest moment entenem que automàticament s’aixeca aquesta prohibició de practicar la divisió. 4. En aquest sentit es manifesten María del Carmen Gete-Alonso Calera i Pedro del Pozo Carrascosa, entre d’altres. 5. Pedro del Pozo, Antoni Vaquer i Esteve Bosch, Derecho civil de Catalunya: Derechos reales, Madrid, Marcial Pons, 2010.

03 Joan Radua_13.indd 66

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013)

29/11/13 12:51

LA DIVISIÓ DE LA COSA COMUNA

2.3. La indivisió de la nau o el local destinat a trasters o a places d’aparcament (article 552-10.4 del Codi civil de Catalunya) L’article 552-10.4 CCCat disposa que «no es pot demanar la divisió quan l’objecte sobre el qual recau la comunitat és una nau o un local que es destina a places d’aparcament o a trasters de manera que cada cotitular té l’ús d’una plaça o de més d’una, llevat que s’acordi prèviament modificar-ne l’ús i això sigui possible». Quan l’objecte de la comunitat ordinària indivisa està constituït per un local o una nau destinat a trasters i/o a places d’aparcament de manera que cada cotitular té l’ús d’una plaça o més d’una, l’article 552-10.4 CCCat n’exclou la divisió. Estem davant d’un supòsit d’indivisibilitat legal. El bé podria ser físicament divisible, però per ministeri de la llei esdevé indivisible. El motiu d’aquesta indivisibilitat és que cada comuner té adscrit l’ús d’una plaça o de més d’una i que el local o la nau té una finalitat específica: ser utilitzat com a aparcament o traster. Aquest article ha de posar-se en relació amb l’article 553-48 CCCat, referit a la propietat horitzontal, que permet que en la situació de comunitat horitzontal complexa puguin coexistir subcomunitats integrades en l’edifici. Concretament, en el seu apartat tercer es diu que «es poden configurar com a subcomunitat una o diverses naus destinades a places d’aparcament o a trasters i altres elements privatius d’un edifici o de més d’un connectats entre ells i dotats d’unitat i independència funcional o econòmica». L’article 552-10.4 CCCat presenta, però, un problema interpretatiu en relació amb el sentit que cal donar a l’expressió «es destina». L’article en qüestió diu: «no es pot demanar la divisió quan l’objecte sobre el qual recau la comunitat és una nau o un local que es destina a places d’aparcament o a trasters de manera que cada cotitular té l’ús d’una plaça o de més d’una [...]». Es planteja el dubte de si l’expressió «es destina» fa referència a l’ús del local o bé a la destinació o finalitat intrínseca d’aquest. En el cas de l’ús no cal cap acord formal dels cotitulars: n’hi ha prou amb un acord tàcit o amb el costum d’utilitzar el local com a aparcament, amb el consegüent costum que un copropietari utilitza una plaça i un altre (o uns altres) n’utilitza una altra (o unes altres). Segons María del Carmen Gete-Alonso, cal entendre que en realitat no estem davant d’un mer ús, sinó davant d’una afectació del bé a aquest ús concret, per a la qual cal un acord unànime dels cotitulars que decideixen destinar el bé (en el sentit d’afectar aquell bé) a l’ús de traster o aparcament, i és aquesta afectació la que converteix el bé en indivisible.6 6. Com exposen María del Carmen Gete-Alonso i Joaquín María Larrondo, Comentarios al libro v del Código civil de Catalunya, Barcelona, Decanato Autónomico de Registradores de Catalunya i Bosch, 2008, p. 174, el que determina la indivisibilitat del local o la nau no és l’ús que se’n faci, sinó la destinació del bé. Segons ells, cal un acord específic entre els comuners per a destinar el local o la nau a aparcament. No n’hi ha prou amb l’ús com a aparcament. Cal que el bé hagi estat expressament afectat, destinat a un ús com a aparcament. I com a acte de disposició, cal que sigui adoptat per unanimitat, tant a l’hora de decidir la destinació del bé com quan posteriorment es desafecti d’aquesta destinació inicial.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 67

03 Joan Radua_13.indd 67

29/11/13 12:51

Joan-Maria Raduà Hostench

Estem, doncs, davant d’un acte de disposició, i no d’administració, de manera que l’acord d’afectació del bé a la destinació d’aparcament o traster exigeix l’acord unànime dels cotitulars (art. 552-7.6 CCCat). A la inversa, la desafectació del bé ha de ser adoptada per unanimitat. Un cop el bé es desafecta d’aquest ús, es pot demanar la seva divisió. Ara bé, per a poder fer la desafectació, l’article 552-10.4 CCCat afegeix que aquesta es realitzarà sempre que «sigui possible». Aquest afegitó s’ha d’interpretar en sentit jurídic, no físic, ja que és materialment segur que la nau o el local es poden destinar a altres usos (encara que sigui necessari fer obres per a adequar-los). Per tant, cal entendre que el canvi de destinació ha de ser possible jurídicament (bàsicament per submissió a la normativa d’usos administratius permesos). És a dir, atès que és la destinació del bé el que determina la indivisibilitat de la nau o el local, si es canvia la destinació aquesta nau o local esdevé, com qualsevol altre bé, copropietat ordinària i, per tant, la comunitat que recau sobre aquell ja pot ser objecte de divisió. Una concreció d’aquest article 552-10.4 CCCat es troba en l’article 553-52.1a CCCat, que tracta el cas de comunitats i subcomunitats per a garatges i trasters dintre d’un edifici en comunitat horitzontal. Aquest article prohibeix no sols l’acció de divisió, sinó també el dret d’adquisició preferent.7 Entre la doctrina s’ha plantejat si aquesta excepció de la regla de la divisió continguda en l’article 552-10.4 CCCat és una excepció exclusiva o bé si és ampliable a d’altres supòsits especials. Segons Puig Ferriol,8 encara que aquest article només es refereix als locals destinats a aparcaments o trasters, ho fa a títol enunciatiu i no pas exhaustiu, de manera que aquesta prohibició de divisió també seria aplicable a altres supòsits d’indivisibilitat econòmica, com les comunitats ad aedificantum o les comunitats de mitjans professionals. Per contra, Jou Mirabent9 considera que aquesta excepció s’ha d’interpretar de manera restrictiva i no es pot aplicar a altres casos. Al nostre entendre, no es pot fer una interpretació extensiva. El criteri general de la comunitat indivisa en quotes és que qualsevol cotitular en pot demanar l’extinció. 7. L’article 553-52.1a CCCat disposa: «1. La comunitat de garatge o trasters, llevat de previsió estatutària en contra, funciona amb independència de la comunitat general pel que fa als assumptes del seu interès exclusiu en els casos següents: a) Si es configura en règim de comunitat com a element privatiu d’un règim de propietat horitzontal i l’adquisició d’una quota indivisa atribueix l’ús exclusiu de places d’aparcament o de trasters i la utilització de les rampes d’accés i sortida, les escales i les zones de maniobres. En aquest cas els titulars del local no poden exercir l’acció de divisió de la comunitat ni gaudeixen dels drets d’adquisició preferent». 8. Lluís Puig i Encarna Roca, Institucions de dret civil de Catalunya: Volum IV. Drets reals, València, Tirant lo Blanch, 2007, p. 356, consideren que per la seva destinació específica pot haver-hi altres casos de béns que no siguin divisibles i que puguin acollir-se extensivament a aquesta prohibició de divisió. En aquest sentit també citen l’opinió de Núñez Iglesias. 9. Lluís Jou, «Les situacions de comunitat en el llibre cinquè del Codi civil de Catalunya», a Materials de les Catorzenes Jornades de Dret Català a Tossa, Girona, Àrea de Dret Privat de la Universitat de Girona i Documenta Universitaria, 2007, p. 107 i seg.

03 Joan Radua_13.indd 68

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013)

29/11/13 12:51

LA DIVISIÓ DE LA COSA COMUNA

Aquest és un criteri definidor de la mateixa comunitat. La comunitat ordinària sempre ha tingut com a element definidor la facultat de qualsevol comuner de demanar la seva dissolució i la divisió de l’objecte sobre el qual recau aquesta, de manera que considerem que qualsevol excepció ha ser tractada de forma restrictiva i no pot abastar altres casos fora dels previstos específicament en l’excepció a la regla general de divisibilitat. 3.

PROCEDIMENTS PER A PRACTICAR LA DIVISIÓ

Tres són les formes de practicar la divisió: la convencional, l’arbitral i la judicial (art. 552-11.1 CCCat). De les tres, la llei dóna primacia a la convencional i estableix clarament el caràcter subsidiari de la divisió practicada judicialment. Així es desprèn del redactat de l’apartat primer de l’article 552-11 CCCat: «qualsevol dels cotitulars, si no es posen d’acord per a dividir la comunitat o per a sotmetre la divisió a un arbitratge, pot instar l’autoritat judicial perquè faci la divisió». 3.1.

La divisió contractual

La divisió convencional o contractual és la forma de dur a terme la divisió quan tots els cotitulars estan d’acord a posar fi a la situació de comunitat i també estan d’acord en com practicar-la, de manera que es repartiran la cosa comuna de la manera que pactin lliurement. Per a això cal un acord unànime de tots ells en la divisió i en l’adjudicació final del bé entre tots. En aquest cas, el principi de l’autonomia de la voluntat i de la llibertat de pactes fa que, en la pràctica de la divisió i l’adjudicació del bé, els cotitulars no estiguin vinculats pels criteris o les regles que fixa l’article 552-11 CCCat en els seus apartats 2-6. 3.2.

La divisió arbitral

La divisió arbitral és la realitzada per un tercer. Pot tenir tres orígens diferents. Per una banda, pot dur-se a terme per acord unànime dels comuners que estan d’acord a dividir els béns comuns però no estan d’acord en la seva valoració, en els criteris de repartiment o en l’adjudicació final, i per a resoldre aquests temes decideixen encarregar a una tercera persona la tasca de dur a terme la divisió i el repartiment de la cosa comuna. En aquest cas, hi ha, doncs, acord unànime de dividir, però manca acord en algun dels aspectes que ha de fer possible la concreció de la divisió. En aquest supòsit, la persona que hagi d’arbitrar pot aplicar els criteris que estimi convenients i resoldre la qüestió aplicant criteris d’equitat i/o de dret. Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 69

03 Joan Radua_13.indd 69

29/11/13 12:51

Joan-Maria Raduà Hostench

El segon origen de l’arbitratge pot ser la imposició d’aquest sistema de divisió pel creador de la comunitat. Aquest és el cas quan el bé prové d’una herència, d’un llegat o d’una donació i el testador o donant ha establert que practiqui la divisió un tercer. En aquest cas, el testador o donant pot haver marcat ja els criteris de la divisió i pot haver ordenat que es practiqui amb equitat o aplicant algun dels criteris fixats en els apartats 2-6 de l’article 552-11 CCCat. És més, el testador o donant pot haver establert que l’arbitratge es faci aplicant o no la Llei 30/2003, de 26 de desembre, d’arbitratge. Recordem en aquest punt que l’article 10 de la Llei d’arbitratge preveu expressament que l’arbitratge pot ser instituït en una disposició testamentària.10 Finalment, aquest procediment arbitral és també factible quan els mateixos cotitulars l’han pactat subscrivint un conveni arbitral amb subjecció al que estableix la Llei d’arbitratge.11 Aquest conveni arbitral el poden haver signat en adquirir el bé o amb posterioritat en previsió de la seva futura divisió, o quan algun dels comuners ha manifestat el seu desig de dissoldre la comunitat i tots els cotitulars acorden sotmetre la pràctica de la divisió a l’arbitratge i firmen aleshores un conveni arbitral. En aquests supòsits, l’àrbitre ha de resoldre el cas aplicant el procediment establert en la Llei d’arbitratge12 i ha de resoldre d’acord amb el dret, de manera que ha de decidir aplicant un dels criteris continguts en els apartats 2-6 de l’article 552-11 CCCat. Únicament pot dictaminar amb equitat si les parts l’han autoritzat expressament a fer-ho.13 Fixem-nos que en aquest cas, a diferència del primer, pot succeir que no tots els cotitulars vulguin dividir el bé però es vegin obligats a acceptar que es divideixi per un àrbitre perquè temps enrere havien signat un conveni arbitral. Tot i que l’article 552-11.1 CCCat parla de sotmetre la decisió a un arbitratge,14 cal remarcar que en realitat el veritable arbitratge és el que se sotmet a la Llei d’arbitratge, ja que és l’arbitratge seguit a l’empara d’aquesta Llei l’únic en què el laude s’equipara amb una sentència judicial com a títol executiu (art. 517.2.2 LEC). 10. L’article 10 de la Llei d’arbitratge disposa que «también será válido el arbitraje instituido por disposición testamentaria para solucionar las diferencias entre herederos no forzosos o legatarios por cuestiones relativas a la distribución o administración de la herencia». Considerem que, malgrat que aquest article sols parla de disposició hereditària, res no impedeix que el donant hagi establert l’arbitratge en fer la donació. 11. L’article 9 de la Llei d’arbitratge diu que el conveni arbitral pot adoptar la forma d’una clàusula incorporada a un contracte o bé la d’un acord independent per a resoldre les divergències que puguin sorgir o hagin sorgit respecte a una relació jurídica, contractual o no contractual. 12. De fet, la Llei d’arbitratge preveu que les parts puguin convenir lliurement el procediment arbitral, i a manca d’acord entre elles atorga als àrbitres una gran discrecionalitat per a dirigir l’arbitratge (art. 25), respectant sempre els principis d’igualtat, audiència i contradicció (art. 24). 13. Article 34 de la Llei d’arbitratge. 14. Així, per exemple, María del Carmen Gete-Alonso l’anomena «auténtico arbitraje» per a diferenciar-lo del cas en què els cotitulars encarreguen a un tercer que practiqui la divisió, tercer que aquesta autora anomena «arbitrador».

03 Joan Radua_13.indd 70

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013)

29/11/13 12:51

LA DIVISIÓ DE LA COSA COMUNA

Finalment, cal afegir que majoritàriament la doctrina considera que el procediment arbitral exigeix acord unànime dels comuners per a poder-se dur a terme, de manera que, si manca aquest acord, la divisió sols es podrà fer judicialment. Segons la nostra opinió, això no és del tot així. I no és necessàriament així quan existeix un conveni arbitral. Si el conveni arbitral es troba en el títol constitutiu de la comunitat establert pel testador o donant, aquest conveni arbitral vincula tots els comuners, de manera que si un d’ells vol dividir el bé, pot instar l’arbitratge i els altres hi resten vinculats. De la mateixa manera, si els cotitulars van signar un conveni arbitral en què acordaven sotmetre a arbitratge la divisió de la cosa comuna quan un d’ells ho demanés, llavors n’hi ha prou que un d’ells insti l’arbitratge per a practicar la divisió per a què s’iniciï el procediment arbitral de divisió, inclús contra la voluntat dels altres. En ambdós casos, el laude que divideixi la cosa comuna serà títol executiu. 3.3.

La divisió judicial

La divisió judicial es configura com l’última ratio per a posar fi a la indivisió. Com hem explicat al començament, històricament el dret ha mirat amb desconfiança la comunitat ordinària, per això ha permès que en qualsevol moment qualsevol cotitular pugui demanar-ne la divisió sense necessitat de cap justificació (art. 552-10.1 CCCat), i per això n’hi ha prou que ho demani judicialment exercint l’actio communi dividundo. Ara bé, la divisió judicial és la darrera instància quan no existeixi acord per a dividir i quan no existeixi cap conveni arbitral que imposi l’arbitratge. En aquest darrer cas, hem de recordar que si existeix una clàusula arbitral i un comuner insta l’acció de divisió davant d’un tribunal, els altres cotitulars poden exceptuar la corresponent declinatòria de submissió a l’arbitratge (art. 63 LEC i 11 de la Llei d’arbitratge). La Llei d’enjudiciament civil no conté un procediment específic per a regular la divisió de la cosa comuna, de manera que s’ha d’aplicar el procediment declaratiu, ordinari o verbal, que correspongui segons la quantia del procediment, excepte quan la divisió es practiqui de forma acumulada en un procediment matrimonial. Deixem per a més endavant el tractament del procediment de divisió judicial. 4.

REGLES PER A PRACTICAR LA DIVISIÓ

4.1. El caràcter imperatiu o potestatiu de les regles per a practicar la divisió Els apartats 2-6 de l’article 552-11 CCCat contenen diferents regles per a dur a terme la divisió. Són normes una mica disperses i que presenten alguns problemes de congruència. Seguidament les examinem, però abans hem de preguntar-nos sobre el seu caràcter vinculant o imperatiu. Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 71

03 Joan Radua_13.indd 71

29/11/13 12:51

Joan-Maria Raduà Hostench

Recordem que la divisió es pot dur a terme per acord entre tots els cotitulars o per decisió d’un àrbitre o d’un jutge. Si practiquen la divisió els mateixos cotitulars, aquests són lliures de realitzar-la de la manera que pactin. Impera el principi de la llibertat civil establert en l’article 111-6 CCCat.15 Si la practica un àrbitre que resol amb equitat, aquest no està vinculat per aquestes regles. Únicament el jutge i l’àrbitre que han de decidir d’acord amb el dret han d’aplicar aquestes regles. Ara bé, les han d’aplicar en allò en què existeixi desacord entre els cotitulars, ja que si aquests estan d’acord que, per exemple, un cotitular s’adjudiqui l’únic bé comú i la discrepància rau en la seva valoració i, per tant, en la compensació econòmica que ha de satisfer als altres cotitulars, l’àrbitre de dret i el jutge hauran d’adjudicar el bé a aquell cotitular i únicament podran decidir sobre l’import de la compensació que s’ha de pagar als altres. És a dir, els comuners poden excloure l’aplicació de tots o d’alguns d’aquests criteris. Per a excloure’ls, però, cal que ho acordin tots. Si n’exclouen l’aplicació, l’àrbitre de dret i el jutge no els poden aplicar. Així doncs, els criteris fixats en els apartats 2-6 de l’article 552-11 CCCat no són imperatius, atès que les parts de forma unànime poden excloure la seva aplicació. En aquest sentit s’ha manifestat la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya de 10 de febrer de 2011 en declarar el caràcter dispositiu i no imperatiu de les normes sobre la divisió de la cosa comuna contingudes en el Codi civil de Catalunya.16 Ara bé, si no hi ha acord unànime, el jutge o l’àrbitre poden aplicar, d’aquests criteris, el que consideri adient al cas. Aquesta interpretació és, d’altra banda, la més coherent amb la mateixa redacció dels criteris quan s’hi diu «es pot establir» (criteri 2), «es pot fer» (criteri 3), «es poden dividir» (criteri 6). En principi poden aplicar el criteri que considerin oportú, excepte en dos casos: els previstos en els apartats 4 i 5. Aquests criteris tenen un cert grau d’imperativitat. En el cas que existeixi desacord en l’adjudicació del bé i un dels cotitulars tingui una quota de quatre cinquenes parts o més, aquest cotitular «pot exigir» que el bé li sigui atribuït (criteri 4). Si no ho exigeix, 15. L’article 111-6 CCCat, amb el títol de «Llibertat civil», respon al principi d’autonomia de la voluntat i supletorietat de les normes que no siguin imperatives. Aquest article disposa que «les disposicions d’aquest codi i les altres lleis civils catalanes poden ser objecte d’exclusió voluntària, de renúncia o de pacte en contra, llevat que estableixin expressament llur imperativitat o que aquesta es dedueixi necessàriament de llur contingut. L’exclusió, la renúncia o el pacte no són oposables a tercers si en poden resultar perjudicats». 16. La Sentència de la Secció Primera del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya de 10 de febrer de 2011 (EDJ 2011/48678) accepta que s’apliquin a la divisió de la cosa comuna els criteris de divisió establerts en el Codi civil espanyol perquè tots els comuners van pactar expressament que en cas de divisió de la comunitat aquesta s’havia de regir pel Codi civil espanyol. El recurrent va al·legar la inaplicació de la normativa espanyola perquè existeix una regulació pròpia a Catalunya continguda en l’article 552-11 CCCat. Ara bé, el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya considera que les normes del Codi civil de Catalunya són dispositives i no imperatives, de manera que si en el moment de constituir-se la comunitat indivisa o amb posterioritat tots els comuners van pactar unànimement que en cas de divisió s’havia d’aplicar el Codi civil espanyol, cal aplicar aquest perquè és el sistema de divisió que van pactar els cotitulars.

03 Joan Radua_13.indd 72

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013)

29/11/13 12:51

LA DIVISIÓ DE LA COSA COMUNA

el jutge no ha d’aplicar aquest criteri, però si ho exigeix, ha d’adjudicar-li el bé i ha de fixar la compensació als altres cotitulars. Igualment el jutge ha d’aplicar el criteri 5 quan es tracti d’un bé indivisible i els cotitulars no es posin d’acord unànimement per a aplicar un altre mètode de divisió. Només en aquests dos casos podem parlar del caràcter imperatiu d’aquests criteris. Una imperativitat que en tot cas serà relativa o subsidiària a la falta d’acord unànime dels comuners que pactin un altre sistema de divisió. 4.2. Conversió en propietat horitzontal (article 552-11.2 del Codi civil de Catalunya) Aquest article permet que «si el bé és susceptible d’adoptar el règim de propietat horitzontal, es pot establir aquest règim adjudicant els elements privatius de manera proporcional als drets en la comunitat i compensant en metàl·lic els excessos, que no tenen en cap cas la consideració d’excessos d’adjudicació, distribuint proporcionalment les obres i les despeses necessàries». És a dir, la comunitat ordinària cessa en fer-se la divisió i aquesta divisió es concreta per a cada cotitular en un nou bé. Per a això cal que l’objecte de divisió sigui divisible materialment i alhora pugui esdevenir objecte d’una propietat horitzontal. El cas més freqüent és el de l’edifici propietat de diverses persones i que té diferents pisos, en el qual en fer-se la divisió es crea la comunitat horitzontal i cada antic cotitular passa a ser propietari exclusiu d’un o més pisos. En el supòsit previst en aquest apartat, el bé inicial ha de ser divisible materialment i la seva divisió es concreta en l’adjudicació de pisos o locals privatius a cada cotitular inicial en funció de la seva quota del bé originari. Ara bé, aquest article preveu que els cotitulars puguin compensar-se en diners els excessos en la valoració de cada departament que els és atribuït respecte al valor que els correspondria en funció del valor de la seva participació en la cotitularitat de bé inicial. Aquests excessos no tributaran, atès que es declara que no tenen la consideració d’excessos d’adjudicació. Cal precisar que aquesta no-tributació afectarà la compensació dinerària equivalent a la diferència entre el valor de la quota inicial i el valor del departament assignat, ja que allò que excedeixi sí que tributarà. D’altra banda, l’article 552-11.2 CCCat parla de propietat horitzontal, de manera que hi tenen cabuda la propietat horitzontal simple, la complexa i la propietat en parcel·les, sempre que sigui possible la seva constitució d’acord amb la normativa que és pròpia de cadascun d’aquests règims de comunitat horitzontal.17 17. El llibre cinquè del Codi civil de Catalunya regula en el seu títol v, capítol iii, el règim de la propietat horitzontal, i dedica la secció primera a les disposicions generals (art. 553-1 a 553-32), la secció segona a la propietat horitzontal simple (art. 553-33 a 553-47), la secció tercera a la propietat horitzontal complexa (art. 554-48 a 553-52) i la secció quarta a la propietat horitzontal en parcel·les (art. 553-53 a 553-59).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 73

03 Joan Radua_13.indd 73

29/11/13 12:51

Joan-Maria Raduà Hostench

Recordem que segons l’article 553-2 CCCat poden ser objecte de propietat horitzontal els edificis, fins i tot en construcció, en els quals coexisteixin elements privatius constituïts per habitatges o locals atribuïbles en exclusiva a diferents propietaris i amb elements comuns. L’apartat 2 d’aquest article permet que la propietat horitzontal recaigui sobre els punts d’amarratge dels ports esportius, les parades dels mercats, les parcel·les de les urbanitzacions, les sepultures dels cementiris i altres de semblants. Es tracta, doncs, d’una relació exemplificativa i no exhaustiva. Altrament, cal assenyalar que, d’acord amb l’article 553-1.1 CCCat, el règim de propietat horitzontal atorga a cada propietari el dret de propietat exclusiu del seu element privatiu i en comunitat amb els altres en els elements comuns, i que, d’acord amb l’article 553-3.2 CCCat, «les quotes de participació corresponents als elements privatius es precisen en centèsims i s’assignen de manera proporcional a llurs superfícies, tenint en compte l’ús i la destinació i les altres dades físiques i jurídiques dels béns que integren la comunitat». Igualment cal tenir present que en transformar-se la comunitat ordinària en comunitat en règim de propietat horitzontal i atorgar-se el corresponent títol constitutiu de la nova propietat horitzontal, cal que aquest contingui les previsions mínimes fixades en l’article 553-9.1 CCCat, que són: a) la descripció de l’edifici en conjunt i els elements, les instal·lacions i els serveis comuns que tingui; b) la relació descriptiva de tots els elements privatius, amb llur número d’ordre intern a l’edifici, la quota general de participació, la superfície útil, els límits, la planta o les plantes en què estan situats, la destinació i, si escau, els espais físics o els drets que en constitueixin annexos o vinculacions. Igualment, en el títol constitutiu es pot vincular l’ús exclusiu d’elements comuns (com patis, jardins, terrasses, cobertes de l’edifici...) a un determinat departament sense que perdin la condició d’elements comuns. L’article 552-11.2 CCCat, conscient que per a poder dur a terme materialment les adjudicacions caldrà fer sovint algun tipus d’obres (pensem, per exemple, en connexions als subministraments de llum, aigua, gas, telèfon, sortides de fums, connexions al clavegueram, etc., o altres obres menors), disposa que els cotitulars s’han de distribuir proporcionalment el cost d’aquestes obres, així com les despeses necessàries. Pensem que una despesa necessària és la inscripció al Registre de la Propietat de la comunitat en règim de propietat horitzontal i l’escriptura notarial prèvia. Planteja dubtes si una comunitat ordinària indivisa es pot convertir en una propietat horitzontal quan l’edifici està construcció. Sembla que això és possible, ja que l’article 553-2.1 CCCat permet que es constitueixin propietats horitzontals en edificis en construcció. En la divisió contractual acordada per tots els cotitulars no hi ha cap dubte que aquests poden acordar per unanimitat les obres que s’han de fer, però si no existeix aquesta unanimitat cal recórrer a la divisió arbitral o judicial. En aquests dos casos creiem que la divisió sols és possible si l’estat constructiu de l’edifici és tan avançat que només manquen obres de poca importància. Caldrà, doncs, atendre al cas 74

03 Joan Radua_13.indd 74

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013)

29/11/13 12:51

LA DIVISIÓ DE LA COSA COMUNA

concret. Considerem que ni un àrbitre ni un jutge no poden decidir aspectes del procediment constructiu, com serien, per exemple, la distribució interna de cada pis, els seus acabats, la distribució o els acabats dels elements comuns, etcètera. En aquest cas, creiem que el jutge no pot aplicar el criteri de l’apartat 2 de l’article 552-11 CCCat i que per a dissoldre la comunitat ordinària ha de recórrer a un altre dels criteris establerts en l’article 552-11 CCCat. En aquest punt, cal recordar que l’article 552-11.2 CCCat, en permetre la divisió-transformació en propietat horitzontal, utilitza l’expressió «es podrà», que mostra el caràcter dispositiu i no imperatiu d’aquest mètode de divisió. 4.3. Divisió mitjançant el repartiment de la nua propietat i l’usdefruit entre els cotitulars (article 552-11.3 del Codi civil de Catalunya) L’apartat tercer de l’article 552-11 CCCat permet que la cotitularitat compartida de la propietat es transformi en propietat gravada per un usdefruit. Amb aquest sistema de divisió el bé passa a ser propietat d’un dels antics comuners (o més d’un) i els altres comuners adquireixen l’usdefruit del bé. L’article no concreta si l’usdefruit ha de ser temporal o vitalici, ni tampoc si quan hi ha tres o més cotitulars pot adjudicar-se a un d’ells l’usdefruit vitalici i a un altre un usdefruit temporal. La mateixa redacció del precepte ens indica el caràcter potestatiu d’aquest sistema de divisió. Considerem que aquest sistema sols es pot adoptar per acord unànime de tots els cotitulars i que no pot ser imposat ni en un laude ni en una sentència. En aquest sentit s’ha manifestat també la jurisprudència en sentències com les de l’Audiència Provincial de Barcelona de 19 de març de 2009 i 6 d’octubre de 2010,18 que disposen que aquest tipus de divisió de la cosa comuna no pot ser imposada judicialment. Així doncs, aquest apartat conté un criteri que només és útil si existeix acord unànime de tots els cotitulars a fer l’adjudicació, a un d’ells o a més d’un, de la nua propietat, i a l’altre o als altres l’usdefruit. A la pràctica ens podem trobar amb dificultats a l’hora de valorar la nua propietat i l’usdefruit,19 de manera que si no tenen valors equivalents en la quota inicial 18. La Sentència de la Secció Dinovena de l’Audiència Provincial de Barcelona de 6 d’octubre de 2010 (JUR 2010\384626) estableix que no pot imposar-se aquest sistema de divisió a cap cotitular i obligar-lo a tenir l’usdefruit o la nua propietat, de manera que, com que es tracta d’un immoble indivisible i no ha manifestat el seu interès cap dels cotitulars, acorda que es practiqui la subhasta i que en la fase d’execució de la sentència es fixi el preu de l’habitatge que ha de servir per a la subhasta. 19. El que és més adient per a evitar excessos d’adjudicació és seguir els criteris valoratius fixats en l’article 26 de la Llei 29/1987, de 18 de desembre, de l’impost de successions i donacions, i en els articles 49 i següents del seu reglament, i també en l’article 10.2 del Reial decret legislatiu 1/1993, de 24 de setembre, pel qual s’aprova el text refós de la Llei de l’impost sobre transmissions patrimonials i actes jurídics documentats, i en el seu reglament.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 75

03 Joan Radua_13.indd 75

29/11/13 12:51

Joan-Maria Raduà Hostench

de cotitularitat, poden produir-se excessos d’adjudicació que siguin objecte de tributació. 4.4. Atribució al cotitular que tingui les quatre cinquenes parts o més de les quotes (article 552-11.4 del Codi civil de Catalunya) L’article 552-11.4 CCCat disposa que el cotitular de les quatre cinquenes parts o més de les quotes pot exigir l’adjudicació de la totalitat del bé objecte de la comunitat pagant en metàl·lic el valor pericial de la participació als altres cotitulars. Es tracta d’un dret d’adjudicació preferent que aquest article atorga al titular del vuitanta per cent de les quotes. A diferència de la resta de criteris establerts en l’article 552-11 CCCat, aquest criteri de divisió de la cosa comuna té caràcter imperatiu. Ara bé, es tracta d’una imperativitat subsidiària, ja que s’atorga a aquest comuner la possibilitat d’exigir que se li adjudiqui el bé, però pot no exercir aquest dret i renunciar-hi. Ara bé, si l’exerceix i els altres s’hi oposen, pot instar la divisió judicial de la cosa i obtenir-ne l’adjudicació judicial. Considerem, doncs, que el jutge sí que resta vinculat per l’exercici del dret per part del comuner. Algun sector de la doctrina considera que aquest apartat és sols d’aplicació als béns materialment o jurídicament indivisibles i no és d’aplicació als béns divisibles. Gete-Alonso20 i Miquel González es manifesten en aquest sentit i opten per aplicar aquest apartat sols als béns indivisibles, i no pas als divisibles. Per contra, Del Pozo Carrascosa, Vaquer Aloy i Bosch Capdevila21 creuen que és aplicable tant als béns divisibles com als indivisibles. Segons la nostra opinió, atès que la llei no fa cap distinció, creiem que també és d’aplicació als béns divisibles. El cotitular que s’adjudiqui el bé per aplicació d’aquest criteri haurà de pagar als altres cotitulars el valor pericial de la seva respectiva participació en diners. És a 20. Segons María del Carmen Gete-Alonso, aquest criteri s’aplica sols a les coses indivisibles, i no a les divisibles, ja que per a ella l’últim criteri de la divisió de la cosa comuna és evitar que el bé vagi a parar a les mans de terceres persones, però no té sentit adjudicar tot el bé a un dels cotitulars quan pot dividir-se sense perjudicar-lo. A més a més, per a aquesta autora no existeix contradicció entre els apartats 4 i 5. El 5 s’aplica sols als béns indivisibles, però segons ella no hi ha contradicció amb l’apartat anterior, sinó que ambdós criteris es complementen, de manera que, quan cap cotitular d’un bé indivisible arriba a les quatre cinquenes parts, cal aplicar el criteri de l’apartat 5. 21. Per a aquests autors, aquesta regla s’aplica tant a les coses divisibles com a les indivisibles. Defensen aquesta interpretació per dues raons. La primera és que aquest apartat no diferencia entre béns divisibles i béns indivisibles, a diferència del que sí que fa l’apartat següent. A més a més, segons aquests autors, si solament fos d’aplicació a les coses indivisibles, seria una regla supèrflua, perquè n’hi hauria prou amb aplicar la regla següent, que permet adjudicar el bé indivisible al titular que hi tingui interès i, quan hi ha més d’una persona interessada, al que tingui la quota més gran, de manera que a qui ja té el 80 % no li cal aplicar el criteri de l’apartat 4, ja que amb el de l’apartat 5 obté igualment l’adjudicació al seu favor.

03 Joan Radua_13.indd 76

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013)

29/11/13 12:51

LA DIVISIÓ DE LA COSA COMUNA

dir, en cas d’adjudicació judicial o arbitral caldrà determinar mitjançant una prova pericial el valor del bé. Creiem que aquesta valoració pericial sols és exigible en la divisió judicial i arbitral, ja que en la pactada pels cotitulars aquests poden valorar el bé de la manera que considerin oportuna. És més, en la divisió pactada, els cotitulars poden prescindir de valorar el bé. No obstant això, en la pràctica serà convenient disposar i aplicar la valoració pericial per a evitar la tributació dels excessos de valor. Cal preguntar-se si és possible que dos o més cotitulars que individualment no assoleixen aquestes quatre cinquenes parts poden acumular les seves quotes fins a arribar a les quatre cinquenes parts i demanar l’adjudicació del bé al seu favor, de manera que ells continuïn en una nova comunitat indivisa sobre el bé i facin fora un altre o altres cotitulars pagant-los el valor pericial de la seva respectiva participació. Al nostre entendre, tot i que aquest criteri es refereix al «cotitular que ho és de quatre cinquenes parts», considerem que també es pot aplicar als casos en què hi ha uns quants cotitulars que tenen bona relació entre ells i un altre o altres que tenen mala relació, i els primers desitgen continuar la comunitat sobre la cosa comuna sense els altres. En aquest supòsit, tot i que la dicció literal del criteri és en singular, «el cotitular», creiem que també seria possible l’acumulació de quotes de manera que els cotitulars que assolissin aquesta proporció poguessin continuar en comunitat ordinària sobre la cosa (augmentant, això sí, de forma proporcional la seva quota inicial) pagant al cotitular expulsat el valor pericial de la seva participació. Finalment, cal fer referència a un supòsit particular. En el cas que l’objecte de la comunitat ordinària indivisa sigui un edifici en construcció, l’article 553-8.2 CCCat veda que el promotor pugui fer ús d’aquesta facultat d’adjudicar-se l’edifici quan hagi venut algun dels pisos en un document privat: «els promotors de l’immoble no poden fer ús de la facultat que concedeix l’article 552-11.4 si s’ha iniciat la venda dels elements privatius en document privat sense haver atorgat el títol de constitució. En aquest cas, qualsevol adquirent pot exigir la formalització immediata del títol d’acord amb el projecte arquitectònic que ha obtingut la llicència d’obres». Amb aquest article 553-8.2 CCCat el legislador ha volgut evitar abusos dels promotors que ja han venut algun dels pisos que estan encara en construcció, impedint que acudint a la divisió de la cosa comuna en frau de llei pretenguin recuperar el pis que ja han venut en un document privat. És a dir, es vol evitar que l’acció de divisió de la cosa comuna pugui ser usada (abusada) per a resoldre el contracte privat de compravenda que el promotor ha signat amb un tercer. L’article 553-8.2 CCCat afegeix que qualsevol tercer adquirent pot exigir l’atorgament del títol constitutiu de la comunitat horitzontal d’acord amb el projecte arquitectònic autoritzat per la llicència d’obres.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 77

03 Joan Radua_13.indd 77

29/11/13 12:51

Joan-Maria Raduà Hostench

4.5. Criteri per a la divisió en casos de béns indivisibles (article 552-11.5 del Codi civil de Catalunya) El cinquè apartat de l’article 552-11 CCCat considera especialment el supòsit de divisió de la comunitat que recau sobre un bé indivisible. Abans de res cal dir que aquest tractament específic dels béns indivisibles no significa que els altres criteris no els puguin ser aplicats. De fet, aquest sistema de divisió és la clàusula de tancament quan no s’ha pogut aplicar cap altre criteri per a dividir el bé indivisible; llavors el jutge o l’àrbitre de dret recorreran a aquest sistema. En aquest sentit subsidiari, sí que té caràcter imperatiu per al jutge i l’àrbitre de dret. Aquest criteri de divisió disposa que «l’objecte de la comunitat, si és indivisible, o desmereix notablement en dividir-se, o és una col·lecció que integra el patrimoni artístic, bibliogràfic o documental, s’adjudica al cotitular o la cotitular que hi tingui interès. Si n’hi ha més d’un, al que hi tingui la participació més gran. En cas d’interès i participació iguals, decideix la sort. L’adjudicatari o adjudicatària ha de pagar als altres el valor pericial de llur participació, que en cap cas no té la consideració de preu ni d’excés d’adjudicació. Si cap cotitular no hi té interès, es ven i es reparteix el preu». Aquest criteri s’aplica quan la cosa objecte de divisió és materialment indivisible, també quan, si es practica la divisió, el bé pateix un gran demèrit, i també quan és jurídicament indivisible. L’article cita un cas concret d’indivisió: les col·leccions artístiques, bibliogràfiques o documentals. Es tracta, doncs, de casos d’indivisió física, econòmica, cultural o jurídica. Un cas comú d’aquesta última seria una finca que per les seves dimensions no pot segregar-se per motius urbanístics perquè no és possible obtenir dues finques amb la superfície mínima de parcel·la o la unitat mínima de conreu. En aquest punt, cal fer referència a les regles de partició de l’herència. L’article 464-8 CCCat per al cas d’adjudicació de l’herència remet específicament a les regles de l’article 552-11 CCCat, si bé concreta una mica més alguns casos d’indivisibilitat, com són les col·leccions d’interès artístic, històric, científic o documental. Igualment enumera, com a limitacions que cal tenir presents per a poder practicar l’adjudicació de l’herència, el respecte a la normativa urbanística, forestal, agrària i, en especial, a les unitats mínimes de conreu. Creiem que tots aquests casos també són supòsits d’indivisió cultural, econòmica o jurídica encabibles, per analogia, dins dels casos d’indivisió de la comunitat ordinària previstos en l’article 552-11.5 CCCat.22 En els supòsits d’indivisibilitat, aquest apartat cinquè estableix diferents criteris d’adjudicació. El primer criteri és el de l’interès. El bé queda en mans del cotitular que hi tingui interès. Tot i que no s’indica enlloc què cal entendre per interès, aquest no 22. Una altra referència al sistema de divisió de la cosa comuna indivisible es troba en l’article 426-27 CCCat per als supòsits de partició de l’herència en casos de fideïcomís. Aquest article, en el seu apartat segon, remet novament a l’article 552-11.5 CCCat.

03 Joan Radua_13.indd 78

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013)

29/11/13 12:51

LA DIVISIÓ DE LA COSA COMUNA

pot referir-se a altra cosa que el simple desig de tenir el bé. Doncs bé, la cosa s’adjudicarà al comuner que la desitgi. Ara bé, si hi ha més d’un cotitular que desitja el bé, llavors s’adjudica al que tingui la quota més gran. Si la participació dels cotitulars interessats és igual, llavors decideix la sort. En qualsevol d’aquests casos és necessària la valoració pericial del bé, ja que, d’acord amb aquesta valoració, el cotitular que en resulti adjudicatari haurà de pagar en diners als altres cotitulars el valor de la seva part proporcional del bé. En aquest cas, els diners rebuts tampoc tenen la consideració de preu ni d’excés d’adjudicació. En aquest punt —igual que hem exposat en el criteri anterior— considerem que és factible que dos o més cotitulars acumulin les seves quotes per a assolir un percentatge de quota superior al de l’altre o els altres comuners i aconseguir que se’ls adjudiqui el bé en comunitat. Així va succeir, per exemple, en el cas judicat per la Sentència de l’Audiència Provincial de Barcelona de 3 de març de 2011,23 en què tres cotitulars van fer fora de la comunitat el quart comuner, de manera que els tres primers esdevingueren cotitulars del pis indivisible pagant al quart la quarta part del valor pericial del pis. Finalment, si resulta que cap dels cotitulars té interès a quedar-se la cosa, aquesta es ven i se’n reparteix el preu. L’article no diu com s’ha de realitzar la venda. No parla de subhasta, de manera que entenem que es pot fer una venda directa o bé es pot recórrer a la subhasta. En tot cas, considerem que el preu de sortida de la subhasta ha de ser el de la valoració pericial, i si el bé es posa a la venda directa, el preu mínim ha de ser el de la seva peritació. Es pot vendre per un preu inferior, però en aquest cas considerem que s’ha de permetre que pel preu ofert els cotitulars puguin adjudicar-se’l amb prioritat. 4.6. Extinció de la comunitat ordinària indivisa en casos de separació, divorci i nul·litat matrimonial i en casos de separació o ruptura de parelles estables (article 552-11.6 del Codi civil de Catalunya) L’article 552-11.6 CCCat disposa que «les comunitats ordinàries que hi ha entre els cònjuges, en els procediments de separació, divorci o nul·litat matrimonial, es poden dividir considerant com una sola divisió la totalitat o una part dels béns sotmesos a aquest règim, d’acord amb l’article 232-12. S’aplica el mateix criteri en els casos de separació de fet i de ruptura d’una parella estable». L’article 232-12 CCCat disposa: «1. En els procediments de separació, divorci o nul·litat i en els adreçats a obtenir qualsevol eficàcia civil de les resolucions o decisions eclesiàstiques, qualsevol dels cònjuges por exercir simultàniament l’acció de divisió 23. Sentència de la Secció Dinovena de l’Audiència Provincial de Barcelona de 3 de març de 2011 (EDJ 2011/89245).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 79

03 Joan Radua_13.indd 79

29/11/13 12:51

Joan-Maria Raduà Hostench

de cosa comuna respecte als béns que tinguin en comunitat ordinària indivisa. 2. Si hi ha diversos béns en comunitat ordinària indivisa i un dels cònjuges ho demana, l’autoritat judicial els pot considerar en conjunt a efectes de formar lots i adjudicar-los». L’article 552-11.6 CCCat, per la remissió feta a l’article 232-12 CCCat, permet que en un procediment matrimonial en el qual s’hagi acumulat l’acció de la divisió de la cosa comuna propietat dels cònjuges, el jutge pugui ordenar la divisió de tots o d’una part dels béns que tinguin en proindivisió. És a dir, el jutge, en lloc de decretar la dissolució individualitzada dels béns, pot fer lots i adjudicar-los als cònjuges si aquests li ho demanen. L’article 232-12 CCCat, referent a la divisió dels béns en comunitat ordinària indivisa en el si d’un procediment matrimonial, té el seu antecedent en l’article 43 del derogat Codi de família (CF), si bé amb algunes modificacions per a millorar els dubtes interpretatius que a la pràctica judicial havien sorgit a l’hora d’aplicar-lo. L’article 232-12 CCCat és una norma clarament processal que permet una acumulació d’accions que no es pot dur a terme fora de Catalunya.24 Recordem que l’article 73 LEC disposa que per a poder acumular accions és necessari que les accions que s’acumulin puguin ser acumulades per raó de la matèria i que no s’hagin de tramitar en procediments de diferent tipus. Així mateix, les accions de divisió de la cosa comuna s’han de tramitar per un procediment declaratiu (ordinari o verbal, segons la quantia), mentre que les separacions, els divorcis i els reconeixements de resolucions eclesiàstiques s’han de tramitar per un dels procediments especials regulats en el llibre quart de la LEC (art. 769-778). Així doncs, a Catalunya, a diferència de la resta de l’Estat, quan es tramita un procediment matrimonial els cònjuges poden alhora dissoldre la seva comunitat ordinària indivisa. Diem poden perquè es tracta d’una acumulació facultativa, no pas obligatòria, de manera que, en presentar la demanda o fer-se la reconvenció en el procediment matrimonial, es pot demanar alhora la divisió dels béns comuns. Si no es demana, el jutge no pot dissoldre la comunitat de béns, de manera que si després els cònjuges volen dissoldre la comunitat, hauran d’emprendre el procediment declaratiu corresponent. També cal tenir present que l’article 232-12.2 CCCat permet que, si hi ha diversos béns en comunitat ordinària indivisa i un dels cònjuges ho demana, el jutge els pot considerar en conjunt a l’efecte de fer lots i adjudicar-los; és a dir, el jutge pot fer lots de béns i repartir-los entre els cònjuges i pot establir les compensacions en metàl·lic oportunes per a compensar les diferències de valor dels béns adjudicats a cada cònjuge. 24. Arribats a aquest punt, cal recordar que l’antecedent de l’actual article 232-12 CCCat, l’article 43 del Codi de família, havia estat objecte d’una qüestió d’inconstitucionalitat encara no resolta plantejada pel Jutjat de Primera Instància Número 1 d’Arenys de Mar (núm. 5394/2006) per possible vulneració de l’article 149.1.6 de la Constitució espanyola.

03 Joan Radua_13.indd 80

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013)

29/11/13 12:51

LA DIVISIÓ DE LA COSA COMUNA

Arribats a aquest punt, cal remarcar que el jutge no pot fer lots si no li ha estat demanat. Amb la redacció de l’anterior article 43 CF aquesta era una facultat del jutge que podia aplicar si ho estimava convenient. Ara, per a fer-ho cal que una de les parts li ho hagi demanat. D’altra banda, cal assenyalar que la nova regulació de l’article 323-12 CCCat, juntament amb la disposició addicional tercera de la Llei 25/2010, de 29 de juliol, ha aclarit alguns dubtes que havien sorgit en l’aplicació judicial del derogat article 43 CF. Amb l’antic 43 CF s’havia plantejat si aquest article era aplicable a altres règims de comunitat, ja que algun sector doctrinal considerava que l’expressió proindivisió permetia la seva aplicació a altres règims de comunitat. L’actual article 232-12 CCCat esvaeix els dubtes: sols és aplicable als béns en comunitat ordinària indivisa. També la jurisprudència i la doctrina es trobaven dividides respecte al procediment que calia seguir per a fer efectiva la divisió. Hi havia jurisprudència que considerava aplicable el procediment dels articles 806-811 LEC, mentre que altra jurisprudència considerava que la divisió efectiva s’havia de fer en el tràmit d’execució de la sentència de separació o divorci (o nul·litat matrimonial). Tot això ha quedat aclarit per la disposició addicional tercera de la Llei 25/2010, de 29 de juliol, que en el seu apartat segon disposa que s’ha d’aplicar el procediment que estableixen els articles 806-811 LEC per a dividir els béns en comunitat ordinària indivisa en el supòsit al qual fa referència l’article 232-12.2 CCCat. Aquesta disposició addicional posa fi a una llarga divisió jurisprudencial i doctrinal sobre l’aplicabilitat o la inaplicabilitat del procediment previst en els articles 806-811 LEC per a dividir la cosa comuna.25 En relació amb el procediment per a fer la divisió efectiva, primerament cal assenyalar que aquest article sols és d’aplicació als casos de béns que pertanyin en proindivisió al matrimoni, i no als béns que formin part d’una comunitat conjugal com el règim de comunitat o de guanys. Igualment cal assenyalar que els béns que es vulguin dividir han de ser de cotitularitat exclusiva dels cònjuges, de manera que si hi ha un altre comuner no es poden aplicar els articles 552-11 i 232-12 CCCat i, per tant, no es pot practicar la divisió en el procediment matrimonial. Tampoc no es pot practicar la divisió en el procediment matrimonial quan es plantegi una controvèrsia sobre la titularitat del bé o quan es 25. La jurisprudència i la doctrina estaven dividides. Així, entre les sentències de les audiències provincials catalanes que entenien que calia recórrer al procediment de liquidació del règim econòmic previst en els articles 806 i següents de la LEC, podem citar, entre d’altres, les sentències de l’Audència Provincial de Barcelona de 30 de juliol de 2002 i de 27 d’octubre de 2009, mentre que d’altres de la mateixa Audiència, com la de 2 de desembre de 2003 i la de 27 de maig de 2005, consideraven improcedent aquest procediment.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 81

03 Joan Radua_13.indd 81

29/11/13 12:51

Joan-Maria Raduà Hostench

discuteixi el percentatge de titularitat de cada cònjuge. En aquest cas, caldrà plantejar el corresponent procés declaratiu.26 Respecte als criteris que ha d’aplicar el jutge matrimonial en fer la divisió, han de ser alguns dels criteris continguts en el mateix article 552-11 CCCat (criteris 2-5), llevat que els cònjuges estiguin d’acord amb l’adjudicació, acord que ha d’estar recollit en el conveni de separació o divorci. En aquest darrer cas, recordem que el procediment matrimonial s’ha de regir pel que es disposa en l’article 777 LEC, i en el conveni els cònjuges han d’haver pactat l’adjudicació dels béns per lots o de forma individualitzada. De tota manera, per a la divisió efectiva caldrà recórrer posteriorment als tràmits dels articles 806-811 LEC. Finalment, cal aclarir que una cosa és l’adjudicació que a favor d’un dels cònjuges fixi la sentència i una altra, l’ús que el mateix jutjat hagi atribuït a favor d’un dels cònjuges sobre el bé adjudicat. Quan es practiqui la divisió del bé, aquesta no pot afectar l’atribució de l’ús feta en la sentència de separació o divorci. Arribats a aquest punt, cal recordar que l’article 233-22 CCCat disposa que el dret d’ús atribuït al cònjuge es pot inscriure al Registre de la Propietat27 i l’article 233-25 CCCat preveu que el propietari de l’habitatge familiar pot disposar d’aquest sense el consentiment del cònjuge que en té l’ús, si bé sens perjudici del seu dret d’ús.28 El darrer paràgraf de l’apartat sisè de l’article 552-11 CCCat disposa que el mateix criteri s’aplica als casos de separació de fet i ruptura d’una parella estable. Per parella estable cal entendre no la simple parella de fet, sinó la que compleix els requisits fixats en l’article 234-1 CCCat.29 Recordem que la disposició addicional cinquena de la Llei 25/2010, de 25 de juliol, del llibre segon del Codi civil de Catalunya, estableix que els procediments judicials relatius a la ruptura d’una parella estable s’han de tramitar, en allò no regulat expressament pel Codi civil, d’acord amb el que la LEC 26. En aquest sentit és il·lustrativa la Sentència de l’Audiència Provincial de Barcelona de 28 d’octubre de 2010, que admet la pràctica de la divisió sobre un bé i denega la pràctica de la divisió sobre uns altres la titularitat dels quals era controvertida. Per a aquests darrers, la Sentència assenyala que s’ha de recórrer al procés declaratiu corresponent. 27. Quant a la inscripció registral, vegeu l’article 2.2 de la Llei hipotecària. 28. En aquest sentit és exemplificadora la Sentència de la Secció Divuitena de l’Audiència Provincial de Barcelona de 15 de febrer de 2011. Igualment, la Sentència de la Secció Divuitena de l’Audiència Provincial de Barcelona de 27 de juliol de 2007 diu que «nada impide que se proceda a la división del bien común en proindiviso que ambas partes reconocen, la vivienda, en ejecución de sentencia, ello sin perjuicio de que la división de la cosa común que no afectará a la subsistencia del derecho de uso atribuido a la madre y los hijos el cual ha de mantenerse indemne, y una eventual venta de la cosa en subasta pública debería garantizar la subsistencia de esta medida, medida que sólo podrá ser modificada por voluntad de los interesados o por decisión judicial (Sentencia del Tribunal Supremo de 27-12-99), pues se trata de un derecho inscribible en el Registro de la Propiedad mediante la correspondiente nota (ex. Artículo 2.2 Ley Hipotecaria)». 29. Es considera parella estable la formada per dues persones que conviuen en comunitat de vida anàloga a la matrimonial i que es troba en un dels tres casos següents: convivència ininterrompuda superior a dos anys, existència d’un fill durant la convivència o formalització de la seva relació en una escriptura pública.

03 Joan Radua_13.indd 82

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013)

29/11/13 12:51

LA DIVISIÓ DE LA COSA COMUNA

disposa en matèria de processos matrimonials, i que en el mateix procés qualsevol dels membres de la parella pot exercir acumuladament l’acció de divisió de la cosa comuna dels béns que tinguin en comunitat ordinària indivisa. I, igual que en el cas del matrimoni, el jutge pot considerar com una massa comuna tots els béns que tinguin en proindivisió i fer-ne lots si així li ho demana un dels membres de la parella. 5.

EFECTES DE LA DIVISIÓ

L’article 552-12 CCCat regula els efectes de la divisió tant entre els comuners com respecte a terceres persones que tinguin algun dret sobre la cosa comuna o sobre les seves quotes o tinguin algun crèdit enfront dels cotitulars. 5.1. Efectes respecte als cotitulars El primer apartat de l’article 552-12 CCCat proclama que «la divisió atribueix a cada adjudicatari en exclusiva la propietat del bé o dret adjudicat».30 És a dir, el cotitular que abans tenia una quota en la titularitat del bé o dret veu com ara aquesta quota es transforma en un bé del qual és únic titular. Aquest objecte que ara li és adjudicat pot ser l’antic bé o dret abans compartit o pot ser un bé o dret nou fruit del desmembrament d’aquell inicial, el seu valor econòmic en diners o, fins i tot, un bé o dret diferent fruit del bescanvi pactat entre els cotitulars. De fet, recordem que si el bé és indivisible i es ven a un tercer, cap dels antics cotitulars esdevé propietari del bé, sinó que percep una compensació econòmica equivalent a la seva proporció en la titularitat del bé. De la mateixa manera, pot ser que, un cop dissolta la comunitat ordinària inicial, continuï existint una altra comunitat ordinària sobre el mateix bé o sobre un altre. Així, pot succeir que l’efecte de la divisió sigui la sortida de la comunitat d’un comuner o més d’un i el manteniment de la comunitat, si bé amb quotes ampliades de la resta de cotitulars. És el que podríem anomenar expulsió o sortida d’un cotitular.31 30. En termes similars es manifesta l’article 464-10 CCCat respecte als efectes de la partició hereditària: «per la partició, cada cohereu adquireix la titularitat exclusiva dels béns i drets adjudicats». 31. Aquest és el cas en què uns cotitulars forcen la sortida de la comunitat d’un altre dels cotitulars, demanant la divisió de la cosa comuna respecte de qui volen fer fora tot mantenint-se ells en comunitat. En tenim un exemple en la Sentència de la Secció Dinovena de l’Audiència Provincial de Barcelona de 3 de març de 2011 (EDJ 2011/89245), en la qual tres cotitulars fan fora de la comunitat el quart exercint l’acció de divisió de la cosa comuna contra ell. En aquest cas, com que el bé era un pis indivisible, els tres actors mantenen la copropietat del pis augmentant la seva quota, que passa d’un quart a un tercer, i indemnitzen el cotitular expulsat amb el pagament del valor de la seva part proporcional en el pis, descomptat prèviament el capital pendent d’amortitzar del préstec hipotecari que grava la finca.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 83

03 Joan Radua_13.indd 83

29/11/13 12:51

Joan-Maria Raduà Hostench

Pel que fa als efectes de la divisió respecte a la possessió del bé, l’article 521-5 CCCat disposa que en el mateix moment en què s’adjudica el bé, cessa la presumpció de copossessió amb efectes retroactius, de manera que es considera que la possessió ha estat única de l’adjudicatari durant tot el temps anterior en què hi havia comunitat. Respecte a la inscripció registral dels béns adjudicats, cal tenir present el que disposa la legislació hipotecària, en especial els articles 14 i 20 de la Llei hipotecària, especialment aquest darrer respecte al tracte successiu, així com el que ordenen els articles 46 i següents del Reglament hipotecari per a la segregació de finques i els articles 76, 78 i 80 per a les adjudicacions hereditàries del Reglament hipotecari. L’apartat quart del mateix article 552-12 CCCat considera uns altres efectes entre els antics cotitulars: el sanejament per evicció i per vicis ocults. Aquest apartat diu que «els cotitulars estan obligats recíprocament i en proporció a llurs drets al sanejament per evicció i per vicis ocults». El principi inspirador d’aquest article no és altre que el respecte a l’equivalència dels drets conferits als antics cotitulars en la nova situació creada un cop extingida la comunitat, de manera que ningú no hi surti perdent en comparació amb ningú altre. Per aquest motiu, si un dels cotitulars es veu afectat en la propietat del bé adjudicat32 o aquest té vicis ocults,33 tots els antics cotitulars són cridats a compartir aquesta pèrdua proporcionalment a les quotes que tenien en el bé inicial. L’obligació del sanejament també està prevista per als casos de partició de l’herència, si bé allí la regulació continguda en l’article 464-11 CCCat és més extensa i detallada. En el cas de la divisió de la cosa comuna, no es diu res més que la simple existència de l’obligació de sanejar. Malgrat aquest silenci, considerem que, per congruència amb una institució similar com és la partició de l’herència i per aplicació del principi d’integració de l’ordenament jurídic (art. 111-2.1 CCCat), també són d’aplicació analògica a la divisió de la cosa comuna les previsions de sanejament per evicció i per vicis ocults contingudes en l’article 464-11 CCCat.34 Per analogia amb l’article 464-11 CCCat, considerem que el sanejament en casos de divisió de la cosa comuna no és possible quan els comuners l’hagin exclòs en fer la divisió, quan provingui d’un fet posterior a la divisió o quan sigui un fet provocat pel mateix adjudicatari. En el cas de sanejament per vicis ocults, l’adjudicatari ha de ser compensat en diners per la diferència entre el valor del bé i el valor que efectivament tenia a causa del vici. Quant a la prescripció de l’acció de sanejament, l’article 552-12.4 CCCat no hi fa cap referència, a diferència del que preveu l’article 464-11.3 CCCat, que estableix 32. En relació amb l’evicció cal tenir presents els articles 1475 i següents CC. 33. En relació amb els vicis ocults cal tenir presents els articles 1484 i següents CC. 34. La doctrina es manifesta de forma majoritària a favor d’aquesta interpretació analògica. Així ho fan, entre d’altres, Puig Ferriol, Roca Trias, Gete-Alonso i Del Pozo.

03 Joan Radua_13.indd 84

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013)

29/11/13 12:51

LA DIVISIÓ DE LA COSA COMUNA

un període de prescripció de tres anys des de la privació del bé a l’adjudicatari per una sentència ferma en cas de sanejament per evicció i també un període de tres anys des de l’aparició del vici ocult sempre que aquest vici aparegui dintre dels sis primers mesos següents a l’adjudicació del bé. Pel que fa al termini de la prescripció, en aquest cas considerem d’aplicació preferent l’analogia amb l’article 464-11.3 CCCat enfront de l’aplicació subsidiària dels terminis generals de prescripció continguts en el llibre primer del Codi civil, perquè creiem que no tindria sentit fixar el termini de prescripció desenal de l’article 121-20 CCCat per al sanejament quan l’adjudicació del bé provingui de la divisió de la cosa comuna, i el de tres anys quan provingui de la partició de l’herència. Tot i que Puig Ferriol considera que el sanejament sols és possible en els casos de divisió convencional, i no en els casos de divisió arbitral i judicial, pensem que l’acció de sanejament també pot ser interposada amb independència de com s’hagi practicat la divisió. Creiem que el jutge o l’àrbitre es limiten a adjudicar els béns, però no responen ni convaliden els vicis que aquests tinguin, de manera que l’adjudicatari podrà reclamar el sanejament per evicció o per vicis ocults. Pensem, per exemple, en el cas en què un dels cotitulars coneix l’existència del vici i calla quan el jutge adjudica el bé viciat a l’altre cotitular, o en el cas en què els cotitulars estan d’acord amb l’adjudicació dels béns i únicament han de recórrer a l’arbitratge o al judici declaratiu perquè discrepen en la seva valoració i, per tant, en l’import de la compensació econòmica; en aquest cas, si es produeix l’evicció, considerem que el cotitular perjudicat pot sol· licitar el sanejament encara que l’adjudicació estigui fixada en un laude o en una sentència. Igual que María del Carmen Gete-Alonso i Pedro del Pozo, creiem que, com que no es diu res en contra, també és possible la rescissió per lesió en els casos de divisió de la cosa comuna, aplicant de forma analògica l’article 464-13 CCCat.35 En aquest cas, l’acció caduca als quatre anys. També considerem d’aplicació analògica l’article 464-12.1 CCCat quan s’adjudiqui a un cotitular un crèdit contra un tercer. En aquest supòsit, els altres cotitulars només responen de la insolvència del tercer en el moment de fer-se l’adjudicació, llevat que hi hagi un pacte en sentit contrari. Igualment cal recórrer a l’analogia amb l’article 464-12.2 CCCat quan el que s’adjudica és una renda periòdica. En aquest cas, els altres cotitulars sols responen de la solvència del deutor durant tres anys.

35. L’article 464-13.1 CCCat disposa que la partició es pot rescindir per causa de lesió en més de la meitat del valor del conjunt dels béns adjudicats al cohereu, amb relació al de la seva quota hereditària, atès el valor del béns en el moment que s’adjudiquen. En aquest punt, també cal tenir presents els articles 321325 de la Compilació de dret civil de Catalunya.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 85

03 Joan Radua_13.indd 85

29/11/13 12:51

Joan-Maria Raduà Hostench

5.2. Efectes de la divisió enfront de tercers L’article 552-12.2 CCCat ordena que «la divisió no perjudica les terceres persones, que conserven íntegrament llurs drets sobre l’objecte de la comunitat o els que en resulten després de la divisió». L’article 552-12.2 CCCat, com no podia ser d’altra manera, proclama que la divisió no pot afectar els tercers. I no els pot afectar perquè si la divisió és pactada entre els cotitulars, els pactes divisionals són res inter alios acta per als tercers. Si la divisió és arbitral o judicial, només pot afectar les parts de l’arbitratge o del plet (art. 222.3 LEC). Aquest criteri d’indemnitat o de no-afectació dels tercers es troba recollit en altres normes del Codi civil de Catalunya i també en la legislació hipotecària. De cara a l’anàlisi dels drets dels tercers, cal distingir si aquests recauen sobre la cosa objecte de divisió o sobre la quota d’algun dels cotitulars. A més a més, cal veure si es tracta de drets reals o de drets de crèdit. Vegem-ne els supòsits: a) Si el gravamen del dret real afecta la cosa comuna, aquest continuarà gravant-la. I si la cosa gravada es divideix materialment, els nous béns sorgits de la divisió material continuaran suportant el gravamen L’article 552-12.2 CCCat és rotund en aquest extrem: les càrregues continuen gravant el bé tant si aquest es divideix materialment com si no. El bé originari continua suportant-les i, si ha estat dividit, els nous béns sorgits de la divisió arrosseguen la càrrega. Aquest arrossegament de les càrregues es troba recollit en la legislació hipotecària i respon al caràcter indivisible dels drets reals. Així, per exemple, en el cas de la hipoteca, les finques segregades responen de la totalitat del crèdit, de manera que, d’acord amb l’article 123 LH, el creditor hipotecari pot promoure l’execució contra qualsevol de les finques segregades.36 En sentit similar, els articles 46 i 47 RH són manifestacions del principi d’arrossegament de les càrregues. En el supòsit del dret real d’anticresi, l’article 569-25 CCCat també disposa l’arrossegament de l’anticresi a les noves finques, excepte si els creditors i els propietaris en pacten el repartiment. En el cas de l’usdefruit, amb la divisió del bé l’usdefruit s’estendrà sobre els nous béns. Així ho disposa també l’article 561-11.3 CCCat.37 A més a més, cal recordar que 36. L’article 123 LH estableix la regla general d’indivisibilitat i repartiment de la càrrega hipotecària entre les noves finques, de manera que totes continuen responent solidàriament del total del crèdit hipotecari llevat que el creditor i el deutor pactin el contrari. És més, si no s’ha fet aquest repartiment, cada finca respon de la totalitat del deute. Si la hipoteca s’ha dividit, l’article 124 LH permet que, un cop pagat el crèdit garantit per una finca, es pugui demanar la cancel·lació de la hipoteca sobre aquella finca. 37. Vegeu en aquest sentit la Sentència de la Secció Primera de l’Audiència Provincial de Barcelona de 7 de maig de 2010 (EDJ 2010/153700). En el cas enjudiciat, un propietari i els usufructuaris del 66 % del bé van promoure una demanda de divisió de la cosa comuna. El demandat va formular una reconvenció

03 Joan Radua_13.indd 86

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013)

29/11/13 12:51

LA DIVISIÓ DE LA COSA COMUNA

l’article 561-11 CCCat permet que els nus propietaris puguin fer la divisió sense necessitat de demanar el consentiment a l’usufructuari. Sols tenen el deure de notificar-li la divisió, i aquest, si es considera perjudicat, pot impugnar-la. En el supòsit de drets d’ús i drets d’habitació, aquests també s’estendran sobre els nous béns (tal com disposa la remissió que l’article 562.1 CCCat fa a la regulació de l’usdefruit). En el cas de les servituds cal recordar que la divisió o la segregació de la finca no extingeix la servitud ni pot dificultar el seu exercici (art. 566-12.1 CCCat). Ara bé, el titular de la part dividida sobre la qual no recaigui la servitud en podrà demanar l’extinció (art. 566-12.4 CCCat). El criteri de pervivència del dret real per mitjà de l’arrossegament també és d’aplicació en el cas de les anotacions d’embargaments del bé provinent de crèdits. Els béns segregats continuaran responent de la totalitat del crèdit anotat (art. 71 LH). El crèdit anotat és indivisible, llevat que el creditor n’accepti el fraccionament. L’única excepció a aquest sistema d’arrossegament és el cas dels censos, els quals per essència són divisibles. En el supòsit de divisió de la cosa comuna gravada amb un cens, passen a existir tants censos com finques segregades (art. 565-6.1 CCCat). La pensió es distribueix pel censatari entre les noves finques en funció de la seva superfície, i no pas atenent el seu valor o la seva qualitat (art. 565-6.2 CCCat). El censatari solament ha de notificar la divisió i el repartiment del cens entre les finques al censalista, qui disposarà d’un termini de caducitat d’un any per a impugnar-los judicialment. Tot el que aquí s’ha exposat no es veu alterat pel sistema pel qual s’ha dut a terme la divisió: convencional, arbitral o judicial. És més, en el cas d’un bé indivisible que es ven a un tercer, l’arrossegament de càrregues afecta fins i tot aquest tercer a qui es pot adjudicar el bé indivisible. El tercer, com no podia ser d’altra manera, adquirirà el bé amb les càrregues existents, que continuaran gravant-lo. b) Si la càrrega afecta la quota o les quotes del bé, llavors la càrrega continua únicament sobre la part adjudicada a l’antic titular de la quota. És a dir, el gravamen recaurà sobre el bé que s’hagi adjudicat al titular inicialment gravat Tot i que l’article 552-12 CCCat no ho diu expressament, coincidim en aquesta interpretació amb Del Pozo. L’apartat segon de l’article 552-12 CCCat no considera aquesta situació de manera clara i sembla que deixa sense resoldre si la càrrega que gravava una quota passa al bé adjudicat al titular de la quota o bé recau en els béns en què s’ha dividit el bé originari. al·legant la indivisibilitat del bé i sol·licitant l’adjudicació al seu favor. L’Audiència va declarar que els usufructuaris no tenien legitimació per a promoure la demanda i va estimar la demanda reconvencional considerant que el bé era indivisible i el va adjudicar al demandat reconvinent que hi tenia interès, el qual havia de pagar el preu del bé al nu propietari. La Sentència declara que no s’ha de pagar res als usufructuaris, ja que l’usdefruit continua subsistint gravant la cosa.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 87

03 Joan Radua_13.indd 87

29/11/13 12:51

Joan-Maria Raduà Hostench

Per a Gete-Alonso, la interpretació correcta és entendre que l’article 552-12.2 CCCat, quan diu «conserven íntegrament llurs drets sobre l’objecte de la comunitat o els que en resulten després de la divisió», utilitza la conjunció disjuntiva o per a significar que la càrrega afecta tots els nous béns fruit de la divisió, i no només el bé adjudicat al titular la quota del qual estava gravada inicialment. Al nostre entendre, considerem que aquest segon apartat de l’article 552-12 CCCat es refereix exclusivament al gravamen que recau sobre el bé originari, i no al gravamen que pugui recaure sobre una quota. La clau és que diu que els tercers conserven llurs drets sobre «l’objecte de la comunitat». I l’objecte de la comunitat és el bé, no les seves quotes. Així, considerem que si un cotitular havia hipotecat la seva quota, en extingir-se la comunitat per divisió de la cosa la hipoteca recaurà sobre el bé que se li hagi adjudicat.38 Segons la nostra opinió, refermen aquesta interpretació els articles 552-3 i 561-11.3 CCCat. L’article 552-3 CCCat permet en el seu primer apartat a cada cotitular «disposar lliurement del seu dret en la comunitat, alienar-lo i gravar-lo» i també permet en el seu segon apartat que cada cotitular pugui «disposar de l’objecte indeterminat que li correspondrà en el moment futur de la divisió», i afegeix que «en aquest cas, mentre dura la situació d’indivisió, l’adquirent no s’incorpora a la comunitat i, per tant, no pot exigir la divisió». Doncs bé, si un cotitular grava la seva quota amb una hipoteca o amb un usdefruit, considerem que, per aplicació analògica de l’article 552-3 CCCat, en el moment de fer-se la divisió de la cosa la hipoteca o l’usdefruit no recauran sobre tots els béns en què s’hagi dividit la cosa, sinó que únicament abastaran el bé que s’adjudiqui al cotitular inicialment gravat. Per al cas de l’usdefruit considerem, a més a més, que l’article 561-11.3 CCCat confirma aquesta interpretació de forma analògica quan pren com a punt de mira l’antic titular de la quota: «L’usdefruit, una vegada extingida la comunitat per divisió, es concreta sobre la part adjudicada a l’antic titular de la quota». Si aquest article estigués pensant sols en l’usdefruit que recau sobre el bé, no tindria sentit dir que es concreta sobre la part adjudicada a l’antic titular de la quota. Si l’usdefruit recau sobre el bé i aquest es divideix materialment, cadascun dels nous béns arrossega l’usdefruit. Però el que ens diu l’article és que l’usdefruit es concreta sobre la part adjudicada a l’antic titular de la quota. És a dir, està considerant el cas de la quota gravada amb un usdefruit, de manera que, un cop dividida la cosa, el bé que rep l’antic titular a canvi de la seva quota gravada inicialment amb un usdefruit és un bé en el qual ara es concreta l’usdefruit de la quota inicial. 38. En el Codi civil espanyol sí que existeix una norma clara respecte a aquesta qüestió. L’article 399 CC diu clarament que «el efecto de la enajenación o de la hipoteca con relación a los condueños estará limitado a la porción que se le adjudique en la división al cesar la comunidad».

03 Joan Radua_13.indd 88

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013)

29/11/13 12:51

LA DIVISIÓ DE LA COSA COMUNA

Es poden plantejar problemes, però, en el supòsit que el titular gravat no rebi un bé, sinó diners (per exemple, per ser indivisible el bé que s’adjudica a un altre cotitular, el qual compensa en metàl·lic el cotitular inicialment gravat). En aquest cas, creiem que el dret real que gravava la seva quota recaurà, si és possible, en els diners rebuts. c) Drets de crèdit contra els cotitulars L’apartat tercer del mateix article 552-12 CCCat preveu que «els titulars de crèdits contra qualsevol del cotitulars, poden concórrer a la divisió i, si es fa en frau de llurs drets, impugnar-la, però no la poden impedir». És a dir, el CCCat només permet que els creditors puguin assistir a la divisió com a mers espectadors. Ara bé, no indica en què consisteix el concórrer, ja que la divisió es durà a terme encara que s’hi oposin. Els creditors sols tenen el dret d’impugnar-la, és a dir, de demanar la nul·litat de la divisió ja efectuada quan s’hagi fet en frau del seu crèdit.39 Cal observar que el tractament donat als creditors en la divisió de la cosa comuna és ben diferent del tractament que l’article 464-3 CCCat els atorga quan es tracta de la partició de l’herència. En aquest darrer cas, els creditors del causant es poden oposar que es faci la partició fins que se’ls pagui o es fianci l’import de llurs crèdits. 6.

LA DIVISIÓ JUDICIAL DE LA COSA COMUNA

Abans hem fet referència als criteris per a practicar la divisió. En aquest apartat tractarem els aspectes processals de la divisió judicial mitjançant l’exercici de l’actio communi dividundo. L’article 552-11 CCCat proclama que «qualsevol dels cotitulars, si no es posen d’acord per a dividir la comunitat o per a sotmetre la divisió a un arbitratge, pot instar l’autoritat judicial perquè faci la divisió». La legitimació activa correspon a qualsevol dels cotitulars (art. 552-11 CCCat i 10 LEC), que haurà de demandar a tots els altres cotitulars (art. 10 i 12 LEC). La demanda s’haurà de dirigir contra tots els cotitulars, atès que, per l’objecte del judici (la divisió de la cosa comuna), la tutela judicial efectiva sols pot fer-se efectiva contra tots ells alhora (art. 12.2 LEC quant a la figura del litisconsorci). Cal recordar que, en el cas que la cosa comuna estigui gravada amb un usdefruit, la legitimació activa i passiva correspon als nus propietaris i que, d’acord amb l’article 561-11 CCCat, els nus propietaris poden fer la divisió sense necessitar el consentiment dels usufructuaris. Així, la Sentència de l’Audiència Provincial de Barcelona 39. De fet, aquest article és una concreció de la facultat de rescissió dels contractes reconeguda als creditors en els contractes que persegueixen burlar el seu crèdit (art. 1291.3 CC).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 89

03 Joan Radua_13.indd 89

29/11/13 12:51

Joan-Maria Raduà Hostench

de 7 de maig de 201040 proclama que els usufructuaris no tenen legitimació activa per a demanar la divisió. La menció que fa l’article 552-11 CC a «si no es posen d’acord per a dividir la comunitat o per a sotmetre la divisió a un arbitratge» no ha de ser interpretada com un requisit previ per a interposar la demanda. El cotitular no està obligat a intentar primer l’acord particional o l’acord per a sotmetre la divisió a l’arbitratge. El cotitular que vulgui dividir la cosa comuna pot recórrer directament als jutjats sense haver d’instar primer cap mena de conciliació. Una altra cosa és que existeixi un pacte previ de sotmetre la divisió de la cosa a un procediment arbitral. Si existeix la clàusula arbitral, el cotitular pot instar el procediment judicial, però es pot trobar que un altre cotitular exceptuï la declinatòria d’existència de la clàusula arbitral i el jutge es declari incompetent per a apreciar l’existència del pacte de submissió a l’arbitratge (art. 63 LEC i 11 de la Llei d’arbitratge). Són d’aplicació els articles 23 i 31 LEC respecte a la intervenció d’advocat i procurador. La competència objectiva correspon als jutjats de primera instància (art. 45 LEC). Respecte a la competència territorial, cal veure quin és el bé del qual es demana la divisió. Si el bé és un immoble, serà competent el jutjat del lloc on es trobi l’immoble, i si es demana la divisió de més d’un immoble (per acumulació de diverses accions de divisió de la cosa comuna) situats en diferents circumscripcions, llavors el demandant podrà escollir davant de quina d’aquestes presenta la demanda (art. 52.1.1 LEC). El mateix criteri s’ha d’aplicar quan l’objecte de la divisió és un dret real que recau sobre un immoble (per exemple, en cas que la comunitat indivisa recaigui sobre un dret d’usdefruit d’un immoble). Si l’objecte no és un immoble ni un dret real sobre un immoble, llavors el tribunal competent serà el del domicili del demandat (art. 50 LEC), i en cas d’haver-hi més d’un demandat, llavors correspondrà al demandant escollir el domicili d’un d’ells (art. 53 LEC). Respecte al procediment que s’ha de seguir, és el procediment declaratiu ordinari o verbal que correspongui en funció de la quantia del plet (art. 249.2 i 250.2 LEC). Per a determinar la quantia caldrà atendre la remissió que l’apartat sisè de la regla tercera de l’article 251 LEC fa a la regla segona del mateix article, de manera que per a la divisió de la cosa comuna la quantia variarà en funció del valor del bé que s’ha de dividir en el moment de presentar la demanda.41 Quant a la possibilitat d’acumulació d’accions objectives (art. 71 LEC) o subjec40. Sentència de la Secció Primera de l’Audiència Provincial de Barcelona de 7 de maig de 2010 (EDJ 2010/153700). 41. «Valor de los bienes al interponerse la demanda, conforme a los precios corrientes en el mercado o en la contratación de bienes de la misma clase. Para este cálculo podrá servirse el actor de cualesquiera valoraciones oficiales de los bienes litigiosos, si no es posible determinar el valor por otros medios, sin que se pueda atribuir a los inmuebles un valor inferior al que conste en el catastro» (art. 251, regla 2a, LEC, per remissió feta per l’apartat 6è de la regla 3a).

03 Joan Radua_13.indd 90

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013)

29/11/13 12:51

LA DIVISIÓ DE LA COSA COMUNA

tives (art. 72 LEC), en principi res no ho impedeix, sempre que es compleixi el pressupòsit legal corresponent i, en especial, que no estigui vedat per l’article 73 LEC. Recordem que l’acumulació d’accions no es pot realitzar quan el tribunal que hagi de resoldre l’acció principal no tingui jurisdicció ni competència per raó de la matèria o de la quantia (art. 73.1 LEC); tampoc no es poden acumular accions que per raó de la matèria s’hagin de tramitar en judicis de tipus diferent (art. 73.2 LEC), ni tampoc quan la llei prohibeixi l’acumulació d’accions per raó de la matèria o el tipus de judici que s’ha de seguir (art. 73.3 LEC). Com hem explicat anteriorment, l’article 232-11 CCCat considera una excepció a la prohibició d’acumulació d’accions de l’article 73 LEC, ja que permet que en un procediment matrimonial es pugui acumular l’acció de divisió de la cosa comuna. De fet, al nostre entendre, aquesta excepció processal creada pel legislador català té plena cabuda en el que disposa el mateix article 73.2 LEC quan diu «también se acumularán en una misma demanda distintas acciones cuando así lo dispongan las leyes, para casos determinados». Ara bé, aquesta divisió de la cosa comuna en el si d’un procediment matrimonial sols és possible respecte a béns que pertanyin exclusivament als dos cònjuges, de manera que, si hi ha un altre cotitular, l’acumulació d’accions no es pot fer i per a dissoldre la comunitat caldrà recórrer al procés declaratiu corresponent. Si la titularitat del bé és controvertida tampoc no es pot ordenar la divisió en el si del procediment matrimonial. Així ho ha establert la jurisprudència en sentències com la de l’Audiència Provincial de Barcelona de 28 d’octubre de 2010.42 El mateix succeeix quan hi hagi discussió sobre les quotes de cada cònjuge. Pel que fa a l’acumulació objectiva, res no impedeix que en un mateix procediment l’actor pugui demanar que es divideixin les diferents coses comunes que pugui tenir amb altres persones. Es tracta de diferents accions acumulades, de manera que el jutge pot estimar-ne una i desestimar-ne una altra. Considerem, fins i tot, que l’actor pot demanar que es facin lots i que s’adjudiquin, i si el demandat també està d’acord amb la formació de lots, llavors el jutge pot atribuir-los i fixar les compensacions econòmiques oportunes. Ara bé, si aquesta opció de formar lots no és demanada per tots els comuners, entenem que el jutge no pot confeccionar lots i només pot practicar tantes divisions com béns en cotitularitat hi hagi. N’és una excepció el cas de divisió de la cosa comuna en el si d’un procediment matrimonial. En aquest cas, el jutge, si li ho demana un dels cònjuges, pot confeccionar lots i adjudicar-los encara que l’altre cònjuge no estigui d’acord amb la formació dels lots (art. 552-11.6 CCCat). 42. «Es requisito sine qua non, para que quepa tal pronunciamiento en sede del procedimiento de familia y al amparo del artículo expresado, que no exista discusión en cuanto a la titularidad de los bienes en cuestión pues el artículo 43 CF específicamente lo predica con respecto a los que tengan en pro indiviso», diu la Sentència de la Secció Dotzena de l’Audiència Provincial de Barcelona de 28 d’octubre de 2010 (EDJ 2010/235980).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 91

03 Joan Radua_13.indd 91

29/11/13 12:51

Joan-Maria Raduà Hostench

Respecte a l’acumulació subjectiva d’accions, cal reiterar que l’actor ha de demandar a tots els cotitulars (art. 12 LEC); si no ho fa, el cotitular demandat pot exceptuar la falta de litisconsorci passiu necessari (art. 416.1, 3a circumstància, LEC). Respecte al contingut fàctic de la demanda, és necessari que la demanda justifiqui no sols el caràcter de cosa comuna del bé i les quotes de cada cotitular, sinó també les característiques i els usos permesos del bé i, en especial, el seu caràcter divisible o indivisible, així com el criteri de divisió que es proposa. A aquest efecte, considerem convenient que juntament amb la demanda s’aportin els documents i els dictàmens pericials que avalin els fets al·legats i que serveixin per a justificar la divisió i la forma de practicar-la que es demani en la pètita. En la pètita, atès el principi de justícia sol·licitada i el deure de congruència entre la sentència i el que es demana, creiem que s’ha de deixar clar això últim: la dissolució de la comunitat, la divisió del bé i la manera de practicar la divisió per tal que es facin les adjudicacions que es demanen. Ara bé, per a evitar una possible desestimació de la demanda pel que fa a l’adjudicació del béns, fóra bo formular peticions subsidiàries. Al nostre entendre, la pètita de la demanda hauria de contenir: a) La petició que es declari extingida la comunitat. b) La petició que es declari la divisió de la cosa comuna. c) La sol·licitud que es declari que la cosa és divisible o indivisible (excepte si qui sol·licita la divisió és qui té les quatre cinquenes parts del bé i demana la seva adjudicació per aquest motiu basant-se en l’apartat quart de l’article 552-11 CCCat, ja que en aquest cas és indiferent que la cosa sigui divisible o indivisible, atès que se li adjudicarà a ell). d) La sol·licitud de fi de la situació d’indivisió proposant el sistema de divisió i adjudicació del bé. En aquest punt, segons quin sigui el sistema d’adjudicació que es proposa (dividir el bé en lots, transformar-lo en comunitat horitzontal, etc.), per a evitar desestimacions de la demanda seria convenient demanar l’aplicació subsidiària d’algun altre dels criteris d’adjudicació, especialment quan puguin plantejar-se dubtes sobre la divisibilitat del bé. En cas que en la demanda es consideri que el bé és indivisible, en la pètita s’haurà d’indicar si es té interès en l’adjudicació i que, en cas de ser més d’una les persones interessades, s’adjudiqui a qui tingui la participació més elevada; en cas d’igual interès, decidirà la sort (i, en qualsevol dels casos, mitjançant el pagament del valor de la participació als cotitulars no adjudicataris); per acabar, a manca de persones interessades, el bé s’ha de vendre i s’ha d’indicar si la venda s’ha de fer mitjançant subhasta i els criteris de subhasta. D’altra banda, hem de tenir present que el cotitular codemandat pot oposar-se a la demanda i alhora formular una demanda reconvencional per a demanar que la divisió es practiqui de manera diferent a la proposada per l’actor. És més, pot succeir que hi hagi més de dos cotitulars i cada cotitular demandat presenti la seva pròpia reconvenció (art. 406 LEC). 92

03 Joan Radua_13.indd 92

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013)

29/11/13 12:51

LA DIVISIÓ DE LA COSA COMUNA

Al nostre entendre, creiem que si el demandat no s’oposa a la petició de dissolució de la comunitat ni a la divisió del bé però proposa un altre criteri d’adjudicació diferent, ha de fer-ho proposant expressament la reconvenció oportuna (art. 406 LEC). Igualment considerem que el demandat reconvinent ha d’indicar si considera que la cosa és divisible o indivisible i ha de manifestar en aquest cas si està interessat o no en la divisió, així com totes les altres circumstàncies necessàries per a decidir la divisió i l’adjudicació. Arribats a aquest punt, hem de reconèixer que el contingut de la pètita de l’actor, així com la necessitat de formular expressament la reconvenció, no són temes pacífics en la praxi judicial. Tampoc no ho és el moment de practicar la valoració del bé ni la necessitat o no d’aportar una prova pericial en la fase declarativa. Així, per exemple, podem trobar sentències que ordenen la divisió de la cosa i deixen per a la fase d’execució de la sentència la determinació de la forma de divisió. En aquest sentit podem citar la Sentència de l’Audiència Provincial de Barcelona de 13 de maig de 2010, en la qual l’Audiència considera que no sols no és necessària la reconvenció, de manera que basta al demandat la mera oposició a la demanda, sinó que, a més a més, en qualsevol moment (fins i tot en la fase d’execució de la sentència) un cotitular pot manifestar el seu interès a adjudicar-se el bé indivisible sense que anteriorment hagi mostrat aquest interès.43 També la Sentència de l’Audiència Provincial de Barcelona de 28 d’octubre de 2009, en revocar parcialment la sentència d’instància que va ordenar la subhasta d’un pis indivisible, modifica la resolució establint que la part dispositiva de la sentència s’ha de limitar a disposar que el bé indivisible s’ha de dividir de la manera prevista en l’apartat cinquè de l’article 552-11 CCCat, que transcriu.44 Per tant, serà en la fase 43. Segons la Sentència de la Secció Catorzena de l’Audiència Provincial de Barcelona de 13 de maig de 2010, «aunque procesalmente la petición de adjudicación por vía de demanda reconvencional es correcta, al entender de esta Sala, dada la citada naturaleza de la acción no es preciso formular expresamente reconvención. El demandado pudo allanarse al cese de la indivisión y oponerse a la venta en pública subasta (que procedería en caso de no solicitarse adjudicación), manifestando su interés en adjudicarse la mitad del precio. [...] instado el procedimiento y a falta de acuerdo entre las partes para la división, éstas podrán manifestar su interés en la adjudicación hasta el momento de ejecución de la sentencia» (JUR 2010\277109). 44. La Sentència de la Secció Setzena de l’Audiència Provincial de Barcelona de 28 d’octubre de 2009 (JUR 2009\488148), dictada en apel·lació d’un procediment en què l’actor va demanar la divisió d’un pis i la seva subhasta perquè era indivisible, esmena la sentència que acull la pretensió actora dient: «visto que la demandada no se opuso materialmente a la división de la cosa común planteada por su exesposo, y sentada la indivisibilidad del piso, es claro que el pronunciamiento futuro de división no debe reducirse a la única medida ejecutiva acordada por el Juzgado (venta en pública subasta), sino que debería ajustarse a los escalonados criterios de adjudicación previstos en el apartado 5 del citado artículo 552-11 CCCat, que sólo contempla la venta a terceros a modo de vía de escape después de que todas las opciones legales de preferente aplicación (mayor interés, mayor participación, sorteo) se hayan revelado inviables. Así las cosas, dado que ninguna de las posibilidades ejecutivas mencionadas ha formado parte del debate litigioso en la presente fase declarativa (en la audiencia previa hubo pleno acuerdo que todo ello integraría

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 93

03 Joan Radua_13.indd 93

29/11/13 12:51

Joan-Maria Raduà Hostench

d’execució quan es determinarà l’adjudicació concreta, aplicant el criteri que correspongui d’entre els previstos de manera esglaonada en l’apartat cinquè de l’article 552-11 CCCat. Quant a la documentació que s’ha d’aportar juntament amb la demanda i amb la reconvenció, a part del títol de propietat del bé o dret objecte de divisió, considerem que cal aportar la prova pericial corresponent (art. 265.1.4 LEC, amb les excepcions previstes en els art. 337, 338 i 339 LEC). Aquesta prova pericial pot ser necessària per a provar la divisibilitat o no del bé. En cas que aquest sigui divisible, la prova pericial ha de fixar el valor dels béns en què es divideixi. Igualment ha de manifestar-se sobre la possibilitat de convertir el bé en una comunitat horitzontal i sobre el valor de les entitats que en surtin, etcètera. Segons el cas concret, cal aportar una prova pericial no només valorativa econòmica, sinó també jurídica o arquitectònica (per exemple, sobre la divisibilitat del bé per motius urbanístics o de parcel·la mínima), etcètera. Cal recordar que en els casos dels criteris 4 i 5 de l’article 552-11 CCCat, l’aportació de la valoració pericial és imposada en els mateixos criteris. Així, el titular que té quatre cinquenes parts del bé i que demana la seva adjudicació, ha de pagar en metàl· lic el valor pericial de la participació dels altres cotitulars. Igualment, en el cas de béns indivisibles, el cinquè apartat disposa que necessàriament cal aportar una valoració pericial del bé, ja que «l’adjudicatari ha de pagar als altres el valor pericial de llur participació». En aquest punt cal fer un aclariment: quan en els criteris 4 i 5 es diu que «l’adjudicatari ha de pagar als altres el valor pericial de llur participació», no s’està obligant el jutge a donar per bo aquest valor pericial. Lògicament, l’altra part por haver aportat un altre informe pericial amb volaracions diferents. És més, es pot haver practicat una tercera prova pericial per un pèrit designat pel jutjat. D’altra banda, cal recordar que el jutge ha de valorar els dictàmens pericials segons les regles de la «sana crítica» (art. 348 LEC). Així doncs, cal interpretar aquesta exigència de valor pericial com la necessitat que s’aportin valoracions pericials, ja que no basta la mera valoració subjectiva de la part. Referma aquesta interpretació la Sentència de l’Audiència Provincial de Barcelona de 28 de juny de 2011,45 en la qual l’Audiència critica que el jutge d’instància adjudiqui el bé indivisible a l’actor, que és l’únic que ha mostrat interès en el bé, sense que aquest hagi aportat cap valoració pericial del bé i sense que s’hagi fet cap valoració pericial en primera instància. la fase de ejecución de sentencia) no cabe más que dejar explicitadas en el fallo las diversas opciones legales de materialización de la división de la cosa, sin que sea preciso pronunciamiento expreso acerca de la subsistencia del derecho de uso de la que fuera vivienda conyugal a favor de E. y su hija menor de edad habida cuenta de la protección registral de que goza dicha carga real». 45. Sentència de la Secció Primera de l’Audiència Provincial de Barcelona de 28 de juny de 2011 (JUR 2011\210341).

03 Joan Radua_13.indd 94

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013)

29/11/13 12:51

LA DIVISIÓ DE LA COSA COMUNA

Segons el nostre parer, tota aquesta càrrega probatòria hauria de practicar-se en el procediment declaratiu i no s’hauria de deixar per a la fase d’execució de la sentència, tot i que a la pràctica són nombroses les sentències que permeten que es faci en aquesta fase. En aquest sentit, per exemple, la Sentència de l’Audiència Provincial de Barcelona de 6 d’octubre de 2010 admet que el bé s’ha de poder valorar en la fase d’execució.46 Quant a la disjuntiva si la sentència ha de limitar-se a declarar la fi de la indivisió del bé o si ha de fixar la forma de practicar la divisió, majoritàriament les sentències dictades en els procediments declaratius indiquen si el bé és divisible o no i a continuació fan l’adjudicació corresponent. Ara bé, hi ha alguna sentència, com la citada de l’Audiència Provincial de Barcelona de 13 de maig de 2010, que diu que la forma en què s’ha de practicar la divisió es pot establir en la fase d’execució de la sentència.47 També en aquest sentit es pronuncien les sentències de l’Audiència Provincial de Barcelona de 28 d’octubre de 200948 i 9 de març de 2011.49 Al nostre entendre, la sentència del procediment declaratiu ha de fixar com s’ha de practicar la divisió, ha de fer les adjudicacions corresponents i ha de fixar les compensacions econòmiques a favor del cotitular a qui no s’adjudica el bé. En el supòsit d’adjudicació de l’objecte a un dels cotitulars amb l’obligació de pagar el valor de la participació en el bé a l’altre cotitular, aquest pagament, com assenyala la Sentència de l’Audiència Provincial de Barcelona de 12 de febrer de 2010, no s’ha de fer en la fase declarativa, sinó que es pot fer en la fase d’execució. Ara bé, si arribats a la fase d’execució, qui ha de pagar no disposa dels diners, la sentència disposa que s’ha de vendre el bé i s’han de repartir els diners obtinguts en la venda entre els cotitulars, tal com estableixen els articles 655 i següents de la LEC.50 També és habitual que la sentència declarativa fixi els conceptes que s’han de descomptar del pagament en metàl·lic que el cotitular que resulta adjudicatari ha de fer a l’altre cotitular. Així, per exemple, en el cas dels habitatges es pot descomptar 46. La Sentència de la Secció Dinovena de l’Audiència Provincial de Barcelona de 6 d’octubre de 2010 (JUR 2010\384626), comentada abans, permet que en la fase d’execució de la sentència es fixi el preu de l’habitatge que ha de servir per a la subhasta. 47. «Nada impide que en ejecución de sentencia la finca objeto de división se realice bajo cualquiera de las formas prevenidas por la norma, ya sea mediante la venta o la adjudicación a uno de los cotitulares mediante sorteo. En conclusión, como la “forma” en que ha de adjudicarse la finca no es un pronunciamiento meramente declarativo sino mera consecuencia de la acción, puede acordarse o bien en la misma sentencia o bien posponerse en ejecución de sentencia», diu la Sentència de la Secció Catorzena de l’Audiència Provincial de Barcelona de 13 de maig de 2010 (JUR 2010\277109). 48. Sentència de la Secció Setzena de l’Audiència Provincial de Barcelona de 28 d’octubre de 2009 (JUR 2009\488148). 49. Sentència de la Secció Dinovena de l’Audiència Provincial de Barcelona de 9 de març de 2011 (JUR 2011\261458). 50. Sentència de la Secció Quarta de l’Audiència Provincial de Barcelona de 12 de febrer de 2010 (JUR 2010\248057).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 95

03 Joan Radua_13.indd 95

29/11/13 12:51

Joan-Maria Raduà Hostench

la part proporcional de les quotes hipotecàries pendents, l’impost de béns immobles pagat prèviament per l’adjudicatari, part de l’import d’obres de reparació pagat per l’adjudicatari, etcètera. La quantificació d’aquests imports es pot deixar per a la fase d’execució de la sentència. L’execució de la sentència dictada en el procediment declaratiu (ordinari o verbal) es pot fer de manera voluntària per tots els cotitulars o bé mitjançant el procediment d’execució forçosa (art. 538 i seg. LEC), interposant a aquest efecte la demanda executiva corresponent (art. 549 i seg. LEC). La forma d’execució concreta dependrà del contingut de la sentència que ordeni la divisió. Així, si la sentència ordena una divisió material amb adjudicació de lots, considerem que seran d’aplicació els articles 699 i següents de la LEC. Igualment seran d’aplicació els tràmits dels articles 699 i següents de la LEC en el supòsit d’adjudicació del bé a un cotitular (per exemple, al que tenia quatre cinquenes parts del bé, al qual s’ha adjudicat per aplicació de l’apartat quart de l’art. 552-11 CCCat), i especialment l’article 703 LEC per al lliurament de béns immobles. Si el bé resulta indivisible i cap dels cotitulars hi està interessat, la sentència ha de fixar si s’ha de vendre a tercers mitjançant venda directa o mitjançant subhasta; en aquest cas, caldrà fer-ho pels tràmits de l’article 655 LEC, si es tracta d’un immoble.51 Si la venda es realitza mitjançant subhasta, considerem que aquesta pot celebrar-se sense necessitat de fixar un tipus mínim, ja que no ens trobem davant d’un cas d’execució d’un bé embargat. Una situació diferent es produeix en el procediment matrimonial al qual s’ha acumulat una acció de divisió de la cosa comuna (art. 232-12 CCCat). Aquí, quan el procediment hagi estat el de mutu acord (art. 777 LEC), el jutge ha de recollir en la sentència allò que han pactat les parts en el conveni regulador, de manera que la sentència aprova el conveni en el qual els cònjuges s’han adjudicat el bé o els béns (recordem que es poden fer lots). Tot i així, en els procediments contenciosos la sentència matrimonial s’ha de limitar a declarar la divisió de la cosa comuna i ha de deixar per al procediment posterior la determinació de la forma en què aquesta s’ha de practicar. Aquest procediment posterior, com hem explicat abans, és el previst en els articles 806 i següents de la LEC, ja que així ho estableix la disposició addicional tercera de la Llei 25/2010, de 29 de juliol, del llibre segon del Codi civil de Catalunya.

51. Cal tenir present que això sols pots succeir en els casos de béns indivisibles quan cap dels cotitulars hagi manifestat interès en la seva adjudicació. A diferència del sistema del Codi civil espanyol, l’article 1062 del qual imposa la subhasta amb intervenció de tercers quan el bé és indivisible, l’article 55211.5 CCCat intenta evitar la intervenció de tercers i només l’admet quan cap dels cotitulars està interessat en el bé indivisible, i en aquest supòsit, a més a més, parla de venda i no de subhasta. Ara bé, res no impedeix que les parts convinguin que es faci una subhasta; aquest tràmit s’ha de fer en la fase d’execució de la sentència seguint el que hagin acordat les parts i hagi fixat la sentència, i en cas que no s’hagi disposat res s’haurà d’aplicar el procediment dels articles 655 i següents de la LEC, si el bé és immoble.

03 Joan Radua_13.indd 96

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013)

29/11/13 12:51

LA DIVISIÓ DE LA COSA COMUNA

CONCLUSIONS

El legislador català ha introduït novetats importants en la regulació dels drets reals en el llibre cinquè del Codi civil de Catalunya. En el cas de la comunitat ordinària indivisa, les novetats més destacables són els criteris per a practicar la divisió. Es concedeix un dret d’adquisició preferent al cotitular que ho sigui de quatre cinquenes parts del bé objecte de la comunitat. Es creen nous criteris per a l’adjudicació dels béns indivisibles, i s’inclouen dins d’aquests les col·leccions artístiques, bibliogràfiques i documentals. Es regula de manera més detallada la possibilitat de transformar la comunitat ordinària en règim de propietat horitzontal i es permet fer la divisió mitjançant el repartiment de la nua propietat i de l’usdefruit del bé entre els cotitulars. Igualment, cal valorar positivament la regulació dels efectes de la divisió enfront de tercers i també entre els cotitulars, amb l’admissió explícita del sanejament per evicció i per vicis ocults, com també que s’hagi mantingut l’acumulació de l’acció de divisió en el procediment matrimonial, seguint el que ja es feia en l’article 43 del derogat Codi de família. En la praxi judicial, però, trobem a faltar encara una correcta aplicació de la nova normativa catalana, així com la fixació d’uns criteris uniformes en aspectes com, entre d’altres, la reconvenció, la necessitat d’una valoració pericial dels béns o la preclusivitat en la manifestació de l’interès en l’adjudicació dels béns indivisibles en la fase declarativa.

BIBLIOGRAFIA

Contijoch, Ramón. «Actio communi dividundo». Revista Jurídica de Catalunya [Barcelona], any 2008, vol. 107, núm. 2, p. 504 i seg. Gete-Alonso, María del Carmen; Larrondo, Joaquín María. Comentarios al libro v del Código civil de Catalunya. Barcelona: Decanato Autonómico de Registradores de Catalunya: Bosch, 2008, p. 706 i seg. Jou, Lluís. «Les situacions de comunitat en el llibre cinquè del Codi civil de Catalunya». A: Materials de les Catorzenes Jornades de Dret Català a Tossa. Girona: Àrea de Dret Privat de la Universitat de Girona: Documenta Universitaria, 2007, p. 107 i seg. Nassarre, Sergio. «La divisió dels béns en proindivisió en el règim de separació de béns de Catalunya». Revista Catalana de Dret Privat [Barcelona], núm. 10 (2009-2010), p. 115 i seg. Pozo, Pedro del; Vaquer, Antoni; Bosch, Esteve. Derecho civil de Catalunya: Derechos reales. Madrid: Marcial Pons, 2010, p. 221 i seg. Puig, Lluís; Roca, Encarna. Institucions de dret civil de Catalunya: Volum IV. Drets reals. València: Tirant lo Blanch, 2007, p. 347 i seg. Valentín, José María. «Tratamiento procesal de la actio communi dividundo». Revista Jurídica de Catalunya [Barcelona], any 2004, vol. 103, núm. 2, p. 489 i seg. Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 97

03 Joan Radua_13.indd 97

29/11/13 12:51

03 Joan Radua_13.indd 98

29/11/13 12:51

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 13 (2013), p. 99-118 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP / DOI: 10.2436/20.3004.02.40

ALIMENTS ENTRE PARENTS: NOVETATS DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA I JURISPRUDÈNCIA RECENT Jordi Ribot Igualada Catedràtic de dret civil Universitat de Girona1

Resum En aquest text farem un examen de les principals novetats que el llibre segon del Codi civil de Catalunya incorpora en la regulació dels aliments entre parents i les posarem en connexió amb els criteris aplicats pels tribunals. Paraules clau: llibre segon del Codi civil de Catalunya, obligacions alimentàries, aliments entre parents, despeses ordinàries i despeses extraordinàries, absència de relació familiar.

MAINTENANCE BETWEEN RELATIVES: NEW FEATURES OF THE CATALAN CIVIL CODE AND RECENT PRECEDENT Abstract This paper examines the most important new features in Book Two of the Catalan Civil Code regarding maintenance obligations between relatives, considering them in the light of the criteria applied by the courts. Keywords: Book Two of the Catalan Civil Code, maintenance obligations, maintenance between relatives, ordinary and special living costs, absence of family relationship

Facultat de Dret, Campus de Montilivi, Girona, 17071. A/e: ribot@elaw.udg.edu.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 99

04 Jordi Ribot_13.indd 99

29/11/13 12:51

Jordi Ribot Igualada

INTRODUCCIÓ2

En aquest treball s’analitzen algunes de les principals novetats que, en matèria d’aliments entre parents, presenta el Codi civil de Catalunya (CCCat). Paral·lelament, s’examina també la jurisprudència que d’alguna manera està relacionada amb aquestes novetats. El tema dels aliments entre parents és relativament nou en el dret català. Com tothom sap, la Compilació no tenia regulació en aquesta matèria i era aplicable la del Codi civil espanyol (CC) (art. 142-153 CC), que havia substituït el dret romà i el canònic com a supletori del dret propi. La primera intervenció legislativa en aquesta matèria té el seu origen en l’Avantprojecte de Codi de família elaborat pel Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya l’any 1994, el qual va passar, posteriorment, a constituir l’objecte únic d’una llei ad hoc aprovada com a Llei 10/1996, de 29 de juliol, d’aliments entre parents3 (LAEP). Poc temps després d’entrar en vigor, el contingut d’aquesta Llei fou incorporat al Codi de família4 (CF) (art. 259-272 CF) amb molt pocs canvis, tot i que se n’hi féu algun, com ara veurem, molt rellevant tant des d’un punt de vista tècnic com d’un de política jurídica. Amb l’aprovació per la Llei 25/2010, de 29 de juliol, del llibre segon del Codi civil de Catalunya, relatiu a la persona i la família,5 que inclou un títol vii relatiu als aliments d’origen familiar, sembla que aquesta institució ha culminat el seu periple legislatiu. Substantivament, l’obligació legal de prestar aliments entre parents que actualment es regula en el Codi civil de Catalunya difereix ben poc del model heretat del Codi civil espanyol. Manté l’estructura tradicional d’obligació legal basada en l’existència d’un dret eventual a reclamar aliments als parents en cas de necessitat, i en la qual la reclamació del parent necessitat determina l’exigibilitat de les pensions alimentàries. Com en la generalitat dels codis europeus, el cridat per la llei a prestar aliments no és un garant de qualsevol despesa alimentària del titular del dret als aliments, sinó que és només un deutor eventual, obligat únicament a abonar una pensió alimentària (o, en el nostre dret, a acollir si vol a l’alimentista a la seva llar. Des d’un punt de vista de política jurídica, la particularitat més notable del règim català de la prestació d’aliments entre parents és que, tot i que segueix partint del caràcter estrictament personal de l’acció d’aliments (ara art. 237-4 princ. CCCat), així com de la seva essencial intransmissibilitat (cf. art. 237-12.1 CCCat), l’any 1998 s’hi 2. Aquest text és el de la ponència presentada al cicle «El dret català en el 80è aniversari de la instauració del Parlament de Catalunya», organitzat per la Societat Catalana d’Estudis Jurídics, filial de l’Institut d’Estudis Catalans. S’emmarca en l’activitat del Grup de Recerca Consolidat en Dret Privat Europeu de la Universitat de Girona (ref.: 2009 SGR 614; Resolució de l’Agència de Gestió d’Ajuts Universitaris i de Recerca de 3 de juliol de 2009; coordinador: Miquel Martín Casals). 3. Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya (DOGC), núm. 2238 (2 agost 1996). 4. Aprovat per la Llei 9/1998, de 15 de juliol (DOGC, núm. 2687 [23 juliol 1998]). 5. DOGC, núm. 5686 (5 agost 2010).

100

04 Jordi Ribot_13.indd 100

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013)

29/11/13 12:51

ALIMENTS ENTRE PARENTS

va introduir una important excepció en reconèixer legitimació a qualsevol entitat pública o privada per a entaular l’acció d’aliments contra els parents de la persona a qui aquella entitat havia acollit (art. 237-4 princ. CCCat). La raó d’aquest canvi fou que la legitimació exclusiva del titular del dret als aliments feia impossible constituir, sense la seva intervenció, la relació obligatòria d’aliments. De manera que haurien esdevingut paper mullat en la pràctica les previsions relatives a la pretensió de reemborsament del tercer que presta aliments quan l’obligat no ho fa (previsions ara recollides per l’art. 237-11 CCCat), condicionades com estan al fet que el deute dels cridats a prestar aliments estigui prèviament determinat i individualitzat.6 De retruc, això havia posat en qüestió la legalitat d’algunes de les previsions del Decret 394/1996, de 12 de desembre, relatiu al règim de contraprestacions dels usuaris en la prestació de determinats serveis socials, l’objectiu primordial del qual era determinar «les responsabilitats de les persones obligades a través del contracte assistencial, en concordança amb la regulació civil d’aliments» i que havia aprovat pocs mesos abans.7 L’ampliació legal de la legitimació per a reclamar els aliments va evitar, per tant, trastocar la posició jurídica del cridat a prestar aliments, car l’admissió pura i simple de la repetició a favor de l’entitat comportaria que aquesta podria predeterminar l’import dels aliments, confonent-lo amb el de les prestacions efectivament subministrades, i obviar les regles específiques sobre capacitat econòmica, aliments endarrerits, proporcionalitat amb els mitjans del deutor i causes d’extinció de l’obligació.8 6. Darrerament vegeu la Sentència de la Secció Segona de l’Audiència Provincial de Lleida de 23 de febrer de 2012 (JUR 2012/142580). I, abans, la Sentència de la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (STSJC) de 13 de maig de 1998 (JT 1998/338) i les sentències de la Secció Dotzena de l’Audiència Provincial de Barcelona de 26 de juny de 2000 (AC 2000/1212), 18 de maig de 2005 (JUR 2005/178974) i 5 de juliol de 2006 (JUR 2006, 222902). Vegeu també la Sentència de l’Audiència Provincial de Tarragona de 13 d’abril de 2005 (La Llei, 2006, p. 351). Vegeu un cas de repetició entre cridats per la llei a prestar aliments en la Sentència del Tribunal Suprem (STS) de 15 de setembre de 2006 (RJ 2006/6366), obiter. 7. Joan Egea, «L’acció de repetició contra el deutor d’aliments. Solidaritat familiar i prestacions assistencials públiques», Revista Jurídica de Catalunya, vol. 96 (1997), núm. 3, p. 617-653, esp. p. 636-637. 8. Això es constata arreu on s’aplica aquest model. Per al cas francès, vegeu L’obligation alimentaire: des formes de solidarité à réinventer (Avis du Conseil Economique et Sociale sur le rapport présenté par Mme. Christiane Basset au nom de la Section des Affaires Sociales) (consulta: 21 maig 2008) (disponible a: <www.conseil-economique-et-social.fr/rapport/doclon/08051914.pdf>), p. II-36, i també Vanessa Wisnia-Weill, «L’État Providence, multiplicateur des solidarités familiales? Arguments pour un modèle de société ‘multi-solidaire’», a Centre d’Analyse Stratégique, Vivre ensemble plus longtemps – Enjeux et opportunités pour l’action publique du vieillissement de la population française, París, La Documentation Française, 2010. A Itàlia, vegeu Francesco Santanera, «Contributi economici illegittimamente imposti ai congiunti degli asistiti: le esperienze di una organizzazione di tutela delle persone non autosufficienti», Diritto de Famiglia e Persona, núm. 4 (2011), p. 1949-1964.�� Sobre el tema en general, vegeu, amb més referències, Jordi Ribot, Alimentos entre parientes y subsidiariedad de la protección social, València, Tirant lo Blanch, 1999, pàssim. Vegeu també María Isabel Mondéjar, «La obligación de alimentos y las políticas de la Administración española sobre la protección de los mayores y dependientes», Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid, núm. 14 (2006), p. 128-185. Per al common law anglès, escèptic sobre

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 101

04 Jordi Ribot_13.indd 101

29/11/13 12:51

Jordi Ribot Igualada

La intervenció del Parlament de Catalunya en aquesta matèria no acaba, tanmateix, en aquest punt. És un fet incontestat que l’aplicació quotidiana de les regles de la prestació d’aliments entre parents, més enllà dels aliments dels fills majors d’edat que viuen amb un dels progenitors, és poc freqüent i que, en conseqüència, la seva possible utilitat pràctica passa per la utilització de la figura com a fonament per a la repetició de prestacions assistencials contra els parents de beneficiaris amb capacitat econòmica d’assistir-los o, com a mínim, per a calcular la capacitat econòmica de la persona que sol·licita l’accés a les prestacions socials (econòmiques o en espècie; p. ex., residències, serveis de dia, etc.). Però aquí el Parlament ha intervingut introduint canvis notables, que en gran part desfan el camí recorregut en els anys immediatament anteriors. En efecte, durant l’etapa que va del 2004 al 2007, el debat públic del Document de bases per a una nova Llei de serveis socials de Catalunya (16 de novembre de 2004), i molt especialment el de la seva base vuitena, referent al finançament dels serveis socials i on s’incloïa la referència a les obligacions legals dels familiars dels usuaris,9 va donar peu a una forta contestació entre els participants sobre el principi de subsidiarietat de la protecció social.10 El resultat final fou l’eliminació, ja en el Projecte de la política de repetició contra els parents, vegeu Jonathan Herring, «Together Forever? The Rights and Responsibilities of Adult Children and Their Parents», a Jo Bridgeman, Heather Keating i Craig Lind (ed.), Responsibility, Law and the Family, Aldershot, Ashgate, 2008, p. 41-61. 9. «L’Administració garantirà l’accés universal i el finançament de les prestacions tècniques individuals de caràcter bàsic (informació, assessorament, valoració, intervenció social). [...] Es podrà fixar la col·laboració dels usuaris en el pagament de les prestacions tècniques de serveis socials i en les despeses derivades de l’allotjament i la manutenció, d’acord amb les seves possibilitats econòmiques i sense que en cap cas ningú pugui quedar desatès per manca de recursos. Als familiars, d’acord amb les obligacions legals, se’ls podrà fer col·laborar, en el seu cas, en el pagament de les despeses derivades de l’allotjament i la manutenció» (la cursiva és nostra). 10. «Un dels aspectes més controvertits en les aportacions analitzades és el finançament dels serveis socials. Sobre la contribució de l’usuari al finançament dels serveis, és a dir, la possibilitat del copagament, és possible trobar en les aportacions tres tipus de posicions. Una part de les aportacions rebutja en ple la possibilitat del copagament per part de l’usuari o dels seus familiars. Un altre bloc d’aportacions admet el pagament d’alguns serveis sempre i quan s’estableixi una gradació en funció de la renda i del patrimoni de la persona usuària, però rebutja que per a aquesta valoració es tingui en compte els ingressos dels familiars. I, finalment, trobem aportacions que admeten el pagament per part de l’usuari en funció de la seva renda i la dels seus familiars. Val a dir, a més, que algunes aportacions accepten el copagament de forma temporal i com a pas previ per a la implantació d’un sistema de serveis socials totalment universal i gratuït. Hi ha unanimitat, però, a reclamar més recursos a les Administracions públiques per als serveis socials, ja que es considera que amb les dotacions pressupostàries actuals no es pot assolir el desenvolupament dels serveis socials que hauria de preveure una llei de serveis socials com la que es desitja. Es demana una aposta política clara per situar Catalunya al nivell de despesa pública social dels països del nostre entorn. La distribució de la càrrega financera entre Administracions públiques també ha estat objecte d’atenció per part de diferents aportacions. La posició majoritària és que el document de bases atorga un nivell de responsabilitat als ens locals que depassa les seves possibilitats financeres». Cf. Generalitat de Catalunya, Departament de Relacions Institucionals i Participació, Direcció General de Participació Ciutadana, Procés participatiu per a l’elaboració de la nova Llei de serveis socials de Catalunya: Anàlisi de les aportacions, Barcelona, Generalitat de Catalunya, Departament de Relacions Institucionals i Participació, Direcció General de Participació Ciutadana, 2006, p. 7-8.

102

04 Jordi Ribot_13.indd 102

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013)

29/11/13 12:51

ALIMENTS ENTRE PARENTS

llei de serveis socials (admès a tràmit el 14 de febrer de 2006), de tota referència a les obligacions dels familiars de l’usuari per a determinar la seva capacitat econòmica de cara a establir tant l’accés al servei social com la seva participació en el cost d’aquest (cf. art. 64 del Projecte). El procés es va cloure definitivament amb la incorporació, en la disposició transitòria quarta de la Llei 12/2007, d’11 d’octubre, de serveis socials, que manté la vigència transitòria del Decret 394/1996, de 12 de setembre, del matís «llevat dels preceptes relatius a les obligacions dels parents», d’on podem deduir que les previsions que havien aixecat més polèmica s’han d’entendre derogades després de l’aprovació de la Llei 12/2007. Ho va explicar el diputat Pere Bosch Cuenca, relator de la comissió parlamentària en què es van discutir les esmenes al Projecte de llei: L’element més potent de la llei és de ben segur la universalització dels serveis socials, que passen de ser un dret condicionat i debilitat a esdevenir un dret subjectiu exigible. Fins ara l’accés als serveis socials era per a molts ciutadans com una porta entreoberta o fins i tot tancada. La nova llei permet obrir de bat a bat les portes dels serveis socials a tota la ciutadania, sobretot a les classes mitjanes, que fins ara es veien sotmeses a la paradoxa de no poder accedir als serveis privats per manca de recursos ni als públics per un excés de recursos. Aquesta universalització també permetrà, i em sembla especialment important remarcar-ho, un efecte terapèutic en la imatge dels serveis socials, desterrant progressivament la seva visió com uns serveis reservats només a les rendes més baixes i vedats a la resta de ciutadania. Es tractarà segurament d’un procés lent i gradual, però prou important per al sector.11

Paradoxalment, doncs, en molt poc temps la legislació catalana ha passat de ser l’única que sancionava expressament el principi de personalitat del dret als aliments (art. 3 LAEP [art. 261 princ. i 270.1 CF]), a admetre després una ampliació inusitada de la legitimació de tercers en l’acció de reclamació dels aliments (art. 261 in fine CF [ara art. 237-4 CCCat]) amb la finalitat de reforçar la subsidiarietat de la protecció social, i ha acabat finalment enterrant aquest principi en el marc d’una política d’universalització dels serveis socials.12 Cal veure si, en les condicions actuals, aquesta política aguanta la sacsejada que han patit les finances públiques catalanes o bé la retallada de serveis i prestacions va acompanyada de la recuperació de la política de prendre en consideració els recursos dels obligats a prestar aliments abans de concedir prestacions socials, o fins i tot la de repetir contra aquells l’import corresponent en concepte de prestacions subministrades al titular d’un dret d’aliments. 11. Diari de Sessions del Parlament de Catalunya-Ple, vuitena legislatura, núm. 30 (3 octubre 2007) (la cursiva és nostra). 12. Vegeu-ne més detalls a Jordi Ribot, «Family law and intergenerational family solidarity: Should there be enforceable maintenance rights vis-à-vis adult relatives?», a Bea Verschraegen (ed.), Family Finances, Viena, Jan Sramek, 2009, p. 33-47.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 103

04 Jordi Ribot_13.indd 103

29/11/13 12:51

Jordi Ribot Igualada

2. PRINCIPALS NOVETATS DE LA PRESTACIÓ D’ALIMENTS FAMILIARS EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA Tal vegada l’objecte d’aquest treball sigui un dels àmbits en què el nou llibre segon del Codi civil de Catalunya ha introduït menys novetats, en particular respecte a la regulació del Codi de família.13 Tot seguit repassarem els punts que poden tenir més interès. 2.1.

Continguts de l’obligació de prestar aliments entre parents

L’article 237-1 CCCat manté gairebé sense canvis la fórmula de l’article 259 CF pel que fa a la definició dels aliments legals: S’entén per aliments tot el que és indispensable per al manteniment, l’habitatge, el vestit i l’assistència mèdica de la persona alimentada, i també les despeses per a la formació si aquesta és menor i per a la continuació de la formació, un cop assolida la majoria d’edat, si no l’ha acabada abans per una causa que no li és imputable, sempre que mantingui un rendiment regular. Així mateix, els aliments inclouen les despeses funeràries, si no estan cobertes d’una altra manera.

2.1.1. Aliments, necessitats ordinàries, necessitats extraordinàries i despeses extraordinàries El legislador no es defineix enlloc sobre el concepte de necessitats extraordinàries, usual en la pràctica judicial en contextos d’aliments als fills amb ocasió de la crisi conjugal o de parella, ni estableix concretament quins conceptes són aliments però alhora constitueixen despeses extraordinàries. Això fa possible una gran diversitat de criteris, que és el que caracteritza el quefer dels tribunals quan han de decidir les discrepàncies dels progenitors sobre l’abast i la quantia de llurs respectives obligacions. Amb el nou llibre segon sembla que el punt de partida del legislador quant a aquesta distinció entre despeses per necessitats ordinàries i despeses per necessitats extraordinàries és que, en ambdós casos, estem davant de pretensions en concepte d’aliments i que l’alimentant deu per ministeri de la llei a l’alimentista. Així ho corrobora l’article 233-2.2b CCCat (al qual remet l’art. 233-4.1 CCCat per a la determina13. Ho reconeix el preàmbul de la Llei 25/2010: «El capítol vii, relatiu als aliments d’origen familiar, manté la regulació del Codi de família amb pocs canvis».

104

04 Jordi Ribot_13.indd 104

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013)

29/11/13 12:51

ALIMENTS ENTRE PARENTS

ció judicial de les mesures) quan indica que el conveni regulador ha de contenir «els aliments que [els cònjuges] els han de prestar [als fills comuns que estan sota llur potestat], tant respecte a les necessitats ordinàries com a les extraordinàries, indicant-ne la periodicitat, la modalitat de pagament, els criteris d’actualització i, si ho han previst, les garanties». El problema és més aviat de caire processal. L’element essencial de les necessitats extraordinàries és que són imprevisibles i, per tant, com que no són les habituals i les persones interessades no poden anticipar-ne l’abast, no té justificació establir una quantia que s’afegeixi a la fixada per a la pensió d’aliments per necessitats ordinàries.14 Al mateix temps, però, no mencionar-les en el conveni homologat judicialment o en la sentència, encara que sigui com a previsió de futur, fa impossible reclamar-ne l’import en la fase d’execució de la resolució corresponent, fet que porta a obrir un nou procés sobre aquest punt.15 Però això no justifica que es configurin com a extraordinàries un bon nombre de despeses que genera la criança dels fills menors quan, en realitat, moltes no tenen res d’extraordinari i s’acomoden al que la família, en consideració al nivell de vida dels progenitors, acostuma a facilitar als fills amb caràcter regular i no imprevist o imprevisible (p. ex., cost d’activitats i material esportiu, quotes d’ensenyaments musicals o d’idiomes, despeses d’excursions o viatges).16 No es veu tampoc, d’altra banda, la raó per la qual les necessitats extraordinàries no han de seguir els mateixos paràmetres que les ordinàries, que es basen en els mitjans econòmics i les possibilitats de la persona o les persones obligades a prestar aliments (art. 237-9 CCCat).17 Com és ben conegut, tanmateix, en la pràctica molts progenitors convenen, o els jutges decideixen rutinàriament, que s’han d’abonar a parts iguals fent abstracció de la capacitat econòmica de cadascun. No cal dir que si són aliments, el pacte al qual arribin els progenitors en el conveni sobre l’abonament d’aquesta mena d’aliments és, per a l’alimentat, res inter alios acta i no afecta la seva pretensió de rebre, a càrrec 14. No seria el cas de les assegurances mèdiques privades, l’import de les quals es pot prorratejar al llarg de dotze mensualitats i pot formar part de la pensió alimentària. Semblantment s’esdevé amb les activitats complementàries extraescolars, adreçades a la formació dels fills menors i que, en consideració al nivell de vida de la família, indubtablement són ordinàries (cf. art. 231-5.1a i 231-8 CCCat). 15. Posa èmfasi en aquest punt Rebeca Carpi, «Los gastos extraordinarios en las pensiones de alimentos a los hijos: un análisis jurisprudencial», Diario La Ley, núm. 7270 (2009). 16. En aquest sentit, vegeu M. José Pérez Tormo, «Comentari a l’art. 233-2.2b CCCat», a Encarnación Roca (coord. gral.) i Pascual Ortuño (coord.), Persona y familia: Libro segundo del Código civil de Cataluña, Las Rozas, Sepín, 2011, p. 1350. 17. Vegeu també M. José Pérez Tormo, «Comentari a l’art. 237-9 CCCat», p. 1352. La Secció Dotzena de l’Audiència Provincial de Barcelona, en canvi, es caracteritza per una interpretació estricta de les necessitats extraordinàries, de manera que les despeses per activitats extraescolars, com els viatges d’estudis o les classes de música o idiomes, es configuren com a despeses que no es poden incloure en les generades per la formació i s’han de convenir de mutu acord per les persones interessades. Vegeu en els darrers temps la Interlocutòria 176/2012, de 27 de juny (AC 2012/1150).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 105

04 Jordi Ribot_13.indd 105

29/11/13 12:51

Jordi Ribot Igualada

de cadascun d’ells, el que correspongui en funció de la seva capacitat econòmica. Si aquell criteri no proporcional l’utilitza en el procediment contenciós l’òrgan jurisdiccional, hi ha una clara extralimitació de la potestat judicial. Només si la capacitat econòmica dels obligats és equivalent, escau sotmetre les despeses per necessitats extraordinàries al criteri del 50 %. Igualment, si convenim que els aliments deguts legalment inclouen les despeses per necessitats extraordinàries quan aquestes es produeixin, no escau subjectar la realització d’aquelles a l’acord dels progenitors, per bé que, si hi ha discrepància sobre el dret de l’alimentat a veure atesa aquella necessitat, serà inevitable recórrer a l’autoritat judicial. Només respecte a despeses extraordinàries desvinculades de la idea de necessitat de l’alimentat que ha de cobrir forçosament l’alimentista, s’ha de subjectar la seva realització al criteri de la voluntarietat de les persones interessades, tret que existeixi un compromís previ d’assumir tota aquella despesa o una part.18 2.1.2.

Aliments i despeses de la pròpia formació

Qualsevol dels possibles deutors d’aliments ha de costejar les despeses incloses en concepte de formació de l’alimentat mentre aquest és menor d’edat o també quan és major d’edat i no ha acabat la seva formació per una causa que no li és imputable.19 La formació de l’alimentat inclou, per tant, les despeses derivades del fet de seguir estudis superiors o universitaris després d’accedir a la majoria d’edat. Amb tot, admetre que aquestes despeses han de pagar-se a costa de l’alimentant i en la mesura de les seves possibilitats no vol pas dir que se n’hagi de fer càrrec sense cap mena de límits. Per això ara el text legal explicita, encara que segurament no feia cap falta amb base en el principi d’autorresponsabilitat que impregna tota la regulació (vegeu ara l’art. 237-4 in fine CCCat), que els aliments s’han d’abonar «sempre que mantingui un rendiment regular», la qual cosa s’ha de relacionar amb el rendiment que cal esperar d’un estudiant que segueix una formació d’aquella mena. Escau posar fi a l’obligació quan aquest rendiment no es manté i les oportunitats es desaprofiten en detriment de l’acabament dels estudis en un temps adequat.20 Això connecta, de fet, amb una percepció judicial generalitzada sobre la necessitat de no sotmetre els pares a una càrrega per un temps indefinit. Però, en lloc d’imposar legalment una edat fixa a partir de la qual es

18. Vegeu, no obstant això, la STSJC de 18 d’octubre de 2012, que sotmet a les proporcions del 66 % el pare i el 34 % la mare, el conjunt de «les despeses extraescolars que es pactin d’acord mutu i les extraordinàries». 19. Amb tot, els germans no hauran de costejar aquesta despesa als germans majors d’edat no incapacitats, ja que llur obligació es redueix als aliments necessaris per a la vida (art. 237-2.3 CCCat). 20. Requisit exigit per una jurisprudència constant. M. José Pérez Tormo, «Comentari a l’art. 233-2.2b CCCat», p. 1348.

106

04 Jordi Ribot_13.indd 106

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013)

29/11/13 12:51

ALIMENTS ENTRE PARENTS

pot considerar que ningú no té dret que li paguin els estudis,21 el legislador català ha remès a la decisió discrecional dels tribunals l’examen de l’aprofitament que fa l’alimentista dels estudis que cursa i de la petició de posar fi al seu finançament en forma d’aliments per l’alimentant.22 D’altra banda, amb la referència a la continuació es manté el caràcter unitari de la formació a què es té dret, ja que cal que aquesta s’hagi començat durant la minoria d’edat o, com a màxim, que el fet d’haver-la començat després d’assolida la majoria d’edat no sigui una conseqüència imputable al titular de la prestació d’aliments. 2.1.3.

Aliments i despeses funeràries

Finalment, l’article 237-1 CCCat manté les despeses funeràries dins el concepte d’aliments però incorpora l’expressió «si no estan cobertes d’una altra manera». Amb aquest aclariment es manté la coherència amb el fet que aquestes despeses són, d’entrada (cf. art. 461-19a CCCat), despeses «de darrera malaltia, d’enterrament o incineració i dels altres serveis funeraris», de les quals l’hereu és el primer i únic responsable (art. 411-1 in fine CCCat). Per tant, només quan no hi hagi hereu escau als obligats a prestar aliments abonar les despeses funeràries. Si les despeses han estat pagades abans que l’hereu accepti l’herència, cal entendre que l’alimentant tindrà un dret de reemborsament d’allò que hagi abonat.23 D’altra banda, és possible que, tot i ser cre-

21. Vegeu, en canvi, l’art. 69 del Codi de Dret Foral d’Aragó (Decret legislatiu 1/2011, de 22 de març): «Gastos de los hijos mayores o emancipados. 1. Si al llegar a la mayoría de edad o emancipación el hijo no hubiera completado su formación profesional y no tuviera recursos propios para sufragar los gastos de crianza y educación, se mantendrá el deber de los padres de costearlos, pero solo en la medida en la que sea razonable exigirles aún su cumplimiento y por el tiempo normalmente requerido para que aquella formación se complete. 2. El deber al que se refiere el apartado anterior se extinguirá al cumplir el hijo los veintiséis años, a no ser que, convencional o judicialmente, se hubiera fijado una edad distinta, sin perjuicio del derecho del hijo a reclamar alimentos». El risc d’una norma com aquesta és que es pretengui cobrar els aliments fins als vint-i-sis anys al marge de la dedicació als estudis. En aquest punt, el Tribunal Superior de Justícia d’Aragó va haver de dir que aquell límit «sólo tendrá lugar cuando el hijo que no ha terminado su formación mantenga una actitud diligente, porque de lo contrario deja de ser razonable exigir a los padres sufragar sus gastos» (Sentència del Tribunal Superior de Justícia d’Aragó de 2 de setembre de 2009 [La Ley 3581696/2009], en la qual es tracta el cas de la filla d’uns progenitors separats que als setze anys havia abandonat els estudis). 22. De manera que no podria demanar aliments per a poder preparar una oposició o per a seguir uns estudis addicionals als que ja havia acabat. Cf., sobre això, Jordi Ribot, «Comentari a l’art. 259», a Joan Egea i Josep Ferrer (dir.), Comentari al Codi de família, a la Llei d’unions estables de parella i a la Llei de situacions convivencials d’ajuda mútua, Madrid, Tecnos, 2000, p. 1052. 23. Cf. Esther Arroyo, «Comentari a l’art. 461-19», a Joan Egea i Josep Ferrer (dir.), Comentari al llibre quart del Codi civil de Catalunya, relatiu a les successions, vol. ii, Barcelona, Atelier, 2009, p. 1519.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 107

04 Jordi Ribot_13.indd 107

29/11/13 12:51

Jordi Ribot Igualada

ditor dels aliments, requisit sense el qual no es podria aplicar la norma,24 hi hagi altres tercers igualment obligats a abonar totes o part d’aquelles despeses (assegurances privades, prestacions públiques). 2.2. Persones obligades Segons l’article 237-2.1 CCCat, els cònjuges, els descendents, els ascendents i els germans estan obligats a prestar-se aliments. Els germans majors d’edat i no discapacitats només tenen dret als aliments necessaris per a la vida (art. 237-2.3 CCCat). 2.2.1.

Obligacions d’aliments entre convivents en parella estable

La primera novetat quant als obligats a prestar aliments no es troba en el títol que estem examinant, sinó en el referit a la convivència estable en parella (art. 234-1 a 234-14 CCCat), el qual substitueix la Llei 10/1998, d’unions estables de parella (LUEP). L’article 8 LUEP establia expressament una obligació legal dels convivents de prestar-se aliments, «amb preferència a qualsevol altre obligat» (vegeu també l’art. 26 LUEP). Ara aquesta obligació ja no es troba en el Codi civil de Catalunya, que mentre dura la convivència remet exclusivament als pactes dels convivents (art. 234-3 CCCat). La idea de fons és que el Codi civil de Catalunya no introdueix un estatut de la parella estable anàleg al del matrimoni mentre dura la convivència, sinó únicament regles supletòries per al cas que les parts no es posin d’acord sobre les conseqüències de l’extinció de la seva relació. Segons el preàmbul de la Llei 25/2010: [A] diferència d’altres països de l’entorn de Catalunya, no obstant això, la incidència de la convivència no matrimonial és relativament baixa i estudis recents constaten que en parelles joves es presenta com un fenomen força diferent del matrimoni, a partir d’indicadors com la durada, l’estabilitat, la fecunditat o el grau de compromís recíproc palesat en actes com la posada en comú de béns o coses similars. Predomina la modalitat que la concep com un matrimoni a prova, bé perquè la parella es trenca o bé perquè es transforma en matrimoni. Aquest fet justifica prescindir d’un estatut jurídic de la convivència estable en parella, que és molt difícil d’harmonitzar amb la gran varietat de situacions que presenta aquesta realitat.25

24. En cas que el difunt no hagi reclamat aliments, no es pot reclamar en aquest concepte contra els parents del difunt. Vet ací la importància de l’ús del mode condicional en el paràgraf segon de l’art. 1.894 CC («que en vida habrían tenido la obligación de alimentarle»), que no empra, en canvi, la norma catalana. 25. La cursiva és nostra.

108

04 Jordi Ribot_13.indd 108

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013)

29/11/13 12:51

ALIMENTS ENTRE PARENTS

El fet que no s’imposi un deure de contribució a les despeses familiars (cf. art. 4 i 23 LUEP), ni tampoc una responsabilitat solidària per aquestes despeses envers tercers (cf. art. 5 i 24 LUEP), va en la mateixa línia. En canvi, en la mesura que la norma sobre habitatge està pensada no solament per al període de vigència de la convivència, sinó també per a evitar actuacions contràries als drets dels interessats, i especialment als dels fills de la parella, un cop produïda la ruptura, s’ha mantingut la mesura (art. 234-3.2 CCCat; cf. art. 11 i 28 LUEP). Des del punt de vista dels obligats a prestar aliments, la modificació legal significa que, a la possible acció contra els parents obligats a prestar aliments, no s’hi podrà oposar una obligació d’aliments preferent a càrrec del convivent. En això es pot veure un greuge comparatiu amb la situació de l’espòs, primer obligat a prestar aliments amb preferència sobre qualsevol altre (art. 237-6.1 CCCat en relació amb l’art. 231-5.1a CCCat), tot i l’equiparació d’efectes en relació amb la successió intestada del cònjuge vidu (cf. art. 442-3 CCCat), i també, almenys parcialment, pel que fa a determinades conseqüències de l’extinció de la unió (especialment quant a la compensació econòmica per raó del treball [art. 234-9 CCCat]). Certament, l’operativitat pràctica de l’obligació d’aliments que imposava la LUEP entre els mateixos convivents era molt precària. És a dir, era tan precària com ho pot ser l’existència de la convivència en parella, que s’extingeix per la voluntat de qualsevol dels seus membres.26 Vist des de la perspectiva dels tercers obligats a prestar aliments, tanmateix, amb aquella norma es pretenia conjurar el risc que s’hagués de mantenir una persona amb els recursos dels parents quan ho podria fer la seva parella estable. Cal tenir en compte, a més, que, en romandre a la mateixa llar com a unitat familiar, els recursos que ambdós obtenen es posen de fet en comú en interès del grup, i això produeix el contrasentit que els parents puguin acabar atenent una part dels aliments del convivent amb qui no tenen cap vincle familiar. L’única forma de reconduir aquesta situació és recuperar la idea de despeses familiars aplicada a la situació de convivència estable en parella i buscar-hi un fonament diferent a l’estatutari. Perquè és cert que, emparant-se en la diversitat de situacions existent, el CCCat ha decidit prescindir d’un model únic o d’un règim primari legal i ho ha deixat, per tant, pendent de l’acord de les persones interessades. Els acords sobre la qüestió, no obstant això, també s’apliquen en cas de parella matrimonial (art. 231-6.1 CCCat: «de la manera que pactin»). La diferència és que els tercers disposen respecte als casats d’una regla general sobre assumpció de despeses que inclou els aliments del cònjuge, mentre que en el cas de la convivència en parella la regla resulta dels acords vigents entre els convivents, acords que poden ser tàcits i poden derivar de la realitat que les necessitats de l’un i l’altre són compartides en consideració a l’existència d’una comunitat de vida. En aquestes condicions, crec que, mentre roman la convivència, els obligats a prestar aliments han de poder adduir que el reclamant conviu en una llar en la qual un tercer 26.

Sobre aquest punt, vegeu Jordi Ribot, «Comentari a l’art. 8», p. 1178-1180.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 109

04 Jordi Ribot_13.indd 109

29/11/13 12:51

Jordi Ribot Igualada

està compromès a contribuir al manteniment dels qui hi viuen i, en particular, del seu convivent en parella estable. Amb això no estaríem fent altra cosa que aplicar el criteri que hi ha en el rerefons de l’extinció de la prestació compensatòria en forma de pensió del cònjuge divorciat (cf. art. 233-19.1b CCCat), on ni tan sols s’exigeix convivència estable en parella, sinó només «convivència marital»,27 la qual cosa resulta aplicable a les prestacions socials de natura assistencial, que també es basen en la necessitat del sol·licitant i on es computen els recursos de tota la unitat familiar en què es troba el sol·licitant, entesa aquesta unitat familiar com el «grup de convivència per vincle de matrimoni o una altra relació estable anàloga, per consanguinitat, adopció o afinitat fins al segon grau».28 2.2.2.

Generalització de la imputabilitat que exclou el dret a la prestació d’aliments

En relació amb la resta d’obligats a prestar aliments, una altra novetat del CCCat és que, com apunta el preàmbul de la Llei 25/2010, «se suprimeix la incoherent regulació del dret als aliments dels germans, dels descendents i dels ascendents, de manera que, basant-se en el principi d’autosatisfacció de les necessitats pròpies, s’explicita amb caràcter general que no tenen dret als aliments les persones que estan en situació de necessitat per una causa que els sigui imputable, mentre dura aquesta causa». En efecte, el Codi de família havia modificat el criteri del Codi civil espanyol i havia eliminat, com a causa d’extinció del deure d’aliments respecte als descendents, la imputabilitat de la causa que mena a reclamar-los (cf. art. 152.5 CC). D’acord amb l’article 260.4 CF: Si la persona que té dret a rebre aliments és un descendent de la persona obligada i la necessitat deriva d’una causa que li és imputable, mentre aquesta subsisteixi només té dret als aliments necessaris per a la vida.

El Codi de família mantenia i accentuava, així, l’opinable discriminació entre els drets dels descendents i els drets dels germans majors d’edat, per tal com la diferència de tracte afectava no solament les circumstàncies imputables que calia considerar, 27. Norma aplicable a la mateixa situació de convivència estable en parella, un cop extingida i pel que fa a la prestació alimentària periòdica (cf. art. 234-12 CCCat). 28. Art. 5.1 de la Llei 10/1997, de 3 de juliol, de la renda mínima d’inserció. L’art. 5.3 d’aquesta mateixa llei aclareix, a més, que només queda exclosa del concepte d’unitat familiar «la convivència per raons d’amistat o conveniència». En sentit contrari es podria invocar, tanmateix, que l’art. 144.4 del text refós de la Llei general de la Seguretat Social només inclou dins la noció d’unitat familiar per a computar la renda disponible de cara a poder sol·licitar la pensió no contributiva de vellesa o invalidesa, les persones que conviuen amb el sol·licitant i que estan «unidas con aquél por matrimonio o por lazos de parentesco o de consanguinidad hasta el segundo grado».

110

04 Jordi Ribot_13.indd 110

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013)

29/11/13 12:51

ALIMENTS ENTRE PARENTS

incloent en les dels germans també les pretèrites que els havien menat a la situació de necessitat, sinó que afectava també l’efecte que legalment es connectava amb aquesta situació de necessitat. En qualsevol cas, no tenia cap justificació que es concedissin aliments a costa dels parents a favor de persones que els necessitaven per causes actuals («mentre aquesta subsisteixi»), les quals els eren del tot imputables i que ells no feien res per superar.29 Per contra, semblava injust que envers els germans es mantingués l’exclusió dels drets alimentaris per causes que —tot i ésser imputables al demandant— no haurien de tenir cap mena de transcendència en el moment de la reclamació, ja que no reflectien una actitud passiva quant a la possibilitat de sortir per ell mateix de la situació de necessitat.30 Ara el CCCat, suprimint el privilegi conferit als fills i descendents, iguala el tracte que reben tots i afirma amb caràcter general la regla, òbvia en aquesta matèria, que només té dret a reclamar aliments la persona que els necessita «sempre que la necessitat no derivi d’una causa que li sigui imputable, mentre la causa subsisteixi» (art. 237-4 in fine CCCat).31 2.2.3. Aliments a càrrec del padrastre o la madrastra Fora d’aquests canvis quant al pressupòsit i l’abast dels diferents titulars de la prestació alimentària, el darrer comentari fa referència a la situació jurídica dels padrastres i les madrastres. Noteu que el llibre segon ha incorporat, juntament amb la referència, que ja existia en el Codi de família, a la consideració dels aliments dels fills no comuns que conviuen a la mateixa llar com a despeses familiars (vegeu ara l’art. 231-5.2 CCCat), un estatut jurídic per al cònjuge o convivent en parella estable del progenitor. Aquest té ara reconegut el dret de participar en la presa de decisions sobre els assumptes relatius a la vida diària del menor amb qui conviu (art. 236-14.1 CCCat) i pot invocar aquesta legitimació en gestions a institucions o amb docents, personal sanitari o serveis socials. D’altra banda, quan mor un progenitor que té la guarda exclusiva dels fills, el seu cònjuge o convivent pot demanar assumir les responsabilitats parentals sobre els menors fins i tot si l’altre progenitor supervivent no hagués estat privat de la potestat (art. 236-15 CCCat). 29. La jurisprudència ha hagut d’assumir aquest criteri legal, començant per la STSJC de 3 de juny de 2002 (RJ 2002/7848) i continuant per la STSJC de 4 de juliol de 2006 (RJ 2006/2385). Vegeu, no obstant això, la Sentència de la Secció Dotzena de l’Audiència Provincial de Barcelona de 21 d’abril de 2008, que va refusar la pretensió formulada per un fill de quaranta-set anys. 30. Vegeu Jordi Ribot, «L’obligació legal d’aliments entre parents en el nou Codi de família», La Llei de Catalunya i Balears, núm. 242 (1999), p. 1-6, i més referències que es troben allà. 31. La modificació legal no ha estat ben compresa per algun comentarista que sosté que l’obligació alimentària entre germans ha passat a ser «incondicionada» (M. José Pérez Tormo, «Comentari a l’art. 233-2.2b CCCat», p. 1369).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 111

04 Jordi Ribot_13.indd 111

29/11/13 12:51

Jordi Ribot Igualada

El llibre segon del Codi civil de Catalunya no ha arribat a l’extrem d’imposar obligacions d’aliments a càrrec de qui havia viscut amb el menor fent funcions parentals quan la relació que unia aquesta persona amb el seu pare o mare s’ha trencat. Així ho ha determinat també la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya de 23 de febrer de 2006, la qual ha afirmat que, en el Codi de família, «de la simple convivencia matrimonial no puede surgir ningún vínculo parental [...] con los hijos y parientes del otro cónyuge que justifique la obligación de prestar alimentos después de la ruptura matrimonial». En aquest cas, segons els antecedents de fet de la Sentència, es pretenia en un plet de separació que el demandat estigués obligat a fer-se càrrec dels aliments de la filla menor de la demandant, en consideració al fet que, quan van contreure matrimoni un any abans a Cuba, aquell «se comprometió a hacerse cargo de todos los gastos de alojamiento, manutención, asistencia médica y cuantos otros por razón de su estancia en España fueren causados por la menor, incluidos los de retorno a su país». Totes les instàncies judicials van resoldre que no esqueia pronunciar-se sobre la suposada obligació d’aliments del marit de la mare que no era el progenitor d’aquella menor en la determinació judicial de les mesures definitives de la separació matrimonial d’acord amb l’article 76.3 CF, a part que del document presentat no es podia deduir «que el demandado asumiera la obligación de abonar pensión alimenticia en caso de separación». En general, el criteri predominant en el nostre entorn és que el padrastre o la madrastra pot tenir, després de la separació de la parella, un dret de visita i comunicació amb el menor en qualitat de persona propera (vegeu l’art. 236-4.2 CCCat), però no un deure legal d’aliments.32 Una pretensió recíproca d’aliments entre padrastre o madrastra i fillastre només s’admet quan les responsabilitats parentals durant la convivència poden ésser distribuïdes o atribuïdes en exclusiva a persones que no són necessàriament els progenitors en detriment d’un o de tots dos progenitors (cf. art. 1:253w del Codi civil holandès). De manera que, quan es trenca la comunitat de vida amb l’espòs o convivent progenitor, l’exercici d’aquelles responsabilitats determina el naixement d’un deure d’aliments envers el fillastre.33

32. Vegeu una bona panoràmica de les dificultats de legislar sobre un estatut dels stepparents a Ian Dey i Fran Wasoff, «Mixed Messages: Parental Responsibilities, Public Opinion and the Reforms of Family Law», International Journal of Law, Policy and the Family, núm. 20 (2006), p. 225-234. 33. Sobre aquest tema, amb apunts de dret comparat, vegeu Susana Navas, «Los derechos del menor en las familias reconstituidas. A propósito de los art. 236-14 y 236-15 del libro segundo del CC, relativo a la persona y la familia», a Reyes Barrada, Martín Garrido i Sergio Nasarre (coord.), El nuevo derecho de la persona y de la familia: Libro segundo del Código civil de Cataluña, Barcelona, Bosch, 2011, p. 681-683.

112

04 Jordi Ribot_13.indd 112

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013)

29/11/13 12:51

ALIMENTS ENTRE PARENTS

2.3. Dret a la prestació d’aliments i crèdit d’aliments En relació amb l’acció per a reclamar els aliments i els seus efectes, el CCCat ha mantingut el principi de la irretroactivitat de la condemna a abonar aliments, que resumeix l’aforisme in praeteritum non vivitur. Per tant, hom té dret a reclamar els aliments des que es necessiten, però no es poden demanar els anteriors a la data de la reclamació judicial o extrajudicial (art. 237-5.1 CCCat). En essència, la raó d’aquesta regla és que no es pot exigir al cridat a prestar aliments un capital acumulat en concepte d’aliments vençuts d’una obligació l’existència de la qual podia fins i tot ignorar. El requisit de la reclamació prèvia es pot considerar inaplicable als aliments vinculats al sol fet de la filiació, que són unilaterals i es deuen pel sol fet del naixement i la determinació de la paternitat o maternitat (art. 39.3 de la Constitució espanyola i 235-14.2 CCCat). La jurisprudència raona, en canvi, que en aquest cas també s’aplica el requisit de la necessitat, si bé aquesta es presumeix en els menors d’edat, a diferència del que s’esdevé en els fills majors d’edat, a qui es requereix que demostrin que no tenen mitjans econòmics ni capacitat d’obtenir-los.34 A més, també s’aplica als fills menors el criteri de la irretroactivitat de l’obligació d’abonar pensions alimentàries, basant-se en la distinció —explicitada per la Sentència del Tribunal Suprem de 8 d’abril de 1995— entre el fet «que se haya reconocido la relación jurídica de que derivan los alimentos y [...] que éstos se soliciten en tiempo y forma con fijación de la pensión, los plazos de abono de los mismos y la forma de hacerlos efectivos». L’aplicabilitat de la norma inclosa ara en l’article 237-5.1 CCCat en relació amb els aliments dels fills menors d’edat s’ha plantejat darrerament en sentit invers: alguns tribunals han entès que quan la determinació de les pensions és resultat d’un procediment matrimonial, no escau la condemna retroactiva al moment de la reclamació, sinó que la mesura només és vigent des que s’acorda. La Sentència del Tribunal Suprem de 3 d’octubre de 200835 va encarar el tema des del punt de vista de l’efecte retroactiu de les diverses resolucions derivades del procés o dels processos successius que entaulessin els progenitors i on es resolgués sobre els aliments dels seus fills menors. La seva doctrina fou molt clara i abraçava els dos supòsits: «la primera resolución que fije la pensión de alimentos [...] podrá imponer el pago desde la fecha desde la inter-

34. En un cas força extraordinari, en què el fill menor cobrava una beca esportiva que cobria totes les seves despeses i residia en un centre d’alt rendiment, la STS de 24 d’octubre de 2008 (La Ley 158334/2008) va concloure que els progenitors estaven eximits del seu deure de mantenir el fill; si bé només es va decidir admetre la suspensió de l’obligació, no es va declarar que no estaven obligats al manteniment del fill. 35. La Ley 148029/2008.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 113

04 Jordi Ribot_13.indd 113

29/11/13 12:51

Jordi Ribot Igualada

posición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación»;36 les posteriors, en canvi, estan sotmeses al criteri general d’eficàcia únicament des que es dicten, «momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente». En aquest mateix sentit s’ha pronunciat el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya.37 La nova regla introduïda en l’article 233-7.3 CCCat és coherent amb aquest plantejament, ja que premia amb la retroactivitat de les mesures acordades en un judici de modificació de mesures per a afavorir la mediació en aquest tràmit.38 Connecta indirectament amb tota aquesta problemàtica la novetat introduïda com a paràgraf segon de l’article 237-5 CCCat: En el cas dels aliments als fills menors, es poden demanar els anteriors a la reclamació judicial o extrajudicial, fins a un període màxim d’un any, si la reclamació no es va fer per una causa imputable a la persona obligada a prestar-los.

Segons el preàmbul de la Llei 25/2010, aquesta regla s’ha de relacionar amb la de lluita contra la xacra de la violència familiar o masclista, en el sentit que és habitual que la representant legal del menor no hagi pogut reclamar, ni judicialment ni extrajudicialment, a causa de la situació en què es trobava a conseqüència dels maltractaments patits a mans de l’obligat a prestar aliments. La regla està formulada, no obstant això, en termes molt més generals, que abraçarien qualsevol altre supòsit en què el progenitor hagués impossibilitat l’exercici de l’acció (p. ex., desplaçant-se a l’estranger amb aquesta finalitat, obstaculitzant jurídicament la pretensió).39 En qualsevol cas, per a evitar situacions en què l’obligat a prestar aliments podria quedar cruixit per una reclamació de quantia molt elevada, la norma limita a un any el període màxim de retroactivitat. La fórmula emprada («màxim») fa pensar que, en una valoració equitativa, l’autoritat judicial podria determinar una retroactivitat menor segons les circumstàncies del cas. 36. El Tribunal Suprem ha ratificat aquesta doctrina de manera expressa fent aplicació de l’art. 148.1 CC per a ordenar que els aliments acordats en la primera resolució en un procés matrimonial s’han d’abonar des de la presentació de la demanda (cosa que, en el cas català, implica des de la reclamació extrajudicial). Vegeu la STS de 14 de juny de 2011 i el comentari que en fa Nieves Martínez Rodríguez, Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, núm. 89 (2012), p. 155-172. 37. Sentències del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya de 16 de juny de 2011 (RJ 2011/6106) i 26 de setembre de 2011 (RJ 2012/3075). 38. «Si la part que sol·licita judicialment la modificació de les mesures establertes per alteració substancial de circumstàncies ha intentat arribar a un acord extrajudicial iniciant un procés de mediació, la resolució judicial que modifica les mesures pot retrotreure els efectes a la data d’inici del procés de mediació». 39. Un precedent d’aquesta regla es troba en el paràgraf 1613.II.2 del Codi civil alemany (Bürgerliches Gesetzbuch, BGB), on s’inclouen, per exemple, supòsits en què el fill extramatrimonial no ha pogut reclamar aliments perquè s’ha vist forçat a determinar judicialment la paternitat de l’obligat, o casos en què és molt difícil demandar l’alimentant perquè es troba en parador desconegut. En aquesta norma també s’aplica el límit discrecional segons el qual el deute pels aliments endarrerits no hauria de comportar una duresa excessiva («unbillige Härte») per a l’alimentant.

114

04 Jordi Ribot_13.indd 114

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013)

29/11/13 12:51

ALIMENTS ENTRE PARENTS

2.4. Quantia i compliment de l’obligació Com altres normes del nostre entorn, l’article 237-9 CCCat es limita a apuntar que «la quantia dels aliments es determina en proporció a les necessitats de l’alimentat i als mitjans econòmics i a les possibilitats de la persona o les persones obligades a prestar-los».40 La jurisprudència subratlla en particular que cal prendre en consideració que les necessitats de cada alimentat poden ser molt diferents i que l’edat té, en aquest cas, un paper rellevant i demana una justificació especial si s’imposen imports més elevats per a les pensions dels fills majors d’edat que per a les dels menors d’edat.41 La primera novetat en aquesta matèria, tanmateix, és la supressió de la possibilitat de moderació judicial de l’obligació «ateses les circumstàncies del cas i per raons d’equitat» (art. 267.2 CF), sobre la qual no es dóna cap explicació en el preàmbul. L’opció adoptada pel Codi de família era, tanmateix, objectable, ja que remetia expressament a l’arbitri judicial una matèria en què el detall de la regulació palesa la voluntat d’aconseguir un mínim d’objectivitat. Amb tot, és important que, quan hi ha elements extrapatrimonials que afectin la quantia dels aliments, aflorin i se’n pugui controlar l’oportunitat en apel·lació. De fet, és possible que aquesta mena d’elements es canalitzin en el futur vers l’extinció de l’obligació, basant-se en l’extensió que, des de l’entrada en vigor del llibre quart del CCCat, s’ha donat a les causes de desheretament (v. infra el subapartat 2.5). L’altra novetat que ha introduït el CCCat és la càrrega de l’alimentat de comunicar a l’alimentant les modificacions de circumstàncies que determinin la reducció o la supressió dels aliments tan aviat com es produeixin, sense que la llei expliciti la conseqüència de no fer-ho. Algun autor apunta que n’ha de tenir en les costes del procés de modificació o extinció de mesures.42 Potser es pot apuntar també que, existint el deure legal i havent-lo incomplert, la imputació del retard en la modificació o l’extinció de la pensió recau sobre l’alimentat i escau l’aplicació retroactiva de la resolució al moment en què es prova que aquest sabia que havia d’haver comunicat el canvi. Es tracta d’un supòsit en certa manera invers al que permet la retroactivitat limitada de la condemna a abonar aliments (art. 237-5.2 CCCat) (vegeu supra el subapartat 2.3). Quant al compliment de l’obligació legal d’aliments, l’article 237-10 CCCat es refereix també indirectament al lloc on viuen l’alimentat i l’alimentant. D’entrada, només els progenitors estan obligats per la llei a conviure amb els seus fills menors, si bé per un motiu justificat poden fer-lo residir en un altre lloc. No obstant això, quan 40. D’aquest article resulta la lògica conseqüència que els coobligats poden haver de fer-se càrrec de l’obligació alimentària en proporcions diferents, ateses llurs respectives possibilitats econòmiques (cf. art. 237-7.1 CCCat; STSJC de 18 d’octubre de 2012: 66 % el pare i 34 % la mare). 41. STSJC de 19 de desembre de 2011 (RJ 2012/257). 42. M. José Pérez Tormo, «Comentari a l’art. 233-2.2b CCCat», p. 1382.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 115

04 Jordi Ribot_13.indd 115

29/11/13 12:51

Jordi Ribot Igualada

algun parent reclama aliments, la llei, després d’afirmar, en primer lloc, que «l’obligació d’aliments s’ha de complir en diners i per mensualitats avançades» (art. 237-10.1 CCCat), admet que el deutor d’aliments pot (també) satisfer-los acollint i mantenint a casa seva la persona que té dret a rebre’ls (art. 237-10.2 CCCat).43 Aquesta regla, que es matisa amb la possibilitat que l’alimentat s’hi oposi «per una causa raonable o que la convivència sigui inviable», està donant lloc a dues qüestions que cal comentar. La primera és el cas en què els obligats a abonar aliments es neguen a abonar-los tret que l’alimentat resideixi amb ells, subjectant-lo així a les normes i els criteris que, en la seva llar, aquells disposen. El corol·lari de l’aplicació d’aquest criteri és que o bé l’alimentat renuncia a la seva acció d’aliments o bé passa a viure conforme amb les regles marcades per l’alimentant i renuncia a una part de la seva autonomia.44 L’altra situació és la que es presenta quan els titulars del dret als aliments són alhora els beneficiaris de l’ús de l’habitatge familiar en ocasió de la separació o el divorci dels progenitors obligats a prestar aliments. En aquest cas, mentre els fills es troben sota la guarda del progenitor amb qui conviuen, la possible pretensió de l’alimentant de prestar aliments a la seva pròpia llar és inadmissible, ja que aniria contra les mesures arbitrades en el procediment que ha determinat que té la guarda, en exclusiva o compartida, el progenitor amb qui conviuen. Això és així tant si els fills menors conviuen en la llar que era l’habitatge familiar abans de la crisi conjugal, com si viuen en un altre lloc amb aquell progenitor. El tema es complica, però, quan la guarda dels fills menors és el fonament de l’atribució de l’habitatge familiar propietat de l’altre cònjuge o propietat de tots dos cònjuges. Mentre dura la guarda, no hi ha res a dir: s’aplica el criteri de prevalença de la resolució judicial sobre la guarda dels fills menors quant al lloc on han de viure. En canvi, quan la guarda s’extingeix per l’arribada dels fills a la majoria d’edat, el fonament de l’atribució de l’ús de l’habitatge cessa i només resta la possibilitat de mantenir l’ús per la major necessitat de l’altre cònjuge (art. 233-20.1b CCCat). En altres mots, aquest no podrà basar aquesta necessitat d’habitatge exclusivament en el fet que amb ell viuen els fills majors d’edat sense re43. De segur que la solució més conforme amb els drets de l’alimentat hauria estat deixar la possibilitat de l’acolliment a l’acord entre les parts. Principalment perquè la prestació consistent a rebre l’alimentat a casa de l’obligat implica la restricció, en interès particular del deutor, de tres drets fonamentals del creditor: el dret a la pròpia llibertat i a escollir el propi mode de vida (art. 10.1 de la Constitució espanyola [CE]), el dret a escollir lliurement la pròpia residència (art. 19, 1r par., CE) i el dret a la intimitat personal i familiar (art. 18.1 CE). No sembla adequat gravar l’alimentat amb la càrrega de justificar la seva oposició: no pot ser que la llei presumeixi que aquell a qui s’ha hagut de demanar judicialment la prestació d’aliments és una persona amb la qual, en principi, no hi ha problemes de convivència. 44. Vegeu la particular anàlisi que dedica a aquesta qüestió Ángel Carrasco, Derecho de familia: Casos, reglas, argumentos, Madrid, Dilex, 2006, p. 452-455. El criteri prevalent en la jurisprudència espanyola és contrari a les pretensions dels reclamants i el va marcar la STS de 23 de febrer de 2000 (RJ 2000/1169), comentada favorablement per la majoria dels autors (per tots, vegeu M. Teresa Marín García de Leonardo, «El ‘favor progenitoris’ en relación con los hijos mayores de edad», Aranzadi Civil, any 2001, núm. 1, p. 1997-2011).

116

04 Jordi Ribot_13.indd 116

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013)

29/11/13 12:51

ALIMENTS ENTRE PARENTS

cursos propis. A manca de dret propi que es pugui seguir en l’ús de l’habitatge familiar, el dret dels fills majors d’edat als aliments deriva exclusivament de l’article 237-2 CCCat,45 i la llei no els atribueix cap dret a imposar al progenitor la residència forçosa en el que havia estat l’habitatge familiar. Coadjuva a aquest resultat, per tant, la consideració de l’atribució judicial de l’ús de l’habitatge com a part dels aliments (vegeu ara l’art. 233-20.7 CCCat), i així ha estat reconegut recentment pel Tribunal Suprem,46 malgrat el bon nombre de resolucions que havien mantingut o fins i tot atribuït l’habitatge familiar a un dels cònjuges a causa de la convivència d’aquest amb els fills de la parella majors d’edat però sense recursos. 2.5.

Extinció de l’obligació legal de prestar aliments

L’article 237-13 CCCat manté les mateixes causes d’extinció que preveia l’article 270 CF, deixant de banda només que s’han introduït «el divorci i la declaració de nul·litat del matrimoni» (amb la consegüent extinció de la condició de cònjuge que dóna dret a reclamar aliments). Alhora, ara es remet genèricament a les causes de desheretament, en lloc de referir els articles concrets. Això genera un problema de concordança per duplicació del cas de la privació de la potestat parental, que via remissió inclou també la suspensió de la potestat: en ambdós casos cal insistir en el caràcter imputable d’aquestes situacions. En el capítol dels aliments, a més, s’ha suprimit la referència a l’excepció que els progenitors hagin recuperat la potestat.47 Però la novetat potser més rellevant és que l’extensió de les causes de desheretament que ha dut a terme el nou llibre quart del Codi civil de Catalunya incideix tam45. Així resulta de les expressions emprades en els articles del Codi civil de Catalunya 233-1e, sobre les mesures provisionals, 233-2.4, sobre les mesures definitives proposades en un conveni regulador, i 233-4.1, sobre les mesures definitives acordades per l’autoritat judicial. Els aliments dels fills majors són els que reconeix i regula el capítol d’aliments familiars, encara que es demanin i es tramitin en el procediment matrimonial dels seus pares (M. José Pérez Tormo, «Comentari a l’art. 233-2.2b CCCat», p. 1367). Aquestes normes pressuposen, com ha resolt la jurisprudència, una legitimació extraordinària del tipus de la substitució processal en favor del cònjuge amb qui conviuen els fills majors sense recursos. En aquesta mena de casos, la persona legitimada legalment exerceix en nom propi drets que pertanyen a una altra persona, per compte de la qual actua (vegeu la STS de 24 d’abril de 2000 [RJ 2000/3378], que va fonamentar aquest dret del progenitor convivent en l’art. 24 CE davant els dubtes interpretatius sobre l’abast de l’art. 93, 2n par., CC); cf. també la STS de 30 de desembre de 2000 [RJ 2000/10385] i la STSJC de 27 de juliol de 2009). El substitut, encara que actua en el procés en virtut d’un dret que no és seu, es diferencia del representant en el fet que actua en nom i interès propi i és part en el procés, mentre que el representant actua en nom i interès aliè. Com és conegut, l’art. 10 LEC només permet la legitimació extraordinària per substitució quan la llei ho permet (en aquest sentit, vegeu la STS de 18 de setembre de 2009). 46. Vegeu les sentències del Tribunal Suprem de 5 de setembre de 2011 (RJ 2011/5677) i 30 de març de 2012 (RJ 2012/4584). 47. Tot i que els primers comentaris donen per fet que s’hauria d’admetre l’acció en cas de recuperació de la potestat. Cf. M. José Pérez Tormo, «Comentari a l’art. 233-2.2b CCCat», p. 1397.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 117

04 Jordi Ribot_13.indd 117

29/11/13 12:51

Jordi Ribot Igualada

bé en l’extinció de l’obligació legal d’aliments, en particular a través de la nova causa de desheretament per l’absència manifesta i continuada de relació familiar entre el causant i el legitimari per una causa exclusivament imputable al legitimari.48 Causa que es podrà aplicar encara que l’alimentat no tingui la condició de legitimari, com segueix disposant l’article 237-13.1e CCCat.49 En el context dels aliments, l’eficàcia pràctica d’aquesta causa de desheretament pot ésser més important que en la reclamació de la llegítima. També aquí pot ésser difícil administrar la prova, si bé, a diferència dels plets successoris, en el cas dels aliments ambdues parts hi poden ser presents per a al·legar i provar les circumstàncies que determinen l’absència de relació familiar i, en particular, que aquesta és exclusivament imputable a l’alimentista. Aquesta prova no resulta impossible i ja ha estat admesa prenent com a base el relat de l’alimentant, corroborat per testimonis i no contradit pels alimentistes demandats.50 En un altre cas, en canvi, la conducta del progenitor deutor dels aliments durant la infantesa dels alimentistes resulta decisiva per a atribuir-li la culpa de la desafecció d’aquests.51 Les ocasions per a l’aplicació de la norma, per tant, s’han multiplicat i caldrà veure quin és el criteri predominant quant a l’exigència de la prova de l’existència de manca de relació i a la seva imputabilitat exclusivament a l’alimentista.

48. Sobre aquesta nova causa de desheretament, en general, vegeu Jordi Ribot, «Comentari a l’art. 451-17», a Joan Egea i Josep Ferrer (dir.), Comentari al llibre quart del Codi civil de Catalunya, relatiu a les successions, vol. ii, Barcelona, Atelier, 2009, p. 1399-1402. 49. Ha dedicat un treball al tema José Antonio Pérez Fenoll, La ausencia de relaciones familiares como causa de extinción de la obligación de prestar alimentos en el Codi civil de Catalunya, Madrid, ePraxis, 2012, del qual es pot extreure la tesi que els fills majors d’edat que perceben aliments des de la minoritat han de mantenir amb el progenitor que els abona les pensions d’aliments un mínim tracte familiar, ja que altrament podrien perdre el seu dret. 50. Sentència de la Secció Divuitena de l’Audiència Provincial de Barcelona de 15 de març de 2012 (JUR 2012/195522). 51. Sentència de la Secció Dotzena de l’Audiència Provincial de Barcelona de 18 de novembre de 2010 (JUR 2011/80033).

118

04 Jordi Ribot_13.indd 118

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013)

29/11/13 12:51

JURISPRUDÈNCIA I RESOLUCIONS

05 Paloma Barron JURISPRU_13.indd 119

29/11/13 12:52

05 Paloma Barron JURISPRU_13.indd 120

29/11/13 12:52

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 13 (2013), p. 121-128 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP / DOI: 10.2436/20.3004.02.41

ELS INTERESSOS DE LA LLEGÍTIMA. UN PAS MÉS EN LA CONSOLIDACIÓ DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL A PROPÒSIT DE LA SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA DE 17 DE MAIG DE 20121 Paloma de Barrón Arniches Professora agregada de dret civil Universitat de Lleida

INTRODUCCIÓ

La institució de la llegítima, fortament arrelada en el nostre dret, és, a la vegada, objecte de contínues revisions i redefinicions, derivades en primer lloc dels mateixos canvis socials.2 La llegítima ha sofert un procés de debilitament progressiu en benefici del dret del causant a una més àmplia llibertat de testar material i, consegüentment, del dret de l’hereu o els hereus designats al ple gaudi de la seva herència. Les successives reformes legals, i també l’evolució de la doctrina jurisprudencial, recorren aquest camí; així, es pot mencionar la reducció legal del termini de prescripció per a la reclamació de la llegítima (art. 451-27 del Codi civil de Catalunya [CCCat]) o la introducció de la cautela socini tàcita en el llibre quart del Codi civil de Catalunya (art. 451-9.2). Juntament amb això, la responsabilitat de l’hereu del pagament de la llegítima és merament personal (art. 451-15.1 CCCat) i els béns hereditaris no queden afectes al pagament de 1. Aquest treball s’emmarca en les activitats del Grup de Recerca Consolidat en Dret Civil Català i Dret Privat Europeu de la Generalitat de Catalunya, Agència de Gestió d’Ajuts Universitaris i de Recerca, núm. 2009 SGR 689. 2. Es poden destacar especialment dos factors sociològics que influeixen en la concepció del dret de llegítima: per una part, l’augment de la transferència de riquesa en vida del causant, bàsicament mitjançant la inversió en la formació dels fills, i, per l’altra, la major esperança de vida de les persones combinada amb el retard de l’edat de la maternitat.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 121

05 Paloma Barron JURISPRU_13.indd 121

29/11/13 12:52

Paloma de Barrón Arniches

la llegítima com quan era vigent la Compilació amb l’anomenada afecció legitimària. Per això, la llegítima per si mateixa no genera cap assentament en el Registre de la Propietat a favor del legitimari, ni tampoc el genera el llegat simple de la llegítima.3 No obstant això, respecte a la qüestió dels interessos de la llegítima sembla que en la nostra jurisprudència la tendència és una altra. El dret del legitimari a veure incrementat el seu valor patrimonial en l’herència amb els interessos meritats des de la mort del causant significa, en principi, el reforçament de la seva posició davant l’hereu. Encara que aquest dret als interessos de la llegítima ha estat objecte de discussió al llarg de la història,4 les decisions dels nostres tribunals5 històricament sempre han defensat el dret del legitimari, i la Sentència de 17 de maig de 2012 no constitueix cap excepció.6 Aquesta resolució significa un pas més en la consolidació de la doctrina perquè clarifica un supòsit dubtós en la pràctica i, a més a més, exposa de forma completa la tesi jurisprudencial. Es troba a faltar, potser, un major esforç per a la modernització de la doctrina que històricament fonamentava aquesta meritació dels interessos de la llegítima, perquè el plantejament de l’hereu com a posseïdor de mala fe dels béns hereditaris, així com el plantejament que aquests béns resten afectes al pagament de la llegítima, no lliga gaire amb la concepció actual del dret de llegítima. Per això actualment els autors fan referència només al fet que l’obligació del pagament i consegüentment el dret de crèdit del legitimari neixen en el moment de l’obertura de la successió per la mort del causant, de manera que el dret als interessos és el mecanisme per a compensar el retard en el compliment de l’obligació.7

3. Quant a la institució de la llegítima, són de consulta obligada Pedro del Pozo Carrascosa, Antoni Vaquer Aloy i Esteve Bosch Capdevila, Derecho civil de Cataluña: Derecho de sucesiones, Madrid, Bosch, 2009, p. 383-414; Lluís Puig i Ferriol i Encarna Roca i Trias, Institucions del dret civil de Catalunya, vol. iii, Dret de successions, València, Tirant lo Blanch, 2009, p. 537-578; Ferran Badosa Coll, Manual de dret civil català, Madrid, Bosch, 2003, p. 750 i seg.; M. del Carmen Gete-Alonso y Calera, Derecho de sucesiones vigente en Cataluña, València, Tirant lo Blanch, 2011, p. 241-271; Lluís Jou i Mirabent, Comentarios al Código de sucesiones: Ley 40/1991, de 30 de diciembre, Barcelona, Bosch, 1994, p. 1231 i seg.; Antoni Vaquer Aloy i Paloma de Barrón Arniches, «La legítima en Cataluña», a M. del Carmen Gete-Alonso y Calera (dir.), Tratado de derecho de sucesiones, tom ii, Cizur Menor (Navarra), Aranzadi, 2011, p. 2029-2080. 4. Lluís Jou i Mirabent, Comentarios al Código de sucesiones, p. 1232. 5. Al llarg de la història es poden esmentar, entre moltes altres: les sentències del Tribunal Suprem de 20 de març de 1890, 13 d’octubre de 1896, 16 de gener de 1897 i 20 de novembre de 1900, a Lluís Puig Ferriol, El derecho civil catalán en la jurisprudencia, tom ii, Barcelona, Bosch, 1974, p. 289 i concordants; i les sentències del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (TSJC) de 19 d’octubre de 1993 (RJ 1993\2852), 23 de novembre de 1994 (RJ 1994\1980), 9 de juny de 1997 (RJ 1997\6357), 10 de juliol de 2000 (RJ 2001\ 8166) i 5 de març de 2007 (JUR 2009\296432). 6. Centre de Documentació Judicial (Cendoj), doc. núm. 08019310012012100037. El Tribunal Superior de Justícia de Catalunya ha dictat durant el 2012 altres sentències sobre la llegítima: la de 10 de setembre (Cendoj: doc. núm. 08019310012012100078) i la de 26 de gener (Cendoj: doc. núm. 08019310012012100012). 7. Cfr. Lluís Puig i Ferriol i Encarna Roca Trias, Institucions, p. 568.

122

05 Paloma Barron JURISPRU_13.indd 122

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013)

29/11/13 12:52

ELS INTERESSOS DE LA LLEGÍTIMA

2. RESUM DELS FETS I RESOLUCIÓ EN LA PRIMERA I LA SEGONA INSTÀNCIES El senyor L. va atorgar un testament notarial en el qual instituïa hereus universals els seus nebots, Sr. C. i Sr. E., i atribuïa a la seva única filla la llegítima que li correspongués conforme amb el dret. Així mateix, el futur causant va obrir diversos comptes corrents i va formalitzar dipòsits bancaris i fons d’inversió a nom seu i d’un dels seus nebots, C. L’obertura de la successió es produeix amb la mort del senyor L. el 24 de març de 2008. La seva filla insta l’acció judicial de reclamació de la llegítima, que ha culminat, després de la primera i la segona instàncies, amb la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya de 17 de maig de 2012. La demandant sol·licita que el jutjat declari el seu dret a percebre la llegítima de l’herència del seu pare i també que condemni els dos hereus al pagament, cadascun proporcionalment a les seves quotes hereditàries, de la quantitat total de 336.831,25 €, a la qual s’haurà de afegir la quantitat corresponent als interessos legals de la llegítima. La Sentència del Jutjat de Primera Instància estableix: [...] atendiendo a la opción ejercida por los demandados, debo condenar y condeno a dichos demandados a entregar a la actora en pago de la legítima que le corresponde en la herencia del causante D. L., la finca sita en el número NUM000 de la calle DIRECCION000 de Sant Feliu de Llobregat, más las rentas de los alquileres de dicho inmueble desde el 24 de marzo del 2008. Sin imposición de costas.

Així, estima parcialment la demanda i reconeix el dret de la demandant a percebre la seva llegítima, tot respectant l’opció que considera l’article 362 del Codi de successions (CS),8 que permet als hereus el pagament de la llegítima amb béns de l’herència. Condemna els codemandats a l’entrega del bé designat per ells mateixos i a pagar les rendes de lloguer generades per aquest immoble, però no concedeix a la legitimària el dret a percebre els interessos. A la vista d’aquest pronunciament, l’actora invoca com un dels motius del seu recurs d’apel·lació, una altra vegada, la pretensió que siguin inclosos en la condemna els interessos des de la data de la defunció del testador. A més a més, la demandant posa en dubte la valoració del cabal relicte a l’efecte del càlcul de la llegítima, perquè els comptes indistints que el causant mantenia amb un dels hereus no pertanyien a tots dos, sinó només al causant i, per tant, a l’herència. Però la Sentència de la Secció Dissetena de l’Audiència Provincial de Barcelona descarta ràpidament aquesta segona qüestió per falta de proves sobre l’existència de titularitat exclusiva del capital a favor 8. El Codi de successions de Catalunya és la norma aplicable al supòsit de fet segons la data de la mort del causant, prèvia a l’entrada en vigor del llibre quart del Codi civil de Catalunya.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 123

05 Paloma Barron JURISPRU_13.indd 123

29/11/13 12:52

Paloma de Barrón Arniches

d’un dels titulars bancaris.9 Tampoc no admet la valoració fiscal dels béns ni l’aplicació de la norma fiscal que preveu la inclusió d’una quantitat en concepte d’aixovar, amb independència que hi hagi o no béns en l’herència. Quant a la qüestió principal objecte d’aquest comentari, el dret als interessos de la llegítima, la Sentència de l’Audiència Provincial confirma la del jutjat amb un raonament brevíssim: Por lo que respecta a los intereses también pretensionados hay que estar a lo dispuesto por el art. 365 «in fine» C.S.: «l’assignació d’una cosa específica hereditària en concepte de llegítima o imputable a ella, el legitimari afavorit fa seus, en lloc d’interessos, els fruits o les rendes que la cosa produeix a partir de la mort del causant».10

3. DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA SOBRE ELS INTERESSOS DE LA LLEGÍTIMA 3.1. Els interessos i els fruits o rendes dels béns assignats Sens dubte, un dels elements que fan més interessant la sentència objecte de comentari és la revocació que comporta de les resolucions d’instància. El Tribunal Superior de Justícia de Catalunya estima en part el recurs de cassació presentat per cadascuna de les parts litigants i cassa parcialment la Resolució de l’Audiència, amb la qual cosa rebutja expressament la conclusió compartida pel jutge de primera instància i per l’Audiència Provincial sobre el dret als interessos de la llegítima, que determina que corresponen a la part recurrent en aquest cas. Així, en la part dispositiva de la Sentència es llegeix: 9. Sentència de la Secció Dissetena de l’Audiència Provincial de Barcelona de 16 de novembre de 2011, fonament jurídic (FJ) 4t: «[...] en estos casos la Jurisprudencia viene determinando que la existencia de una titularidad compartida lleva consigo la presunción de que el capital que la integra es de copropiedad de los titulares siendo que la propiedad exclusiva de uno de ellos necesita prueba de dicho dominio (Sentencia del Tribunal Supremo 7 de junio de 1996 o 31 de octubre de 1996 , entre otras). La presunción admite por tanto prueba en contra de la existencia del condominio mediante la prueba de la propiedad única de los fondos, pero es quien invoca esta titularidad exclusiva (en este caso los demandados apelados) quien debe acreditar cuanto en tal sentido invoca (Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 1988, 8 de febrero de 1991, 23 de mayo de 1992 o 19 de diciembre de 1995, entre otras). De conformidad con la anterior doctrina jurisprudencial, en el caso de autos existía una presunción de cotitularidad o copropiedad de las cuentas. Dicha presunción admite prueba en contrario sobre la existencia de titularidad exclusiva del capital a favor de uno solo de los titulares bancarios. Sin embargo, a tenor de los movimientos que se reflejan en las mismas, no se ha acreditado su pertenencia en exclusiva al finado» (Cendoj: doc. núm. 08019370172011100544). 10. Sentència de la Secció Dissetena de l’Audiència Provincial de Barcelona de 16 de novembre de 2011, FJ 5è in fine.

124

05 Paloma Barron JURISPRU_13.indd 124

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013)

29/11/13 12:52

ELS INTERESSOS DE LA LLEGÍTIMA

[...] CASAMOS en parte la misma, dejando sin efecto exclusivamente el pronunciamiento relativo a la condena a los demandados D. [...] y D. [...] a abonar a la actora las rentas devengadas desde el 24 de marzo de 2008 por razón de los alquileres concertados sobre la finca de la CALLE000, NUM000, de Sant Feliú de Llobregat, y, en su lugar, CONDENAMOS a los citados demandados a abonar a la actora el interés legal de su porción legitimaria en la herencia de D. [...], estimada en 258.825,06 euros, computados sobre esta cantidad desde el 24 de marzo de 2008, según la cuantificación que deberá practicarse en ejecución de la presente sentencia. Igualmente, se deja sin efecto la condena de la actora en las costas de la apelación y no se efectúa pronunciamiento alguno sobre las costas del presente recurso de casación.

Tal com va explicar el Tribunal Superior, partint de l’article 365 CS, vigent en el moment de la mort del causant, en la primera instància es va concloure erròniament que la demandant no havia de percebre res en concepte d’interessos, atès que l’hereu havia optat pel pagament de la llegítima amb un immoble de l’herència, del qual, en canvi, hauria d’abonar a l’actora les rendes derivades del lloguer. L’Audiència Provincial no s’adona de l’error que comet el jutge perquè, en efecte, tal com assenyala la recurrent, aquest raonament significa una evident confusió del llegat d’una cosa hereditària específica en pagament de la llegítima o imputable a aquesta (art. 365.3 CS), que solament comporta l’abonament dels fruits i les rendes produïts per la cosa des de la defunció del causant —a l’abonament del qual condemna el pronunciament de primera instància confirmat en apel·lació—, i el dret d’opció de pagament de la llegítima en béns de l’herència exercitat vàlidament pels hereus (art. 362.1 CS), que no exclou el dret del legitimari als interessos del valor de la seva porció legitimària, computats així mateix des de la defunció del causant (art. 365.2 CS). El Tribunal Superior rectifica l’error advertit en el criteri de la sentència de segona instància i dedica l’extens fonament jurídic primer de la seva resolució a la interpretació i l’anàlisi dels esmentats articles del Codi de successions i a l’exposició de la doctrina jurisprudencial sobre els interessos de la llegítima: Considera la recurrente que el tribunal de apelación ha confundido el derecho de opción de pago de la legítima en bienes hereditarios que el art. 362 CS reconoce al heredero, cuyo ejercicio no dispensa del abono de los intereses de la legítima, con el legado en concepto de legítima o imputable a ella que el causante puede disponer de una cosa específica de la herencia, en cuyo caso el art. 365.3 CS preceptúa que, en lugar de los intereses, se pagarán los frutos o las rentas que la cosa legada produzca a partir del fallecimiento del causante.

En efecte, l’article 365 CS (que es correspon amb l’actual art. 451-14 CCCat) reprodueix el text de l’article 139 de la Compilació de dret civil de Catalunya (CDCC) de 1960, amb la novetat que reconeix expressament al causant la facultat de disposar vàlidament que la llegítima no reporti interessos o de fixar l’import d’aquesta, de Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 125

05 Paloma Barron JURISPRU_13.indd 125

29/11/13 12:52

Paloma de Barrón Arniches

manera que aquest precepte estableix amb claredat que la llegítima ha de reportar l’interès legal des de la defunció del causant, encara que el pagament s’efectuï en béns hereditaris, obligació de la qual solament cal excusar l’hereu —o, si escau, l’usufructuari universal— que manté el legitimari a casa seva, en la seva companyia i a càrrec seu. Tot això no té res a veure amb l’obligació, que també hi és, de lliurar els fruits i les rendes de la cosa específica hereditària llegada pel causant en concepte de llegítima o imputable a aquesta. Hem de recordar que en el cas analitzat el causant no fa llegats d’una cosa certa a la seva filla, sinó que únicament estableix en el seu testament que li deixa «lo que por legítima le correspondiera». De manera que l’article 365.3 CS, simplement, no s’ha d’aplicar al supòsit de fet. Quant al propi dret del legitimari a percebre els interessos, la Sentència es refereix a les raons històriques que justifiquen l’existència d’aquesta norma, originària del dret romà, en el nostre ordenament. Es tracta, òbviament, d’una conseqüència de la retroactivitat de l’assumpció —des de l’obertura de la successió— per part de l’hereu de l’obligació de lliurar la llegítima, considerada un deute de valor amb independència de la forma en què sigui satisfeta, la qual cosa explica que l’obligació d’abonar els interessos no desapareix pel fet que les coses integrades en l’herència siguin improductives. Així, sigui quina sigui la forma escollida per l’hereu per a complir la seva obligació, en béns o en diners, la llegítima merita interessos des de la data de la mort del causant. És la conseqüència natural de la configuració de la llegítima com un dret de crèdit que l’hereu sap que ha de pagar des de llavors. Per això, i en contra del que afirma el Tribunal Superior,11 entenc que l’hereu no ha de ser considerat un posseïdor de mala fe de les coses afectes al pagament de la porció legitimària, perquè realment en el vigent dret català no hi ha afectació legitimària dels béns de l’herència, i el legitimari no disposa d’una acció real per a la reclamació del seu dret.12 El dret als interessos de la llegítima troba la seva raó de ser en el funcionament mateix dels drets de crèdit, que meriten interessos des de la data del seu venciment. En total coherència amb aquest raonament, la jurisprudència del nostre Tribunal Superior13 ha determinat que 11. Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (STSJC) de 17 de maig de 2012, FJ 1.1: «[...] el heredero es considerado un poseedor de mala fe de las cosas afectas al pago de la porción legitimaria, a diferencia de lo que sucede con su suplemento, respecto del cual se considera al heredero poseedor de buena fe “a no ser que existan méritos para apreciar lo contrario”, en palabras del TSJC de las que se ha hecho eco la STS 1ª 25 may. 1990—, de manera que por ello se explica que en este último caso la obligación de pagar intereses solo surja desde su reclamación». 12. Antoni Vaquer Aloy i Paloma de Barrón Arniches, «La legítima en Cataluña», p. 2034. 13. STSJC de 25 de gener de 2001 (RJ 2001\8171). També ho expressa així la sentència comentada (STSJC de 17 de maig de 2012, FJ 1.2): «Ésta y no otra es la doctrina que se desprende de nuestras Sentencias núm. 9/1999, de 29 de marzo (FJ6), núm. 14/2000, de 10 de julio (FJ7), núm. 42/2006, de 11 de diciembre (FJ7) y núm. 3/2007, de 5 de marzo (FJ3), que debe completarse en el sentido de considerar que, ante la ausencia de previsión legal específica y por analogía con el mandato del art. 365 CS, en el caso de legados dinerarios y los de valor en pago de legítima, el heredero estará obligado igualmente al pago de los intereses computados desde el fallecimiento del causante (STS 1ª 23 jul. 1990 FJ 5 y STSJC 42/2006 de 11 dic. FJ7),

126

05 Paloma Barron JURISPRU_13.indd 126

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013)

29/11/13 12:52

ELS INTERESSOS DE LA LLEGÍTIMA

tan sols es pot evitar el pagament d’interessos mitjançat la consignació del seu import, és a dir, pagant el deute, i que no és suficient l’oferiment de pagament al legitimari. Quan es tracta del pagament de la llegítima en metàl·lic, s’aplica el criteri nominalista, ja que els béns es valoren en el moment de la mort del causant, sense que sigui possible aplicar clàusules d’estabilització.14 Ara bé, el nostre ordenament posa en mans del causant aquest dret del legitimari i permet que disposi o bé que la llegítima no reporti cap interès o bé la fixació d’un determinat tipus d’interès per aquesta obligació que afectarà l’hereu en el moment de la seva mort. El causant també pot evitar al seu hereu el deure de pagament dels interessos de la llegítima quan atribueix en pagament d’aquest dret un llegat d’una cosa específica, sempre que el legitimari faci seus els fruits o les rendes que produeix la cosa des de l’obertura de la successió per la mort del causant.15 Finalment, tampoc no s’han de pagar interessos de la llegítima quan l’hereu manté el legitimari a casa seva, en la seva companyia i a càrrec seu, perquè s’entén que els interessos es compensen amb els aliments que percep. En el cas analitzat no es dóna cap d’aquestes excepcions a l’obligació de pagament dels interessos de la llegítima, per això el Tribunal Superior conclou: En consecuencia, no constando que el causante haya dispuesto nada sobre los intereses de la porción legitimaria, ni tampoco que la legitimaria haya estado conviviendo con los demandados a sus expensas, procede reconocer el derecho de la recurrente a percibir el interés legal (SSTSJC 4/1991 de 21 mar. y 14/1992 de 23 nov.; SSTS 1ª 25 may. y 23 jul. 1993) de su porción legitimaria computado desde el 24 de marzo de 2008, fecha en que falleció su causante, en lugar de las rentas de los alquileres producidos desde esta misma fecha por el inmueble designado por los herederos (núm. NUM000 de la CALLE000 de Sant Feliú de Llobregat) para hacer pago de aquélla.

3.2. Els interessos del suplement de la llegítima Pel que fa als interessos, la llegítima i el suplement de la llegítima han tingut sempre un tractament ben diferenciat en el dret català. L’article 365 CS i ara l’article 451-14 CCCat expressen el diferent criteri que històricament s’ha aplicat a la llegítima i al seu suplement. L’article esmentat del Codi de successions disposa que, en cas que no existeixi cap disposició en contra del causant, la llegítima merita interès des de la mort del causant i «també en merita el suplement des que és reclamat judicialment». así como en el de que el ofrecimiento extrajudicial del pago de la legítima no limita el derecho a cobrar los intereses desde la muerte del causante hasta que se produzca el pago efectivo, sin perjuicio de la posibilidad de sustituir éste por la oportuna consignación (STSJC 5/2001 de 25 ene. FJ7)». 14. STSJC de 19 d’octubre de 1993 (RJ 1993\2852). 15. Art. 451-14.4 CCCat i 365 CS.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 127

05 Paloma Barron JURISPRU_13.indd 127

29/11/13 12:52

Paloma de Barrón Arniches

És per això, doncs, que és transcendent distingir entre la quantitat que correspon a la llegítima i la que correspon al seu suplement, que conformen el quàntum definitiu que l’hereu ha de satisfer als legitimaris en pagament de la totalitat dels seus drets. Davant la claredat de la norma sorgeix un dubte: si el testament contenia una atribució legitimària insuficient, l’atribució ha de meritar interessos des de la mort del causant i, en canvi, el suplement n’ha de produir des de la interposició de la demanda, i resulta prou clar que el suplement de la llegítima sols merita interessos des que és reclamat judicialment.16 Per això els tribunals, en els supòsits en què el causant realitza certes atribucions en pagament de la llegítima, han de distingir entre el quàntum de la llegítima atribuïda pel causant i el quàntum definitiu dels drets legitimaris calculats en funció del cabal relicte, per a fixar així l’import del suplement i aplicar aquesta regla diferent en relació amb els interessos meritats per aquesta quantitat.17 4.

CONSIDERACIONS FINALS

Sembla adequat acabar aquest treball concloent que, pel que fa als interessos de la llegítima i del seu suplement, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya es manté uniforme i fortament consolidada en favor del dret del legitimari, tot i que la concepció de la llegítima en el dret civil català ha anat evolucionant al llarg del temps cap a un progressiu debilitament d’aquesta institució. Així és: encara que el fonament d’aquesta posició de la jurisprudència sigui diferent de l’emprat temps enrere, el dret a percebre els interessos meritats per la porció legitimària i pel seu suplement surt reforçat i consolidat en la doctrina del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya.

16. 17.

STSJC de 31 de març de 1999 (RJ 2000\4122). STSJC de 5 de març de 2007 (JUR 2�� 007\296432).

128

05 Paloma Barron JURISPRU_13.indd 128

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013)

29/11/13 12:52

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 13 (2013), p. 129-133 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP / DOI: 10.2436/20.3004.02.42

LLICÈNCIA ADMINISTRATIVA PER A LA CONSTITUCIÓ D’UNA COMUNITAT EN RÈGIM DE PROPIETAT HORITZONTAL (RESOLUCIÓ JUS/627/2012, DE 24 DE FEBRER) Andrés Miguel Cosialls Ubach Universitat de Barcelona

INTRODUCCIÓ

La Resolució JUS/627/2012 resol un recurs presentat pel notari atorgant d’una escriptura de constitució de la propietat horitzontal d’un edifici de dos pisos davant la negativa d’inscriure l’escriptura en el Registre de la Propietat. La denegació es va fonamentar en dos aspectes: la manca d’autorització de la comunitat autònoma perquè la finca confrontava amb la zona maritimoterrestre i la falta de la llicència de divisió horitzontal, de la declaració municipal d’innecessarietat o de l’acreditació que les llicències d’obres concedides corresponen al nombre d’entitats independents de la divisió horitzontal realitzada. El posterior recurs i, per tant, la resolució no discuteixen sobre la falta d’autorització pel fet que la finca confronta amb la zona maritimoterrestre i únicament se centren en la qüestió de la llicència per a la constitució de la propietat horitzontal. 2. PRINCIPIS DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA SOBRE LA CONSTITUCIÓ D’UN RÈGIM DE PROPIETAT HORITZONTAL Els articles 553-1 i següents del Codi civil de Catalunya (CCCat) regulen la constitució del règim de la propietat horitzontal a Catalunya. D’acord amb l’article 553-7.1 CCCat, un edifici resta sotmès al règim de la propietat horitzontal des de l’atorgament del títol de constitució, encara que no estigui acabat. Així doncs, la inscripció en el Registre de la Propietat que preveu l’apartat següent (art. 553-7.2 CCCat) és una inscripció declarativa, ja què els comuners s’han de regir per la normaRevista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 129

06 JURISPRUDENCIA_13.indd 129

29/11/13 12:52

Andrés Miguel Cosialls Ubach

tiva de la propietat horitzontal des de l’atorgament de l’escriptura pública.1 Una cosa diferent és que es vulgui que aquesta divisió en règim de propietat horitzontal produeixi efectes respecte de tercers,2 cosa que es produeix amb la inscripció en el Registre de la Propietat. L’article 553-9.4 CCCat disposa que, per a atorgar el títol, cal que en la mateixa escriptura de constitució o en una altra de prèvia s’hagi declarat l’obra nova de l’edifici d’acord amb el que estableixin la legislació hipotecària i la normativa sobre habitabilitat i edificació que sigui aplicable. El Codi civil de Catalunya introdueix aquí la remissió al dret administratiu, però únicament fent referència a l’existència d’una obra nova. La qüestió que cal plantejar és què ocorreria si no fos necessària cap obra nova per a la constitució d’aquest règim perquè l’edifici ja estava construït amb una estructura que permetia el seu aprofitament mitjançant aquest règim sense fer cap obra. Aquesta possibilitat també la recull el Codi civil de Catalunya mateix en l’article 552-11.2 CCCat, que regula la divisió de la comunitat ordinària indivisa i disposa que «si el bé és susceptible d’adoptar el règim de propietat horitzontal, es pot establir aquest règim adjudicant els elements privatius de manera proporcional als drets en la comunitat i compensant en metàl·lic els excessos, que no tenen en cap cas la consideració d’excessos d’adjudicació, distribuint proporcionalment les obres i les despeses necessàries». Respecte de la necessitat d’aportar una llicència urbanística en el moment d’atorgar la constitució d’un règim de propietat horitzontal, el Codi civil de Catalunya només la preveu respecte de la comunitat en règim de propietat horitzontal per parcel·les3 (art. 553-57.1 CCCat). No obstant això, cal recordar que el dret de propietat i, per tant, la seva facultat de divisió estan restringits pels límits de caràcter públic que recull expressament l’article 545-2.2 CCCat. Concretament, en el supòsit que analitzem serien d’aplicació els límits derivats del planejament urbanístic i els límits sobre l’habitatge.4

1. Comparteixen aquesta opinió Del Pozo, Vaquer i Bosch, que afirmen que es tracta d’una inscripció declarativa però obligatòria, encara que la Llei no estableix cap tipus de sanció per l’incompliment d’aquesta obligació. Vegeu Pere del Pozo Carrascosa, Antoni Vaquer Aloy i Esteve Bosch Capdevila, Derecho civil de Cataluña: Derechos reales, Barcelona, Madrid, Marcial Pons, 2012, p. 238. 2. Per exemple, l’Administració pública en relació amb els tributs (IBI, escombraries...) o amb empreses subministradores (aigua, gas, llum...). 3. El títol de constitució ha de constar en una escriptura pública que ha de contenir l’aprovació administrativa de l’actuació urbanística en què s’integra i les dades essencials de la llicència o de l’acord de parcel·lació, entre altres dades. 4. Art. 545-2.2a i 545-2.2b CCCat.

130

06 JURISPRUDENCIA_13.indd 130

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013)

29/11/13 12:52

LLICÈNCIA ADMINISTRATIVA PER A LA CONSTITUCIÓ D’UNA COMUNITAT

3. ELS REQUISITS ADMINISTRATIUS PER A LA CONSTITUCIÓ D’UNA COMUNITAT DE PROPIETARIS EN RÈGIM DE PROPIETAT HORITZONTAL El principal instrument jurídic al qual hem de fer referència és el text refós de la Llei d’urbanisme (TRLU), aprovat pel Decret legislatiu 1/2010. L’article 187.2r TRLU disposa que és necessària una llicència urbanística prèvia per a la constitució d’un règim de propietat horitzontal o d’un complex immobiliari privat, així com per a la seva modificació quan comporti un increment del nombre d’habitatges o establiments, i també per a les operacions que tinguin per objecte constituir més elements susceptibles d’aprofitament independent dels que s’hagin fet constar en una declaració d’obra nova precedent.5 Aquest article estableix que aquesta llicència no cal si la llicència d’obres ja conté el nombre de departaments individuals susceptibles d’aprofitament independent.6 Així doncs, creiem que aquesta llicència administrativa únicament serà necessària per a la constitució d’una comunitat de propietaris en règim de propietat horitzontal que es fonamenti en un immoble destinat a habitatges. Seria de més difícil justificació admetre la necessitat d’una llicència administrativa si la divisió de l’edifici es practica per a fer-hi elements individuals destinats a oficines o despatxos professionals. Altres supòsits com els que considera l’article 553-2.1 CCCat clarament no serien objecte d’aquesta llicència: les sepultures de cementiris o les parades de mercats, així com els garatges.7 5. A diferència del que passava amb el Reial recret 1093/1997, que regulava les normes complementàries al Reglament per a l’execució de la Llei hipotecària sobre la inscripció en el Registre de la Propietat d’actes de naturalesa urbanística i on també es preveu l’exigència de la llicència administrativa, aquella és una norma de caràcter reglamentari, i a Catalunya l’obligació s’estableix per llei. Aquesta qüestió va ser analitzada per la Resolució de la Direcció General dels Registres i del Notariat (RDGRN) de 16 de gener de 2002 (Boletín Oficial del Estado [BOE] de 4 de març de 2002), perquè es vulnerava el principi de reserva de llei en delimitar el dret de propietat, reconegut per la Constitució i el Codi civil, amb una simple norma reglamentària. Cf. Gabriel Soria Martínez, «Resoluciones en materia de urbanismo: Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 16 de enero de 2002», Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 678 (juliol-agost 2003), p. 2452-2464. En el mateix sentit, vegeu les resolucions de la Direcció General dels Registres i del Notariat de 15 i 16 d’octubre de 2002 (BOE d’11 de desembre de 2002). Cf. Germán de Castro Vítores, «Interés particular y poder comunitario en la propiedad horizontal: el criterio de la máxima utilidad del inmueble», Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 706 (març-abril 2008), p. 590, n. 35. 6. En aquesta línia es manifestava la RDGRN de 23 d’octubre de 2002 (BOE d’11 de desembre de 2002), que va manifestar que la Llei de propietat horitzontal no requereix la declaració d’obra nova per a la constitució d’un règim de propietat horitzontal: «Pero, aunque se tratara de una propiedad horizontal, dicha Ley, en ningún momento, exige la previa declaración de obra nueva, la cual nunca es requisito indispensable para la constitución de tal régimen, puesto que el mismo se puede constituir contando como base una edificación antigua que tenga unidades susceptibles de aprovechamiento independiente». 7. L’article 53a del Reial decret 1093/1997 excloïa de la necessitat de la llicència les superfícies destinades a locals comercials o a garatges.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 131

06 JURISPRUDENCIA_13.indd 131

29/11/13 12:52

Andrés Miguel Cosialls Ubach

Tant l’escrit de denegació de la registradora de la propietat número 2 de Roses com la resolució que és objecte d’anàlisi tenen en compte l’existència d’aquest article, que és el principal fonament per a rebutjar la inscripció a priori. En el supòsit concret de la Resolució de la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques de 24 de febrer de 2012, els atorgants «declaraven, com a ampliació d’obra nova, l’existència d’una terrassa situada en el primer pis» i «dividien el referit immoble en dues entitats independents corresponents a dos habitatges, un situat en la planta baixa i l’altre en la primera planta, i s’adjudicaven les referides entitats». A més a més, juntament amb l’escriptura van aportar un certificat de l’arquitecte tècnic respecte de l’obra nova (terrassa), un certificat de concessió de la llicència d’obres per a la construcció d’una casa (amb data 5 d’agost de 1953) i un certificat de concessió d’una altra llicència d’ampliació de l’habitatge (amb data 17 de febrer de 1969). No obstant això, l’Ajuntament de Llançà, localitat on estava situat l’immoble, va manifestar que aquestes llicències no es podien estimar com una declaració d’innecessarietat de la llicència. 4. EXCEPCIÓ DE LA NECESSITAT D’APORTAR UNA LLICÈNCIA ADMINISTRATIVA PER A LA CONSTITUCIÓ D’UNA COMUNITAT EN RÈGIM DE PROPIETAT HORITZONTAL La importància de la Resolució JUS/627/2012, de 24 de febrer, no és que ressalta l’exigència de l’autorització administrativa per a poder dividir un edifici destinat a habitatge, sinó al contrari: permet considerar l’existència d’una excepció a la norma general. Aquesta excepció rau en l’antiguitat de l’edifici que es pretén dividir formalment en propietat horitzontal, encara que materialment i funcionalment ja ho estigui des de fa temps. Així, la Direcció General ja va analitzar diversos supòsits com el present8 i va afirmar, en essència, que les lleis no tenen eficàcia retroactiva9 i que, per tant, no cal aportar la llicència que actualment exigeix la legislació urbanística si en el moment de construir l’edifici, i acreditada la seva antiguitat,10 la llei aleshores vigent 8. Resolts en les resolucions de la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques de 10 de febrer de 2010 (Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya [DOGC], núm. 5592 [22 març 2010]) i de 27 de desembre de 2011 (DOGC, núm. 6050 [23 gener 2012]). 9. En especial, la Resolució JUS/3080/2011, de 27 de desembre, a la qual ens remet la resolució objecte d’estudi, defensava aquesta irretroactivitat basant-se en l’article 25 de la Constitució espanyola. Si en el moment en què es realitzà la construcció no s’exigia aquest tràmit, ara no es pot demanar. 10. Les diferents resolucions que analitzen aquest supòsit ressenyen que l’antiguitat de l’edifici ha de ser superior als vint-i-cinc anys respecte del moment d’inscriure la divisió horitzontal. El fonament ens el dóna la Resolució JUS/627/2012 en afirmar que «si s’acredita per certificació d’arquitecte que amb una antiguitat de vint-i-cinc anys l’edifici de referència tenia la descripció que en resulta [estava funcionalment dividit en dos habitatges], no sembla exigible la llicència municipal per a la divisió horitzontal, perquè cal entendre que, o la llicència per a la edificació ho preveia o l’acció administrativa per incoació d’un expedient de disciplina urbanística ha prescrit». En el mateix sentit es pronuncià la Resolució JUS/3080/2011,

132

06 JURISPRUDENCIA_13.indd 132

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013)

29/11/13 12:52

LLICÈNCIA ADMINISTRATIVA PER A LA CONSTITUCIÓ D’UNA COMUNITAT

no exigia aquest tràmit administratiu. Aquesta doctrina consolida la que contenia la Resolució JUS/3080/2011, que afirmava que, encara que actualment un edifici es trobi fora d’ordenació urbanística, «les persones propietàries de la finca tenen dret al fet que constin com a entitats registrals independents al Registre de la Propietat sens perjudici que l’Ajuntament, si ho considera necessari, a l’empara del que disposa l’article 204.2.f) [TRLU] [...] insti del Registre la pràctica de l’assentament que constati que la finca matriu i les [...] que [en] resulten de la divisió horitzontal estan fora d’ordenació».11

que recordava que «han transcorregut amb escreix els terminis de prescripció de les infraccions urbanístiques que estableix l’article 219 de la Llei 2/2002, de 14 de març, d’urbanisme, vigent en el moment d’atorgar l’escriptura i aplicable al supòsit a l’empara de la disposició tretzena del Decret legislatiu 1/2005, de 26 de juliol, pel qual s’aprova el text refós de la Llei d’urbanisme». No obstant això anterior, cal indicar que l’article 219.1 de la Llei 2/2002 disposava que les infraccions urbanístiques molt greus prescrivien al cap de sis anys, les greus prescrivien al cap de quatre anys i les lleus prescrivien al cap de dos anys. 11. És interessant que ens fem ressò de la RDGRN de 17 de gener de 2012 (BOE de 9 de febrer de 2012), que afirma que «[l]as obras sin licencia que, por transcurso del plazo de prescripción, no puedan ser objeto de demolición, pueden encontrarse en tres diferentes situaciones: a) aquéllas que siendo lícitas, por no contravenir inicial ni posteriormente la ordenación urbanística, no están fuera de ordenación, pueden acceder al Registro de esta forma indirecta, sin que se exprese que están fuera de ordenación; b) otras, que siendo inicialmente ilícitas no son demolidas, una vez transcurrido el plazo de ejercicio de la acción de disciplina, sin quedar incluidas de manera expresa en la categoría de obras fuera de ordenación (porque la Ley autonómica no las declara en tal estado), quedando genéricamente sujetas, según la Jurisprudencia existente, a un régimen análogo al de fuera de ordenación; y c) las que siendo igualmente ilícitas, la ley las incluye en alguna categoría expresa de “fuera de ordenación”». I afegeix que «hay que decidir si el artículo 20.4 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, es imprescindible, en cuanto requisito “sine qua non” para poder practicar la inscripción de la declaración de obra nueva de edificación antigua, la previa manifestación formal realizada por el Ayuntamiento y relativa a que se declare la situación de fuera de ordenación, con la delimitación de su contenido —que prescribe la letra b) del apartado 4 del artículo 20 del Texto Refundido 2/2008, de 20 de junio—; o si, por el contrario, la inscripción de la obra antigua puede practicarse con la sola justificación de la prescripción de la acción que imposibilite su derribo y la no constancia en el Registro de expedientes de disciplina urbanística, notificando la inscripción realizada al Ayuntamiento para que éste proceda a continuación y en su caso a promover la constancia registral de la posible situación de fuera de ordenación y de su contenido. La búsqueda del criterio a aplicar debe comenzar por el contenido de la Exposición de motivos del Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, en la parte referida a la materia de que se trata, donde se señala que “se permite el acceso al Registro de la Propiedad de los edificios fuera de ordenación, esto es, aquéllos respecto de las cuales ya no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes. De esta manera, se consigue la protección de sus propietarios, en muchos casos terceros adquirentes de buena fe, sin que ello signifique desconocer su carácter de fuera de ordenación y las limitaciones que ello implica”».

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 133

06 JURISPRUDENCIA_13.indd 133

29/11/13 12:52

06 JURISPRUDENCIA_13.indd 134

29/11/13 12:52

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 13 (2013), p. 135-138 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP / DOI: 10.2436/20.3004.02.43

LA INSCRIPCIÓ REGISTRAL D’UN EDIFICI EN RUÏNA I LA LLEI 18/2007 (RESOLUCIÓ JUS/660/2012, DE 24 DE FEBRER) Andrés Miguel Cosialls Ubach Universitat de Barcelona

INTRODUCCIÓ

La controvèrsia que planteja la resolució JUS/660/2012 versa sobre la compravenda d’una finca de caràcter urbà que fou transmesa mitjançant escriptura pública, transmissió que, quan es va voler inscriure en el Registre de la Propietat, va rebre tres qualificacions negatives consecutives. Cada un dels diferents motius de qualificació negativa per part de les dues registradores de la propietat que van participar en aquest procediment (la primera, interina; la segona, titular) es fonamenta, principalment, en l’aplicació de la Llei 18/2007, de 28 de desembre, del dret a l’habitatge de Catalunya. L’interessat —comprador— va enviar un escrit a la Direcció General dels Registres i del Notariat, i aquesta, al seu torn, va remetre l’expedient a la registradora perquè n’informés, i aquesta ho va remetre tot, al seu torn, a la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques. Analitzarem cadascun dels motius que van portar a la no-inscripció en el Registre de la Propietat i de recurs: principi d’independència en la funció qualificadora i requisit de la cèdula d’habitabilitat (ruïna, suficiència de la declaració per particulars i la destinació de l’immoble). 2.

PRINCIPI D’INDEPENDÈNCIA DE LA FUNCIÓ QUALIFICADORA

El supòsit que analitza la Resolució JUS/660/2012 és especialment colpidor. L’interessat presenta en tres ocasions l’escriptura de compravenda de la finca i les tres vegades la seva inscripció es qualifica negativament. Cada un dels motius que s’expressaren fou diferent. Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 135

06 JURISPRUDENCIA_13.indd 135

29/11/13 12:52

Andrés Miguel Cosialls Ubach

Com bé diu la Resolució, aquesta independència no és absoluta: els registradors de la propietat han de complir les directrius dels seus superiors. A banda d’aquesta circumstància, la Sentència del Tribunal Suprem de 22 de maig de 2000 considera il·legal la possibilitat de formular noves causes de denegació. No obstant això, principalment, l’última causa de denegació sorgeix com a conseqüència d’un nou fet: la declaració de la situació de ruïna, que no es va fer constar en les anteriors esmenes de l’escriptura. Per tant, es tracta d’un canvi de l’objecte contractual i ens trobem davant d’un nou supòsit. 3. LA CÈDULA D’HABITABILITAT, LA RUÏNA I LA MANIFESTACIÓ DE LA SITUACIÓ DE RUÏNA La Resolució JUS/660/2012 manifesta una teoria interessant: per a poder transmetre una edificació en estat de ruïna cal que l’autoritat urbanística —en aquest supòsit l’ajuntament— certifiqui aquesta situació i, per altra banda, és necessària la modificació prèvia de la descripció de la inscripció registral. El Decret 55/2009 disposava l’obligatorietat d’aportar la cèdula d’habitabilitat en totes les transmissions d’habitatges; no obstant això, l’article 9 del Decret excloïa d’aquest requisit els habitatges adquirits que haguessin de ser objecte d’obres de rehabilitació que permetessin obtenir les condicions d’habitabilitat o els habitatges que s’adquirissin per al seu enderrocament. El fonament jurídic segon de la Resolució que examinem fa referència a aquest Decret, el qual ha estat recentment derogat pel Decret 141/2012, de 30 d’octubre, que regula les condicions mínimes d’habitabilitat dels habitatges i les cèdules d’habitabilitat. Actualment, l’article 9.2 in fine del Decret 141/2012 també exigeix la cèdula d’habitabilitat en totes les transmissions inter vivos, en els lloguers i en les cessions d’ús (es podria incloure en aquest apartat la constitució de drets reals d’usdefruit o d’ús i habitació), i també a l’hora de contractar prestacions de serveis generals (llum, aigua, gas o telecomunicacions) el consumidor ha d’aportar la cèdula d’habitabilitat. Per altra banda, les exoneracions que considerava l’antic article 9.1 del Decret 55/2009, que són, en essència, que l’habitatge transmès havia de ser objecte de rehabilitació o s’havia de destinar directament a l’enderrocament, s’han ampliat a dos interessants supòsits: que l’immoble transmès no es destini a habitatge i que en el moment de la transmissió —per una causa excepcional i motivada— no s’hagi pogut lliurar la cèdula d’habitabilitat. Ens interessa analitzar el segon supòsit que recull l’article 10 del Decret 141/2012: la destinació no habitacional. La cèdula d’habitabilitat només s’exigeix als habitatges;1 per això, si el nou propietari no destina l’immoble a habitatge, aquest no ha de pos1.

Art. 1.1 del Decret 141/2012.

136

06 JURISPRUDENCIA_13.indd 136

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013)

29/11/13 12:52

LA INSCRIPCIÓ REGISTRAL D’UN EDIFICI EN RUÏNA I LA LLEI 18/2007

seir la cèdula d’habitabilitat. A més a més, aquesta exoneració per raó de la destinació únicament exigeix una manifestació «expressa» per part del transmitent i l’adquirent en la mateixa escriptura pública de transmissió.2 Com veiem, només s’exigeix una mera manifestació dels contractants, i no cap declaració o document tributari o administratiu que faci constar la diferència o mutació de la destinació d’aquell immoble; ni tan sols una modificació de la descripció registral de la finca. A la vista de l’article 10.1 del Decret 141/2012,3 podria admetre’s l’exoneració per manifestació «expressa» si l’objecte de transmissió no fos un habitatge, sinó, per exemple, un corral o un magatzem.4 A més a més, quan es transmet un habitatge que ha de ser enderrocat, tampoc no és necessària cap documentació tècnica prèvia, ja que en aquest supòsit s’haurà de realitzar una nota marginal en la inscripció conforme l’immoble està subjecte a enderrocament. La nota marginal es cancel·larà amb la certificació municipal acreditativa de l’enderrocament realitzat mitjançant un informe emès per una persona tècnica competent que confirmi l’enderrocament.5 Al nostre parer, la Resolució JUS/660/2012 és confusa. En primer lloc, el Decret 55/2009 no requeria cap certificat o informe municipal previ per a admetre l’exoneració —ni ara ho fa el Decret 141/2012—; en segon lloc, no era necessari que l’immoble amb finalitat habitacional estigués en ruïna.6 La registradora de la propietat de Tremp va afirmar que la ruïna «calia acreditar-la mitjançant certificat de l’Ajuntament, que és l’Administració competent per sentit.

Aquesta és la nostra opinió, tot i que l’article 10.2 del Decret 141/2012 no es pronuncia en cap

3. Aquest article, encara que es refereix a la transmissió d’un immoble per a rehabilitar-lo, també recull el supòsit de la transmissió d’un immoble, no necessàriament en estat de ruïna, que ha de ser enderrocat. 4. Creiem que si en la informació cadastral ja figurava l’immoble amb una destinació no habitacional i en l’escriptura de transmissió es fes referència a aquest fet, la manifestació expressa seria suficient. En el supòsit analitzat ocorria així: «la certificació cadastral declarava el seu ús com a magatzem, sense que en cap moment es fes constar la seva situació de ruïna». Però la Direcció General no ho va considerar i va requerir la certificació municipal de ruïna, que en cap moment requeria la normativa, per a exonerar de la presentació de la cèdula d’habitabilitat. 5. Trobem una diferència interessant entre el Decret 55/2009 i el Decret 141/2012: la supressió de l’exigència de realitzar l’enderrocament dins d’un termini de temps concret. Així, amb la normativa anterior, en cas de previsió d’enderrocament de l’habitatge adquirit, per tal que es pogués produir l’exoneració de l’obligació de lliurar la cèdula d’habitabilitat calia que l’adquirent l’enderroqués en un termini màxim d’un any des de la seva data d’adquisició. 6. Pot tractar-se d’un edifici «sa» que es vulgui enderrocar i que també gaudiria d’aquesta exoneració. També opina d’aquesta manera Longo Martínez, que afirma que «si los otorgantes declaran que, pese a la descripción tabular, la finca objeto de transmisión no es ni se pretende que sea una “edificación fija destinada a que residan en ella personas físicas o utilizada con este fin”, sencillamente lo que se vende no es una vivienda, a los efectos de la ley, por lo que a su transmisión no le afectan las prescripciones de la misma». Vegeu Antonio Longo Martínez, «Ley 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda (Cataluña). Aspectos notariales», La Notaría, núm. 53-54 (maig 2008), p. 93.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 137

06 JURISPRUDENCIA_13.indd 137

29/11/13 12:52

Andrés Miguel Cosialls Ubach

vetllar per la legalitat urbanística i que l’exigència del número del carrer és necessària per a la identificació de l’edifici sobre el que es certifiqui la ruïna». La Resolució de la Direcció General es pronuncia en aquesta línia i afirma que no és vàlida únicament la manifestació dels contractants que aquell immoble està en ruïna. Amb les seves paraules, «[e]n tot cas, caldrà acreditar la veritable situació de la finca: si és habitable, mitjançant la cèdula que ho acrediti i si està en ruïna, per mitjà de document que ho acrediti de forma fefaent, a efectes de rectificar la descripció al Registre de la Propietat. [...] No és suficient, doncs, amb una declaració no contrastada per a variar la descripció d’una finca a la seva inscripció al Registre de la Propietat». Aquesta contradicció aparent es produeix perquè s’ha canviat l’objecte de la problemàtica: s’ha passat de quins eren els motius per a exonerar la cèdula d’habitabilitat, a quin és el procediment per a modificar7 la descripció d’un immoble en el Registre.

Perquè passi a considerar-se l’immoble com a ruïnós.

138

06 JURISPRUDENCIA_13.indd 138

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013)

29/11/13 12:52

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 13 (2013), p. 139-144 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP / DOI: 10.2436/20.3004.02.44

REPUDIACIÓ DE L’HERÈNCIA PER MENORS D’EDAT (RESOLUCIÓ JUS/628/2012, DE 4 D’ABRIL) Héctor Simón Moreno Universitat Rovira i Virgili

La Resolució de la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques (DGDEJ) de 4 d’abril de 20121 resol el següent conflicte: un pare de família mor sense haver atorgat testament i amb dues filles menors d’edat que són declarades hereves abintestades (art. 442-1 del Codi civil de Catalunya [CCCat]). A la vídua se li atribueix l’usdefruit universal de l’herència (art. 442-3.1 CCCat). Tot seguit la vídua, que té la representació legal de les dues filles perquè és la titular de la potestat parental, repudia en nom d’aquestes l’herència del pare i en nom propi l’accepta i s’adjudica (entre d’altres béns) dues finques. A l’acte davant de notari assisteixen els avis patern i matern de les dues filles. L’escriptura pública resultant es porta a inscriure al Registre de la Propietat i el registrador denega la inscripció tot argumentant l’existència d’un conflicte d’interessos entre la mare i les dues filles i la necessitat de l’assistència d’un defensor judicial d’acord amb el que preveu en aquests casos el Codi civil de Catalunya, ja que el consentiment dels parents no pot convalidar la manca de representació de la mare. Per la seva banda, el notari autoritzant argumenta que la repudiació de l’herència és un acte unilateral en el qual el representant legal està privat de decisió jurídica, la qual correspon llavors al jutge o als parents propers, i no al defensor judicial. A més, correspon en tot cas als parents o al jutge l’apreciació del possible conflicte d’interessos, i no al defensor judicial. La DGDEJ resol aquesta problemàtica en tres fonaments jurídics. En el primer tracta la representació legal dels menors per a repudiar l’herència. L’argumentació és jurídicament impecable: els pares, per a complir les seves responsabilitats parentals, tenen la potestat parental respecte als fills menors d’edat no emancipats (art. 236-1 CCCat), que no tenen la suficient capacitat d’obrar per a portar a terme 1.

Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya (DOGC), núm. 6015 (11 abril 2012).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 139

06 JURISPRUDENCIA_13.indd 139

29/11/13 12:52

Héctor Simón Moreno

vàlidament actes jurídics (art. 211-3 i 4 CCCat). No obstant això, aquesta representació no és absoluta, ja que el Codi civil de Catalunya exigeix l’autorització judicial per a determinats actes, com passa, en el nostre cas, amb la repudiació de l’herència (art. 236-27.1e CCCat). La intervenció judicial es pot substituir en aquest supòsit (i en tots els previstos en l’art. 236-27 CCCat) pel consentiment dels dos parents més pròxims del fill manifestat en una escriptura pública (art. 236-30 CCCat). Doncs bé, la qüestió que introdueix el fonament jurídic (FJ) primer és que, si bé d’acord amb l’article 236-18.1 CCCat l’exercici de la potestat parental pels progenitors comporta automàticament la representació legal (en el nostre cas, de la mare respecte a les filles) i és possible substituir l’autorització judicial pel consentiment de dits parents, aquesta representació s’exclou quan hi ha un conflicte d’interessos entre el progenitor que exerceix la potestat parental i els fills (art. 236-18.2c CCCat). La solució que preveu en aquesta situació el CCCat és el nomenament d’un defensor judicial (art. 236-20 CCCat). I és en aquest punt, com ja hem vist, on els arguments del notari i el registrador difereixen quant a la interpretació de les normes jurídiques que resulten d’aplicació. La primera qüestió que ens hem de plantejar és si veritablement ens trobem en aquest supòsit amb un conflicte d’interessos entre la mare i les filles. L’existència d’un conflicte d’aquest tipus requereix que tant un dels progenitors com el menor assumeixin la posició de part i, a més, que el progenitor no pugui atendre els interessos del menor sense que aquest en resulti perjudicat. D’aquesta manera, el conflicte no té lloc si l’acte beneficia només el fill (per exemple, l’acceptació d’una donació o d’una herència) o quan el progenitor i el fill comparteixen el mateix interès en la realització de l’acte.2 En l’àmbit estatal, la Resolució de la Direcció General dels Registres i del Notariat (RDGRN) d’11 de maig de 1998,3 citada per la DGDEJ, accepta els supòsits d’autocontractació sempre que no s’acrediti l’existència d’un conflicte d’interessos (en el mateix sentit, vegeu la Sentència del Tribunal Suprem [STS] de 12 de febrer de 1999,4 que entén que la contradicció d’interessos és una causa que pot provocar la ineficàcia de l’autocontractació). La Direcció General dels Registres i del Notariat conclou que és innegable la concurrència d’un conflicte d’interessos «toda vez que las recíprocas posiciones contractuales de las partes se hallan en una situación objetiva de contraste en la medida que el posible beneficio de una de ellas se traducirá en un correlativo perjuicio para la otra» (FJ 4).5 D’aquesta doctrina podem concloure que el conflicte d’interessos requereix l’existència d’un perjudici envers el representat provinent de l’actuació del seu re2. Tot seguint Luis Prados Ramos, «La potestat parental», a Adolfo Lucas Esteve (dir.), Dret civil català, persona i família, vol. ii, Barcelona, J. M. Bosch Editor, 2012, p. 497. 3. RJ 1998\10481. 4. RJ 1999\654. 5. També trobem la vinculació del benefici patrimonial d’una de les parts i el perjudici en el patrimoni de l’altra part en la STS de 12 de juny de 1985 (RJ 1985\3109).

140

06 JURISPRUDENCIA_13.indd 140

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013)

29/11/13 12:52

REPUDIACIÓ DE L’HERÈNCIA PER MENORS D’EDAT

presentant legal. Segons la nostra opinió, existeix en el present supòsit apriorísticament un conflicte d’interessos en l’àmbit patrimonial,6 atès que la mare s’adjudica una sèrie de béns (com a mínim, dues finques) com a conseqüència de la repudiació de l’herència operada per ella mateixa en representació de les dues filles.7 És a dir, l’enriquiment patrimonial de la mare és directament proporcional a l’empobriment patrimonial de les dues filles. Per tant, hi ha en aquest cas un interès contraposat entre totes dues parts.8 En aquest sentit es pronuncia la DGDEJ en el segon fonament jurídic (basant-se en el fet que «la mare pren una decisió sobre un valor patrimonial que correspondria a les filles menors i que, en base a aquesta decisió, passa al seu patrimoni personal», FJ 2.3). En un primer moment donaríem la raó a la DGDEJ, d’acord amb el que hem argumentat, però al nostre parer la DGDEJ no té en compte una sèrie de condicionants que permeten sostenir justament el contrari. Efectivament, el conflicte patrimonial és evident, però tot seguint les argumentacions de la STS de 17 de maig de 20049 s’han de valorar les circumstàncies concurrents per a afirmar o negar l’existència d’un conflicte d’interessos, fenomen que al nostre entendre no concorre en el present supòsit. La primera circumstància que ens porta a aquesta conclusió és el valor que es pot donar a la intervenció dels dos parents (amb independència de si poden substituir la manca de capacitat de la mare, qüestió que tractarem més endavant). Això entronca directament amb el tercer i últim fonament jurídic, on es tracta el punt fonamental del recurs (segons la DGDEJ): «determinar si el consentiment dels dos parents més pròxims de les filles pot valorar amb independència la situació de conflicte d’interessos entre filles i mare» (cosa que argumenta el notari). La DGEDJ, després de fer una ressenya històrica sobre l’evolució d’aquesta figura en el dret català, conclou que «el nostre ordenament no preveu que el consentiment dels dos parents sigui un mitjà per esmenar la manca de representació de la mare que té un conflicte d’interessos amb les seves filles». I, això, per dues raons: a) perquè la intervenció dels dos parents és excepcional i només ha de tenir lloc en els supòsits previstos en la llei; i b) perquè «una cosa és completar una determinada declaració de voluntat [...] i l’altra suplir aquesta manifestació de voluntat quan la mare, 6. Elena Lauroba Lacasa, «Artículo 224-1», a Encarna Roca Trias i Pascual Ortuño Muñoz (coord.), Persona y familia, Las Rozas (Madrid), Sepín, 2011, p. 367. 7. És clarificadora en aquest sentit l’afirmació d’Esteve Bosch Capdevila, Pedro del Pozo Carrascosa i Antoni Vaquer Aloy, Les institucions de protecció de la persona en el dret civil de Catalunya, document de treball, Barcelona, Centre d’Estudis Jurídics i Documentació Especialitzada, Generalitat de Catalunya, 2010: «Hi haurà “conflicte d’interessos” quan el profit per a una de les parts suposi un dany per a l’altra (així, per exemple, quan el representant vulgui adquirir un bé del representat)», p. 20. Text disponible a: <www.recercat.cat>. 8. Vegeu Isabel Miralles González, «Artículo 236-20», a Encarna Roca Trias i Pascual Ortuño Muñoz (coord.), Persona y familia, p. 1291. 9. RJ 2004\2885.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 141

06 JURISPRUDENCIA_13.indd 141

29/11/13 12:52

Héctor Simón Moreno

per conflicte, no pot adoptar la decisió». Segons la nostra opinió, la DGDEJ no acaba de donar una solució satisfactòria al «punt fonamental» del recurs. En aquest sentit, en la Resolució de la DGDEJ de 30 de març de 201110 es presenta a inscripció en el Registre de la Propietat una escriptura pública de compravenda atorgada per la mare en nom propi (té la condició d’usufructuària) i en representació del seu fill menor d’edat (titular de la nua propietat). La DGDEJ afirma en relació amb el consentiment dels parents substitutius de l’autorització judicial que «sembla que la intervenció de parents de dues línies diferents garanteix un equilibri i una objectivitat que no es dóna si només intervenen parents d’una sola línia». Per tant, si d’acord amb la DGDEJ la intervenció exclusiva dels parents d’una única i mateixa família no garanteix la neutralitat exigible als parents i és, per tant, un indici d’un conflicte d’interessos entre la mare i el fill menor d’edat, podem concloure a contrario sensu que la intervenció dels parents de les dues famílies en el present supòsit (on intervenen els avis patern i matern) és un indici de l’absència d’un conflicte d’interessos entre mare i filles, ja que garanteix fins a un cert punt un equilibri, una objectivitat i una imparcialitat en l’actuació de la mare, la qual, per tant, no hauria actuat prima facie en contra de les seves filles. Per tant, els parents no tenen la capacitat per a determinar de forma excloent l’existència o no d’un conflicte d’interessos, sinó que la seva presència és un factor o un indici determinant per a la seva apreciació. A més a més, la segona circumstància que s’ha de tenir en compte és la intervenció del notari, que significa un assessorament i un control extern de l’acte jurídic. En conseqüència, aquests dos indicis permeten estimar la no-concurrència d’un conflicte d’interessos. Altres indicis no es poden prendre en consideració en el present supòsit. Per exemple, la mateixa DGDEJ afirma que no es poden apreciar dins del procediment registral els motius subjacents que han portat la mare a repudiar l’herència en nom de les filles (per exemple, l’existència de deutes) i que podrien mostrar la seva voluntat (o no) de perjudicar-les. Sobre això, entenem que el consentiment dels parents a aquest acte es pot valorar prima facie com l’acceptació (implícita) de l’actuació de la mare. Tampoc no concorren en el supòsit circumstàncies externes que permetin intuir l’existència d’un conflicte d’interessos, com té lloc en el cas de la RDGDEJ de 30 de març de 2011, en el qual l’atorgament de l’escriptura pública té lloc només catorze dies abans que el fill menor d’edat arribi a la majoria d’edat, situació que per a la DGDEJ «no és anecdòtica i té el seu interès en aquesta resolució». Per tant, el registrador hauria d’haver permès la inscripció de l’escriptura pública. És evident, però, que dit conflicte d’interessos pot existir realment (per exemple, perquè la mare ha actuat en perjudici de les filles amb l’únic propòsit de ser l’única hereva). En aquest cas, l’acte és anul·lable. En l’àmbit judicial (art. 236-31 CCCat) es podran demostrar les circumstàncies anteriors, coetànies i posteriors a la formalització de l’escriptura pública, i l’acció caduca al cap de quatre anys del moment en què les filles 10.

142

06 JURISPRUDENCIA_13.indd 142

DOGC, núm. 5861 (18 abril 2011).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013)

29/11/13 12:52

REPUDIACIÓ DE L’HERÈNCIA PER MENORS D’EDAT

han assolit la majoria d’edat, temps suficient per a poder acreditar, si escau, l’existència d’un conflicte d’interessos. Finalment, només queda per analitzar la possibilitat que els parents puguin substituir la manca de representació del representant legal (la mare), tot i que al nostre parer no existeix en el present supòsit apriorísticament un conflicte d’interessos. La DGEDJ es posiciona en contra d’aquesta possibilitat i, per tant, l’existència d’un conflicte d’interessos fa necessari el nomenament d’un defensor judicial. Segons la nostra opinió, la lletra de la llei és un argument prou sòlid per a defensar aquesta argumentació. En efecte, les facultats de representació de la mare queden excloses expressament en cas de conflicte d’interessos (art. 236-18.2c CCCat)11 i els parents complementen la capacitat del representant legal que encara manté dita representació, però enlloc no es diu que poden adoptar el rol del representant legal una vegada la llei ha exclòs aquesta representació. Aquesta actuació significa que el defensor judicial substitueix la mare i es col·loca en la seva mateixa posició jurídica.12 Un altre argument a favor d’aquesta conclusió és la RDGRN de 14 de maig de 2010,13 citada per la DGDEJ, que afirma, en un cas de conflicte d’interessos entre pares i fills, que el nomenament d’un defensor judicial d’acord amb l’article 163 del Codi civil espanyol és preceptiu tant si el fill és menor d’edat com si és major d’edat.14 Aquesta decisió es fonamenta en el principi de la primacia de l’interès del menor, que si bé no és citat expressament per la DGDEJ, és rellevant en el present supòsit. Efectivament, aquest interès ha de ser prioritari «en totes les actuacions portades a terme pels poders públics o per institucions privades» (art. 40.3 de l’Estatut d’autonomia de Catalunya de 2006).15 En aquest sentit, la RDGDEJ de 30 de març de 2011 argumenta que la finalitat de l’autorització parental substitutiva de la judicial a la qual fa referència l’article 236-30.1b CCCat té com a finalitat «garantir» els interessos del menor. Aquesta finalitat específica de protegir el menor, segons la nostra opinió, existeix a fortiori en els casos de conflictes d’interessos en què es nomena un defensor judicial. És per aquest motiu que entenem que el redactat de la llei pel qual s’imposa el nomenament d’un defensor judicial té caràcter imperatiu: l’interès del menor impossibilita que en cas de conflicte d’interessos els parents puguin suplir la manca de representació del representant legal (en el nostre cas, la mare), ja que només el defensor judicial pot garantir la màxima neutralitat, imparcialitat i defensa dels interessos dels representats (en el nostre cas, les filles). 11. En aquest sentit, vegeu Luis Prados Ramos, «La potestat parental», p. 497. 12. Encara Roca Trias i Lluís Puig Ferriol, Institucions del dret civil de Catalunya, vol. ii, Drets de la persona, drets de família, 6a ed., València, Tirant lo Blanch, 2005, p. 201-203. 13. RJ 2010\3631. 14. Resolució BIB 2010\2170, comentada per Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano, «La dificultad de los supuestos límite», Aranzadi Civil-Mercantil, núm. 7 (2010), qui opina que la mateixa solució seria aplicable en el dret català. 15. Disponible a: <http://www.gencat.cat>.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 143

06 JURISPRUDENCIA_13.indd 143

29/11/13 12:52

Héctor Simón Moreno

En definitiva i recapitulant tot el que hem dit, entenem: a) que no existeix un conflicte d’interessos en el present supòsit (de forma apriorística i atenent les dades que es poden extraure del supòsit de fet); i b) que el consentiment dels parents no és suficient per a suplir la manca de representació de la mare en cas d’un conflicte d’interessos.

144

06 JURISPRUDENCIA_13.indd 144

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013)

29/11/13 12:52

RECENSIONS

07 RECENSIONS_13.indd 145

29/11/13 12:53

07 RECENSIONS_13.indd 146

29/11/13 12:53

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 13 (2013), p. 147-167 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP

FRANCISCO JAVIER ANDRÉS SANTOS, CHRISTIAN BALDUS I HELGE DEDEK (CUR.), VERTRAGSTYPEN IN EUROPA. HISTORISCHE ENTWICKLUNG UND EUROPÄISCHE PERSPEKTIVEN, SELLIER, STUDIENSTIFTUNG DES DEUTSCHEN VOLKES, 2011, 353 PÀGINES Aquesta obra és un recull seleccionat de les contribucions presentades en un seminari promogut científicament pels professors que figuren com a curadors del llibre i el qual ha rebut el suport de la Studienstiftung des Deutschen Volkes, que és l’entitat que finança la publicació, juntament amb la Wainwright Foundation (McGill University, Montréal). No menys important que la col·laboració internacional entre juristes en l’estudi d’un tema amb tanta substància com és la construcció de tipus contractuals a Europa, és la característica que defineix els participants en l’obra: majoritàriament són juristes en formació, que en la tradició germànica equival a estudiants que encara no són Volljuristen perquè només han fet el primer examen d’estat. Fem aquesta precisió, no per a reclamar indulgència al lector exigent, sinó tot al contrari, per a subratllar la qualitat de les seves aportacions. Totes les contribucions, menys una, estan escrites en alemany, però la introducció és trilingüe i inclou el castellà. I totes tenen en comú el fet que aborden, des de diferents perspectives, el problema de la tipificació dels contractes i fan paleses dues qüestions: d’una banda, el sorgiment tardà de la idea de contracte com a tipus genèric, que coexistirà amb els tipus contractuals específics, els precedents dels quals es troben en el dret romà i troben reconeixement més o menys explícit en les codificacions modernes, d’acord amb índexs o criteris iguals o semblants; de l’altra, la insuficiència d’aquests índexs o criteris legals per a donar cabuda a tipus contractuals socialment reconeguts i no previstos legalment, o previstos però no regulats, o només parcialment, o si més no regulats per remissió a tipus contractuals distints.1 Com ja s’ha dit, el llibre ofereix una reflexió sobre la construcció dels tipus contractuals a Europa. Ho fa en clau històrica i comparativa, però també a partir de l’estudi dels textos internacionals (Conveni de Viena sobre la compravenda internacional de mercaderies) i la jurisprudència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea. La deliciosa i molt instructiva introducció d’Andrés Santos sobre el concepte filosòfic de tipus (d’estructura elàstica) a partir de la seva contraposició amb el concep1. En el nostre país, va constituir un ampli estudi de tots aquests problemes la tesi doctoral de M. del Carmen Gete-Alonso, Estructura y función del tipo contractual, Barcelona, Bosch, 1979, que la recensió d’aquesta obra ha convidat a rellegir.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 147

07 RECENSIONS_13.indd 147

29/11/13 12:53

RECENSIONS

te (fixat per notes definitòries concloents),2 la seva aplicació en l’àmbit de les ciències, la sociologia, la lògica o la lingüística, i posteriorment en l’àmbit del dret, serveix per a reflexionar sobre la validesa jurídica d’aquesta idea per a estructurar la realitat canviant a l’empara de l’autonomia de la voluntat. Aquestes reflexions connecten directament amb la contribució de Javier Paricio (amb una addenda de Christian Baldus), que reconstrueix les bases del dret romà sobre les quals després es va construir el concepte de contracte. Però aquesta és una categoria moderna i els juristes romans només coneixien contractes i accions. Un dels contractes nominats és el mutu, que Andreas Engel estudia juntament amb la categoria dels contractes reals (modernament controvertida i abandonada, pel que fa al dipòsit, en el marc comú de referència (Draft Common Frame of Reference, DCFR); un altre, la locatio conductio, respecte de la qual Susanne Hähnchen destaca l’origen i els problemes de delimitació amb altres contractes. És interessant la constatació de la inicial naturalesa unitària del contracte (tema discutit en la romanística moderna) i la seva posterior tripartició en les codificacions modernes, que és fruit d’una evolució plurisecular i molt complexa3 que en part dóna lloc a una regulació al marge del Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), el Codi civil d’Alemanya, de caràcter més social i protector (de l’arrendatari i el treballador) i, per tant, amb cap ancoratge ja en el dret romà. En el common law, el pas cap a una teoria general del contracte s’inicia a partir del segle xix. Tal com explica Geoffrey Samuel (en anglès), també en aquesta tradició jurídica el dret romà va proporcionar elements per a la categorització del pensament jurídic. Ara bé, tot i que una classificació o tipificació dels contractes, exemplarment exposada per l’autor, no és aliena al common law, el jurista d’aquesta tradició encara continua raonant més en termes d’accions que en termes de conceptes; segons l’opinió de l’autor, l’actual proliferació de normativa sectorial dificulta cada cop més les generalitzacions i justifica un cert escepticisme envers la idea de tipus com a ideal jurídic. En el pensament jurídic alemany, per contra, és en el mateix segle xix quan l’estudi de Savigny sobre la stipulatio dóna relleu al paper central de l’autonomia de la voluntat en el contracte, segons el que explica amb perspectiva històrica Georg Alters. Encara en el segle xix, però ja en un context codificador, Martin Schild ofereix una perspectiva històrica i comparativa dels trets fonamentals del contracte d’obra en el Codi civil de Saxònia (1865), el Projecte de Codi civil general d’obligacions de Dresden (1866) i el Codi civil de les obligacions suís (1883). Després d’explicar de forma extraordinàriament didàctica el règim jurídic d’aquest contracte en tots els textos i de remarcar-ne la delimitació amb d’altres (venda, mandat, serveis), 2. Karl Larenz, Metodología de la ciencia del derecho, traducció i revisió de Marcelino Rodríguez Molinero, Madrid, Ariel, 1994, esp. p. 210 i seg. 3. Com demostra l’estudi exhaustiu de Jaume Ribalta Haro, «La formación de la tripartición locativa: desde el derecho romano hasta la codificación civil», a Antoni Vaquer, Esteve Bosch i M. Paz Sánchez (coord.), Derecho europeo de contratos: Libros II y IV del Marco Común de Referencia, vol. ii, Barcelona, Atelier, 2012, p. 1095-1135.

148

07 RECENSIONS_13.indd 148

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013)

29/11/13 12:53

RECENSIONS

un estudi comparatiu i funcional permet extreure conclusions per a un futur dret europeu. En aquesta mateixa línia, però focalitzant l’atenció en el dret polonès actual (el Codi civil polonès és de 1964 i incorpora el Codi d’obligacions de 1933), Thomas Raff aborda l’estudi dels elements que conformen els contractes laboral, d’obra, de servei, d’agència i de mandat, tot destacant les dificultats interpretatives d’una clàusula general que considera el contracte de serveis com a tipus residual. Al seu torn, Philip Nicolai qüestiona l’adequació dels elements que en el Conveni Internacional sobre Compravenda de Mercaderies porten a definir i diferenciar entre diversos contractes i, cosa especialment interessant, qüestiona l’aplicabilitat d’aquest text als contractes mixtos, això és, els que barregen elements típics de contractes diferents (p. ex., venda i lloguer, venda i obra, venda i servei). Optimista en les conclusions i suggeridora en el plantejament és, finalment, l’anàlisi de Saskia Kümmerle sobre el potencial que ofereix la jurisprudència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea (TJUE) per a l’ordenació de tipus contractuals sobre la base del dret europeu, fragmentari, que ja existeix. És una perspectiva radicalment distinta de totes les anteriors, perquè el raonament del TJUE ja no segueix la lògica del dret privat, sinó l’econòmica del mercat. Per això cal preguntar-se sobre la manera en què l’una i l’altra poden coexistir. És mèrit indiscutible dels autors fornir elements d’anàlisi sobre el mètode i el raonament en la construcció de tipus contractuals, i no menor és el dels editors per haver sabut connectar magistralment el present amb el passat, amb la pretensió de servir els juristes en el futur. El llibre és valuós per això i per moltes coses més. Són valuoses les dades, dogmàticament rellevants, que aporta cada capítol, d’una claredat expositiva que cal destacar i amb un aparell bibliogràfic molt abundant. És valuós, també, que incideixi en problemes globals que, per tant, no són aliens al jurista espanyol. Sabut és, per exemple, que la categoria dels contractes reals és qüestionada; que potser no té gaire sentit actualment la limitació del dipòsit als béns mobles; que la delimitació entre el contracte de mandat i el contracte de serveis dista de ser clara, sobretot quan es tracta de determinar les normes que s’apliquen als contractes amb els professionals liberals; i que no són menors els problemes de definició d’obra i servei.4 Que la realitat sigui tossuda i la claredat dels textos no eviti en el futur, com ja succeeix actualment, que l’autonomia de lavoluntat vagi més enllà dels tipus legalment previstos, no invalida la necessitat de reformes que, tal vegada, necessiten tipus encara més flexibles, tal com demostra l’exemple dels continguts digitals, que en la nova legisla4. Sobre això, vegeu Esther Arroyo i Amayuelas, «Configuració i tipologia dels contractes de serveis: una proposta per a Catalunya des del marc europeu», a Institut Europeu de Dret Comparat (ed.), Contractes, responsabilitat extracontractual i altres fonts d’obligacions al Codi civil de Catalunya: XVI Jornades de Dret Civil Català a Tossa. Tossa de Mar, 23 i 24 de setembre de 2010, Girona, Documenta Universitaria, 2012, p. 183-226.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 149

07 RECENSIONS_13.indd 149

29/11/13 12:53

RECENSIONS

ció europea ha esdevingut un tertium genus de difícil classificació entre el contracte de compravenda i el contracte de serveis.5 El llibre que el lector té entre les mans pot sens dubte orientar el camí en la recerca de solucions per a aquells problemes i altres desimilars. Esther Arroyo Amayuelas Universitat de Barcelona

5. Sobre aquest particular, vegeu Gerald Spindler, «Implicaciones para los servicios de contenidos digitales de la Propuesta de reglamento sobre un derecho común de compraventa», a Sergio Cámara Lapuente (dir.) i Esther Arroyo Amayuelas (coord.), La revisión de las normas nacionales y europeas de protección de los consumidores: Más allá de la Directiva sobre derechos de los consumidores y del Instrumento opcional sobre un derecho europeo de la compraventa de octubre de 2011, Madrid, Thomson-Civitas, 2012, p. 457-470, i Roberto Yanguas Gómez, «El principio de conformidad y su aplicación a los contenidos digitales», a Sergio Cámara Lapuente (dir.) i Esther Arroyo Amayuelas (coord.), La revisión de las normas nacionales y europeas, p. 471-507.

150

07 RECENSIONS_13.indd 150

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013)

29/11/13 12:53

RECENSIONS

ANTONI VAQUER ALOY, ESTEVE BOSCH CAPDEVILA I MARÍA PAZ SÁNCHEZ GONZÁLEZ (COORD.), DERECHO EUROPEO DE CONTRATOS. LIBROS II Y IV DEL MARCO COMÚN DE REFERENCIA, VOL. I I II, BARCELONA, ATELIER, 2012 És conegut que el punt de partida de la revisió del dret contractual europeu és la comunicació de la Comissió de l’any 2001, que va ser seguida pel Pla d’Acció de l’any 2003 per a una major coherència en la legislació i a partir del qual es va començar a gestar el Projecte de marc comú de referència (Draft Common Frame of Reference, DCFR), la redacció del qual es va encarregar a la xarxa d’investigadors CoPECL (fonamentalment, l’Study Group i l’Acquis Group). Segons el Pla d’Acció esmentat, el DCFR havia de servir principalment a la consecució de la millora de la legislació comunitària i només en un segon moment es podria plantejar si podia ser la base per a elaborar un instrument opcional. L’objectiu del DCFR era triple: establir principis fonamentals del dret de contractes, definir els termes jurídics que requerien precisió i redactar normes susceptibles de ser utilitzades en tots els estats membres. El DCFR va ser lliurat a la Comissió al final de l’any 2007 i es va donar a conèixer públicament per primer cop l’any 2008 (interim edition). El text va ser objecte d’una revisió que va fer al llarg de l’any 2010 un grup d’experts, però encara va caldre el Llibre verd sobre opcions per a avançar cap a un dret contractual europeu per a consumidors i empreses, abans de decidir la seva naturalesa i el seu àmbit d’aplicació material. El resultat va ser la Proposta de reglament sobre un dret comú europeu de la compravenda (CESL), en forma d’instrument opcional i que, en matèria de protecció dels consumidors, és un text molt més ambiciós que la promulgada recentment Directiva 2011/83, sobre drets dels consumidors, que s’ha anat tramitant paral·lelament i a una altra velocitat. Això no obstant, la finalitat de l’instrument opcional ja no és harmonitzar, sinó complementar els drets nacionals. El llibre que ara es recensiona analitza dos dels deu llibres del DCFR, en concret els llibres segon (contractes i actes jurídics) i quart (contractes en especial), tot contrastant aquesta regulació amb la que proporciona el dret espanyol en el seu sentit més ampli (inclou els ordenaments autonòmics, el Codi civil espanyol, les seves propostes de reforma i, evidentment, el dret de consum). Hauria estat un encert incorporar el comentari al llibre tercer del DCFR (obligacions), per la seva gran connexió amb el llibre segon i perquè, malgrat que el seu contingut és més conegut perquè prové en part dels Principis de dret europeu dels contractes (PECL) («Introducció», vol. i, p. 72), no abunden els estudis comparats d’aquesta regulació amb el nostre ordenament. Caldria afegir, d’altra banda, que també molts preceptes del llibre segon del DCFR tenen el mateix origen. S’ha d’entendre, però, que la disponibilitat de recursos humans i materials és limitada. S’han dedicat a aquesta tasca més de dues mil cinc-centes pàgines, repartides en dos volums d’extensió desigual. Podrien haver estat moltíssimes més si es té en compRevista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 151

07 RECENSIONS_13.indd 151

29/11/13 12:53

RECENSIONS

te que la lletra d’impressió és més petita del que és habitual (10 punts). Els comentaris presenten una estructura similar: són exegètics en l’anàlisi article per article del DCFR, sense estalviar les remissions internes, i conclouen la compatibilitat d’aquest amb el dret espanyol, tot assenyalant si la previsió continguda en el soft law té cabuda en el nostre ordenament o si, al contrari, no existeix un terme de comparació, però eventualment es té en compte en els ordenaments autonòmics i en les propostes de reforma, i amb quin abast. Tant en un cas com en l’altre, els comentaris compendien l’essència d’allò que, segons el parer dels autors, convé remarcar, sense abusar del debat doctrinal —en el nostre o d’altres països— i tot procurant subratllar el rol de la jurisprudència espanyola, que en alguns comentaris se cita de manera abundant. L’excepció a aquesta manera de fer és la contribució d’un historiador del dret que precedeix els comentaris de la part C del llibre quart i que, a propòsit de la regulació del contracte de serveis, explica de forma detallada i molt exhaustiva l’evolució d’aquesta matèria des del dret romà fins a les codificacions europees. És una contribució dissonant en una obra d’aquestes característiques, però el cabal d’informació que aporta i la finesa amb què aborda un tema tan rematadament complicat fan que mereixi ser-hi inclosa per a la il·lustració de la civilística actual. Cal celebrar també que els comentaris de la part E del llibre quart, sobre el contracte d’agència comercial, franquícia i distribució, hagin anat a càrrec d’una especialista en dret mercantil. La resta d’autors són civilistes, amb una trajectòria universitària coneguda i, per a molts, consolidada, i tots, que són un total de disset, provenen de les universitats de Lleida (ara alguns són a la Universitat Pompeu Fabra i d’altres, a la de Barcelona), Rovira i Virgili (Tarragona) i Cadis, com els mateixos editors de l’obra, que han tingut l’encert de coordinar-los eficaçment. El DCFR ha quedat políticament desplaçat per la Normativa comú de compravenda europea (Common European Sales Law, CESL), que, tot i que de moment és només una proposta, és el text que oficialment ha adoptat la Comissió Europea. L’adopció de la CESL es va produir en uns moments en què la redacció d’aquests comentaris ja estava molt avançada, però, malgrat això, els autors han pogut incorporar i comentar els canvis que aquest text conté respecte del seu model, això és, el DCFR. Naturalment, els autors no han menystingut els comentaris ja fets a les normes del DCFR que la CESL elimina (gran part del llibre quart del DCFR). És l’opció natural si es té en compte que llur pretensió no és només estudiar la major o menor convergència del DCFR i la CESL amb els ordenaments nacionals, i en especial el dret espanyol, sinó també posar de manifest fins a quin punt les normes del DCFR (estiguin o no incorporades en la CESL) presenten unes opcions de política legislativa dignes de ser seguides en el nostre país, via interpretació o via reforma del dret. No hi ha res a objectar a aquest exercici acadèmic, digne de la major consideració i de tots els elogis. L’altra pretensió dels autors és espanyolitzar el dret europeu («Introducció», vol. i, p. 73), i en aquest punt no puc fer altra cosa que rendir-me davant el seu optimisme. És evident que alemanys, britànics i francesos... «ils vont en tête», i l’ex152

07 RECENSIONS_13.indd 152

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013)

29/11/13 12:53

RECENSIONS

periència demostra que en castellà pràcticament no ens llegeixen. És, tanmateix, una aspiració legítima si es té en compte que un treball d’aquestes característiques ningú no l’ha fet abans en el nostre país. Chapeau, doncs, per la iniciativa i per tot el treball esmerçat en la preparació d’aquesta obra ingent. En aquest breu espai no és possible ressenyar aspectes particulars de cada comentari, alguns molt valuosos per la visió crítica que incorporen, d’altres menys reeixits pel seu caràcter merament descriptiu. Sí que cal assenyalar la remarcable tasca de traducció al castellà de les normes contingudes en els esmentats llibres segon i quart, que, com tot el DCFR, han estat originalment escrits en anglès. La traducció d’aquesta petita part (no tan petita si s’observa que equival a la traducció de gairebé sis-cents preceptes) constitueix un avançament de la traducció completa de tot el text, en la qual des de fa temps està treballant un nodrit grup de professors de diverses universitats espanyoles. La traducció al castellà dels llibres segon i quart del DCFR ha respectat l’estil original barroc i torturat (p. ex., reiteració de paraules que sovint podria haver-se evitat amb l’ús d’un pronom; despropòsit que assenyalen alguns autors en les p. 1416-1417) i els traductors no s’han permès la llicència d’adaptar-lo al llenguatge castellà normalment escrit o parlat. El resultat és poc estètic, però respecta la intenció del redactor original. Aquesta rigidesa lingüística té l’avantatge que evita el risc de tergiversar inadvertidament el sentit originari d’unes normes que, deliberadament, adopten un llenguatge jurídic més aviat neutral, això és, privat de les connotacions que les expressions poden tenir en l’idioma original en què s’expressa el legislador nacional i que, addicionalment, tracten d’evitar qualsevol ambigüitat. Si de vegades costa entendre la redacció, no és pas culpa del traductor! Convido el lector a llegir l’article II-105 DCFR, per a posar només un exemple. En qualsevol cas, és meritori l’esforç dels autors per aclarir el sentit d’alguns termes de difícil traducció al castellà. Així, el contracte de serveis de processing s’ha traduït per contracte de serveis «de manteniment», tot advertint (p. 1231) que la paraula no esgota el sentit de l’original (que inclou la reparació, el manteniment i la neteja, IV.C-4:101 DCFR). Potser una alternativa hagués pogut ésser «contracte de treball sobre un bé», amb el benentès que es tracta d’un bé que ja existeix i, per tant, que el contracte no implica crear-ne un de nou. Hauria contribuït a una millor presentació de l’obra l’especificació, en les primeres planes i juntament amb el nom dels autors, dels articles que cadascun d’ells comenta; ara només es poden llegir en la primera nota a peu de pàgina de cada comentari i en els respectius encapçalaments de l’interior. També haurien estat molt útils un llistat bibliogràfic final i un de les abreviatures emprades. Aquests detalls formals no poden menyscabar una valoració global positiva d’una obra que, com ja s’ha dit, és ingent i pionera en aquest país. I, sobretot, molt valenta. Esther Arroyo Amayuelas Universitat de Barcelona

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 153

07 RECENSIONS_13.indd 153

29/11/13 12:53

RECENSIONS

PALOMA DE BARRÓN ARNICHES (DIR.), EJERCICIO DE LAS PROFESIONES LIBERALES Y RESPONSABILIDAD CIVIL, GRANADA, COMARES, 2012, 163 PÀGINES Aquest llibre que presentem és producte de les cèlebres Jornades sobre Responsabilitat Civil dels Professionals, que van tenir lloc a la Universitat de Lleida del 30 de novembre a l’1 de desembre de 2011 i que van ser organitzades pel Departament de Dret Privat de la Universitat de Lleida i dirigides per la doctora Paloma de Barrón Arniches, professora agregada de dret civil d’aquesta Universitat. Esdeveniment que va comptar amb la presència d’un gran nombre de juristes i va constituir un gran èxit. Es mostra davant el lector una completa obra l’objecte de la qual, en paraules de la seva directora, Paloma de Barrón Arniches, és abordar el tema de la responsabilitat civil dels professionals des de diversos enfocaments i respecte a activitats diverses (medicina, advocacia, arquitectura, entre d’altres). La rellevància d’aquesta obra radica indubtablement en l’estudi d’aquesta qüestió des de la perspectiva no només de la normativa i la jurisprudència espanyoles, sinó també des de la del dret contractual europeu, en el qual la distinció entre les obligacions de mitjans i les obligacions de resultat ha perdut la seva tradicional importància. L’obra, que s’estructura en deu capítols, s’inicia amb el notable treball «La responsabilitat civil dels professionals enfront del dret contractual europeu» (p. 1-26), d’Antoni Vaquer Aloy, catedràtic de dret civil de la Universitat de Lleida. Aquest estudi és d’una gran utilitat per l’anàlisi que s’hi fa de l’estat de la dicotomia obligacions de mitjans i obligacions de resultat en el dret europeu de contractes. En efecte, a través d’una detallada anàlisi dels Principis de dret europeu dels contractes (PECL), dels Principis Unidroit, del Projecte de marc comú de referència (DCFR) i dels Principis de dret europeu de contractes de serveis (Principles of European Law on Service Contracts, PEL, SC), s’examina la tendència d’aquest dret a difuminar la dràstica distinció entre les obligacions de mitjans i les obligacions de resultat. Es destaca especialment que la Proposta de reglament comunitari sobre un dret comú de la compravenda no pren en consideració aquesta distinció, ja que el prestador del servei s’obliga a obtenir el resultat que de manera explícita o implícita s’acordi i, consegüentment, es concedeix rellevància no tant a l’activitat objecte del servei, sinó al fet que aquesta sigui útil per al creditor. Subratllem la reflexió que en aquest complet treball es realitza sobre l’incompliment i la culpa en el dret europeu de contractes. L’autor es planteja la possible aplicació en el dret espanyol de la noció pròpia del dret contractual europeu de conformitat del client com a pressupòsit de l’incompliment del deutor (p. 17). Encara que aquest concepte ha estat admès en el nostre dret de consum, la seva admissió en el dret contractual general passa necessàriament per desdibuixar la divisió estricta entre obligacions de mitjans i obligacions de resultats. La finalitat de l’autor és demostrar que es pot avançar cap a un model unitari i harmonitzat d’incompliment en el qual la distinció obligació de mitjans i obligació de 154

07 RECENSIONS_13.indd 154

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013)

29/11/13 12:53

RECENSIONS

resultat no sigui rellevant i «la culpa es traslladi a la decisió sobre si, havent-hi incompliment procedeix o no la responsabilitat del deutor» (p. 26). A aquest efecte, l’autor ens proposa una sèrie d’exemples raonats en els quals, per la via de no atorgar protagonisme a la distinció entre obligacions de mitjans i obligacions de resultat, és possible arribar a les mateixes conseqüències que aconsegueix la nostra jurisprudència amb el suport d’aquesta divisió. El capítol segon, «Responsabilitat civil per la pèrdua d’oportunitats en els serveis prestats per assessors i advocats» (p. 27-60), de Juan Antonio Xiol Ríos, president de la Sala Primera del Tribunal Suprem, és un complet i detallat estudi sobre la teoria de la pèrdua d’oportunitat o pèrdua de chance. L’autor analitza en primer lloc els desajustaments i inconvenients que presenta la teoria del dany moral com a tècnica per a atendre les situacions d’incertesa causal relativa i posteriorment justifica l’aplicació de la teoria de la pèrdua d’oportunitat, que significa que, en els casos en què no pugui provar-se de ple el nexe de causalitat entre la conducta de l’agent i la pèrdua del bé o dret, es pot reconèixer l’existència d’una responsabilitat xifrada proporcionalment al grau de probabilitat d’obtenir el bé o dret frustrat. Una vegada analitzats els pressupòsits d’aquesta teoria (el concepte, els límits superior i inferior, el criteri de proporcionalitat i la situació d’incertesa causal) (p. 39), el treball es planteja la seva aplicació en els casos de responsabilitat civil derivada de les actuacions d’advocats i procuradors i presenta una rigorosa anàlisi dels pronunciaments del Tribunal Suprem en els quals l’aplicació d’aquesta teoria permet indemnitzar el dany patrimonial i el dany moral derivat de la frustració d’accions judicials. Finalment s’analitza la seva possible aplicació a la responsabilitat dels auditors de comptes (p. 51). El capítol tercer d’aquesta obra, de Diego Gutiérrez Alonso, magistrat del Jutjat de Primera Instància Número 3 de Lleida, es titula «Responsabilitat dels professionals tècnics en la jurisprudència» (p. 61-72) i se circumscriu a l’estudi de la responsabilitat civil dels professionals tècnics de la construcció, àmbit en el qual es produeixen més litigis que en cap altre. Aquest treball facilita una síntesi molt útil sobre el règim jurídic de les diferents accions de reclamació de reparació dels danys produïts en el marc d’un contracte d’arrendament d’obra i la seva possible acumulació en la demanda, la distribució de les responsabilitats dels professionals tècnics que hi participen i la recapitulació de la jurisprudència que permet delimitar i interpretar el concepte de vicio ruinógeno. El lector comprovarà que els següents capítols quart i cinquè s’emmarquen en el mateix context de la responsabilitat civil dels professionals tècnics de la construcció però des de perspectives diferents. El capítol quart, titulat «La funció revisora de l’Administració pública. Competències i abast després del Codi tècnic de l’edificació» (p. 73-82), de Sílvia Martínez Fuentes, lletrada dels Serveis Jurídics de l’Ajuntament de Lleida, analitza el paper de revisió i control que exerceixen els col·legis professionals i l’Administració pública. En aquest interessant treball, l’autora es qüestiona si el nou marc normatiu d’ordenació de l’edificació comporta noves funRevista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 155

07 RECENSIONS_13.indd 155

29/11/13 12:53

RECENSIONS

cions revisores per als ajuntaments i dedica una atenció especial al cas de la comunitat autònoma catalana. El capítol cinquè d’aquesta obra, «El contracte de disseny de projectes. Una mirada al nou dret contractual europeu» (p. 83-96), de Paloma de Barrón Arniches, professora agregada de dret civil de la Universitat de Lleida, analitza els diferents elements del contracte de disseny segons la regulació del Projecte de marc comú de referència, la generalitat descriptiva de la qual permet circumscriure en aquesta modalitat contractual no només els arquitectes que reben l’encàrrec d’elaborar un projecte, sinó altres professionals com ara decoradors i enginyers, entre d’altres. Requereix una atenció especial l’estudi de l’objecte del contracte de disseny i la normativa aplicable, de la qual destaca l’obligació del dissenyador d’informar el client en el cas que per a resoldre problemes específics calgui la intervenció d’especialistes. El treball dedica una especial i merescuda atenció als criteris d’imputació de responsabilitat civil al professional dissenyador de projectes. El lector es retroba de nou aquí amb la ja estudiada noció de conformitat amb el contracte, que en la modalitat del contracte de disseny es refereix al fet que aquest sigui apte per a ser executat adequadament. Consegüentment, s’analitzen el fonament i el contingut dels deures de perícia i diligència del dissenyador, que condueixen i queden vinculats expressament al resultat. Finalment, és d’especial interès l’anàlisi comparativa de la normativa europea i el dret espanyol, que condueix l’autora a qüestionar-se la compatibilitat del model europeu de contracte de disseny de projectes amb el nostre dret contractual, així com les solucions que puguin resultar útils en el nostre sistema legal. El lector tindrà l’agradable sorpresa de trobar en els capítols sisè, setè i vuitè diferents treballs que aprofundeixen encara més en l’estudi de la doctrina de la pèrdua d’oportunitats. Així, el treball «Doctrina de la pèrdua d’oportunitat: extensió i límits» (p. 97-109), presentat per Cristina Argelich Comelles, planteja un interessant estudi dels límits d’aplicació d’aquesta doctrina en el qual es reflexiona sobre les diverses fórmules que es proposen per a la quantificació i la indemnització de la probabilitat del dany en la doctrina de la pèrdua d’oportunitats i els arguments a favor de l’aplicació de la causalitat probabilística. D’altra banda, en el capítol setè, titulat «La importància del nexe de causalitat en la responsabilitat civil dels professionals» (p. 111-116), l’autor, Josep Gené Capdevila, advocat, analitza la Sentència de l’Audiència Provincial d’Astúries d’11 de març de 1999, sobre la responsabilitat civil derivada de l’actuació de l’advocat, i reflexiona sobre la dificultat de l’establiment del nexe causal. Posteriorment, en el capítol vuitè, titulat «Indemnització per danys patrimonials i morals derivats de la pèrdua d’oportunitats. Comentari a la recent Sentència del Tribunal Suprem 772/2011, de 27 d’octubre» (p. 117-125), l’autor, Ramon Gené Capdevila, advocat, se serveix d’una sentència recent del Tribunal Suprem per a aclarir la distinció entre dany moral i dany patrimonial en la doctrina de la pèrdua d’oportunitats. Finalment, els capítols novè i dècim del llibre analitzen altres particularitats relacionades amb la responsabilitat derivada de l’exercici de les professions liberals. El capítol novè, de M. del Carmen Crespo Mora, investigadora contractada de recerca 156

07 RECENSIONS_13.indd 156

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013)

29/11/13 12:53

RECENSIONS

del Programa Ramón y Cajal de la Universidad Carlos III, es titula «La responsabilitat civil de la societat professional, dels seus socis i professionals» (p. 127-141) i l’autora hi proposa l’estudi del règim de responsabilitat de la societat professional (Llei 2/2007, de 15 de març, de societats professionals) amb la finalitat de plantejar els problemes de responsabilitat que aquest prototip suscita. En últim lloc, el capítol desè, de M. Carmen Núñez Zorrilla, professora titular de dret civil de la Universitat Autònoma de Barcelona, titulat «La responsabilitat civil dels mitjans de comunicació per la difusió de continguts discriminatoris per raó de gènere» (p. 143-163), té per objecte estudiar la possible responsabilitat contractual i extracontractual dels mitjans de comunicació en el cas d’accés del menor d’edat a la informació i la publicitat de continguts discriminatoris i en el cas que el menor protagonitzi la publicitat discriminatòria. L’obra que ressenyem, per la temàtica tractada i per la categoria dels treballs presentats, és de lectura imprescindible. Estem davant un llibre que aporta una clara sistematització de les qüestions més rellevants de la responsabilitat civil dels professionals i presenta un rigorós estudi d’aquesta qüestió no només en la normativa i la jurisprudència espanyoles, sinó també des de la perspectiva del dret contractual europeu, singularitat que la converteix en punt de referència tant per als juristes acadèmics com per als professionals. Sandra Camacho Clavijo Universitat Autònoma de Barcelona

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 157

07 RECENSIONS_13.indd 157

29/11/13 12:53

RECENSIONS

ESTEVE BOSCH CAPDEVILA (COORD.), NUEVAS PERSPECTIVAS DEL DERECHO CONTRACTUAL, BARCELONA, BOSCH, 2012, 642 PÀGINES Els dies 15 i 16 d’octubre de 2010 va tenir lloc a la Facultat de Ciències Jurídiques de la Universitat Rovira i Virgili, dins dels actes commemoratius del cinquantè aniversari de la Compilació del dret civil de Catalunya, el Congrés Noves Perspectives del Dret Contractual, organitzat pel Departament de Dret Privat, Processal i Financer de la Universitat esmentada i el Deganat Autonòmic dels Registradors amb la col·laboració del Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya. L’objecte del Congrés fou l’estudi i el debat de certes institucions civils que, dins el procés d’harmonització, revisió i desenvolupament del dret d’obligacions i contractes que es viu en els àmbits europeu, espanyol i català, sens dubte esdevindran de cabdal importància. Les ponències i comunicacions del Congrés han estat publicades en el llibre Nuevas perspectivas del derecho contractual, dirigit pel professor Esteve Bosch i Capdevila i publicat per l’editorial Bosch a Barcelona l’any 2012. El procés codificador en l’àmbit contractual té unes peculiaritats específiques. En efecte, d’una banda, partim d’un dret d’obligacions i contractes estatal que es concreta en el Codi civil espanyol, ja que l’article 149.1.8 de la Constitució espanyola reserva la competència exclusiva sobre les bases de les obligacions a l’Estat central, però, de l’altra, s’observa un intens procés codificador en l’àmbit europeu i també, en el nostre cas, una voluntat política codificadora en l’àmbit autonòmic. La necessitat de fluïdesa i senzillesa del tràfic jurídic ha posat en relleu la conveniència d’una normativa contractual harmonitzada aplicable en l’àmbit europeu, de manera que les diferències entre normatives nacionals no representin un entrebanc en la contractació. Això ha provocat la convergència espontània d’alguns drets nacionals en determinats aspectes del dret contractual, com apunta Vaquer Aloy en el seu treball. Però, tanmateix, existeix paral·lelament un procés codificador conscient i perseverant en l’àmbit europeu per tal d’harmonitzar el dret contractual i que es concreta en els Principis de dret europeu dels contractes (Principles of European Contract Law, PECL), creats per la Comission on European Contract Law (Lando Comission), o tot el dret civil, com fa el Projecte de marc comú de referència (Draft Common Frame of Reference, DCFR). És per això que la Comissió General de Codificació ha elaborat una Proposta d’Avantprojecte de llei de modernització del dret d’obligacions i contractes per tal d’actualitzar el Codi civil espanyol, que, recordem, fou promulgat l’any 1889. En aquest sentit, cal tenir present la tendència normativa en els països del nostre entorn, però també, especialment, el procés d’harmonització que estem vivint en l’àmbit europeu, amb els PECL o el DCFR. El llibre que aquí es ressenya constitueix sens dubte una referència imprescindible en l’estudi i l’harmonització del dret contractual. I ho és en la mesura que hi trobem treballs que fan una anàlisi profunda de les institucions del dret contractual i 158

07 RECENSIONS_13.indd 158

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013)

29/11/13 12:53

RECENSIONS

d’obligacions fent un recerca històrica i comparada per a abordar-ne qüestions essencials. Però, tanmateix, juntament amb el tractament del Codi civil espanyol es fa un exhaustiu estudi del dret comparat i el soft law transnacional (PECL i DCFR, principalment). D’aquesta manera es projecta una visió crítica i constructiva sobre el text de la Proposta de modernització del Codi civil espanyol que ben segur que esdevindrà d’una gran utilitat en una possible futura reforma del Codi civil espanyol, així com en un possible futur llibre quart del Codi civil de Catalunya. Antoni Vaquer Aloy, catedràtic de dret civil de la Universitat de Lleida, és l’autor del primer capítol del llibre: «Marco general del nuevo derecho de contratos». El treball estudia la necessitat d’elaborar un instrument de dret contractual europeu que hauria de comprendre no només el dret contractual general, sinó també el dret de consum, atorgant una protecció especial als consumidors mitjançant la promulgació de normes imperatives i en el qual es parteixi de la teoria general de l’obligació i el contracte. L’estudi defensa una idea interessant: de l’anàlisi dels diferents ordenaments jurídics que han estat reformats o que s’intenten reformar es desprèn la conclusió que existeixen alguns àmbits en què es posa de manifest un significatiu grau de convergència espontània que permetria obrir camí cap a l’harmonització del dret contractual europeu. Aquests àmbits són el principi de bona fe i honradesa en els tractes, el principi de conservació del contracte i la facilitat de la seva perfecció, i la tendència cap a un model unitari d’incompliment i un model de compravenda més proper al recollit en la Convenció de Viena sobre la Venda Internacional de Mercaderies que no pas al model romanista. Ferran Badosa Coll, catedràtic emèrit de dret civil de la Universitat de Barcelona, fa, amb una prosa sintètica i essencial, un profund estudi de la figura de l’enriquiment injust en el treball titulat «El enriquecimiento injustificado. La formación de su concepto». En la primera part fa una anàlisi de la figura en el dret comparat, on investiga els precedents de l’enriquiment injust. En un primer moment, el desplaçament dels quasicontractes per les condictiones i la relació d’aquestes amb l’enriquiment no segueixen un procés lineal. El precedent doctrinal de l’enriquiment i les condictiones el trobem en Von Savigny, el qual, en tractar d’aquestes, parla d’un enriquiment sense fonament. Tanmateix, la consolidació doctrinal de l’enriquiment injust no arriba fins que Windscheid crea la institució. Com a resultat d’aquest procés, la figura s’incorpora legislativament al dret d’obligacions suís i al Codi civil alemany. La segona part del treball tracta l’enriquiment injust en el Codi civil espanyol (CC), on s’aborda la figura com a font d’obligacions objectiva, en la mesura que encaixa en la llei com a font d’obligacions recollida en l’article 1089 CC i la diferencia d’altres figures afins. Hi ha dues qüestions veritablement importants per a l’autor en l’enriquiment injust: d’una banda, l’element econòmic, que consisteix en l’enriquiment d’un patrimoni a costa de l’empobriment d’un altre, i l’enriquiment constitueix l’element determinant i l’empobriment, l’element condicionant; de l’altra, l’element Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 159

07 RECENSIONS_13.indd 159

29/11/13 12:53

RECENSIONS

jurídic, que comporta la concurrència de dos conceptes aparentment antagònics, que són la licitud que es predica de l’empobriment i la injustificació de l’enriquiment. Miquel González, catedràtic emèrit de dret civil de la Universitat Autònoma de Madrid, fa un estudi clàssic i exhaustiu de la figura de la reserva de domini, que analitza des de la vessant històrica i comparada, després aborda les grans qüestions de fons que planteja la institució i finalment estudia la seva eficàcia en la legislació vigent. La reserva de domini ha estat considerada com una penyora, com una condició resolutòria o, com defensa l’autor, com un pacte de les parts que suspèn la transmissió de la propietat. L’autor sosté que el pacte de reserva de domini no és abusiu ni desproporcionat ni desequilibrat, ja que, en la mesura que estem davant d’una obligació sinal· lagmàtica, les prestacions s’han de complir simultàniament. En efecte, el venedor no està obligat a entregar la cosa i transmetre la propietat mentre el comprador no li ha pagat el preu, i si el venedor consent a entregar la cosa sense rebre el preu, és normal que es reservi la propietat d’aquesta fins que li hagi estat satisfet el preu. Ara bé, això significa una situació de pendència en la qual el venedor manté la propietat del bé, tot i que fortament limitada, i el comprador té un sòlid dret expectant vers la propietat del dit bé. El fet que s’entregui la cosa sense haver-ne cobrat el preu no és, sosté l’autor, contrari a la causa de la compravenda, en la mesura que si el comprador incompleix el pagament del preu, el venedor podrà resoldre el contracte i recuperar la cosa o bé reclamar-ne el preu. L’autor defensa que el pacte amb reserva de domini no modifica el sistema de transmissió de la propietat, com alguns han pretès, ja que la transmissió de la propietat per contracte i tradició és un efecte de l’autonomia dela voluntat. Miquel Martín Casals, catedràtic de dret civil de la Universitat de Girona, elabora en el seu treball «Nuevas perspectivas de la responsabilidad extracontractual» una aproximació al debat més actual i innovador de la responsabilitat extracontractual. Així, d’una banda, es planteja si la responsabilitat civil ha d’anar més enllà de la compensació per tal d’evitar que la funció preventiva que ha de complir resulti deficitària. Així, entre d’altres qüestions, es planteja l’absorció dels guanys quan la comissió de l’il·lícit civil no només causa un dany a la víctima, sinó que també enriqueix a qui ha causat el dany, com succeeix en l’àmbit de determinades intromissions en els drets de la personalitat. Es tracta d’evitar que, un cop compensat el dany a la víctima, qui l’ha causat mantingui encara un benefici econòmic, per la qual cosa s’ha proposat recórrer a la figura dels punitive damages. Tanmateix, l’autor considera desproporcionada i inadequada la mesura, que entén que podria ésser contrària al principi de tutela judicial efectiva. Tampoc no es mostra partidari d’incrementar la partida indemnitzadora per danys morals per tal de no desfigurar-ne el concepte. Es planteja, en canvi, la possibilitat que la via de l’enriquiment injust combinada amb la responsabilitat pot absorbir en molts casos el plus de benefici que va més enllà del dany. Afegeix com a alternativa de lege ferenda l’anomenada gestió impròpia de negocis aliens. 160

07 RECENSIONS_13.indd 160

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013)

29/11/13 12:53

RECENSIONS

D’altra banda, l’autor estudia la problemàtica de la incertesa en la causalitat de fet, com succeiria, per exemple, en la pèrdua d’una oportunitat en què és impossible determinar si el dany s’hauria produït en cas que no s’hagués perdut la possibilitat d’actuar en un determinat sentit. Segons l’opinió de l’autor, en aquests casos en el futur es podria admetre la responsabilitat proporcional. M. Paz García Rubio, catedràtica de dret civil de la Universitat de Santiago de Compostel·la, és autora del capítol cinquè del llibre, titulat «Perspectiva y prospectiva en tres casos de responsabilidad surgida en la etapa de negociación de un contrato», que constitueix un interessant treball per les seves propostes i la seva metodologia. En efecte, l’autora s’apropa a la figura de la responsabilitat precontractual a partir de l’anàlisi de tres supòsits de fet: la ruptura de negociacions contractuals amb mala fe, la ruptura del deure de confidencialitat sobre dades obtingudes durant el procés de negociació d’un contracte que no s’arriba a celebrar i l’existència de dol durant el procés de celebració d’un contracte. A partir de l’anàlisi pràctica dels casos estudia la normativa vigent espanyola, el dret comparat o el soft law transnacional i aporta interessants suggeriments per a la Proposta de modernització del dret d’obligacions i contractes elaborada per la Secció Civil de la Comissió General de Codificació per a una possible modificació del Codi civil espanyol. Ana Cañizares Laso, catedràtica de dret civil de la Universitat de Màlaga, és autora del capítol «La resolución de los contratos por incumplimiento en el concurso de acreedores», on fa una anàlisi de la innovadora regulació dels efectes de la declaració de concurs sobre els contractes. En concret, la llei concursal parteix de la idea que el concurs no altera ni l’existència ni els efectes del contracte i, per tant, les parts continuen obligades a complir-lo. Tanmateix, s’ocupa, a més de la resolució en interès del concurs, de la qualificació dels crèdits que fa la llei tenint en compte el compliment íntegre d’una de les parts o el compliment pendent d’ambdues. Aquestes i altres qüestions de gran actualitat s’estudien de manera detallada en aquest treball. M. Paz Sánchez González, catedràtica de dret civil de la Universitat de Cadis, conclou en el seu treball «La compraventa: algunas singularidades a la luz del Proyecto de marco común de referencia» que en alguns aspectes de la proposta del DCFR, com en l’obligació de transmetre la propietat i rebre la cosa, es cristal·litza la interpretació que doctrina i jurisprudència havien fet de la normativa del Codi civil espanyol. En d’altres, l’adopció de noves fórmules derivades del DCFR, com ara la integració de la venda de consum en el Codi civil, afavoreix la coherència interna del nostre dret contractual. L’autora reconeix que la Proposta de modernització del Codi civil espanyol és més propera al text del DCFR i alerta de la conveniència de continuar en aquesta línia, com fan bona part dels països del nostre entorn econòmic. Esteve Bosch Capdevila, catedràtic de dret civil de la Universitat Rovira i Virgili, és autor del capítol titulat «La anulación del contrato por explotación injusta en la Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 161

07 RECENSIONS_13.indd 161

29/11/13 12:53

RECENSIONS

Propuesta de anteproyecto de ley de modernización del derecho de obligaciones y contratos», on analitza l’article 1301 de la Proposta d’avantprojecte de llei de modernització del dret d’obligacions i contractes, que regula l’anulació del contracte per explotació injusta. L’autor valora positivament el precepte esmentat de la Proposta, absolutament innovador, que encaixa amb les propostes harmonitzadores del dret contractual i amb la majoria d’ordenaments del nostre entorn i que té com a objectiu evitar l’explotació de la situació de necessitat d’una persona. Tanmateix, alerta dels possibles inconvenients relatius a la seguretat jurídica, la conflictivitat i, fins i tot, la reticència a la contractació derivada d’una aplicació indiscriminada d’aquesta norma. Per això proposa que els tribunals facin una interpretació prudent de la norma per tal d’assolir els veritables objectius perseguits per aquesta. Ángel Valero Fernández-Reyes, registrador de la propietat de Madrid, és autor del capítol «La novación modificativa de la hipoteca», on analitza la figura de la hipoteca recarregable. La recàrrega de la hipoteca es configura legalment com un supòsit de novació modificativa del préstec hipotecari que permet el manteniment del rang de la hipoteca en supòsits d’ampliació de capital sempre que, quan existeixin tercers registrals, es respectin els límits legals. L’autor es mostra obertament favorable a aquesta figura perquè pot ser molt útil al sistema hipotecari espanyol, facilitant la seva convergència amb Europa en la línia del Llibre blanc del crèdit hipotecari en la UE i el refinançament dels préstecs hipotecaris d’una forma ràpida, segura i de baix cost. Tanmateix, és crític amb la tècnica legislativa utilitzada, que hauria de dotar-se de major claredat i desenvolupament. Manuel González-Meneses, notari de Madrid, és autor del capítol «La firma electrónica como instrumento de imputación jurídica. Una reflexión de derecho civil sobre la contratación electrónica», on estudia el tema actual de la seguretat jurídica en l’àmbit de la contractació electrònica. La signatura electrònica basada en la criptografia asimètrica suscita uns problemes que la signatura manuscrita no presenta. En efecte, per la pròpia naturalesa de les coses, els documents electrònics amb signatura electrònica basada en claus d’encriptació no impliquen una prova intrínseca d’autenticitat. Per això se sosté que, per tal d’aportar seguretat en el tràfic jurídic, és ineludible una alteració del règim general de càrrega de la prova, de manera que si la signatura assoleix uns determinats nivells de seguretat tecnològica, hauria de ser el firmant aparent qui hagués de provar o bé que l’aplicació de la seva signatura va fer-la un tercer que no comptava amb la seva voluntat o bé que l’atribució de la signatura a la seva persona en el certificat és errònia. Joaquim Forner Delaygua, catedràtic de dret internacional privat de la Universitat de Barcelona, i Miguel Torres Blánquez, professor associat de dret internacional privat de la Universitat de Barcelona, són coautors del capítol onzè, titulat «Competencia judicial internacional en materia contractual: el nuevo art. 5.1 del reglamento de Bruselas-I y el Tribunal de Justicia de la UE», interessant estudi des de la vessant 162

07 RECENSIONS_13.indd 162

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013)

29/11/13 12:53

RECENSIONS

del dret internacional privat on s’aborda la qüestió de la competència judicial internacional en l’àmbit del dret contractual. Eduardo Corral García, professor titular de dret civil de la Universitat de Cadis, fa en el capítol dotzè, «La garantía comercial de las ventas de consumo en el DCFR», un repàs de la garantia comercial en el DCFR i, en cas que aquest s’arribés a aplicar, reflexiona sobre la necessitat d’adaptar-hi el dret nacional. Alma María Rodríguez Guitián, professora de dret civil de la Universitat Autònoma de Madrid, presenta el treball «La regulación de la causalidad alternativa en el DCFR», on analitza la interessant problemàtica relativa a la relació de causalitat quan es desconeix la identitat concreta de la persona que ha causat el dany però es té la certesa que ha estat un membre d’un grup indeterminat de persones. La primera qüestió que estudia l’autora és com s’ha de determinar la relació de causalitat, i sembla que la solució adoptada pel DCFR és la presumpció de la relació de causalitat, de manera que s’inverteix la càrrega de la prova en favor de la víctima i són els participants els qui han de trencar, si escau, la presumpció. D’altra banda, el règim de responsabilitat serà el de la solidaritat. Francisco Javier Jiménez Muñoz, professor contractat de dret civil de la Universitat Nacional d’Educació a Distància, és autor del capítol «Perspectivas de regulación del derecho de desistimento en el (posible) futuro derecho europeo de contratos», on analitza la figura del desistiment en l’àmbit del DCFR i de la Directiva europea de consumidors. Rocío Diéguez Oliva, professora contractada de dret civil de la Universitat de Màlaga, és autora del capítol titulat «La representación indirecta en la Propuesta de modernización del Código civil en materia de obligaciones y contractos. Problemas registrales y sustantivos en la jurisprudencia del TS y de la DGRN», on fa un estudi de la representació indirecta en la Proposta de modernització del Codi civil i de les diferències i similituds amb els Principis de dret europeu dels contractes i el Projecte de marc comú de referència. «Una visión crítica de la supresión de la causa en el nuevo derecho europeo de contratos. Su influencia en el ordenamiento jurídico español» és el títol del capítol escrit per la doctora Saborido Sánchez, professora contractada de dret civil de la Universitat de Màlaga, en un interessant treball sobre la causa. M. Nieves Pacheco Jiménez, professora contractada de la Universitat de Castella-la Manxa, s’encarrega del capítol titulat «La determinación del precio: fijación unilateral por una de las partes del contrato de compraventa», on analitza l’article 1449 del Codi civil espanyol. «La extinción del poder de representación por concurso en el nuevo derecho de los contratos» és el capítol escrit per Andrea Macía Morillo, professora contractada de dret civil de la Universitat Autònoma de Madrid, que analitza, entre d’altres qüestions, la justificació i l’encert de la Proposta de modificació del Codi civil en aquest tema. Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 163

07 RECENSIONS_13.indd 163

29/11/13 12:53

RECENSIONS

M. Carmen Crespo Mora, professora contractada d’investigació del Programa Ramón y Cajal a la Universidad Carlos III, és autora del capítol «Notas sobre la regulación del contrato de servicios en el derecho español y en el DCFR», on estudia el contracte de serveis en relació amb el text del DCFR i, entre d’altres qüestions, la seva aplicació per la jurisprudència espanyola. Gema Tomás Martínez, professora a la Universitat de Deusto, presenta el capítol titulat «La tendencia europea a favorecer la conformidad contractual en el tiempo señalado para el cumplimiento (Cure by debtor). Especial atención al Borrador del Marco Común de Referencia», on analitza la interessant idea que no només el creditor pot exigir la conformitat, sinó que també el deutor té dret a rectificar la prestació contractual per tal d’assolir la conformitat. Héctor Simón Moreno, investigador postdoctoral de dret civil a la Universitat Rovira i Virgili, tracta el principi d’accessorietat en les garanties personals en el futur llibre sisè del Codi civil de Catalunya en el capítol titulat «La accesoriedad de las garantías personales en el libro 6º del Código civil de Cataluña». Finalment, Ana Giménez Costa, professora col·laboradora permanent de dret civil de la Universitat Rovira i Virgili, estudia el principi de no-discriminació en el DCFR en el capítol titulat «El principio de no discriminación y su incidencia en la contratación privada en el marco común de referencia». En definitiva, el llibre Nuevas perspectivas del derecho contractual, dirigit per Esteve Bosch Capdevila i publicat per l’Editorial Bosch, és una obra de referència imprescindible en l’estudi del dret contractual, ja que hi trobem estudis rigorosos i profunds de les institucions del dret d’obligacions i contractes en els quals es fan nombroses propostes, suggeriments i crítiques constructives per tal d’assolir un estat de coneixement que ens permeti avançar satisfactòriament en el procés d’harmonització del dret civil que s’està duent a terme en diferents àmbits. Alejandra de Lama Aymà Universitat Autònoma de Barcelona

164

07 RECENSIONS_13.indd 164

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013)

29/11/13 12:53

RECENSIONS

SUSANA NAVAS NAVARRO (DIR.), SANDRA CAMACHO CLAVIJO I ALEJANDRA DE LAMA AYMÀ (COORD.), IGUALES Y DIFERENTES ANTE EL DERECHO PRIVADO, VALÈNCIA, TIRANT LO BLANCH I UNIVERSITAT AUTÒNOMA DE BARCELONA, 2012, 937 PÀGINES Aquest llibre forma part de la col·lecció «Homenatges & Congressos», que publica l’editorial Tirant lo Blanch. I és que l’origen d’aquest llibre és la jornada que amb el mateix nom es va celebrar al desembre del 2009 a Barcelona, l’organització de la qual va ser a càrrec de la Universitat Autònoma de Barcelona, coeditora del llibre. Les que aleshores foren la directora i les coordinadores de la jornada són les mateixes que han dirigit i coordinat el llibre, en el qual es recullen les interessants intervencions, ponències i comunicacions que van tenir lloc, en molts casos enriquides amb el debat de gran nivell científic que entre els assistents van suscitar les qüestions plantejades. El dret a la igualtat constitueix un tema clàssic del dret que, si bé sempre s’ha mogut dintre de l’òrbita de la teoria de l’estat i el dret constitucional, en els últims anys i en gran manera a causa de la transposició al nostre ordenament de la legislació de la Unió Europea, ha evolucionat fins a resultar plenament aplicable en l’àmbit del dret privat. No obstant això, l’interessant i intens intercanvi d’idees que es va produir en la jornada va posar clarament de manifest, com recull l’obra que recensionem, que la igualtat entre les persones, amb independència de la seva religió, discapacitat, edat o orientació sexual, només esdevindrà efectiva si s’aconsegueix una promoció decidida en el marc de les relacions entre particulars. Ara bé, en aquest àmbit jurídic existeix un altre principi clàssic, el de l’autonomia de la voluntat, la supremacia del qual fins ara no coneixia més límits que la llei, l’ordre públic i la moral. Doncs bé, la raó de ser d’aquest llibre és l’aplicació ponderada d’aquests principis i els seus límits. Es tracta d’una obra de referència, no només per la seva novetat, sinó perquè fa una exhaustiva anàlisi d’un tema, el dret antidiscriminatori, l’aplicació del qual en l’àmbit del dret privat en el nostre país encara requereix obres com aquest estudi científic rigorós per a la seva correcta i efectiva reflexió, comprensió i aplicació. Les distintes i nombroses contribucions que en l’obra es recullen sobre temes molt diversos, a càrrec de prestigiosos professors universitaris espanyols i estrangers, donen com a resultat un treball complet tant des d’una perspectiva teòrica com des d’una perspectiva pràctica. L’estudi s’estructura metodològicament en sis grans eixos temàtics que en faciliten el maneig i la consulta. Tot això va precedit d’un pròleg que analitza, en termes generals i de forma concisa, les línies bàsiques d’estudi de l’obra. Així mateix, al final trobem unes conclusions en les quals s’expressen els objectius perseguits, tant per la jornada com pel llibre i que s’han complert àmpliament. Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 165

07 RECENSIONS_13.indd 165

29/11/13 12:53

RECENSIONS

Les àrees temàtiques concretes en què s’ha sistematitzat l’estudi teòric són: a) El dret antidiscriminatori europeu: conceptes fonamentals. Aquesta part de l’obra consta de tres contribucions en les quals, des d’una perspectiva més general i amb una visió europeista, professors de la talla de Fernando Rei i Dagmar Schiek analitzen el model europeu de lluita contra la discriminació, la seva incorporació incompleta a l’ordenament espanyol i la seva perspectiva transversal. Aquesta part finalitza amb una anàlisi, des de la perspectiva del dret internacional privat espanyol, de la integració social i el dret a la diferència, a càrrec del professor J. S. Mulero. b) El dret de la persona. En aquesta part s’aborda l’estudi de la problemàtica concreta que genera la discriminació en consideració al motiu específic que la causa i la seva incidència més directa en la persona. Així, la catedràtica M. del Carmen Gete-Alonso fa una anàlisi global de la discriminació causada per una raó d’edat, i el professor Mark Bell la fa quan aquesta és causada per una raó de raça. A continuació i amb una visió més particular, s’aborden casos concrets de discriminació relacionats amb la discriminació causada per una raó d’orientació sexual o de discapacitat física o psíquica de la persona, a les quals es refereixen les contribucions, respectivament, dels professors Espín, Cabra, Palacios i Pizarro. c) El dret de família i de successions. La incidència del principi de no-discriminació en altres branques del dret que no són pròpiament la regulació jurídica de la persona, és innegable. En concret, en aquesta part de l’obra s’analitzen aquestes repercussions en dos àmbits del dret, el de la família i el de les successions, que, com que representen la dimensió social de la persona, són les afectades més directament per l’aplicació del principi. Així, s’aborden diferents temes relacionats amb la influència que la perspectiva de gènere té o ha de tenir en la seva regulació jurídica, ja sigui des d’una visió més general, com fan les professores Valpuesta, Estévez i Mesa, i Rodríguez Guitián, ja sigui estudiant cassos més concrets, com l’interessant tema sobre el dret a conèixer els propis orígens, que aborda la professora Giroux, o el comentari de la debatuda decisió de la Direcció General dels Registres i del Notariat sobre l’admissió dels efectes de la filiació obtinguda mitjançant «mares de lloguer» a l’estranger, que tracta la professora Orejudo, entre d’altres interessants contribucions. d) El dret de menors. En aquesta part de l’obra s’han reunit totes les qüestions el nexe d’unió de les quals és la conjunció del principi de no-discriminació i el de l’interès superior del menor. En són un bon exemple les contribucions que es refereixen a la protecció de dades dels menors en l’àmbit sanitari, de la professora Alemany, a la síndrome d’alienació parental, a càrrec de la professora Pérez Vallejo, o al controvertit tema dels menors i l’avortament, escrita per la professora De Lama. Així mateix, en aquesta part de l’obra s’avalua el tractament que el dret d’estrangeria atorga als menors i el seu possible caràcter discriminatori, tema que es tracta en les contribucions de les professores Marín i Sáinz-Cantero. Finalment, es torna de 166

07 RECENSIONS_13.indd 166

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013)

29/11/13 12:53

RECENSIONS

nou a la pràctica per mitjà de la professora Madriñán, qui analitza un cas jurisprudencial recent que ha ocasionat un gran debat doctrinal i ha tingut molta repercussió social: la Sentència del Tribunal Constitucional de 22 de desembre de 2008, que restringeix el règim de visites d’un pare transsexual. e) El dret de contractes. És en aquest àmbit on la tensió entre el principi de no-discriminació i el principi d’autonomia privada, en el qual es fonamenta el principi de llibertat contractual, arriba a la seva màxima expressió. Per aquest motiu són molt interessants les contribucions que es contenen en part de l’obra, especialment la primera contribució, escrita per la catedràtica García Rubio, en la qual s’estudien els conceptes bàsics sobre l’aplicació del principi d’igualtat de tracte en la contractació privada, amb independència del motiu concret que causi la discriminació. Després d’aquest primer article de caràcter més generalista, les quatre contribucions següents analitzen supòsits concrets, tant teòrics com pràctics, com els relacionats amb el contracte d’assegurança, la publicitat o el dret d’associació. f ) Per acabar, l’obra finalitza amb un apartat dedicat al dret penal, el dret del treball i el dret processal, en el qual s’engloben els quatre últims capítols i on es posa de manifest la transversalitat del principi de no-discriminació. En aquesta part s’aborden temes concrets, de gran repercussió pràctica, de cadascuna d’aquestes branques jurídiques. Així, la professora Grau analitza les accions positives que en forma de quotes s’estableixen per als treballadors discapacitats, la mateixa professora Grau estudia el tractament penal de la discriminació i la seva concreció jurisprudencial, i la professora Líbano tracta la debatuda legitimació processal del progenitor que reclama els aliments del descendent major d’edat. És, en resum, un llibre que, a més d’oferir una important aportació doctrinal sobre la matèria, creiem que constitueix un referent de consulta obligada per a tenir un coneixement precís i actual no només del nou dret privat antidiscriminatori, sinó també de la seva evolució legal, jurisprudencial i doctrinal. Ana Giménez Costa Universitat Rovira i Virgili

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 167

07 RECENSIONS_13.indd 167

29/11/13 12:53

07 RECENSIONS_13.indd 168

29/11/13 12:53

MISCEL·LÀNIA

08 MISCELLANIA_13.indd 169

29/11/13 12:54

08 MISCELLANIA_13.indd 170

29/11/13 12:54

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 13 (2013), p. 171-180 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP

CRÒNICA DE LES XVI JORNADES DE L’ASSOCIACIÓ DE PROFESSORS DE DRET CIVIL, CELEBRADES A SARAGOSSA ELS DIES 16 I 17 DE NOVEMBRE DE 2012 Els dies 16 i 17 de novembre de 2012 es van celebrar a la ciutat de Saragossa les XVI Jornades de l’Associació de Professors de Dret Civil. Les Jornades es van inaugurar el divendres dia 16 al matí a l’Aula Magna del Paranimf de la Universitat de Saragossa. Van obrir les Jornades els parlaments de José Javier Hualde, president de l’Associació, Gabriel García Cantero i Fernando García Vicente, Honorable Justícia d’Aragó. Tot seguit va tenir lloc l’exposició de la primera ponència1 del dia, a càrrec de Juan Roca Guillamón (Universitat de Múrcia) i titulada «Armonización, unificación y modernización del derecho de obligaciones y contratos (notas para una reflexión)». El professor Juan Roca analitzà la funció actual del dret de contractes i la vinculà amb la inevitable incardinació d’aquest en el dret de la Unió Europea a través de l’harmonització del dret contractual europeu tant des del punt de vista de les fonts del dret material (reglaments, directives i decisions) com des del punt de vista de les normes de soft law, com a argument d’autoritat de l’harmonització del dret de contractes europeu i la importància que els Principis del dret contractual europeu (PECL) i les normes del Projecte de marc comú de referència (DCFR) tenen en les institucions comunitàries. Davant de les influències de l’anomenat acquis comunitari, destacà que a vegades, per raó de l’existència dins de la Unió Europea de sistemes jurídics privats que tenen diferents orígens (common law, civil law), pot entendre’s tot el procés com una invasió legal no desitjada. Dita diversitat d’ordenaments jurídics i de sistemes comporta uns costos de transacció que l’harmonització i la unificació legislativa evitarien. Destacà que els principis que conformen el soft law són un conjunt normatiu que dista molt de ser un recull de normes desconnectades i aïllades. També constatà que el dret de la Unió Europea està en constant evolució, i bona prova d’això és l’aprovació del Reglament de successions internacional per part de la Comissió en data 4 de juliol de 2012. El Reglament entrarà en vigor el 2015, en el marc de l’anomenada seguretat preventiva. Juntament amb aquests aspectes, Roca destacà la necessitat de plantejar la unificació del dret d’obligacions i contractes tant en l’àmbit nacional espanyol com dins del marc del procés d’harmonització comunitari. Això no obstant, va reconèixer que el legislador estatal no té la intenció de superar l’existència d’una legislació civil separada de la mercantil a curt o mitjà termini. I va acabar desta1. Totes les ponències i comunicacions a què es fa referència en aquest escrit es poden consultar a: <www.derechocivil.net>.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 171

08 MISCELLANIA_13.indd 171

29/11/13 12:54

MISCEL·LÀNIA

cant que la diversitat legislativa civil existent dins de l’Estat espanyol és un element que no pot facilitar aquestes idees d’unificació i que moltes vegades ha comportat dificultats d’expansió de les relacions comercials entre Espanya i altres països. Recordà que el Conveni de Roma I no és aplicable als conflictes de lleis interns que puguin sorgir dins d’un estat pel fet que dit estat disposi d’una pluralitat legislativa en matèria civil. El ponent va dir que creia que en estats plurilegislatius potser seria positiva la intervenció d’institucions supraestatals en la resolució dels conflictes interns. I es manifestà partidari d’una reforma modernitzadora del dret de contractes en el Codi civil espanyol, cosa que també va dir Jesús Delgado Echeverría en el debat posterior a la ponència. La segona ponència, titulada «El pago por tercero: la subrogación», va ser a càrrec de Carlos Lasarte Álvarez (UNED). El ponent va fer una exposició sobre el concepte de pagament per tercer i els seus efectes, entre els quals va destacar l’efecte subrogatori. Analitzà els efectes del pagament fet per un tercer amb aprovació expressa o tàcita del deutor, així com el pagament en compliment de l’obligació que fa el tercer encara que hi hagi ignorància o oposició del deutor. La qüestió del pagament fet per un tercer i l’efecte subrogatori del pagament va ser objecte de dues de les comunicacions que posteriorment es van presentar. La primera, titulada «La pretendida subrogación del deudor solidario solvens: ¿una errónea intelección del ordinal tercero del artículo 1210 del Código civil?», va ser a càrrec de Salvador Carrión (Universitat de València), que va fer una brillant exposició sobre els orígens de la regulació del pagament fet per un tercer i sobre els efectes d’aquest, subrogatori, d’acció de reemborsament i de l’actio in rem verso. El doctor Carrión va exposar la qüestió dels efectes del pagament fet per un dels codeutors solidaris i l’efecte de la subrogació, així com la seva compatibilitat amb l’acció de reemborsament. Quan el codeutor solidari paga la totalitat del deute és difícil entendre que hi ha un efecte subrogatori, ja que segons l’article 1145 del Codi civil (CC) la relació obligatòria queda extingida i l’acció que té el deutor solvens respecte dels altres codeutors solidaris és una acció pròpia i independent de la que es derivaria de la suposada subrogació. Carrión va destacar que sembla clar que el deutor solidari que paga la totalitat del deute paga un deute propi i l’efecte és l’acció de reemborsament de l’article 1145 CC, és a dir, pot reclamar als altres codeutors la part que cadascú degui, i aquesta és una obligació divisible. En canvi, l’article 1210.3 CC, quan es refereix al pagament del tercer que té interès en el compliment de l’obligació, s’està referint a un tercer, subjecte aliè a la relació obligatòria i, per tant, no obligat al pagament. Tot i això, destaca que la majoria de la doctrina s’inclina per l’efecte subrogatori del pagament del deutor solidari. La següent comunicació presentada, titulada «Subrogación por pago —voluntario o forzoso— del tercero hipotecante», va ser a càrrec de Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla (Universitat de Sevilla). El doctor Cerdeira analitzà els efectes del pagament de l’hipotecant no deutor i si són aplicables al supòsit les normes sobre la fiança, 172

08 MISCELLANIA_13.indd 172

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013)

29/11/13 12:54

MISCEL·LÀNIA

que ens portarien a la doctrina o teoria del fiador real. Afirmà que l’hipotecant per un deute aliè no és deutor i, per tant, pot produir-se l’efecte subrogatori de l’article 1210 CC, i no és aplicable, perquè és innecessari, l’article 1839.1 CC. Les comunicacions van finalitzar amb la intervenció de Francisca Ramón Fernández (Universitat de València), que va presentar la ponència titulada «La dación en pago de la vivienda habitual como medio liberatorio definitivo de la deuda hipotecaria». En l’exposició oral la comunicant no va desenvolupar el contingut de la comunicació escrita, ja que es va produir la casualitat que el mateix dia que s’exposava es va publicar en el Boletín Oficial del Estado (BOE) el Reial decret llei 27/2012, de 15 de novembre, de mesures urgents per a reforçar la protecció als deutors hipotecaris. La finalitat d’aquest Reial decret llei és paralitzar durant un termini de dos anys els desnonaments de les famílies que es troben en una situació especial de risc d’exclusió. El procediment d’execució hipotecària podrà seguir el seu curs, però no es farà efectiu el llançament de la família en determinats casos. Per tal que el deutor hipotecari pugui acollir-se a l’àmbit de protecció del Reial decret llei 27/2012 és imprescindible que es compleixin dos requisits: s’ha de tractar, en primer lloc, de famílies nombroses, famílies monoparentals amb dos fills a càrrec, famílies que tinguin un menor de tres anys o algun membre discapacitat o dependent, o famílies en les quals el deutor hipotecari es trobi en una situació d’atur i ja hagi esgotat les prestacions socials, i, finalment, les víctimes de violència de gènere. A més, les famílies que s’acullin al Reial decret llei no poden superar la renda de dinou mil dos-cents euros anuals en el moment de la sol· licitud i la unitat familiar ha d’haver patit una alteració significativa de les circumstàncies econòmiques durant els últims quatre anys. Com a requisit ulterior, cal dir que la quota hipotecària que s’hagi de pagar ha de ser superior al 50 % dels ingressos nets que percebin els membres de la unitat familiar o s’ha de tractar d’un crèdit o un préstec garantit amb una hipoteca que recaigui sobre l’únic habitatge en propietat del deutor i que s’hagi concedit per a l’adquisició d’aquest. Aquest règim afecta tant les execucions judicials com les extrajudicials en els casos en què l’adjudicatari de l’habitatge hagi estat el creditor o una persona que actuï per compte d’ell. El Reial decret llei preveu la constitució d’un fons social d’habitatges propietat de les entitats de crèdit per tal de poder-los oferir a les persones que hagin estat desnonades per impagament del préstec hipotecari, sempre que concorrin les circumstàncies previstes anteriorment. Les famílies que entrin dins d’aquest grup poden accedir a aquests habitatges mitjançant un contracte d’arrendament adequat a les seves possibilitats econòmiques. Xavier Cecchini Rosell Universitat Autònoma de Barcelona

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 173

08 MISCELLANIA_13.indd 173

29/11/13 12:54

MISCEL·LÀNIA

DISSETENES JORNADES DE DRET CATALÀ A TOSSA: QÜESTIONS ACTUALS DEL DRET CATALÀ DE LA PERSONA I DE LA FAMÍLIA Els dies 20 i 21 de setembre de 2012 van tenir lloc a Tossa de Mar les Dissetenes Jornades de Dret Català a Tossa. Les Jornades van ser organitzades per l’Institut de Dret Privat Europeu i Comparat de la Universitat de Girona, amb la col·laboració de l’Ajuntament de Tossa de Mar i amb el suport del Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya, la Universitat de Girona, l’Acadèmia de Jurisprudència i Legislació de Catalunya, el Col·legi de Notaris de Catalunya, el Deganat de Registradors de Catalunya, la Universitat Pompeu Fabra, la Universitat de Barcelona i els il·lustres col·legis d’advocats de Barcelona, Girona i Terrassa. El principal objectiu d’aquesta edició va ser l’anàlisi de les principals qüestions actuals del dret català de la persona i la família, atès l’interès suscitat per la nova regulació que sobre aquesta matèria ha realitzat el legislador català en la Llei 25/2010, de 10 de novembre, que aprova el llibre segon del Codi Civil de Catalunya, relatiu a la persona i la família. En concret, les Jornades es van centrar en l’estudi de les qüestions més innovadores amb una regulació ex novo, des d’una visió polièdrica. Hi van intervenir com a conferenciants tant acadèmics com pràctics del dret de gran prestigi (magistrats, notaris, registradors i advocats), cosa que va donar com a resultat una trobada d’un altíssim nivell científic. Per tot això, les Jornades van comptar amb un gran nombre d’inscrits provinents d’àmbits molts diversos, els quals van tenir l’oportunitat no sols de conèixer el marc teòric i l’aplicació pràctica del dret de la persona i de família, sinó que, a més, van poder participar activament en els debats, els quals van destacar per la seva riquesa, encara que molt sovint el temps dedicat a aquests va quedar curt. La sessió d’obertura va començar amb unes paraules de benvinguda a càrrec de l’alcaldessa de la vila de Tossa de Mar, qui es va mostrar molt contenta pel fet de tenir, una vegada més i de nou, l’oportunitat d’acollir les Jornades. A continuació, el doctor Miquel Martín, catedràtic de dret civil de la Universitat de Girona, va donar la paraula a l’Honorable Senyora Pilar Fernández Bozal, consellera de Justícia de la Generalitat de Catalunya, qui va donar per inaugurades les Dissetenes Jornades de Dret Català a Tossa. La conferència inaugural fou a càrrec M. Eugènia Alegret, magistrada del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, que es va centrar en el tractament jurisprudencial d’algunes institucions noves i en la diferent regulació que d’altres institucions s’ha fet en el llibre segon del Codi civil de Catalunya. A més, i tenint en compte el que ara mateix arriba als jutjats i tribunals catalans, va incidir de manera especial en les qüestions de dret transitori, no sempre clarament resoltes, segons el seu parer. La primera ponència, titulada «Institucions de protecció de la persona» i a càrrec del catedràtic Jordi Ribot, es va centrar en l’estudi de la institució de l’assistència. Ribot va començar amb una acurada i rigorosa presentació del nou règim jurídic de 174

08 MISCELLANIA_13.indd 174

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013)

29/11/13 12:54

MISCEL·LÀNIA

l’assistència. Aquest va voler ressaltar que aquesta nova figura no margina la incapacitació, sinó que cobreix el buit legal que hi havia fins ara a causa de la manca de regulació de la disminució no incapacitant. A continuació es va fer una taula rodona en què es va analitzar, des d’una perspectiva pràctica, l’assistència com a mesura de protecció de la persona. Hi van participar la jutgessa Sílvia Ventura, l’advocat Miquel Puiggalí i Remei Soriano, fiscal en cap de l’àrea de Terrassa. Tots ells van posar de manifest que l’assistència és una figura que no s’utilitza gaire, segurament perquè falta fer la divulgació adequada entre els agents socials implicats, a més d’una major especialització jurídica de tots els operadors jurídics. Així mateix, en la segona part d’aquesta primera ponència es va abordar l’estudi de dues qüestions diferents: primerament, els poders en previsió de la pèrdua sobrevinguda de capacitat, a càrrec del notari Josep M. Valls, qui va donar una visió teoricopràctica dels poders, incidint en els aspectes que podrien ser més problemàtics, com ara la necessitat de preveure a partir de quan es fa efectiu el poder. A continuació, el catedràtic Pedro del Pozo va explicar els detalls de la regulació jurídica catalana del patrimoni protegit de la persona amb discapacitat o en situació de dependència, el qual es caracteritza per ser un patrimoni independent sense titularitat ni propietat de ningú i destinat a un fi que és el que el cohesiona. Tot seguit, Antonio Giner, registrador de la propietat, va analitzar la regulació de la seva inscriptibilitat registral i el seu règim fiscal. La segona ponència es va dedicar a l’estudi de la situació dels fills menors davant la ruptura dels progenitors. Hi va participar la catedràtica Susana Navas, amb una conferència dedicada als models de guarda i al principi de l’interès superior del menor en el nou llibre segon del Codi civil de Catalunya. La professora Navas, després de delimitar de manera impecable i molt clarificadora els conceptes utilitzats pel legislador català (en concret, que la responsabilitat parental forma part de la potestat parental), va posar de manifest que, al seu entendre, si bé la guarda compartida és el sistema ideal, la realitat ens demostra que molt poques vegades es donen els pressupòsits adequats perquè aquest sistema de guarda sigui el més convenient d’acord amb l’interès superior del menor. A continuació hi va haver una taula rodona en què van intervenir la professora Elena Lauroba, la magistrada Mercè Caso i l’advocada M. Antonia Gómez. S’hi van analitzar el pla de parentalitat i els aliments, tant en el procés matrimonial de mutu acord com en el contenciós, i els seus problemes d’execució. Es va posar de manifest, entre d’altres qüestions pràctiques, que si es vol que el pla de parentalitat compleixi la seva funció, és molt important que siguin els pares qui ho facin, si bé assessorats, i no els seus advocats, perquè d’aquesta manera seran ells els qui hauran reflexionat sobre les possibilitats d’assolir i respectar el pla, cosa que evitarà controvèrsies posteriors. Per acabar, la tercera ponència va versar sobre els aspectes econòmics de la ruptura conjugal. Hi van participar, primer, Joaquim Bayo, magistrat de l’Audiència Provincial de Barcelona, el qual va analitzar dues qüestions de gran interès: d’una Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 175

08 MISCELLANIA_13.indd 175

29/11/13 12:54

MISCEL·LÀNIA

banda, tot allò relatiu a l’atribució o la distribució d’ús de l’habitatge familiar; de l’altra, la prestació compensatòria. En ambdós casos Bayo va insistir en els aspectes de major repercussió pràctica, ja sigui per la seva novetat, ja sigui pels problemes interpretatius que sorgeixen en la seva aplicació, com, per exemple, amb el dret transitori que regula el dret d’ús de l’habitatge. A continuació va intervenir el catedràtic Esteve Bosch, que va parlar sobre la configuració de la pensió compensatòria per raó del treball en el llibre segon. En concret, va centrar la ponència a analitzar els nous requisits necessaris per a la seva procedència i la nova manera de quantificar-la. Per acabar, la professora Esperança Ginebra va tancar aquest tema amb un estudi sobre les especificitats d’aquesta compensació en cas d’extinció per raó de mort i les seves repercussions en l’àmbit successori. La segona part d’aquesta tercera ponència es va dedicar a l’estudi dels pactes en previsió d’una crisi matrimonial i de la convivència, i va ser a càrrec del professor Lamarca, qui va fer una interessant comparació entre els marital agreements en el common law anglosaxó i la regulació dels pactes com a nova figura dins del règim de separació de béns propi del dret català de família. A continuació i amb la finalitat de completar una visió global d’aquesta nova regulació, el notari Ángel Serrano va donar una perspectiva de la pràctica notarial en els pactes; en concret, es va centrar en el temps i la forma hàbils i en els límits que s’han de respectar per a la seva validesa i eficàcia, i també en les repercussions que tenen sobre altres pactes familiars i successoris. Les Jornades van cloure’s amb una ponència final a càrrec d’Encarna Roca i Trias, magistrada del Tribunal Constitucional i catedràtica, que va donar un visió panoràmica de la nova regulació continguda en el llibre segon del Codi civil de Catalunya. Va incidir en la constant evolució de les formes familiars i la necessària adaptació de les normes a aquestes noves realitats. Constitueix un bon exemple d’això el que ha fet el legislador català en el llibre segon del Codi civil de Catalunya, complint el que estableix l’article 41 de l’Estatut d’autonomia de Catalunya. Roca i Trias també va posar de manifest que el principi de clean break down presideix actualment la ruptura de les relacions matrimonials i no matrimonials. Per acabar, va assenyalar que la família no s’extingeix quan es produeix la dissolució del nucli essencial; és a dir, la família, els seus membres, tan sols canvien les relacions, les reorganitzen. A més, les Jornades tenien previst un termini de temps després de cada ponència per a la presentació de les comunicacions que el Comitè Científic de les Jornades havia seleccionat per la seva relació amb alguns aspectes concrets dels temes tractats en les ponències i regulats en el llibre segon, com també, evidentment, per la seva qualitat. A causa de la falta de temps, els comunicants no van poder disposar de tot el temps que l’organització havia previst inicialment. No obstant això, van aportar idees molt interessants, per la qual cosa esperem la seva publicació per a poder-ne fer una lectura completa. La cloenda de les Jornades va ser a càrrec del director de la Comissió de Codificació de Catalunya i catedràtic de dret civil de la Universitat de Lleida, qui va agrair a 176

08 MISCELLANIA_13.indd 176

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013)

29/11/13 12:54

MISCEL·LÀNIA

l’organització la celebració de les Dissetenes Jornades de Dret Català a Tossa, que, un cop més, van ser d’un altíssim nivell científic, un excel·lent fòrum per al debat i tot un èxit de participació. Tot seguit, l’Excel·lentíssima i Magnífica Senyora Anna Maria Geli, rectora de la Universitat de Girona, va dir unes paraules de comiat i va convocar els assistents a la propera edició. En resum, podem assenyalar que l’actualitat i la importància de la temàtica, la qualitat dels ponents i el prisma teoricopràctic de la seva anàlisi, així com l’elevat nombre d’assistents, van propiciar un debat i un intercanvi d’idees entre ponents i assistents continu i molt enriquidor, que van fer que aquestes Jornades fossin tot un èxit. Per tot això, esperem impacientment la publicació de les actes de les Jornades. Ana Giménez Costa Universitat Rovira i Virgili

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 177

08 MISCELLANIA_13.indd 177

29/11/13 12:54

MISCEL·LÀNIA

CRÒNICA DE LA JORNADA «L’APLICACIÓ DEL DRET CIVIL CATALÀ: A PROPÒSIT DE LA JURISPRUDÈNCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA SOBRE PRESCRIPCIÓ», CELEBRADA A LA UNIVERSITAT DE BARCELONA EL 31 DE GENER DE 2013 La tarda del passat 31 de gener va tenir lloc a l’Aula Magna de la Facultat de Dret de la Universitat de Barcelona la jornada «L’aplicació del dret civil català: a propòsit de la jurisprudència del Tribunal Superior de Justícia sobre prescripció». organitzada pel Grup de Dret Civil Català (SGR221), format per professors de la Universitat Autònoma de Barcelona i de la Universitat de Barcelona, l’Associació d’Estudis Jurídics Internacionals (AEJI), l’Escola de Postgrau i la Facultat de Dret de la Universitat de Barcelona, amb la col·laboració del Col·legi de Notaris de Catalunya i la Societat Catalana d’Estudis Jurídics (filial de l’Institut d’Estudis Catalans). En la presentació de la Jornada, a càrrec de M. Esperança Ginebra Molins, professora titular de dret civil de la Universitat de Barcelona i directora de la Jornada, es va posar de manifest que la idea de la seva celebració va sorgir en el si del Grup de Dret civil Català, juntament amb l’AEJI, arran de les sentències del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya de 26 de maig i 12 de setembre de 2011. Ambdues tracten de l’aplicació del dret civil català i, més concretament, de la normativa catalana reguladora de la prescripció. La directora de la Jornada va excusar també l’absència d’un dels ponents, Víctor Esquirol Jiménez, notari del Masnou, i, per tant, l’exposició de la seva ponència: «El reconeixement del dret civil català com a dret comú en la jurisprudència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i en la legislació hipotecària». Tot seguit va tenir lloc la ponència de Joaquín Bayo Delgado, magistrat de la Secció de Família de l’Audiència Provincial de Barcelona: «L’aplicació del dret civil català en les sentències de l’Audiència de Barcelona». El ponent començà afirmant que, segons les seves estadístiques, només un 40 % i escaig dels jutjats de primera instància apliquen correctament el dret civil català. Per això va dir que veia necessari fer pedagogia de l’aplicació del dret civil català i, per tant, aplicar-lo no només en els supòsits heterogenis, sinó també en els homogenis, on, de forma abstracta, és evident que no caldria. En l’aplicació del dret civil català mostrà la importància del principi de territorialitat, en virtut del qual la noma general és l’aplicació del dret propi del territori, és a dir, el dret civil català, i l’excepció es produeix quan una norma digui el contrari (art. 111-3 del Codi civil de Catalunya [CCCat]). Per això va dir que creu que, quan no hi hagi cap indici que faci dubtar de l’aplicabilitat del dret civil català, s’ha d’aplicar aquest, i no l’estatal. I també és en virtut d’aquest criteri que, en els supòsits de dret heterogeni en els quals manqui una norma de conflicte, que és el cas de la llei aplicable a la ruptura de les parelles de fet, cal aplicar el dret propi del lloc de residència de la parella. Bayo continuà parlant sobre la complexitat del veïnatge civil com a criteri d’aplicació del dret civil català a causa de la pràctica inexistència de casos en què consta inscrit en el registre civil corresponent i de la seva mutabilitat. En con178

08 MISCELLANIA_13.indd 178

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013)

29/11/13 12:54

MISCEL·LÀNIA

seqüència, sovint els tribunals no tenen dades suficients per a determinar-lo i l’han de presumir. En relació amb els estrangers, va dir que molt sovint els jutjats de primera instància no es plantegen la possibilitat d’aplicar-los el dret civil català, cosa del tot errònia perquè els reglaments europeus i els convenis de la Haia cada cop més tenen tendència a fixar com a dret personal aplicable el vigent en el lloc de residència. La següent ponència va fer-la Santiago Espiau Espiau, catedràtic de dret civil de la Universitat de Barcelona: «L’aplicació del dret supletori i la regulació catalana de la prescripció». Va tractar sobre els preceptes del Codi civil de Catalunya que consideren l’aplicació del dret supletori: l’aplicació de la legislació civil estatal a Catalunya com a dret supletori (art. 111-5) i l’aplicació supletòria del dret civil català com a dret comú (art. 111-4.). En relació amb el primer supòsit es qüestionà si per a aplicar la regulació catalana de la prescripció és necessari que la institució en la qual s’originen les pretensions susceptibles de prescripció estigui també regulada pel dret civil català. Les sentències de l’Audiència Provincial de Barcelona de 2 de febrer i 10 de març de 2010 i la sentència de l’Audiència Provincial de Tarragona de 5 d’octubre de 2010 han respost afirmativament a aquesta qüestió basant-se en la Interlocutòria del Tribunal Constitucional de 29 d’octubre de 2003, en la qual es deia que el llibre primer del Codi civil de Catalunya (CCCat) és aplicable únicament al dret català i, per tant, no és supletori del dret estatal; també argumenten que, en resoldre una controvèrsia jurídica, s’ha de fer prenent com a base una única llei aplicable. Aquestes sentències van ser cassades pel Tribunal Superior de Justícia de Catalunya perquè: a) la Interlocutòria ja no és dret vigent, atès que el Tribunal Constitucional va declarar extingit el recurs d’inconstitucionalitat, i b) no creu que en els supòsits plantejats hi hagi un conflicte de lleis, ja que, com que es tracta d’una qüestió de dret supletori, opera davant la manca de normativa i, per tant, no existeix el supòsit de fet necessari per a l’aplicació de les normes de conflictes. El ponent donà suport a aquesta postura jurisprudencial i afegí altres arguments a favor seu: a) la supletorietat del Codi civil és excepcional i només té lloc a falta de normativa catalana, i com que en prescripció n’hi ha, s’ha d’aplicar; b) si hi ha regulació catalana, aquesta és preferent a l’estatal i, com recorda l’article 111-5 CCCat, s’aplica de manera preferent i exclou l’estatal; c) no hi ha conflicte de lleis perquè, al que ja ha dit el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, s’hi afegeix que, en cas de possible coexistència normativa, el criteri constitucional és l’aplicació del dret autonòmic i, per tant, el conflicte queda eliminat; d) el criteri d’unitat de la llei aplicable no comporta unitat del text legal, sinó que es pot trobar en diferents disposicions normatives. El ponent va concloure que l’aplicació de la regulació catalana en matèria de prescripció no exigeix que la institució de la qual deriven les pretensions estigui regulada pel dret civil català. En relació amb l’aplicació supletòria del dret civil català com a dret comú a Catalunya (art. 111-4 CCCat), manifestà que el precepte es refereix tant a la legislació catalana com a l’estatal aplicable a Catalunya que requereixi l’aplicació del dret català com a dret comú. Així ho deia respecte a la Compilació la Sentència del Tribunal Suprem de 28 de juny de 1968. Per contra, Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013) 179

08 MISCELLANIA_13.indd 179

29/11/13 12:54

MISCEL·LÀNIA

la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya de 26 de maig de 2011 només creu aplicable el dret català com a dret comú a les normes catalanes, però creu, amb el ponent, que la regulació catalana de la prescripció també s’aplica, com a dret supletori, respecte a lleis no civils de dret públic o privat. A tall d’exemple, diu que el termini de prescripció de la Llei d’arrendaments urbans és el de l’article 121-21b CCCat, i no el del Codi civil espanyol (CC), i quan l’article 943 del Codi de comerç es remet al dret comú en matèria de prescripció, s’ha d’entendre la normativa de la prescripció de Catalunya. Espiau va concloure que, quan s’aplica la prescripció catalana en virtut de l’article 111-5 CCCat, es fa de forma preferent, mentre que si es fa per mandat de l’article 111-4 CCCat, l’aplicació és supletòria. La darrera ponència, «La utilització del dret internacional privat com a criteri d’aplicabilitat del dret civil català a Catalunya», va ser a càrrec d’Albert Font Segura, professor titular de dret internacional privat de la Universitat Pompeu Fabra. A diferència del primer ponent, Font defensà que és innecessari justificar l’aplicació del dret civil català en supòsits homogenis, perquè: a) la completesa del dret civil català i el criteri de la territorialitat (art. 111-3 CCCat) permeten recórrer al dret civil espanyol únicament de manera supletòria; b) el principi d’unitat de jurisdicció diu que l’Estat espanyol és plurilegislatiu però amb unitat de jurisdicció, i, per tant, tots els drets que hi conviuen formen part de la mateixa jurisdicció; c) la fragmentació del dret civil català implica que, tot i la seva vocació de completesa, hi ha matèries que són competència exclusiva de l’Estat, i a vegades això comporta l’aplicació simultània del dret català i el dret estatal, que és el que podria succeir en matèria de prescripció. Però en aquests casos s’ha d’aplicar el Codi civil de Catalunya, que té caràcter preferent. En supòsits de fet heterogenis, són les normes de conflicte les que determinen el dret aplicable (art. 12.6 CC). Aquí remarcà que cal diferenciar si el supòsit és interregional o internacional, ja que les normes de conflicte aplicables seran diferents en ambdós casos. El dubte sorgeix quan la norma de conflicte (p. ex., art. 22 Convenció de Roma I), tot i no impedir l’aplicació del dret civil català perquè sempre es pensa en ordenaments plurilegislatius, remet a un ordenament complet, i el català, en matèria d’obligacions contractuals, encara no és complet per manca de desplegament legislatiu. Per això va dir que creia que en aquest supòsit s’aplicaria el dret civil espanyol. Finalment, apuntà que el criteri de la territorialitat també justificaria l’aplicació del dret civil català en supòsits heterogenis en els quals s’hagués d’aplicar dret estranger però que no hagués quedat provat el seu contingut si els tribunals competents són els catalans. Cristina Pardo Mayorga Universitat Autònoma de Barcelona

180

08 MISCELLANIA_13.indd 180

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13 (2013)

29/11/13 12:54

NORMES DE PRESENTACIÓ D’ORIGINALS PER A L’EDICIÓ 1. Els articles s’han de redactar en català preferiblement i s’han de presentar en suport de paper i en disquet o CD (si pot ser, picat en el programa de tractament de textos Microsoft© Word per a PC). 2. El cos de la lletra ha de ser del 12, i el text s’ha de compondre amb un interlineat d’un espai i mig. 3. L’extensió de l’article no pot ser inferior a deu pàgines (2.100 caràcters per pàgina). Tots els fulls han d’anar numerats correlativament. 4. La bibliografia s’ha d’incloure al final de l’article. Ha d’estar ordenada alfabèticament per autors i ha de seguir els criteris següents (hi ha uns criteris més detallats a la disposició dels autors). Els llibres s’han de citar: Cognom, Nom; Cognom, Nom. Títol de la monografia: Subtítol de la monografia. Lloc de publicació: Editorial, any. Nombre de volums. (Nom de la Col·lecció; número dins de la col·lecció) [Informació addicional] Els articles de publicacions periòdiques s’han de citar: Cognom, Nom; Cognom, Nom. «Títol de la part de la publicació en sèrie». Títol de la Publicació Periòdica [Lloc d’Edició], número del volum, número de l’exemplar (dia mes any), número de la pàgina inicial - número de la pàgina final. 5. Les notes s’han de compondre al peu de la pàgina on figura la crida, que s’ha de compondre amb xifres aràbigues volades. 6. En el cas que hi hagi figures, gràfics o taules, s’han de presentar numerats correlativament en fulls a part i indicar dins del text el lloc en què s’han d’incloure durant el procés de maquetació.

181

08 MISCELLANIA_13.indd 181

29/11/13 12:54

NORMES DE PRESENTACIÓ

7. Juntament amb l’article s’han de lliurar en un full a part algunes dades del currículum de cada autor (quatre línies de text com a màxim). 8. Al final de l’article cal afegir un resum d’un màxim de quinze línies (1.050 caràcters). 9. Amb vista a la indexació en diferents bases de dades, s’han de proposar cinc mots clau com a mínim, els quals s’haurien d’extreure, si és possible, de tesaurus o diccionaris d’especialitat. 10. Per a garantir la qualitat dels treballs que es publiquin, el Comitè Editorial i el Comitè Científic sotmetran els articles rebuts a l’informe d’experts en cada matèria.

182

08 MISCELLANIA_13.indd 182

29/11/13 12:54

29/11/13 12:53

P R I VAT DRET DE CATALANA REVISTA Volum 28

2023

R E V I S T A C A T A L A N A DE

D R E T P R I VAT Volum 28, 2023