Issuu

P R I VAT DRET DE CATALANA REVISTA Volum 28

2023

R E V I S T A C A T A L A N A DE

D R E T P R I VAT Volum 12, 2011-2012

R E V I S T A

C A T A L A N A DE

DR E T P R I V A T

0 Portadetes Dret_12.indd 1

16/05/13 7:11

comitè editorial

Josep Cruanyes Tor Jordi Figa López-Palop Francesc Xavier Genover Huguet Oriol Sagarra i Trias

comitè científic

Susana Navas Navarro (directora) Ferran Badosa Coll Esteve Bosch Capdevila Anna Casanovas Mussons Joan Egea Fernández Santiago Espiau Espiau Josep Ferrer Riba Carles Florensa Tomàs María del Carmen Gete-Alonso Calera Fernando Gómez Pomar Alfonso Hernández Moreno María Rosa Llácer Matacás Juana Marco Molina Miquel Martín Casals Antoni Mirambell Abancó Sergio Nasarre Aznar Pedro del Pozo Carrascosa Joan-Maria Raduà Hostench Jordi Ribot Igualada Francisco Rivero Hernández Encarna Roca Trias Pablo Salvador Coderch Ángel Serrano de Nicolás José Luis Valle Muñoz Antoni Vaquer Aloy

0 Portadetes Dret_12.indd 2

16/05/13 7:11

R E V I S T A

C A T A L A N A DE

DRET PRIVAT Volum 12 , 2011- 2012

SOCIETAT CATALANA D’ESTUDIS JURÍDICS

FILIAL

L’INSTITUT

D’ESTUDIS

CATALANS

B A R C ELON A 2 0 1 3

0 Portadetes Dret_12.indd 3

16/05/13 7:11

Amb la col·laboració de: Generalitat de Catalunya Departament de Justícia

Aquesta revista és accessible en línia des de la pàgina http://publicacions.iec.cat © dels autors Editat per la Societat Catalana d’Estudis Jurídics, filial de l’Institut d’Estudis Catalans Carrer del Carme, 47. 08001 Barcelona Primera edició: maig de 2013 Compost per Anglofort, SA Imprès a Limpergraf, SL ISSN: 1695-5633 Dipòsit Legal: B. 47896-2002 Són rigorosament prohibides, sense l’autorització escrita dels titulars del copyright, la reproducció total o parcial d’aquesta obra per qualsevol procediment i suport, incloent-hi la reprografia i el tractament informàtic, la distribució d’exemplars mitjançant lloguer o préstec comercial, la inclusió total o parcial en bases de dades i la consulta a través de xarxa telemàtica o d’Internet. Les infraccions d’aquests drets estan sotmeses a les sancions establertes per les lleis.

00 Indice Portadillas_12.indd 4

16/05/13 7:10

TAULA

Nota de la directora

Estudis Tractament processal en el Codi civil de Catalunya de la divisió de la cosa comuna en els judicis matrimonials, per Cristina Riba Trepat

Les institucions de protecció de la persona en el Codi civil de Catalunya, en especial l’assistència, per Ana Isabel Berrocal Lanzarot

Jurisprudència i resolucions Renúncia i pacte de supervivència: un comentari a la Resolució de la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques de 3 d’octubre de 2011, per Lídia Arnau Raventós

139

Algunes reflexions sobre la custòdia compartida en el Codi civil de Catalunya a propòsit de les sentències de l’Audiència Provincial de Barcelona 650/2011, de 10 de novembre, i 726/2011, de 14 de desembre, per Alejandra de Lama Aymá

157

Recensions Sergio Cámara Lapuente (dir.), Comentarios a las normas de protección de los consumidores, Madrid, Colex, 2011, 2.395 p., per Antoni Vaquer Aloy

183

00 Indice Portadillas_12.indd 5

16/05/13 7:10

TAULA

Reyes Barrada Orellana, Martín Garrido Melero i Sergio Nasarre Aznar (coord.), El nuevo derecho de la persona y de la familia. Libro segundo del Código civil de Cataluña, Barcelona, Bosch, 2011, 990 p., per Anna Giménez Costa

185

Miscel·lània L’Institut de Dret Europeu, per Antoni Vaquer Aloy

191

Crònica de les Jornades de Responsabilitat Civil, celebrades a la Universitat de Lleida del 30 de novembre a l’1 de desembre de 2011, per Sandra Camacho Clavijo

193

Garanties reals en escenaris de crisi: present i prospectiva. Universitat de Barcelona, Facultat de Dret, 20 i 21 d’octubre de 2011, projectes d’investigació DER 2008-03992 i 2009 SGR 221, per Jaume Tarabal

195

Defensa de la tesi doctoral d’Andrés Cosialls Ubach (Universitat de Lleida, 6 de maig de 2009), titulada Régimen jurídico de la propiedad agraria sometida a la PAC, per Andrés Cosialls Ubach

198

Declaració de la Societat Catalana d’Estudis Jurídics i de la Societat Catalana d’Advocats de Família sobre l’article 43 del Codi de família

202

Declaració de la Societat Catalana d’Estudis Jurídics davant la situació juridicopolítica creada per la Sentència del Tribunal Constitucional sobre l’Estatut d’autonomia de Catalunya del 2010 i els efectes de la Sentència de 23 de maig de 2012

203

00 Indice Portadillas_12.indd 6

16/05/13 7:10

NOTA DE LA DIRECTORA

La revista catalana de dret privat inicia amb aquest volum una nova etapa en la qual esperem adreçar-nos al món jurídic amb la finalitat de provocar discussions, suggerir reflexions i analitzar temes d’actualitat tant legals com jurisprudencials. El present volum està dedicat al dret de família. El primer estudi qüestiona la declaració d’inconstitucionalitat, per part del Tribunal Constitucional, del derogat article 43 del Codi de família, mentre que el segon se centra en la nova figura de l’assistència recollida en els articles 226-1 a 226-7 del Codi civil de Catalunya. Els comentaris de jurisprudència i de resolucions també tracten temes relacionats amb la vida familiar: el pacte de supervivència i la custòdia compartida. Com a nova directora, vull agrair el temps i la dedicació que el director anterior, el professor Pedro del Pozo, i el sotsdirector anterior, el professor Antoni Vaquer, van prestar al llarg dels anys a aquesta revista. Susana Navas Navarro Directora del Comitè Científic

00 Indice Portadillas_12.indd 7

16/05/13 7:10

00 Indice Portadillas_12.indd 8

16/05/13 7:10

ESTUDIS

00 Indice Portadillas_12.indd 9

16/05/13 7:10

00 Indice Portadillas_12.indd 10

16/05/13 7:10

TRACTAMENT PROCESSAL EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA DE LA DIVISIÓ DE LA COSA COMUNA EN ELS JUDICIS MATRIMONIALS Cristina Riba Trepat Professora titular de dret processal Universitat Autònoma de Barcelona

Resum El present treball planteja i desenvolupa el tractament processal de la divisió de la cosa comuna en el Codi civil de Catalunya des de dues perspectives diferenciades. En la primera part, per començar analitzarem els antecedents normatius del règim jurídic vigent avui dia, que trobem en l’article 43 del Codi de família aprovat l’any 1998. Tot seguit estudiarem el text actual i el contingut de l’article 232-12 del Codi civil de Catalunya, que permet acumular la divisió de la cosa comuna com a pretensió diferenciada en els judicis matrimonials, i finalment examinarem el procediment per a la liquidació del règim econòmic matrimonial, que, en el context del judici matrimonial, és l’establert per a la divisió judicial de la cosa comuna. La segona part del treball la dediquem íntegrament al comentari de la Sentència del Tribunal Constitucional (STC) 21/2012, de 16 de febrer, que declara la inconstitucionalitat de l’article 43 del Codi de família, avui derogat. Paraules clau: judici matrimonial, acumulació d’accions, divisió de la cosa comuna, règims econòmics matrimonials, separació de béns.

PROCEDURAL TREATMENT OF THE DIVISION OF JOINT PROPERTY IN MATRIMONIAL PROCEEDINGS IN THE CATALONIA CIVIL CODE Abstract This study describes and discusses the procedural treatment of the division of joint property in the Catalonia Civil Code from two different standpoints. In the first part an initial analysis is made of the legislative background of the legal system in force today, established in Article 43 of the Family Code adopted in 1998. Attention is then turned to the current text and content of Article 232-12 of the Catalonia Civil Code, which allows the

11 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] DOI: 10.2436/20.3004.02.33 Vol. 12 (2011-2012), p. 11-55

01 Cristina Riba Trepat.indd 11

16/05/13 7:11

CRISTINA RIBA TREPAT

joinder of the division of joint property as a differentiated claim in matrimonial proceedings. Lastly, an examination is made of the proceedings for liquidation of the matrimonial property regime which, in the context of matrimonial proceedings, are the ones established for the judicial division of joint property. The second part is entirely devoted to a commentary on the Constitutional Court Decision 21/2012, of 16th February, declaring the unconstitutionality of the now abrogated Article 43 of the Family Code. Keywords: matrimonial proceedings, joinder of claims, division of joint property, matrimonial property regimes, separate property.

1. LA DIVISIÓ DE LA COSA COMUNA EN EL RÈGIM DE SEPARACIÓ DE BÉNS. INTRODUCCIÓ D’acord amb el que s’estableix en el capítol ii del llibre segon del Codi civil de Catalunya, aprovat per la Llei 25/2010, de 29 de juliol, del Parlament de Catalunya (d’ara endavant CCCat), el règim econòmic matrimonial supletori, si no hi ha pacte entre els cònjuges o si els capítols matrimonials que puguin haver atorgat esdevenen ineficaços, és el règim de separació de béns (art. 23110.2 CCCat).1 Com és sabut, aquest règim econòmic matrimonial es basa en la diferenciació estricta de la titularitat dominical i en l’absoluta autonomia de decisió que s’estableix entre els béns i drets de cadascun dels cònjuges. Per tant, i a diferència del règim de guanys (supletori en els territoris on regeix el Codi civil espanyol), el règim econòmic matrimonial propi de Catalunya es caracteritza per la inexistència d’una massa patrimonial comuna diferenciada del patrimoni privatiu dels cònjuges. De tota manera, la comunitat de vida que origina el matrimoni (és a dir, la convivència sota un mateix sostre) i, sobretot, el deure d’assumir conjuntament les despeses que origina aquesta vida en comú, fan que els catalans habitualment adquirim amb els nostres cònjuges determinats béns (principalment l’habitatge familiar o, a vegades, una segona residència) i tots els elements de la llar (electrodomèstics, mobles, etc.) que ens faciliten la vida diària. Cal afegir també que la gestió de l’economia de les famílies està avui dia mediatitzada pel sistema financer i, per tant, és molt freqüent que els cònjuges domiciliïn els sous, les pensions o les rendes de les activitats professionals en comptes corrents de titularitat indistinta. 1. Judith Solé Resina, «El régimen económico matrimonial de separación de bienes», a M. del Carmen Gete-Alonso y Calera, Maria Ysàs Solanes i Judith Solé Resina, Derecho de familia vigente en Cataluña, València, Tirant lo Blanch, 2010, p. 183-188.

01 Cristina Riba Trepat.indd 12

16/05/13 7:11

TRACTAMENT PROCESSAL EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

Aquesta realitat social provoca que, malgrat que en el règim de separació de béns s’estableixi que els béns adquirits per l’un o l’altre cònjuges passen a formar part de la seva massa patrimonial privativa (art. 232-2 CCCat), mentre està vigent el vincle matrimonial hi ha determinats elements comuns o en comunitat ordinària indivisa respecte als quals es produeix una situació de copropietat o de cotitularitat. Per tant, en el moment en què decideixen posar fi a la seva vida en comú, és del tot raonable que els cònjuges també vulguin dividir cadascuna de les comunitats constituïdes respecte a aquests elements patrimonials. Amb caràcter general, la divisió dels béns comuns (o en comunitat ordinària indivisa) poden practicar-la els mateixos cònjuges, ja sigui de manera anticipada a través de capítols matrimonials (mitjançant els anomenats pactes en previsió d’una ruptura), ja sigui en el moment del trencament, incorporant-la en el conveni que presentin juntament amb la demanda de divorci (art. 233-2.3d CCCat), a fi que sigui el jutge qui l’aprovi com una mesura definitiva més (art. 233-3 CCCat), amb els consegüents avantatges fiscals que això comporta.2 No obstant això, atès que dissortadament no sempre és possible arribar a un acord, ens hem de preguntar què passa quan planteja aquesta divisió un dels cònjuges dins d’un judici de separació, nul·litat o divorci. El llibre segon del Codi civil de Catalunya intenta resoldre aquesta situació i en l’article 232.12 CCCat disposa que qualsevol dels cònjuges pot plantejar aquesta pretensió juntament amb la pretensió d’extinció del vincle matrimonial, ja sigui des del mateix moment en què es planteja el judici, ja sigui en un moment posterior (si encara està pendent de resolució) o, fins i tot, un cop s’hagi dictat la sentència de divorci i a la vista de les mesures definitives fixades pel jutge. De tota manera, cal tenir present que ambdues pretensions s’hauran de conduir segons l’estructura del judici verbal especial que, amb caràcter general, regula la Llei d’enjudiciament civil (LEC) per als procediments matrimonials contenciosos. I, mal2. Segons el que disposa l’article 32.3 del Reial decret 828/1995, de 29 de maig, els excessos de valor que resultin de l’adjudicació de l’habitatge habitual a un dels dos cònjuges no estan subjectes al pagament de l’impost de transmissions patrimonials. Així mateix, d’acord amb el que estableix l’article 104.3 del Reial decret legislatiu 2/2004, de 5 de març, pel qual s’aprova el text refós de la Llei d’hisendes locals, tampoc no estan subjectes al pagament de l’impost municipal sobre l’increment del valor dels terrenys de naturalesa urbana, les transmissions de béns immobles entre cònjuges que resultin del compliment d’una sentència de nul·litat, separació o divorci, sigui quin sigui el règim econòmic matrimonial. Finalment, l’article 33.3d de la Llei 35/2006, de 28 de novembre, de l’impost sobre la renda de les persones físiques, considera que no hi ha guany de patrimoni subjecte a tributació quan en l’extinció del règim econòmic matrimonial de separació de béns, per imposició de la llei o per decisió judicial, es produeixin adjudicacions de béns o de drets per una causa diferent de la pensió compensatòria entre els cònjuges.

01 Cristina Riba Trepat.indd 13

16/05/13 7:11

CRISTINA RIBA TREPAT

grat les últimes reformes introduïdes pel legislador estatal,3 cal dir que el vestit ens va estret i que aquest judici verbal especial és del tot insuficient per a encabir la quantitat de pretensions, tant de caràcter personal com de caràcter patrimonial (i algunes totalment indisponibles per a les parts), que se solen plantejar en un divorci contenciós. Per això, la novetat que ha incorporat el llibre segon del Codi civil de Catalunya és de gran importància per a la pràctica forense, ja que preveu que aquesta divisió de la cosa comuna es canalitzi a través del procediment de liquidació del règim econòmic matrimonial. Aquesta decisió del legislador català ha significat un tomb definitiu i penso que ha resolt satisfactòriament bona part de les qüestions, els dubtes i els debats doctrinals4 que provoca la insuficiència de regulació en la norma estatal comuna (la LEC). 1.1. Antecedents normatius: l’article 43 del Codi de família L’antecedent normatiu de la norma processal vigent el trobem en el Codi de família aprovat per la Llei 9/1998, de 15 de juliol, del Parlament de Catalunya (d’ara endavant CF). En el preàmbul de la Llei es presenta com una innovació fonamentada en el principi d’economia processal,5 vinculada al règim de separació de béns, que posteriorment trobem reflectida en el títol ii (que tracta dels règims 3. Fem referència a la Llei 13/2009, de 3 de novembre, de reforma de la legislació processal per a la implantació de la nova oficina judicial, que modifica l’article 753.2 LEC en el sentit d’introduir conclusions orals en la vista dels judicis verbals especials que regulen els judicis matrimonials. 4. En aquest sentit, ens sembla molt aclaridor el que diu Ramos Méndez, per a qui «[…] Los preceptos dedicados a la liquidación del régimen económico matrimonial son de signo claramente contrario y perturbador. No vienen más que a añadir confusión y complejidad a los juicios matrimoniales, de los que dependen en gran medida, sin que se haya sabido aprovechar toda la escenografía paralela que comporta la puesta en marcha de uno de dichos juicios. En el fondo, se han sobredimensionado actuaciones que antes se incluían implícitas en diversos momentos de los juicios matrimoniales y que, por supuesto, siguen estándolo. Pero hay que dar tiempo al tiempo. [...] Según el propósito de la ley, estas actuaciones son idóneas para liquidar cualquier régimen económico matrimonial que, por capitulaciones o por disposición legal, determine la existencia de una masa común de bienes y derechos sujeta a determinadas cargas y obligaciones, cuando los cónyuges no se ponen de acuerdo». Francisco Ramos Méndez, Cómo gestionar los litigios civiles, t. ii, Barcelona, Atelier, p. 1621. De tota manera, tenint en compte la literalitat de la regulació de la liquidació dels règims econòmics matrimonials, Ramos Méndez, seguint Bellido Penadés, arriba a la conclusió que la mateixa LEC no preveu cap procediment liquidador per al règim de separació de béns. Vegeu Rafael Bellido Penadés, «La liquidación del régimen económico matrimonial en la nueva LEC: reflexiones sobre la adecuación del procedimiento y su naturaleza jurídica», Diario La Ley, «Sección Doctrina», 2000, ref. D-276, tom 9, p. 17. 5. Sobre el principi d’economia processal, vegeu Cristina Riba Trepat, La eficacia temporal del proceso: El juicio sin dilaciones indebidas, Barcelona, J. M. Bosch, 1997, p. 15-23.

01 Cristina Riba Trepat.indd 14

16/05/13 7:11

TRACTAMENT PROCESSAL EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

econòmics matrimonials), expressament en la secció primera del capítol i, que tracta del règim de separació de béns. Segons el que disposa l’article 43 CF:6 1. En els procediments de separació, divorci o nul·litat i d’execució en l’ordre civil de les resolucions o les decisions eclesiàstiques [...], de matrimonis subjectes al règim de separació de béns, qualsevol dels cònjuges pot exercir simultàniament l’acció de divisió de cosa comuna respecte als que tinguin en proindivís. Si els béns afectats són més d’un i l’autoritat judicial ho estima procedent, aquells poden ésser considerats en conjunt, als efectes de divisió. 2. Si la sentència dóna lloc a l’acció de divisió de la cosa comuna, es pot procedir a la indicada divisió dels béns en el tràmit d’execució de la sentència.

Aquest precepte s’ha de posar en relació amb l’article 76e CF, que regula el contingut de la resolució judicial de nul·litat, separació o divorci i que preveu la divisió de la cosa comuna com a mesura definitiva que cal determinar en la mateixa sentència. Val a dir que en el moment en què es va promulgar el Codi de família encara es trobava vigent la Llei d’enjudiciament civil de 1881 (LEC 1881), que, pel que fa a la liquidació dels règims matrimonials de guanys (art. 1410 CC), remetia a les normes de la testamentaria, amb tota una sèrie d’incidents que podien desembocar en un judici declaratiu ordinari. Per tant, és important remarcar que, en aquells moments, no hi havia ni en el Codi civil ni en la LEC 1881 cap referència al procediment aplicable al règim de separació de béns. Això significava una llacuna legal en el tractament processal del règim de separació de béns, que, tal com exposava el legislador català, s’havia convertit socialment en el règim econòmic matrimonial que caracteritzava els matrimonis catalans.7 La promulgació de la Llei d’enjudiciament civil de l’any 2000 (LEC) va afegir més confusió encara a la determinació del procediment adient per a liquidar o dividir els béns comuns en el règim de separació de béns, ja que la mateixa LEC va establir un procediment especial per a la liquidació del règim econòmic matrimo6. Aquest precepte fou derogat per la disposició derogatòria de la Llei 25/2010, de 29 de juliol, que derogà tot el Codi de família de 1998, i també ha estat objecte d’una qüestió d’inconstitucionalitat resolta per la Sentència del Tribunal Constitucional (STC) 21/2012, de 16 de febrer, que analitzarem en aquest mateix treball. 7. El mateix preàmbul del Codi de família reconeix que, tot i tractant-se d’un règim supletori, que regia a falta d’un pacte en l’elecció del règim econòmic matrimonial, havia funcionat pacíficament a Catalunya durant molts anys i es compaginava perfectament amb la progressiva incorporació de la dona al món del treball. Analitza sociològicament aquesta realitat l’Estudi d’opinió sobre el règim econòmic matrimonial de Catalunya i la situació de la dona, Barcelona, Institut Català de la Dona, 1995, col·lecció «Dona i Societat. Estudis», núm. 7.

01 Cristina Riba Trepat.indd 15

16/05/13 7:11

CRISTINA RIBA TREPAT

nial (art. 806-810 LEC) que la doctrina i la jurisprudència van entendre que era l’adient per a dissoldre la societat de guanys. Aquesta interpretació restrictiva deixava el règim de separació de béns sense procediment liquidador, perquè entenia que, si el matrimoni no generava una comunitat de béns entre els cònjuges, no hi havia res per liquidar en el moment de l’extinció del vincle. D’altra banda, la confusió queda indirectament corroborada per la pròpia llei processal de l’Estat, que preveu un procediment específic per a la liquidació del règim de participació (art. 811 LEC) i no diu res del règim de separació de béns. És per aquest motiu que la doctrina i la jurisprudència tradicionalment han entès que la divisió contenciosa de les comunitats singulars que els cònjuges en règim de separació de béns tinguin en proindivisió s’ha de canalitzar pel procés declaratiu ordinari que, per la quantia del bé, correspongui.8 En aquest sentit, l’article 43.1 CF, a fi de millorar la tutela judicial dels cònjuges en règim de separació de béns, va introduir una especialitat processal d’àmbit autonòmic (que el mateix legislador català fonamenta en el principi d’economia processal) que facilitava la resolució conjunta de les qüestions sobre l’estat civil i les qüestions de contingut patrimonial. És a dir, es permetia exercir simultàniament la pretensió de divisió de la cosa comuna i la pretensió de dissolució del vincle matrimonial. D’aquesta manera, tant el cònjuge demandant (en la mateixa demanda) com el cònjuge demandat (en la demanda reconvencional) podien sol· licitar al jutge que la sentència declarés la nul·litat, la separació o el divorci i, al mateix temps, la dissolució de les comunitats proindivises que es poguessin haver constituït durant el matrimoni (art. 76.3e CF). 1.2. L’acumulació de la pretensió de divisió de la cosa comuna en el llibre segon del Codi civil de Catalunya El llibre segon del Codi civil de Catalunya recull la possibilitat d’incloure la pretensió de divisió de la cosa comuna en els judicis matrimonials en l’article 232-12 CCCat, que estableix: 8. Destaca García González, que exposa les postures adoptades per la doctrina respecte a l’aplicació del procediment de liquidació del règim econòmic matrimonial previst en els articles 806-810 a la liquidació del règim de separació de béns i també els pronunciaments de les audiències respecte a aquesta qüestió. Vegeu José Antonio García González, La liquidació del règim econòmic de separació de béns de Catalunya: Aspectes civils i processals, (compensació patrimonial, inventari i liquidació), Barcelona, Atelier, 2004, p. 74-84. També Nasarre Aznar explica amb detalls la posició de la doctrina i de la jurisprudència de les audiències catalanes en el tractament processal de la institució. Vegeu Sergio Nasarre Aznar, «La divisió dels béns en proindivisió en el règim de separació de béns de Catalunya», Revista Catalana de Dret Privat (Societat Catalana d’Estudis Jurídics), vol. 10 (2009), p. 115-156.

01 Cristina Riba Trepat.indd 16

16/05/13 7:11

TRACTAMENT PROCESSAL EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

1. En els procediments de separació, divorci o nul·litat i en els adreçats a obtenir l’eficàcia civil de les resolucions o decisions eclesiàstiques, qualsevol dels cònjuges pot exercir simultàniament l’acció de divisió de cosa comuna respecte als béns que tinguin en comunitat ordinària indivisa. 2. Si hi ha diversos béns en comunitat ordinària indivisa i un dels cònjuges ho demana, l’autoritat judicial els pot considerar en conjunt a efectes de formar lots i adjudicar-los.

Malgrat que el precepte no ho diu, l’exercici simultani de l’acció de divisió de la cosa comuna en un judici matrimonial constitueix un supòsit d’acumulació d’accions, ja que, d’acord amb el que disposa l’article 71.2 LEC, es produeix una acumulació objectiva d’accions quan el demandant inclou en la demanda totes les pretensions que pugui exercitar contra el demandat, encara que provinguin de títols diferents. Els efectes que produeix l’acumulació d’accions és que totes les pretensions s’han de tramitar en un mateix procés i s’han de resoldre en una sola sentència, tal com estableix l’article 71.1 LEC. Ara bé, amb caràcter general, l’article 73.1 LEC recull un seguit de pressupòsits processals que determinen l’admissibilitat de l’acumulació d’accions. En primer lloc, és necessari que el tribunal que hagi de conèixer de l’acció principal tingui jurisdicció i competència, per raó de la matèria o per raó de la quantia, per a conèixer també de les accions acumulades. En segon lloc, cal que les accions acumulades no hagin de ventilar-se, per raó de la seva matèria, en judicis de diferent tipus.9 I, finalment, cal que la llei no prohibeixi l’acumulació en un procediment en particular. La possibilitat d’acumular la pretensió de divisió de la cosa comuna al judici matrimonial que recull l’article 232.12 CCCat reuneix tots aquests requisits, i el mateix article 73.2 LEC admet l’acumulació d’accions quan així ho prevegin les lleis per a casos determinats. Per tant, segons la redacció de la llei catalana, es tracta d’una acumulació facultativa que, com veurem més endavant, correspon exercir a qualsevol dels cònjuges. Abans de continuar, cal aclarir que la figura de l’acumulació demana l’exercici d’una pretensió principal i el d’una altra que s’hi afegeix. En el nostre cas, com que es tracta d’un judici matrimonial, és obligatori sol·licitar al jutge que declari la nul·litat, la separació o el divorci i, juntament amb aquesta acció, demanar la dissolució de les comunitats proindivises que es puguin haver constituït. Per tant, 9. Aquest és el pressupòsit processal que entén l’advocat de l’Estat que no es compleix, ja que la divisió de la cosa comuna s’hauria de fer per un judici declaratiu ordinari i, en canvi, el judici de divorci s’ha de tramitar, tal com preveu l’article 770 LEC, pel judici verbal especial, amb les especialitats recollides per als judicis matrimonials.

01 Cristina Riba Trepat.indd 17

16/05/13 7:11

CRISTINA RIBA TREPAT

el que no seria possible és utilitzar el judici verbal especial matrimonial per a canalitzar com a única la pretensió de divisió dels béns que els cònjuges tinguin en comú. Dit això, també hem de tenir en compte que la norma processal estatal estableix un seguit de limitacions a l’acumulació objectiva d’accions en el judici verbal ordinari, limitacions que es recullen en l’article 438 LEC. La primera és que en cap cas s’admetrà la reconvenció en els judicis verbals que hagin de finalitzar per sentència sense efectes de cosa jutjada.10 A més, l’acció acumulada no pot determinar la improcedència del judici verbal i ha d’existir una connexió entre les pretensions de la reconvenció i les que siguin objecte de la demanda principal. I, finalment, l’article 438.3 LEC estableix que només s’admetrà l’acumulació objectiva d’accions en els casos següents: — Quan l’acumulació es basi en uns mateixos fets i s’hagi de tramitar pel judici verbal. — Quan es tracti de l’acumulació de l’acció de rescabalament de danys i perjudicis a una altra que sigui prejudicial d’aquesta. — L’acumulació de les accions de reclamació de rendes vençudes i no pagades, quan es tracti d’un judici de desnonament d’una finca per manca de pagament o per expiració legal o contractual del termini, amb independència de la quantia que es reclami. — Les accions exercitades contra el fiador o avalista solidari, amb el requeriment previ de pagament. — Totes les accions que una part tingui contra diferents subjectes o que tinguin diversos subjectes contra una part, sempre que es compleixin els requisits que estableixen els articles 72 i 73.1 LEC. Aquest és el règim legal de l’acumulació d’accions previst amb caràcter general en els judicis ordinaris i, en concret, en el judici verbal ordinari. Per tant, si únicament tinguéssim en compte la regulació de l’acumulació d’accions que preveu la LEC, ja podríem entreveure que aquest «exercici simultani» de les accions de nul·litat, separació i divorci amb l’acció de divisió de la cosa comuna en el procediment matrimonial constitueix una innovació processal de la norma processal catalana. Però, com veurem tot seguit, aquesta conclusió admet matisacions significatives.

10. Pel que fa als altres judicis verbals, únicament s’admetrà la reconvenció quan es notifiqui a la part actora almenys cinc dies abans de la vista.

01 Cristina Riba Trepat.indd 18

16/05/13 7:11

TRACTAMENT PROCESSAL EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

1.3. Tractament processal de la pretensió de divisió de la cosa comuna en el judici matrimonial regulat en la Llei d’enjudiciament civil Els judicis matrimonials són judicis especials (llibre iv de la Llei d’enjudiciament civil). La mateixa norma processal de l’Estat, tal com es recull en l’article 753 LEC, estableix que s’han de substanciar pels tràmits del judici verbal llevat que es prevegi una altra cosa. Això ha fet que, tot i que el judici verbal hagi estat pres com el procediment de referència, la gran quantitat de pretensions que es deriven d’un judici matrimonial, la seva diversitat i la seva complexitat, han provocat que el legislador estatal l’hagi anat modificant de mica en mica fins a convertir-lo en un judici especial que té més similituds amb el judici ordinari que no pas amb el judici verbal. És en aquest sentit que caldria destacar tres aspectes processals que, segons el meu parer, justificarien una conclusió que potser podria fer pensar al legislador si no seria més adequat prendre com a referent del judici matrimonial el judici ordinari en substitució del judici verbal. En primer lloc, com a especialitat que caracteritza els judicis especials sobre l’estat civil de les persones (on trobem també els judicis matrimonials), es preveu una fase d’al·legacions més pròpia del judici ordinari que del judici verbal. A més, pel que fa a la demanda, tot i que haurà de ser «succinta» (tal com prescriu per al judici verbal ordinari l’art. 437 LEC, al qual remet l’art. 770 LEC), jo no m’atreviria a qualificar-la amb aquest adjectiu, si tenim present el contingut mínim en relació amb les pretensions que s’han d’al·legar,11 a diferència del que succeeix en el judici verbal ordinari. En segon lloc, en els judicis especials sobre l’estat civil de les persones, l’article 753 LEC, a diferència del que preveu el judici verbal ordinari, estableix una contestació escrita i un termini per a realitzar-la de vint dies, de conformitat amb el que preveu l’article 405 LEC per al judici ordinari. I, finalment, dins d’aquesta contestació escrita es dóna la possibilitat al demandat de reconvenir tal com preveu l’article 770.2 LEC. Aquesta reconvenció, que implica una acumulació objectiva d’accions, queda limitada a les següents pretensions: — Quan es basi en alguna de les causes de nul·litat. És a dir, quan, fruit d’una demanda de separació o divorci, el cònjuge demandat pretengui que es declari la nul·litat del matrimoni. �� . En aquest sentit, Pérez Daudí exposa quines són les pretensions del procés matrimonial, i quin hauria d’ésser el contingut mínim d’una demanda de nul·litat, separació o divorci, i arriba a la conclusió que la diversitat de pretensions i la seva diferent naturalesa justifiquen que la forma hagi de ser la que es preveu per al judici ordinari. Vegeu Vicente Pérez Daudí, «Los procesos matrimoniales», a Vicente Pérez Daudí (coord.), El proceso de familia en el Código civil de Cataluña, Barcelona, Atelier, 2011, p. 135-155.

01 Cristina Riba Trepat.indd 19

16/05/13 7:11

CRISTINA RIBA TREPAT

— Quan, fruit d’una demanda de separació o nul·litat, el cònjuge demandat pretengui el divorci. — Quan, fruit d’una demanda de nul·litat, el cònjuge demandat pretengui la separació. — I, finalment, quan el cònjuge demandat pretengui l’adopció de mesures definitives que no hagin estat sol·licitades en la demanda i sobre les quals el tribunal no s’hagi de pronunciar d’ofici. Aquest últim supòsit, introduït per la Llei 15/2005, de 8 de juliol,12 implica que el demandat pot acumular totes les pretensions que el legislador català ha regulat com a mesures definitives de caràcter dispositiu.13 En aquest sentit, el jutge s’haurà de pronunciar si no hi ha acord entre les parts i així ho sol·licita algun dels cònjuges. Les pretensions de caràcter dispositiu que es poden acumular s’estableixen en l’article 233-4.2 CCCat, on, entre d’altres, trobem les següents: l’ús de l’habitatge familiar i el seu parament, la prestació compensatòria, la compensació econòmica per raó de treball, la liquidació del règim econòmic matrimonial i la divisió dels béns comuns o en comunitat ordinària indivisa. Doncs bé, pel que fa a l’acumulació d’accions, entenem que el mateix legislador estatal permet l’exercici simultani en el mateix procediment matrimonial de la pretensió de divisió dels béns que els cònjuges tinguin en proindivisió, tal com es desprèn de l’article 770.2d LEC, en consonància amb el que disposa l’article 233.4 CCCat, que regula les mesures definitives acordades per l’autoritat judicial. És a dir, en els judicis matrimonials contenciosos, la tramitació dels quals recull l’article 770 LEC, el legislador estatal, fent ús de la determinació ex lege de l’article 73.2 LEC, estableix la possibilitat d’acumular objectivament, a través de la reconvenció que es proposarà en l’escrit de contestació:14 «[...] mesures definitives que no hagin estat sol·licitades en la demanda i sobre les quals el tribunal no s’hagi de pronunciar d’ofici». I, en aquest sentit, l’article 233.4 CCCat reconeix la divisió dels béns comuns o en comunitat ordinària indivisa com a mesura definitiva que pot acordar el jutge en la sentència si ho ha demanat algun dels cònjuges. �� . Ens referim a la Llei 15/2005, de 8 de juliol, que modificà el Codi civil i la Llei d’enjudiciament civil en matèria de separació i divorci. �� . No obstant aquesta reforma, la doctrina ja entenia que el demandat podia sol·licitar les mesures definitives no demanades pel cònjuge demandant en la reconvenció. Respecte a aquesta qüestió, vegeu Antonio Javier Pérez Martín, «Comentario artículo 770», a Comentarios a la nueva Ley de enjuiciamiento civil, t. iv, Valladolid, Lex Nova, 2000, p. 4092. �� . L’article 233-4.2 CCCat estableix: «Si algun dels cònjuges ho sol·licita, l’autoritat judicial ha d’adoptar les mesures pertinents respecte a l’ús de l’habitatge familiar i el seu parament, la prestació compensatòria, la compensació econòmica per raó del treball si el règim econòmic és el de separació de béns, la liquidació del règim econòmic matrimonial i la divisió dels béns comuns o en comunitat ordinària indivisa».

01 Cristina Riba Trepat.indd 20

16/05/13 7:11

TRACTAMENT PROCESSAL EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

1.3.1. Legitimació per a demanar la divisió Pel que fa a la legitimació activa per a demanar la divisió de la cosa comuna i com no podria ser d’altra manera (perquè el jutge no la pot decidir d’ofici), segons l’article 233-4.2 CCCat, com que es tracta d’una pretensió disponible, qualsevol dels cònjuges (que sigui cotitular del bé en comú) pot demanar la dissolució judicial de la comunitat ordinària simultàniament a l’extinció del vincle matrimonial. Per tant, atès que s’han de donar dues condicions (la de cònjuge i la de cotitular), no es pot tramitar pel judici matrimonial una pretensió de divisió exercitada un cop extingit el vincle matrimonial (ja que en aquest cas s’haurà de tramitar pel judici ordinari), ni tampoc la dissolució d’una comunitat en la qual, a més dels cònjuges, figurin tercers (per exemple, fills o altres parents). 1.3.2.

Moment processal per a demanar la divisió

Amb caràcter general, cadascun dels cònjuges pot fer valdre la pretensió de divisió en l’acte d’al·legació que li sigui propi. El cònjuge demandant, en l’escrit de demanda (art. 770.1 LEC), mentre que el demandat, en l’escrit de contestació a través de la reconvenció (art. 770.2d LEC).15 No obstant això i d’acord amb el que preveu l’article 775 LEC, entenc que la pretensió de divisió també pot fer-se valdre en el procediment de modificació de les mesures definitives. Pel que fa a les mesures provisionals, hi ha la possibilitat de demanar que el jutge determini el règim d’administració i tinença dels béns en comunitat ordinària indivisa i dels que especialment estiguin afectes a les despeses familiars (art. 233-1g CCCat). 1.3.3.

La prova de l’existència de la comunitat ordinària

La part que pretengui la divisió de la cosa comuna ha de provar en primer lloc l’existència del bé i en segon lloc la comunitat ordinària constituïda entre ambdós cònjuges, sens perjudici que pugui al·legar la presumpció legal de cotitularitat respecte dels béns de valor ordinari i d’ús familiar recollida en l’article 232-3.2 CCCat, i també la presumpció de cotitularitat que estableix l’article 232-4 CCCat respecte dels béns dels quals no consti la titularitat o de titularitat dubtosa. �� . Podeu veure, respecte a aquesta qüestió, la Sentència de l’Audiència Provincial (SAP) de Barcelona 858/2009, de 21 de desembre, Secció Dotzena, ponent: Joaquim Bayo (Revista Jurídica de Catalunya, 2010, «Jurisprudència», vol. ii, p. 312-313).

01 Cristina Riba Trepat.indd 21

16/05/13 7:11

CRISTINA RIBA TREPAT

Aquestes presumpcions legals (iuris tantum) exigeixen que l’altra part aporti una prova en sentit contrari que permeti desvirtuar-les. Cal dir, però, que no exclouen la càrrega de la prova del cònjuge que vol dividir un determinat bé, que en tot cas ha de provar el fet base, és a dir, l’existència del bé i la titularitat almenys d’una de les parts. Quan l’altra part aporti una prova en sentit contrari que acrediti la manca de cotitularitat (perquè el bé pertany en exclusiva a uns dels cònjuges o perquè el titular real és un tercer), aleshores el jutge no podrà pronunciar-se sobre la dissolució d’una comunitat controvertida, sens perjudici que les parts iniciïn el judici ordinari per a discutir-ne la titularitat o les quotes.16 1.3.4.

Oposició a la divisió

Si el cònjuge demandant formula la pretensió de divisió en l’escrit de demanda, l’altra part podrà oposar-s’hi en l’escrit de contestació, sense necessitat de reconvenir. En canvi, si es planteja en l’escrit de contestació, a través de la reconvenció, l’altre cònjuge (el demandant) podrà oposar-s’hi a través de l’escrit de contestació a la reconvenció, però en aquest últim cas disposarà d’un termini de deu dies per a fer-ho (art. 770.2 LEC). Quan aquesta oposició, directament o indirecta, expressi una pretensió reivindicatòria o negatòria respecte de la titularitat, aleshores el jutge no podrà pronunciar-se sobre la divisió, perquè mancarà el pressupòsit de l’existència certa d’una comunitat ordinària, i caldrà anar a un judici ordinari que permeti discutir aquestes qüestions dominicals. 1.3.5. La resolució sobre la divisió de la cosa comuna acumulada en el judici matrimonial. Efectes del pronunciament judicial Si algun dels cònjuges ho demana, el jutge s’ha de pronunciar sobre la divisió de la cosa comuna en la sentència que resolgui sobre les mesures definitives. Quan la sentència sigui ferma, el cònjuge que ho vulgui pot demanar la liquidació, sempre que ambdós cònjuges no s’hagin posat prèviament d’acord respecte del procediment de divisió i s’hagi sol·licitat l’inventari per a relacionar els béns i taxar-ne el valor.

�� . Vegeu la SAP de Barcelona 526/2010, de 28 d’octubre, Secció Dotzena, ponent: M. José Pérez Tormo (RJC, 2011, «Jurisprudència», I, p. 298-299).

01 Cristina Riba Trepat.indd 22

16/05/13 7:11

TRACTAMENT PROCESSAL EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

1.3.6. Acumulació de la divisió de la cosa comuna en els procediments relatius a la ruptura d’una parella estable Una de les novetats que recull el llibre segon del Codi civil és que determina que els procediments relatius a la ruptura d’una parella estable s’han de tramitar a través dels judicis matrimonials que recull la Llei d’enjudiciament civil.17 Aquesta previsió es troba en la disposició addicional cinquena de la Llei 25/2010, de 29 de juliol, que en l’apartat segon estableix també la possibilitat que qualsevol membre de la parella pugui acumular l’acció de divisió de la cosa comuna. 1.3.7. Darreres consideracions sobre l’acumulació de la divisió de la cosa comuna Una vegada examinat el tractament processal de l’acumulació d’accions en general i específicament la seva incidència en els judicis matrimonials, i tenint en compte que ens trobem davant d’un procés especial, hem de concloure que avui dia l’acumulació de la pretensió de divisió de la cosa comuna ja no representa una innovació processal respecte a la norma estatal, atès que es tracta d’una pretensió perfectament acumulable a la principal, tal com preveu l’article 770.2d LEC. En tot cas, es tracta d’una particularitat substantiva continguda en el Codi civil català (dins del règim de separació de béns), de manera que el legislador autonòmic, fent-se ressò de la necessitat de proporcionar una tutela judicial efectiva als cònjuges catalans que tenen béns en comú (o en comunitat ordinària indivisa), articula la divisió d’aquests béns com una mesura definitiva que poden sol·licitar al jutge quan no s’han posat d’acord abans d’iniciar el judici matrimonial. 1.4. Contingut de l’acció de divisió dels béns dels cònjuges en comunitat ordinària indivisa

El llibre cinquè del Codi civil de Catalunya estableix que hi ha comunitat quan dues o més persones comparteixen de manera conjunta i concurrent la titularitat de la propietat o d’un altre dret real sobre un mateix bé o un mateix patri �� . Vegeu un estudi en profunditat d’aquesta qüestió a Lluís Caballol Angelats, «Dimensió processal de la ruptura de les unions estables de parella», Revista Catalana de Dret Privat (Societat Catalana d’Estudis Jurídics), vol. 3 (2004), p. 67-92, i també Carlos Villagrasa Alcaide, «Las parejas estables», a Vicente Pérez Daudí (coord.), El proceso de familia, p. 119-132.

01 Cristina Riba Trepat.indd 23

16/05/13 7:11

CRISTINA RIBA TREPAT

moni (art. 551-1.1 CCCat). A més a més, estableix la presumpció legal que es tracta d’una comunitat ordinària indivisa si no es prova una altra cosa. Com no podria ser d’altra manera, una de les causes generals de dissolució de qualsevol comunitat ordinària és la sol·licitud de divisió de la cosa o del patrimoni comú (art. 552-9a CCCat), i es reconeix la legitimació per a demanar-la a qualsevol cotitular (art. 552-10.1 CCCat). No obstant això, cal dir que aquest darrer precepte permet que els cotitulars pactin la indivisió per un període que no pot superar els deu anys, i que el Codi civil català preveu la possibilitat d’establir la indivisió obligatòria si algun dels cotitulars és menor d’edat, o bé si és incapaç i la divisió el pot perjudicar. En aquests casos, és el jutge qui pot declarar la indivisió per un període que no pot superar els cinc anys. Un dels aspectes que sovint planteja controvèrsies en el judici matrimonial prové del fet que el Codi civil català no regula (i la norma estatal tampoc) com s’han d’articular processalment dues de les pretensions que per regla general recauen sobre l’habitatge o el domicili conjugal: a) d’una banda, l’atribució de l’ús exclusiu a un dels cònjuges (per raó de la custòdia dels fills comuns); b) de l’altra, l’adjudicació de la titularitat dels béns comuns, com a conseqüència de la dissolució de la comunitat. En aquest sentit, entenc que, si bé es tracta de pretensions que tenen un fonament jurídic i una regulació processal diferenciada, es condicionen ineludiblement l’una a l’altra i, alhora, poden arribar a condicionar també altres pretensions liquidadores que s’han de resoldre en el judici matrimonial. Dit d’una altra manera, el desdoblament del dret d’ús i de la titularitat dominical fa possible que l’atribució de l’ús a un dels cònjuges limiti l’exercici del dret de propietat de l’altre cònjuge si és que, com a conseqüència de la divisió de la cosa comuna, s’adjudica al primer la titularitat de l’habitatge familiar. Naturalment, els cònjuges poden acordar i pactar en el conveni la manera de resoldre aquesta situació, però la problemàtica es planteja quan no hi ha acord entre ambdues parts i és el jutge el que ha de resoldre aquestes dues pretensions sovint contradictòries.18 En aquest cas, cal tenir present que el Codi civil català preveu la satisfacció en espècie de les prestacions de contingut econòmic, com són el dret d’aliments pels fills i la prestació compensatòria �� . De fet, aquest és el cas que genera la qüestió d’inconstitucionalitat de l’article 43.1 CF i que resol la STC 21/2012, de 16 de febrer. En aquest cas, el jutge de Primera Instància i Instrucció número 1 d’Arenys de Mar ha de resoldre un judici de divorci contenciós en el qual el marit demana la dissolució del vincle, el cessament de l’atribució a la dona de l’ús de l’habitatge familiar i la divisió de la cosa comuna, amb el cessament de la indivisió sobre l’habitatge. En la contestació a la demanda, la dona manifesta la seva conformitat amb la dissolució del vincle, sol·licita el manteniment de l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar i no s’oposa a la divisió de la cosa comuna sempre que es mantingui l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar.

01 Cristina Riba Trepat.indd 24

16/05/13 7:11

TRACTAMENT PROCESSAL EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

que pugui correspondre al cònjuge. Per tant, tal com recull l’article 233-20.7 CCCat, l’atribució de l’ús dissociat de la titularitat pot arribar a tenir aquesta consideració. L’atribució judicial de l’habitatge s’ha de fer preferentment al cònjuge a qui correspongui la guarda dels fills comuns mentre aquesta duri, o al cònjuge més necessitat en els casos que preveuen els apartats 3 i 4 de l’article 233-20 CCCat. No obstant això, l’article 233-25 CCCat estableix que, mentre no es perjudiqui el dret d’ús, el propietari o titular dels drets reals sobre l’habitatge familiar pot disposar-ne sense el consentiment del cònjuge usuari i sense autorització judicial. Per tant, tot i que sembla que preval aquest dret d’ús19 (que la llei preveu que sigui temporal), pot succeir que determinats actes dispositius del cònjuge (o d’un tercer al qual s’hagi adjudicat l’habitatge fruit d’un procediment de divisió) manllevin aquest ús. És per això que entenc que el legislador hauria pogut incorporar la possibilitat de determinar la indivisibilitat de l’habitatge familiar quan aquest s’atribueix al cònjuge que té la guarda dels fills comuns i la divisió pugui perjudicar aquests fills.20 1.5. Les regles per a procedir a la divisió de la cosa comuna Les regles que preveu l’article 552-11 CCCat són les que haurà de tenir en compte el secretari judicial a l’hora de procedir a la divisió efectiva del bé en comú. La regla general és que si el bé és divisible i la seva divisió no el desmereix, s’ha de dividir materialment i s’ha de distribuir en funció de les quotes del bé que tingui cada cònjuge.21 D’altra banda, l’article 552-11.6 CCCat preveu la possibilitat de dividir tots els béns que els cònjuges tinguin en proindivisió o una part d’aquests com una totalitat, de manera que, tal com preveu també l’article 232.12 CCCat, el secretari judicial, per remissió al que estableix l’article 643.1 LEC, pot formar lots i, d’acord amb les regles mencionades, adjudicar-los entre els cònjuges. Ara bé, el problema es planteja quan el bé és indivisible o la seva divisió pot fer-lo desmerèixer notablement. En aquest cas, la norma estableix en primer lloc l’adjudicació del bé a un dels cònjuges i en segon lloc i si cap dels cònjuges hi té interès, la venda a un tercer i el repartiment del preu entre els cotitulars. 19. En aquest sentit, cal destacar les sentències del Tribunal Suprem de 23 de novembre de 1990, 14 de juliol de 1994 i 18 d’octubre de 1994. 20. En sentit contrari, vegeu la SAP de Barcelona 68/2010, d’11 de febrer, Secció Dotzena, ponent: Agustín Vigo (RJC, 2010, «Jurisprudència», IV, p. 270-272). ��. Per exemple, el saldo que figuri en un compte corrent de titularitat conjunta.

01 Cristina Riba Trepat.indd 25

16/05/13 7:11

CRISTINA RIBA TREPAT

1.5.1.

L’adjudicació del bé a un dels cònjuges

Amb caràcter general, tant si el bé és divisible com si no ho és, el cònjuge cotitular de les quatre cinquenes parts de les quotes o més pot exigir que se li adjudiqui la totalitat del bé. En aquest cas, haurà d’indemnitzar l’altre cònjuge pagant-li en metàl·lic el valor de la seva participació, que haurà determinat el pèrit (art. 552-11.4 CCCat). Fora d’aquest cas, quan el bé sigui indivisible o la seva divisió pugui desmerèixer de forma substancial el seu valor, el primer criteri que ha de tenir en compte el secretari judicial per a adjudicar el bé és l’interès en l’adjudicació que demostri qualsevol dels cònjuges amb independència de la seva participació, de manera que el cònjuge adjudicatari haurà de pagar a l’altre el valor pericial de la participació. Quan tots dos cònjuges expressin el seu interès a adjudicar-se el bé, si tenen participacions diferents el secretari l’adjudicarà a qui tingui la participació més gran, el qual haurà de pagar a l’altre cònjuge el valor de la seva participació. En cas que la participació sigui la mateixa, la norma disposa que ha de decidir la sort. No obstant això, quan es tracti de l’habitatge familiar i sobretot quan l’ús sigui atribuït a un dels cònjuges perquè és a qui s’encarrega la guarda dels fills, entenc que aquest interès s’ha de valorar i ha de prevaldre per sobre de l’interès estrictament patrimonial. 1.5.2.

La venda a un tercer

Finalment, si cap dels dos cònjuges cotitulars té interès a adjudicar-se el bé, el secretari judicial ha de procedir a la seva venda a un tercer i ha de distribuirne el preu obtingut segons les quotes de cada cònjuge (art. 552-11.5 in fine CCCat). En aquest sentit, cal dir que el Codi civil de Catalunya no recull la subhasta judicial, situació que cal evitar (malgrat que és el sistema liquidador residual) perquè, per la seva operativa, pot fer que el bé s’acabi adjudicant a un dels cònjuges o a un tercer per un preu molt inferior al valor pericial, en detriment de la quota d’un dels cònjuges o fins i tot de tots dos. En canvi, sí que caldria explorar altres possibilitats liquidadores que ofereix la LEC i que haurien de prevaldre, com ara: el conveni de realització del bé i la realització per una persona o entitat especialitzada.22 El conveni de realització del bé pot proposar-lo qualsevol dels cònjuges, i el �� . Aquesta és la via que apunta la STC 21/2011, de 21 de novembre (Boletín Oficial del Estado [BOE], núm. 306 [21 desembre 2011]). Vegeu àmpliament Elisabeth Cerrato Guri, La ejecución civil privada: realización por persona o entidad especializada. Estudio del artículo 641, Barcelona, J. M. Bosch, 2008.

01 Cristina Riba Trepat.indd 26

16/05/13 7:11

TRACTAMENT PROCESSAL EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

secretari judicial els ha de convocar ambdós a una compareixença amb la finali* tat d’acordar la manera més eficaç de practicar la liquidació. La segona possibilitat, que recullen els articles 641 i 642 LEC, significa encarregar a una persona o una entitat especialitzada les gestions per a aconseguir la venda del bé al millor preu possible. En aquest sentit, penso que aquesta és la institució liquidadora que més s’ajusta al que pretén la norma catalana quan els cònjuges no es posen d’acord i no és possible ni la divisió material del bé ni l’adjudicació a un dels cònjuges. 1.6. El procediment per a la liquidació del règim econòmic matrimonial i per a la divisió de la cosa comuna

En la disposició addicional tercera de la Llei 25/2010, de 29 de juliol, s’estableix la regla següent: 2. Per a determinar el crèdit de participació o per a liquidar els règims econòmics matrimonials de comunitat, s’ha de seguir el procediment que estableixen els articles 806 a 811 de la Llei de l’Estat 1/2000, del 7 de gener, d’enjudiciament civil. També s’ha d’aplicar aquest procediment per a dividir els béns en comunitat ordinària indivisa en el supòsit a què fa referència l’article 232-12.2.

Per tant, és evident que en el Codi civil de Catalunya s’ha produït un canvi important pel que fa al procediment que s’ha de seguir per a dividir la cosa comuna un cop dictada la sentència de nul·litat, separació o divorci, ja que l’article 43 CF establia que s’havia de fer en la fase d’execució forçosa de la sentència, mentre que ara hi ha una remissió legal directa als procediments per a la liquidació del règim econòmic matrimonial,23 la qual cosa, almenys a nivell normatiu, sembla �� . La remissió es fa als articles 806-810 LEC, que regulen el procediment per a la liquidació dels règims econòmics matrimonials quan hi ha una massa comuna de béns, i també a l’article 811 LEC, que regula el procediment de liquidació del règim de participació. Respecte a aquesta qüestió, vegeu àmpliament Vicente Guilarte Gutiérrez, «Comentarios a los artículos 806 al 810», a Antonio María Lorca Navarrete (dir.) i Vicente Guilarte Gutiérrez (coord.), Comentarios a la nueva Ley, p. 4364-4426; Pascual Ortuño Muñoz, «Del procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial», a Miguel Ángel Fernández Ballesteros, José M. Rifá Soler i José Francisco Valls Gombau (coord.), Comentarios a la nueva Ley de enjuiciamiento civil, t. iii, Barcelona, Iurgium, 2000, p. 3765-3795; i també Mónica Galdana Pérez Morales, Aspectos procesales de la liquidación del régimen económico matrimonial, Cizur Menor, Aranzadi, 2005. Pel que fa a la liquidació del règim de separació, vegeu José Antonio García González, La liquidació del règim econòmic de separació de béns, p. 74-138; i, finalment, pel que fa a la divisió de comunitats entre cònjuges, vegeu Judith Solé Resina, «Régimen de la división», a Esteve Bosch Capdevila, Pere del Pozo Carrascosa, M. del Carmen Gete-Alonso y Calera i Judith Solé Resina, La división de las situaciones de comunidad, Barcelona, Atelier (en premsa).

01 Cristina Riba Trepat.indd 27

16/05/13 7:11

CRISTINA RIBA TREPAT

que ha resolt el dilema doctrinal sobre si aquest judici especial per a la liquidació del règim de separació, i en concret per a dur a terme la divisió dels béns que els cònjuges tinguessin en comú, era o no l’adequat.24 Amb caràcter general, l’article 806 LEC estableix que aquest procediment25 s’ha d’aplicar per a la liquidació de qualsevol règim econòmic matrimonial en el qual existeixi una massa comuna de béns i drets entre els cònjuges, i sempre que no hi hagi hagut acord entre ells. D’aquesta manera, el legislador estatal estableix una norma d’atribució de competència funcional, ja que la divisió del mencionat bé correspondrà al jutge de primera instància o de família26 que conegui o hagi conegut del judici matrimonial i hagi declarat la dissolució de la comunitat ordinària que van constituir els cònjuges en adquirir un bé en comú. En realitat, podríem dir que es tracta d’un procediment amb dues fases diferenciades: la primera és la de formació de l’inventari de béns comuns, que es configura com un incident del procés matrimonial; i la segona fase és la de liquidació i adjudicació del ple domini sobre els elements resultants del repartiment, que es pot iniciar a instància d’un dels cònjuges un cop la sentència matrimonial que declara la divisió del bé esdevé ferma. 1.6.1.

La sol·licitud d’inventari

Tot i que l’article 808 LEC estableix que aquesta sol·licitud d’inventari s’ha de fer un cop admesa la demanda del judici de nul·litat, separació o divorci, entenc que es pot incorporar des del mateix inici del judici matrimonial, tal com preveu la disposició addicional tercera de la Llei 25/2010, de 29 de juliol, segons la qual: 1. Per a determinar, en el procediment matrimonial, la compensació per raó de treball, i també la titularitat dels béns, si cal per a establir la procedència i la quantia de la compensació, s’han d’aplicar les regles següents: a) La demanda o, si s’escau, la reconvenció s’ha d’acompanyar amb una proposta d’inventari que inclogui els béns propis i els de l’altre cònjuge, amb la indicació de llur valor, i l’import de les obligacions, i també amb la documentació de rellevància patrimonial que hom tingui. A petició de la part reconvinent, l’autoritat judicial pot �� . Molt extensament respecte a aquesta qüestió ho exposa Sergio Nasarre Aznar, «La divisió dels béns en proindivisió», p. 145-148. 25. Aquest procediment ha estat modificat per la Llei 13/2009, de 3 de novembre, de reforma de la legislació processal per a la implantació de la nova oficina judicial. 26. Cal tenir present la possibilitat d’establir jutjats de primera instància especialitzats en judicis de família que ofereix la Llei orgànica del poder judicial en l’article 89.

01 Cristina Riba Trepat.indd 28

16/05/13 7:11

TRACTAMENT PROCESSAL EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

ampliar motivadament el termini de contestació a la demanda en deu dies improrrogables, perquè la part reconvinent pugui preparar la proposta d’inventari.

És a dir, segons el meu parer, res no impedeix que en el mateix escrit de demanda (o en la reconvenció, si n’hi ha) el cònjuge que pretén la divisió de la cosa comuna demani l’acumulació del procés de liquidació del règim econòmic matrimonial i aporti una única proposta d’inventari per a determinar el patrimoni i les titularitats de cada cònjuge, i també per a fer valdre, si ho sol·licita expressament, tant la pretensió de pensió compensatòria per raó del treball com la divisió dels béns que els cònjuges tinguin en proindivisió. Naturalment, quan el demandant demani l’acumulació, l’estimació d’aquesta acumulació queda subjecta a l’admissió de la pròpia demanda de nul·litat, separació o divorci. Quan és el cònjuge demandat qui sol·licita l’acumulació en la reconvenció, pot demanar una ampliació del termini per a contestar de deu dies, ampliació que no admet pròrroga.27 1.6.2.

La formació de l’inventari

Encara que la doctrina sol considerar que es tracta d’un incident processal,28 crec que la formació de l’inventari en el procediment de liquidació del règim econòmic matrimonial s’ajusta més al concepte de peça separada del procediment principal. És a dir, si prenem com a referència el judici concursal (que s’articula mitjançant diferents seccions on es decideixen qüestions diferenciades que seran resoltes en la sentència), la formació de l’inventari, ja sigui per a determinar la situació econòmica de cadascun dels cònjuges (a l’efecte de fixar les pensions), ja sigui per a liquidar les comunitats de béns que s’hagin constituït, s’ha de tramitar simultàniament al judici matrimonial. D’aquesta activitat processal, se n’encarrega el secretari judicial, el qual ha de convocar els cònjuges a una compareixença per tal de procedir a la formació de l’inventari. La LEC preveu l’efecte de la ficta confessio per al cònjuge que no compareix sense justificació, en el sentit que se’l té per conforme amb la proposta d’inventari aportada per l’altre cònjuge. Si els cònjuges es posen d’acord, el secretari ho ha de consignar i finalitza l’acte. Si, en canvi, no hi ha acord sobre la inclusió o exclusió d’algun bé, aleshores s’ha de citar les parts a una vista i s’han de seguir els tràmits pel judici verbal. Contra la 27. Sembla que ha de ser el secretari judicial el qui ha d’atorgar per decret l’ampliació d’aquest termini, per remissió a l’article 134.2 LEC. �� . Mónica Galdana Pérez Morales, Aspectos procesales de la liquidación del régimen, p. 61, entén que la formació de l’inventari té natura cautelar.

01 Cristina Riba Trepat.indd 29

16/05/13 7:11

CRISTINA RIBA TREPAT

sentència que dicti el jutge sobre la formació de l’inventari es pot recórrer en apel· lació.29 1.6.3.

La liquidació de la comunitat i l’adjudicació dels béns

Tal com recull l’article 810 LEC, una vegada finalitzat l’inventari, és a dir, fixat el valor del bé i determinades les quotes que corresponen a cada cònjuge, i un cop la sentència que declari la divisió del bé esdevingui ferma, qualsevol dels cònjuges pot demanar que es procedeixi a la divisió efectiva dels béns concrets esmentats30 en la sentència que fixa les mesures definitives. Aquesta fase s’inicia amb la sol·licitud d’un dels cònjuges i la doctrina es pregunta sobre la seva naturalesa. Entenc que es tracta d’una fase executiva, perquè no hi ha dubte que la sentència que declara la divisió és un títol executiu, que hi ha una part que demana al tribunal el compliment d’una obligació i que el tribunal realitza una activitat substitutiva; l’únic element distintiu és que es realitza a través d’un procediment especial. La sol·licitud de liquidació de la comunitat s’ha d’acompanyar de la proposta de liquidació, que ha de seguir les previsions de l’article 232-12.2 CCCat. És a dir, si hi ha diversos béns, es poden considerar en conjunt a fi de formar lots i adjudicar-los a l’un i l’altre cònjuges i establir compensacions per a anivellar la situació patrimonial de cadascun d’ells. Una vegada admesa la sol·licitud de liquidació, que considero que ha de tenir la forma de demanda executiva, el secretari judicial ha de citar els cònjuges a una compareixença amb l’objectiu d’aconseguir un acord i, si això no és possible, designar un comptador, i si escau pèrits, per a la realització de les operacions divisòries. La LEC preveu novament l’efecte de la ficta confessio respecte del cònjuge que no compareix sense justificació, en el sentit que se’l té per conforme amb la proposta de liquidació aportada per l’altre cònjuge. Si, en canvi, compareixen ambdós cònjuges i arriben a un acord, el secretari judicial ho ha de consignar en �� . Sobre la sentència, el recurs d’apel·lació i la possibilitat d’interposar un recurs de cassació i d’infracció processal, vegeu José Antonio García González, La liquidació del règim econòmic de separació, p. 116. No obstant això, cal tenir present ara la nova regulació del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya realitzada per la Llei 4/2012, de 5 de març (Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya [DOGC], núm. 6083 [8 març 2012]). �� . És important destacar que no es pot dividir cap bé o dret, dins del règim de separació, si prèviament no s’ha acordat la divisió o no l’ha sol·licitat un dels cònjuges. Ens cal, doncs, la declaració de divisió per a poder procedir a repartir, adjudicar o vendre el bé i repartir-ne el preu entre els cònjuges.

01 Cristina Riba Trepat.indd 30

16/05/13 7:11

TRACTAMENT PROCESSAL EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

l’acta i ha de donar l’acte per conclòs, i després ha de procedir a l’entrega de les coses i l’adjudicació dels béns segons el que s’hagi acordat. Si no s’aconsegueix l’acord, el secretari judicial, mitjançant una diligència, ha de nomenar un comptador, i si escau un pèrit, i ha de seguir el procediment pels tràmits de la divisió d’herència; és a dir, per la regulació establerta en els articles 785 LEC i següents. De tota manera, si les parts es posen d’acord sobre el nomenament del comptador o del pèrit, el secretari ho ha de fer constar així. Una vegada escollits el comptador i el pèrit i un cop aquests han acceptat l’encàrrec, el secretari ha de posar a la seva disposició tota la documentació per a practicar l’inventari, si no s’hagués fet, i l’avaluació i la divisió del bé. El comptador ha de realitzar les activitats divisòries conforme al que preveu l’article 552-11 CCCat, és a dir, divisió material, adjudicació o venda a un tercer, i a més pot portar a terme aquestes tasques divisòries considerant com una sola divisió la totalitat dels béns que estiguin en comunitat ordinària indivisa o només una part d’aquests béns, quan així ho hagi sol·licitat el cònjuge en la demanda. En el termini de dos mesos el comptador ha de presentar per escrit les operacions divisòries, que han de consistir en una relació dels béns en comunitat ordinària indivisa i dels quals prèviament ha d’haver estat sol·licitada la divisió,31 l’avaluació dels béns, la formació de lots i l’adjudicació d’aquests a cadascun dels cònjuges tal com preveu l’article 786 LEC. El secretari judicial, tal com estableix l’article 787 LEC, ha de donar trasllat de l’escrit del comptador on figuren les operacions divisòries efectuades, i les parts tenen un termini de deu dies per a oposar-s’hi; si no s’hi oposen o manifesten la seva conformitat amb aquestes, el secretari judicial les ha d’aprovar per decret. Una vegada aprovada la divisió, el secretari ha de procedir a entregar a cada cònjuge els béns que se li hagin adjudicat i els títols de propietat que n’acreditin el domini. El secretari també ha de donar testimoni de les adjudicacions al cònjuge que ho sol·liciti, segons el que recull l’article 788 LEC. No obstant això, la LEC preveu que, en el supòsit que algun dels cònjuges s’oposi a les operacions divisòries efectuades pel comptador, la divisió s’ha de tramitar pel judici verbal. Sorprèn que el mateix legislador manifesti expressament que la sentència no tindrà efectes de cosa jutjada32 i que els interessats podran fer valdre els seus interessos en el judici ordinari que correspongui. 31. Cal recordar que, sense un acord previ dels cònjuges o sense un pronunciament de divisió de la cosa comuna, no es pot procedir a la divisió de la cosa comuna. Vegeu la SAP de Barcelona 110/2010, de 23 de febrer, Secció Dotzena, ponent: Joaquín Bayo (RJC, 2010, «Jurisprudència», IV, p. 270-272). �� . Vegeu-ne una crítica a Mónica Galdana Pérez Morales, Aspectos procesales de la liquidación del régimen, p. 149-151.

01 Cristina Riba Trepat.indd 31

16/05/13 7:11

CRISTINA RIBA TREPAT

2. COMENTARI DE LA SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 21/2102, DE 16 DE FEBRER 2.1. Introducció El dia 16 de febrer de 2012 el Ple del Tribunal Constitucional va dictar una sentència33 per la qual, en resoldre una qüestió d’inconstitucionalitat, declarava inconstitucional i nul l’article 43.1 del Codi de família, tal com estava regulat per la Llei 9/1998, de 15 de juliol, perquè va considerar que vulnerava l’article 149.1.6 de la Constitució espanyola (CE). Aquest precepte va ser expressament derogat per la disposició derogatòria de la Llei 25/2010, de 29 de juliol, del llibre segon del Codi civil de Catalunya, però, tal com ja hem explicat en l’apartat anterior, el seu contingut es recull en el nou article 232-12 CCCat. És per això que considerem que cal una anàlisi en profunditat d’aquest pronunciament i de la seva possible incidència en l’aplicació de l’actual i vigent Llei 25/2010, de 29 de juliol, ja que, a banda del cas concret que va motivar la declaració d’inconstitucionalitat, el que ens interessa és valorar si les reflexions del Tribunal Constitucional podrien ser reproduïdes en els judicis matrimonials en els quals alguna de les parts demana que s’apliqui l’article 232-12 CCCat. Abans que res, convé veure la fórmula competencial34 que, segons el parer del Tribunal Constitucional, ha invalidat l’article 43.1 CF. I, en aquest sentit, la norma vulnerada és l’article 149.1.6 CE, que diu: «l’Estat té competència exclusiva sobre les següents matèries: [...] Legislació processal, sens perjudici de les especialitats que en aquest ordre es deriven necessàriament de les particularitats del dret substantiu de les Comunitats Autònomes». Al meu entendre, el constituent va establir aquesta fórmula deliberadament imprecisa de repartir la competència legislativa en matèria processal per a donar un cert marge de maniobra al legislador autonòmic a fi de permetre el desenvolupament dels procediments necessaris per a fer efectiu el dret propi dels territoris amb dret civil diferenciat i, d’aquesta manera, evolucionar el sistema de tutela judicial dins de les possibilitats que ofereix aquest marc competencial.35 33. STC 21/2012, de 16 de febrer, publicada en el BOE núm. 61 (12 març 2012). �� . Segons Nieva Fenoll, és una fórmula genèrica i imprecisa que pot implicar tres conseqüències ben diferents. Vegeu Jordi Nieva Fenoll, «La recuperació del dret processal català. Possibilitats constitucionals de desenvolupament», Revista Catalana de Dret Privat (Societat Catalana d’Estudis Jurídics), vol. 4 (2004), p. 197-199. �� . Cal també fer menció de Manuel Cachón Cadenas, «La competencia autonómica en materia procesal», a Miguel Á. Aparicio Pérez i Mercè Barceló i Serramalera (coord.), Las garantías procesales de los derechos estatutarios, Barcelona, Atelier, 2010, p. 51-60.

01 Cristina Riba Trepat.indd 32

16/05/13 7:11

TRACTAMENT PROCESSAL EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

Pel que fa al cas que comentem, l’especialitat de dret substantiu que justifica la necessitat d’incorporar la pretensió de divisió de la cosa comuna al judici matrimonial és el fet que a Catalunya el règim econòmic matrimonial legal és el de separació de béns, de manera que, en els casos (la majoria) en què els cònjuges hagin adquirit béns en comú durant el matrimoni, la dissolució de la comunitat no és un efecte de l’extinció del vincle matrimonial (com passa en el règim de guanys propi dels territoris del Codi civil espanyol), sinó que és una pretensió diferenciada que, si no hi ha acord entre les parts, cal resoldre mitjançant una resolució del jutge. Fins ara, mai no s’havia posat en dubte que la divisió de la cosa comuna es podia demanar en el mateix procediment matrimonial, de manera que la sentència de divorci pogués declarar el cessament de la indivisió dels béns respecte dels quals s’havia constituït una cotitularitat conjugal. Per això aquest cas resulta particularment transcendent per al futur del dret civil de Catalunya, ja que els raonaments del Tribunal Constitucional excedeixen l’àmbit de l’assumpte concret que li ha estat plantejat i es projecten com a criteri delimitador de les competències del legislador català per a instrumentar els procediments judicials necessaris per a fer efectiu el dret propi de Catalunya. 2.2.

Contingut de la sentència

El contingut de la Sentència del Tribunal Constitucional 21/2012 va molt més enllà del seu pronunciament. Les possibles conseqüències de la decisió adoptada sobre la futura aplicació de la norma processal catalana depenen més de la confrontació dels arguments de cadascuna de les parts intervinents que no pas del resultat final del judici de constitucionalitat. Per això tot seguit comentarem les diferents posicions adoptades sobre la confrontació entre el que disposa l’article 43 CF i el que estableix l’article 149.1.6 CE. 2.2.1.

Fets i antecedents del cas

Els fets que van originar la qüestió d’inconstitucionalitat són els següents: el dia 17 de novembre de 2005 es va presentar una demanda de divorci contenciós en el Jutjat de Primera Instància i Instrucció número 1 d’Arenys de Mar, la qual es va admetre a tràmit per mitjà de la Interlocutòria de 17 de novembre i va seguir la tramitació del judici verbal especial, tal com preveu l’article 770 LEC. En la demanda, un dels cònjuges (el marit) sol·licitava la dissolució del vincle matrimonial per divorci, el cessament de l’atribució a l’esposa de l’ús de l’habitatge 33

01 Cristina Riba Trepat.indd 33

16/05/13 7:11

CRISTINA RIBA TREPAT

familiar i la divisió de la cosa comuna, amb el consegüent cessament de la indivisió de l’habitatge esmentat, a l’empara de l’article 43 del Codi de família de Catalunya. En la contestació a la demanda, l’altre cònjuge (la muller) va manifestar la seva conformitat amb l’extinció del matrimoni, va sol·licitar que se li mantingués l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar i també va declarar que no s’oposava a la divisió de la cosa comuna sempre que se li mantingués l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar. Una vegada conclòs el procediment i dins del termini per a dictar sentència, el jutge, tal com disposa l’article 35.2 de la Llei orgànica del Tribunal Constitucional (LOTC), va plantejar a les parts, amb caràcter previ, les següents qüestions: a) en primer lloc, quina era la vinculació de la norma amb rang de llei que era objecte de la possible qüestió d’inconstitucionalitat (en aquest cas, l’article 43 CF) amb la sentència que havia de pronunciar; b) i, en segon lloc, si consideraven que l’article 43 CF constituïa una vulneració del precepte constitucional recollit en l’article 149.1.6 CE. El demandant es va pronunciar sobre la possible vulneració de l’article 149.1.6 CE per part de l’article 43 CF al·legant, d’una banda, la seva posició favorable a la norma processal catalana, atesa l’especialitat de dret civil català que regula, i a l’economia processal que significa la resolució conjunta de les pretensions, però al mateix temps també reconeixia que tècnicament podria existir la vulneració del títol competencial que plantejava el jutge. La part demandada afirmava que hi havia una vinculació de la norma objecte de qüestió amb la sentència que estava pendent i que considerava fonamentat el plantejament de la qüestió d’inconstitucionalitat, ja que calia valorar si hi havia una especialitat en el dret substantiu català que justifiqués la necessitat de l’especialitat processal. També el ministeri fiscal va assenyalar que podria haver-hi base suficient per a considerar pertinent el plantejament de la qüestió davant el Tribunal Constitucional. 2.2.2.

Qüestió d’inconstitucionalitat plantejada

Pel que fa al judici de rellevància constitucional, el jutge que proposa la qüestió entén que hi ha un vincle clar entre el precepte qüestionat i la resolució del procediment de divorci pendent, ja que si l’article 43.1 del Codi de família fos declarat inconstitucional, seria d’aplicació la regulació prevista en la Llei d’enjudiciament civil (LEC) que, segons el seu parer, prohibeix l’acumulació d’accions i, per tant, no podria entrar a resoldre sobre l’acció de divisió de la cosa comuna que se li planteja simultàniament amb la demanda de divorci. En canvi, si la norma fos constitucional, el jutge sí que en la mateixa sentència hauria de resoldre sobre la divisió dels béns del cònjuges. 34

01 Cristina Riba Trepat.indd 34

16/05/13 7:11

TRACTAMENT PROCESSAL EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

El jutge d’Arenys de Mar fonamenta l’eventual contradicció entre l’article 43.1 CF i l’article 149.1.6 CE en dos arguments: en primer lloc, d’acord amb el que estableix l’article 149.1.6 CE, considera que l’Estat té competència exclusiva sobre legislació processal, sens perjudici de les necessàries especialitats que en aquest ordre es derivin de les particularitats del dret substantiu de les comunitats autònomes. La segona premissa que s’ha de valorar és si l’article 43.1 CF és una innovació processal, ja que permet l’acumulació d’accions diverses en un judici matrimonial i, en conseqüència, el jutge entén que això només és admissible si hi ha una connexió directa amb una particularitat del dret substantiu català que justifiqui la necessitat de la innovació. Pel que fa a la primera premissa, la interlocutòria que planteja la qüestió d’inconstitucionalitat exposa el significat i l’abast de la fórmula de repartiment competencial conforme a la doctrina constitucional. En aquest sentit, es parteix del fet que la competència exclusiva de l’Estat en matèria de legislació especial respon a la necessitat de protegir la uniformitat del dret processal, que «[...] se vería quebrantada por la innovación jurídica procedente de la legislación autonómica». De fet, el jutge entén que la distribució competencial té dos efectes: d’una banda, la reserva de competències al legislador estatal; de l’altra, la limitació de competències a la legislació autonòmica, que no pot reproduir les normes processals estatals i que només pot innovar en matèria processal si es tracta d’especialitats necessàries que derivin de les particularitats del dret substantiu de les comunitats autònomes. Així doncs, tot seguit analitza el concepte de «necessàries especialitats» segons la doctrina constitucional i posa en relleu que són «[...] las que inevitablemente se deduzcan, desde el punto de vista de la defensa judicial, de las relaciones jurídicas sustantivas configuradas por la norma autonómica [...]». Per tant, conclou que hi ha d’haver una connexió directa amb la norma aplicable, de manera que les singularitats del dret processal siguin requerides per les particularitats del dret substantiu. Respecte a la segona premissa, la interlocutòria analitza l’article 43.1 CF en el marc de dos contextos normatius: la regulació de la Llei d’enjudiciament civil en matèria d’acumulació d’accions i el dret català en matèria de règim econòmic. Pel que fa a la regulació de la LEC, conclou que el Codi de família permet l’acumulació de la divisió de la cosa comuna a l’acció de dissolució del matrimoni i, en aquest sentit, incorpora una especialitat processal enfront del dret processal comú. Afirma que tant a l’article 753 LEC (en general, sobre els judicis relatius a l’estat civil de les persones) com a l’article 770.1 LEC (en particular, respecte als processos matrimonials) els correspon el judici verbal, i després afegeix que l’article 438.3 LEC no admet en el judici verbal l’acumulació objectiva d’accions i que l’article 73.1.2 CF condiciona l’acumulació d’accions al fet que les accions acumulades no hagin de 35

01 Cristina Riba Trepat.indd 35

16/05/13 7:11

CRISTINA RIBA TREPAT

ventilar-se en judicis de diferent tipus, que és justament el que resulta del present cas. Per acabar, el jutge que proposa la qüestió posa de manifest que l’article 806 LEC estableix expressament el procediment per a la liquidació de règims matrimonials que comportin l’existència d’una massa comuna de béns i drets subjecta a les càrregues i obligacions del matrimoni. Pel que fa al dret substantiu català, el jutge de primera instància considera que el règim econòmic del matrimoni no és una especialitat necessària derivada de les particularitats del mateix dret substantiu i afegeix que, segons el seu parer, el règim econòmic matrimonial és el pactat per les parts i, si no hi ha pacte, el de separació de béns. Diu que el dret comú també recull el règim de separació de béns en l’article 1435 CC. I, comparant-lo amb el règim català, entén que no hi ha cap particularitat en aquest darrer que justifiqui la «diversa» regulació processal que considera l’article 43 CF. Per tant, conclou que la norma objecte de la qüestió (l’art. 43 CF) vulnera la distribució competencial que estableix l’article 149.1.6 CE. 2.2.3.

Al·legacions de l’advocat de l’Estat

L’advocat de l’Estat reprodueix en gran manera els arguments del jutge que planteja la qüestió d’inconstitucionalitat i fonamenta la seva posició en tres aspectes: la distribució de competències pel que fa a la legislació estatal, l’acumulació d’accions com a especialitat autonòmica que recull l’article 43.1 CF i l’existència d’una connexió directa entre les peculiaritats de l’ordenament substantiu de Catalunya i les singularitats processals incorporades pel legislador català. L’advocat de l’Estat comença les seves al·legacions recordant que tant l’article 9.3 de l’Estatut d’autonomia de Catalunya del 1979 (EAC) com l’article 130 de l’Estatut vigent atribueixen la competència al legislador català per a «dictar les normes processals específiques que derivin de les particularitats del dret substantiu de Catalunya», i destaca que el fet que aquestes normes no considerin l’element essencial derivat de l’article 149.1.6 CE, és a dir, la necessitat d’una norma processal específica, «[...] carece, sin embargo, de mayor trascendencia como pone de relieve la propia doctrina constitucional». Invoca la doctrina constitucional en matèria de distribució de competències sobre legislació processal entre l’Estat i les comunitats autònomes, tal com recull la STC 47/2004, de 25 de març, i conclou afirmant la inqüestionable inconstitucionalitat del precepte català. L’advocat de l’Estat continua examinant la norma processal autonòmica i entén que primer cal determinar el dret substantiu autonòmic en funció del qual es pretén introduir l’especialitat processal. L’article 43.1 CF és vist com una norma 36

01 Cristina Riba Trepat.indd 36

16/05/13 7:11

TRACTAMENT PROCESSAL EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

lligada al règim econòmic matrimonial de separació de béns, i afegeix que es tracta del règim general a Catalunya a falta de capitulacions. En segon lloc, diu que escau identificar en què consisteix l’especialitat processal respecte al que preveu la legislació estatal per al mateix cas, i entén que, com que la quantia del bé indivís, en el cas concret, supera la que estableix l’article 249.2 LEC, la norma processal a la qual fa referència és l’article 73.1.2 LEC, que admet l’acumulació sempre que les accions no hagin de ventilar-se en judicis de diferent tipus. I aquest és justament el cas: la demanda de divorci ha de seguir els tràmits del judici verbal (art. 753 i 770 LEC) i, en canvi, l’acció de divisió de la cosa comuna ha de seguir els del judici ordinari. Finalment, l’advocat de l’Estat indaga, tal com, segons el seu parer, requereix la doctrina constitucional, sobre si es produeix una connexió directa entre l’ordenament substantiu de Catalunya i les singularitats processals incorporades per la norma catalana que les legitimin com a necessàries en els termes de la clàusula competencial de l’article 149.1.6 CE. En aquest sentit, sorprèn que manifesti que el règim de separació de béns no és una peculiaritat absoluta del dret civil català (considerant que també el trobem en el dret comú i en altres drets forals) i que, en canvi, no ha derivat en una norma especial com la prevista en l’article 43 CF. Menciona l’exposició de motius del Codi de família, que justifica la institució com una innovació per raons d’economia processal, i conclou que no està connectada amb una particularitat substantiva catalana, sinó amb el principi d’economia processal. 2.2.4.

Al·legacions del ministeri fiscal

Les al·legacions del fiscal general de l’Estat són interessants perquè exposen clarament el fonament processal de la institució i reconeixen la seva finalitat, i permeten entendre que la norma catalana podria explicar-se com una necessària especialitat processal derivada de les particularitats del dret civil català. Per a justificar el que, segons el seu parer, és un modest abast de l’àmbit d’aplicació de la norma processal catalana, explica que l’article 43 CF permet l’acumulació de l’acció de divisió de la cosa comuna a les accions personals de ruptura matrimonial com una facultat, no com una obligació, i sempre que el règim econòmic sigui el de separació de béns. A més, aquesta acumulació té un efecte limitat, ja que, respecte als béns en comú, el jutge fa un pronunciament únicament declaratiu, de manera que la liquidació s’haurà de sol·licitar en un procés d’execució posterior, de conformitat amb el que preveuen els articles 806 i següents de la LEC. El ministeri fiscal entén que la innovació processal de la norma catalana es limita a permetre acumular dues accions declaratives, tot i que es necessiten dos 37

01 Cristina Riba Trepat.indd 37

16/05/13 7:11

CRISTINA RIBA TREPAT

processos: un de declaratiu (per tal que el jutge es pronunciï sobre la pretensió de divisió de la cosa comuna plantejada per un dels cònjuges) i un altre d’executiu, per a liquidar la comunitat. És una situació semblant a la que trobem en la legislació processal estatal, on tenim un judici matrimonial per a dissoldre el vincle i després un procediment de liquidació del règim econòmic (de guanys), que determina, com a competència funcional, la competència del mateix jutge que va conèixer de l’acció constitutiva del nou estat civil. Afegeix en el seu escrit d’al·legacions que, en aquest context, «és lògic» preveure una acumulació d’accions quan el règim econòmic matrimonial és el de separació de béns, ja que la divisió de les propietats compartides evita dilacions i redueix despeses. A tot això, el ministeri fiscal hi afegeix que, segons el seu parer, el legislador català, en el fons, salva la llacuna legal de manca de previsió d’un procediment de liquidació del règim econòmic de separació de béns, ja que, a falta d’acord entre els cònjuges cotitulars que dissolgui la comunitat constituïda sobre un bé determinat durant el matrimoni, cal un pronunciament judicial divisori de la cosa en comú. Per això, si aquesta pretensió, que té justament la seva raó de ser i la seva causa en el judici matrimonial, no es pogués acumular a les altres, es podria arribar a l’absurditat de necessitar tres procediments per a resoldre una mateixa situació: el judici matrimonial, el judici de divisió de la cosa comuna a través d’un procediment ordinari i l’adjudicació del bé a través de l’execució forçosa. 2.2.5.

Al·legacions del lletrat de la Generalitat de Catalunya

La primera cosa que diu la Generalitat és que s’està plantejant un judici de constitucionalitat de caràcter sobrevingut, ja que la norma objecte de la qüestió d’inconstitucionalitat va ser incorporada per la Llei 9/1998 i és anterior, doncs, a la regulació de la LEC 2000, que és la que es pren com a referència per a afirmar que es tracta d’una innovació processal autonòmica. Entrant en el fons de la qüestió plantejada, l’advocat de la Generalitat manifesta el seu convenciment que la norma examinada resulta conforme a l’ordre de repartiment competencial i, tot i que és de caire menor, respon a les característiques del dret civil català, tant en el seu aspecte legal com en el pràctic. En primer lloc, analitza de forma detallada el precepte qüestionat, partint que l’article 43 CF està recollit dins del règim de separació de béns, que és justament un dels trets característics de dret de família català, i constata que la norma catalana conté tres regles: en el seu apartat primer, permet l’exercici simultani de la pretensió de dissolució del vincle matrimonial i la de divisió de la cosa comuna; en segon lloc, tanmateix, i malgrat que l’advocat de la Generalitat li atribueix 38

01 Cristina Riba Trepat.indd 38

16/05/13 7:11

TRACTAMENT PROCESSAL EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

caràcter substantiu quan és una norma processal, considera també la possibilitat que, a l’efecte de la liquidació, el secretari judicial faci lots quan l’objecte de la divisió sigui una pluralitat de béns; en el seu apartat segon, l’article 43 CF recull una tercera regla que estableix que, quan la sentència determini la dissolució de la comunitat, la divisió efectiva es realitzarà en la fase d’execució de la sentència. El mateix advocat de la Generalitat reconeix que la LEC aprovada l’any 2000 pot haver creat alguns dubtes sobre la interpretació d’aquesta tercera regla que conté l’article 43.2 CF, ja que el legislador estatal estableix un procediment especial per a liquidar qualsevol règim econòmic matrimonial del qual es derivi una massa comuna de béns i drets. En aquest sentit, esmenta la jurisprudència menor de les audiències provincials de Catalunya, que entén que el procediment per a dividir la cosa comuna és el procediment especial de liquidació del règim econòmic en matèria d’execució forçosa. Una vegada exposades les tres regles contingudes en l’article 43 CF, l’advocat de la Generalitat delimita la qüestió plantejada i exposa que l’única regla que planteja dubtes és la que fa referència a la possible acumulació, és a dir, la que es recull en el paràgraf primer. En defensa de la seva constitucionalitat, en primer lloc exposa que és una norma que facilita la liquidació quan el que es pretén és dividir una cosa en comú i no se’n discuteix ni la titularitat, ni la quota, ni altres aspectes de caràcter substantiu.36 Tot seguit, justifica l’adequació constitucional del precepte tenint en compte les clàusules de distribució de competències en matèria processal, que la STC 47/2004 desenvolupa. És per això que afirma la necessitat de l’especialitat processal i exposa les particularitats del dret civil català en què es basa. Finalment, pel que fa a la necessitat del precepte, l’advocat de la Generalitat entén que hi ha un cert marge interpretatiu del títol competencial, atès que la norma processal catalana va dirigida a fer més operatives les normes substantives que motiven la seva introducció. És a dir, si s’exclogués la possibilitat d’acumular l’acció de divisió de la cosa comuna, el règim econòmic de separació de béns resultaria processalment més costós que el règim de guanys, que preveu un sistema de liquidació de la comunitat de béns juntament amb el procediment matrimonial principal. Per això considera que l’acumulació que preveu l’article 43.1 CF és del tot necessària per a protegir el règim de separació de béns, ja que la realitat social �� . En aquest sentit i malgrat que la majoria de la doctrina també remet a un judici declaratiu ordinari posterior quan la part contrària s’oposa a la divisió (perquè es discuteix la cotitularitat), entenc que l’acumulació no ha de limitar la cognició sobre l’objecte o la cosa comuna, i les parts poden discutir-ne la titularitat o les quotes que corresponen a cada cònjuge. En cas contrari, estaríem parlant d’una acumulació que limitaria la cognició del jutge a l’efecte simplement de permetre la liquidació posterior.

01 Cristina Riba Trepat.indd 39

16/05/13 7:11

CRISTINA RIBA TREPAT

demostra que és freqüent que entre els cònjuges catalans hi hagi algun bé en comú. Aleshores, seguint la mateixa doctrina constitucional, arriba a justificar el precepte debatut a partir de la pràctica social actual de l’adquisició en proindivisió de l’habitatge familiar encara que el règim econòmic matrimonial sigui el de separació de béns. L’advocat de la Generalitat qualifica el precepte debatut d’especialitat processal necessària i el compara amb el tractament que dóna el dret comú a l’actio communi dividundo en el règim de separació de béns, que la trasllada al procediment declaratiu que per quantia correspongui. Recorda, però, que la jurisprudència dóna solucions, com ara la liquidació pel procediment segons els articles 806 i següents de la LEC o la declaració del règim econòmic de separació de béns en la sentència de divorci, amb la possibilitat de practicar la liquidació en la fase d’execució. En aquest context, entén que l’article 43.1 CF estableix una solució que també és utilitzada en dret comú davant la manca de tractament processal per part de la LEC i que, en el fons, respon al principi d’economia processal en les crisis matrimonials. Per a acabar de justificar la constitucionalitat de l’article 43.1 CF, afegeix que cal analitzar-lo sistemàticament dins del règim de separació de béns que recull el Codi de família; règim econòmic que, a Catalunya, actua a falta de l’autonomia de la voluntat i que no es construeix com una separació absoluta de patrimonis, sinó que implica una comunitat d’interessos que es concreta en institucions com ara el dret de compensació econòmica, que s’ha considerat una «[...] vertadera norma de liquidació del règim econòmic matrimonial».37 En aquest context, les operacions de liquidació del règim de separació de béns tenen la mateixa funció que les d’altres règims econòmics. Per tant, podria significar un greuge comparatiu i una càrrega innecessària obligar a anar a un judici declaratiu posterior al judici matrimonial per tal d’obtenir un pronunciament judicial de divisió de la cosa comuna. De tota manera, cal dir que aquesta càrrega seria encara més desproporcionada si tinguéssim en compte les previsions del Codi civil vigent, ja que si s’exclogués la previsió que recull la norma processal catalana ens podríem arribar a trobar amb tres judicis: el judici matrimonial de dissolució del vincle, el judici declaratiu de divisió de la cosa comuna i el procediment de liquidació del règim econòmic.

�� . És curiós com la mateixa normativa traspua el canvi social i econòmic que s’ha produït en una mica més d’una dècada. L’any 1998, el Codi de família configurava el dret de compensació econòmica com una norma de liquidació del règim econòmic matrimonial; en canvi, el llibre segon del Codi civil català promulgat per la Llei 25/2010, de 29 de juliol, estableix el procediment de liquidació del règim econòmic per a procedir a dividir la cosa comuna.

01 Cristina Riba Trepat.indd 40

16/05/13 7:11

TRACTAMENT PROCESSAL EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

Finalment, l’advocat de la Generalitat conclou assenyalant que, perquè el jutge pugui pronunciar-se sobre la divisió de la cosa comuna tal com preveu l’article 76.3e CF, cal la previsió de l’article 43.1 CF. Per tant, el precepte sotmès a valoració «[...] constitueix l’instrument processal disposat pel legislador per tal de que es pugui fer plenament efectiva la pretensió substantiva», i això no significa «[...] una ruptura de la coherència del sistema processal general, sinó que introdueix una lleu excepció». 2.2.6.

Al·legacions del lletrat del Parlament de Catalunya

A banda de demanar la desestimació de la qüestió d’inconstitucionalitat, el lletrat del Parlament de Catalunya exposa al Tribunal Constitucional la conveniència de resoldre el cas de forma urgent i prioritària, ja que afecta drets personalíssims de les parts i es vincula amb l’obligació de garantir la protecció a la família. Respecte al fonament de la qüestió plantejada pel jutge de primera instància, el lletrat manté també l’argument que l’article 43.1 CF és una especialitat processal vinculada no només al règim de separació de béns o a l’economia processal, sinó al fet inqüestionable que els cònjuges subjectes al règim de separació de béns generen un patrimoni comú que està directament lligat al matrimoni, de manera que el legislador processal ha de fer tots els possibles per a propiciar-ne la dissolució quan s’extingeix el vincle matrimonial. Tenint present la doctrina constitucional, el lletrat considera que l’article 43.1 CF «[...] respon a la necessària adequació del règim de separació de béns a la realitat social catalana», i ho justifica amb els pronunciaments que les audiències provincials de Catalunya han fet respecte a aquesta qüestió. També manifesta els seus dubtes pel que fa al judici de rellevància com a pressupòsit, ja que, en el cas en què es planteja la qüestió d’inconstitucionalitat, no es va produir l’oposició de la demandada a l’acumulació sol·licitada pel demandant. D’altra banda, entén també que l’especialitat processal catalana que preveu l’article 43.1 CF és harmònica amb el procediment de divorci contenciós regulat en l’article 770 LEC, justificada en el marc de l’article 130 del vigent Estatut d’autonomia de Catalunya i no resulta contrària al que disposa l’article 149.1.6 CE. 2.2.7.

La posició del Tribunal Constitucional

Un cop detallades les al·legacions realitzades per les diferents parts que intervenen en aquest procediment constitucional, tot seguit veurem la posició del Tri41

01 Cristina Riba Trepat.indd 41

16/05/13 7:11

CRISTINA RIBA TREPAT

bunal, tot examinant els diferents fonaments de dret que han motivat la declaració de nul·litat de l’article 43.1 CF. En primer lloc, el Tribunal Constitucional delimita la qüestió plantejada a la possible vulneració de l’article 149.1.6 CE, atès que el títol competencial esmentat reserva a l’Estat la competència exclusiva sobre «la legislació processal, sens perjudici de les necessàries especialitats que en aquest ordre se’n derivin de les particularitats del dret substantiu de les comunitats autònomes». Concretament, diu que el jutge promotor de la qüestió considera que l’article 43.1 CF constitueix una innovació processal que no es justifica per la seva connexió directa amb una particularitat del dret substantiu català i, per tant, no es tracta d’una «necessària especialitat» coberta per l’article 149.1.6 CE (segons la interpretació que el mateix jutge fa de la jurisprudència constitucional) i per la previsió estatutària respecte a aquesta qüestió. Així mateix, a fi de centrar el debat, el Tribunal reprodueix la posició que es desprèn de les al·legacions rebudes i exposa que l’advocat de l’Estat es pronuncia clarament sobre la inconstitucionalitat de l’article 43.1 CF argumentant que no existeix una particularitat substantiva en el dret civil català a la qual es pugui vincular la norma processal que es qüestiona. En canvi, el fiscal general de l’Estat, l’advocat de la Generalitat i el lletrat del Parlament de Catalunya afirmen l’existència d’aquesta particularitat del dret civil català que fa necessària l’especialitat processal incorporada a l’article 43.1 CF i entenen que la justificació constitucional del mateix precepte passa per una interpretació flexible del concepte de necessitat. Davant d’aquesta controvèrsia, és el mateix Tribunal qui, acollint els arguments exposats en les respectives al·legacions, exposa que el vincle entre la particularitat del dret civil català i la norma processal autonòmica (és a dir, l’acumulació que preveu l’article 43.1 CF) no s’ha d’entendre com una connexió ineludible, sinó que s’ha d’interpretar amb un cert marge d’interrelació. L’objectiu de l’especialitat processal és proporcionar una major eficàcia a la norma substantiva, ja que contribueix a adequar-la a la realitat social en la qual s’aplica, ja sigui per a suplir la manca d’una resposta adient del dret processal estatal a la situació en què es troben els cònjuges subjectes al règim de separació de béns que tenen béns en comú (tal com apunten l’advocat de la Generalitat i el lletrat del Parlament de Catalunya), ja sigui per a compensar el possible greuge que la norma processal estatal podria causar entre el règim de guanys i el règim de separació de béns, tal com emfasitza l’advocat de la Generalitat. Abans d’entrar en el fons de l’assumpte, el Tribunal Constitucional delimita l’abast de la qüestió d’inconstitucionalitat i considera que es planteja exclusivament respecte al primer apartat de l’article 43 CF. Per tant, aquesta és la norma (que, com hem vist, conté dues regles) que es discuteix si s’ajusta o no a la distri42

01 Cristina Riba Trepat.indd 42

16/05/13 7:11

TRACTAMENT PROCESSAL EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

bució de competències entre l’Estat i la Generalitat de Catalunya. Això significa que, tot i que el judici de constitucionalitat ha de recaure principalment sobre el contingut del seu primer incís (on es preveu l’acumulació potestativa de la pretensió de divisió de la cosa comuna), el contingut normatiu del segon incís, pel fet d’estar íntimament lligat amb el primer, segueix la mateixa sort i també queda anul·lat, malgrat que no s’explica per què. Pel que fa al judici de rellevància constitucional, el Tribunal entén que el precepte objecte de la controvèrsia presenta una vinculació clara amb la resolució del procediment judicial en curs, ja que de la seva sort dependrà que el jutge entri a resoldre sobre la divisió de la cosa comuna juntament amb la pretensió de dissolució del vincle o la rebutgi, ja que aleshores seria d’aplicació la LEC, que prohibeix l’acumulació d’accions en supòsits com el plantejat. També exposa que la derogació del Codi de família per efecte de la Llei 25/2010, de 29 de juliol, i en concret de l’article 43.1 CF, no significa la pèrdua sobrevinguda de l’objecte de la qüestió d’inconstitucionalitat, ja que aquest precepte resulta encara d’aplicació en el procediment a quo i no queda afectat per la nova regulació, tal com es desprèn de la disposició transitòria tercera de la Llei 25/2010. Finalment, afegeix que la norma estatutària que s’ha de prendre com a referència és l’Estatut d’autonomia del 1979, ja que era el vigent quan es promulgà la norma examinada i quan s’inicià el procediment matrimonial, tot i que constata que l’Estatut aprovat per la Llei orgànica 6/2006, de 19 de juliol, conté en el seu article 130 una previsió molt semblant a la de l’article 9.3 de l’Estatut del 1979 pel que fa a la competència de la Generalitat de Catalunya per a dictar normes processals derivades de particularitats del seu dret propi. En aquest sentit, ens sorprèn que el Tribunal, en tractar de la rellevància constitucional de l’article 43.1 CF, no faci cap referència al context normatiu en què es va aprovar el Codi de família (1998). Com és sabut, en aquell moment encara es trobava vigent la LEC de 1881, i és precisament respecte al contingut d’aquesta norma processal comuna que la norma catalana constitueix una «innovació processal», atès que l’antiga LEC no deia res sobre el procediment aplicable en cas de liquidació del règim de separació de béns. Però aquesta situació va canviar significativament amb l’aprovació, primer, de la nova Llei d’enjudiciament civil de l’any 2000 (que és la vigent en el moment en què es planteja la qüestió d’inconstitucionalitat) i, sobretot, de la Llei 15/2005, de 8 de juliol, que modifica el Codi civil espanyol i la LEC en matèria de separació i divorci. El legislador estatal, al mateix temps que facilita la tramitació del divorci de mutu acord, introdueix diverses variants processals en el judici verbal quan es tracta d’un divorci contenciós i, tot i que regula un procediment liquidador comú per als diferents règims econòmics matrimonials, per primera vegada admet la possibilitat d’acumular les pretensions sobre mesures definitives per part del demandat a 43

01 Cristina Riba Trepat.indd 43

16/05/13 7:11

CRISTINA RIBA TREPAT

través de la reconvenció que es proposa en la contestació escrita (art. 770.2 LEC). Aquestes reformes de la norma processal comuna posteriors a l’aprovació del Codi de família no només permeten justificar el tractament processal que es fa a Catalunya de l’acumulació de la pretensió de divisió de la cosa comuna (entesa com una mesura definitiva que poden demanar les parts), sinó, i això és més important, entendre que la regla de l’article 43.1 CF ja no constitueix pròpiament una innovació respecte a la norma estatal, atesa la transfiguració que experimenta el judici verbal quan s’aplica per a tramitar una demanda de nul·litat, separació i divorci. Per aquest motiu, el preàmbul de la Llei 25/2010 ja no diu que la regla recollida en l’article 232.12 CCCat constitueix una innovació processal, com sí que ho feia la Llei 9/1998 respecte al contingut de l’article 43.1 CF. Descartat el context històric (al·legat per l’advocat de la Generalitat), el Tribunal Constitucional només entra a valorar com a paràmetre de control constitucional el títol competencial del legislador català que entén recollit en l’article 149.1.6 CE, ja que, des del seu punt de vista, el jutge promotor de la qüestió considera que el contingut de l’article 43.1 CF no està justificat i, per tant, pot excedir la competència estatutària prevista en l’article 9.3 EAC. En el seu examen repassa la seva pròpia doctrina en relació amb l’article 149.1.6 CE i diu que aquesta ha quedat resumida en la Sentència 47/2004, de 25 de març. El primer que valora és el fonament de l’atribució a l’Estat de la competència exclusiva sobre legislació processal, i conclou que respon a la necessitat de protegir la uniformitat dels instruments jurisdiccionals. Tot seguit indica que la competència que assumeixen les comunitats autònomes en matèria processal, tal com es desprèn de l’expressió «necessàries especialitats», significa que tan sols poden introduir-se les innovacions processals que, des de la perspectiva de la defensa judicial, inevitablement es dedueixin de les reclamacions jurídiques configurades per la norma autonòmica en virtut de particularitats del dret creat per la mateixa comunitat autònoma. Dit d’una altra manera, segons el Tribunal Constitucional, les singularitats processals que es permeten a les comunitats autònomes s’han de limitar a les que siguin exigides perquè tenen una connexió directa amb les particularitats del dret substantiu autonòmic, la qual cosa significa que el legislador autonòmic ha de justificar de manera suficient la necessitat d’alterar les normes processals estatals, excepte quan del mateix examen de la llei es desprenguin les necessàries especialitats. Seguint el fil de la Sentència 47/2000, el Tribunal exposa quines són les tres premisses que s’han de tenir en compte a l’hora de valorar les «necessàries especialitats» a les quals hauria de respondre la norma processal catalana. En primer lloc, cal identificar la norma substantiva autonòmica, ja que el constituent reconeix la capacitat de dictar una norma autonòmica específica en l’ordre processal 44

01 Cristina Riba Trepat.indd 44

16/05/13 7:11

TRACTAMENT PROCESSAL EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

només a les particularitats que presenti el dret propi de Catalunya. La segona premissa és que cal identificar la legislació processal estatal respecte a la qual es prediquen les especialitats autonòmiques. I, finalment, la tercera premissa, sobre la qual pivotarà el raonament del Tribunal, és la connexió directa que justifica les especialitats processals, és a dir, que les legitima com a necessàries, tal com preveu la clàusula de l’article 149.1.6 CE. No obstant això, afegeix que aquesta necessitat no es pot entendre com a absoluta, ja que aleshores deixaria buida de contingut l’aplicació de l’habilitació competencial que es reconeix en favor de les comunitats autònomes. Un cop més, és sorprenent que el Tribunal Constitucional, més preocupat per fiscalitzar i controlar una restrictiva distribució de les competències legislatives que no pas per vetllar per la tutela judicial efectiva, utilitzi precisament aquestes tres premisses per a deixar sense contingut l’habilitació constitucional que tenen les comunitats autònomes per a desenvolupar el seu dret propi. Cal, doncs, analitzar detingudament quina és la fonamentació jurídica que porta el Tribunal Constitucional a declarar la inconstitucionalitat de l’article 43.1 CF i a decretar-ne la nul·litat. En el fonament jurídic quart de la Sentència s’exposa que el dubte d’inconstitucionalitat recau sobre una norma del dret civil català referida al règim econòmic de separació de béns, i en concret a la possibilitat d’acumular, en els judicis de separació, divorci o nul·litat (i en l’execució en l’ordre civil de les resolucions o les decisions eclesiàstiques a què fa referència l’article 42 CF), a la pretensió d’extinció del vincle matrimonial, la pretensió de divisió dels béns que els cònjuges tinguin en proindivisió. Per tant, el Tribunal Constitucional s’imposa com a prius lògic valorar si efectivament hi ha una particularitat en el dret civil català en matèria de règim econòmic matrimonial. Aquest és un punt molt controvertit. Segons el jutge proponent i l’advocat de l’Estat, que comparen el règim de separació de béns del dret civil català i el regulat en els articles 1435 i següents del Codi civil espanyol (CC), no hi ha pròpiament una particularitat o especialitat substantiva, ja que no és una peculiaritat absoluta del dret civil català. En canvi, l’advocat de la Generalitat i el lletrat del Parlament de Catalunya, seguint la doctrina continguda en la STC 47/2004, defensen l’existència de l’especialitat substantiva fent valer que aquesta deriva de la pràctica social actual, ja que és molt habitual l’adquisició de l’habitatge familiar en proindivisió, malgrat el règim de separació de béns. Per la seva banda, el fiscal general de l’Estat es limita a justificar l’existència de la norma processal amb la necessitat d’evitar dilacions i reduir despeses en els casos del règim de separació de béns, i no es defineix respecte a la peculiaritat de la norma substantiva. El Tribunal Constitucional enfoca la primera premissa i diu que no es pot valorar l’especificitat del règim de separació de béns que s’aplica a Catalunya pel 45

01 Cristina Riba Trepat.indd 45

16/05/13 7:11

CRISTINA RIBA TREPAT

fet que es tracta d’una institució recollida únicament en el dret civil català que, alhora, resulta desconeguda pel dret comú o per qualsevol altre dret foral, ja que aquesta concepció reductora del concepte de particularitat no s’ajusta a la doctrina constitucional. Tanmateix, reconeix que el dret civil català organitza el règim econòmic del matrimoni de forma diferent de com ho fa el sistema de dret comú, tot i que en els règims econòmics actuals (tant en el Codi civil espanyol com en el Codi de família) es dóna una molt àmplia llibertat als cònjuges per a decidir el règim jurídic pel qual s’han de regir les relacions econòmiques del seu matrimoni. Per aquest motiu, considera que per a ambdós ordenaments el primer règim econòmic matrimonial és el pactat pels cònjuges. No obstant això i després de mencionar breument la tradició catalana d’atorgar capítols matrimonials, el Tribunal diu que sí que hi ha una diferència estructural entre el dret civil català i el dret comú, ja que, a manca de capitulacions o en cas d’ineficàcia d’aquestes, en el dret comú s’aplica com a règim supletori legal de primer grau el de la societat de guanys (art. 1316 CC) i, en canvi, en el dret civil català, segons l’article 10.2 CF, aquesta condició de règim legal es predica de la separació de béns. Per tant, el Tribunal conclou amb encert que l’especialitat del dret civil català rau en el règim econòmic supletori. La segona premissa s’analitza en el fonament jurídic cinquè, on el Tribunal examina el règim de l’acumulació d’accions previst en la LEC per a decidir si l’acumulació de l’acció de divisió de la cosa comuna respecte dels béns que els cònjuges tenen en proindivisió juntament amb els procediments matrimonials, constitueix o no una innovació processal. En el seu raonament, parteix de la norma processal segons la qual les demandes de separació i divorci contenciós es ventilen pel judici verbal. Aleshores, a la vista del que disposa l’article 438.3 LEC (que no admet l’acumulació objectiva d’accions en el judici verbal) i del que estableix l’article 73.1.2 LEC (que només preveu l’acumulació quan les pretensions s’hagin de resoldre a través de judicis del mateix tipus), conclou que l’article 43.1 CF efectivament incorpora una innovació processal. La tercera i última premissa és valorada en els fonaments sisè, setè, vuitè i novè de la Sentència, on s’indaga si hi ha una relació de necessitat entre la particularitat substantiva (el règim de separació de béns) i l’especialitat processal (la norma d’acumulació), o, més ben dit, si hi ha una connexió directa que justifiqui com a necessàries les especialitats processals de la norma catalana. Per a resoldre aquesta qüestió, el Tribunal Constitucional considera que l’anàlisi d’aquesta necessitat (que justificaria l’especialitat processal d’origen autonòmic) resulta de «[...] la necesidad de salvaguardar la uniformidad de los instrumentos jurisdiccionales […]», finalitat a la qual, segons el seu parer, respon justament l’atribució a l’Estat de la competència exclusiva sobre la legislació processal. Aquesta declaració de principis no fa presagiar res de bo, ja que revela que el Tribunal està més preocupat per 46

01 Cristina Riba Trepat.indd 46

16/05/13 7:11

TRACTAMENT PROCESSAL EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

fiscalitzar i preservar la uniformitat legislativa que per garantir el dret fonamental a la tutela judicial efectiva recollit en l’article 24 CE. Resumint un cop més la seva doctrina, el Tribunal argumenta que les comunitats autònomes només poden introduir les innovacions processals que inevitablement es dedueixin, des de la perspectiva de la defensa judicial, de les reclamacions jurídiques substantives configurades per la norma autonòmica, i que les singularitats processals que es permeten a les comunitats autònomes s’han de limitar a les que, per connexió directa amb les particularitats del dret substantiu autonòmic, siguin requerides per aquestes últimes. Ara bé, per a temperar una mica el rigor de la seva posició, assenyala que no es pot exigir una necessitat absoluta que buidi de contingut l’habilitació autonòmica que en el seu moment va establir el legislador constituent, tot i que correspon al legislador autonòmic (o a qui assumeixi la defensa de la llei que es qüestiona) oferir la suficient justificació sobre aquesta necessitat d’alterar les regles processals de l’Estat. Un cop fixats els termes del debat, el Tribunal es fa ressò de les diferents justificacions de la necessitat de la norma recollida en l’article 43.1 CF, ja siguin les que consten en el preàmbul de la Llei 9/1998 (que qualifica la norma com una «innovació interessant» que es justifica «per raons d’economia processal»), ja siguin les invocades en l’escrit d’al·legacions de l’advocat de la Generalitat, que qualifica el precepte de «suficient i adequat», atès que només facilita la divisió de la cosa en comú (especialment l’habitatge), i no la liquidació d’un règim econòmic matrimonial, ja siguin les aportades pel lletrat del Parlament de Catalunya, en el sentit que la majoria de matrimonis catalans que estan sotmesos al règim de separació de béns adquireixen béns en comú. En el fonament vuitè el Tribunal tracta de la justificació competencial de la innovació processal que es qüestiona i reconeix que podria tractar-se d’una resposta jurídica idònia i més adequada que la prevista en el dret processal estatal quan es planteja dins del règim de separació de béns, que és l’habitual a Catalunya. No obstant això, recordant la seva doctrina a l’hora de determinar la necessitat del precepte, manifesta que, malgrat la realitat social invocada, cal que hi hagi una connexió ineludible entre la norma substantiva i la norma processal qüestionada, i afegeix que el problema que resol l’article 43.1 CF no és exclusiu de Catalunya (ni jurídicament ni socialment), i en aquest sentit constata que hi ha altres territoris amb dret civil propi que admeten també el règim de separació de béns, de manera que hi ha la mateixa realitat social que la norma de l’article 43.1 CF pretén resoldre, i, en canvi, se sotmeten a la legislació processal estatal. El Tribunal porta aquest argument al límit i conclou que la problemàtica social descrita no és ni tan sols exclusiva del règim de separació de béns, perquè també es planteja en altres règims econòmics, com el de participació en els guanys o, fins i tot, el de la societat de guanys. 47

01 Cristina Riba Trepat.indd 47

16/05/13 7:11

CRISTINA RIBA TREPAT

En definitiva, després de tot el debat, s’arriba a la conclusió que la justificació última de la norma processal objecte de la qüestió d’inconstitucionalitat queda reduïda a la seva eficàcia, perquè evita als cònjuges en règim de separació de béns que tinguin elements patrimonials en comú, seguir procediments judicials diferenciats per a dissoldre el matrimoni i per a dissoldre la comunitat. Ara bé, el Tribunal Constitucional entén que aquest paràmetre no té cabuda en l’habilitació competencial de les normes processals que plantegen una millora de la legislació processal per a una comunitat autònoma en particular i, en conseqüència, declara que no és una raó que legitimi una innovació processal d’origen autonòmic el fet que es consideri més o menys adequada des de la perspectiva de la política legislativa en funció de la realitat social. Per aquest motiu, resol que l’article 43.1 CF no s’ajusta a l’ordre constitucional de distribució de competències legislatives processals i decreta la nul·litat del precepte objecte de la qüestió d’inconstitucionalitat. 2.2.8.

Vot particular del magistrat Eugeni Gay Montalvo

Una vegada exposat el contingut de l’article 43 CF i delimitada la qüestió d’inconstitucionalitat respecte d’aquesta norma, el magistrat dissident manifesta la seva discrepància bàsicament respecte a la interpretació que el Tribunal Constitucional fa de la necessària vinculació entre el dret substantiu propi de les comunitats autònomes i les particularitats processals que se’n poden derivar. I, així, després de recordar que el règim de separació de béns és una singularitat del dret substantiu autonòmic, entén que la regla processal que permet l’acumulació d’accions es justifica per motius d’economia processal, agilitat i eficiència, i, afegeix el magistrat, per raons vinculades a l’economia domèstica de les parts. I, en aquest sentit, la regla processal no només es correspon amb una institució pròpia del dret català, sinó que també dóna resposta a la realitat social. També considera, seguint els arguments del fiscal general de l’Estat, que es tracta d’una norma dispositiva que permet l’acumulació i, per tant, significa una modesta innovació processal, motiu pel qual el legislador català fou breu en la seva justificació i per la qual el fiscal en demana la desestimació. Finalment, recorda que la STC 47/2004, de 25 de març, assenyala que la necessitat que estableix la clàusula competencial de l’article 149.1.6 CE no pot entendre’s com a absoluta, ja que aleshores es deixaria buida de contingut l’habilitació competencial en favor de les comunitats autònomes. I conclou: «[...] una disposición que ha vivido pacíficamente en nuestro ordenamiento jurídico durante años, se ve expulsada precisamente en un momento 48

01 Cristina Riba Trepat.indd 48

16/05/13 7:11

TRACTAMENT PROCESSAL EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

en que la política de racionalización, economía procesal y ordenación del gasto público es predicada por los responsables de los poderes públicos. Así, una norma alabada por la propia Sentencia de la que discrepo, derivada de la especialidad sustantiva del derecho que la sustenta, no puede formar parte de nuestro ordenamiento jurídico». 2.3. incidència de la declaració d’inconstitucionalitat de l’article 43.1 CF en la interpretació de l’actual article 232.12 del llibre segon del Codi civil de Catalunya Arribats a aquest punt i a tall de conclusió final, tot seguit ens preguntem quina pot ser la incidència de la Sentència 21/2012 en la futura aplicació de l’article 232.12 del Codi civil de Catalunya, que, com ja hem vist, conté una norma processal molt semblant a la que recull l’article 43 del Codi de família. En primer lloc, cal deixar clar que el Tribunal Constitucional declara inconstitucional l’apartat primer de l’article 43 CF. Per tant, el seu efecte no es projecta sobre cap altre precepte del mateix Codi de família, encara que tingui el mateix contingut o es vinculi sistemàticament a la norma anul·lada. Això significa que es manté vigent la norma continguda en l’apartat segon del mencionat article, que estableix que «[s]i la sentència dóna lloc a l’acció de divisió de la cosa comuna, es pot procedir a la indicada divisió dels béns en el tràmit d’execució de la sentència». Si això és així, en els judicis matrimonials iniciats abans que fos vigent l’actual llibre segon del Codi civil de Catalunya i sempre que s’hagi dictat una resolució judicial que contingui un pronunciament de divisió de la cosa comuna en el tràmit d’execució de la sentència, es podrà sol·licitar la dissolució de la copropietat a través del procediment d’execució forçosa que preveu la LEC, i tot això sens perjudici de la possibilitat de demanar la liquidació dels béns comuns d’acord amb el que disposa la disposició transitòria tercera de la Llei 25/2010, de 29 de juliol, que remet al procediment regulat en els articles 806-811 LEC.38 Una de les qüestions que planteja més dubtes és la incidència de la nul·litat de l’article 43.1 CF respecte dels judicis iniciats en els quals es va acumular per alguna de les parts la pretensió de divisió de la cosa comuna però que el jutge encara no ha resolt. En aquests judicis, entenc que el jutge pot resoldre també la divisió de la cosa comuna si les parts estan d’acord a acumular la pretensió de divisió de la cosa �� . Per a totes les qüestions de dret processal transitori, vegeu Manuel Cachón Cadenas, De la antigua a la nueva Ley de enjuiciamiento: régimen transitorio de los juicios civiles, Barcelona, J. M. Bosch, 2001.

01 Cristina Riba Trepat.indd 49

16/05/13 7:11

CRISTINA RIBA TREPAT

comuna segons el que preveu l’actual Codi civil català, ja que, tal com estableix el primer apartat in fine de la disposició transitòria tercera, «[...] si ambdues parts hi estan d’acord i ho manifesten en el moment processal oportú, es poden adoptar les mesures provisionals i definitives i, si s’escau, liquidar els béns comuns d’acord amb el que estableix el Codi civil». No obstant això, es planteja una situació diferent en el supòsit que una part hagi demanat l’acumulació basant-se en l’article 43.1 CF i l’altra part s’hi hagi oposat. En aquest cas, el jutge hauria de pronunciar-se sobre una qüestió litigiosa, tot i que l’article 76 CF l’habilita per a decidir sobre el fons de la pretensió. Respecte a la possibilitat de traslladar els arguments del Tribunal Constitucional per a considerar que l’article 232-12 CCCat vulnera el que disposa l’article 149.1.6 CE, la primera cosa que hem de dir és que l’acumulació d’accions prevista en l’article 43.1 CF responia al dret fonamental a la tutela judicial efectiva i al principi d’economia processal. Per tant, el fonament últim del contingut de la norma processal catalana és el mateix que el del seu antecedent normatiu. Però, des de la perspectiva del règim constitucional de distribució de competències legislatives, amb la regulació processal vigent avui dia la pretensió de divisió de la cosa comuna es canalitza com una pretensió més que es pot acumular al judici matrimonial, tal com preveu l’article 770.2d LEC, i la seva liquidació s’ha de fer pel procediment de liquidació del règim econòmic matrimonial. És a dir, a manca d’acord previ entre les parts per a dividir una determinada comunitat ordinària, només cal que una part ho sol·liciti per tal que el jutge ho acordi com a mesura definitiva. Aleshores, tant si la dissolució de la comunitat resulta del conveni que les parts presenten al jutge com si es tracta d’una mesura definitiva recollida en la sentència de nul·litat, separació o divorci, pel que fa a la divisió de la cosa comuna, si no hi ha acord per a liquidar o les parts no el compleixen voluntàriament, el cònjuge que vulgui la divisió haurà d’iniciar el procediment de liquidació del règim econòmic previst en la LEC. Si això es així, penso que podria haver-hi una diferència molt clara que distingiria el règim d’acumulació de l’article 43.1 CF respecte de la regulació actual, que, tot i responent a la mateixa necessitat social, respectaria la clàusula competencial legislativa en matèria processal que recull la Constitució. Dit d’una altra manera, si, com ja reconeix el Tribunal Constitucional, es tracta d’una especialitat processal que deriva directament de la pròpia naturalesa del règim de separació de béns que caracteritza el dret civil català, l’acumulació de la pretensió de divisió de la cosa comuna ja no constitueix una innovació processal respecte al que preveu la norma estatal. Des d’una perspectiva substantiva, la dissolució del règim econòmic de guanys i, en conseqüència, de la comunitat matrimonial que se’n deriva per l’exis50

01 Cristina Riba Trepat.indd 50

16/05/13 7:11

TRACTAMENT PROCESSAL EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

tència del matrimoni, va lligada ex lege a la dissolució del vincle matrimonial. En canvi, la dissolució d’una comunitat dins del règim de separació de béns no va lligada a la dissolució del règim de separació, sinó a la voluntat de les parts.39 Aleshores, potser podríem dir que, quan els cònjuges adquireixen un habitatge o un altre bé en comú, en el fons estan exceptuant de mutu acord el règim de separació respecte d’aquell bé, ja que en aquest cas constitueixen una comunitat. Des d’un punt de vista processal, la dissolució de la societat de guanys va lligada íntimament a la dissolució del vincle. És del tot inconcebible que, una vegada hem iniciat un judici matrimonial, haguem d’anar a un judici ordinari declaratiu posterior per a demanar la dissolució d’aquesta comunitat econòmica matrimonial, ja que la pròpia dissolució del vincle comporta la dissolució del règim matrimonial, tal com es desprèn de l’article 95 CC, que diu: «La sentencia firme producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial». En canvi, en el règim de separació de béns, com que es tracta de la dissolució d’una comunitat creada ex voluntate, qualsevol dels cònjuges ha d’exercir la pretensió de dissolució de la comunitat per tal que el jutge la pugui establir en la sentència. Sense la declaració de divisió de la cosa comuna per part del jutge, les parts no poden iniciar la liquidació d’aquest bé a través del procés de liquidació del règim econòmic matrimonial que està previst en la LEC. Aleshores, no hi ha tanta diferència entre el tractament processal que, d’aquesta situació, fan la norma estatal i la norma catalana, ja que la primera determina la divisió de la comunitat ex lege i la segona ho fa ex voluntate, però en ambdós casos el resultat és el mateix i el procediment aplicable per a fer efectiva la divisió també és el mateix. 2.4. Nova regulació de l’acumulació de l’acció de divisió de la cosa comuna en la Llei d’enjudiciament civil Arran de la declaració d’inconstitucionalitat de l’article 43.1 CF, el Grup Parlamentari Català va presentar una esmena al Projecte de llei de mediació en �� . Ho exposa molt clarament Caballol Angelats quan diu que «la cotitularitat d’aquests no és conseqüència del règim econòmic matrimonial, per tant, el procediment de divorci o de separació matrimonial no provocarà l’extinció de la situació de cotitularitat». En aquest sentit, entenen que l’acumulació d’accions que preveu l’article 43.1 CF és una especialitat relacionada amb la particularitat del dret substantiu català, Lluís Caballol Angelats i Joan Marsal Guillamet, «Les especialitats processals regulades per les comunitats autònomes amb competència en dret civil», a Miguel Á. Aparicio Pérez i Mercè Barceló i Serramalera (coord.), Las garantías procesales de los derechos estatutarios, Barcelona, Atelier, 2010, p. 87.

01 Cristina Riba Trepat.indd 51

16/05/13 7:11

CRISTINA RIBA TREPAT

assumptes civils i mercantils, que pretenia incorporar una quarta excepció a l’apartat 3 de l’article 438 LEC40 i que va ser aprovada íntegrament.41 �� . En l’esmena núm. 141 presentada pel Grup Parlamentari Català (CiU) en el Congrés dels Diputats es proposa la incorporació al «Proyecto de Ley de Mediación de Asuntos Civiles y Mercantiles (procedente del Real Drecreto-ley 5/2012, de 5 de marzo)» d’una disposició addicional vuitena que modifica el punt quart de l’article 438.3 LEC, amb el text següent: 4.º En los procedimientos de separación, divorcio o nulidad y en los que tengan por objeto obtener la eficacia civil de las resoluciones o decisiones eclesiásticas, cualquiera de los cónyuges podrá ejercer simultáneamente la acción de división de la cosa común respecto de los bienes que tengan en comunidad ordinaria indivisa. Si hubiere diversos bienes en régimen de comunidad ordinaria indivisa y uno de los cónyuges lo solicitare, el tribunal puede considerarlos en conjunto a los efectos de formar lotes o adjudicarlos.

L’esmena ha estat aprovada i consta incorporada al text legislatiu en tràmit en el Senat (Boletín Oficial de las Cortes Generales [BOCG], «Senado», núm. 64, xx legislatura [5 juny 2012]. La justificació de l’esmena és precisament evitar els efectes de la Sentència del Tribunal Constitucional comentada en aquest treball, i per això és oportuna la reproducció íntegra de la fonamentació que acompanyava la proposta: El pasado 16 de febrero de 2012 el Tribunal Constitucional dictó la sentencia mediante la cual se resolvía la cuestión de inconstitucionalidad relativa a la aplicación del artículo 43.1 de la Ley 9/1998, de 15 de julio, del Código de Familia de Catalunya. El artículo que ha sido declarado inconstitucional facultaba la posible acumulación de los procedimientos de separación, divorcio o nulidad junto con la acción de la división de la cosa común respecto de aquellos bienes que tuviesen los cónyuges en proindiviso. La inconstitucionalidad del precepto no se desprende de la materialidad del mismo sino que viene determinada por el hecho de que se considera que lo establecido en el mismo excedía las competencias de la Generalitat de Catalunya e invadía las del Estado en materia de legislación procesal de conformidad con lo establecido en el artículo 149.1.6 de la Constitución. En el voto particular de la mencionada sentencia se establece que efectivamente la opción procesal que predisponía el artículo 43.1 respondía a una necesidad manifiesta en la realidad social del conjunto del Estado y asimismo permitía resolver mediante mejor economía procesal y menores costes para las partes la problemática habitual de tener que dividir una vivienda en proindiviso en los procesos de divorcio. La Ley 9/1998, de 15 de julio, del Código de Familia de Catalunya, fue derogada por la actual Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Catalunya. El artículo 232.12 de la presente ley reproduce casi en su totalidad lo indicado en el anulado artículo 43.1 de la anterior disposición y dado que el Tribunal Constitucional únicamente declaró la inconstitucionalidad del concreto precepto, formalmente en la actualidad el artículo 232.12 es todavía vigente. Para evitar posibles consecuencias sobre el posible planteamiento de una nueva cuestión de inconstitucionalidad, y asimismo para mejorar la legislación procesal del Estado, se propone llevar a cabo una modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil a los efectos de poder acumular los procedimientos de separación, divorcio o nulidad matrimonial sujetos al régimen de separación de bienes con la acción de división de la cosa común ostentada por los cónyuges en proindiviso. Mediante esta fórmula se podría dotar de una solución más ágil y eficiente a las personas afectadas por estos procedimientos, un ahorro de costes en la Administración de Justicia y a su vez resolver el problema de constitucionalidad que en la actualidad afecta al artículo 232.12 del libro segundo del Código Civil de Catalunya.

01 Cristina Riba Trepat.indd 52

16/05/13 7:11

TRACTAMENT PROCESSAL EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

En primer lloc, cal dir que es tracta d’una transcripció al castellà de tot l’article 232-12 CCCat, tot i que en el cas de la norma catalana té dos apartats i en la redacció que es proposa es presenta el mateix contingut en un sol apartat. En segon lloc, cal dir que l’acumulació de la pretensió de divisió de la cosa comuna en el judici matrimonial es planteja en el Codi civil de Catalunya com una facultat dels cònjuges sotmesos al règim econòmic de separació de béns42 i, en canvi, en l’esmena proposada no hi ha cap referència al règim econòmic dels cònjuges, sinó que s’incorpora com una excepció concreta a la prohibició d’acumular accions en el judici verbal ordinari. És per això que, al meu parer, la incorporació d’aquesta quarta excepció de l’apartat 3 de l’article 438 LEC invalidarà una possible qüestió d’inconstitucionalitat que en el futur pugui tenir com a objectiu l’article 232-12 CCCat, sobretot en els termes en què s’ha plantejat43 la impugnació del seu precedent normatiu. Aquesta evident funció de blindatge indirecte del dret català, de retruc significarà unes majors possibilitats processals a la resta de ciutadans de l’Estat espanyol, ja que la reforma de la LEC també permetrà acumular l’actio communi dividundo en els judicis matrimonials dels cònjuges sotmesos a qualsevol règim econòmic de dret comú (principalment, el de separació de béns), sempre que entre ells hi hagi una comunitat ordinària indivisa.

Hay que recordar que la regla procesal recogida en el artículo 43.1 no solo se correspondía con una institución singular del Derecho catalán, sino que también nos hallábamos ante una regla procesal dispositiva, es decir, que permitía la acumulación, no imponiéndola en ningún momento y respondiendo asimismo adecuadamente a la realidad social. Consideramos que disposiciones procesales con este contenido son más que nunca necesarias en un momento donde la política de racionalización, la economía procesal y la ordenación del gasto público es predicada por todos los responsables de los poderes públicos.

�� . Es va afegir una excepció quarta a l’apartat 3 de l’article 438 de la LEC mitjançant la disposició final 3.12 de la Llei 5/2012, de 6 de juliol, de mediació en assumptes civils i mercantils (BOE, núm. 162 [7 juliol 2012]). �� . De fet, l’article 232.12 CCCat està disposat sistemàticament en el capítol ii, que porta el títol de «Règims econòmics matrimonials», i, en concret, en la secció primera, que tracta el règim de separació de béns del llibre segon, relatiu a la persona i la família. �� . Cal recordar, no obstant això, que, com s’ha exposat al llarg del treball, l’acumulació d’accions en el judici matrimonial està prevista en l’article 770.2.d LEC i, per tant, el legislador català avui no incompleix la distribució competencial de l’article 149.1.6 CE, sinó que la previsió de l’article 232-12 CCCat és una especialitat pròpia del règim de separació de béns.

01 Cristina Riba Trepat.indd 53

16/05/13 7:11

CRISTINA RIBA TREPAT

BIBLIOGRAFIA

Bellido Penadés, Rafael. «La liquidación del régimen económico matrimonial en la nueva LEC: reflexiones sobre la adecuación del procedimiento y su naturaleza jurídica». Diario La Ley, «Sección Doctrina» (2000), ref. D-276, tom 9, p. 17. Caballol Angelats, Lluís. «Dimensió processal de la ruptura de les unions estables de parella». Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 3 (2004), p. 67-92. Caballol Angelats, Lluís; Marsal Guillamet, Joan. «Les especialitats processals regulades per les comunitats autònomes amb competència en dret civil». A: Aparicio Pérez, Miguel Á.; Barceló i Serramalera, Mercè (coord.). Las garantías procesales de los derechos estatutarios. Barcelona: Atelier, 2010, p. 63-98. Cachón Cadenas, Manuel. De la antigua a la nueva Ley de enjuiciamiento: régimen transitorio de los juicios civiles. Barcelona: J. M. Bosch, 2001. — «La competencia autonómica en materia procesal». A: Aparicio Pérez, Miguel Á.; Barceló i Serramalera, Mercè (coord.). Las garantías procesales de los derechos estatutarios. Barcelona: Atelier, 2010, p. 51-60. Cerrato Guri, Elisabeth. La ejecución civil privada: realización por persona o entidad especializada. Estudio del artículo 641. Barcelona: J. M. Bosch, 2008. Estudi d’opinió sobre el règim econòmic matrimonial de Catalunya i la situació de la dona. Barcelona: Institut Català de la Dona, 1995. (Dona i Societat. Estudis; 7) Galdana Pérez Morales, Mónica. Aspectos procesales de la liquidación del régimen económico matrimonial. Cizur Menor: Aranzadi, 2005. García González, José Antonio. La liquidació del règim econòmic de separació de béns de Catalunya: Aspectes civils i processals (compensació patrimonial, inventari i liquidació). Barcelona: Atelier, 2004. Guilarte Gutiérrez, Vicente. «Comentarios a los artículos 806 al 810». A: Lorca Navarrete, Antonio María (dir.); Guilarte Gutiérrez, Vicente (coord.). Comentarios a la nueva Ley de enjuiciamiento civil. T. IV. Valladolid: Lex Nova, 2000, p. 4364-4426. Nasarre Aznar, Sergio. «La divisió dels béns en proindivisió en el règim de separació de béns de Catalunya». Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 10 (2009), p. 115-156. Nieva Fenoll, Jordi. «La recuperació del dret processal català. Possibilitats constitucionals de desenvolupament». Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 4 (2004), p. 193-229. Ortuño Muñoz, Pascual. «Del procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial». A: Fernández Ballesteros, Miguel Ángel; Rifá Soler, José M.; Valls Gombau, José Francisco (coord.). Comentarios a la nueva Ley de enjuiciamiento civil. T. II. Barcelona: Iurgium, 2000, p. 3765-3795. Pérez Daudí, Vicente. «Los procesos matrimoniales». A: Pérez Daudí, Vicente (coord.). El proceso de familia en el Código civil de Cataluña. Barcelona: Atelier, 2011, p. 135-176.

01 Cristina Riba Trepat.indd 54

16/05/13 7:11

TRACTAMENT PROCESSAL EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

Pérez Daudí, Vicente. «Las especialidades del Código civil catalán en el proceso de familia». A: Pérez Daudí, Vicente (coord.). El proceso de familia en el Código civil de Cataluña. Barcelona: Atelier, 2011, p. 177-207. Pérez Martín, Antonio Javier. «Comentario artículo 770». A: Lorca Navarrete, Antonio María (dir.); Guilarte Gutiérrez, Vicente (coord.). Comentarios a la nueva Ley de enjuiciamiento civil. T. IV. Valladolid: Lex Nova, 2000, p. 4087-4103. Puig Ferriol, Lluís. «Les competències processals de les comunitats autònomes en l’àmbit del dret civil». A: Aparicio Pérez, Miguel Á.; Barceló i Serramalera, Mercè (coord.). Las garantías procesales de los derechos estatutarios. Barcelona: Atelier, 2010, p. 105-123. Ramos Méndez, Francisco. Guía para una transición ordenada a la Ley de enjuiciamiento civil. Barcelona: J. M. Bosch, 2000. — Enjuiciamiento civil: Cómo gestionar los litigios civiles. T. II. Barcelona: Atelier, 2008. Riba Trepat, Cristina. La eficacia temporal del proceso: El juicio sin dilaciones indebidas. Barcelona: J. M. Bosch, 1997. Solé Resina, Judith. «El régimen económico matrimonial de separación de bienes». A: Gete-Alonso y Calera, M. del Carmen; Ysàs Solanes, Maria; Solé Resina, Judith. Derecho de familia vigente en Cataluña. València: Tirant lo Blanch, 2010, p. 183-188. — «Régimen de la división». A: Bosch Capdevila, Esteve; Pozo Carrascosa, Pere del; Gete-Alonso y Calera, M. del Carmen; Solé Resina, Judith. La división de las situaciones de comunidad. Barcelona: Atelier. [En premsa] Villagrasa Alcaide, Carlos. «Las parejas estables». A: Pérez Daudí, Vicente (coord.). El proceso de familia en el Código civil de Cataluña. Barcelona: Atelier, 2011, p. 119-132.

01 Cristina Riba Trepat.indd 55

16/05/13 7:11

01 Cristina Riba Trepat.indd 56

16/05/13 7:11

LES INSTITUCIONS DE PROTECCIÓ DE LA PERSONA EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA, EN ESPECIAL L’ASSISTÈNCIA Ana Isabel Berrocal Lanzarot Professora contractada doctora en dret civil Universitat Complutense de Madrid

Resum En el llibre segon del Codi civil de Catalunya, tot i que es mantenen les institucions de protecció tradicionals vinculades a la incapacitació (tutela i curatela), el cert és que es considera que aquest és un recurs massa dràstic i a vegades poc respectuós amb la capacitat natural de la persona protegida, a més que es constata que, en la majoria dels casos, ni la persona afectada ni els seus familiars prefereixen promoure’l. Per això es flexibilitza la resposta jurídica davant la pèrdua progressiva de facultats cognitives i volitives de la persona, i es possibilita l’existència d’altres institucions, com l’autotutela (ja prevista en la legislació catalana anteriorment), els poders atorgats en previsió d’una situació de pèrdua de capacitat, l’assistència o la progressiva regulació revitalitzadora de la guarda de fet, de l’anàlisi de la qual ens ocupem en aquest estudi. Aquestes institucions determinen una diversitat d’instruments jurídics que sintonitzen amb el deure de respectar els desitjos, la voluntat i les preferències de la persona, i amb els principis de proporcionalitat, necessitat i subsidiarietat que preveu la Convenció sobre els Drets de les Persones amb Discapacitat aprovada a Nova York el 13 de desembre de 2006 i ratificada per l’Estat espanyol, alhora que també ho fan amb el model de suport dissenyat per aquesta Convenció. Tot això, sobre la base del màxim respecte a l’autonomia de l’individu pel que fa a l’organització anticipada de la seva esfera personal i patrimonial per quan no pugui decidir per si mateix. Paraules clau: assistència, poders preventius, autotutela, autonomia de la persona, capacitat natural, incapacitació.

57 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] DOI: 10.2436/20.3004.02.34 Vol. 12 (2011-2012), p. 57-136

02 Ana Isabel Berrocal Lanzarot.indd 57

16/05/13 7:12

ANA ISABEL BERROCAL LANZAROT

PERSONAL PROTECTION INSTITUTIONS AND ASSISTANCE IN PARTICULAR IN THE CATALONIA CIVIL CODE Abstract While maintaining the traditional personal protection institutions relating to incapacitation (guardianship and conservatorship), in Book Two of the Catalonia Civil Code it is considered that incapacitation is a resource which is too drastic and at times hardly respectful of the natural capacity of the protected person, and it is stated that, in most cases, neither the person concerned nor his relatives wish to petition for it. For this reason the legal response shows itself adaptable to the progressive loss of the person’s cognitive and volitional faculties, allowing the existence of other institutions such as self-guardianship (which had already been established earlier in Catalan law), powers of attorney granted in anticipation of a situation of loss of capacity, assistance, or the progressive revitalizing regulation of de facto guardianship, which is discussed in this study. These institutions give rise to diverse legal instruments aimed to assure compliance with the duty of respecting the person’s wishes, will and preferences, and with the principles of proportionality, necessity and subsidiarity provided in the Convention on the Rights of Persons with Disabilities adopted at the U.N. Headquarters in New York on 13 December 2006 and ratified by Spain, as well as with the model of supports which it designed, all on the basis of the full respect for the individual’s independence in relation to the early organization of his personal life and property in anticipation of the time when he can no longer decide for himself. Keywords: assistance, preventive powers, self-guardianship, personal independence, natural capacity, incapacitation.

CONSIDERACIONS PRÈVIES

En els últims temps s’està tendint a la flexibilització de les regles relatives als instruments de protecció jurídica de les persones discapacitades i incapacitades contingudes en els codis civils perquè s’ha tendit a fer-los més respectuosos amb la seva llibertat i dignitat personal i especialment amb el lliure desenvolupament de la seva personalitat, drets que tenen la base fonamental en les modernes constitucions (art. 10 i 49 de la Constitució espanyola [CE]). L’objectiu és possibilitar des de la pròpia autonomia de la persona que aquesta pugui organitzar els seus interessos personals i patrimonials com millor consideri per quan no pugui decidir i actuar per si mateixa o necessiti un complement de la seva capacitat, sobre la base dels principis de subsidiarietat i proporcionalitat. És necessari que els ordenaments jurídics arbitrin instruments de protecció adequats a cada situació, ja que pot tractar-se de persones dependents que només necessitin assistència per a activitats quotidianes, de persones discapacitades que 58

02 Ana Isabel Berrocal Lanzarot.indd 58

16/05/13 7:12

LES INSTITUCIONS DE PROTECCIÓ DE LA PERSONA EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

no tinguin necessitat de cap complement de capacitat però sí d’ajuda en la seva esfera personal o patrimonial, de persones incapaces que necessitin un complement de la seva capacitat per la seva falta de facultats d’entendre i voler, o de persones amb manca d’autogovern de caràcter permanent com a conseqüència d’una malaltia o una deficiència física o psíquica i per a les quals sigui necessari procedir a la seva incapacitació judicial i al nomenament d’un tutor perquè les representi o d’un curador perquè les assisteixi, depenent de si estem davant d’una incapacitació total o parcial. En la redacció originària del Codi civil espanyol del 1889 (CC) es va dissenyar un sistema de tutela rígid no graduable per a les persones que fossin judicialment incapacitades per bogeria o demència. D’aquesta manera, es preveia com a únic règim de guarda un sistema de tutela severa que s’aplicava tant als bojos profunds com als qui patien només una debilitat o un cert retard mental. No s’establien graus en la deficiència mental i, per tant, no es concretaven estats intermedis entre la normalitat psíquica i la bogeria, de manera que, o bé se sotmetia el deficient mental a tutela, privant-lo del tot de la capacitat d’obrar, o bé es prescindia de tota mesura protectora perquè s’entenia que la malaltia no la requeria. Únicament era permesa la graduació de la incapacitat del sordmut (art. 218 CC) i la del pròdig (art. 221.2 CC). La manca d’adequació d’aquest model de protecció a les necessitats de la realitat social va posar-la de manifest el nostre Tribunal Suprem ja a mitjan segle xx. Per això, afortunadament, una jurisprudència que podríem anomenar progressiva va donar pas a una nova causa d’incapacitació de menor entitat que la demència, susceptible de graduació (deficiència, retard mental o imbecil·litat), per la qual van ser dictades resolucions en les quals es graduava l’extensió de la tutela (sentències del Tribunal Suprem de 5 de març de 1947,1 13 de maig de 1960, 25 de març de 1965, 7 d’abril de 1965 i 6 de febrer de 1968). Ara bé, aquest sistema de tutela rígid, malgrat la jurisprudència esmentada, no servia per a donar resposta a les noves necessitats que anaven sorgint com a conseqüència de diversos factors, com ara el creixement del nombre de persones d’edat avançada o de persones discapacitades, i, així mateix, no estava adaptat a l’ordenament constitucional establert en la Constitució espanyola de 1978, que reclamava per a les persones vulnerables el disseny d’uns models de protecció que no resultessin atemptatoris contra la seva dignitat o que garantissin els drets inviolables inherents a la persona i que alhora estiguessin dirigits al lliure desenvo1. Repertorio de Jurisprudencia (RJ) 1947/343. Aquesta Sala va entendre que la llei aleshores vigent tenia una llacuna que no permetia regular els efectes de la debilitat o del retard mental de manera diferent dels de la demència o bogeria, la qual cosa va finalitzar ajustant l’extensió de la tutela al grau d’intensitat amb què es manifesta en cada cas la pertorbació.

02 Ana Isabel Berrocal Lanzarot.indd 59

16/05/13 7:12

ANA ISABEL BERROCAL LANZAROT

lupament de la seva personalitat. En aquest context, la primera modificació important la va fer la Llei 13/1983, de 24 d’octubre, de reforma del Codi civil en matèria de tutela, amb la qual es va mirar de suavitzar el rígid sistema de salvaguarda de les persones incapaces adaptant-lo als criteris establerts en l’esmentada Constitució espanyola de 1978. I amb aquesta finalitat es va donar una nova redacció als títols ix («De la incapacitació») i x («De la tutela, de la curatela i de la guarda de menors i incapacitats») del seu llibre primer. Es va abandonar el sistema tradicional, basat en el binomi capacitat i incapacitat i es va instaurar un sistema de protecció en el qual s’admeten diverses situacions adaptables a les necessitats de protecció de qui necessita la mesura. Idèntica orientació va seguir la Llei 21/1987, d’11 de novembre, de reforma del Codi civil en matèria d’adopció. Les principals novetats d’aquesta Llei 13/1983 poden sintetitzar-se en les següents: a) les causes d’incapacitació, que en el dret anterior eren cinc (bogeria, sordmudesa, analfabetisme, prodigalitat i interdicció civil del penat), es deixen d’enumerar taxativament i genèricament s’identifiquen amb «les malalties o deficiències persistents de caràcter físic o psíquic que impedeixin a la persona governar-se per si mateixa» (art. 200 CC); b) davant del sistema anterior d’unitat de guarda, es consagra el que s’ha denominat principi de pluralitat de guarda legal, per això al costat del tutor apareixen dos nous òrgans de protecció, que són el curador i el defensor judicial; c) s’abandona el model de tutela de família (tutor, protutor i consell de família) i s’instaura un sistema de tutela judicial o d’autoritat que comporta posar les institucions tutelars sota la salvaguarda de l’autoritat judicial, que, entre altres coses, les constitueix i controla; d) es permet incapacitar els menors d’edat quan es prevegi raonablement que la causa d’incapacitació persistirà després de la majoria d’edat (art. 201 CC), cas en el qual, un cop la persona incapacitada arriba a la majoria d’edat, té lloc la pàtria potestat prorrogada, i quan aquesta sigui impossible, la tutela (art. 171 CC); e) es deroga el Decret de 3 de juliol de 1931, que possibilitava l’internament dels malalts mentals quan així s’aconsellava per prescripció facultativa i hi havia la conformitat per escrit del parent, representant legal o persona amb qui convisqués el malalt, de manera que, segons el que establia l’article 211 del Codi civil, per a internar una persona en un centre de salut mental es requeria l’autorització judicial prèvia, excepte en casos d’urgència, encara que en aquest supòsit calia igualment donar trasllat del cas al jutge competent abans que transcorreguessin vint-i-quatre hores perquè ratifiqués l’internament.2 2. Aquest precepte fou reformat per la Llei 1/1996, de 15 de gener, de protecció jurídica del menor. Posteriorment, el seu contingut ha passat, amb certes modificacions, a l’article 763 de la Llei 1/2000, de 7 de gener, d’enjudiciament civil. Per la seva part, el Tribunal Constitucional, en la seva Sentència de 2 de desembre de 2010, ha declarat la inconstitucionalitat del primer incís del paràgraf pri-

02 Ana Isabel Berrocal Lanzarot.indd 60

16/05/13 7:12

LES INSTITUCIONS DE PROTECCIÓ DE LA PERSONA EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

Perquè una persona pugui ser incapacitada ha de presentar una malaltia o deficiència persistent de caràcter físic o psíquic que li impedeixi governar-se per si mateixa.3 Per tant, queden exclosos de l’àmbit de la incapacitació judicial els indimer de l’article 763 de la Llei d’enjudiciament civil, segons el qual «l’internament, per trastorn psíquic, d’una persona que no estigui en condicions de decidir-ho per ella mateixa, encara que estigui sotmesa a la pàtria potestat o a tutela, requereix l’autorització judicial», així com la del paràgraf segon del mateix article, que estableix que «l’autorització ha de ser prèvia a l’internament, llevat que hi hagi raons d’urgència que facin necessària l’adopció immediata de la mesura», perquè entén que el precepte que fa possible l’internament d’una persona, com que és constitutiu d’una privació de llibertat, només pot ser aprovat per una llei orgànica, i la Llei 1/2000, de 7 de gener, és una llei ordinària. No obstant això, aquesta declaració d’inconstitucionalitat no implica la de nul·litat, ja que, segons la Sentència del Tribunal Constitucional, «esta última crearía un vacío en el ordenamiento jurídico no deseable, máxime no habiéndose cuestionado su contenido material». Per això, el Tribunal Constitucional s’ha limitat a instar el legislador «para que, a la mayor brevedad posible, proceda a regular la medida de internamiento no voluntario por razón de trastorno psíquico mediante ley orgánica». 3. Vegeu les sentències de la Sala Civil del Tribunal Suprem de 10 de febrer de 1986 (RJ 1986/520), on persistència «equivale a permanencia firme con independencia de su mayor o menor intensidad periódica, por lo que tal concepto de persistencia es perfectamente compatible con enfermedades o deficiencias que se manifiestan en fases cíclicas»; de 31 de desembre de 1991 (RJ 1991/9438); de 31 d’octubre de 1994 (RJ 1994/8004); de 29 de juliol de 1998 (RJ 1998/6134), la qual assenyala que perquè s’incapaciti una persona «no sólo es suficiente que padezca una enfermedad persistente de carácter físico o psíquico, lo cual puede perfectamente interpretarse en una patología permanente y con una intensidad deficitaria prolongada en el tiempo y mantenida en intensidad, o bien incluso con independencia de que pudieran aparecer oscilaciones o ciclos en que se agudiza mucho más la dolencia o patología, porque lo que verdaderamente sobresale es la concurrencia del segundo requisito, o sea que el trastorno, tanto sea permanente como oscile en intensidad, impida a la persona gobernarse por sí misma»; d’11 de juny de 2004 (RJ 2004/4428), pel que fa a la demència senil, malaltia de caràcter pemanent i irreversible, fet que determina la incapacitat per a autogovernar-se; de 14 de juliol de 2004 (RJ 2004/5204), on s’assenyala que autogovern significa «la idoneidad de la persona para administrar sus intereses, intereses que comprenden no sólo los materiales, sino también los morales y, por ende, la guarda de la propia persona o, como dice un autor, el gobierno de sí mismo por sí mismo significa la adopción de decisiones y la realización de actos concernientes a su propia esfera jurídica tanto en el plano estricto de la personalidad, como en el plano económico o patrimonial». Des del punt de vista mèdic, es diu que l’autogovern té tres dimensions o intensitats: la patrimonial (autonomia i independència de l’activitat socioeconòmica), l’adaptativa i interpersonal (entenent com a tal la capacitat d’afrontar els problemes de la vida diària de la manera que caldria esperar segons l’edat i el context sociocultural), i la personal (en el sentit de desplaçar-se eficaçment dins el seu entorn i mantenir una existència independent en relació amb les necessitats físiques més immediates, incloent-hi l’alimentació, la higiene i la cura personal). L’informe emès pel metge forense conté les següents consideracions medicoforenses: «Don M. presenta una tretalgia y una imposibilidad para la comunicación verbal, precisando de cuidados de forma continua, con imposibilidad de autogobierno para su persona. Vegeu també les sentències de l’Audiència Provincial de Valladolid de 18 de gener de 1994 (AC 1994/40), de l’Audiència Provincial de Palència de 3 d’octubre de 1995 (AC 1995/2506), de l’Audiència Provincial de Castelló, Secció Primera, de 21 de març de 2001 (JUR 2002/29095), de l’Audiència Provincial d’A Coruña, Secció Quarta, de 23 de maig de 2001 (JUR 2001/226196), de l’Audiència Provincial d’Alacant, Secció Sisena, de 8

02 Ana Isabel Berrocal Lanzarot.indd 61

16/05/13 7:12

ANA ISABEL BERROCAL LANZAROT

vidus que pateixin alguna alteració transitòria i els individus la malaltia o deficiència dels quals no afecti les seves facultats d’autogovern, és a dir, la seva capacitat cognoscitiva i volitiva.4 Només per mitjà d’una sentència judicial dictada en el procediment regulat en els articles 756-763 de la Llei 1/2000, de 7 de gener, d’enjudiciament civil (LEC), pot declarar-se l’estat civil d’incapacitat. La sentència «determinarà l’extensió i els límits» de la incapacitació en cada cas (art. 760.1 LEC), la qual cosa vol dir que a Espanya la limitació de la capacitat d’obrar que significa la incapacitació judicial no és igual per a totes les persones incapacitades, sinó que depèn del que estableixi cada sentència d’incapacitació. Òbviament, la limitació de capacitat que pateix la persona incapacitada ha de ser suplerta o completada per una altra persona, i per això el jutge que declari la incapacitació s’ha de pronunciar sobre el règim de guarda (tutela o curatela) a què ha de quedar sotmesa la persona incapacitada (art. 760.1 LEC). En concret, quan la persona interessada no tingui en absolut capacitat d’autogovern, s’ha d’instaurar la tutela, mentre que, quan el seu grau de discerniment no determini la seva total inhabilitat per a governar-se, ha de quedar sotmesa a curatela. El tutor és el representant legal de la persona incapacitada, de manera que pot realitzar per ella qualsevol acte excepte els que la persona interessada pugui realitzar per si mateixa, ja sigui per disposició expressa de la sentència d’incapacitació o perquè així ho determina la llei (art. 267 CC). En relació amb això últim cal tenir de novembre de 2001 (AC 2002/284), de l’Audiència Provincial de Castelló, Secció Primera, de 20 de març de 2002 (JUR 2004/701), de l’Audiència Provincial de Girona, Secció Primera, de 26 de març de 2001 (JUR 2001/178887), de l’Audiència Provincial de Navarra, d’11 de juny de 2002 (AC 2002/1401), de l’Audiència Provincial de Barcelona, Secció Divuitena, de 21 de març de 2003 (JUR 2003/197860), de la mateixa audiència i secció, d’11 de maig de 2004 (JUR 2004/189807), de la mateixa audiència i secció, de 15 de juliol de 2004 (JUR 2004/218155), de l’Audiència Provincial de Zamora, Secció Primera, de 7 de març de 2005 (AC 2005/566), de l’Audiència Provincial de Castelló, Secció Tercera, de 18 de març de 2005 (AC 2005/1201), de l’Audiència Provincial de Conca, Secció Primera, de 22 de novembre de 2006 (AC 2006/2317), i de l’Audiència Provincial de La Rioja, Secció Primera, de 13 de març de 2007 (AC 2007/1068). 4. S’ha de partir sempre d’una presumpció de capacitat. Vegeu les sentències de l’Audiència Provincial de Lleó, Secció Segona, de 19 de novembre de 1998 (AC 1998/2073), de l’Audiència Provincial d’Alacant, Secció Sisena, de 8 de novembre de 2001 (AC 2002/284), i de l’Audiència Provincial de Barcelona, Secció Quinzena, de 8 de juliol de 2004 (AC 2004/1244). Per la seva part, en relació amb la protecció del presumpte incapaç, la Sentència del Tribunal Suprem, Sala Civil, de 16 de setembre de 1999 (RJ 1999/6938) assenyala: «[…] implicando la incapacitación la decisión judicial de carecer de aptitud una persona para autogobernarse respecto a su persona y patrimonio, debe regir el principio de protección del presunto incapaz, como trasunto del principio de dignidad de la persona, lo que debe inspirar aquella decisión judicial». Vegeu, així mateix, la Sentència d’aquest mateix tribunal de 14 de juliol de 2004 (RJ 2004/5204) i la Sentència de l’Audiència Provincial de Castelló, Secció Primera, de 2 de març de 2002 (JUR 2002/701).

02 Ana Isabel Berrocal Lanzarot.indd 62

16/05/13 7:12

LES INSTITUCIONS DE PROTECCIÓ DE LA PERSONA EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

en compte que en el sistema jurídic espanyol es permet a les persones incapacitades realitzar per si mateixes un bon nombre d’actes, com, per exemple, adquirir la possessió de béns (art. 443 CC), acceptar donacions pures (art. 626 a contrario sensu CC), contraure matrimoni (art. 56.2 CC), atorgar testament (art. 665 CC), reconèixer fills no matrimonials (art. 121 CC) o atorgar capitulacions matrimonials (art. 1330 CC). Igualment correspon al tutor l’administració ordinària dels béns de la persona tutelada (art. 270 CC), però per a realitzar actes que excedeixin l’administració ordinària o la cura normal de la persona cal l’autorització judicial sota sanció de nul·litat (art. 6.3 CC). Així resulta de l’article 271 del Codi civil, segons el qual «[e]l tutor necesita autorización judicial: 1.º Para internar al tutelado en un establecimiento de salud mental o de educación o formación especial. 2.º Para enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios de los menores o incapacitados, o celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción. Se exceptúa la venta del derecho de suscripción preferente de acciones. 3.º Para renunciar derechos, así como transigir o someter a arbitraje cuestiones en que el tutelado estuviese interesado. 4.º Para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia, o para repudiar ésta o las liberalidades. 5.º Para hacer gastos extraordinarios en los bienes. 6.º Para entablar demanda en nombre de los sujetos a tutela, salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuantía. 7.º Para ceder bienes en arrendamiento por tiempo superior a seis años. 8.º Para dar y tomar dinero a préstamo. 9.º Para disponer a título gratuito de bienes o derechos del tutelado. 10. Para ceder a terceros los créditos que el tutelado tenga contra él, o adquirir a título oneroso los créditos de terceros contra el tutelado». Per la seva banda, el curador no és el representant legal de la persona incapacitada, no la supleix ni tampoc li administra el patrimoni, sinó que reforça, controla i canalitza la seva deficient capacitat complementant-la, motiu pel qual la seva funció no es considera de representació, sinó purament assistencial, per la qual cosa queda circumscrita exclusivament als actes determinats per la sentència d’incapacitació.5 En aquest sentit, l’article 289 del Codi civil disposa com a regla que «[l]a curatela de los incapacitados tendrá por objeto la asistencia del curador para aquellos actos que expresamente imponga la sentencia que la haya establecido». Si la sentència d’incapacitació no ha especificat els actes en què ha de ser necessària la 5. Vegeu les sentències de l’Audiència Provincial de Huelva, Secció Segona, de 14 de març de 1998 (AC 1998/3844), de l’Audiència Provincial de Madrid, Secció Vint-i-dosena, de 13 de novembre de 2001 (AC 2002/323), i de l’Audiència Provincial de Biscaia, Secció Quarta, de 21 de febrer de 2006 (JUR 2006/156760).

02 Ana Isabel Berrocal Lanzarot.indd 63

16/05/13 7:12

ANA ISABEL BERROCAL LANZAROT

intervenció del curador, s’entén que aquesta es fa extensiva als mateixos actes en què els tutors necessiten autorització judicial, és a dir, als actes d’administració extraordinària (art. 290 CC). Pel que fa al defensor judicial, aquest exerceix una funció substitutòria i residual, ja que únicament ha d’actuar quan no pugui fer-ho el tutor o curador, quan hi hagi un conflicte d’interessos en algun assumpte entre la persona incapacitada i el representant legal d’aquesta o el curador, o quan el tutor o el curador hagin deixat de prestar les seves funcions fins que se’n nomeni un altre. El jutge ha de nomenar defensor judicial la persona que consideri més idònia per al càrrec (art. 300 CC). Finalment, l’article 302 del Codi civil determina que «[e]l defensor judicial tendrá las atribuciones que le haya concedido el juez al que deberá rendir cuentas de su gestión una vez concluida». Encara que la Llei 13/1983 va significar un important avenç en la protecció de les persones que patissin alguna incapacitat que les inhabilités totalment o parcialment per a autogovernar-se, és, però, amb la Llei 41/2003, de 18 de novembre, de protecció patrimonial de les persones amb discapacitat i de modificació del Codi civil, de la Llei d’enjudiciament civil i de la normativa tributària amb aquesta finalitat, que es millora considerablement el tractament jurídic de les persones amb discapacitat, ja que, a més d’establir nous mecanismes de protecció d’aquestes, centrats en un aspecte essencial com és el patrimonial, amb la regulació del patrimoni protegit, també potencia extraordinàriament l’autonomia de la persona en la planificació de la seva esfera personal i patrimonial amb la regulació de l’autotutela, és a dir, la possibilitat que té una persona capaç d’obrar d’adoptar les disposicions que estimi convenients en previsió de la seva pròpia futura incapacitació, la qual cosa pot ser especialment necessària en el cas de les malalties degeneratives (art. 223.2 CC).6 Complements d’aquesta figura són la reforma de 6. L’article 223.2 del Codi civil estableix que «[a]simismo, cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor». Vegeu les sentències de l’Audiència Provincial de Barcelona, Secció Divuitena, de 22 d’abril de 2003 (AC 2003/2030) i 14 de setembre de 2004 (JUR 2004/287432), i de l’Audiència Provincial de Navarra, Secció Tercera, de 14 de juny de 2005 (AC 2005/1813), la qual assenyala que «la autotutela es la facultad o legitimación que se concede a la persona para que, en previsión de su futura incapacitación, configure y organice un régimen tutelar según considere más oportuno dentro de los límites previstos legalmente. Esta figura ha sido introducida en el Código civil mediante la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y modificación del Código civil, LECiv y normativa tributaria», i afegeix que «la regulación de la autotutela es especialmente útil en el caso de diagnóstico de enfermedades degenerativas que afectarán a la capacidad intelectiva, de tal modo que cuando el sujeto aún se halla en plenitud de facultades mentales puede proceder a configurar, en especial mediante la designación de la persona que va a ocupar el

02 Ana Isabel Berrocal Lanzarot.indd 64

16/05/13 7:12

LES INSTITUCIONS DE PROTECCIÓ DE LA PERSONA EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

l’article 1732 del Codi civil i la instrumentació dels anomenats apoderaments o mandats preventius, en els quals la incapacitació judicial del mandant, sobrevingut l’atorgament del mandat, no es considera causa d’extinció d’aquest quan el mandant hagi disposat la seva continuació malgrat la incapacitació o incapacitat d’aquest, sens perjudici que aquesta extinció pugui ser acordada pel jutge en el moment de constituir la tutela sobre el mandant o en un moment posterior a instància del tutor. En aquesta línia, també es legitima la presumpta persona incapaç per a promoure la seva pròpia incapacitat, amb la qual cosa es modifica, per tant, l’article 757.1 LEC. L’abast de la reforma operada per aquesta Llei 41/2003 va més enllà, perquè l’article 10 conté una sèrie de modificacions del Codi civil en matèria de successions. En aquest àmbit destaca la nova causa d’indignitat, la setena, que s’incorpora a l’article 756 del Codi civil. S’estableix que «són incapaços de succeir per causa d’indignitat: «7.º Tratándose de la sucesión de una persona con discapacidad, las personas con derecho a la herencia que no le hubieren prestado las atenciones debidas, entendiendo por tales las reguladas en los artículos 142 y 146 del Código civil». Així mateix, s’afegeix a l’article 808 del Codi civil un nou paràgraf tercer que autoritza el testador perquè pugui constituir una substitució fideïcomissària sobre el terç de llegítima estricta a favor del fill o descendent judicialment incapacitat i fer fideïcomissaris els cohereus forçosos. En el nou article 822 del Codi civil es concedeix al legitimari discapacitat un dret d’habitació intransmissible sobre l’habitatge habitual que no es computarà, quan procedeixi d’una donació o un llegat del seu titular, per al càlcul de les llegítimes si en el moment de la mort d’aquest últim els dos estiguessin convivint. Es reforma l’article 831 del Codi civil per tal d’introduir una nova figura de protecció patrimonial indirecta de les persones amb discapacitat. D’aquesta macargo, la tutela, pero también estableciendo aquellos órganos de control y de fiscalización que estime más oportunos, incluso, de acuerdo con el artículo 3.1 de la Ley 41/2003, constituyendo un patrimonio protegido de los regulados por esta misma Ley, pues resulta difícilmente comprensible que las cualidades de constituyente, beneficiario y titular recaigan en una misma persona, de acuerdo con los artículos 2.1, 5.1 y 6.2. La autotutela permite que una persona organice su propia tutela cuando todavía goza de plenas facultades cognoscitivas y para el momento en que va a carecer de ellas siendo objeto de incapacitación judicial»; finalment, assenyala que «el artículo 223.II del Código civil establece como único medio de expresión de la voluntad de autotutela el documento público notarial. Se excluye, pues, el documento privado —que, por otra parte, no encajaría con el sistema de publicidad ideado—, y por contraposición al párrafo primero del artículo, el testamento —incluso el notarial—, que se reserva para la delación de la tutela sobre personas distintas del propio otorgante. Por lo tanto, sólo cabe el documento notarial inter vivos». Vegeu també les sentències de l’Audiència Provincial d’A Coruña, Secció Sisena, de 14 de novembre de 2007 (AC 2008/278), i de la mateixa audiència, Secció Tercera, de 19 de juny de 2009 (JUR 2009/309619).

02 Ana Isabel Berrocal Lanzarot.indd 65

16/05/13 7:12

ANA ISABEL BERROCAL LANZAROT

nera es concedeix al testador la possibilitat que en el seu testament pugui conferir al cònjuge supervivent àmplies facultats per a millorar i distribuir l’herència quan un dels descendents tingui una discapacitat, i la d’ajornar aquesta distribució a un moment posterior en què es puguin tenir en compte la variació de les circumstàncies i la situació actual i les necessitats de la persona amb discapacitat. A més, aquestes facultats les poden concedir els progenitors amb descendència comuna encara que no estiguin casats entre si. Finalment, s’introdueix un nou paràgraf en l’article 1041 del Codi civil a fi d’evitar portar a col·lació les despeses realitzades pels pares i ascendents per a cobrir les necessitats especials dels seus fills o descendents amb discapacitat, i s’entén per «despeses» qualsevol disposició patrimonial. En aquesta línia, l’article 12 de la Llei 41/2003 crea dins del títol xii del llibre quart del Codi civil un nou capítol ii que, sota la rúbrica «Del contracte d’aliments», dota de contingut els articles 1791-1797 CC, que havien quedat sense contingut després de ser derogats per la Llei 50/1980, de 8 d’octubre, de contracte d’assegurança. Com assenyala l’exposició de motius de la Llei esmentada, amb la regulació d’aquest contracte d’aliments es persegueix ampliar les possibilitats que actualment ofereix el contracte de renda vitalícia per a atendre les necessitats econòmiques de les persones amb discapacitat i en general de les persones amb dependència, com la gent gran, i es permet a les parts que celebrin el contracte quantificar l’obligació de l’alimentant en funció de les necessitats vitals de l’alimentista. Posteriorment, la Llei 51/2003, de 2 de desembre, d’igualtat d’oportunitats, no-discriminació i accessibilitat universal de les persones amb discapacitat, i la Llei 39/2006, de 14 de desembre, de promoció de l’autonomia personal i atenció a les persones en situació de dependència, tenien per objecte impulsar les garanties suplementàries que necessiten les persones amb discapacitat per a viure amb plenitud de drets o per a participar en igualtat de condicions que la resta dels ciutadans en la vida econòmica, social i cultural del país. Per la seva banda, el legislador català, en ús de les facultats que tenia atribuïdes en matèria civil en virtut de l’article 149.1.8 de la Constitució espanyola i de l’antic article 9.2 de l’Estatut d’autonomia de Catalunya de 1979, va aprovar la Llei 39/1991, de 30 de desembre, de la tutela i institucions tutelars, que contenia una regulació detallada de les institucions tutelars en sis títols: títol i, «Disposicions generals»; títol ii, «De la tutela»; títol iii, «De la curatela»; títol iv, «Pàtria potestat prorrogada o rehabilitada»; títol v, «El defensor judicial», i títol vi, «La guarda de fet». En aquesta Llei es parteix del principi bàsic de la prevalença de la voluntat dels pares en la designació del tutor com a concreció del principi més ampli de llibertat civil que ha conformat tradicionalment el model de tutela familiar vigent en la societat catalana; es regulen de manera autònoma i íntegra la tutela i les institucions tutelars, i es completa la normativa sobre regles de protecció que ja figura en l’or66

02 Ana Isabel Berrocal Lanzarot.indd 66

16/05/13 7:12

LES INSTITUCIONS DE PROTECCIÓ DE LA PERSONA EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

denament jurídic català. D’aquí deriva un altre dels seus principis rectors, la protecció integral de qui ha de ser sotmès a una institució tutelar, la qual cosa significa l’atenció eficaç no només del seu patrimoni, sinó també de la seva persona. La Llei 39/1991 instaura un sistema de pluralitat d’institucions tutelars, igual que la Llei 13/1983; per això els càrrecs tutelars que estableix la Llei són el tutor (art. 3-68), el protutor (art. 69-72), l’administrador patrimonial (art. 15.2), el curador (art. 73-83) i el defensor judicial (art. 86-90), a més dels càrrecs de caràcter voluntari que hagin pogut establir els pares o un tercer que hagués disposat de béns a favor del tutelat. Com a figura complementària, en coordinació amb la Llei 11/1985, de 13 de juny, de protecció de menors, es regula la situació de la guarda de fet (art. 91-96) i es pren en consideració l’exercici de funcions tutelars per l’entitat pública de protecció de menors. Si s’opta pel model de tutela familiar, d’acord amb la tradició jurídica catalana, es distingeix la delació testamentària, ordenada pels pares mitjançant testament o capítols matrimonials, de la delació judicial, que només actua subsidiàriament si manca la previsió paterna. Aquesta àmplia llibertat de l’autoritat paterna, que es manifesta, a més, en la possible creació de més càrrecs tutelars, no implica que s’elimini la intervenció judicial. El jutge és qui nomena el tutor, qui li dóna possessió del càrrec, qui el remou, qui qualifica la seva capacitat i qui, en última instància, vetlla perquè s’exerceixi correctament el càrrec. Per tal de fer més operatiu el càrrec s’estableix de manera obligatòria la necessitat de nomenar un protutor sempre que el patrimoni del sotmès a tutela sigui important i no ho hagin prohibit els pares. La figura del protutor s’ajusta més al model de tutela familiar previst; és ell qui s’ha d’encarregar de fiscalitzar, en primera instància, l’activitat del tutor, per la qual cosa pot autoritzar actes, intervenir en l’inventari i en la rendició de comptes i posar en coneixement del jutge qualsevol irregularitat que observi que observi en l’exercici del càrrec. Es dedica una atenció especial a l’obligació d’inventariar els béns del tutelat, a la rendició de comptes anual i final i a les altres garanties, que es regulen detalladament. S’estableix el dipòsit dels comptes anuals al Registre Civil amb la finalitat de facilitar-ne la consulta a les persones interessades i d’agilitar la tasca de l’oficina judicial. Així mateix, en aquesta Llei s’estableix la figura de l’administrador patrimonial i la possibilitat que també sigui tutor el cònjuge del tutor o la parella que conviu amb ell maritalment. Es nomena un administrador patrimonial quan el patrimoni del tutelat sigui de tal envergadura que calgui separar el contingut personal del patrimonial. L’administrador exerceix la tutela conjuntament amb el tutor i amb la supervisió del protutor, que no desapareix, de manera que es reserva el nom de tutor per a qui té cura de la persona del tutelat. Atesa la necessitat d’harmonit67

02 Ana Isabel Berrocal Lanzarot.indd 67

16/05/13 7:12

ANA ISABEL BERROCAL LANZAROT

zar la legislació catalana sobre aquesta matèria, es distingeix, així mateix, entre el càrrec tutelar i l’exercici provisional de les funcions tutelars, que es poden dissociar temporalment. Seguint els models de la legislació europea, se separa la tutela del menor d’edat de la de les persones incapacitades. Pel que fa al seu abast, aquesta última, depenent sempre de la sentència d’incapacitació, pot ser una tutela mitigada. En tot cas, la regulació de la curatela es fa de manera completa i es configura amb unes característiques pròpies. Enfront de la tutela, com a règim de representació legal, la curatela es configura com un règim d’assistència i de complement d’una capacitat insuficient. Es distingeixen diverses classes de curador: el curator bonorum dels béns relictes, que es regula en la Compilació en el Llibre de successions; el curador del menor, la característica del qual és la transitorietat; el curador del pròdig, un curator bonorum, i el curador de les persones incapacitades, que pot, segons el que determini la sentència d’incapacitació, assumir funcions limitades a l’àmbit personal. Així mateix i com a novetat, per a aquest supòsit, en una mena de curatela reforçada, l’article 75 possibilita que en la sentència d’incapacitació, de forma excepcional i indicant-ho expressament, en consideració al grau de discerniment de la persona incapacitada es pugui disposar que el curador sigui representant legal de la persona incapacitada per a actes jurídics concrets. També es dedica una atenció especial, de conformitat amb el principi de la tutela familiar, a la pàtria potestat prorrogada o rehabilitada, en la mesura que els pares poden actuar com a tutors o curadors dels seus fills majors d’edat incapacitats. Pel que fa al defensor judicial, cal destacar el seu caràcter provisional i la noexigència d’autorització judicial per als actes que la requereixen quan el nomenament s’hagi efectuat específicament per a la realització d’algun d’aquests actes. Es regula àmpliament la guarda de fet i per primera vegada es defineix el guardador, que és la persona física o jurídica que ha acollit de manera transitòria un menor que es troba desemparat per qui té l’obligació de custodiar-lo, o bé qualsevol altra persona que per raó de les seves circumstàncies personals necessita que la sotmetin a una institució de guarda de la seva persona i dels seus béns. Respecte al règim transitori, es disposa el manteniment de les tuteles i curateles existents en la data d’entrada en vigor d’aquesta Llei, les quals queden sotmeses a aquesta pel que fa a l’exercici del càrrec. Atesa la novetat de certs càrrecs tutelars, s’estableix que el jutge exerceixi les funcions de protutor, llevat que aquest acordi nomenar-ne algun. Posteriorment, la Llei 11/1996, de 29 de juliol, de modificació de la Llei 39/1991, de 30 de desembre, de la tutela i institucions tutelars, modificà els articles 4 i 5 d’aquesta Llei i hi afegí dues disposicions addicionals. Aquesta iniciativa legislativa responia a l’augment de l’esperança de vida de la població, que 68

02 Ana Isabel Berrocal Lanzarot.indd 68

16/05/13 7:12

LES INSTITUCIONS DE PROTECCIÓ DE LA PERSONA EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

dóna lloc a un sobreenvelliment de les persones i condueix a un increment de les patologies cròniques que poden impedir el propi govern. Operava, així mateix, en la línia de desenvolupament del Pla Integral de la Gent Gran aprovat pel Govern de la Generalitat, ja que en el contingut i les conclusions proposava vies d’actuació per a les problemàtiques derivades de l’envelliment. Sobre aquestes bases, les modificacions introduïdes per aquesta Llei, inspirada en el respecte a l’autonomia de la voluntat i en la protecció i el respecte de la persona en totes les circumstàncies que impedeixen que aquesta es governi per si mateixa, faculten les persones amb capacitat d’obrar per a designar tutors, protutors i curadors per a elles mateixes en previsió d’una futura declaració d’incapacitat, i estableixen per a això mecanismes per tal de prevenir actuacions que puguin perjudicar greument els drets d’aquestes persones (art. 5.1 Llei 39/1991: autotutela, autocuratela). Atès que la Llei 39/1991, de 30 de desembre, de la tutela i institucions tutelars, aplica les regles sobre el nomenament de tutor, de protutor i de curador, d’acord amb els articles 69 i 79 aquestes modificacions regeixen igualment per a les designacions de protutor i de curador fetes per un mateix. No obstant això, aquests nomenaments no són vinculants per al jutge si s’han produït noves circumstàncies que qüestionen la idoneïtat de la decisió personal presa anteriorment. La regulació vigent a Catalunya té com a precedent més immediat la Llei 9/1998, de 15 de juliol, del Codi de família (CF). En aquesta norma es regulen la tutela i la curatela seguint la pauta de la Llei 39/1991, de 30 de desembre, i de la Llei 11/1996, de 29 de juliol, però amb algunes particularitats que cal destacar. El sistema de tutela familiar, basat en la prevalença de la voluntat del pare i de la mare en la designació de la persona que ha d’exercir la tutela, com a concreció del principi més ampli de llibertat civil que ha inspirat tradicionalment el model de tutela vigent en la societat catalana, es modifica amb la supressió de la figura del protutor, que no havia arrelat; així mateix, es perfila el sistema de rendició de comptes de la tutela i es reforça amb la creació facultativa del consell de tutela (art. 226-236 CF), que pot establir-se en els casos de tutela deferida per la mateixa persona que s’ha de tutelar o pel pare o la mare. El sistema de tutela de família pot contrarestar l’actuació judicial a través de formes complementàries d’actuació, com la del consell de tutela. Precisament, aquest consell substitueix en alguns casos la intervenció judicial en el control de l’actuació de la persona que exerceix la tutela i pot concedir l’autorització per a determinats actes que en un altre cas requereixen autorització judicial. Pel que fa a la pluralitat de guarda legal, el Codi de família regula la tutela (art. 167-225), la curatela (art. 237-246), el defensor judicial (art. 247-250), la pàtria potestat prorrogada o rehabilitada (art. 160) i la guarda de fet (art. 253-258). També es considera la figura de l’administrador de béns per a l’hereu o legatari menor o in69

02 Ana Isabel Berrocal Lanzarot.indd 69

16/05/13 7:12

ANA ISABEL BERROCAL LANZAROT

capacitat (art. 169). Es manté el binomi tutor com a representant legal i curador com a assistent, tot i que, a diferència de la Llei del 1991, desapareix qualsevol possibilitat que el curador excepcionalment representi la persona sotmesa a curatela. D’acord amb l’article 167 CF, la tutela i en general les funcions tutelars s’exerceixen sempre en interès i d’acord amb la personalitat de les persones tutelades, i han d’assegurar la protecció de la persona tutelada, l’administració i guarda dels seus béns i en general l’exercici dels seus drets. Finalment, es canvia la denominació del Registre de Tuteles i Autotuteles per la de Registre de Nomenaments Tutelars No Testamentaris, que s’ajusta més a la seva funció, i es preveu la preceptiva comunicació, al jutjat on es va constituir la tutela, dels esdeveniments més importants del funcionament del consell de tutela en els casos en què s’hagi creat aquest òrgan. D’acord amb el que disposa l’article 129 de la Llei orgànica 6/2006, de 19 de juliol, de reforma de l’Estatut d’autonomia de Catalunya, correspon a la Generalitat la competència exclusiva en matèria de dret civil, amb l’excepció de les matèries que l’article 149.1.8 de la Constitució atribueix en tot cas a l’Estat. Aquesta competència inclou la determinació del sistema de fonts del dret civil de Catalunya, i sobre aquesta base competencial s’aprova la Llei 25/2010, de 29 de juliol, del llibre segon del Codi civil de Catalunya (CCCat), relatiu a la persona i la família, que conté, com és habitual, una regulació detallada de les institucions tutelars. Així, el títol ii del llibre segon agrupa les institucions de protecció de les persones majors d’edat que no poden governar-se per si mateixes i la protecció dels menors, en particular la dels menors en situació de desemparament. Juntament amb aquestes institucions, s’inclou la regulació de l’assistència i la protecció patrimonial de les persones discapacitades i dependents. La principal característica d’aquest títol ii és que incorpora una gran varietat d’instruments de protecció que pretenen cobrir tot el ventall de situacions en què poden trobar-se les persones amb discapacitat. S’opta per la idea de considerar que la incapacitació és un recurs massa dràstic i a vegades poc respectuós envers la capacitat natural de la persona protegida. Aquesta Llei manté les institucions de protecció tradicionals vinculades a la incapacitació, però també en regula d’altres que operen o poden eventualment operar al marge d’aquestes, atesa la constatació que en molts casos la persona amb discapacitat o els seus familiars prefereixen no promoure-la. Aquesta diversitat de règims de protecció sintonitza amb el deure de respectar els drets, la voluntat i les preferències de la persona, i amb els principis de proporcionalitat i d’adaptació a les circumstàncies de les mesures de protecció, tal com preconitza la Convenció sobre els Drets de les Persones amb Discapacitat aprovada a Nova York el 13 de desembre de 2006 i ratificada per l’Estat espanyol. En particular, les referències del llibre segon a la incapacitació i a la persona inca70

02 Ana Isabel Berrocal Lanzarot.indd 70

16/05/13 7:12

LES INSTITUCIONS DE PROTECCIÓ DE LA PERSONA EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

pacitada s’han d’interpretar d’acord amb aquesta Convenció i en el sentit menys restrictiu possible per a l’autonomia personal. Les diferents formes de protecció contingudes en el Codi civil de Catalunya són la tutela (art. 222-1 a 222-54), la curatela (art. 223-1 a 223-10), el defensor judicial (art. 224-1 a 224-5) i la guarda de fet (art. 225-1 a 225-5). El capítol i d’aquest títol ii conté unes disposicions comunes a totes les institucions de protecció, les quals es configuren com un deure que, sota el control de l’autoritat judicial, s’ha d’exercir en interès de la persona protegida i d’acord amb la seva personalitat, procurant que les decisions que l’afectin responguin als seus anhels i les seves expectatives. Pel que fa a la tutela, el capítol ii incorpora el règim del Codi de família però amb algunes novetats destacables. D’una banda, en la línia d’un major reforçament de l’autonomia de la persona, que segueix el camí iniciat per la Llei 11/1996, de 29 de juliol, s’admet l’autotutela, i, d’altra banda, es flexibilitza la resposta jurídica davant la pèrdua progressiva de facultats cognitives i volitives de la persona i s’admet que, si s’havia atorgat un poder en previsió d’una situació de pèrdua de capacitat, el fet que aquesta circumstància s’arribi a produir no comporta necessàriament l’extinció d’aquell poder; és a dir, es permet que, sense necessitat de constituir la tutela, l’apoderat pugui continuar tenint cura dels interessos de la persona que ja no es val per si mateixa. El que no impedeix és, òbviament, que en interès de la persona protegida s’arribi finalment a constituir la tutela i que l’autoritat judicial, si li ho demana el tutor, pugui resoldre l’extinció del poder. Es tracta de procurar que no sempre siguin necessàries la incapacitació i la constitució formal de la tutela, que es configura com una mesura de protecció especialment en casos de desemparament de la persona incapacitada, quan a la greu malaltia psíquica s’afegeix la manca, inadequació o impossibilitat de suport familiar. Paral·lelament, s’han fixat unes cauteles per a l’atorgament de les escriptures que contenen la delació feta per un mateix, ja que s’ha detectat que, amb excessiva freqüència, algunes escriptures de designació de tutor s’atorguen just abans d’instar la incapacitació, cosa que fa sospitar que hi pot haver captació de la voluntat per part de la persona designada o simplement que l’atorgant no és plenament capaç. Per això, d’una banda es considera ineficaç la delació feta per un mateix si l’escriptura que la conté s’ha atorgat després d’haver-se instat el procés sobre la seva capacitat o després que el ministeri fiscal hagi iniciat les diligències preparatòries del procés, i d’altra banda es legitima les persones cridades per la llei per a exercir la tutela i el ministeri fiscal per a oposar-se judicialment a la designació feta pel mateix interessat dins l’any anterior a l’inici del procediment sobre la capacitat. S’incideix també en l’aptitud per a exercir els càrrecs tutelars i s’adapten les normes sobre excuses a la realitat de la necessària i convenient especialització de les entitats tutelars no lucratives dedicades a la protecció de persones incapacita71

02 Ana Isabel Berrocal Lanzarot.indd 71

16/05/13 7:12

ANA ISABEL BERROCAL LANZAROT

des. Per això es permet que les persones jurídiques s’excusin si no disposen de mitjans suficients per a desenvolupar adequadament la tutela o si les condicions personals de la persona tutelada són alienes als fins per als quals aquelles han estat creades. Finalment, en línia amb la crítica unànime que havien fet els operadors jurídics, també s’ha revisat el règim de rendició de comptes durant l’exercici del càrrec i al final d’aquest, i s’ha conclòs que s’han de retre davant l’autoritat judicial que ha constituït la tutela. Els capítols iii i iv tracten de la curatela i del defensor judicial, respectivament. Tot i que la curatela es concep com una institució complementadora de la capacitat, ja que és la persona protegida la que actua per si mateixa, s’admet que en supòsits d’incapacitació parcial la sentència pugui conferir facultats d’administració al curador, que, si cal, pot actuar com a representant. És per això que se li atribueix també l’obligació de retre comptes, pròpia de tota gestió de negocis aliens. En el capítol iv es manté el caràcter versàtil i flexible del defensor judicial, partint de la seva configuració com a institució tutelar que compleix una funció d’ajustament de les altres institucions de protecció, incloent-hi la potestat parental. Per la seva banda, el capítol v delimita uns contorns més precisos per a la guarda de fet, que es vincula als casos en què es té cura d’una persona menor d’edat en situació de desemparament o d’una persona major d’edat amb una incapacitació. En aquest segon supòsit, l’obligació de comunicar el fet de la guarda a l’autoritat judicial es limita al cas en què la persona es troba en un establiment residencial, sens perjudici del que estableixi la legislació processal. En la pràctica s’ha pogut constatar que són excepcionals i més aviat extrems els casos en què les famílies prenen la decisió de sol·licitar la incapacitació de les persones ancianes afectades de demència senil o altres malalties que els impedeixen decidir per si mateixes. D’altra banda, quan s’exerceix la guarda de fet d’una persona que està en potestat parental o en tutela, també s’ha considerat pertinent que l’autoritat judicial pugui conferir funcions tutelars al guardador si hi ha circumstàncies —la durada previsible de la guarda o les necessitats de la persona guardada— que ho facin aconsellable. L’atribució de funcions tutelars comporta la suspensió de la potestat o de la tutela i evita al guardador la càrrega massa onerosa, sobretot en un context familiar, d’haver d’instar la privació de la potestat o la remoció del tutor. Ara bé, en el nou model de protecció de la persona que dissenya el llibre segon, a més de la disposició que permet no constituir la tutela si ha atorgat un poder en previsió de la pèrdua de capacitat una persona discapacitada o dependent (art. 227-1 a 227-9 CCCat), hi ha el fet de considerar la incapacitació com un recurs subsidiari. El capítol vi es dedica a un nou instrument de protecció en el qual necessàriament no ha de concórrer una causa d’incapacitació: l’assistència, que s’adreça a la persona major d’edat que la necessita per a tenir cura de la seva perso72

02 Ana Isabel Berrocal Lanzarot.indd 72

16/05/13 7:12

LES INSTITUCIONS DE PROTECCIÓ DE LA PERSONA EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

na o dels seus béns a causa de la disminució no incapacitant de les seves facultats físiques o psíquiques. Es parteix, així, d’una concepció de la protecció de la persona que no es vincula necessàriament als casos de manca de capacitat, sinó que inclou instruments que, basant-se en el lliure desenvolupament de la personalitat, serveixen per a protegir les persones en situacions com la vellesa, la malaltia psíquica o la discapacitat. Aquest instrument pot ser molt útil també per a determinats col·lectius de persones especialment vulnerables però per a les quals la incapacitació i l’aplicació d’un règim de tutela o de curatela resulten desproporcionades, com ocorre en el cas de les persones afectades per un retard mental lleu o altres persones per a les quals, pel tipus de disminució que pateixen, els instruments tradicionals no són apropiats per a atendre les seves necessitats. En la línia de les directrius de la Recomanació R (99) 4, del Comitè de Ministres del Consell d’Europa, de 28 de febrer de 1999, i amb els precedents existents en diferents ordenaments jurídics de l’entorn de Catalunya, es considera més adequat aquest model de protecció paral·lel a la tutela o la curatela; a més, aquesta tendència és la mateixa que va inspirar la Convenció sobre els Drets de les Persones amb Discapacitat. Centrarem la segona part del nostre estudi en aquesta institució, però amb caràcter previ farem una breu referència a altres institucions de protecció en les quals també adquireix especial operativitat el principi d’autonomia de l’individu (autotutela i poders preventius). Per la seva banda, continuant amb les institucions de protecció de la persona contingudes en aquest llibre segon, el capítol vii del títol ii incorpora al dret català la figura del patrimoni protegit, que comporta l’afectació dels béns aportats a títol gratuït per la persona constituent, així com la dels seus rendiments i béns subrogats, a la satisfacció de les necessitats vitals d’una persona afectada per una discapacitat psíquica o física d’una certa gravetat o per una situació de dependència igualment severa. S’ha pogut constatar que, malgrat els beneficis fiscals establerts per la legislació estatal, els casos en què les famílies catalanes han fet servir aquest instrument han estat més aviat pocs. És per això que la regulació que es proposa és més coherent amb l’objectiu d’oferir una protecció patrimonial a la persona beneficiària, i així mateix parteix de la idea que aquest patrimoni no respon de les obligacions de la persona beneficiària ni tampoc de les de la persona constituent o de qui va fer aportacions, sinó que únicament queda vinculat per les obligacions contretes per l’administrador per a atendre les necessitats vitals de la persona protegida. Com a complement d’aquesta figura, es dissenya un règim d’administració del patrimoni protegit i de supervisió de l’activitat de l’administrador, i la disposició addicional primera regula també la creació del Registre de Patrimonis Protegits. Finalment, el capítol viii, l’últim del títol ii, relatiu a la protecció dels menors desemparats, incorpora al llibre segon els aspectes civils de la Llei 37/1991, de 30 73

02 Ana Isabel Berrocal Lanzarot.indd 73

16/05/13 7:12

ANA ISABEL BERROCAL LANZAROT

de desembre, sobre mesures de protecció dels menors desemparats i de l’adopció, i té en compte el nou model legislatiu de protecció de la infància i l’adolescència, en el qual la declaració de desemparament es reserva per als casos més greus, és a dir, aquells en què cal separar el menor del seu nucli familiar. En aquesta matèria, el Codi civil de Catalunya regula la protecció dels menors desemparats de manera paral·lela a les altres institucions de protecció de la persona i remet a la legislació sobre la infància i l’adolescència pel que fa als indicadors de desemparament, les mesures de protecció, el procediment per a la seva adopció i revisió, el règim de recursos i les causes de cessament. Alhora, es dóna una especial operativitat a la funció que compleix la persona o família acollidora, que assumeix la guarda i les responsabilitats parentals de caràcter personal respecte al menor i les facultats que en resulten, sens perjudici de la vigilància, l’assessorament i l’ajuda de l’organisme competent. A més, l’acolliment preadoptiu com a període de prova de l’adopció passa a regular-se, al costat d’aquesta, en el capítol v del títol iii. Es posa fi, així, a la discriminació, encara que només ho hagi estat en termes de tècnica legislativa, derivada del fet que el règim protector dels menors desemparats, és a dir, els menors respecte als quals no es pot constituir una tutela ordinària perquè en el seu cercle proper no hi ha persones que se’n puguin fer càrrec, es manté en una llei especial. Per la seva banda, es conserva la legitimació de l’Administració pública per a instar la privació de la potestat parental i es completa la regulació amb una norma que considera causa justa per a la privació el fet que els progenitors, sense motiu suficient, no manifestin interès pel seu fill desemparat o incompleixin el règim de relacions personals durant sis mesos, o el fet que els fills menors d’edat o incapacitats pateixin abusos sexuals o maltractaments. De tota manera, convé precisar que per al legislador català la capacitat natural és el criteri que fonamenta l’atribució de la capacitat d’obrar, de manera que, juntament amb l’edat, permet fer una valoració gradual de la capacitat no sempre vinculada a les diferents etapes de la vida d’una persona.7 Així mateix, sobre la base de la distinció dels llibres que componen el Codi civil de Catalunya establerta en l’article 3, en relació precisament amb el llibre segon (lletra b), es distingeix entre persona física i família, fet que permet dotar les institucions tutelars d’un tractament autònom respecte de la família, atès que no es considera una continuació d’aquesta. D’altra banda, sobre la base de l’Estatut d’autonomia de Galícia de 1981, pel qual es crea un nou marc dins del qual es pot conservar, modificar i desenvolupar 7. L’article 211-3 CCCat, sobre la capacitat d’obrar, assenyala: «1. La capacitat d’obrar de la persona es fonamenta en la seva capacitat natural, d’acord amb el que estableix aquest codi. 2. La plena capacitat d’obrar s’assoleix amb la majoria d’edat. 3. Les limitacions a la capacitat d’obrar s’han d’interpretar d’una manera restrictiva, atenent la capacitat natural».

02 Ana Isabel Berrocal Lanzarot.indd 74

16/05/13 7:12

LES INSTITUCIONS DE PROTECCIÓ DE LA PERSONA EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

el dret civil gallec, tal com determina l’article 27.4 d’aquest Estatut en fixar la competència exclusiva de la comunitat autònoma, a l’empara del que preveu l’article 149.1.8 de la Constitució Espanyola de 1978, la Llei 2/2006, de 14 de juny, de dret civil de Galícia, dedica el títol iii (art. 42-45) a l’autotutela. En l’article 42 s’estableix que «en previsión de una eventual incapacidad, cualquier persona mayor de edad podrá designar en escritura pública la persona o personas, físicas o jurídicas, para que ejerzan el cargo de tutor. Del mismo modo, podrá nombrar substitutos de los designados para ejercer la tutela y excluir a determinadas personas para el cargo». S’admet, tal com passa en el dret català, l’autotutela positiva i la negativa, el nomenament de substituts dels designats i la seva constància en una escriptura pública. No obstant això, pel que fa als qui poden realitzar el negoci de l’autotutela, genèricament es refereix a les persones majors d’edat, sense tenir en compte si tenen o no capacitat d’obrar suficient, és a dir, si estan incapacitades absolutament o només parcialment, i sense que la sentència incapacitadora les hagi privat de la possibilitat de nomenar un tutor o curador. Per la seva banda, l’article 44 disposa: «Asimismo el interesado podrá: 1.º Fijar la retribución del futuro tutor y señalar las reglas generales de funcionamiento y contenido de la tutela prevista, en especial en lo que se refiere al cuidado de su persona. 2.º Proponer medidas de vigilancia y control de la actuación tutelar, así como reglas para la administración de sus bienes». A més, com a novetat respecte a altres ordenaments autonòmics i a l’estatal, estableix la possibilitat que la persona interessada pugui delegar en el seu cònjuge o en una altra persona l’elecció del futur tutor entre una pluralitat de persones físiques o jurídiques prèviament identificades o relacionades en l’escriptura pública. Finalment, en la línia del dret aragonès, com es veurà posteriorment, les disposicions d’autotutela vinculen el jutge en el moment de constituir la tutela, llevat que el benefici de la persona incapacitada exigeixi una altra cosa; en aquest cas, ho haurà de fer mitjançant una decisió motivada (art. 45). Finalment, el Decret legislatiu (DL) 1/2011, de 22 de març, pel qual s’aprova, amb el títol de «Codi del dret foral d’Aragó», el text refós de les lleis civils aragoneses,8 després de manifestar en l’article 38 que ningú no pot ser incapacitat sinó en virtut de les causes que estableix la llei o per una sentència judicial que ha 8. Es refonen i, en conseqüència, es deroguen: a) el títol preliminar de la Compilació del dret civil d’Aragó, b) la Llei 1/1999, de 24 de febrer, de successions per causa de mort, c) la Llei 6/1999, de 26 de març, relativa a les parelles estables no casades, d) la Llei 2/2003, de 12 de febrer, de règim econòmic matrimonial i viduïtat, e) la Llei 13/2006, de 27 de desembre, de dret de la persona, f ) la Llei 2/2010, de 26 de maig, d’igualtat en les relacions familiars davant la ruptura de convivència dels pares, i g) la Llei 8/2010, de 2 de desembre, de dret civil patrimonial (disposició derogatòria única). El present Decret legislatiu i el text refós que s’aprova amb el títol de «Codi del dret foral d’Aragó» entraren en vigor el dia 23 d’abril de 2010 (disposició final única).

02 Ana Isabel Berrocal Lanzarot.indd 75

16/05/13 7:12

ANA ISABEL BERROCAL LANZAROT

de determinar l’extensió i els límits de la incapacitació, així com el règim de protecció al qual ha de quedar sotmesa la persona incapacitada, i d’assenyalar com a causes d’incapacitació les malalties o deficiències persistents de caràcter físic o psíquic que impedeixin a la persona governar-se per si mateixa, dedica el títol iii a les relacions tutelars. El capítol i (art. 100-107) es dedica a les disposicions generals; el capítol ii, a la delació, en concret la secció primera a la delació voluntària (autotutela, art. 108 i 110-114), la secció segona a la delació dativa (art. 115-117) i la secció tercera a la delació legal (art. 118-122); i el capítol iii es dedica a la capacitat, l’excusa i la remoció (art. 123-129). Sobre la base d’una pluralitat de guardes, es dedica el capítol iv a la tutela (art. 130-147), el capítol v a la curatela (art. 148-155) i el capítol vii a la guarda de fet (art. 156-159). Així, el dret aragonès manté el sistema de limitació de la capacitat per sentència judicial en virtut de les causes establertes en la llei (art. 38 i 49 DL 1/2011), la qual cosa significa l’aplicació del dret estatal, en especial pel que fa als processos sobre capacitat de les persones que preveuen els articles 756 i següents de la LEC. Així mateix, determina el consegüent sotmetiment de la persona incapacitada a tutela o a curatela (art. 100-152) o a l’autoritat familiar prorrogada o rehabilitada (art. 41-45). Igual que l’ordenament català i a diferència del legislador espanyol, el dret aragonès regula amb les institucions tutelars el mandat, el qual no s’extingeix per la incapacitat o incapacitació (art. 109 DL 1/2011). A més, coincidint amb els ordenaments esmentats i amb aplicació preferent del que disposen el capítol dedicat a la incapacitat i la incapacitació i el títol iii sobre els efectes de la incapacitació, l’article 40 DL 1/2011 es dedica al patrimoni especial de les persones amb discapacitat. En la mateixa línia que el dret català, la tasca del curador és fonamentalment d’assistència, si bé es permet que la sentència atribueixi al curador funcions de representació per a determinats actes d’administració o disposició de béns de la persona incapacitada. També es pot limitar la curatela a l’esfera personal (art. 150.2 DL 1/2011). D’altra banda, davant l’existència de persones que podrien ser incapacitades però no ho estan, l’article 157 DL 1/2011 preveu l’obligació del guardador de fet de posar això en coneixement del jutge o del ministeri fiscal. També estableix les pautes que permeten prendre decisions respecte a l’esfera personal de la persona malalta no incapacitada (art. 35 DL 1/2011), ja que, pel que fa a la intromissió en els seus drets de la personalitat quan no estigui en condicions de decidir per si mateixa, requereix el consentiment del cònjuge no separat judicialment o de fet o del parent més proper que s’ocupi d’ella. A falta d’aquestes persones, el jutge ha de resoldre el que estimi més convenient per a aquesta. En tot cas, la llei estableix una presumpció de capacitat de totes les persones majors de catorze anys que no estiguin incapacitades (art. 34.1 DL 1/2011). La re76

02 Ana Isabel Berrocal Lanzarot.indd 76

16/05/13 7:12

LES INSTITUCIONS DE PROTECCIÓ DE LA PERSONA EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

gla és coherent amb l’absència de representació legal a partir d’aquesta edat i amb la possibilitat de realitzar per un mateix, amb la necessària assistència segons els casos, tota classe d’actes i contractes. Es presumeix també la seva aptitud d’entendre i voler per a un acte concret mentre no es demostri el contrari (art. 34.2 DL 1/2011); aquesta regla és important, ja que per a la validesa dels actes es requereix que el subjecte gaudeixi de l’aptitud mental suficient per a formar i exterioritzar la seva voluntat (capacitat natural). En conseqüència, serà possible impugnar els actes realitzats per persones no incapacitades quan es desvirtuï la presumpció legal de capacitat mitjançant la prova de l’absència d’entesa i de voluntat en el moment de l’atorgament. En aquest cas, l’acte realitzat per la persona no incapacitada serà invàlid i anul·lable mentre no sigui confirmat per les persones que puguin anul·lar-lo (art. 37.1 i 2 DL 1/2011).9 Ara bé, la majoria de les reformes operades en els diferents codis civils ressenyats, o almenys les que hagin de tenir lloc en un futur, tenen com a referència normativa la Convenció sobre els Drets de les Persones amb Discapacitat aprovada a Nova York el 13 de desembre de 2006 i ratificada per l’Estat espanyol el 23 de novembre de 2007,10 en vigor des del 3 de maig de 2008, i semblen inclinar-se favorablement per la necessitat de flexibilitzar el sistema actual de càrrecs tutelars. Si tenim present la tendència, que està adquirint carta de naturalesa, a substituir el sistema basat en la incapacitació i la tutela o la curatela per un sistema de suports més d’acord amb el respecte a la dignitat de la persona amb discapacitat i, per tant, amb les dues vessants del principi d’autonomia de l’individu, que són el respecte a la voluntat de la persona protegida i la preservació màxima de la capacitat, de manera que, encara que s’hagi establert un sistema de representació, es possibiliti un cert àmbit de decisió a la persona en tot allò relatiu als actes de naturalesa personal,11 9. Vegeu un estudi més profund de la matèria a M. Á. Parra Lucán, «La familia en el derecho civil de Aragón», a Mariano Yzquierdo Tolsada i Matilde Cuena Casas (dir.), Tratado de derecho de familia, vol. vii, La familia en los distintos derechos forales, Navarra, Thomson Reuters Aranzadi, 2011, p. 805-850. 10.�� «Instrument de ratificació de la Convenció sobre els Drets de les Persones amb Discapacitat, aprovada a Nova York el 13 de desembre de 2006», Boletín Oficial del Estado (BOE), núm. 96 (21 abril 2008), p. 20648-20659. Abans, el Consell de la Unió Europea havia aprovat la Recomanació 98 (9), de 18 de setembre de 1998, relativa a la dependència, i la Recomanació 99 (4), de 23 de febrer de 1999, sobre els principis que es refereixen a la protecció jurídica de les persones incapaces i la qual consagra com a primer i fonamental principi el respecte de la dignitat de la persona. 11.�� L’article 3 de la Convenció fixa com a principis d’aquesta: «a) El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas», i l’article 12 disposa que «1. Los estados partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica. 2. Los

02 Ana Isabel Berrocal Lanzarot.indd 77

16/05/13 7:12

ANA ISABEL BERROCAL LANZAROT

això significa el reconeixement d’una capacitat natural a la persona protegida.12 Així mateix, el dret aragonès (art. 34 DL 1/2011) sembla mostrar-se favorable a un sistema de curatela reforçada com el que existeix en el dret francès i amb un abast limitat a l’àmbit patrimonial en relació amb la curatela de les persones incapacitades com el contingut en l’article 223-6 del Codi civil de Catalunya, on el curador, a més de completar la capacitat, pot representar la persona incapacitada en actes concrets,13 o en l’article 150.2 DL 1/2011, el qual possibilita que en la sentència d’incapacitació es pugui concedir al curador la representació per a determinats actes d’administració o de disposició de béns de la persona incapacitada. En aplicació dels principis i drets reconeguts en aquesta Convenció i assumits com a mode d’actuació en el marc comú europeu, s’ha adoptat la Resolució del Consell de la Unió Europea i dels Representants dels Governs dels Estats Membres, reunits en el si del Consell, relativa a un nou marc europeu de la discapacitat (2010/C 316/01), publicada en el Diari Oficial de la Unió Europea del 20 de novembre de 2010. Es tracta d’una nova resolució adoptada pel Consell de la Unió Europea i els representants dels estats membres que convida la Comissió a elaborar una nova estratègia europea de la discapacitat fonamentada en els valors consagrats en els tractats europeus, en l’Estratègia Europa 2020 i en la Convenció de l’ONU sobre els Drets de les Persones amb Discapacitat. En aquesta Resolució es delimita el camp d’actuació general en els termes següents: 1) adaptació de la legisestados partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás en todos los aspectos de la vida. 3. Los estados partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica. 4. Los estados partes asegurarán que en todas las medidas relativas a la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible, y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas. 5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presenta artículo, los estados partes tomarán todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero, y velarán por que las personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria». 12.�� La Llei francesa de 5 de març de 2007 possibilita que, tot i existir un tutor nomenat, la persona tutelada pugui realitzar l’acte si té suficient capacitat per a fer-ho. 13.�� M. Pereña Vicente, «La Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad. ¿El inicio del fin de la incapacitación?», La Ley (9 setembre 2011), p. 10.

02 Ana Isabel Berrocal Lanzarot.indd 78

16/05/13 7:12

LES INSTITUCIONS DE PROTECCIÓ DE LA PERSONA EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

lació nacional i europea a la Convenció; 2) incorporació de qüestions sobre discapacitat a l’Estratègia Europa 2020 i mesures específiques a favor de les persones amb discapacitat; 3) incorporació de plans i programes específics en matèria d’ocupació i inclusió per a aquestes persones i les seves famílies; 4) adopció de mesures específiques en matèria de formació i ocupació per a persones amb discapacitat que permetin aconseguir l’objectiu sobre la taxa d’ocupació prevista a l’Estratègia Europa 2020 (75 % de la població entre vint i seixanta-quatre anys); 5) aconseguir solucions consensuades mitjançant la coordinació de les institucions europees i els estats membres, les persones amb discapacitat i la societat civil en general; 6) concreció dels avenços que s’han d’aconseguir en els àmbits de l’educació (sistemes educatius inclusius i formació contínua del professorat), l’accessibilitat (foment de l’accessibilitat marítima, terrestre i electrònica i creació de la targeta de mobilitat europea) i l’ocupació (formació i rehabilitació professional, igualtat de tracte i nodiscriminació, i ajustaments raonables). En definitiva, es pretenen reforçar a Europa els drets humans de les persones amb discapacitat fomentant respecte a aquestes la plena inclusió social, la igualtat d’oportunitats i la no-discriminació, i procurant l’adequada participació de totes les parts interessades. D’altra banda, en coherència amb el que disposa la Convenció de l’ONU, que és dret intern,14 la Llei 1/2009, de 25 de març, en la seva disposició final primera, rubricada «Reforma de la legislación reguladora de los procedimientos de modificación de la capacidad de obrar», estableix que «El Gobierno, en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de esta Ley, remitirá a las Cortes Generales un Proyecto de Ley de reforma de la legislación reguladora de los procedimientos de incapacitación judicial, que pasarán a denominarse procedimientos de modificación de la capacidad de obrar, para su adaptación a las previsiones de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, adoptada por Naciones Unidas el 31 de diciembre de 2006». Per la seva banda, la Sentència de 29 d’abril de 2009,15 del Ple de la Sala Civil, Secció Primera, del Tribunal Suprem, en consideració a la pròpia doctrina de la Sala Primera i a la Sentència del Tribunal Constitucional 174/2002, de 9 d’octubre,16 14.�� Vegeu la Sentència del Tribunal Constitucional, Sala Primera, de 14 de febrer de 2011 (RJ 3493/2007) (La Ley 3403/2011). 15.�� RJ 2009/2901. 16.�� La Sentència del Tribunal Constitucional (STC) 2002/174 diu que «en el plano de la constitucionalidad que nos corresponde hemos de declarar que el derecho a la personalidad jurídica del ser humano, consagrado en el artículo 6 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, lleva implícito el reconocimiento del derecho a la capacidad jurídica de la persona, por lo que toda restricción o limitación de su capacidad de obrar afecta a la dignidad de la persona y a los derechos inviolables que le son inherentes, así como al libre desarrollo de la personalidad (artícu-

02 Ana Isabel Berrocal Lanzarot.indd 79

16/05/13 7:12

ANA ISABEL BERROCAL LANZAROT

ha determinat en el seu fonament de dret setè que «[e]l sistema de protección establecido en el Código Civil sigue vigente, aunque con la lectura que se propone: 1. Que se tenga siempre en cuenta que el incapaz sigue siendo titular de sus derechos fundamentales y que la incapacitación es sólo una forma de protección. Esta es la única posible interpretación del artículo 200 del Código Civil, y del artículo 760.1 de la LEC. 2. La incapacitación no es una medida discriminatoria porque la situación merecedora de la protección tiene características específicas y propias. Estamos hablando de una persona cuyas facultades intelectivas y volitivas no le permiten ejercer sus derechos como persona porque le impiden autogobernarse. Por tanto, no se trata de un sistema de protección de la familia, sino única y exclusivamente de la persona afectada». En essència, per al Tribunal Suprem, la institució de la incapacitació no és contrària als valors de la Convenció, tot i que a vegades sigui necessari establir el sistema protector que substitueixi la persona declarada incapaç per a protegir-la, igual com succeeix en altres sistemes legals vigents en altres ordenaments.17 Així mateix, el Tribunal Suprem, respecte de les diferents situacions sobre incapacitat a què es refereix la Convenció, assenyala que l’actual regulació de les mesures de lo 10 de la Constitución española). En consecuencia, la declaración de incapacitación de la persona sólo puede acordarse por sentencia judicial en virtud de las causas establecidas en la Ley (artículo 199 del Código civil), mediante un procedimiento en que se respeten escrupulosamente los trámites o diligencias que exigía el artículo 208 del Código civil (y que en la actualidad se imponen en el vigente artículo 759 de la LEC), que, en la medida en que van dirigidas a asegurar el pleno conocimiento por el órgano judicial de la existencia y gravedad de las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que concurren en el presunto incapaz y que le inhabilitan para gobernarse por sí mismo, que son la causa y fundamento de su incapacitación (artículos 199 y 200 del Código civil), se erigen en garantías esenciales del proceso de incapacitación [...]. La incapacitación total sólo deberá adoptarse cuando sea necesario para asegurar la adecuada protección de la persona del enfermo mental permanente, pero deberá determinar la extensión y límites de la medida y deberá ser siempre revisable». 17.�� Vegeu E. Rubio Torrano, «La incapacitación: titularidad y ejercicio de derechos fundamentales afectados. La Convención de Nueva York», Aranzadi Civil, any 2009, núm. 2, p. 2117 i 2118. Com precisa M. Pereña Vicente, «La Convención de Naciones Unidas y la nueva visión de la capacidad jurídica», a José Pérez de Vargas Muñoz (dir.), La encrucijada de la incapacitación y la discapacidad, Madrid, La Ley, 2011, p. 203, «crear un sistema paralelo en el que el juez no interviene al margen de opiniones personales, vulnera frontalmente la Convención de las Naciones Unidas por dos motivos: 1) Porque, como hemos señalado, no se respeta el principio de proporcionalidad ya que el mandatario sustituye y no asiste o apoya; 2) Porque a menudo, quienes atacan la incapacitación judicial y defienden pasar a un indefinido “sistema de apoyos” al que se refiere el artículo 12 de la Convención, olvidan lo que el mismo precepto exige: que las medidas de salvaguarda estén sometidas al control y a “exámenes periódicos por parte de una autoridad u órgano judicial competente, independiente e imparcial”».

02 Ana Isabel Berrocal Lanzarot.indd 80

16/05/13 7:12

LES INSTITUCIONS DE PROTECCIÓ DE LA PERSONA EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

protecció es basa en tres solucions al seu torn adaptables a cada situació concreta: a) la incapacitació, b) la curatela i c) les mesures que s’han de prendre en el cas de les persones discapacitades no incapacitables pel que fa als aspectes patrimonials, regulades en la reforma del Codi civil efectuada per la Llei 41/2003. Precisa igualment que, perquè funcionin els sistemes de protecció, cal que concorrin alguns requisits com ara la situació de manca de capacitat, entesa en sentit jurídic i amb caràcter permanent, és a dir, que hi ha d’haver una estabilitat per a la realització d’una sèrie d’actes i activitats i sobretot per a desenvolupar de forma adequada i lliure la personalitat. Això comporta que puguin produir-se una varietat de possibles situacions caracteritzades pel seu origen i la diversitat de graduació i qualitat de la insuficiència psíquica, i la major o menor reversibilitat de la insuficiència. Per això s’afirma que la incapacitació, com la minoria d’edat, no canvia gens la titularitat dels drets fonamentals, tot i que sí que determina la seva forma d’exercici, i és per aquest motiu que s’ha d’evitar una regulació abstracta i rígida de la situació jurídica de la persona discapacitada.18 2. LES INSTITUCIONS DE PROTECCIÓ DE LA PERSONA EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA Com hem assenyalat anteriorment, a Espanya el primer ordenament jurídic que ha regulat l’autotutela ha estat el dret català a través de l’article 5.1 de la Llei 11/1996.19 Actualment aquesta institució es regula en els articles 222-4, 222-7, 18.�� Vegeu així mateix, sobre la Sentència del Tribunal Suprem, C. Pérez de Ontiveros Ba-

quero, «Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2009», Cuadernos Civitas

de Jurisprudencia Civil, núm. 82 (gener-abril 2010), p. 317-350, i C. Lasarte Álvarez, «Incapacitación y derechos fundamentales. La Convención de Nueva York de 2006, la Ley 1/2009 y la Sentencia del Tribunal Supremo 282/2009, de 19 de abril», a Francisco de P. Blasco Gascó, Mario E. Clemente Meoro, Francisco Javier Orduña Moreno, Lorenzo Prats Albentosa i Rafael Verdera Server (coord.), Estudios jurídicos en homenaje a Vicente L. Montés Penadés, t. i, València, Tirant lo Blanch, 2011, p. 1325 i 1326. 19.�� Després, la Llei catalana 9/1998, de 15 de juliol, del Codi de família (CF), contenia un títol vii, «La tutela i les altres institucions tutelars», el capítol ii del qual regulava «La delació de la tutela», i la seva secció primera portava la rúbrica «La delació voluntària». L’article 172 CF es referia a les delacions fetes per un mateix en els termes següents: «1. Qualsevol persona, en previsió de ser declarada incapaç, pot nomenar, en escriptura pública, les persones que vol que exerceixin algun o alguns dels càrrecs tutelars establerts per aquest Codi, i també designar-ne substituts o excloure’n determinades persones. En cas de pluralitat successiva de designacions, preval la posterior. També pot establir el funcionament, la remuneració i el contingut, en general, de la seva tutela, especialment pel que fa a la cura de la seva persona. Aquests nomenaments es poden fer tant de forma conjunta com successiva. 2. Els nomenaments i les exclusions poden ser impugnats per les persones cridades per la llei per a

02 Ana Isabel Berrocal Lanzarot.indd 81

16/05/13 7:12

ANA ISABEL BERROCAL LANZAROT

222-8, 222-9 i 222-10 CCCat, si bé aquest últim està contingut en una secció diferent, titulada «Delació judicial de la tutela», ja que els articles 222-4 a 222-9 formen part d’una secció anterior, la segona, rubricada «Delació voluntària», en la qual, juntament amb l’autotutela, també es regula la tutela deferida per les persones titulars de la potestat parental (art. 222-5 i 222-6 CCCat). De tota manera, convé tenir present el que disposa l’article 236-34 CCCat respecte de la incidència de l’autotutela en els casos de rehabilitació de la pàtria potestat.20 Sobre aquestes bases, Diego Crehuet del Amo, qui doctrinalment va plantejar per primera vegada a Espanya la possibilitat que una persona organitzi la seva tutela en previsió de la seva futura incapacitat, va definir el que ell denominava tutela fiduciària com «la guarda de la persona y bienes deferida por mandato o comisión del sujeto a ella antes de haber incidido en incapacidad. Es pues, la designación de tutor de sí mismo hecha por un individuo de plena capacidad jurídica para el caso en que deje de ser capaz».21 El 1997, a Estudio para la reforma de los preceptos del Código civil relativos a la tutela, es conceptua l’autotutela com «la guarda de la persona y bienes deferida por mandato o comisión del sujeto a ella antes de haber incidido en incapacidad».22 Per la seva banda, sobre la base dels nombrosos estudis doctrinals sobre la matèria, García-Granero Colomer assenyala que l’autotutela representa «la facultad que tendría una persona plenamente capaz de preveer su propia incapacidad y

exercir la tutela o pel ministeri fiscal, si en constituir-se la tutela s’ha produït una modificació sobrevinguda de les causes explicitades o que presumiblement hagin estat tingudes en compte en efectuar la designació o l’exclusió». Amb relació a aquesta admissió expressa de l’autotutela a Catalunya, Ferrer i Riba estima que «s’ha obert una nova dimensió a l’autonomia privada, desconeguda en la legislació civil espanyola i de molts països europeus». Vegeu J. Ferrer i Riba, «Les institucions tutelars en el Codi de família (I)», La Llei de Catalunya, núm. 239 (18 gener 1999), p. 1. 20.�� L’article 236-34 CCCat té la següent redacció: «1. La declaració judicial d’incapacitat dels fills majors d’edat o emancipats comporta la rehabilitació de la potestat parental, en els termes que estableixi la mateixa declaració. 2. No obstant el que estableix l’apartat 1, la potestat no es rehabilita si l’incapaç ha designat un tutor o un curador per ell mateix, d’acord amb el que estableix aquest codi, o si s’ha de constituir la tutela o la curatela a favor del cònjuge, de la persona amb qui conviu en parella estable o dels descendents majors d’edat de l’incapaç». 21.�� D. M. Crehuet del Amo, «La tutela fiduciaria», a Discurso de Ingreso en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, sesión del día 23 de mayo de 1921, Madrid, 1921, p. 9. 22.�� Vegeu L. Díez Picazo y Ponce de León, C. Rogel Vide, J. Caffarena Laporta, A. Cabanillas Sánchez i R. Bercovitz Rodríguez-Cano, Estudio para la reforma de los preceptos del Código civil relativos a la tutela, Madrid, Servicio de Recuperación y Rehabilitación de Minusválidos (SEREM), Dirección General de Asistencia y Servicios Sociales, y Patronato para Ayuda a Subnormales, Fundación General Mediterránea, 1977, p. 22.

02 Ana Isabel Berrocal Lanzarot.indd 82

16/05/13 7:12

LES INSTITUCIONS DE PROTECCIÓ DE LA PERSONA EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

regularla convenientemente».23 Badosa Coll la defineix com «la legitimación de un mayor de edad para regular el mecanismo protector de su tutela, en consideración de una eventual incapacitación».24 Per a Dávila Huertas és «aquel negocio jurídico en virtud del cual una persona física, en previsión de ser declarada incapaz, nombra, en escritura pública y para que actuen de forma conjunta y sucesiva, con o sin retribución, a una o varias personas dignas de su confianza, para el cargo de tutor y, en su caso, para integrar los órganos tutelares que constituya con este acto».25 Rivas Martínez assenyala que és «la guarda de la persona y bienes deferida por el mismo interesado, antes de haber incidido en incapacidad»,26 i Martínez-Piñeiro la considera «la institución en virtud de la cual cualquier persona con capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, puede, en documento público notarial, adoptar cualquier disposición relativa a su persona o bienes, incluyendo la designación de tutor».27 La doctrina majoritària coincideix amb aquestes definicions descriptives a destacar la necessitat d’atorgament per part d’un major d’edat capaç amb l’objectiu de configurar la seva tutela i nomenar el seu tutor davant la possibilitat de ser incapacitat en el futur. Des d’aquesta perspectiva, tal legitimació només se centra en el que s’anomena autotutela positiva, sense incloure la negativa. En consideració precisament a aquest tractament parcial de la matèria i sense obviar-lo, Pérez de Vargas ofereix una conceptuació en la qual s’integren ambdues modalitats d’autotutela, i per aquest motiu la defineix com «la facultad de que disfruta una persona para designar a su propio tutor, o para excluir a alguien de este cargo, en previsión de su eventual incapacitación».28 En aquest mateix sentit, en 23.�� A. V. García-Granero Colomer, «La autotutela en el derecho común español», Boletín del Colegio Notarial de Granada (gener 1998), p. 200. 24.�� F. Badosa Coll, «La autotutela», a Estudios de derecho civil en homenaje al profesor Dr. D. José Luis Lacruz Berdejo, Barcelona, Bosch, 1993, p. 903. 25.�� E. Dávila Huertas, «Autotutela», Boletín de Información del Ilustre Colegio Notarial de Granada, núm. 227 (abril 2000), p. 1311. 26.�� O també «la legitimació d’una persona per regular el mecanisme protector de la seva tutela en contemplació d’una eventual incapacitació». Vegeu J. J. Rivas Martínez, «Disposiciones y estipulaciones para la propia incapacidad», Revista Jurídica del Notariado (abril-juny 1998), p. 156. 27.�� E. Martínez-Piñeiro Caramés, «La autotutela en el derecho civil común», Revista Jurídica del Notariado, núm. 60 (octubre-desembre 2006), p. 173. 28.�� Vegeu J. Pérez de Vargas Muñoz, «La autotutela: una institución a regular por nuestro Código Civil», Revista de Derecho Privado, núm. 85 (desembre 2001), p. 944, i J. Pérez de Vargas Muñoz, «Las reformas del derecho español en materia de autotutela y de poderes preventivos», a José Pérez de Vargas Muñoz (dir.), La encrucijada de la incapacitación y la discapacidad, p. 69, el qual defineix l’autotutela com «la facultad que tiene una persona, con capacidad de obrar suficiente, para designar, en documento público notarial, a su propio tutor, o para excluir a alguien de este cargo, en previsión de su futura incapacitación».

02 Ana Isabel Berrocal Lanzarot.indd 83

16/05/13 7:12

ANA ISABEL BERROCAL LANZAROT

estudiar l’autotutela en la legislació catalana, Garrido Melero29 la conceptua com «la posibilidad de que cualquiera, en previsión del caso en que pueda ser declarado incapaz, puede nombrar en escritura pública a los organismos tutelares que estime oportuno, así como excluir a determinada personas de estos cargos».30 Pel que fa a la conceptuació legal, l’article 222-4.1 CCCat assenyala que «en el cas que sigui declarada incapaç, tota persona amb plena capacitat d’obrar pot nomenar o excloure, en escriptura pública, a una o més persones perquè exerceixin els càrrecs tutelars. També pot fer disposicions respecte al funcionament i el contingut del règim de protecció que pugui ser adequat, especialment pel que fa a la cura de la seva persona». Sens dubte, aquesta forma de procedir d’alguns autors en la conceptuació àmplia de la figura de l’autotutela i en la línia de l’esmentat article 222-4.1 CCCat resulta més adequada, ja que ofereix una visió més completa de les opcions a qui, major d’edat i capaç, decideix regular de la forma que considera més oportuna la seva futura guarda, i a aquest efecte designa qui vol que sigui el seu tutor o simplement exclou les persones que no han d’integrar aquest càrrec. Aquesta forma de procedir coincideix amb la que disposen els pares en relació amb la designació en un testament o en un document públic de la persona que ha d’exercir la tutela dels seus fills. En la configuració de la tutela, com a negoci jurídic de dret família, podem assenyalar els següents caràcters, d’elaboració pràcticament doctrinal:31 29.�� M. Garrido Melero, «La intervención notarial en la nueva regulación de la patria potestad del padre y la madre, y la tutela en Cataluña», La Notaria (Col·legi de Notaris de Barcelona) (1997), p. 21. 30.�� En la mateixa línia dels dos autors esmentats, vegeu I. Carpio González, «Primera regulación de la autotutela en derecho español: la Ley catalana 11/1996, de 29 de julio», Boletín de Información de la Academia Granadina de Notariado (Ilustre Colegio Notarial de Granada), núm. 189 (novembre 1996), p. 2811, que defineix l’autotutela com «la posibilidad de que una persona mayor de edad, para el caso de que, en el futuro, pudiera ser incapacitada, prevea, en plenitud de facultades, la delación del cargo tutelar a determinadas personas (autotutela positiva) y/o la exclusión del nombramiento de determinadas personas (autotutela negativa)». Romero Candau s’hi refereix de forma concisa com la «posibilidad de una persona para designar su propio tutor o excluir a alguien de tal cargo». Vegeu P. Romero Candau, «Posibilidad de autoprevisión de quien conoce su pérdida progresiva de capacidad», Anales de la Academia Sevillana del Notariado (Madrid, Edersa), t. viii (1995), p. 457. Per la seva part, en la Sentència de l’Audiència Provincial de Navarra, Secció Tercera, de 14 de juny de 2005 (AC 2005/1813), el ponent Juan José García Pérez, en el fonament jurídic segon, assenyala que «[l]a autotutela es la facultad o legitimación que se concede a la persona para que, en previsión de su futura incapacitación, configure y organice un régimen tutelar según considere más oportuno dentro de los límites previstos legalmente». 31.�� Vegeu el tractament d’aquests caràcters dut a terme per E. Dávila Huertas, «Autotutela», p. 1312 i 1313; J. Pérez de Vargas Muñoz, «La autotutela: una institución a regular», p. 959 i 960; J. Pérez de Vargas Muñoz, «Las reformas del derecho español», p. 69-72; A. J. Jiménez Clar

02 Ana Isabel Berrocal Lanzarot.indd 84

16/05/13 7:12

LES INSTITUCIONS DE PROTECCIÓ DE LA PERSONA EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

1) Unilateral: la declaració negocial procedeix d’una sola persona, l’atorgant, i és suficient la seva sola voluntat per a entendre perfeccionat el negoci.32 Aquest subjecte és l’únic que pot disposar, d’acord amb el dogma de l’autonomia privada, de la seva pròpia esfera jurídica. La designació del tutor per a un mateix, per tant, s’ha d’imposar sense necessitat d’acceptació del cridat a ser tutor.33 La declaració de voluntat guanya substantivitat i independència, sense necessitat que hagi de ser rebuda per un destinatari especial.34 2) Recepticio: s’adreça a una o més persones cridades a ocupar el càrrec de tutor, l’acceptació de les quals resulta essencial per a la producció d’efectes. Cal, per tant, la notificació a aquestes de la declaració de voluntat perquè adquireixin coneixement de la declaració mateixa,35 i no cal dir que tal declaració de vo«La autotutela y los apoderamientos preventivos», a Manuel Ángel Rueda Pérez (coord.), Jornadas sobre la Nueva Ley de Protección Patrimonial de Discapacitados, Valencia 12, 19 y 26 de enero y 3 de febrero de 2004, València, IVEN-CGNE, 2005, p. 130 i 131; D. Bello Janeiro, «Autotutela e incapacitación voluntaria», a Domingo Bello Janeiro i Carlos Maluquer de Motes i Bernet (coord.), La tutela de las personas mayores, Santiago de Compostel·la, Editorial Xunta de Galicia, 2004, p. 40; D. Bello Janeiro, «Autotutela e incapacitación voluntaria», a José Pérez de Vargas (coord.), Protección jurídica patrimonial de las personas con discapacidad, Madrid, La Ley, 2007, p. 44; E. Martínez-Piñeiro Caramés, «La autotutela en el derecho civil común», p. 174, i J. M. Bustos Lago, «La autotutela y la situación de ausencia no declarada en la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia», Actualidad Civil, núm. 6 (maig 2007), p. 999 i 1000. 32.�� Vegeu J. Pérez de Vargas Muñoz, «La autotutela: una institución a regular», p. 944, i E. Lalaguna Domínguez, «La voluntad unilateral como fuente de obligaciones», a E. Lalaguna Domínguez, Estudios de derecho civil: Obligaciones y contratos, Madrid, 1978, p. 63, si bé, respecte a la designació pels pares de tutors per als seus fills, vegeu C. Rogel Vide, «Comentario al artículo 223 del Código civil», Comentarios al Código civil, vol. i, Madrid, Ministerio de Justicia, 1991, p. 698, el qual assenyala que «la designación de un tutor es también un negocio jurídico de derecho de familia, en cuanto implica una manifestación unilateral de voluntad y no recepticia, protegida por el ordenamiento jurídico». 33.�� Vegeu L. Rodríguez-Arias Bustamante, La tutela, Barcelona, Bosch, 1954, p. 121, i A. V. García-Granero Colomer, «La autotutela en el derecho común español», p. 211, per a qui «la comparecencia del llamado a ser tutor no es necesaria ni conveniente». Vegeu també el segon paràgraf de l’article 223.2 CC («[...] cualquier persona [...] podrá [...]») i l’article 45 de la Llei de dret civil de Galícia. 34.�� J. J. Rivas Martínez, «Disposiciones y estipulaciones», p. 225. 35.�� J. Pérez de Vargas Muñoz, «La autotutela: una institución a regular», p. 944; D. Bello Janeiro, «Autotutela e incapacitación voluntaria», p. 40; E. Martínez-Piñeiro Caramés, «La autotutela en el derecho civil común», Foro Galego. Revista Xurídica, núm. 195 (primer semestre 2006), p. 138, i X. A. Barreiro Pereira, «Autotutela e incapacitación voluntaria», Revista de Derecho de Familia, núm. 28 (juliol-setembre 2005), p. 84. Per la seva part, C. Rogel Vide, «Comentario al artículo 223 del Código civil», p. 698, nega la necessitat d’aquest caràcter, si bé, com hem esmentat, en la situació similar de designació pels pares de tutor per als seus fills menors.

02 Ana Isabel Berrocal Lanzarot.indd 85

16/05/13 7:12

ANA ISABEL BERROCAL LANZAROT

luntat, perquè produeixi efectes, cal que es doni a conèixer a l’autoritat judicial.36 3) Personalíssim: com la generalitat dels negocis de dret de família, només la persona titular d’aquest dret pot exercitar-lo sobre la base de la confiança i l’afecte que li mereix la persona que designi tutora, i com a regla general no pot fer-ho per mitjà d’un representant, enfront del que succeeix en els negocis de dret patrimonial.37 No s’admet la delegació en una tercera persona, però aquesta nota es trenca en l’article 43 de la Llei de dret civil de Galícia, que possibilita que la facultat d’elecció del tutor es pugui delegar en el cònjuge o en una altra persona especialment determinada a aquest efecte.38 4) Inter vivos: la producció d’efectes i, per tant, l’eficàcia de la declaració de voluntat emesa pel titular del dret tenen lloc en vida d’aquest, i no amb la seva mort, si bé aquesta eficàcia queda suspesa fins que tingui lloc la seva declaració d’incapacitat.39 En el mateix sentit però per a l’autotutela, en nega la naturalesa receptícia J. M. Bustos Lago, «La autotutela y la situación de ausencia», p. 999, que argumenta respecte a aquesta qüestió que «el carácter no recepticio es propio de los negocios de derecho de familia, y de los negocios con eficacia mortis causa, cuya eficacia no se deriva de la notificación o comunicación de la declaración de la voluntad negocial a otra persona, por más que, en el momento en que actúa la misma, la propia estructura del negocio determine la necesidad de conocimiento por el sujeto a favor del que se dispuso. Se trata de una declaración de voluntad cuya eficacia no exige que sea encaminada a nadie, perfeccionándose sin necesidad de que llegue a conocimiento de su destinatario, pretendidamente el designado para el ejercicio del cargo tutelar». 36.�� E. Martínez-Piñeiro Caramés, «La autotutela en el derecho civil común», Revista Jurídica del Notariado, núm. 60 (octubre-desembre 2006), p. 174. 37.�� Tot i que la regla general és la seva substanciació en la doctrina, aquesta característica es troba recollida expressament en l’article 197 del Codi de família de Catalunya. J. Pérez de Vargas Muñoz, «La autotutela: una institución a regular», p. 944, n. 31. Per la seva part, E. Martínez-Piñeiro Caramés, «La autotutela en el derecho civil común», Revista Jurídica del Notariado, núm. 60 (octubre-desembre 2006), p. 174, assenyala que «el artículo 223 del Código civil establece que “cualquier persona [...] podrá [...] adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona [...]”, lo que nos conduce a los llamados derechos de la personalidad y su intransmisibilidad». Tot i així, A. J. Jiménez Clar, «La autotutela y los apoderamientos preventivos», p. 130, matisa que «sí parece posible la designación de un representante que atienda el cumplimiento de las disposiciones previamente establecidas para la autotutela, sin perjuicio de las facultades decisorias que corresponden al juez. En este caso, la función del representante tendrá una naturaleza muy cercana a la del albacea testamentario. Su oficio tendrá carácter temporal, que será el período de constitución de la tutela, y cesará en sus funciones una vez comience la actuación del tutor». I afegeix que «[a]simismo, se puede designar a un representante que promueva la incapacitación del otorgante». 38.�� L’article 43 de la Llei de dret civil de Galícia disposa que «[l]a persona interesada podrá también delegar en su cónyuge u otra persona, la elección del futuro tutor entre una pluralidad de personas físicas o jurídicas, previamente identificadas o relacionadas en la escritura pública». 39.�� M. A. Campo Güerri, «La autoprotección del discapacitado. Disposiciones en previsión de la propia incapacidad», Revista Jurídica del Notariado, núm. 34 (abril-juny 2000), p. 22.

02 Ana Isabel Berrocal Lanzarot.indd 86

16/05/13 7:12

LES INSTITUCIONS DE PROTECCIÓ DE LA PERSONA EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

5) Gratuït: per regla general, si bé cal que es fixi una retribució i el contingut d’aquesta. 6) Solemne: sotmès, per a la seva validesa, al compliment de determinades formalitats legals, en concret la necessitat de plasmació en una escriptura pública.40 7) Revocable: com passa en les disposicions testamentàries, la declaració de voluntat emesa per la mateixa persona interessada es pot modificar tantes vegades com sigui necessari,41 si bé aquesta revocació ha de tenir lloc mentre subsisteixi la situació de plena capacitat de la persona interessada i no s’hagi iniciat el procés d’incapacitació.42 En el cas que una persona hagi fet diverses designacions, preval la posterior, solució expressament prevista en l’article 172.1 del Codi de família català, però que s’omet en l’article 223 del Codi civil.43 8) Principal: amb substantivitat pròpia, sense necessitat de dependre de cap altre subjecte per a la seva validesa i eficàcia. Si es tractés d’una delació testamentària, estaríem, però, davant d’una espècie híbrida o mixta. Respecte d’aquesta qüestió, García Cantero diu que «nos hallaríamos ante una declaración de voluntad inter vivos destinada a producir efectos post mortem del disponente». Vegeu G. García Cantero, «Los principios de la normativa de la tutela», Revista General de Legislación y Jurisprudencia (juliol 1985), p. 96. És d’aquest mateix parer Rivas Martínez quan diu que en l’autodelació testamentària podem distingir els següents períodes: el primer va des de l’atorgament fins a la mort del seu autor, i el segon neix amb la defunció del testador. Vegeu J. J. Rivas Martínez, «Disposiciones y estipulaciones», p. 231. 40.�� Vegeu l’article 223 del Codi civil: document públic; l’article 222-4.1 del Codi civil de Catalunya: escriptura pública; i l’article 42 de la Llei de dret civil de Galícia: escriptura pública. 41.�� Vegeu J. Pérez de Vargas Muñoz, «La autotutela: una institución a regular», i J. Pérez de Vargas Muñoz, «Las reformas del derecho español», p. 944; E. Martínez-Piñeiro Caramés, «La autotutela en el derecho civil común», Revista Jurídica del Notariado, núm. 60 (octubre-desembre 2006), p. 188; A. I. Berrocal Lanzarot, «Protección jurídica de las personas mayores ante su eventual incapacitación en la Ley 41/2003, de 18 de noviembre. La institución de la autotutela», Anuario de Derechos Humanos. Nueva Época (Madrid, Instituto de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad Complutense), vol. 9 (2008), p. 63 i 64. Per la seva part, V. J. Castillo Tamarit, «Tutela, autotutela, protección de menores», Revista Jurídica del Notariado, núm. 39 (juliol-setembre 2001), p. 42-43, disposa que no resulta admissible que el jutge nomeni tutor qui ha estat exclòs per la persona tutelada. 42.�� Vegeu L. Rodríguez-Arias Bustamante, La tutela, p. 121; tot i que fa referència al terme renovació, més que no pas al de revocació, assenyala en el capítol titulat «¿Existe la posibilidad de la autotutela en nuestro derecho?», p. 350, que, en cas que s’admeti la delació voluntària de la tutela, el negoci ha de ser revocable mentre no s’iniciï el procediment sobre la capacitat de la persona, a causa del caràcter mudable de la voluntat humana fins a la mort. 43.�� Afegeix una solució similar J. M. Bustos Lago, «La autotutela y la situación de ausencia», p. 1000: ha d’aplicar-se en cas que una persona hagi realitzat successives delacions amb clàusules incompatibles entre si.

02 Ana Isabel Berrocal Lanzarot.indd 87

16/05/13 7:12

ANA ISABEL BERROCAL LANZAROT

9) Familiar: es tracta, com hem indicat en línies precedents, d’un negoci jurídic de família amb contingut no només personal, sinó també patrimonial.44 10) Típic: és una institució amb regulació pròpia recent en els articles 223 i 234 del Codi civil. Pel que fa a les modalitats, la regulació de la nova figura comprèn tant l’anomenada autotutela activa o positiva, és a dir, la possibilitat que qualsevol persona, en previsió que pugui ser declarada incapaç, designi en una escriptura pública els organismes tutelars que estimi oportuns, com l’autotutela negativa o passiva, és a dir, l’exclusió per idèntic mitjà de determinades persones per a aquests càrrecs (art. 222-4.1 CCCat).45 Respecte a qui pot realitzar el negoci constitutiu de l’autotutela, l’article 222-4.1 CCCat es refereix a «tota persona amb plena capacitat d’obrar», la qual cosa restringeix la possibilitat de realitzar el negoci de l’autotutela exclusivament als majors d’edat que no han patit cap restricció de la seva capacitat d’obrar.46 44.�� Lete del Río disposa que aquest caràcter «le imprime una peculiar configuración, en cuanto que la autonomía de la voluntad encuentra su límite en un interés superior, cual es el de la familia, y, en definitiva, el de la sociedad. No admite determinaciones accesorias de la voluntad y la condición o el término se tendrán por no puestos». Vegeu J. M. Lete del Río, «Comentario al artículo 223 del Código civil», a Manuel Albaladejo García (dir.), Comentario del Código civil y compilaciones forales, t. iv, 2a ed., Madrid, Edersa, 1985, p. 263. 45.�� Vegeu igualment l’article 42 de la Llei 2/2006, de dret civil de Galícia, i l’article 108 del Codi de dret foral d’Aragó. En canvi, l’article 223.2 del Codi civil espanyol només es refereix amb claredat a l’autotutela positiva, la qual cosa significa que no s’admet la tutela negativa. La doctrina ha recorregut a diversos arguments per a admetre tal modalitat en l’ordenament jurídic espanyol, com el principi general del benefici de la persona incapacitada (art. 224, 233 i 234.2 CC), la declaració d’inhabilitat per a l’exercici de la tutela que el paràgraf segon de l’article 244 del Codi civil fa respecte «de los que tuvieren enemistad manifiesta con el […] incapacitado», o l’argument analògic que proporciona l’article 245 del Codi, ja que si els pares poden, en un testament o en un document públic notarial, «adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor», sembla raonable entendre que també poden decidir que determinades persones mai no puguin arribar a exercir la tutela respecte de qui així ho declara. Vegeu J. Pérez de Vargas Muñoz, «Las reformas del derecho español», p. 73. 46.�� L’article 108 del Codi de dret foral d’Aragó assenyala que, conforme al principi standum est chartae, pot portar a terme el negoci d’autotutela qualsevol persona major d’edat i amb la capacitat d’obrar suficient, de manera que no podrà fer-ho ni el més gran d’edat incapacitat judicialment de manera total, ni el menor emancipat. Per la seva banda, l’article 42 de la Llei 2/2006, de dret civil de Galícia, concedeix aquesta facultat només a «cualquier persona mayor de edad», sense tenir en compte si té o no la capacitat d’obrar suficient. L’apartat segon de l’article 223 del Codi civil espanyol atribueix la capacitat per al negoci de l’autotutela a «cualquier persona con capacidad de obrar suficente», cosa que sens dubte comprèn el major d’edat no incapacitat o incapacitat només parcialment. Igualment, per a una part de la doctrina també té capacitat el menor emancipat, sobre la base que l’article 323 del Codi civil l’equipara amb el major d’edat, si bé amb unes determinades excepcions. A aquests arguments, caldria

02 Ana Isabel Berrocal Lanzarot.indd 88

16/05/13 7:12

LES INSTITUCIONS DE PROTECCIÓ DE LA PERSONA EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

Pel que fa a les persones que poden ser designades tutores, es considera que poden ser-ho tant les persones físiques que tinguin plena capacitat d’obrar (art. 222-15 CCCat) com les persones jurídiques sense ànim de lucre que es dediquin a la protecció de persones menors o incapacitades i que compleixin els requisits establerts per la llei, si bé aquestes últimes hauran de designar un o més professionals perquè es responsabilitzin del benestar de la persona tutelada (art. 222-16 CCCat). Caldrà aplicar a totes elles les regles establertes pel Codi civil de Catalunya per a ser tutor: capacitat, aptitud, excuses… (art. 222-15 i 222-17 a 222-19 CCCat). A diferència del silenci de l’article 223 del Codi civil espanyol, l’article 222-4.1 del Codi civil de Catalunya no només considera la possibilitat de nomenar i excloure determinades persones com a futurs tutors, sinó que també possibilita que es designin una pluralitat de tutors que puguin actuar simultàniament o successivament o que s’opti pel nomenament de substituts. Si es designa diverses persones afegir-hi una altra regla general relativa a les incapacitats i prohibicions que han de ser interpretades restrictivament (art. 2 LO 1/1996, de 15 de gener), fet pel qual les limitacions de l’article 323 CC han de ser considerades numerus clausus i no susceptibles d’ampliació analògica. D’acord amb això, sobre una constatada suficient capacitat d’obrar del menor emancipat, res no impedeix afirmar que lege data, en l’àmbit del dret comú, aquests menors estan legitimats per a la realització del negoci de l’autotutela. En aquesta línia, vegeu J. Pérez de Vargas Muñoz, «La autotutela: una institución a regular», p. 951 i 952, que puntualitza, a més, en contra dels qui raonen que només els majors d’edat han de tenir capacitat per a realitzar el negoci jurídic de l’autotutela, que «cabría decir que una cosa es tener capacidad para realizar el negocio jurídico de autotutela y otra muy distinta la capacidad necesaria —la plena capacidad (artículo 241 del C.c.; también art. 242)— para ser tutor»; J. Pérez de Vargas Muñoz, «Las reformas del derecho español», p. 75. Així mateix, vegeu E. Corral García, «Algunas consideraciones sobre la protección de las personas mayores por el derecho civil: en especial, el papel del notariado como garante de la capacidad de los mayores», Revista Jurídica del Notariado, núm. 46 (abril-juny 2003), p. 34; E. Martínez-Piñeiro Caramés, «La autotutela en el derecho civil común», Revista Jurídica del Notariado, núm. 60 (octubre-desembre 2006), p. 178; M. Pereña Vicente, «La autotutela: ¿desjudicialización de la tutela?», La Ley, núm. 6665 (6 març 2007), any xxviii, p. 2; D. Bello Janeiro, «Autotutela e incapacitación voluntaria», p. 43 i 44; A. I. Berrocal Lanzarot, «Protección jurídica de las personas mayores», p. 87 i 88; R. Soriano Campos, «Autotutela. Algunas notas sobre esta nueva figura jurídica», a Revisión de los procedimientos relativos a la incapacidad: Jornadas Fundación Aequitas, Madrid 8-9 de marzo de 2004, Madrid, Fundación Aequitas, 2004, p. 133. Vegeu també la ja citada Sentència de l’Audiència Povincial de Navarra, Secció Tercera, de 14 de juny de 2005 (fonament jurídic segon). Tot i així, García-Granero Colomer, encara opinant que el menor emancipat hauria de designar tutor per a si mateix, assenyala que ho hauria de fer assistit dels seus pares o curadors i si és possible els seus pares haurien d’estar presents en el moment de l’atorgament. Vegeu A. V. García-Granero Colomer, «La autotutela en el derecho común español», p. 214. Està clar que no tenen capacitat per a realitzar el negoci de l’autotutela els menors d’edat no emancipats.

02 Ana Isabel Berrocal Lanzarot.indd 89

16/05/13 7:12

ANA ISABEL BERROCAL LANZAROT

i no s’especifica l’ordre de substitució, es preferirà la persona designada en un document de data posterior, i si hi ha més d’una persona designada, es preferirà la que es nomeni en primer lloc (art. 222-7 CCCat).47 Respecte al contingut, a més de la designació del tutor i la manera d’exercir les seves funcions, dins de l’ampli marge que concedeix l’article 222-4 del Codi civil de Catalunya a l’autonomia de l’individu en la configuració del negoci de l’autotutela, és possible establir també òrgans de fiscalització de la tutela, unipersonals o col·legiats, i convenir qualsevol altra disposició referent al funcionament i el contingut del règim de protecció més adequat, especialment pel que fa a la cura de la persona tutelada. En referència a la forma, s’ha d’estipular en una escriptura pública i s’ha d’inscriure en el Registre de Nomenaments Tutelars No Testamentaris, de manera que el notari que autoritzi l’escriptura ho ha de comunicar d’ofici al Registre esmentat d’acord amb la normativa específica (art. 222-8 CCCat). Si la persona interessada no compleix aquest requisit formal d’escriptura pública, el negoci jurídic d’autotutela serà radicalment nul. Sobre si els nomenaments realitzats per la persona interessada vinculen o no el jutge, l’article 222-9 del Codi civil de Catalunya opta per considerar que el jutge ha de respectar la designació realitzada, si bé els nomenaments (i les exclusions) poden ser impugnats quan en constituir la tutela s’hagi produït una modificació sobrevinguda de les circumstàncies que van ser tingudes en compte en realitzar la designació o exclusió o quan l’acte de delació voluntària s’hagi fet dins l’any anterior a l’inici del procediment relatiu a la capacitat de la persona protegida. Aquesta impugnació només poden portar-la a terme les persones cridades legalment a exercir la tutela i el ministeri fiscal, però, en canvi, no es faculta el jutge perquè d’ofici pugui no respectar les designacions realitzades per la mateixa persona interessada. En tot cas, tal com s’especifica en el preàmbul de la llei catalana per la qual 47.�� Vegeu així mateix els articles 112 i 113 del Codi de dret foral d’Aragó. L’article 112 disposa que «[e]n la delación voluntaria se puede designar titular del cargo tutelar o sustituto del mismo a una o dos personas para que actúen conjunta o solidariamente. Además, se puede encomendar la administración de los bienes a otras personas», i l’article 113 assenyala: «1. En caso de pluralidad sucesiva de disposiciones de una misma persona, prevalece la posterior en cuanto fueren incompatibles. 2. Cuando existieren disposiciones de varios titulares de la autoridad familiar, se aplicarán unas y otras conjuntamente, en cuanto fueran compatibles. De no serlo, la Junta de Parientes o, en su defecto, el Juez adoptarán las que consideren más convenientes para el menor o incapacitado. 3. Si los titulares de la autoridad familiar hubiesen designado distintas personas para el ejercicio de los cargos tutelares, la Junta de Parientes o, en su defecto, el Juez elegirán al designado o designados por uno de ellos. A los no elegidos como tutores de la persona por la Junta o el Juez, corresponde la administración y disposición de los bienes que quien les designó haya atribuido por donación, herencia o legado al menor o incapacitado».

02 Ana Isabel Berrocal Lanzarot.indd 90

16/05/13 7:12

LES INSTITUCIONS DE PROTECCIÓ DE LA PERSONA EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

s’aprova el llibre segon del Codi civil de Catalunya, s’han fixat unes cauteles per a l’atorgament de les escriptures que contenen la delació feta per un mateix, ja que, com hem exposat, «s’ha detectat que, amb una freqüència excessiva, algunes escriptures de designació de tutor s’atorguen just abans d’instar la incapacitació, fet que fa sospitar que hi pot haver captació de la voluntat per part del designat o, simplement, que l’atorgant no era plenament capaç. Per això, d’una banda, es consideren ineficaces les delacions fetes per un mateix si l’escriptura que les conté s’ha atorgat després d’haver-se instat el procés sobre la seva capacitat o després que el ministeri fiscal n’hagi iniciat les diligències preparatòries; i de l’altra, es legitimen les persones cridades per la llei per a exercir la tutela o el ministeri fiscal per a oposar-se judicialment a la designació feta pel mateix interessat dins l’any anterior a l’inici del procediment sobre la capacitat». Tot això s’especifica en l’article 222-4.3 CCCat, que considera ineficaces les delacions fetes per un mateix i atorgades des que s’insta el procés sobre la seva capacitat o el ministeri fiscal n’inicia les diligències preparatòries, i es reforça amb el que disposa l’esmentat article 222-9.2b CCCat. Sobre això, Pérez de Vargas posa de manifest la seva disconformitat amb la redacció oferta per l’article 222-4.3 CCCat i diu que «el hecho de que se haya iniciado un proceso de incapacitación, o las correspondientes diligencias preparatorias por el Ministerio Fiscal, no debe significar en todo caso la ineficacia de la autotutela dispuesta por el interesado. Sólo debería producirse este radical efecto en relación con las delaciones hechas por uno mismo otorgadas en esos momentos, siempre que el proceso concluya con la incapacitación de la persona interesada. Pero no en los casos en que, finalizado el proceso, éste no concluya con la incapacitación del sujeto». La redacció d’aquest precepte «da cobertura a esta posibilidad, que le parece absolutamente irrazonable».48 Pel que fa als poders preventius o poders en previsió de la pèrdua sobrevinguda de capacitat, es regulen en el Codi civil de Catalunya en el capítol ii, dedicat a la tutela, en la secció primera («Disposicions generals», art. 222-2) i secció segona («Delació voluntària», art. 222-8.3), a diferència del model dissenyat per la Llei 41/2003 respecte al Codi civil espanyol, que ha ubicat aquesta figura dins del contracte de mandat. Aquesta forma d’operar del legislador català determina que les llacunes que es puguin plantejar en relació amb la matèria es puguin integrar dins les normes pròpies de les institucions de protecció de la persona (títol ii del llibre segon). Es pretén un major reforçament de l’autonomia de la persona i una flexibilització de la resposta jurídica davant la pèrdua progressiva de les facultats cognitives i volitives, de manera que, quan tingui lloc tal pèrdua, no sigui necessària la incapacitació de la persona i la constitució de la tutela, ja que aquesta es concep, en 48.�� J. Pérez de Vargas Muñoz, «Las reformas del derecho español», p. 68.

02 Ana Isabel Berrocal Lanzarot.indd 91

16/05/13 7:12

ANA ISABEL BERROCAL LANZAROT

la línia de les legislacions modernes i de la mateixa Convenció de l’ONU, com una mesura de protecció de caràcter més aviat residual, ja que l’àmbit més apropiat per a la incapacitació i la constitució de la tutela és el supòsit de desemparament de la persona incapaç que, a més d’una greu malaltia física, no té suport familiar o el que té no resulta adequat a les seves necessitats. En aquest context, quan s’ha atorgat un poder preventiu per al cas d’una eventual pèrdua de capacitat del subjecte, l’arribada d’aquesta pèrdua no comporta necessàriament l’extinció del poder, és a dir, es possibilita que l’apoderat pugui continuar exercint les seves funcions sense necessitat que s’hagi de constituir la tutela. En aquest sentit, no falten autors que qualifiquen aquests poders preventius d’institució quasitutelar.49 No obstant això, si l’interès del poderdant que ha patit la manca de capacitat així ho aconsella, res no impedeix que es procedeixi a la incapacitació del subjecte i al nomenament de tutor. En tot cas, convé precisar que el jutge no pot decretar d’ofici, en constituir la tutela, l’extinció del poder preventiu, si bé aquesta extinció pot tenir lloc «si ho demana el tutor». Per a Martínez García, que empra l’expressió apoderament preventiu, aquest poder preventiu es pot definir com «la declaración de voluntad unilateral y recepticia por la que una persona, en previsión de una futura incapacidad más o menos acusada, ordena una delegación más o menos amplia de facultades en otra, para que ésta pueda actuar validamente en su nombre».50 En termes similars, Fernández Lozano, que l’anomena de la mateixa manera, el defineix com «el negocio jurídico por el que una persona, en previsión de su (conocida o no) posible incapacidad, otorga a favor de otra u otras personas para que le representen, incluso después de sobrevenida ésta, y hasta que se declare su extinción por el juez después de la declaración judicial de su incapacidad».51 D’aquestes definicions es po49.�� A. Fernández Piera, «La delación voluntaria de la tutela. Conveniencia de su previsión», a Libro homenaje al profesor Manuel Cuadrado Iglesias, vol. i, Pamplona, Thomson-Civitas, 2008, p. 511. 50.�� M. Á. Martínez García, «Reflexiones sobre la autotutela y los llamados apoderamientos preventivos», La Notaria, núm. 2 (febrer 2000), p. 58. 51.�� J. L. Fernández Lozano, «La representación», a José Ángel Martínez Sanchiz (coord.), Instituciones de derecho privado, t. i, Personas, vol. 2, Madrid, Thomson-Aranzadi, 2003, p. 879; M. Rovira Sueiro, Relevancia de la voluntad de la persona para afrontar su propia discapacidad, Madrid, Escuela Universitaria Ramón Areces, 2005, p. 113, «Colección Llave», prefereix denominar-lo representació voluntària preventiva; V. M. de Luna Cubero, «Los poderes preventivos», a III Jornadas sobre Protección Jurídica en la Incapacidad, Logroño 7-8 de mayo de 2009, Fundación Tutelar de la Rioja, 2009, p. 64 i 65, els conceptua com «aquellos negocios unilaterales por los que una persona plenamente capaz, en previsión de padecer una futura patología incapacitante, faculta a otra persona u otras para realizar, en su nombre, actos y negocios que produzcan sus efectos en la persona y bienes del poderdante, dentro de los límites y en la forma establecida».

02 Ana Isabel Berrocal Lanzarot.indd 92

16/05/13 7:12

LES INSTITUCIONS DE PROTECCIÓ DE LA PERSONA EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

den assenyalar com a característiques del poder preventiu com a negoci jurídic el seu caràcter unilateral, recepticio, revocable, causal i inter vivos (la producció d’efectes i, per tant, l’eficàcia de la declaració de voluntat emesa pel titular del dret tindran lloc en vida d’aquest), el seu caràcter personalíssim, ja que només la persona del poderdant pot atorgar-lo sobre la base de la confiança que li mereixi la persona que designi apoderat, i, per al cas del mandat representatiu, el seu caràcter gratuït per regla general, encara que cal que es fixin una retribució, el seu caràcter bilateral o unilateral, precisament segons si és o no retribuït, i el seu caràcter consensual, ja que és obligatori des que existeix el consentiment. Per la seva banda, l’article 222-2 CCCat disposa: «1. No cal posar en tutela les persones majors d’edat que, per causa d’una malaltia o deficiència persistent de caràcter físic o psíquic, no poden governar-se per si mateixes, si a aquest efecte han nomenat un apoderat en escriptura pública perquè tingui cura de llurs interessos. 2. El poderdant pot ordenar que el poder produeixi efectes des de l’atorgament, o bé establir les circumstàncies que han de determinar l’inici de l’eficàcia del poder. En el primer cas, la pèrdua sobrevinguda de capacitat del poderdant no comporta l’extinció del poder. El poderdant també pot fixar les mesures de control i les causes per les quals s’extingeix el poder. 3. Si en interès de la persona protegida s’arriba a constituir la tutela, l’autoritat judicial, en aquell moment o posteriorment, a instància del tutor, pot acordar l’extinció del poder». Encara que no es precisa en el text transcrit quines persones tenen capacitat per a atorgar un poder preventiu, sembla que, atès el que estableix l’article 222-4 CCCat per a l’autotutela, han de ser persones majors d’edat amb plena capacitat d’obrar, entre les quals es podrien incloure les persones incapacitades parcialment quan la sentència d’incapacitació no ho impedeixi. S’assenyala que no cal «posar en tutela» les persones majors d’edat, o, el que és el mateix, que no cal incapacitar les persones que pateixen una malaltia o deficiència persistent de caràcter físic o psíquic que els impedeix governar-se i han atorgat un poder en una escriptura pública, de manera que només el poder que s’hagi atorgat amb el caràcter de preventiu determina la no necessària incapacitació del subjecte, i no qualsevol altre poder atorgat per la persona afectada, ja que, a més de no impedir la incapacitació, s’extingeix amb la pròpia incapacitació del subjecte poderdant. L’apartat segon del citat article 222-2 CCCat preveu dues modalitats de poder preventiu: el poder continuat amb ultraactivitat o subsistència d’efectes, que és aquell en el qual el poderdant ordena que el poder produeixi efectes des de l’atorgament i en el qual es considera de manera expressa que els efectes no s’extingiran ni en cas d’incapacitació ni en cas de pèrdua de la capacitat natural del poderdant, i el poder ad cautelam o específicament anomenat poder preventiu, en el qual el subjecte atorgant vol que el poder comenci a produir efectes quan es pro93

02 Ana Isabel Berrocal Lanzarot.indd 93

16/05/13 7:12

ANA ISABEL BERROCAL LANZAROT

dueixin les circumstàncies convingudes per ell, de manera que l’apoderat no pot començar a exercir les seves facultats immediatament després que el poder li hagi estat atorgat, sinó que el moment en què el poder ha de desplegar els seus efectes és postergat pel poderdant al compliment de determinades circumstàncies habitualment vinculades a un cert grau de discapacitat.52 En el primer supòsit, el que busca el poderdant és que la pèrdua de la seva capacitat, i no necessàriament la seva incapacitació, no comporti l’extinció del poder, mentre que en el segon cas el poderdant no vol que el poder produeixi efectes immediatament després del seu atorgament, sinó quan es donin les circumstàncies convingudes en el mateix poder, que habitualment coincidiran amb la seva pèrdua de capacitat, amb independència que aquesta finalitzi o no en incapacitació judicial. Ara bé, en qualsevol dels dos supòsits el poderdant pot fixar les mesures de control que consideri oportunes, com també les causes per les quals s’extingeix el poder. Respecte de les primeres, és convenient establir-les sobretot quan el poderdant no pot actuar perquè es troba en una situació d’incapacitat que li pot impedir, entre altres coses, revocar el poder eventual; no obstant això, a falta de mesures de control convencionals del mateix poderdant, per a totes les institucions de protecció l’article 221-5 CCCat, sota la rúbrica «Mesures de control», estableix: «1. L’autoritat judicial, d’ofici o a instància del ministeri fiscal, dels titulars de les funcions de protecció, de la mateixa persona assistida o de les persones cridades a l’exercici de la tutela d’acord amb l’article 222-10, pot acordar, en qualsevol moment, les mesures que estimi necessàries per a controlar el bon funcionament de la institució de protecció, sens perjudici de les mesures de control previstes per la persona interessada o pels progenitors del menor o incapacitat. 2. L’autoritat judicial, per al seguiment de l’evolució i de les condicions de vida de les persones i amb relació a mesures de control de la gestió patrimonial, pot requerir la intervenció d’especialistes, que tenen la consideració d’auxiliars dels tribunals». Correspon al jutge, d’ofici o a instància del ministeri fiscal o de qualsevol de les persones esmentades en el precepte, acordar les mesures de control necessàries per al bon funcionament d’aquesta institució de protecció; tot això, a falta d’altres mesures de control establertes pel mateix poderdant o en convivència amb les que s’haguessin convingut. Encara que el cert és que, quan la mateixa persona interessada ha fixat ja mesures de control i l’apoderament preventiu funciona, no serà necessari recórrer a mesures de control judicials, que caldran només quan aquelles faltin o siguin insuficients per a la salvaguarda de l’interès del poderdant. 52.�� M. Á. Martínez García, «Instituciones de protección: la asistencia. El documento de voluntades anticipadas», a Reyes Barrada Orellana, Martín Garrido Melero i Sergio Nasarre Aznar (coord.), El nuevo derecho de la persona y de la familia, Barcelona, Bosch, 2011, p. 140 i 141.

02 Ana Isabel Berrocal Lanzarot.indd 94

16/05/13 7:12

LES INSTITUCIONS DE PROTECCIÓ DE LA PERSONA EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

S’estableixen, a diferència del que passa en la legislació estatal, dues limitacions o cauteles que signifiquen mecanismes de control de l’apoderat: 1) la necessitat d’autorització judicial, llevat que el poderdant l’hagi exclòs expressament (art. 222-44.3 CCCat), per als mateixos actes en què s’exigeix al tutor i que s’especifiquen en l’article 222-43 CCCat; i 2) la necessitat d’acompanyar la sol·licitud, en el cas que l’autorització judicial sigui necessària, d’un informe tècnic elaborat per un agent de la propietat immobiliària, un economista, un censor jurat de comptes o un auditor independent, segons la naturalesa de l’acte o negoci, quan la repercussió econòmica de l’acte de disposició o gravamen que s’ha d’autoritzar superi els cinquanta mil euros (art. 222-44.4 CCCat).53 Pel que fa al contingut, la determinació d’allò que constitueix l’encàrrec, o, el que és el mateix, la gestió representativa, correspon a la discreció del poderdant. Pot circumscriure’s a una gestió d’abast general o referir-se a un o diversos actes concrets, i operar tant en l’esfera personal com en la patrimonial. No oblidem que, com un acte personalíssim, qui decideix com vol gestionar el seu futur tant pel que fa a la seva persona com respecte al seu patrimoni, és qui atorga el poder. L’esfera personal del poderdant pot incloure tot allò relatiu a la seva cura personal (aliments, acolliment familiar o internament en una residència geriàtrica o de salut mental quan les circumstàncies així ho aconsellin), com també l’aplicació de determinats tractaments mèdics o la realització de determinades intervencions sanitàries. L’atorgament s’ha de fer davant d’un notari i en una escriptura pública i s’ha d’inscriure al Registre de Nomenaments Tutelars No Testamentaris (art. 222-8.3 CCCat).54 Respecte de les causes d’extinció, a més de les determinades pel mateix atorgant, l’article 222-2.3 CCCat disposa que, quan en interès de la persona protegida s’hagi de procedir a la seva incapacitació i a la consegüent constitució de la tutela, correspon al tutor, en aquest moment o posteriorment, acordar l’extinció del poder. Encara que la redacció del precepte esmentat és una mica confusa, la veritat 53.�� M. Á. Martínez García, «Instituciones de protección: la asistencia», p. 142 i 143. 54.�� L’article 222-8.3 CCCat pot entrar en contradicció amb la previsió introduïda per la Llei 1/2009, de 25 de març, del Registre Civil, l’article 46 ter de la qual imposa al notari autoritzant del poder l’obligació de notificar l’atorgament al Registre Civil on consti inscrit el naixement del poderdant. Així, atenent el règim del Decret 360/1996, de 12 de novembre, sobre organització, funcionament i publicitat en el Registre de Tuteles i Autotuteles (que després de l’entrada en vigor del Codi de família es va denominar Registre de Nomenaments Tutelars No Testamentaris), com precisa M. Á. Martínez García, «Instituciones de protección: la asistencia», p. 144 i 145, «el notario autorizante de la escritura de apoderamiento preventivo estará obligado a comunicar su otorgamiento dentro de un plazo de tres días al Decanato del Colegio de Notarios de Cataluña, extendiendo en el instrumento público la nota correspondiente a dicha comunicación. Este colegio será el encargado de transmitir dicha información al mencionado Registro Civil, no incluyéndose, entre la información a suministrar, en ningún caso, la identidad de los designados o excluidos para el ejercicio de los cargos tutelares».

02 Ana Isabel Berrocal Lanzarot.indd 95

16/05/13 7:12

ANA ISABEL BERROCAL LANZAROT

és que, com aclareix el mateix preàmbul de la Llei 25/2010, el jutge no pot decretar d’ofici l’extinció del poder, a diferència del que estableix l’article 1732 del Codi civil espanyol, sinó que ho ha de fer sempre a instància del tutor. Finalment, cal indicar, d’una banda, que, respecte als poders preventius atorgats abans de l’entrada en vigor el dia 1 de gener de 2011 (disposició final cinquena) del llibre segon del Codi civil de Catalunya, la disposició transitòria primera número 2 estableix que «els poders en previsió d’una situació d’incapacitat atorgats, en aplicació del dret estatal supletori, abans de l’entrada en vigor d’aquesta llei resten subjectes, quant a llur eficàcia i a llur règim d’exercici, al que estableix el Codi civil», de manera que, abans de l’entrada en vigor del llibre segon del Codi civil de Catalunya, els poders que s’atorgaven a Catalunya ho eren conforme al que disposa l’últim paràgraf de l’article 1732 del Codi civil espanyol. Respecte d’aquests poders, un cop ha entrat en vigor el llibre segon esmentat, la referència que la disposició transitòria primera fa al Codi civil s’ha d’entendre en relació amb el Codi civil de Catalunya, ja que el Codi civil espanyol s’aplica com a «dret estatal supletori». D’altra banda, cal indicar que la regulació d’aquesta figura ha significat la modificació de l’article 121-16f del llibre primer del Codi civil de Catalunya en matèria de suspensió de la prescripció i la de l’article 531-26.1c del llibre cinquè del mateix Codi en matèria de suspensió de la possessió per a usucapir, atesa l’especial relació que sorgeix entre el poderdant i l’apoderat.55 Ara bé, altres ordenaments nacionals també contenen una regulació dels poders preventius. Com hem assenyalat, en el Codi civil espanyol, l’article 1732, reformat per la Llei 41/2003, es dedica a aquests poders, si bé en l’àmbit del contracte de mandat i no, com el Codi civil de Catalunya, en l’àmbit de les institucions tutelars, de manera que qualsevol llacuna en la regulació s’ha de suplir en l’ordenament espanyol amb la normativa aplicable al mandat. L’article 1732 CC disposa que «[e]l mandato se acaba: 1.º Por su revocación. 2.º Por renuncia o incapacitación del mandatario. 3.º Por muerte, declaración de prodigalidad o por concurso o insolvencia del mandante o del mandatario. El mandato se extinguirá, también, por la incapacitación sobrevenida del mandante a no ser que en el mismo se hubiera dispuesto su continuación o el mandato se hubiera dado para el caso de in55.�� En la disposició final primera de la llei que aprova el llibre segon del CCCat es modifica el llibre primer del Codi civil de Catalunya, en el qual s’afegeix a l’article 121-16 CCCat una lletra f amb el text següent: «En les pretensions entre la persona protegida i l’apoderat, d’acord amb el que estableix l’article 222-2.1, en l’àmbit de les seves funcions». I en la disposició final tercera, per la qual es modifica el llibre cinquè del Codi civil de Catalunya, es modifica la lletra c de l’apartat primer de l’article 531-26 CCCat, que resta redactada de la manera següent: «Entre les persones vinculades per la potestat dels pares o per una institució tutelar, o entre la persona assistida i l’apoderat, d’acord amb el que estableix l’article 222-2.1, en l’àmbit de les seves funcions».

02 Ana Isabel Berrocal Lanzarot.indd 96

16/05/13 7:12

LES INSTITUCIONS DE PROTECCIÓ DE LA PERSONA EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

capacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por éste. En estos casos, el mandato podrá terminar por resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor».56 Es continua mantenint en aquesta nova redacció de l’article 1732 CC, a més de les altres causes d’extinció del mandat, la d’incapacitat del mandant, si bé per a aquest últim supòsit es dóna la possibilitat d’emetre, abans que la incapacitat tingui lloc i en previsió d’aquesta, una declaració de voluntat en la qual s’enervin els efectes de l’extinció sobre el poder i s’opti, en conseqüència, per la subsistència del mandat tot i la incapacitat del mandant (sigui aquesta declarada o no judicialment) en els termes que indica el precepte esmentat. Tanmateix, com veurem, l’efectiva existència i durada del poder depèn, a més de la voluntat del poderdant, de la discrecionalitat de l’autoritat judicial. La doctrina, sobre la base del que disposa l’article 1732.3 CC, considera dos supòsits d’apoderament:57 l’apoderament o poder preventiu en sentit estricte o ad cautelam (l’apoderament s’atorga en previsió de la incapacitat del mandant o del 56.�� La Sentència de l’Audiència Provincial de Barcelona, Secció Quarta, d’11 de febrer de 2008 (JUR 2008/130970) defineix el poder preventiu com «aquellos negocios jurídicos unilaterales en que una persona plenamente capaz, en previsión de padecer una futura patología incapacitante, faculta a otra u otras para realizar en su nombre actos y negocios que produzcan sus efectos en su persona y bienes, dentro de los límites y en la forma establecidos». Es tracta d’un mandat representatiu; vegeu les sentències del Tribunal Suprem, Sala Civil, de 17 d’octubre de 1932 (RJ 1932/1233), 14 de desembre de 1987 (RJ 1987/9429) i 14 de novembre de 1990 (RJ 1990/8957), i la Sentència de l’Audiència Provincial de València, Secció Vuitena, de 27 de març de 2007 (AC 2007/1601). 57.�� Vegeu A. J. Jiménez Clar, «La autotutela y los apoderamientos preventivos», p. 148; F. Puente de la Fuente, «El mandato preventivo», a Ignacio Serrano García (coord. i pròleg), Protección Jurídica del Discapacitado: II Congreso Regional, València, Tirant lo Blanch, 2007, p. 159-161; E. Martínez-Piñeiro Caramés, «El apoderamiento o mandato preventivo», Revista Jurídica del Notariado, núm. 69 (gener-març 2009), p. 255 i 256; J. Pérez de Vargas Muñoz, «Las reformas del derecho español», p. 100; C. de Amunátegui Rodríguez, «Poderes preventivos: posibles supuestos de ineficacia en la actuación del mandatario antes y después de la modificación del artículo 1732 del Código civil», Revista General de Legislación y Jurisprudencia, núm. 4 (octubre-desembre 2009), p. 674; A. I. Berrocal Lanzarot, «El apoderamiento o mandato preventivo como instrumento de protección ante una eventual y futura pérdida de capacidad», a Carlos Lasarte Álvarez (dir.), La protección de las personas mayores, Madrid, Tecnos, 2007, p. 202; V. M. de Luna Cubero, «Los poderes preventivos», p. 65. Vegeu també la Sentència de l’Audiència Provincial de Barcelona, Secció Quarta, d’11 de febrer de 2008 (JUR 2008/130970), que, partint de l’article 1732.2 del Codi civil, assenyala que es poden distingir dues modalitats d’apoderament preventiu: l’apoderament normal o ordinari, en el qual es preveu la seva subsistència o continuació tot i la incapacitat sobrevinguda del poderdant, i l’apoderament previst expressament per al supòsit d’incapacitat del poderdant. En definitiva, si s’ha disposat que el poder continuï tot i la incapacitat sobrevinguda del poderdant, el poder desplega els seus efectes des del moment de l’atorgament, llevat que existeixi un altre tipus de previsió, i una vegada sobrevinguda la incapacitat del poderdant, es manté la vigència de l’atorgament.

02 Ana Isabel Berrocal Lanzarot.indd 97

16/05/13 7:12

ANA ISABEL BERROCAL LANZAROT

poderdant, de manera que té efectes quan aquesta tingui lloc) i l’apoderament o poder continuat o amb subsistència d’efectes. Aquest últim es tracta d’un poder ja atorgat que es manté subsistent i eficaç tot i la incapacitat sobrevinguda de la persona, sigui aquesta declarada o no incapaç judicialment, ja que així ho ha previst qui ha atorgat el poder en l’ampli marge d’autonomia que l’ordenament li brinda per a planificar adequadament el seu futur mentre la seva capacitat d’autogovern li ho permeti. El poderdant ha disposat que l’eficàcia del poder tingui lloc des del mateix moment en què s’atorga i es mantingui subsistent encara que en un moment posterior sigui incapaç de fet o se l’incapaciti judicialment. D’aquesta manera, l’element principal, en paraules de Jiménez Clar, «blinda el poder y protege sus efectos ante su futura incapacitación».58 Estem en presència d’un poder normal al qual s’afegeix com a qualitat específica la seva subsistència, és a dir, que no s’extingirà i continuarà produint tots els seus efectes tant en el cas d’incapacitat de fet com en el d’incapacitació judicial.59 Aplicant la normativa sobre el contracte de mandat a l’extensió de l’apoderament, resulta clàssica la divisió entre poders generals i poders especials. Els primers comprenen la totalitat dels assumptes corresponents al poderdant, excloent-ne els personalíssims, que no admeten representació, i els segons arriben només a un o a diversos actes concrets o a una operació concreta. Per la seva banda, l’article 1713 CC disposa que el mandat concebut en termes generals no comprèn més que els actes d’administració, mentre que el denominat mandat exprés es necessita per a transigir, alienar, hipotecar o executar qualsevol acte de rigorós domini. Combinant ambdues classificacions, la doctrina determina que la voluntat del poderdant pot operar amb els següents paràmetres:60 1) el mandat general, com l’especial, pot conferir-se en termes generals; així, el mandat general pot contenir una enumeració exhaustiva de tots els actes que pot exercir l’apoderat o pot no contenir aquesta enumeració però igualment abastar la totalitat dels assumptes del poderdant, si bé en tots dos casos circumscrit a l’administració ordinària en l’esfera jurídica del poderdant, i el mandat especial pot igualment contenir una enumeració de quins actes concrets pot dur a terme l’apoderat però amb la limitació que ha de comprendre només actes d’administració; 2) es pot atorgar un apoderament general conferit per a la totalitat dels assumptes del poderdant de manera expressa, la qual cosa significa que aquests actes poden consistir en transaccions, aliena58.�� A. J. Jiménez Clar, «La autotutela y los apoderamientos preventivos», p. 148. 59.�� F. Puente de la Fuente, «El mandato preventivo», p. 159. 60.�� Vegeu per tots C. Lasarte Álvarez, Principios de derecho civil, t. iii, Contratos, 14a ed., Madrid i Barcelona, Marcial Pons, 2011, p. 319 i 320; J. M. Badenas Carpio, Apoderamiento y representación voluntaria, Navarra, Aranzadi, 1998, p. 143 i 144.

02 Ana Isabel Berrocal Lanzarot.indd 98

16/05/13 7:12

LES INSTITUCIONS DE PROTECCIÓ DE LA PERSONA EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

cions, hipoteques i qualssevol altres de rigorós domini; 3) es pot atorgar l’apoderament en termes generals i pot comprendre, a més d’actes d’administració, l’execució de tots o d’alguns actes de rigorós domini; 4) finalment, es pot tractar d’un poder especial que comprengui únicament certs tipus d’operacions que pot realitzar l’apoderat (comprar, alienar, hipotecar, etcètera) o només una operació molt específica. Així, el contingut d’un apoderament preventiu pot referir-se a la totalitat dels assumptes, a part dels assumptes o a operacions molt concretes que afectin essencialment l’esfera patrimonial del poderdant, i aquesta gestió pot abastar només actes d’administració stricto sensu, és a dir, la gestió només del patrimoni o de part d’aquest, pot ampliar l’esfera d’actuació de l’apoderat també a actes de disposició, com alienar o hipotecar, o pot executar qualsevol acte de rigorós domini (administració extraordinària); fins i tot pot contenir un mandat exprés per a la constitució d’un patrimoni especialment protegit, regulat en els articles 1-8 de la Llei 41/2003. En referència a l’esfera personal, el fet que el mandat sigui un contracte ha portat la doctrina a considerar que el mandatari d’un apoderament preventiu no pot detentar la representació del mandant en relació amb les mesures de protecció de la persona, i no cal dir que en queden exclosos els negocis jurídics de caràcter personalíssim, com, per exemple, atorgar un testament. En aquest sentit, la professora De Amunátegui Rodríguez considera que «no asiste al representante ninguna posición exclusivamente patrimonial (se trata de un contrato) y no personal, por ello, a falta de regulación específica, tendrán que ser aplicables las reglas que disciplinan el mandato, argumento que parece coincidir además con la intención del legislador al haber regulado el apoderamiento preventivo de forma totalmente separada de las instituciones de guarda de la persona, procediendo a su inclusión en el título dedicado al citado contrato».61 No obstant això, dins de l’ampli marge d’actuació que es concedeix a qui decideix atorgar aquests poders, resulta, com així vam exposar,62 que pot formar part del contingut de tal apoderament tot el que afecti l’esfera personal del poderdant, sigui relatiu a la seva cura personal (aliments, acolliment familiar, internament en una residència geriàtrica o de salut mental quan les circumstàncies així ho aconsellin), a l’aplicació de determinats tractaments mèdics o a la realització de determinades intervencions sanitàries. 61.�� C. de Amunátegui Rodríguez, «¿Crisis de la incapacitación? La autonomía de la voluntad como posible alternativa para la protección de mayores», Revista de Derecho Privado (gener-febrer 2006), p. 62, i C. de Amunátegui Rodríguez, Incapacitación y mandato, Madrid, La Ley, 2008, p. 262 i 263. 62.�� A. I. Berrocal Lanzarot, «El apoderamiento o mandato preventivo como instrumento de protección».

02 Ana Isabel Berrocal Lanzarot.indd 99

16/05/13 7:12

ANA ISABEL BERROCAL LANZAROT

D’altra banda, encara que l’últim paràgraf de l’article 1732 CC sembla referir-se a dos supòsits diferents, un fa referència al cas en què el mandant sigui «incapacitat» i l’altre, al cas en què el mandat s’hagi conferit específicament per al cas d’«incapacitat» del mandant apreciada de conformitat amb el que disposa aquest, i tot i que hi ha autors que entenen que el precepte només és aplicable als casos d’«incapacitació» judicial i, per tant, la referència que aquest precepte fa a la «incapacitat» cal entendre que fa al·lusió a la «incapacitació» del mandant,63 la majoria de la doctrina considera que el mandat preventiu no només s’aplica quan es produeix la «incapacitació» judicial del mandant, sinó també quan el mandat es dóna «para el caso de incapacidad de aquel», apreciada segons el que disposa el mateix poderdant.64 Així, mitjançant un certificat mèdic en el qual es fixi un determinat grau de discapacitat, cal fer dependre la incapacitació de l’apreciació de certes persones o parents o de la producció d’algun fet extern com ara l’internament o no en un centre mèdic, opció que sembla que té més partidaris, com la de deixar la determinació d’aquest moment a l’apreciació notarial.65 Pel que fa a la forma, com que el legislador guarda silenci, regeix el principi de llibertat de forma propi del contracte de mandat, tal com es desprèn de l’article 1710 del Codi civil espanyol.66 Per la seva banda, la Llei 1/2009 ha afegit un article 46 ter a la Llei del Registre Civil, el qual disposa que «en todo caso el notario autorizante notificará al Registro Civil donde constare inscrito el nacimiento del poderdante las escrituras de mandato o de otra relación o situación jurídica de la que se derivara la atribución de apoderamiento a favor de cualquier persona para el caso de incapacidad del poderdante». S’imposa al notari autoritzant l’obligació de notificar al Registre Civil on estigui inscrit el naixement del poderdant «les es63.�� I. Serrano García, «Discapacidad e incapacidad en la Ley 41/2003, de 18 de noviembre», Revista Jurídica del Notariado, núm. 52 (octubre-desembre 2004), p. 256 i 257; P. Represa Polo, «Autotutela, mandato y tutela automática de los incapaces», a Silvia Díaz Alabart (dir.), La protección jurídica de las personas con discapacidad, Madrid, Ibermutuamur, 2004, p. 200. 64.�� C. de Amunátegui Rodríguez, Incapacitación y mandato, p. 227-237; J. Pérez de Vargas Muñoz, «Las reformas del derecho español», p. 109; V. M. de Luna Cubero, «Los poderes preventivos», p. 66. 65.�� C. de Amunátegui Rodríguez, Incapacitación y mandato, p. 232; M. Rovira Sueiro, Relevancia de la voluntad de la persona, p. 135; M. Pereña Vicente, Dependencia e incapacidad: Libertad de elección del curador o del tutor, Madrid, Escuela Universitaria Ramón Areces, 2008, p. 97 i 98. 66.�� Assenyala la professora C. de Amunátegui Rodríguez, «Los poderes preventivos: un apunte sobre su reciente regulación en los códigos civiles español y francés», a Silvia Díaz Alabart (coord.), Familia y discapacidad, Madrid, Editorial Reus, 2010, p. 46, que s’hauria d’haver exigit l’escriptura pública com a requisit essencial del negoci, en consonància amb el que passa en altres sistemes on regeixen forts formalismes. Per la seva banda, per a E. Martínez-Piñeiro Caramés, «El apoderamiento o mandato preventivo», p. 262 i 263, no semblen admissibles els apoderaments preventius tàcits.

100

02 Ana Isabel Berrocal Lanzarot.indd 100

16/05/13 7:12

LES INSTITUCIONS DE PROTECCIÓ DE LA PERSONA EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

criptures» on es recullin els apoderaments preventius. Amb això no s’exigeix necessàriament que per a la seva validesa s’hagin d’atorgar en una escriptura pública, sinó que, si es recullen amb aquesta forma, el notari autoritzant ho ha de notificar al Registre Civil. Així, poden resultar vàlids els apoderaments continguts en un document privat sense que les parts intervinents tinguin l’obligació de notificar-ho al Registre Civil, tot i que tampoc se’ls impedeix fer-ho. Per la seva banda, la Llei 20/2011, de 21 de juliol, del Registre Civil (que preveu una vacatio legis de tres anys a comptar des de la seva publicació en el Butlletí Oficial de l’Estat, d’acord amb la disposició final desena), disposa en l’article 77 que «es inscribible en el registro individual del interesado el documento público de constitución de autotutela y el apoderamiento preventivo previstos en la legislación civil». Pel que fa al Codi de dret foral d’Aragó, igual que el Codi civil de Catalunya, regula el mandat que no s’extingeix per la incapacitat o incapacitació. El trobem dins del capítol ii («Delación») del títol iii («De las relaciones tutelares»), on l’article 109 disposa que «[i]gualmente, cualquier persona mayor de edad y con la capacidad de obrar suficiente podrá, en escritura pública, otorgar un mandato que no se extinga por su incapacidad o incapacitación». Aquest precepte és a continuació del precepte que es dedica a l’autotutela o a la delació feta a un mateix, i tots dos signifiquen una manifestació clara de l’autonomia de la persona per a organitzar com vulgui tant la seva esfera personal com la patrimonial, incloent-hi el nomenament d’un tutor o curador per quan no pugui prendre decisions per si mateixa per manca de capacitat d’entendre o de voler o perquè està incapacitada judicialment. Pérez de Vargas considera que aquests poders exerceixen una funció quasitutelar.67 Cal destacar que la capacitat per a atorgar el mandat de protecció és per a qualsevol persona major d’edat i amb la capacitat d’obrar suficient. No només és necessària la majoria d’edat, sinó també tenir una suficient capacitat d’obrar, tot i que això no impedeix que qui hagi estat incapacitat parcialment no pugui convenir tals mandats o poders si la sentència d’incapacitació no diu el contrari. De la mateixa manera que en el Codi civil de Catalunya i en l’espanyol, són dues les modalitats de poders a les quals fa referència l’article 109 del Codi de dret foral d’Aragó. Explícitament es refereix a la seva no-extinció tant per la incapacitat com per la incapacitació del poderdant. No s’estableix cap forma particular per al seu atorgament, però, tal com disposa l’article 111 respecte a la seva publicitat, «los documentos públicos a los que se refieren los artículos anteriores se comunicarán de oficio por el Notario autorizante al Registro Civil, para su indicación en la inscripción de nacimiento del interesado», de manera que el notari autoritzant només ha de comunicar al Registre els documents públics (escriptures públiques). 67.�� J. Pérez de Vargas Muñoz, «Las reformas del derecho español», p. 133.

101

02 Ana Isabel Berrocal Lanzarot.indd 101

16/05/13 7:12

ANA ISABEL BERROCAL LANZAROT

Finalment, l’article 114.2 determina que el jutge, en una resolució motivada (és l’únic ordenament on s’especifica aquesta exigència), pot declarar extingit el mandat tant en constituir la institució tutelar com posteriorment a instància del tutor o del curador. A diferència del que passa en el dret català i de forma similar en el dret estatal, el jutge pot per si sol, és a dir, sense petició del tutor, decretar l’extinció del mandat preventiu, de la mateixa manera que el tutor o curador pot sol· licitar posteriorment l’extinció de tal mandat. Fora dels ordenaments nacionals, a França la Loi nº 2007-308, du 5 mars 2007, portant réforme de la protection juridique des majeurs, modifica cent quaranta articles del Codi civil (art. 388-515), en concret del llibre primer («De les persones»), el títol x («De la minoria d’edat i de l’emancipació»), que ara conté dos capítols, el primer amb la rúbrica «De la minoria d’edat», compost per quatre articles generals (388, 388.1, 388.2 i 388.3) i dues seccions («L’administració legal» i «La tutela», art. 390-413), i el segon anomenat «De l’emancipació» (art. 413413.8), i el títol xi («De la majoria d’edat i dels majors protegits per la Llei»), que consta de tres capítols: el capítol i («Disposicions generals», art. 414-424), que conté una disposició general (art. 414) i dues seccions, la primera anomenada «De les disposicions independents de les mesures de protecció» i la segona amb la rúbrica «De les disposicions comunes als majors protegits»; el capítol ii («De les mesures de protecció jurídica dels majors»), que consta de cinc seccions (secció primera, «De les disposicions generals», art. 425-427; secció segona, «De les disposicions comunes a les mesures judicials», art. 428-432; secció tercera, «De la salvaguarda de la justícia», art. 433-439; secció quarta, «De la curatela i la tutela», art. 440-476; i secció cinquena, «Del mandat de protecció jurídica», art. 477-494); i el capítol iii («De les mesures d’acompanyament judicial», art. 495-495.9). Afegeix un nou títol xii («De la gestió del patrimoni dels menors i majors d’edat sota tutela») que es divideix en tres capítols: el capítol i («De les modalitats de gestió», art. 496-509), que s’ocupa de la gestió del patrimoni a través de les decisions del consell de família o del jutge de tuteles, així com dels actes que poden realitzar els tutors en matèria patrimonial; el capítol ii («De la rendició, verificació i aprovació dels comptes dels tutors», art. 510-514), en el qual es busca la protecció eficaç de la persona protegida permetent la intervenció de persones especialitzades, i el capítol iii («De la prescripció», art. 515), on es conserva el termini de prescripció de cinc anys a comptar des de la finalització de la tutela per a totes les accions relatives a la rendició de comptes, la reclamació o el pagament d’assumptes derivats de la tutela. A més del Codi civil, es modifica el Codi d’acció social i família (CASF), al qual s’afegeix un nou títol vii en el llibre segon sota la rúbrica «Acompanyament de la persona en matèria social i pressupostària», que consta d’un capítol únic titulat «Mesures d’acompanyament social» (art. 271-1 a 271-8 CASF), i també es 102

02 Ana Isabel Berrocal Lanzarot.indd 102

16/05/13 7:12

LES INSTITUCIONS DE PROTECCIÓ DE LA PERSONA EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

modifica el llibre quart, que du la nova rúbrica «Professions i activitats socials» i al qual s’afegeix un nou títol vi que es denomina «Mandataris judicials en la protecció de la gent gran» (art. 471-1 a 471-9 CASF). Es mantenen les mesures tradicionalment contingudes en el Codi civil francès (Code civil, Cc), com la sauvegarde de justice (art. 433-439 Cc), de la qual ens ocuparem en l’apartat següent, la tutela i la curatela (art. 440-476 Cc). Així mateix, s’inclou per primera vegada entre aquestes mesures un nou mecanisme de protecció jurídica de caràcter contractual denominat per la llei mandat de protection future (mandat de protecció futura), del qual a continuació farem breument l’oportuna referència. Tot això s’ha d’encabir sota: el principi de necessitat (art. 428 Cc), ja que la mesura de la protecció judicial i, en conseqüència, la posada sota tutela o curatela no poden dur-se a terme sinó en cas de necessitat, és a dir, en el cas de persones amb problemes mentals o físics constatats mèdicament que els impedeixin atendre els seus interessos per si mateixes; el principi de subsidiarietat, ja que, com disposa igualment l’esmentat article 428 Cc, la mesura de la protecció judicial només és procedent quan no puguin ser prou atesos els interessos de la persona; i el principi de proporcionalitat, perquè, com estableix l’apartat segon d’aquest precepte, aquesta mesura ha de ser proporcionada i individualitzada en funció del grau d’alteració de les facultats personals de la persona interessada. El legislador francès opera en la línia de flexibilitzar l’adopció de mesures de protecció de la persona, adaptar-les i graduar-les a cada cas concret, i permetre, així mateix, la plena operativitat de l’autonomia de la voluntat mitjançant els esmentats mandats de protecció jurídica i recórrer només subsidiàriament a la tutela o a la curatela quan no existeix tal instrument convingut per la part afectada. Per a Gallego Domínguez, el mandat de protecció es pot definir com «aquella figura de protección jurídica contractual que permite a una persona con capacidad suficiente organizar su propia protección para un momento futuro en que no esté ya en condiciones de formar y expresar su voluntad», i afegeix que «mediante esta figura un sujeto con capacidad suficiente —mandante— otorga a uno o varios mandatarios su representación y la gestión de sus asuntos patrimoniales y/o la protección de su persona para el caso en que por una de las causas del artículo 425 del Código Civil —razones psíquicas o físicas, que le impidan la declaración de voluntad— no pueda atender por sí sola a sus intereses (artículo 477.1), evitando de esta manera el establecimiento de un medida de protección jurídica judicial».68 Es tracta d’un contracte de mandat pel qual resulten aplicables supletòriament les disposicions relati68.�� I. Gallego Domínguez, «Consideraciones sobre el mandato de protección futura en el derecho francés», a José Pérez de Vargas Muñoz (dir.), La encrucijada de la incapacitación y la discapacidad, p. 292.

103

02 Ana Isabel Berrocal Lanzarot.indd 103

16/05/13 7:12

ANA ISABEL BERROCAL LANZAROT

ves a aquest contracte que contenen els articles 1984-2010 del Code civil i en tot allò que no sigui incompatible amb aquesta institució jurídica. Pot atorgar aquest mandat qualsevol persona física, major d’edat o menor emancipat, que no estigui sotmesa a tutela; si està sotmesa a curatela, necessitarà l’assistència del curador (art. 477.1 i 477.2 Cc).69 No cal dir que no poden subscriure un contracte com el que ens ocupa els menors d’edat no emancipats. Respecte a qui pot ser mandatari, pot ser-ho tota persona física escollida pel mandant i les persones jurídiques inscrites en la llista de mandataris judicials per a la protecció de majors que preveu l’article 471-2 CASF (art. 480.1 Cc). El mandant pot nomenar un o diversos mandataris en un mateix contracte i pot distribuir o no entre ells les funcions (art. 477.1 Cc), però, en tot cas, durant tota l’execució del mandat els mandataris han de gaudir de capacitat civil i han de complir les condicions exigides per als càrrecs tutelars en els articles 395 i 445, últim paràgraf,70 Cc, tal com exigeix l’article 480.2 Cc. Per a l’efectivitat del mandat cal l’acceptació del mandatari (art. 489 i 492 Cc, 3r par.). El Code civil considera dues modalitats de mandat: el mandat de protecció futura per a un mateix71 i el mandat de protecció futura per a un altre. En aquest segon supòsit, s’atorga a favor del fill, tant menor com major d’edat, el progenitor o progenitors del qual tinguin assumida la càrrega material i afectiva. Perquè tingui lloc, cal que el fill no pugui vetllar tot sol pels seus interessos segons una de les causes que preveu l’article 425 del Code civil i que els pares o l’últim supervivent no es trobin sotmesos a tutela o curatela. La data en què començarà a tenir efecte el mandat serà la de la mort del mandant, és a dir, del progenitor que hagi efectuat la designació, o la del dia en què el mandant no pugui tenir cura del seu fill.72 Així 69.�� Article 477.2 Cc: «La personne en curatelle ne peut conclure un mandat de protection future qu’avec l’assistance de son curateur». 70.�� No podran ser tutors (mandataris): 1) els menors d’edat no emancipats, excepte si són el pare o la mare del menor sota tutela; 2) els majors d’edat que es beneficiïn d’una mesura de protecció jurídica prevista en aquest Codi; 3) les persones que han estat privades de la pàtria potestat; 4) les persones a les quals se’ls ha prohibit l’exercici de càrrecs tutelars en aplicació del Codi penal. Per altra banda, l’article 445.2 del Code civil prohibeix als membres de professions mèdiques i de farmàcia i als auxiliars mèdics, que puguin exercir un càrrec de curador o de tutor en relació amb els seus pacients. 71.�� Article 477.1 Cc: «Toute personne majeure ou mineure émancipée ne faisant pas l’objet d’une mesure de tutelle peut charger une ou plusieurs personnes, par un même mandat, de la représenter pour le cas où, pour l’une des causes prévues à l’article 425, elle ne pourrait plus pourvoir seule à ses intérêts». 72.�� Article 477.3 Cc: «Les parents ou le dernier vivant des père et mère, ne faisant pas l’objet d’une mesure de curatelle ou de tutelle, qui exercent l’autorité parentale sur leur enfant mineur ou assument la charge matérielle et affective de leur enfant majeur peuvent, pour le cas où cet enfant ne pourrait plus pourvoir seul à ses intérêts pour l’une des causes prévues à l’article 425, désigner un ou plusieurs mandataires chargés de le représenter. Cette désignation prend effet à compter du jour où le mandant décède ou ne peut plus prendre soin de l’intéressé».

104

02 Ana Isabel Berrocal Lanzarot.indd 104

16/05/13 7:12

LES INSTITUCIONS DE PROTECCIÓ DE LA PERSONA EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

mateix, el mandat de protecció considera dues formes de celebració: en un document públic notarial (art. 489-491 Code civil) o en un document privat (art. 492-494 Code civil), amb els diferents efectes que comporten l’una i l’altra.73 En relació amb aquest últim document, s’exigeix que estigui datat i signat pel mateix mandant, acceptat i signat pel mandatari i ratificat per un advocat, o que s’utilitzi el contracte tipus que ha de figurar en el corresponent decret, tal com estableix l’article 492 Cc.74 Aquest contracte tipus ha estat aprovat pel Décret nº 2007-1702, du 30 novembre 2007, relatif au modèle de mandat de protection future sous seing privé, que ha estat substituït pel que conté l’annex del Décret nº 2009-1628, du 23 décembre 2009, relatif à l’appel contre les décisions du juge des tutelles et les délibérations du conseil de famille et modifiant diverses dispositions concernant la protection juridique des mineurs et des majeurs. Quan ens trobem davant un contracte de mandat de protecció celebrat en benefici d’un tercer (fill menor o major d’edat), s’exigeix necessàriament documentació pública notarial (art. 477 Cc, últim par.). El mandat notarial, com a document privat, pot referir-se tant a l’àmbit patrimonial com al personal del mandant, o només a un d’aquests àmbits. Respecte al contingut patrimonial, pot ser general o especial; ara bé, si és notarial i amb caràcter general, es refereix a tots els actes patrimonials que el tutor pot realitzar sol o amb autorització judicial (actes d’administració i actes de disposició a títol onerós, ja que per als actes de disposició a títol gratuït cal l’autorització del jutge de tuteles, tal com estableix l’article 490 Cc). Si, en canvi, és privat, es limita als actes de gestió de menor importància, en concret als actes que el tutor pot realitzar sense autorització judicial. Si és necessari en interès del mandant realitzar un acte per al qual el tutor necessita autorització judicial o un acte que no està previst en el mandat, el mandatari ha de sol·licitar l’autorització judicial (art. 493 Cc). Respecte a l’esfera personal, la intervenció del mandatari s’estén, tant si el mandat és notarial com si és privat, als drets i les obligacions establerts en els articles 457.1 a 459.2 Cc, i es considera no escrita tota clàusula contrària a aquests (art. 479.1 Cc). En principi, el mandant és qui ha de prendre les decisions personals que el concerneixen en relació amb el seu estat, després d’haver rebut tota la informació necessària adaptada a la seva capacitat de comprensió per part de la persona encarregada de la seva protecció. Només en cas d’impossibilitat del man73.�� Article 477.4 Cc: «Le mandat est conclu par acte notarié ou par acte sous seing privé. Toutefois, le mandat prévu au troisième alinéa ne peut être conclu que par acte notarié». 74.�� Articles 492.1 i 492.2 Cc: «Le mandat établi sous seing privé est daté et signé de la main du mandant. Il est soit contresigné par un avocat, soit établi selon un modèle défini par décret en Conseil d’Etat. »Le mandataire accepte le mandat en y apposant sa signature».

105

02 Ana Isabel Berrocal Lanzarot.indd 105

16/05/13 7:12

ANA ISABEL BERROCAL LANZAROT

dant el jutge pot preveure l’assistència o fins i tot autoritzar la representació del mandatari envers la persona protegida (art. 479.1 Cc). Així mateix, el mandat pot autoritzar el mandatari a exercir les funcions que el Codi de salut pública i el Codi d’acció social i família confereixen al representant tutelar o a la persona de confiança (art. 479.2 Cc). El mandat, en qualsevol modalitat, té efecte quan el mandant no pot atendre per si sol els seus interessos. Amb aquesta finalitat, el mandatari ha de presentar, al secretari del tribunal d’instància, el mandat i un certificat mèdic signat per un facultatiu escollit del llistat que té el fiscal i en el qual es constati l’alteració de les facultats del mandant que li impedeixen atendre per si mateix els seus interessos (art. 425 Cc). El secretari, un cop constatada aquesta situació, ha de visar el mandat i determinar la seva entrada en vigor, i ha de tornar després els documents al mandatari (art. 481 Cc). Mentre el mandat no s’hagi començat a exercitar, el mandant pot modificar-lo o revocar-lo, però s’ha de fer d’acord amb les mateixes formes;75 per això, si el mandat és notarial, qualsevol modificació o revocació que faci el mandant s’ha de fer igualment en forma notarial (art. 489.2 Cc). Així mateix, el mandatari pot renunciar al mandat; si és notarial, ho ha de fer en els termes de l’article 489.2 Cc in fine i, si és privat, en els termes de l’article 492.3 Cc. En qualsevol de les modalitats i formes, el mandat ha de ser executat personalment pel mandatari, encara que pot recórrer a un tercer quan es tracti d’actes de gestió patrimonial i en circumstàncies especials (art. 482.1 Cc). El mandatari ha de respondre d’acord amb les condicions que preveu l’article 1992 del Cc i pel tercer que el substitueix, en els termes de l’article 1994 Cc (art. 482.2 Cc). No obstant això, com que el mandat és de protecció futura i habitualment de caràcter gratuït, la responsabilitat del mandatari s’haurà de considerar amb certa benevolència, tal com recomana l’article 1999 Cc, però no si és a títol onerós. El mandat es pot extingir per les causes que estableix l’article 483 Cc: 1) pel restabliment de les facultats personals de la persona interessada; 2) per la mort de la persona protegida o perquè aquesta passa a tutela o curatela, llevat que hi hagi una decisió contrària del jutge que ha establert aquesta mesura; 3) per la mort del mandatari; 4) per la revocació del jutge de tuteles a instància de qualsevol persona interessada, però en casos molt limitats.76 Es poden, en tot cas, suspendre els efec75.�� Respecte al mandat en un document privat, l’article 429.3 Cc disposa: «Tant que le mandat n’a pas reçu exécution, le mandant peut le modifier ou le révoquer dans les mêmes formes et le mandataire peut y renoncer en notifiant sa renonciation au mandant». 76.�� Article 483.4 Cc: «Sa révocation prononcée par le juge des tutelles à la demande de tout intéressé, lorsqu’il s’avère que les conditions prévues par l’article 425 ne sont pas réunies, lorsque les règles du droit commun de la représentation ou celles relatives aux droits et devoirs respectifs des époux et aux régimes matrimoniaux apparaissent suffisantes pour qu’il soit pourvu aux intérêts de

106

02 Ana Isabel Berrocal Lanzarot.indd 106

16/05/13 7:12

LES INSTITUCIONS DE PROTECCIÓ DE LA PERSONA EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

tes del mandat durant el temps en què estigui en funcionament la mesura de la salvaguarda de la justícia (art. 483 Cc), i així mateix qualsevol persona interessada pot impugnar el mandat davant del jutge de tuteles o pot demanar que aquest es pronunciï sobre les condicions i modalitats de la seva execució (art. 484 Cc). Pel que fa a la durada del mandat, no hi ha cap disposició que la concreti, de manera que estem davant d’un mandat per temps indefinit; tot i així, les mesures de protecció legal es limiten a cinc anys.77 El mandatari ha de retre comptes de la seva gestió anualment (art. 486.2 i 511 Cc) i en finalitzar el seu mandat (art. 486.2, 487 i 491 Cc). Així mateix, si resulta encarregat de l’administració dels béns del mandant, ha de fer un inventari dels béns d’aquest, inventari que s’ha d’actualitzar durant l’execució del mandat (art. 486.1 Cc).78 Finalment, els actes realitzats pel mandant poden ser rescindits per lesió, reduïts per excés o anul·lables en virtut de l’article 414.1 Cc.79 Tot i així, el dret francès està inspirat d’alguna manera en el denominat Mandat donné en prévision de l’inaptitude du mandant, regulat en el Codi del Quebec d’acord amb la modificació portada a terme per la Llei de 15 d’abril de 1990. la personne par son conjoint avec qui la communauté de vie n’a pas cessé ou lorsque l’exécution du mandat est de nature à porter atteinte aux intérêts du mandant». 77.�� Article 487: «A l’expiration du mandat et dans les cinq ans qui suivent, le mandataire tient à la disposition de la personne qui est amenée à poursuivre la gestion, de la personne protégée si elle a recouvré ses facultés ou de ses héritiers l’inventaire des biens et les actualisations auxquelles il a donné lieu ainsi que les cinq derniers comptes de gestion et les pièces nécessaires pour continuer celle-ci ou assurer la liquidation de la succession de la personne protégée». 78.�� En un estudi més profund d’aquests preceptes, vegeu, entre altres, I. Gallego Domínguez, «Consideraciones sobre el mandato de protección futura», p. 288-329; I. Gallego Domínguez, «La protección de las personas mayores en el derecho civil francés», a Libro homenaje al profesor Manuel Cuadrado Iglesias, vol. i, Colegio de Registradores de la Propiedad, Madrid, Thomson-Civitas, 2008, p. 515-580; M. Pereña Vicente, «Autotutela y mandato de protección futura en el Código de Napoleón. La Ley de 5 de marzo de 2007», Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 703 (setembre-octubre 2007), p. 2235-2253; I. Serrano García, «El mandato de protección futura. Una solución francesa para la protección patrimonial de los majeurs protegées», Revista General de Legislación y Jurisprudencia, núm. 4 (octubre-desembre 2008), p. 743 i seg.; J. Combret, «Las personnes vulnérables en el derecho francés», a Silvia Díaz Alabart (coord.), Familia y discapacidad, Madrid, Editorial Reus, 2010, p. 71-94. 79.�� Article 488: «Les actes passés et les engagements contractés par une personne faisant l’objet d’un mandat de protection future mis à exécution, pendant la durée du mandat, peuvent être rescindés pour simple lésion ou réduits en cas d’excès alors même qu’ils pourraient être annulés en vertu de l’article 414-1. Les tribunaux prennent notamment en considération l’utilité ou l’inutilité de l’opération, l’importance ou la consistance du patrimoine de la personne protégée et la bonne ou mauvaise foi de ceux avec qui elle a contracté. L’action n’appartient qu’à la personne protégée et, après sa mort, à ses héritiers. Elle s’éteint par le délai de cinq ans prévu à l’article 1304».

107

02 Ana Isabel Berrocal Lanzarot.indd 107

16/05/13 7:12

ANA ISABEL BERROCAL LANZAROT

A Alemanya, el paràgraf 672 del Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)80 estableix expressament la no-extinció del mandat per la incapacitat sobrevinguda del mandant, i, per tant, també la no-extinció del poder atorgat (§ 168 BGB),81 sens perjudici del que disposa el paràgraf 1901 del BGB, en el qual s’indica que «qui es trobi en possessió d’un escrit en el qual s’ha apoderat una altra persona, ha de posar-ho en coneixement del jutge de tuteles una vegada l’atorgant tingui coneixement que s’ha iniciat un procediment per al nomenament d’un assistent legal. El Jutjat de Tuteles pot exigir sobre això la presentació d’una còpia». Aquests poders són els anomenats Versorgevollmacht.82 En altres drets de tall anglosaxó, com l’ordenament anglès, al costat del power of attorney (poder ordinari), que s’extingeix per la incapacitat del mandant, s’admet el lasting power of attorney, la regulació del qual es troba en la Mental Capacity Act 2005 i el qual es caracteritza per ser un poder irrevocable per al cas d’incapacitat de l’atorgant i per estendre el seu contingut no només a l’esfera patrimonial d’aquest, sinó també a l’esfera personal del subjecte en tot allò referent a la seva atenció i alimentació. El control del compliment de les diferents formalitats que per a aquests poders s’exigeix en la Mental Capacity Act 2005, el porta a terme el public guardian; i si la persona no ha atorgat un poder preventiu, la determinació de la seva cura personal i patrimonial correspon a la Court of Protection. En l’ordenament italià no és possible l’existència d’apoderaments o mandats preventius, ja que el Codice civile determina l’extinció del mandat per incapacitat del mandant en el seu article 1722.4.83

80.�� El paràgraf 672 BGB estableix que «en cas de dubte, el mandat no s’extingeix per la mort del mandant o per devenir aquest incapaç d’obrar. Si s’extingeix el mandat, el mandatari, si existís un perill vinculat a la demora, ha de continuar la gestió del negoci conferit fins que l’hereu o el representant legal del mandant pugui atendre d’una altra manera la gestió; mentrestant el mandat es considera prorrogat». 81.�� El paràgraf 168 BGB disposa en relació amb l’extinció del poder que «[l]’extinció del poder es determina per la relació jurídica subjacent en la seva concessió. El poder és revocable tot i subsistir la relació jurídica, llevat que d’aquesta mateixa relació resulti una altra cosa. A la declaració de revocació s’aplica per analogia la disposició del § 167, apartat 1». 82.�� En relació amb el dret alemany, vegeu B. Hohl i M. Valding, «Protection des personnes vulnérables. Le droit français devrait-il s’inspirer du droit alemand?», Gazette du Palais. Doctrine, núm. 99 (7-8 abril 2000), p. 635. 83.�� L’article 1722.4 del Codice civile estableix: «Il mandato si estingue: 4. Per la morte, l’interdizione o l’inhabilitazione del mandante o del mandatario. Tuttavia il mandato che ha per oggetto il compimento di atti relativi all’esercizio di un’ impresa è continuato, salvo il diritto di recesso delle parti o degli eredi».

108

02 Ana Isabel Berrocal Lanzarot.indd 108

16/05/13 7:12

LES INSTITUCIONS DE PROTECCIÓ DE LA PERSONA EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

L’ASSISTÈNCIA EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

3.1. Concepte i naturalesa jurídica Com hem exposat en línies precedents, el legislador català pretén flexibilitzar la resposta jurídica davant la pèrdua progressiva de facultats cognitives i volitives de la persona, i encara que manté les institucions de protecció tradicionals vinculades a la incapacitació, també en regula d’altres que operen o poden operar eventualment al marge d’aquesta, ja que s’és conscient que en molts casos la persona amb discapacitat o els seus familiars prefereixen no promoure la incapacitació. Aquests diversos règims sobre els quals opera el legislador i que es plasmen en el llibre segon del Codi civil de Catalunya es mostren d’acord amb el deure de respectar els drets, la voluntat i les preferències de les persones i amb els principis de proporcionalitat, de temporalitat i d’adaptació a les circumstàncies de les mesures de protecció en la línia establerta en la Convenció sobre els Drets de les Persones amb Discapacitat, de l’ONU. És per aquest motiu que el model dissenyat en el Codi civil de Catalunya està guiat per la idea de considerar la incapacitació com un recurs massa dràstic i a vegades poc respectuós amb la capacitat natural de la persona protegida, i només adoptable quan sigui estrictament necessari i amb el màxim respecte a la voluntat, els drets i les preferències de la persona, i ofereix noves solucions, per a la gestió i la protecció de la persona i el patrimoni de les persones discapacitades, allunyades del rígid sistema tutelar.84 El binomi capacitat-incapacitat ha de ser objecte d’una revisió en la línia de la flexibilització i la proporcionalitat manifestada, atès que hi ha persones amb discapacitat que l’ajuda que necessiten a vegades és de representació o substitució de la seva actuació, de complement o, simplement, d’assistència. En aquest context, el nou instrument de l’assistència es regula dins del títol ii («Les institucions de protecció de la persona»), en el capítol vi, anomenat «L’assistència» (art. 226-1 a 226-7 CCCat). Mitjançant l’assistència, una persona major d’edat en qui concorre una causa de disminució no incapacitant de les seves facultats físiques o psíquiques pot prendre la decisió de sol·licitar al jutge el nomenament, en un procediment de jurisdicció voluntària, d’un assistent perquè tingui cura de la seva persona i el seu patrimoni i exerceixi les funcions que li atribueixi la mateixa persona assistida i que es determinin en l’acte de nomenament. Es tracta d’una institució a la mida de les necessitats de la persona assistida i que ella mateixa conforma segons les seves necessitats en el joc de l’autonomia de 84.�� Com a exemple d’això trobem la pretutela, l’autotutela o curatela i els apoderaments preventius, ja analitzats, o la progressiva regulació revitalitzadora de la guarda de fet.

109

02 Ana Isabel Berrocal Lanzarot.indd 109

16/05/13 7:12

ANA ISABEL BERROCAL LANZAROT

la seva voluntat. La seva funció no és representar i suplir la voluntat de la persona assistida, sinó completar la seva capacitat en determinades actuacions que afecten la seva esfera personal i patrimonial i que apareixen contingudes en el corresponent acte judicial. No obstant això, com que l’assistent té facultats d’administració, té també una mica de capacitat de representació, si bé cal considerar-la excepcional.85 Com que es tracta d’un instrument flexible en la seva confecció i susceptible d’adaptabilitat a les situacions concretes que sorgeixin, res no impedeix que la persona assistida, mentre tingui prou capacitat, pugui modificar-ne l’abast. L’assistència no es vincula a la manca de capacitat o a la presumible pèrdua progressiva d’aquesta, sinó que opera sobre una persona capaç però amb una disminució de les seves facultats físiques o psíquiques no susceptible de constituir una causa d’incapacitació i que pot ser conseqüència de l’edat, d’un retard mental lleu o de qualsevol altre tipus de disminució, com, per exemple, com a conseqüència d’un accident o d’una llarga malaltia que limita la possibilitat d’actuació de l’individu; si aquesta institució no existís, determinaria la constitució d’una guarda de fet o donaria lloc a una incapacitació, amb el consegüent sotmetiment a tutela o curatela. No obstant això, l’apoderament preventiu en les dues modalitats que considera l’article 222-2.2 CCCat (l’apoderament preventiu en sentit estricte o ad cautelam, i l’apoderament continuat o amb subsistència d’efectes), si bé amb la novetat ja apuntada en el Codi civil de Catalunya sobre la seva eficàcia jurídica sense necessitat d’instar la incapacitació judicial del poderdant i constituir formalment la tutela, la guarda de fet o la constitució de la tutela o la curatela, parteix de l’existència d’una pèrdua progressiva de la capacitat. La figura de l’assistent es pot assemblar a la del curador,86 si bé probablement el legislador català ha tingut present la regulació alemanya de l’assistent («Be85.�� Vegeu, en aquesta línia, J. A. Martín Pérez, «La asistencia como alternativa a los instrumentos tradicionales de protección de personas con discapacidad. Notas sobre el nuevo derecho de personas en Cataluña», a Reyes Barrada Orellana, Martín Garrido Melero i Sergio Nasarre Aznar (coord.), El nuevo derecho de la persona y de la familia, Barcelona, Bosch, 2011, p. 162; J. A. Martín Pérez, «Discapacidad y modificación de la capacidad de obrar: revisión del modelo de protección basado en la incapacitación», a Francisco de P. Blasco Gascó, Mario E. Clemente Meoro, Francisco Javier Orduña Moreno, Lorenzo Prats Albentosa i Rafael Verdera Server (coord.), Estudios jurídicos en homenaje a Vicente L. Montés Penadés, t. ii, València, Tirant lo Blanch, 2011, p. 1480. 86.�� M. Pereña Vicente, «La Convención de Naciones Unidas», p. 201, assenyala que pot assimilar-se a la curatela voluntària, «en la que el propio interesado designa una persona que debe asistirle en ciertos actos de especial trascendencia, autolimitando su propia capacidad de obrar con la finalidad de estar protegido frente a sus propios actos, que pueden ser gravemente perjudiciales para sus intereses». Vegeu J. A. Martín Pérez, «La asistencia como alternativa a los instrumentos tradicionales», p. 163, i J. A. Martín Pérez, «Discapacidad y modificación de la capacidad de obrar», p. 1481, qui precisa que el seu caràcter permanent fa que s’assembli més al curador que al defensor judicial.

110

02 Ana Isabel Berrocal Lanzarot.indd 110

16/05/13 7:12

LES INSTITUCIONS DE PROTECCIÓ DE LA PERSONA EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

treuung», par. 1896-1908 BGB). Tot i així, convé recordar que a Alemanya l’institut de l’assistència va anar acompanyat de l’eliminació de la incapacitació i de la derogació de la tutela i la curatela; a França, de la sauvegarde de justice (art. 433439 Cc), i a Itàlia, de l’administració de suport (art. 404-413 Codice civile), que analitzarem posteriorment. Igualment, és capaç d’adaptar-se a les circumstàncies personals i patrimonials de la persona protegida amb un ampli marge d’actuació que fixaran els jutges. En tot cas, la constitució de l’assistència que preveu el Codi civil de Catalunya és voluntària, de caràcter gratuït i amb un abast personal i patrimonial, tot i que el seu nomenament és judicial.

3.2. Característiques Sobre la base de la seva regulació, la doctrina determina les següents característiques de l’assistència:87 a) És una institució de promoció sempre voluntària, ja que només es constitueix a petició expressa de la mateixa persona assistida, la qual sol·licita al jutge l’adopció de la mesura. Coincideix amb l’apoderament preventiu, i els supòsits d’autotutela i d’autocuratela són la seva determinació voluntària. Es diferencia de l’apoderament preventiu en la seva constitució judicial, i de l’autotutela i de l’autocuratela, en què no hi ha necessitat de declaració d’incapacitació prèvia i en què el procediment per a la seva adopció és voluntari i no contradictori. b) És una institució que es constitueix per mandat judicial en l’àmbit d’un expedient de jurisdicció voluntària. La seva constitució judicial en els termes apuntats l’equipara amb la tutela, la curatela i el defensor judicial, i es distingeix de les dues primeres en què no requereix una declaració prèvia d’incapacitació i en què no cal un judici contradictori. c) És una institució complementadora de la capacitat, i no supletòria d’aquesta, en la qual cosa s’assembla amb la curatela, si bé pel fet de dotar l’assistent de facultats administratives té quelcom de representació. d) És una institució estable i de durada permanent. El fet que no es requereixi la intervenció de l’assistent de manera constant i continuada no predetermina el seu caràcter estable i la seva durada en el temps, mentre no concorri una causa d’extinció o de modificació. e) Té un contingut tant personal com patrimonial, i correspon a l’autoritat 87.�� Vegeu, per totes, M. Á. Martínez García, «Instituciones de protección: la asistencia», p. 146 i 147.

111

02 Ana Isabel Berrocal Lanzarot.indd 111

16/05/13 7:12

ANA ISABEL BERROCAL LANZAROT

judicial fixar el moment de la seva constitució, sens perjudici que posteriorment es modifiqui. f) És una institució de naturalesa gratuïta, llevat que la mateixa persona assistida hagi previst algun ingrés per a l’assistent de manera específica. 3.3. Règim jurídic 3.3.1.

Elements personals

La persona assistida o promotora de l’assistència és la persona major d’edat que no pot tenir cura de la seva persona o el seu patrimoni a causa d’una disminució no incapacitant de les seves facultats físiques o psíquiques. No es vincula necessàriament a la manca de capacitat, sinó que, basant-se en el lliure desenvolupament de la personalitat, permet que determinats col·lectius especialment vulnerables puguin decidir com protegir la seva persona i el seu patrimoni sense recórrer al dràstic instrument de la incapacitació. La persona assistida ha de ser major d’edat i ha de tenir plena capacitat d’obrar, ja que no pot promoure la constitució de l’assistència la persona que està afectada d’una discapacitat incapacitant de les seves facultats físiques o psíquiques o qui no té capacitat d’obrar, i, en tot cas, s’ha de veure afectada per una disminució no incapacitant de les seves facultats físiques o psíquiques que s’entendrà que té lloc quan no tingui un abast suficient per a provocar una manca d’autogovern de la persona. És cert que un autogovern limitat o minvat pot comportar la incapacitació del subjecte i la seva submissió a curatela, però, encara que aquí partim del fet que no hi ha una manca d’autogovern, com que és limitat o minvat pot determinar l’operativitat de l’assistència atesa l’excepcionalitat de la incapacitació i la necessitat d’arbitrar mesures de suport més respectuoses amb la capacitat natural del subjecte i amb els seus desitjos. En tot cas, cal preguntar-se a qui correspon determinar aquesta disminució no incapacitant de les facultats físiques o psíquiques. Sembla que en una institució de constitució judicial correspon al jutge fer una valoració o un reconeixement de la persona sol·licitant de l’assistència, per la qual cosa el jutge pot recórrer, entre altres proves, als informes de facultatius que poden determinar l’existència d’una disminució de les facultats físiques o psíquiques per una malaltia o deficiència, encara que el reflex d’aquesta disminució en l’autonomia de la persona es deixa en última instància a la completa apreciació judicial. No obstant això, partint de la base voluntària de la institució, el promotor de l’assistència també pot proporcionar informes o qualssevol altres dades que puguin determinar aquesta disminució no incapacitant, coadjuvant d’aquesta manera en la tasca judicial. 112

02 Ana Isabel Berrocal Lanzarot.indd 112

16/05/13 7:12

LES INSTITUCIONS DE PROTECCIÓ DE LA PERSONA EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

Formen part d’aquest col·lectiu les persones grans o les persones discapacitades amb un retard mental lleu, els borderline intel·lectual functioning o subaverage intel·lectual functioning (o, com s’anomenen ara, les persones amb un funcionament intel·lectual límit [FIL])88 i, en general, les persones majors d’edat en les quals pot concórrer alguna disminució no incapacitant de les seves facultats físiques o psíquiques, per exemple, com a conseqüència d’un accident o de la convalescència d’una llarga malaltia.89 88.�� Com assenyala J. Artigas-Pallarés, «El funcionamiento intelectual límite en el marco de los trastornos del neurodesarrollo», a Luis Salvador-Carulla, Mencía Ruiz Gutiérrez-Colosía i Margarida Nadal Pla (coord.), Manual de consenso sobre funcionamiento intelectual límite (FIL), Madrid, Fundación Aequitas i Caja Madrid (Obra Social), 2011, p. 80, el funcionament intel·lectual límit està pobrament definit en el DSM IV TR (Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders, 4a ed., text revisat, American Psychriatric Association, 2000). S’inclou com una categoria denominada «Altres condicions que poden ser focus d’atenció clínica». Dins d’aquest apartat es defineix el FIL per a fer referència als individus el coeficient intel·lectual (CI) dels quals es troba dins la franja d’edat entre 71 i 85. No es fa cap altra consideració específica tret que s’ha d’establir el diagnòstic diferencial amb retard mental (RM). El Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders (DSM) recomana que aquesta categoria es codifiqui en l’eix ii, de manera que té la mateixa consideració que l’RM o que els trastorns de personalitat. Per la seva part, J. García Ibáñez, R. Martínez-Leal i F. Aguilera, «Funcionamiento intelectual. Límite y ciclo vital», a Luis Salvador-Carulla, Mencía Ruiz Gutiérrez-Colosía i Margarida Nadal Pla (coord.), Manual de consenso sobre funcionamiento intelectual límite (FIL), p. 111, disposen que «el ciclo vital de una persona con FIL se va complicando con el paso de los años. Como personas fronterizas entre las personas con inteligencia normal y las personas con discapacidad intelectual, según las circunstancias que aparezcan en su vida y según sus capacidades de afrontamiento de las situaciones que podemos considerar como desfavorables, van a acercarse a un lado o a otro de esa frontera. Si la desviación se produce en el sentido de la discapacidad intelectual, las repercusiones emocionales de las situaciones de fracaso y las vivencias de la percepción de ser diferente van a complicar la evolución y se van a sumar aspectos que pueden repercutir en la salud mental de estas personas y en su conducta, facilitando la aparición en estas personas frágiles y vulnerables de algunos trastornos». 89.�� M. D. Bardají Gálvez, «Instituciones tutelares como formas de protección del incapacitado en derecho civil catalán (especial referencia a la asistencia)», a Sergio Llebaría Samper (coord.), Un codi per al dret civil de Catalunya: idealisme o pragmatisme? (Estudis en commemoració del 50 aniversari de la Compilació), Barcelona, Bosch, 2011, p. 193, n. 30, assenyala que «la asistencia también puede presentarse como un medio de protección muy acorde para las situaciones de merma de las facultades físicas, incluso permanentes, que, sin afectar al grado de discernimiento de la persona y por tanto, sin impedir la posibilidad de gobernarse por sí misma, sí suponen una disminución de su aptitud para afrontar la vida social y jurídica. Quedaría siempre a salvo el supuesto en el que la enfermedad física excluyera la comunicación con el exterior en grado suficiente que impidiera la manifestación de la voluntad o querer interno»; i afegeix en una nota al peu: «junto a los tradicionales defectos físicos, van apareciendo en la realidad jurídica nuevas enfermedades con un origen físico, tales como la arteriosclerosis o progresiva disfunción de las facultades físicas de las personas que las padecen; la alexia, o ceguera de la palabra, cuando es de tal entidad que quien la padece no entiende ninguna información sensorial derivada de la palabra, siempre que afecte a la triple esfera auditiva, táctil y visual; la afasia, siempre que

113

02 Ana Isabel Berrocal Lanzarot.indd 113

16/05/13 7:12

ANA ISABEL BERROCAL LANZAROT

L’assistent ha de ser una persona major d’edat amb capacitat d’obrar plena i en la qual no concorrin algunes de les causes d’inhabilitació previstes en l’article 222-15 CCCat en l’àmbit de la tutela. Aquesta remissió s’ha de modular atenent la diferent naturalesa de la tutela i l’assistència: mentre que la primera constitueix una institució de protecció respecte d’una persona que no té plena capacitat d’obrar i l’opinió de la qual pot no ser rellevant o simplement no existir, el promotor de l’assistència és, en principi, una persona capaç, per la qual cosa s’ha de respectar la seva voluntat pel que fa al nomenament o l’exclusió d’alguna persona per a exercir la funció d’assistència. Així, respecte de les causes d’inhabilitació o ineptitud a les quals fa referència l’esmentat article 222-15 CCCat relatives al fet d’estar, les persones que podien ser assistents, privades o suspeses de l’exercici de la potestat o de la guarda per una resolució administrativa o judicial ferma, per haver-ho estat durant cinc anys o per haver estat remogudes d’una tutela per una causa que els sigui imputable, i que determinen la inhabilitat per a ser nomenades tutores, en l’assistència aquestes causes han de ser apreciades pel jutge en cada cas concret per tal de considerar si constitueixen o no motius greus que desaconsellin l’elecció de la persona en qüestió com a assistent, atenent així mateix la voluntat i els desitjos del subjecte protegit. De la mateixa manera caldrà operar respecte de l’exclusió per conflicte d’interessos que conté l’article 222-17 CCCat, que estableix que «1. No poden ésser titulars de la tutela ni de l’administració patrimonial, ni executores materials de les funcions tutelars, les persones físiques o jurídiques privades que estiguin en una situació de conflicte d’interessos amb la persona protegida», ja que, si, tot i l’existència de tal conflicte, el promotor de l’assistència sol· licita que sigui nomenada tal persona, aquesta no s’ha d’entendre automàticament exclosa, sinó que serà el jutge qui haurà d’adoptar la decisió a la vista de les circumstàncies i de la voluntat i els desitjos de la persona assistida. Així mateix, com disposa l’article 226-6 CCCat, són aplicables a l’assistent les normes d’aquest Codi en matèria d’excusa i remoció dels tutors (art. 222-18 a 222-19, 222-33 i 222-34 CCCat), de manera que l’assistent pot ser remogut del càrrec per les causes previstes en el mateix nomenament o per les que conté l’esmentat article 222-33 CCCat en matèria de tutela (art. 226-6 CCCat). Així, per qualsevol de les causes d’inhabilitat previstes en l’article 222-15 CCCat, per una actuació negligent en l’exercici del càrrec o per l’existència de problemes de convivència o enteniment, correspon a l’autoritat judicial promoure tal remoció. En el sujeto no pueda expresarse por escrito o por otros medios, y por ello esté impedido para manifestar su voluntad y ejercer su libertad; la agnosia, cuando las dificultades de comprensión hacen imposible el autogobierno; igualmente, podrían incluirse aquí aquellos estados de conciencia alterada originados por la deficiencia de los hemisferios cerebrales a consecuencia de neoplasias intracraneales».

114

02 Ana Isabel Berrocal Lanzarot.indd 114

16/05/13 7:12

LES INSTITUCIONS DE PROTECCIÓ DE LA PERSONA EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

tot cas, mentre es discuteix sobre una possible remoció de l’assistent o en el cas que aquest no exerceixi efectivament les facultats d’intervenció i/o administració que té atribuïdes, es pot nomenar un defensor judicial. Pot ser assistent una persona física. I, per la remissió a les normes de la tutela en la mesura que siguin compatibles amb l’assistència, considerem que també es pot nomenar assistent una persona jurídica sense ànim de lucre que es dediqui a la protecció de menors o incapaços (art. 222-16.1 CCCat). Si es tracta d’una persona jurídica, s’ha de designar un o més professionals, responsables de l’exercici de les funcions encomanades a l’assistent (art. 222-16.3 CCCat). Com hem assenyalat, en principi no poden ser assistents les persones físiques o jurídiques privades que tinguin una situació de conflicte amb la persona protegida, llevat que, atenent el cas concret i la voluntat de la persona assistida, el jutge pugui decidir el seu nomenament. En particular, no poden ser nomenats assistents els qui tinguin amb la persona assistida una relació contractual de prestació de serveis assistencials, residencials o de naturalesa anàloga (art. 222-17.1 CCCat), com seria el cas, per exemple, del titular d’una residència d’avis, de nou llevat que, atenent la voluntat del subjecte i les circumstàncies del cas, es determini una altra cosa. Tampoc no pot ser assistent la persona física que per raó d’edat, malaltia, falta de relació amb la persona assistida o manca dels coneixements adequats per a l’administració de patrimoni, es vegi impossibilitada per a exercir aquest càrrec. Igualment, pot excusar-se del càrrec d’assistent la persona jurídica que no té els mitjans personals i materials suficients per a exercir-lo adequadament. Poden nomenar-se simultàniament diversos assistents perquè l’un actuï en l’àmbit personal i l’altre en el patrimonial o, successivament, l’un en substitució de l’altre. En aquest últim supòsit, si no s’especifica l’ordre de substitució, aplicant analògicament l’article 227-7 CCCat és preferible nomenar la persona designada en el document de data més recent, i si n’hi ha més d’una, la que es designi en primer lloc. No obstant això, es troba a faltar que no s’hagi aprofitat la regulació de l’assistència per a afrontar les situacions de desemparament de les persones amb discapacitat ni les necessitats d’assistència personal i material de moltes d’aquestes persones. A diferència dels menors d’edat, respecte als quals l’Administració assumeix automàticament la tutela en cas de desemparament, per a les persones majors d’edat tal automaticitat no opera i és exigència necessària la incapacitació prèvia en la qual es nomeni tutora l’Administració. Creiem que la figura de l’assistència pot ser un instrument eficaç com a administració de suport, si bé, perquè sigui útil, cal que sigui immediata i que estigui a càrrec de les entitats públiques assistencials, i no és necessària en aquest cas la petició de la persona necessitada de protecció, sinó l’assumpció immediata per l’Administració i el control de la seva actuació per part de l’autoritat judicial. 115

02 Ana Isabel Berrocal Lanzarot.indd 115

16/05/13 7:12

ANA ISABEL BERROCAL LANZAROT

3.3.2.

Contingut

El respecte a la voluntat de la persona assistida i el deure d’informar tenen una rellevància particular, ja que la persona assistida és, en principi, una persona plenament capaç o que conserva bona part de la seva capacitat natural. L’assistent està sotmès a les mesures de control fixades per la mateixa persona assistida i homologades judicialment, i a les mesures concretes que el jutge pot adoptar durant el seu exercici. Les funcions que pot exercir l’assistent són bàsicament de naturalesa personal i patrimonial. En l’àmbit personal, l’assistència es dirigeix a procurar el benestar de la persona assistida respectant plenament la seva voluntat i la seva opció personal. En particular, i en relació amb la seva salut, la persona assistida té dret a rebre la informació i a donar el consentiment sobre la realització d’actuacions assistencials i/o l’aplicació de tractaments mèdics si no pot decidir per si mateixa i no ha atorgat un document de voluntats anticipades, o si l’ha atorgat però no conté el nomenament d’un representant (art. 226-2.2 CCCat). En l’article 212-3 CCCat es preveu la designació d’un representant i s’entén per document de voluntats anticipades el document on una persona major d’edat amb plena capacitat d’obrar pot expressar «les instruccions per a la realització d’actes o tractaments mèdics, per al cas que es trobi en una situació en què no pugui decidir-ho per si mateixa». El document de voluntats anticipades pot, així mateix, contenir previsions referents a la donació d’òrgans o del cos i a les formes d’enterrament o incineració. Igualment, la Llei 41/2002, de 14 de novembre, bàsica reguladora de l’autonomia del pacient i de drets i obligacions en matèria d’informació i documentació clínica, preveu en l’article 11 que en un document d’instruccions prèvies es pot designar, a més, un representant perquè, arribat el cas, serveixi com a interlocutor amb el metge o l’equip sanitari per tal de procurar el compliment de les instruccions prèvies. En el document d’instruccions prèvies, una persona major d’edat, capaç i lliure manifesta anticipadament la seva voluntat a fi que aquesta es compleixi en el moment en què arribi a situacions en les quals no sigui capaç d’expressar-se personalment sobre les cures i el tractament de la seva salut, o, una vegada arribada la mort, sobre la destinació del seu cos o dels seus òrgans. Si no s’ha nomenat un representant en el document de voluntats anticipades, és l’assistent qui ha de rebre la informació clínica i mèdica sobre la salut de la persona assistida i ha de prestar el consentiment a qualsevol intervenció o tractament mèdic o manifestar la negativa a rebre’l, sempre que la persona protegida no pugui decidir per si mateixa. En cas que la situació de la persona assistida ho exigeixi perquè es dóna una causa d’incapacitació, l’assistent està obligat, com a guardador d’aquella, a promoure la constitució de la tutela (art. 222-14.4 CCCat en relació amb l’art. 222-10 116

02 Ana Isabel Berrocal Lanzarot.indd 116

16/05/13 7:12

LES INSTITUCIONS DE PROTECCIÓ DE LA PERSONA EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

CCCat), i ell mateix pot ser designat tutor. Si és necessari, l’assistent també pot promoure l’internament de la persona protegida. En l’àmbit patrimonial, l’assistent ha d’intervenir amb la persona assistida en els actes d’administració i gestió relacionats amb les funcions de l’assistència. No obstant això, a petició de la persona assistida, l’autoritat judicial pot conferir a l’assistent també funcions d’administració del patrimoni d’aquesta, sens perjudici que la persona assistida segueixi conservant les facultats de gestió del seu propi patrimoni i d’actuació amb o sense la intervenció de l’assistent, perquè, no ho oblidem, és una persona plenament capaç (art. 226-2.3 CCCat). Així, només cal que intervingui l’assistent en els supòsits específicament referenciats en la resolució judicial. Entre les atribucions de gestió es pot incloure la relativa a l’administració d’un patrimoni protegit (art. 227-3.2i CCCat). En cas de tenir atribuïdes facultats de gestió, l’assistent ha de retre comptes de la seva administració aplicant per analogia el que es preveu en l’àmbit de la tutela en l’article 222-49 del Codi civil de Catalunya. Pel que fa als comptes que ha de retre, s’entén que es tracta tant del compte periòdic (en principi anual, llevat que es fixi un termini major), al qual fa referència l’article 222-31 del Codi civil, com de l’informe sobre la situació personal de la persona assistida que preveu l’article 222-32 CCCat, en el qual se n’ha d’indicar l’estat de salut, el lloc de residència i la situació personal i familiar, la qual cosa serà especialment important per a determinar si cal o no la substitució de l’assistència per una altra institució estable de protecció. La llei no estableix a qui ha de retre els comptes de la tutela, però sembla que ha de ser a la persona protegida que conserva prou capacitat i al jutge. D’altra banda, en la norma tampoc no es diu res sobre si és aplicable o no l’obligació de formular inventari que s’estableix per al tutor. L’absència de remissió en aquest cas a les lleis del tutor i la diferent naturalesa de la institució respecte de la tutela fan que l’obligació de formular inventari només sigui exigible si la resolució de nomenament la imposa de forma expressa, en consideració a la major o menor amplitud de les facultats d’administració conferides.90 Com hem exposat, la intervenció de l’assistent és normalment complementària, de manera que cal també comptar amb el consentiment de la persona protegida a l’acte o contracte, llevat que la resolució judicial hagi atribuït a l’assistent facultats expresses d’administració en aquest sentit, per la qual cosa pot donar-se una situació de conflicte d’interessos entre l’assistent i la persona protegida en el supòsit que es requereixi també la intervenció del primer a l’acte o contracte; si bé, tenint present que l’assistent ha de respectar la voluntat de la persona protegida, si no ho fa és al jutge a qui en última instància correspon su90.�� M. Á. Martínez García, «Instituciones de protección: la asistencia», p. 152.

117

02 Ana Isabel Berrocal Lanzarot.indd 117

16/05/13 7:12

ANA ISABEL BERROCAL LANZAROT

plir l’assistent i autoritzar l’acte concret sempre que sigui beneficiós per a la persona assistida.91 3.3.3.

Elements formals. Procediment

La sol·licitud de nomenament és voluntària i ha de partir de la persona interessada. Un cop sol·licitada, correspon al jutge, en un procediment de jurisdicció voluntària, procedir al nomenament i indicar les funcions concretes que ha de portar a terme l’assistent tant en l’esfera personal com en la patrimonial de la persona assistida. Com que és un càrrec voluntari, cal que l’assistent l’accepti. La iniciació del procediment en cap cas pot ser d’ofici, a diferència de la legislació alemanya, que, com veurem, la possibilita, ni tampoc tenen l’obligació de promoure’l ni la facultat de sol·licitar-lo les persones que el mateix Codi civil català considera legitimades per a promoure la constitució de la tutela (art. 222-14 CCCat). Com precisa Martínez García, sens dubte sembla possible que «el promotor del expediente pueda otorgar un poder específico o nunciatura para que el apoderado pueda iniciar con especificación de unos límites, un procedimiento de asistencia e incluso solicitar el nombramiento o exclusión de alguna persona si el poderdante la ha designado expresamente; asimismo, en caso de que la persona haya otorgado un apoderamiento preventivo con subsistencia de efectos, dado que el apoderado es persona que puede promover la constitución de la tutela, podría defenderse que pudieran promover la adopción de una medida menos invasiva, cual es la constitución de la asistencia».92 Pel que fa al procediment, cal atendre, respecte a la seva iniciació, direcció i assistència lletrada, postulació, tràmits i resolució, les normes generals contingudes en la Llei d’enjudiciament civil de l’any 1881 en l’àmbit de la jurisdicció voluntària. L’oposició al procediment de nomenament de l’assistent no és possible per part de la persona sol·licitant, ja que ella és l’única persona legitimada per a la seva iniciació. No obstant això, sembla factible l’oposició d’algun familiar, motiu pel qual sembla oportú el procediment de jurisdicció voluntària en l’àmbit judicial amb possibilitat de contradicció. És possible procedir al nomenament d’un assistent, a la constitució d’un apoderament preventiu i fins i tot a l’atorgament d’una escriptura d’autotutela, ja que 91.�� Per a M. D. Bardají Gálvez, «Instituciones tutelares como formas de protección», p. 195 i 196, en situacions de col·lisió d’interessos, l’obligació d’actuar sempre respectant els desitjos de l’assistent sembla clara quan es tracta d’actes relatius a l’esfera personal, però quan es tracta d’assistir en l’àmbit patrimonial, per a l’autora la llei guarda silenci. 92.�� M. Á. Martínez García, «Instituciones de protección: la asistencia», p. 149.

118

02 Ana Isabel Berrocal Lanzarot.indd 118

16/05/13 7:12

LES INSTITUCIONS DE PROTECCIÓ DE LA PERSONA EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

tots aquests instruments compleixen diverses funcions que coincideixen amb les diferents etapes en què es pot trobar una persona conforme es va desenvolupant el cicle de vida de l’individu i evoluciona la seva pròpia capacitat d’obrar. Una de les causes per les quals es pot extingir l’assistència és la desaparició de les circumstàncies que la van motivar, com una possible pèrdua progressiva de la capacitat. Precisament aquesta pèrdua de capacitat pot fer inoperatiu l’instrument de l’assistència i donar plena efectivitat a un apoderament preventiu o al nomenament d’un tutor davant la incapacitació judicial de l’individu. Pot ser la mateixa persona la que vagi ocupant els diversos càrrecs en aquest procés evolutiu, perquè, no ho oblidem, tots els càrrecs són nomenats durant l’exercici previ de l’autonomia de l’individu. El cert és que l’apoderament preventiu com a mecanisme de protecció extrajudicial es pot considerar una alternativa a l’assistència. En tot cas, els actes realitzats sense la intervenció de l’assistent són anul·lables a instància d’aquest o de la persona assistida. També ho són a instància del tutor, si es constitueix la tutela; i en cas de mort de la persona assistida, ho són a instància dels seus hereus en el termini de quatre anys a comptar des de la constitució de la tutela o des de la mort d’aquella (art. 226-3 CCCat). Finalment, l’assistència, com a càrrec, és inscriptible en el Registre Civil. En concret, la presa de possessió del càrrec s’ha d’inscriure en el Registre Civil del domicili de la persona assistida mitjançant la comunicació de la resolució judicial. Si no s’inscriu, no és oposable a tercers (art. 226-7 CCCat). 3.4.

Modificacions de l’assistència

És possible que, si varien les circumstàncies, a instància de la persona interessada (la persona assistida) es pugui procedir a una modificació de l’abast de l’assistència augmentant o disminuint les facultats atribuïdes; des del punt de vista de l’assistent, es poden ampliar o reduir les facultats i fins i tot determinar l’extinció de l’assistència quan així ho exigeixi la situació de la persona protegida. 3.5. Extinció de l’assistència L’assistència es pot extingir per les causes enumerades en l’article 226-5 CCCat: a) Per la mort o la declaració de mort o d’absència de la persona assistida. b) Per la desaparició de les circumstàncies que van determinar l’existència de l’assistència. c) Per la incapacitació de la persona assistida. 119

02 Ana Isabel Berrocal Lanzarot.indd 119

16/05/13 7:12

ANA ISABEL BERROCAL LANZAROT

Per aplicació de les normes de la tutela, la remoció de l’assistent per qualsevol de les causes d’ineptitud que conté l’article 222-15 CCCat, per incompliment dels deures inherents al càrrec, per actuar amb negligència en l’exercici de les seves funcions o per l’existència de problemes de convivència greus i continuats amb la persona assistida, pot ser instada per la persona protegida, d’ofici, a sol· licitud del ministeri fiscal o fins i tot per les persones facultades per a instar la constitució de la tutela, perquè pot ser que la capacitat física o psíquica de la persona assistida estigui tan disminuïda que li impedeixi fer-ho per si mateixa. Si la causa d’extinció és la desaparició de les circumstàncies que possibiliten l’existència de l’assistència, s’ha d’indicar de forma expressa aquesta circumstància per a deixar sense efecte el nomenament. Si l’assistent ha cessat però es manté la institució de protecció, s’ha d’iniciar un nou procés de nomenament i l’assistent cessat queda obligat a retre comptes. En tot cas, s’ha de comunicar al Registre Civil l’extinció o qualsevol modificació de l’abast del càrrec perquè s’hi doni l’oportuna publicitat amb eficàcia davant de tercers. Tanmateix, l’assistent té el deure de comunicar a l’autoritat judicial qualsevol canvi en les circumstàncies que van determinar el seu nomenament (com, per exemple, l’existència d’alguna causa d’incapacitació) i qualsevol modificació necessària en l’àmbit de les seves funcions. 3.6.

La regulació de la institució en altres ordenaments jurídics

La sauvegarde de justice francesa o protecció judicial francesa apareix regulada en la secció tercera del títol xi del Code civil («De la majorité et des majeurs protégés pour la loi», art. 433-439, reformats per la Loi nº 2007-308, du 5 mars 2007),93 amb manifesta independència de la resta de mesures de guarda dels majors d’edat protegits. L’article 433 del Code civil (Cc) en recull els supòsits: «Le juge peut placer sous sauvegarde de justice la personne qui, pour l’une des causes prévues à l’article 425, a besoin d’une protection juridique temporaire ou d’être représentée pour l’accomplissement de certains actes déterminés».94 El jutge de tuteles, amb caràcter previ a la tramitació d’un procediment de tutela o curatela, també pot sotmetre una persona a aquesta salvaguarda judicial perquè tingui efecte mentre duri tal procediment. Igualment, en relació amb la gestió de negocis en matèria de salut, 93.�� Aquesta figura va ser creada per la Loi du 3 janvier 1968 (art. 491-491.6). 94.�� B. Teyssié, Droit civil: Les personnes, 3a ed., París, Litec, 1998, p. 244, afegeix que, a més dels majors d’edat, també s’aplica als menors emancipats quan les seves facultats mentals són alterades per una malaltia física o mental, per un debilitament per raó de l’edat o per facultats corporals disminuïdes des del punt de vista de l’expressió de la seva voluntat.

120

02 Ana Isabel Berrocal Lanzarot.indd 120

16/05/13 7:12

LES INSTITUCIONS DE PROTECCIÓ DE LA PERSONA EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

la protecció judicial francesa pot resultar de la declaració feta al procurador de la República (el ministeri fiscal) en les condicions previstes per l’article 3211-6 del Codi de salut pública (art. 434 Cc), de manera que, quan un professional sanitari que tracti una persona consideri que per algunes de les causes de l’article 425 del Code civil aquesta ha de ser protegida per als actes de la vida civil, pot fer una declaració en aquest sentit al fiscal del lloc on es duu a terme el trac-tament. Aquesta protecció s’aplica, en conseqüència, a tota persona que presenti una alteració temporal de les seves facultats mentals constatada mitjançant un certificat mèdic, a les persones que necessitin la protecció per a concloure un acte jurídic i a les persones respecte de les quals s’ha iniciat un procediment de sotmetiment a tutela o a curatela com a mesura transitòria durant la tramitació del procediment. Es tracta d’una mesura provisional i urgent de protecció que no comporta ni assistència ni representació del major d’edat sota salvaguarda, tot i que pot comportar el nomenament d’un mandatari especial (art. 437 i 438 Cc). En relació amb el procediment judicial de salvaguarda, la demanda s’ha d’acompanyar necessàriament d’un certificat mèdic detallat realitzat per un metge dels que estan inclosos en la llista del ministeri fiscal (art. 431 Cc), i és necessària l’audiència de la persona interessada per a la seva declaració, llevat que hi hagi motius que ho justifiquin, com una possible afectació de la seva salut, el fet de no poder expressar-se o una situació d’urgència (art. 432 Cc). S’amplia la legitimació per a sol·licitar aquesta mesura, ja que el mateix article 430.1 Cc, ubicat dins de la secció segona, dedicada a les disposicions comunes a les mesures judicials, assenyala que «La demande d’ouverture de la mesure peut être présentée au juge par la personne qu’il y a lieu de protéger ou, selon le cas, par son conjoint, le partenaire avec qui elle a conclu un pacte civil de solidarité ou son concubin, à moins que la vie commune ait cessé entre eux, ou par un parent ou un alliée, une personne entretenant avec le majeur des liens étroits et stables, ou la personne qui exerce à son égard une mesure de protection juridique». En tot cas, el major d’edat sotmès a aquesta mesura conserva la seva capacitat d’obrar i, per tant, resulten vàlids tots els actes que el subjecte protegit faci, tant de naturalesa patrimonial com de naturalesa extrapatrimonial, sempre que no necessiti la intervenció del mandatari especial (art. 435 Cc). Això no impedeix que els actes celebrats pel major d’edat sotmès a aquesta mesura puguin, si el perjudiquen, ser rescindits per lesió, reduïts en cas d’excés o anul·lats en virtut de l’article 414.2 Cc, atenent la utilitat o la inutilitat de l’operació, la importància o la consistència del patrimoni de la persona protegida i la bona o mala fe de les parts contractants (art. 435.2 Cc). Es tracta d’una mesura de protecció generalment de naturalesa transitòria o temporal, ja que dura com a màxim un any, i és susceptible de renovació una sola 121

02 Ana Isabel Berrocal Lanzarot.indd 121

16/05/13 7:12

ANA ISABEL BERROCAL LANZAROT

vegada (art. 439.1 Cc). S’adapta a la situació de persones l’estat de les quals no justifica que se les privi de la seva capacitat d’obrar, sinó que, en tot cas, se’ls ofereixi una certa protecció per a la realització de determinats actes de la vida civil. 95 Aquesta mesura de protecció ajuda les persones que pateixen malalties cícliques, les persones amb un nivell de discapacitat menys greu o amb una deficiència física i les persones de certa edat, motiu, aquest últim, pel qual fins i tot se la considera una mesura de precaució mentre es decideix sotmetre o no la persona gran que té limitades les seves facultats mentals a un règim de protecció més restrictiu.96 No hi ha dubte sobre la provisionalitat d’aquesta mesura de protecció, com hem assenyalat, però, en tot cas, el que és més significatiu d’aquesta mesura és que el subjecte protegit conserva intacte l’exercici dels seus drets. Pel que fa a la protecció del seu patrimoni i de manera anàloga al sistema anterior a la Loi 2007, sens perjudici de poder atacar els actes perjudicials per al major d’edat per les vies ja exposades, es consideren les vies següents: 1) mitjançant mandats convencionals, ja que l’article 436 Cc preveu que es pot atorgar un mandat pel qual la persona protegida encarrega a una altra la gestió dels seus béns, mandat que continua produint efectes mentre estigui sota protecció judicial, llevat que sigui revocat o suspès pel jutge de tuteles, i, de tota manera, durant la salvaguarda el major d’edat pot celebrar nous contractes de mandat; 2) a falta d’un contracte de mandat, entren en joc les disposicions del Code civil en matèria de gestió de negocis aliens (art. 436.2 Cc); 3) totes les persones que estan legitimades per a sol·licitar l’inici d’un procediment de tutela o curatela, tant des que tinguin coneixement de la seva urgència com de l’estat de salvaguarda, tenen l’obligació de realitzar els actes de conservació que siguin necessaris per a la persona protegida; aquesta obligació també és aplicable a les persones i els establiments que allotgen les persones sotmeses a guarda (art. 436.3 Cc); 4) si cal actuar fora dels casos que assenyala l’article 436 Cc, qualsevol persona interessada pot posar-ho en coneixement del jutge de tuteles (art. 437.1 Cc) i aquest ha de designar un mandatari especial en les condicions i amb les modalitats previstes en els articles 445 i 448-451 Cc, a l’efecte d’efectuar en nom de la persona un o diversos actes relatius a la gestió del patrimoni; aquests 95.�� B. Teyssié, Droit civil: Les personnes, p. 243 i 244; G. Goubeaux, Traité de droit civil: Les persones, París, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1989, p. 487; H. Mazeaud, L. Mazeaud i J. Mazeaud, Leçons de droit civil, tom i, vol. iii, Les personnes, 6a ed., París, Éditions Montchrestien, 1976, p. 791; J. Carbonnier, Droit civil. Introduction. Les personnes. La famille, l’enfant, le couple, París, PUF, 2004, p. 656. 96.�� M. M. Heras Hernández, «La tutela asumida por las entidades públicas a favor de los mayores incapacitados: un nuevo y necesario mecanismo de protección jurídico-asistencial», a José Pérez de Vargas (coord.), Protección jurídica patrimonial de las personas con discapacidad, Madrid, La Ley, 2007, p. 610 i 611; J. Carbonnier, Droit civil. Introduction, p. 656.

122

02 Ana Isabel Berrocal Lanzarot.indd 122

16/05/13 7:12

LES INSTITUCIONS DE PROTECCIÓ DE LA PERSONA EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

actes queden fora de l’esfera d’actuació del subjecte protegit i seran nuls si aquest els realitza per si mateix (art. 437.2 Cc). Com a novetat, també es poden atribuir a aquest mandatari especial facultats dispositives quan sigui necessari per a l’adequada gestió del patrimoni de la persona protegida (art. 437.2 Cc) i també se li pot conferir una missió de protecció de la persona, sens perjudici del que disposen els articles 457.1-463 Cc (art. 438 Cc). En tot cas, el mandatari té l’obligació de retre comptes de la seva gestió a la persona protegida i al jutge de tuteles en les condicions previstes en els articles 510-515 Cc. Finalment, si la salvaguarda té lloc en aplicació de l’article 433 Cc, en qualsevol moment el jutge pot ordenar-ne la fi si la necessitat de protecció temporal ha cessat. Així mateix, quan la salvaguarda s’ha establert en aplicació de l’article 434 Cc, es pot posar fi a aquesta amb una declaració del ministeri fiscal si la necessitat de protecció ha cessat o amb un informe mèdic. De tota manera, la salvaguarda de justícia finalitza si té lloc el sotmetiment de la persona a tutela o a curatela (art. 439 Cc). Respecte a la legislació alemanya, es considera la figura de l’assistent («Betreuung», par. 1896-1908 BGB),97 capaç d’adaptar-se a la situació personal de la persona protegida només quan sigui estrictament necessari i amb un ampli marge d’actuació que fixen els jutges, que són els que determinen l’àmbit concret d’actuació. Es tracta d’una mesura que únicament apareix quan s’estima estrictament necessària i quan no sigui possible atendre o defensar els interessos de la persona necessitada de cura d’una altra manera, d’acord amb el principi de necessitat (erfoderlichkeitsgrundsatz) que va informar tota la reforma en matèria d’incapacitació. El paràgraf 1896 BGB disposa: «1. Si un major d’edat, com a conseqüència d’una malaltia psíquica o d’una discapacitat física, psíquica o mental, no pot tenir cura totalment o parcialment dels seus assumptes, el jutjat de tuteles, a petició seva o d’ofici, li nomena un assistent legal. La petició la pot fer també un incapaç 97.�� Abans de la Llei de reforma de la tutela i la curatela, la Betreuungsgesetz, d’1 de gener de 1992, el BGB regulava la figura de l’Entmündigung, que equivalia, en termes generals, a la nostra incapacitació, de tal manera que la persona que tenia una malaltia mental era considerada com a incapaç negocial. Ara bé, si la incapacitació (Entmündigung) tenia altres causes, com la debilitat mental, la prodigalitat, l’alcoholisme o la drogoaddicció, la persona afectada s’equiparava amb els subjectes amb capacitat negocial limitada (majors de set anys i menors de divuit). Al seu torn, aquesta Llei d’1 de gener de 1992 ha estat modificada per la Llei de 25 de juny de 1998, la Betreuungsrechtsänderungsgesetz, que va entrar el vigor l’1 de gener de 1999 i en la qual s’estableix l’obligació de designar Betreuer un professional, el qual té dret a una retribució amb càrrec a l’erari públic. És per aquest motiu que, per a controlar el cost financer que representa aquesta institució i per a evitar possibles abusos, s’han modificat els preceptes relatius a la retribució del tutor, que s’apliquen també al Betreuer (paràgrafs 1836-1836e i 1908 BGB). Així mateix, s’afegeixen els apartats 6 i 7 al paràgraf 1897 i es deroguen els paràgrafs 1908e, 1908h i 1908k BGB.

123

02 Ana Isabel Berrocal Lanzarot.indd 123

16/05/13 7:12

ANA ISABEL BERROCAL LANZAROT

d’obrar. Si el major d’edat no pot tenir cura dels seus assumptes a causa d’una discapacitat física, l’assistent legal només pot ser nomenat a petició seva, llevat que no pugui manifestar la seva voluntat. 1. Contra la lliure voluntat del major d’edat no pot ser nomenat un assistent legal. 2. L’assistent legal només pot ser nomenat per a un àmbit de funcions en què és necessària l’assistència legal. L’assistència legal no és necessària quan els assumptes del major d’edat puguin ser gestionats, de manera tan eficaç com ho faria un assistent legal, per un apoderat, sempre que aquest no sigui cap de les persones esmentades en el § 1897, apartat 3, o a través d’altres mitjans que no comporten el nomenament d’un representant legal. 3. Com a àmbit d’actuació de l’assistent legal pot també determinar-se l’exercici de drets de la persona assistida enfront del seu apoderat. 4. La decisió sobre les comunicacions telefòniques de la persona assistida i sobre la recepció, l’obertura i la retenció del seu correu, només forma part de les funcions de l’assistent legal si el jutjat ho ha ordenat expressament». Els pressupòsits per a la constitució de la Betreuung s’estableixen en l’esmentat paràgraf 1896 BGB: per una banda, la majoria d’edat, si bé aquesta mesura, com disposa el paràgraf 1908 BGB, pot ser adoptada fins i tot per un menor d’edat que ja ha complert els disset anys sempre que es pugui suposar que quan arribi a la majoria d’edat aquesta mesura serà necessària, però, en tot cas, aquesta no serà eficaç fins que s’assoleixi la majoria d’edat; i, per altra banda, una malaltia psíquica o una discapacitat física, psíquica o mental. La petició del nomenament d’un assistent legal pot venir de la mateixa persona interessada o d’ofici. En relació amb la primera possibilitat, en una mena d’autoassistència, el paràgraf 1901 BGB estableix que «qui es troba en possessió d’un escrit en el qual algú manifesta, per al cas d’assistència legal, propostes sobre l’elecció de l’assistent legal o desitjos sobre com s’ha de dur a terme l’assistència legal, l’ha de posar sense demora en poder del jutjat de tuteles, una vegada té coneixement que s’ha iniciat un procés per al nomenament d’un assistent legal». El jutjat de tuteles ha de nomenar assistent una persona física que resulti idònia per a la cura dels assumptes compresos per decisió judicial en l’àmbit funcional d’aquest per tal d’assistir la persona necessitada de forma personal en la mesura que resulti oportú (cura personal de la persona assistida i gestió dels seus assumptes). Quan és el major d’edat qui proposa una persona, s’ha de tenir en compte aquesta proposta sempre que no sigui contrària al seu benestar; s’ha de procedir de la mateixa manera si el que proposa és que determinada persona no sigui nomenada.98 Si la persona proposada és un treballador d’un centre residencial privat 98.�� Aquesta mesura pot ser adoptada fins i tot per un menor d’edat que ja hagi fet els disset anys, sempre que es pugui suposar que en arribar a la majoria d’edat serà necessària. En qualsevol cas, la mesura no serà eficaç fins que arribi a la majoria d’edat (§ 1908a BGB).

124

02 Ana Isabel Berrocal Lanzarot.indd 124

16/05/13 7:12

LES INSTITUCIONS DE PROTECCIÓ DE LA PERSONA EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

reconegut pel paràgraf 1908f BGB que exerceix una activitat assistencial de forma parcial o completa, només pot ser nomenat assistent amb el consentiment del centre (assistent institucional). Si és un treballador d’una institució pública, és d’aplicació per analogia el que s’ha vist per als qui treballen en la privada (assistent funcionari públic), tal com s’estableix en el paràgraf 1897(2) BGB. Si el major d’edat no proposa ningú per a ser nomenat assistent legal, s’han de tenir en consideració en l’elecció d’aquest les relacions de parentiu i altres relacions personals del major d’edat especialment amb els pares, els fills, el cònjuge i la parella de fet, així com els possibles conflictes d’interessos, segons el que expressa el paràgraf 1897(5) BGB. Es poden nomenar diversos assistents legals per als assumptes de la persona assistida si així queden més ben administrats els seus interessos; en aquest cas, s’ha de decidir de quin àmbit de funcions s’ha d’ocupar cadascun dels assistents legals. Tot això, amb l’excepció dels supòsits regulats en els apartats 2 i 4 del paràgraf 1898 BGB, així com del que disposa el paràgraf 1908i, apartat 1, incís 1 BGB, en relació amb el paràgraf 1792 BGB. En cas que siguin diversos els assistents que s’ocupen d’un mateix conjunt de funcions, han d’actuar de forma solidària a l’hora de prendre decisions, llevat que el tribunal decideixi una altra cosa (§ 1899(3) BGB). El tribunal, però, pot nomenar diversos assistents perquè un actuï en substitució d’un altre en l’administració dels assumptes de la persona assistida sempre que l’anterior els hi transmeti o resulti impedit per a allò (§ 1899(4) BGB). En el cas que es nomeni assistent una associació o un centre residencial, el nomenament requereix el consentiment de l’associació, la qual haurà de delegar en persones físiques concretes l’exercici de l’assistència. L’associació ha de comunicar de seguida la designació al jutjat, tal com s’estableix en el paràgraf 1900(2) BGB. Quan el major d’edat no pugui ser assistit per un conjunt de persones físiques o per una associació, s’ha de nomenar assistent l’autoritat judicial competent (§ 1900(4) BGB). La persona o les persones seleccionades com a assistents pel tribunal tutelar tenen el deure d’acceptar el càrrec quan resultin idònies per al seu exercici i els sigui exigible a la vista de la seva situació familiar i professional. La persona escollida com a assistent no pot ser nomenada assistent fins que s’hagi declarat disposada a acceptar el càrrec (§ 1898 BGB). Encara que la Betreuung no afecta la capacitat de negociar de la persona sotmesa a aquesta, cal assenyalar que entre les funcions de l’assistent hi ha la d’administrar els assumptes del major d’edat assistit a favor del benestar d’aquest. El benestar del major d’edat assistit comprèn, així mateix, la possibilitat que la seva vida transcorri, dins les seves capacitats, segons els seus propis desitjos i aspiracions, desitjos que han de ser manifestats pel major d’edat assistit abans del nomenament de l’assistent legal, llevat que sigui manifest que no vol mantenir-los. De tota manera, abans de gestionar assumptes de certa importància l’assistent ha de trac125

02 Ana Isabel Berrocal Lanzarot.indd 125

16/05/13 7:12

ANA ISABEL BERROCAL LANZAROT

tar-los amb la persona assistida sempre que això no sigui contrari al seu benestar. En qualsevol cas, encara que el Betreuer tingui conferida la representació legal del Betreute i que l’un i l’altre puguin celebrar negocis que entrin en conflicte, aquest conflicte ja no existeix en imposar-se al Betreuer l’obligació de respectar els desitjos del Betreute. Dins l’àmbit de les seves funcions, l’assistent legal ha d’emprar tots els mitjans possibles al seu abast per a procurar la millora en la malaltia de la persona assistida, evitar el seu empitjorament o, en tot cas, atenuar-ne les conseqüències (§ 1901 BGB),99 i l’ha de representar en el judici i fora d’aquest (§ 1902 BGB). Si l’assistència legal és exercida professionalment, a l’inici d’aquesta i en els casos en què es consideri oportú l’assistent legal ha de presentar un pla d’assistència legal que ha de ser aprovat pel jutge de tuteles i en el qual s’han d’exposar els objectius de l’assistència legal i les mesures que ha d’aportar per a la seva consecució (§ 1901(4) BGB). En tot cas, l’internament de la persona assistida per l’assistent legal, que, com sabem, queda vinculada a una privació de llibertat, només és lícit si és necessari per al benestar de la persona assistida a causa d’una malaltia psíquica, d’una discapacitat psíquica o mental, si hi ha perill que se suïcidi o es causi danys greus a la seva salut, si cal una revisió, una cura o una intervenció mèdica que no es pot dur a terme sense l’internament, i si la persona assistida, a causa d’una malaltia psíquica o una discapacitat psíquica o mental, no pot percebre la necessitat d’internament o no pot actuar de conformitat amb aquesta percepció. L’internament només es pot dur a terme amb l’autorització del jutjat de tuteles; i, sense aquesta, només si l’ajornament de l’internament significa un perill per a la persona assistida, cas en el qual l’autorització s’haurà d’obtenir sense demora posteriorment. L’assistent ha de posar fi a l’internament quan desapareguin les causes que el van motivar i ha de comunicar tal finalització al jutge de tuteles (§ 1906 BGB). D’altra banda, l’assistent només pot rebre una remuneració a càrrec del patrimoni de la persona assistida amb l’autorització del jutge de tuteles (§ 1908 BGB). Pel que fa a la remoció de l’assistent legal, el jutge de tuteles pot procedir a aquest acte quan l’assistent legal no està en condicions de gestionar els assumptes de la persona assistida, quan després del seu nomenament tenen lloc determinades circumstàncies que li impedeixen exercir el càrrec, quan ha fet una rendició de comptes falsa, quan la remoció és necessària o, finalment, quan hi ha qualsevol altre motiu rellevant per a adoptar-la. El jutjat ha de dur a terme la remoció de 99.�� Vegeu un estudi més ampli de l’institut a M. García-Ripoll Montijano, «La nueva legislación alemana sobre la tutela o asistencia (Betreuung) de los enfermos físicos y psíquicos: otro modelo», Actualidad Civil, núm. 2 (1999), p. 553-581.

126

02 Ana Isabel Berrocal Lanzarot.indd 126

16/05/13 7:12

LES INSTITUCIONS DE PROTECCIÓ DE LA PERSONA EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

l’assistent legal nomenat d’acord amb el que disposa el paràgraf 1897, apartat 6, BGB, quan la persona assistida és, valgui la redundància, assistida per una o diverses persones de manera no professional, tot i que l’assistent legal d’una associació també ha de ser remogut quan l’associació ho sol·licita. Així mateix, tant aquesta com l’autoritat pública poden ser remogudes tan aviat com es pugui nomenar assistent una o diverses persones físiques (§ 1908b BGB). Igualment, l’assistència legal pot ser modificada quan sigui necessari i pot ser revocada si desapareixen els seus pressupòsits. Si aquests desapareixen només en relació amb una part de les funcions de l’assistent legal, el que es limita és l’àmbit de les seves funcions. Si l’assistent legal és nomenat a petició de la persona assistida, també ha de ser revocada a petició seva l’assistència legal, llevat que sigui exigible l’ordenació d’una assistència d’ofici; aquesta petició pot efectuar-la fins i tot la persona incapaç d’obrar (§ 1908d BGB). En tot cas, si arriben a coneixement de l’assistent legal determinades circumstàncies que permeten el cessament de l’assistència, això s’ha de comunicar al jutjat de tuteles, i el mateix ocorre si es tracta de circumstàncies que permeten una limitació de les seves funcions o requereixen la seva ampliació, el nomenament d’un altre assistent legal o l’ordre d’una reserva de consentiment (§ 1901.(5) BGB). Si l’assistent legal mor o és remogut del càrrec, s’ha de procedir a nomenar-ne un de nou (§ 1908c BGB). Pel que fa al dret italià, s’ha previst en el Codice civile l’administració de suport (amministrazione di sostegno) dins el títol xii, en el capítol i, articles 404-413.100 La seva finalitat és oferir a qui es troba impossibilitat parcialment o temporal per a atendre adequadament els seus propis interessos, un instrument d’assistència que sacrifiqui el mínim possible la capacitat d’actuació del subjecte, instrument que es distingeix d’altres instituts de tutela de l’incapaç, com ara la interdizione o la inabilitazione.101 Encara que el legislador italià conserva els tradicionals instituts d’incapacitació i inhabilitació, els confereix un caràcter residual. Efectivament, l’article 414 del Codice civile (CCit) estableix que «el major d’edat i el menor emancipat que es trobin en condicions d’habitual malaltia mental que els incapaciti per a proveir els propis interessos, seran incapacitats quan això sigui necessari per a assegurar la seva adequada protecció», de manera que la incapacitació es configura, no com una mesura obligatòria, sinó com una possibilitat d’acudir a aquesta només quan resulti estrictament necessària per a garantir una protecció 100.�� Introduïda per la Llei núm. 6, de 9 de gener. 101.�� Vegeu P. Rescigno, Codice civile, t. i, libri i-iv, Milà, Giuffrè Editore, 2006, p. 568; L. Ciafardi i F. Izzo, Codice civile, annotato con la giurisprudenza, 9a ed., Simone, 2006, p. 359. Així mateix, vegeu Tribunale de Modena, Sez. ii, Ord. de 15 de novembre de 2004, i Tribunale de Milano, Sez. Civ. IX, Sentència de 21 de març de 2005.

127

02 Ana Isabel Berrocal Lanzarot.indd 127

16/05/13 7:12

ANA ISABEL BERROCAL LANZAROT

adequada al malalt mental i mitjançant la qual s’ha de determinar la incapacitat absoluta de la persona, que queda substituïda pel tutor en la realització de tots els actes jurídics. Pel que fa a la inhabilitació, l’article 415 CCit estableix que poden ser inhabilitats els majors d’edat afectats per una malaltia mental l’estat dels quals no és prou greu per a donar lloc a la seva incapacitació, els que per prodigalitat o per abús habitual de begudes alcohòliques o d’estupefaents puguin causar-se a si mateixos o a la seva família greus perjudicis econòmics, i els sords o els cecs de naixement o des de la primera infància que no han rebut educació suficient. A la persona inhabilitada se li nomena un curador per a la realització dels actes d’administració ordinària, llevat que excepcionalment el jutge l’autoritzi a realitzar determinats actes sense l’assistència del curador. És per això que l’article 404 CCit configura aquesta figura de l’administració de suport com una mesura de suport i d’assistència respecte de la persona que «per efecte d’una malaltia o d’una disminució física o psíquica, es troba en la impossibilitat, fins i tot parcial o temporal, d’atendre els seus propis interessos», i ha de ser nomenada pel jutge de tuteles del lloc de residència o domicili. A més, és un mesura respectuosa amb el beneficiari d’aquesta i cal pensar sempre en el seu interès. És per això que, com així mateix indica l’article 409 CCit, el beneficiari de l’administració de suport conserva la capacitat d’obrar per a tots els actes que no requereixin la representació exclusiva o l’assistència necessària de l’administrador de suport. En tot cas, el beneficiari pot també realitzar els actes requerits per a satisfer les necessitats de la seva vida quotidiana. Sobre aquestes bases, l’àmbit d’aplicació de l’administració de suport és individualitzat amb relació no tant al diferent grau de malaltia o impossibilitat d’atenció dels propis interessos per part del subjecte que no té autonomia, sinó amb relació a la major capacitat de l’instrument per a adequar-se a les exigències del subjecte; és per això que té més flexibilitat i major agilitat en la seva aplicació al cas concret. Des d’aquesta perspectiva, el destinatari de l’administració ha de mantenir almenys, encara que sigui en un grau mínim, una certa autonomia i capacitat. El recurs a aquesta institució pot ser proposat pel mateix beneficiari, a més del cònjuge, pels parents per consanguinitat fins al quart grau, pels parents afins fins al segon i pel ministeri fiscal. Cadascun d’aquests subjectes té atribuïda una legitimació autònoma en la proposició d’aquesta mesura.102 Aquest instrument té com a consideració exclusiva els interessos de la persona beneficiària, de manera que pot designar-se administrador de suport qui el subjecte 102.�� P. Rescigno, Codice civile, p. 571, amplia el nombre de legitimaris a la persona «stabilmente convivente», que pot ser tant un convivent heterosexual com un d’homosexual, o fins i tot un amic.

128

02 Ana Isabel Berrocal Lanzarot.indd 128

16/05/13 7:12

LES INSTITUCIONS DE PROTECCIÓ DE LA PERSONA EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

major d’edat hagi previst, en previsió de la seva futura incapacitat, mitjançant un acte públic o una escriptura privada autèntica.103 A falta de designació pel mateix beneficiari o per motius greus, el jutge pot designar, després d’una resolució motivada, un administrador de suport diferent (art. 408 CCit). Podran triar, quan sigui possible, el cònjuge no separat legalment, la persona que conviu de manera estable amb el beneficiari, el pare, la mare, el fill, el germà o la germana o un parent fins al quart grau.104 En tot cas, la designació de l’administrador pel mateix beneficiari també pot ser revocada amb les mateixes formalitats. Com precisa Giovanna Savorani, l’acte de designació «tiene naturaleza de negociación. Consiste en una manifestación natural de la voluntad, dirigida a obligar al juez tutelar a nombrar al designado cuando haya que designar un administrador de apoyo. Sólo en presencia de “graves motivos”, podrá el juez desatender la indicación que le ha manifestado el beneficiario en las formas prescritas, haciendo que en el decreto de nombramiento se elija a un sujeto distinto del designado». I afegeix que «el acto de designación es un negocio jurídico inter vivos, unilateral, que no necesita ser notificado, unipersonal, que no puede ser realizado por el representante legal, de naturaleza personal, solemne y revocable con las mismas formalidades que se creó».105 En aquest context, el jutge tutelar, una vegada se sol·liciti aquest nomenament, té un termini de seixanta dies per a procedir a aquest. S’ha d’indicar, en l’escrit on se sol·licita aquest nomenament, el motiu pel qual s’opta per aquesta mesura, el nom i el domicili del beneficiari, els del seu cònjuge o parella de fet, els dels seus descendents o ascendents o els dels seus fills. El jutge pot donar audiència tant al beneficiari com a les altres persones esmentades i hi ha d’intervenir el ministeri fiscal. En la resolució en la qual es procedeix al nomenament de l’administrador de suport s’ha d’indicar: 1) la persona del beneficiari i de l’administrador de suport; 2) la durada 103.�� Com assenyala G. Savorani, «La designación del administrador de apoyo en previsión de la futura incapacidad en el derecho italiano», a José Pérez de Vargas Muñoz (dir.), La encrucijada de la incapacitación y la discapacidad, p. 334, la designació «es un acto de previsión del interesado, expresión de libertades fundamentales, y con mayor precisión, del derecho de autodeterminación de la persona, que, al llevar a cabo esta opción, obliga al juez a nombrar como administrador a un sujeto en el que confía, que respetará el conjunto de valores que connotan su identidad», i afegeix que aquest dret d’autodeterminació «está incluido implícitamente en una serie de normas de la Constitución italiana, entre ellas, en concreto, el artículo 2, que promueve en general los derechos fundamentales; el artículo 13, que proclama la inviolabilidad de la persona, y el artículo 32, que tutela el derecho a la salud». 104.�� Alguns autors assenyalen que l’article 408.1 in fine del Codice civile estableix un ordre preferencial. Vegeu D. Simeoli, «Amministrazione di sostegno. Profili sostanziali», a Enciclopedia Giuridiche Treccani, Roma, 2007, p. 9, par. 4.4.2, i, en sentit contrari, P. Cendon i R. Rossi, «Amministrazione di sostegno. Motivi ispiratori e applicazioni pratiche», t. ii, Torí, UTET, 2009, p. 943. 105.�� G. Savorani, «La designación del administrador de apoyo», p. 337 i 339.

129

02 Ana Isabel Berrocal Lanzarot.indd 129

16/05/13 7:12

ANA ISABEL BERROCAL LANZAROT

de l’encàrrec, que pot ser un temps indeterminat; 3) l’objecte de l’encàrrec i els actes que l’administrador de suport pot dur a terme en nom i per compte del beneficiari; 4) els actes que el beneficiari pot complir només amb l’assistència de l’administrador de suport; 5) els límits, també diaris, de les despeses que l’administrador de suport pot fer amb la suma sobre la qual el beneficiari té o pot tenir disponibilitat; 6) la periodicitat amb què l’administrador de suport s’ha de dirigir al jutge per a retre comptes de la seva activitat i de les condicions de vida personal i social del beneficiari (art. 405 CCit). No obstant això, el jutge en qualsevol moment pot modificar o ampliar d’ofici la decisió assumida amb el decret de nomenament de l’administrador de suport (art. 407 CCit). Si la durada de l’administració de suport és un temps determinat, el jutge pot, així mateix, prorrogar-la mitjançant una resolució motivada. La resolució per la qual es procedeix al nomenament d’administrador de suport, igual que la que dóna lloc al seu cessament, s’ha d’inscriure en el Registre Civil en el termini de deu dies per a la seva inscripció al marge de la inscripció de naixement (art. 406 CCit). Es pot designar un o diversos administradors de suport: un, per exemple, per a la cura de la persona i un altre per a la gestió del patrimoni. Igualment es pot fer una designació successiva o en substitució, o també una designació en negatiu sobre la base del que preveu l’article 350.2 CCit.106 En tot cas, l’administrador de suport pot fer funcions de representació, d’assistència o de representació per a determinats actes i d’assistència per a altres, però cal precisar que les funcions que s’encomanen a l’administrador de suport no són les mateixes per a tots els casos en què es constitueix aquest instrument de protecció. És el jutge qui, en cada cas concret i tenint en compte la idea de procurar el menor sacrifici possible de la capacitat d’obrar del beneficiari, ha de fixar els actes que l’administrador de suport pot realitzar en nom i per compte de la persona afectada, els que pot exercitar per si sola i la durada de l’encàrrec. En tot cas, com que el beneficiari conserva la capacitat d’actuar en tots els actes que no requereixin la representació exclusiva o l’assistència necessària de l’administrador de suport, el jutge ha de procurar que només quedi limitada la seva capacitat en aquells actes respecte dels quals sigui necessària la intervenció de l’administrador de suport per tal de garantir la protecció dels interessos personals i patrimonials del beneficiari (art. 409 CCit). En aquesta línia, els articles 410.1 i 410.2 CCit preveuen que «en el desenvolupament de les seves tasques, l’administrador de suport ha de tenir en compte les necessitats i les aspiracions del beneficiari» i «ha d’informar immediatament al beneficiari sobre els actes a celebrar, així com al jutge tutelar en cas de divergència amb el mateix beneficiari». De tota manera, l’administrador de suport no està obligat a romandre en el càrrec més de deu anys, 106.�� G. Savorani, «La designación del administrador de apoyo», p. 340 i 341.

130

02 Ana Isabel Berrocal Lanzarot.indd 130

16/05/13 7:12

LES INSTITUCIONS DE PROTECCIÓ DE LA PERSONA EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

excepte quan aquest ha recaigut en el cònjuge, en la parella de fet o en els ascendents o els descendents del beneficiari (art. 410.3 CCit). Encara que qui designa l’administrador de suport habitualment és la persona interessada, és possible, sobre la base del que preveu l’article 408, paràgraf 1 in fine, CCit, que ho pugui fer també «el pare supervivent en testament, acte públic o escriptura privada autenticada». En aquest cas, l’acte de designació és mortis causa, ja que només té efecte després de la mort del disposador. Finalment, a Àustria, la Llei 136/1983, de 2 de febrer, la Bundesgesetz über die Sachwalterschaft für behinderte Personen, ha substituït, com a Alemanya, el règim d’incapacitació vigent fins ara mitjançant la regulació en el Codi civil (BGB) d’un sistema alternatiu, Sachwalterschaft, que significa atribuir al jutge el nomenament d’un assistent o administrador encarregat de realitzar, en nom i per compte de la persona interessada, els actes que aquest li encomani, si bé la persona necessitada de suport conserva la plena capacitat en tots aquells àmbits que no han estat confiats a l’administrador. En relació amb els actes personalíssims, el beneficiari d’aquest sistema requereix l’assentiment de la persona que l’assisteix per a contraure matrimoni, però no per a atorgar testament en un document privat, encara que sí si ho fa davant de jutge o notari.107 Al Quebec, el Codi civil aprovat l’any 1991 possibilita que, a més d’un tutor o d’un curador per a representar el major incapaç, es pugui nomenar un conseiller per a realitzar tasques d’assistència (art. 258). Tot i que la persona assistida continua tenint capacitat d’obrar, es pot nomenar judicialment un conseiller per a determinats actes o situacions en què aquesta necessita ser assistida en l’administració dels seus béns (art. 291). 4.

BIBLIOGRAFIA

Amunátegui Rodríguez, C. de. Incapacitación y mandato. Madrid: La Ley, 2008. — «Poderes preventivos: posibles supuestos de ineficacia en la actuación del mandatario antes y después de la modificación del artículo 1732 del Código civil». Revista General de Legislación y Jurisprudencia, núm. 4 (octubre-desembre 2009). — «Los poderes preventivos: un apunte sobre su reciente regulación en los códigos civiles español y francés». A: Díaz Alabart, Silvia (coord.). Familia y discapacidad. Madrid: Editorial Reus, 2010. — «Los poderes preventivos en el derecho español: luces y sombras». A: Pérez de Vargas Muñoz, José (dir.). La encrucijada de la incapacitación y la discapacidad. Madrid: La Ley, 2011. 107.�� J. Pérez de Vargas Muñoz, «Las reformas del derecho español», p. 52 i 53.

131

02 Ana Isabel Berrocal Lanzarot.indd 131

16/05/13 7:12

ANA ISABEL BERROCAL LANZAROT

Amunátegui Rodríguez, C. de. «¿Crisis de la incapacitación? La autonomía de la voluntad como posible alternativa para la protección de mayores». Revista de Derecho Privado (gener-febrer 2006). — Incapacitación y mandato. Madrid: La Ley, 2008. Artigas-Pallarés, J. «El funcionamiento intelectual límite en el marco de los trastornos del neurodesarrollo». A: Salvador-Carulla, Luis; Ruiz Gutiérrez-Colosía, Mencía; Nadal Pla, Margarida (coord.). Manual de consenso sobre funcionamiento intelectual límite (FIL). Madrid: Fundación Aequitas: Caja Madrid (Obra Social), 2011. Badenas Carpio, J. M. Apoderamiento y representación voluntaria. Navarra: Aranzadi, 1998. Badosa Coll, F. «La autotutela». A: Estudios de derecho civil en homenaje al profesor Dr. D. José Luis Lacruz Berdejo. Barcelona: Bosch, 1993. Bardají Gálvez, M. D. «Instituciones tutelares como formas de protección del incapacitado en derecho civil catalán (especial referencia a la asistencia)». A: Llebaría Samper, Sergio (coord.). Un codi per al dret civil de Catalunya: idealisme o pragmatisme? (Estudis en commemoració del 50 aniversari de la Compilació). Barcelona: Bosch, 2011. Barreiro Pereira, X. A. «Autotutela e incapacitación voluntaria». Revista de Derecho de Familia, núm. 28 (juliol-setembre 2005). Bello Janeiro, D. «Autotutela e incapacitación voluntaria». A: Bello Janeiro, Domingo; Maluquer de Motes i Bernet, Carlos (coord.). La tutela de las personas mayores. Santiago de Compostel·la: Xunta de Galicia, 2004. — «Autotutela e incapacitación voluntaria». A: Pérez de Vargas, José (coord.). Protección jurídica patrimonial de las personas con discapacidad. Madrid: La Ley, 2007. Berrocal Lanzarot, A. I. «El apoderamiento o mandato preventivo como instrumento de protección ante una eventual y futura pérdida de capacidad». A: Lasarte Álvarez, Carlos (dir.). La protección de las personas mayores. Madrid: Tecnos, 2007. — «La protección jurídica de los mayores en situación de desamparo: ¿extensión de la guarda y la tutela pública a estos supuestos?». A: La defensa jurídica de las personas vulnerables: Seminario organizado por el Consejo General del Notariado en la UIMP en julio - agosto 2007. Madrid: Thomson-Civitas, 2008. — «Protección jurídica de las personas mayores ante su eventual incapacitación en la Ley 41/2003, de 18 de noviembre. La institución de la autotutela». Anuario de Derechos Humanos. Nueva Época [Madrid: Instituto de Derechos Humanos: Facultad de Derecho. Universidad Complutense], vol. 9 (2008), p. 15-141. Bustos Lago, J. M. «La autotutela y la situación de ausencia no declarada en la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia». Actualidad Civil, núm. 6 (maig 2007). Campo Güerri, M. A. «La autoprotección del discapacitado. Disposiciones en previsión de la propia incapacidad». Revista Jurídica del Notariado, núm. 34 (abril-juny 2000). Carbonnier, J. Droit civil. Vol. I: Introduction. Les personnes. La famille, l’enfant, le couple. París: Presses Univesitaires de France (PUF), 2004. Carpio González, I. «Primera regulación de la autotutela en derecho español: la Ley catalana 11/1996, de 29 de julio». Boletín de Información de la Academia Granadina de Notariado [Ilustre Colegio Notarial de Granada], núm. 189 (novembre 1996).

132

02 Ana Isabel Berrocal Lanzarot.indd 132

16/05/13 7:12

LES INSTITUCIONS DE PROTECCIÓ DE LA PERSONA EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

Castillo Tamarit, V. J. «Tutela, autotutela, protección de menores». Revista Jurídica del Notariado, núm. 39 (juliol-setembre 2001), p. 39-53. Cendon, P.; Rossi, R. Ammnistrazione di sostegno: Motivi ispiratori e applicazioni pratiche. T. II. Torí: Unione Tipografico-Editrice Torinese (UTET), 2009. Ciafardi, L.; Izzo, F. Codice civile, annotato con la giurisprudenza. 9a ed. Simone, 2006. Combret, J. «Las personnes vulnérables en el derecho francés». A: Díaz Alabart, Silvia (coord.). Familia y discapacidad. Madrid: Editorial Reus, 2010. Corral García, E. «Algunas consideraciones sobre la protección de las personas mayores por el derecho civil: en especial, el papel del notariado como garante de la capacidad de los mayores». Revista Jurídica del Notariado, núm. 46 (abril-juny 2003). Crehuet del Amo, D. M. «La tutela fiduciaria». A: Discurso de ingreso en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, sesión del día 23 de mayo de 1921. Madrid, 1921. Dávila Huertas, E. «Autotutela». Boletín de Información del Ilustre Colegio Notarial de Granada, núm. 227 (abril 2000). Díez Picazo y Ponce de León, L.; Rogel Vide, C.; Caffarena Laporta, J.; Cabanillas Sánchez, A.; Bercovitz Rodríguez-Cano, R. Estudio para la reforma de los preceptos del Código civil relativos a la tutela. Madrid: Servicio de Recuperación y Rehabilitación de Minusválidos (SEREM): Dirección General de Asistencia y Servicios Sociales: Patronato para Ayuda a Subnormales: Fundación General Mediterránea, 1977. Fernández Lozano, J. L. «La representación». A: Martínez Sanchiz, José Ángel (coord.). Instituciones de derecho privado. T. I: Personas. Vol. 2. Madrid: Thomson-Aranzadi, 2003. Fernández Piera, A. «La delación voluntaria de la tutela. Conveniencia de su previsión». A: Libro homenaje al profesor Manuel Cuadrado Iglesias. Vol. I. Pamplona: ThomsonCivitas, 2008. Ferrer i Riba, J. «Les institucions tutelars en el Codi de família (I)». La Llei de Catalunya, núm. 239 (18 gener 1999). Gallego Domínguez, I. «La protección de las personas mayores en el derecho civil francés». A: Libro homenaje al profesor Manuel Cuadrado Iglesias. Vol. I: Registradores de la Propiedad. Madrid: Thomson-Civitas, 2008. — «Consideraciones sobre el mandato de protección futura en el derecho francés», A: Pérez de Vargas Muñoz, José (dir.). La encrucijada de la incapacitación y la discapacidad. Madrid: La Ley, 2011. García Cantero, G. «Los principios de la normativa de la tutela». Revista General de Legislación y Jurisprudencia (juliol 1985). García-Granero Colomer, A. V. «La autotutela en el derecho común español». Boletín del Colegio Notarial de Granada (gener 1998). García Ibáñez, J.; Martínez-Leal, R.; Aguilera, F. «Funcionamiento intelectual. Límite y ciclo vital». A: Salvador-Carulla, Luis; Ruiz Gutiérrez-Colosía, Mencía; Nadal Pla, Margarida (coord.). Manual de consenso sobre funcionamiento intelectual límite (FIL). Madrid: Fundación Aequitas: Caja Madrid (Obra Social), 2011. García-Ripoll Montijano, M. «La nueva legislación alemana sobre la tutela o asistencia (Betreuung) de los enfermos físicos y psíquicos: otro modelo». Actualidad Civil, núm. 2 (1999), p. 553-581.

133

02 Ana Isabel Berrocal Lanzarot.indd 133

16/05/13 7:12

ANA ISABEL BERROCAL LANZAROT

Garrido Melero, M. «La intervención notarial en la nueva regulación de la patria potestad del padre y la madre, y la tutela en Cataluña». La Notaria [Col·legi de Notaris de Barcelona] (1997). Goubeaux, G. Traité de droit civil: Les persones. París: Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1989. Heras Hernández, M. M. «La tutela asumida por las entidades públicas a favor de los mayores incapacitados: un nuevo y necesario mecanismo de protección jurídicoasistencial». A: Pérez de Vargas, José (coord.). Protección jurídica patrimonial de las personas con discapacidad. Madrid: La Ley, 2007. Hohl, B.; Valding, M. «Protection des personnes vulnérables. Le droit français devrait-il s’inspirer du droit allemand?». Gazette du Palais. Doctrine, núm. 99 (7-8 abril 2000). «Instrument de ratificació de la Convenció sobre els Drets de les Persones amb Discapacitat aprovada a Nova York el 13 de desembre de 2006». Boletín Oficial del Estado, núm. 96 (21 abril 2008), p. 20648-20659. Jiménez Clar, A. J. «La autotutela y los apoderamientos preventivos». A: Rueda Pérez, Manuel Ángel (coord.). Jornadas sobre la nueva Ley de protección patrimonial de discapacitados, Valencia, 12, 19 y 26 de enero y 3 de febrero de 2004. València: IVENCGNE, 2005. Lalaguna Domínguez, E. «La voluntad unilateral como fuente de obligaciones». A: Lalaguna Domínguez, E. Estudios de derecho civil: Obligaciones y contratos. Madrid: Editorial Reus, 1978. Lamarca Marqués, A. (coord.). Código civil alemán y Ley de introducción al Código civil. Madrid; Barcelona: Marcial Pons, 2008. Lasarte Álvarez, C. «Incapacitación y derechos fundamentales. La Convención de Nueva York de 2006, la Ley 1/2009 y la Sentencia del Tribunal Supremo 282/2009, de 19 de abril». A: Blasco Gascó, Francisco de P.; Clemente Meoro, Mario E.; Orduña Moreno, Francisco Javier; Prats Albentosa, Lorenzo; Verdera Server, Rafael (coord.). Estudios jurídicos en homenaje a Vicente L. Montés Penadés. T. I. València: Tirant lo Blanch, 2011. — Principios de derecho civil. T. III: Contratos. 14a ed. Madrid; Barcelona: Marcial Pons, 2011. Lete del Río, J. M. «Comentario al artículo 223 del Código civil». A: Albaladejo García, Manuel (dir.). Comentario del Código civil y compilaciones forales. T. IV. 2a ed. Madrid: Edersa, 1985. Luna Cubero, V. M. de «Los poderes preventivos». A: III Jornadas sobre Protección Jurídica en la Incapacidad, Logroño, 7-8 de mayo de 2009. Logronyo: Fundación Tutelar de la Rioja, 2009. Martín Pérez, J. A. «La asistencia como alternativa a los instrumentos tradicionales de protección de personas con discapacidad. Notas sobre el nuevo derecho de personas en Cataluña». A: Barrada Orellana, Reyes; Garrido Melero, Martín; Nasarre Aznar, Sergio (coord.). El nuevo derecho de la persona y de la familia. Barcelona: Bosch, 2011. — «Discapacidad y modificación de la capacidad de obrar: revisión del modelo de protección basado en la incapacitación». A: Blasco Gascó, Francisco de P.; Clemente Meo-

134

02 Ana Isabel Berrocal Lanzarot.indd 134

16/05/13 7:12

LES INSTITUCIONS DE PROTECCIÓ DE LA PERSONA EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

ro, Mario E.; Orduña Moreno, Francisco Javier; Prats Albentosa, Lorenzo; Verdera Server, Rafael (coord.). Estudios jurídicos en homenaje a Vicente L. Montés Penadés.

T. II. València: Tirant lo Blanch, 2011. Martín Pérez, J. A. «Reflexiones sobre la autotutela y los llamados apoderamientos preventivos». La Notaria, núm. 2 (febrer 2000). — «La organización de la pretutela: apoderamientos preventivos y otras figuras jurídicas». A: La defensa jurídica de las personas vulnerables: Seminario organizado por el Consejo General del Notariado en la UIMP en julio - agosto 2007. Madrid: Thomson-Civitas, 2008. Martínez García, M. Á. «Instituciones de protección: la asistencia. El documento de voluntades anticipadas». A: Barrada Orellana, Reyes; Garrido Melero, Martín; Nasarre Aznar, Sergio (coord.). El nuevo derecho de la persona y de la familia. Barcelona: Bosch, 2011. — «La autotutela en el derecho civil común». Foro Galego. Revista Xurídica, núm. 195 (primer semestre 2006). — «La autotutela en el derecho civil común». Revista Jurídica del Notariado, núm. 60 (octubre-desembre 2006). Martínez-Piñeiro Caramés, E. «El apoderamiento o mandato preventivo». Revista Jurídica del Notariado, núm. 69 (gener-març 2009), p. 249-267. Mazeaud, H.; Mazeaud, L.; Mazeaud, J. Leçons de droit civil. Tom I. Vol. III: Les personnes. 6a ed. París: Éditions Montchrestien, 1976. Pablo Contreras, P. de. «Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2009. La incapacitación en el marco de la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad». A: Comentarios a las sentencias de unificación de doctrina (civil y mercantil). Vol. 3. Madrid: Dykinson, 2009, p. 555-580. Parra Lucán, M. Á. «La familia en el derecho civil de Aragón». A: Yzquierdo Tolsada, Mariano; Cuena Casas, Matilde (dir.). Tratado de derecho de familia. Vol. VII: La familia en los distintos derechos forales. Navarra: Aranzadi Thomson Reuters, 2011. — «La autotutela: ¿desjudicialización de la tutela?». La Ley, núm. 6665 (6 març 2007), any xxviii. — «Autotutela y mandato de protección futura en el Código de Napoleón. La Ley de 5 de marzo de 2007». Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 703 (setembre-octubre 2007), p. 2235-2253. — Dependencia e incapacidad: Libertad de elección del curador o del tutor. Madrid: Editorial Universitaria Ramón Areces, 2008. Pereña Vicente, M. «La Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. ¿El inicio del fin de la incapacitación?». La Ley (9 setembre 2011), p. 8-14. — «La Convención de Naciones Unidas y la nueva visión de la capacidad jurídica». A: Pérez de Vargas Muñoz, José (dir.). La encrucijada de la incapacitación y la discapacidad. Madrid: La Ley, 2011. Pérez de Ontiveros Baquero, C. «Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2009». Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, núm. 82 (gener-abril 2010), p. 317-350.

135

02 Ana Isabel Berrocal Lanzarot.indd 135

16/05/13 7:12

ANA ISABEL BERROCAL LANZAROT

Pérez de Vargas Muñoz, J. «La autotutela: una institución a regular por nuestro Código civil». Revista de Derecho Privado, núm. 85 (desembre 2001), p. 937-974. — «Las reformas del derecho español en materia de autotutela y de poderes preventivos». A: Pérez de Vargas Muñoz, José (dir.). La encrucijada de la incapacitación y la discapacidad. Madrid: La Ley, 2011. Puente de la Fuente, F. «El mandato preventivo». A: Serrano García, Ignacio (coord. i pròleg). Protección Jurídica del Discapacitado: II Congreso Regional. València: Tirant lo Blanch, 2007. Represa Polo, P. «Autotutela, mandato y tutela automática de los incapaces». A: Díaz Alabart, Silvia (dir.). La protección jurídica de las personas con discapacidad. Madrid: Ibermutuamur, 2004. Rescigno, P. Codice civile. T. I. Vol. I-IV. Milà: Giuffrè Editore, 2006. Rivas Martínez, J. J. «Disposiciones y estipulaciones para la propia incapacidad». Revista Jurídica del Notariado (abril-juny 1998). Rodríguez-Arias Bustamante, L. La tutela. Barcelona: Bosch, 1954. Rogel Vide, C. «Comentario al artículo 223 del Código civil». A: Comentarios al Código civil. Vol. I. Madrid: Ministerio de Justicia, 1991. Romero Candau, P. «Posibilidad de autoprevisión de quien conoce su pérdida progresiva de capacidad». Anales de la Academia Sevillana del Notariado [Madrid: Edersa], t. viii (1995). Rovira Sueiro, M. Relevancia de la voluntad de la persona para afrontar su propia discapacidad. Madrid: Editorial Universitaria Ramón Areces, 2005. (Llave) Rubio Torrano, E. «La incapacitación: titularidad y ejercicio de derechos fundamentales afectados: la Convención de Nueva York». Aranzadi Civil, any 2009, núm. 2. Savorani, G. «La designación del administrador de apoyo en previsión de la futura incapacidad en el derecho italiano». A: Pérez de Vargas Muñoz, José (dir.). La encrucijada de la incapacitación y la discapacidad. Madrid: La Ley, 2011. — «Discapacidad e incapacidad en la Ley 41/2003, de 18 de noviembre». Revista Jurídica del Notariado, núm. 52 (octubre-desembre 2004). — «El mandato de protección futura. Una solución francesa para la protección patrimonial de los majeurs protegées». Revista General de Legislación y Jurisprudencia, núm. 4 (octubre-desembre 2008), p. 743 i seg. Serrano García, I. «La autotutela». A: III Jornadas sobre Protección Jurídica en la Incapacidad, Logroño 7-8 de mayo de 2009. Logronyo: Fundación Tutelar de la Rioja, 2009. Simeoli, D. «Amministrazione di sostegno. Profili sostanziali». A: Enciclopedia Giuridiche Treccani. Roma, 2007. Soriano Campos, R. «Autotutela. Algunas notas sobre esta nueva figura jurídica». A: Revisión de los procedimientos relativos a la incapacidad: Jornadas Fundación Aequitas, Madrid 8-9 de marzo de 2004. Madrid: Fundación Aequitas, 2004. Teyssié, B. Droit civil: Les personnes. 3a ed. París: Litec, 1998.

136

02 Ana Isabel Berrocal Lanzarot.indd 136

16/05/13 7:12

JURISPRUDÈNCIA I RESOLUCIONS

03 Lidia Arnau Raventos.indd 137

16/05/13 7:13

03 Lidia Arnau Raventos.indd 138

16/05/13 7:13

RENÚNCIA I PACTE DE SUPERVIVÈNCIA: UN COMENTARI A LA RESOLUCIÓ DE LA DIRECCIÓ GENERAL DE DRET I D’ENTITATS JURÍDIQUES DE 3 D’OCTUBRE DE 2011 Lídia Arnau Raventós1 Professora agregada de dret civil Universitat de Barcelona

EL SUPÒSIT DE FET

Aparentment, és força simple. 1) El 1979 el senyor A. O. V. i la seva esposa, J. E. A., van formalitzar davant de notari la compravenda d’una finca urbana situada a Calafell que adquiriren a parts iguals indivises i amb pacte de supervivència. 2) El juliol de 2009 el senyor A. O. V. va morir. Havia atorgat un testament en virtut del qual nomenava hereva la seva muller, amb substitució vulgar a favor d’un dels seus fills, però amb adjudicació de la finca de Calafell als seus tres fills a parts iguals. 3) El desembre de 2009 s’autoritza l’escriptura de renúncia, manifestació i acceptació de l’herència, atorgada per la vídua i els fills. Segons la relació de fets, la senyora J. E. A. renuncia a l’herència i consent que els seus tres fills s’adjudiquin la finca de Calafell en tres parts indivises. Val a dir que, tot i que només era bé relicte la meitat corresponent al marit, l’adjudicació es fa, per terceres parts, de la totalitat de la finca. I no es fa cap esment al pacte de supervivència. 4) Presentada l’escriptura al Registre, el registrador en suspèn la inscripció perquè entén que no s’ha donat cap de les circumstàncies extintives del pacte, previstes en l’article 46 CF, vigent en el moment en què es va atorgar l’escriptura. 5) El notari interposa un recurs governatiu. Defensa que «la renúncia s’estén a l’acte [deu voler dir “pacte”] de supervivència, per acte tàcit, ja que la vídua va consentir l’adjudicació als fills i que no seria possible una renúncia posterior, ni tampoc una acceptació del pacte, que seria incompatible amb el que va expressar a l’escriptura, de la qual resulta la copropietat entre la vídua i els fills del causant» (vegeu la relació de 1. Aquest comentari forma part dels projectes d’investigació 2009 SGR 221 i DER 201126892, dirigits pel professor Ferran Badosa i Coll.

139 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] DOI: 10.2436/20.3004.02.35 Vol. 12 (2011-2012), p. 139-156

03 Lidia Arnau Raventos.indd 139

16/05/13 7:13

LÍDIA ARNAU RAVENTÓS

fets, apartat vi). 6) Al seu torn, el registrador fonamenta la desestimació a l’empara del raonament que es reprodueix: «la transmissió al cònjuge sobrevivent per defunció de l’altre no requereix una acceptació; que el pacte de supervivència no és una institució hereditària, sinó de dret de família; que la meitat de la finca, que era propietat del causant, no ha integrat mai el cabal hereditari, ja que no hi havia hagut renúncia prèvia de la cònjuge i que, en definitiva, caldria una renúncia expressa a aquesta adquisició». El registrador conclou que tant la vídua com els fills i el mateix notari van atorgar l’escriptura amb desconeixement de l’existència del pacte. 7) La Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques (DGDEJ), després de reiterar el caràcter familiar del pacte i la seva vinculació al règim de separació de béns, admet la possibilitat, teòrica, «d’una renúncia tàcita al pacte de supervivència implícita en la renúncia expressa a l’herència i amb consentiment a la inscripció de la finca a favor dels fills», però només per al cas que «es desprengués d’una manera expressa, clara i inequívoca l’existència del pacte de supervivència i fos del tot indubtable que la vídua, en renunciar, prenia en consideració l’existència del pacte». La DGDEJ conclou que això no és, ni de bon tros, el que va succeir i, en conseqüència, desestima el recurs.2 2. LES ADQUISICIONS AMB PACTE DE SUPERVIVÈNCIA EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA El pacte s’atorga el 1979 i el senyor A. O. V. mor el 2009. El règim aplicable al pacte és el previst en els articles 44-47 de la Llei 9/1998, de 15 de juliol, del Codi de família (en endavant CF). I, això, tal vegada que la regulació continguda en els articles 231-15 a 231-18 del Codi civil de Catalunya (en endavant CCCat) regeix per al cas: o bé de pactes atorgats després de l’entrada en vigor del llibre segon CCCat (així, d’ençà de l’1 de gener de 2011),3 o bé de pactes atorgats abans d’aquella data, però els atorgants dels quals encara estaven vius en data 1 de gener de 2011.4 Els articles 231-15 a 231-18 CCCat seran els que, d’ençà d’aleshores, regiran els efectes del pacte mentre visquin i, un cop produïda la mort d’un d’ells, l’efecte adquisitiu a favor del que sobrevisqui de la part corresponent al premort. 2. Vegeu el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya (DOGC), núm. 6013 (25 novembre 2011). 3. Vegeu la disposició final cinquena de la Llei 25/2010, de 29 de juliol, del llibre segon del Codi civil de Catalunya, relatiu a la persona i la família. 4. Vegeu la disposició transitòria primera de la Llei 25/2010, de 29 de juliol, del llibre segon del Codi civil de Catalunya, relatiu a la persona i la família.

140

03 Lidia Arnau Raventos.indd 140

16/05/13 7:13

RENÚNCIA I PACTE DE SUPERVIVÈNCIA

Algunes de les novetats que incorporen els articles 231-15 a 231-18 CCCat ja les havia anticipat, en part, la jurisprudència.5 — En aquest sentit, mentre que l’article 44 CF recollia el pacte atorgat a propòsit d’un contracte de compravenda en el qual participaven ambdós cònjuges com a compradors (i ho feien «conjuntament») i a l’efecte d’adquirir el bé «per meitat», l’article 231-15 CCCat (i, abans, la mateixa rúbrica de la subsecció que encapçala)6 es fixa només en l’efecte adquisitiu, que cal que s’hagi produït a favor d’ambdós atorgants «conjuntament» i a títol onerós, però no necessàriament a parts iguals.7 La necessitat d’atorgar el pacte a propòsit d’un contracte de compravenda ja havia quedat superada arran de la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (STSJC) de 17 de març de 2003 (ponent: Lluís Puig Ferriol; RJ\2003\4578), que va declarar la validesa d’un pacte de supervivència convingut en un contracte de renda vitalícia (preàmbul de la Llei 25/2010, ap. iiic, 5è par.). L’expressió legal continguda en l’article 231-15.1 CCCat («Els cònjuges […] que adquireixin béns […]») va més enllà, atès que és aplicable, fins i tot, a adquisicions no derivades de contracte, per bé que oneroses (així, per exemple, a la que s’esdevingui arran de l’exercici d’un dret real d’opció l’eficàcia adquisitiva del qual es faci dependre del pagament d’un preu o una contraprestació; arg. ex art. 568-1, 568-6b i 568-12 CCCat). — Les adquisicions amb pacte de supervivència no només queden desvinculades sistemàticament i materialment del règim de separació de béns (preàmbul de la Llei 25/2010, ap. iiic, 5è par.), sinó que la legitimació arriba a les parelles estables (art. 234.3.3 CCCat) i als «futurs contraents» (art. 231-15.1 CCCat). La STSJC de 13 de febrer de 2003 (ponent: Lluís Puig Ferriol; RJ\2003\4576) ja havia anticipat la primera possibilitat; la segona es veu, però, matisada per la regla continguda en l’article 231-15.3 CCCat, que preveu la «caducitat» del pacte si el matrimoni no s’arriba a contreure en el termini d’un any. La principal qüestió que planteja el precepte és, òbviament, la de l’eficàcia del pacte mentre no se celebri el matrimoni, 5. Vegeu una exposició més acurada del que s’anuncia en el text a Lídia Arnau Raventós, «Las adquisiciones con pacto de sobrevivencia», a Mariano Yzquierdo Tolsada i Matilde Cuena Casas (dir.), Tratado de derecho de la familia, vol. vii, La familia en los distintos derechos forales, Cizur Menor, Aranzadi, 2011, p. 157-180. D’altra banda i a propòsit de la configuració de les compres amb pacte de supervivència com a supòsit de dualitat negocial i, en concret, del pacte com a doble negoci inter vivos, a títol gratuït i d’eficàcia post mortem, determinant d’una comunitat proindivisa especial sobre l’adquisició, vegeu Lídia Arnau Raventós, «Les adquisicions amb pacte de supervivència en la Llei 22/2003, de 9 de juliol, concursal», Revista Catalana de Dret Privat [Barcelona] (2004), p. 121-168. 6. Es tracta de la subsecció segona («Adquisicions oneroses amb pacte de supervivència») de la secció ii («Relacions econòmiques entre els cònjuges») del capítol i («Abast de la institució familiar») del títol iii («La família») del llibre ii CCCat. 7. Vegeu, però, l’article 231-18.1c CCCat.

141

03 Lidia Arnau Raventos.indd 141

16/05/13 7:13

LÍDIA ARNAU RAVENTÓS

sobretot si durant aquell any mor un dels atorgants. I el ventall de possibilitats passa, primer, per negar-li qualsevol efecte, de manera que el bé resti sotmès al règim de proindivisió ordinària (art. 552-1 i seg. CCCat); en segon lloc, per admetre la vigència, durant aquell període, del règim jurídic real previst en l’article 23115.2 CCCat, però en cas cap l’eficàcia adquisitiva del pacte a favor del supervivent (art. 231-15.1 in fine CCCat); i, en tercer lloc, per admetre fins i tot això últim. — Les regles de computació i imputació contingudes en l’article 44.3 CF es traslladen a l’article 231-15.3 CCCat, per bé que se n’hi afegeix una altra de valoració de la participació del premort i que regeix tant de cara a la computació com de cara a la imputació. Així, coincidint essencialment amb la regla de valoració del donatum (art. 451-5c CCCat),8 s’hi mana que es tingui en compte el «valor que tingui la participació en el moment de produïr-se la mort». — Com feia l’article 46 CF, l’article 231-18 CCCat, rubricat també «Extinció», relaciona un seguit de circumstàncies que, estrictament, més que d’«extinció» del «pacte», ho són, o bé de la ineficàcia sobrevinguda d’aquest, o bé d’extinció també sobrevinguda del règim de supervivència (entès en el seu doble nivell de règim legal dels béns mentre visquin ambdós cònjuges —art. 531-15.2 CCCat— i també d’efecte adquisitiu automàtic en cas de mort d’un i supervivència de l’altre —art. 531-15.1 in fine CCCat). No hi figura la renúncia que, en canvi, es preveu en l’article 531-15.3 in fine CCCat en un intent d’establir què succeeix amb la participació renunciada. En canvi, s’hi incorpora, al costat de l’adjudicació a un tercer de la quota embargada, l’extinció que pugui derivar d’un procediment concursal.9 A part d’això, mentre es conserva la regla de la proindivisió ordinària en cas d’extinció (o «ineficàcia») del pacte (art. 531-18.2 CCCat), desapareix la que figurava en l’article 46.2 CF relativa a la possibilitat de prosseguir, els hereus del cònjuge premort, l’acció de nul·litat, divorci o separació amb l’únic efecte de declarar l’extinció del pacte. 3. RENÚNCIA I PACTE DE SUPERVIVÈNCIA La Resolució de la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques (RDGDEJ), ateses les circumstàncies del cas, resol que no es pot interpretar l’es8. En l’àmbit de la quarta vidual, l’article 452-3 CCCat es remet a l’article 451-5 CCCat a l’efecte del còmput i la valoració de la quarta. Ho fa, però, amb l’excepció de «les donacions fetes al cònjuge vidu o al convivent supervivent», que no s’hi han d’incloure. 9. Vegeu l’article 231-17.2 CCCat. S’inspira clarament en els apartats 3 i 4 de l’article 78 de la Llei 22/2003, de 9 de juliol, concursal.

142

03 Lidia Arnau Raventos.indd 142

16/05/13 7:13

RENÚNCIA I PACTE DE SUPERVIVÈNCIA

criptura «en el sentit de l’existència d’una renúncia tàcita al pacte de supervivència implícita en la renúncia expressa a l’herència». En qualsevol cas, tot plegat afectaria només la meitat corresponent al cònjuge premort. Succeeix, però, que de la relació de fets que incorpora la RDGDEJ de 3 d’octubre de 2011 sembla com si la vídua hagués disposat també, i a favor dels seus fills, de la seva pròpia meitat. Cal anticipar, però, que, atesa la imprecisió de la mateixa RDGDEJ, en aquest punt no es pot fer altra cosa que raonar a partir de suposicions. La RDGDEJ fa referència a la situació civil que els implicats creien existent i al decurs dels fets que a partir d’aquí se succeeixen. La situació civil real és inqüestionable: amb i per la mort de l’espòs i la supervivència de la muller, aquesta ha esdevingut titular única de la totalitat (art. 231-15.1 CCCat). 3.1. La participació del supervivent i el seu consentiment a l’adjudicació de la finca «en la seva totalitat» La contradicció ja s’entreveu en el fet jurídic segon. S’hi diu que en el testament del senyor A. O. V., més enllà de nomenar hereva l’esposa, s’adjudicava la finca de Calafell en parts iguals als tres fills. La situació jurídica suposada pel causant és incerta: així, coincidint amb la real, podia ser perfectament coneixedor del pacte i del fet que la titularitat de tot el bé era ja de la seva muller.10 L’ordenació, vàlida, podria ser aleshores d’un llegat d’una cosa aliena; en aquest cas, del bé gravat (art. 427-24.1 CCCat). Per contra, el causant podia ignorar només el pacte11 o, fins i tot, l’adquisició a parts iguals, i ordenar un llegat amb l’errònia creença de fer-ho d’una cosa íntegrament pròpia. En ambdós casos es podria parlar de nul· litat de l’ordenació per error en els motius (art. 422.2.1 CCCat). D’acord amb la seqüència anterior, en el fet jurídic tercer s’insisteix que «als antecedents descrivien com a bé relicte la meitat indivisa de la finca i sense cap esment al pacte de supervivència, però al moment de l’adjudicació se l’adjudiquen en la seva totalitat, per terceres parts». Així doncs, aquesta adjudicació és precedida de la renúncia o repudiació de l’herència per la senyora J. E. A., la qual, a més, «consenteix» que els seus fills s’adjudiquin «en concepte d’herència» la totalitat de la finca. Més enllà d’esbrinar com els fills arriben a adquirir la meitat corresponent 10.�� Si la designa hereva, és que pressuposa que és ella la que sobreviu i adquireix la integritat del bé. 11.�� En el cas resolt per la STSJC de 24 d’abril de 2006 (ponent: Maria Eugènia Alegret Burgués; RJ\2006\3998), el causant havia llegat no sols la part indivisa pròpia d’un bé, sinó també la part de la seva muller. El supòsit seria de llegat en part d’una cosa pròpia i amb eficàcia real, i en part d’una cosa aliena i amb eficàcia obligacional (art. 427-15 i 427-24.1 CCCat).

143

03 Lidia Arnau Raventos.indd 143

16/05/13 7:13

LÍDIA ARNAU RAVENTÓS

al causant «en concepte d’herència» (o, millor, com l’haurien adquirit realment si la finca no s’hagués adquirit amb pacte de supervivència o si la vídua hi hagués renunciat vàlidament), interessa també saber com arriben a esdevenir titulars de la meitat corresponent a la seva mare (així, de l’adquirida en virtut de la compravenda). Quant a això últim, la relació de fets suggereix anticipar diverses observacions: 1) primer, que és precisament en relació amb aquesta meitat que tindria sentit aquell «consentiment» a l’adjudicació. Si la vídua ignorava que havia esdevingut titular de la meitat del seu espòs, és evident que el seu consentiment no es podia projectar sobre la dita part (quin sentit tindria i per què caldria consentir l’adjudicació d’una cosa que es creu aliena?). El fet que la vídua hagués «consentit» tindria, a més, un valor afegit: permetria descartar un error per part seva quant a la titularitat d’aquesta meitat. L’argument seria el mateix: si tots pensaven i actuaven com si el bé fos íntegrament del pare, per quin motiu s’hauria demanat el consentiment a la vídua i per quina raó aquesta l’hauria donat? 2) La segona observació que suggeria, de bell antuvi, aquella relació de fets era que la participació del supervivent en cap cas formaria part del cabal hereditari i que, per tant, en cap cas es podria rebre «en concepte d’herència». La conclusió no seria, però, del tot encertada: ho seria en la seva primera part, però no en la segona, atès que és possible esdevenir titular d’un bé no inclòs en l’herència en virtut d’un llegat (d’eficàcia obligacional). Caldria veure (o, més ben dit, suposar) què va succeir amb allò suposadament ordenat pel pare sobre un bé de la mare. — En la RDGDEJ no transcendeix si finalment l’herència es defereix al substitut vulgar, P. O. E., i aquest l’accepta, o si acaba obrint-se la successió intestada. La subsistència d’un llegat sobre una cosa aliena demanaria, en qualsevol cas, superar l’escull de l’article 427-8.3 CCCat, és a dir, excloure que el causant l’hagués ordenat només per al cas que la seva muller acceptés l’herència.12 — El «consentiment» de la mare a «l’adjudicació» de «tota la finca» ens fa pensar, però, en un acte de disposició d’aquesta a favor dels fills que, atesa la ignorància del pacte, hauria recaigut només sobre la seva participació originària i en virtut del qual aquells n’haurien esdevingut titulars, però en cap cas «en concepte d’herència». L’adquisició s’hauria produït inter vivos i a títol gratuït. Es podria dir 12.�� El cas ens planteja més dificultats. Si el fill cridat com a substitut vulgar accepta, aleshores el llegat esdevé prellegat quant a la part que li pertocaria a ell. Si s’obrís la successió intestada i acceptessin l’herència els tres fills, s’entendria ordenat igualment un prellegat per a tots ells (i, això, tant si s’admet la subsistència del testament malgrat la frustració de la crida com si, per aquesta mateixa causa, es creu que val com a codicil —arg. ex art. 422-6.1 CCCat). El problema seria, aleshores, que el prellegat tindria eficàcia obligacional, de manera que, en el cas de la successió intestada, els tres fills serien, al mateix temps, gravats i afavorits, i el mateix passaria en la successió testada quant a l’hereu i a la part que li pertocaria del bé aliè.

144

03 Lidia Arnau Raventos.indd 144

16/05/13 7:13

RENÚNCIA I PACTE DE SUPERVIVÈNCIA

que la mare hauria facilitat motu propio el que el pare pretenia aconseguir per la via d’un llegat sobre una cosa aliena o sobre una cosa que creia erròniament pròpia.13 En el fet jurídic sisè, però, i incomprensiblement, es diu —arran del que manifesta el notari en el recurs governatiu— que de l’escriptura atorgada resulta «la copropietat entre la vídua i els fills del causant». Més enllà d’això últim, el que es descriu en els fets primer i segon suggereix un altre comentari si es relaciona amb el que acaba resolent la DGDEJ. S’ha anticipat que el que fa la Resolució és confirmar la nota del registrador, contrària a la inscripció perquè entén que «dels fets resulta que es va obviar l’existència d’aquest pacte, tant per part dels hereus com del notari autoritzant, i que tot el que van formalitzar i consentir ho van fer amb desconeixement del règim jurídic del bé en qüestió». Però caldria també distingir que una cosa és que s’entengui que no s’ha renunciat al pacte ni a l’adquisició que deriva d’aquest en morir un dels cònjuges i que, en conseqüència, el supervivent hagi adquirit la meitat del premort, que, per això mateix, en cap cas hauria pogut ingressar en el cabal relicte; i una altra cosa és que, havent passat això anterior però ignorant-ho especialment la vídua, no es pugui entendre que, quan «consenteix l’adjudicació de tota finca», transmet als fills la participació del pare, ara seva per l’eficàcia del pacte. La raó última seria aquella ignorància: la vídua no podia voler transmetre una cosa que ni sabia que era seva. Però una altra qüestió diferent és que ningú, o almenys la vídua, podia raonablement ignorar que ella era la titular de l’altra meitat i que, en consentir l’adjudicació del tot, estava disposant en tot cas de la seva participació. El raonament del registrador, portat a les seves darreres conseqüències, implica negar eficàcia a la disposició de la meitat de l’esposa a favor dels fills, amb l’argument que probablement no ho hauria fet o consentit si hagués tingut coneixement que ja era titular, per raó del pacte i d’ençà de la mort de l’espòs, de la meitat pertanyent a aquest i, per tant, de la integritat del bé. 3.2. La participació del premort i la renúncia del supervivent Parlar de pacte de supervivència i de renúncia demana, sobretot, prestar atenció al moment en què es produeix aquesta darrera. Atès que només es pot renun13.�� En el cas que es defensés la nul·litat del llegat (art. 422-2.1 CCCat), aquell consentiment es podria veure també, des de la perspectiva dels actes propis, com a renúncia de la vídua a interposar l’acció corresponent (art. 422-3.3 CCCat). La hipòtesi demanaria, però, que ella fos conscient de la seva titularitat sobre la meitat de la finca i, en conseqüència, de l’error comès pel seu marit en atorgar el testament.

145

03 Lidia Arnau Raventos.indd 145

16/05/13 7:13

LÍDIA ARNAU RAVENTÓS

ciar a allò que es té, la renúncia feta abans i la feta després de l’eficàcia del pacte tenen forçosament objectes i efectes diferents. D’altra banda, mentre que en el Codi de família la renúncia es presentava com una causa d’extinció «del pacte», l’article 231-18 CCCat no en fa cap esment. Ja s’ha anticipat que, en canvi, el supòsit es considera en l’article 231-15.3 in fine CCCat. L’antecedent d’aquest últim era l’article 44.3 CF, adreçat a establir la incidència de l’adquisició de la participació del premort (que era i és gratuïta) en el càlcul de la llegítima i la quarta vidual. L’article 231-18 CCCat obeeix al mateix objectiu, si bé amb l’afegit que «[e]n cas de renúncia, s’entén que el renunciant no ha adquirit mai la participació del premort». 3.2.1. De la renúncia en vida d’ambdós cònjuges a la renúncia a l’adquisició. Objecte i efectes Estrictament i per raó del pacte, els cònjuges només esdevenen titulars d’una expectativa d’adquisició de la participació de l’altre per al cas de sobreviure’l. El pacte no esdevé, però, un negoci autònom, sinó que es projecta sobre una adquisició conjunta o, més ben dit, sobre les participacions adquirides pels cònjuges. És des d’aquesta perspectiva que, abans de la mort de qualsevol d’ells, és possible, teòricament, renunciar tant a la pròpia quota com a la dita expectativa. Ni la Compilació de dret civil de Catalunya (CDCC) ni el Codi de família consideraven, almenys de forma explícita, la possibilitat de renunciar a la primera. Tampoc no ho fa el CCCat. De la renúncia «als drets» que podien arribar a pertocar al «cònjuge supervivent», en parlava l’article 62 de la Compilació.14 No ho feia el CF ni ho fa el CCCat.15 — Quant a la disposició de la pròpia quota, l’article 231-15.2b CCCat només prohibeix la seva «transmissió a terceres persones» (art. 44.2b CF i 62.2 CDCC). La transmissió només és una possible modalitat d’acte dispositiu. No seria un cas de transmissió, però sí de disposició i, a més, literalment permès (art. 231-15.2b CCCat a contrario sensu), la renúncia a la pròpia quota.16 Admetre-la, però, impli14.�� L’expressió de l’article 62 de la Llei de 21 de juliol de 1960 es reprodueix literalment en el text del 1984. 15.�� De fet, en ambdós textos, l’única referència que es podria arribar a admetre que es feia i es fa a aquella expectativa d’adquisició es trobaria en la disposició adreçada a descriure el règim legal dels béns adquirits mentre viuen els cònjuges. Així, la impossibilitat o, més ben dit, la manca de poder de disposició d’aquests a fi de «transmetre a terceres persones el seu dret sobre els béns» (art. 44.2b CF i 231-15.2b CCCat), inclouria tant la referència a la pròpia quota com el dret a adquirir l’aliena en cas de supervivència. 16.�� Quant als diferents modes de disposició d’un dret, vegeu Ferran Badosa Coll, «El poder de disposició en el dret català. La constitució i la transmissió negocials dels drets reals», a Ferran Ba-

146

03 Lidia Arnau Raventos.indd 146

16/05/13 7:13

RENÚNCIA I PACTE DE SUPERVIVÈNCIA

caria deixar pràcticament l’eficàcia del pacte en mans d’un dels atorgants: la quota, per renúncia, hauria esdevingut nullius i el cònjuge no renunciant, en cas de sobreviure, no adquiriria res. Aquesta seqüència, però, la corregeix (sense arribar a anul· lar-la) l’article 552-5 CCCat. S’hi preveu, precisament, la renúncia del comuner a la seva quota. L’efecte legal és l’increment de la quota dels restants comuners «sense necessitat d’acceptació expressa però sens perjudici de poder renunciar» als drets adquirits.17 El que se segueix de tot plegat és que, produïda la renúncia, el cònjuge no renunciant té l’oportunitat d’adquirir la quota vacant i incrementa així la seva participació inicial. Li cal, al marge de tenir coneixement de la renúncia, acceptar l’adquisició. I ho pot fer expressament o tàcitament. Si ho fa, el resultat serà el mateix que el que s’hauria pogut assolir si el cònjuge renunciant, en comptes de renunciar, hagués transmès la seva quota a l’altre (supòsit permès en l’art. 231-15.2b CCCat, que només parla de «terceres persones»):18,19 aquest darrer esdevindria titular del tot abans de la mort del renunciant. I no pas perquè el seu cònjuge, podent-ho fer, li hagi transmès la seva quota, sinó perquè, renunciada aquesta, legalment se li ofereix a ell i l’accepta. Al cap i a la fi, el pacte esdevé igualment ineficaç perquè és sobrer: abans de la mort d’un dels atorgants, l’altre ja ha esdevingut titular únic de la totalitat.20 dosa Coll i M. del Carmen Gete-Alonso Calera, La adquisición y transmisión de derechos reales:

Estudio del derecho catalán y otros sistemas jurídicos, Barcelona, Col·legi de Notaris de Catalunya, 2009, p. 41. 17.�� Anticipava les dificultats de configurar la quota renunciada com a res nullius, Esteve Bosch Capdevila, «L’“acreixement” i l’“increment” en el dret patrimonial català», a Primer Congrés de Dret Civil Català: el dret patrimonial en el futur Codi civil de Catalunya, Barcelona, La Notaria, núm. 11-12 (2001), p. 413 i 414. Atès que les quotes no serien ocupables, l’autor considerava l’increment de les restants com a única destinació possible de les renunciades. 18.�� L’acord de transmissió al cònjuge no seria plenament equiparable amb el d’extinció del pacte (art. 231-18.1a CCCat i 46.1a CF), perquè aniria més enllà. No es tractaria només d’extingir el pacte de manera que regís d’ençà d’aleshores una comunitat en proindivisió ordinària entre els cònjuges (art. 231-18.2 CCCat), sinó que, en cas de transmissió, fins i tot això últim seria sobrer (art. 552-9b CCCat). 19.�� Seria un cas d’adquisició sense transmissió l’exercici del dret a «treure de la massa» la quota del concursat que l’article 231-17.2 atribueix al cònjuge (vegeu, però, la RDGDEJ de 16 de juliol de 2009, DOGC, núm. 5475 [1 octubre 2009]). En el cas, es discuteix simplement si aquell dret és realitzable atorgant una compravenda directament amb el cònjuge concursat o si, per contra, cal que l’administració concursal autoritzi la disposició. Caldria veure, no obstant això, si el dit dret admetria una configuració més pròpia d’un dret d’adquisició preferent i de naturalesa real. Si fos així, el cònjuge podria adquirir directament, sense que li fossin necessaris ni la voluntat de transmetre ni cap acte de transmissió. 20.�� També es llegeix l’article 552-5.2 CCCat en termes d’adquisició no automàtica de la quota renunciada per part dels altres cotitulars, a Pere del Pozo Carrascosa, Antoni Vaquer Aloy i Esteve Bosch Capdevila, Derecho civil de Cataluña: Derechos reales, Barcelona, Marcial Pons, 2008, p. 193. L’alternativa seria admetre l’automatisme a l’empara de l’article 552-1.1 in fine CCCat. La renúncia

147

03 Lidia Arnau Raventos.indd 147

16/05/13 7:13

LÍDIA ARNAU RAVENTÓS

— La renúncia a l’expectativa es recollia, ja s’ha dit, en l’article 62 in fine CDCC, que feia dependre l’eficàcia de la renúncia del fet d’haver-se convingut entre els cònjuges «recíprocament».21 Desapareix com a tal en el Codi de família, determinaria l’extinció de la quota renunciada, que deixaria de limitar el dret dels altres cotitulars, els quals, sense necessitat d’acceptar-la, veurien com el seu propi dret s’eixampla a causa d’aquella descongestió. Aquesta interpretació, que passa per llegir el «sense necessitat d’acceptació expressa» de l’article 552-5 CCCat com a indicatiu que no cal cap tipus d’acceptació, presentaria dos avantatges: el primer és que faria innecessari plantejar-se quina és la condició de la quota mentre no s’accepta (res nullius?, usucapible?, ocupable?) i, més enllà, qüestions que hi estarien associades (com, entre altres, el temps per a acceptar); el segon seria que donaria sentit (o més sentit) a l’excepció de l’article 552-5.2 CCCat, ja que no es tractaria tant de permetre la renúncia d’allò que s’ha adquirit voluntàriament, sinó precisament d’allò que s’adquireix automàticament sense necessitat d’acceptació. En qualsevol cas, l’automatisme de l’increment de la quota del cònjuge no renunciant faria que, també automàticament, el pacte esdevingués ineficaç d’ençà de la renúncia (vegeu Lluís Puig Ferriol, «La comunitat ordinària indivisa», a Lluís Puig Ferriol i Encarna Roca Trias, Institucions del dret civil de Catalunya, vol. iv, Drets reals, València, Tirant lo Blanch, 2007, p. 327, que no opta expressament per l’automatisme, però es remet a l’article 552.1.1 CCCat a l’hora d’explicar la raó de ser de l’article 552-5.2 CCCat). 21.�� De fet, en l’article 62 CDCC es reproduïa literalment l’article 5 del projecte de regulació realitzat per J. B. Vallet de Goytisolo a petició de la comissió encarregada de redactar l’Avantprojecte de compilació (vegeu J. B. Vallet de Goytisolo, Estudios varios: Obligaciones, contratos, empresas y sociedades, Madrid, Montecorvo, 1980, p. 286). El fet és, però, que es fa difícil trobar en els textos que es reprodueixen en el mateix volum la justificació tècnica d’aquella necessitat d’«acord» per a poder «renunciar». De fet, el que s’hi constata és la preocupació per explicar la irrevocabilitat del pacte; només de retruc se’n qüestiona la renúncia. I, realment, ni això, almenys inicialment. Així, l’any 1944 l’autor defensava que «hemos aceptado que cada comprador adquiere el dominio resoluble de una mitad indivisa y un derecho real dirigido a la adquisición de la otra mitad; y que dichas adquisiciones las verifican los compradores directamente del vendedor sin que medie pacto alguno entre aquéllos. De ello se deduce que ninguno de los dos puede revocar la adquisición del otro, puesto que en ella no ha sido parte, y asimismo que ambos pueden renunciar a derechos que son suyos, derechos en cuyo caso, en virtud de la fuerza expansiva y elástica de la propiedad (llámesela, si se quiere, “ius acrecendi”, en sentido lato, serán adquiridos por el otro condómino. Admitamos, por tanto, la renunciabilidad de los derechos de cada condómino, pero rechazamos la revocabilidad del pacto» (la cursiva és nostra) (vegeu J. B. Vallet de Goytisolo, Estudios varios, p. 315, on es reprodueix el treball «La compraventa por mitades indivisas y con pacto de sobrevivencia. Su naturaleza jurídica y su eficacia en el derecho común y en el derecho foral catalán»). Anys després, el 1955, Vallet va acabar concloent que «[...] insistimos que el peso de la costumbre debe ser decisivo en esta cuestión [...]. Esa realidad es la que debe guiar a los codificadores del derecho de Cataluña. No importa que la irrevocabilidad surja directamente de la configuración del pacto o bien de su carácter capitular [...]. El caso es que no puede ser destruida su eficacia sin el asentimiento de ambos compradores. Ni siquiera creemos conveniente admitir la renuncia previa de los derechos que sobre la totalidad de la cosa comprada puedan corresponder al sobreviviente de los compradores, a no ser que sea convenida recíprocamente, o bien si es hecha por el sobreviviente cuando haya premuerto el otro comprador. No obstante, en uno y otro caso, la intención de los compradores en el acto de comprar debe ser decisiva. La norma en esta materia sólo debe ser supletoria de la normal voluntad no expresada por los contrayentes» (la cursiva també és nostra) (vegeu J. B. Vallet de Goytisolo, Estudios varios, p. 409; el fragment pertany a l’estudi «Las compras con

148

03 Lidia Arnau Raventos.indd 148

16/05/13 7:13

RENÚNCIA I PACTE DE SUPERVIVÈNCIA

que, en canvi, incorpora com a primera causa d’extinció del pacte «l’acord dels dos cònjuges durant el matrimoni» (art. 46.1a CF). De fet, la reciprocitat exigida a l’acord per a renunciar en l’article 62 CDCC no volia dir altra cosa que havien de ser ambdós cònjuges els qui havien de renunciar, cadascun, a la pròpia expectativa, i és precisament això el que succeeix quan s’atorga l’acord ex article 46.1a CF o, avui, ex article 231-18.1a CCCat.22 L’efecte immediat era i és l’establiment d’una proindivisió ordinària entre els cònjuges (art. 46.3 CF i 231-18.2 CCCat). Succeeix, però, que el plantejament iniciat amb l’article 46.1a CF permet reprendre l’interrogant quant a la possibilitat que sigui només un dels cònjuges qui decideixi renunciar. Una lectura literal d’aquell article i de l’article 231-18.1a CCCat només permet concloure que la renúncia d’un dels atorgants no extingeix el pacte: vol dir això que, premort el renunciant, el supervivent adquireix recta via la participació d’aquell?, que, en canvi, en cas de sobreviure al seu cònjuge, el renunciant no adquireix la participació del premort, la qual, per tant, s’integra en el cabal hereditari? Cal admetre, doncs, aquesta renúncia «no convinguda recíprocament entre els cònjuges«? Val a dir, sense que en cap cas sigui determinant, que la RDGDEJ de 3 d’octubre de 2011 fa esment, curiosament, d’aquesta possibilitat. Així, en el fet viii i a propòsit de l’informe emès pel registrador com a fonament de la seva desestimació, figura «que la meitat de la finca, que era propietat del causant, no ha integrat mai el cabal hereditari, ja que no hi havia hagut renúncia prèvia de la cònjuge [...]». En aquest punt, s’imposa constatar: 1) que l’article 62 CDCC avalava la renunciabilitat de l’expectativa (encara que ho fes subjectant-ne l’eficàcia a l’acord); 2) que, com a regla general, s’hauria d’admetre també la renunciabilitat de les expectatives o drets abans que es produeixi el fet que en determini el naixement o l’exigibilitat; i la possibilitat de renunciar al dret a adquirir la participació del cònjuge en cas de sobreviure’l seria simplement una aplicació d’aquell principi general;23 3) que la renúncia a la pròpia expectativa (a diferència de la renúncia a la pacto de sobrevivencia en derecho catalán»). Vegeu José María Quintana, «La compraventa con pacto de supervivencia en el derecho civil de Catalunya», Revista Jurídica de Catalunya (1989), p. 902, el qual barreja els supòsits de «renúncia» als drets derivats del pacte i de revocabilitat del pacte, i afirma que «[m]uy diferente sería la renuncia a los derechos derivados del pacto hecho por uno solo de los cónyuges viviendo su consorte. La naturaleza cuasi capitular del pacto y los fines que éste persigue impiden, desde luego, que los efectos del mismo queden al arbitrio de uno solo de los cónyuges, lo que implica la irrevocabilidad unilateral del pacto» (la cursiva també és nostra). 22.�� En el context de la CDCC, ja reconduïa el supòsit a un cas de mutu disens Ramon Maria Roca Sastre, Derecho civil especial de Cataluña, Barcelona, 1983, p. 486. 23.�� Defensa el contrari Juana Marco Molina, «Comentari a l’art. 46», a Joan Egea i Fernández i Josep Ferrer Riba (dir.), Comentaris al Codi de família, a la Llei d’unions estables de parella i a la Llei de situacions convivencials d’ajuda mútua, Barcelona, Tecnos, 2000, p. 274. Val a dir que els supòsits als quals es refereix l’autora a l’efecte de proposar, per al dret català, la vigència d’un principi

149

03 Lidia Arnau Raventos.indd 149

16/05/13 7:13

LÍDIA ARNAU RAVENTÓS

pròpia quota) no perjudica en cap cas l’altre cònjuge, que, en cas de sobreviure, adquirirà la quota del renunciant. Volent renunciar en vida d’ambdós, quina raó de més hi ha per a imposar l’espera al renunciant fins a la mort del seu cònjuge? A part d’això, si s’acaba admetent el supòsit, sembla que no planteja major problema la qüestió del termini per a renunciar, el qual, lògicament, arriba just fins al moment previ a la mort d’un dels atorgants. Arribat aquest moment sense el precedent de cap altra causa o motiu d’extinció o ineficàcia del pacte, el que s’ha atorgat esdevé eficaç i, per això mateix, s’extingeix.24 És per aquest motiu que la renúncia que es faci més enllà d’aquest moment, la renúncia del supervivent, no pot tenir com a objecte altra cosa que l’adquisició ja produïda,25 ni pot configurar-se estrictament com a causa d’extinció d’un pacte ja extingit.26 Per això manca d’encert l’article 46.1b CF. Més enllà, l’aplicació de l’article 46.3 CF al cas permetia concloure que la participació adquirida però renunciada no esdevenia res nullius, sinó que anava a parar als hereus del premort, i per això d’ençà d’aleshores la titularitat del bé ho era «del cònjuge supervivent i dels hereus del premort». Es podia posar en dubte, però, aquesta interpretació o, en tot cas, destacar-ne les mancances. Per una banda, que la renúncia del supervivent determinés una proindivisió entre aquest i els hereus no es presentava com l’única opció possible. L’efecte, certament previst en l’article 46.3 CF, s’hauria pogut introduir pensant no tant en el cas de la renúncia, sinó en el que es recollia en l’article 46.2 CF (o 45 CF), que tenia també com a pressupòsit la mort d’un dels cònjuges (el demandant). I, atès que no oferia dubte que la renúncia no era un supòsit d’extinció del pacte, les seves conseqüències no es podien explicar a l’empara d’un precepte (art. 46.3 CF) que tenia presents alguns supòsits que sí que ho eren.27 Per contra, en el cas que s’admetés l’aplicació al cas de l’article 46.3 CF contrari a la renúncia anticipada de drets, són casos d’accions (art. 322 CDCC i 384.1 CS) o drets (art. 377.1 CS i 3.1 LUEP) d’atribució legal, no pas de drets o expectatives creades voluntàriament per les parts. Vegeu, com a supòsit de dret d’atribució legal, respecte del qual només s’admetria la renúncia anticipada feta recíprocament, els articles 232-7 i 231-20.3 CCCat. 24.�� Quan s’afirma que el pacte esdevé eficaç amb la mort d’un dels atorgants, es vol fer referència al seu efecte negocial principal (art. 231-15.1 in fine CCCat). Abans i per raó únicament del seu atorgament, els béns adquirits resten sotmesos al règim especial de l’article 231-15.2 CCCat, fet que per si sol ja representa, sens dubte, un determinat nivell o estadi d’eficàcia. 25.�� Vegeu l’article 5 in fine del projecte de J. B. Vallet de Goytisolo i l’article 62 in fine CDCC. L’objecte de la renúncia eren «els drets» que el supervivent tingués sobre la cosa. 26.�� Quant a l’automatisme de l’adquisició del supervivent i la integració de la seva acceptació en el negoci constitutiu del pacte, vegeu Lídia Arnau Raventós, «Las adquisiciones con pacto de sobrevivencia», p. 167 i 168. 27.�� Per bé que partint d’uns pressupòsits molt diferents dels que es prenen com a referència en el text (així, que la comunitat sobre el bé resultant del pacte és de tipus germànic), es va arribar

150

03 Lidia Arnau Raventos.indd 150

16/05/13 7:13

RENÚNCIA I PACTE DE SUPERVIVÈNCIA

(que, certament, es declarava aplicable «en els casos a què es refereix l’apartat 1», sense distingir i sense excloure’n cap),28 planava sobre aquella cotitularitat un altre dubte: determinar com devia haver arribat la participació del premort als seus hereus. Teòricament, es podien considerar tres possibilitats: la primera, fruit d’una renúncia translativa o, més ben dit, d’una cessió gratuïta d’aquella participació als hereus del premort per part del cònjuge supervivent, ara renunciant-cedent. L’adquisició d’aquells no seria en virtut d’un títol successori, sinó d’una transmissió inter vivos, i la participació no s’hauria adquirit del premort, sinó del cònjuge supervivent, de la mateixa manera que aquest darrer els podia transmetre qualsevol altre bé o dret seu i aquells, acceptant-ho, podien adquirir-lo. La segona seria concebre (o presumir?) també que aquella renúncia translativa, per bé que a favor de l’herència del premort, els hereus l’acabarien adquirint a títol successori.29 La darrera, en fi, passaria per prescindir de la voluntat translativa o no del renunciant30 i preveure, simplement i com a efecte legal de la renúncia del supervivent, l’ingrés de la quota renunciada al cabal hereditari, de tal manera que també els hereus acabarien rebent la seva titularitat. La pregunta seria aleshores si en aquest particular la llei estava desviant la quota renunciada o simplement es limitava a confirmar la destinació que li pertocaria d’acord amb les regles generals. Si es tractés d’això últim, s’hauria hagut de poder arribar a la mateixa solució (així, a aquell ingrés al relictum) encara que la norma no ho hagués previst expressament. a entendre que la renúncia del supervivent afectava tot el bé, que esdevenia, així, nullius. Vegeu, en aquest sentit, mentre era vigent la CDCC, Xavier O’Callaghan Muñoz, «La compraventa con pacto de supervivencia. Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1971», Revista Jurídica de Catalunya (1972), p. 171 i 172; Xavier O’Callaghan Muñoz, «Comentario al art. 62», a Manuel Albaladejo, Comentarios al Código civil y compilaciones forales, tom xxvii, vol. 2, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1990, p. 121 i 122. En el mateix sentit, vegeu Maria Ysàs Solanes, «La compraventa con pacto de sobrevivencia (La problemática actual del embargo de bienes de una comunidad germánica», La Llei de Catalunya i Balears (1991), vol. 1, p. 180, que arriba a equiparar la renúncia amb l’abandonament de la cosa, que esdevé nullius i ocupable. 28.�� S’hi afegia, però, una excepció: «llevat que s’estipuli altrament». En el cas que es planteja en el text, la no-aplicació de l’article 46.3 CF s’hauria pogut intentar explicar, no tant a partir d’un pacte en sentit contrari, sinó a l’empara de l’eficàcia que ja havia tingut el pacte amb la mort d’un dels atorgants. 29.�� L’ingrés de la quota del cònjuge premort a l’herència del cònjuge supervivent ja l’havia defensat, en temps de la CDCC, José María Quintana, «La compraventa con pacto de supervivencia», p. 905. Mentre era vigent el Codi de família, vegeu Juana Marco Molina, «Comentari a l’art. 46», p. 274 i 275. En el mateix sentit, Antoni Mirambell Abancó, «Els règims econòmics matrimonials», a Alfonso Hernández-Moreno i Carlos Villagrasa Alcaide (coord.), El Codi de família i la Llei d’unions estables de parella (aproximaciones doctrinales a las leyes 9/98 y 10/98, del Parlament de Catalunya), Barcelona, Cedecs, 2000, p. 238. 30.�� I, també, de la voluntat d’acceptar o no l’adquisició per part del beneficiat per aquesta, diguem-ne, renúncia «no tècnica».

151

03 Lidia Arnau Raventos.indd 151

16/05/13 7:13

LÍDIA ARNAU RAVENTÓS

El CCCat avança l’aparició de la renúncia a la «participació del premort»: si en el Codi de família era la segona de les causes extintives del pacte esmentades en l’article 46 CF, ara se’n preveuen els efectes en l’article 231-15 CCCat (el primer, per cert, que tracta la institució) i no se la menciona en l’article 231-18.1 CCCat. A l’empara de la nova regulació, són quatre les qüestions que suggereix plantejar el supòsit: la de la seva incidència en l’efectivitat del pacte, la dels seus efectes i, com a declaració de voluntat, la de la seva forma i la del termini per a emetre-la.31 La primera depèn de la segona. — El «s’entén» de l’article 231-15.3 in fine CCCat s’ha d’interpretar com a fixació d’un determinat efecte legal.32 Es tracta, de fet, d’una ficció jurídica consistent en l’exclusió de tot efecte adquisitiu a favor del supervivent en cas de renúncia. Així, si un dels cònjuges mor i l’altre el sobreviu, el pacte serà eficaç i el supervivent esdevindrà «titular únic de la totalitat» (art. 231-15.1 in fine CCCat), però si després hi renuncia serà com si mai l’hagués adquirit. Aquest efecte negatiu té un efecte positiu reflex: si cal entendre que la quota o participació del premort no s’ha arribat a adquirir mai pel supervivent, caldrà concloure també que no s’ha mogut mai d’allà on era: el patrimoni del premort. És per això que s’ha d’integrar, lògicament, en el cabal hereditari. Aquesta és la destinació legal (i fins i tot natural) que l’article 231-15.3 CCCat no explicita, però imposa. I aquesta imposició té una rellevància doble: en primer lloc, aclareix l’abast de la renúncia del supervivent molt més del que ho feia el Codi de família; en segon lloc, permet deixar enrere, desplaça, altres configuracions teòricament possibles,33 o, com a mínim, dues. Vegem l’una i l’altra coses: a) En el Codi de família, com s’ha exposat, no era pas indubtable com arribava la participació del premort als seus hereus. Una lectura de la renúncia del supervivent ex article 46.1b CF en termes de renúncia translativa a favor d’aquells (directament o per la via de l’herència del premort) obligava, sense l’agafador d’una norma com l’ara continguda en l’article 231-15.3 in fine CCCat, a admetre, encara que només sigui per un moment o un instant, que el vidu va arribar a adquirir la quota de la qual ara disposa o que ara cedeix. 31.�� Vegeu l’epígraf següent d’aquest comentari. 32.�� De la mateixa manera que el «s’entén» de l’article 232-4 CCCat implica la determinació legal de la titularitat dels béns. No hi tenen cabuda, en principi, ni pactes ni proves en sentit contrari. Caldria admetre, però, en l’article 231-15.3 CCCat, l’anomenada renúncia translativa o cessió gratuïta a favor d’algú altre. No es tracta en cap cas d’una excepció. I això perquè no es busca provar que el renunciant sí que va arribar a adquirir, sinó que el negoci atorgat no va ser, almenys tècnicament, una renúncia. 33.�� Tot i que no s’avindrien, en cap cas, amb la cotitularitat de què tracta l’article 231-18.2 CCCat entre hereus i cònjuge supervivent.

152

03 Lidia Arnau Raventos.indd 152

16/05/13 7:13

RENÚNCIA I PACTE DE SUPERVIVÈNCIA

b) La primera d’aquelles configuracions seria la de la quota vacant com a res nullius. És quasi sobrer, perquè és obvi, dir que només es pot renunciar a allò que es té. Aquesta obvietat és també palesa en l’article 231-15.3 in fine CCCat: si el supervivent pot renunciar a la participació del premort, és perquè prèviament l’ha adquirit. Per això mateix ja s’ha dit que l’efecte legal (la no-adquisició) és una ficció que es projecta sobre el mateix pressupòsit del negoci atorgat i el nega, de manera que l’esborra totalment. En qualsevol cas, raonant a partir d’aquest efecte, el desenllaç és indiscutible: no pot convertir un bé en res nullius qui abans (ni «mai») no n’ha adquirit la propietat. La segona configuració obeeix a una determinada lectura dels efectes que provoca, en un règim de comunitat ordinària indivisa, la renúncia a la quota. La idea fonamental és posar en dubte la mateixa possibilitat de renunciar-hi. Aquesta lectura, i ja se n’ha fet esment, parteix de l’automatisme de l’expansió de les restants participacions o drets, que deixen d’estar limitats pel dret renunciat (art. 552-1.1 CCCat).34 Aparentment, l’aplicació de la regla al cas que ens ocupa té un resultat pervers. El vidu, renunciant a la quota procedent del premort, veuria ampliada la pròpia i esdevindria, de tota manera i malgrat la renúncia, titular del tot. Aquest resultat, però, és fals. I això perquè, d’ençà del moment que el titular de la meitat indivisa del bé adquireix l’altra meitat, la comunitat s’extingeix (o es dissol, segons l’art. 552-9b CCCat). No hi ha, doncs, possibilitat real de renunciar a una quota, perquè, amb aquella extinció, ja no hi ha pròpiament quotes a les quals es pot renunciar.35 L’article 231-15.3 in fine CCCat fa innecessari el debat. Tant per raó de la ubicació sistemàtica de la disposició com per raó del que s’hi disposa, cal concloure també: en primer lloc, que la participació del premort, ara renunciada pel supervivent, s’haurà de seguir computant en l’herència d’aquest «pel valor que tingui en el moment de produir-se la mort» i «als efectes de càlcul de la llegítima i de la quarta vidual»; en segon lloc, que en aquest còmput aquella participació s’haurà d’integrar en el relictum, i no pas en el donatum;36 en tercer lloc i més enllà de l’article 231-15.3 CCCat, que la participació formarà part d’aquest relictum a l’efecte, si escau, de qualsevol altre càlcul o còmput (art. 427-40, 426-32 CCCat…). 34.�� Ja s’ha vist també que l’article 552-5.2 CCCat permet qüestionar aquell automatisme. 35.�� Vegeu José María Cabrera Hernández, «El contrato de compraventa con pacto de sobrevivencia en la Compilación de derecho civil de Cataluña», Revista Jurídica de Catalunya, vol. 65, núm. 1 (1966), p. 50. L’autor es pregunta si és possible renunciar a quotes indivises una vegada s’han integrat en un mateix patrimoni: el del vidu. 36.�� Vegeu Martín Garrido Melero, Derecho de familia: Un análisis del Código de familia y de la Ley de uniones estables de pareja de Cataluña y su correlación con el Código civil, Barcelona, Marcial Pons, 1999, p. 212. L’autor es preguntava si, malgrat la renúncia, calia imputar la participació renunciada a l’efecte del pagament i el càlcul de la quarta vidual.

153

03 Lidia Arnau Raventos.indd 153

16/05/13 7:13

LÍDIA ARNAU RAVENTÓS

— L’efecte legal de la no-adquisició de la quota renunciada permet qualificar el supòsit com d’ineficàcia del pacte. Continua sense ser d’extinció. Això últim és determinat per la mort d’un dels atorgants (o és que potser té sentit encara parlar de «pacte» —i, cal entendre, «no extingit» o vigent— després d’aquest moment?). En canvi, succeeix que el pacte haurà esdevingut de manera sobrevinguda (així, d’ençà de la renúncia) absolutament ineficaç; això, perquè legalment s’exclou tot efecte adquisitiu, com si es tractés d’una renúncia amb efectes retroactius d’ençà de la mort. La consideració del supòsit com d’ineficàcia, i no d’extinció, del pacte avala, per una banda, l’encert de la seva desaparició en la relació de l’article 231-18.1 CCCat; per l’altra, permet que li sigui aplicable el segon apartat d’aquest mateix article. Hereta essencialment el contingut de l’article 46.3 CF37 i determina l’aplicació, als hereus del premort i al cònjuge renunciant, de les regles de la proindivisió ordinària.38 3.2.2. La renúncia com a declaració de voluntat. Un termini per a renunciar? En la RDGDEJ de 3 d’octubre de 2011, la renúncia al pacte de supervivència o, més ben dit, a l’adquisició ja consumada i, per altra banda, la renúncia a l’herència es connecten doblement: en primer lloc, perquè el que de fet s’hi planteja és si la renúncia a l’herència implica una renúncia tàcita a l’adquisició; en segon lloc, perquè, després d’entendre’s que la resposta al cas concret ha de ser negativa, s’acaba resolent que la inexistència de renúncia tàcita a l’adquisició justifica la negativa del registrador a practicar els assentaments que es deriven de l’escriptura atorgada de renúncia, manifestació i acceptació de l’herència (vegeu els apartats vi i viii de la relació de fets, en el darrer dels quals sembla que trasllueix la justificació última del registrador, ja que «[c]onclou que dels fets resulta que es va obviar l’existència d’aquest pacte, tant per part dels hereus com del notari autoritzant, i que tot el que van formalitzar i consentir ho van fer amb desconeixement del règim jurídic del bé en qüestió». La importància de la RDGDEJ rau en el fet que admet la possibilitat teòrica de renunciar tàcitament a l’adquisició derivada d’un pacte de supervivència i, més enllà, constata que aquest seria el cas quan el supervivent renunciés expressament 37.�� Simplement han desaparegut les remissions contingudes en l’article 46.3 CF i la possibilitat d’un pacte en sentit contrari, que sembla que s’haurà d’admetre igualment (art. 111-6 CCCat). 38.�� Serà aplicable el mateix règim al supòsit previst en l’article 231-16 CCCat. En canvi, no ha arribat al Codi el cas que recollia l’article 46.2 CF, cosa que fa pensar en la impossibilitat de la successió processal en l’àmbit dels processos que s’hi consideraven (vegeu, també, l’art. 233-14.2 in fine CCCat).

154

03 Lidia Arnau Raventos.indd 154

16/05/13 7:13

RENÚNCIA I PACTE DE SUPERVIVÈNCIA

a l’herència del premort «si del contingut de l’escriptura es desprengués d’una manera expressa, clara i inequívoca l’existència del pacte de supervivència i fos del tot indubtable que [el supervivent], en renunciar, prenia en consideració l’existència del pacte» (fonament jurídic 2.2). Però si així hagués passat en el cas descrit en la RDGDEJ, el negoci atorgat hauria estat realment de renúncia a l’adquisició i hauria estat realitzat tàcitament? Allà, el fet concloent es presenta complex: no només s’identifica amb la renúncia expressa de la vídua a l’herència, sinó també amb el seu consentiment a la inscripció de la finca a favor dels seus tres fills (vegeu, de nou, el fonament jurídic 2.2). Si pot plegat s’hagués formalitzat amb coneixement del pacte, semblaria que, més que no pas una renúncia tàcita, i en sentit tècnic, el que hi hauria seria una cessió gratuïta i expressa de la participació adquirida a favor d’uns subjectes determinats.39 La renúncia expressa a l’herència no s’hauria de veure afectada pel fet que, en formalitzar-se, s’ignorés el pacte i, en conseqüència, el règim jurídic del bé. Com a declaració de voluntat, no seria ni tan sols impugnable per error (per creure que formava part de l’herència un bé que realment no hi havia ingressat): tractant-se d’un immoble amb pacte inscrit en el Registre, en cap cas podria tractar-se d’un error excusable (art. 461-10 CCCat). La qüestió del termini per a renunciar a la participació del premort es concreta a saber no tant si hi ha un moment a partir del qual succeeix simplement que ja no és possible renunciar, sinó a saber si hi ha un moment a partir del qual la renúncia ja no té els efectes previstos en l’article 231-15.3 in fine CCCat o, dit d’una altra manera, a partir del qual no es pot obviar que el vidu sí que va adquirir la participació esmentada. Admetre això últim obligarà, si s’escau, a determinar quins són aleshores els efectes de la renúncia. Basta apuntar, per exemple, que llegir el supòsit en termes de dissolució de la comunitat (art. 552-9b CCCat) i, per tant, de «desaparició» de la participació fins aleshores renunciable, implicarà probablement configurar la facultat o el dret a renunciar previst en l’article 231-15.3 in fine CCCat com un poder de configuració jurídica caducable (art. 122-1 CCCat). Després, només serà possible abandonar el bé. L’efecte legal previst en l’article 231-15.3 in fine CCCat recorda, per bé que en un àmbit diferent, el que recull l’article 427-16.1 CCCat a propòsit de la repudiació dels llegats.40 La dada podria suggerir una aplicació per analogia del règim 39.�� Cal recordar, a més, que no transcendeix en el text de la RDGDEJ qui acaba adquirint el títol d’hereu: si el fill cridat com a substitut vulgar de la mare o, per la successió intestada, tots tres fills. 40.�� Parla d’«eliminació retroactiva de l’adquisició», Antoni Mirambell Abancó, «Comentari a l’art. 427-16», a Joan Egea Fernández i Josep Ferrer Riba (dir.), Comentari al llibre quart del Codi civil de Catalunya, relatiu a les successions, volum i, Barcelona, Atelier, 2009, p. 801 i 802.

155

03 Lidia Arnau Raventos.indd 155

16/05/13 7:13

LÍDIA ARNAU RAVENTÓS

previst allà quant al temps per a repudiar o, més ben dit, per a renunciar. L’opció passaria per deixar oberta la possibilitat de fer-ho durant trenta anys, sens perjudici de la facultat d’interpel·lar judicialment el vidu (art. 427-16.7, 427-16.8 i 461-12.1 CCCat). I l’opció agradaria encara que només fos perquè, com a mínim, limitaria en el temps la possibilitat d’aquesta renúncia, diguem-ne, retroactiva.41 Tot i això, i més enllà de la diferència de títols adquisitius, s’interposaria a aquella aplicació per analogia el fet de tractar-se de títols adquisitius diferents. Així, mentre que l’atorgament del pacte de supervivència implica, per a cada atorgant, acceptar la disposició que a favor seu fa l’altre per al cas de sobreviure’l, en el cas del legatari no és que abans de la mort del causant aquell no hagi acceptat res, sinó que és molt probable que no tingui ni tan sols coneixement de l’ordenació successòria que s’ha fet a favor seu. És per això que els terminis de l’article 427-16.7 CCCat es poden entendre raonables per al cas que s’hi considera, però serien excessius, ateses les circumstàncies, si es volguessin aplicar també per a renunciar al pacte. De fet, el raonament anterior hauria de concloure proposant un termini màxim d’un mes d’ençà de la mort per a poder renunciar a la participació del premort i fer-ho amb els efectes de l’article 231-15.2 CCCat (arg. ex art. 461-12.2 CCCat).

41.�� L’apreciació es fa perquè, d’alguna manera, no sembla que l’excepcionalitat de l’efecte legal pugui predicar-se de tota renúncia feta en qualsevol temps (i seria excepcional perquè, com a norma general, els efectes de la renúncia o l’abandonament no són retroactius; arg. ex art. 532-1 i 4 CCCat). Passa, però, que els únics que es veurien perjudicats amb l’admissió d’aquella caducitat serien els hereus del premort, ja que el que s’estaria fent seria limitar en el temps la possibilitat de considerar que la quota mai no va sortir del patrimoni del premort. També és cert que, segons com es miri, aquesta limitació perjudicaria el mateix supervivent, sobretot si a l’empara de la dissolució de la comunitat se li nega la possibilitat, passat un determinat moment, de renunciar a una quota ja inexistent.

156

03 Lidia Arnau Raventos.indd 156

16/05/13 7:13

ALGUNES REFLEXIONS SOBRE LA CUSTÒDIA COMPARTIDA EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA A PROPÒSIT DE LES SENTÈNCIES DE L’AUDIÈNCIA PROVINCIAL DE BARCELONA 650/2011, DE 10 DE NOVEMBRE, I 726/2011, DE 14 DE DESEMBRE1 Alejandra de Lama Aymá Professora lectora de dret civil Universitat Autònoma de Barcelona 1.

INTRODUCCIÓ

L’article 233-10 del Codi civil de Catalunya (CCCat)2 diu en el seu apartat primer que «[l]a guarda s’ha d’exercir de la manera convinguda pels cònjuges en el pla de parentalitat, llevat que resulti perjudicial per als fills», i afegeix en l’apartat segon que «[l]’autoritat judicial, si no hi ha acord o si aquest no s’ha aprovat, ha de determinar la manera d’exercir la guarda, atenint-se al caràcter conjunt de les responsabilitats parentals, d’acord amb l’article 233-8.1. Tanmateix, l’autoritat judicial pot disposar que la guarda s’exerceixi de manera individual si convé més a l’interès dels fills». És a dir, d’entrada caldrà atenir-se al pla de parentalitat pactat pels pares, i només si no n’hi ha el jutge ha de decidir conforme al caràcter conjunt de les responsabilitats parentals, llevat que l’interès del menor aconselli una guarda individual. L’article 233-11.1 CCCat esmenta un seguit de criteris per a determinar la conveniència d’establir la custòdia compartida: vinculació afectiva dels fills, aptitud i actitud de cadascun dels progenitors per a garantir el benestar dels fills, temps dedicat a la família abans de la crisi, opinió dels fills, acords presos en previsió de la ruptura i situació del domicili dels pares. Encara no disposem de sentències que hagin aplicat aquests preceptes del CCCat, però és evident que algunes, ja que així s’expressa en els seus textos, han 1. Aquest treball s’insereix en el programa de treball del Grup d’Estudi del Dret Civil Català (UB-UAB) 2009-SGR-221. 2. Llei 25/2010, de 29 de juliol, del llibre segon del Codi civil de Catalunya (Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya [DOGC], núm. 5686, de 5 d’agost de 2010).

157 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] DOI: 10.2436/20.3004.02.36 Vol. 12 (2011-2012), p. 157-180

04 Alejandra de Lama Ayma.indd 157

16/05/13 7:14

ALEJANDRA DE LAMA AYMÁ

tingut en compte el seu contingut per a resoldre casos que encara es regeixen per la legislació anterior; així succeeix amb les sentències de l’Audiència Provincial de Barcelona 650/2011, de 10 de novembre,3 i 726/2011, de 14 de desembre.4 L’anàlisi d’aquestes permet copsar que tenen en compte la normativa del CCCat i detecten i alerten d’algunes disfuncions que pot comportar la interpretació de la nova normativa, alhora que posen de manifest alguns encerts d’aquesta. En efecte, d’una banda, interpretar l’article 233-10 CCCat en el sentit d’entendre sistemàticament que el règim de guarda ha de ser el de custòdia compartida pot comportar una confusió terminològica que porti a anomenar com a tals situacions que no ho són. D’altra banda, els criteris de l’article 233-11.1 CCCat, que s’ha d’interpretar de forma integrada amb l’article 233-10 CCCat, ens permetran determinar el règim de guarda adient en cada cas concret en consideració al principi de l’interès del menor. 1.1. La Sentència de l’Audiència Provincial de Barcelona 650/2011, de 10 de novembre (JUR 2012/26267) La Sentència de l’Audiència Provincial de Barcelona (SAP) 650/2011, de 10 de novembre, fa referència a un supòsit en què la sentència d’instància acordava la guarda i custòdia de la mare i un dret de visita per al pare, així com una pensió d’aliments de cent vuitanta euros mensuals per al fill i el repartiment entre els progenitors de les despeses extraordinàries. El pare va plantejar un recurs d’apel·lació davant l’Audiència Provincial de Barcelona en el qual no discutia les qüestions patrimonials, sinó que sol·licitava l’atribució de la custòdia compartida o, si aquesta no podia ser, l’ampliació del règim de visites. La Sentència de l’Audiència Provincial de Barcelona fa referència als criteris que recull l’article 233-11 CCCat, perquè afirma que «se concluye que el sustrato o denominador común de todos los criterios o factores que se sostienen como favorables al establecimiento de una custodia compartida no es otro que la estabilidad del menor o de la menor en cada caso concreto y que para ello tiene una importancia fundamental el sistema de vida, la organización familiar llevada a cabo hasta el momento en que se plantea la petición [...] así como la posibilidad de establecer una dinámica y organización lo más similar posible, con preservación de los intereses de los menores, para lo que resulta indispensable un mínimo de capacidad de comunicación y cierta coherencia en los estilos educativos». I afegeix que 3. SAP de Barcelona 650/2011, de 10 de novembre (JUR 2012/26267). 4. SAP de Barcelona 726/2011, de 14 de desembre (JUR 2012/21752).

158

04 Alejandra de Lama Ayma.indd 158

16/05/13 7:14

ALGUNES REFLEXIONS SOBRE LA CUSTÒDIA COMPARTIDA

«de la prueba practicada se ha acreditado que las partes, tras su separación de hecho en 2006, pactaron el reparto del tiempo del menor y la responsabilidad de todas las esferas de su cuidado de forma compartida, tal como han reconocido. El informe del SATAF de fecha 31 de marzo de 2009 [...] refiere el buen ambiente de diálogo que presidía las relaciones de ambas partes, de manera que podían dialogar y pactar los temas relativos al hijo común, acudían al colegio y hacían el seguimiento conjunto de la evolución escolar del menor y C. [...] está igual de satisfecho con ambos progenitores [...]. Ambos progenitores son competentes y dan respuesta a las necesidades del menor de forma complementaria, y el niño reconoce la parentalidad de ambos de forma favorable y satisfactoria. Los estilos educativos son similares, y los domicilios cercanos. Asimismo destaca que a pesar de las diferencias que en alguna época han distanciado a las partes, han sabido mantener una mínima comunicación respecto de los temas del menor. Por todo ello, aconsejan que se establezca de forma compartida la guarda y custodia de C. por el bienestar del menor [...] teniendo en cuenta que ello no implica un reparto equitativo de su tiempo, sino compartir las responsabilidades que su potestad comprende, sin que por otra parte consideren adecuado introducir cambios en su cotidianeidad, pues ello no lo beneficiaría en estos momentos». La Sentència de l’Audiència Provincial (SAP) de Barcelona de 10 de novembre de 2011 estableix la guarda i custòdia compartida i no modifica el règim de visites. En aquesta Sentència es presenta una situació idíl·lica en què, tenint en compte els criteris de l’article 233-11.1 CCCat, és molt adient l’atribució de la custòdia compartida. Per això sorprèn que la sentència d’instància atribueixi la guarda i custòdia a la mare. Tanmateix, sorprèn més que la sentència de l’Audiència Provincial de Barcelona atribueixi la custòdia compartida sense modificar ni la situació personal ni la patrimonial, és a dir, sembla que la discussió se centri en una qüestió terminològica, però en realitat estem davant de dues situacions qualitativament i conceptualment diferents. 1.2. La SAP de Barcelona 726/2011, de 14 de desembre (JUR 2012/21752) La SAP de Barcelona 726/2011, de 14 de desembre, analitza un supòsit en el qual s’havia pactat un conveni regulador de separació que atribuïa formalment la guarda a la mare amb un règim de visites ampli que garantia la coparentalitat, ja que durant un any el fill va viure de facto una setmana de forma alterna amb cada progenitor. Tanmateix, en el moment en què s’oposa la demanda de divorci, l’actitud de la mare esdevé obstruccionista i aquesta es nega a acceptar la custòdia compartida al·legant que ha estat perjudicial per al menor, ja que li ha provocat 159

04 Alejandra de Lama Ayma.indd 159

16/05/13 7:14

ALEJANDRA DE LAMA AYMÁ

problemes de comportament, i sosté que hi ha una situació de conflictivitat entre els cònjuges, per la qual cosa demana la guarda individual. La sentència de primera instància manté la guarda individual de la mare pel fet d’existir un problema de conflictivitat entre els progenitors. En primera instància s’atribueix un règim formal de custòdia de la mare amb un dret de visita del pare: «los fines de semana alternos abarcan desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes al inicio de las clases; entre semana el niño está con el padre todos los miércoles con pernoctas y una tarde más cuando no le corresponde al mismo el fin de semana; los festivos, y las vacaciones de Navidad, semana blanca, Semana Santa y verano, por mitad. El régimen implica en la práctica compartir la guarda del menor, por lo que sorprende que tanto el ministerio fiscal como la esposa lo acepten complacidos y no adviertan en el mismo los riesgos para el menor que destacan en sus escritos al oponerse a la pretensión paterna de custodia compartida. En realidad la oposición se da al sistema, pero no al reparto igualitario de la tenencia del niño ni de las responsabilidades respecto del mismo». Afegeix més endavant: «La esposa reconoció en el interrogatorio practicado, y reiteró ante el perito del SATAF, que después de la separación se había instaurado la guarda conjunta de forma natural y sin problema alguno, y que el grado de implicación del padre en los cuidados, atenciones y responsabilidades para con el menor había sido siempre muy alto. Las disfunciones que se alegan en la contestación a la demanda y en la oposición al recurso obedecen claramente a una estrategia preparada y ejecutada para disponer en este pleito de unas pruebas preconstituidas dirigidas a obstaculizar la pretensión del actor, sin que la oposición de la demandada obedezca a razones de fondo que sean atendibles. La custodia conjunta, como ha señalado la doctrina del Tribunal Supremo, no se ha de establecer como reconocimiento a los progenitores ni se ha de denegar como sanción a los mismos, sino que forma parte del derecho de los propios hijos menores a crecer y desarrollar su personalidad recibiendo los cuidados y atenciones de sus dos progenitores. Por esta razón, la carga de la prueba de que tal ejercicio compartido representa un riesgo para el menor corresponde a quien lo alega y debe ser acreditado y justificado cumplidamente. En este caso no solamente no se ha probado, sino que, por el contrario, el cambio de criterio de la madre ha sido vivido por el menor de forma traumática, como se desprende de la psicóloga del servicio de la Seguridad Social [...] al narrar que el niño se ha sentido secuestrado por su madre al impedirle la normal relación que anteriormente había mantenido con su padre. El informe del SATAF es, asimismo, descriptivo del sistema de vínculos afectivos que el menor mantiene con sus progenitores y la necesidad de mantener los mismos de forma equilibrada y paritaria». I continua dient que «ha quedado acreditado que los litigantes tienen capacidad suficiente para establecer la comunicación 160

04 Alejandra de Lama Ayma.indd 160

16/05/13 7:14

ALGUNES REFLEXIONS SOBRE LA CUSTÒDIA COMPARTIDA

adecuada entre ellos en beneficio del hijo menor, porque lo han demostrado en épocas anteriores». Un altre fragment interessant estableix que «[e]l carácter voluntario de la mediación determina que la obligación de seguir un proceso de tal naturaleza no puede ser impuesta por el tribunal, por lo que el alcance de lo acordado al respecto se sitúa en el nivel de recomendación que ha señalado la doctrina [...] sin perjuicio de que la actitud de colaboración en beneficio del menor que ello implica, o la oposición contumaz a participar en tal proceso de forma injustificada, pueda ser tenida en consideración tal como establece el artículo 233-11.1 c) del CC [...] de Cataluña para en un ulterior proceso de modificación de medidas, asignar la custodia individual a uno solo de los progenitores». S’estableix que cada progenitor satisfarà les despeses de manutenció del menor quan el tingui en la seva companyia i que, en relació amb les despeses ordinàries o extraordinàries, el pare contribuirà en el 75 % i la mare en el 25 %. Es planteja en aquesta Sentència un cas en què és dubtós que el temps atribuït al pare sigui una guarda compartida, la qual cosa posa de manifest un ús inadequat del terme. D’altra banda, es planteja la possibilitat que el criteri de la conflictivitat pugui ésser utilitzat com una estratègia per a evitar l’atribució de la custòdia compartida. En aquest sentit, com es veurà, sembla més adient fer referència a l’actitud dels pares (com fa l’art. 233-11.1 CCCat) que a la inexistència de conflicte. A més, sorprèn que s’elimini la custòdia compartida alterna per setmanes en un supòsit en què s’havia demostrat possible i beneficiosa per al menor. Finalment, caldrà analitzar si l’oposició de la mare a la custòdia compartida, que havia acceptat de facto anteriorment, respon a l’interès del menor o a altres factors. 2. PRINCIPI DE DISPONIBILITAT VERSUS PRINCIPI D’INTERÈS DEL MENOR L’article 233-10.1 CCCat diu en el seu apartat primer que «[l]a guarda s’ha d’exercir de la manera convinguda pels cònjuges en el pla de parentalitat, llevat que resulti perjudicial per als fills». En efecte, el legislador català parteix del principi de disponibilitat del règim de guarda llevat que sigui contrari a l’interès del menor. Existeix una dialèctica entre el principi de disponibilitat i el d’interès del menor que es copsa en la jurisprudència del Tribunal Suprem.5 L’article 92.5 del Codi 5.

Vegeu una anàlisi detallada de la jurisprudència del Tribunal Suprem a José Manuel de Tor-

res Perea, «Custodia compartida», InDret, núm. 4 (2011), p. 21 i seg.

161

04 Alejandra de Lama Ayma.indd 161

16/05/13 7:14

ALEJANDRA DE LAMA AYMÁ

civil espanyol (CC) estableix que el jutge pot atribuir la custòdia compartida quan ambdós progenitors així ho hagin pactat, i l’article 92.8 afegeix que, si no hi ha pacte, també pot fer-ho excepcionalment si algun d’ells ho ha demanat, sempre que ho aconselli l’interès del menor i existeixi un informe favorable del ministeri fiscal. La qüestió que es planteja és si, quan existeix un acord entre les parts sobre l’atribució de la guarda individual a un dels progenitors i no se sol·licita la custòdia compartida, aquesta pot ser imposada pel jutge.6 D’acord amb la literalitat de l’article 92 CC, no sembla que això sigui possible, però, com és sabut, cal fer una interpretació finalista, integrada i conforme a la realitat social dels preceptes legals, perquè d’aquesta manera s’evita la rigidesa de la llei i s’assoleix la justícia i l’equitat del cas concret. Així, ens trobem que, d’una banda, l’article 92 CC estableix la necessitat de pacte per a determinar, com a regla general, la custòdia compartida, però, d’altra banda, l’article 2 de la Llei orgànica 1/1996, de 15 de gener, de protecció jurídica del menor, recull el principi de l’interès del menor. Per tant, ens trobem amb una col·lisió entre dos preceptes legals que s’ha de resoldre en favor de l’aplicació de l’interès del menor, ja que aquest principi és una clàusula general configurada precisament per a dotar de flexibilitat l’ordenament jurídic.7 En l’ordenament jurídic català, la mateixa llei preveu aquesta possibilitat, atès que l’article 233-10.1 CCCat diu que la guarda s’ha d’exercir de la forma pactada pels cònjuges «llevat que resulti perjudicial per als fills», és a dir, llevat que el pacte sigui contrari a l’interès del menor. A més, aquest principi es recull expressament en relació amb la responsabilitat parental en l’article 233-8.3 CCCat, que disposa que «[l]’autoritat judicial, en el moment de decidir sobre les responsabilitats parentals dels progenitors, ha d’atendre de manera prioritària l’interès del menor». Així mateix, l’article 233-5.3 CCCat estableix que «[e]ls pactes en matèria de guarda i de relacions personals amb els fills menors, i també els d’aliments a favor d’aquests, només són eficaços si són conformes a llur interès en el moment en què se’n pretengui el compliment». Tanmateix, acceptada sense discussió la premissa que ha de prevaldre l’interès del menor per sobre de qualsevol pacte, se’ns plantegen més dubtes respecte al fet que sigui necessari imposar una guarda compartida per tal de respectar l’interès del menor. En primer lloc, perquè és difícil detectar si un pacte vulnera l’interès del menor; així, si s’ha pactat un règim de visites prou ampli, no es detectarà una vulneració de l’interès del menor encara que això signifiqui una pèrdua de contacte amb un dels progenitors en relació amb la situació anterior. D’altra banda, per6. Així s’ho planteja José Manuel de Torres Perea, «Custodia compartida», p. 30-33. 7. José Manuel de Torres Perea, «Custodia compartida», p. 30-33.

162

04 Alejandra de Lama Ayma.indd 162

16/05/13 7:14

ALGUNES REFLEXIONS SOBRE LA CUSTÒDIA COMPARTIDA

què no necessàriament un règim de custòdia compartida és més beneficiós per al menor, o potser la guarda compartida a la pràctica no és possible per una qüestió de logística laboral, familiar... De fet, fins i tot si s’ha pactat la custòdia compartida serà difícil detectar si el pla de parentalitat perjudica el menor.8 3. EL MODEL DE CUSTÒDIA COMPARTIDA COM UNA OPCIÓ LEGISLATIVA EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA: LA SOCIETAT PER DARRERE DE LA LLEI? 3.1.

Plantejament de la qüestió

L’article 233-10.2 CCCat estableix que «[l]’autoritat judicial, si no hi ha acord o si aquest no s’ha aprovat, ha de determinar la manera d’exercir la guarda, atenint-se al caràcter conjunt de les responsabilitats parentals, d’acord amb l’article 233-8.1. Tanmateix, l’autoritat judicial pot disposar que la guarda s’exerceixi de manera individual si convé més a l’interès dels fill». Per tant, de la literalitat d’aquest precepte es dedueix que, d’entrada, s’ha d’atribuir la custòdia compartida, i només si així ho aconsella l’interès del menor es disposa un exercici individual de la guarda. El model del CC, en canvi, significa l’excepcionalitat de la custòdia compartida quan no hi ha pacte, ja que l’article 92.5 CC disposa que «[e]xcepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado 5 de este artículo, el juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del ministerio fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor». Ningú no dubta dels avantatges que comporta la corresponsabilitat parental durant el matrimoni i en situació de crisi matrimonial; de fet, ha estat perfectament documentada per la doctrina.9 Tanmateix, no es pot desconèixer que en la societat 8. Susana Navas Navarro, «Menores, guarda compartida y plan de parentalidad (especial referencia al derecho catalán)», Revista de Derecho de Familia, núm. 54 (2012), p. 34, alerta del perill que es produeixi una estandarització i una excessiva rigidesa dels plans de parentalitat. 9. Així, Cristina Guilarte Martín-Calero, «Criterios de atribución de la custodia compartida. A propósito de la línea jurisprudencial iniciada con la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2009», InDret, núm. 2 (2008), p. 14 i 15, enumera entre els avantatges la igualtat entre cònjuges, que els fills poden gaudir de la companyia d’ambdós progenitors, que es distorsiona en menor manera l’exercici de la pàtria potestat, que s’evita la distància amb un progenitor, que es permet als progenitors la mútua comprensió de l’altre, que els progenitors comparteixen les càrregues, que disminueixen els plets i les lluites entre progenitors per la custòdia dels fills, que no s’obstaculitza la

163

04 Alejandra de Lama Ayma.indd 163

16/05/13 7:14

ALEJANDRA DE LAMA AYMÁ

actual, tot i que la incorporació de la dona al món laboral ha significat una implicació major dels homes en les tasques de la llar i l’educació dels fills real i palpable, aquest model no està generalitzat en absolut.10 És cert que la corresponsabilitat en l’educació dels fills es dóna normalment en matrimonis i parelles en els quals ambdós progenitors treballen i tenen interioritzada la igualtat de gènere i les seves conseqüències, i en els quals, de la mateixa manera que la dona té aspiracions laborals sense renunciar a la maternitat, l’home s’ha incorporat activament a l’educació i les tasques de la llar. Però això no significa que aquest sigui l’únic model de guarda existent i beneficiós per al menor, ja que en alguns casos les parelles pacten una distribució de les tasques i un progenitor es dedica al món laboral i l’altre es dedica a les tasques de la llar i a l’educació dels fills. En altres casos això és determinat per una situació d’atur d’un dels dos progenitors, i en altres ocasions, tot i que ambdós progenitors treballen, és un d’ells, normalment la dona, qui assumeix les tasques relacionades amb els fills, perquè no es pot oblidar que la igualtat de gèneres és una fita que s’ha d’assolir però que no està plenament assumida per la societat. En alguns casos encara es pensa que la dona ha d’assumir les tasques familiars o es manté un discurs igualitari que no es correspon amb el repartiment real de les tasques relatives als fills. És per això que el preàmbul de la Llei 25/2010, de 29 de juliol, del llibre segon del Codi civil de Catalunya,11 estableix que «s’abandona el principi general segons el qual el trencament de la convivència entre els progenitors significa automàticament que els fills s’han d’apartar d’un per a encomanar-los individualment a l’altre. Per contra, s’introdueix com a norma que la nul·litat, el divorci o la separació no alteren les responsabilitats dels progenitors envers els fills. En conseqüència, relació del fill amb l’altre progenitor, que es facilita que ambdós progenitors comparteixin les coses bones i les coses dolentes de la vivència amb els fills quan hi ha ruptura familiar, i que es reparteixen les despeses generades pels fills. José Manuel de Torres Perea, «Custodia compartida», p. 12-20, fa una anàlisi exhaustiva dels avantatges que des del punt de vista psicològic té la custòdia compartida, ja que el manteniment dels vincles amb ambdós progenitors minimitza el trauma que significa la crisi matrimonial, si bé l’autor reconeix que també s’ha de tenir en compte el temps dedicat a la família en cada cas concret. En la doctrina estrangera, vegeu M. F. Brinig i F. H. Buckley, «Joint custody: Bonding and Monitoring Theories», Indiana Law Journal, vol. 73 (1998), p. 402 i seg. 10.�� Julia Cordero, «El espaciamiento de los nacimientos: una estrategia para conciliar trabajo y familia en España», REIS, núm. 128 (2009), p. 11-31, afirma que les dones treballadores que reben ajuda a casa escurcen l’interval entre fills, mentre que l’allarguen si no en reben. En canvi, es constata que hi ha parelles en què hi ha hagut una especialització de les tasques, de manera que l’home es dedica a la feina fora de la llar i la dona es dedica a la cura dels fills. Aquí l’interval entre fills és curt perquè la dona hi dedica tot el seu temps i no treballa fora de casa. 11.�� Llei 25/2010, de 29 de juliol, del llibre segon del Codi civil de Catalunya (DOGC, núm. 5686, de 5 d’agost de 2010).

164

04 Alejandra de Lama Ayma.indd 164

16/05/13 7:14

ALGUNES REFLEXIONS SOBRE LA CUSTÒDIA COMPARTIDA

aquestes responsabilitats mantenen, després de la ruptura, el caràcter compartit i correspon a l’autoritat judicial determinar, si no hi ha acord sobre el pla de parentalitat o si aquest no s’ha aprovat, com s’han d’exercir les responsabilitats parentals i, en particular, la guarda del menor, atenint-se al caràcter conjunt d’aquestes i a l’interès superior del menor». Però s’afegeix que, tot i que s’afavoreixen fórmules de coparentalitat, «no s’oblida que les relacions familiars en la nostra societat mantenen encara un alt grau de masclisme. També s’ha tingut en compte que el paper de la mare és qualitativament més necessari per als menors que el del pare quan les dinàmiques familiars han estat construïdes sobre models tradicionals, tant en la idiosincràsia de Catalunya com en la realitat d’altres cultures que s’han incorporat a la societat catalana. Per aquest motiu, es destaquen com a criteris per a determinar la guarda individual la vinculació especial dels fills amb un dels progenitors i la dedicació als fills que la mare o el pare hagin tingut abans de la ruptura». Tot i que s’ha dit que existeix una contradicció en la lletra del preàmbul del llibre segon del CCCat,12 creiem que justament ens dóna un element interpretatiu de com s’ha de determinar la guarda més enllà de la literalitat de l’article 233-10.2 CCCat. En efecte, entendre que el CCCat imposa el model de guarda compartida quan no es demostra que aquesta és contrària a l’interès del menor pot tenir, com posteriorment es comentarà, alguns efectes perniciosos des del punt de vista de l’anàlisi econòmica del dret o del fet de desvirtuar el concepte de custòdia compartida. Per això creiem que aquestes reflexions del preàmbul de la Llei ens han de portar a tenir en compte els criteris de l’article 233-11.1 CCCat per a decidir si realment la custòdia compartida és la més adient per a l’interès del menor o si, per contra, per tal de garantir aquest interès caldrà atribuir la guarda individual a un dels progenitors. 3.2. Efectes en la negociació del pla de parentalitat: anàlisi econòmica del dret

El fet que tradicionalment s’hagi atribuït la guarda i custòdia a la mare dóna a aquesta una posició negociadora més forta.13 En efecte, l’article 83 del Codi de família (CF)14 establia que l’ús de l’habitatge familiar s’havia d’atribuir a qui haguessin pactat els cònjuges, llevat que fos perjudicial per al menor, i que, si no hi 12.�� José Manuel de Torres Perea, «Custodia compartida», p. 49. 13.�� Laura Alascio i Ignacio Marín, «Juntos pero no revueltos: la custodia compartida en el nuevo artículo 92 CC», InDret, núm. 3 (2007), p. 16. 14.�� Llei 9/1998, de 15 de juliol, del Codi de família (DOGC, núm. 2687, de 23 de juliol de 1998).

165

04 Alejandra de Lama Ayma.indd 165

16/05/13 7:14

ALEJANDRA DE LAMA AYMÁ

hagués pacte, s’havia d’atribuir preferentment a qui tingués atribuïda la custòdia dels fills. En canvi, l’article 233-20 CCCat atendrà el pacte entre les parts llevat que aquest sigui perjudicial per al menor i, si no hi ha pacte, el jutge atribuirà l’habitatge al cònjuge més necessitat en cas de custòdia compartida dels fills. Per això s’ha dit que la ruptura d’aquest criteri amb l’atribució com a regla general de la custòdia compartida pot provocar un efecte advers: que el pare sol·liciti la custòdia compartida per tal que no s’atorgui a la mare l’ús de l’habitatge familiar i que la mare cedeixi actius financers en la negociació per tal que se li atorgui la guarda individual.15 Per contra, hi ha qui sosté que aquest efecte negatiu no es produirà perquè la felicitat dels fills afecta la dels pares i aquests han d’arribar a solucions que augmentin la felicitat dels seus fills i d’ells mateixos.16 Sense caure en l’escepticisme de la primera postura, creiem que cal matisar la segona. Afirmar que els progenitors només persegueixen la felicitat dels fills i així aconseguir la pròpia felicitat és desconèixer la realitat d’algunes situacions de crisi matrimonial, ja que, tot i que això deu ser així en molts casos, en molts altres la custòdia compartida s’utilitza com una eina en la negociació. De fet, els estudis sobre el tema posen de manifest que els pares mantenen un discurs après sobre la consecució de l’interès del menor i que la seva idoneïtat com a pares no es correspon amb els seus sentiments reals ni amb la seva actuació.17 S’ha dit que en una situació de crisi matrimonial els progenitors no es troben en la millor situació psicològica i emocional per a prendre decisions en interès del menor, que acaben menyscabant en comptes d’optimitzar, ja que l’interès dels pares i els dels fills entren en conflicte.18 La SAP de Barcelona de 14 de desembre que aquí es comenta n’és un exemple, perquè, tot i que la mare havia acceptat una situació de facto de custòdia compartida alterna, la seva actitud canvia quan el pare intenta legalitzar aquesta situació. A partir d’aquest moment «no acepta compartir la custodia y aún cuando reconoce que durante una época pactó el sistema de alternancia semanal de la guarda, como describe su ex marido, cambió de criterio ante los problemas de con15.�� M. F. Brinig i F. H. Buckley, «Joint custody», p. 397, sostenen que el fill acabarà a les mans de qui estigui disposat a cedir el major nombre d’actius patrimonials, perquè allò que realment valora és la custòdia dels fills. 16.�� Laura Alascio i Ignacio Marín, «Juntos pero no revueltos», p. 16. 17.�� Felicity Kaganas i Shelley Day Sclater, «Contact disputes: narrative constructions of “good” parents», Feminist Legal Studies, núm. 12 (2004), p. 6 i 15. 18.�� Susana Navas Navarro, «Menores, guarda compartida y plan de parentalidad», p. 49, i Shazia Choudry i Helen Fenwick, «Taking the rights of parents and children seriously: confronting welfare principle under the Human Rights Act», Oxford Journal of Legal Studies, vol. 25, núm. 3 (2005), p. 473.

166

04 Alejandra de Lama Ayma.indd 166

16/05/13 7:14

ALGUNES REFLEXIONS SOBRE LA CUSTÒDIA COMPARTIDA

ducta que surgieron en el comportamiento del menor. Imputa tales problemas a la permisividad paterna, por lo que insiste en que se le mantenga en el ejercicio de la custodia compartida. Alega, además, que las relaciones con el demandante se han deteriorado, y que se ha visto en la tesitura de interponer una serie de denuncias por el comportamiento intransigente del mismo, que también está repercutiendo negativamente en el menor». Tanmateix, el tribunal entén que «[l]as disfunciones que se alegan en la contestación a la demanda y en la oposición al recurso obedecen claramente a una estrategia preparada y ejecutada para disponer en este pleito de unas pruebas preconstituidas dirigidas a obstaculizar la pretensión del actor, sin que la oposición de la demandada obedezca a razones de fondo que sean atendibles. [...] Por esta razón, la carga de la prueba de que tal ejercicio compartido representa un riesgo para el menor corresponde a quien lo alega y debe ser acreditado y justificado cumplidamente». Així, el discurs de la mare d’oposició a la custòdia compartida persegueix aparentment la protecció de l’interès del menor, però el tribunal considera que aquest discurs respon a la voluntat real d’aconseguir la guarda exclusiva del menor. Si l’autoritat atribueix sistemàticament la custòdia compartida quan no hi ha pacte, el progenitor que valori la companyia dels fills per sobre dels elements patrimonials tendirà a cedir aquests elements per tal d’evitar la decisió de l’autoritat judicial. Per això creiem que l’atribució de la custòdia compartida no s’ha de fer de forma sistemàtica, sinó un cop valorats tots els criteris de l’article 233-1.1 CCCat per tal de decidir allò que realment afavoreix l’interès del menor. D’altra banda, la referència de l’article 233-20 CCCat a l’atribució de l’habitatge familiar al cònjuge que ho necessiti més quan hi ha custòdia compartida, creiem que s’ha de matisar en funció de l’interès del menor. Fóra convenient tenir en compte l’interès del menor, i no només el del cònjuge més necessitat, elements que en molts casos coincidiran, ja que garantir un habitatge al cònjuge més necessitat assegura que el menor en gaudirà quan convisqui amb aquest progenitor. Per això caldrà valorar el cas concret per tal d’atribuir l’habitatge familiar.19 A més, creiem oportú recordar que la determinació de la custòdia compartida no significa que no es pugui determinar una contribució diferent dels cònjuges en la manutenció dels fills, ja que, al marge que evidentment cada cònjuge s’ha de fer càrrec de 19.�� En aquest sentit és il·lustratiu un fragment del preàmbul de la Llei 25/2010, de 29 de juliol, del llibre segon del Codi civil de Catalunya, que diu que, tot i que s’atribueix preferentment l’habitatge a qui té la guarda dels fills, cal valorar les circumstàncies del cas concret, i es preveu que «a sol·licitud de l’interessat, es pugui excloure l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar si qui en seria beneficiari té mitjans suficients per cobrir les seves necessitats i les dels fills, o bé si qui ha de cedir-lo pot assumir i garantir suficientment el pagament dels aliments als fills i la prestació que pugui correspondre al cònjuge en una quantia que permeti cobrir les necessitats d’habitatge d’aquest».

167

04 Alejandra de Lama Ayma.indd 167

16/05/13 7:14

ALEJANDRA DE LAMA AYMÁ

les despeses derivades de la immediatesa de la convivència, les altres despeses es poden distribuir d’una altra manera entre els cònjuges.20 3.3. La custòdia compartida amb caràcter excepcional o com a model quan no hi ha pacte: Codi civil espanyol versus Codi civil de Catalunya L’article 92.5 CC estableix que el jutge ha d’acordar la custòdia compartida quan els progenitors així ho sol·liciten de comú acord, i l’article 92.8 CC afegeix que, quan no hi ha acord, també pot atribuir-la excepcionalment si ho sol·licita un progenitor, si hi ha un informe favorable del ministeri fiscal i si així ho aconsella la consecució de l’interès del menor. Per tant, la lletra de l’article 92 CC estableix el caràcter excepcional de la custòdia compartida quan no hi ha acord entre els progenitors, tot i que la doctrina dóna arguments per tal de superar l’excepcionalitat de la mesura.21 En canvi, com s’ha dit, l’article 233-10.2 CCCat sembla que prioritza l’atribució de la custòdia compartida llevat que l’atribució individual de la custòdia sigui més beneficiosa per al menor.22 Això pot portar en alguns casos a l’atribució sistemàtica de la custòdia compartida sense fer una anàlisi de si realment la guarda establerta es correspon conceptualment amb aquest model. Així, la SAP de Barcelona de 10 de novembre de 2011 cassa la sentència d’instància que establia la custòdia de la mare amb un règim de visites del pare de dues tardes setmanals i un cap de setmana de cada dos, i estableix la custòdia compartida però sense modificar el règim de visites del pare, perquè al·lega que la pertorba20.�� Elena Lauroba Lacasa, «Comentario al artículo 233-10», a E. Roca Trías i P. Ortuño Muñoz (coord.), Persona y familia: Libro segundo del Código civil de Cataluña, Madrid, Sepín, 2011, p. 869 i 870. 21.�� José Manuel de Torres Perea, «Custodia compartida», in totum, sosté que el que és realment important és la consecució de l’interès del menor, que és el principi superior que ha de guiar la decisió judicial. Basant-se en l’última jurisprudència del Tribunal Suprem argumenta que el principi de l’interès del menor ha de prevaldre sobre la necessitat de l’informe del ministeri fiscal i, fins i tot, sobre la sol·licitud d’un dels progenitors. De forma més matisada, Cristina Guilarte Martín-Calero, «La custodia compartida alternativa», InDret, núm. 2 (2008), p. 12, entén que la tendència jurisprudencial és atorgar la custòdia compartida prenent com a base el principi de l’interès del menor, relegant l’excepcionalitat de la mesura i convertint aquest model de guarda i custòdia en norma perquè és el que millor respon a les necessitats socials, si bé la mateixa autora reconeix a «Criterios de atribución de la custodia compartida», p. 10, que, tot i que la custòdia compartida es concedeix amb major freqüència, encara no ha esdevingut norma. 22.�� Elena Lauroba Lacasa, «Comentario al artículo 233-10», p. 865-867.

168

04 Alejandra de Lama Ayma.indd 168

16/05/13 7:14

ALGUNES REFLEXIONS SOBRE LA CUSTÒDIA COMPARTIDA

ció de la quotidianitat no seria beneficiosa per al menor. Deixant al marge que en el cas de la Sentència tot semblava indicar la conveniència que realment s’atribuís un règim de custòdia compartida real, la lletra de la Sentència ens planteja que el tribunal substitueix la guarda individual per la compartida com si la diferència terminològica no impliqués una diferència conceptual. D’altra banda i tot i que la custòdia compartida no necessàriament ha de significar un repartiment igualitari del temps, cal plantejar-se si la distribució desigual d’aquest té o no algun tipus d’incidència en la qualificació d’una situació de guarda. D’altra banda, la SAP de Barcelona 726/2011, de 14 de desembre, atribueix un dia i mig a la setmana al pare quan aquest no té el cap de setmana i un dia quan conviu amb el menor el cap de setmana. Amb independència que de nou en aquest cas tot sembla aconsellar una autèntica custòdia compartida que ja s’havia dut a terme a la pràctica durant gairebé un any compartint setmanes alternes, el tribunal estableix una distribució del temps que s’apropa més a una guarda individual amb un règim de visites ampli, que era el que havia establert el tribunal d’instància, però anomena aquesta situació custòdia compartida. Es planteja de nou la distorsió terminològica que es pot produir amb la determinació del model de guarda i custòdia i la rellevància de la distribució del temps en l’atribució d’aquest. 3.3.1.

Precisió terminològica

L’exercici de la potestat pertany normalment a ambdós progenitors (art. 236-1 CCCat), llevat que aquests acordin una altra modalitat d’exercici (art. 236-9.2 i 236-9.1 CCCat) o que la llei o l’autoritat judicial disposin una altra cosa (art. 233-11.3, 236-10 i 233-10.4 CCCat). Tanmateix, cal diferenciar en el contingut d’aquest exercici entre els actes jurídics que impliquen un exercici de la representació legal dels fills i els actes materials que signifiquen la concreció de la criança, els aliments, l’educació i la formació integral del menor.23 Per tant, l’exercici de la potestat pot ésser conjunt i, alhora, part del seu contingut, la guarda, pot exercirla de forma individual un dels progenitors, ja sigui mentre és vigent el matrimoni o la unió estable, ja sigui en una situació de crisi matrimonial o de parella.24 La guarda fa referència a les situacions immerses en el contingut de l’exercici 23.�� Ferran Badosa Coll, «La potestat del pare i la mare», a Alfonso Hernández Moreno i Carlos Villagrasa Alcaide (coord.), El Codi de família i la Llei d’unions estables de parella, Barcelona, Cedecs, 2000, p. 320 i 321. 24.�� Sobre la necessitat de diferenciar entre l’exercici de la potestat i la guarda, vegeu Elena Lauroba Lacasa, «Comentario al artículo 233-10», p. 861, i Susana Navas Navarro, «Menores, guarda compartida y plan de parentalidad», p. 27 i seg. i p. 45 i seg.

169

04 Alejandra de Lama Ayma.indd 169

16/05/13 7:14

ALEJANDRA DE LAMA AYMÁ

de la potestat parental relatives als assumptes de la vida diària, tal com estableix l’article 236-14 CCCat en relació amb el cònjuge o convivent del progenitor en famílies reconstituïdes, i tàcitament a la legitimació individual d’un dels progenitors per a exercir la potestat en determinats casos que estableix l’article 236-11.5 CCCat.25 Per tal de determinar què hem d’entendre per acte propi de la vida quotidiana cal tenir en compte un doble criteri: d’una banda, que es tracti d’un assumpte no rellevant (arg. ex art. 236-12.1 CCCat) i, de l’altra, que pertanyi a l’àmbit de la quotidianitat.26 Per tant, amb independència del model de guarda determinat, els actes relatius a l’exercici de la potestat que siguin rellevants (tipus d’educació, celebració de negocis jurídics importants, modificació del domicili…) han d’ésser decidits conjuntament per ambdós progenitors; en canvi, els actes propis de la vida quotidiana que no siguin rellevants (decisió sobre activitats d’oci fora de l’horari escolar, control de l’ús de videojocs, control del tipus de programació televisiva, hora d’arribada a casa...) signifiquen un exercici de la guarda que ha d’exercir el progenitor que en cada moment estigui amb el menor, ja sigui en règim de visites ja sigui en règim de custòdia compartida, però necessàriament passa per la convivència amb el menor. Per això és cabdal decidir quan el repartiment del temps que cada progenitor passa amb el menor significa realment compartir la guarda i quan significa una guarda individual amb un règim més o menys ampli de visites. És cert, però, que de vegades el conflicte entre els progenitors es concreta més en la qualificació terminològica que no pas en la distribució del contingut de la guarda, i les sentències aquí comentades en són un clar exemple. Tanmateix, aquesta problemàtica no s’hauria de traslladar a l’àmbit judicial, on s’ha d’atribuir un tipus de guarda o un altre en funció dels criteris legalment establerts per tal d’assolir la consecució de l’interès del menor sense determinar a priori un model de guarda. El fet que aquesta confusió terminològica es pugui detectar en la jurisprudència pot ser resultat, pensem, del fet que, d’una banda, l’article 233-10.2 CCCat estableix que s’ha d’atribuir com a model preferent la custòdia compartida llevat que la consecució de l’interès del menor aconselli una altra cosa, i, de l’altra, d’una certa reticència judicial a entendre que la custòdia compartida és el model més adient en tots els casos.27 Aquest conflicte es pot resoldre si interpretem de forma integrada els esmentats articles 233-10.2 i 233-11.1 CCCat. 25.�� Susana Navas Navarro, «Menores, guarda compartida y plan de parentalidad», p. 48. 26.�� Susana Navas Navarro, «Menores, guarda compartida y plan de parentalidad», p. 46. 27.�� Mila Arch i Adolfo Jarne, «Opinión y valoración de los diferentes sistemas de guarda y custodia por psicólogos forenses y juristas españoles. Un estudio piloto», Revista de Derecho de Familia, núm. 41 (2008), p. 30.

170

04 Alejandra de Lama Ayma.indd 170

16/05/13 7:14

ALGUNES REFLEXIONS SOBRE LA CUSTÒDIA COMPARTIDA

3.3.2.

Distribució del temps

Una de les qüestions que suscita la determinació del tipus de custòdia és la dificultat de diferenciar entre la custòdia compartida i la guarda individual amb un règim de vistes ampli. Així, s’ha dit que en aquests casos cal tenir en compte el model preferent en cada ordenament jurídic, de forma que si la custòdia compartida és excepcional, com passa en el CC, aquesta situació s’ha de qualificar com a guarda individual amb règim de visites, i si la custòdia compartida és un model preferent en l’ordenament, cal considerar aquesta situació com a custòdia compartida.28 És cert que la distribució del temps pot fer-se de forma molt flexible, de manera que no ha de fer-se necessàriament a parts iguals, perquè, com digué el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (TSJC), «bajo la denominación equívoca de custodia “compartida” pueden hallar amparo diversas situaciones de convivencia de los hijos con sus progenitores —partida, repartida, rotativa, alterna, conjunta—, que supongan un reparto no necesariamente igual del tiempo de convivencia con cada uno de los padres y/o de las tareas o funciones que en relación con su cuidado diario cada uno de ellos se obligue a asumir, en razón de diversos factores».29 Tanmateix, el repartiment del temps no és irrellevant, de manera que al Canadà es qualifica com a custòdia compartida un repartiment que impliqui almenys un 40 % del temps per a cada progenitor, mentre que als Estats Units es rebaixa aquest percentatge al 30 %, aproximadament.30 No creiem que parlar en termes de percentatges sigui necessari en la determinació d’un concepte com el de custòdia compartida, sinó que més aviat pensem que es tracta d’esbrinar si la distribució del temps significa una situació de convivència, amb totes les conseqüències logístiques, educatives i afectives que aquesta comporta, o no, a l’efecte de la guarda. 28.�� Laura Alascio Carrasco, «La excepcionalidad de la custodia compartida impuesta (art. 92.8 CC). A propósito de la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2010», InDret, núm. 2 (2011), p. 20. 29.�� Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (STSJC) de 31 de juliol de 2008 (RJ 2009/643). De fet, la doctrina distingeix quatre models de custòdia compartida segons el repartiment del temps i el domicili en què es porta a terme. Així, es parla de custòdia compartida simultània quan ambdós progenitors conviuen amb els fills en el mateix domicili, de custòdia compartida a temps parcial en el mateix domicili quan els fills no canvien de domicili, sinó que són els progenitors qui es traslladen, de custòdia compartida rotatòria al 50 % amb canvi de domicili dels fills, i de custòdia compartida sense temps igualitari amb canvi de domicili. Vegeu José Manuel de Torres Perea, «Custodia compartida», p. 41. 30.�� Elena Lauroba Lacasa, «Comentario al artículo 233-10», p. 862.

171

04 Alejandra de Lama Ayma.indd 171

16/05/13 7:14

ALEJANDRA DE LAMA AYMÁ

És cert, com s’ha posat de manifest,31 que no existeix un únic tipus de convivència amb els menors, ja que aquesta pot implicar la residència continuada en el mateix domicili o la convivència discontínua, sempre que existeixi affectio, amb el límit de l’interès del menor, i és cert també que el tipus de convivència no ha d’afectar la possibilitat d’exercir la potestat parental. Ara bé, una cosa és la convivència necessària per tal d’exercir la potestat i una altra, la convivència requerida per a exercir la guarda, ja que aquesta sí que passa necessàriament per una convivència que impliqui la possibilitat de realitzar les tasques no rellevants derivades de la immediatesa i la quotidianitat de la convivència. Per tant, l’element de la quotidianitat de la convivència esdevé important per tal de decidir si realment existeix una custòdia compartida. I per això ens sembla dubtós que en les sentències comentades el període de guarda que s’atribueix als pares signifiqui la convivència necessària per tal de poder parlar de custòdia compartida. Això no vol dir que justament en els casos comentats ens sembli correcta aquesta distribució del temps, perquè dels fets transcrits en les sentències es dedueix que les circumstàncies que envoltaven els casos haurien fet aconsellable l’atribució real, i no només terminològica, de la custòdia compartida; ben al contrari, pensem que el tribunal hauria d’haver tingut la valentia d’adjudicar la custòdia compartida real amb una distribució del temps no necessàriament igual però, si més no, que garantís la convivència real amb ambdós progenitors, i no atribuir una custòdia compartida que només ho és de nom. 3.4. Reflexions finals sobre el model preferent de guarda L’article 92 CC estableix la custòdia compartida com un model excepcional, mentre que l’article 233-10 CCCat l’estableix com a model preferent. Tanmateix, la doctrina defensa la possibilitat d’atribuir la custòdia compartida sense considerar-la excepcional quan així ho aconselli l’interès del menor en el règim del CC.32 Per contra, la doctrina catalana també matisa el caràcter preferent de la custòdia compartida en el CCCat en major o menor mesura. Així, s’ha dit que, tot i que és preferent la custòdia compartida, el legislador català no ha volgut establir l’excep31.�� Susana Navas Navarro, «Los derechos del menor en las familias reconstituidas. A propósito de los art. 236-14 y 236-15 del Libro segundo del CCCat, relativo a la persona y la familia», a Reyes Barrada Orellana, Martín Garrido Melero i Sergio Nasarre Aznar, El nuevo derecho de la persona y de la familia: Libro segundo del Código civil de Cataluña, Barcelona, Bosch, 2011, p. 654-658. 32.�� José Manuel de Torres Perea, «Custodia compartida», in totum, i Cristina Guilarte Martín-Calero, «Criterios de atribución de la custodia compartida», p. 12.

172

04 Alejandra de Lama Ayma.indd 172

16/05/13 7:14

ALGUNES REFLEXIONS SOBRE LA CUSTÒDIA COMPARTIDA

cionalitat de la guarda exclusiva,33 o, de forma més clara, que no s’ha d’entendre que hi ha un únic model preferent de custòdia, la compartida, i un altre d’excepcional, l’exclusiva, sinó que s’ha de considerar el cas concret.34 Creiem, en efecte, que no es pot partir d’un únic model de guarda preferent aplicable a qualsevol situació familiar, sinó que s’ha de considerar el cas concret de cada família per a establir la guarda més adient en funció de la consecució de l’interès del menor.35 El principi de l’interès del menor és l’objectiu últim que s’ha de perseguir en la determinació del règim de guarda, i tant la doctrina del CC que defensa el caràcter no excepcional de la custòdia compartida com la del CCCat que sosté que no es pot aplicar sistemàticament la custòdia compartida porten a col·lació la consecució de l’interès del menor.36 Per això, com s’ha dit, pensem que cal interpretar l’article 233-10.2 CCCat de forma integrada amb l’article 233-11.1 CCCat, on s’estableixen els criteris per a determinar la custòdia compartida, i creiem que aquests criteris, que no són una llista tancada, juntament amb la decisió sobre el règim de custòdia, s’han de regir pel principi de l’interès del menor. Imposar de forma sistemàtica la custòdia compartida significa pressuposar que totes les famílies comparteixen la guarda dels fills i desconèixer que, tot i que és així en molts casos, no ho és en altres. 4. CRITERIS PER A DETERMINAR LA IDONEÏTAT DE LA CUSTÒDIA COMPARTIDA L’article 233-11.1 CCCat estableix com a criteris per a determinar la conveniència d’atribuir la custòdia compartida: la vinculació afectiva amb els fills, l’aptitud i actitud de cadascun dels progenitors per a garantir el benestar dels fills, el temps dedicat a la família abans de la crisi, l’opinió dels fills, els acords presos en previsió de la ruptura i la situació del domicili dels pares. Aquests criteris s’han d’in33.�� Elena Lauroba Lacasa, «Comentario al artículo 233-10», p. 867. 34.�� Susana Navas Navarro, «Menores, guarda compartida y plan de parentalidad», p. 52 i seg., i Laura Alascio Carrasco, «La excepcionalidad de la custodia compartida impuesta», p. 10-11. 35.�� Així, Susana Navas Navarro, «Menores, guarda compartida y plan de parentalidad», p. 54, afirma que el legislador no pot crear ni imposar un model de custòdia compartida perquè els resultats assolits amb aquesta imposició seran necessàriament inferiors als esperats, ja que depenen dels hàbits, els rols i les experiències passades dels progenitors. 36.�� José Manuel de Torres Perea, «Custodia compartida», p. 20 i seg., Laura Alascio Carrasco, «La excepcionalidad de la custodia compartida impuesta», p. 17, i Susana Navas Navarro, «Menores, guarda compartida y plan de parentalidad», p. 48-52.

173

04 Alejandra de Lama Ayma.indd 173

16/05/13 7:14

ALEJANDRA DE LAMA AYMÁ

terpretar conforme al principi de l’interès del menor, que és el criteri últim que ha de determinar el règim de guarda. De tots els criteris, en relació amb les sentències comentades, ens interessa destacar especialment l’actitud dels pares i l’statu quo. 4.1. Conflictivitat versus actitud i aptitud dels progenitors Tradicionalment s’ha tingut en compte el grau de conflictivitat entre els progenitors com a criteri per a negar la conveniència d’atribuir la custòdia compartida perquè s’ha entès que és necessari un mínim d’entesa entre els progenitors per tal que aquest model de guarda es desenvolupi de forma satisfactòria.37 Tanmateix, creiem que en una situació de crisi matrimonial difícilment la relació entre els cònjuges pot trobar-se en el seu millor moment38 i que el que és important és que els progenitors siguin capaços de deixar al marge els problemes existents entre ells per tal d’assolir una millor situació per als fills menors. L’existència de conflictivitat pot fins i tot aconsellar la necessitat d’establir una custòdia compartida quan aquesta conflictivitat no afecta negativament els fills, sinó que garanteix el manteniment dels vincles amb ambdós progenitors al marge de les diferències existents entre ells.39 D’altra banda, establir la conflictivitat com un criteri per a negar la conveniència de la custòdia compartida pot ésser utilitzat per un dels progenitors com una estratègia per a aconseguir la guarda exclusiva.40 Per això creiem molt encertada la substitució d’aquest criteri pel de l’actitud dels pares en l’article 233-11.1 CCCat, perquè fa referència al mateix element però des d’una perspectiva positiva, atès que fomenta l’entesa entre les parts en lloc de sancionar el conflicte entre aquestes. En efecte, l’article 233-11.1c CCCat estableix que per a determinar el règim de guarda s’ha de tenir en compte «[l]’actitud de cadascun dels progenitors per a cooperar amb l’altre a fi d’assegurar la màxima estabilitat als fills, especialment per a garantir adequadament les relacions d’aquests amb tots dos progenitors». Així, la SAP 726/2011, de 14 de desembre, comentada aquí, estableix la custòdia compartida, tot i que la distribució del temps més aviat es correspon amb una guarda individual amb règim de visites, en contra del criteri del tribunal d’instància, i afirma que «[l]a esposa reconoció en el interrogatorio practicado, y reite37.�� Vegeu Cristina Guilarte Martín-Calero, «La custodia compartida alternativa», p. 30, Cristina Guilarte Martín-Calero, «Criterios de atribución de la custodia compartida», p. 14, i la jurisprudència que cita l’autora. 38.�� Susana Navas Navarro, «Menores, guarda compartida y plan de parentalidad», p. 49. 39.�� STSJC 9/2010, de 3 de març (RJ 2010/4016). 40.�� SAP de Barcelona 726/2011, de 14 de desembre (JUR 2012/21752).

174

04 Alejandra de Lama Ayma.indd 174

16/05/13 7:14

ALGUNES REFLEXIONS SOBRE LA CUSTÒDIA COMPARTIDA

ró ante el perito del SATAF que después de la separación se había instaurado la guarda conjunta de forma natural y sin problema alguno, y que el grado de implicación del padre en los cuidados, atenciones y responsabilidades para con el menor había sido siempre muy alto. Las disfunciones que se alegan en la contestación a la demanda y en la oposición al recurso obedecen claramente a una estrategia preparada y ejecutada para disponer en este pleito de unas pruebas preconstituidas dirigidas a obstaculizar la pretensión del actor, sin que la oposición de la demandada obedezca a razones de fondo que sean atendibles». Diversos motius poden ser la causa de l’actitud obstruccionista de la mare: d’una banda, en l’ordre personal afectiu, legalitzar una situació de custòdia compartida de fet pot perpetuar una situació de repartiment igualitari del temps amb els fills, i en una situació de crisi matrimonial els progenitors no sempre persegueixen l’interès del fill, sinó que a vegades acaben perseguint el seu propi interès; d’altra banda, des del punt de vista econòmic, el manteniment de la custòdia individual pot tenir repercussions patrimonials en relació amb el domicili familiar i la pensió d’aliments.41 En aquest cas no sembla que l’atribució del domicili familiar sigui rellevant, ja que el pare va adquirir la meitat indivisa de la mare, que conviu en l’actualitat amb una altra parella. Desconeixem de manera detallada els pactes econòmics sobre manutenció, però la Sentència diu que es distribueixen de forma igualitària al temps compartit amb el fill. Sembla, doncs, que l’actitud obstruccionista de la mare que provoca el conflicte respon a una qüestió personal de voluntat de passar la major part del temps possible amb el fill, més que no pas a motius econòmics. Per acabar, no podem oblidar que en alguns casos la corresponsabilitat parental és més un desideratum que una realitat i que en aquest punt la llei va més endavant que la societat, un important sector de la qual encara pensa que la mare té una millor cura dels fills que el pare. D’això deduïm que considerar la custòdia compartida amb caràcter preferent no elimina necessàriament el conflicte, ja que aquest element es pot fer servir justament per a crear una situació problemàtica que desaconselli la guarda compartida. D’altra banda, pensem que en una situació de crisi matrimonial és difícil evitar una certa conflictivitat, però, tanmateix, quan els progenitors són capaços d’exercir la guarda correctament al marge dels problemes que existeixin entre ells, pot ser perfectament aconsellable la custòdia compartida justament per a assegurar el 41.�� Així, en la STSJC 27/2011, de 16 de juny (RJ 2011/6106), s’analitza un cas en què el pare, amb un alt poder adquisitiu, sol·licita la substitució de la guarda individual per la compartida i la consegüent reducció de la manutenció dels fills, i al·lega també una disminució dels seus ingressos. En aquest cas, es va denegar la custòdia compartida per l’existència d’un statu quo que significava un fort vincle afectiu amb la mare, però s’acceptà una rebaixa de la pensió d’aliments del pare.

175

04 Alejandra de Lama Ayma.indd 175

16/05/13 7:14

ALEJANDRA DE LAMA AYMÁ

manteniment del vincle afectiu amb ambdós progenitors. En alguns casos la conflictivitat entre cònjuges pot ésser, fins i tot, un element que calgui tenir en compte per a atribuir la custòdia compartida si així ho aconsella l’interès del menor.42 Per això, com s’ha dit, ens mereix una opinió molt favorable que l’article 233-11.1 CCCat parli de l’actitud dels pares i de la seva aptitud per a exercir la guarda com a criteris que cal considerar per a determinar el tipus de custòdia, i prescindeixi de la idea de conflicte.43 En efecte, creiem que el criteri de la conflictivitat pot ésser utilitzat com una estratègia per a dificultar la determinació de la custòdia compartida, ja sigui per 42.�� Així succeí en la STSJC 9/2010, de 3 de març (RJ 2010/4016), en què es jutjava un supòsit en el qual s’havia atribuït la custòdia dels fills al pare a causa de la forta conflictivitat existent entre els progenitors i la necessitat de mantenir la situació anterior per a no perjudicar l’estabilitat dels menors. La mare sostenia que l’Audiència Provincial havia basat el seu criteri de forma il·lògica en l’informe del SATAF, que justament afirmava que s’havia produït un debilitament de la figura materna a causa de la guarda individual amb el pare i aconsellava el contacte amb la mare no només per un tema d’afecte, sinó per a l’establiment de la cultura alemanya, la materna. La Sentència de l’Audiència Provincial constatava l’existència d’un discurs ambivalent del pare vers la mare i la necessitat de contacte amb la mare, que havia perdut certa capacitat per a ser referent. No obstant això, la Sentència va mantenir la custòdia del pare. La STSJC 9/2010, de 3 de març, afirma que «una de las causas que empecen a la concesión del ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos menores tras la ruptura matrimonial viene constituida, sin dudar, por la conflictividad u hostilidad entre los padres», i afegeix: «Ahora bien, esta exigencia no puede extremarse hasta el punto de hacer depender el otorgamiento de la custodia compartida —o, en su caso, el mantenimiento de la misma— de una armonía prácticamente imposible de obtener tras cualquier crisis matrimonial». En aquest cas, continua dient, «la guarda y custodia compartida es el instrumento más adecuado y eficaz para satisfacer el interés superior de los dos menores [...] en la medida en que estimamos que ambos padres son igualmente capaces de asumir su cuidado y, de acuerdo con lo informado por los especialistas, que cada uno de ellos está en condiciones de ejercer —ya que no conjuntamente, al menos cumulativamente, cada uno por su cuenta— sobre ellos una influencia beneficiosa en diferentes aspectos esenciales para su formación integral, para lo cual resulta esencial otorgarles frente a los menores una posición idéntica como corresponsables perfectos de su cuidado —si bien de forma alterna— con el fin de evitar que los niños puedan constituir en el futuro un objeto o instrumento del conflicto matrimonial». És a dir, en aquest cas justament és l’existència d’un conflicte entre els pares la que aconsella la determinació de la guarda compartida, ja que el conflicte pot provocar una desvinculació emocional respecte d’un dels progenitors contrària a l’interès dels menors. Allò veritablement rellevant és la idoneïtat de cadascun dels progenitors per a exercir la guarda de forma compartida. 43.�� També la doctrina fa referència a l’actitud dels pares com un criteri que cal tenir en compte per a assegurar l’entesa i la col·laboració dels progenitors. Vegeu Cristina Guilarte Martín-Calero, «La custodia compartida alternativa», p. 30 i 31, i Cristina Guilarte Martín-Calero, «Criterios de atribución de la custodia compartida», p. 14 i 15. José Manuel de Torres Perea, «Custodia compartida», p. 30 i 31, sosté que els pares han de deixar de banda els seus desacords personals per tal d’assolir la consecució de l’interès dels fills, però el fet que les seves relacions no siguin fluides no s’ha d’entendre com un criteri per a denegar la custòdia compartida si això no afecta els fills.

176

04 Alejandra de Lama Ayma.indd 176

16/05/13 7:14

ALGUNES REFLEXIONS SOBRE LA CUSTÒDIA COMPARTIDA

motius econòmics, ja sigui per motius afectius. Per contra, el criteri de l’actitud de l’article 233-11.1c CCCat fa referència a la mateixa idea però formulada en sentit positiu, de manera que fomenta una actitud de col·laboració i cooperació entre els progenitors que sempre beneficiarà els fills. I això serà així perquè una actitud obstruccionista i conflictiva d’un dels progenitors pot ésser tinguda en compte pel tribunal no ja per a no atribuir la custòdia compartida, sinó fins i tot per a atribuir la guarda a l’altre progenitor quan aquella actitud obstruccionista perjudiqui els fills. De fet, la SAP 726/2011, de 14 de desembre, diu que «[e]l carácter voluntario de la mediación determina que la obligación de seguir un proceso de tal naturaleza no puede ser impuesto por el tribunal, por lo que el alcance de lo acordado al respecto se sitúa en el nivel de recomendación que ha señalado la doctrina [...] sin perjuicio de que la actitud de colaboración en beneficio del menor que ello implica, o la posición contumaz a participar en tal proceso de forma injustificada, pueda ser tenida en consideración tal como establece el artículo 233-11 c) del CC [...] de Cataluña para, en un ulterior proceso de modificación de medidas, asignar la custodia individual a uno solo de los progenitores». D’altra banda, la sola existència de conflictivitat entre els progenitors no justifica la no-atribució de la custòdia compartida quan aquesta no afecta la relació entre cadascun dels pares amb els fills i els pares tenen aptitud per a exercir correctament la guarda en relació amb els fills, com succeeix en la Sentència del TSJC 9/2010, de 3 de març. En la Sentència justament s’atribueix la custòdia compartida perquè es detecta que la guarda individual, juntament amb un discurs ambivalent del pare, significa una desvinculació emocional de la mare, la qual cosa, tot i que no és el cas de la Sentència, ens fa pensar en la necessitat d’evitar el síndrome d’alienació parental.44 La conflictivitat sí que s’ha de tenir en compte com a criteri per a denegar la custòdia compartida quan existeixi violència familiar o violència de gènere, tal com estableix l’article 233-11.3 CCCat. En conclusió, ens sembla més adient la formulació en sentit positiu que fa l’article 233-11.1c CCCat en referir-se a l’actitud dels pares, ja que no penalitza la conflictivitat entre ells, sinó que fomenta l’actitud constructiva en favor de la consecució de l’interès del menor. D’aquesta manera s’evita l’ús de la conflictivitat com una estratègia en la negociació o en la determinació del tipus de custòdia i, a 44.�� Sobre la síndrome d’alienació parental, vegeu Laura Alascio Carrasco, «El síndrome de alienación parental. A propósito de la SJPI nº 4 de Manresa, de 14 de junio de 2007», InDret, núm. 1 (2008), p. 5 i 6, que descriu el fenomen com un procés en el qual un progenitor transforma la consciència dels fills per tal de destruir els vincles amb l’altre progenitor, i en descriu els símptomes de manera detallada.

177

04 Alejandra de Lama Ayma.indd 177

16/05/13 7:14

ALEJANDRA DE LAMA AYMÁ

més, es fomenta una actitud constructiva i de col·laboració dels pares, la qual cosa repercutirà de forma positiva en l’interès del menor. 4.2.

Statu quo

S’ha dit que, si s’accepta el principi que el manteniment del vincle dels fills amb ambdós progenitors és necessari per a garantir l’interès dels menors, la custòdia compartida no reflecteix les preferències reals dels progenitors, per la qual cosa atribuir a parts iguals la guarda dels fills pot significar atribuir a un progenitor més del que vol i a l’altre menys.45 Per això es proposa com a criteri d’atribució de la custòdia la dedicació històrica a les tasques de la llar i a la família per part de cada progenitor abans de la ruptura.46 Aquest criteri ha estat recollit per l’article 233-11.1d CCCat, que estableix que per a determinar el règim de guarda s’ha de tenir en compte «[e]l temps que cadascun dels progenitors havia dedicat a l’atenció dels fills abans de la ruptura i les tasques que efectivament exercia per procurar-los el benestar». També la SAP de Barcelona 650/2011, de 10 de novembre,47 que comentem aquí, diu que «se concluye que el sustrato o denominador común de todos los criterios o factores que se sostienen como favorables al establecimiento de una custodia compartida, no es otro que la estabilidad del menor o de la menor en cada caso concreto y que para ello tiene una importancia fundamental el sistema de vida, la organización familiar y en definitiva la dinámica familiar llevada a cabo hasta el momento en que se plantea la petición». La doctrina ha analitzat els avantatges i inconvenients del criteri.48 Així, s’aconsegueix reflectir les preferències provables i provades de cada progenitor, i això facilita la decisió sobre la guarda i redueix els costos de la negociació, disminueix el clima d’enfrontament, facilita el compliment dels drets i deures que resulten de la resolució sobre la guarda per coherència amb l’estat de les coses, redueix els incentius per a intercanviar la guarda d’un fill per elements patrimonials en el procés de negociació, facilita la decisió judicial (el jutge no ha de valorar elements subjectius, com la competència dels pares), garanteix l’estabilitat 45.�� Margarita Garriga Gorina, «El criterio de la continuidad frente a la guarda conjunta», InDret, núm. 3 (2008), p. 4-6. 46.�� Margarita Garriga Gorina, «El criterio de la continuidad», p. 6 i seg., José Manuel de Torres Perea, «Custodia compartida», p. 18 i 19, i Cristina Guilarte Martín-Calero, «La custodia compartida alternativa», p. 15. 47.�� SAP de Barcelona 650/2011, de 10 de novembre (RJ 2012/26267). 48.�� Vegeu-ne una exposició detallada a Margarita Garriga Gorina, «El criterio de la continuidad», p. 6 i seg.

178

04 Alejandra de Lama Ayma.indd 178

16/05/13 7:14

ALGUNES REFLEXIONS SOBRE LA CUSTÒDIA COMPARTIDA

i atorga previsibilitat, redueix la intromissió de l’Estat en els assumptes familiars... Tanmateix, també s’ha ressaltat que el criteri reprodueix l’organització familiar establerta durant la vigència del matrimoni, quan el divorci no entrava en les previsions dels cònjuges, i ara el progenitor que no es va dedicar a la llar pot sentir-se penalitzat per una decisió que va prendre en un context diferent. A més, el criteri no diferencia entre qualitat i quantitat de temps i no té en compte que el progenitor que treballa fora de la llar també està transmetent valors rellevants en l’educació, com la importància de l’esforç, la disciplina o la responsabilitat. És cert que, tot i que el repartiment de la cura dels fills i les tasques de la llar hauria de ser igualitari, la realitat social no sempre es correspon amb aquesta idea, i les estadístiques encara posen de manifest que, ja sigui per pactes als quals arriben lliurement els cònjuges, per circumstàncies laborals concretes, com l’atur, o per la creença encara existent en certs sectors de la societat, la dona ha de tenir cura dels fills i l’home ha de treballar fora de casa. Per això, atribuir per sistema una custòdia compartida en situacions en què la guarda mai no s’ha compartit pot significar una modificació de la dinàmica familiar que no s’adigui amb els vincles dels menors. D’altra banda, és cert que els pactes sobre la guarda existents entre els cònjuges responen a una situació familiar de convivència i no es poden traslladar a una situació de crisi matrimonial sense cap altra consideració. En efecte, un progenitor dedicat a la feina fora de casa durant el matrimoni pot reconsiderar la seva situació personal, familiar i laboral fruit de la situació de crisi matrimonial. Ara bé, per tal que es tingui en compte aquest element no és suficient manifestar aquesta voluntat, sinó que és necessari que existeixin una sèrie de proves fefaents que aquest canvi de voluntat és real, és a dir, cal que es prenguin un seguit de mesures dirigides a garantir la possibilitat d’exercir la guarda de forma compartida (canvi de domicili, canvi d’horari laboral, reducció de la jornada, reestructuració de la feina, contractació de més personal per a tenir més temps lliure...). Per tal de no considerar el temps dedicat en el passat als fills (art. 233-11.1d CCCat), caldrà tenir en compte l’actitud del progenitor (art. 233-11.1c CCCat). D’això es deriva, d’una banda, que els criteris de l’article 233-11.1 CCCat s’han d’interpretar de forma integrada i no aïlladament. D’altra banda, tots els criteris del citat article han de ser interpretats conforme al principi de l’interès del menor. En el cas de la SAP de Barcelona 726/2011, de 14 de desembre, en el qual els progenitors havien compartit de facto la guarda en setmanes alternes, quedava perfectament garantida l’actitud del pare, amb independència de quina havia estat la seva dedicació a la família anteriorment. Per això creiem que es podria haver considerat la possibilitat de distribuir de forma igualitària el temps i constituir així una custòdia compartida real. 179

04 Alejandra de Lama Ayma.indd 179

16/05/13 7:14

ALEJANDRA DE LAMA AYMÁ

REFLEXIONS FINALS

De l’anàlisi de les sentències, que, tot i que no apliquen el CCCat, ja el tenen en compte, es desprèn que existeix certa tendència a qualificar sistemàticament com a custòdia compartida la guarda entre progenitors. Això pot derivar d’una interpretació aïllada de l’article 233-10 CCCat, que disposa que s’ha d’establir preferentment un model de custòdia compartida llevat que sigui contrari a l’interès del menor, i aquesta interpretació pot significar una confusió que implica tractar terminològicament igual situacions conceptualment diferents. Per a determinar el règim de guarda cal fer una interpretació integrada dels articles 233-10 i 233-11 CCCat, per a establir el tipus més adient al cas concret tenint en compte el principi de l’interès del menor, que és el criteri últim que ha de regir la determinació de la guarda i que constitueix el nexe d’unió entre els citats preceptes. D’altra banda, per tal que no es produeixi una confusió terminològica cal diferenciar entre compartir l’exercici de la potestat i compartir la guarda. En efecte, per a compartir la potestat no cal conviure en el mateix domicili, sempre que hi hagi affectio i el contacte sigui suficient per a garantir l’interès del menor. En canvi, per a compartir la guarda cal garantir una convivència real amb ambdós progenitors, ja que l’exercici de la guarda requereix la quotidianitat de la convivència. I és aquest concepte de quotidianitat de la convivència amb ambdós progenitors el que ens pot ajudar a determinar si estem davant d’una guarda compartida o no, i per tal de fer-ho no és irrellevant la quantitat de temps que passa el menor amb cada progenitor. Finalment, els criteris de l’article 233-11 CCCat s’han d’interpretar conforme al principi de l’interès del menor i de forma integrada entre si. L’anàlisi de les sentències posa de manifest, d’una banda, l’encert de substituir el criteri de la manca de conflictivitat dels pares pel de la seva actitud envers la custòdia compartida, que evita un ús estratègic del primer criteri, i, de l’altra, que el temps dedicat a la família anteriorment és un criteri que cal tenir en compte però no és determinant, sinó que s’ha d’interpretar d’acord amb l’interès del menor i els altres criteris.

180

04 Alejandra de Lama Ayma.indd 180

16/05/13 7:14

RECENSIONS

05 Recensions.indd 181

16/05/13 7:14

05 Recensions.indd 182

16/05/13 7:14

SERGIO CÁMARA LAPUENTE (DIR.), COMENTARIOS A LAS NORMAS DE PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES, MADRID, COLEX, 2011, 2.395 P. La normativa de consum creix sense descans amb modificacions constants. En l’àmbit estatal, el text refós de la Llei general per a la defensa dels consumidors i usuaris i altres lleis complementàries (TRLGDCU), promulgat mitjançant el Reial decret legislatiu 1/2007, de 16 de novembre, va representar la sistematització d’una part significativa del dret del consum estatal, i després el Parlament de Catalunya va aprovar la Llei 22/2010, de 20 de juliol, del Codi de consum de Catalunya. Ambdós textos, a més, és probable que hagin de tornar a ser modificats si s’acaba aprovant la proposta de directiva europea de drets dels consumidors i té caràcter imperatiu i no de mínims, ja que en els textos esmentats es considera que la persona jurídica, en general i sense distincions, pot ser consumidora a l’efecte legal, mentre que el dret comunitari ho limita a les persones físiques. Tanmateix, altres lleis que també tracten de la protecció dels consumidors han quedat fora del text refós, el qual, en conseqüència, no té cap pretensió d’exhaustivitat de la matèria. Amb això ens situem en un segon àmbit de dificultat: la superposició de competències legislatives. El dret del consum legitima l’actuació legislativa de la Unió Europea, de l’Estat i de les comunitats autònomes, i totes aquestes instàncies han fet un ús ampli d’aquesta competència. Diverses comunitats autònomes, a banda de Catalunya, que disposa del ja esmentat Codi de consum, han aprovat lleis tipus estatut del consumidor (Castella-La Manxa, València, Múrcia, Illes Balears, Extremadura i el País Basc, entre altres), tant si tenen competència sobre dret civil com si no en tenen, ja que la protecció de consumidors i, doncs, usuaris ha esdevingut un títol competencial propi. Si afegim a tot això que en el dret del consum conviuen normes de dret privat i normes de dret administratiu, i l’impacte del dret comunitari, el resultat és una normativa complexa, molt finalista i que, justament perquè es mou amb la finalitat de protegir els consumidors i usuaris, no sempre és prou precisa tècnicament, com succeeix, per exemple, amb l’article 100 TRLGDCU, el qual, alhora que prohibeix les trameses de béns no sol·licitades pels consumidors, estableix que si es produeix tal tramesa, el consumidor no està obligat a retornar el bé ni li pot ser exigit el preu, però tampoc no imposa a l’empresari cap obligació de recollir el bé enviat indegudament, amb la qual cosa sorgeix la qüestió de si el consumidor fa seva la cosa i en virtut de quin títol. Per això és molt oportuna una obra extensa i rigorosa com la que ha dirigit el professor Sergio Cámara Lapuente, catedràtic de dret civil de la Universitat de La Rioja, que, al llarg de gairebé dues mil quatre-centes pàgines, comenta no només cadascun dels articles del TRLGDCU, sinó també els preceptes 183 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] Vol. 12 (2011-2012), p. 183-188

05 Recensions.indd 183

16/05/13 7:14

RECENSIONS

d’altres lleis especials que afecten els consumidors i usuaris, com la Llei de venda a terminis de béns mobles, la de publicitat, la de crèdit al consum, la d’aprofitament per torns de béns immobles d’ús turístic, la del comerç electrònic, la del contracte d’aparcament de vehicles, la d’autonomia del pacient i informació i documentació clínica, la de comercialització a distància de serveis financers, la de contractació amb els consumidors de préstecs o crèdits hipotecaris, el Reial decret 231/2008, sobre el sistema arbitral de consum, i els reglaments europeus Brussel·les I i Roma I i II. Cal tenir en compte que, atès que la majoria de les normes del Codi de consum de Catalunya tenen un caràcter essencialment administratiu, moltes de les normes comentades en aquesta obra són aplicables a Catalunya. Els comentaris han estat escrits, a banda de l’esmentat director, per un nombrós grup de professors de diverses universitats espanyoles i per un magistrat: J. F. Alenza, E. Arroyo, A. Azparren, R. Barber, A.-L. Calvo, J. Carrascosa, E. Castellanos, A. Domínguez, G. García Cantero, J. L. García-Pita, E. Gómez Calle, P. Gutiérrez de Cabiedes, T. Hualde, A. J. Lafuente, R. Lara, C. Martínez de Aguirre, J. J. Miquel, P. Munar, M. J. Moro, M. A. Parra, A. Pascual, F. Pertíñez, M. R. Quintans, B. Sáenz de Jubera i E. Torrelles. Hi han participat, doncs, professors de dret civil, mercantil, administratiu, processal i internacional privat, atès que, com s’ha dit, el dret del consum és una amalgama de normes d’origen divers. És impossible resumir en aquesta recensió el contingut tan dens d’aquests comentaris, però sí que és necessari destacar que van acompanyats de concordances i, per blocs, de les referències doctrinals i jurisprudencials fonamentals, que es tracta de comentaris extensos i profunds, i que no es defugen, ans al contrari, qüestions controvertides, com ara l’abast de les competències autonòmiques tenint en compte les sentències dictades pel Tribunal Constitucional, la noció de consumidor o si el legislador ha excedit la seva delegació per a refondre les normes en matèria de responsabilitat per danys (p. 1249 i seg.), per a posar només algun exemple. El llibre coordinat pel professor Cámara Lapuente és indispensable per a tot acadèmic o pràctic del dret que vulgui abordar qualsevol aspecte del dret del consum. La informació i l’anàlisi crítica que proporciona, juntament amb el detall de la jurisprudència que ja s’ha dictat, tant en l’àmbit espanyol com en l’europeu, converteixen aquests Comentarios en una obra de referència essencial de consulta inevitable, l’aparició de la qual, després d’un dilatat procés de gestació, normal en una obra d’aquesta envergadura, s’ha de saludar molt càlidament. Antoni Vaquer Aloy Catedràtic de dret civil Universitat de Lleida 184

05 Recensions.indd 184

16/05/13 7:14

RECENSIONS

REYES BARRADA ORELLANA, MARTÍN GARRIDO MELERO I SERGIO NASARRE AZNAR (COORD.), EL NUEVO DERECHO DE LA PERSONA Y DE LA FAMILIA. LIBRO SEGUNDO DEL CÓDIGO CIVIL DE CATALUÑA, BARCELONA, BOSCH, 2011, 990 P. El procés de codificació del dret civil de Catalunya ha experimentat un avenç molt important amb l’aprovació pel Parlament de Catalunya de la Llei 25/2010, de 29 de juliol, del llibre segon del Codi civil de Catalunya, relatiu a la persona i la família. El desenvolupament del dret civil de Catalunya ha estat remarcable en els últims anys amb l’elaboració progressiva del Codi civil de Catalunya. L’aprovació dels llibres cinquè, relatiu als drets reals, tercer, relatiu a les persones jurídiques, i quart, relatiu a les successions, ha significat la integració en un únic text de gran part del dret civil català vigent. No obstant això, quedaven per completar, d’acord amb el que disposa el preàmbul de la Llei 29/2002, de 30 de desembre, primera llei del Codi civil de Catalunya, les matèries relatives a la persona i la família, i a les obligacions i els contractes, que haurien de ser el contingut dels llibres segon i sisè, respectivament. L’activitat legislativa del Parlament de Catalunya en l’àmbit del dret de la persona i la família ha estat molt profusa des que la Generalitat de Catalunya va recuperar la seva competència legislativa en matèria civil. L’adaptació de la Compilació als principis constitucionals i l’adequació del dret de família a la realitat familiar socialment establerta van ser els primers i principals objectius del legislador català, que es van complir amb l’aprovació de lleis especials i amb la reforma de la Compilació. L’aprovació posterior del Codi de família de Catalunya per mitjà de la Llei 9/1998, de 15 de juliol, va perfilar un cos normatiu bastant complet en matèria familiar. No obstant això, el fet que algunes institucions quedessin fora de la regulació codificada del dret de família, i la posterior i profusa activitat legislativa del Parlament de Catalunya feren necessària la revisió global de tota la matèria. Aquesta tasca s’ha portat a terme amb la Llei 25/2010, de 29 de juliol, del llibre segon del Codi civil de Catalunya, relatiu a la persona i la família, que va entrar en vigor el dia 1 de gener de 2011. D’una forma general, els principals objectius que es pretenen amb l’aprovació del llibre segon del Codi civil de Catalunya són codificar la matèria relativa a la persona i a la família tot remeiant la situació anterior, que per diferents raons mantenia la regulació de certes institucions familiars fora del Codi de família, i actualitzar el dret de família de Catalunya per tal d’adaptar-lo a la realitat social i a les noves demandes. Per tant, l’elaboració del llibre segon significa, no una simple reordenació de la legislació catalana vigent en matèria familiar, de les seves normes 185

05 Recensions.indd 185

16/05/13 7:14

RECENSIONS

i els seus continguts, sinó la seva revisió, harmonització i sistematització en un sentit ampli, això és, incloent la regulació de la persona física, cosa que comporta la introducció d’un nombre considerable de novetats (preàmbul, ap. i). L’activitat legislativa en matèria familiar, en concret l’aprovació del Projecte de llei del llibre segon del Codi civil de Catalunya, relatiu a la persona i a la família, va motivar la celebració del V Congrés de Dret Civil Català, organitzat per la Facultat de Ciències Jurídiques de la Universitat Rovira i Virgili, el novembre del 2009. El Congrés va tenir com a principal objectiu fer una anàlisi crítica del Projecte de llei del llibre segon del Codi civil de Catalunya. L’intens intercanvi d’idees que en aquesta plataforma es va produir entre els diferents representants de la comunitat científica i els operadors jurídics, va servir com una primera aproximació a la futura nova normativa, que estava a punt de ser aprovada, i a les possibles incidències que la seva imminent aplicació pràctica, en forma de llei, podia comportar. De les idees, els debats i les conclusions exposades en el Congrés, sobre la base de la legislació projectada, tracta l’obra que es recensiona, que, a més, incorpora una exhaustiva anàlisi del llibre segon del Codi civil de Catalunya, relatiu a la persona i a la família i el qual ha introduït importants modificacions respecte del dret anterior. Per això es tracta d’una obra de referència, no només per la seva novetat, sinó perquè analitza la nova normativa i la compara amb el dret derogat, fet que li atribueix un valor afegit. L’obra ha estat elaborada per un conjunt de prestigiosos professors universitaris i operadors jurídics —en concret, notaris, registradors i magistrats— que han treballat de forma coordinada per a aconseguir un estudi complet de la matèria familiar en sentit ampli, que abasta tant la perspectiva teòrica com la pràctica. L’estudi s’estructura metodològicament en sis eixos temàtics, cosa que ajuda al seu maneig i en facilita la consulta. Tot això va precedit d’una introducció que analitza, en termes generals, la reforma del dret de família en el Codi civil de Catalunya, a càrrec del catedràtic Francisco Rivero Hernández. En aquest capítol s’avaluen des d’una visió crítica les noves coordenades i les principals aportacions del llibre segon. Les àrees temàtiques concretes en què s’ha sistematitzat l’estudi teòric són: a) La protecció de les persones. Aquesta part de l’obra consta de sis capítols, dos dels quals són de caràcter més general: en el primer, la catedràtica M. Carmen Gete-Alonso analitza la regulació del patrimoni protegit de la persona discapacitada o dependent, i en el segon el notari Manuel-Ángel Martínez-García analitza les institucions de protecció, en concret l’assistència i el document de voluntats anticipades. Els altres quatre capítols se centren en l’anàlisi de qüestions més concretes relacionades amb el nou règim de protecció de la persona. 186

05 Recensions.indd 186

16/05/13 7:14

RECENSIONS

b) El dret patrimonial del matrimoni. En aquesta part s’aborden, d’una banda, temes clàssics però de gran rellevància pràctica: per exemple, el catedràtic Lluís Puig i Ferriol tracta de la contractació entre cònjuges; el catedràtic Sergio Nasarre Aznar, de la prestació compensatòria o el dret de compensació per raó del treball; el catedràtic Santiago Espiau, de la disposició i ús de l’habitatge familiar des d’una perspectiva teòrica, i el registrador Juan M. Díaz Frare tracta aquesta última qüestió des d’una perspectiva pràctica. D’altra banda, s’analitzen altres temes nous, com els pactes en previsió d’una ruptura matrimonial, tema que aborda el notari Ángel Serrano de Nicolás. Així mateix, aquesta part es completa amb sis capítols més que avaluen problemes més concrets. c) La regulació de les parelles de fet s’aborda en quatre capítols, en els quals el notari Emilio González Bou estudia la convivència regulada i el professor Carles Villagrasa, les situacions convivencials no regulades. A més, en aquesta part s’analitzen unes altres dues qüestions de gran importància: la residència de les parelles amb un element d’estrangeria, i la tensió que es produeix en aquestes situacions entre els principis de llibertat individual i seguretat jurídica. d) La mediació familiar es tracta en dos capítols dedicats a l’estudi de la Llei 15/2009, sobre la mediació en l’àmbit del dret privat a Catalunya. e) La potestat i la filiació. En aquesta part s’estudien de forma concreta dues de les novetats més importants del llibre segon: la catedràtica Susana Navas estudia els drets del menor en les famílies reconstituïdes, i la professora Reyes Barrada, el pla de parentalitat. Així mateix, hi ha tres capítols més que aborden qüestions més concretes relacionades amb la potestat i la filiació. f ) Els aliments. En relació amb aquest tema, es tracta la interessant qüestió del dret d’aliments de la persona concursada. Finalment, la penúltima part es dedica a la incidència que el dret de successions té en el dret de família. Així, el capítol 31, escrit pel notari Martín Garrido Melero, proporciona una visió general i completa de la qüestió, i el capítol 32, a càrrec de Javier Gómez Gálligo, registrador de la propietat adscrit a la Direcció General de Registres i del Notariat i vocal permanent de la Comissió General de Codificació, se centra en la qüestió específica de les adquisicions oneroses amb pacte de supervivència. I l’última part consisteix en un estudi de la praxi del dret de família: d’una banda, Antonio Giner Gargallo, registrador de la propietat i degà del Col·legi de Registradors de Catalunya, analitza la doctrina governativa de la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques; d’altra banda, Ana María García Esquius, magistrada i presidenta de la Secció Divuitena de l’Audiència Provincial de Barcelona, analitza les noves tendències jurisprudencials del dret de família. 187

05 Recensions.indd 187

16/05/13 7:14

RECENSIONS

Es tracta, en definitiva, d’una obra que, a més d’oferir una important aportació doctrinal sobre la matèria, creiem que constitueix un referent de consulta obligada si es vol tenir un coneixement precís i actual del nou dret de la persona i la família a Catalunya. Anna Giménez Costa Professora de dret civil Universitat Rovira i Virgili

188

05 Recensions.indd 188

16/05/13 7:14

MISCEL·LÀNIA

06 Miscelanea.indd 189

16/05/13 7:15

06 Miscelanea.indd 190

16/05/13 7:15

L’INSTITUT DE DRET EUROPEU El dia 1 de juny de 2011 es va celebrar a París el congrés fundacional de l’Institut de Dret Europeu (ELI, per la seva denominació en anglès, European Law Institute; lloc web: <http://www.europeanlawinstitute.eu>). Quan el lector de la Revista Catalana de Dret Privat llegeixi aquesta notícia, previsiblement l’Institut ja haurà començat a desenvolupar les seves funcions, però, no obstant això, sembla oportú fer un breu resum de la jornada i alhora presentar succintament aquest Institut. Creat a imatge de l’American Law Institute, l’ELI es configura jurídicament com una associació sense ànim de lucre sotmesa al dret belga. La seva creació és fruit d’un seguit d’iniciatives que han acabat confluint tot i partir de punts divergents. L’ELI no pretén absorbir els grups europeus ja existents, com ara el Grup d’Estudis per a un Codi Civil Europeu, ni tampoc tindrà la seva seu a l’Institut Universitari Europeu de Florència, una qüestió que va ser prou debatuda durant el procés de gestació. La intervenció en aquest punt del professor Reinhard Zimmermann, codirector de l’Institut Max Planck de Dret Internacional Privat i Dret Comparat d’Hamburg, ha estat fonamental a l’hora de trobar un equilibri acceptable entre les postures inicials. Això ha provocat, tanmateix, que les comeses de l’ELI restin una mica difuses. Seran tasques bàsiques l’impuls de la recerca en dret privat —tant el substantiu com el processal— i públic europeu, la contribució a l’harmonització jurídica a Europa, l’assessorament en el procés legislatiu al si de les institucions europees i el suport a la docència europea del dret, objectius certament ambiciosos que caldrà que es vagin concretant en un futur immediat. L’ELI aplega acadèmics i pràctics del dret, i així es va fer palès en els diversos parlaments que es van anar succeint. En efecte, el congrés fundacional va incloure intervencions, per exemple, d’un representant de la comissària europea de justícia, Viviane Reding, de diputats del Parlament Europeu, de presidents de les associacions europees de notaris, advocats, procuradors i registradors, i de magistrats i advocats generals del Tribunal Europeu i de tribunals suprems nacionals. Voldria destacar la intervenció d’Ingmar Griss, presidenta del Tribunal Suprem austríac i de la Xarxa Europea de Tribunals Suprems, que va emfatitzar el rol inspirador i cooperador que hauria d’assumir l’ELI, implicant acadèmics i pràctics en els àmbits del dret, públic o privat, que siguin d’interès per a ambdós grups, i afavorint que el dret esdevingui un element d’identificació europea. Una altra idea que va planar en els debats va ser la de fomentar que les sentències dels tribunals nacionals citin i utilitzin com a arguments les decisions d’altres tribunals de països europeus, en particular en les matèries relacionades amb els drets fonamentals i amb els principis bàsics dels ordenaments europeus, per tal d’anar creant una consciència jurídica comuna. 191 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] Vol. 12 (2011-2012), p. 191-205

06 Miscelanea.indd 191

16/05/13 7:15

MISCEL·LÀNIA

La intervenció central va correspondre a Reinhard Zimmermann, que va fer un discurs brillant en què van aflorar els principals eixos de l’ELI i també els seus reptes. Un d’aquests, si no el primer, és la necessitat de respectar en aquest procés la pluralitat jurídica i lingüística europea, que, si bé ha de comportar l’ús d’una lingua franca (l’anglès, com ho va ser fins al segle xviii el llatí), no ha d’oblidar totes les llengües que es parlen a Europa, i Zimmermann va maldar per la creació d’una terminologia pròpia europea del dret. Afortunadament, Europa ja ha viscut aquesta situació, atès que el ius commune llatí va conviure en harmonia amb els drets propis i la llengua específica de cada regne. Com va assenyalar un altre dels ponents, George Bermann, aquesta és la diferència principal amb l’American Instute of Law, ja que els Estats Units comparteixen una única llengua i una mateixa tradició jurídica, a excepció de Louisiana. L’ELI s’ha dotat dels seus primers òrgans: el seu president és Sir Francis Jacobs, professor ara al King’s College de Londres i abans advocat general del Tribunal de Justícia Europeu; la seva sotspresidenta és la professora francesa Bénédicte Fauvarque-Cosson, i la tresorera és la professora austríaca Christiane Wendehorst. A més, hi ha un consell format per quaranta-dos membres i es preveu la creació d’un senat de personalitats rellevants amb funcions assessores. La primera seu de l’ELI serà a Viena, tot i que probablement no serà estable. Els tres professors catalans que vam assistir al congrés fundacional vam celebrar, a més, que en el discurs central s’esmentés dues vegades el dret català com una de les tradicions jurídiques europees. Aquesta és una petita fita per al nostre dret civil que ens ha d’esperonar a continuar els esforços per a donar-lo a conèixer alhora que participem activament en el procés d’europeïtzació del dret. Antoni Vaquer Aloy Catedràtic de dret civil Universitat de Lleida

192

06 Miscelanea.indd 192

16/05/13 7:15

MISCEL·LÀNIA

CRÒNICA DE LES JORNADES DE RESPONSABILITAT CIVIL, CELEBRADES A LA UNIVERSITAT DE LLEIDA DEL 30 DE NOVEMBRE A L’1 DE DESEMBRE DE 2011 La Universitat de Lleida va acollir els dies 30 de novembre i 1 de desembre de 2011 les Jornades «La responsabilitat civil dels professionals», organitzades pel Departament de Dret Privat de la Universitat de Lleida i dirigides per Paloma de Barrón Arniches, professora agregada de Dret Civil a la Universitat de Lleida. Van assistir a l’esdeveniment un gran nombre de juristes, tant acadèmics com professionals, per la qual cosa les Jornades van constituir un gran èxit. Va inaugurar l’acte Santiago Ballester, director general de Dret i d’Entitats Jurídiques del Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya, qui va donar la benvinguda a tots els presents i va subratllar la importància que la Universitat de Lleida fos la seu d’aquest tipus de jornades tan rellevants en l’àmbit jurídic acadèmic i professional. Davant la diversitat de qüestions de tot ordre que es plantegen en els diferents sectors professionals, el simposi es va dividir per àrees temàtiques, de manera que la primera jornada, el dia 30 de novembre, es va dedicar especialment a la responsabilitat civil d’advocats i assessors, i la jornada del dia 1 de desembre es va centrar en la responsabilitat civil dels professionals tècnics, amb una menció específica a l’àmbit de la construcció immobiliària. Pel que fa al programa científic de les Jornades, el primer dia es van plantejar dos temes significatius: «El contracte de serveis professionals i les obligacions de resultat. La insatisfacció de l’interès del creditor», els ponents del qual van ser Antonio Manuel Morales Moreno, catedràtic de Dret Civil de la Universitat Autònoma de Madrid, i Antoni Vaquer Aloy, catedràtic de Dret Civil de la Universitat de Lleida, i «Responsabilitat per la pèrdua d’oportunitats en els serveis prestats per assessors i advocats», tema desenvolupat per Juan Antonio Xiol Rios, magistrat president de la Sala Civil del Tribunal Suprem. En relació amb el primer tema, «El contracte de serveis professionals i les obligacions de resultat», es va considerar el concepte d’insatisfacció del creditor en el contracte de serveis a propòsit de la Proposta de Reglament del Parlament Europeu i del Consell Relativa a una Normativa Comuna de Compravenda Europea (COM (2011) 635 final, d’11 d’octubre de 2011). Aquest Reglament defineix el prestador de serveis com a garant de resultats específics (article 148: «El prestador del servei haurà d’aconseguir qualsevol resultat específic exigit pel contracte») i concedeix rellevància no tant a l’activitat objecte del servei, sinó al fet que aquest servei sigui útil per al creditor. Es van analitzar les obligacions del prestador de serveis en aquesta normativa: l’obligació de garantir un resultat (relacionant aquesta prestació amb el concepte de producte propi de la compravenda) i 193

06 Miscelanea.indd 193

16/05/13 7:15

MISCEL·LÀNIA

l’obligació d’informar sobre les possibilitats de satisfer el servei i sobre el cost o el temps d’aquest. I, finalment, es va reflexionar sobre la noció de conformitat del client com a pressupòsit de l’incompliment del deutor. El debat es va centrar en una possible aplicació d’aquesta regulació en el nostre dret espanyol, qüestió que passa necessàriament per desdibuixar la divisió estricta entre les obligacions de mitjans i les de resultat. Finalment, respecte al tema de la responsabilitat per la pèrdua d’oportunitats en els serveis prestats per assessors i advocats, es va il·lustrar de forma clara i concisa l’evolució de la jurisprudència en l’aplicació de la doctrina de la pèrdua d’oportunitats en casos de responsabilitat per l’actuació d’advocats i assessors. El segon dia de les Jornades es van analitzar temes tan rellevants com «L’evolució de la responsabilitat dels professionals tècnics en la jurisprudència», el ponent del qual va ser Diego Gutiérrez Alonso, magistrat del Jutjat Número 3 de Lleida, que va considerar, entre altres qüestions complexes, el concepte jurisprudencial de vici ruïnós i els de seguretat, funcionalitat i habitabilitat de la Llei 38/1999, de 5 de novembre, d’ordenació de l’edificació, i va analitzar la distribució de responsabilitats per danys en la construcció, il·lustrant aquesta exposició amb abundant jurisprudència sobre els principals agents responsables: l’arquitecte tècnic, l’arquitecte superior, el constructor i el promotor. Posteriorment, es va constituir una taula rodona per a debatre el tema de la «Responsabilitat objectiva dels professionals tècnics i de les seves societats professionals: el paper que desenvolupen els col·legis professionals, l’Administració i les companyies d’assegurances», taula rodona de la qual van formar part els següents ponents: Diego Gutiérrez Alonso, del Jutjat Número 3 de Lleida, Sílvia Martínez Fuentes, de l’Ajuntament de Lleida, Anna Garijo Calejero, de l’empresa Marsch SA, Consultoria de Riscos i Corredoria d’Assegurances, i Jaime Bonet Gené, de FIATC, Companyia d’Assegurances. Igualment significatius van ser els panels dels dos temes, que van comptar amb la participació de Cristina Argelich Comelles, becària de col·laboració de la Universitat de Lleida, amb la comunicació «Doctrina de la pèrdua d’oportunitat. Extensió i límits», i M. Carmen Crespo Mora, contractada d’Investigació Ramón y Cajal, de la Universitat Carles III de Madrid, amb la comunicació «La responsabilitat civil de la societat professional, dels seus socis i professionals». Sandra Camacho Clavijo Professora lectora de dret civil Universitat Autònoma de Barcelona

194

06 Miscelanea.indd 194

16/05/13 7:15

MISCEL·LÀNIA

GARANTIES REALS EN ESCENARIS DE CRISI: PRESENT I PROSPECTIVA. UNIVERSITAT DE BARCELONA, FACULTAT DE DRET, 20 I 21 D’OCTUBRE DE 2011, PROJECTES D’INVESTIGACIÓ DER 2008-03992 I 2009 SGR 221 Els dies 20 i 21 d’octubre de 2011 l’Aula Magna de la Facultat de Dret de la Universitat de Barcelona acollí el Congrés Internacional «Garanties reals en escenaris de crisi: present i prospectiva», organitzat pels projectes d’investigació DER 2008-03992 i 2009 SGR 221. Amb aquesta són tres les vegades que el grup d’investigació dirigit pel doctor Ferran Badosa Coll (Universitat de Barcelona) ha proposat un debat públic i interdisciplinari sobre els drets reals de garantia. Tanmateix, a diferència de les edicions anteriors, focalitzades en les garanties de tipus mobiliari («Garanties reals mobiliàries a Europa», 29 i 30 de setembre de 2005, Universitat de Barcelona, i «Garanties reals mobiliàries: models i perspectives», 17 i 18 d’abril de 2008, Col·legi de Registradors de Barcelona), la trobada d’enguany ha ampliat el seu àmbit per a encabir també les garanties immobiliàries. Es tractava d’una ampliació necessària, atès el context actual de recessió del mercat hipotecari. De fet, per a abordar el problema des de l’arrel —el col·lapse nord-americà del 2007— s’encarregà a Emiliano González Mota que exposés, des de la Direcció General Adjunta d’Assumptes Internacionals del Banc d’Espanya, les darreres perspectives de reforma del finançament de l’habitatge impulsades pel Fons Monetari Internacional i els Estats Units d’Amèrica. El tractament de les qüestions suscitades pel dret de garanties no podia ser més oportú. En l’àmbit nacional, les propostes per a revisar la legislació del sector s’han succeït en els darrers mesos. A les mediàtiques iniciatives parlamentàries en matèria de dació en pagament, cal sumar-hi algunes decisions judicials controvertides (significativament, les interlocutòries de l’Audiència Provincial de Navarra de 17 de desembre de 2010 i 28 de gener de 2011, sobre la limitació de la responsabilitat hipotecària al bé hipotecat, la Interlocutòria del Tribunal Constitucional de 19 de juliol de 2011, que no admet la qüestió d’inconstitucionalitat plantejada pel Jutjat de Primera Instància Número 2 de Sabadell en relació amb la restricció de les causes d’oposició del judici hipotecari a la LEC, i la Interlocutòria de l’Audiència Provincial de Girona de 16 de setembre de 2011, que interpreta l’article 579 LEC), l’activitat d’urgència del Govern espanyol (especialment, mitjançant el Reial decret llei 8/2011, d’1 de juliol, de mesures de suport als deutors hipotecaris) i les lleis aprovades per les Corts Generals just abans de la seva última dissolució (Llei 37/2011, de 10 d’octubre, de mesures d’agilitació processal, i Llei 38/2011, de 10 d’octubre, de reforma de la Llei 22/2003, de 9 de juliol, concursal). L’anàlisi de la incidència del nou material s’encomanà a especialistes de tots els àmbits de la vida 195

06 Miscelanea.indd 195

16/05/13 7:15

MISCEL·LÀNIA

jurídica del nostre país. En efecte, participaren en el Congrés professors de reconegut prestigi d’arreu d’Espanya i hi col·laboraren activament els registradors i el Col·legi de Notaris de Catalunya, així com el Consell General de l’Advocacia i l’Il·lustre Col·legi d’Advocats de Barcelona. Des de la perspectiva registral, José Luis Valle Muñoz (registrador de la propietat i director del Servei d’Estudis Registrals de Catalunya) proposà una anàlisi crítica de la regulació de la mal anomenada hipoteca recarregable, una de les novetats introduïdes per la Llei 41/2007, de 7 de desembre, de reforma del mercat hipotecari, la utilitat de la qual la pràctica s’ha encarregat de desmentir. Ángel Serrano de Nicolás, notari de Barcelona, denuncià els defectes dels procediments extrajudicials d’execució hipotecària vigents i en proposà la revisió, tot advocant per l’admissió, dins de certs límits, del pacte marcià. Per la seva banda, Andrés Domínguez Luelmo, de la Universitat de Valladolid, alertà l’auditori que la reforma dels articles 670 i 671 de la Llei d’enjudiciament civil pel Reial decret llei 8/2011 comporta a la pràctica una revisió integral del procediment d’execució, malgrat que sobre aquest particular l’única finalitat confessada de la norma sigui la protecció del deutor hipotecari incomplidor a qui executen l’habitatge. Les intervencions sobre el dret d’origen estatal es tancaren amb l’estudi crític de José Ramón García Vicente, de la Universitat de Salamanca, sobre les darreres modificacions de la Llei 22/2003, de 9 de juliol, concursal, introduïdes a última hora per la Llei 38/2011, de 10 d’octubre. L’activitat del legislador europeu en matèria de garanties reals també s’ha intensificat darrerament. Tanmateix, l’objectiu general d’harmonització i modernització d’aquest àmbit del dret comunitari només s’ha assolit plenament per a les garanties financeres (directives 2002/47/CE, de 6 de juny, i 2009/44/CE, de 6 de maig). Per a entendre l’abast d’aquesta regulació convenia comptar amb especialistes avesats a les pràctiques específiques dels mercats financers. La seva anàlisi quedà finalment dividida en tres intervencions: Emilio Díaz Ruiz, de la Universitat Complutense de Madrid, exposà els efectes de la transposició espanyola de la Directiva 47/2002; Ángel Carrasco Perera, de la Universitat de Castella-La Manxa, fou l’encarregat de delimitar l’impacte al nostre país de la Directiva 2009/44/CE, de 6 de maig, que, entre d’altres previsions, amplia els béns immaterials susceptibles de conformar l’objecte de les garanties financeres; i, finalment, Francisco Garcimartín Alférez, de la Universitat Autònoma de Madrid, abordà els problemes de dret internacional privat que suscita l’aplicació de la normativa esmentada. Encara en relació amb el dret comunitari, Elena Lauroba Lacasa, de la Universitat de Barcelona, es féu ressò de la recent Proposta de directiva sobre els contractes de crèdit per a béns immobles d’ús residencial, de 31 de març de 2011. 196

06 Miscelanea.indd 196

16/05/13 7:15

MISCEL·LÀNIA

La internacionalitat de l’acte es palesà amb les aportacions d’experts provinents de diversos països i tradicions jurídiques. Ulrich Drobnig, del Max-PlanckInstitut, d’Hamburg, fou l’encarregat de realitzar la lliçó inaugural, que versà sobre el book ix del Draft Common Frame of Reference (DCFR, 2009), instrument de soft law que preveu un règim general de garanties mobiliàries no possessòries per a Europa. Malgrat que no són dret aplicable, els principis rectors del book ix DCFR han començat ja a inspirar iniciatives nacionals de modernització legislativa. Sobre la iniciativa belga, fins i tot abans de ser presentada, informà directament un dels seus promotors, Frédéric Georges, de la Universitat de Lieja. El book ix DCFR pretén instaurar un sistema de garanties funcional, és a dir, un règim jurídic que serveixi de suport a tots els mecanismes que tinguin com a finalitat l’afecció de béns mobles al compliment d’una obligació, amb independència de la manifestació externa o formal que els dits mecanismes acabin tenint. El book ix segueix, en aquest sentit, l’estela de l’influent règim nord-americà de garanties ex article 9 de l’Uniform Commercial Code (UCC). Precisament l’influx de l’article 9 UCC en els països de l’Amèrica Llatina fou el tema de la ponència de Boris Kozolchyk, de la Universitat d’Arizona, el qual defensà que les diferències entre els sistemes jurídics del dret continental i el dret anglosaxó en matèria de drets reals s’esvaeixen si són reconduïdes al seu mínim comú denominador: el concepte de iura in re aliena propi del dret romà clàssic, que permet la coexistència de drets reals possessoris sobre un mateix bé. També des de l’experiència del dret italià, Enrico Gabrielli, de la Universitat de Roma «Tor Vergata», i Michele Graziadei, de la Universitat de Torí, reconegueren el corrent actual de prevalença de la substància o funció dels mecanismes jurídics sobre llur forma o nomen. De fet, l’exposició del mateix Ferran Badosa Coll demostrà que una especificitat del dret català, l’usdefruit en garantia (art. 561-3.2c i 561-16.1g CCCat), constitueix una clara manifestació en l’àmbit del nostre ordenament jurídic d’aquesta tendència global de primacia de la funció —en el cas de l’usdefruit en garantia, la solutòria d’un deute. Es confirmava una idea de partida: emmirallar el dret català o l’espanyol en altres models contribueix a reafirmar-ne els encerts, detectar-ne les mancances i racionalitzar-ne el desenvolupament. Jaume Tarabal Professor de dret civil Universitat de Barcelona

197

06 Miscelanea.indd 197

16/05/13 7:15

MISCEL·LÀNIA

DEFENSA DE LA TESI DOCTORAL D’ANDRÉS COSIALLS UBACH (UNIVERSITAT DE LLEIDA, 6 DE MAIG DE 2009), TITULADA RÉGIMEN JURÍDICO DE LA PROPIEDAD AGRARIA SOMETIDA A LA PAC El dia 6 de maig de 2009 Andrés Cosialls Ubach, investigador novell del Departament de Dret Privat de la Universitat de Lleida i membre del grup de recerca Dret Civil Català i Dret Privat Europeu, va llegir la seva tesi doctoral, titulada Régimen jurídico de la propiedad agraria sometida a la PAC i dirigida pel catedràtic de dret civil Antoni Vaquer Aloy. La tesi va ser defensada davant d’un tribunal compost pels professors Ferran Badosa Coll, catedràtic de la Universitat de Barcelona, Pedro de Pablo Contreras, catedràtic de la Universitat de La Rioja, Santiago Espiau Espiau, catedràtic de la Universitat de Barcelona, José María de la Cuesta Saénz, catedràtic de la Universitat de Burgos, i Andrés Domínguez Luelmo, catedràtic de la Universitat de Valladolid, tribunal que li va atorgar la màxima qualificació. El grup de recerca consolidat de la Generalitat de Catalunya Dret Civil Català i Dret Privat Europeu guanya un nou doctor especialitzat en el dret comunitari agroalimentari i eixampla així una de les seves línies de recerca. El doctor Cosialls té publicat un altre treball, titulat «La transmisión de finca inferior a la unidad mínima de cultivo», a la Revista Crítica de Derecho Inmobiliario (maigjuny 2008) i s’encarrega de la coordinació del Postgrau en Dret Agroalimentari que ofereix la Universitat de Lleida i dirigeix el professor Vaquer. La política agrícola comuna (PAC) s’ha convertit en un gegant que a poc a poc va engolint un gran nombre de matèries relacionades amb l’àmbit agroalimentari. La regulació europea en matèria agrària, comuna a tots els estats membres, ha estat reformada aquest mateix any amb l’aprovació del Reglament europeu 73/2009. A més, fa menys d’un mes que es va aprovar el Reial decret 560/2009, que adaptava el Reial decret 1612/2008 a aquest nou Reglament. Així mateix, també s’ha aprovat en aquest interval el Reial decret 486/2009, sobre l’aplicació de la condicionalitat, que deroga el del 2004. Aquest Reial decret manté la seva filosofia, d’acord amb el nou Reglament, i afegeix nous cultius afectats. El Reglament 73/2009 reafirma la tendència ja iniciada amb la reforma del 2003 i significa una intromissió en diferents facultats del dret de propietat. La tesi del doctor Cosialls, segons afirma ell mateix, és una tesi de dret civil encara que s’ocupi d’un dret agrari molt intervingut per les administracions públiques. La normativa de la PAC té una incidència clara i directa en una de les figures més rellevants del dret civil: la propietat i les facultats dominicals. Per això el nou doctor ha fet un particular esforç de sistematització de totes les afeccions que la PAC produeix en el dret de propietat, prenent com a punt de partida cadascuna de les facultats dominicals que el componen, per 198

06 Miscelanea.indd 198

16/05/13 7:15

MISCEL·LÀNIA

a aconseguir així una fotografia tan detallada com sigui possible de la propietat agrària subjecta a la PAC. La investigació que ara ha culminat amb la lectura de la tesi doctoral s’ha servit, en primer lloc, de l’anàlisi dels textos legals positius: comunitaris, estatals i regionals. Es tracta de tres vessants normatius evidentment interrelacionats dels quals s’obté el quadre complet de l’afectació de les facultats dominicals del propietari agrari. A més a més, ha analitzat la jurisprudència comunitària i espanyola i ha utilitzat els mètodes comparat i històric. Aquest últim permet a l’investigador observar l’evolució i les similituds de les limitacions dominicals al llarg del temps. El recurs al mètode comparat és útil per a comprovar l’evolució de la normativa de la PAC en altres estats membres de la Unió Europea i per a analitzar com aquesta normativa afecta la propietat privada. La tesi s’estructura en vuit capítols, dedicats a la codificació civil i la propietat, la codificació rural, les reformes de la PAC, la funció social, l’objecte de la propietat privada i les diferents facultats dominicals. Aquestes facultats han estat analitzades de manera detallada, esqueixant cadascuna de les seves manifestacions jurídiques, per a poder realitzar un examen sistemàtic de la matèria i analitzar la incidència de la PAC sobre cada facultat. El Codi civil català reprodueix, en part, la definició de propietat donada pel Codi civil en el seu article 348 i la defineix com «el dret a usar de forma plena els béns que constitueixen el seu objecte i a gaudir i disposar d’ells», i afegeix l’exigència que el propietari ha d’haver adquirit legalment la propietat. Com ha assenyalat la doctrina, la menció expressa d’aquest requisit pot estar inspirada en l’article 17 de la Carta de Drets Fonamentals de la Unió Europea. Aquest text afirma que «tota persona té dret a gaudir de la propietat dels seus béns adquirits legalment [...]». Al seu torn, l’article 33 de la Constitució espanyola reconeix el dret de propietat privada, però el seu contingut essencial el delimita legalment la seva funció social. Cal assenyalar finalment que el Marc comú de referència, en el seu article VIII-1:202, també defineix el dret de propietat com un conjunt de facultats «d’usar, gaudir, modificar, destruir, recuperar i disposar». El contingut essencial del dret de propietat representa el nucli del dret, i, sense aquest, el dret perd la seva naturalesa o es converteix en un altre. El caràcter ple del dret de propietat no implica que no tingui límits o que no l’afectin restriccions. Avui en dia, de fet, les limitacions constitueixen una part molt important del contingut d’aquest dret. El recent llibre cinquè del Codi civil de Catalunya dedica diversos articles a tractar únicament aquest tema. Cadascuna d’aquestes restriccions està referida a una determinada categoria de béns; sorgeixen així, dins de la propietat general, diferents propietats especials caracteritzades pel seu règim de limitacions especial (propietat agrària, propietat urbana, propietat sobre l’aigua, propietat sobre el patrimoni cul199

06 Miscelanea.indd 199

16/05/13 7:15

MISCEL·LÀNIA

tural, entre d’altres). Aquesta nòmina d’obligacions s’estableix en pro dels valors i interessos de la societat, que, depenent de la categoria de béns davant els quals estiguem, serà una o altra. En el camp de la propietat agrícola subjecta a la PAC, l’interès social es plasma en l’anomenada multifuncionalitat. El propietari agrari ja està limitat per certes normes de caràcter general, però la seva pertinença al règim de pagament únic, determinada per la titularitat d’uns drets necessàriament vinculats a les finques, implica que ens trobem davant un estatut especial del propietari agrari: el propietari agrari especialíssim. En aquesta nova propietat agrària conflueixen dues vessants: una de passiva, les limitacions sobre les facultats dominicals diferents a les d’un propietari agrícola ordinari; i una d’activa, amb l’aparició de nous drets de pagament únic vinculats a les finques i als animals de l’explotació agrícola. Sobre la naturalesa d’aquests drets, el doctor Cosialls afirma que es tracta d’uns béns intangibles semblants als drets de propietat industrial, als quals s’assemblen pel seu caràcter temporal, ja que la durada dels drets de pagament únic està fixada per la seva pròpia funció social, determinada per les necessitats de la ciutadania i vinculada als pressupostos de la Unió Europea. En efecte, l’incompliment de la condicionalitat pot implicar la pèrdua dels drets de pagament únic. Respecte al dret a utilitzar la finca, la legislació europea prohibeix al propietari utilitzar en la seva finca agrícola productes químics o substàncies biològiques que puguin alterar-ne l’ecosistema, així com trencar, tallar o arrencar elements de la finca si forma part d’un espai natural protegit. Aquesta mesura afecta una típica institució catalana de dret civil, el terratge, els elements bàsics del qual són l’arrencada i la rompuda de la finca, activitats que estan prohibides si la finca es troba en una zona de protecció especial. Per tant, no caldria considerar la possibilitat de constituir una cessió en terratge en aquests predis. Pel que fa a la facultat de gaudi, l’article 348 del Codi civil no hi fa una referència explícita, encara que el recent llibre cinquè del Codi civil de Catalunya sí que l’esmenta en el seu article 541-1.1. Aquest dret real de gaudi, quan grava les finques agrícoles permet l’aprofitament directe dels seus fruits naturals (cereals, oliveres, llenya, etc.), igual que la percepció dels fruits civils que generin. Per exemple, la titularitat d’aquest dret faculta el titular per al cobrament d’una renda per aprofitament cinegètic. Així mateix, el titular pot fer seves totes les subvencions de la PAC que tinguin caràcter real per la vinculació amb la finca gravada. La jurisprudència ha considerat aquestes subvencions fruits civils de la finca. Segons el doctor Cosialls, els titulars de drets reals limitats, igual que el propietari, han de complir la condicionalitat. Pel que fa a la facultat de destrucció, aquesta no es produeix en el sentit propi de la paraula quan es refereix a una finca agrícola. Difícilment podrem observar 200

06 Miscelanea.indd 200

16/05/13 7:15

MISCEL·LÀNIA

la destrucció material d’una finca. Per contra, l’acció més comuna és la destrucció de les plantacions de la finca mitjançant l’arrencada dels arbres. Moltes vegades, aquesta destrucció respon a la necessitat de protegir vides i béns aliens; en aquest cas, si es produeix un conflicte de normes de protecció d’un tercer enfront de la protecció del medi ambient, preval la protecció del tercer. El propietari haurà de destruir l’arbre potencialment perillós i, per tant, contravenir el que disposa el Reglament europeu. Per acabar, el nou doctor es refereix a la facultat d’exclusió del propietari agrari. Amb la condicionalitat, tots els esforços per defensar el tancament físic de les finques s’han vist truncats. El gran èxit dels propietaris agraris de defensar la seva finca enfront de tercers mitjançant la instal·lació de muralles, cèrcols, tanques o bardisses, es converteix en impossible amb l’aplicació de la normativa europea de la PAC. És per això que és important acceptar el tancament simbòlic, que defensa el doctor Cosialls. Amb aquest treball que ja ha publicat en forma de monografia l’editorial Atelier, l’autor ha sistematitzat, per primera vegada a Espanya, les diferents facultats dominicals i ha analitzat la seva afectació per la normativa europea i, en concret, per la política agrícola comuna, la qual ha donat origen a la propietat que ell anomena propietat agrària especialíssima. No hi ha dubte de la utilitat d’aquest estudi i de la important repercussió que tindrà en l’àmbit del dret civil espanyol i comunitari. Andrés Cosialls Ubach Professor de dret civil Universitat de Lleida

201

06 Miscelanea.indd 201

16/05/13 7:15

MISCEL·LÀNIA

DECLARACIÓ DE LA SOCIETAT CATALANA D’ESTUDIS JURÍDICS I DE LA SOCIETAT CATALANA D’ADVOCATS DE FAMÍLIA SOBRE L’ARTICLE 43 DEL CODI DE FAMÍLIA Davant la situació de confusió creada per la Sentència del Tribunal Constitucional del 16 de febrer de 2O12 sobre l’article 43 del Codi de família, la Societat Catalana d’Estudis Jurídics (SCEJ) i la Societat Catalana d’Advocats de Família (SCAF) han reflexionat sobre la problemàtica creada i consideren: 1. Que no s’ha d’oblidar que la divisió de la cosa comuna està recollida com un dels efectes de la separació i el divorci, igual que els altres efectes (guarda i custòdia, prestació compensatòria, etcètera). Per tant, entenem que es pot demanar tant en el procediment contenciós com en el de comú acord (articles 233-4.2 i 2332.3 del Codi civil de Catalunya), tal com es fa amb els altres efectes. 2. Que s’entén que les mateixes consideracions es poden fer en relació amb els procediments de ruptura de parelles estables (disposició addicional cinquena i articles 234-6 i següents del Codi civil de Catalunya). 3. Que els procediments que estan en tràmit haurien de continuar, no solament per seguretat jurídica, sinó també pel fet que la divisió de béns es recull com a mesura en el Codi de família (article 76.3e). Barcelona, 21 de març de 2012

Josep Cruanyes i Tor President de la SCEJ

Francesc Vega Sala President de la SCAF

202

06 Miscelanea.indd 202

16/05/13 7:15

MISCEL·LÀNIA

DECLARACIÓ DE LA SOCIETAT CATALANA D’ESTUDIS JURÍDICS DAVANT LA SITUACIÓ JURIDICOPOLÍTICA CREADA PER LA SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE L’ESTATUT D’AUTONOMIA DE CATALUNYA DEL 2010 I ELS EFECTES DE LA SENTÈNCIA DE 23 DE MAIG DE 2012 DE LA SECCIÓ CINQUENA DE LA SALA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA DEL TRIBUNAL DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA, SOBRE L’ORDENANÇA D’ÚS DE LA LLENGUA CATALANA DE L’AJUNTAMENT DE BARCELONA I SOBRE EL SISTEMA LINGÜÍSTIC EN L’ENSENYAMENT, I LA SENTÈNCIA DE 12 DE JUNY DE 2012 DEL TRIBUNAL SUPREM, QUE ANUL·LA DIVERSOS ARTICLES DEL DECRET DEL SEGON CICLE D’ENSENYAMENT INFANTIL Volem manifestar la més gran repulsa i la nostra denúncia envers la situació jurídica i política en què es troba Catalunya, especialment pel menyspreu de la llengua catalana com a llengua oficial i pròpia del nostre país. Tot i que el Parlament de Catalunya l’ha proclamada i legislada, és ignorada i combatuda constantment per les institucions polítiques i pels tribunals de l’Estat. Amb la Sentència del Tribunal Constitucional sobre l’Estatut del 2006 es va produir un trencament gravíssim dels principis més elementals de la divisió de poders —i, per tant, el respecte institucional—, de la sobirania de la voluntat popular expressada en un referèndum vinculant i de les facultats dels òrgans legislatius. Des de la transició i el restabliment del Parlament s’ha anat bastint un sistema jurídic de la llengua catalana basat en la doble oficialitat, la condició del català com a llengua pròpia del país i, per tant, d’ús preferent i normal de les institucions catalanes, de la mateixa manera que l’Estat té com a llengua preferent d’ús la llengua espanyola. En l’ensenyament, l’aplicació de la immersió lingüística en català inclou una presència suficient de la llengua espanyola per a assolir una formació suficient dels alumnes en les dues llengües oficials. Aquests principis van ser desballestats il·legítimament pel Tribunal Constitucional en una resolució que va representar un veritable trencament institucional. Es va escometre un fort atac a l’ordenament jurídic del català, basat en la integració i en la convivència cívica, contrària als sistemes segregacionistes i d’exclusió del dret dels nouvinguts d’altres països a rebre l’ensenyament en català, als quals condueixen la doctrina constitucional i, en especial, les sentències del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (TSJC) i la sentència recent del Tribunal Suprem. Catalunya s’ha vist immersa des de llavors en una situació constant d’excepcionalitat en què les lleis i els reglaments aprovats democràticament són ignorats o bé anul·lats segons la conveniència dels tribunals, en funció de l’aplicació de 203

06 Miscelanea.indd 203

16/05/13 7:15

MISCEL·LÀNIA

principis jurídics i polítiques alienes, a la realitat social i a la voluntat popular del país, tal com es pot veure en aquestes sentències. No correspon als tribunals decidir quina política lingüística s’ha d’aplicar a Catalunya ni disminuir la condició d’oficial de la llengua catalana despullant-la de drets i deures. Aquesta despulla de drets i deures es produeix envers la ciutadania; és el cas, per exemple, del deure de coneixement, que sí que defensen, en canvi, per a la llengua espanyola. Ens trobem davant una situació d’excepció política i judicial permanent, perquè no es respecta el principi de legalitat de les normes del Parlament i les institucions catalanes. La situació comporta un afebliment de la qualitat democràtica a Catalunya, ja que se li neguen els drets que com a poble li reconeix el Pacte Internacional dels Drets Civils i Polítics de les Nacions Unides, signat per l’Estat espanyol. Tot estat de dret i tot sistema jurídic necessita unes institucions judicials arrelades al país que interpretin les lleis en funció de les lleis pròpies i la realitat política i social del país. Per això l’Estatut va preveure un tribunal superior que seria el màxim òrgan decisori en l’àmbit civil i administratiu. Si bé en l’àmbit civil s’ha complert la previsió, no s’ha fet en l’administratiu, on intervenen el Tribunal Suprem i la mateixa Secció Cinquena de la Sala Contenciosa del TSJC, fet que demostra una voluntat d’intervenir políticament a Catalunya, la qual cosa no els pertoca. Una prova del desconeixement de la situació de la llengua catalana per part del TSJC és que les resolucions es fonamenten en la consideració que la llengua ha assolit una situació de normalitat, la qual cosa no és certa, i per això les sentències referents a l’escola poden crear un dany irreparable al sistema d’immersió, que garanteix la integració dels infants i joves en el sistema escolar i el coneixement de les dues llengües oficials. Les sentències contenen conceptes usats erròniament, com els de bilingüisme i cooficialitat, ja que el definidor del sistema és el concepte de doble oficialitat. També diuen que l’Estat no ha regulat pràcticament l’ús de la llengua espanyola, cosa totalment incerta perquè hi ha centenars de lleis i reglaments que imposen la utilització de la llengua espanyola i que obvien totalment l’ús de les altres llengües oficials. El president del Parlament Europeu va manifestar recentment que si el català no assoleix els nivells d’oficialitat en les institucions europees és perquè l’Estat espanyol ho impedeix. No és admissible que Catalunya visqui en una situació de constant excepcionalitat democràtica per la manca d’institucions judicials arrelades al país, de drets col·lectius i de llibertats dels ciutadans. S’ha de posar fi a aquesta situació de manca de llibertat i de respecte a la voluntat popular expressada lliurement. La garantia de la justícia es basa en la independència dels tribunals, però cal també que a Cata204

06 Miscelanea.indd 204

16/05/13 7:15

MISCEL·LÀNIA

lunya hi hagi un sistema judicial adaptat a la realitat i als anhels del país que sigui tributari del sistema jurídic construït lliurement per la voluntat popular, que és necessari perquè hi hagi una veritable democràcia i un respecte de l’estat de dret. Sense arrelament al país i a la societat no hi ha justícia. La Societat Catalana d’Estudis Jurídics no pot acceptar que no es respecti la plena condició jurídica de la llengua catalana com a llengua oficial i pròpia de Catalunya, de la qual es deriva la plena eficàcia jurídica del seu ús, el dret dels ciutadans d’usar-la i el deure del seu coneixement general. No correspon a ningú més que a les institucions catalanes decidir el marc jurídic del català i les polítiques d’ús i de foment de la normalització en tots els àmbits socials i, especialment, en l’ensenyament. Aquests fets plantegen també la necessitat que Catalunya disposi d’un sistema judicial propi adaptat a la realitat i a les necessitats socials, com el que va tenir en el període republicà amb el Tribunal de Cassació i amb les competències de la Generalitat en l’organització dels tribunals. Societat Catalana d’Estudis Jurídics 21 de juny de 2012

205

06 Miscelanea.indd 205

16/05/13 7:15

06 Miscelanea.indd 206

16/05/13 7:15

NORMES DE PRESENTACIÓ D’ORIGINALS PER A L’EDICIÓ 1. Els articles s’han de redactar en català preferiblement i s’han de presentar en suport de paper i en disquet o CD (si pot ser, picat en el programa de tractament de textos Microsoft© Word per a PC). 2. El cos de la lletra ha de ser del 12, i el text s’ha de compondre amb un interlineat d’un espai i mig. 3. L’extensió de l’article no pot ser inferior a deu pàgines (2.100 caràcters per pàgina). Tots els fulls han d’anar numerats correlativament. 4. La bibliografia s’ha d’incloure al final de l’article. Ha d’estar ordenada alfabèticament per autors i ha de seguir els criteris següents (hi ha uns criteris més detallats a la disposició dels autors). Els llibres s’han de citar: Cognom, Nom; Cognom, Nom. Títol de la monografia: Subtítol de la monografia. Lloc de publicació: Editorial, any. Nombre de volums. (Nom de la Col·lecció; número dins de la col·lecció) [Informació addicional] Els articles de publicacions periòdiques s’han de citar: Cognom, Nom; Cognom, Nom. «Títol de la part de la publicació en sèrie». Títol de la Publicació Periòdica [Lloc d’Edició], número del volum, número de l’exemplar (dia mes any), número de la pàgina inicial - número de la pàgina final. 5. Les notes s’han de compondre al peu de la pàgina on figura la crida, que s’ha de compondre amb xifres aràbigues volades. 6. En el cas que hi hagi figures, gràfics o taules, s’han de presentar numerats correlativament en fulls a part i indicar dins del text el lloc en què s’han d’incloure durant el procés de maquetació. 207

06 Miscelanea.indd 207

16/05/13 7:15

NORMES DE PRESENTACIÓ

7. Juntament amb l’article s’han de lliurar en un full a part algunes dades del currículum de cada autor (quatre línies de text com a màxim). 8. Al final de l’article cal afegir un resum d’un màxim de quinze línies (1.050 caràcters). 9. Amb vista a la indexació en diferents bases de dades, s’han de proposar cinc mots clau com a mínim, els quals s’haurien d’extreure, si és possible, de tesaurus o diccionaris d’especialitat. 10. Per a garantir la qualitat dels treballs que es publiquin, el Comitè Editorial i el Comitè Científic sotmetran els articles rebuts a l’informe d’experts en cada matèria.

208

06 Miscelanea.indd 208

16/05/13 7:15

P R I VAT DRET DE CATALANA REVISTA Volum 28

2023

R E V I S T A C A T A L A N A DE

D R E T P R I VAT Volum 28, 2023