P R I VAT DRET DE CATALANA REVISTA Volum 28
2023
R E V I S T A C A T A L A N A DE
D R E T P R I VAT Volum 11, 2010
0 Portadetes Dret-1Q.qxp:-
25/2/11
13:59
Página 1
R E V I S T A
C A T A L A N A DE
D R E T P R I VAT
0 Portadetes Dret-1Q.qxp:-
25/2/11
13:59
Página 2
C O M I T È E D I TO R I A L
Josep Cruanyes Tor Joan Carles Ollé Favaró Francesc Xavier Genover Huguet
COMITÈ CIENTÍFIC
Pedro del Pozo Carrascosa (director) Antoni Vaquer Aloy (sotsdirector) Ferran Badosa Coll Anna Casanovas Mussons Antoni Cumella Gaminde Joan Egea Fernández Santiago Espiau Espiau Carles Florensa Tomàs Martín Garrido Melero María del Carmen Gete-Alonso Calera Fernando Gómez Pomar Alfonso Hernández Moreno Agustín Luna Serrano Miquel Martín Casals Antoni Mirambell Abancó Antonio Para Martín Lluís Puig Ferriol Francisco Rivero Hernández Pablo Salvador Coderch
0 Portadetes Dret-1Q.qxp:-
25/2/11
13:59
Página 3
R E V I S T A
C A T A L A N A DE
D R E T P R I VAT Vo l u m 1 1 , 2 0 1 0
S O C I E TAT C ATA L A N A D ’ E S T U D I S J U R Í D I C S
F I L I A L D E L’ I N S T I T U T D ’ E S T U D I S C AT A L A N S
BARCELONA 2011
00 Indice Portadillas-11.qxp:-
25/2/11
13:58
Página 4
Amb la col·laboració de: Generalitat de Catalunya Departament de Justícia
Aquesta revista és accessible en línia des de la pàgina http://publicacions.iec.cat © dels autors Editat per la Societat Catalana d’Estudis Jurídics, filial de l’Institut d’Estudis Catalans Carrer del Carme, 47. 08001 Barcelona Primera edició: febrer de 2011 Tiratge: 1.100 exemplars Compost per Anglofort, SA Carrer del Rosselló, 33. 08029 Barcelona Imprès a Limpergraf, SL Polígon industrial Can Salvatella. Carrer de Mogoda, 29-31. 08210 Barberà del Vallès ISSN: 1695-5633 Dipòsit Legal: B. 47896-2002
Són rigorosament prohibides, sense l’autorització escrita dels titulars del copyright, la reproducció total o parcial d’aquesta obra per qualsevol procediment i suport, incloent-hi la reprografia i el tractament informàtic, la distribució d’exemplars mitjançant lloguer o préstec comercial, la inclusió total o parcial en bases de dades i la consulta a través de xarxa telemàtica o d’Internet. Les infraccions d’aquests drets estan sotmeses a les sancions establertes per les lleis.
00 Indice Portadillas-11.qxp:-
25/2/11
13:58
Página 5
TAULA
En record del doctor Carles Maluquer de Motes i Bernet
7
Nota de la redacció
9
ESTUDIS Feminització: termes, valors i conceptes jurídics (les reformes pendents: dades per a una discussió), per M. del Carmen Gete-Alonso y Calera
13
Ordenació del marc normatiu del contracte celebrat amb clàusules no negociades individualment després del text refós de la Llei general per a la defensa dels consumidors i usuaris i altres lleis complementàries, per Francesca Llodrà Grimalt
45
Les principals novetats de la Llei 5/2009, de 28 d’abril, dels recursos contra la qualificació negativa dels títols o les clàusules concretes en matèria de dret català que hagin d’inscriure’s en un Registre de la Propietat, Mercantil o de Béns Mobles de Catalunya (DOGC, núm. 5374, de 7 de maig de 2009, i BOE, núm. 122, de 20 de maig de 2009), per Antonio Cumella Gaminde
79
Previsions sobre la cura dels fills a partir del trencament de la convivència (Projecte de llei del llibre segon del Codi civil de Catalunya, relatiu a la persona i la família), per Reyes Barrada Orellana
99
Praxis civilis (estudi introductori), per Jordi Nieva Fenoll
121
5
00 Indice Portadillas-11.qxp:-
25/2/11
13:58
Página 6
TAULA
JURISPRUDÈNCIA El canvi de veïnatge civil per residència: la suspensió del termini de deu anys. Veïnatge civil, principi d’unitat familiar. La determinació del règim econòmic matrimonial (Comentari de la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya 1/2009, de 12 de gener), per M. Esperança Ginebra Molins
169
Defecte formal del consentiment del convivent no casat per a la fecundació assistida i acció d’impugnació de la paternitat (Comentari a la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya 44/2008, de 22 de desembre), per Francisco Rivero Hernández
225
L’atribució conjunta de l’ús de l’habitatge familiar en una situació de crisi matrimonial: comentari a la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya de 18 de gener de 2010, per Santiago Espiau Espiau
245
RECENSIONS Jürgen Basedow, Klaus J. Hopt i Reinhard Zimmermann (editors), Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts, Tübingen, Mohr Siebeck, 2009, 2 volums, 1.991 pàgines
261
Alberto Maria Benedetti, Il diritto privato delle Regioni, Bolonya, Il Mulino, 2008, 310 pàgines
263
Antonio Fernández de Buján, Derecho privado romano, Madrid, Iustel, 2008, 375 pàgines
266
MISCEL·LÀNIA Tesi doctoral d’Andrés Cosialls Ubach, Régimen jurídico de la propiedad agraria sometida a la PAC
271
V Congrés de Dret Civil Català: «El nou dret de la persona i la família a Catalunya»
275
6
00 Indice Portadillas-11.qxp:-
25/2/11
13:58
Página 7
EN RECORD DEL DOCTOR CARLES MALUQUER DE MOTES I BERNET Pedro del Pozo Carrascosa Director del Consell de Redacció
El dia 10 juny de 2010 va morir el doctor Carles Maluquer de Motes i Bernet, catedràtic de Dret Civil de la Universitat de Barcelona i membre del Consell de Redacció de la REVISTA CATALANA DE DRET PRIVAT. Amb la seva mort inesperada —tenia seixanta-un anys—, ens deixa un dels civilistes més rellevants de Catalunya. El doctor Maluquer va dedicar una part important de la seva tasca investigadora a l’estudi del nostre dret civil i des de la seva càtedra a la Universitat de Barcelona va saber contagiar als seus deixebles l’entusiasme per aquest dret. No és estrany, doncs, que des del primer dia el doctor Maluquer col·laborés intensament en aquest projecte comú que és la REVISTA CATALANA DE DRET PRIVAT. Em faig ressò del sentiment dels membres del Consell de Redacció i de la comunitat jurídica catalana, i vull manifestar el meu condol més sincer a la família d’en Carles, als seus companys de la Universitat de Barcelona i a tots els qui vam tenir el plaer de gaudir de la seva amistat.
7
00 Indice Portadillas-11.qxp:-
25/2/11
13:58
Página 8
00 Indice Portadillas-11.qxp:-
25/2/11
13:58
Página 9
NOTA DE LA REDACCIÓ
El 29 de juliol de 2010 el Parlament de Catalunya va aprovar la Llei 25/2010, de 29 de juliol, del llibre segon del Codi civil de Catalunya, relatiu a la persona i la família, que posteriorment va ser publicada al Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya, núm. 5686, de 5 d’agost de 2010. Aquesta novetat legislativa es va produir en una fase ja avançada del procés d’edició d’aquest número de la REVISTA CATALANA DE DRET PRIVAT i, tot i que afectava el contingut d’alguns dels articles, hem optat per mantenir intacte el text original, per dos motius: en primer lloc, perquè demanar apressadament als autors una revisió del text pot no ser oportú i anar en detriment de la qualitat del treball; en segon lloc, perquè l’estudi de la regulació anterior —el Codi de família i el Projecte de llei del llibre segon del Codi civil de Catalunya— també pot ser útil per a l’estudi i la comprensió de la nova regulació, en els casos en què aquesta hagi aportat algun canvi substancial.
00 Indice Portadillas-11.qxp:-
25/2/11
13:58
Página 10
00 Indice Portadillas-11.qxp:-
25/2/11
13:58
Página 11
ESTUDIS
00 Indice Portadillas-11.qxp:-
25/2/11
13:58
Página 12
01 M del Carmen Gete.qxp:-
25/2/11
14:04
Página 13
FEMINITZACIÓ: TERMES, VALORS I CONCEPTES JURÍDICS (LES REFORMES PENDENTS: DADES PER A UNA DISCUSSIÓ)1
M. del Carmen Gete-Alonso y Calera Catedràtica de Dret Civil Universitat Autònoma de Barcelona
1. IGUALTAT ENTRE DONES I HOMES: A TALL D’INTRODUCCIÓ L’article 1 de la Llei orgànica 3/2007, de 22 de març, per a la igualtat efectiva de dones i homes (LOIMH), titulat «Objeto de la Ley», disposa que «[l]as mujeres y los hombres son iguales en dignidad humana, e iguales en derechos y deberes», i, en descriure la finalitat de la norma, indica que «[…] tiene por objeto hacer efectivo el derecho de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, en particular mediante la eliminación de la discriminación de la mujer, sea cual fuere su circunstancia o condición, en cualesquiera de los ámbitos de la vida y, singularmente, en las esferas política, civil, laboral, económica, social y cultural para, en el desarrollo de los artículos 9.2 y 14 de la Constitución, alcanzar una sociedad más democrática, más justa y más solidaria». A això s’afegeixen, en l’apartat segon, les línies generals i els mitjans que proposa el legislador per a la consecució de la finalitat perseguida. Així, aquest apartat segon expressa que la Llei «establece principios de actuación de los poderes públicos, regula derechos y deberes de las personas físicas y jurídicas, tanto públicas como privadas, y prevé medidas destinadas a eliminar y corregir en los sectores público y privado, toda forma de discriminación por razón de sexo». En síntesi, estableix tres objectes de regulació: 1. Aquest escrit s’incardina en els treballs d’investigació del Grup de Recerca NOVIT (UAB) dins del projecte «No discriminación y persona» (referència: SEJ2007-60834). Es va presentar com a comunicació al congrés internacional «La feminización del derecho privado. Una propuesta para el siglo XXI», que es va celebrar a Carmona els dies 7, 8 i 9 de maig de 2009, i es publicarà en el llibre del congrés.
13 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] DOI: 10.2436/20.3004.02.25 Vol. 11 (2010), p. 13-44
01 M del Carmen Gete.qxp:-
25/2/11
14:04
Página 14
M. DEL CARMEN GETE-ALONSO Y CALERA
— principis d’actuació, — drets i deures de totes les persones i — mesures de prevenció i correcció. L’àmbit que pretén abastar la Llei és extern, i no podia ser d’altra manera, no ja només per la finalitat proclamada, sinó pel fonament en el qual es basa, ja que actua com una de les manifestacions de posada en pràctica dels mandats constitucionals referida en general a la societat: l’especificació del principi/dret constitucional d’igualtat per raó de sexe (art. 14 de la Constitució espanyola [CE]), que afecta a totes les persones.2 La igualtat és adjectivada d’efectiva respecte de la condició (factor) home/dona per tal de dotar el principi de més força i denotar que es busca una igualtat, d’una banda, real, vertadera, no només nominal, i de l’altra, eficaç, perquè els mitjans, les mesures i els drets que es delimiten i es projecten són adequats, aptes, per a aconseguir la finalitat. La igualtat «efectiva»3 entre home i dona —tot seguit es comentarà— s’erigeix en principi informador de l’ordenament (art. 4 LOIMH), cosa que condueix, a l’hora d’estudiar el panorama jurídic en el qual s’aplica, a plantejar-se el seu caràcter i com es desenvolupa i es concreta en les normes, i de manera especial en les normes del dret privat. 1.1.
IGUALTAT DEL PRINCIPI INFORMADOR
En una primera aproximació al principi d’igualtat «efectiva» entre home i dona, es percep que la intenció del legislador, en aquest cas el de la LOIMH, ha estat, més que no pas innovar, deixar patent i alhora concretar el principi d’igualtat que ja es contenia en altres preceptes legals i es desenvolupava en diferents matèries i àmbits, aplicats al factor gènere (home/dona).4 En altres pa2.
L’article 2 LOIMH («Ámbito de aplicación») diu:
1. Todas las personas gozarán de los derechos derivados del principio de igualdad de trato y de la prohibición de discriminación por razón de sexo. 2. Las obligaciones establecidas en esta Ley serán de aplicación a toda persona, física o jurídica, que se encuentre o actúe en territorio español, cualquiera que fuese su nacionalidad, domicilio o residencia.
3. Rosario VALPUESTA, «La ciudadanía de las mujeres. Una conquista femenina», a M. Soledad NÚÑEZ DE CASTRO i Ángeles LIÑÁN GARCÍA, Género y derecho: Luces y sombras en el ordenamiento jurídico español, Màlaga, Cedma, 2008, p. 70 i seg. Vegeu també Samara de las HERAS AGUILERA, «Una aproximación a las teorías feministas», Universitas. Revista de Filosofía, Derecho y Política, núm. 9 (2009), p. 77. 4. En general, la doctrina que ha comentat la LOIMH destaca la falta de novetat de la norma, almenys pel que fa a la configuració del dret d’igualtat específic entre dona i home. Vegeu, entre altres, Amparo BALLESTER PASTOR i María BALLESTER CARDEL, «Significado general y conceptual
14
01 M del Carmen Gete.qxp:-
25/2/11
14:04
Página 15
FEMINITZACIÓ: TERMES, VALORS I CONCEPTES JURÍDICS
raules, dels preceptes de la LOIMH no es dedueix, com hauria estat potser desitjable i esperable, una configuració pròpia, innovadora, del principi/dret d’igualtat, sinó la seva especificació i, per descomptat, la creació de pautes d’actuació i mesures concretes que afecten a tots els poders, sigui quina sigui la seva naturalesa, i s’estenen a tots els sectors i drets, i l’establiment de deures que afecten més l’esfera pública que la privada (art. 1 i 2 LOIMH). Una anàlisi més detinguda de la Llei deixa clar que l’àmbit del dret privat, el més necessitat de reforma, ha quedat parcialment fora, encara que en les grans declaracions generals, les dels preceptes del títol preliminar (art. 1 i 2 LOIMH) i del títol I (art. 3-13 LOIMH), sí que es fa menció expressa d’aquest àmbit i encara que s’hagi produït la visualització d’allò privat, que té un significat distint. En realitat, en la LOIMH, al legislador li interessava més explicitar les polítiques d’actuació pública per a la igualtat, el dret al treball en igualtat d’oportunitats, l’accés a béns i serveis, i la incentivació de les accions de responsabilitat social per les empreses i de la responsabilitat social corporativa, com es dedueix de la divisió dels títols de la Llei, que no pas plantejar la revisió a fons dels valors i conceptes jurídics que contenen les normes. En síntesi, era més rellevant posar l’èmfasi en el sector públic i el laboral/funcionarial, que no pas posar-lo en les normes del dret privat. L’exposició de motius de la Llei explica i justifica per què la Llei es decanta per projectar «[...] el principio de igualdad sobre los diversos ámbitos del ordenamiento de la realidad social, cultural y artística en que pueda generarse o perpetuarse la desigualdad», a causa de «[…] la consideración de la dimensión transversal de la igualdad, seña de identidad del moderno derecho antidiscriminatorio, como principio fundamental del presente texto». Però més endavant, en el moment en què es descriu la sistemàtica adoptada en la Llei, es delata un contingut menor del que s’esperava i, en general, el caràcter programàtic del principi d’igualtat efectiva que es delimita. En qualsevol cas, sigui o no innovadora la configuració del principi d’igualtat que la LOIMH conté, han de destacar-se, juntament amb el seu valor programàtic, dues dades que sí que s’extreuen de la manera en què es regula: a) El reforçament de la qualitat de dret relacional del dret d’igualtat, caràcter destacat per la doctrina de l’alt tribunal constitucional. El dret a la igualtat, el contingut del qual es desenvolupa i es manifesta, de manera necessària, juntament amb les circumstàncies jurídiques particulars, que, ara, rep un reforç de la Ley orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres», a Tomás SALA FRANCO (coord.), Comentarios a la Ley orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, Madrid, La Ley, 2008, p. 62 i seg.
15
01 M del Carmen Gete.qxp:-
25/2/11
14:04
Página 16
M. DEL CARMEN GETE-ALONSO Y CALERA
addicional, en aquest cas s’aplica a les situacions jurídiques de contrast entre home i dona (valors androcèntrics / valors femenins). Desafortunadament, no obstant això, sembla que el desenvolupament del principi en la Llei deixa al marge les normes del dret privat, fins i tot les que refereixen la situació o l’estatus jurídic de les persones, les seves condicions jurídiques, i fins i tot les relacions de parella, les familiars i les de grup, jurídicament rellevants. La falta de referència a la regulació bàsica (la civil) no s’ha d’interpretar com una renúncia del legislador a intervenir en el dret privat, cosa que no pot fer atès el caràcter del principi, sinó que, al contrari, ha de considerar-se com un punt de partida en el qual de les proclames de les normes s’extrau que, també, s’imposa a aquell la presa en consideració de la igualtat efectiva. b) L’impuls a l’adopció d’una determinada conducta: l’obligada revisió dels conceptes i les regles jurídiques dels ordenaments jurídics civils vigents, així com la dels seus termes —els valors i la redacció de les normes. Aquesta constatació deriva tant del caràcter del dret d’igualtat, que és relacional, com s’ha indicat, cosa que implica que s’han de tenir en compte, com bé recorda el text de la Llei, qualsevol situació i qualsevol àmbit, com de la transversalitat que es predica d’aquest dret. En general, en l’àmbit del dret privat, la labor pendent, que s’ha d’emprendre amb urgència tenint en compte el principi d’igualtat, és replantejar els conceptes i els valors que són el contingut de les normes jurídiques: les que afecten la configuració de la persona com a subjecte de dret en la seva dimensió individual, les de convivència en grup, les de relació (jurídica) i les relatives als poders i deures jurídics.5 1.2.
CARÀCTER INTEGRADOR I CRITERI INTERPRETATIU
Dels articles de la LOIMH, a l’efecte de la discussió que s’ha de plantejar, interessa recalcar l’article 4, titulat «Integración del principio de igualdad en la interpretación y aplicación de las normas» i que diu això: «La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas.» 5. Rosario VALPUESTA, «La ciudadanía de las mujeres», p. 13, indica que «[c]uando hablamos de derecho, estamos tratando de valores, de principios; de unos valores y principios que fueron consagrados en las Constituciones y que han de regir e informar el conjunto del ordenamiento y la actuación de los poderes públicos».
16
01 M del Carmen Gete.qxp:-
25/2/11
14:04
Página 17
FEMINITZACIÓ: TERMES, VALORS I CONCEPTES JURÍDICS
El precepte transcrit és, al meu parer, un dels més importants de la LOIMH, ja que, alhora que imposa un mandat, qualifica un principi general de l’ordenament, el d’igualtat, i ho fa cenyint-lo a un àmbit determinat. En principi comporta alguna cosa més que les (importants) repercussions en l’àmbit laboral o funcionarial, en les polítiques públiques o en els mitjans de comunicació, és a dir, en els àmbits que es consideren en concret en la LOIMH, ja que significa la proclamació general del principi d’igualtat i no només amb una funció merament programàtica. El principi d’igualtat efectiva (real i eficaç) entre dona i home, que és una especificació o concreció del principi general d’igualtat, rep en la norma, a més, la qualificació jurídica de ser un principi general del dret. Principi general del dret al qual s’han d’aplicar llocs comuns, el bagatge de qualificacions conegudes, amb el que això implica (cf. art. 1.1 del Codi civil [CC] i 111-1 del Codi civil de Catalunya [CCCat]). S’identifiquen com a principis generals del dret les regles protectores que contenen les idees i els valors bàsics i fonamentals que formen part d’una determinada comunitat social i es corresponen amb un moment històric i unes circumstàncies concretes; idees i valors que es qualifiquen d’adequats per a ordenar i resoldre les distintes qüestions i situacions que es plantegen entre els membres que conformen la societat.6 Aquesta descripció del principi general és la que s’acostuma a fer quan s’explica la seva condició de font de l’ordenament jurídic. En principi, sembla que els redactors de la Llei es van oblidar de la funció de font de l’ordenament jurídic que tenen els principis generals del dret (art. 1.4 CC), sens perjudici del seu caràcter informador, ja que expressament només es menciona aquest. Significa l’omissió que el principi d’igualtat no actua com a font de l’ordenament? La resposta és evident: en cap moment no hi va haver la intenció de negar la qualitat de font a aquest principi, el silenci no implica res, ni lleva al principi la qualificació de font de l’ordenament jurídic. El Dictamen del Consell Econòmic i Social, amb referència a l’article 15 de l’Avantprojecte de LOIMH (titulat «Integración del principio de igualdad en la interpretación y aplicación de las normas»), critica el text perquè7 «[...] considera que genera confusión que un derecho de aplicación inmediata, como es el de igualdad, se enuncie en este precepto como mero informador». La críti6. Vegeu M. del Carmen GETE-ALONSO Y CALERA, Lluís PUIG FERRIOL, Jacinto GIL, José Javier HUALDE et al., Manual de derecho civil, tom I, Introducción y derecho de la persona, 3a ed., Madrid, Marcial Pons, 2001, p. 61 i seg. 7. Dictamen del Consejo Económico y Social sobre el Anteproyecto de ley órganica de igualdad efectiva entre mujeres y hombres, p. 12.
17
01 M del Carmen Gete.qxp:-
25/2/11
14:04
Página 18
M. DEL CARMEN GETE-ALONSO Y CALERA
ca, no obstant això, no va propiciar la modificació del text definitiu. De tota manera, és obvi que, des del moment en què aquest principi apareix expressat i proclamat en una norma legal (positivació del principi), no importa que no se’l designi principi general o font, perquè el jutge tindrà l’obligació d’aplicarlo pel seu caràcter de llei. Interessa posar l’atenció en l’última part del precepte, que sí que conté una novetat digna d’estudi. Es diu que «como tal [el principio] se integrarà y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas». La dicció literal del precepte, en aparença, és clara i no suscita dubtes; però si l’analitzem detingudament conforme a la interpretació jurídica adequada, és a dir, posant el text en relació amb els conceptes expressats, es dedueix la seva incorrecció. La norma, pot ben dir-se, és confusa malgrat la seva claredat. En efecte, la finalitat perseguida és imposar una conducta determinada a qui ha d’aplicar-la: els jutges i els tribunals, que són els destinataris de les normes (art. 117 CE), han de tenir en compte el principi d’igualtat a l’hora de resoldre un plet, deure, a més a més, ineludible, ja que no poden deixar de resoldre (cf. art. 1.7 CC).8 És sabut que l’aplicació de la norma pressuposa, almenys, la realització de diverses operacions: 1) la fixació dels fets concrets, 2) la selecció de la font possible que s’ha d’aplicar (llei, costum, principi general), i 3) la fixació del sentit i l’abast de la norma aplicable en relació amb el supòsit de fet i les característiques del cas, on es produeix la interpretació de la norma que és prèvia a l’aplicació. És en la fase de selecció de la norma que s’ha d’aplicar que, davant d’una llacuna, el jutge pot veure’s abocat a atendre una font de l’ordenament distinta de la llei i el costum, els principis generals, i, així mateix, pot acudir a la integració. L’activitat de selecció de la norma abasta, segons els supòsits que es presentin, dues accions que realitza qui l’aplica: la interpretació, quan existeix la norma i només se n’ha d’esbrinar el sentit, i la integració, a la qual s’ha d’acudir quan existeix un buit en la regulació. I això no significa, com suggereix la dicció literal del precepte, que el principi d’igualtat s’integri en la interpretació, perquè la necessitat jurídica de considerar-lo criteri interpretatiu deriva del mandat («observará») i de les regles interpretatives. No era necessari que existís un precepte que digués, almenys tal com s’expressa, que el principi d’igualtat havia de tenir-se en compte com a criteri d’interpretació perquè ja estava implícit en el sistema; i, si més no, no s’havia de redactar com s’ha fet, confonent interpretació i integració. Una interpretació correctora de la norma, sota el criteri d’igualtat efectiva 8. Art. 1.7 CC: «Los jueces y tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido.»
18
01 M del Carmen Gete.qxp:-
25/2/11
14:04
Página 19
FEMINITZACIÓ: TERMES, VALORS I CONCEPTES JURÍDICS
entre home i dona, i dels conceptes jurídics fonamentals, imposa que, juntament amb el seu valor de criteri interpretatiu, s’hagi de considerar la seva funció d’integració. El valor igualtat efectiva entre home i dona, com a principi general de l’ordenament (que fins i tot està positivitzat), s’ha d’aplicar en els supòsits en els quals o bé existeix un buit legal (llacuna) o bé es produeix una contravenció/lesió perquè la norma aplicable no ho consideri quan hauria de ser així. El sentit adequat de la norma és el següent: la igualtat de tracte i d’oportunitats entre dones i homes és un principi que integra i informa l’ordenament jurídic i que s’ha d’observar en la interpretació i aplicació de les normes jurídiques. Precisat això anterior, s’han de distingir, somerament, les dues activitats referides a això que ens ocupa: a) La integració: activitat que porta a la construcció o reconstrucció del mandat d’una norma en aquells casos en els quals no es troba directament expressat perquè existeix un buit normatiu. Integrar, en el context de l’aplicació de la norma jurídica, significa crear una regla que passa a formar part de l’ordenament jurídic. El valor d’integració del principi d’igualtat comporta que s’imposi, a qui aplica la norma, la necessitat ineludible d’atendre’l en totes les seves manifestacions a l’hora de resoldre. Per tant, comporta donar protagonisme als conceptes i valors comuns en la societat que no portin inserida una càrrega unilateral o esbiaixada del gènere,9 conceptes i valors que s’han denominat neutres, però també imposa donar entrada al concepte, al valor que no apareixia, allí on sigui necessari (encara que la llacuna s’arrossegui des de sempre i que no hagi efectuat aquesta operació ningú) i introduir les diferenciacions on no existien i són necessàries.10 La meta és consolidar, almenys en l’àmbit jurídic, el valor comú de la igualtat de gènere mitjançant la introducció d’apreciacions que s’havien marginat, fins i tot encara que la societat li vagi a la banda, és a dir, quan un sector encara important s’atrinxeri en l’immobilisme, o encara que hi hagi una contestació o una crítica per una part de la societat. Es tracta, no ha d’oblidar-se, de l’«efectivitat» del principi, cosa que implica acció, posada en marxa, i la iniciativa ha de partir dels poders públics, als quals correspon promoure les condicions per a la llibertat i la igualtat de l’individu i dels grups en què aquest s’integra, remoure els obstacles que impedeixin o dificultin la seva plenitud i facilitar la 9. Conceptes i valors no només androcèntrics i patriarcals, sinó femenins i matriarcals, si és possible. 10. Vegeu, per a aquest concepte, Edorta COBREROS MENDAZONA, «Discriminación por indiferenciación: estudio y propuesta», Revista Española de Derecho Constitucional, 2007, p. 88 i seg.
19
01 M del Carmen Gete.qxp:-
25/2/11
14:04
Página 20
M. DEL CARMEN GETE-ALONSO Y CALERA
participació de tots els ciutadans en la vida política, econòmica, cultural i social (art. 9.2 CE). La integració comporta una labor de creació d’una norma jurídica concreta, atès que és la resposta (decisió) per al cas particular en què s’ha produït el problema. A pesar de la falta de valor general pròpia de la norma jurídica, en tots els casos d’integració, la resolució judicial donarà pas a la iniciació d’una tesi, una opinió o una doctrina que no podrà ser desconeguda o deixada de banda ni pels qui tenen encomanada la funció d’aplicar la norma, ni tampoc pel legislador. Pot passar que, respecte al gènere, es produeixi el que la doctrina anomena llacuna axiològica, que es mostra en els casos en què el legislador no «ha tenido en cuenta una propiedad que consideramos constitucionalmente relevante».11 b) La interpretació és una operació que no comporta creació, però també és la que pot marcar una determinada manera de valorar i aplicar el principi d’igualtat. Interpretar és l’activitat que es desenvolupa per a esbrinar el significat de la norma que s’ha d’aplicar i ha de concloure una valoració jurídica (opinió) sobre aquesta. En la indagació del sentit de la norma compleix una funció rellevant el principi d’igualtat, que, més que qualsevol altre, pot obligar a fer una interpretació crítica o correctiva de les normes i fins i tot pot portar l’aplicador a proposar l’eliminació d’alguna d’aquestes o a corregir el seu significat literal o a qüestionar el seu mandat quan contravingui el principi i plantejar la seva constitucionalitat. Ambdues activitats —integració i interpretació— s’imposen, com és sabut, als qui tenen el deure i la potestat d’aplicar les normes: els jutges i els tribunals (art. 1.7 CC i 117.1 i 3 CE). Però l’efectivitat del principi d’igualtat, com succeeix en general amb el mandat de l’article 14 CE, exigeix que es projecti en l’activitat legislativa. És a dir, que els qui han de proposar i redactar les lleis el tinguin present. És cert que una referència expressa a la labor del poder legislatiu sembla inoportuna, atès el mandat general (constitucional) que abraça tots els poders; però és que, també, respecte dels altres la LOIMH no aporta res, sinó que, com es veu, reitera aspectes comuns. És per això que, posats a repetir, potser hauria estat il·lustratiu que el mateix legislador s’hagués cridat a si mateix i s’hagués imposat l’obligació de prendre’l en consideració en el moment de redactar les lleis.
11.
20
Edorta COBREROS MENDAZONA, «Discriminación por indiferenciación», p. 90.
01 M del Carmen Gete.qxp:-
25/2/11
14:04
Página 21
FEMINITZACIÓ: TERMES, VALORS I CONCEPTES JURÍDICS
1.3. PRESENTACIÓ DELS TEMES Introduïdes les idees generals que em semblaven ineludibles, divideixo el gruix de la comunicació en dos temes, separats però interrelacionats: — el llenguatge de les normes i — els conceptes/valors com a contingut de la regulació. I aquests temes se suggereixen per a plantejar-nos les qüestions que se susciten i per a decidir i exigir, si escau, la posada en marxa dels mecanismes que corresponguin per a fer les reformes encara pendents en el dret privat. 2. EL LLENGUATGE LEGAL I ELS TERMES El llenguatge, com a forma i mitjà d’expressió d’un concepte, d’un valor, de les idees i dels sentiments, és instrumental respecte del seu contingut (l’objecte, el missatge o el mandat). La referència expressa al llenguatge que utilitzen les normes jurídiques s’efectua per a subratllar una dada rellevant, en concret, un aspecte formal i, alhora, de contingut. D’una banda, el llenguatge és la manifestació formal, externa, del missatge jurídic: el conjunt de signes utilitzats per a la comunicació per mitjà dels quals es dóna a conèixer la regla jurídica (el concepte, els judicis i el mandat). El llenguatge, que comprèn la redacció de la norma, la sintaxi i la morfologia, és una eina indispensable en l’àmbit jurídic, en el qual la llei, una de les principals fonts de l’ordenament, és escrita, i en el qual, per a l’obtenció del significat de la regla jurídica, l’element gramatical («según el sentido propio de sus palabras»), juntament amb el lògic i el sistemàtic, s’erigeix en un dels mitjans interpretatius més eficaços (art. 3 CC). El significat de la regla i el fet que la igualtat es comprengui o no, poden dependre d’una paraula o de la col·locació d’una coma. D’altra banda, el concepte (la realitat abstracta universal que és la representació intel·lectual d’alguna cosa), el valor comú (fonament o base de la norma), el mandat (la regla) que es conté en les normes, se solen expressar sempre amb paraules, o acudint a termes específics, i fins i tot poden obeir a fórmules o regles que el temps va consolidant en el cabal jurídic.12 Els valors, els con12. Només cal recordar el llibre del Digest titulat De regulis iuris, que conté diverses regles o màximes del dret. Per cert, una d’aquestes pot recordar-se simplement a tall d’exemple i com a mostra de la distinta societat i dels valors diferents existents aleshores i que avui ja estan superats, encara que no tots. És la del D. 50, 17, 2, pr. (Ulpianus libro primo ad Sabinum), en la qual es vetava la capacitat de les dones per a ocupar els oficis jurídics: «Feminae ab omnibus officiis civilibus vel publicis remotae sunt et ideo nec iudices esse possunt nec magistratum gerere nec postulare nec pro alio intervenire nec procuratores existere.»
21
01 M del Carmen Gete.qxp:-
25/2/11
14:04
Página 22
M. DEL CARMEN GETE-ALONSO Y CALERA
ceptes i els termes de les normes jurídiques no sempre han estat —ni ho són actualment— respectuosos amb totes les persones que componen la societat; i no ho han estat amb la dona, en concret, que ha ocupat un segon lloc (subordinació), si no s’ha obviat o marginat (la denominada invisibilitat de la dona en el dret). Cap d’aquestes qüestions no ha merescut una atenció especial de la doctrina jurídica, per la qual cosa convé, si més no, fer una aproximació general als problemes que se’n deriven, a fi de deixar constància d’una esfera social i cultural important. Al capdavall, els signes a través dels quals ens comuniquem, els valors que engloben i que influeixen en la creació de les regles de comportament, tenen un reflex en el dret i pertanyen a la cultura d’un poble (cf. art. 1 LOIMH). Dret i llengua són manifestacions ineludibles dels conceptes, els valors i la cultura d’un grup social més o menys ampli, estan interrelacionats. El llenguatge i la terminologia tenen, com el principi d’igualtat, caràcter transversal (art. 15 LOIMH) i han de ser considerats a l’hora d’apreciar la correcció, no només formal, sinó també de contingut, de les normes jurídiques. Les regles jurídiques, ja siguin escrites, ja siguin orals, es manifesten a través de determinats signes orals o escrits, enllaçant les paraules les unes amb les altres per a formar una frase. Una peculiaritat del que és jurídic, a l’hora de procedir a la posada en pràctica del contingut de la norma, és la necessitat ineludible, com s’ha posat en relleu abans, d’interpretar els textos legals (en sentit ampli) com els consuetudinaris (recordeu el valor de font del costum, art. 1 CC i 111-1 CCCat, entre altres), ja siguin escrits, ja siguin orals. És important que la regla expressada en la norma es formuli correctament, de manera ajustada a la finalitat perseguida (cf. art. 3 CC). És especialment rellevant que, a l’hora de redactar la norma, quan és escrita, es procuri aconseguir una adequació entre la presentació externa (llenguatge, morfologia i sintaxi) i el contingut (en el qual consisteix la norma: el valor de regulació). No crec que sigui necessari insistir gaire en una idea sempre present, lloc comú: la precisió del llenguatge jurídic, a més de la seva particularitat. És a dir, el llenguatge jurídic té termes propis i significats jurídics exclusius (propis) de paraules comunes. En definitiva, a part de les correccions, es tracta de la creació del llenguatge jurídic igualitari.13
13. Per a l’àmbit de la Unió Europea, vegeu l’article de Francisco BALAGUER CALLEJÓN, «La construcción del lenguaje jurídico en la Unión Europea», Revista de Derecho Constitucional Europeo, núm. 1 (2004), p. 307 i seg.
22
01 M del Carmen Gete.qxp:-
25/2/11
14:04
Página 23
FEMINITZACIÓ: TERMES, VALORS I CONCEPTES JURÍDICS
2.1. LA REALITAT PRESENT Un aspecte, si es vol formal, però d’una importància extraordinària, al qual els juristes del dret privat no hem dedicat l’atenció necessària, és el de la utilització del llenguatge, tant l’oral com l’escrit i tant si es tracta de l’ordinari com si es tracta de l’especialitzat, en la redacció dels documents i les normes jurídiques. En concret, no hem parat atenció als aspectes o les qüestions de llenguatge i de redacció en els quals es produïa ja no només desigualtat, sinó la prevalença d’uns valors dels quals resultava una situació de marginació o invisibilitat del sexe femení; tampoc no ens hem aturat en la necessitat, a fi de provocar la visualització femenina, de trastocar les paraules o d’inventar-les.14 Certament, l’idioma, en si, manca de trets sexistes. En general, les llengües que deriven del llatí15 no són, malgrat els gèneres gramaticals de les paraules, sexistes. Cal recordar, a més, que els idiomes acostumen a disposar de recursos lingüístics (gramaticals i sintàctics) suficients per a evitar la discriminació a l’hora d’expressar-se o de redactar.16 No obstant això, en l’àmbit normatiu jurídic encara persisteix el sexisme, si més no inconscientment, a l’hora d’utilitzar el llenguatge; per això existeix la necessitat de cridar l’atenció i crear consciència a l’entorn del canvi, la modificació o la reforma que siguin pertinents. Recordem que gramaticalment totes les paraules tenen gènere i algunes els tenen tots dos, i que el gènere gramatical no coincideix, de manera necessària, amb el sexe. Pensem que la manera en què es redacti la norma determina allò que ha de ser interpretat i, en definitiva, la regla que s’aplicarà. Així doncs, s’ha d’instaurar la consciència d’actuar, en el moment de la redacció de la norma, de tal manera que s’evitin la discriminació i la invisibilitat d’un dels gèneres quan la norma o institució és aplicable, o hauria de ser-ho, a ambdós. Aquest és un primer àmbit de treball, si es vol formal. 14. Samara de las HERAS AGUILERA, «Una aproximación a las teorías feministas», Universitas. Revista de Filosofía, Derecho y Política, núm. 9 (2009), p. 76, nota 130, diu que «[…] las feministas no han logrado explicar que, en ocasiones, manipular el lenguaje es necesario para resaltar que los miembros o sujetos de derecho han sido precisamente eso, miembros y sujetos masculinos […]». 15. Tot i que s’ha de recordar que cap idioma no és, per si mateix, sexista. 16. Marta Concepción AYALA CASTRO, Susana GUERRERO SALAZAR i Antonia M. MEDINA GUERRA, Manual del lenguaje administrativo no sexista, coordinació a cura d’Antonia M. Medina Guerra, Màlaga, Universidad de Málaga, Asociación de Estudios Históricos sobre la Mujer, i Ayuntamiento de Málaga, Área de la Mujer, 2002, p. 20 i seg. Pel que fa a la llengua catalana, vegeu, entre altres, l’obra revisada per Eulàlia LLEDÓ, Marcar les diferències: la representació de dones i homes a la llengua, Barcelona, Generalitat de Catalunya, Secretaria de Política Lingüística, Secció d’Assessorament, i Departament de la Presidència, Institut Català de la Dona, 2005. Es pot consultar en línia a: <www.gencat.net>.
23
01 M del Carmen Gete.qxp:-
25/2/11
14:04
Página 24
M. DEL CARMEN GETE-ALONSO Y CALERA
Un altre és el que afecta el contingut normatiu de les institucions jurídiques del dret privat i el relatiu a la consideració de la persona. Les normes comprenen determinats principis, valors i conceptes presos del cabal comú d’una societat, en els quals culturalment17 ha prevalgut fins fa molt poc un sexe respecte de l’altre, i no només culturalment, sinó també jurídicament, ja que és de sobres conegut que els codis civils van plasmar un llenguatge i un model de valors unilateral. En la terminologia utilitzada en els preceptes, les disposicions i la documentació, en general, també destaca la primacia d’allò masculí sobre allò femení, malgrat que la desigualtat sigui menys perceptible. El desenvolupament del principi d’igualtat afecta el llenguatge, es manifesta en les paraules, en les construccions de les frases i en els termes (nomen amb el qual es consagra una institució), i aquí el seu acomodament a aquell ha estat i discorre per un camí molt lent. Bé es pot dir, doncs, que la igualtat no s’ha instaurat per complet a l’hora de redactar les normes. Les primeres visualitzacions del principi d’igualtat es van plasmar en noves maneres de designació, en la utilització, juntament amb el gènere gramatical masculí, del gènere femení, i en la consegüent feminització de la paraula corresponent quan l’originària només acostumava a tenir (o tenia) una forma: advocat/advocada, jutge/jutgessa, el titular/la titular, etcètera. Traslladat això a la norma, resultaven preceptes embullats i «pesats» la lectura dels quals era dificultada per la referència, en un mateix precepte, a diverses paraules. Són manifestació d’això alguns articles del Codi de família de Catalunya en els quals concorren les crides al fill i la filla, al tutor i la tutora, al jutge i la jutgessa... i tots alhora! Malgrat la conscienciació, el desenvolupament d’aquest principi en les normes del dret privat encara no és complet, ja que subsisteixen reticències heretades de la tradició anterior i de determinats usos del llenguatge. La posada en pràctica del principi d’igualtat a l’hora de redactar les normes s’ha dut a terme amb lentitud i s’ha produït darrere d’altres iniciatives que sí que s’han plasmat en textos i en actituds públiques. Així, en les administracions públiques (instituts de la dona de les comunitats autònomes i ajuntaments, en particular),18 sí que es detecta la preocupació per a evitar la discriminació, cosa que s’ha traduït en l’elaboració de manuals per a un ús correcte de la llengua en els formularis, els documents i la correspondència, ús que es va imposant, i en el compromís públic d’evitar el sexisme en el llenguatge. En general, enfront de les 17. La cultura judeocristiana comuna en el continent europeu està marcada pel predomini dels conceptes i valors androcèntrics. Però el mateix passa amb la cultura islàmica, o la xinesa, o la japonesa... 18. No podia ser d’altra manera si es recorda que els mandats legals d’utilització d’un llenguatge no sexista es refereixen, quasi de manera exclusiva, a l’Administració pública.
24
01 M del Carmen Gete.qxp:-
25/2/11
14:04
Página 25
FEMINITZACIÓ: TERMES, VALORS I CONCEPTES JURÍDICS
maneres i els usos del legislador, destaca l’àmplia bibliografia que especialment estudia i intenta solucionar els problemes i les qüestions del llenguatge administratiu amb la finalitat d’eliminar la discriminació que es deriva d’aquest. En l’ús del llenguatge s’acostuma a distingir entre el denominat sexisme lingüístic i el sexisme social. a) El sexisme lingüístic es produeix en els casos en què el tractament del gènere en el discurs, bé a causa del terme que s’utilitza o a causa de la manera en què s’ha construït la frase, és discriminatori. La discriminació es produeix en el missatge per la manera en què apareix: per les paraules o les estructures que s’elegeixen. D’aquest se segueix discriminació, bé a causa del que es denomina invisibilitat del gènere (sol ser, per raons òbvies, el femení), bé a causa de l’exclusió d’aquest, quan no existeix cap justificació.19 La invisibilitat del gènere derivada d’un ús incorrecte de les paraules fomenta la desigualtat, però aquesta també existeix quan s’utilitza el terme masculí com a genèric sense ser-ho,20 supòsit més imperceptible ateses les apreciacions incorrectes a les quals està habituada la societat. b) El sexisme social afecta el fons (contingut) del missatge, no com es diu. Es detecta si es produeix o no a través de l’aplicació de la regla de la inversió: «[...] sustituir la palabra dudosa por su correspondiente de género opuesto. Si la frase resulta inadecuada, es que el enunciado es sexista.»21 S’ha d’avisar el legislador perquè en la redacció de les normes utilitzi el llenguatge de manera adequada i cuidi de manera particular l’ús de les paraules i dels termes i, en general, la forma del discurs jurídic. La configuració de les institucions i el seu règim, en aplicació del principi d’igualtat, tenen una cita ineludible, i primera, en la presentació formal (com es comuniquen). En la LOIMH, l’article 14, entre els criteris d’actuació dels poders públics, enuncia (núm. 11) «[l]a implantación de un lenguaje no sexista en el ámbito ad19. L’art. 17 de la Llei gallega 7/2004, de 16 de juliol, per a la igualtat de dones i homes, defineix l’ús no sexista del llenguatge de manera parcial, ja que només preveu un aspecte. Indica que «[e]l uso no sexista del lenguaje consiste en la utilización de expresiones lingüísticas correctas sustitutivas de otras, correctas o no, que invisibilizan el femenino o lo colocan en un plano secundario respecto del masculino». 20. Eulàlia LLEDÓ, Marcar les diferències, p. 9 i seg. 21. Marta Concepción AYALA CASTRO, Susana GUERRERO SALAZAR i Antonia M. MEDINA GUERRA, Manual del lenguaje administrativo, p. 22. Aquestes autores posen l’exemple de la frase (p. 19) «A la inauguración podrán acudir los concejales acompañados de sus mujeres», en la qual, per la manera en què s’ha construït la frase, l’expressió concejales s’entén que es refereix de manera exclusiva als homes i l’expressió mujeres al·ludeix a les esposes d’aquests. Amb l’aplicació de la regla de la inversió es constata la discriminació per la inadequació dels termes que utilitza, ja que el terme hombre («A la inauguración podrán acudir las concejales acompañadas de sus hombres») no es correspon, en el seu sentit, amb el terme mujer de la frase inicial, que s’inverteix.
25
01 M del Carmen Gete.qxp:-
25/2/11
14:05
Página 26
M. DEL CARMEN GETE-ALONSO Y CALERA
ministrativo y su fomento en la totalidad de las relaciones sociales, culturales y artísticas». I més endavant es refereix a la utilització del llenguatge «en forma no sexista» en el títol III («Igualdad y medios de comunicación»), amb referència a la Corporació RTVE i a l’Agència EFE (art. 37.1b i 38.1b LOIMH), però no indica res respecte del llenguatge de les lleis. Les comunitats autònomes, en l’estatut corresponent, en les lleis específiques d’igualtat en general o en les lleis relatives a la violència domèstica, tracten la qüestió del llenguatge i adopten el compromís d’utilitzar-lo de manera no sexista, es comprometen a eradicar l’ús sexista, a eliminar les diferències, tant en els documents com en el tracte amb el públic, i a afavorir l’ús no sexista, i amb menor o major amplitud impulsen l’adopció de mesures per a fomentar l’ús correcte del llenguatge.22 Tampoc aquí la proposta és nova, ja que el mandat venia de lluny en l’àmbit internacional,23 si bé en la legislació nacional era parca i esbiaixada. L’Institut de les Dones i els instituts corresponents de les comunitats autònomes, a més d’alguns ajuntaments, han estat les institucions públiques que més han batallat a favor del llenguatge no sexista com una de les mesures de desenvolupament del principi d’igualtat efectiva. En tot cas, la LOIMH inclou entre els seus preceptes un missatge que, en una llei general, era obligat: la necessitat d’atendre i cuidar la manera de comunicar oral i escrita. No obstant això, la norma és incompleta un cop més, com s’ha comentat supra, ja que deixa al marge el legislador, a qui hauria hagut de referir-se de manera expressa. És cert que, en la mesura en què aquest, juntament amb els jutges i tribunals, és un dels destinataris de les normes, hauria de considerar-se in22. Entre les normes de les comunitats autònomes es poden esmentar les següents: els art. 9.11, 13.8, 13.9 i 45 de la Llei 1/2003, de 3 de març, d’igualtat d’oportunitats entre dones i homes de Castella i Lleó; l’art. 48 de la Llei 9/2003, de 2 d’abril, de la Generalitat Valenciana, per a la igualtat entre dones i homes; els art. 13e, 17 i 18 de la Llei 7/2004, de 16 de juliol, gallega, per a la igualtat de dones i homes, i l’art. 8.3 de la Llei 2/2007, de 28 de març, del treball en igualtat de les dones de Galícia; els art. 18.4, 26.3, 33.2 i 42.2 de la Llei 4/2005, de 18 de febrer, del País Basc, per a la igualtat de dones i homes; els art. 39 i 58 de la Llei de les Illes Balears 12/2006, de 20 de setembre, per a la dona; els art. 4.2a, 12.2d i 38 de la Llei 7/2007, de 4 d’abril, per a la igualtat entre dones i homes i de protecció contra la violència de gènere a la regió de Múrcia; i els art. 9, 28.3b, 51 i 58 de la Llei 12/2007, de 26 de novembre, per a la promoció de la igualtat de gènere a Andalusia. 23. Ana María de la Encarnación VALCÁRCEL, «La perspectiva de género en las políticas públicas», a Tomás SALA FRANCO (coord.), Comentarios a la Ley orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, Madrid, La Ley, 2008, p. 153 i seg., indica que la proposta pot remuntar-se a la Resolució 14.1 de la Unesco (1987) i, a Europa, a la recomanació aprovada pel Comitè del Consell el 21 de febrer de 1990. Vegeu també INSTITUTO EUROPEO DE DERECHO, Guía para la evaluación del impacto de género en las disposiciones legislativas, Barcelona, 2005.
26
01 M del Carmen Gete.qxp:-
25/2/11
14:05
Página 27
FEMINITZACIÓ: TERMES, VALORS I CONCEPTES JURÍDICS
clòs entre els qui han de vetllar per la correcció en la redacció i el llenguatge, però la seva inclusió en la LOIMH no hauria estat supèrflua. En particular si es té en compte que aquestes qüestions no són una cosa que hagi preocupat en excés els nostres legisladors (el legislador central i els autonòmics). Potser —també s’ha de dir clarament— perquè la visió unilateral (androcèntrica) no es plantejava la correcció; en altres paraules, no era un problema que s’hagués de considerar. Només es refereix de manera directa al llenguatge legislatiu la Llei foral de Navarra 33/2002, de 28 de novembre, de foment de la igualtat d’oportunitats entre dones i homes, en l’article 1.2b de la qual s’acorda la mesura de revisar «los documentos emanados por la Administración para la eliminación del lenguaje sexista de los mismos, así como en la legislación navarra vigente». La realitat de les normes vigents posa de manifest aquesta incorrecció, que ha de revisar-se. 2.2. ELS TERMES EN LA NORMATIVA CIVIL El nou article 7 de la Llei 29/2002, primera llei del Codi civil de Catalunya,24 que es titula «Tractament del gènere en les denominacions referides a persones», assenyala que «[e]n el Codi civil de Catalunya, s’entén que les denominacions en gènere masculí referides a persones inclouen dones i homes, llevat que del context se’n dedueixi el contrari». És una norma pionera en el panorama legislatiu espanyol i potser, com ha succeït amb altres que provenen d’aquesta comunitat autònoma, serà model per a iniciatives posteriors, estatals o autonòmiques. És una mesura i una decisió de política jurídica legislativa molt pràctica i útil, ja que contribueix a resoldre dubtes però, sobretot, tanca de manera definitiva la polèmica sobre la utilització de les paraules, la feminització de termes, l’ús del doble gènere o dels plurals masculins referits a conjunts, per a esmentar només els aspectes més significatius. Poso com a exemple —perquè és el que conec més de prop— les diferents etapes de la normativa de dret privat de Catalunya pel que fa a la seva presentació (redacció) escrita, que s’aprecien, simplement, amb la lectura de les lleis promulgades a partir del text refós de la Compilació de dret civil de Catalunya (CDCC), del 1984. Enhorabona per la norma interpretativa, ja que permet que el legislador mantingui el llenguatge sense vulnerar, formalment, el principi d’igualtat. Així mateix, evita normes confuses i acaba la disputa oculta entre els 24. Afegit per la disposició final de la Llei 10/2008, de 18 de juliol, del llibre IV del Codi civil de Catalunya, relatiu a les successions.
27
01 M del Carmen Gete.qxp:-
25/2/11
14:05
Página 28
M. DEL CARMEN GETE-ALONSO Y CALERA
qui s’encarreguen de vetllar per la puresa de l’idioma (lingüistes i filòlegs) i la classe jurídica. Una regla com la que es comenta és necessària per a l’efectivitat del principi d’igualtat, però no suficient si no s’acompanya de la introducció del concepte femení en la regulació (institució/règim)25 i dels valors i criteris jurídics tinguts en compte. Juntament amb la redacció i la utilització de les paraules, a més, s’han de considerar els termes a través dels quals es presenten les institucions. Els termes directament no s’inclouen entre les denominacions de què parla el referit article 7 de la Llei 29/2002 i tenen una rellevància especial, ja que visualitzen la peculiaritat del llenguatge jurídic. Entenem com a terme la unitat lèxica que designa una noció en un àmbit especialitzat determinat, que és l’expressió lògica d’un concepte —en aquest cas, del concepte jurídic. El terme no es forma sempre amb una sola paraula, sinó que pot estar compost per més d’una, ja que es tracta d’una expressió lògica, no gramatical. Alguns dels termes jurídics potser són neutres, és a dir, sigui quina sigui la seva forma no representen valors de desigualtat, com passa amb la denominació de la major part de drets subjectius (propietat, servitud, hipoteca, a la vida...) o d’algunes institucions jurídiques (matrimoni, incapacitació, tutela, minoria d’edat...) o d’instruments d’intercanvi o de destinació de béns (negocis jurídics, contracte, testament...). Respecte d’aquests no existeix cap discussió, però sí que se’n desencadena una a l’hora d’escollir la denominació de la titularitat, la seva forma femenina o masculina. La llei ha de dir «propietari» o «propietària»? O hauria de dir «titular de la propietat»? I, en aquest cas, hauria de dir «persona titular»? Quina forma és millor? Crec que allò més adequat és referir-se al titular del dret, ja que en el terme titularitat s’inclouen ambdós sexes, sense que sigui necessari afegir-hi «persona» o esmentar «la persona titular», mesura a la qual ja ha acudit, per exemple, el legislador català en lleis recents i a la qual no haurà de recórrer més després de la norma comentada. Existeixen recursos lingüístics que, sense distorsionar el llenguatge jurídic, solucionen els problemes indicats. En els casos en què no sigui factible acudir al recurs, sí que, de debò, l’aclariment del precepte els resol. Estaria bé que el legislador, de manera general, fes una declaració expressa respecte de la comprensió de les paraules i de passada reflexionés sobre la diferència entre les paraules 25. Cosa que en algun moment es va qualificar de bilateralització. Així va succeir, per exemple, en el dret català quan es va reformar i es va adaptar la CDCC del 1960 als principis de la Constitució, cosa que es va plasmar en el text refós de la Compilació (Decret legislatiu 1/1984, de 19 de juliol). Exemples significatius, entre altres, van ser l’extensió de l’any de plor i de la quarta vidual al vidu, que en la legislació anterior només s’atribuïen a la dona.
28
01 M del Carmen Gete.qxp:-
25/2/11
14:05
Página 29
FEMINITZACIÓ: TERMES, VALORS I CONCEPTES JURÍDICS
i els termes jurídics. Necessitat? Sí, es tracta, com en molts altres aspectes que es manifesten a l’entorn de la igualtat/desigualtat, de donar exemple, d’instaurar la normalitat en la mateixa llei. Els problemes reals, en el panorama normatiu actual, es presenten en els termes que per se inclouen una desigualtat, encara que la institució o la figura jurídica s’hagi regulat ex novo, amb un contingut i un règim d’equiparació o d’igualtat. És aquí on el legislador ha d’actuar —a més, està obligat a adequar el contingut— i ha de decidir sobre si escau el canvi del nomen per a acomodar-lo al principi d’igualtat. El criteri que s’ha de prendre en consideració per a dur a terme les reformes és si en la situació actual existeix o no —que així és— incompatibilitat entre la regulació i la dignitat de la persona (art. 10 CE) en la qual es fonamenta el principi/valor. Els exemples més cridaners en el Codi civil espanyol, alguns corregits o en procés de correcció, i en les lleis dels ordenaments civils autonòmics són: a) El terme pàtria potestat (art. 154-171 CC). La funció parental, com el conjunt de poders/deures que s’atribueixen als pares sobre els fills menors d’edat no emancipats i els incapacitats, no hauria de canviar-se, en principi, però sí el terme que es fa servir per a denominar-la. Cal tenir en compte que, des del 1981, almenys pel que fa al règim, s’ha igualat els pares i les mares en aquesta potestat. La necessitat de la revisió del terme jurídic exigeix la visibilitat de la igualtat dels progenitors respecte de la funció jurídica reconeguda sobre els fills, en particular la de la dona, a qui, com és sabut, s’excloïa o es deixava en segon lloc; així mateix, deriva d’una nova realitat, originada arran de la possibilitat que existeixin dues mares o dos pares del mateix sexe, cosa que pot donar-se, legalment, en els supòsits de parelles homosexuals, filiació per adopció (en els ordenaments que admeten l’adopció per la parella homosexual) i filiació en les parelles de dones amb intervenció de tècniques de reproducció assistida. Entre altres, són alternatives al terme de pàtria potestat, que denota el rol de cap de família del pare: potestat del pare i de la mare, cosa que es va fer en el Codi de família català (art. 132-166), o potestat parental, que és el que es proposa en el Projecte de llei del llibre segon del Codi civil de Catalunya (art. 236-1).26 Altres països europeus adopten termes similars; així, en el Code francès (art. 371-387) s’utilitza «l’autorité parentale», que també se segueix en el Codi civil belga (art. 371-388), el Codi civil suís (art. 273 i seg.) i el Codi de Luxemburg (art. 389 i seg.); i el Codi italià (art. 315-337) es refereix a la «potestà dei genitori». 26.
Butlletí Oficial del Parlament de Catalunya, núm. 384 (dilluns, 19 gener 2009).
29
01 M del Carmen Gete.qxp:-
25/2/11
14:05
Página 30
M. DEL CARMEN GETE-ALONSO Y CALERA
És arribat el moment d’encunyar un nou terme jurídic, més d’acord amb la dignitat de la persona. La modernització, a més, permetria reflectir millor la noció de funció de la institució que predomina sobre l’originària de poder del pare (el pater familias) sobre els fills. De tots els termes esmentats, potser el més apropiat és el de potestat, amb l’afegit que ha de fer referència a ambdós progenitors, si es considera que ha de conservar-se el terme potestat perquè descriu una situació de poder diferent del dret subjectiu. Si bé en el segle XXI el terme funció parental és el més apropiat, cal avançar en aquest àmbit de la terminologia jurídica. b) Un altre dels termes sobre els quals s’ha de reflexionar és el de diligència del bon pare de família (art. 270, 497, 1104, 1555, 1889 i 1903 CC, com els més significatius); especialment, bon pare de família, i no només en relació amb la diligència. Certament, és un terme molt arrelat i amb molt significat jurídic,27 però, no obstant això i no és la primera vegada que ho he explicat,28 ha arribat l’hora de plantejar-se l’encunyació d’un altre terme a la vista de la realitat social i econòmica en la qual l’utilitza la norma jurídica. Per descomptat, la manifestació lògica que comprèn, en el cas de la diligència, és la fixació del cànon de la conducta que s’exigeix al deutor respecte de la prestació deguda en el cas (deute): el de la diligència (prudentia) mitjana de la persona (home/dona), sense cap qualificació addicional. No sembla que aquest concepte (la diligència mitjana) hagi de reformular-se, però sí que s’ha de reformular, en canvi, la seva representació lògica formal, que ha de reflectir l’evolució del dret. És a dir, que les dones no només són persones (subjectes de dret) i tenen plena capacitat jurídica, sinó que també gaudeixen de plena capacitat d’obrar (la que correspongui, naturalment, segons l’edat). Idèntica crítica i proposta s’han de fer respecte de la diligència del bon comerciant, o de la del perit. c) El terme (dots per a) donzelles pobres de l’article 788 CC és discriminatori, encara que en aparença es manifesti de manera neutra. Recordem que el significat de donzella segons el Diccionario de la lengua española de la Real Academia, en la primera accepció, és «mujer que no ha conocido varón» (és a dir, verge) i, en la segona accepció, és «criada que sirve cerca de la señora, o que se ocupa en los menesteres domésticos ajenos a la cocina». Ambdues situacions estan allunyades de la realitat social i cultural actual, han perdut la importància que van tenir durant el segle XIX i el primer terç del segle XX. 27. Obiter dicta, fa un estudi perfecte de la importància d’aquest terme Ferran BADOSA COLL, La diligencia y la culpa del deudor en la obligación civil, Bolonya, Colegio de España, 1987. 28. M. del Carmen GETE-ALONSO Y CALERA, «Condición civil de la persona y género», Actualidad Civil, núm. 11 (juny 2008), p. 1124.
30
01 M del Carmen Gete.qxp:-
25/2/11
14:05
Página 31
FEMINITZACIÓ: TERMES, VALORS I CONCEPTES JURÍDICS
Jurídicament, cal recordar, a més, que el dot, institució sota la qual es comprenia determinat patrimoni que aportava la dona al matrimoni, a vegades imprescindible socialment per a poder contraure’l, va desaparèixer expressament del Codi civil espanyol el 1981 (Llei 11/1981, de 13 de maig). De fet, a partir d’aquesta data, el dot es va transformar en una donació propter nupcias, institució que té un règim i una connotació molt diferents, ja que, encara que es configura com un conjunt de béns destinats a sufragar les càrregues matrimonials, a diferència del dot, és patrimoni de la dona i no atorga a l’altre cònjuge facultats que limitin la llibertat i l’autonomia d’aquesta. D’altra banda, la discriminació i la inadequació del terme, en l’article 788 CC, es posa en relleu amb el cas que es considera en el precepte: «pensiones para estudiantes», que, encara que avui s’entén que les «pensiones» són per a dones i homes, inicialment sembla que eren exclusivament per a aquests darrers. d) Similar a això que s’ha comentat és la referència de l’article 658 CC a la «sucesión [que] se defiere por la voluntad del hombre manifestada en testamento [...]». És veritat que hombre s’utilitza aquí com a sinònim de persona, però no és admissible que es mantingui; per tant, s’hauria de substituir o, encara millor, eliminar. Que se sàpiga, només tenen voluntat les persones físiques, els homes i les dones; bastaria la crida a les persones físiques, o l’exclusió de les persones jurídiques. Compareu-ho amb la descripció del contracte: «[...] existe desde que una o varias personas consienten en obligarse […]» (art. 1254 CC). e) Finalment, trobem la regulació de la situació dels béns hereditaris quan la «viuda quede encinta» (art. 959 i seg. CC): encara que aquí no es tracta pròpiament d’un terme que hagi d’eradicar-se, sí que s’ha de substituir pel de dona embarassada quan es produeixi l’obertura de la successió. Les regles dels articles esmentats, si convé mantenir-les, s’han d’aplicar, com de fet succeeix, en totes les successions en què intervingui una dona embarassada, ja sigui perquè és cridada a aquesta, ja sigui perquè ho és la persona que ha de néixer (nasciturus). No és superflu portar a col·lació l’article 3 LOIMH, en el qual es fa una menció expressa de la igualtat amb referència a la maternitat: «El principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres supone la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil.» O l’article 8 LOIMH («Discriminación por embarazo o maternidad»), en el qual s’indica que «[c]onstituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad». El tracte desfavorable es produeix aquí pel fet que la dona embarassada, sense cap qualificació més, no entra en el supòsit de fet, malgrat que la norma pugui aplicar-se per analogia. Sempre és millor l’aplicació directa de la norma, en la qual no existeix 31
01 M del Carmen Gete.qxp:-
25/2/11
14:05
Página 32
M. DEL CARMEN GETE-ALONSO Y CALERA
marge per a l’arbitrarietat de qui l’aplica i la qual, sobretot, manifesta una normalitat de regulació. D’altra banda, atesos els interessos als quals obeeix el règim especial previst, no existeix cap causa justificativa i raonable per a excloure d’aquest la dona embarassada pel fet que no estigui casada (o sigui viuda). Aquests són només alguns exemples extrets de les normes civils que ens han de dur a la necessària revisió de tots els textos, una labor pendent. L’adaptació comportarà, a vegades, l’eliminació del terme i la seva substitució per un altre de nova encunyació, cosa a la qual no s’ha de tenir por; altres vegades, si es vol conservar, portarà a l’explicació del seu contingut, que comprèn ambdós sexes, com recentment ha succeït respecte del matrimoni. 3.
VALORS I CONCEPTES
Introduir en el contingut normatiu de les institucions jurídiques el valor igualtat/feminitat allí on no s’ha considerat, implica, a més de la cura de la redacció, el llenguatge i la terminologia, la normalització de la regla. Significa tenir en compte la persona com a subjecte de dret, sense més qualificació que la personalitat civil, on s’inclouen l’home i la dona (sigui quina sigui la seva orientació sexual) sense distinció. Segons la Sentència del Tribunal Constitucional [STC] 76/1983, de 5 d’agost de 1983, «[...] la igualdad reconocida en el art. 14 no constituye un derecho subjetivo autónomo, existente por sí mismo, ya que su contenido viene establecido siempre respecto de relaciones jurídicas concretas». És per això que la igualtat s’ha de considerar en cada relació jurídica, institució i situació jurídica reconeguda, i que, continuant les paraules d’aquesta Sentència, «[…], en cambio, no pueda ser objeto de una regulación o desarrollo normativo con carácter general [...]». Això significa que la norma ha d’establir la regulació sobre la base que el substrat social es compon d’homes i dones i de valors29 en principi comuns a tota la societat, perquè no pertanyen exclusivament ni a les dones ni als homes. 29. LA HAINE-GRANADA (Feminismo y feminización, Granada, 16 de juliol de 2005) indica que «[…] la feminización social no pretende la igualdad de la mujer y el hombre, sino el cambio de valores de la sociedad, el reconocimiento de los valores femeninos […] la instalación de las aportaciones femeninas a la sociedad, apartando de la supremacía actual a las masculinas». Owen M. FISS, «¿Qué es el feminismo?», traducció de Roberto de Michele, DOXA: Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 14 (1993), p. 321, assenyala que «[…] el feminismo no es una teoría, sino dos. En un nivel, el feminismo es una teoría acerca de la igualdad. En otro nivel, más abstracto o general, es una teoría acerca de la objetividad del derecho».
32
01 M del Carmen Gete.qxp:-
25/2/11
14:05
Página 33
FEMINITZACIÓ: TERMES, VALORS I CONCEPTES JURÍDICS
És a dir, exigeix l’esforç de fer el pas necessari de les regles socials a les normes d’acord amb valors i conceptes comuns a ambdós sexes i no esbiaixats. Però no només es tracta de valors, que a vegades caldrà diversificar i que provocaran normes diferents i separades, sinó que es tracta també que els conceptes jurídics abastin la realitat social tal com és. Cal recordar que el concepte no és més que una realitat abstracta universal que és una representació intel·lectual d’alguna cosa (objecte), i com a tal ha de comprendre, allí on hagi de ser així, la igualtat. La labor, en principi, no ha de ser difícil al jurista quan es refereix a conceptes de l’àmbit del dret patrimonial (propietat, servitud, contracte, hipoteca, testament...), en els quals el grau d’especialització i abstracció dels termes i del llenguatge jurídic permet no apreciar diferenciacions, però sí que afecta el contingut (les regles), és a dir, el que es pot qualificar com a règim de les institucions. En efecte, no se’ns escapa que la regulació (el mandat normatiu), malgrat l’abstracció de què partia, es fonamentava en valors androcèntrics, en una determinada consideració i un determinat rol jurídic que s’atribuïen a la dona en tots els àmbits i que comportaven un estereotip que es reflectia de manera absoluta en la norma, en particular en les matèries del dret de la persona i en les relacions familiars, però que, a l’empara del principi de l’economia liberal, també tenien el seu reflex en l’àmbit patrimonial: l’equilibri entre les parts (considerades en sentit abstracte els únics subjectes), que es deixava a les mans del mercat (al qual s’atribuïa la funció de procurar la igualtat o, si esqueia, el reajustament de les desigualtats; rectius, la seva justificació). En definitiva, gran part de la legislació vigent està inspirada en valors i conceptes esbiaixats que impliquen una discriminació encoberta que s’ha d’eliminar. No hi ha dubte que l’estereotip de la funció que s’assigna al grup format per les dones ha portat, també jurídicament, a prejudicis i, d’aquests, a la discriminació que s’assumeix normativament. S’entenen com a estereotips30 els «[...] hábitos inconscientes de pensamiento que vinculan atributos personales a la pertenencia a un grupo», hàbits que, quan signifiquen l’aplicació dels trets a tots els que componen el grup, de manera absoluta, és a dir, sense individualitzar, condueixen a la discriminació dels que pertanyen al grup. És per això que hi ha la necessitat, des del principi d’igualtat, d’eliminar els estereotips contraris a la dignitat i la igualtat de les persones, cosa que s’ha de projectar en general en tots els àmbits del dret privat. En primer lloc, les regles que s’han de revisar, sobre les quals han incidit les reformes però no de manera suficient, són les del dret de la persona i el dret 30. Ángel PUYOL GONZÁLEZ, «¿Qué hay de malo en la discriminación?», DOXA: Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 29 (2006), p. 84.
33
01 M del Carmen Gete.qxp:-
25/2/11
14:05
Página 34
M. DEL CARMEN GETE-ALONSO Y CALERA
de família (relacions familiars), en les quals el concepte s’estén a la regla (contingut normatiu). Així mateix, pel fet que constitueixen el fonament de les relacions jurídiques d’intercanvi, s’han d’examinar amb molta cura les relacions obligatòries en general i en particular les relacions obligatòries en la relació contractual (en la qual s’inclouen les que neixen del consum), per a fer visible jurídicament la plena capacitat i autonomia de la dona. I el mateix s’ha de fer amb els drets reals i amb el procés de destinació del patrimoni després de la mort (la successió). En aquesta línia, és útil portar a col·lació la STC 12/2008, de 29 de gener, que, en pronunciar-se sobre la constitucionalitat de l’article 44 bis de la Llei orgànica 5/1985,31 del règim electoral general (introduït per la disposició addicional segona de la LOIMH), apel·la al criteri «[...] que en todo caso, de manera universal, divide a la sociedad en dos grupos cuantitativamente equilibrados […] la igualdad en cuanto a la división de la sociedad con arreglo al sexo […]». S’ha de separar només allí on sigui necessari, on estigui justificat allò androcèntric o allò femení de manera exclusiva. Si bé la separació en cap cas no ha de comportar la divisió en grups. Com va quedar patent en les discussions que es van produir en el transcurs del congrés, no es tracta d’establir o reconèixer un grup o un col·lectiu, el de les dones, al qual es dispensa una protecció específica, com succeeix amb els menors o amb les persones afectades per alguna discapacitat, o amb els dependents, sinó que es tracta del reconeixement d’una cosa més substancial: atribuir a les dones la participació (els anomenats drets de par31.
En el qual es disposa (article 44 bis):
1. Las candidaturas que se presenten para las elecciones de diputados al Congreso, municipales y de miembros de los consejos insulares y de los cabildos insulares canarios en los términos previstos en esta Ley, diputados al Parlamento Europeo y miembros de las asambleas legislativas de las comunidades autónomas deberán tener una composición equilibrada de mujeres y hombres, de forma que en el conjunto de la lista los candidatos de cada uno de los sexos supongan como mínimo el cuarenta por ciento. Cuando el número de puestos a cubrir sea inferior a cinco, la proporción de mujeres y hombres será lo más cercana posible al equilibrio numérico. En las elecciones de miembros de las asambleas legislativas de las comunidades autónomas, las leyes reguladoras de sus respectivos regímenes electorales podrán establecer medidas que favorezcan una mayor presencia de mujeres en las candidaturas que se presenten a las elecciones de las citadas asambleas legislativas. 2. También se mantendrá la proporción mínima del cuarenta por ciento en cada tramo de cinco puestos. Cuando el último tramo de la lista no alcance los cinco puestos, la referida proporción de mujeres y hombres en ese tramo será lo más cercana posible al equilibrio numérico, aunque deberá mantenerse en cualquier caso la proporción exigible respecto del conjunto de la lista. 3. A las listas de suplentes se aplicarán las reglas contenidas en los anteriores apartados. 4. Cuando las candidaturas para el Senado se agrupen en listas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 171 de esta Ley, tales listas deberán tener igualmente una composición equilibrada de mujeres y hombres, de forma que la proporción de unas y otros sea lo más cercana posible al equilibrio numérico.
34
01 M del Carmen Gete.qxp:-
25/2/11
14:05
Página 35
FEMINITZACIÓ: TERMES, VALORS I CONCEPTES JURÍDICS
ticipació) en la construcció de la societat. En concret, pel que fa a l’àmbit jurídic, la seva participació en l’elaboració, la redacció, la interpretació i l’aplicació de les normes jurídiques. I això és la integració: la no-separació en grups. 3.1.
EL PANORAMA ACTUAL
La realitat normativa, en l’àmbit del dret privat, no és precisament un model. Ni pel que fa a la incorporació del principi d’igualtat, del qual s’han ocupat algunes normes, ni pel que fa a l’adopció del valor femení en la regulació, ni pel que fa a l’eliminació de l’única consideració (visió) masculina, que encara roman aquí, amagada sota les regles modificades, en les quals s’han adoptat un criteri i un valor diferents dels anteriors. Com s’ha dit, la qüestió que s’ha de destacar és la marginació, l’oblit, dels valors que sostenen els conceptes jurídics de les institucions, alguna cosa més que les paraules, la sintaxi i els termes, alguna cosa més que l’ampliació de la regla al supòsit en el qual no apareixia: la necessitat d’extensió del concepte jurídic i d’aquí, per tant, la creació o reformulació dels termes jurídics. En general, pel que fa a les lleis civils, queda un llarg i ample camí per recórrer, ja que encara roman aquesta visió, aquest punt de vista unilateral, a l’hora de formular la institució jurídica, la regla, que es fonamenta en el model (base) recollit en els codis civils vuitcentistes: «hombre burgués de raza blanca» i «el modelo burgués de familia conyugal».32 I aquestes regles, les civils, són bàsiques, fonament del sistema i de la societat pel seu caràcter de dret comú (art. 4 CC i 111-4 CCCat), i, per tant, són el patró que ha de seguir el legislador en la resta de matèries. De tota manera, cal fer una precisió important. Les lleis civils o, més ben dit, les lleis en les quals es regulen situacions que afecten les persones33 o les matèries civils pròpies d’aquestes, ja siguin les que provenen de les Corts Generals, ja siguin les elaborades, dins de l’àmbit de les seves competències, per les comunitats autònomes, a partir del 1990 procuren la posada en pràctica del principi d’igualtat i l’entrada en joc dels valors femenins. Enfront d’aquestes trobem el cos legal, d’antiga tradició i d’aplicació general amb més o menys extensió i grau (supletorietat de primer grau o no, segons 32. Rosario VALPUESTA, «La ciudadanía de las mujeres», p. 20, 23 i 80. 33. Avui dia, com és sabut, difícilment una llei conté només preceptes civils; i, a la inversa, les lleis administratives cada vegada més contenen normes civils o que fan referència a conceptes civils. És la transversalitat de la matèria civil.
35
01 M del Carmen Gete.qxp:-
25/2/11
14:05
Página 36
M. DEL CARMEN GETE-ALONSO Y CALERA
la competència en matèria civil de les comunitats autònomes) a tot el territori nacional: el Codi civil espanyol, que, malgrat les reformes successives que s’hi han introduït a partir del 1981, roman ancorat en el passat. Un Codi civil que mereix una revisió a fons, amb la incorporació de conceptes i valors, i no només els que aquí es comenten, sinó també de nous en general.34 En aquest apartat es denuncien les regulacions en les quals hauria de tenirse una cura especial des de la normativa civil. Només esmentaré les més cridaneres i tampoc no pretenc ser exhaustiva, de manera que probablement me’n deixaré moltes al tinter. 3.2.
RELACIÓ D’ALGUNS SUPÒSITS
Per tal que l’exposició sigui més clara, crec que és millor distingir diversos grups de qüestions: a) persona i qualitats de la persona, b) situacions de convivència, c) organització econòmica del grup familiar, d) filiació i e) dret de successions. a) Persona i qualitats de la persona: en aquest apartat s’inclouen les normes en les quals es defineixen o es descriuen jurídicament la persona física, subjecte per excel·lència del dret, i les qualitats, els atributs i les situacions que tenen una rellevància jurídica especial en relació amb aquesta. Els articles del Codi civil en els quals es determinen els requisits de la personalitat civil —art. 29 i 30 CC— són els primers sobre els quals s’ha de cridar l’atenció. Els requisits de la personalitat han de formular-se d’una altra manera, no només perquè estan desfasats i per la incorrecció del llenguatge que contenen (el fetus), sinó perquè és contrari a la dignitat de la dona suposar que pugui concebre un embrió que no tingui «figura humana». Per més que, dit sigui de passada, la doctrina intenti oferir una interpretació admissible, no és tolerable que això encara romangui aquí amb la redacció actual. Per la relació amb aquests preceptes, també s’ha de parar esment en l’article 745.1 CC, en el qual, com és sabut, es declara la incapacitat per a succeir de «las criaturas abortivas, entendiéndose por tales, las que no reúnan las circunstancias expresadas en el artículo 30». Entre les condicions o situacions de la persona que s’haurien de tenir en 34. Som, pràcticament, un dels pocs països en què no s’han fet una reforma i un replantejament a fons, ni tan sols per parts, d’alguna de les matèries del Codi, en bloc, per a adaptar-la a la nova realitat. Només cal recordar, encara que ara ja queden lluny, les reformes del Codi civil de Portugal, o les del BGB en diverses matèries, el «nou» Codi civil dels Països Baixos...
36
01 M del Carmen Gete.qxp:-
25/2/11
14:05
Página 37
FEMINITZACIÓ: TERMES, VALORS I CONCEPTES JURÍDICS
compte per a atribuir o prendre drets o per a establir un règim especial, destaquen la violència de gènere i la violència domèstica. Crida poderosament l’atenció el fet que no s’hagin posat al dia, per a incloure-les,35 els preceptes en matèria de: — Revocació de donacions, ja sigui mitjançant el règim ordinari (art. 648 CC), ja sigui per raó de matrimoni (art. 1336 i seg. CC), encara que potser en aquestes, com que la separació i el divorci es consideren causa de revocació, per la remissió, sí que podria entendre’s que el règim especial esmentat hi està inclòs («si al cónyuge destinatario le fueren imputables, según la sentencia, los hechos que los causaron», és a dir, que van causar la nul·litat, la separació o el divorci [art. 1343.2 CC]). — Causes d’indignitat successòria (art. 756 CC). — Causes de desheretament (art. 852-856 CC). Les normes del Codi civil de Catalunya, en canvi, sí que s’han adaptat als nous valors i les noves realitats: vegeu l’article 531-15 CCCat quant a la revocació de donacions, l’article 412-3 CCCat quant a les causes d’indignitat i l’article 451-17 CCCat quant a les causes de desheretament. b) Situacions de convivència: s’inclouen aquí, en general, totes les normes en les quals es regula la convivència de les persones pel que fa, estrictament, a l’àmbit personal. En el Codi civil, i en general en la legislació civil estatal, destaca que l’única situació que es regula és el matrimoni, tant pel que fa a la seva constitució com pel que fa a les seves formes de dissolució i la seva nul·litat. No s’ha d’afegir res, en principi, respecte del matrimoni, ja que les últimes modificacions, de l’any 2005, van significar una remodelació autèntica del model tradicional. Tampoc no és necessari comentar la nova regulació de la separació i el divorci, més adequada a la realitat social, en particular respecte a la presa en consideració de la violència domèstica i la violència de gènere, única causa de separació i divorci que existeix avui. En aquest apartat, el que destaca és, precisament, el que no hi és: l’absència d’una legislació estatal sobre les unions no matrimonials, davant del fet que la major part de les comunitats autònomes tenen una llei especial. El fet que una part de la població estigui òrfena de protecció pot titllar-se de contrari al principi d’igualtat, en el moment actual, i particularment lesiu per a la dona, que acostuma encara a ser el membre de la parella més vulnerable.36 Cal recordar que aquesta situació afecta un nombre de persones més gran del que a primera vista pugui 35. Amb tot, sembla que existeix alguna iniciativa legislativa, presentada a les Corts Generals, que proposa la presa en consideració de la violència de gènere, precisament per a determinar les causes de la revocació de la donació, les de la indignitat successòria i les del desheretament. 36. Com evidencien, palmàriament, les estadístiques sobre la violència de gènere.
37
01 M del Carmen Gete.qxp:-
25/2/11
14:05
Página 38
M. DEL CARMEN GETE-ALONSO Y CALERA
semblar. En efecte, afecta totes les que pertanyen a una comunitat autònoma que no té competències en matèria civil. Urgeix, doncs, aquesta regulació, encara que només sigui per als efectes i les situacions derivades de la ruptura. Crida l’atenció, en aquest punt, que la normativa laboral general sí que finalment hagi pres en consideració les unions no matrimonials. Una de les últimes modificacions de la normativa de la Seguretat Social, propiciades per la Llei 40/2007, de 4 de desembre, de mesures en matèria de Seguretat Social, va introduir importants innovacions en el Text refós de la Llei de la Seguretat Social (TRLSS), en particular pel que fa a la parella no matrimonial. La normativa no equipara encara de manera absoluta el cònjuge amb la parella, però sí que té en compte aquesta última per a l’auxili de la defunció i la pensió de viduïtat, tot i que, sorprenentment, els criteris d’atribució i la quantia denoten desigualtats entre el cònjuge vidu i la parella estable. El precepte legal (art. 174 TRLSS), a falta d’una regulació estatal de les unions no matrimonials, determina els requisits d’aquestes, respecta els que existeixen a les comunitats autònomes que ja tenen una llei pròpia en la matèria, com és el cas de Catalunya, i agrega el de cinc anys de convivència ininterrompuda (mentre que, a Catalunya, per a constituir la parella estable són suficients dos anys). Tampoc no existeix normativa estatal sobre altres formes de convivència de les quals puguin derivar drets i deures entre les persones, com succeeix en algunes legislacions autonòmiques. Ni cap referència a models familiars distints del que deriva del matrimoni, com poden ser l’acolliment de persones grans de Catalunya i Navarra o les situacions de convivència d’ajuda mútua de la legislació catalana. Podria considerar-se l’oportunitat d’una regulació d’aquest tipus. Com a exemple, em limitaré a assenyalar que, a Catalunya, mentre que les situacions de convivència d’ajuda mútua s’incorporaran en el llibre II37 (de la persona i la família) del Codi civil (art. 240-1 a 240-7 CCCat), el pacte d’acolliment de persones grans, regulat en la Llei 22/2000, de 29 de desembre, s’incorporarà en el llibre VI (de les obligacions i els contractes). Algunes de les qüestions que es regulen en aquest tipus de convivència potser ja es resolen amb el contracte d’aliments (art. 1791-1797 CC), però, amb tot, caldria calibrar l’oportunitat de regular-les almenys en l’àmbit personal, encara que només fos perquè, generalment, afecten en la major part dels casos les dones,38 les quals, al seu torn, són les que tenen menors recursos econòmics. 37. El text està publicat en el Butlletí Oficial del Parlament de Catalunya, núm. 384 (dilluns, 19 gener 2009). 38. La longevitat és més freqüent en les dones que en els homes, com es pot comprovar estadísticament.
38
01 M del Carmen Gete.qxp:-
25/2/11
14:05
Página 39
FEMINITZACIÓ: TERMES, VALORS I CONCEPTES JURÍDICS
En el projecte de llibre II del Codi civil de Catalunya es recullen, a més, juntament amb el model familiar tradicional, altres situacions —diferents formes de família— que es produeixen amb molta freqüència en la societat actual: l’anomenada família reconstituïda i la família monoparental (art. 231-1 CCCat). Encara que sigui molt discutible la fórmula que es proposa en el Projecte de llei del llibre II del Codi civil de Catalunya (només està iniciat el tràmit parlamentari), no cal dir la importància que té el fet que en el Codi civil s’incloguin les realitats dels grups socials: gran part de les denominades famílies monoparentals estan formades per la mare i els fills que aquesta té sota la seva guarda. c) Organització econòmica del grup familiar: comprèn, fonamentalment, les relacions econòmiques que es generen arran de l’existència d’una unitat que té el seu origen o bé en el matrimoni o bé en la unió de fet de les persones. Sabem, per tot el que s’ha exposat fins al moment, que en el Codi civil espanyol només es preveu com a institució jurídica, la qual es regula de manera completa, el matrimoni. D’altra banda, en general s’han de distingir, al seu torn, dos àmbits: un de comú, identificat amb el règim econòmic primari, i un altre de particular, que respon al règim de béns del matrimoni. En els dos casos, la regulació actual del Codi civil, encara que ja està adaptada a la Constitució i va ser una de les primeres objecte de reforma després d’aquesta (el 1981), ha quedat desfasada i mancada dels valors de feminització. Pel que fa al règim primari, si bé la desigualtat no s’aprecia a primera vista, una anàlisi més curosa la posa en evidència. Les carències i les deficiències es concentren, bàsicament, en: — L’absència d’una descripció general de les càrregues familiars / de la parella. Certament, aquesta es troba en l’article 1362 CC, però és en matèria del règim de gananciales: convindria, per tant, una formulació general. — La falta de consideració del treball domèstic dels membres de la parella, o del treball realitzat en benefici de la professió de l’altre membre de la parella. També, és veritat, es considera en el règim de béns de separació i, implícitament, en el règim de gananciales, però no seria sobrera una regla general. — La crida a «esta potestad» (art. 1319.2 CC) per a atendre les necessitats ordinàries de la família, que avui no es fa i que hauria de fer-se i dins de la qual, potser per a posar fi a la desigualtat, hauria de cridar-se expressament l’obligació d’ambdós membres de la parella a contribuir a treballar per a la casa. El legislador català, encara amb una denominació de dubtosa oportunitat, així ho recull per al matrimoni en el Projecte de llibre II del Codi civil de Catalunya (art. 231-2 CCCat). Pel que fa al règim econòmic matrimonial, ja sigui el legal de la societat de guanys, ja sigui el de separació de béns o el de participació en els guanys, tam39
01 M del Carmen Gete.qxp:-
25/2/11
14:05
Página 40
M. DEL CARMEN GETE-ALONSO Y CALERA
bé se n’haurien de revisar les regles, en particular pel que fa a la consideració del treball domèstic i les possibles compensacions econòmiques entre els cònjuges en el moment de la dissolució del règim. Atès que no es preveu la situació de la mera convivència, això és, la unió no matrimonial, els grups familiars que no es constitueixen sota el matrimoni, encara que estan emparats constitucionalment (art. 39 CE), manquen d’una regulació adequada. Certament, de manera particular, cadascuna de les qüestions econòmiques que se susciten, es resol i es regeix per les regles generals de l’àmbit patrimonial (relacions obligatòries, contractes, drets reals), pensades per a la titularitat individual i en les quals no interfereixen matisos personals. La rellevància d’aquests grups i situacions exigeix regles especials. La societat no només es compon de persones, matrimonis i parents a l’entorn d’aquest, sinó també d’altres grups, que no són persones jurídiques però els quals potser s’haurien de considerar col·lectivament. d) Filiació. En la relació de filiació distingim dues qüestions que són les que afecten el tema que comento: la potestat parental i la maternitat. En relació amb el que hem comentat abans sobre el nomen, en la potestat dels pares caldria introduir la custòdia compartida i totes les mesures que tendeixin a distribuir les responsabilitats parentals de guarda i criança entre els pares, que comprendrien, així mateix, les relatives a la conciliació de la vida laboral i familiar en tot moment, és a dir, no només quan la institució a partir de la qual es constitueix el grup funciona, sinó de manera especial quan es produeix la ruptura (separació, divorci o nul·litat). I també, és clar, caldria revisar alguna de les regles de la potestat dels pares amb vista a l’atribució dels cognoms dels fills o l’adquisició del veïnatge. En aquest punt, des de l’àmbit civil s’ha d’agrair a la normativa laboral que hagi posat en evidència la possibilitat de repartir les responsabilitats familiars que no són exclusives de la dona.39 Una regulació expressa de la mediació familiar com a via per a la resolució dels conflictes entre els pares i entre aquests i els fills, seria molt convenient. Així mateix, encara que no es regulés la situació de les parelles no matrimonials, hauria de pensar-se almenys en l’oportunitat d’aplicar o estendre a aquestes les normes previstes per a la ruptura del matrimoni pel que fa als fills. 39. Amparo BALLESTER PASTOR i María BALLESTER CARDEL, «Significado general y conceptual», p. 94 i seg. Ana María de la Encarnación VALCÁRCEL, «La perspectiva de género», p. 156 i 157, es refereix al fet que la conciliació de totes les facetes de la vida de la dona «[…] debe acabar con el rol tradicional que asume el hombre de male breadwinner (cabeza de familia responsable de procurar a la unidad familiar la renta monetaria para adquirir los bienes y servicios necesarios para su subsistencia) y de la mujer como madre - ama de casa, ya que esta situación ha cambiado».
40
01 M del Carmen Gete.qxp:-
25/2/11
14:05
Página 41
FEMINITZACIÓ: TERMES, VALORS I CONCEPTES JURÍDICS
Es troba a faltar una regulació més precisa de la maternitat, ja sigui en general, ja sigui en les accions judicials de filiació (reclamació, impugnació), que haurien de revisar-se. Simplement cal recordar que l’embaràs, que és una situació de la qual pot derivar una desigualtat, mencionada expressament en l’article 3 LOIMH, escassament té cabuda en la legislació civil, i potser hauria de ser considerat. Esmentarem en aquest sentit algunes de les qüestions més significatives: — El concepte jurídic de maternitat, que conté, i negativament, l’article 10 de la Llei 35/1988, de 22 de novembre, sobre tècniques de reproducció assistida, per a prohibir la gestació per substitució (mare és la dona que ha parit). — La capacitat de la mare per a reconèixer la filiació (art. 121 CC), on s’hauria d’optar pel criteri del part efectiu, i no per la remissió a l’edat per a contraure matrimoni (catorze anys) (art. 121 CC), ja que es deixa al marge una franja d’edat en la qual la dona ja pot procrear.40 — En les accions de filiació, crida poderosament l’atenció el fet que la mare no tingui legitimació per a impugnar la paternitat matrimonial, sobretot si es té en compte que ella, millor que ningú, sap la realitat sobre la procreació. — La necessitat de regular una presumpció de paternitat no matrimonial, que és un mitjà fàcil per a fixar la relació de filiació i que assegura la situació d’igualtat de la dona en la relació. Avui només es recull en l’ordenament civil català (art. 94 CF). — L’absència d’una manera de resoldre el conflicte de presumpció de la paternitat que es planteja quan la mare estableix una parella nova immediatament després de l’extinció de l’anterior i la filiació pot atribuir-se tant a l’home anterior com a l’home actual. Hauria de donar-se entrada a la voluntat de la mare, que és qui sap generalment qui és el pare. e) En el dret de successions, també s’han de depurar algunes regles que obeeixen, clarament, a valors i formes d’una societat que té molt poc a veure amb la que existeix en el segle XXI. Així, juntament amb els temes que s’han anat denunciant últimament, a l’entorn de la configuració dels drets legitimaris i la configuració de la successió en general,41 en destacaré només dos: — Pel que fa a la col·lació, la major part dels preceptes del Codi civil espa40. La legislació catalana, en canvi, encertadament, fixa la capacitat de la mare en la dada de la comprovació del part, sigui quina sigui la seva edat (art. 95 CF). 41. Em remeto, per a això, a les ponències i les comunicacions que es contenen en el llibre de l’ASOCIACIÓN DE PROFESORES DE DERECHO CIVIL (APDC), Derecho de sucesiones: Presente y futuro (XII Jornadas de la Asociación de Profesores de Derecho Civil), Múrcia, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Murcia, 2006.
41
01 M del Carmen Gete.qxp:-
25/2/11
14:05
Página 42
M. DEL CARMEN GETE-ALONSO Y CALERA
nyol estan desfasats, en particular els que consideren situacions, generalment masculines, que ja han desaparegut i no es donen (com la de l’art. 1043: «Serán colacionables las cantidades satisfechas por el padre para redimir a sus hijos de la suerte de soldado, pagar sus deudas, conseguirles un título de honor y otros gastos análogos») o institucions que s’han eliminat (com la menció del dot de l’art. 1046 CC). — Pel que fa a la successió intestada, ha arribat el moment que, com s’ha fet en altres ordenaments autonòmics (en el llibre IV del CCCat, en vigor des de l’1 de gener de 2009), s’avanci, es millori en la successió del cònjuge vidu i es discuteixi, almenys, sobre l’oportunitat que qui hagi conviscut, sense estar casat, amb el causant, pugui succeir. Si es reconeix el dret a una pensió pública, per què no es pot alterar l’ordre de successió?
4.
BIBLIOGRAFIA
ASOCIACIÓN DE PROFESORES DE DERECHO CIVIL (APDC). Derecho de sucesiones: Presente y futuro (XII Jornadas de la Asociación de Profesores de Derecho Civil). Múrcia: Servicio de Publicaciones de la Universidad de Murcia, 2006. AYALA CASTRO, Marta Concepción; GUERRERO SALAZAR, Susana; MEDINA GUERRA, Antonia M. Manual del lenguaje administrativo no sexista. Coordinació a cura d’Antonia M. Medina Guerra. Màlaga: Universidad de Málaga: Asociación de Estudios Históricos sobre la Mujer: Ayuntamiento de Málaga. Área de la Mujer, 2002. BADOSA COLL, Ferran. La diligencia y la culpa del deutor en la obligación civil. Bolonya: Colegio de España, 1987. BALAGUER CALLEJÓN, Francisco. «La construcción del lenguaje jurídico en la Unión Europea». Revista de Derecho Constitucional Europeo, núm. 1 (2004), p. 307 i seg. BALLESTER PASTOR, Amparo; BALLESTER CARDEL, María. «Significado general y conceptual de la Ley orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres». A: SALA FRANCO, Tomás [coord.]. Comentarios a la Ley orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Madrid: La Ley, 2008. BALLESTERO, María Vittoria. «Igualdad y acciones positivas. Problemas y argumentos de una discusión infinita». DOXA: Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 29 (2006), p. 59-76. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Rodrigo. «Principio de igualdad y derecho privado». Anuario de Derecho Civil (abril-juny 1990), p. 369 i seg. COBREROS MENDAZONA, Edorta. «Discriminación por indiferenciación: estudio y propuesta». Revista Española de Derecho Constitucional (2007), p. 88 i seg. COMMISSION EUROPÉENNE. DIRECTION GÉNÉRALE DE L’EMPLOI, DES AFFAIRES SOCIALES ET DE L’EGALITÉ DES CHANCES. UNITÉ G1. L’égalité entre les femmes et les hom-
42
01 M del Carmen Gete.qxp:-
25/2/11
14:05
Página 43
FEMINITZACIÓ: TERMES, VALORS I CONCEPTES JURÍDICS
mes dans l’Union Européenne. Luxemburg: Office des Publications Officielles des Communautés Européennes, 2005. COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS. Informe de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones sobre la igualdad entre mujeres y hombres - 2006, Bruselas, 22 de febrero de 2006. COM (2006) 71 final. — Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, Plan de trabajo para la igualdad entre las mujeres y los hombres (2006-2010), Bruselas, 1 de marzo de 2006. COM (2006) 92 final, {SEC (2066) 275}. CONSEJO DE ESTADO. Dictamen sobre el Anteproyecto de ley orgánica de igualdad entre mujeres y hombres [en línia]. Madrid, 22 de juny de 2006. <www. boe.es/g/es>. CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL. Dictamen sobre el Anteproyecto de ley orgánica de igualdad entre mujeres y hombres [en línia]. Madrid: Consejo Económico y Social, 27 de abril de 2006. <www. ces.es>. CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL. Informe sobre el Anteproyecto de ley orgánica de igualdad entre mujeres y hombres. Madrid, 26 d’abril de 2006. FISS, Owen M. «¿Qué es el feminismo?». Traducció de Roberto de Michele. DOXA: Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 14 (1993), p. 319-335. GARCÍA RUBIO, María Paz. «La igualdad de trato entre hombres y mujeres y su repercusión en el derecho de contratos. Análisis del Proyecto de ley orgánica para la igualdad de mujeres y hombres a la luz de la Directiva 2004/113/CE». Diario La Ley, any XXVII, núm. 6602 (30 novembre 2006). GETE-ALONSO Y CALERA, M. del Carmen. «La violencia de gènere: la configuració de l’estatus en la Ley orgánica 1/2004. Perspectiva civil». A: GETE-ALONSO Y CALERA, M. del Carmen. [coord.]. Dona i violència. Mataró: Cálamo Producciones, 2005, p. 81-96. — «Condición civil de la persona y género». Actualidad Civil, núm. 11 (juny 2008), p. 1093-1138. GETE-ALONSO Y CALERA, M. del Carmen; PUIG FERRIOL, Lluís; GIL, Jacinto; HUALDE, José Javier [et al.]. Manual de derecho civil. Vol. I: Introducción y derecho de la persona. 3a ed. Madrid: Marcial Pons, 2001. HERAS AGUILERA, Samara de las. «Una aproximación a las teorías feministas». Universitas: Revista de Filosofía, Derecho y Política, núm. 9 (2009). INSTITUTO EUROPEO DE DERECHO. Guía para la evaluación del impacto de género en las disposiciones legislativas. Barcelona, 2005. LLEDÓ, Eulàlia. Marcar les diferències: la representació de dones i homes a la llengua. Barcelona: Generalitat de Catalunya. Secretaria de Política Lingüística. Secció d’Assessorament: Departament de la Presidència. Institut Català de la Dona, 2005. També disponible en línia a: <www.gencat.net>. MARTÍN GAITE, Carmen. Usos amorosos de la posguerra española. Barcelona: Anagrama, 1994. MOSTERÍN, Jesús. La naturaleza humana. Madrid: Espasa Calpe, 2005.
43
01 M del Carmen Gete.qxp:-
25/2/11
14:05
Página 44
M. DEL CARMEN GETE-ALONSO Y CALERA
PUYOL GONZÁLEZ, Ángel. «¿Qué hay de malo en la discriminación?». DOXA: Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 29 (2006), p. 77-91. SOLÉ RESINA, Judith; GETE-ALONSO y CALERA, M. del Carmen; YSÀS SOLANES, María. Parte general y derecho de la persona vigente en Cataluña. 3a ed. Barcelona, 2006. VALCÁRCEL, Ana María de la Encarnación. «La perspectiva de género en las políticas públicas». A: SALA FRANCO, Tomás [coord.]. Comentarios a la Ley orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Madrid: La Ley, 2008. VALPUESTA, Rosario. «La ciudadanía de las mujeres. Una conquista femenina». A: NÚÑEZ DE CASTRO, M. Soledad; LIÑÁN GARCÍA, Ángeles. Género y derecho: Luces y sombras en el ordenamiento jurídico español. Màlaga: Cedma, 2008.
44
02 Francesca Llodra Grimalt.qxp:-
25/2/11
14:02
Página 45
ORDENACIÓ DEL MARC NORMATIU DEL CONTRACTE CELEBRAT AMB CLÀUSULES NO NEGOCIADES INDIVIDUALMENT DESPRÉS DEL TEXT REFÓS DE LA LLEI GENERAL PER A LA DEFENSA DELS CONSUMIDORS I USUARIS I ALTRES LLEIS COMPLEMENTÀRIES Francesca Llodrà Grimalt Professora titular de dret civil Universitat de les Illes Balears 1.
PRELIMINAR
La Llei 7/1998, de 13 d’abril, sobre condicions generals de la contractació (LCGC), va ser el resultat final dels diversos intents de transposar a l’ordenament espanyol la Directiva 93/13/CEE, del Consell, de 5 d’abril de 1993, sobre clàusules abusives en els contractes celebrats amb consumidors. La LCGC, seguint les directrius europees, va optar per protegir en la contractació sota condicions generals de la contractació a tot adherent i va introduir en l’ordenament espanyol una protecció del consumidor enfront de totes les clàusules abusives, siguin o no condicions generals de la contractació. El contracte de consum és el contracte amb els consumidors i usuaris que regula el Reial decret legislatiu (RDL) 1/2007, de 16 de novembre, pel qual s’aprova el text refós de la Llei general per a la defensa dels consumidors i usuaris i altres lleis complementàries (TRLGDCU), en el títol I del seu llibre II. Es tracta d’un contracte realitzat entre un consumidor o un usuari i un empresari i té com a peculiaritat que es regeix pel que estableixen el TRLGDCU o les lleis especials de protecció dels consumidors i, a falta d’aquestes, les normes generals dels contractes civils i mercantils (art. 59 TRLGDCU). Del llibre II del TRLGDCU s’extrau que, en els contractes de consum, es requereix una regulació especial de les condicions generals i de les clàusules abusives (títol II). El títol II del TRLGDCU du el títol de «Condiciones generales y cláusulas abusivas» i es divideix en dos capítols: «Cláusulas no negociadas individualmente» i «Cláusulas abusivas». Aquesta desafortunada mescla de conceptes és el que ens porta a presen45 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] DOI: 10.2436/20.3004.02.26 Vol. 11 (2010), p. 45-78
02 Francesca Llodra Grimalt.qxp:-
25/2/11
14:02
Página 46
FRANCESCA LLODRÀ GRIMALT
tar aquest treball, que pretén oferir una ordenació normativa de la qüestió esmentada. 2.
EL CONTRACTE CELEBRAT SOTA CONDICIONS GENERALS DE LA CONTRACTACIÓ
2.1.
EL CONCEPTE LEGAL DE CONDICIONS GENERALS DE LA CONTRACTACIÓ
La primera qüestió que haurem de dilucidar quan parlem de contractes celebrats sota condicions generals de la contractació se centra en la comprovació de si ens trobem o no davant de condicions generals de la contractació. Per a això, cal conèixer el concepte de condicions generals de la contractació (CGC, d’ara endavant), que està marcat per un element objectiu i un element subjectiu. 2.1.1.
L’àmbit objectiu del concepte de condicions generals de la contractació
L’article 1 LCGC ofereix el concepte legal de condicions generals de la contractació, basat en el caràcter d’aquestes de clàusules generals, contractuals, predisposades i imposades. Així, l’article 1.1 LCGC, titulat «Ámbito objetivo», defineix les CGC com «[...] las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos». En conseqüència, els caràcters que ha de reunir una clàusula contractual per a ser qualificada legalment de condició general són: predisposició, imposició i generalitat. 2.1.1.1.
Caràcters de les CGC
A) Predisposició La predisposició es manifesta a través de la creació prèvia i unilateral de les CGC per part del predisponent. Però, en realitat, la predisposició significa no només que les clàusules han de ser redactades abans de la celebració d’un contracte, sinó que han de ser redactades abans de la possible negociació d’aquest. 46
02 Francesca Llodra Grimalt.qxp:-
25/2/11
14:02
Página 47
ORDENACIÓ DEL MARC NORMATIU DEL CONTRACTE
La creació prèvia al moment de la conclusió del contracte de les CGC es relaciona amb el fet que en aquest tipus de contractació no es produeix la fase de tractes preliminars. A causa d’aquesta creació prèvia i unilateral i de la consegüent absència de tractes previs, la part contractual que no participa en la creació del contingut contractual ha de limitar-se a adherir-se al contracte ja elaborat o, simplement, ha de renunciar a contractar. D’altra banda, la creació unilateral no s’exigeix en l’article 1 CGC com a característica de les CGC. El que és unilateral no és la creació o preredacció, sinó la incorporació al contracte de les CGC. B) Imposició La nota de la imposició fa referència a l’absència de negociació contractual. Com indica la LCGC, la incorporació de les CGC la imposa una de les parts, ja que, si es vol contractar amb ella, ha de ser sota unes determinades CGC. No s’admet la negociació individual. És a dir, la imposició no significa que l’adherent està obligat a contractar, com passa en els contractes forçosos, sinó que l’adherent no ha pogut intervenir en l’elaboració del contingut del contracte perquè no ha tingut la possibilitat de fer-ho perquè es tracta d’una contractació «en massa» o «d’adhesió». En definitiva, ha d’entendre’s que el contractant pot acudir a altres empresaris per a aconseguir un determinat bé o servei, atès que no estem davant d’un monopoli, però la generalitat dels empresaris utilitzen, en l’àmbit de determinats béns i serveis, condicions generals de la contractació. C) Generalitat La generalitat significa que «las cláusulas negociales suelen ser prerredactadas para un número, en principio indefinido, de contratos; es decir, para una pluralidad de negocios jurídicos, sin que la posterior adaptación de algunas de tales condiciones a las circunstancias del caso, o su no utilización en algún supuesto, justifique retirarles el calificativo de “generales”» (López Sánchez, 1987). El requisit de generalitat porta a la conclusió que no poden ser qualificades de CGC les clàusules contractuals predisposades per a un contracte d’adhesió particular; és a dir, les clàusules contractuals que, a pesar que no han estat negociades individualment, no han estat predisposades per a una pluralitat de contractes, sinó per a un o diversos contractes en particular. La idea de contracte d’adhesió particular es plasma en l’ordenament jurídic espanyol en la noció de clàusules no negociades individualment, que troben el 47
02 Francesca Llodra Grimalt.qxp:-
25/2/11
14:02
Página 48
FRANCESCA LLODRÀ GRIMALT
seu àmbit d’actuació, únicament, en els contractes de consum (a aquests ens remetem). 2.1.1.2.
Els contractes exclosos de l’aplicació de la LCGC
Determinats contractes estan exclosos, per raó de l’àmbit objectiu, de l’aplicació de la LCGC. Aquesta exclusió respon a les característiques específiques del contracte, a la matèria contractual o a l’alienitat de la idea de predisposició contractual. Així, l’article 4 LCGC, sota la rúbrica «Contratos excluidos», disposa que «[l]a presente Ley no se aplicará a los contratos administrativos, a los contratos de trabajo, a los de constitución de sociedades, a los que regulan relaciones familiares y a los contratos sucesorios. Tampoco será de aplicación esta Ley a las condiciones generales que reflejen las disposiciones o los principios de los convenios internacionales en que el Reino de España sea parte, ni las que vengan reguladas específicamente por una disposición legal o administrativa de carácter general y que sean de aplicación obligatoria para los contratantes». El llistat de contractes exclosos tanca els requisits objectius de les CGC regulades en la LCGC, atès que dita normativa només regula les CGC dins de determinats àmbits contractuals. 2.1.1.3.
L’exclusió de les prestacions principals del contracte
No se sotmeten a la normativa de les CGC les clàusules contractuals definitòries del preu o de les prestacions principals, atès que és opinió en la doctrina que aquestes clàusules són objecte de negociació contractual (Cámara, 2006). L’exclusió de les clàusules definitòries del preu i de les prestacions principals respon al fet que aquestes no són imposades a l’adherent o al fet que la incorporació d’aquestes no és exclusivament imputable al predisponent «porque están sometidas al control derivado de los mecanismos del mercado y de la competencia» (Rodríguez Artigas, 1999). No obstant això, aquestes clàusules estan sotmeses a un cert control d’incorporació, perquè han de redactar-se de manera clara i comprensible, però no seran sotmeses de manera directa a un control de contingut (es podria parlar d’un sotmetiment indirecte, com ho analitza de manera detallada Cámara, 2006).
48
02 Francesca Llodra Grimalt.qxp:-
25/2/11
14:02
Página 49
ORDENACIÓ DEL MARC NORMATIU DEL CONTRACTE
2.1.2. L’àmbit subjectiu del concepte de condicions generals de la contractació Les parts contractants o subjectes en un contracte amb CGC es denominen predisponent i adherent. L’article 2 LCGC assenyala, sota la rúbrica «Ámbito subjetivo»: 1. La presente Ley será de aplicación a los contratos que contengan condiciones generales celebrados entre un profesional —predisponente— y una persona física o jurídica —adherente. 2. A los efectos de esta Ley se entiende por profesional a toda persona física o jurídica que actúe dentro del marco de su actividad profesional o empresarial, ya sea pública o privada. 3. El adherente podrá ser también un profesional, sin necesidad de que actúe en el marco de su actividad.
L’adherent és la persona que, amb la finalitat d’obtenir un bé o la prestació d’un servei, conclou un contracte per mitjà de CGC, que han estat predisposades per l’altre contractant. Hi ha dues menes o categories d’adherents: el consumidor i la persona física (professional) o jurídica (empresari) que no pugui ser qualificada com a consumidor segons la normativa sobre consum (art. 3 RDL 1/2007, de 16 de novembre). El concepte legal de consumidor i usuari és definit en l’article 3 RDL 1/2007 per dues notes: 1) persones físiques o jurídiques, 2) que actuen en un àmbit aliè a una activitat empresarial o professional. La distinció entre classes d’adherents és molt important, com evidencia el règim de nul·litat dels contractes celebrats per aquests, al qual ens referirem en apartats posteriors. D’altra banda, el predisponent és la persona física o jurídica que en les seves relacions contractuals se serveix de clàusules preredactades que han estat elaborades amb la finalitat de ser incloses en una pluralitat de contractes. El predisponent ha de ser un professional o un empresari. Segons l’article 2.2 LCGC, s’entén per professional «[...] toda persona física o jurídica que actúe dentro del marco de su actividad profesional o empresarial, ya sea pública o privada». Respecte al contingut del concepte de professional, s’ha dit que engloba els empresaris i altres que en puritat no ho són. Segons Díez-Picazo (1996), la característica que han de tenir tots ells, tant si en puritat són empresaris com si no ho són, és la dedicació «con habitualidad y como básica actividad vital a llevar a cabo el tipo de negocio o transacción a que las condiciones contractuales se refieren». 49
02 Francesca Llodra Grimalt.qxp:-
25/2/11
14:02
Página 50
FRANCESCA LLODRÀ GRIMALT
2.2.
EL CONTROL DELS CONTRACTES CELEBRATS SOTA CONDICIONS GENERALS
La LCGC regula les CGC en relació amb els aspectes relatius al contingut contractual. En els altres aspectes, aquests contractes continuen subjectes a les regles generals, és a dir, al Codi civil espanyol (CC). El contingut contractual d’aquest tipus de contractes s’ha anat estudiant des de tres òptiques: el control d’incorporació, la fase d’interpretació i el control de contingut. 2.2.1. El control d’incorporació L’iter contractual en aquest tipus de contractes comprèn, en primer lloc, un control d’incorporació que té com a funció averiguar quin és el marc de l’acord contractual o, dit d’una altra manera, «determinar a qué cgc se adhiere la parte contratante» (Coca, 1992). El control d’incorporació (de les CGC) al contracte és un mecanisme articulat en una sèrie de regles la finalitat de les quals és decidir si les CGC s’han incorporat al contracte perquè han complert uns determinats requisits. Els requisits d’incorporació tenen com a funció suplir la fase de tractes previs i garantir a l’adherent que el predisponent ha observat la bona fe exigida en la fase de preparació del contracte. El control d’incorporació de les CGC pretén evitar que es coarti o s’elimini la lliure voluntat de la part adherent. Si és així, les normes d’incorporació no se centren a impedir que es produeixi un abús de l’autonomia de la voluntat per part d’una de les parts contractuals (predisponent), sinó que garanteixen que l’altra part (adherent) pugui exercitar la llibertat contractual que li garanteix l’article 1255 CC vetllant pels seus interessos, els quals, com que l’adherent no ha pres part en la discussió i l’elaboració del contingut del contracte, a causa de les peculiaritats d’aquests contractes, no ha pogut protegir. Per això, el compliment dels requisits d’incorporació restitueix l’equilibri contractual, ja que, com que limita el poder contractual del predisponent, supleix la falta de dit poder que pateix l’adherent. Si les CGC no superen aquests requisits, no s’incorporen al contracte; en aquest sentit, les CGC no arriben a existir dintre d’aquest concret acord contractual.
50
02 Francesca Llodra Grimalt.qxp:-
25/2/11
14:02
Página 51
ORDENACIÓ DEL MARC NORMATIU DEL CONTRACTE
2.2.1.1. Les regles del control d’incorporació de la Llei sobre condicions generals de la contractació Les regles del control d’incorporació constitueixen exigències que han de superar les CGC per a ser incloses en el contingut contractual. Constitueixen el control positiu, també anomenat cognoscibilitat objectiva. En l’ordenament jurídic espanyol, hi ha dues normatives que es refereixen a les CGC i que recullen regles d’incorporació positives: els articles 80.1a i b TRLGDCU i 5 i 7 LCGC. El TRLGDCU s’aplica als contractes celebrats amb consumidors, tant si se celebren sota CGC, cas en el qual també s’aplicaran els articles 5 i 7 LCGC en virtut de l’article 59.3 TRLGDCU, com si, encara que no continguin CGC, tenen clàusules no negociades individualment. En canvi, per als contractes amb clàusules no negociades individualment amb consumidors, regeixen els articles 80 i següents TRLGDCU, però no la LCGC, ja que, com el seu nom indica, només regula les clàusules contractuals que compleixin els requisits de ser una CGC. A) Els requisits de plasmació documental i disponibilitat de les condicions generals de la contractació Per una banda, l’article 5.1 LCGC estableix: Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.
Però, si es tracta d’un contracte de consum, caldrà tenir en compte també els apartats a i b de l’article 80.1 TRLGDCU, que diuen: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual. b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido.
51
02 Francesca Llodra Grimalt.qxp:-
25/2/11
14:02
Página 52
FRANCESCA LLODRÀ GRIMALT
En resum, el requisit de plasmació documental exigeix que les CGC es trobin en el text del contracte o que es faci referència expressa al document en què aquestes es troben; en definitiva, que hi hagi informació sobre aquestes. I l’exigència de disponibilitat significa el deure d’entregar (facilitar) al contractant-adherent una còpia del contracte en el qual es troben les CGC o les CGC mateixes si aquestes no es troben en el contracte conclòs. La LCGC també prescriu, perquè les CGC passin a formar part del contracte, que aquest ha d’haver estat firmat per tots els contractants. a) El requisit de l’acceptació: informació i facilitació d’un exemplar El compliment dels requisits de plasmació documental i disponibilitat és necessari per a entendre que hi ha hagut acceptació del contracte amb CGC. L’acceptació de la incorporació de les CGC al contracte que s’exigeix, ex article 5.1 LCGC, com a regla d’incorporació, es presumeix que no ha existit si el predisponent no ha informat l’adherent de la seva existència i no li ha facilitat un exemplar de les condicions. Per tant, quan el contracte se celebra sota CGC, perquè s’entengui que s’ha produït l’acceptació del contracte, el predisponent ha d’haver complert dues conductes formulades com a càrregues: — informar de l’existència de CGC, — facilitar un exemplar de les CGC. Si ha complert ambdues conductes o càrregues, s’entén que l’adhesió de l’anomenat adherent té el valor d’un verdader consentiment contractual. Per una banda, el deure d’informar expressament de l’existència de CGC constitueix l’exigència de plasmació documental, ja que el deure de fer referència a les CGC incorporades que exigeix el paràgraf primer de l’article 5.1 LCGC no té altra finalitat que la d’informar l’adherent sobre l’existència de CGC. No obstant això, la referència específica que el paràgraf segon de l’article 5.1 LCGC fa al deure d’informar expressament significarà que, en alguns casos, el deure general de bona fe contractual demanarà, a més de dita referència genèrica a l’existència de CGC en el contracte, que s’informi de manera més detallada l’adherent de l’existència d’aquestes. Podem dir que en els contractes celebrats sota CGC, el deure d’informar portarà inclòs el deure d’«advertir a la otra parte de que existen cgc y facilitarle los medios para que las conozca» (Rodríguez Adrados, 1982). Respecte al contingut del deure d’informar que imposa la LCGC, cal assenyalar que aquest deure no obliga a explicar el contingut de totes o alguna de les clàusules, sinó que només obliga a fer-ho quan ho sol·liciti l’adherent. 52
02 Francesca Llodra Grimalt.qxp:-
25/2/11
14:02
Página 53
ORDENACIÓ DEL MARC NORMATIU DEL CONTRACTE
No obstant això, el deure d’informar que s’exigeix en les relacions contractuals significa, en els contractes celebrats sota CGC, l’obligació de transmetre tota la informació exigible i necessària perquè l’adherent pugui formar adequadament el seu consentiment contractual. Dins de l’aspecte positiu de l’obligació d’informar s’inclou la informació sobre el contingut i el significat del clausulat contractual, i es dedica una atenció especial a les clàusules abusives o insòlites contingudes en les CGC. La LCGC no indica de quina manera ha de complir-se l’obligació d’informació; per tant, i és la forma que sol ser més comuna, dita informació es pot donar oralment en concloure el contracte, explicant una informació escrita o facilitant a l’adherent un document informatiu. De tota manera, es diu que tan vàlida és la informació a través d’un document en el moment de la conclusió del contracte, com a través d’etiquetes o d’un rètol dins de l’establiment on se celebri el contracte —no necessàriament un contracte verbal. La informació també pot donar-se entregant l’exemplar de les CGC. En aquest aspecte, s’ha assenyalat que, en els contractes escrits, si s’incorporen les CGC al document contractual i aquestes consten abans de la firma, es pot entendre que l’adherent ha estat informat sobre l’existència de les CGC (González Pacanowska, 2000). En matèria de contractes de consum, podem extraure de l’article 80.1b TRLGDCU que el requisit de plasmació documental es troba en la idea d’accessibilitat, de manera que s’ha de permetre al consumidor el coneixement de l’existència i el contingut de les CGC de manera prèvia a la celebració del contracte. Amb la qual cosa es reitera la idea de la necessària informació precontractual. D’altra banda, la segona càrrega que té el predisponent és la de facilitar un exemplar de les CGC. El deure de facilitar aquest exemplar de les CGC constitueix l’exigència de disponibilitat. De la redacció de l’article 5 LCGC («[...] y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas [...]») s’entén que el predisponent ha d’entregar a l’adherent, de manera efectiva, un exemplar de les CGC que pretén que s’incorporin al contracte. En matèria de contractes de consum, podem observar, en l’article 80.1a TRLGDCU, que el requisit de disponibilitat es troba en la idea de comprensió directa i s’especifica, a més, que la facilitació de les CGC ha de ser prèvia o simultània a la conclusió del contracte. b) El requisit de la firma La LCGC exigeix, per a considerar que les CGC s’han incorporat al contracte, en particular, a més de l’acceptació de l’adherent, la firma del contracte. 53
02 Francesca Llodra Grimalt.qxp:-
25/2/11
14:02
Página 54
FRANCESCA LLODRÀ GRIMALT
Es diu que ha d’estar firmat no només el contracte, sinó també l’exemplar de les CGC quan aquestes formen un altre document o documents (Feliú, 1999). No obstant això, l’exigència de firma s’exigeix únicament en els contractes celebrats sota CGC per escrit. D’aquesta manera, la firma de les parts contractants és un requisit material d’incorporació de les CGC en els contractes que se celebren per escrit i el lloc o ubicació de la firma és una formalitat per a la incorporació en aquests contractes. En relació amb la temàtica de la ubicació de la firma en el contracte, cal assenyalar que la LCGC no indica en quin lloc ha d’estar situada aquesta per a considerar que les CGC han estat acceptades. Respecte a les clàusules que figuren al dors del document contractual, s’assenyala que l’adherent, quan firma i consent, llegeix els elements essencials del contracte, que són les dades que figuren en l’anvers del document i abans de la firma. En relació amb els elements que estan situats en el revers —CGC—, l’adherent no acostuma a plantejar-se de llegir-los, ni se li sol donar l’oportunitat de fer-ho. Per tant, «en caso de conflicto, para mantener la validez de las cláusulas que figuran en el reverso del documento, el redactor de las mismas debería probar que ha informado al otro contratante de forma suficiente para que éste tuviese conocimiento del alcance de sus obligaciones» (Llobet, 1996). En realitat, si les CGC figuren en el dors del document contractual, quedaran incorporades a aquest si en l’anvers del document, ubicada sobre la firma, hi ha una referència expressa a l’existència d’aquelles. Per la seva banda, la jurisprudència ha anat reiterant l’exigència que les CGC figurin per sobre de la firma de l’adherent i la necessitat de fer referència a aquestes en l’anvers del contracte quan figurin en el dors: sentències del Tribunal Suprem de 14 de novembre de 1984 (Ar. 5550), 29 d’abril de 1985 (Ar. 1995), 4 de febrer de 1987 (Ar. 679), 13 de gener de 1988 (Ar. 118), 28 de novembre de 1997 (Ar. 8435), 3 de juliol de 1998 (Ar. 6113), 18 de setembre de 1998 (Ar. 6398) i 13 de març de 1999 (Ar. 1999). En definitiva, perquè les CGC quedin incorporades a un contracte celebrat per escrit han d’estar situades sobre la firma de l’adherent. Quan no és així, perquè es troben o sota de la firma de l’adherent o en el revers del document, és necessària la referència expressa a l’existència de CGC en l’antefirma. En el cas que les CGC figurin en diversos fulls, han de presentar-se o tots firmats o bé ha d’estar firmat el full en el qual es recull la clàusula de referència al document que incorpora les CGC. El requisit de l’acceptació del contracte té diferent significat segons la forma de celebració d’aquest.
54
02 Francesca Llodra Grimalt.qxp:-
25/2/11
14:02
Página 55
ORDENACIÓ DEL MARC NORMATIU DEL CONTRACTE
c) La plasmació documental i la disponibilitat en els contractes celebrats per escrit Quan el contracte celebrat sota CGC és un contracte escrit, la incorporació de les condicions al document contractual ha de ser completa. Aquesta exigència significa que en el document contractual han de figurar «todas las condiciones que el predisponente pretenda incluir» i que «la inserción en el documento contractual es suficiente para considerar incorporadas las cgc sin necesidad de una referencia expresa a las mismas en la antefirma» (Alfaro, 1991). La qüestió és veure si per facilitar les CGC pot entendre’s la simple referència a l’existència d’aquestes en el document contractual. En general, s’admet la incorporació per referència sempre que aquesta garanteixi «que el adherente sepa o pueda saber cuando manifiesta su consentimiento contractual, que el contrato se rige por cgc y cuáles son éstas» (Alfaro, 1991). De manera que, en el supòsit que les CGC estiguin recollides en un document annex al contracte, perquè siguin oposables l’adherent, en primer lloc, ha de saber que els documents annexos formen part integrant de la relació contractual que està concloent i, en segon lloc, ha de poder conèixer el contingut dels esmentats documents annexos (Llobet, 1996). Aquesta qüestió sembla que difereix segons la categoria de l’adherent. Quan l’adherent és un consumidor, els documents annexos se li han de facilitar abans o simultàniament a la conclusió del contracte. L’article 80.1a TRLGDCU exigeix la possibilitat de «comprensió directa», la qual cosa es vincula amb el fet que no hi hagi «reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual». Per tant, l’adherent-consumidor es considera informat de l’existència de documents annexos quan en el document principal hi ha una clàusula de referència expressa a aquests i quan aquests li són entregats prèviament o simultàniament a la conclusió del contracte o són posats a la seva disposició. En conseqüència, no s’accepta la incorporació per referència quan no s’entreguen a l’adherent totes les CGC del contracte o no es posen a la seva disposició; quan no s’al·ludeix ni es fa cap referència expressa a les CGC en el document contractual, encara que aquestes estiguin inscrites en un registre juridicoprivat; quan en el document contractual (contracte celebrat per escrit) només hi ha una referència a taulers, rètols o avisos al públic; ni quan no es fa cap referència expressa a aquestes en el document contractual, encara que figurin en altres documents no firmats ni coneguts íntegrament per l’adherent (Pagador, 1999). 55
02 Francesca Llodra Grimalt.qxp:-
25/2/11
14:02
Página 56
FRANCESCA LLODRÀ GRIMALT
En canvi, quan l’adherent és un professional, les CGC que no es recullen en el document contractual li són oposables si per raó del seu ofici o professió hauria de conèixer-les i sempre que existeixi, en el document principal, una clàusula de remissió expressa als documents annexos (Llobet, 1996). Si el contracte que se celebra per escrit és un document públic, l’article 5.2 LCGC estableix que «[l]os adherentes podrán exigir que el notario autorizante no transcriba las condiciones generales de la contratación en las escrituras que otorgue y que se deje constancia de ellas en la matriz, incorporándolas como anexo. En este caso el notario comprobará que los adherentes tienen conocimiento íntegro de su contenido y que las aceptan». d) La plasmació documental i la disponibilitat en els contractes que no se celebren per escrit Hi ha contractes que, normalment, no es documenten per escrit, i quan es documenten per escrit, tal document es redueix a l’efecte probatori de la celebració del contracte (tiquet). En aquest tipus de contractes, la cognoscibilitat objectiva exigida, en general, per a la incorporació de les CGC (ex art. 5.1 LCGC) es porta a extrems impracticables atesa la seva ràpida celebració. Per això, l’article 5.3 LCGC assenyala: «Cuando el contrato no deba formalizarse por escrito y el predisponente entregue resguardo justificativo de la contraprestación recibida, bastará con que el predisponente anuncie las condiciones generales en un lugar visible dentro del lugar en el que se celebra el negocio, que las inserte en la documentación del contrato que acompaña su celebración; o que, de cualquier otra forma, garantice al adherente la posibilidad efectiva de conocer su existencia y contenido en el momento de la celebración.» De la dicció d’aquest article extraiem dos supòsits de celebració verbal o automàtica d’un contracte sota CGC: — Quan el contracte no es formalitza per escrit però el predisponent ha d’entregar un resguard justificatiu de la contraprestació rebuda. En aquest cas, perquè les CGC s’incorporin al contracte i vinculin, consegüentment, l’adherent, el predisponent ha de realitzar una d’aquestes tres conductes: • Anunciar les CGC en un lloc visible dins del lloc on se celebra el negoci. Pensem en un contracte la prestació del qual és el servei de reparació de vehicles o d’electrodomèstics. • Inserir les CGC en la documentació que acompanya la celebració del contracte, com pot passar en els tiquets de transport o d’aparcament, en les entrades de concerts, etcètera. 56
02 Francesca Llodra Grimalt.qxp:-
25/2/11
14:02
Página 57
ORDENACIÓ DEL MARC NORMATIU DEL CONTRACTE
• Garantir a l’adherent d’una altra manera la possibilitat efectiva de conèixer l’existència i el contingut de les CGC en el moment de la celebració del contracte. Una de les maneres alternatives a les dues assenyalades anteriorment, per a garantir a l’adherent la possibilitat de conèixer les CGC, és que aquestes figurin en el Registre de CGC; per tant, aquesta forma és la inscripció facultativa de les CGC. En aquests supòsits, el predisponent ha d’informar de l’existència d’inscripció de les CGC abans de la celebració del contracte perquè l’adherent pugui conèixer-les. — Quan el contracte no ha de formalitzar-se per escrit i el predisponent no ha d’entregar cap resguard justificatiu de la contraprestació rebuda. Per a aquests supòsits, la LCGC no estableix cap regulació. Normalment, la incorporació es produirà amb l’anunci visible de les condicions generals de la contractació. Ara bé, quan l’adherent és un consumidor, sembla que no s’admet un contracte en el qual el predisponent no tingui l’obligació d’entregar un resguard justificatiu de la contraprestació rebuda. A aquesta conclusió s’arriba tenint en compte que l’article 63.1 TRLGDCU estableix l’obligació d’entregar-lo quan assenyala: 1. En los contratos con consumidores y usuarios se entregará recibo justificante, copia o documento acreditativo con las condiciones esenciales de la operación, incluidas las condiciones generales de la contratación, aceptadas y firmadas por el consumidor y usuario, cuando éstas sean utilizadas en la contratación.
e) La plasmació documental i la disponibilitat en els contractes que se celebren telefònicament o electrònicament Per a conèixer les peculiaritats d’aquest tipus de celebració de contractes és suficient la lectura atenta dels següents articles. L’article 5.4 LCGC assenyala que «[e]n los casos de contratación telefónica o electrónica será necesario que conste en los términos que reglamentariamente se establezcan la aceptación de todas y cada una de las cláusulas del contrato, sin necesidad de firma convencional. En este supuesto, se enviará inmediatamente al consumidor justificación escrita de la contratación efectuada, donde constarán todos los términos de la misma». La mateixa idea plasma l’article 80.1b TRLGDCU en matèria de contractes de consum: b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido.
57
02 Francesca Llodra Grimalt.qxp:-
25/2/11
14:02
Página 58
FRANCESCA LLODRÀ GRIMALT
Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 63.1, en los casos de contratación telefónica o electrónica con condiciones generales será necesario que conste, en los términos que reglamentariamente se establezcan, la aceptación de todas y cada una de las cláusulas del contrato, sin necesidad de firma convencional. En este supuesto, se enviará inmediatamente al consumidor y usuario justificación de la contratación efectuada por escrito o, salvo oposición expresa del consumidor y usuario, en cualquier soporte de naturaleza duradera adecuado a la técnica de comunicación a distancia utilizada, donde constarán todos los términos de la misma. La carga de la prueba del cumplimiento de esta obligación corresponde al predisponente.
B) Els requisits de formulació de les condicions generals de la contractació Juntament amb els requisits de la plasmació documental i la disponibilitat, s’exigeix, a l’efecte de la superació del control d’incorporació de les CGC al contracte, el compliment d’uns requisits de formulació. L’article 5.5 LCGC diu que «[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez». Amb aquest article, observem que la LCGC exigeix que les CGC siguin redactades amb concreció, claredat, senzillesa i transparència. En primer lloc, observem que l’exigència de la claredat és un requisit referit al sentit de la vista (claredat visual) i es relaciona amb la llegibilitat del text, que és el pressupòsit de la comprensibilitat de les CGC. La claredat es refereix a la presentació del contracte, a la sistematització del text i al llenguatge utilitzat, és a dir, que sigui comprensible per a un adherent mitjà i que no s’usi un idioma estranger. En segon lloc, la concreció i la senzillesa en la redacció de les CGC es refereixen a la concreció i la senzillesa expositiva o literària. El requisit de la concreció té la finalitat d’impedir que «el predisponente pueda obtener ventajas de la formulación de las cláusulas derivadas de su carácter vago o poco preciso de manera que le dejen un ámbito a la interpretación discrecional de la cláusula» (Alfaro, 1987). La concreció «exige una completa descripción del elemento contractual o aspecto del mismo al que la clausula se refiere» (González Pacanowska, 2000). L’exigència de transparència com a requisit de formulació es refereix a la pretensió de previsibilitat de les conseqüències jurídiques del contracte, és a dir, a l’absència de les anomenades clàusules sorprenents. L’exigència de transparència es vincula amb la informació i pressuposa una situació contractual en la qual existeix una asimetria informativa entre les parts. Així, es diu que les normes de transparència consideren la informació que ha de proporcionar una de les parts des de dues perspectives: els extrems sobre els quals s’ha d’informar i la formulació del contingut (González Pacanowska, 2000). 58
02 Francesca Llodra Grimalt.qxp:-
25/2/11
14:02
Página 59
ORDENACIÓ DEL MARC NORMATIU DEL CONTRACTE
D’aquesta manera, s’assenyala que el requisit de la transparència es relaciona amb el funcionament del mercat. La «no transparencia prueba una deficiencia del mercado por falta de información» i incideix en la informació que reben els adherents, atès que redueix la capacitat d’elecció d’aquests i impedeix la competència per eficiència de les clàusules contractuals més favorables (Ruiz Muñoz, 1994). Des d’aquesta perspectiva, s’assenyala que «el principio de transparencia constituye un instrumento compensador de las deficiencias informativas del mercado, que pueden inducir a error a los consumidores sobre el contenido de la cláusula impuesta» (Ruiz Muñoz, 1994). Per la seva banda, la jurisprudència ja fa temps que va perfilar el significat dels requisits de formulació. La Sentència del Tribunal Suprem (STS) de 29 de desembre de 1981 indica que una clàusula contractual és clara i transparent si «la idea esencial de la misma está perfectamente clarificada». La STS de 16 de juliol de 1982 es refereix, en connexió amb una clàusula de submissió expressa, a la ubicació i els caràcters tipogràfics d’una condició general en exposar que «[...] una nota impresa “al margen” de la factura donde se relaciona la mercancía enviada, nota impresa carente de los requisitos de claridad y precisión que, como mínima garantía para suponer que fue aceptada en su contenido por el comprador, es exigencia de la doctrina legal, a lo que es de añadir que la repetida nota figura perpendicularmente y al margen del recuadro visiblemente señalado en que se contienen los datos esenciales de la factura y que aparece tipográficamente estereotipada en letra de imprenta de caracteres apenas perceptibles [...]». La STS de 23 de juliol de 1993, també en relació amb una clàusula de submissió expressa, es refereix als caràcters tipogràfics de dita clàusula i apunta a la freqüència amb la qual, en els contractes d’assegurança, s’insereixen clàusules de submissió expressa «en el reverso de los contratos, con letra distinta y de menor tamaño, a la vez que formando parte integrante de un numeroso grupo de disposiciones de nada fácil lectura [...]». Finalment, la STS de 5 de juliol de 1997 interpreta els requisits de llegibilitat i comprensibilitat en el sentit que la clàusula «no esté en letra tan pequeña que sea difícil darse cuenta y que se entienda por persona de tipo medio». En l’àmbit dels contractes de consum, l’article 80.1a TRLGDCU exigeix, mesclats amb els requisits de plasmació documental i disponibilitat, els requisits de formulació: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual. b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido.
59
02 Francesca Llodra Grimalt.qxp:-
25/2/11
14:02
Página 60
FRANCESCA LLODRÀ GRIMALT
Per tant, el TRLGDCU repeteix els mateixos requisits de formulació que la LCGC: concreció, claredat i senzillesa en la redacció de les clàusules contractuals. La claredat, la concreció i la senzillesa permetran la comprensibilitat dels textos, que queda plasmada en l’expressió «con posibilidad de comprensión directa». Per a determinar si les clàusules són comprensibles o no i quin grau de comprensió tenen, ha d’utilitzar-se com a patró la figura de l’adherent mitjà. Així mateix, el TRLGDCU afegeix el requisit de la llegibilitat, que pot referir-se a la claredat visual, com a requisit de formulació, però també a la idea que el text sigui intel·ligible per a un consumidor mitjà, la qual cosa es relaciona amb la transparència. 2.2.1.2.
L’incompliment dels requisits d’incorporació
A) Supòsits L’article 7 LCGC parla de la declaració de no-incorporació i assenyala els supòsits en els quals les CGC no queden incorporades al contracte. 1. En primer lloc, l’incompliment de l’exigència de plasmació documental o de la de disponibilitat significa la no-acceptació de la incorporació de les CGC al contracte per part de l’adherent. L’article 7 LCGC estableix que no queden incorporades al contracte les següents CGC: «a) Las que el adherente no ha tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...].» 2. En segon lloc, la falta de firma del contracte o del document que conté les CGC se sanciona amb la no-incorporació de les CGC al contracte. Aquesta és la conseqüència que extraiem de l’article 7a LCGC, a pesar que la seva dicció es contradigui amb l’article 5.1 LCGC. Veiem que aquest precepte fixa com a requisit d’incorporació de les CGC la firma del contracte que les reculli o del document annex en el qual es trobin (que sigui firmat per tots els contractants). No obstant això, l’article 7a LCGC no sanciona pas la falta de firma del contracte, sinó la falta de firma de les CGC (quan no hagin estat firmades, i això sigui necessari, en els termes resultants de l’article 5 LCGC). 3. En tercer lloc, es declaren no incorporades al contracte, en virtut de l’article 7b LCGC, les condicions il·legibles, ambigües, incomprensibles o fosques. L’article esmentat estableix que «[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes cgc: [...] b) las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por 60
02 Francesca Llodra Grimalt.qxp:-
25/2/11
14:02
Página 61
ORDENACIÓ DEL MARC NORMATIU DEL CONTRACTE
escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato». Per tant, no s’incorporen al contracte les CGC que són il·legibles perquè incompleixen el requisit de la claredat; o ambigües perquè incompleixen l’exigència de concreció; o incomprensibles per falta de claredat, concreció i/o senzillesa; i, finalment, les clàusules fosques perquè incompleixen l’exigència de transparència. Respecte a les clàusules incomprensibles, la LCGC condiciona la seva incorporació al contracte al fet que aquestes hagin estat acceptades expressament per escrit i s’ajustin a la normativa específica que disciplina en el seu àmbit la necessària transparència d’aquestes clàusules. És a dir, si una clàusula incomprensible s’accepta per escrit, queda incorporada al contracte a pesar de la seva incomprensibilitat, sempre que el seu contingut estigui regulat en normes específiques que regulin la seva transparència. B) La declaració de no-incorporació La declaració de no-incorporació de les CGC al contracte en virtut de l’article 7 LCGC és una declaració d’inexistència. La inexistència d’una condició general significa que a aquesta li falten requisits positius que impedeixen la seva existència com a contingut contractual. La declaració de no-incorporació de les CGC encaixa en la figura de la inexistència contractual, atès que els supòsits en els quals les CGC poden declarar-se no incorporades al contracte són casos en els quals s’ha infringit la llei —en concret, la LCGC (llei imperativa, segons l’article 3 de la mateixa Llei)— i la sanció prevista no és la nul·litat radical, sinó la no-incorporació al contracte. Dit això anterior, cal assenyalar que, des del punt de vista de les conseqüències jurídiques que produeix el contracte, no hi ha diferència entre tractar-lo de nul i tractar-lo d’inexistent. Tant la no-incorporació com la nul·litat, ex article 9.1 LCGC, poden ser declarades d’acord amb les regles generals reguladores de la nul·litat contractual (art. 6.3, 1261, 1300 i 1303 CC). 2.2.2.
La interpretació de les CGC
Una vegada format l’acord contractual, sorgeix la necessitat de dotar de sentit jurídic el camp de dit acord o d’interpretar-lo. Cal ressaltar que només seran objecte d’interpretació les CGC que hagin superat el control d’incorporació, 61
02 Francesca Llodra Grimalt.qxp:-
25/2/11
14:02
Página 62
FRANCESCA LLODRÀ GRIMALT
perquè les CGC que no el superen no existeixen i la sanció de la inexistència no admet matisacions ni gradacions. L’article 6 LCGC recull els criteris interpretatius: 1. Cuando exista contradicción entre las condiciones generales y las condiciones particulares específicamente previstas para ese contrato, prevalecerán éstas sobre aquéllas, salvo que las condiciones generales resulten más beneficiosas para el adherente que las condiciones particulares. 2. Las dudas en la interpretación de las condiciones generales oscuras se resolverán a favor del adherente. 3. Sin perjuicio de lo establecido en el presente artículo, y en lo no previsto en el mismo, serán de aplicación las disposiciones del Código civil sobre la interpretación de los contratos.
Ha estat abundant la jurisprudència en matèria d’obscuritat d’una clàusula de CGC i la subsegüent interpretació: sentències del Tribunal Suprem de 17 d’octubre de 1957 (Ar. 2872), 12 de novembre de 1957 (Ar. 3043), 14 d’abril de 1959 (Ar. 1549), 4 de maig de 1961 (Ar. 1858), 22 de desembre de 1971 (Ar. 5397), 2 de novembre de 1976 (Ar. 4578), 20 de maig de 1983 (Ar. 2870), 20 de setembre de 1983 (Ar. 4670) i 12 de desembre de 1988 (Ar. 9429). 2.2.3.
El control de contingut
S’anomena control de contingut el mecanisme pel qual les CGC que s’han incorporat al contracte se sotmeten a una fiscalització del seu contingut per tal de determinar si aquest és nul perquè contradiu preceptes legals o és abusiu. Hi ha una dualitat de controls de contingut, a causa que es preveuen dues modalitats de fiscalització del contingut del contracte celebrat sota CGC, segons si l’adherent és jurídicament un consumidor o no; és a dir, segons si es tracta d’un contracte de consum o no. Les CGC inserides en un contracte celebrat amb un adherent no qualificable jurídicament de consumidor se sotmeten al tradicional control de nul·litat previst en el Codi civil espanyol a través del joc dels articles 6.3 i 1255 CC. És a dir, l’article 8.1 LCGC regula el control del contingut de les CGC, cosa que fa mitjançant la remissió al règim general de la nul·litat contractual del Codi civil. D’altra banda, el control de contingut propi dels contractes amb CGC s’ha anat fent mitjançant una clàusula general de bona fe (art. 80.1c i 82.1 TRLGDCU) i una llista de clàusules considerades abusives (art. 82.4 i 85-90 TRLGDCU). 62
02 Francesca Llodra Grimalt.qxp:-
25/2/11
14:02
Página 63
ORDENACIÓ DEL MARC NORMATIU DEL CONTRACTE
Però aquest control de contingut típic dels contractes celebrats sota CGC només té lloc, en l’ordenament espanyol, en els contractes de consum (ho veurem més endavant). Encara que el funcionament d’aquest control també condueix a les regles generals de la nul·litat contractual. 2.2.3.1.
El control de contingut en la LCGC
L’article 8 LCGC diu: 1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. 2. En particular, serán nulas las cgc que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.
Observem que l’article 8.1 LCGC parla de nul·litat de ple dret i preveu dos supòsits en els quals les CGC són nul·les: quan contradiguin, en perjudici de l’adherent, el que disposa la LCGC o el que disposi qualsevol norma imperativa o prohibitiva. La declaració de nul·litat de ple dret de l’article 8.1 LCGC és una reiteració del que l’article 6.3 CC prescriu per a tot tipus de contracte: «Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho [...].» D’altra banda, la contravenció de la llei imperativa està proscrita en el sistema civil espanyol, ja que el respecte a aquesta constitueix el principal límit que s’estableix a la llibertat contractual segons l’article 1255 CC. L’article 8.2 LCGC preveu un supòsit de nul·litat de les CGC, però no és aplicable a tot tipus de contractes d’aquesta classe, sinó només als celebrats amb consumidors o contractes de consum. En conseqüència, el consumidor es veu protegit per dues normatives. Als contractes celebrats sota CGC amb consumidors, se’ls aplica el control de la LCGC i el control específic de la Llei 26/1984. Ara bé, aquesta remissió a l’«art. 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de los consumidores y usuarios», ha d’entendre’s actualment feta als articles 80, 82 i 85-90 TRLGDCU. Com ja havíem anticipat, la distinció entre classes d’adherents és molt important pel diferent règim de nul·litat dels contractes celebrats per aquests. Les 63
02 Francesca Llodra Grimalt.qxp:-
25/2/11
14:02
Página 64
FRANCESCA LLODRÀ GRIMALT
CGC i les clàusules contractuals abusives (que veurem més endavant) són clàusules nul·les de manera immediata en els contractes celebrats amb consumidors. En els altres casos (els contractes celebrats per una persona física o jurídica que no pugui ser qualificada com a consumidor), les CGC seran nul·les només quan contradiguin en perjudici de l’adherent el que disposa la llei (art. 8.1 LCGC). Només falta dir que és criticable, segons la nostra opinió, que en la LCGC no hi hagi una previsió expressa que el contingut de les CGC, en els contractes celebrats per una persona física o jurídica que no pugui ser qualificada com a consumidor, hagi de ser fiscalitzat d’acord amb la clàusula general de la bona fe, de manera semblant al que assenyala l’article 80.1c TRLGDCU per als contractes de consum: «c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.» Malgrat que no hi ha una consagració expressa de l’aplicació de la definició de condició general abusiva a tots els contractes sota CGC, amb independència de la figura de l’adherent, s’ha assenyalat que la definició de clàusula o condició general abusiva —del derogat article 10 bis.1 LGDCU i de l’actual 82.1 TRLGDCU— és també aplicable als contractes entre professionals. En aquest sentit, Bercovitz (2000) assenyala que l’article 8.2 LCGC no exclou «la calificación de cgc abusivas, y consecuentemente nulas, de las cgc que, en los contratos con profesionales, en contra de las exigencias de la buena fe, causen, en perjuicio del profesional adherente, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato». No obstant això, l’autor reconeix que dit article «no sirve para mantener que no sólo no se excluye dicha clalificación, sino que incluso la introduce». Així doncs, per a construir una definició de condició general abusiva en contractes entre professionals, cal acudir a preceptes generals del Codi civil espanyol (art. 6.3, 1255, 1258 i 1275 CC), i es reputaran abusives les CGC que siguin contràries a la moral social per introduir en els contractes sota CGC, «en contra de las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante e injustificado, de acuerdo con todas las circunstancias del caso, de los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del profesional adherente». Malgrat tot, insistim que hauria estat desitjable introduir en la LCGC una regulació expressa de la clàusula general de la bona fe. 2.2.3.2.
Els efectes de la declaració de nul·litat en la LCGC
La LCGC determina el mateix règim per a la declaració de no-incorporació que per a la declaració de nul·litat per ser abusiva. L’article 9 LCGC diu: «La declaración judicial de no incorporación al contrato o de nulidad de las cláusu64
02 Francesca Llodra Grimalt.qxp:-
25/2/11
14:02
Página 65
ORDENACIÓ DEL MARC NORMATIU DEL CONTRACTE
las de condiciones generales podrá ser instada por el adherente de acuerdo con las reglas generales reguladoras de la nulidad contractual.» Dit règim comú a ambdues declaracions és el de la nul·litat parcial quan el contracte pot subsistir sense tals clàusules. Quan és així, el contracte ha d’integrarse d’acord amb l’article 1258 CC i segons les regles d’interpretació que fixa la LCGC. L’article 9.2 LCGC diu: La sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el art. 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del art. 1261 del Código civil.
Per tant, la sentència estimatòria de l’acció de nul·litat, és a dir, en el cas que l’adherent obtingui una decisió judicial positiva, pot tenir dos possibles continguts: a) D’una banda, la sentència pot tenir un contingut que en realitat és doble: — la declaració de la nul·litat de les CGC afectades per la causa de nul·litat i — l’aclariment de l’eficàcia del contracte. b) De l’altra, el segon contingut possible és la declaració de nul·litat de tot el contracte si aquesta afecta elements essencials d’aquest. A) La nul·litat parcial i la integració del contracte El primer aspecte o contingut es refereix a la declaració d’inexistència o nul·litat de les CGC impugnades per l’adherent, les quals desapareixeran del contingut contractual perquè en realitat mai no van formar-ne part, per estar viciades d’ineficàcia per inexistència o per nul·litat radical. El segon aspecte, és a dir, l’aclariment de l’eficàcia del contingut del contracte que queda en peu, remet a l’article 10 LCGC i condueix a l’anomenada nul·litat parcial. La nul·litat parcial pressuposa un contracte en el qual s’ha de reconstruir la regla negocial a causa de la declaració de nul·litat d’algunes clàusules contractuals (cfr. art. 1116 i 1155 CC). La sentència ha de determinar en quina mesura es produeix la nul·litat parcial —ha d’aclarir l’eficàcia. Quan la nul·litat parcial és declarada per la llei imperativa, el contracte ha d’integrar-se amb les normes que dita llei imperativa estableix. En relació amb 65
02 Francesca Llodra Grimalt.qxp:-
25/2/11
14:02
Página 66
FRANCESCA LLODRÀ GRIMALT
la LCGC, que és una llei imperativa, el contracte ha d’integrar-se, ex article 10.2 LCGC, «con arreglo a lo dispuesto por el art. 1258 CC y disposiciones en materia de interpretación contenidas en el mismo». Observem, per tant, que per a integrar el contracte, la LCGC no remet a normes imperatives en concret, ni al dret en general, sinó que estableix expressament com a criteri d’integració, l’aplicació de les regles deduïbles del principi de bona fe aplicat en funció de la integració; dit d’una altra manera, l’aplicació de l’article 1258 CC i les regles interpretatives del Codi civil espanyol. Les disposicions en matèria d’interpretació es troben en els articles 12811289 CC, que són la base per a realitzar la conversió d’un contracte nul. B) La nul·litat total del contracte Quan, segons l’estimació judicial, la nul·litat o inexistència d’una o de diverses CGC afecti el consentiment, l’objecte del contracte o la causa d’aquest, aquest serà declarat judicialment nul en la seva totalitat (cfr. art. 1261 CC). 3. 3.1.
EL CONTRACTE DE CONSUM MARC NORMATIU DEL CONTRACTE DE CONSUM: EL TEXT REFÓS DE LA LLEI GENERAL PER A LA DEFENSA DELS CONSUMIDORS I USUARIS I ALTRES LLEIS COMPLEMENTÀRIES (TRLGDCU)
El contracte de consum és el contracte amb els consumidors i usuaris que regula el RDL 1/2007, de 16 de novembre, pel qual s’aprova el text refós de la Llei general per a la defensa dels consumidors i usuaris i altres lleis complementàries, en el títol I del seu llibre II. Es tracta d’un contracte realitzat entre un consumidor o un usuari i un empresari i té com a peculiaritat que es regeix pel que estableixen el TRLGDCU o les lleis especials de protecció dels consumidors i, a falta d’aquestes, les normes generals dels contractes civils i mercantils (art. 59 TRLGDCU). Una vegada definit el contracte de consum, falta fer referència a la noció de consumidor, atès que la presència d’aquest en la contractació és el que determina l’aplicació del TRLGDCU. El concepte legal de consumidor i usuari està definit en l’article 3 TRLGDCU per dues notes: 1) són persones físiques o jurídiques, 2) que actuen en un àmbit aliè a una activitat empresarial o professional. 66
02 Francesca Llodra Grimalt.qxp:-
25/2/11
14:02
Página 67
ORDENACIÓ DEL MARC NORMATIU DEL CONTRACTE
Seguint Pagador (1999), podem assenyalar que són consumidors o usuaris en sentit legal «las personas físicas o jurídicas que adquieran, utilicen o disfruten como destinatarios finales en el mercado, o sea, con la finalidad de dar satisfacción a sus necesidades particulares y no, por tanto, a sus necesidades empresariales o profesionales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, con independencia de la naturaleza individual o colectiva, pública o privada, de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden, esto es, con independencia de la naturaleza de su contraparte en la relación económica de cambio, la cual, no obstante, habrá de ser en todo caso un operador profesional del mercado». 3.2.
TIPUS DE CLÀUSULES CONTRACTUALS EN EL CONTRACTE DE CONSUM
El títol II del TRLGDCU es titula «Condiciones generales y cláusulas abusivas» i es divideix en dos capítols rubricats «Cláusulas no negociadas individualmente» i «Cláusulas abusivas». Aquesta desafortunada mescla de conceptes ha de ser prèviament aclarida per a conèixer el règim d’aquests contractes, amb la qual cosa farem una tipologia de les clàusules contractuals que podem trobar en el contracte de consum: 1) Clàusules no negociades individualment, que poden ser: a) Clàusules no negociades individualment que són condicions generals de la contractació. b) Clàusules no negociades individualment que no són condicions generals de la contractació. 2) Clàusules abusives. 3.2.1. El contracte de consum celebrat amb clàusules no negociades individualment 3.2.1.1.
Clàusules no negociades individualment que són condicions generals de la contractació
Cal assenyalar que, atès que les clàusules no negociades individualment que s’utilitzin en els contractes amb consumidors, tenen el caràcter de CGC segons la LCGC, s’aplicarà, juntament amb el TRLGDCU, la LCGC. Es produeix en aquesta hipòtesi l’aplicació al consumidor d’una doble normativa amb efectes protectors. 67
02 Francesca Llodra Grimalt.qxp:-
25/2/11
14:02
Página 68
FRANCESCA LLODRÀ GRIMALT
De manera expressa, assenyala l’article 59.3 TRLGDCU, «[l]os contratos con consumidores y usuarios que incorporen condiciones generales de la contratación están sometidos, además, a la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación». 3.2.1.2.
Clàusules no negociades individualment que no són condicions generals de la contractació
La regulació del contracte celebrat amb un consumidor que contingui clàusules no negociades individualment que no siguin CGC va ser una novetat introduïda en la LGDCU (Llei 26/1984) a través de la reforma que d’aquesta va fer la LCGC. Inicialment, el supòsit d’un contracte celebrat amb un consumidor amb clàusules no negociades individualment era una extensió de l’aplicació de la protecció que oferia la LGDCU al consumidor en la contractació sota CGC, a un supòsit en el qual no es contractava amb CGC. Actualment, dites clàusules estan recollides i regulades en els articles 80-91 TRLGDCU i les CGC són només una de les seves manifestacions, atès que una CGC sempre és una clàusula no negociada individualment, però no viceversa. És a dir, no tota clàusula no negociada individualment és una CGC. Si acudim a l’articulat del TRLGDCU, comprovem que no ofereix una definició de clàusula no negociada individualment. La LCGC tampoc no defineix aquest concepte, però en la seva exposició de motius, en distingir entre el que és una condició general i el que és una clàusula abusiva, parlant de contractes amb consumidors, defineix el que s’entén per clàusula no negociada individualment i afirma que les clàusules abusives també poden donar-se «en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares». De tot això deduïm que l’expressió clàusules no negociades individualment fa referència a la utilització de les clàusules particulars dels contractes d’adhesió, és a dir, les clàusules que no han estat negociades individualment però que no són CGC perquè no es pretén la incorporació d’aquestes a una pluralitat de contractes. En l’actualitat, en parlar de clàusula no negociada individualment, el TRLGDCU s’està referint a un supòsit en el qual l’activitat creadora del contingut contractual és imputable únicament a l’empresari, igual que la incorporació al contracte del contingut creat; és a dir, supòsits en els quals no hi ha negociació en relació amb algunes o amb totes les clàusules contractuals. Si dites clàusules han de ser incorporades a una pluralitat de contractes, seran, a més, 68
02 Francesca Llodra Grimalt.qxp:-
25/2/11
14:02
Página 69
ORDENACIÓ DEL MARC NORMATIU DEL CONTRACTE
CGC, però si no pretenen dita generalitat seran igualment fiscalitzades com a «clàusules no negociades individualment», sense ser CGC ni aplicar la LCGC. El legislador ha cregut que aquestes clàusules, encara que no siguin CGC, poden ser abusives i ha estès a aquestes la regulació de les clàusules abusives. Això significa la protecció al consumidor davant qualsevol contracte d’adhesió, se celebri o no aquest sota CGC. 3.2.2. Les clàusules abusives L’article 82 TRLGDCU diu: 1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. 2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato. El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba. 3. El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa. 4. No obstante lo previsto en los apartados precedentes, en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive: a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario, b) limiten los derechos del consumidor y usuario, c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato, d) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba, e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o f ) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable.
Observem que aquest precepte parla d’«estipulaciones no negociadas individualmente». Això significa que poden ser abusives totes les clàusules contractuals que en contractes amb consumidors no s’hagin negociat individualment. 69
02 Francesca Llodra Grimalt.qxp:-
25/2/11
14:02
Página 70
FRANCESCA LLODRÀ GRIMALT
En resum, són clàusules abusives i, per tant, nul·les de ple dret, les estipulacions no negociades individualment que: 1) En contra de les exigències de la bona fe, causin un desequilibri en els drets i les obligacions de la part contractual qualificada de consumidor. 2) Totes les estipulacions que preveuen els articles 85-90 TRLGDCU. 3.3.
EL CONTROL D’INCORPORACIÓ DE LES CLÀUSULES NO NEGOCIADES INDIVIDUALMENT EN EL CONTRACTE DE CONSUM
Recordem que el TRLGDCU s’aplica als contractes celebrats amb consumidors tant si se celebren sota CGC, cas en el qual també s’aplicaran els articles 5 i 7 LCGC en virtut de l’article 59.3 TRLGDCU, com si, encara que no continguin CGC, tenen clàusules particulars no negociades individualment. En canvi, per als contractes amb consumidors amb clàusules particulars no negociades individualment regeixen els articles 80 i següents del TRLGDCU, però no la LCGC, ja que, com el seu nom indica, la LCGC només regula les clàusules contractuals que compleixin els requisits de ser una CGC. El control d’incorporació per als contractes de consum es troba en els apartats a i b de l’article 80.1 TRLGDCU. Aquest article barreja, de manera desafortunada, tots els requisits d’incorporació (els de plasmació documental i disponibilitat i els de formulació) quan assenyala: 1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual. b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 63.1, en los casos de contratación telefónica o electrónica con condiciones generales será necesario que conste, en los términos que reglamentariamente se establezcan, la aceptación de todas y cada una de las cláusulas del contrato, sin necesidad de firma convencional. En este supuesto, se enviará inmediatamente al consumidor y usuario justificación de la contratación efectuada por escrito o, salvo oposición expresa del consumidor y usuario, en cualquier soporte de naturaleza duradera adecuado a la técnica de co-
70
02 Francesca Llodra Grimalt.qxp:-
25/2/11
14:02
Página 71
ORDENACIÓ DEL MARC NORMATIU DEL CONTRACTE
municación a distancia utilizada, donde constarán todos los términos de la misma. La carga de la prueba del cumplimiento de esta obligación corresponde al predisponente. El cómputo del plazo para el ejercicio del derecho de desistimiento del consumidor y usuario en la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales, en los supuestos en que reglamentariamente esté previsto, se regirá por lo dispuesto en el artículo 71.
Així doncs, podem ressaltar que: 1) El requisit d’incorporació de plasmació documental es troba en la idea d’accessibilitat, de manera que s’ha de permetre al consumidor el coneixement de l’existència i el contingut de les CGC de manera prèvia a la celebració del contracte. Amb això es reitera la idea de la necessitat de la informació precontractual. 2) El requisit d’incorporació de la disponibilitat es troba en la idea de comprensió directa. L’article 80.1a TRLGDCU exigeix la possibilitat de comprensió directa, la qual cosa es vincula amb el fet que no hi hagi «reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual». Per tant, s’especifica que, quan l’adherent és un consumidor, els documents annexos se li han de facilitar abans o simultàniament a la conclusió del contracte. Així, l’adherent-consumidor es considera informat de l’existència de documents annexos quan en el document principal hi ha una clàusula de referència expressa a aquests i quan aquests li són entregats prèviament o simultàniament a la conclusió del contracte o són posats a la seva disposició. A més, quan l’adherent és un consumidor, sembla que no s’admet un contracte en el qual el predisponent no tingui l’obligació d’entregar un resguard justificatiu de la contraprestació rebuda. A aquesta conclusió, s’hi arriba tenint en compte que l’article 63.1 TRLGDCU estableix aquesta obligació quan assenyala: 1. En los contratos con consumidores y usuarios se entregará recibo justificante, copia o documento acreditativo con las condiciones esenciales de la operación, incluidas las condiciones generales de la contratación, aceptadas y firmadas por el consumidor y usuario, cuando éstas sean utilizadas en la contratación.
3) En relació amb els requisits de formulació, el TRLGDCU repeteix els mateixos requisits que la LCGC: concreció, claredat i senzillesa en la redacció de les clàusules. La claredat, la concreció i la senzillesa permetran la comprensibilitat del text, que està plasmada en l’expressió «con posibilidad de comprensión directa». 71
02 Francesca Llodra Grimalt.qxp:-
25/2/11
14:02
Página 72
FRANCESCA LLODRÀ GRIMALT
Una clàusula que no sigui susceptible de comprensió directa no queda incorporada al contracte, atès que les clàusules han de redactar-se en un llenguatge intel·ligible. Per a determinar si les clàusules són comprensibles o no i quin grau de comprensió tenen, ha d’utilitzar-se com a patró la figura de l’adherent mitjà. 4) El TRLGDCU afegeix un requisit de formulació nou, respecte a la LCGC: el de la llegibilitat. La llegibilitat pot referir-se a la claredat visual, com a requisit de formulació, però també a la idea que el text sigui intel·ligible per a un consumidor mitjà, la qual cosa es relaciona amb la transparència de què parla la LCGC 3.4.
LA INTERPRETACIÓ DE LES CLÀUSULES CONTRACTUALS EN EL CONTRACTE DE CONSUM
Sabem que, una vegada format l’acord contractual, sorgeix la necessitat de dotar de sentit jurídic dit acord o d’interpretar-lo. Cal destacar que només seran objecte d’interpretació les clàusules no negociades individualment que hagin superat el control d’incorporació, perquè les que no el superen són nul·les per inexistència i la sanció de la inexistència no admet matisacions ni gradacions. L’article 80.2 TRLGDCU recull alguna pauta interpretativa: «Cuando se ejerciten acciones individuales, en caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable al consumidor.» 3.5.
EL CONTROL DE CONTINGUT DE LES CLÀUSULES NO NEGOCIADES INDIVIDUALMENT EN EL CONTRACTE DE CONSUM
3.5.1.
El control de contingut en el TRLGDCU: les clàusules abusives
El control de contingut dels contractes de consum amb clàusules no negociades individualment es realitza mitjançant: — una clàusula general de bona fe (art. 80.1c i 82.1 TRLGDCU) i — una llista de clàusules considerades abusives (art. 82.4 i 85-90 TRLGDCU). La regulació de dit control es troba en les normes que s’indiquen a continuació. L’article 8 LCGC diu: «[...] 2. En particular, serán nulas las cgc que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10 bis y disposición adicional primera 72
02 Francesca Llodra Grimalt.qxp:-
25/2/11
14:02
Página 73
ORDENACIÓ DEL MARC NORMATIU DEL CONTRACTE
de la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de los consumidores y usuarios.» L’article 8.2 LCGC remet a disposicions contingudes en la LGDCU. Aquesta remissió a l’«art. 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de los consumidores y usuarios» ha d’entendre’s actualment feta als articles 80, 82 i 85-90 TRLGDCU. Per la seva banda, l’article 80.1c TRLGDCU diu: «[...] c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.» A més, recordem l’article 82 TRLGDCU, transcrit en l’apartat 3.2.2. Observem, per tant, que la conseqüència que pateix una clàusula abusiva és la nul·litat de ple dret en virtut dels articles 8.2 i 82 TRLGDCU. Són clàusules abusives i, per tant, nul·les de ple dret, les estipulacions no negociades individualment que, en contra de les exigències de la bona fe, causin un desequilibri en els drets i les obligacions de la part contractual qualificada de consumidor, i totes les estipulacions que preveuen els articles 85-90 TRLGDCU. Així doncs, els punts importants en l’estudi del control de contingut són: 1) Les clàusules poden ser declarades abusives a través del sistema de control de contingut dels contractes celebrats amb consumidors, tant les CGC del contracte pròpiament dites, com les estipulacions o clàusules contractuals no negociades individualment, sense que calgui que es trobin en un contracte integrat per CGC. També poden ser declarades nul·les, encara que no formin part del nostre present estudi, «las prácticas no consentidas expresamente». 2) Les estipulacions que es vulguin declarar abusives han de causar al consumidor, en contra de les exigències de la bona fe, un desequilibri contractual; és a dir, en els drets i les obligacions contractuals. Observem que només és rellevant el desequilibri contractual que es produeixi en perjudici de la part que jurídicament qualifiquem de consumidor —lletra c de l’article 80.1 TRLGDCU. 3) L’apreciació del caràcter abusiu de la clàusula contractual ha de ser judicial. No obstant això, el TRLGDCU assenyala unes pautes que s’han de seguir per a l’apreciació del caràcter abusiu. El paràgraf tercer de l’article 82 TRLGDCU diu: «El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.» En conclusió, el jutge, en la seva apreciació, ha de tenir en compte: a) La naturalesa dels béns o serveis que constitueixen l’objecte contractual. b) Les circumstàncies que concorren en el moment de la celebració del contracte. 73
02 Francesca Llodra Grimalt.qxp:-
25/2/11
14:02
Página 74
FRANCESCA LLODRÀ GRIMALT
c) La totalitat del contracte, i no només les clàusules impugnades. d) Com a característica del control de contingut i a l’efecte d’incorporar la Directiva 93/13/CEE del Consell, de 5 d’abril de 1993, a l’ordenament espanyol, es van establir trenta-vuit estipulacions o supòsits que són, en tot cas, abusius. És a dir, l’anomenada llista negra. Això significa que es considera que exclouen la bona fe i el just equilibri de contraprestacions i que, per tant, són nuls de ple dret i es tenen per no posats, atès que són considerats en tot cas abusius, els trentavuit supòsits que s’enumeren en els articles 85-90 TRLGDCU. Encara que aquest llistat no és numerus clausus. Les clàusules abusives d’aquesta llista negra poden ser de sis tipus: a) Clàusules que vinculen el contracte a la voluntat de l’empresari (art. 85 TRLGDCU). b) Clàusules que limiten els drets del consumidor i usuari (art. 86 TRLGDCU). c) Clàusules que determinen la falta de reciprocitat en el contracte (art. 87 TRLGDCU). d) Clàusules que imposen al consumidor i usuari garanties desproporcionades o que li imposen indegudament la càrrega de la prova (art. 88 TRLGDCU). e) Clàusules que resulten desproporcionades en relació amb el perfeccionament i l’execució del contracte (art. 89 TRLGDCU). f ) Clàusules que contravenen les regles sobre la competència i el dret aplicable (art. 90 TRLGDCU). Podem observar que les idees que fonamenten l’elecció de les clàusules que es consideren en qualsevol cas abusives quan el contracte se celebra amb un consumidor són les següents: 1) La idea que en el nostre dret expressa l’article 1256 CC, per la qual la validesa i el compliment de les obligacions no pot deixar-se mai a l’arbitri d’una de les parts. També l’expressen els articles 1273 i 1446 CC. 2) La idea que el dret legal dispositiu, en matèria contractual, ofereix el millor model de la més justa composició dels interessos en conflicte entre les parts contractants, de manera que qualsevol desviació respecte dels principis i les regles de l’obligació legal del tipus contractual requereix una causa de justificació especial. 3) La utilització dels criteris de bona fe i d’equivalència o just equilibri entre les prestacions.
74
02 Francesca Llodra Grimalt.qxp:-
25/2/11
14:02
Página 75
ORDENACIÓ DEL MARC NORMATIU DEL CONTRACTE
3.5.2. Els efectes del control de contingut en el TRLGDCU: la declaració de nul·litat El funcionament d’aquest control de contingut, igual com passa en la LCGC, també condueix a les regles generals de la nul·litat contractual. Les CGC i les clàusules contractuals abusives són clàusules nul·les de manera immediata en els contractes celebrats amb consumidors. L’article 83 TRLGDCU regula els efectes del control de contingut: 1. Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. 2. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código civil y al principio de buena fe objetiva. A estos efectos, el juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada, podrá el juez declarar la ineficacia del contrato.
En matèria de contractes de consum, la referència a la justícia contractual substantiva ha de fer-se prenent en consideració la desigualtat en els drets i les obligacions que incumbeixen a cadascuna de les parts contractuals com a conseqüència del contracte. I això és el mateix, tenint en compte que la justícia contractual exigeix l’equivalència en les prestacions i la igualtat en les respectives posicions jurídiques, i que és el joc entre ambdues el que el jutge ha de tenir en compte per a fiscalitzar el contingut del contracte o per a declarar totalment ineficaç un contracte celebrat sota CGC abusives (Martínez de Aguirre, 1994). Així doncs, observem que l’article 83.2 TRLGDCU preveu, en primer lloc i com a regla general, la nul·litat parcial del contracte que contingui clàusules abusives. Per tant, generalment, el contracte quedarà en vigor en totes les clàusules no abusives. Al seu torn, dit contracte declarat parcialment nul serà objecte d’integració judicial segons el que disposa l’article 1258 CC. Juntament amb la integració en consideració a l’article 1258 CC, el jutge disposa de facultats moderadores dels drets i les obligacions de les parts, en el cas que el contracte subsisteixi, i de facultats moderadores de la ineficàcia del contracte si produeix un perjudici apreciable al consumidor. En segon lloc, la regla de l’article 83.2 TRLGDCU és que, en el cas que les clàusules subsistents al control de contingut determinin una situació no equita75
02 Francesca Llodra Grimalt.qxp:-
25/2/11
14:02
Página 76
FRANCESCA LLODRÀ GRIMALT
tiva en la posició de les parts que no pugui ser esmenada, es podrà declarar la ineficàcia total del contracte. La ineficàcia total és l’última solució que ha d’adoptar-se, atès que ha d’intentarse la integració procurant esmenar el desequilibri contractual que pugui patir el consumidor. En resum, una vegada integrat el contracte que queda vigent i atès que es produeix una «situación no equitativa», el jutge ha d’intentar esmenar-la a través d’una altra integració o interpretació. I només podrà declarar la ineficàcia total del contracte en el cas que aquesta esmena sigui impossible.
4.
BIBLIOGRAFIA
ABRIL CAMPOY, Juan Manuel. A: ARROYO MARTÍNEZ, Ignacio; MIQUEL RODRÍGUEZ, Jorge. Comentarios a la Ley sobre condiciones generales de la contratación. Madrid: Tecnos, 1999, p. 115. ALBIEZ DOHRMANN, Klaus Jochen. «El control de las condiciones generales imprecisas y abusivas en el ámbito registral». Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 618 (1993). ALFARO ÁGUILA-REAL, Jesús. «El Proyecto de ley sobre condiciones generales de la contratación: técnica legislativa, burocracia e intereses corporativos en el derecho privado». Revista de Derecho Bancario y Bursátil, núm. 67 (1997). — «La interpretación de las condiciones generales de los contratos». Revista de Derecho Mercantil, 1987, p. 7 i seg. — Las condiciones generales de la contratación. Madrid: Civitas, 1991. ATAZ LÓPEZ, Joaquín. A: BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R. [coord.]. Comentarios a la Ley de condiciones generales de la contratación. Cizur Menor: Aranzadi, 2000, p. 492. BADOSA COLL, F. «Materials per a un codi de dret patrimonial de Catalunya». A: ÀREA DE DRET CIVIL DE LA UNIVERSITAT DE GIRONA [coord.]. Materials de les Onzenes Jornades de Dret Català a Tossa. València: Tirant lo Blanch, 2002, p. 197-280. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R. [coord.]. Comentarios a la Ley de condiciones generales de la contratación. Cizur Menor: Aranzadi, 2000, p. 267. BUSTO LAGO, José Manuel. «El control abstracto de las condiciones generales de los contratos». Actualidad Jurídica Aranzadi, any VII, núm. 360 (1998). CÁMARA LAPUENTE, Sergio. El control de las cláusulas «abusivas» sobre elementos esenciales del contrato. Navarra: Aranzadi, 2006. (The Global Law Collection) CASAS VALLÈS, R. «Defensa de los consumidores y derecho civil». Revista Jurídica de Catalunya [Barcelona] (1992), p. 80 i seg. COCA PAYERAS, Miguel. «Aproximación al Proyecto de ley de condiciones generales de la contratación». Lunes, Cuatro Treinta, any XI, núm. 228 (1998). [Conferència pronunciada a l’Il·lustre Col·legi Notarial de Balears]
76
02 Francesca Llodra Grimalt.qxp:-
25/2/11
14:02
Página 77
ORDENACIÓ DEL MARC NORMATIU DEL CONTRACTE
COCA PAYERAS, Miguel. «Comentario al art. 10 LGDCU». A: BERCOVITZ RODRÍGUEZCANO, R.; SALAS, J. [coord.]. Comentarios a la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios. Madrid: Civitas, 1992, p. 223-245. DÍEZ-PICAZO, Luis. Las condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas. Madrid: Fundación BBV; Civitas, 1996. DUQUE DOMÍNGUEZ, Justino F. «Consideraciones introductorias sobre la Directiva comunitaria para regular las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y la contratación bancaria». A: Estudios de derecho bancario y bursátil en homenaje a Evelio Verdera Tuells. T. I. Madrid: La Ley, 1994, p. 651-673. EGEA FERNÁNDEZ, Joan; MIRALLES GONZÁLEZ, Isabel. «La protecció del consumidor i de l’usuari en la contractació civil catalana». Revista Jurídica de Catalunya (1992), p. 23 i seg. FELIÚ REY, Manuel Ignacio. A: ARROYO MARTÍNEZ, Ignacio; MIQUEL RODRÍGUEZ, Jorge. Comentarios a la Ley sobre condiciones generales de la contratación. Madrid: Tecnos, 1999, p. 54-62. FERNÁNDEZ-GOLFÍN APARICIO, Antonio. «Documento notarial y condiciones generales de la contratación». Anales de la Academia Matritense del Notariado, t. XXXIV (1994). GÓMEZ GALLIDO, Francisco Javier. «El Registro de condiciones generales de la contratación». A: NIETO CAROL, Ubaldo. Condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas. Valladolid: Lex Nova, 2000, p. 351-381. — «La Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación». Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, any LXXIV, núm. 648 (1998). GONZÁLEZ PACANOWSKA, Isabel. A: BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R. [coord.]. Comentarios a la Ley de condiciones generales de la contratación. Cizur Menor: Aranzadi, 2000, p. 139-192 i 235-258. LLAVERO RODRÍGUEZ-PORRERO, Marta. «Las condiciones generales de la contratación y su control en el ámbito registral». La Ley, núm. 1 (1998), D-8. LLOBET I AGUADO, Josep. El deber de información en la formación de los contratos. Madrid: Marcial Pons, 1996. LLODRÀ GRIMALT, Francisca. «La articulación de los requisitos de plasmación documental y disponibilidad de las condiciones generales en la contratación electrónica». A: Actas del XV Encuentro sobre Informática y Derecho. Madrid: Instituto de Informática Jurídica. Universidad Pontificia de Comillas, 2001. — El contrato celebrado bajo condiciones generales. València: Tirant lo Blanch, 2002. — «Algunas reflexiones sobre los controles judicial, notarial y registral del contrato celebrado bajo condiciones generales». Revista Jurídica de les Illes Balears, núm. 1 (2003), p. 115-156. — «Un impulso al derecho civil balear: los contornos del derecho civil balear “posible”. (Un estudio a propósito de la normativa autonómica en materia de derecho de consumo y del turismo)». Boletín de la Academia de Jurisprudencia y Legislación de Baleares, núm. VII (2004).
77
02 Francesca Llodra Grimalt.qxp:-
25/2/11
14:02
Página 78
FRANCESCA LLODRÀ GRIMALT
LÓPEZ SÁNCHEZ, Manuel-Ángel. «Las condiciones generales de los contratos en derecho español». Revista General de Legislación y Jurisprudencia (1987), p. 609-655. MADRIDEJOS FERNÁNDEZ, Alfonso. A: BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R. [coord.]. Comentarios a la Ley de condiciones generales de la contratación. Cizur Menor: Aranzadi, 2000, p. 602-603. MARCO MOLINA, Juana. «La modificación por la nueva LCGC del sistema de publicidad formal en el Registro de la Propiedad». A: ESPIAU ESPIAU, Santiago [coord.]. Las condiciones generales de la contratación y la Ley 7/1998, de 13 de abril. Barcelona: Marcial Pons, 1999. — «La incorporación de directivas en materia de derecho patrimonial por el legislador catalán». La Notaria, núm. 11-12 (2001), p. 15 i seg. — «Capítol 17: Els contractes de consum regulats en lleis especials». A: BADOSA COLL, Ferran [coord.]. Manual de dret civil català. Madrid; Barcelona: Marcial Pons, 2004, p. 295 i seg. MARTÍNEZ DE AGUIRRE, Carlos. «Trascendencia del principio de protección a los consumidores en el derecho de obligaciones». Anuario de Derecho Civil, t. I, núm. 47 (1994), p. 31-89. PAGADOR LÓPEZ, Javier. «Incorporación de las condiciones generales de la contratación. Aplicación jurisprudencial y práctica». Cuadernos de Derecho y Comercio, núm. 19 (1996), p. 201-240. — Condiciones generales y cláusulas contractuales predispuestas. Madrid: Marcial Pons, 1999. RODRÍGUEZ ADRADOS, Antonio; ROJAS MONTES, Luis; SOLÍS VILLA, Ignacio. «Necesidad social de la imparcialidad del redactor del contrato». Revista de Derecho Notarial, núm. 116-118 (1982), p. 227-402. RODRÍGUEZ ARTIGAS, Fernando. «El ámbito de aplicación de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de condiciones generales de la contratación». A: ESPIAU ESPIAU, Santiago [coord.]. Las condiciones generales de la contratación y la Ley 7/1998, de 13 de abril. Barcelona: Marcial Pons, 1999, p. 51-92. RUIZ MUÑOZ, Miguel. «Control de las condiciones generales de los contratos en el derecho comunitario». Gaceta Jurídica de la Constitución Española y de la Competencia, sèrie D-21 (1994), p. 47-98. SERRANO MASIP, Mercè. «Acciones previstas en el art. 12.2 de la Ley sobre condiciones generales de la contratación». A: ESPIAU ESPIAU, Santiago [coord.]. Las condiciones generales de la contratación y la Ley 7/1998, de 13 de abril. Barcelona: Marcial Pons, 1999. VICENT CHULIÁ, Francisco. «Las acciones colectivas de condiciones generales y su impacto en los sectores de contratación especial». A: NIETO CAROL, Ubaldo. Condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas. Valladolid: Lex Nova, 2000.
78
03 ANTONI CUMELLA GAMINDE.qxp:-
25/2/11
14:06
Página 79
LES PRINCIPALS NOVETATS DE LA LLEI 5/2009, DE 28 D’ABRIL, DELS RECURSOS CONTRA LA QUALIFICACIÓ NEGATIVA DELS TÍTOLS O LES CLÀUSULES CONCRETES EN MATÈRIA DE DRET CATALÀ QUE HAGIN D’INSCRIURE’S EN UN REGISTRE DE LA PROPIETAT, MERCANTIL O DE BÉNS MOBLES DE CATALUNYA (DOGC, NÚM. 5374, DE 7 DE MAIG DE 2009, I BOE, NÚM. 122, DE 20 DE MAIG DE 2009)1 Antonio Cumella Gaminde Registrador de la propietat
L’aprovació pel Parlament de Catalunya de la nova Llei 5/2009, de 28 d’abril, dels recursos contra la qualificació negativa dels títols o les clàusules concretes en matèria de dret català que hagin d’inscriure’s en un registre de la propietat, mercantil o de béns mobles (LRG 2009), que ha substituït la Llei 4/2005, de 8 d’abril (LRG 2005), mereix una acollida favorable. La nova tramitació del recurs governatiu implica, sense reserves, un nou impuls a la protecció dels tercers i el control de la legalitat. Rememora el preàmbul de la Llei actual que la LRG 2005 va significar en el seu dia un important pas endavant en la consecució de l’objectiu de la salvaguarda del dret català i va esbossar mínimament el règim dels recursos. La pressa, no obstant això, amb què es va haver d’abordar la tramitació, atès que havia d’omplir-se el buit que havia generat el fet que la presidència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya es va declarar incompetent per a conèixer del recurs governatiu, va portar a una regulació de mínims que es limitava a fixar els criteris que determinaven les competències material i funcional i, quant a la resta, optava genèricament per remetre’s a la legislació hipotecària. L’experiència derivada de l’aplicació pràctica de la LRG 2005 en els més dels seus tres anys 1. Aquest article és la traducció del que es va publicar en el Boletín. Servicio de Estudios Registrales de Cataluña, núm. 142 (maig-juny 2009), p. 79-92.
79 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] DOI: 10.2436/20.3004.02.27 Vol. 11 (2010), p. 79-97
03 ANTONI CUMELLA GAMINDE.qxp:-
25/2/11
14:06
Página 80
ANTONIO CUMELLA GAMINDE
de vigència, ha posat de manifest algunes insuficiències i alguns defecte que la present Llei pretén esmenar. En l’actualitat, l’article 147.2 de l’Estatut d’autonomia atribueix a la Generalitat la competència exclusiva en matèria de règim dels recursos sobre la qualificació dels títols o les clàusules concretes en matèria de dret català que hagin d’inscriure’s en un Registre de la Propietat, Mercantil o de Béns Mobles de Catalunya, la qual cosa, d’acord amb l’article 110 del mateix Estatut, implica que en aquest àmbit concret la Generalitat exerceix la potestat legislativa, la reglamentària i la funció executiva. L’objectiu principal d’aquesta assumpció competencial és la preservació i protecció del dret català, objectiu que també era present en el derogat article 20.1e de l’Estatut d’autonomia de l’any 1979, encara que per una via competencial diferent (per això, la LRG 2005 es va haver de fonamentar en la competència general en matèria de dret civil i en la relativa a les especialitats processals). Les principals novetats que aporta la LRG 2009 són, en essència, les següents: — Quant a l’àmbit d’aplicació, s’estén als recursos en què és la qualificació impugnada, i no només el mateix recurs, la que es fonamenta en normes de dret català. — En relació amb els integrants de la Comissió Assessora, se substitueix l’advocat/da de la Generalitat de Catalunya per un/a lletrat/da de prestigi reconegut i es preveu la possible ampliació de la Comissió amb nous membres. — El recurs governatiu es configura com a necessàriament previ a la via judicial. — S’aclareix el caràcter dinàmic de la remissió a la legislació hipotecària. — Es fixa el procediment que ha de seguir-se a l’hora d’elevar el recurs i s’estableix el principi d’unitat del procediment. — Es reestableix l’obligació del registrador de donar trasllat del recurs a les persones interessades. — Es reforça la utilitat de l’informe del registrador. — S’articula l’anotació preventiva com a solució registral a l’execució de les resolucions no fermes de la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques (DGDEJ) i es preveu l’anunci previ a la DGDEJ de la demanda d’impugnació judicial. — S’estructura un doble tipus de consultes a la DGDEJ: per motius de dret substantiu català i per raó de la mateixa Llei.
80
03 ANTONI CUMELLA GAMINDE.qxp:-
25/2/11
14:06
Página 81
LES PRINCIPALS NOVETATS DE LA LLEI 5/2009, DE 28 D’ABRIL
1. L’ÀMBIT D’APLICACIÓ DE LA LLEI 5/2009 S’ESTÉN ALS RECURSOS EN QUÈ ÉS LA QUALIFICACIÓ IMPUGNADA, I NO NOMÉS EL MATEIX RECURS, LA QUE ES FONAMENTA EN NORMES DE DRET CATALÀ L’article 1 LRG 2009 («Objecte») disposa: Aquesta llei regula el règim dels recursos contra la qualificació negativa dels títols o de llurs clàusules concretes que s’hagin d’inscriure en un registre de la propietat, mercantil o de béns mobles de Catalunya, sempre que les qualificacions impugnades o els recursos es fonamentin, de manera exclusiva o juntament amb altres motius, en normes del dret català o en llur infracció.
En aquest sentit, el preàmbul assenyala que la present Llei introdueix més precisió en les regles d’atribució de la competència a la DGDEJ, atès que s’adapten millor al nou marc estatutari. Així, l’atribució a l’esmentada Direcció General del coneixement dels recursos contra la qualificació dels títols o les clàusules concretes en matèria de dret català, deixa de tenir com a únic punt de referència que els recursos es fonamentin en una infracció de les normes del dret català i explicita que inclou també els altres recursos en què és la qualificació impugnada la que es fonamenta en dit dret. Pel que fa als denominats recursos o qualificacions registrals mixtes, és a dir, els que es fonamenten de manera simultània en la infracció de normes de dret català i la infracció de normes de dret comú o privatives d’altres comunitats autònomes, l’article 1 LRG 2009, a l’igual de la normativa derogada, expressament també les empara i absorbeix. Els termes que utilitza el precepte continuen presentant una gran similitud amb els utilitzats per l’article 478.1 de la Llei d’enjudiciament civil (LEC), sobre l’atribució de competències a les sales civils dels tribunals superiors de justícia de les comunitats autònomes en matèria del recurs de cassació. Per consegüent, la presència d’una norma de dret català infringida —constitueixi o no el motiu fonamental del recurs o de la qualificació negativa— ja determina l’aplicació automàtica d’aquella i la reconducció del recurs governatiu pels tràmits que es preveuen en aquesta. Recordem que, sobre aquesta qüestió, la Direcció General dels Registres i del Notariat (DGRN) i la DGDEJ han emès respostes de signe divers: [...] se debe comenzar poniendo de relieve (cfr. Resolución de 19 de abril de 2006) que este centro directivo carece de cualquier competencia para resolver aquellos recursos que se interpongan respecto de las calificaciones efectuadas por los registradores de la propiedad, cuando aquellas versen sobre derecho civil, foral
81
03 ANTONI CUMELLA GAMINDE.qxp:-
25/2/11
14:06
Página 82
ANTONIO CUMELLA GAMINDE
o especial, por oposición al común, lo cual presupone necesariamente, como prius lógico, que se esté ante una questio iuris que exija aplicar el derecho civil común o alguno de los forales o especiales; por el contrario, si la cuestión que se suscita es la aplicación de la legislación hipotecaria —competencia exclusiva del Estado—, la competencia de esta Dirección General es incuestionable. (Resolució de la DGRN de 27 de juny de 2006) El notari recurrent sosté que la Llei 4/2005 no és d’aplicació perquè en aquest recurs la interpretació del dret català no es planteja com a qüestió principal. Sobre això hem de deixar clar, però, que ni l’article 20.1e de l’Estatut d’autonomia de Catalunya, ni l’anteriorment citat article 1 de la Llei 4/2005, atorguen cap mena de rellevància al fet que la infracció del dret català recaigui o no sobre la principal de les qüestions que han estat objecte de recurs, sinó que n’hi ha prou amb què es fonamenti (de manera exclusiva o no) en una infracció de normes de dret català [...] no podem aplicar aquí el criteri que va seguir la Resolució de la Direcció General dels Registres i del Notariat [...] una cosa és l’ordenació dels registres i dels instruments públics, entesa com l’organització de la fe pública per a tot l’Estat, i una altra, la regulació de determinats drets reals i la previsió que uns actes concrets puguin accedir al Registre de la Propietat, sempre, és clar, que s’ajustin a les condicions de publicitat que, en l’exercici de la competència sobre ordenació dels registres, determini el legislador estatal. (Resolucions de la DGDEJ de 22 de maig de 2006, 7 de juliol de 2006 i 24 de gener de 2007)
2.
EN RELACIÓ AMB ELS INTEGRANTS DE LA COMISSIÓ ASSESSORA, SE SUBSTITUEIX L’ADVOCAT/ADA DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA PER UN/A LLETRAT/ADA DE PRESTIGI RECONEGUT I ES PREVEU LA POSSIBLE AMPLIACIÓ DE LA COMISSIÓ En efecte, l’article 2.2 LRG 2009 («Recurs governatiu») preceptua: La Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques és assessorada per una comissió formada, com a mínim, per un notari o notària, un registrador o registradora de la propietat, un catedràtic o catedràtica d’universitat i un lletrat o lletrada de reconegut prestigi, nomenats pel conseller o consellera de Justícia a proposta de l’Observatori de Dret Privat de Catalunya. L’ampliació del nombre d’integrants d’aquesta comissió s’ha de fer sempre amb persones de les dites qualificacions professionals.
82
03 ANTONI CUMELLA GAMINDE.qxp:-
25/2/11
14:06
Página 83
LES PRINCIPALS NOVETATS DE LA LLEI 5/2009, DE 28 D’ABRIL
3. EL RECURS GOVERNATIU ES CONFIGURA COM A NECESSÀRIAMENT PREVI A LA VIA JUDICIAL Una de les especificitats destacable és el fet que el recurs governatiu es configura com a necessàriament previ a la via judicial. El preàmbul destaca que la circumstància que tots els recursos han de ser resolts, en primer lloc, per la DGDEJ, ha de permetre aconseguir, en aquesta instància administrativa, una doctrina uniforme sobre les qualificacions dels registradors relatives al dret català, uniformitat especialment convenient en uns moments en què el desenvolupament legislatiu del dret català és ingent. A diferència de la regulació continguda en la legislació hipotecària, en què després de la reforma introduïda per la Llei 24/2005, de 18 de novembre, és possible que la reclamació s’iniciï potestativament davant de la DGRN o davant del jutjat de primera instància competent, la LRG 2009 imposa el coneixement previ per la DGDEJ abans d’emprendre la impugnació judicial de les qualificacions registrals negatives. No és una novetat la severa crítica que, dins del nou context administratiu en el qual s’inclou el recurs governatiu després de la Llei 24/2001, ha merescut la dualitat de vies permesa per la Llei hipotecària (LH). No és la primera vegada que s’insisteix en la dada que el procediment d’impugnació d’una qualificació negativa ha de ser un procediment de caràcter inequívocament administratiu i, com a tal, unidireccional en sentit ascendent. Davant d’una resolució denegatòria o suspensiva materialitzada en l’acte de qualificació, només pot entendre’s que la seva regularitat o legalitat sigui revisada obligatòriament en alçada per la direcció general competent i, posteriorment, la decisió d’aquesta ho sigui pels òrgans jurisdiccionals. La possibilitat que a les persones legitimades per a recórrer governativament se’ls concedeix d’interposar el recurs per saltum davant dels jutjats civils, representa una distorsió del sistema de recursos implantat per la Llei 30/1992, de 26 de novembre, de règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administratiu comú (LRJPAC), en el qual de cap manera es preveu la possibilitat de prescindir del recurs ordinari d’alçada i instar directament la via contenciosa administrativa. El legislador estatal ha col·locat el registrador responsable de la qualificació en una situació de feblesa i indefensió processal davant dels recurrents. No només pesa sobre aquell la incongruència de la norma que li imposa la vinculació de les resolucions estimatòries (és a dir, de les resolucions revocatòries de les notes de qualificació), sinó que, a més, el fet d’haver formulat la nota de qualificació seguint els dictats d’una doctrina registral consolidada del centre direc83
03 ANTONI CUMELLA GAMINDE.qxp:-
25/2/11
14:06
Página 84
ANTONIO CUMELLA GAMINDE
tiu tampoc no li assegura el manteniment d’aquesta, ja que al recurrent, a diferència del registrador, no el vinculen les resolucions desestimatòries (és a dir, les resolucions confirmatòries de les notes de qualificació), per la qual cosa pot optar, davant d’una doctrina de la DGRN contrària a la legalitat que ell defensa, per la facultat d’obviar l’últim graó del procés administratiu i plantejar la revisió directa davant del jutjat de primera instància. Per fortuna, aquest esquema optatiu no és aplicable als recursos dels quals ha d’entendre la DGDEJ. Entre l’actuació registral i la dels òrgans jurisdiccionals competents s’interposa la DGDEJ, no com a alternativa a l’actuació judicial, sinó com a intervenció preceptiva prèvia a la de la justícia ordinària. 4.
S’ACLAREIX EL CARÀCTER DINÀMIC DE LA REMISSIÓ A LA LEGISLACIÓ HIPOTECÀRIA
Els articles 2.1, 3.1 i 3.2 LRG 2009 es remeten a la legislació hipotecària en tot allò relatiu al procediment pel qual han de discórrer els diversos tràmits del recurs governatiu. Només conté una especificitat, quant al còmput dels terminis, la disposició addicional primera LRG 2009, que remet sobre aquesta matèria a «lo establecido por la Ley del Estado 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero». Article 2.1 LRG 2009 («Recurs governatiu»): Els recursos contra les qualificacions negatives dels registradors a què fa referència l’article 1 s’han d’interposar davant la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques, en la forma i segons els tràmits que estableixen aquesta llei, la Llei hipotecària i les normes reguladores del Registre Mercantil i del Registre de Béns Mobles.
Article 3 LRG 2009 («Procediment»): 1. La legitimació per a interposar els recursos que estableix aquesta llei, la forma d’intervenció, el contingut, els terminis de presentació i la tramitació són els que fixa la Llei hipotecària, les referències de la qual a la Direcció General dels Registres i del Notariat s’entén que es fan a la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques. 2. El recurs interposat davant la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques s’ha de presentar al registre competent per a practicar la inscripció del títol o de la clàusula qualificats, en qualsevol dels registres i oficines que estableix la
84
03 ANTONI CUMELLA GAMINDE.qxp:-
25/2/11
14:06
Página 85
LES PRINCIPALS NOVETATS DE LA LLEI 5/2009, DE 28 D’ABRIL
Llei de l’Estat 30/1992, del 26 de novembre, de règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administratiu comú, o en qualsevol altre registre de la propietat, per tal que es trameti al registre que va qualificar. S’hi aplica el que la Llei hipotecària estableix en matèria de pròrroga de l’assentament de presentació.
Arran de l’entrada en vigor de la LRG 2005 va sorgir la qüestió de quina legislació havia de considerar-se com a legislació a la qual calia atenir-se quant a la manera d’intervenció i tramitació dels recursos governatius: o bé a la legislació continguda en els articles 325 i següents LH vigents en el moment de l’entrada en vigor de la LRG 2005, o bé a l’actual, producte de la Llei 24/2005, de 18 de novembre. Alguns vem defensar que la referència que realitzava l’article 4 LRG 2005 als articles 325 i següents LH responia a allò que comunament s’anomena remissió normativa estàtica, entenent com a tal la remissió a preceptes de dret estatal que són reclamats mitjançant la crida que fa un ordenament jurídic autonòmic. En els supòsits de remissió estàtica —tradicional en l’ordenament jurídic català— s’incorpora la norma reclamada en la seva consistència actual a l’ordenament autonòmic, amb la qual cosa se la fa immune, per tant, a les vicissituds que el precepte pugui després tenir en el cos normatiu del qual ha estat agafada. I això és precisament el que diferencia el dret remès (remissió estàtica) del dret supletori (remissió dinàmica), en el qual el contingut està determinat en cada moment pels designis del legislador estatal. La por que la remissió dinàmica en puritat s’acabi convertint en una verdadera remissió al legislador (remissió subjectiva), i no a la norma, i que el legislador estatal, d’aquesta manera, gaudeixi, al marge del Parlament de Catalunya, de la prerrogativa de creació de dret català i es converteixi —des de les cambres legislatives estatals— en un legislador paral·lel, al qual poc o gens l’afectaria l’actual marc competencial constitucional i estatutari, ens va fer inclinar per la defensa del caràcter estàtic de la remissió a la legislació hipotecària. No obstant això, tant la interpretació de la DGDEJ (vegeu la Resolució de 20 de març de 2007) com el text de l’actual LRG 2009 s’inclinen per la consideració dinàmica de la remissió que s’efectua en aquesta matèria a les lleis estatals. En efecte, el preàmbul recorda que, just mig any després de l’entrada en vigor de la Llei catalana, el legislador estatal, per mitjà de la Llei 24/2005, de 18 de novembre, de reformes per a l’impuls a la productivitat, va modificar, entre altres, els paràgrafs primer i tercer de l’article 66, el paràgraf primer de l’article 324, els paràgrafs primer, cinquè i desè de l’article 327 i els paràgrafs primer, 85
03 ANTONI CUMELLA GAMINDE.qxp:-
25/2/11
14:06
Página 86
ANTONIO CUMELLA GAMINDE
segon i quart de l’article 328 de la Llei hipotecària, relatius al recurs governatiu, la qual cosa va plantejar dubtes als operadors jurídics sobre si la modificació afectava la regulació catalana que acabava d’aprovar-se o, en altres paraules, sobre si la remissió que aquesta feia a la Llei hipotecària tenia caràcter estàtic o dinàmic. Els dubtes van haver de ser inicialment resolts, per la via del recurs, per la DGDEJ, que va entendre que la remissió era de caràcter dinàmic, criteri que la present Llei també considera adequat. Entén el legislador que el manteniment d’una tramitació dels recursos contra la qualificació dels registradors tan homogènia com sigui possible, és a dir, amb independència de quin sigui l’òrgan que té la competència funcional, facilita l’actuació dels operadors jurídics i, sobretot, garanteix la seguretat jurídica preventiva amb relació als drets i les titularitats objecte de la inscripció en el Registre. En definitiva, aquesta és la raó per la qual la LRG 2009 manté la tècnica de la remissió genèrica, oberta i de caràcter dinàmic a la legislació hipotecària i a les altres normes reguladores del recurs sobre la qualificació dels títols o les clàusules concretes en matèria de dret català.
5.
ES FIXA EL PROCEDIMENT QUE HA DE SEGUIR-SE A L’HORA D’ELEVAR EL RECURS I S’ESTABLEIX EL PRINCIPI D’UNITAT DEL PROCEDIMENT
La LRG 2009 fixa també el procediment que ha de seguir-se a l’hora de decidir elevar el recurs a la DGDEJ, procediment que s’estableix sobre la base que les indicacions que facin els recurrents sobre la competència per a resoldre no vinculen els registradors. Tot això, en el marc del principi de cooperació entre administracions com a essència del model d’organització territorial de l’estat autonòmic, principi que es tradueix en el deure recíproc de suport i lleialtat institucionals. Igualment, en el supòsit que existeixin diversos recurrents i un fonamenti el seu recurs en una norma del dret català i un altre no, la present Llei opta pel principi d’unitat del recurs i atribueix el seu coneixement a la mateixa DGDEJ. Encara de manera fragmentària, els apartats 3, 4 i 7 de l’article 3 LRG 2009 resolen la qüestió competencial en els termes següents: 3. Si la persona que presenta el recurs al registre l’interposa davant la Direcció General dels Registres i del Notariat, i el registrador o registradora, mantenint la qualificació, entén que, en aplicació de l’article 1, és competent la Direcció Ge-
86
03 ANTONI CUMELLA GAMINDE.qxp:-
25/2/11
14:06
Página 87
LES PRINCIPALS NOVETATS DE LA LLEI 5/2009, DE 28 D’ABRIL
neral de Dret i d’Entitats Jurídiques, ha de formar expedient en els termes establerts legalment i l’ha d’elevar a aquesta darrera amb l’advertiment exprés d’aquell fet. La Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques ho ha de comunicar sense retard al Ministeri de Justícia perquè en prengui coneixement. 4. Si diversos interessats opten per interposar cadascun un recurs governatiu i almenys un es basa en normes del dret català o en llur infracció, la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques ha de substanciar tots els recursos, inclosos els que no al·leguin la infracció d’una norma del dret català, en una sola peça i els ha de resoldre acumuladament. [...] 7. La Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques ha de resoldre, en primer lloc i en el termini d’un mes, sobre la seva pròpia competència. Si es considera competent, ha de resoldre el recurs en el termini de tres mesos a comptar del dia en què va entrar en el registre. Si es considera incompetent, ha de trametre l’expedient al Ministeri de Justícia i ha de comunicar aquesta circumstància al registrador o registradora. La no-resolució expressa del recurs en el dit termini té els efectes de la desestimació.
És plausible suposar que, en defensa de les seves atribucions respectives, puguin sorgir entre la DGRN i la DGDEJ el que es denomina conflictes de competència. El conflicte competencial pot néixer perquè les dues direccions generals pretenen tenir competència en un assumpte (conflicte positiu) o perquè ambdues entenen que manquen de competència sobre el recurs que se’ls sotmet (conflicte negatiu). Convé destacar que, d’acord amb l’article 20 LRJPAC, els conflictes d’atribucions només poden suscitar-se en rigor entre òrgans d’una mateixa administració. Els conflictes que se susciten sobre les competències o atribucions assignades directament per la Constitució espanyola (CE) o pels estatuts d’autonomia —com és el cas— i que oposin l’Administració de l’Estat amb una administració d’una comunitat autònoma, es qualifiquen de conflictes constitucionals, que han de ser resolts pel Tribunal Constitucional seguint les regles dels articles 60-72 de la Llei orgànica del Tribunal Constitucional (LOTC). L’article 59 LOTC disposa: Uno. El Tribunal Constitucional entenderá de los conflictos que se susciten sobre las competencias o atribuciones asignadas directamente por la Constitución, los estatutos de autonomía o las leyes orgánicas u ordinarias dictadas para delimitar los ámbitos propios del Estado y las comunidades autónomas y que opongan: a) Al Estado con una o más comunidades autónomas [...].
87
03 ANTONI CUMELLA GAMINDE.qxp:-
25/2/11
14:06
Página 88
ANTONIO CUMELLA GAMINDE
L’article 60 LOTC disposa: Los conflictos de competencia que opongan al Estado con una comunidad autónoma o a éstas entre sí, podrán ser suscitados por el Gobierno o por los órganos colegiados ejecutivos de las comunidades autónomas, en la forma que determinan los artículos siguientes. Los conflictos negativos podrán ser instados también por las personas físicas o jurídicas interesadas.
I l’article 61 LOTC disposa: Uno. Pueden dar lugar al planteamiento de los conflictos de competencia las disposiciones, resoluciones y actos emanados de los órganos del Estado o de los órganos de las comunidades autónomas o la omisión de tales disposiciones, resoluciones o actos. Dos. Cuando se plantease un conflicto de los mencionados en el artículo anterior con motivo de una disposición, resolución o acto cuya impugnación estuviese pendiente ante cualquier tribunal, este suspenderá el curso del proceso hasta la decisión del conflicto constitucional. Tres. La decisión del Tribunal Constitucional vinculará a todos los poderes públicos y tendrá plenos efectos frente a todos.
Són, doncs, diverses les hipòtesis que poden presentar-se a l’hora d’interposar un recurs governatiu. Vegem quines són. 5.1.
EL RECURS S’INTERPOSA EN EL REGISTRE PER A LA SEVA REMISSIÓ A LA DGDEJ
5.1.1. El registrador entén competent la DGDEJ En aquest supòsit, el registrador formarà l’expedient i l’elevarà a la DGDEJ, la qual, al seu torn, haurà de resoldre en el termini d’un mes sobre la seva pròpia competència. 5.1.1.1.
La DGDEJ s’estima competent per a la resolució del recurs
Si la DGDEJ es considera competent, haurà de resoldre el recurs en el termini de tres mesos a comptar del dia en què va entrar l’escrit de recurs en el Registre. 88
03 ANTONI CUMELLA GAMINDE.qxp:-
25/2/11
14:06
Página 89
LES PRINCIPALS NOVETATS DE LA LLEI 5/2009, DE 28 D’ABRIL
5.1.1.2.
La DGDEJ s’estima incompetent per a la resolució del recurs
Si la DGDEJ es considera incompetent, haurà d’enviar l’expedient al Ministeri de Justícia i haurà de comunicar aquesta circumstància al registrador. Si la DGRN s’estima competent, serà aquesta la que haurà de resoldre el recurs; en cas contrari, sorgirà un conflicte negatiu de competència. 5.1.2. El registrador entén competent la DGRN Cal entendre que en aquest cas el registrador ha de formar l’expedient i ha d’elevar-lo a la DGRN, tot advertint-li aquesta circumstància. La DGRN, per respecte als principis de coordinació i lleialtat institucionals, haurà d’assabentarne la DGDEJ, en sentit anàleg al supòsit invers que sí que considera la LRG 2009. 5.1.2.1.
La DGRN s’estima competent per a la resolució del recurs
En qualsevol cas, si la DGRN s’estima competent, i la DGDEJ s’inhibeix, haurà de resoldre el recurs en el termini ordinari de tres mesos. Si la DGDEJ no s’inhibeix, s’originarà entre ambdues un conflicte positiu de competència. 5.1.2.2.
La DGRN s’estima incompetent per a la resolució del recurs
Si la DGRN, per contra, s’estima incompetent, haurà de remetre (ex art. 324.2 LH) l’expedient a la DGDEJ, la qual haurà de resoldre el recurs en cas positiu; però, en canvi, es plantejarà un conflicte negatiu si la DGDEJ no reconeix la seva competència. 5.2. 5.2.1.
EL RECURS S’INTERPOSA EN EL REGISTRE PER A LA SEVA REMISSIÓ A LA DGRN El registrador entén competent la DGDEJ
En aquest supòsit, el registrador ha de formar l’expedient i ha d’elevar-lo a la DGDEJ, amb l’advertiment exprés d’aquell fet. La DGDEJ haurà de comu89
03 ANTONI CUMELLA GAMINDE.qxp:-
25/2/11
14:06
Página 90
ANTONIO CUMELLA GAMINDE
nicar-ho sense demora al Ministeri de Justícia per al seu coneixement i haurà de resoldre sobre la seva competència en el termini d’un mes. 5.2.1.1.
La DGDEJ s’estima competent per a la resolució del recurs
Si la DGDEJ s’estima competent, i la DGRN s’inhibeix, la DGDEJ haurà de resoldre el recurs en el termini de tres mesos a comptar del dia en què va entrar l’escrit de recurs en el Registre. Si la DGRN no s’inhibeix, s’originarà entre ambdues un conflicte positiu de competència. 5.2.1.2.
La DGDEJ s’estima incompetent per a la resolució del recurs
Si la DGDEJ es considera incompetent, haurà d’enviar l’expedient al Ministeri de Justícia i haurà de comunicar aquesta circumstància al registrador. Si la DGRN s’estima competent, haurà de resoldre el recurs; en cas contrari, es plantejarà un conflicte negatiu de competència. 5.2.2.
El registrador entén competent la DGRN
Si el registrador coincideix amb el recurrent sobre la competència de la DGRN, cal entendre que el registrador ha de formar l’expedient i ha d’elevarlo a la DGRN. 5.2.2.1.
La DGRN s’estima competent per a la resolució del recurs
Si la DGRN s’estima competent, haurà de resoldre el recurs en el termini ordinari de tres mesos. 5.2.2.2.
La DGRN s’estima incompetent per a la resolució del recurs
Si la DGRN, per contra, s’estima incompetent, haurà de remetre (ex art. 324.2 LH) l’expedient a la DGDEJ, la qual haurà de resoldre el recurs en cas positiu; en canvi, es plantejarà un conflicte negatiu si la DGDEJ no reconeix la seva competència. 90
03 ANTONI CUMELLA GAMINDE.qxp:-
25/2/11
14:06
Página 91
LES PRINCIPALS NOVETATS DE LA LLEI 5/2009, DE 28 D’ABRIL
6. ES REESTABLEIX L’OBLIGACIÓ DEL REGISTRADOR DE TRASLLADAR EL RECURS A LES PERSONES INTERESSADES La LRG 2009, en línia amb l’article 112.2 LRJPAC, atorga a les persones interessades l’oportunitat de ser escoltades, tràmit l’omissió del qual pot motivar fins i tot un vici d’indefensió en qui té un interès legítim, directe i personal en l’acte objecte de recurs. Les al·legacions que formulin les persones interessades seran tingudes en compte per la DGDEJ a l’hora de resoldre el recurs (ex art. 79 LRJPAC). Segons l’article 3.5 LRG 2009: El registrador o registradora ha de donar trasllat del recurs, segons que correspongui, al notari o notària, a l’autoritat judicial o al funcionari o funcionària que hagi expedit el títol, si no són els recurrents, i també als titulars dels drets reals presentats, inscrits, anotats o que constin per nota al marge en el registre i puguin resultar perjudicats per la resolució. Si la qualificació negativa es fonamenta en la manca d’una llicència o d’una autorització de qualsevol autoritat o organisme públic o en la manca del consentiment d’una persona, el registrador o registradora ha de notificar a l’autoritat, l’organisme o la persona esmentats la interposició del recurs. El trasllat del recurs interposat s’ha de fer en un termini de cinc dies perquè els receptors, en un termini de deu dies a comptar del dia en què el reben, al·leguin el que creguin convenient en defensa de llurs interessos.
El legislador català, per tant, acudeix a la solució legal que va introduir la disposició addicional catorzena de la Llei d’acompanyament 53/2002, que va modificar el paràgraf cinquè de l’article 327 LH a l’efecte de permetre que el registrador pogués posar de manifest el recurs a tercers que entengués que poguessin veure’s afectats per aquest. No obstant això, la mateixa DGRN (vegeu, per a totes, la Resolució de 14 de desembre de 2004) va reinterpretar el paràgraf esmentat en un sentit molt restrictiu, per a evitar el que considerava «dilaciones innecesarias en la tramitación del recurso o que se diera traslado del mismo a quien carecía manifiestamente de interés en el recurso». 7. ES REFORÇA LA UTILITAT DE L’INFORME DEL REGISTRADOR L’article 3.6 LRG 2009 disposa: En l’informe que s’ha d’adjuntar a l’expedient el registrador o registradora pot aclarir succintament les qüestions que calgui i completar els motius al·legats en
91
03 ANTONI CUMELLA GAMINDE.qxp:-
25/2/11
14:06
Página 92
ANTONIO CUMELLA GAMINDE
la nota de qualificació, sense introduir, però, nous arguments ni, en cap cas, causar indefensió als recurrents.
Explícit es mostra el preàmbul, que de manera inequívoca considera que, pel que fa a la formació de l’expedient, es reforça també la utilitat de l’informe dels registradors i precisa que aquest pot anar més enllà de la simple ordenació dels actes del procediment administratiu i, per tant, pot aclarir succintament les qüestions que siguin necessàries, sense introduir, no obstant això, nous arguments ni causar indefensió al recurrent. En diferents ocasions hem recordat que l’exigència d’estendre un informe l’òrgan administratiu, quan la resolució d’aquest és objecte de recurs, es troba prescrita per l’article 114.2.2 LRJPAC: Si el recurso se hubiera interpuesto ante el órgano que dictó el acto impugnado, éste deberá remitirlo al competente en el plazo de diez días, con su informe y con una copia completa y ordenada del expediente.
En l’àmbit del recurs governatiu, és l’article 327.7 LH el que ordena al registrador la formació de l’expedient, que es compon del títol qualificat, la qualificació efectuada, el recurs, les al·legacions i el seu informe. L’abast d’aquest informe que ha de fer el registrador ha estat objecte en els últims anys d’una interpretació restrictiva per la DGRN, interpretació que, desafortunadament, va ser assumida per la DGDEJ. La significació atribuïda a l’informe del registrador el redueix a un simple escrit enumeratiu dels diversos tràmits esdevinguts des de la nota de qualificació, i es va rebutjar la possibilitat d’incorporar a l’informe cap valoració posterior a la vista del recurs interposat o de les al·legacions efectuades. Ambdues direccions generals s’han mostrat especialment crítiques amb la que denominen hipertròfia de l’informe, el qual ha de ser, en definitiva, una mera indicació dels tràmits procedimentals i de la seva successió (entre moltes altres, vegeu les resolucions de la DGRN de 26 de novembre de 2004 i 7 de gener de 2005, i la Resolució de la DGDEJ de 24 de gener de 2007). És cert que l’informe presenta una fisonomia instructora i serveix, per una part, per a aportar les dades processals de l’expedient que permeten a l’òrgan resolutori comprovar la regularitat i la legalitat d’aquesta activitat instructora. Però, juntament amb aquesta finalitat, l’informe presenta, amb major rigor, una funció afegida: proporcionar a l’òrgan decisori els elements de judici necessaris per a una resolució adequada del cas. Sense minva del dret de defensa que té el recurrent, l’informe ha d’expressar l’opinió i la voluntat de l’òrgan responsable de 92
03 ANTONI CUMELLA GAMINDE.qxp:-
25/2/11
14:06
Página 93
LES PRINCIPALS NOVETATS DE LA LLEI 5/2009, DE 28 D’ABRIL
l’acte administratiu impugnat, a tall de dictamen raonat que —com a funcionari encarregat de la tramitació— sotmet al superior, a qui correspon decidir en relació amb totes les qüestions plantejades, tant si són de tràmit com si afecten el fons de l’assumpte. L’article 114.2.2 LRJPAC, al qual deu el seu origen l’article 327.7 LH, ja estableix aquesta dicotomia en l’actuació de l’òrgan objecte de recurs: l’activitat merament instructora es reflecteix en l’obligació de formar una còpia completa i ordenada de l’expedient; i, simultàniament a aquesta, el precepte situa la d’evacuar el seu informe, com una cosa distinta i superposada a l’activitat de simple ordenació dels actes processals. És evident que el contingut de l’informe —i així ho fiscalitza en el seu cas l’òrgan de resolució— no admet la formulació de nous defectes ni la variació de la qualificació original (per exemple, d’«esmenable» a «inesmenable»). És també evident, per tant, que l’informe no permet ni la mutatio libelli ni la reformatio in peius, i tant si s’esdevé l’una com si s’esdevé l’altra, és a l’òrgan decisori a qui correspon decretar la inadmissibilitat o la falta de consideració de l’informe emès. Però —i això és el que és important— el fet que el recurrent no tingui coneixement de l’informe que obligatòriament ha d’emetre l’òrgan objecte de recurs, no atempta contra l’article 24 CE, no origina indefensió en aquest. És un informe intern sotmès únicament al control de l’òrgan resolutori, i, si escau, al dels òrgans judicials que amb posterioritat hagin de resoldre en la via jurisdiccional (vegeu la Sentència del Tribunal Constitucional 68/1985, de 27 de maig). Els jutjats i tribunals de justícia s’han anat apartant d’aquesta hermenèutica mantinguda fins avui per les dues direccions generals i en els seus fonaments invoquen l’article 24 CE, no per a prevenir la hipotètica indefensió dels recurrents, sinó la real que pateix el registrador, autor i únic responsable de la qualificació objecte de recurs (vegeu, entre moltes altres, la Sentència de l’Audiència Provincial de Barcelona de 5 de maig de 2006). El legislador català no ha deixat passar per alt que la interpretació feta fins avui de l’article 327.7 LH es troba desvirtuada per la justícia ordinària de primera i segona instàncies i ha aprofitat l’oportunitat de clarificar que l’informe com a tal, sense que això representi la introducció de nous arguments, ha de contenir sempre la declaració de judici del registrador sobre la seva conformitat o disconformitat amb les opinions exposades en l’escrit de recurs i amb les al·legacions presentades, i no s’ha de limitar pas a ordenar les diferents dades processals a tall de mer índex de l’expedient.
93
03 ANTONI CUMELLA GAMINDE.qxp:-
25/2/11
14:06
Página 94
ANTONIO CUMELLA GAMINDE
8.
ES REFORÇA LA PUBLICITAT DE LES RESOLUCIONS DE LA DGDEJ I DE LES SENTÈNCIES DICTADES EN ELS PROCEDIMENTS JUDICIALS
Com sabem, la publicació de les disposicions generals administratives constitueix un requisit legal per a la seva eficàcia (art. 52 LRJPAC). És la publicació la que determina la producció d’efectes de la disposició, tant en l’aspecte juridicoprocessal o d’impugnació, com en el juridicomaterial. Les resolucions de la DGDEJ no són disposicions de caràcter general, sinó actes administratius, que pel seu contingut peculiar s’assimilen a aquelles a l’efecte de la seva publicitat, atès que determinen per la via interpretativa la integració i la uniformitat de l’ordenament jurídic català, constituït per les disposicions generals publicades. L’article 5 LRG 2009 («Publicitat») disposa: 1. Les resolucions de la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques s’han de publicar en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya. 2. Les sentències dictades en els procediments judicials que anul·len les resolucions impugnades s’han de publicar, un cop esdevenen fermes, en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya. 3. La Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques ha de donar la màxima difusió a les resolucions i les sentències pels mitjans que consideri més adequats.
Per la seva banda, la disposició transitòria («Publicitat de les sentències») assenyala que «[e]l que estableix l’article 5.2 sobre la publicació de les sentències dictades en procediments judicials que anul·len les resolucions de la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques s’aplica a les sentències dictades després de l’entrada en vigor d’aquesta llei, encara que el procediment s’hagi iniciat abans». 9.
S’ARTICULA L’ANOTACIÓ PREVENTIVA COM A SOLUCIÓ REGISTRAL A L’EXECUCIÓ DE LES RESOLUCIONS NO FERMES DE LA DGDEJ I ES PREVEU L’ANUNCI PREVI A LA DGDEJ DE LA DEMANDA D’IMPUGNACIÓ JUDICIAL
Amb la present Llei s’esvaneixen els dubtes que s’havien suscitat sobre l’execució de les resolucions estimatòries de la DGDEJ. Segons l’article 6 LRG 2009 («Executivitat de les resolucions»): 94
03 ANTONI CUMELLA GAMINDE.qxp:-
25/2/11
14:06
Página 95
LES PRINCIPALS NOVETATS DE LA LLEI 5/2009, DE 28 D’ABRIL
1. Si la resolució de la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques és estimatòria, els registradors han de practicar els assentaments en els termes que resultin de la mateixa resolució, encara que aquesta no ho ordeni de manera expressa, però cal que els interessats aportin al registre el document de què es tracti. 2. Si la resolució de la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques no és ferma, els registradors han de practicar l’anotació preventiva d’acord amb la Llei hipotecària. 3. Si, una vegada transcorreguts dos mesos des de la pràctica de l’anotació preventiva, no consta en el registre que s’hagi impugnat judicialment la resolució, els registradors converteixen d’ofici aquesta anotació en el corresponent assentament definitiu.
Darrere d’aquesta nova regulació continguda en la LRG 2009 hi ha dues idees fonamentals: — La primera és que quan l’acte administratiu comporta situacions inscriptibles en els registres públics, és imprescindible l’exigència de la fermesa de l’acte resolutori en la via administrativa (de manera anàloga succeeix, per exemple, en la inscripció dels projectes d’equidistribució urbanística). — La segona és que mentre no sigui ferma la resolució de la DGDEJ —encara que sigui executable perquè no es troba suspesa—, la prudència legislativa ha imposat la pràctica d’un assentament no definitiu: l’anotació preventiva d’allò ordenat en la resolució estimatòria objecte d’un recurs judicial. Els assentaments, una vegada practicats, es troben sota la salvaguarda dels tribunals de justícia (art. 1.3 LH), i aquest principi transcendental per al dret hipotecari ha obligat el legislador català a extremar la precaució en aquest supòsit, per la qual cosa ha previst una norma semblant a la que conté la LEC (art. 524.4 LEC). D’aquesta manera s’aconsegueix possibilitar la futura efectivitat de la sentència que, si escau, revoqui allò ordenat en primera instància per la Direcció General. En síntesi: a) Si els documents s’aporten al Registre i ja consta la impugnació judicial de la resolució de la DGDEJ i, per tant, la no-fermesa d’aquesta: es practica l’anotació preventiva prevista en l’article 6.2 LRG 2009, sense la possibilitat de la seva conversió fins a l’acabament del procediment judicial d’impugnació. La durada de l’anotació preventiva serà l’ordinària de quatre anys (art. 86 LH). b) Si els documents s’aporten al Registre i no consta que la resolució hagi estat impugnada judicialment, ni, per tant, la fermesa o no d’aquesta: es practica l’anotació preventiva prevista en l’article 6.2 LRG 2009, la qual es convertirà d’ofici en l’assentament definitiu que correspongui, pel transcurs del termini de dos mesos que assenyala el número 3 del precepte. No veiem cap inconvenient 95
03 ANTONI CUMELLA GAMINDE.qxp:-
25/2/11
14:06
Página 96
ANTONIO CUMELLA GAMINDE
que la conversió es practiqui a instància de la persona interessada abans del transcurs del termini esmentat si s’adjunta una certificació de la DGDEJ acreditativa de la fermesa de la resolució (per falta d’impugnació). Per acabar, cal afegir que les impugnacions judicials de les resolucions dictades per la Direcció General haurien d’anar precedides de l’anunci de la demanda a la mateixa Direcció. Aquest esquema processal és més coherent i permetria al registrador conèixer que la resolució dictada per la Direcció no és encara ferma. En efecte, l’article 4 LRG 2009 («Impugnació de les resolucions de la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques») disposa: 1. Les resolucions expresses o presumptes de la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques en matèria de recursos contra la qualificació negativa dels registradors es poden impugnar davant els òrgans jurisdiccionals competents. La demanda d’impugnació s’ha d’anunciar prèviament a la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques, la qual n’ha de donar trasllat al registre competent.
10.
S’ESTRUCTURA UN DOBLE TIPUS DE CONSULTES A LA DGDEJ: PER MOTIUS DE DRET SUBSTANTIU CATALÀ I PER RAÓ DE LA MATEIXA LLEI
El preàmbul justifica la conveniència d’establir una doble via de consultes a la DGDEJ. La primera es refereix a les consultes relacionades amb la interpretació d’aquesta llei procedimental, les quals competeixen només als registradors, com a funcionaris encarregats de la tramitació de l’expedient. La segona possibilita que el Col·legi de Notaris de Catalunya i el Deganat Autonòmic del Col·legi de Registradors de la Propietat i Mercantils puguin dirigir consultes, relatives al dret català substantiu, a la DGDEJ i que aquesta hagi de respondreles, en aquest cas amb caràcter vinculant per a tots els notaris i registradors. L’article 7 LRG 2009 («Consultes») s’ocupa de la regulació d’ambdues consultes. a) Consultes relatives al dret català substantiu (art. 7.1 i 2 LRG 2009) 1. El Col·legi de Notaris de Catalunya i el Deganat Autonòmic del Col·legi de Registradors de la Propietat i Mercantils poden elevar consultes a la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques respecte a actes o negocis relatius al dret català que siguin susceptibles d’inscripció en els registres situats a Catalunya.
96
03 ANTONI CUMELLA GAMINDE.qxp:-
25/2/11
14:06
Página 97
LES PRINCIPALS NOVETATS DE LA LLEI 5/2009, DE 28 D’ABRIL
2. Les respostes a les consultes fetes d’acord amb el que estableix l’apartat 1 són vinculants per a tots els notaris i registradors de la propietat i mercantils, els quals han d’ajustar la interpretació i l’aplicació que facin del dret català al contingut de les dites respostes. La Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques ha de donar publicitat i la màxima difusió a aquestes respostes pels mitjans que consideri més adequats.
b) Consultes relatives a la interpretació i aplicació de la LRG 2009 (art. 7.3 LRG 2009) 3. Els registradors poden consultar directament a la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques els dubtes relacionats amb la interpretació i l’aplicació d’aquesta llei. En cap cas no poden fer consultes sobre les matèries o les qüestions subjectes a llur qualificació.
La possibilitat de consultar directament els dubtes a la DGDEJ constitueix una novetat legal, encara que ja intuïda en algun pronunciament directiu. Així, en referència a la LRG 2005, la Resolució de la DGDEJ de 20 de març de 2007 va disposar que: L’article 147.2 de l’Estatut estableix que correspon a la Generalitat la competència en matèria de règim de recursos sobre la qualificació dels títols o les clàusules concretes en matèria de dret català, i és evident que la Llei 4/2005, de 8 d’abril forma part de l’ordenament jurídic català i que, en seu governativa, és la Generalitat, i no el Ministeri de Justícia, qui ha de resoldre els dubtes que, en el marc de qualificació registral, es poden plantejar en interpretar-la. Ja hem indicat en les nostres resolucions de 22 de maig i de 7 i 18 de setembre de 2006 que el punt de referència per a determinar la competència d’aquesta Direcció General ha de ser, precisament, l’article 1 de la Llei 4/2005 [...].
97
03 ANTONI CUMELLA GAMINDE.qxp:-
25/2/11
14:06
Página 98
04 REYES BARRADA ORELLANA.qxp:-
25/2/11
14:07
Página 99
PREVISIONS SOBRE LA CURA DELS FILLS A PARTIR DEL TRENCAMENT DE LA CONVIVÈNCIA (PROJECTE DE LLEI DEL LLIBRE SEGON DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA, RELATIU A LA PERSONA I LA FAMÍLIA) Reyes Barrada Orellana Professora de dret civil Universitat Rovira i Virgili 1.
INTRODUCCIÓ
La Generalitat de Catalunya, en virtut de la competència legislativa que li reconeix l’article 129 de l’Estatut en matèria de dret civil, ha elaborat el Projecte de llei del llibre segon del Codi civil de Catalunya (PLCCCat), relatiu a la persona i la família.1 El llibre segon, que representa un pas més en el procés codificador iniciat per la Llei 29/2002, de 30 de desembre, primera llei del Codi civil de Catalunya,2 ha d’incloure la regulació de la persona física i de les matèries actualment compreses en el Codi de família (CF) i en les lleis especials d’aquest àmbit. D’una manera general, els principals objectius que es pretenen amb l’aprovació del llibre segon del Codi civil de Catalunya són codificar la matèria relativa a la persona i a la família, per tal d’esmenar la situació anterior, que, per diferents raons, mantenia la regulació de determinades institucions familiars fora del Codi de família; i actualitzar el dret de família de Catalunya, adaptant-lo a la realitat social i a les seves noves demandes.3 Per consegüent, l’elaboració del llibre segon del Codi civil de Catalunya significa, no una simple reordenació de la legislació catalana vigent en matèria familiar, de les seves normes o els seus con1. Butlletí Oficial del Parlament de Catalunya (BOPC), núm. 384, de 19 de gener 2009. 2. Aquesta Llei (Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya, núm. 3789 [13 gener 2003]), que va establir l’estructura i el contingut bàsic del Codi civil de Catalunya, va disposar que el llibre segon havia d’incloure la regulació de la persona i la família (preàmbul I). 3. «Memòria justificativa del director general de Dret i d’Entitats Jurídiques del Departament de Justícia», antecedents del Projecte de llei, Arxiu del Parlament de Catalunya (exposició de motius del Projecte, apartat I).
99 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] DOI: 10.2436/20.3004.02.28 Vol. 11 (2010), p. 99-119
04 REYES BARRADA ORELLANA.qxp:-
25/2/11
14:07
Página 100
REYES BARRADA ORELLANA
tinguts, sinó de la seva revisió, harmonització i sistematització en un sentit ampli, això és, incloent la regulació de la persona física, cosa que representa la introducció d’un nombre considerable de novetats (exposició de motius, I). Una de les novetats més significatives és la que s’introdueix en la secció 2 del capítol 3 PLCCCat, dedicat a la cura dels fills com a efecte derivat de la nul·litat del matrimoni, del divorci o de la separació judicial, concretament en l’article 233-9 PLCCCat, dedicat al «pla de parentalitat», l’anàlisi del qual és l’objecte del present treball. 2. 2.1.
EL PLA DE PARENTALITAT: CONCEPTE I FONAMENT CONCEPTE
El PLCCCat, al llarg del seu articulat, no ofereix una definició del que ha d’entendre’s per pla de parentalitat. No obstant això, trobem el concepte en la seva exposició de motius, segons la qual el pla de parentalitat «és un instrument per ordenar les qüestions principals que afecten als fills en la perspectiva de la separació dels progenitors i llur continuada participació en la criança i educació d’aquells» (exposició de motius, III, c). A partir de la definició anterior i de l’anàlisi sistemàtica de les normes concordants del PLCCCat, es pot dir que el pla de parentalitat és un document en el qual s’estableix el règim de responsabilitat que els progenitors assumeixen a partir de la ruptura de la convivència respecte dels seus fills menors comuns. En aquest document, segons l’article 233-9 PLCCCat, els progenitors han de concretar la manera d’exercir les seves responsabilitats i la manera en què decidiran respecte de les qüestions que afectin el fill en comú. Es tracta, doncs, de preveure, d’establir de manera anticipada l’exercici de la responsabilitat parental sobre els fills menors comuns. 2.2.
FONAMENT
Segons l’exposició de motius del PLCCCat, apartat III, el pla de parentalitat té per fonament estimular els progenitors perquè organitzin per si mateixos i responsablement la cura dels seus fills en ocasió de la ruptura.4 4. Com consta en la «Memòria justificativa del director general de Dret i d’Entitats Jurídiques del Departament de Justícia», antecedents del Projecte de llei, Arxiu del Parlament de
100
04 REYES BARRADA ORELLANA.qxp:-
25/2/11
14:07
Página 101
PREVISIONS SOBRE LA CURA DELS FILLS
No obstant això anterior, el fonament principal del pla de parentalitat és garantir la cura efectiva i la seguretat dels fills menors per part dels seus progenitors, a pesar de la ruptura o inexistència de les relacions afectives entre aquests.5 És sabut que, encara que en l’apartat III, lletra c, de l’exposició de motius del PLCCCat es digui que «la separació no significa, per si mateixa, cap modificació en el règim d’exercici de la potestat», quan els progenitors deixen de conviure o quan viuen separats, aquest exercici s’adapta necessàriament a les circumstàncies concretes, procurant tant com sigui possible que els canvis no perjudiquin el correcte desenvolupament dels fills menors. La cura i la protecció dels fills, de la seva persona i del seu patrimoni, és una de les prioritats del PLCCCat, que es procura, entre altres mesures, amb la introducció i la regulació del pla de parentalitat. Es parteix de la idea fonamental que la potestat és una institució de protecció que «constitueix una funció inexcusable i, en el marc de l’interès general de la família, s’exerceix personalment en interès dels fills, d’acord amb la seva personalitat i per a facilitar-ne el ple desenvolupament» (art. 236-2 PLCCCat; cfr. art. 133 CF), i que «la nul·litat del matrimoni, el divorci o la separació judicial no alteren les responsabilitats que corresponen als progenitors envers els fills» (art. 233-8 PLCCCat; cfr. art. 82.1 CF). Atès això anterior, es pretén que els progenitors, en el moment d’organitzar les seves relacions futures en ocasió de la ruptura de la convivència, atenguin preferentment l’interès dels seus fills, per sobre del propi, i decideixin responsablement sobre les qüestions fonamentals que els afectin. Per a aconseguir aquest objectiu, s’exigeix que els progenitors elaborin i proposin un pla de parentalitat que contingui una previsió de com es durà a terme l’exercici de la responsabilitat parental sobre els seus fills comuns i una determinació dels criteris de resolució dels conflictes que aquest exercici pugui plantejar en el futur, de la manera que considerin més adequada atenent les seves circumstàncies concretes i sempre en interès del menor. En definitiva, el pla de parentalitat pretén que els progenitors, conjuntament o separada, reorganitzin de manera responsable la cura dels seus fills i donin compliment a la seva responsabilitat parental, que els Catalunya, el pla de parentalitat té com a finalitat la transparència del règim de responsabilitat parental establert i l’estimulació del compliment dels compromisos acordats per ambdues parts. En aquest sentit s’expressava també l’Avantprojecte de llei del llibre segon en l’apartat III de la seva exposició de motius, segons la qual l’objectiu del pla de parentalitat és «afavorir la concreció dels acords en aquesta matèria, la transparència per a ambdues parts i per a estimular el compliment dels acords aconseguits pels progenitors en separar-se». 5. Han de tenir-se també en compte els supòsits en què els progenitors no han mantingut mai una relació de convivència.
101
04 REYES BARRADA ORELLANA.qxp:-
25/2/11
14:07
Página 102
REYES BARRADA ORELLANA
obliga, també conjuntament o separada, a assegurar-se que el seu fill mantindrà cobertes les seves necessitats personals i patrimonials. 3.
EL CARÀCTER JUDICIAL DEL PLA DE PARENTALITAT
3.1.
SITUACIONS SUSCEPTIBLES DE SER ORDENADES MITJANÇANT UN PLA DE PARENTALITAT
El PLCCCat configura el pla de parentalitat com un instrument mitjançant el qual els progenitors han d’organitzar responsablement la cura futura dels fills (art. 233-9 PLCCCat). El pla de parentalitat és, doncs, un efecte més de la potestat parental que, al seu torn, és determinada per la filiació jurídicament establerta (art. 113.2 i 132 CF, i 235-2.2 i 236-1 PLCCCat). Per consegüent, el pla de parentalitat hauria de convenir-se o establir-se sempre en les situacions en les quals ambdós progenitors no convisquin, això és: a) En els processos de nul·litat matrimonial, divorci o separació judicial. b) En els supòsits de vida separada dels progenitors, que inclouen tant les situacions de separació de fet dels cònjuges com les altres situacions en les quals els progenitors no han mantingut mai una relació de convivència. c) En els supòsits d’extinció de la convivència estable en parella en vida dels progenitors. 3.1.1.
En els processos matrimonials
Tanmateix, el PLCCCat exigeix la presentació d’una proposta de pla de parentalitat, només, en els supòsits en què els progenitors recorrin a un procés judicial, és a dir, en els supòsits de nul·litat matrimonial, divorci o separació judicial i en els altres supòsits en què els progenitors que visquin separats decideixin recórrer a l’autoritat judicial per a sotmetre a aprovació el seu pla de parentalitat (art. 236-11.2 PLCCCat) o perquè decideixi sobre l’exercici de la potestat en cas de desacord (art. 236-11.4 PLCCCat). Però estan obligats a presentar necessàriament una proposta de pla de parentalitat, només, els progenitors en un procés de nul·litat matrimonial, divorci o separació judicial, atès que, en aquests supòsits, no serà possible iniciar el procediment sense la proposta corresponent (art. 233-2.2a PLCCCat). Ras i curt, el PLCCCat només exigeix dels progenitors l’elaboració i la presentació d’una proposta de pla de parentalitat amb la demanda quan iniciïn 102
04 REYES BARRADA ORELLANA.qxp:-
25/2/11
14:07
Página 103
PREVISIONS SOBRE LA CURA DELS FILLS
un procés matrimonial de mutu acord. No es diu res respecte a aquesta qüestió per al supòsit del procés contenciós, ni en l’article 233-1 PLCCCat, en tractar de les mesures provisionals, ni tampoc en l’article 233-4 PLCCCat, relatiu a les mesures definitives acordades pel tribunal. No obstant això, segons l’article 233-1 PLCCCat, tant el cònjuge demandant com el demandat en contestar la demanda poden sol·licitar a l’autoritat judicial que adopti les mesures provisionals que consideri convenients i resultin adequades per a la cura i la protecció dels seus fills, amb la qual cosa res no impedeix, i fins i tot resultarà més útil, que cada un presenti la seva proposta de pla de parentalitat. La possibilitat que els cònjuges presentin la seva respectiva proposta de pla de parentalitat en un procés matrimonial contenció té, al meu entendre, la seva base legal en l’article 233-11.1 PLCCCat, que inclou les «propostes de pla de parentalitat» —en plural— com a element per a la determinació del règim i la forma d’exercici de la custòdia. Molt més clar és l’article 233-8.3 PLCCCat, que obliga els cònjuges a presentar les seves propostes de pla de parentalitat —també en plural— a l’efecte de determinar l’exercici de la potestat parental, de custòdia i de relació amb els fills, sense diferenciar entre el procés de mutu acord i el contenciós. En aquest mateix sentit s’expressa l’apartat III, lletra c, de l’exposició de motius del PLCCCat quan ens diu que qualsevol proposta sobre la responsabilitat dels progenitors envers els seus fills en ocasió de la separació o del divorci «ha d’incorporar-se al procés judicial en forma de pla de parentalitat [...] tant si el procés és de mutu acord com contenciós».6 3.1.2. En els supòsits al marge dels processos matrimonials En els supòsits al marge dels processos matrimonials, és a dir, en els supòsits de vida separada, ja sigui per separació de fet, ja sigui per extinció en vida de la parella estable, o en aquells altres en els quals mai no ha existit convivència entre els progenitors, aquests poden sotmetre el pla de parentalitat convingut a aprovació judicial (art. 236-11.2 PLCCCat), però també poden formalitzar-lo en una escriptura pública, cas en el qual els acords «són revocables en qualsevol moment mitjançant notificació notarial» (art. 236-11.3 PLCCCat; cfr. art. 234-5 i 233-5 PLCCCat). Poden, fins i tot, no formalitzar cap pla de parentalitat quan les seves relacions els permetin aconseguir l’acord amb facilitat, s’avinguin amb la situació en la qual es trobin o per simple desconeixement. En 6. L’article 233-10 de l’Avantprojecte, paral·lel a l’article 233-9 del Projecte, ordenava als progenitors que, «de manera conjunta o separada», presentessin una proposta de pla de parentalitat.
103
04 REYES BARRADA ORELLANA.qxp:-
25/2/11
14:07
Página 104
REYES BARRADA ORELLANA
aquests casos, els acords, inclosos o no en un pla de parentalitat, s’adopten i s’executen al marge d’un procés i, per tant, al marge d’un control judicial que garanteixi el superior interès del fill menor. És possible, fins i tot, que els acords quedin sense efecte en qualsevol moment, verbalment quan així s’hagin adoptat, o, com s’ha dit, a instància de qualsevol dels progenitors mitjançant l’oportuna notificació notarial quan s’hagin formalitzat en una escriptura pública. Tot això, en el seu conjunt, significa una diferència essencial amb la relació conjugal, amb els progenitors que iniciïn un procés matrimonial que, com s’ha dit, en tot cas haurà de presentar una proposta de pla de parentalitat a l’autoritat judicial. En principi, els progenitors que extingeixin en vida la seva relació estable de parella i tinguin fills menors en comú, també es troben obligats a presentar un pla de parentalitat, atès que l’article 234-7 PLCCCat remet el supòsit, quant a les mesures que s’han de prendre respecte de la cura dels fills, a l’aplicació dels articles 233-8 a 233-13, relatius als efectes de la nul·litat del matrimoni, del divorci i de la separació judicial. No obstant això, és molt probable, especialment en cas d’acord, que en aquest cas els progenitors no sotmetin la ruptura ni els seus efectes a control judicial, el qual, per tant, no podrà pronunciar-se sobre les previsions quant al futur exercici de la potestat i el repartiment de les seves responsabilitats envers els fills menors. Perquè el recurs al procés té lloc, generalment, quan les parts no poden, per si mateixes, reorganitzar les seves relacions. 3.2.
LES PROPOSTES DE PLA DE PARENTALITAT
El pla de parentalitat previst en el Projecte és l’aprovat o concretat per l’autoritat judicial (art. 233-3.1 i 233-4.3), a partir de la proposta presentada pels progenitors en un procés de mutu acord (art. 233-2.2 i 236-11.2) o de les propostes presentades individualment per cada un dels progenitors en un procés contenciós (art. 233-8.3, 233-11.1 i 236-11.4). En cap cas l’autoritat judicial es troba vinculada pel contingut de la proposta, llevat que hagi estat presentada per ambdós progenitors de comú acord i informada favorablement pel ministeri fiscal (art. 233-3.1 PLCCCat). L’autoritat judicial, quan així ho consideri convenient, pot sol·licitar a l’equip tècnic judicial que valori la idoneïtat de les propostes de pla de parentalitat (art. 233-9.2 PLCCCat). Segons els articles 233-8.3 i 234-7 PLCCCat, els progenitors han de presentar la seva proposta de pla de parentalitat sempre que hi hagi fills comuns sota potestat, tant en els processos de nul·litat matrimonial, divorci o separació judicial, com en els altres que tinguin lloc per causa de la ruptura d’una parella estable, que en aquesta matèria es regeix també, com s’ha dit, per les normes 104
04 REYES BARRADA ORELLANA.qxp:-
25/2/11
14:07
Página 105
PREVISIONS SOBRE LA CURA DELS FILLS
previstes per als cònjuges en la cura dels fills (art. 234-7 PLCCCat), per la qual cosa considero aplicable a ambdues situacions el que es digui d’ara endavant, amb les excepcions que, si escau, sigui necessari precisar.7 No obstant això, val la pena recordar que, davant la ruptura de la seva convivència estable, és possible que els progenitors no sotmetin els seus acords a l’autoritat judicial i que es distribueixin de fet les seves responsabilitats o no facin en una escriptura pública (cfr. art. 236-11 PLCCCat). 3.2.1.
La proposta de pla de parentalitat en el procés de mutu acord
Segons el que disposa l’article 233-2.2 PLCCCat, els progenitors que iniciïn un procés matrimonial de mutu acord, en sentit ampli, i tinguin fills comuns sota la seva potestat, estan obligats a incloure en el conveni regulador una proposta de pla de parentalitat. Aquest precepte es refereix, literalment, al «pla de parentalitat», però no hi ha dubte que es tracta d’una proposta si atenem l’article 233-9 del mateix text, al qual remet i que clarament es refereix al contingut de les «propostes», o si atenem el que disposa l’article 233-3.1 PLCCCat, segons el qual els acords adoptats en un conveni regulador, degudament informats pel ministeri fiscal, han de ser aprovats per l’autoritat judicial, excepte els punts que no siguin conformes amb l’interès dels fills menors. Això mateix cal deduir de l’article 233-6.6 PLCCCat, que preveu la falta d’aprovació dels acords assolits a través de la mediació respecte del règim d’exercici de la responsabilitat parental; de l’article 233-10.1 PLCCCat, que disposa que la custòdia dels fills s’atribueix de la manera convinguda pels cònjuges en el pla de parentalitat, llevat que resulti perjudicial per als fills; o de l’article 233-11 PLCCCat, que esmenta els criteris que s’han de tenir en compte per a determinar el règim i la forma d’exercici de la custòdia. Els acords assolits pels cònjuges en un conveni regulador i, per tant, també els relatius al pla de parentalitat, han de ser aprovats per l’autoritat judicial, amb l’informe previ del ministeri fiscal, excepte el que resulti perjudicial per a l’interès dels fills menors (art. 233-3.1 PLCCCat; cfr. art. 233-10.1 PLCCCat). En aquest últim cas, l’autoritat judicial ha d’indicar als cònjuges els aspectes que s’han de modificar i els ha de donar un termini perquè presentin una nova proposta. Si els cònjuges no presenten la nova proposta dins del termini o aquesta 7. Com succeeix en moltes altres matèries, la regulació dels efectes de l’extinció de la parella estable en matèria de custòdia dels fills i les relacions personals, és la mateix, per remissió, que la prevista per als cònjuges.
105
04 REYES BARRADA ORELLANA.qxp:-
25/2/11
14:07
Página 106
REYES BARRADA ORELLANA
tampoc no és aprovada, l’autoritat judicial resoldrà sobre els aspectes no homologats (art. 233-3.2 PLCCCat). En canvi, els punts del conveni aprovats o resolts per l’autoritat judicial s’incorporen a la sentència (art. 233-3.3 PLCCCat) i vinculen els progenitors. En aquest aspecte, la qüestió que es pot suscitar és si l’autoritat judicial ha d’aprovar o rebutjar la proposta de pla de parentalitat en el seu conjunt, com a acord (art. 233-2.2a PLCCCat), o pot fer-ho parcialment, mantenint els «punts» que ho mereixin i indicant els altres que hagin de ser modificats perquè són contraris a l’interès dels fills. Seria desitjable que, atenent les circumstàncies de cada cas, l’autoritat judicial pogués aprovar parcialment una proposta, tal com s’ha anat fent fins ara (cfr. art. 76, 77 i 78 CF). Així es facilitaria no només l’elaboració de la nova proposta, atès que els progenitors podrien mantenir part de l’anterior i concentrar-se en el punt o els punts que s’han de modificar, sinó també el mutu acord, que d’una altra manera podria fracassar. La possibilitat d’aprovació parcial de la proposta de pla de parentalitat per part de l’autoritat judicial pot trobar la seva base legal en l’article 233-3 PLCCCat, que diferencia entre «els acords» adoptats pels cònjuges en el conveni regulador i «els punts» que no mereixin l’aprovació per ser contraris a l’interès del menor. 3.2.2. 3.2.2.1.
Les propostes de pla de parentalitat en el procés contenciós Supòsits d’acord entre els progenitors sobre la cura dels fills
El cònjuge que iniciï un procés de nul·litat matrimonial, separació o divorci sense el consentiment de l’altre no està obligat, per raons òbvies, a presentar un pla de parentalitat adoptat de mutu acord amb l’altre progenitor. No obstant això, pot donar-se la situació en què el desacord dels cònjuges tingui la seva causa en qüestions alienes al règim de la seva responsabilitat parental (p. ex., per causa de la prestació compensatòria o de l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar), però estiguin totalment d’acord en aquest aspecte, cas en el qual haurien de poder presentar una proposta conjunta a la qual haurien d’aplicarse els criteris continguts en l’article 233-3 PLCCCat (cfr. art. 773 i 774 Llei d’enjudiciament civil [LEC]). En qualsevol cas, els pactes aconseguits pels cònjuges en mesures provisionals no són vinculants per la tribunal, que sempre podrà revisar les mesures establertes anteriorment (art. 233-4.2 PLCCCat). Igualment, els cònjuges poden aportar al procés els acords que haguessin aconseguit en previsió de la ruptura o els aconseguits amb posterioritat a la ruptura de la convivència, fora del conveni regulador, en matèria de custòdia i de 106
04 REYES BARRADA ORELLANA.qxp:-
25/2/11
14:07
Página 107
PREVISIONS SOBRE LA CURA DELS FILLS
relacions personals amb els seus fills menors. L’article 233-5.1 PLCCCat declara el caràcter vinculant d’aquests acords per als cònjuges, l’acció dels quals per a exigir-ne el compliment pot acumular-se a la de nul·litat, separació o divorci. A més, segons el mateix precepte, els cònjuges poden sol·licitar la incorporació dels acords a les resolucions sobre mesures provisionals, si resulten conformes a aquestes, i a la sentència. No obstant això, sigui quin sigui el contingut dels acords, només seran eficaços i vincularan l’autoritat judicial si són conformes a l’interès del fill en el moment en què es pretengui la seva aplicació (art. 233-5 PLCCCat). Els acords en previsió d’una ruptura matrimonial poden atorgar-se en capítols matrimonials o en una escriptura pública, d’acord amb l’article 231-20.1 PLCCCat. Però, segons l’article 233-5 PLCCCat, els acords en previsió d’una ruptura matrimonial només vinculen els cònjuges quan hagin estat «atorgats de conformitat amb l’article 231-19», això és, quan formin part del contingut d’un negoci capitular. Sembla, doncs, segons el que diu el PLCCCat, que quan els acords s’hagin atorgat en una escriptura pública realitzada només a aquest efecte, però no com a part d’un negoci capitular, no vinculen els cònjuges. Entenc, per contra, que en qualsevol dels casos els cònjuges es troben vinculats pel contingut d’uns pactes que formalitzen en una escriptura pública. És cert que el negoci capitular inclou una sèrie de pactes que les parts valoren en el seu conjunt, globalment, i que requereix una formalitat específica, mentre que els acords en previsió d’una ruptura poden ser el contingut únic que mogui els cònjuges a formalitzar-los. Però tant en un cas com en l’altre, la forma és pública, amb els efectes i les conseqüències pròpies d’aquesta, i vincula les parts, de manera que ambdós podran al·legar-los o aportar-los en un procés, conjuntament o separada. Quant als acords aconseguits pels cònjuges en previsió de la ruptura, cal destacar que, segons l’article 231-20.5 PLCCCat, no seran eficaços quan siguin perjudicials per a qualsevol dels atorgants en el moment en què es pretengui la seva aplicació i sempre que aquest acrediti l’existència de circumstàncies rellevants sobrevingudes «que no es van preveure ni que es podien raonablement preveure en el moment del seu atorgament», cosa que no serà difícil que ocorri quan les circumstàncies sobrevingudes tinguin a veure amb el benestar d’uns fills que no existien en el moment de l’atorgament d’aquests pactes o vinguin donades pel mateix canvi de circumstàncies en la vida dels fills o de la seva relació amb els progenitors. Quant als acords celebrats amb posterioritat a la ruptura de la convivència i que no formin part d’un conveni regulador, cal tenir present que, en cas de no haver comptat amb assistència lletrada per a la seva celebració, qualsevol dels cònjuges pot deixar-los sense efecte en els tres mesos següents a la data del seu 107
04 REYES BARRADA ORELLANA.qxp:-
25/2/11
14:07
Página 108
REYES BARRADA ORELLANA
atorgament i, com a màxim, fins al moment de la contestació a la demanda o de la reconvenció en el procés matrimonial en el qual es vulguin fer valer (art. 233-5.2 PLCCCat). 3.2.2.2.
Supòsits de desacord entre els progenitors sobre la cura dels fills
Si no hi ha acord entre els progenitors quant a la distribució de les responsabilitats parentals, cada un d’ells ha de presentar, amb la demanda o amb la contestació a la demanda (art. 233-1.1a PLCCCat), la seva proposta de pla de parentalitat, per separat, a l’efecte que l’autoritat judicial determini el règim d’exercici de la potestat parental, de custòdia i de relació amb els fills (art. 233-8.3 PLCCCat). No obstant això, si bé el demandant sempre haurà de presentar la seva proposta, és possible que el demandat no ho faci o ho faci més tard. Entenc que, en aquest cas, no ha de ser l’advocat qui elabori una proposta més o menys estandarditzada o que, segons el seu criteri, s’ajusti als desitjos del seu client o a l’interès del menor. El procés hauria de continuar fins i tot sense la proposta d’una de les parts, perquè l’opció contrària significaria deixar a les mans d’aquesta la possibilitat de bloquejar-lo, al marge de l’interès del menor. Un cop presentades la demanda i la contestació, l’autoritat judicial ha d’adoptar les mesures provisionals que consideri més adequades per a la protecció i el benestar dels fills i ha d’acordar les garanties necessàries per assegurar el seu compliment (art. 233-1 PLCCCat). En qualsevol moment del procés, els cònjuges poden assolir un acord i seguir el procediment pels tràmits de l’article 777 LEC (art. 770.5 LEC). Si no és així, l’autoritat judicial ha d’adoptar les mesures definitives que escaiguin a la vista del resultat de les proves practicades (art. 233-4.1 PLCCCat). Concretament, quan hi hagi fills menors comuns, l’autoritat judicial ha d’establir la modalitat d’exercici de custòdia que atengui millor l’interès del fill i, si escau, ha de concretar el pla de parentalitat que consideri més convenient i que vincularà ambdós progenitors. En aquest sentit, l’article 233-4.3 PLCCCat ordena al jutge que es pronunciï «necessàriament sobre la distribució de les responsabilitats parentals entre ambdós progenitors» i, tant si s’estableix la modalitat de custòdia compartida com qualsevol altra modalitat d’exercici de custòdia, «concretar el pla de parentalitat amb el règim de comunicació i estança dels fills amb el progenitor amb el qual no visquin habitualment, en els termes de l’article 233-9». Cap de les propostes de pla de parentalitat ni cap dels seus aspectes vincula el jutge, el qual només ha de decidir en interès del fill (art. 233-8 PLCCCat). L’article 233-8.3 PLCCCat exigeix als progenitors que presentin les seves pro108
04 REYES BARRADA ORELLANA.qxp:-
25/2/11
14:07
Página 109
PREVISIONS SOBRE LA CURA DELS FILLS
postes de pla de parentalitat, però enlloc no es diu que el jutge hagi d’atendre una d’aquestes, necessàriament. Quan no hi hagi acord entre els progenitors, les propostes no són més que dades que han de permetre al jutge aproximar-se a les circumstàncies de cada cas, però serà després de les proves practicades i l’informe del ministeri fiscal, que el jutge decidirà sobre les mesures que s’han d’adoptar, fonamentant la seva resolució en la millor protecció de l’interès del menor (art. 233-4.1, 233-8.5 i 233-9.2 PLCCCat) i adoptant les cauteles procedents per al compliment eficaç del règim establert. 4.
CONTINGUT DEL PLA DE PARENTALITAT
4.1. ÀMBIT GENERAL: PLANIFICACIÓ SOBRE L’EXERCICI DE RESPONSABILITATS I LA PRESA DE DECISIONS
El PLCCCat es refereix al contingut del pla de parentalitat en els seus articles 233-4.3, 233-8.3 i 233-9. Els dos primers articles estableixen d’una manera molt general i una mica reiterativa el que ha de ser el contingut del pla de parentalitat, que després desenvolupa l’article 233-9 PLCCCat. Així, l’article 233-4.3 PLCCCat, sobre l’establiment de mesures definitives acordades pel tribunal, disposa que, amb independència de la modalitat d’exercici de la custòdia que s’estableixi, «l’autoritat judicial ha de concretar el pla de parentalitat amb el règim de comunicació i estada dels fills amb el progenitor amb el qual no visqui habitualment, en els termes de l’article 233-9». L’article 233-8.3 PLCCCat, sobre la responsabilitat parental en la cura dels fills, disposa, per la seva banda, que els cònjuges han de presentar les seves propostes de pla de parentalitat, amb el contingut previst en l’article 233-9 PLCCCat, «a l’efecte de determinar el règim d’exercici de la potestat parental, de custòdia i de relació amb els fills». En definitiva, els articles 233-4.3 i 233-8.3 PLCCCat estableixen d’una manera molt general, com s’ha dit, el contingut del pla de parentalitat, en el qual han de determinar-se les qüestions relatives a l’exercici de la potestat parental. L’article 233-9 PLCCCat, que s’encapçala amb el títol «Pla de parentalitat», especifica el que ha de ser el contingut d’aquest instrument d’ordenació de les relacions. Segons aquest article, els progenitors han de determinar en les seves propostes «la forma d’exercir les seves responsabilitats i de prendre decisions pel que fa a la cura i l’educació dels fills, el lloc o els llocs on aquests viuran habitualment, el règim de relació en els períodes de temps en què els progenitors no tinguin els fills amb ells i també les tasques que efectivament exercirà cada un». 109
04 REYES BARRADA ORELLANA.qxp:-
25/2/11
14:07
Página 110
REYES BARRADA ORELLANA
Escau, ara, analitzar cadascun d’aquests aspectes per separat. En primer lloc posarem l’èmfasi en la forma d’exercir responsabilitats i de prendre decisions, i després passarem a l’anàlisi dels aspectes respecte dels quals cal concretar les responsabilitats i prendre decisions. 4.1.1.
La «forma d’exercir les seves responsabilitats»
Convindria, de bon principi, aclarir què ha d’entendre’s per responsabilitat parental, per a poder relacionar-la amb «la forma d’exercir» aquesta responsabilitat en els supòsits de falta de convivència entre els progenitors, que ha de ser part del contingut de qualsevol pla de parentalitat, per a la qual cosa han de servir de referència els conceptes continguts en l’article 1.2 del Conveni de la Haia de 19 d’octubre de 1996, relatiu a la competència, la llei aplicable, el reconeixement, l’execució i la cooperació en matèria de responsabilitat parental i de mesures de protecció dels nens; i en l’article 2.7 del Reglament (CE) núm. 2201/2003 del Consell, de 27 de novembre de 2003, relatiu a la competència, el reconeixement i l’execució de les resolucions judicials en matèria matrimonial i de responsabilitat parental, pel qual es deroga el Reglament (CE) núm. 1347/2000. Segons l’article 1.2 del Conveni de la Haia de 19 d’octubre de 1996, i per a les finalitats del Conveni, l’expressió responsabilitat parental comprèn «l’autoritat parental o qualsevol altra relació d’autoritat anàloga que determini els drets, poders i obligacions dels pares, tutors o de qualsevol altre representant legal respecte a la persona o els béns del nen». I, segons l’article 2.7 del Reglament (CE) núm. 2201/2003 del Consell, també per a les seves finalitats, s’entendrà per «responsabilitat parental, els drets i les obligacions conferits a una persona física o jurídica en virtut d’una resolució judicial, per ministeri de la llei o per un acord amb efectes jurídics, en relació amb la persona o els béns d’un menor. El terme inclou, en particular, els drets de custòdia i visita». A partir d’aquestes definicions, la noció de responsabilitat parental ha de concretar-se per l’ordenament jurídic al qual correspongui, que en nostre cas és el català. De qualsevol manera, el terme responsabilitat està unit al de deure i quan es tracta de responsabilitat parental hauria d’interpretar-se referit als deures dels progenitors envers els seus fills, esmentats en l’article 236-17.1 PLCCCat. Però el concepte de responsabilitat parental que acull el PLCCCat no sembla limitar-se al contingut funcional de la potestat parental, sinó, precisament, a una manera d’exercir aquests drets/deures, en termes d’absoluta igualtat, que es pretén propiciar. Des d’aquesta perspectiva, el concepte de responsabilitat parental significa que ambdós progenitors, amb independència de la modalitat de 110
04 REYES BARRADA ORELLANA.qxp:-
25/2/11
14:07
Página 111
PREVISIONS SOBRE LA CURA DELS FILLS
custòdia que s’estableixi, són igualment responsables de la cura dels seus fills comuns, i que cada progenitor ha d’atendre aquesta cura, les seves necessitats, ja sigui de manera conjunta o de manera individual. Específicament, en situacions de ruptura, el concepte de responsabilitat parental implica que la reorganització de relacions entre els progenitors i els seus fills comuns ha d’evitar que els problemes dels primers repercuteixin en l’atenció dels segons, cosa que inclou per a cada un dels progenitors la responsabilitat d’ocupar-se de la persona i els béns dels seus fills i assegurar-se que reben les atencions adequades. Atenent el contingut de l’article 233-4.3 PLCCCat, que es refereix a la distribució de les responsabilitats parentals entre ambdós cònjuges, com a contingut de les mesures definitives acordades pel tribunal, entenc que, en aquest punt, aquests han de proposar la modalitat d’exercici de custòdia que considerin més convenient, compartida o individual, atenent l’interès del fill. La proposta en aquest sentit serà tinguda en compte, segons l’article 233-11.1 PLCCCat, «per determinar el règim i la forma d’exercici de la custòdia», juntament amb els criteris i les circumstàncies que s’estableixen en el mateix precepte. En cas que la proposta de pla de parentalitat hagi estat formulada per ambdós progenitors de comú acord, la custòdia s’atribueix en la forma convinguda, llevat que resulti perjudicial per als fills (art. 233-10.1 PLCCCat). En cas que l’acord entre els progenitors no hagi estat possible, «l’autoritat judicial procura, en benefici dels fills, mantenir la responsabilitat parental compartida, determinant-ne la forma d’exercir-la [...] llevat que la custòdia individual sigui més adient» (art. 233-10.2 PLCCCat). 4.1.2. La manera «de prendre decisions» Segons el que disposa l’article 233-9 PLCCCat, els progenitors han de concretar en les seves propostes de pla de parentalitat la manera «de prendre decisions» respecte a la cura i el benestar dels seus fills. Per consegüent, els progenitors han d’establir el procés que hauran de seguir per a decidir la seva actuació davant de qüestions essencials que afectin els seus fills, com poden ser l’elecció del centre d’escolarització, les activitats extraescolars, els viatges, el tipus d’alimentació, els tractaments mèdics, etcètera. No s’exigeix que els cònjuges determinin els supòsits que s’han de decidir, sinó només la manera en què decidiran, tot i que seria convenient preveure’ls de la manera més precisa possible, encara que sigui per categories generals. En aquest punt tampoc no s’imposa una modalitat concreta per a tot tipus de supòsits, sinó que els progenitors, amb independència del tipus de custòdia que convinguin, poden proposar la presa de 111
04 REYES BARRADA ORELLANA.qxp:-
25/2/11
14:07
Página 112
REYES BARRADA ORELLANA
decisions conjunta o individual, i poden variar segons el supòsit concret de què es tracti. Però el pla de parentalitat no pot, perquè és impossible, preveure totes les eventualitats que puguin donar-se al llarg de la vida dels fills comuns mentre romanguin a càrrec dels progenitors. És cert que tampoc no és una relació el que demana el PLCCCat, sinó que es concreti a qui correspondrà la facultat de decidir els aspectes essencials que previsiblement puguin plantejar-se en un futur en relació amb els fills. Però, al meu entendre, això és tant com preveure situacions concretes, per més generals que puguin ser en el seu plantejament, com el canvi de residència de qualsevol dels progenitors, el canvi de centre escolar, les malalties del fill, la incapacitat de qualsevol dels progenitors, etcètera; perquè la solució o la manera de prendre decisions dependrà del supòsit concret que ho requereixi. Tot són eventualitats i totes són possibles. I segons com és l’eventualitat és la manera de prendre decisions, que encara es complica més quan aquesta eventualitat afecti una persona amb capacitat suficient per a decidir, com pugui ser un menor adolescent. Com a eventualitats que són, i per tant desconegudes, no són fàcils de preveure i, encara menys, no és fàcil de planificar la manera de decidir respecte a aquestes. El detall en la descripció d’eventualitats a llarg termini, quan potser les circumstàncies siguin del tot diferents, complica l’elaboració d’un pla de parentalitat que, possiblement, no pugui executar-se en el seu moment. El que sí que és possible és concretar els àmbits i com ha de decidir-se en cadascun d’aquests, això és, descriure les situacions en les quals qualsevol dels progenitors pugui decidir individualment (com puguin ser les d’urgència, impossibilitat o absència —cfr. art. 236-10 PLCCCat—), així com les altres en les quals hagin de fer-ho conjuntament. Quan s’estipuli que la decisió ha de ser presa conjuntament, no seria sobrer que els progenitors proposessin o pactessin també un procés per a soluciones les possibles controvèrsies que poguessin presentar-se en un futur davant de temes de difícil previsió. El recurs a la mediació familiar o el recurs a l’opinió majoritària de determinats familiars podrien ser possibilitats que es podrien tenir en compte, així com qualsevol altre mecanisme de resolució de conflictes ràpid i efectiu. En aquest sentit, també podria acudir-se al mecanisme de la notificació, de manera similar al que disposa l’article 236-11 PLCCCat per al supòsit de l’exercici de la potestat en cas de vida separada dels progenitors, de manera que, passat un termini sense que el progenitor notificat manifesti el seu desacord, el notificant pugui actuar.
112
04 REYES BARRADA ORELLANA.qxp:-
25/2/11
14:07
Página 113
PREVISIONS SOBRE LA CURA DELS FILLS
4.2.
ÀMBIT PARTICULAR: CONTINGUT DE LA PLANIFICACIÓ
La manera d’exercir les responsabilitats i prendre decisions que els progenitors han de concretar en les seves propostes de pla de parentalitat ha de ser referida als aspectes que també es determinen en l’article 233-9 PLCCCat i que són els següents. 4.2.1. La «cura i l’educació dels fills» Com a norma general, la cura dels fills, procurar que no pateixin danys i no els ocasionin a tercers, correspon al progenitor amb el qual convisquin, amb independència de la modalitat d’exercici de la potestat (art. 233-10.5 PLCCCat). No obstant això, els progenitors poden acordar o proposar la manera en què ha de cuidar-se el fill amb independència, també, de la part amb la qual estigui convivint en aquell moment. És a dir, poden convenir o proposar que la cura del fill es dugui a terme en un entorn precís, en l’entorn que considerin adequat per al seu correcte desenvolupament i decidir, d’entre les seves necessitats materials i morals, quines han de ser les que han de prevaldre i de quina manera han de satisfer-les (p. ex., elegint el pediatre, determinant a càrrec de quines persones o quins parents ha d’estar en determinats moments, etcètera). Quant a l’educació, o a la formació íntegra del menor que li permeti desenvolupar-se amb normalitat en l’entorn social al qual pertany, d’acord amb la seva personalitat, els progenitors tenen el dret d’elegir la que considerin més convenient per al seu fill, d’acord amb la seva ideologia. En aquest sentit, hauran de proposar, si més no, el tipus d’educació que desitgen per als seus fills (p. ex., religiosa o laica), i fins i tot el tipus de centre escolar o les activitats extraescolars que considerin convenients, sempre atenent l’interès del menor i d’acord amb la seva personalitat. 4.2.2.
El «lloc o els llocs on aquests viuran habitualment»
Els progenitors poden decidir on viuran habitualment els seus fills, amb independència de quin d’ells tingui la custòdia o que la tinguin ambdós. L’habitatge habitual dels fills pot ser el d’un dels progenitors, o el d’ambdós de manera alternada. La igualtat en el temps no és el mateix que la igualtat de responsabilitats que es manté en la custòdia compartida, de manera que els progenitors poden planificar de manera raonable i pràctica el temps alternat de re113
04 REYES BARRADA ORELLANA.qxp:-
25/2/11
14:07
Página 114
REYES BARRADA ORELLANA
sidència —encara que no sigui de manera igualitària—, sempre que ambdós s’involucrin en la rutina diària dels fills. També, atenent el que disposa l’article 236-17.2 PLCCCat, l’habitatge habitual dels fills pot estar en un lloc diferent del de qualsevol dels seus progenitors, quan existeixi un motiu suficient per a això, com podrien ser els estudis o la salut. Entenc que aquest punt no té res a veure amb el règim de visites, estada i comunicació previst en l’article 233-12 PLCCCat a favor dels avis o dels germans, llevat que per la durada de les repetides estades pugui considerar-se que el fill viu habitualment amb qualsevol d’ells durant determinats períodes o determinats dies de l’any, com pot ser durant les vacances. En qualsevol cas, els progenitors hauran de fer una planificació respecte a aquesta qüestió, un calendari suficientment detallat per a, si escau, sol·licitar el seu compliment forçós. El lloc o els llocs on els fills viuran habitualment, determina a qui correspon la cura directa d’aquests, però no eximeix en cap cas els progenitors del compliment de les seves obligacions com a tals, per a la qual cosa hauran de ser degudament informats i s’hauran d’informar recíprocament dels fets rellevants relacionats amb la cura de la persona i el patrimoni dels fills (art. 236-12.1 i 2 PLCCCat). 4.2.3.
El «règim de relació en els períodes en què els progenitors no tinguin els fills amb ells»
Com a correlatiu del punt anterior, ens referim aquí al fins a aquest moment conegut com a règim de visites del fill respecte del progenitor a qui, en aquell moment, no li correspongui la guarda. Entenc que l’expressió règim de visites no ha d’estar renyida o en contradicció amb el concepte de custòdia compartida, atès que, precisament, quan la custòdia es comparteix, els fills conviuen de manera alternada amb els seus progenitors però mantenen la relació amb ambdós en tot moment. Per consegüent, el règim de visites o de relació correspondrà, també de manera alternada, al progenitor que en aquell moment no tingui atribuïda la guarda dels seus fills. No ha d’oblidar-se que la custòdia pot compartir-se establint uns períodes llargs d’alternança en la guarda, com poden ser els trimestres, els semestres o els anys, cas en el qual serà necessari establir aquest règim de relació dels fills amb l’altre progenitor. En aquest punt, els progenitors també han d’elaborar un calendari on han d’especificar, amb més o menys detalls, aquest règim de relació, en interès dels fills. 114
04 REYES BARRADA ORELLANA.qxp:-
25/2/11
14:07
Página 115
PREVISIONS SOBRE LA CURA DELS FILLS
4.2.4. Les «tasques que efectivament exercirà cada un» Aquest és l’últim dels aspectes que s’han de concretar en el pla de parentalitat, segons l’article 233-9 PLCCCat. Entenc que en aquest punt els progenitors han de concretar com compliran l’exercici de les seves responsabilitats parentals, com es durà a terme efectivament aquest exercici, a través de quines actuacions en concret i a qui correspondrà cadascuna d’aquestes. Aquesta concreció, si bé pot ser fàcil de fer en un principi pels progenitors —però no quan hagi de fer-la l’autoritat judicial—, no sempre serà fàcil de mantenir davant el necessari canvi de les circumstàncies que previsiblement es produirà al llarg del temps, tant per als fills com per als seus progenitors. En aquest punt, podria concretar-se, per exemple, a qui correspon l’administració dels béns del menor, el control de les seves despeses, la compra d’elements escolars necessaris, el contacte directe amb el centre escolar, l’acompanyament a cites d’atenció sanitària, a les activitats extraescolars, etcètera. La casuística és molt àmplia i dependrà en cada cas i del que les parts o l’autoritat judicial considerin important i necessari. El detall excessiu, que, per altra banda, sembla que és el que el PLCCCat demana, pot significar un germen de conflictes i l’origen d’inacabables demandes per incompliment. Es pretén, en definitiva, que els progenitors es limitin a establir un repartiment formal de responsabilitats respecte dels seus fills menors comuns i que determinin la seva col·laboració efectiva, mitjançant la seva actuació directa, en la cura i l’educació dels fills, concretant les tasques que en aquest sentit assumeix cada un i de les quals, per consegüent, poden ser reclamats en cas d’incompliment. 4.3. MATÈRIES NO INCLOSES. REFERÈNCIA ESPECIAL AL DEURE D’ALIMENTS ENVERS ELS FILLS COMUNS
Fins aquí s’ha analitzat el que ha de ser el contingut del pla de parentalitat, tal com s’indica en l’article 233-9 CCC PLCCCat. No obstant això, segons l’article 236-17 PLCCCat (cfr. art. 143.1 CF), els deures dels progenitors que integren el contingut de la potestat són la cura dels fills, la convivència, els aliments en el seu sentit més ampli, l’educació i la formació integral. De tots aquests deures, l’article 233-9 PLCCCat no esmenta el d’aliments, per la qual cosa sembla que els progenitors no han d’incloure en les seves propostes de pla de parentalitat «la manera d’exercir les seves responsabilitats i prendre decisions» respecte del compliment del deure d’aliments envers els seus fills comuns. El mateix pot concloure’s si atenem l’article 233-2.2 PLCCCat, que fixa el que ha de ser el 115
04 REYES BARRADA ORELLANA.qxp:-
25/2/11
14:07
Página 116
REYES BARRADA ORELLANA
contingut del conveni que, si escau, els cònjuges han d’adjuntar a l’escrit inicial en un procediment matrimonial de mutu acord, i que separa com a elements diferents «Un pla de parentalitat» (lletra a) i «Els aliments que hauran de prestarlos [als fills comuns], indicant-ne la periodicitat, la modalitat de pagament, els criteris d’actualització i, si així ho han previst, les garanties» (lletra b). El mateix es dedueix de l’article 233-4.3 PLCCCat, relatiu a les mesures definitives acordades pel tribunal, que ordena al jutge, d’una banda, «concretar el pla de parentalitat amb el règim de comunicació i estada dels fills amb el progenitor amb el que no resideixin habitualment, en els termes de l’article 233-9», i, de l’altra, «distribuir les despeses de manutenció dels fills menors entre els dos progenitors [...] i fixar, en el seu cas, la contribució que hagi de realitzar qui no tingui la responsabilitat directa del pagament de les mateixes». Sembla, com s’ha dit, que els aliments dels fills no és un element que hagi d’incloure’s en el pla de parentalitat, encara que la realitat demostri que sí que serà un element que caldrà tenir molt en compte a l’hora de concretar el contingut de la proposta. L’exclusió del deure d’aliments del contingut del pla de parentalitat pot tenir la seva causa en textos internacionals, com el Conveni de la Haia de 19 d’octubre de 1996 i el Reglament (CE) núm. 2201/2003, pel qual es deroga el Reglament (CE) núm. 1347/2000. Aquests textos, que, recordem, ens donen un concepte de responsabilitat parental, exclouen expressament els aliments d’aquest concepte. Però l’exclouen perquè, com indica expressament el Reglament 2201/2003, els aliments es troben regulats per un altre reglament: «Les obligacions alimentàries, com que ja estan regulades en el Reglament (CE) núm. 44/2001, estan excloses de l’àmbit d’aplicació del present Reglament» (considerant onzè).8 Cal recordar, no obstant això, que, a pesar de la concepció general que presideix les normes d’àmbit europeu, en l’aplicació del dret intern es manté la concepció pròpia de cada ordenament jurídic, ja que no es contraposen. Nogensmenys, l’objectiu de tots els documents internacionals en matèria d’aliments és facilitar l’efectivitat i el compliment de l’obligació. Així, el Con8. El Reglament (CE) núm. 44/2001 es troba afectat pel recent Reglament (CE) núm. 4/2009 del Consell, de 18 de desembre de 2008, relatiu a la competència, la llei aplicable, el reconeixement i l’execució de les resolucions i la cooperació en matèria d’obligació d’aliments, que, segons el seu considerant 44, «debería modificar el Reglamento (CE) no 44/2001 sustituyendo las disposiciones de este aplicables en materia de obligaciones de alimentos. A reserva de las disposiciones transitorias del presente Reglamento, los Estados miembros deberían aplicar, en materia de obligaciones de alimentos, las disposiciones del presente Reglamento sobre competencia, reconocimiento, fuerza ejecutiva y ejecución de las resoluciones y sobre la asistencia judicial, en lugar de las del Reglamento (CE) no 44/2001 a partir de la fecha de aplicación del presente Reglamento».
116
04 REYES BARRADA ORELLANA.qxp:-
25/2/11
14:07
Página 117
PREVISIONS SOBRE LA CURA DELS FILLS
veni sobre cobrament internacional d’aliments per a nens i altres membres de la família, fet a la Haia el 23 de novembre de 2007, disposa en el seu article 3, dedicat a les definicions, que «A lo ...». A més a més, l’article 2.7 del Reglament (CE) núm. 2201/2005 del Consell inclou en el concepte de responsabilitat parental tant la protecció de la persona com la dels béns del menor, encara que prossegueixi declarant que a l’efecte de l’aplicació d’aquell Reglament —d’aquell concret Reglament— s’«inclouen, en particular, els drets de custòdia i visita». Atenent tot això, és possible entendre, d’una banda, que l’article 233-9 PLCCCat només fixa el contingut mínim del pla de parentalitat, amb la qual cosa els progenitors podrien incloure-hi tot el que consideressin convenient en interès del fill comú i, per tant, també la manera d’exercir les seves responsabilitats i prendre decisions respecte al deure d’aliments envers els fills. D’altra banda, s’observa que també ha de pactar-se en el conveni regulador, com a element diferent dels anteriors, «Si escau, el règim de visites, estada i comunicació amb els avis i els germans que no convisquin en el mateix domicili» (art. 233-2.2c PLCCCat), que, com es veurà més endavant, pel que fa als avis, podria incloure’s en el pla de parentalitat a l’hora de determinar tant la cura dels fills com el lloc o els llocs on els fills viuran habitualment. De la mateixa manera, el compliment del deure d’aliments podria formar part del pla de parentalitat com a forma de concretar l’exercici de les responsabilitats i la presa de decisions respecte de la cura i l’educació dels fills comuns, atès que ambdós, especialment l’educació, solen trobar-se en relació directa amb els recursos econòmics que els progenitors, conjuntament o individualment, puguin dedicar-los. No obstant això, atenent la redacció de l’article 233-9 PLCCCat, sembla, com ha quedat dit, que no poden incloure’s en el pla de parentalitat les previsions que no afectin la cura, l’educació i el benestar dels fills. El PLCCCat separa les qüestions patrimonials, com la casa i la pensió, de les afectives, relacionades amb els fills. La qüestió que aleshores es planteja és què passarà quan els progenitors, de mutu acord, incloguin altres previsions, com pugui ser la dels aliments: seran eficaces aquestes disposicions, no seran eficaces però podrà mantenir-se el pla de parentalitat o transmetran la seva ineficàcia al pla de parentalitat? Al meu entendre, en la mesura en què el pla de parentalitat sigui coherent en el seu conjunt i atengui principalment l’interès del menor, aquestes altres disposicions haurien de mantenir-se i haurien de ser eficaces, i cal entendre-les incloses en el conveni regulador i part d’aquest.9 9. En nombrosos supòsits, els progenitors faran un gran esforç per a arribar a un acord atenent totes les circumstàncies del seu propi cas. La ineficàcia d’algun d’aquests acords, per defecte de forma, pot significar el fracàs del mutu acord, amb els perjudicis que, sens dubte, comporta tant per a les parts com per als seus fills.
117
04 REYES BARRADA ORELLANA.qxp:-
25/2/11
14:07
Página 118
REYES BARRADA ORELLANA
En definitiva, considero que en el pla de parentalitat hauria de poder-se concretar la manera en què els progenitors exerciran les seves responsabilitats i decidiran respecte del deure d’aliments envers els fills comuns. També hauria de ser possible que els progenitors incloguessin altres circumstàncies addicionals a les previstes, que en el temps puguin plantejar els mateixos fills, en relació amb el seu desenvolupament personal, com poden ser els canvis de residència, l’emancipació, la vida independent, etcètera. 5. VALORACIÓ CRÍTICA En general i pel que fa al pla de parentalitat en particular, el PLCCCat exigeix massa concrecions, cosa que significa una forta ingerència en l’àmbit de l’autonomia i de la vida privada de la família i dels seus membres. El pla de parentalitat, que certament és una de les novetats legislatives del PLCCCat, no és tal novetat en la pràctica. Davant d’una ruptura, els progenitors han anat organitzant les seves relacions i la d’aquests amb els seus fills cada vegada de manera més detallada i sota el control judicial. La novetat del PLCCCat en aquest aspecte és l’obligació d’elaborar i presentar un pla de parentalitat amb un grau de concreció tan alt que no serà fàcil de dur a la pràctica, i que ha de decidir-se quan les parts difícilment hauran assimilat la ruptura de la convivència i no saben com s’adaptaran, ni ells ni els seus fills, a la nova situació.10 Actualment, el conveni regulador atén tots els aspectes que hauran de formar part del pla de parentalitat i no hi ha necessitat de regular cadascun d’aquestes aspectes d’una manera exhaustiva que, probablement, crearà conflictes a l’hora de negociar i, a vegades, farà fracassar el mutu acord, de manera que abocarà les parts a un procediment contenciós que podria evitar-se. En definitiva, el pla de parentalitat, si arriba a ser una realitat, hauria de ser senzill i tan concret com fos possible per a abordar qualsevol aspecte de la cura, el benestar i el desenvolupament dels fills, perquè, tot i així, encara que sigui 10. En la fase d’esmenes s’ha posat en relleu la dificultat que significa l’elaboració de la proposta de pla de parentalitat, amb l’esmena núm. 154, presentada pel Grup Parlamentari Socialistes Ciutadans pel Canvi, el Grup Parlamentari d’Esquerra Republicana de Catalunya, el Grup Parlamentari d’Iniciativa per Catalunya Verds - Esquerra Unida i Alternativa (Butlletí Oficial del Parlament de Catalunya [BOPC], núm. 574 [16 novembre 2009]), d’addició de noves disposicions addicionals, que proposa afegir una desena disposició addicional, intitulada «Informació sobre el pla de parentalitat», segons la qual «[e]l Departament de Justícia, en col·laboració amb els col·legis professionals, promourà la informació sobre el pla de parentalitat i facilitarà models per a la seva elaboració adaptats a les diferents etapes de la vida del menor».
118
04 REYES BARRADA ORELLANA.qxp:-
25/2/11
14:07
Página 119
PREVISIONS SOBRE LA CURA DELS FILLS
teòricament, el pla de parentalitat pot esgotar-se amb el contingut d’aquesta anàlisi, en la pràctica presumiblement plantejarà constants controvèrsies judicials, amb continguts sempre diferents, perquè diferents seran tots els supòsits en els quals el jutge haurà de decidir aplicant el seu criteri, en funció de cada cas i de l’interès del menor.11
11. L’esmena núm. 68, de modificació, presentada pel Grup Parlamentari Socialistes Ciutadans pel Canvi, el Grup Parlamentari d’Esquerra Republicana de Catalunya, el Grup Parlamentari d’Iniciativa per Catalunya Verds - Esquerra Unida i Alternativa (BOPC, núm. 574 (16 novembre 2009)), encara complica més l’elaboració de la proposta de pla de parentalitat, atès que s’exigeix un grau de concreció encara més alt de l’article 233-9, detallant aspectes, al meu entendre, absolutament innecessaris. Per exemple, s’exigeix que es concretin «Les tasques de les quals cada progenitor es responsabilitzarà en relació amb les activitats quotidianes dels fills» (apartat 2b), amb la qual cosa caldrà dilucidar en cada cas què s’entén per quotidià: no es diu res, no obstant això, respecte de les tasques que es considerin «no quotidianes», que, probablement, poden generar problemes més grans. A més del tipus d’educació, es requereix que els progenitors concretin «les activitats extraescolars, formatives i d’oci, si escau» (apartat 2f ). I què significa aquí «si escau»?, quan no escaurà?, significa que si els progenitors encara no saben el que farà el seu fill o les seves preferències, no escau, amb la qual cosa no farà falta que concretin aquest extrem? També, a tall d’exemple, s’exigeix que es concreti «el compliment del deure de compartir tota la informació sobre l’educació, la salut i el benestar dels fills», amb la qual cosa, interpreto, els progenitors hauran de decidir com s’informaran, però en realitat el que és essencial no és precisament com s’informaran, sinó que es compleixi efectivament aquest deure, aspecte que ja es troba suficientment regulat en l’article 236-12 del Projecte; de la mateixa manera, s’introdueixen detalls igualment innecessaris, que al·ludeixen a algun aspecte molt concret, mentre que poden existir-ne d’altres d’igual o major importància que no es mencionen, com succeeix en l’apartat 2h respecte al «canvi de domicili» (de qui?). També, per acabar, l’esmena proposa un paràgraf 3 en el qual es diu que «[l]es propostes de pla de parentalitat poden incloure el recurs a la mediació familiar [...], cosa que significa que les parts «poden» fer-ho o no, de la mateixa manera que poden o no incloure qualsevol altre mecanisme per a resoldre els possibles conflictes que puguin plantejar-se en un futur.
119
04 REYES BARRADA ORELLANA.qxp:-
25/2/11
14:07
Página 120
05 JORDI NIEVA FENOLL.qxp:-
25/2/11
14:07
Página 121
PRAXIS CIVILIS (ESTUDI INTRODUCTORI) Jordi Nieva Fenoll Professor titular de dret processal Universitat de Barcelona
PRELIMINAR: LA UTILITAT DE L’OBRA PRAXIS CIVILIS, DE LLUÍS DE PEGUERA, DES DEL PUNT DE VISTA DEL DRET PROCESSAL ACTUAL, A CATALUNYA Aquest treball és l’estudi introductori de la reedició de l’obra Praxis civilis, de Lluís de Peguera, que publicarà en la col·lecció «Textos Jurídics Catalans» el Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya. L’obra de Lluís de Peguera és l’únic autèntic manual de dret processal català que tenim de l’època en què el nostre dret propi històric encara era vigent, abans del Decret de Nova Planta. De fet, aquest dret propi no es pot entendre sense la influència que va tenir aquest manual, així com les Decisiones publicades pel mateix autor. Estem en una època de desenvolupament del nostre dret, malgrat els entrebancs. Fins ara l’atenció del legislador s’ha centrat en el dret civil i el dret administratiu, que són els únics per als quals el legislador deixava oberta una competència relativament àmplia. En canvi, pel que fa al dret processal, la via oberta en la Constitució és veritablement només una escletxa que prou sovint ha anat tapant el Tribunal Constitucional, amb l’única excepció de la Sentència del Tribunal Constitucional (STC) 47/2004, de 29 de març, sobre la cassació gallega. El legislador català, per aquest motiu, s’ha abstingut normalment de fer intents en aquest terreny. Però, malgrat això, actualment s’està notant una tendència creixent a legislar en aquest àmbit. De fet, les normes processals que contenen les lleis civils ja són prou nombroses, tot i que es tracta sempre de regulacions aïllades. En aquest context, la publicació de l’estudi introductori a l’obra de Lluís de Peguera pren tot el seu sentit, per tal de poder servir de guia al legislador ca121 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] DOI: 10.2436/20.3004.02.29 Vol. 11 (2010), p. 121-165
05 JORDI NIEVA FENOLL.qxp:-
25/2/11
14:07
Página 122
JORDI NIEVA FENOLL
talà. Cal tenir present que una part del dret civil que actualment s’ha recuperat anava acompanyat d’aquell dret processal i, per tant, ha de ser tingut sens dubte en consideració. De fet, com destaca el mateix estudi, si el legislador espanyol hagués tingut present aquest dret, hauria tingut a la Llei d’enjudiciament civil ni més ni menys que el procés monitori, o la intervenció de tercers en el procés, figures que es van acceptar per primera vegada l’any 2000 i que el dret català ja coneixia almenys des del segle XVI. Lògicament, una part d’aquell dret processal actualment és molt antiquat, però, malgrat tot, té institucions molt interessants que caldria recuperar, com ara la fase de resolució de dubtes abans de la sentència, que permet a un tribunal, en plena fase de deliberació i un cop clos el procés, citar les parts per a resoldre els dubtes que hagin pogut sorgir durant aquesta deliberació. És una fase que actualment conté el dret alemany i que fóra molt convenient recuperar actualment, com destaca i explica l’estudi introductori objecte de publicació. Per altra banda, també caldria recuperar la figura del relator als tribunals col·legiats. En el dret processal català complia la seva funció de resumir les actuacions als doctors de l’Audiència, per tal d’afavorir la deliberació entre tots els jutges sense que l’opinió de l’anomenat magistrat ponent s’imposés sobre la dels altres de manera constant. Que existís una figura com la del relator podria significar una recuperació de la deliberació en el sentit que ja s’ha esmentat, la qual cosa podria ser particularment interessant en un moment com l’actual, en el qual, un cop el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya ja és molt sovint l’última instància en matèria administrativa i social, cal fer ara que representi aquest paper també en els ordres civil i penal, particularment en el primer, atesa l’existència de legislació catalana. Seria important que el Tribunal assumís aquestes funcions en les millors condicions, amb tot el personal adient i les institucions que li corresponguin, amb la qual cosa recuperaria, per fi, després de la seva abolició el 1834 en el procés d’uniformització de l’Espanya centralista, el paper que la Reial Audiència de Catalunya va tenir per al dret català, i crearia la seva jurisprudència. A més, l’estudi introductori construeix uns índexs que fan que sigui molt fàcil entrar en l’examen directe de l’obra, la qual cosa hauria d’afavorir la tasca del legislador català actual en aquesta obra de recuperació del dret català de la qual s’està fent esment. En darrer lloc, l’estudi reprodueix els textos en català de la praxis civilis. Això és especialment interessant per a la recuperació del llenguatge forense català. Estudis previs de l’autor ja van aconseguir recuperar la paraula dispositiva («fallo») en l’edició actual del diccionari de l’Institut d’Estudis Catalans, parau122
05 JORDI NIEVA FENOLL.qxp:-
25/2/11
14:07
Página 123
PRAXIS CIVILIS (ESTUDI INTRODUCTORI)
la que emparentava la llengua catalana amb els referents italià i francès. Aquests textos servirien per a construir per fi un llenguatge forense català propi, que no empri tan sovint els barbarismes provinents del dret castellà. De fet, aquest ús tan sovintejat dels barbarismes també contribueix al fet que sigui tan tristament complicat que la llengua catalana s’obri camí als tribunals, perquè, de fet, aquest llenguatge propi en l’àmbit processal encara és deficitari i, i això és pitjor, es percep com a deficitari i, fins i tot, malauradament erroni. És per això que l’estudi introductori torna a insistir en la conveniència d’eliminar la paraula interlocutòria com a equivalent d’auto, perquè l’obra de Peguera demostra que mai no es va utilitzar substantivada, sinó sempre com a adjectiu de les paraules sentència i provisió, tot i que de vegades elidides, fet que va provocar la confusió que actualment recull el diccionari abans esmentat, que en aquest punt dona l’esquena incomprensiblement a l’evidència del dret històric. Però també es podria recuperar la paraula objecció, que és la que es correspon en el dret històric amb tatxa, evident barbarisme de les «tachas» de testimonis i perits del dret espanyol i que no té cap significació en absolut en llengua catalana. És per això que l’estudi introductori de la Praxis civilis de Peguera té un interès molt rellevant per al dret actual, perquè trasllada a la nostra època l’únic referent complet de dret processal català que existeix en l’àmbit del procés civil i permet que la tasca del legislador català pugui continuar desenvolupant-se, no pas seguint sistemàticament l’obra del legislador espanyol, com succeeix prou sovint, sinó buscant les fonts del dret veritablement propi, que ara desvetlla i posa al dia aquest estudi introductori. 1.
INTRODUCCIÓ
El procés i, més en concret, el procediment, és a dir, els tràmits, han preocupat la majoria de juristes des de l’antiguitat. Per això no és estrany que una de les poques obres jurídiques que han sobreviscut de l’època romana contingui precisament un model de com s’ha de fer la demanda en el procés de les legis actiones, o de com s’han de confeccionar les fórmules del període del procés formulari romà.1 Són totes referències arcaiques, però perfectament comparables amb qualsevol llibre de formularis del segle XXI. En els segles passats, no gaires obres anaven més enllà d’aquest enfocament de l’elaboració de formularis. De 1. GAYO, Instituciones, traducció i notes de J. A. Arias Bonet, Manuel Abellán Velasco, Juan Iglesias Redondo i Jaime Roset Esteve, Madrid, 1995, p. 310 i seg.
123
05 JORDI NIEVA FENOLL.qxp:-
25/2/11
14:07
Página 124
JORDI NIEVA FENOLL
fet, la majoria de les vegades només es buscava que els operadors jurídics poguessin treballar ràpidament en la pràctica, per a la qual cosa tenien un model en el qual només havien de posar els noms de les parts, una mínima referència als fets i potser algunes escasses explicacions sobre com s’havia de fer servir el formulari. I poca cosa més, com també passa avui en dia encara molt sovint. El llibre que comentaré en aquest breu treball introductori assumeix en part aquest enfocament, tot i que aquest fet, curiosament, no és responsabilitat del seu autor original, sinó de qui va fer les addicions posteriors, com després veurem, i per això, sortosament, el treball va molt més enllà d’un recull de formularis i un compendi de doctrina. De tota l’obra processalista de Lluís de Peguera,2 la que ha restat més en la memòria ha estat sens dubte la Praxis civilis. Cal dir, però, que aquesta obra és un tros escapçat d’una obra molt més perfecta i de més abast: Practica criminalis et ordinis iudiciarii civilis, del 1603. La Praxis civilis va ser publicada pòstumament, tot agafant, com dic, la part processal civil de l’obra del 1603 i publicant-la de manera aïllada, amb extenses addicions, gairebé seixanta-quatre anys després de la mort de l’autor, precisament per la seva enorme utilitat per a orientar-se en el complicat laberint del dret processal català.3 L’obra, malgrat les addicions, no és un recull de formularis, tot i que els conté, sinó un encertat —i originalment sintètic— resum de les opinions doctrinals que hi havia a l’època en cada tema tractat. El treball no destaca realment per contenir parers de Peguera, tot i que hi ha algunes definicions molt brillants i clarificadores d’alguns conceptes. L’obra, però, estava clarament orientada als advocats i jutges, als quals proporcionava definicions precises i referències doctrinals segures que podrien consultar en els seus estudis previs a l’elaboració d’un escrit judicial. És a dir, l’obra és quelcom més que un compendi d’opinions doctrinals, les quals estan sovint tan ben ordenades que només faltaria el pas final, l’abstracció de les opinions alienes i la formació original del propi parer, perquè el treball fos definitivament una obra doctrinal en sentit propi. De fet, prou sovint s’endevinen quines devien ser les opinions de Peguera, que no acaba d’expressar, no se sap si per prudència o perquè era magistrat a la Reial Audiència i no volia donar cap criteri fora de les seves resolucions. És a dir, fonamentalment, per a preservar la seva imparcialitat, almenys en aquest terreny. 2. Ludovicus PEGUERA, Practica criminalis et ordini iudiciarii civilis, Barcelona, 1603, i Ludovicus PEGUERA, Decisiones aureae, in actu practico frequentes, Barcelona, 1605. 3. Destaca aquesta rellevància Guillem de BROCÀ, Historia del derecho de Cataluña, especialmente del civil; y exposición de las instituciones del derecho civil del mismo territorio en relación con el Código civil de España y la jurisprudencia, vol. I, Barcelona, 1918, p. 415 i 416.
124
05 JORDI NIEVA FENOLL.qxp:-
25/2/11
14:07
Página 125
PRAXIS CIVILIS (ESTUDI INTRODUCTORI)
Juntament amb l’obra d’Antoni Oliba (De actionibus, col·l. «Textos Jurídics Catalans», núm. 16 i 17),4 que, per cert, no li fa ombra en cap moment, aquesta monografia representa el principal monument al dret processal civil català del segle XVII, període que constitueix sens dubte el segle d’or del processalisme català, si, a banda de les monografies d’Oliba i de Peguera, es tenen presents els treballs de Ioannes Paulus Xammar, De officio iudicis et advocati (Barcelona, 1639) i Rerum iudicatarum in Sacro Regio Senatu Cathaloniae, entre d’altres que, si més no, com veurem després, no tenen l’altura de l’obra comentada. El judici sobre l’obra i la seva comparació amb altres tractats importants de l’època, els farem després, un cop vistos els aspectes més rellevants del llibre. En tot cas, val a dir que estem davant del tractat de dret processal civil català de referència, no només del segle XVII, sinó de molt després. De fet, no es troba res semblant fins que no es publiquen les obres de Coll i Fabra5 i de Vives i Cebrià,6 que han de ser llegides conjuntament per a arribar a l’abast de la Praxis civilis, ja que la primera és un recull de formularis i la segona és més doctrinal. I fins i tot al segle XIX aquelles obres no van arribar a l’alçada de la Praxis civilis, perquè el cert és que mai no va haver-hi realment cap treball que compendiés el dret processal civil català de manera que es pogués estudiar amb una certa comoditat, a banda de l’obra comentada. És veritablement una llàstima que la Praxis civilis no estigui escrita en llengua catalana, com altres de l’època que van ser escrites en romanç,7 perquè seria molt més accessible. Malgrat tot, com també veurem després, el llatí de Peguera és, diguem-ho així, prou entenedor. 2.
LA FIGURA DE LLUÍS DE PEGUERA
Lluís de Peguera va ser un home rellevant en la seva època. No és per casualitat que hi ha actualment a Manresa un institut escolar que porta el seu nom. Les dades biogràfiques més importants del personatge són ben conegudes, atès 4.
Antonius OLIBANUS, Commentariorum de actionibus in duas summas partes, Barcelona,
1606. 5. Raymundus COLL ET FABRA, Praxis forensis à […] elaborata: Constitutionibus municipalibus Cathaloniae et regio decreto, vulgariter dicto, De la Nueva Planta, accommodata; et denuo per alios juris professores quamplurimis adaucta notis, et illustrata, Cervera, In Typographia Josephi Casanovas, 1826. 6. Pedro Nolasco VIVES Y CEBRIÁ, Traducción al castellano de los Usages y demás derechos de Cataluña que no están derogados ó no son notoriamente inútiles, tom I, Barcelona, 1832. 7. Juan de HEVIA BOLAÑOS, Curia Philippica, Madrid, 1797 (1a ed.: Lima, 1603).
125
05 JORDI NIEVA FENOLL.qxp:-
25/2/11
14:07
Página 126
JORDI NIEVA FENOLL
que ja han estat recollides per Tomàs de Montagut i Estragués.8 Per consegüent, l’única cosa útil en aquest moment, en relació amb el present treball, és fer un repàs general dels esdeveniments més importants de la seva vida, atès que podrien haver influït en la redacció de la Praxis civilis. Peguera va néixer a Manresa el 1540 i va morir a prop d’aquesta ciutat, al Bruc, el 8 de juliol de 1610.9 Va tenir, doncs, una vida d’una setantena d’anys, que no era poc per a l’època. Va néixer quan Carles I era comte de Barcelona i va morir durant el regnat de Felip II (III de Castella). Pel que fa a Catalunya, si es compara amb tot el que va passar al segle XVII, va ser un període de calma relativa amb les tensions polítiques habituals amb la monarquia,10 tot i que sacsejada per les múltiples guerres europees dels reis de Castella, alhora comtes de Barcelona, així com pel conflicte a l’Aragó pel nomenament de virreis estrangers, que culminà amb la revolta d’Antonio Pérez (1590) i amb les Corts de Tarassona (1592), que van abolir bona part dels furs aragonesos i que van ser només un indici del que es va esdevenir poc més de cent anys després.11 Com una premonició de la rellevància històrica del personatge, va estar casat amb Francesca Claris, tia de Pau Claris, qui el 1640, cent anys després del naixement de 8. Tomàs de MONTAGUT I ESTRAGUÉS, «Estudi introductori», a Lluís de PEGUERA, Práctica, forma, y estil, de celebrar corts generals en Cathalunya y materias incidents en aquellas, Barcelona, Rafel Figuerò, 1701 (reed. anastàtica: Madrid, Generalitat de Catalunya, Departament de Justícia, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1998). Vegeu també Tomás de MONTAGUT I ESTRAGUÉS, «Lluís de Peguera (1540-1610): un jurista catalán contemporáneo de Miguel de Cervantes (1547-1616)», a El derecho en la época del Quijote: seminario internacional, organizado por el Instituto de Estudios Jurídicos Internacionales Conde de Aranda: Universidad Rey Juan Carlos, Campus de Vicálvaro, del 15 al 17 de marzo de 2005, Madrid, 2006, p. 185 i seg. Tomàs de MONTAGUT I ESTRAGUÉS, «Lluís de Peguera i el seu pensament jurídic», Pedralbes: Revista d’Història Moderna, núm. 18 (1998), p. 53 i seg. Tanmateix, vegeu Xavier TORRES I SANS i Joaquim ALBAREDA I SALVADÓ, «Peguera», a Diccionari d’història de Catalunya, Barcelona, 1992, p. 801-802. 9. Dades extretes de la Gran enciclopèdia catalana. 10. De les quals dóna notícia Tomàs de MONTAGUT I ESTRAGUÉS, «Estudi introductori», p. XVIII-XX. Vegeu també els treballs de Josep CAPDEFERRO I PLA, «Promoció, edició i difusió d’obres jurídiques a Catalunya a cavall dels segles XIV i XVI», Ivs Fvgit, núm. 15 (2007-2008), p. 546, i, sobretot, «Práctica y desarrollo del derecho en la Cataluña moderna: a propósito de la jurisprudencia judicial y la doctrina», a Juan de Dios INFANTE I TORIJANO (coord.), Juristas de Salamanca, siglos XV-XX, Salamanca, 2009, p. 235 i seg., on apareixen esmentades (p. 235) les obres següents, cabdals per a entendre la política del període històric esmentat: A. CASALS, L’emperador i els catalans: Catalunya a l’Imperi de Carles V (1516-1543), Granollers, 2000; M. PÉREZ LATRE, Entre el rei i la terra: El poder polític a Catalunya al segle XVI, Vic, 2004; J. BUYREU, Institucions i conflictes a la Catalunya moderna: Entre el greuge i la pragmàtica (1542-1564), Barcelona, 2005. 11. Vegeu, pel que fa a l’Aragó, José Antonio SERRANO GARCÍA, «La Comunidad Autónoma de Aragón y su derecho civil foral», Derecho Privado y Constitución, núm. 1 (1993), p. 177 i seg.
126
05 JORDI NIEVA FENOLL.qxp:-
25/2/11
14:07
Página 127
PRAXIS CIVILIS (ESTUDI INTRODUCTORI)
Peguera, proclamà la República catalana. Una altra dada rellevant d’aquest període històric va ser l’epidèmia de pesta a Barcelona del 1589,12 a la qual lògicament Peguera va sobreviure. Al final de la vida d’aquest jurista, Felip II (III de Castella) va decretar l’expulsió dels moriscos dels seus dominis a la Península (1609-1610). El nostre personatge era sobretot originàriament un advocat, tot i que compaginava aquesta feina amb la d’assessor del lloctinent de la Reial Audiència i, del 1579 al 1582, de l’òrgan immediatament inferior, el portantveus del governador general,13 que se superposava als òrgans jurisdiccionals inferiors, és a dir, els veguers i els batlles, per la qual cosa podia dur a terme àdhuc una feina d’inspecció de tribunals per tot Catalunya.14 També va participar amb el governador en els processos penals itinerants que es feien en aquella època, però també a la seu de Barcelona, la qual cosa li va significar conèixer en profunditat els processos que es duien a terme, sobretot els penals,15 en totes les instàncies. I això va fer que, com veurem, la bibliografia utilitzada per Peguera fos sovint processal penalista, la qual cosa féu d’ell més un expert en aquesta branca del dret que no pas en la processal civil. Aquesta orientació científica es confirmà poc després. Sens dubte, el moment clau de la vida jurídica pública de Peguera fou el dia del seu nomenament com a magistrat (doctor o oïdor) de la Sala Criminal de la Reial Audiència de Catalunya, càrrec del qual va prendre possessió el dimecres 24 de maig de 1581.16 Va romandre fins a la seva mort a la Reial Audiència, concretament a la Sala Tercera, que el 1585, quan va ser creada, era una sala de reforç amb quatre doctors17 i amb competències mixtes civils i penals.18 Tanmateix, va ser l’any 1603 el més important de la seva trajectòria científica, que va ser també l’única veritablement rellevant per a la posteritat. És l’any en què Peguera va veure publicada la seva Practica criminalis et ordini iudiciarii ci12. Sergio RODRÍGUEZ TAUSTE, «La peste de Barcelona de 1589 a través de un contemporáneo, Pere Gil», Revista Andaluza de Arte, núm. 21 (2005). 13. Tomàs de MONTAGUT I ESTRAGUÉS, «Estudi introductori», p. XV. 14. Tomàs de MONTAGUT I ESTRAGUÉS, «Estudi introductori», p. XVI. 15. Tomàs de MONTAGUT I ESTRAGUÉS, «Estudi introductori», p. XVII. 16. Que, un cop he fet els càlculs temporals adients, puc confirmar que va ser, efectivament, la vigília del dijous de Corpus Christi d’aquell any, com explica Tomàs de MONTAGUT I ESTRAGUÉS, «Estudi introductori», p. XVII. 17. Víctor FERRO POMÀ, El dret públic català: Les institucions a Catalunya fins al Decret de Nova Planta, Vic, 1987; p. 110. Pedro Nolasco VIVES Y CEBRIÁ, Traducción al castellano de los Usages, p. 102. 18. CYADC, I, 1, 28, 15 (1585, p. 84).
127
05 JORDI NIEVA FENOLL.qxp:-
25/2/11
14:07
Página 128
JORDI NIEVA FENOLL
vilis, la segona part de la qual és la base de la Praxis civilis, sobre la qual Ripoll19 i Amigant van fer les seves addicions i a la qual van adjuntar les seves respectives obres, com veurem, les quals sens dubte desmereixen i molt l’ordenat treball de Peguera. De manera que la Praxis civilis, tot i que mutilada respecte a l’obra original, encara pot ser utilitzada per un processalista actual. Però les dues obres addicionades són francament il·legibles, com també ho són en gran manera les abusives addicions bibliogràfiques que van fer a l’obra de Peguera i que, com els actuals resums de jurisprudència i doctrina, només tenien el sentit d’assortir els advocats i els jutges de cites abundoses que mai no consultarien, però que quedaven molt elegants —i alhora incomprensibles— en qualsevol escrit judicial, sense ni tan sols comprovar-les, i que, fet i fet, feien que l’escrit judicial guanyés volum d’una manera artificial en un tres i no res. No va ser aquesta, en absolut, la manera original de procedir de Peguera, però, d’aquest tema, me n’ocuparé després.20 En tot cas, estem davant d’un jurista que va voler deixar constància de la seva experiència als tribunals, a les generacions coetànies i posteriors, en recollir, com hem vist, la seva doctrina i la jurisprudència —amb criteris de selecció molt discutibles—21 en dues obres separades. Probablement, si no hagués estat nomenat doctor de la Reial Audiència, en aquella època no ho hagués pogut fer. De fet, la seva primera obra de dret processal va ser publicada el 1603, quan ja feia vint-i-dos anys que hi servia com a doctor. I és prou segur que va esdevenir un best-seller a Catalunya, no només perquè molts anys després encara es va considerar útil la reedició d’una part, sinó perquè és un llibre que encara hom pot trobar amb certa facilitat a les llibreries especialitzades en volums antics. Tanmateix, existeix una curiositat veritablement sorprenent. Exactament el mateix any, el 1603, també es va publicar, tot i que a Lima (Perú), la principal obra de dret processal de Castella durant segles, la Curia Philippica, de Juan de Hevia Bolaños. Més endavant compararem les dues obres, que tenen sistemàtiques diferents però mètodes de treball molt similars, la qual cosa fa pensar que potser va existir alguna obra —o algunes obres— de dret processal anterior, veritablement rellevant, que va influir els dos juristes. Ho veurem tot seguit. 19. Sobre aquest funcionari regi, veg. Josep CAPDEFERRO I PLA, «Práctica y desarrollo del derecho», p. 254. 20. Encara que importi poc al lector, vull destacar el fet que, aquesta opinió, l’he emès objectivament com a processalista, sense haver llegit abans la referència de Josep FINESTRES, «Epistolari», vol. I, a Ignasi CASANOVAS (rec. i ed.), Documents per la història de Catalunya en el segle XVIII, tom II, Barcelona, 1933, col·l. «Biblioteca Històrica de la Biblioteca Balmes», sèrie II, vol. VIII, n. 516: «A D. Ignasi de Dou i de Bassols», que és plenament coincident amb el que dic. 21. Sobre aquesta interessant qüestió, vegeu àmpliament Josep CAPDEFERRO I PLA, «Práctica y desarrollo del derecho», p. 249 i seg.
128
05 JORDI NIEVA FENOLL.qxp:-
25/2/11
14:07
Página 129
PRAXIS CIVILIS (ESTUDI INTRODUCTORI)
3.
LA SISTEMÀTICA DE L’OBRA
L’obra de Peguera té una sistemàtica procedimentalista, que prescindeix d’un esquema d’ordenació més proper al Corpus iuris civilis, i formula una indexació de les matèries basant-se en un esquema més proper al dels tractadistes de finals del segle XIX, que amb seguretat fou molt útil als advocats i procuradors de l’època. Amb aquesta tècnica, a l’obra de Peguera trobarem amb facilitat el llistat de pretextos que feia servir la Reial Audiència per a avocar-se un procés (p. 19 i seg.), o el llistat d’excepcions dilatòries que entorpien el desenvolupament normal del procés (p. 87 i seg.), o definicions gairebé doctrinals, de fàcil localització, dels més diversos tràmits processals (per exemple, del recurs de suplicació, p. 285, o de l’acció de nul·litat, p. 347 i seg.). I trobarem també l’explicació de la pràctica de l’execució de les sentències, la normativa positiva de les quals era molt pobra (p. 359 i seg.), o d’un principi tan important com el de la prohibició d’extracció de causes fora dels tribunals catalans (p. 286), derogada per les Ordenanzas de la Real Audiencia de el Principado de Cataluña, de 30 de maig de 1741. La tècnica, però, no era del tot nova. Un esquema similar es pot trobar a la Practica Baldi,22 que es remunta a ensenyaments del segle XIV. I un altre encara més semblant pot ser consultat a la Practica Lanfranci,23 ja al segle XV.24 Algunes similituds poden trobar-se també amb l’ordre d’exposició de la Partida tercera, però en aquests cas les semblances sistemàtiques són molt més llunyanes.25 22. Baldus de UBALDIS, Practica Baldi: Perutilis ac vere aurea practica iuris utriusque…, ed. del 1528: «De officio iudicis / De iurisdictione / De citationibus et dilationibus / De procuratoribus et defensoribus / De libellis civili et criminali / Questiones circa via extraordinaria / Questiones circa inquisitionem / Questiones circa notorium / Questiones circa pcessus per via exceptionis et qualiter in exceptionibus ante litem contestatio procedatur / Questiones de probationibus / Questiones circa torturas / Questiones circa emergentia in causis / Questiones circa sententiam / Questiones circa appellationem.» 23. Lanfranco da ORIANO, Practica Lanfranci: aurea & excellens iudicibus, aduocatis, notarijs, practicisque, Lió, 1538: «De citationibus / De dilationibus / De recusationibus / De exceptionibus / De petitionibus / De responsionibus / De confessionibus / De depositione testium / De instrumentorum productione / De interlocutoris et appellationibus / De expensis / Cause delegate et summarie.» 24. Lògicament, les referències dels segles, calculades per les vides dels autors, no coincideixen amb les edicions de les obres amb les quals treballem. 25. La Partida tercera, a grans trets, té l’esquema següent: comença parlant de les actuacions prèvies o coetànies a l’inici del procés i dels dies inhàbils, després s’ocupa de la postulació, les al·legacions, el jurament de calúmnia, la prova, els oficis judicials i els mitjans d’impugnació, i finalment conté un brevíssim títol XXVII dedicat a l’execució.
129
05 JORDI NIEVA FENOLL.qxp:-
25/2/11
14:07
Página 130
JORDI NIEVA FENOLL
Amb això es demostra que l’esquema de Peguera, que veurem seguidament, no és original, i per això s’assembla també al de la Curia Philippica,26 obra del mateix any (1603) publicada al Perú sobre dret processal castellà, i no pas perquè totes dues obres es poguessin copiar mútuament, cosa que és materialment impossible no només per les ciutats de publicació (Barcelona i Lima), sinó per les trajectòries vitals dels dos autors, absolutament allunyades entre si, tot i que Peguera tenia ben present el que succeïa a ultramar i, precisament, al Perú, com ho demostra en la seva obra.27 El que succeeix, com tantes altres vegades en la ciència, és que autors que han consultat la mateixa doctrina poden acabar tenint orientacions semblants en el mateix moment, encara que no hagin tingut el més mínim contacte. Un cop dit això, no es tracta aquí d’entrar en una competició absurda, i completament fora de lloc, per a veure quin dels dos textos és superior, si la Curia Philippica o la Praxis civilis. Ambdós tenen avantatges i inconvenients. L’obra de Juan de Hevia sembla més ordenada, en primer lloc perquè segueix sobretot l’esquema de las Partidas y de la Nueva Recopilación, la qual cosa devia simplificar molt la feina de l’autor,28 en segon lloc perquè els seus índexs estan exposats de forma més clara, i en tercer lloc perquè està escrita en romanç castellà. Tanmateix, l’obra de Peguera, tot i que és insuficient pel que fa a aquests punts i està escrita en llatí, és molt més completa pel que fa a la bibliografia. I té el mèrit d’ordenar el dret català vigent en matèria processal, la qual cosa no era gens fàcil ateses l’obscuritat de la legislació i les interferències del dret romà i el dret 26. Juan de HEVIA BOLAÑOS, Curia Philippica, p. 1: «§1. Cabilido / §2. Elección de oficios / §3. Recibimiento / §4- Jurisdicción / §5. Fuero / §6. Ministros / §7. Recusacion / §8. Juicio / §9. Instancia / §10. Litigantes / §11. Libelo / §12. Citacion / §13. Dilatorias / §14. Contestacion / §15. Peremptorias / §16. Dilaciones / §17. Prueba / §18. Sentencia». Després hi ha una segona part dedicada a l’execució, amb una sistemàtica molt depurada i seguint un esquema similar al del procés de declaració, superior en tot cas a aquesta part de l’obra de Peguera, que no és, honestament, la més encertada i ordenada. 27. Concretament, a la p. 132 de la Praxis civilis: «Tamen scias, quod si dicta dilatio petitur ad partes Indiarum novae Hispaniae, tunc dilatio extenditur ad decem & octo menses; si vero ad partes del Peru, potest dicta dilatio extendi usque ad duos annos.» 28. Tot i reconèixer aquest fet, tampoc no crec que l’obra mereixi crítiques tan dures com les formulades per Santos M. CORONAS, «Hevia Bolaños y la Curia Philippica», Anuario de Historia del Derecho Español, núm. LXXVII (2007), p. 77-78: «Ni la Curia es obra de “mérito excepcional” como se afirma para robustecer la incongruencia de su oscura autoría, ni está debidamente aquilatada su “depurada calidad científica” que, antes bien, remite a una sencilla reducción procesal de Partidas y Nueva Recopilación aderezada con las glosas respectivas de Gregorio López y Acevedo.» Ben al contrari, l’evident simplificació d’Hevia ajuda a estudiar el panorama legislatiu referit, que no era ni de bon tros clar. Això sí, la Curia és deficitària en referències científiques, com diré en el text principal.
130
05 JORDI NIEVA FENOLL.qxp:-
25/2/11
14:07
Página 131
PRAXIS CIVILIS (ESTUDI INTRODUCTORI)
canònic en el dret català, que feien que l’ordenament processal català estigués molt lluny de quelcom més semblant a un codi com el que es va fer a la Partida tercera. Persisteix, però, en l’obra de Peguera, el dèficit esmentat pel que fa als índexs, que curiosament no és responsabilitat de Peguera, que el 1603 havia elaborat quelcom molt més semblant als índexs actuals, tot i que més bàsic o simplificat. No es pot entendre per què aquest índex fou suprimit a la Praxis civilis. És per això que és imprescindible elaborar aquestes guies d’epígrafs amb criteris moderns, per tal que el lector actual pugui trobar amb facilitat el que busca i no es perdi entre les pàgines d’una obra en el contingut de la qual, si no es coneix amb profunditat, no és fàcil orientar-se. Amb aquest nou índex crec que ja podrà consultar-se amb facilitat i amb precisió, i en una obra de l’època, com estaven regulades aquesta o l’altra institucions actuals en el dret històric, més enllà dels textos legals. S’exposaran dos índexs: el primer segueix la sistemàtica de Peguera, precisament per a demostrar que aquesta sistemàtica té certa originalitat i, sobretot, certa lògica en alguna de les seves parts. L’índex, però, està actualitzat terminològicament, ja que si la intenció d’aquest estudi introductori és orientar el lector actual, no té cap sentit que es reprodueixin els títols del llibre en llatí, que, a més, es poden trobar amb total facilitat a l’obra. Nogensmenys, el segon índex és el que probablement serà més útil. Significa una reordenació completa de l’obra de Peguera, de manera que el lector actual, coneixedor del dret processal, trobarà amb més facilitat on està desenvolupada cada qüestió. A més, s’ha intentat que l’exposició de les pàgines on està tractada la matèria sigui completa, la qual cosa ha obligat a fer salts dintre de l’obra, però que permetran a l’investigador no deixar-se res quant a cada institució. De tota aquesta indexació, he deixat fora les seixanta pàgines dedicades al procés d’execució. Són un seguit de casos particulars que només segueixen el glossari d’exposició que fa el mateix Peguera, amb extensíssimes addicions de De Ripoll. L’ordre establert és tan caòtic (sobretot en les addicions) que no és possible fer aquesta ordenació per a orientar el lector modern. A continuació s’exposen els índexs.
131
05 JORDI NIEVA FENOLL.qxp:-
25/2/11
14:07
Página 132
JORDI NIEVA FENOLL
QUADRE 1 Índex de l’obra sencera actualitzat terminològicament Títol
Pàgines
Portada
I
Dedicatio, de Pere d’Amigant
III-VI
Preàmbul
VII-VIII
Imprimatur
IX
Composició de la Reial Audiència de Catalunya
X-XI
Glossari general de veus més freqüents
XII-XIII
Glossari detallat de veus més freqüents
XIV-XIX
Copyright
XX
Praxis civilis
1-466
El jurament de calúmnia
1 i seg.
La representació legal dels menors
8 i seg.
La competència i els privilegis de fur
16 i seg.
L’avocació de causes a la Reial Audiència
19 i seg.
La formació de la Reial Audiència per raó de la quantia
56 i seg.
Els actes de comunicació
60 i seg.
La rebel·lia
78 i 79
La demanda i altres sol·licituds del procés
79 i seg.
Les excepcions dilatòries (litem ingressus impedientes)
87 i seg.
El recurs contra la provisió que resol l’excepció dilatòria
105 i seg.
La contestació a la demanda i la reconvenció
108 i seg.
Els terminis d’al·legacions i prova del procediment ordinari
153 i 157-159 (n. 153)
La prova
114 i seg.
L’interrogatori de les parts
119 i seg.
Els terminis de la prova
128-132, 135-141, 153, 154-155 (n. 139142) i 157 (n. 149152)
Els dies inhàbils
155-156 (n. 143-148)
Els procediments sumaris
132-135, 141-153 (n. fins a 130) i 159 (n. 154)
132
05 JORDI NIEVA FENOLL.qxp:-
25/2/11
14:07
Página 133
PRAXIS CIVILIS (ESTUDI INTRODUCTORI)
QUADRE 1 (Continuació) Índex de l’obra sencera actualitzat terminològicament Títol Els tercers
La confessió Els incidents Els recursos contra les resolucions interlocutòries
Pàgines 136 (n. 27), 151 (118) i 153-154 (n. 133138) 150 (n. 108-113) 161-172 (erròniament, 182) 172 (erròniament 182)-191 191 i seg. 204 i seg. 220-223 223 i seg. 229 i seg. 239 i seg. 241-243 243 i seg. 278 i seg. 285 i seg.
La prova documental La prova testifical La publicació de la plica dels testimonis L’objecció («tatxa») dels testimonis La conclusió del procés La vista de les actuacions —comunicació del procés (civil)— La resolució de dubtes abans de la sentència La sentència La sentència amb reserva de liquidació Els recursos no devolutius contra una sentència definitiva: la suplicació Els recursos devolutius contra una sentència definitiva: l’apel·lació 290 i seg. L’excepció de nul·litat contra una sentència definitiva 347 i seg. El procés d’execució 359 i seg. Les costes 420-448 Addicions d’Acaci de Ripoll Procediments verbals 448 i seg. Els conflictes de competència 459 i seg. Acaci de Ripoll, Ordo iudiciarius causarum usufrequentium 467-569 in Curia vicarii Barcinona Pere de Amigant, De admonitionibus servandis in curia 570-586 vicarii Barcinonae (addició a l’obra de De Ripoll) Glossari complet I-XLII (després de la p. 586) Fe d’errades XVIII-XLIV
133
05 JORDI NIEVA FENOLL.qxp:-
25/2/11
14:07
Página 134
JORDI NIEVA FENOLL
QUADRE 2 Índex de la Praxis civilis sistematitzat segons l’ordre d’exposició modern I. Jurisdicció i competència de la Reial Audiència de Catalunya 1
La composició de la Reial Audiència
p. X-XI inicials
2
La competència i els privilegis de fur
p. 16 i seg.
3
L’avocació de causes a la Reial Audiència
p. 19 i seg.
4
La formació de la Reial Audiència per raó de la quantia
p. 56 i seg.
II. Les parts 1
La representació legal dels menors
p. 8 i seg.
2
Els tercers
p. 136 (n. 27), 151 (n. 118) i 153-154 (n. 133-138)
1
Els actes de comunicació
2
Els dies inhàbils
III. Actes de comunicació i dies inhàbils p. 60 i seg. p. 155-156 (143-148) IV. La fase d’al·legacions 1
El jurament de calúmnia
2
La demanda i altres sol·licituds del procés
p. 1 i seg. p. 79 i seg.
3
Les excepcions dilatòries (litem ingressus impedientes)
p. 87 i seg.
a
El recurs contra la provisió («aute») que resol l’excepció dilatòria
p. 105 i seg.
4
La contestació a la demanda i la reconvenció
p. 108 i seg.
5
Els terminis d’al·legacions i prova del procediment ordinari p. 157-159 (n. 153)
6
La rebel·lia
p. 78 i 79 V. La prova
1
Generalitats sobre la prova
p. 114 i seg.
2
Terminis de la prova
p. 128-132, 135-141, 153, 154-155 (n. 139142) i 157 (n. 149-152)
3
Els mitjans de prova
a
L’interrogatori de les parts
p. 119 i seg.
b
La confessió
p. 150 (n. 108-113)
c
La prova documental
p. 191 i seg.
c
La prova documental
p. 191 i seg.
134
05 JORDI NIEVA FENOLL.qxp:-
25/2/11
14:07
Página 135
PRAXIS CIVILIS (ESTUDI INTRODUCTORI)
QUADRE 2 (Continuació) Índex de la Praxis civilis sistematitzat segons l’ordre d’exposició modern d
La prova testifical
p. 204 i seg.
d.1 Publicació de la plica de testimonis
p. 220-223
d.2 L’objecció («tatxa») dels testimonis
p. 223 i seg.
VI. La fase de conclusions 1
La vista de les actuacions
p. 239 i seg.
2
La conclusió del procés
p. 229 i seg.
3
La resolució de dubtes abans de la sentència
p. 241-243
4
La sentència
p. 243 i seg.
a
La sentència amb reserva de liquidació
p. 278 i seg.
b
Les costes
p. 420-448 VII. Procediments sumaris i procediments incidentals
1
Els procediments sumaris
p. 132-135, 141-153 (n. fins a 130) i 159 (n. 154)
2
Els procediments incidentals
p. 161-172 (erròniament 182)
1
Els recursos contra resolucions interlocutòries
p. 172 (erròniament 182)-191
2
Els recursos no devolutius contra una sentència definitiva: la suplicació
p. 285 i seg.
3
Els recursos devolutius contra una sentència definitiva: l’apel·lació
p. 290 i seg.
4
L’excepció de nul·litat contra una sentència definitiva
p. 347 i seg.
IX. El procés d’execució
p. 359 i seg.
VIII. Mitjans d’impugnació
X. Índex 1
Glossari general de veus més freqüents
XII-XIII
2
Glossari detallat de veus més freqüents
XIV-XIX
3
Glossari complet
I-XLII finals (després
de la p. 586) XI. Fe d’errades
XVIII-XLIV
135
05 JORDI NIEVA FENOLL.qxp:-
25/2/11
14:07
Página 136
JORDI NIEVA FENOLL
4.
ELS PROCEDIMENTS DEL DRET PROCESSAL CATALÀ
El procés civil català que descriu Peguera en la seva obra ha estat prou estudiat en línies generals.29 Manquen encara obres que tractin cada aspecte del procés almenys amb l’extensió que Peguera dedica a cada part, per la qual cosa aquesta obra potser hauria de ser el punt de partença principal per a l’elaboració d’aquests estudis, o almenys per a l’aportació de referències històriques en l’estudi de cada institució. Atesa l’existència de les obres esmentades, no és necessari fer aquí una exposició detallada d’aquest procés. Malgrat això, sí que cal fer algunes pinzellades sobre aquest procés per tal d’orientar el lector de la Praxis civilis, atès que l’obra, malgrat que pot ser llegida també per capítols aïllats, òbviament s’entén molt més bé quan es coneix globalment el procés civil català. A més, d’aquesta manera resultarà encara més fàcil orientar-se en els índexs oferts. Si utilitzem l’ordre d’exposició de Peguera, podem dir que el procés català tenia tres procediments: l’ordinari, que és el que descriuré de manera més detallada perquè és el procediment autènticament plenari; el verbal, que estava construït sobre els tràmits de l’anterior, però mirant d’abreujar tot el seguit de fases processals; i, en darrer lloc, el sumari, que era un procediment encara més breu perquè s’hi tracten algunes qüestions que requerien un pronunciament ràpid. Malgrat el que descriuré, el procés estava molt influenciat per l’ús forense,30 que descriu prou sovint Peguera. El dret processal català de l’època estava recollit en una codificació: la Constitució de Santa Anna, del 1493, que després fou inclosa en bona manera en les Constitucions y altres drets de Cathalunya (CYADC),31 tot i que afegint-hi les reformes posteriors. Tanmateix, com deia, la 29. Vegeu Santiago ESPIAU I ESPIAU i Pere del POZO I CARRASCOSA, L’activitat judicial de l’Audiència de Catalunya en matèria civil (1716-1834), Barcelona, 1996, p. XIX i seg.; Víctor FERRO POMÀ, El dret públic català; Víctor FERRO POMÀ, «Els drets processal i penal a Catalunya abans del Decret de Nova Planta», a Tomàs de MONTAGUT I ESTRAGUÉS (coord.), Història del dret català, Barcelona, 2008, p. 39 i seg.; Jordi NIEVA FENOLL, «El procés jurisdiccional català entre 1714 i 1835: Breu ressenya històrica», Revista de Dret Històric Català, vol. 4 (2004), p. 29 i seg. 30. Que va acabar avorrint literalment Antoni OLIBÀ, com reconeix Tomàs de MONTAGUT I ESTRAGUÉS, «El Commentarius ad Usaticum “Alium Namque” del jurista Antoni Oliba (15341601). (La construcció històrica d’un sistema de dret públic a Catalunya)», a KRYNEN I STOELLIS (dir.), Science politique et droit public dans les facultés de droit européennes (XIIIe–XVIIIe siècle), Frankfurt am Main, 2008, p. 364. 31. Constitucions y altres drets de Cathalunya, compilats en virtut del Capítol de Cort LXXXII de les Corts per la S.C.Y.R. Majestat del Rey Don Philip IV. nostre Senyor en la ciutat de Barcelona any MDCCII, Barcelona, 1704 (reed. facsimilar: col·l. «Textos Jurídics Catalans», subcol·l. «Lleis i Costums», IV/2, Barcelona, Generalitat de Catalunya, Departament de Justícia, 1995).
136
05 JORDI NIEVA FENOLL.qxp:-
25/2/11
14:07
Página 137
PRAXIS CIVILIS (ESTUDI INTRODUCTORI)
incidència de l’ús forense era enorme, com en la majoria de processos antics i, de fet, encara en l’actualitat de manera incomprensible. Quan les normes no són clares i els òrgans superiors a les primeres instàncies no fan degudament la seva feina de control a través dels recursos, les lleis es deixen enrere molt de pressa i donen pas a l’ús forense, és a dir, no al costum dels jutges, sinó a una cosa molt pitjor: al costum de cada jutge. Això provoca dispersió procedimental i, sobretot, una inseguretat jurídica enorme. Aquests defectes eren patits pels litigants catalans de l’època, a banda dels retards32 ocasionats per un procediment que, malgrat que tenia els seus encerts, en bona manera era ple de llacunes i de paranys i entrebancs procedimentals. 4.1.
EL PROCEDIMENT ORDINARI
El procés català estava basat en la darrera època de l’antic procés romà de la cognitio extra ordinem,33 amb alguns germanismes derivats de la presència dels visigots a Catalunya, i en el procés franc de les èpoques de la Marca Hispànica.34 Posteriorment havia vingut la influència de la doctrina del ius commune i del dret canònic, sobretot a través de la clementina saepe contingit del 1306,35 que tant va influir en la majoria de procediments europeus per tal de simplificar el solemnis ordo iudiciarium referit abans, mitjançant l’extensió dels procediments sumaris i l’abreviació d’alguns tràmits. 4.1.1. Inici del procés El procés no començava amb la demanda, sinó amb un escrit en el qual es demanava que es requerís a la part contraria per si pensava oposar-se al procés, 32. Malgrat la teòrica improrrogabilitat dels terminis establerta a CYADC, I, 7, 3, 4 (1547, p. 363). 33. En aquest mateix sentit, vegeu Víctor FERRO POMÀ, El dret públic català, p. 114. 34. Vegeu Víctor FERRO POMÀ, «Els drets processal i penal a Catalunya», p. 69. 35. Decretal de Climent V de l’any 1306: «Saepe contingit, quod causas commitimus, et in earum aliquibus simpliciter et de plano, ac sine strepitu et figura iudicii procedi mandamus.» Vegeu Liber sextvs decretalivm D. Bonifacii Papae VIII. Clementis Papae V constitvtiones. Extravagantes tvm viginti D. Ioannis Papae XXII tvm commvnes: haec omnia cum suis glossis suae integritati restituta & ad exemplar romanvm diligenter recognita, Lió, 1584. Vegeu també la traducció d’Álvaro GUTIÉRREZ BERLINCHES, «Algunas reflexiones sobre el concepto de sumariedad», Revista de Derecho Procesal, any 2003, núm. 1-3, p. 289 i seg.
137
05 JORDI NIEVA FENOLL.qxp:-
25/2/11
14:07
Página 138
JORDI NIEVA FENOLL
i en cas afirmatiu començava aquest,36 donant termini a la part actora perquè interposés la demanda esmentada. De fet, en aquest primer tràmit, que llavors era la norma general, està basat actualment el procediment monitori, que segueix exactament aquesta mecànica.37 4.1.2.
Les al·legacions
La demanda no era, però, completa, perquè no existia pròpiament la preclusió en la formulació d’al·legacions.38 Arran d’aquest fet, les al·legacions s’anaven completant durant el procés, cosa que el feia complicat, molt tàctic i imprevisible. D’aquesta «demanda» o libel, se’n donava trasllat al demandat perquè la contestés. En la seva compareixença com a parts del procés, el primer que havien de fer els litigants era prestar el jurament de calúmnia, al qual Peguera dóna una extraordinària importància, com es pot desprendre de l’extensió que té en l’índex. Es tractava d’assegurar la bona fe de les parts en el procés, tot garantint que dirien la veritat. A principis del segle XIX, a les acaballes del dret processal català històric, aquesta norma que venia de l’usatge Quoniam ex conquestione39 i que havia estat confirmada per la Saepe contingit, ja havia caigut en desús.40 En la contestació a la demanda, el demandat tenia diferents opcions. La més obstruccionista era presentar excepcions «dilatòries»41 o «excepcions per impedir lo ingres de la lite».42 Eren conegudes amb les dues denominacions. La majoria tenien caire processal i podien arribar a paralitzar el procés durant un 36. Pedro Nolasco VIVES Y CEBRIÁ, Traducción al castellano de los Usages, p. 219-220 i 224. Raymundus COLL ET FABRA, Praxis forensis, p. 127 i seg. R. L. de DOU Y DE BASSOLS, Instituciones, tom VI, p. 102. 37. El procediment monitori és el que hom utilitza per a reclamar deutes líquids de fins a 250.000 euros. Comença amb una sol·licitud del creditor perquè el secretari judicial faci un requeriment de pagament al deutor. Si aquest no contesta, o assenteix, o paga, el secretari judicial dicta un decret que finalitza el procés, amb la qual cosa el creditor ja pot instar al jutge el despatx d’execució —veg. art. 812 i seg. de la Llei d’enjudiciament civil. És veritablement admirable que aquesta mecànica tan antiga de començar el procés hagi esdevingut un dels procediments actualment més populars en el dret comparat, el qual, de fet, fins l’any 1999 no es trobava en l’ordenament espanyol. 38. CYADC, I, 3, 10, 1 (1351, p. 210), i I, 3, 10, 4 (1547, p. 211). 39. CYADC, I, 3, 11, 1 (1251, p. 211). 40. Vegeu Pedro Nolasco VIVES Y CEBRIÁ, Traducción al castellano de los Usages, p. 227. R. L. de DOU Y DE BASSOLS, Instituciones, p. 65. 41. CYADC, I, 3, 12, 5 (1585, p. 213). 42. CYADC, I, 3, 12, 1 (1493, p. 212).
138
05 JORDI NIEVA FENOLL.qxp:-
25/2/11
14:07
Página 139
PRAXIS CIVILIS (ESTUDI INTRODUCTORI)
termini de dos mesos, transcorregut el qual es tenien per tàcitament desestimades.43 Tanmateix, el demandat també podia presentar reconvenció,44 que havia de ser contestada pel demandant teòricament en aquell moment.45 Però aquesta darrera contestació, igual que qualsevol al·legació, s’evacuava formalment en aquell instant, però en realitat s’anava fent durant el procés en funció dels interessos tàctics del litigant.46 4.1.3. La prova Acabada aquesta fase d’al·legacions, començava la fase probatòria, en la qual les parts presentaven diverses sol·licituds de mitjans de prova —formulades també amb el tempus que convingués, dintre d’uns terminis llarguíssims de proposició i pràctica.47 Totes aquestes sol·licituds podien ser contestades i, per tant, posades en qüestió. La qual cosa complicava el procés extraordinàriament. I, un cop la prova havia estat practicada, es podia presentar «objecció»—el que avui seria la «tatxa» de testimonis i documents.48 De fet, la declaració de les parts, la declaració dels testimonis i la prova documental són les úniques que tenen regulació legal. Les constitucions també es refereixen a la prova de presumpcions49 i al jurament de les parts o confessió, tot i que, pel que fa a les presumpcions, es tracta en realitat, més que d’una prova, de la descripció d’un esquema de raonament propi de la lògica formal prenent com a base els indicis.50 I, en relació amb la confessió, tampoc no és pròpiament un mitjà de prova, sinó un mecanisme dispositiu de drets. Malgrat això, en el dret català la confessió tenia una valoració pràcticament lliure,51 la qual cosa deixaria aquest mitjà dintre de l’àmbit probatori i l’allunyaria de la concepció de la confessió d’altres orde43. CYADC, I, 3, 12, 1 (1493, p. 212). 44. CYADC, I, 3, 12, 4 (1585, p. 213). 45. CYADC, I, 3, 12, 1, § I (1493, p. 212). 46. Veg. Raymundus COLL ET FABRA, Praxis forensis, p. 131. 47. CYADC, I, 3, 14, 2 (1493, p. 215). 48. CYADC, I, 3, 14, 13 (1585, p. 217). 49. Usatge Affirmantis: «Prova per arguments o indicis versemblants.» 50. Vegeu Manuel SERRA DOMÍNGUEZ, Normas de presunción en el Código civil y en la Ley de arrendamientos urbanos, Barcelona, 1963, i Juan IGARTUA SALAVERRIA, Valoración de la prueba, motivación y control en el proceso penal, València, 1995, p. 28. 51. Usatge Affirmantis: «Sagrament no es prova, mas en defalliment de prova, e es donat al reo, o al actor, a aquell quel jutge coneix esser pus cert, e lo qual creu mes tembre lo jurament.»
139
05 JORDI NIEVA FENOLL.qxp:-
25/2/11
14:07
Página 140
JORDI NIEVA FENOLL
naments europeus, entre els quals hi ha l’espanyol, en concret la Llei d’enjudiciament civil de l’any 1881. 4.1.4.
La fase de conclusions
Tot seguit començava la fase de conclusions, absolutament necessària en un procediment tan dispers. Podia durar fins a quatre mesos i, amb la comunicació prèvia del procés —és a dir, vista de les actuacions—, consistia en l’elaboració de resums per part dels litigants del que havia donat de si la prova, tot conjuntant les seves explicacions amb les al·legacions, lògicament. Aquests resums no estaven realment adreçats als jutges, sinó al relator, figura realment molt útil, tot i que desapareguda de l’ordenament espanyol, però encara present en alguns ordenaments, com el xilè.52 Aquest relator feia un resum adreçat als jutges de tot el que havia succeït en el procés, resum que rebia el nom de relació del negoci.53 Aquesta relació —lògicament, sempre que s’elaborés degudament— ajudava molt els jutges a decidir i a orientar-se en tota la paperassa procedimental que generaven aquests processos.54 Un cop feta la relació, el mateix relator declarava la «denunciació del procés»,55 que equivalia, com explica molt bé el mateix Peguera,56 a l’acabament del procés. Els relators57 i els advocats podien ser requerits a fi d’informar el tribunal sobre punts dubtosos del procés, un cop feta la denunciació, per tal de clarificar-los.
52. Art. 161 del Codi de procediment civil xilè: «En los tribunales unipersonales el juez examinará por sí mismo los autos para dictar resolución. Los tribunales colegiados tomarán conocimiento del proceso por medio del relator o del secretario, sin perjuicio del examen que los miembros del tribunal crean necesario hacer por sí mismos.» 53. CYADC, I, 3, 14, 5 (1493, p. 215). 54. Tenia, però, l’inconvenient que tot sovint els jutges s’allunyaven del procés, que sols coneixien pel resum del relator. Però també tenia l’enorme avantatge d’afavorir la col·legialitat en els tribunals pluripersonals. Actualment, la funció del relator la fa el «magistrat ponent», que, com que forma part del tribunal, compromet sovint els seus companys i els deixa en una posició molt incòmoda, ja que han de rebatre les seves conclusions o bé han de donar-les per bones sense gairebé analitzar-les, amb la qual cosa dóna lloc al que es coneix com a dictadura del ponent. Aquest mal era evitat amb la presència del relator. 55. CYADC, I, 3, 14, 14 (1585, p. 218 i 222 i seg). 56. Lluís de PEGUERA, Praxis civilis, p. 229. 57. CYADC, I, 3, 23, 2 (1547, p. 229).
140
05 JORDI NIEVA FENOLL.qxp:-
25/2/11
14:07
Página 141
PRAXIS CIVILIS (ESTUDI INTRODUCTORI)
4.1.5. La sentència, els recursos i l’execució Finalment, es dictava la sentència, obligatòriament motivada58 i que tenia una recurribilitat complexíssima, perquè, de fet, no era absolutament segur quin recurs es podia interposar en contra seva. Tot i que hi havia moltes excepcions, si generalitzem és possible dir que les sentències de jutges inferiors podien ser objecte d’un recurs d’apel·lació interposat davant el governador general59 i les dels tribunals superiors eren impugnables mitjançant la interposició d’aquest mateix recurs davant del superior jeràrquic. Finalment, les sentències de la Reial Audiència podien ser objecte d’un recurs de suplicació interposat davant de dos doctors de la mateixa Reial Audiència.60 Aquest recurs es traduïa en un autèntica segona instància, és a dir, en un novum iudicium, ateses les àmplies possibilitats que oferia de practicar-hi proves.61 A aquesta apel·lació es podia acumular l’anomenada excepció de nul·litat, que, malgrat la seva autonomia conceptual, reflectida en les lleis i pel mateix Peguera, es resolia conjuntament amb el recurs d’apel·lació62. També hi havia la possibilitat de presentar un recurs de «segona apel·lació», que Peguera comenta63 però que no estava realment regulat en les lleis,64 perquè simplement limitava el seu objecte a una revisio prioris instantiae i s’havia de seguir, per a la resta, el mateix procediment que per al recurs d’apel·lació, mutatis mutandis. La normativa de l’execució era molt limitada, però és àmpliament i casuísticament comentada per Peguera precisament per la quantitat de problemes pràctics que devien ocasionar les llacunes. 4.2.
ELS «JUDICIS RÀPIDS»
També existien dos procediments ràpids dels quals Peguera fa menció: el verbal i el sumari. El verbal estava previst per a les quanties petites65 i no és co58. CYADC, I, 7, 3, 2 (1510, p. 363): «sien tenguts de exprimir en las ditas sententias diffinitivas los motius quels hauran moguts per axi declarar, e diffinitivament sententiar.» 59. Andreu BOSCH, Summari index o epitome dels admirables, y nobilissims titols de honor de Cathalunya, Rossello, y Cerdanya, y de les gracies, privilegis, prerrogatives, preheminencies, llibertats, è immunitats gosan segons les propries, y naturals lleys, Perpinyà, 1628, p. 227. 60. CYADC, I, 3, 8, 4 (1512, p. 208). 61. CYADC, I, 7, 7, 16 (1585, p. 375): «[…] a favor del apellant, peraque dins aquell puga deduir sa justicia, y provar lo que en primera instantia no haura pogut […].» 62. CYADC, I, 7, 7, 1 (1301, p. 372). 63. Lluís de PEGUERA, Praxis civilis, p. 301. 64. CYADC, I, 7, 7, 6 (1363, p. 372-373). 65. CYADC, I, 3, 1, 4 (1510, p. 184).
141
05 JORDI NIEVA FENOLL.qxp:-
25/2/11
14:07
Página 142
JORDI NIEVA FENOLL
mentat per Peguera, sinó en una de les addicions de Ripoll. Tenia uns tràmits molt més breus, tot i que també tenien la seva complexitat, derivada de l’existència, aquí també, d’articles probatoris.66 Finalment, trobem les anomenades causes sumàries, establertes per a resoldre ràpidament els litigis d’aliments, els procediments possessoris, les causes d’estrangers, les causes dotals, les causes menors de deu lliures i els judicis executius.67 En aquests processos, malgrat la seva suposada rapidesa, el termini de prova, comú per a ambdues parts, podia arribar a durar dos mesos,68 la qual cosa, unida a altres factors, va fer fracassar la finalitat principal d’aquest procediment.69 5.
ÍNDEX DE FORMULARIS
Un dels punts que més destaquen, almenys visualment, en la Praxis civilis, és que a pràcticament cada capítol hi ha un seguit de formularis adreçats sobretot a advocats i jutges, uns models que els havien de permetre desenvolupar la seva feina més ràpidament. Per aquest motiu, segurament, aquesta va ser una de les aportacions que devia ser més apreciada pels pràctics del moment. Actualment ens serveixen per a saber com devia ser la pràctica de cada institució estudiada.70 Malgrat aquestes utilitats, els formularis inclosos en l’obra no són aportació de Peguera. Com ja hem dit, la Praxis civilis és una còpia, amb nombroses addicions, de la part civil de l’obra original del 1603 Practica criminalis et ordinis iudiciarii civilis. I en aquesta obra no hi ha cap formulari en la part civil,71 tot i que sí en la part penal,72 en la qual Peguera havia treballat més per raó del seu nomenament com a doctor de la Sala Criminal. 66. CYADC, I, 3, 1, 3 (1493, p. 184). 67. CYADC, I, 3, 26, 1 (1493, p. 233), i els capítols següents. 68. CYADC, I, 3, 26, 7 (1585, p. 234-235). 69. Pedro Nolasco VIVES Y CEBRIÁ, Traducción al castellano de los Usages, p. 284, diu que «en el dia no hay apenas diferencia entre las causas sumarias y las que no lo son […]». 70. És el que succeeix, per exemple, amb l’obra següent: REDACCIÓN DE LA REVISTA GENERAL DE LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA (dir.: Emilio Reus), Ley de enjuiciamiento civil de 3 de febrero de 1881 concordada y anotada con gran extensión, Madrid, 1881. En aquest treball hi ha moltíssims formularis que, si es coneix els que s’utilitzen avui en dia, permeten comprovar que els models judicials es van «heretant» de funcionari a funcionari, de manera que s’evidencia que, malgrat la presència fins i tot de lleis noves, com la Llei d’enjudiciament civil de l’any 2000, ha canviat ben poca cosa en alguns aspectes de la manera de treballar de les oficines judicials en els últims cent trenta anys. 71. Ludovicus PEGUERA, Practica criminalis, p. 166 i seg. 72. Vegeu Ludovicus PEGUERA, Practica criminalis, p. 50, 68, 72 i 78, entre altres referències.
142
05 JORDI NIEVA FENOLL.qxp:-
25/2/11
14:08
Página 143
PRAXIS CIVILIS (ESTUDI INTRODUCTORI)
Per això, aquests formularis són una addició més. No es pot dir, però, que aquesta addició sigui contrària a la voluntat de Peguera, atès que, si va incloure formularis en la part criminal de la seva obra original, no fóra estrany que n’hagués posat també en la part civil si hagués tingut l’experiència personal necessària per a fer-ho com a professional del procés civil. Malgrat tot, cal dir que és evident que l’autor, com tot bon jurista, no era amic dels formularis. En l’obra del 1603 n’hi ha uns quants, però mai no van ser introduïts d’una manera tan abusiva com en la Praxis civilis. A més, Acaci de Ripoll va aconseguir un «mèrit» difícilment assolible. Va embrutar l’obra de Peguera amb la introducció, com dic, abusiva de formularis. Però alhora aquestes addicions són insuficients, perquè resta una gran quantitat de tràmits molt importants per als quals no proposa cap formulari. En matèria de rebel·lia, per exemple, no en trobem ni un. Tampoc hi ha cap formulari de la contestació a la demanda, però sí de la reconvenció, curiosament. A més, els formularis en matèria probatòria són absolutament burocràtics, sense la més mínima importància des del punt de vista de la preparació de l’estratègia probatòria. Per una altra banda, els formularis són molt incòmodes d’utilitzar. Molt sovint només reprodueixen l’encapçalament dels escrits, sense més, i d’altres vegades aporten còpies senceres de resolucions de casos reals, com en l’apartat de les sentències. Però no hi ha ni el més mínim intent de dotar les resolucions d’una certa sistemàtica, que és per al que ha de servir, en última instància, un formulari. A fi de demostrar això que dic, només cal llegir la Practica criminalis del 1603. Allà també hi ha en la part criminal alguns formularis, però són, en general, complets, i per això resulten útils.73 En conseqüència, cal suposar que aquestes inclusions probablement no haurien agradat a l’autor original, com tampoc no ens agrada actualment trobar obres que l’únic que fan és reproduir un collage de doctrina i jurisprudència, afegint-hi uns formularis merament burocràtics, sense cap substància. Són obres que es venen molt bé, com també devia passar a l’època, i que per això van molt buscades per certs editors. La seva importància científica és, però, nul·la. Tanmateix, passat el temps, aquests formularis ajuden a acostar-se a la realitat procedimental del moment i permeten reconstruir la història del procés d’altres èpoques.74 És per això que és útil adjuntar el següent índex de formularis, tot i que reordenat seguint l’ordre d’exposició modern ofert abans, car la seva localització en l’obra original es pot fer fàcilment per les pàgines i també 73. Vegeu, per exemple, Ludovicus PEGUERA, Practica criminalis, p. 50 i seg., 68 i 85. 74. En aquest sentit, és utilíssima, per exemple, l’obra de Joseph JUAN Y COLOM, Instrucción de escribanos, Madrid, 1795.
143
05 JORDI NIEVA FENOLL.qxp:-
25/2/11
14:08
Página 144
JORDI NIEVA FENOLL
mitjançant l’índex actualitzat terminològicament que he ofert pàgines enrere. Per això, serà útil agrupar els formularis per grans temàtiques, per tal de facilitar la tasca de l’estudiós a l’hora d’analitzar cada institució concret. S’observarà, pel nombre de les pàgines, que l’ordre que proposo d’exposició dels formularis és prou diferent de la idea original de qui els va incloure. La raó d’això és que l’agrupació d’alguns formularis que segurament va fer De Ripoll és sovint caòtica perquè segueix una lògica molt casuística, que potser reproduïa la mateixa experiència personal dels casos en què havia intervingut De Ripoll, que és d’on va prendre amb seguretat els formularis. És a dir, algunes vegades l’agrupació dels formularis sembla haver-se fet simplement posant juntes les sentències d’un cas que tenia De Ripoll al seu despatx, per exemple, o les provisions que devia veure en algunes fases del procés, la qual cosa provoca un desordre immens en algunes parts de l’exposició. Potser aquest modus operandi va ser útil a l’advocat de l’època, que llegia l’obra fragmentàriament, però ho dubto molt, atès que no va ser la manera de treballar de Peguera el 1603. En tot cas, l’exposició despista molt el lector de tota l’obra sencera. Reprodueixo a continuació la referència dels formularis més importants, o que avui en dia encara poden tenir alguna utilitat. He deixat de banda d’alguns formularis inclosos en els grans apartats perquè són reconduïbles als títols generals i perquè la seva exposició detallada hagués dificultat la localització dels principals models d’escrit. QUADRE 3 Formularis més importants I. Jurisdicció i competència de la Reial Audiència de Catalunya 1.
Sol·licituds i provisions d’avocació de causes
p. 48-51, 53 i 56
II. Les parts 1. 2.
Sol·licitud de curador per a la defensa i representació dels menors
p. 14
Provisió que designa el curador
p. 14-15
III. Actes de comunicació i dies inhàbils 1.
Sol·licituds i provisions de notificació
p. 76-78
IV. La fase d’al·legacions 1.
Sol·licitud de jurament de calúmnia
2.
Provisió que admet el jurament de calúmnia
p. 8
3.
Demanda
p. 87
144
p. 8
05 JORDI NIEVA FENOLL.qxp:-
25/2/11
14:08
Página 145
PRAXIS CIVILIS (ESTUDI INTRODUCTORI)
QUADRE 3 (Continuació) Formularis més importants 4. 5. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.
1. 2. 3. 4. 5. 6.
Excepcions dilatòries i llurs provisions p. 103-104 Reconvenció p. 113-114 V. La prova Sol·licitud de mitjans de prova i provisions d’admissió p. 118-119 i d’inadmissió Sol·licitud d’obertura dels terminis probatoris i provisions p. 159-160 corresponents Sol·licitud de pràctica de l’interrogatori de les parts p. 127 i provisions corresponents Cèdula d’exhibició de la plica de testimonis p. 203-204 Proposició de testimonis p. 219 Sol·licitud de publicació dels testimonis i provisions p. 222-223 corresponents Objecció als testimonis i oposició a l’objecció p. 228 Sol·licitud de prova de reconeixement judicial p. 238 VI. Conclusions i sentència Provisió per declarar la conclusió (denunciació) del procés p. 238-239 Sol·licitud de vista de les actuacions (comunicació p. 241 del procés) i provisió per a concedir-la Sol·licitud de resolució de dubtes abans de la sentència p. 243 Sentències i provisions que acaben el procés p. 258-278 Formulació d’un vot particular p. 265 Petició de liquidació de la sentència i provisions p. 283-284 corresponents Sol·licitud de taxació de les costes i provisions p. 444-448 corresponents VII. Procediments sumaris i procediments incidentals Diferents provisions de la tramitació del judici verbal p. 451-455 Sol·licituds de procediments concursals p. 51-52 i 54 Sol·licitud d’interdictes possessoris p. 52 Sol·licitud d’execució d’una lletra de canvi p. 52-53 Sol·licituds de procediments sumaris p. 53-55 Demandes d’incidents i models de provisions que els p. 166-172 resolen (erròniament 182)
145
05 JORDI NIEVA FENOLL.qxp:-
25/2/11
14:08
Página 146
JORDI NIEVA FENOLL
QUADRE 3 (Continuació) Formularis més importants 1. 2. 3. 4. 1. 2. 3.
VIII. Mitjans d’impugnació Recurs contra resolucions interlocutòries Escrit d’interposició del recurs d’apel·lació Sentència d’apel·lació Excepció de nul·litat i sentència que la resol IX. El procés d’execució Sol·licitud d’execució Provisions per a despatxar execució Oposició a l’execució
p. 187-191 p. 344-345 p. 345-346 p. 357-358 p. 408 p. 409-419 p. 409
El que sí que queda definitivament clar després de llegir i conèixer amb profunditat aquests formularis és que, com ja vaig anunciar fa deu anys,75 la paraula per a referir la resolució judicial actualment anomenada auto en castellà, en el dret històric va ser provisió. Provenia directament del llatí provisio, que és la forma emprada per Peguera, i va ser utilitzada a bastament per la doctrina jurídica de l’època.76 Sembla incomprensible que, en aquestes condicions, encara no s’hagi produït la substitució del terme que consta actualment en el diccionari de l’Institut d’Estudis Catalans —interlocutòria—, que és erroni i polèmic i que mai no ha arrelat en els costums jurídics perquè és inexacte; i que, en canvi, s’hagi preferit la introducció de l’evident barbarisme aute, que s’utilitza a Andorra, havent-hi una paraula en el dret històric, per tant, en la llengua catalana, que designava aquesta resolució: provisió. Tot i que cal dir que, malgrat tots els greus 75. Jordi NIEVA FENOLL, «L’auto i el fallo», Revista Jurídica de Catalunya, vol. 99, núm. 4 (2000), p. 1219 i seg. 76. CYADC, lib. III, tít. XXII, VI, Philip, Cort de Barcelona, any 1564, cap. XXXVII, p. 228: «[…] sie prohibit als Reladors de posar en les provisions, facto verbo en la Reyal Audientia, que no hajan fet paraula ab effecte […].» Pere Hieroni TARAÇONA, Institucions dels furs i privilegis del Regne de València, València, 1580, p. 28: «En les reunions ques demanaran de les provisions de la Real audiencia, serves lo orde donat sobre les corrections demanades de les provisions dels jutges inferiors. Y los originals ques faran de les provisions in scriptis&formiter sobre los intermedis, sien insertats en los registres dels processos, en los quals se faran dites provisions: y nos entreguen de aquelles los escrivans de manament. Y communiques ab tots los Doctors la provisio interlocutoria, per la qual se rebra salari.» CYADC, lib. IV, tít. VIII, XXIX, Philip IV, primera Cort de Barcelona, any 1702, cap. V, p. 265: «[…] que estantse per fer declaraciò en una causa, ja sia per sentencia diffinitiva, ò per provisiò […].» CYADC, lib. VII, tít. V, XVII, Philip, Cort de Montsó, any 1585, cap. LXXXVII, p. 369: «[…] Sis supplicara de alguna provisio…, y la provisio sie passada en cosa jutjada.»
146
05 JORDI NIEVA FENOLL.qxp:-
25/2/11
14:08
Página 147
PRAXIS CIVILIS (ESTUDI INTRODUCTORI)
inconvenients,77 la paraula aute és bastant més precisa, i sobretot unívoca, que el terme actual. Tant de bo en el futur canviï aquesta realitat que, a la vista de les evidències històriques, sembla inacceptable, sigui dit això amb el màxim respecte per les autoritats filològiques i la important tasca que duen a terme.78 6.
APORTACIONS DOCTRINALS DE PEGUERA
La Praxis civilis, malgrat la seva utilitat pràctica, no conté grans categoritzacions teòriques, o, si hi són, no són pròpies, sinó d’altres autors anteriors que s’hi esmenten expressament. És el que succeeix, per exemple, quan Peguera es refereix al concepte de legitimació i proposa que la seva falta provoqui una absolutio ab instantia79. En realitat està seguint Bartolus de Sassoferrato80 i Baldus de Ubaldis, com ell mateix reconeix. Peguera, quan va publicar la seva obra, havia estat magistrat durant molts anys, més de vint, i el que era esperable és el que finalment trobem: que no es deté en qüestions teòriques complexes, sinó que intenta fer una exposició tan clara com sigui possible per tal d’orientar el pràctic, jutge o advocat. Malgrat tot, Peguera era un bon escriptor jurídic, en el sentit que les seves exposicions són molt clares, i cal destacar moltíssim la qualitat didàctica de la seva obra. En aquest sentit, és remarcable la seva capacitat de construir defi-
Pere Hieroni TARAÇONA, Institucions dels furs i privilegis, p. 256: «Qualsevol persona se pot appellar de la sentencia que contra ell sera donada en escrits, aixi en civil com en criminal. Y de qualsevol provisio que determine lo article y sera de la natura diffinitiva, encara que sia feta ab, intimetur parti. Ab que nos appelle lo actor, ni reo mes de dos vegades. Ni se appelle ans de la diffinitiva, durant lo pleit: sino sera de alguna interlocutoria: mas apres de la diffinitiva, pot appellarse dins deu dies.» Pere Hieroni TARAÇONA, Institucions dels furs i privilegis, p. 261: «Y si aquells passats no hi era provehit, enante lo jutge de la provisio, y valguen los actes com si nos fos demanada correctio fins a sentència.» 77. Vegeu Carles DUARTE I MONTSERRAT i Pilar de BROTO I RIBAS, Introducció al llenguatge jurídic, Barcelona, 1986, p. 93. 78. Sobre tota aquesta polèmica, cal llegir inexcusablement Oriol OLEART I PIQUET, «Els autos i els actes (I)», Revista de Llengua i Dret, 1984, p. 112 i seg., i Oriol OLEART I PIQUET, «Els autos i els actes (II) Els interlocutoris», Revista de Llengua i Dret, 1985, p. 22 i seg., especialment aquest segon treball, en la p. 24 del qual l’autor afirma expressament respecte del terme provisió que «res no impediria de fer-lo servir com a equivalent del terme castellà auto». 79. Lluís de PEGUERA, Praxis civilis, p. 89-90. 80. La referència exacta, que lògicament no es concreta, probablement va ser BARTOLO, In primam Digesti novi partem Commentaria, t. III, Augustae Taurinorum, 1624, p. 167.
147
05 JORDI NIEVA FENOLL.qxp:-
25/2/11
14:08
Página 148
JORDI NIEVA FENOLL
nicions, potser no depuradíssimes, però que no deixen cap dubte a l’intèrpret. Per exemple, per a un terme que pot semblar confús, denunciació del procés, Peguera diu les paraules següents, que crec que no poden deixar ni la més mínima foscor: «Facta processus publicatione, et lapsis omnibus terminis probatoriis, devenitur ad processus denuntiationem: idest conclusionem in causa. Denuntiare enim processum nihil aliud est, quam concludere in causa. Et ita intelligas per dictam denuntiationem concludi in causa, quod ulterius non admittuntur novi articuli, nec testes, nec acta.» És tan clar que es podria traduir sense utilitzar cap diccionari de llatí, tot i que això en part té una altra explicació menys culta que donaré després. Un altre exemple, precisament en relació amb la «legitimació» que dèiem abans, el trobem quan Peguera afirma que «inhabilitas personae in iudicio est magnus defectus».81 Tampoc no requereix cap traducció.82 També cal reconèixer que en aquella època no es va innovar gaire en matèria jurídica enlloc. De fet, encara es vivia del que havien fet glossadors i comentaristes uns tres segles abans. Malgrat que pugui sorprendre, el dret tampoc no havia canviat tant des de l’època romana perquè es pogués anar molt més enllà, perquè, de fet, el que feien els legisladors era mirar d’actualitzar aquest dret romà, que estudiaven amb profunditat a les universitats, i, alhora, el dret canònic. Per altra banda, glossadors i comentaristes seguien el mètode escolàstic de la cerca d’arguments d’autoritat abans que el de la comprovació experimental de les hipòtesis, que és la línia científica més moderna avui en dia, tot i que fins i tot actualment no sempre està tan arrelada com s’hauria de desitjar precisament en les ciències jurídiques. Per tant, el que es devia considerar més prudent en l’època era respectar el temor reverencial per la doctrina antiga apresa a les universitats i, en conseqüència, buscar opinions alienes per a construir fragmentàriament les pròpies afirmacions. Això és el que fa sobretot De Ripoll, cosa que resta moltíssim valor a les seves extenses addicions. També és el mètode de Peguera, tot i que la manera d’utilitzar-lo és molt més moderada. Per això la lectura dels paràgrafs de Peguera acostuma a ser lineal i entenedora, perquè no es veu constantment interrompuda per la cita doctrinal, que és el que succeeix amb les addicions de De Ripoll. Caldrà esperar encara un xic més d’un segle perquè surtin a la llum textos de dret processal que realment facin doctrina científica. De fet, fins al segle XVIII és 81. Lluís de PEGUERA, Praxis civilis, p. 88 i 96. 82. De vegades De Ripoll intenta seguir el mateix estil. Per exemple, en la pàgina 122, quan parla de les preguntes en l’interrogatori de les parts, afirma: «Interrogatoria si captiosa sint, et ad ofuscandam veritatem, utque animus Iudicis magis turbetur ad causam decidendam non admittuntur.»
148
05 JORDI NIEVA FENOLL.qxp:-
25/2/11
14:08
Página 149
PRAXIS CIVILIS (ESTUDI INTRODUCTORI)
molt difícil trobar-ne.83 Per això, no es pot esperar de l’obra de Peguera allò que cap de les seves contemporànies —tampoc la Curia Philippica— va donar. A Catalunya, els contemporanis o posteriors a Peguera no van superar la seva obra en cap moment. L’obra d’Antoni Oliba84 conté explicacions molt pobres,85 i molt romanitzades, del dret processal, i, a més, estan barrejades amb les qüestions civils, que són el gruix del seu treball. Alguna informació més aporten, quant a usos forenses, les obres de Xammar,86 però són posteriors a Peguera. La resta són simples reculls de jurisprudència i doctrina,87 deixant de banda De pactis nuptialibus, de Fontanella,88 esmentada sovint en les addicions de De Ripoll, que sí que aporta informacions de dret processal, però, com que l’obra no té aquesta intenció principal car la seva finalitat és una altra, tampoc no es pot considerar en cap sentit un manual de dret processal. 83. És el moment en què escriuen BLACKSTONE, Commentaires sur les loix angloises, traduits de l’Anglois par Auguste-Pierre Damiens de Gomicourt sur la quatrieme edition d’Oxford, Brussel·les, 1774; Cesare BECCARIA, Dei delitti e delle pene, 1764 (reed. a cura d’Acquarelli, Bussolengo, 1996), o, sobretot, l’obra de Jérémie BENTHAM, Traité des preuves judiciaires, París, 1823, l’obra del qual recull escrits del període revolucionari francès, per tant, com dic, del segle XVIII. Malgrat aquestes evidències històriques de veritable doctrina processalista en l’època (i n’hi ha més), la doctrina actual acostuma a situar l’inici del pensament processalista al segle XIX, en l’obra d’Oskar VON BÜLOW, Die Lehre von den Proceßeinreden und die Proceßvoraussetzungen, Gießen, 1868, cosa que és manifestament errònia. I el que és més curiós és que aquesta creença podria venir d’un contemporani de Von Bülow, Heinrich DEGENKOLB, Einlassungszwang und Urteilsnorm: Beiträge zur materiellen Theorie der Klagen insbesondere der Anerkennungsklagen, Leipzig, 1877, p. 2-3, que dóna aquesta dignitat pionera a l’obra, tot i que reconeix expressament que no és pas la primera. Malgrat tot, en l’imaginari col·lectiu processal es troba actualment l’errònia creença esmentada. 84. Antonius OLIBANUS, Commentariorum de actionibus in duas summas partes, Barcelona, 1606. 85. Vegeu op. cit. lib. primus, p. 50 i seg. 86. Ioannes Paulus XAMMAR, De officio iudicis et advocati, Barcelona, 1639; Ioannes Paulus XAMMAR, Rerum iudicatarum in sacro regio senatu Cathaloniae, Barcelona, 1657, i Ioannes Paulus XAMMAR, Civilis doctrina de antiquitate et religione, regimine, privilegijs & praeheminentijs Inclytae Civitatis Barcinonae, Barcelona, 1668. 87. Jacobus CANCERIUS, Variae Resolutiones iuris Caesari, Pontificii & Municipalis Principatus Cathaloniae, pars 1a, Venècia, 1642. Michaele de CALDERÓ, Sacri regii criminalis concilii Cathaloniae Decisiones cum annotatiunculis, Venècia, 1724. Petrus de AMIGANT, Decisiones et enucleationes, seu praxis regii criminalis concilii Cathaloniae, Barcelona, 1691. Michael CORTIADA, Regiam cancellariam regent in regia Audientia Cathalonia Decisiones cancellari et Sacri Regii Senatus Cathaloniae, t. II, Lió, 1714. Bonaventura de TRISTANY, Sacri Supremi regii senatus Cathaloniae Decisiones, Barcelona, 1686. Ioannes Petrus FONTANELLA, Decisiones Sacri Regii Senatus Cathaloniae, Lió, 1668. Peguera, com hem vist, també va seguir aquest enfocament en la seva obra Decisiones aureae, del 1605. 88. Ioannes Petrus FONTANELLA, De pactis nuptialibus sive capitulis matrimonialis tractatus, Barcelona, 1612.
149
05 JORDI NIEVA FENOLL.qxp:-
25/2/11
14:08
Página 150
JORDI NIEVA FENOLL
Per tant, malgrat la manca d’autèntica elaboració doctrinal, l’obra de Peguera és l’únic manual de dret processal català que autènticament mereix aquest nom. El més positiu de Peguera, com ja he dit, és la intenció didàctica i la raonable sistematització, seguint els esquemes de la millor doctrina anterior i mirant de ser encara més clar. Però era difícil anar més enllà a principis del segle XVII, malgrat que els ordres jurídics medievals ja feien aigües pertot arreu des de feia temps. Van haver de ser els juristes d’un segle i mig després els que per fi van gosar oposar-se, amb èxit desigual, a la tradició. 7.
ESPECIALITATS PROCESSALS RECUPERABLES ACTUALMENT
L’obra que estem tractant és d’un dret antic, absolutament derogat. Tanmateix, quan va desaparèixer de forma radical el 1835,89 estava en condicions d’aportar molt al dret que el va substituir i que era igual d’antic i de defectuós, malgrat l’existència de les Partidas. De fet, les Partidas no deixaven de ser un text del segle XIII. En aquell moment hagués tingut tot el sentit introduir el procés monitori, basat en la norma processal d’inici de qualsevol procediment però amb substantivitat pròpia en el dret català.90 També s’hagués pogut acollir la valoració lliure de la confessió. O la intervenció de tercers en el procés. Però res de tot això no va sobreviure, i es va haver d’esperar fins a l’any 2000, ni més ni menys, perquè totes aquestes «novetats» fossin introduïdes definitivament en l’ordenament espanyol. La resta de punts que podria haver aportat el dret català antic al dret actual ja són en les lleis vigents en el temps present, o bé han quedat, lògicament, molt antiquats. Tot i així, encara subsisteixen un parell de punts ben aprofitables pel dret actual i que cal referir breument: l’existència dels relators i la fase de resolució de dubtes un cop conclòs el procés i pendent només la sentència. Quant als relators, aquesta és una figura molt antiga que estava present en altres drets, també en el de Castella.91 La seva missió de resum de les actuacions per als jutges ja ha estat descrita abans i pot pensar-se que només tenia sentit en un procediment com l’antic, en el qual hi havia tal quantitat de documents que 89. Vegeu Jordi NIEVA FENOLL, «El procés jurisdiccional català entre 1714 i 1835», p. 29 i seg. 90. «Letras mandatorias con cláusula justificativa». Vegeu Pedro Nolasco VIVES Y CEBRIÁ, Traducción al castellano de los Usages, p. 214. 91. Novísima recopilación, lib. XI, tít. I, ll. VI.
150
05 JORDI NIEVA FENOLL.qxp:-
25/2/11
14:08
Página 151
PRAXIS CIVILIS (ESTUDI INTRODUCTORI)
es feia imprescindible que algú resumís totes les actuacions, de manera que es deixés als jutges exclusivament la feina del judici. Però aquesta utilitat també podria existir actualment, no només perquè els processos tot sovint també són llargs, sinó, alhora, perquè afavoriria quelcom que es va començar a perdre precisament el dia que van desaparèixer els relators: la deliberació en els tribunals col·legiats. Els relators van ser substituïts92 pels anomenats magistrats ponents, que són un jutge del mateix tribunal que fa aquestes funcions de resumir les actuacions i proposar una decisió als seus col·legues de l’òrgan jurisdiccional. Si existeix el relator, els jutges han de deliberar i discutir la proposta del relator, que de vegades ni tan sols fa una proposta de sentència, sinó que només resumeix les actuacions i aleshores els jutges prenen la seva pròpia decisió. És cert que pot passar que els jutges no facin la seva feina i ho deixin tot a les mans del relator, però hi ha una manera ben fàcil d’eliminar aquest risc: que el relator no faci cap projecte de sentència, sinó un resum de les actuacions, és a dir, la relació del cas. El resum podrà estar més o menys esbiaixat, evidentment, però si no proposa cap solució, els jutges, tots, hauran de deliberar i decidir. I si sospiten d’aquests biaixos, sempre poden comprovar personalment les actuacions. De fet, la relació del relator és pública, per la qual cosa pot incórrer en responsabilitat si no ha estat objectiu. La segona i darrera institució que es podria recuperar és la possibilitat de la resolució de dubtes abans de dictar la sentència. Aquesta era una sol·licitud93 que significava que els jutges formulaven preguntes a advocats i relators per a resoldre els dubtes que els sorgissin durant la deliberació. Aquesta possibilitat no està considerada en el dret espanyol, però, en canvi, sí que existeix en el dret alemany actual en matèria probatòria94 i, de fet, a Espanya va ser proposada pels professors de dret processal en un projecte dels anys setanta del segle XX.95 Amb 92. Pedro Nolasco VIVES Y CEBRIÁ, Traducción al castellano de los Usages, p. 274, explica que aquesta substitució es va fer perquè els relators no eren jutges i per això no podien decidir res en el procés, la qual cosa va provocar la seva inutilitat. 93. Que va caure en desús per influència del dret castellà, com explica Pedro Nolasco VIVES Y CEBRIÁ, Traducción al castellano de los Usages, p. 275, nota 1. 94. Article 279.III del Codi processal civil alemany (Zivilprozessordnung, ZPO): «Im Anschluss an die Beweisaufnahme hat das Gericht erneut den Sach- und Streitstand und, soweit bereits möglich, das Ergebnis der Beweisaufnahme mit den Parteien zu erörtern.» Vegeu GEHRLEIN, «Erste Erfahrungen mit der reformierten ZPO - Erstinstanzliches Verfahren und Berufung», Monattschrift für Deutsches Recht (MDR), 2003, p. 423. 95. PROFESORES DE DERECHO PROCESAL DE LAS UNIVERSIDADES ESPAÑOLAS, Corrección y actualización de la Ley de enjuiciamiento civil, Madrid, 1974, vol. I, p. 140 i 305: «Para que no se pueda pensar que una providencia para mejor proveer se ordena con fines dilatorios, el artículo 308 del Proyecto preceptúa que el Juez o la Sala han de manifestar los puntos en que se presenten las dudas
151
05 JORDI NIEVA FENOLL.qxp:-
25/2/11
14:08
Página 152
JORDI NIEVA FENOLL
aquests antecedents, crec que fóra molt favorable recuperar aquesta fase del dret històric, perquè el cert és que aquests dubtes es plantegen sovint. El problema és la limitadíssima competència autonòmica en matèria de dret processal, a l’empara de l’article 149.1.6 de la Constitució espanyola, que imposa que qualsevol especialitat processal hagi de derivar del dret civil propi,96 la qual cosa fa que la competència, tot i que s’ha desenvolupat més sovint del que hauria pogut pensar-se en un principi, sigui més aviat simbòlica. En tot cas, cap de les especialitats esmentades deriva ni pot derivar del dret civil, per la qual cosa, en la situació legislativa actual, només es podria plantejar que el Parlament de Catalunya formulés una proposició de llei a les Corts espanyoles per tal que s’introduïssin aquestes dues «novetats» derivades del dret històric: en la Llei orgànica del poder judicial, per tal de crear la figura del relator, i a les lleis d’enjudiciament, pel que fa a la resolució de dubtes. 8.
L’ÚS DE LA LLENGUA EN LA PRAXIS CIVILIS
La llengua de la Praxis civilis no és pròpiament el llatí. Evidentment, l’obra està escrita en llengua llatina, però cal dir que, a fi que estigués escrita en català, molt sovint només caldria adaptar l’escriptura de les paraules a l’etimologia catalana, perquè l’ordre de la frase és el mateix. Hi ha, a més, moltíssims barbarismes del català, que Peguera utilitza amb tota naturalitat, i fins i tot formes gramaticals que intercalen expressions catalanes sense més ni més.97 Estic segur que un lector romà hauria tingut algunes dificultats per a entendre la Praxis civilis, però justament aquesta manca de consideració per la gramàtica llatina és el que permet que el lector actual pugui llegir-la sense grans dificultats, i el mateix devia passar al segle XVII. Si actualment hi ha obres que estan escrites en simple english, es pot dir que la Praxis civilis està escrita en simple latin. A més, el cas de Peguera no és aïllat. Les obres de moltíssims juristes des del segle XII estan escrites en un llatí que delata la seva llengua materna, i que no és ni de bon tros el llatí de Ciceró o de Tàcit. Ni tan sols el de Cèsar.
sobre los hechos, determinantes de la necesidad de la instrucción probatoria, y que ésta no podrá ser reiterada.” […] “El Juez o la Sala expresará en la providencia para mejor proveer, a título indicativo, los puntos sobre los que se les ofrezcan las dudas, o las razones determinantes de la necesidad de ella.» 96. Vegeu Jordi NIEVA FENOLL, «La recuperació del dret processal català. Possibilitats constitucionals de desenvolupament», Revista Catalana de Dret Privat, vol. 4 (2004), p. 93 i seg. 97. Concretament, a la pàgina 132 diu literalment «ad partes DEL Peru».
152
05 JORDI NIEVA FENOLL.qxp:-
25/2/11
14:08
Página 153
PRAXIS CIVILIS (ESTUDI INTRODUCTORI)
A banda d’això, l’obra alterna dues llengües: el llatí i el català. L’ús del castellà és testimonial, i el trobem només en un paràgraf just abans de la pàgina 1, que és la traducció de la llicència a l’impressor Rafel Figueró per a imprimir l’obra per un període de deu anys, i un altre cop en la pàgina 132, reproduint el títol d’un capítol d’una obra: «De manera que se deve de entender». El català, tanmateix, hi és més present. En la mateixa pàgina esmentada, la llicència del lloctinent i capità general, el duc de Sessa i Baena, comte-marquès de Tabara, està redactada en llengua catalana. Però després hi ha diversos paràgrafs en català al llarg de tota l’obra. Restringint-me només a la Praxis civilis,98 els he reproduït tots per tal d’afavorir l’estudi dels lingüistes jurídics. La majoria diuen ben poca cosa, però n’hi ha alguns que són extractes de formularis, que demostren que la llengua catalana era present als tribunals, malgrat que a la Reial Audiència els escrits del tribunal acostumaven a ser en llatí. I, a banda d’això, hi ha alguns termes que haurien de ser objecte d’estudi. Per exemple, en el dret històric la paraula utilitzada per a dir transacció era concòrdia (p. 4, 136 (30) i 256), com ho demostra també una sentència andorrana actual.99 Un altre punt curiós és la utilització del verb praecludere (p. 193 i 201), que es va posar en qüestió ni més ni menys que al segle XX quan la jurisprudència espanyola va començar a emprar-lo.100 I un altre que ja s’ha esmentat abans és el terme objecció, que sembla molt més adient que el barbarisme tatxa. És possible que hi hagi més punts dignes d’estudi. En tot cas, a continuació reprodueixo aquests fragments en català de la Praxis civilis: — Pàgina 24: «que nengun hom sie distret, in tit. de jurisdictio de tots Iutges, è de for competent.» — Pàgines 24 i 33: «De la bandera de damnificar». — Pàgina 25: «de la mercaderia [...] les causes mercantivols, ò altres pertanyents à la jurisdictio dels Consols de la Mar, ò de la mercaderia.» 98. Car hi ha més passatges en català, i més extensos, en els llibres afegits a la Praxis civilis. 99. Vegeu la Sentència del Tribunal Superior de Justícia d’Andorra de 30 de novembre de 2000 (causa núm. B-384-3/94, TSJC-65/00), que es basa en una «concòrdia» de 25 de juny de 1672 a la qual van arribar les parròquies de Canillo i Encamp sobre la delimitació d’uns terrenys. 100. Vegeu Leonardo PRIETO CASTRO, «Alcance de los correctivos del principio de preclusión en la Ley de enjuiciamiento civil y observancia de la inmediación del recibimiento a prueba», a Estudios y comentarios para la teoría y la práctica procesal civil, Madrid, 1950, vol. I, p. 125 i seg. L’article comença així: «La sentencia de 7 de marzo de 1946 emplea por primera vez, según lo que me es conocido, el nombre con que en la doctrina venimos señalando el principio del procedimiento que impide el empleo de medios de ataque o de defensa fuera de los momentos o fases taxativamente señalados por la Ley. Me refiero al principio de preclusión o preclusivo.»
153
05 JORDI NIEVA FENOLL.qxp:-
25/2/11
14:08
Página 154
JORDI NIEVA FENOLL
— Pàgina 27: «com sobre la confermacio [...] de censals, y violaris, è execucio de aquells.» — Pàgina 27: «volents les constitucions.» — Pàgina 55: «E com excellentissim Senyor, N. sia estat inculpat contra tota veritat, de haver comes dit delicte, del qual no pot conexer lo Ordinari, per ser parent, ò altrament no poder, ates se tracta de jurisdictio de dos Barons: Perço, y altrament dit N. son procurador humilment supplica à V. Excellencia sia de Son Real Servey evocar la present causa à Son Real Consell Criminal, y aquella comesa à algun manifich Doctor, lo qual proveesca de lletres citatorias, y inhibitorias, ab manament que vinga lo dit N. pres, y son proces, perque se puga provehirlo de justicia, y per confirmaciò produex unes requestes a N. presentades, [...].» — Pàgina 56: «N. està detingut en t. lloch à instancia de N. y com lo dit instant sia parent, ò amic del Balle de dit lloch, y lo dit pres estiga detingut, no precehint legitima informacio y sens causa, y axi no espera haver justicia dell, ans fer mes gravat, ò opprimit, perço y altrament recorrent de dits agravis, suplica N. à V. Excellencia sie servit admetre dit recors, y manar evocar à Si y a Son Real Consell Criminal la present causa de recors, y aquella cometre à algun Magnifich Doctor del Real Consell Criminal, pera que sobre dits agravis degudament provehesca, y de lletrasSolites, y oportunes à dit Balle dirigidas, oferintse de dites coses donar suficient informacio officio.» — Pàgina 56: «N. fou capturat per N. & c. y vent lo dit N. que son negoci anava à les llargues, y que sols se tirave à composiciò, y fer li mala obra y injusticia; perço y altrament per arreptionem itineris, ha recorregut à V. Excellencia, y à Son Real Consell Criminal, segons consta per lo acte de dit recors, lo qual exhibex, prout ecce, supplicant V. Excelencia mane evocar dita causa à Si, y à Son Real Consell Criminal, y aquella cometre à algun magnifich Doctor lo qual mane donar idonea manllenta, y manar al Ordinari que envie copia autentica de la enquesta li se feta, y perço de lletras citatorias, y inhibitorias [...].» — Pàgina 66: «Encara estatuim, que dia sia assignat [...].» — Pàgina 93: «E sobre dites excepcions no se admetan altres supplicacions, ni schedulas.» — Pàgina 119: «1. Posa, que esta part de N. de 10.20.30.40.50.80 y 100 anys, y de tant temps, que no y ha memoria de homens en contrari ha estat, y està en quieta, y pacifica possessio de tal, ò de qual cosa, y es ver. | 2. Posa, que es tant veritat lo deduhit en lo precedent art. legatur testibus que diràn los testimonis ministradors que de tot lo temps de son recort que es de major temps de 40 anys han sempre vist lo deduhit en lo precedent article, y que aixi ho han ohit dir a sos passats, qui deyan averho ohit a dir a sos majors, y mes vells, sens 154
05 JORDI NIEVA FENOLL.qxp:-
25/2/11
14:08
Página 155
PRAXIS CIVILIS (ESTUDI INTRODUCTORI)
que uns, ni altres hajen may vist, ni ohit a dir lo contrari, y de ditas cosas es, y es estada sempre la publica veu, y fama, y es ver.» — Pàgina 139: «Aja demanar dita dilatio competent pera provar dins deu dias, comptadors del dia que la dilatio dels tres mesos començà à correr.» — Pàgina 150: «que tost, y sens triga ay tal plet sia ab deguda fi termenat.» — Pàgina 158: «de dilacions [...] de denunciaciò de processos.» — Pàgina 178: «supplicacions de sentencias.» — Pàgina 178: «comptadors del dia de la declaracio.» — Pàgina 191: «Excellentissim Senyor, No obstant que en la Real Audiencia, à relaciò del Magnifich N. Doctor de aquella estiga pendent causa entre esta part de una, y N. de part altra sobre les pensions de un Censal de preu, y proprietat de Il. Ss. Ab tot à instancia de dit N. se es evocada causa en dita Real Audiencia, vulgarment dita de iactats sobre la matexa materia, y pretensiò de ditas pensions, la qual causa es estada comesa al Magnifich Doctor N. E com no sia just que de una matexa cosa se aporten differents lites, y causas per lo perill de seguirse contrarias sentencias, y no deurer dividirse la continencia de la causa nara rationes. Per tant, y altrament dit N. à V. Excellen. suplica sia revocada la comissio deta al Magnifich Doctor N. citra eius infamia notam, y comesa al Magnifich N. y per dit effecte, que los dits Magnifichs Reladors se conferescan en la forma acostumada, lo offici & c.» — Pàgina 182, 183 i 184: «De supplicacions, y de Sentencias.» — Pàgina 186 «statuim, y ordenam.» — Pàgina 196: «Lo notari empero de la causa no puga rebrer dits articles, sino que juntament se li donen tots los actes, è instruments dels quals se farà menció.» — Pàgina 201: «De productas de actes, ibi: Sino en cas que fos vingut de nou à noticia de alguna de les parts ab lo jurament acostumat del qui vol produir.» — Pàgina 234: «Tots los Iutges ordinaris de totas las Corts Reals del present Principat, y Comtats hajan de guardar lo ritu, y orde iudiciari de la Regia Audientia.» — Pàgina 242: «hajan à dir los punts quels parran necessaris per la bona decisio de la causa, los quals se hajan donar ab lo parer de la Sala.» — Pàgina 242: «E si apres de la discussio de aquels occorrien altres punts, que se hajen per lo semblant à donar en scrits als dits advocats.» — Pàgina 242: «apres de serlos donats los memorials in iure, si las parts donar los voldran & c.» — Pàgina 250. «Ordenam que la assignatio à sentencia se demane en scrits una volta tant solament, y aquella sia continuada en lo proces, y se proveesca ab 155
05 JORDI NIEVA FENOLL.qxp:-
25/2/11
14:08
Página 156
JORDI NIEVA FENOLL
continuacio de dies, perque no se hajan de demanar, ni prouesz altres assignacions.» — Pàgina 251: «Que cada un dels Doctors de la Real Audiencia en las causas puga a soles, y sens conclusio feta en dita Real Audiencia conexer, definir, y sentenciar, no excedint las ditas causas summa, o valor de quatrecentas lliuras.» — Pàgina 265: «De part del Excelentissim Senyor & c. E per deliberaciò feta en la Real Audiencia juntas las tres Salas, se notifica, y fa à saber à tothom generalment de qualsevol estat, grau, o condiciò que sia, que sa Excelencia per justas causes prorroga la Real Audiencia, y totas, y sengles causes que en ella son per sa naturaleza, ò qualsevol qualitat evocades per tants dies ço es & c. inclusivè. Perçò ab tenor del present cartell se diu, notifica, y mana à tothom generalment, que lo dia immediatament seguent comparegan en la dita Real Audiencia per a proseguir, y continuar ditas causas, y merits de aquellas, segons serà de dret, y de justicia llur absencia en res no obstant: Y per a que sia a tothom notori mana sa Excelencia, que de la present ne sian fetas quatre copias, la una de las quals sia fixada à las portas del Palacio de Sa Excelencia, altra en las del Reverent Canceller, altra en las del Regent de la Real Cancellaria, y altra en la Sala Real. Dat. en Barcelona à vint de Febrer de MDCLXVIII.» — Pàgina 287: «com lo Advocat Fiscal sempre sia en lo consell hon la sentenciase acorda, è hi dona son vot.» — Pàgina 300: «del modo que se dona la sentencia.» — Pàgina 322: «Quant empero a las imposicions de las mullers, y altres acreedors vol sa Magestat se puxe haver raho a Iutge Superior official de Sa Alteza, y en tal cars se fassa execucio praestanda cautio per dita Ciutat.» — Pàgina 324: «que de aquí al devant dit Iutge de appells, ne altres semblants Iutges, no gosen, ne pugan conexer in viam appellationis, de ditas causas menors de sinquanta Sous.» — Pàgina 326: «Los dits quatre Doctors decidescan tambe totas las causas civils, axi de ordinaris, com de Barons.» — Pàgina 328: «del dia que sera interposada appellacio.» — Pàgina 328: «Com los termens fatals de las causas de appellacio sian statuits a favor del appellant, pera que dins aquell puga deduir sa justicia, y provar lo que en la primera instancia no aura pogut.» — Pàgina 328: «Lo appellant en la causa de primera appellacio justifique aquella, axi per testimonis, com per instruments.» — Pàgina 331: «T dita causa se haja de cometrer per lo Regent la Cancellaria à un Doctor de les dos Sales del Civil, lo qual ab conclusio feta per los Doctors de la sua Sala, hajan de declarar dita causa de supplicacio, ex eisdem 156
05 JORDI NIEVA FENOLL.qxp:-
25/2/11
14:08
Página 157
PRAXIS CIVILIS (ESTUDI INTRODUCTORI)
actis, sens poder ajustar, ni posar en proces, axi en la offensa, com en la defensa.» — Pàgina 332: «T dita causa se haja de cometrer per lo Regent la Cancellaria à un Doctor de les dos Sales del Civil, lo qual ab conclusio feta per los Doctors de la sua Sala, hajan de declarar dita causa de supplicacio, ex eisdem actis, sens poder ajustar, ni posar en proces, axi en la offensa, com en la defensa.» — Pàgina 332: «Entès empero, que la dita constitucio no comprenga las Ciutats, Vilas y Llochs, que tenen privilegis de judicar ab juy de Prohomens, ò altrament, ans be sels guarden sos privilegis.» — Pàgina 357: «Los Visitadors del General de Cathalunya del trienni proxim passat sobre la querela del num. contra los Deputats, y oydors que foren del dit trienni han proferit sentencia contra dits Deputats condemnantlos & c. Natra condemnationem, com consta de la sentencia, y provisio de decret de execuciò copias de los quals se exhibexen ut inserantur, sens aprobaciò de aquellas: E com dita Sentencia (curialites loquendo) sia notoriament nulla, y injusta segons resulta dels merits del procès, particularment del tenor de la matexa sentencia per contenir moltas injusticias, y nullitats, y especialment las seguents. Narra nullitates, & gravamina. Per tant, y altrament sentintse gravats de la sentencia, y decret de execucio de aquella, y tots los dependens, y emergens, dits Deputats, y Oydors recorran al amparo de V. Excel. y Real Audiencia omni, & quocunque meliori modo, per rahò de ditas nullitats notorias, suplicant dit recors esser admès en la forma acostumada, y la present causa comesa à algun Noble, ò Magnífic Doctor de la Real Audiencia que degudament provehesca, y declare tenir lloc dit recors manant al Escrivà, ò Notari de la visita, eo Visitadors posen en poder del Noble, ò Magnific Relador lo procès de la dita querela, y que no possen anant en la execuciò de dita sentencia, y perçò de cartells, manaments, y altres provisions opportunas esser provehit, y en tot ministrada justicia officio & c.» — Pàgina 393: «Item, suplica à vostra Magestat vulla provehir, y ordenar, que las seguretats ques praestara de assi al devant en la Cort del Consulat sien causades en aquesta forma, ço es, que las fermanças ques obligaràn en aquellas no sian tingudas sino à la cosa judicadora per los dits Consols, è per lo Iutge de apells, è no pas en altre juy, encara que fos evocada la causa en la Real Audiencia en los casos permesos, si ja donchs aquella eocaciò no era feta per part rea, que tal seguretat hauria dada, ò per recors en los casos per capitols de Consolat permesos, aut à la dita Audiencia, placent Regia Maiestat, & c.» — Pàgina 426: «De salaris de dietas [...] de evocacions de causes [...] statuim y ordenam.» — Pàgina 434: «mes avant.» 157
05 JORDI NIEVA FENOLL.qxp:-
25/2/11
14:08
Página 158
JORDI NIEVA FENOLL
— Pàgina 435: «Salaris de calculadors [...] Per grans que fossen las summas, è per molts que fossen los calculadors, ò estimadors, no puga mes avant muntar de vint y cinc lliuas [...] no puga mes avant muntar de vint y cinc lliuras.» — Pàgina 439: «Senyor Micer N. ———— ———— à 9. de Iuny 1656. Per N. contra N. son deposadas a. lliuras per a. parts.» — Pàgina 440: «Senyor Micer N. ———— ———— à 9. de Iuny 1658. Per N. contra N. son deposadas en la taula setanta cinc lliuras per duas parts.» — Pàgina 441: «per llevar [...] titol da despesas de plets [...] de evoc. de caus. [...] de pobres pledejants.» — Pàgina 449: «pera que y. de juy verbal.» — Pàgina 451: «qui agens demana, que sia dit convingut condemnat […] y asso demana juntament ab los interessos, y despesas, y protesta […] que ell no te & c. […] y axi demana no esser mes molestat per la part altre, protestant de despesas & c.» — Pàgina 469: «de com se ha de declarar lo dubte.» — Pàgina 466: «N. y N. Pagesos, y N. Parayre tots de Sarreal, ha cerca de sinch mesos se troban presos, y detinguts en les Carcers Reals de la present Ciutat, per haver estat pendent la Causa sobre que estaven detinguts, si era Civil ò Criminal. E com los Nobles, y Magnifichs Senyors de la Real Aud. qui foren elegits per V. Excelencia pera la declaraciò de dita Causa, hagen declarat aquella Civil: Per tant, y altrament dits Suplicants, à V. Excelencia humilment suplican, que per la observança de la declaraciò de dita causa de dupte, la qual se exhibeix ut inferatur, sie de son servey manarlos relaxar liberament de dites presons, que ames de ser molt just,, ò rebràn dits suplicants à singular merce de la ma piadosa de V. Excelencia, y Real Consell, officio & c.» 9.
LA BIBLIOGRAFIA UTILITZADA PER PEGUERA
Finalment, cal fer esment de la bibliografia emprada per l’autor. Com ja s’ha dit, Peguera no esmenta autors de manera abusiva, al contrari del que fa De Ripoll seguint costums del ius commune tardà que, malgrat tot, van i vénen una vegada i una altra en diferents períodes de la història de la pràctica jurídica. Valgui com a exemple el fet que Peguera, al llarg del seu treball, basa les seves afirmacions en poc més de vuitanta obres, de manera que deixa al marge les cites de textos de dret canònic, com la Saepe contingit, per exemple, o les decisions de la Rota Apostòlica. En canvi, De Ripoll —prenent com a exemple una de les seves addicions, la compresa entre les pàgines 4 i 8— esmenta ni més ni menys que una vuitan158
05 JORDI NIEVA FENOLL.qxp:-
25/2/11
14:08
Página 159
PRAXIS CIVILIS (ESTUDI INTRODUCTORI)
tena d’obres!101 És a dir, gairebé el mateix nombre que Peguera va utilitzar per a escriure tot el seu treball. És obvi que, en aquestes condicions, el treball de De Ripoll no pot ser valorat positivament, perquè, a més, si es llegeixen les cites de manera detallada, la majoria només estan afegides ad abundantiam, sense que serveixin autènticament de suport a cap opinió donada, al contrari del que fa Peguera. És a dir, la majoria de les cites són irreflexives. Per tant, em limitaré només a llistar les obres citades per Peguera, que són les obres amb les quals veritablement es poden reconstruir les seves opinions i que, a més, permeten saber autènticament quins llibres havia de tenir un processalista de principis del segle XVII a la seva biblioteca. Els materials més utilitzats per l’autor són molt antics. Constantment trobem la referència dels comentaris de Baldus de Ubaldis al Corpus iuris civilis i a les decretals. Lògicament, també s’utilitza moltíssim l’obra de Bartolus de Sassoferrato (principalment, De iurisdictione, De arbitris, De natura actione i De citatione), l’Speculum de Durandus102 i també molt profusament la Glossa ordinaria d’Accursius. També destaquen pel nombre de cites les referències a l’obra de Jeroni Dalmau103 i a la de Miquel Ferrer. I tot això confirma el que ja ha quedat dit: el llibre de Peguera no és pas un manual amb idees innovadores, sinó que més aviat pren la base de la Doctrina del ius commune i té un valor interpretatiu. 101. Són les següents: Abbatem, cum dilecti; Aemilianus, Afflictus decisiones; Alciat. cap. cum contingat; Alexand. decisiones; Aloisius Vivius, decisiones; Andreas Gail; Anton August; Antoni de Butrio; Aretinus. Cons; Aretin, cons.; August. Barbos; Baldo; Barbos. Collectanea; Baron, cons; Bartholo; Bellacomba; Bellon, cons; Bertachinus, repertorio; Bornino, Decisiones; Calderó; Camil Borrel, summa omnium; Cancer; Capel.Tolos.; Capic. Decisiones; Cassadr, de empti; Cavalcani, decisiones; Covarru.; Codex Fabrianus; Cornei cos; Curtii iunoris; Deci, cons; Eugenius; Fachine; Farina; Federici de Senis; Flaminius Parisius, de resign benef.; Foelini; Fontanella, de pact. nup.; Gabr. com.opinio.; Gabriel, concl.; Glosa; Gonzales Suarez de Paz, praxi ecclesiastica; Graffis; Gratian, discep foren; Gratianus decr.; Gutierres de iuram; Hieron. de Leo. dec.; Hypolito singul; Imola; Innocent.; Lap. Allleg.; Lapus; Loterius, de re benefic; Lother. de re benef.; Ludovi. decis.; Mandelli; Mant. decisiones; Marius Gurba; Marquesanus, de commis. utriusque signat.; Marsili.; Mascardi; Menoch; Muscatellus, praxi aurea; Nicellus, de concord.; Nicolaus Cavolus, praxi omnium; Parisi, Decis.; Petri de Ravena; Quintilianus Mandosius, praxi signatu gratia; Riccius, collec. dec. par.; Riccius, praxi rerum fori Ecclesiastici; Roder. Suar. Alleg.; Rolan Cons; Ruini, cons.; Sanches, praecepta decalogi; Sebastianus e Medicis, tract. mors omnia solvit; Socini; Surdus, dec.; Thesauri; Vivian, rationalibus iuris Pontif. 102. Guielmi DURANTI, Prima-quarta pars Speculum iudiciale, Lió, 1539. 103. Que sembla que mai no es va arribar a publicar, perquè no ha estat possible trobar-la. És probable, doncs, que es tractés d’un manuscrit. Segons Félix CORRÉS Y AMAT, Memorias para ayudar a formar un Diccionario crítico de los escritores catalanes y dar alguna idea de la antigua y moderna literatura de Cataluña, Barcelona, 1836, p. 193: «DALMAU (Gerónimo), abogado de Barcelona: vivía por los años de 1550. Escribió un Diccionario jurídico. Cítale Peguera en su práctica, rúbrica 4 fol. 172 y en otras partes.»
159
05 JORDI NIEVA FENOLL.qxp:-
25/2/11
14:08
Página 160
JORDI NIEVA FENOLL
Com era habitual en l’època, en l’obra de Peguera falta un índex bibliogràfic, que ofereixo a continuació. L’enorme majoria de les obres són aproximacions a l’edició que devia utilitzar Peguera, tot i que això no es pot concretar exactament, atès que Peguera no citava mai les pàgines de l’obra que emprava, i encara menys els anys. Per això he preferit normalment l’edició més propera a la redacció del 1603, i de vegades he agafat alguna edició posterior quan m’ha estat impossible localitzar l’edició, o fins i tot l’obra concreta, emprada per Peguera.104 Tot i així, alguna de les obres esmentades és només una possible hipòtesi sobre l’obra utilitzada per Peguera, inidentificable amb les dades que ofereix i que reprodueixo sintèticament a peu de pàgina perquè el meu llistat pugui ser comprovat i, si escau, desmentit amb facilitat.105 En conseqüència, amb tot el que he pogut reconstruir de les insuficients citacions, tot seguit ofereixo el llistat següent, amb els noms llatins, tot i que acompanyats del nom en romanç quan l’original llatí pot generar dificultats:
104. Això ha succeït amb l’obra de Barbosa, de la qual Peguera només diu «Barbos. libelli oblatio», i també amb l’obra de Calvolus, de la qual només diu «Caluol, praxi commun. conclus». 105. Alexand., consil.; Alphenus, cum quaerebatur; Ancharran, cons; Bal. de authoritate praestan; Bald.; Barbos. libelli oblatio; Bart.; Bellame, Aegid., Decis.; Belloui, Iacob. de, de mili vassall. qui contumax est; Benedict., Guillerm, Raynuntius; Bossi; Burt. Iacob., fin. C. de edicto divi Adria. tollen; Burt., Anton de; Cachera, decis. Poedemon; Cagnol.; Cali, praerog.; Calic, Margar. fisci; Caluol, praxi commun. conclus.; Capic; Castr., Paulus de, Consil.; Cod. Fabria; Corne., cons.; Covarrubias; Crauet, cons.; Curt Iun.; Dalmau, Hieronymum, annotationibus, sive exemplis, verbo alimenta; Dalmau, Hieronymum, in verbo causae magnatum; Dalmau, Hieronymum, libro suorum exemplarium; Deci Rotae.; Deci; Dida, parct. quaest. cap.; Doctor, centurio. seg. de vulg. & pupil. substit.; Ferrer, Michael, observationibus; Foelin; Felin; Felinus; Franch, Vincent de, decis.; Gabriel, Anton, cons.; Gail. observ; Glosa; Gregor. Lopez; Guido Papae, questio; Guillerm. Benedict; Gutierres, de iurament. confirmat.; Hostien.; Iasso, more maiorum; Iasso, repetitio; Imol. ab executore; Ioann. de Imol.; Ioannes Andre. Additio ad Specula; Iul. Clar. prac. quaes; Lanfran. de Oriano, tractatu de citationibus; Lansian; Lucam de Penna; Maranta, Speculo de ordi. iudicio.; Maran tracta. iudicior in 4 par in distinctio; Marquil, vers, quaero tertio; Marsil, Hippoli de, de unoquoque; Marsil, Hippoli de, Practica crim.; Math. de Afflict., decis.; Mieres, Thom. constitutio ex beneficio; Mier, conflit tollents lo abus; Monte-Iudai, Iacobi; Monter. Gabriel de, practica in secundo tracta. de via ordinaria; Oldrad.; Oliba, de action.; Paris, cons; Paris. de Put., tract. Syndic in vers. instantia; Paulus de Cast, consil.; Petr. de Ferra, in sua practi.; Petrus Surd., Decis.; Philip. Fran., Deci.; Plaça; Pute, decis.; Rebuff, tract. de evocatio; Rip. hoc autem iudicium; Roland. cons.; Romna, Ludovi, consil.; Salicet, ordo, C. de executio; Salycet, abolitio; Scaccia, de iudiciis; Socarrat., Ioanem de, commemorat. Petri Albert.; Socarrat., Ioanem de, consuetudi. si aliquis habet hominem; Socin., cons.; Specula; Spocular; Suarez de Paz, Gonçalvus, Practica; Suarez, Emanuel, communi opinio in verbo fideiiussor; Thesaur, Anton, decisiones; Tiraquel: si unquam; Valboa, de libelli oblat; Ysern, Andre. de, constitutio iuris peritorum; Ysern, Anton. de, constitutio dilationes.
160
05 JORDI NIEVA FENOLL.qxp:-
25/2/11
14:08
Página 161
PRAXIS CIVILIS (ESTUDI INTRODUCTORI)
1. ALCIATI, Andrea (ALCIATUS, Andreae). Parergon juris libri tres. Cum singulorum capitum Argumentis, ac vocabulorum, rerum, autoritatum, & locorum indice locupletissimo. Lió, 1538. 2. AFFLITTO, Mateo d’ (AFFLICTIS, Mattheus de). Decisiones Sacri Regii Consilii Neapolitani. Venècia, 1596. 3. ALFANI, Tyndaro (ALPHANUS, Tyndarus). Tractatus de testibus per dominum Tyndarum introducentem Bartolum et Baldum collocutores et adinvicem disputantes et Ludovicum romanum altercationes eorum decidentes. 1506. 4. ANCARANO, Pietro d’ (ANCHARANUS, Petrus). Consilia Petri de Ancharano. Lió, 1532. 5. ANDREA, Giovanni d’ (ANDREAE, Ioannes). Additiones ad Durantis Speculum judiciale. 1475. 6. BARBOSA, Pedro. Commentarii ad interpretationem Tituli, ff. de Iudiciis. 1615. 7. BARBOSA, Pedro. Commentarii ad rubricam et legem, codice de praescriptionibus triginta vel quadraginta annorum: vniuersam materiam praescriptionum [...] complectentes. Tournon, 1629. 8. BARBOSA, Pedro. Commentariorvm ad interpretationem titvli. ff. solvto matrimonio quemadmodum dos petatur. Madrid, 1595. 9. BELLAMERA, Egidio (BELLAMERAE, Aegidius). Decisiones rotae collectae ex consiliis dominorum sacri palatii causarum auditorum. 1599. 10. BELLEVUE, Jacques (BELLO VISUS, Iacobus). Solemnis et indicibus omnibus [...] pernecessaria practica iudiciaria in materiis criminalibus clarissimi. Lió, 1529. 11. BENOIT, Guillaume (BENEDICTUS, Guillelmus). Repetitio capituli, Raynutius de testamentis Gvilielmi Benedicti. Lió, 1544. 12. BOSSI, Egidio (BOSSIUS, Aegidius). Practica et tractatus varii seu quaestiones Aegidii Bosii, [...] Criminalem materiam sive actionem fere omnem exacte continentes. Basilea, 1578. 13. BOSSI, Egidio (BOSSIUS, Aegidius). Tractatvs varii qui omnem ferè criminalem materiam excellenti doctrina complectuntur. Lió, 1575. 14. BOTTRIGARI, Jacopo (BUTRIGARIUS, Iacobus). Super codice lectura: in qua subiecta comperiuntur: peculiaris admodum tabella titulorum omnium in hac copiossissima lectura repositorum. 1516. 15. CACCIALUPI, Giovanni Battista (CACCIALUPUS). Repetitio super legum «Imperium», «Iubere cavere», «More maiorum», «Et quia» Dig. «De iurisdictione». 1493. 16. CACHERANO D’OSASCO, Ottaviano (CACHERANUS D’OSASCO, Ottavianus), Decisiones Sacri Senatvs Pedemontani. Lió, 1579. 17. CAGNOLO, Girolamo (CAGNOLUS). Opera omnia: in treis tomos distributa. Lió, 1570. 18. CALLÍS, Jaume (CALICII, Jacobi). Margarita Fisci Accessere eiusdem viridarii militiae: praerogativae militaris ac de Moneta tractatus. Lió, 1556. 19. CALVOLUS, Nicolaus. Commvnes conclvsiones, ad avream praxim ivdiciariam. 1614.
161
05 JORDI NIEVA FENOLL.qxp:-
25/2/11
14:08
Página 162
JORDI NIEVA FENOLL
20. CAPECE, Antonio (CAPYCIUS, Antonius). Decisiones Sacri Regii Consilii Neapolitani ab excellent. viris, I. C. clarissimis, eiusdem Sacri Consilii Regiis Consiliariis collectae. Lió, 1581. 21. CASTRO, Paulo de (CASTRENSIS, Paulus). Consilia. Frankfurt, 1582. 22. CLARO, Giulio (CLARUS, Iulius). Opera omnia, siue, Practica ciuilis, atque criminalis. 1582. 23. CORNELIUS, Federicus. Constitutiones et decreta [...] Federici Cornelii Patavii episcopi [...] in Diocesana Synodo. 1580. 24. COVARRUVIAS LEYVA, Diego (COVARRUVIAE LEYVA, Didacus). Practicarum qvaestionum. Lió, 1558. 25. CRAVETTA, Aymo (CRAVETTAE, Aymo). Consilia seu prope diuina responsa ad materiam feudorum: quibus omnia fere quae ad feuda feudorumq[ue] discussionem pertinent doctissime enucleantur ex infra notatorum doctorum consulentium scriptis in hoc volumen collata & diligentissime collecta & digesta--Aymo. Crauet. Venècia, 1596. 26. CURTIUS JUNIORIS, Franciscus. Consilia, 1590. 27. FAVRE, Antoine (FABRIANUS, Antonius). Codex Fabrianus definitionum forensium et rerum in sacro Sabaudiae senatu tractatarum. Ex ordine titulorum codicis iustinianei. Lió, 1620. 28. FELINUS, Maria Sandeus. In quinque Decretalium librum Commentaria. 1549. 29. FERRA, Ioannes Petrus de. Practica iudicialis. 1492. 30. FERRER, Miquel. Observantiarvm Sacri Regii Cathaloniae Senatvs. Barcelona, 1526. 31. FRANCHI, Filippo (FRANCHUS, Philippus). In sextvm Decretalivm: clarissimi. Lió, 1547. 32. FRANCHIS, Vincentius. Decisiones sacri regii consilii Neapolitani. Torí, 1586. 33. GABRIELI, Antonio (GABRIELUS, Antonius). Commvnes conclvsiones Antonii Gabrielii [...] in septem libros distribvtae. Venècia, 1593. 34. GABRIELI, Antonio (GABRIELUS, Antonius). Commvnes opiniones, sive receptae ivris vtrivsqve sententiae in quibus varia prudentum responsa & quaestiones, quae hactenus in plures tomos digesta legebantur, hoc in volumen vnicum congestae habentur. Lió, 1571. 35. GAIL, Andreas von (GAILL, Andreae). Practicarum observationum, tam ad processum iudiciarium, praesertim imperialis camerae, quam causarum decisiones pertinentium. Colònia, 1592. 36. GAMBIGLIONIBUS, Angelus. Angelus Areti. Super Institu. Angeli de Gambiglionibus Aretini [...] Commentaria seu lectura [...] super quatuor libris Institutionum Iustinianarum: cum repetitionibus titulorum de actionibus et exceptionibus, et cum casibus [...] Francisci Aretini in margine [...] appositi. Lió, 1532 (referida com Aret., Francis). 37. GAMBIGLIONI, Angelo dei (GAMBIGLIONIBUS, Angelus). Consiliorvm sive responsorvm. Venècia, 1576 (referida com ANGEL, Cons.). 38. GUTIÉRREZ, Juan. Tractatus de ivramento confirmatorio. Salamanca, 1586. 39. IMOLA, Ioannes de. Super Clementinis. Lió, 1525 40. IMOLA, Ioannes de. Super prima-secunda Digesti novi. Lió, 1547.
162
05 JORDI NIEVA FENOLL.qxp:-
25/2/11
14:08
Página 163
PRAXIS CIVILIS (ESTUDI INTRODUCTORI)
41. IMOLA, Ioannes de. Super primo-tertio decretalium. Lió, 1525. 42. INFANTE (Doctor). La forma libelandi. Burgos, 1536. 43. ISERNIA, Andrea d’ (ISERNIENSIS, Andreae). Constitutiones regni utriusqve Siciliae: glossis ordinariis commentariisque. Lió, 1560. 44. LÓPEZ, Gregorio. Las siete partidas del sabio rey don Alonso el Nono: nueuamente glosadas. Valladolid, 1587. 45. LOSEUS, Alexander (LOSAEUS, Alexander). Bartoli à Saxoferrato Consilia, quaestiones & tractatus: insvnt hvic Bar. a Saxoferra. volvmini Consilia, quaestiones & tractatus, opera Alexandri Losaei. Lió, 1538. 46. MARANTA, Roberto (MARANTA, Robertus). Tractatvs de ordine ivdiciorvm: vulgo speculum aureum & lumen aduocatorum. Lió, 1567. 47. MARQUILLES, Jacobus de. Comentaria Jacobi de Marquilles super usaticis barchinonae. Barcelona, 1505. 48. MARSILIIS, Hippolytus de. Practica criminalis: hac postrema editione recognita, atque summo studio ab erroribus vindicata. 1581. 49. MARSILIIS, Hippolytus de. Repetitio. l. de unoquoq. ff. de re iudicata. Lió, 1543. 50. MIERES, Tomàs (MIERES, Thomae). Prima [--secunda] pars Aurei apparatus Thome Mieres super constitutionibus et capitulis curiarum Cathalonie. Barcelona, 1533. 51. MONTERROSO Y ALVARADO, Gabriel de. Practica civil y criminal, y instruccion de escrivanos: diuidida en nueue tratados: agora de nuevo emendada y añadida en esta postrera impression. Madrid, 1587. 52. MONTJUÏC, Jaume de (MONTEIUDAICO, Iacobus) et al. Antiqviores Barchinonensivm leges qvas vvlgvs Vsaticos appellat. Barcelona, 1544. 53. OLIBÀ, Antoni (OLIBANUS, Antonius). Commentariorum de actionibus in duas summas partes. Barcelona, 1606. 54. ORIANO, Lanfrancus de. De citationibus. 1586. 55. PASSEGGERIIS, Rolandinus de. E. a. Tractatus universi iuris, duce, & auspice Gregorio 13. Pontifice Maximo, in vnum congesti: additis quamplurimis antea nunquam editis, ... 18. materias, 25. voluminibus comprehendentes. Venècia, 1584. 56. PAPA, Guido. Quaestiones Guidonis papae. 1506. 57. PENNA, Lucae de. E. a. Constitutiones Regni Neapolitani cum glossis. 1537. 58. PLAZA Y MORATA, Pedro (PLAÇA À MORAÇA, Petrus). Epitomes delictorum causarumque criminalium ex jure pontifico regio et caesareo. Salamanca, 1558. 59. PONTANO, Ludovico (PONTE ROMANI, Ludovicus de). Consilia Lvdovici Romani; nunc recens mvltis mendis repurgata; rerumque summis, ac locupletissimo indice illustrata. Lió, 1565. 60. PONTE, Oldrado da (PONTANI, Oldradus). Consilia. Venècia, 1503. 61. POZZO, Paride del (PUTEO, Paris de). Sindicatus omnium officialium Tractatus. 1529. 62. REBUFFI, Pier (REBUFFI, Petrus). Tractatus varii iuridicii. 1581. 63. RIPA, de (RIPAE, Ioannes Franciscus de Sancto Nazario). Responsa, In quinque libros decretalium. 1586.
163
05 JORDI NIEVA FENOLL.qxp:-
25/2/11
14:08
Página 164
JORDI NIEVA FENOLL
64. SALICETO, Bartolomeo da (SALYCETUS, Bartholomei de). Commentariorvm Bartholomaei de Salyceto in Iustiniani Codicis. Lió, 1541. 65. SCACCIA, Sigismundus. Tractatus de iudiciis causarum civilium, criminalium et haereticalium. Venècia, 1596. 66. SEGUSIO, Henrico de (SEGUSIUS, Henricus de [cardenal]). Summa hostiensis. Summa domini Henrici cardinalis Hostiensis. Lió, 1517. 67. SOAREZ À RIBEIRA, Emmanuel. Thesaurus receptarum sententiarum quas vulgus interpretum communes opiniones vocat. Colònia, 1569. 68. SOCARRATS, Joan (SOCARRATIS, Ioannes de). Tractatum Petri Alberti de consuetudinibus Cathaloniae inter dominos & vasallos, ac nonnullis aliis, quae commemorationes Petri Alberti appellantur. Lió, 1551. 69. SOCINUS, Marianus (iunoris). Prima pars consiliorum. Lió, 1550. 70. SORDI, Giovanni Pietro (SURDUS, Ioannes Petrus). Decisiones: Quibus quamplurimae eaque abstrusiores iuris difficultates circa vltimas voluntates, contractus, iudicia cùm ciuilia, tum criminalia, fiscalia, & feudalia. Lió, 1600. 71. SUÁREZ DE PAZ, Gonçalvus. Praxis ecclesiasticae et secvlaris: cvm actionum formulis & actis processuum hispano sermone compositis. Olmedo, 1592. 72. TARTAGNI, Alessandro (TARTAGNUS, Alexander). Consiliorum seu Responsionum Alexandri Tartagni Imolens. I. C. celeber. Liber I, II, III, IV, V, VI, et VII. Habes his typis omnium postremis praeter accuratam emendationem, adnotationes repurgatas et expunotas, quae novis opinionibus et haereticis, Orthodoxam Ecclesiam laedebarit. 1590. 73. TESAURO, Antonio (THESAURUS, Antoninus). Novae decisiones Sacri Senatus Pedemontani. Venècia, 1591. 74. TIRAQUEAU, André (TIRAQUELLI, Andreae). Commentarii in L. si vnquam. C. De reuocandis donationib. Lió, 1581. 75. TUDESCHIS, Niccolò (TUDESCHIUS, Nicholaus). Nicolai Abbatis Panormitani Commentaria super secunda parte secundi lib. Decretalium. Torí, 1577 (referida com Abbas o Panormitan).
Hi ha, però, una obra que no he pogut localitzar ni tan sols de manera aproximada, potser perquè té una part del títol que no ajuda, atès que és compartida amb altres treballs que no tenen res a veure amb els de l’autor que cita Peguera. En tot cas, l’obra és aquesta: Valboa, De libelli oblat (citada a la pàg. 82 de la Praxis civilis). Hi ha alguns Valboa (o Balboa) juristes posteriors a Peguera. Fins on he pogut cercar, però, no n’hi ha cap que pugui coincidir amb aquest per les dates.
164
05 JORDI NIEVA FENOLL.qxp:-
25/2/11
14:08
Página 165
PRAXIS CIVILIS (ESTUDI INTRODUCTORI)
10.
L’EXEMPLAR UTILITZAT
De la Praxis civilis editada a Barcelona el 1674 per l’editor Rafel Figueró, n’existeixen molts exemplars disponibles, la majoria dels quals, però, deteriorats tot i que llegibles en la seva majoria. Alguns estan en bon estat, però la qualitat del pergamí està molt deteriorada per la humitat. D’altres tenen taques o subratllats, o algunes pàgines trencades o foradades. Per a aquesta edició s’ha escollit el que s’ha trobat en millor estat, que ens ha subministrat el Col·legi d’Advocats de Barcelona i que té la signatura topogràfica 941-94. Tots els responsables d’aquesta edició agraïm a la corporació esmentada la seva disponibilitat, i personalitzem aquest agraïment en la persona de na Isabel Juncosa Ginestà.
165
05 JORDI NIEVA FENOLL.qxp:-
25/2/11
14:08
Página 166
06 M. ESPERANCA GINEBRA.qxp:-
25/2/11
14:08
Página 167
JURISPRUDÈNCIA
06 M. ESPERANCA GINEBRA.qxp:-
25/2/11
14:08
Página 168
06 M. ESPERANCA GINEBRA.qxp:-
25/2/11
14:08
Página 169
EL CANVI DE VEÏNATGE CIVIL PER RESIDÈNCIA: LA SUSPENSIÓ DEL TERMINI DE DEU ANYS. VEÏNATGE CIVIL, PRINCIPI D’UNITAT FAMILIAR I DETERMINACIÓ DEL RÈGIM ECONÒMIC MATRIMONIAL (COMENTARI DE LA SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA 1/2009, DE 12 DE GENER) M. Esperança Ginebra Molins1 Professora titular de dret civil Universitat de Barcelona 1. INTRODUCCIÓ: ELS FETS I LES QÜESTIONS QUE PLANTEJA LA SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA 1/2009, DE 12 DE GENER La Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (STSJC) 1/2009, de 12 de gener,2 resol els recursos de cassació i extraordinari per infracció processal interposats contra una sentència dictada en grau d’apel·lació per l’Audiència Provincial de Barcelona el dia 22 de novembre de 2007.3 En aquest treball em centraré en la solució del recurs de cassació, que és estimat pel Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (TSJC); no em detindré, en canvi, en el recurs extraordinari per infracció processal, en el qual la part recurrent al·lega la infracció de les normes reguladores de la sentència i, en concret, dels articles 20, 218 i 428 de la Llei d’enjudiciament civil (LEC), en relació amb la congruència de la sentència, i el qual és desestimat pel TSJC.
1. Aquest treball se circumscriu en l’activitat del Grup de Dret Civil Català 2009 SGR 221. 2. Ponent: E. Anglada Fors. Portal del TSJC: <http://www.poderjudicial.es/eversuite/GetRecords?Template=cgpj/tsj/principal.htm&com=09> [consulta: 15 juliol 2009]; Westlaw, RJ 2009\1458. 3. Ponent: J. L. Valdivieso Polaino, Westlaw, JUR 2008\29862.
169 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] DOI: 10.2436/20.3004.02.30 Vol. 11 (2010), p. 169-224
06 M. ESPERANCA GINEBRA.qxp:-
25/2/11
14:08
Página 170
M. ESPERANÇA GINEBRA MOLINS
Convé fixar, d’entrada, quins són els fets que són rellevants per a resoldre el recurs de cassació i que es consideren plenament acreditats. El senyor A neix a Badalona l’any 1912. Amb cinc anys d’edat, l’any 1917, es trasllada a viure a Madrid amb els seus pares, on l’any 1918 neix el seu germà, el senyor B. El senyor A roman empadronat a Madrid del 1920 al 1940, ambdós inclosos, i hi estudia una carrera entre els anys 1935 i 1940, cosa que compatibilitza amb la prestació de serveis com a funcionari de carrera en un ministeri —plaça que ocupa des de l’any 1934 fins a l’any 1941. L’any 1941 és destinat a Barcelona, en un departament que depenia del mateix ministeri, on presta els seus serveis fins a la seva jubilació (que té lloc l’any 1982), i es trasllada a viure en aquesta ciutat. El senyor A va contraure matrimoni amb la seva primera esposa (senyora C) l’any 1942 a Madrid. Els consorts van fixar la seva residència habitual a Barcelona, on van conviure fins a la mort de l’esposa l’any 2002; d’aquest matrimoni van néixer cinc fills. Posteriorment, el 5 de setembre de 2002, el senyor A va contraure segones núpcies amb la demandada (senyora D), amb qui va tenir una filla (senyora E) que, segons la Sentència del TSJC (fonament jurídic [FJ] 3.2H), «actualment té 46 anys d’edat». El senyor A va residir a Barcelona fins a la seva mort, l’any 2005. F, en nom propi i en representació del seu germà G —de qui era tutora—, fills ambdós del primer matrimoni d’A —amb C—, formularen una demanda de judici ordinari contra la segona esposa d’A, D. Els demandants pretenien que es declarés que el règim econòmic matrimonial d’A i la seva primera esposa, C, era el de «gananciales» i que, per tant, tots els béns adquirits per A durant el seu primer matrimoni ho foren a favor de la «sociedad de gananciales». El Jutjat de Primera Instància núm. [...] de Barcelona, en la seva Sentència de 18 d’octubre de 2006, estimà íntegrament la demanda interposada per F i G; declarà, per tant, que el règim econòmic que regia el matrimoni d’A i C era el de «gananciales» i que tots els béns adquirits per A durant aquest matrimoni ho foren a favor de la «sociedad de gananciales», en especial determinats béns, valors i ròssecs que constaven a nom d’A en el moment de la seva mort, un pis i certes quantitats obtingudes de la venda d’una finca. La senyora D, que pretenia que el règim econòmic que regia el matrimoni entre A i C era el de separació de béns, interposà un recurs d’apel·lació contra la Sentència de Primera Instància. L’Audiència Provincial (AP) de Barcelona (Sentència de 22 de novembre de 2007) estimà en part el recurs d’apel·lació i revocà parcialment la Sentència de Primera Instància, sense desvirtuar, però, el pronunciament referent al fet que el règim econòmic matrimonial d’A i C era el de «sociedad de gananciales». D interposà dos recursos, un de cassació i un d’extraordinari per infracció pro170
06 M. ESPERANCA GINEBRA.qxp:-
25/2/11
14:08
Página 171
EL CANVI DE VEÏNATGE CIVIL PER RESIDÈNCIA
cessal, contra la sentència dictada en grau d’apel·lació per l’Audiència Provincial de Barcelona. La Sala Civil i Penal del TSJC desestimà el recurs extraordinari per infracció processal i estimà, en canvi, el recurs de cassació i, en conseqüència, cassà la Sentència de l’Audiència, la qual, de la mateixa manera que la de Primera Instància, quedà sense valor i sense efecte. En el seu lloc, el TSJC acordà desestimar íntegrament la demanda promoguda pels germans F i G contra la senyora D, amb condemna expressa de la part demandant a pagar les costes de la primera instància i sense fer imposició de les costes del recurs de cassació a cap de les parts litigants. El tema central que planteja el recurs de cassació resolt per la STSJC 1/2009, de 12 de gener, és, doncs, el de la determinació del règim econòmic del matrimoni contret l’any 1942 a Madrid pel senyor A i la seva primera esposa (la senyora C). Per a determinar-lo, ateses les dates i que no hi ha cap pacte de les persones interessades respecte a aquesta qüestió, resulta decisiu conèixer a quin dret estava subjecte el senyor A en el moment de contraure matrimoni, i és en això en el que es concentra l’argumentació del TSJC, com també, anteriorment, la de l’AP de Barcelona. En concret, es tracta de resoldre si en el moment de contraure matrimoni A estava subjecte al dret impròpiament anomenat comú,4 ja sigui per haver «guanyat veïnatge» «por la residencia de diez años en provincias o territorios de derecho común» sense haver manifestat la seva voluntat en contra (d’acord amb el que preveu l’art. 15 del Codi civil espanyol [CC] de 1889), ja sigui per haver-se propagat a ell el canvi de «condició» del seu pare (art. 15 CC 1889, penúltim paràgraf). Partint d’això, estructuraré el meu comentari estudiant, en primer lloc, la qüestió de la determinació del règim econòmic matrimonial si no hi ha pacte en aquest sentit (epígraf II), i a continuació (epígrafs III i IV) em centraré en la determinació d’allò que en terminologia moderna anomenaríem veïnatge civil d’A, cosa que farà que tractem, d’una banda, el criteri en el qual basa la seva argumentació la sentència comentada (el que avui anomenaríem «canvi de veïnatge civil per deu anys de residència»5 i si pot afectar o no els menors d’edat) —epí4. Quant a l’expressió «derecho común», vegeu els paràgrafs 1r, 2n, 3r i antepenúltim de l’art. 15 CC 1889. Aquesta terminologia, la trobem encara actualment a l’art. 14.1, 2 i 3 CC. Cfr., en canvi, l’expressió «dret comú», en un altre sentit, de l’art. 111-4 CCCat. Sobre això, vegeu F. BADOSA COLL, «El caràcter de dret comú del Codi civil de Catalunya», Revista Catalana de Dret Privat, vol. 8 (2007), p. 19-46. 5. En la segona edició del CC 1889, residir deu anys en un determinat territori sense haver manifestat la voluntat en contra era una de les dues maneres de «guanyar veïnatge» a les «provincias o territorios de derecho común» o a les «provincias y territorios españoles de diferente legislación civil»; l’altra era residir dos anys en un determinat territori i manifestar la voluntat a favor de guanyar-hi veïnatge. Vegeu l’epígraf 4.1.
171
06 M. ESPERANCA GINEBRA.qxp:-
25/2/11
14:08
Página 172
M. ESPERANÇA GINEBRA MOLINS
graf IV— i, de l’altra, la propagació o no als fills menors, del canvi de veïnatge civil dels pares —epígraf III. 2.
LA DETERMINACIÓ DEL RÈGIM ECONÒMIC MATRIMONIAL A FALTA DE PACTE: LA TRANSCENDÈNCIA DEL VEÏNATGE CIVIL DEL MARIT EN LA SEGONA EDICIÓ DEL CODI CIVIL DE 1889 I EN LA REFORMA DEL TÍTOL PRELIMINAR DEL 1974. LA SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 39/2002, DE 14 DE FEBRER
Tal com reconeix el TSJC (FJ 3.1), el fons de la problemàtica objecte d’aquest litigi se circumscriu a dilucidar quin és el règim econòmic matrimonial aplicable al matrimoni contret pel senyor A i la seva primera esposa (la senyora C) —progenitors dels actors— l’any 1942 a Madrid: el de «sociedad de gananciales», com afirmen els demandants i acullen les sentències de Primera Instància i apel·lació (basant-se en el fet que el senyor A, abans de contraure matrimoni, havia adquirit el veïnatge civil impròpiament anomenat comú), o bé el de separació de béns, com sosté la demandada, pel fet que el senyor A no havia adquirit encara el veïnatge civil anomenat comú quan va contraure matrimoni. Partint del fet que els contraents no havien atorgat capítols matrimonials i que el matrimoni s’havia celebrat a Madrid, si ambdós contraents estaven subjectes a l’anomenat impròpiament derecho común calia concloure que el règim econòmic del matrimoni era el de «sociedad de gananciales» regulat en el Codi civil espanyol. En canvi, si no estaven subjectes al mateix dret, la qüestió de la llei aplicable al règim econòmic matrimonial s’havia de resoldre a través de les anomenades normes de conflicte, les quals, atesa la data de celebració del matrimoni i d’acord amb el que preveu l’article 14 CC 1889, calia anar a buscar, en principi, també per als anomenats conflictes interregionals, en els articles 9, 10 i 11 CC 1889. És aclaridor també, però, allò que establia la redacció originària de l’article 1325 CC 1889 quant a la determinació del règim econòmic matrimonial en cas de conflictes internacionals en els quals un dels contraents fos espanyol.6 6. Segons la redacció originària de l’art. 1325 CC 1889: «Si el casamiento se contrajere en país extranjero entre español y extranjera o extranjero y española, y nada declarasen o estipulasen los contratantes realtivamente a sus bienes, se entenderá, cuando sea español el cónyuge varón, que se casa bajo el régimen de la sociedad de gananciales, y, cuando fuere española la esposa, que se casa bajo el régimen de derecho común en el país del varón; todo sin perjuicio de lo establecido en este Código respecto de los bienes inmuebles.»
172
06 M. ESPERANCA GINEBRA.qxp:-
25/2/11
14:08
Página 173
EL CANVI DE VEÏNATGE CIVIL PER RESIDÈNCIA
En general, en cas de «conflicte», la qüestió s’havia de reconduir, d’entrada i segons la redacció de l’any 1889 dels articles 9 —al qual remetia l’art. 14 CC 1889—, 15 i 1325 CC, a la llei personal del marit en el moment de contraure el matrimoni.7 Segons l’article 9 CC 1889, les lleis relatives als drets i deures de família, o a l’estat, la condició i la capacitat de les persones, obligaven els qui estaven subjectes a una deteminada legislació encara que residissin fora del territori d’aquesta; i l’article 15 CC, en la seva redacció del 1889, fixava a qui eren aplicables «[l]os derechos y deberes de familia, los relativos al estado, condición y capacidad legal de las personas, y los de sucesión testada e intestada declarados en este Código» i els reconeguts en les altres legislacions civils que —d’acord amb l’art. 12 (versió del 1889)— subsistien en altres províncies i territoris espanyols (vegeu el paràgraf final de l’art. 15 CC 1889), i establia que «en tot cas» la dona seguia la condició del marit (penúltim paràgraf art. 15 CC 1889). Era també força explícita en matèria de determinació del règim econòmic, ni que fos des de la perspectiva dels «conflictes internacionals», la redacció originària de l’article 1325 CC, que feia prevaler en tot cas, si no hi havia una estipulació expressa, el règim que resultava de la llei personal del marit. De tot això, en resultava que, si no s’havien atorgat capítols matrimonials abans de celebrar el matrimoni i en el moment de contraure’l el marit havia adquirit l’anomenat veïnatge civil «comú» (tal com consideren les sentències de primera instància i d’apel·lació), el règim econòmic dels cònjuges hauria estat el de «sociedad de gananciales» del CC (art. 1315.II 1889),8 mentre que, en canvi, si conservava el veïnatge civil català —que es pressuposa que havia adquirit originàriament, en néixer, i que es considera que tenia quan es va traslladar a viure a Madrid— (segons el que considera el TSJC),9 llavors, d’acord 7. En aquest sentit, vegeu, per exemple, R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, «Comentario a la STS de 11 de febrero de 2005». Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil (CCJC), núm. 70 (gener-abril 2006), § 1867, p. 146. 8. Paràgraf reproduït després, essencialment, en l’art. 1315.II CC 1975 i en la versió actualment vigent (del 1981) de l’art. 1316 CC. 9. Segons el TSJC (FJ 3.4), «la qüestió jurídica plantejada en aquest litigi ha de resoldre’s en el sentit que Don [...] [A] no va deixar mai de tenir el veïnatge civil català, que provenia del seu naixement a Catalunya, ja que des que va assolir la majoria d’edat —l’any 1933—, que és quan va poder regir legalment la seva persona, fins a l’any 1941, que va passar a residir novament en territori de dret català, no havia transcorregut el còmput de deu anys de residència a Madrid per adquirir el veïnatge de dret comú, tal com exigia l’esmentat penúltim paràgraf de l’art. 15 del CC, vigent aleshores —avui art. 14.5.2 CC—; sense poder obviar, ni ignorar, que a falta d’altres dades, tals preceptes —el 15 abans i ara el 14 del CC— estableixen i institueixen que, en cas de dubte, preval el veïnatge civil que correspongui al lloc de naixement. En conseqüència, el règim econòmic del matrimoni dels esposos [...] era, en el moment de contreure’s —21 de febrer de 1942—, i sempre ha estat —en
173
06 M. ESPERANCA GINEBRA.qxp:-
25/2/11
14:08
Página 174
M. ESPERANÇA GINEBRA MOLINS
amb el dret català, el règim econòmic d’A i C hauria estat, seguint el sistema romà, el de separació de béns.10 L’un o l’altre règims, segons la tesi de la
no haver atorgat capitulacions matrimonials—, el de separació de béns, propi i específic del dret civil de Catalunya.» Quant al veïnatge civil originari d’A, cal tenir en compte, però, que, segons l’art. 15 CC 1889 —aplicable al cas—, el fet de néixer en un determinat territori només comportava la subjecció al CC i, a través de la regla de reciprocitat final del mateix art. 15 CC 1889, a la resta de drets territorials que «subsistien» (art. 12.II CC 1889) a l’Estat espanyol «si els pares durant la minoria d’edat dels fills, o els mateixos fills durant l’any següent a la seva majoria d’edat o emancipació, declaraven la seva voluntad de sotmetre’s a aquell Dret» («Los derechos y deberes de familia, los relativos al estado, condición y capacidad legal de las personas, y los de sucesión testada o intestada declarados en este Código, son aplicables: 1º A las personas nacidas en provincias o territorios de derecho común de padres sujetos al derecho foral, si éstos durante la menor edad de los hijos, o los mismos dentro del año siguiente a su mayor edad o emancipación, declaren que es su voluntad someterse al Código civil [...] Las disposiciones de este artículo son de recíproca aplicación a las provincias y territorios españoles de diferente legislación civil»; el ius soli, per si sol, no comportava la subjecció a l’anomenat «derecho común» ni als altres drets civils que «subsistien» (art. 12.II CC 1889). Això contrasta amb el que preveu la primera redacció de l’art. 15 CC (1888) quant a la subjecció al dret castellà, ja que el primer dels criteris que enumerava aquest precepte era, simplement, el naixement «en provincias o territorios de derecho común» —ius soli— («Los derechos y deberes de familia, los relativos al estado, condición y capacidad legal de las personas, y los de sucesión testada o intestada declarados en este Código, son aplicables: 1º A las personas nacidas en provincias o territorios de derecho común»). Posteriorment, la Llei del Registre Civil del 1957 (LRC), en el seu art. 68, va declarar aplicable al veïnatge la mateixa presumpció que establia per a la nacionalitat («Sin perjuicio de lo dispuesto en el título I, libro I, del Código Civil y en tanto no conste la extranjería de los padres, se presumen españoles los nacidos en territorio español de padres también nacidos en España. La misma presunción rige para la vecindad»). Al marge d’això, actualment, l’art. 14.6 CC 1990 —com abans l’art. 14.5 CC 1974— estableix una regla d’«estat civil provisional» per al cas que hi hagi dubte a partir dels criteris d’atribució del veïnatge civil, segons la qual «[e]n caso de duda prevalecerá la vecindad civil que corresponda al lugar de nacimiento». Vegeu M. E. GINEBRA MOLINS, La qualitat jurídica de català i l’aplicació del dret civil de Catalunya, Barcelona, Generalitat de Catalunya, Departament de Justícia, 2002, p. 464 i 488-489. 10. Règim que es combinava, si esqueia, amb el sistema dotal. En definitiva, però, tal com reconeixien Virgili Sorribes i Pella i Forgas, el règim dotal pressuposava el dot, i aquest podia existir o no, de manera que, com que no estava previst un règim supletori o subsidiari al pactat, calia entendre que, a falta de pacte, els béns dels cònjuges restaven separats i, per tant, «el régimen legal es el de separación absoluta de bienes» (F. VIRGILI SORRIBES, «El régimen legal de separación de bienes en la Compilación del derecho civil especial de Cataluña», Anuario de Derecho Civil (ADC) (1962), p. 33, 34 i 46-47). Vegeu, també, J. PELLA I FORGAS, Derecho civil de Cataluña, 2a ed., vol. I, Barcelona, Vela, 1943, p. 214-215 i 221-223, i J. PELLA I FORGAS, Derecho civil de Cataluña, 2a ed., vol. IV, Barcelona, Vela, 1943, p. 130, esp. p. 143-144, 156, 164, 168 i 195. Quant al règim econòmic a falta de pacte en el dret català general abans que l’art. 7 de la Compilació de dret civil es-
174
06 M. ESPERANCA GINEBRA.qxp:-
25/2/11
14:08
Página 175
EL CANVI DE VEÏNATGE CIVIL PER RESIDÈNCIA
qual es parteixi, no s’hauria vist afectat pel canvi de llei personal dels cònjuges.11 En qualsevol cas, per tant, resulta decisiu conèixer a quin dret estava subjecte A en el moment de contraure matrimoni. En això ens centrarem en els epígrafs III i IV d’aquest treball. pecial de Catalunya (CDCEC) (1960) —al qual seguiren els art. 7 de la Compilació de dret civil de Catalunya (CDCC) 1984, 7.2 CDCC 1993 i 10.2 CF— establís expressament que era el règim de separació de béns; vegeu, també, M. DURÁN Y BAS, Memoria acerca de las instituciones del derecho civil de Cataluña, Barcelona, Imprenta de la Casa de Caridad, 1883, p. 47-72, esp. p. 50-51 (ed. facs.: Projecte d’apèndix i materials precompilatoris del dret civil de Catalunya, estudi introductori a cura d’A. MIRAMBELL ABANCÓ i P. SALVADOR CODERCH, Barcelona, Generalitat de Catalunya, Departament de Justícia, 1995, col·l. «Textos Jurídics Catalans», núm. 10, subcol·l. «Lleis i Costums», VI/2, p. 165-190, esp. p. 168-169); A. M. BORRELL Y SOLER, El Còdic civil a Catalunya, Barcelona, Fidel Giró, Impressor, 1904, p. 316, 320 i 323; A. CORBELLA, Manual de derecho catalán, Reus, Imp. de Viuda de Vidiella y Pablo Casals, 1906, p. 650-651; G. M. de BROCÁ MONTAGUT, Historia del derecho de Cataluña, especialmente del civil, y exposición de las instituciones del derecho civil del mismo territorio en relación con el Código civil de España y la jurisprudencia, Barcelona, Herederos de Juan Gili, Editores, 1918 (ed. facs.: Barcelona, Generalitat de Catalunya, Departament de Justícia, 1985, col·l. «Textos Jurídics Catalans», núm. 1, subcol·l. «Escriptors», I/1), p. 684-685 i 745-797; J. M. PLANAS Y CASALS, Lecciones de derecho civil, s. ll., s. n., s. a., p. 916-917 i 919-920 ; M. de LASALA LLANAS, Sistema español de derecho civil internacional e interregional, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1933, p. 310; F. MASPONS Y ANGLASELL, La llei de la família catalana, Barcelona, Barcino, 1935, p. 16-21, 28-52 i 59-62; A. M. BORRELL Y SOLER, Derecho civil vigente en Cataluña, vol. IV, Barcelona, Bosch, Casa Editorial, 1944, p. 167 i 196-260; J. CAMPS I ARBOIX, Modernitat del dret català, Barcelona, Bosch, Casa Editorial, 1953, p. 62-64. Es refereixen també al règim anterior a la Compilació del 1960: F. de A. CONDOMINES VALLS i R. FAUS ESTEVE, Derecho civil especial de Cataluña, Barcelona, Librería Bosch, 1960, p. 48-49; J. LALINDE ABADÍA, «Capitulaciones y donaciones matrimoniales en el derecho catalán», Revista Jurídica de Catalunya (RJC) (1963), p. 990-994; J. LALINDE ABADÍA, Capitulaciones y donaciones matrimoniales en el derecho catalán, Barcelona, RJC, Cátedra Durán y Bas, 1965, p. 36-40; V. MAGARIÑOS BLANCO, «Algunos aspectos del régimen de separación de bienes en Cataluña», a Estudios jurídicos sobre la mujer catalana, Barcelona, Universidad de Barcelona, Publicaciones de la Cátedra de Derecho Civil Catalán «Durán y Bas», 1971, p. 18. 11. Malgrat que això no estigués especificat en el CC abans de la reforma del 1974, es partia ja d’aquesta idea. Vegeu, per exemple, la STS de 10 de desembre de 1952 (Aranzadi, RJ 1952\2433) i la STS de 6 d’octubre de 1986 (ponent: C. Serena Velloso, Westlaw, RJ 1986\5327) —que cita, en el mateix sentit, les sentències del TS de 27 de novembre de 1868, 27 d’octubre de 1900 i 13 de març de 1929. Sí que considerava expressament la circumstància del canvi de llei personal dels cònjuges, el Dahir d’1 de juny de 1914, «sobre la condicion de los españoles y extranjeros en el protectorado español, de Marruecos», segons l’art. 13 del qual el canvi de nacionalitat de qualsevol dels esposos no influïa de cap manera en el règim dels béns. Sobre això, vegeu J. de D. TRÍAS Y GIRÓ, Apuntes de derecho internacional privado, Universidad de Barcelona, Facultad de Derecho, Barcelona, Librería de Penella y Bosch, s. a., p. 326-327; M. de LASALA LLANAS, Sistema español de derecho civil internacional e interregional, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1933, p. 310-311; A. MIAJA DE LA MUELA, Derecho internacional privado, 10a ed., vol. II, Madrid, Atlas, 1987, p. 467-468.
175
06 M. ESPERANCA GINEBRA.qxp:-
25/2/11
14:08
Página 176
M. ESPERANÇA GINEBRA MOLINS
Deixant un moment de banda el cas comentat —que calia resoldre d’acord amb la redacció originària del CC 1889—, quant a la transcendència del veïnatge civil del marit de cara a la determinació del règim econòmic matrimonial en cas de «conflictes interregionals», la reforma del 197412 del títol preliminar no modificà gaire les coses, ja que, a falta de pacte, el règim econòmic es determinava per la llei personal comuna dels cònjuges —i, a falta d’aquesta, per la llei personal del marit en el moment de la celebració del matrimoni—; a més, en matèria de veïnatge civil, la dona continuava seguint la condició del marit (art. 14.4 CC 1974).13 Així, d’acord amb l’article 9.3 CC 1974 —aplicable, ex art. 16.1 CC 1974, als conflictes que poguessin sorgir per la coexistència de diverses legislacions civils en el territori estatal (els anomenats conflictes interregionals)—,14 la llei per la qual es regien les «relaciones patrimoniales entre los cónyuges» («a falta o por insuficiencia de capitulaciones permitidas por la ley de cualquiera de ellos») es fixava per remissió a la llei que regia les relacions personals. Això significava haver de recórrer, d’acord amb l’article 9.2 CC 1974, a la llei personal comuna —determinada pel veïnatge civil, ex art. 16.1 CC 1974— i, a falta de llei personal comuna, a la llei personal del marit en el moment de la celebració, amb el benentès que, tal com resultava expressament No fou fins a la reforma del títol preliminar del CC del 1974 (Decret 1836/1974, de 31 de maig) que es va especificar, en l’art. 9.3, final, CC —aplicable als «conflictos de leyes que puedan surgir por la coexistencia de distintas legislaciones civiles en el territorio nacional» ex art. 16.1.1 CC (redacció del 1974, que no ha variat en la versió del 1990)—, que el canvi de llei personal no alterava el règim econòmic matrimonial, llevat que així ho acordessin els cònjuges i no ho impedís la seva nova llei personal; el canvi de veïnatge civil tampoc no alterava per si sol el règim econòmic matrimonial. En la redacció actualment vigent de l’art. 9.2 CC (1990), la qüestió queda resolta amb la fixació temporal dels criteris que, en cascada, han de ser tinguts en compte a l’hora de fixar la llei que regeix els efectes del matrimoni. 12. Decret 1836/1974, de 31 de maig, que es dictà en virtut de l’autorització al Govern que resultava de la Llei 3/1973, de 17 de març, «de bases para la modificación del título preliminar del Código civil». 13. Vegeu l’epígraf 3 d’aquest comentari. 14. L’art. 16 CC 1974 declara aplicables als conflictes que puguin sorgir per la coexistència de diverses legislacions civils en el territori estatal (els anomenats conflictes interregionals) les mateixes regles que regeixen les situacions o relacions amb elements d’estrangeria rellevants (els anomenats conflictes internacionals) —les normes del capítol IV del títol preliminar del CC (art. 8-12)—, si bé amb certes particularitats, entre les quals destaca que es considera llei personal la determinada pel veïnatge civil; a banda d’això, no resulta aplicable als «conflictes interregionals» el que disposen els apartats 1, 2 i 3 de l’art. 12 CC «sobre calificación, remisión y orden público». Des de la reforma del títol preliminar del 1974, l’art. 16 CC esmenta expressament, i per primera vegada en el Codi, el veïnatge civil com a criteri que determina la «llei personal» en els «conflictes de lleis» que puguin sorgir entre les diverses legislacions coexistents a Espanya (art. 16.1 CC).
176
06 M. ESPERANCA GINEBRA.qxp:-
25/2/11
14:08
Página 177
EL CANVI DE VEÏNATGE CIVIL PER RESIDÈNCIA
de l’article 9.3 CC 1974 —combinat amb l’art. 16 CC 1974—, el canvi de llei personal no alterava el règim econòmic matrimonial, llevat que així ho acordessin els cònjuges i no ho impedís la seva llei personal. Això últim feia irrellevant, quant a la determinació del règim econòmic matrimonial, la mobilitat temporal de la primera connexió emprada en l’article 9.2 CC 1974 («su última ley nacional común durante el matrimonio»);15 el mer canvi de veïnatge civil no comportava el canvi de règim econòmic. Malgrat que aquesta regulació del 1974 no es modificà fins l’any 1990, a partir de l’entrada en vigor de la Constitució espanyola (CE) del 1978 la majoria de la doctrina entengué que la preferència que l’article 9.2 CC 1974 establia a favor de la llei personal del marit significava una discriminació prohibida per la CE i que, per tant, aquell punt de connexió s’havia d’entendre derogat —com també la regla de propagació a l’esposa del veïnatge civil del marit que preveia l’art. 14.4 CC 1974.16 Així, per efecte de la inconstitucionalitat sobrevinguda, en principi no hauria calgut un pronunciament explícit del Tribunal Constitucional (TC), però atès que no era una qüestió absolutament pacífica17 i com a conseqüència d’una qüestió d’inconstitucionalitat plantejada pel Jutjat de Primera Instància núm. 1 de Reus,18 15. Quant a l’art. 9.2 CC 1974, cridava l’atenció que, mentre que el segon punt de connexió (la llei personal del marit) es fixava temporalment en el moment de la celebració del matrimoni («la ley nacional del marido al tiempo de la celebración»), respecte del primer s’al·ludia a l’«última» llei personal comuna durant el matrimoni. 16. Vegeu el que s’indica en l’apartat 3 d’aquest comentari quant a la propagació a l’esposa dels canvis de veïnatge civil del marit que preveia l’art. 14.4 CC 1974 a partir de l’entrada en vigor de la CE. Vegeu, també, la STS de 19 de setembre de 2009 (ponent: E. Roca Trías, Westlaw, RJ 2009\4445), i el comentari: de M.E. Ginebra Molins, «Principi d’unitat familiar i canvi de veïnatge civil per residència», InDret, múm. 3 (2010). 17. En alguns casos, encara que es tracti de matrimonis celebrats després de l’entrada en vigor de la CE, el TS havia determinat el règim econòmic matrimonial en funció de la llei personal del marit en el moment de contraure el matrimoni, d’acord amb l’art. 9.2 CC 1974, sense qüestionar ni tan sols la constitucionalitat del precepte (vegeu, en aquest sentit, la STS [Sala Civil] de 23 de març de 1992 [ponent: F. Morales Morales, Westlaw, RJ 1992\2224] —que tractava d’un matrimoni celebrat l’any 1983). Vegeu, també, la SAP de Saragossa de 17 de gener de 1995 (ponent: J. J. Solchaga Loitegui, Westlaw, AC 1995\64) —referent a un matrimoni contret l’any 1988—; la SAP de Tarragona [Secció 1a] de 12 de juliol de 2000 (ponent: M. D. Cerdá Miralles, Westlaw, JUR 2000\305876) —Sentència que, malgrat que es feia ressò de l’argumentació de la STS de 6 d’octubre de 1986 (ponent: C. Serena Velloso, Westlaw, RJ 1986\5327) en sentit contrari —vegeu el FJ 3r de la STS de 6 d’octubre de 1986—, determinà el règimen econòmic d’acord amb la llei personal del marit en el cas d’un matrimoni celebrat l’any 1983 entre un home de veïnatge civil «común» i una dona que abans de contraure matrimoni tenia veïnatge civil català. 18. Interlocutòria d’11 d’abril de 1995. Es tractava d’un cas en què calia resoldre la liquidació del règim econòmic d’un matrimoni celebrat l’any 1984 a Tarragona entre un home de veïnatge civil «común» i una dona que abans de casar-se tenia veïnatge civil català.
177
06 M. ESPERANCA GINEBRA.qxp:-
25/2/11
14:08
Página 178
M. ESPERANÇA GINEBRA MOLINS
el TC acabà declarant inconstitucional i derogat per la CE l’incís «por la ley personal del marido al tiempo de la celebración» de l’article 9.2 CC en la seva redeacció del 1974 (Sentència del Tribunal Constitucional [STC] 39/2002, de 14 de febrer).19 Aquest pronunciament —com, si es vol, directament la inconstitucionalitat sobrevinguda de l’incís en qüestió— afecta els matrimonis contrets entre l’entrada en vigor de la CE (arg. ex disposició derogatòria tercera CE) i la de la Llei 11/1990, de 15 de octubre, «sobre reforma del Código civil en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo» —exceptuant els processos ja conclosos i ferms (art. 40.1 de la Llei orgànica 2/1979, de 3 d’octubre, del Tribunal Constitucional [LOTC])—, però, en principi,20 no hauria d’afectar els contrets amb anterioritat.21 19. Ponent: G. Jiménez Sánchez, Westlaw, RTC 2002\39. Segons el TC, «[...] no cabe duda de que el art. 9.2 CC, al establecer la ley nacional del marido al tiempo de la celebración del matrimonio como punto de conexión, aun cuando sea residual, para la determinación de la ley aplicable, introduce una diferencia de trato entre el varón y la mujer pese a que ambos se encuentran, en relación al matrimonio, en la misma situación jurídica. El precepto cuestionado se opone, por tanto, no sólo al art. 14 CE, sino también al más específico art. 32 CE, que proclama que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica, pues no existe ninguna justificación constitucionalmente aceptable para la preferencia por la normativa relacionada con el varón». Sobre aquesta Sentència, vegeu E. RODRÍGUEZ PINEAU, «La inconstitucionalidad del artículo 9.2 CC de 1974 (comentario a la STC 39/2002, de 14 de febrero)», Revista Española de Derecho Internacional, núm. 1 (2002), p. 243-254; A. LAMARCA MARQUÈS, «Règim econòmic dels matrimonis catalans celebrats entre el 29.12.1978 i el 6.11.1990: inconstitucionalitat de l’art. 9.2 CC en la redacció anterior a la Llei 11/1990, de 15 d’octubre. Comentari a la STC 39/2002 de 14.2.2002», RJC, núm. 3 (2002), p. 737-769. 20. En el cas dels matrimonis celebrats abans de l’entrada en vigor de la CE i que continuaren produint efectes després, no creiem que convingui considerar que la fixació del règim econòmic s’havia de veure afectada pels principis constitucionals, per l’aplicabilitat immediata o la «retroactivitat» en grau mitjà de la CE (ni tan sols amb el límit del respecte dels drets adquirits per tercers). Sobre el grau de retroactivitat de la declaració d’inconstitucionalitat del TC, vegeu E. RODRÍGUEZ PINEAU, «Nota a la SAP de Balears de 10 de setembre de 2002», Revista Española de Derecho Internacional, núm. 1 (2003), p. 411-416, i E. RODRÍGUEZ PINEAU, «La inconstitucionalidad», p. 253254. Vegeu, també, per exemple, en general, sobre l’aplicabilitat immediata o «retroactiva» de la CE (excloent la «retroactivitat en grau màxim»), la STS de 6 d’octubre de 1986 —en un cas en què calia determinar el règim econòmic d’un matrimoni celebrat l’any 1951 i que se separà l’any 1965 d’acord amb el veïnatge civil del marit— (ponent: C. Serena Velloso, Westlaw, RJ 1986\5327); la STS de 24 de gener de 1995 (ponent: T. Ortega Torres, Westlaw, RJ 1995\164); la STS de 7 de juliol de 2004 (ponent: I. Sierra Gil de la Cuesta, Westlaw, RJ 2004\5105); la STS de 31 de juliol de 2007 (ponent: X. O’Callaghan Muñoz, Westlaw, RJ 2007\6258); la STS de 14 de setembre de 2009 (ponent: E. Roca Trías, Westlaw, RJ 2009\4445), FJ 8è «los derechos fundamentales rigen en cualquiera situaciones originadas después de la entrada en vigor de la Constitución, aunque no cabe otorgarle una retroactividad en grado máximo, puesto que no pueden revisarse situaciones consolidadas anes de la en-
178
06 M. ESPERANCA GINEBRA.qxp:-
25/2/11
14:08
Página 179
EL CANVI DE VEÏNATGE CIVIL PER RESIDÈNCIA
En qualsevol cas, la qüestió que deixa oberta el pronunciament del TC —almenys quant als matrimonis contrets després de l’entrada en vigor de la CE i abans de la de la Llei 11/1990— és quin punt de connexió calia entendre aplicable a falta d’una llei nacional comuna. Respecte d’això i tenint en compte el paper supletori de la noció de «residencia habitual» (art. 9.10 CC) i la solució per la qual es decanta l’article 107 CC —que, tant en la seva redacció segons la Llei 30/1981, de 7 de juliol, com en l’actual, segons la Llei 11/2003, de 29 de setembre, dóna entrada, a falta de llei nacional comuna en el moment de presentar la demanda, a la llei de la residència habitual del matrimoni—,22 la doctrina s’ha manifestat a favor de la llei de la residència habitual comuna, la qual, pel que fa a la fixació del règim econòmic, s’ha d’entendre referida a l’inici de la vida matrimonial (arg. ex art. 9.3, in fine, del 1974);23 aquest ha estat també un crite-
trada en vigor de la misma»; la STC 80/1982, de 20 de desembre (ponent: F. Tomás y Valiente, Westlaw, RTC 1982\80), i la STC 35/1987, de 18 de març (ponent: E. Díaz Eimil, Westlaw, RTC 1987\35). Vegeu, també, la SAP de Pontevedra de 15 de febrer de 2006 (ponent: F. J. Menéndez Estébanez, Westlaw, JUR 2006\99490). 21. Vegeu, per exemple, la SAP de les Illes Balears (Secció 4a) de 10 de setembre de 2002 (ponent: M. A. Artola Fernández, Westlaw, JUR 2002\272157) —que es referia, però, a un matrimoni celebrat abans de l’entrada en vigor de la CE, l’any 1966—; la SAP de Barcelona (Secció 1a) de 12 de desembre de 2002, FJ 1r (ponent: M. D. Portella Lluch, Westlaw, JUR 2003\57392); la SAP de Balears (Secció 3a) de 5 de juny de 2003, FJ 2n (ponent: G. Rosselló Llaneras, Westlaw, JUR 2003\274786); la SAP de Tarragona de 4 de juny de 2007 (Secció 1a), FJ 1r (ponent: J. L. Portugal Sainz, Westlaw, JUR 2007\337992); la SAP de Lleida de 17 de gener de 2008 (Secció 2a), FJ 2n, 3r i 4t (ponent: A. C. Sainz Pereda, Westlaw, JUR 2008\107040); la SAP de Barcelona (Secció 19a) d’1 de juliol de 2008, FJ 3r (ponent: M. J. Collado Nuño, Westlaw, JUR 2008\316178); la SAP de Barcelona (Secció 12a) de 10 de juliol de 2008, FJ 2n (ponent: P. Martín Villa, Westlaw, JUR 2008\315073), i la SAP de Saragossa (Secció 5a) de 9 de març de 2009, FJ 3r (ponent: J. Seoane Prado, Westlaw, JUR 2009\186838), la SAP de Barcelona de 30 de juny de 2009, FJ 7è (ponent: M. J. Pérez Torno, Westlaw, JUR 2009\418657), la SAP de Barcelona de 9 de desembre de 2009 (ponent: M. D. Viñas Mestre, Westlaw, JUR 2010\160179), la SAP de Barcelona de 21 de desembre de 2009, FJ 3r. i 4t (ponent: P. Martín Villa, Westlaw, JUR 2010\84277), la SAP de les Illes Balears de 23 de juny de 2010, FJ 3r (ponent: M. A. Aguiló, Monjo, Westlaw, JUR 2010\289404) i la SAP de Barcelona de 21 d’octubre de 2010 (ponent: A. Ferrer Barriendos, Westlaw, JUR 2010\383023). Vegeu també A. LAMARCA MARQUÈS, «Qui és català? La darrera jurisprudència sobre el veïnatge civil», La Notaría, núm. 5 (2001), p. 34; A. LAMARCA I MARQUÈS, «Veïnatge civil, determinació del règim econòmic matrimonial i llei aplicable a la successió. Check-list i criteris d’actuació professional», RJC, núm. 1 (2007), p. 15; E. de la IGLESIA PRADOS, «La incidencia de la vecindad civil en la determinación del régimen económico matrimonial. Comentario a la STS de 7 de junio de 2007 (RJ 2007, 3420)», Revista de Derecho Patrimonial, núm. 20 (2008), p. 280-281. 22. En concret, «ley de la residencia habitual del matrimonio» (redacció del 1981) i «ley de la residencia habitual común del matrimonio en dicho momento», segons la redacció del 2003. 23. Vegeu A. BORRÁS RODRÍGUEZ, «Comentario a los arts. 9.2 y 9.3 CCe», a R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO (coord.), Comentarios a las reformas del Código civil: Desde la Ley 21/1987, de
179
06 M. ESPERANCA GINEBRA.qxp:-
25/2/11
14:08
Página 180
M. ESPERANÇA GINEBRA MOLINS
ri emprat a la pràctica pels tribunals.24 En cas que no existís residència habitual comuna, també s’ha apuntat, com a possible criteri subsidiari, en l’àmbit dels conflictes internacionals, el de la llei espanyola si els tribunals espanyols resulten competents, o, amb caràcter general, la llei del lloc de celebració.25 També hi ha pronunciaments que integren el buit que ha deixat la STC 39/2002 amb els criteris previstos en l’article 9.2 CC tal com quedà redactat l’any 1990.26 En qualsevol cas, res d’això pot afectar les situacions ja consumades o els processos ja conclosos que es decidiren conforme a l’incís declarat inconstitucional, els quals no podran ser revisats (art. 40.1 LOTC).27 Finalment, la Llei 11/1990, de 15 de octubre, «sobre reforma del Código 11 de noviembre, a la Ley 30/1991, de 20 de diciembre, Madrid, Tecnos, 1993, p. 451-452; M. A. AMORES CONRADI, «Comentario al art. 9.2 y 3 CCe», a Comentario del Código civil, 2a ed., vol. I, Madrid, Ministerio de Justicia, 1993, p. 81; M. A. AMORES CONRADI, «Comentario al art. 9 CCe, apartados 2 y 3», a M. ALBALADEJO i S. DÍAZ ALABART (dir.), Comentarios al Código civil y compilaciones forales, 2a ed., t. I, vol. 2, Madrid, Editoriales de Derecho Reunidas, EDERSA, 1995, p. 198-200; M. E. ZABALO ESCUDERO, «Comentario al art. 16, apartados 1 y 3, CCe», a M. ALBALADEJO i S. DÍAZ ALABART (dir.), Comentarios al Código civil y compilaciones forales, p. 1305-1306; A. ORTIZ ARCE, «Comentario a los arts. 8 a 12 CCe», a Comentarios al Código civil, vol. I, Barcelona, José María Bosch Editor, 2000, p. 284; J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, Matrimonio y elección de ley: Estudio de derecho internacional privado, Granada, Comares, 2000, p. 123; A. LAMARCA MARQUÈS, «Qui és català?», p. 40-41; A. LAMARCA MARQUÈS, «Règim econòmic dels matrimonis catalans», p. 743-744; M. C. BAYOD LÓPEZ, «Modificación de capítulos matrimoniales», Cuadernos “Lacruz Berdejo”, núm. 2 (2005) (text disponible a: <http://derecho-aragones.net/cuadernos/document. php?id=239> [consulta: 4 juliol 2005)]); A. LAMARCA I MARQUÈS, «Veïnatge civil», p. 15-16 i 51. 24. Vegeu, per exemple, la SAP de Barcelona (Secció 12a) de 16 de desembre de 2003, FJ 1r (ponent: J. L. Valdivieso Polaino, Westlaw, JUR 2004\30138); la SAP de Barcelona (Secció 18a) de 26 d’abril de 2005, FJ 2n (ponent: M. B. Noblejas Negrillo, Westlaw, JUR 2005\122144); la SAP de Santa Cruz de Tenerife (Secció 4a) de 26 de setembre de 2005, FJ 3r (ponent: P. J. Moscoso Torres, Westlaw, JUR 2005\242546); la SAP de Lleida de 17 de gener de 2008 (Secció 2a), FJ 2n, 3r i 4t (ponent: A. C. Sainz Pereda, Westlaw, JUR 2008\107040), i la SAP de Barcelona de 17 d’abril de 2007 (Secció 18a), FJ 3r (ponent: M. D. Viñas Maestre, Westlaw, JUR 2007\271238), i la SAP de Barcelona de 30 de juny de 2009, FJ 7è (ponent: M. J. Pérez Torno, Westlaw, JUR 2009\418657). Vegeu, també, la STS de 6 d’octubre de 1986, FJ 2n (ponent: C. Serena Velloso, Westlaw, RJ 1986\5327), si bé en aquell cas, atès que es tractava d’un matrimoni contret l’any 1951, el Tribunal va considerar que regia el règim econòmic que fixava la llei personal del marit. 25. Vegeu M. A. AMORES CONRADI, «Comentario al art. 9 CCe, apartados 2 y 3», p. 198-200. 26. Vegeu, per exemple, la SAP de Barcelona (Secció 12a) de 10 de juliol de 2008 (ponent: P. Martín Villa, Westlaw, JUR 2008\315073). 27. Vegeu E. RODRÍGUEZ PINEAU, «La inconstitucionalidad», p. 253; A. LAMARCA MARQUÈS, «Règim econòmic dels matrimonis catalans», p. 745. Vegeu, també, la SAP de Barcelona (Secció 12a) de 16 de desembre de 2003 (ponent: J. L. Valdivieso Polaino, Westlaw, JUR 2004\30138), FJ 1r; la SAP de Barcelona (Secció 18a) de 20 d’abril de 2005 (ponent: A. M. García Esquius, Westlaw, JUR 2005\126797).
180
06 M. ESPERANCA GINEBRA.qxp:-
25/2/11
14:08
Página 181
EL CANVI DE VEÏNATGE CIVIL PER RESIDÈNCIA
civil en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo», ha suprimit definitivament la preferència per la llei personal del marit a l’hora de determinar la llei que regeix, en general, els efectes del matrimoni i, per tant, entre aquests, el règim econòmic matrimonial a falta de pacte. Actualment, l’article 9.2 CC 1990 —aplicable als «conflictos de leyes que puedan surgir por la coexistencia de distintas legislaciones civiles en el territorio nacional», ex art. 16.1 CC— determina la llei aplicable, en general, als efectes del matrimoni —sense distingir si es tracta d’efectes personals o d’efectes patrimonials— basant-se en diferents punts de connexió ordenats en una relació de subsidiarietat, «en cascada»;28 totes les connexions emprades es troben fixades temporalment a l’inici de la vida matrimonial («ley personal común [...] al tiempo de contraerlo», «ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida [...] antes de la celebración del matrimonio», «ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración» i «ley del lugar de celebración»).29 Aquesta «congelació temporal» dels punts de connexió30 comporta, quant al règim econòmic matrimonial (com també respecte de la resta d’efectes del matrimoni), la seva immutabilitat, llevat que hi hagi un pacte modificatiu posterior en capítols matrimonials (art. 9.3 CC);31 el canvi de llei personal, doncs, no altera el règim econòmic del matrimoni.32 Tornant al cas que resol la STSJC 1/2009, de 12 de gener, i tenint en comp28. Vegeu A. BORRÁS RODRÍGUEZ, «No discriminación por razón de sexo: derecho internacional privado español», Anuario de Derecho Civil (ADC), 1991, fasc. 1, p. 238; A. BORRÁS RODRÍGUEZ, «Comentario a los arts. 9.2 y 9.3 CCe», p. 450; M. A. AMORES CONRADI, «Comentario al art. 9.2 y 3 CCe», p. 81; J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, «Comentario a los arts. 9.1, 9.2 y 9.3 CCe», a M. PASQUAU LIAÑO (dir.), Jurisprudencia civil comentada: Código civil, tom I, Granada, Comares, 2000, p. 134; M. P. DIAGO DIAGO, «Incidencia del matrimonio y de la filiación en la vecindad civil conforme a la legislación anterior», Anuario de Derecho Internacional Privado, 2001, p. 804; J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, Matrimonio y elección de ley, p. 126. 29. Vegeu A. BORRÁS RODRÍGUEZ, «No discriminación por razón de sexo», p. 239; M. A. AMORES CONRADI, «Comentario al art. 9.2 y 3 CCe», p. 81. 30. Vegeu J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, Matrimonio y elección de ley, p. 126. 31. En l’àmbit del CC, vegeu, també, els art. 1325, 1327 i 1331 CC; i, quant al dret català, els art. 17.2, 18.2 i 19 CF. 32. Vegeu la STS (Sala Civil) de 20 de març de 2000, FJ 4t (ponent: R. García Varela, Westlaw, RJ 2000\2020), i la SAP de Girona (Secció 2a) de 31 de gener de 2002, FJ 1r (ponent: J. Masfarré Coll, Westlaw, JUR 2002\99243). L’art. 9.3 CC derogat (redactat segons el Decret 1836/1974) afirmava expresament que «[e]l cambio de nacionalidad no alterará el régimen económico matrimonial […]»; en aquell context, aquesta precisió resultava important, atès que la llei que regia, en general, les relacions patrimonals entre els cònjuges, quedava fixada, en darrer terme, per remissió a la llei que regia les relacions personals, i, respecte d’aquestes, el primer punt de connexió que emprava l’art. 9.2 CC 1974 era l’«última» llei personal comuna «durant» el matrimoni.
181
06 M. ESPERANCA GINEBRA.qxp:-
25/2/11
14:08
Página 182
M. ESPERANÇA GINEBRA MOLINS
te les dates dels fets que es judiquen, per tal d’esbrinar quin era el règim econòmic matrimonial d’A i C convé escatir a quin dret estava subjecte A en el moment de contraure matrimoni i, en concret, si estava subjecte al dret impròpiament anomenat comú (ja sigui per haver seguit la «condició del seu pare» —art. 15 CC 1889, penúltim paràgraf—, ja sigui per haver «guanyat veïnatge» «[p]or la residencia de diez años en provincias o territorios de derecho común» sense haver manifestat la seva voluntat en contra —art. 15 CC 1889). La diferent argumentació de les sentències d’apel·lació i de cassació porta a conclusions contraposades: règim de «sociedad de gananciales», en la línia del que ja havia decidit el Jutjat de Primera Instància, segons l’AP de Barcelona (que al·ludeix a la possible propagació del canvi de subjecció patern i, al marge d’això, per al cas que A hagués «guanyat veïnatge», no distingeix segons si l’interessat era menor o major d’edat per al còmput del termini de deu anys); o règim de separació de béns, segons el TSJC (que posa l’èmfasi en la impossibilitat de computar, en el termini de deu anys de residència per a «guanyar veïnatge», el temps durant el qual el subjecte era menor d’edat). Ens detindrem ara en les dues qüestions referents al canvi de subjecció dels menors d’edat que, segons les diverses instàncies, resulten decisives per a resoldre el cas en l’un o en l’altre sentit; en concret: la propagació o no, als fills menors, del canvi de subjecció que afecti directament els seus pares i, al marge d’això, si, quant al còmput del termini de deu anys de residència que determina el canvi directe de subjecció (llevat que hi hagi una manifestació en contra), té alguna transcendència que el subjecte sigui menor d’edat. 3.
VEÏNATGE CIVIL I UNITAT FAMILIAR. LA PROPAGACIÓ AUTOMÀTICA ALS FILLS MENORS NO EMANCIPATS DEL CANVI DE VEÏNATGE CIVIL DELS PARES: ELS ARTICLES 15, PENÚLTIM PARÀGRAF, CC 1889 I 14.4 CC 1974 VERSUS L’ARTICLE 14.3.III CC 1990
El TSJC parteix del fet que, abans d’anar a viure a Madrid, el senyor A tenia «veïnatge civil català»33 i després havia estat residint en aquesta ciutat —pràcticament de manera contínua, llevat d’alguns mesos en el curs de l’any 1934— des de l’any 1917 fins a mitjan any 1941; és a dir, durant gairebé vint-i-quatre anys. Ara bé, quan es traslladà a viure a Madrid amb els seus pares només tenia cinc anys d’edat, i en marxà als vint-i-nou acabats de fer. Partint d’això, el TSJC afirma, literalment: «[...] per tal com la majoria d’edat, aleshores, s’assolia a 21 anys d’edat 33.
182
Vegeu la nota 9.
06 M. ESPERANCA GINEBRA.qxp:-
25/2/11
14:08
Página 183
EL CANVI DE VEÏNATGE CIVIL PER RESIDÈNCIA
(art. 320 del Codi civil en la redacció vigent en la data), és evident que només va estar residint en el territori de dret comú, com a persona major d’edat, un període de temps de 8 anys com a màxim, és a dir, durant un termini temporal inferior al de 10 anys que es necessita per adquirir el veïnatge civil.» Segons el TSJC, «no es possible computar —com fa la resolució objecte de recurs— els anys que, des de 1917 fins a 1933, durant la seva minoria d’edat, i, per tant, sotmès a la pàtria potestat dels seus pares, Don [...] [A] va residir a Madrid» (FJ 3.3).34 Respecte d’aquestes afirmacions del TSJC, cal fer, però, algunes precisions. D’una banda, a Espanya, la majoria d’edat no es rebaixà dels vint-i-tres anys —que fixava la redacció originària del CC 1889— als vint-i-un anys fins a la Llei de 13 de desembre de 1943 (cosa que passà a l’art. 320 CC, tal com quedà redactat per la Llei 31/1972, de 22 de juliol), i així es mantingué fins a l’any 1978 —any en què el Reial decret llei 33/1978, de 16 de novembre, rebaixà la majoria d’edat als divuit anys (tal com ho recollí després l’art. 12 CE i com passà a l’art. 315 CC, tal com quedà redactat per la Llei 11/1981, de 13 de maig). Pel que fa a Catalunya, durant la Segona República, la Generalitat havia establert la majoria d’edat als vint-i-un anys (art. 1 Llei de 8 de gener de 1934, de majoria i habilitació d’edat)35 i, després, als divuit (Decret de 13 de novembre de 1936).36 D’acord amb això i amb el que preveuen els articles 9 i 15 CC 1889, si havia adquirit el veïnatge civil anomenat comú, el senyor A hauria assolit la majoria d’edat als vint-i-tres anys d’edat, l’11 de maig de 1935; i si, en canvi, conservava el veïnatge civil català, l’hauria adquirit l’1 de gener de 1935 (data en què entrà en vigor la Llei catalana de majoria i habilitació d’edat, del 1934, que fixava la majoria d’edat als vint-i-un anys). D’altra banda, certament, segons l’article 2 del Reial decret (RD) de 12 de juny de 1899, «para el cumplimiento del artículo 15 del Código civil» —llavors vigent i sovint oblidat—,37 el termini de deu anys per a «guanyar veïnatge» a què 34. El TSJC (FJ 3.4) insisteix: «[...] la qüestió jurídica plantejada en aquest litigi ha de resoldre’s en el sentit que Don [...] [A] no va deixar mai de tenir el veïnatge civil català, que provenia del seu naixement a Catalunya [vegeu la nota 9], ja que des que va assolir la majoria d’edat —l’any 1933—, que és quan va poder regir legalment la seva persona, fins a l’any 1941, que va passar a residir novament en territori de dret català, no havia transcorregut el còmput de deu anys de residència a Madrid per adquirir el veïnatge de dret comú, tal com exigia l’esmentat penúltim paràgraf de l’art. 15 del CC, vigent aleshores —avui art. 14.5.2n CC— [...] En conseqüència, el règim econòmic del matrimoni dels esposos [...] era, en el moment de contreure’s —l’any 1942—, i sempre ha estat —en no haver atorgat capitulacions matrimonials—, el de separació de béns, propi i específic del dret civil de Catalunya.» 35. Butlletí Oficial de la Generalitat de Catalunya, núm. 11 (11 gener 1934), p. 158. 36. Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya, núm. 320 (15 novembre 1936), p. 626. 37. Boletín jurídico-administrativo. Apéndices al Diccionario de la Administración Española, M. MARTÍNEZ ALCUBILLA i Á. MARTÍNEZ ALCUBILLA, Apéndice de 1899, Madrid, 1899, p. 207-208;
183
06 M. ESPERANCA GINEBRA.qxp:-
25/2/11
14:08
Página 184
M. ESPERANÇA GINEBRA MOLINS
es referia l’article 15 CC 1889 començava a comptar-se, per als menors d’edat no emancipats legalment (art. 2.2a RD de 1899), des del dia en què complissin la majoria d’edat, segons la legislació a què estiguessin sotmesos quan morissin els seus pares (sobre això, vegeu l’epígraf 4.2.2 d’aquest treball); cal tenir present, però, que, al marge d’això, mentre vivien els seus pares i tal com establia categòricament l’article 15 CC 1889 —penúltim paràgraf— els fills no emancipats seguien la condició del seu pare i, si aquest faltava, la de la seva mare. Així doncs, efectivament, quan A i C contrauen matrimoni, ell encara no tenia deu anys de residència a Madrid, comptats des de la majoria d’edat; la qüestió és, però, si, malgrat i al marge d’això, no havia adquirit ja el veïnatge civil anomenat comú, per propagació del canvi de subjecció del seu pare (o, si aquest hagués faltat, de la seva mare). Respecte d’això, en el cas concret que es judica ens falten dades (només sabem que, el 1917, A, als cinc anys d’edat, es va traslladar «amb els seus pares» a viure a Madrid, on l’any 1918 va néixer el seu germà, B); ara bé, si el pare d’A (i, si aquest faltava, la seva mare) va continuar vivint a Madrid fins l’any 1927 i, abans d’esgotar-se els deu anys, no va manifestar la seva voluntat en contra d’adquirir el veïnatge civil anomenat comú, el pare hauria «guanyat veïnatge» en el «territorio de derecho común» (art. 15.3.II CC 1889) i aquest canvi s’hauria propagat a A, automàticament i instantàniament (art. 15, penúltim paràgraf, CC 1889), sense que tingués sentit llavors plantejar-se ni tan sols el tema del còmput o no del termini durant la minoria d’edat d’A per tal d’esbrinar si aquest, autònomament, havia «guanyat veïnatge». Aquesta és una situació que és molt possible que es produís i que el TSJC no considera, però que sí que havia pres en consideració l’Audiència en la sentència objecte de recurs en cassació (Sentència de l’Audiència Provincial [SAP] de Barcelona de 22 de novembre de 2007),38 tot i que reconeixia que fins a aquell moment no s’hi havia prestat atenció en el procés. Segons l’Audiència (FJ 2n), «[n]o se ha prestado especial atención en el proceso a la residencia de los padres de D. [...], pese a que el artículo 15, párrafo penúltimo, del Código civil, según su redacción inicial, a la sazón vigente, disponía que los hijos no emancipados siguiesen la condición de su padre en cuanto a la vecindad civil. Sin embargo, puede afirmarse sin temor a error que los progenitores de [A] se trasladaron M. LOZANO SERRALTA (comp.), Legislación del Registro Civil, Madrid, Ministerio de Justicia, Sección de Publicaciones, 1952, p. 377-378. Vegeu, també, L. MOUTÓN Y OCAMPO, Diccionario del derecho civil foral copilado y consuetudinario, vol. III, Madrid, Imprenta de P. Apalategui, 1906, p. 568 —veu vecindad—; G. M. de BROCÁ MONTAGUT, Historia del derecho de Cataluña, p. 561, nota 15 —ve de la p. 560— (ed. facs.: 1985). 38. Ponent: J. L. Valdivieso Polaino, Westlaw, JUR 2008\29862.
184
06 M. ESPERANCA GINEBRA.qxp:-
25/2/11
14:08
Página 185
EL CANVI DE VEÏNATGE CIVIL PER RESIDÈNCIA
también a Madrid, lo que fue confirmado por la declaración de [B], que refirió haber nacido en dicha ciudad en 1918. Por otro lado, [A] se trasladó, o fue trasladado, a la repetida ciudad cuando aún tenía sólo 5 años, de lo que se desprende que fue con sus padres (se presume que vivía con sus padres, según se dice en la página 5 del recurso), a falta de toda alegación de que mientras era un niño permaneciese viviendo con otras personas o interno en algún colegio o establecimiento. Por tanto, la sala comparte completamente la conclusión del juez de primera instancia respecto a la adquisición por [A] de la vecindad civil común antes de su matrimonio con persona también de la misma vecindad. De ahí que su régimen matrimonial fuese el de gananciales, conforme a lo dispuesto en aquel entonces por el artículo 15 del Código civil». Efectivament, d’acord amb la segona edició del CC 1889 —més concretament, segons l’art. 15 CC 1889—, «en tot cas»39 la dona seguia la condició del marit i els fills no emancipats, la del seu pare i, si aquest mancava, la de la seva mare («En todo caso [...]» —art. 15 CC 1889, penúltim paràgraf—):40 regia el principi d’unitat familiar. 39. Això contrasta, en principi, amb el que es desprenia de la redacció de l’art. 15 CC en la primera edició del CC (1888). El text del 1888 fixava tres regles per a ser considerat «castellà» (vegeu la nota 53): 1) el naixement en províncies amb el dret comú (ius soli); 2) la filiació de pare o mare nascuts en províncies amb el dret comú (ius sanguinis); 3) el fet de «guanyar veïnatge» en territoris «sujetos al derecho común». La diferència principal entre els dos primers criteris i el tercer era que, mentre que els primers estaven vinculats al fet del naixement i implicaven la submissió originària al Codi, el fet de «guanyar veïnatge», en canvi, era un criteri derivatiu de submissió al Codi, que operava després i independentment del naixement i que es propagava a la dona i als fills (art. 15 in fine 1888); només quan el marit o el pare «guanyava veïnatge» en el territori «de derecho común» («En este caso [...]»), la dona seguia la condició del marit, i els fills la del seu pare. Convé destacar que l’art. 15 de la primera edició del CC (1888) definia qui era considerat «castellà» prescindint totalment dels drets anomenats forales —la qual cosa no deixava de ser lògica, ja que el dret castellà era l’únic que es pretenia codificar i, per tant, l’únic que quedava derogat (art. 1976 de la primera edició del CC) [vegeu M. de BOFARULL, El Código civil español según la edición oficial anotado y concordado, Madrid, Imprenta de Antonio Pérez Dubrull, 1888, p. 613]— i ho feia indirectament, descrivint l’àmbit de submissió de la persona al seu dret propi («esfera jurídica personal»). Vegeu M. E. GINEBRA MOLINS, La qualitat jurídica de català, p. 331 i 337-342. 40. Alonso Martínez destacava que la segona versió de l’art. 15 CC del 1889 deia «[e]n todo caso», i no «[e]n este caso», com el «proyecto primitivo». Segons aquest autor, «[l]os diputados y senadores de las provincias forales pidieron que se dijera «en todo caso», y bajo cierto punto de vista tenían razón, puesto que en el título preliminar, aplicable a todo el Reino, no se establecía el principio general de que la mujer sigue la condición del marido y el hijo la del padre. Menester era establecerle; pero hubiera sido mejor hacerlo en artículo aparte y con anterioridad al 15» (M. ALONSO MARTÍNEZ, «Fundamento de la doctrina de algunos preceptos del Código civil español», RGLJ, vol. XXXIII [1899], p. 457-461 [reprod. a C. ROGEL i C. VATTIER (coord.), Manuel Alonso Martínez: Vida y obra, Madrid, Tecnos i Caja de Ahorros Municipal de Burgos, 1991, p. 1331]).
185
06 M. ESPERANCA GINEBRA.qxp:-
25/2/11
14:08
Página 186
M. ESPERANÇA GINEBRA MOLINS
La propagació de la «condició» del pare (i, si aquest faltava, la de la mare) —com a manifestació del principi d’unitat familiar que regia llavors en aquesta
La STSJC de 23 de setembre de 1999 (ponent: L. Puig Ferriol, RJC (2000), p. 44-49; Westlaw, RJ 2000\8037), FJ 6è, afirma: «Si ens atenim, com per altra part és obligat, a la normativa vigent en aquells anys, ens trobem que l’art. 15 del Codi Civil establia que “en todo caso, la mujer seguirá la condición del marido [...]”. L’expressió “en todo caso”, és prou explícita i contundent, i a més a més té un sentit molt clar si es relaciona amb el preàmbul de la Llei de 15 de juliol de 1954, que va modificar els preceptes del Codi civil en matèria de nacionalitat, on es llegeix que: “Se mantiene el principio de la unidad de la familia como el más identificado con la tradición y los sentimientos de la Nación española y con el conjunto de nuestro sistema jurídico.” Per tant, i dins aquest context legislatiu i polític, si el marit va adquirir el veïnatge civil de dret comú l’any 1953, l’esposa “en todo caso” havia d’adquirir per raó de dependència familiar el veïnatge civil del seu marit, encara que l’esposa no complís, posem per cas, els requisits per adquirir el veïnatge civil de dret comú en base al factor de la residència fixa i continuada a Madrid per tenir un doble domicili [...] Ja que aquest no podia impedir l’aplicació prevalent del principi d’unitat familiar [...].» En el cas d’aquesta Sentència, la part que interposa el recurs de cassació al·lega que la causant havia perdut el veïnatge civil català perquè durant la dècada dels cinquanta el seu marit havia adquirit el veïnatge civil anomenat común (tot i que ho fonamenta en preceptes que no eren vigents als anys quaranta i cinquanta, ja que al×ludeix a l’art. 14.4 del 1974, en comptes de l’art. 15 del 1889, d’acord amb el qual resol el TSJC). Vegeu, també, entre d’altres, les resolucions de la Direcció General de Registres i del Notariat (RDGRN) de 5 d’octubre de 1906 (ADGRN (1906), p. 421-425), 17 de desembrede 1925 (ADGRN (1925), p. 179-193), 12 de novembre de 1935 (ADGRN (1935), p. 571-572) i 24 de gener de 2005, FJ 7è (Westlaw, RJ 2005\1955); les sentències del TS d’11 d’octubre de 1960 (Aranzadi, RJ 1960\3083), 6 d’octubre de 1986, FJ 2n, 3r i 4t (Westlaw, RJ 1986\5327), 28 de gener de 2000, FJ 3r i 4t (Westlaw, RJ 2000\245), 11 de febrer de 2005 (ponent: A. Romero Lorenzo, Westlaw, RJ 2005\1407) i 7 de juny de 2007 (ponent: X. O’Callaghan Muñoz, Westlaw, RJ 2007\3420, les sentències de l’AP de Barcelona de 31 de gener de 1991 (RJC (1991), p. 1215-1218) —que tracta d’un matrimoni contret l’1 de maig de 1960—, 21 d’octubre de 1998, FJ 3r (Westlaw, AC 1998\8952) —que es refereix a un matrimoni contret el 18 de febrer de 1973 i, per tant, mentre encara era vigent l’art. 15 CC 1889—, 25 d’octubre de 2002, FJ 4t (Westlaw, JUR 2003\105389), 16 de desembre de 2003 (ponent: J. L. Valdivieso Polaino, Westlaw, JUR 2004\30138), 5 de juliol de 2005, FJ 2n (Westlaw, AC 2006\1338), 24 de març de 2009 (ponent: A. Vgo Morancho, Westlaw, AC 2009\1383), 20 maig de 2009 (ponent: A. Vigo Morancho, Westlaw, JUR 2009\409528) i 21 de desembre de 2009 (ponent: P. Martín Villa, Westlaw, JUR 2010\84277); la SAP de Girona de 4 de novembre de 1998, FJ 2n (Westlaw, AC 1998\2258); la SAP de Tarragona de 20 d’abril de 1999 (Actualidad Civil (2000), núm. 13, @ 274, p. 578-580) —que es refereix a un matrimoni contret l’any 1973—; la SAP de les Illes Balears de 5 de juny de 2003, FJ 2n (Westlaw, JUR 2003\274786); la SAP de Castelló de 6 d’octubre de 2001 (Westlaw, JUR 2002\14619) i la SAP de Saragossa de 9 de març de 2009 (ponent: J. Seoane Prado, Westlaw, JUR 2009\186838). La STS de 14 de setembre de 2009 (ponent: E. Roca Trías, Westlaw, RJ 2009\4445) reconeix que l’any 1968 la senyora [...] va adquirir el veïnatge civil navarrès per propagació del canvi de veïnatge civil del marit —qui era originàriament català i, després d’haver residit més de dos anys a Navarra, va adquirir veïnatge civil navarrès mitjançant una declaració de voluntat feta l’any 1968 davant de l’encarregat del Registre Civil de Pamplona— («D.ª [...] había adquirido la vecindad civil navarra como consecuencia de haberla adquirido su marido y, por tanto, en aplicación de lo dispuesto en el art. 15.5 CC,
186
06 M. ESPERANCA GINEBRA.qxp:-
25/2/11
14:08
Página 187
EL CANVI DE VEÏNATGE CIVIL PER RESIDÈNCIA
matèria— es referia als menors «fills de família» i operava automàticament;41 era un efecte de la pàtria potestat sobre els fills menors. No afectava, en canvi, els menors subjectes a tutela ni els incapacitats. D’acord amb el principi d’unitat familiar, també l’esposa seguia la condició del marit. Així, quant al veïnatge civil, la unitat familiar era un efecte automàtic de les potestats del pare —i, subsidiàriament, de la mare— i marit42 (la pàtria potestat sobre el fill i la potestat marital sobre la dona casada). La reforma del títol preliminar del CC 1974 continuà partint, quant al veïnatge civil, del principi d’unitat familiar: els fills no emancipats seguien la condició del seu pare i, si aquest faltava, la de la seva mare; i les dones seguien la condició del marit (art. 14.4 CC 1974). De fet, això no es modificà expressament fins a la Llei 11/1990, de 15 d’octubre, «sobre reforma del Código civil en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo», si bé, quant a la situació de la dona casada, bona part de la doctrina havia denunciat que, des de l’entrada en vigor de la CE, allò que resultava de l’article 14.4 CC 1974 era contrari a la CE.43 Respecte d’això, recentment, la Sentència del Trisustituido en la reforma de 1974, por el art. 14.4 CC» —FJ 5è, lletra C). Això no treu que, posteriorment, la senyora [...] hagués tornat a canviar de veïnatge civil i adquirís el català pel fet d’haver residit més de deu anys a Barcelona una vegada havia deixat ja de regir el principi d’unitat familiar. Segons aquesta STS, a partir de l’entrada en vigor de la CE la propagació del veïnatge civil del marit a l’esposa que preveia l’art. 14.4 CC 1974 havia quedat derogada per inconstitucionalitat sobrevinguda (FJ 5è). 41. Vegeu, per exemple, la RDGRN de 5 de gener de 1999, FJ 3r (Westlaw, RJ 1999\10168). 42. El «cabeza de familia», ex art. 1910 CC i, també, art. 1564 CC. 43. Sobre la possible inconstitucionalitat de la regla de l’art. 14.4 CC 1974 segons la qual la dona seguia la condició del marit, vegeu, per exemple: M. FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, «Nota conjunta a la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Telde de 30-mayo-1980, a la RDGRN de 7-diciembre-1981 y a la RDGRN de 14-diciembre-1981», Revista Española de Derecho Internacional, 1982, p. 525; A. MARÍN LÓPEZ, «Nota a la Sentencia de la AP Granada de 4-diciembre1989», Revista Española de Derecho Internacional, 1990-2, p. 621; A. BORRÁS RODRÍGUEZ, «No discriminación por razón de sexo», p. 234; M. A. AMORES CONRADI, «Comentario al art. 9.2 y 3 CCe», p. 80 i 83; A. BORRÁS RODRÍGUEZ, «Comentario a los arts. 9.2 y 9.3 CCe», p. 447-448; M. A. AMORES CONRADI, «Comentario al art. 9 CCe, apartados 2 y 3», p. 198; M. E. ZABALO ESCUDERO, «Comentario al art. 16, apartados 1 y 3, CCe», p. 1303; M. P. DIAGO DIAGO, Pactos o capitulaciones matrimoniales en derecho internacional privado, Saragossa, El Justicia de Aragón, 1999, p. 215-216; J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, Matrimonio y elección de ley, p. 123; A. LAMARCA MARQUÈS, «Qui és català?», p. 40; C. BAYOD LÓPEZ, «Modificación de capítulos matrimoniales». Vegeu, també, per exemple: la STS de 6 d’octubre de 1986 (ponent: C. Serena Velloso, Westlaw, RJ 1986\5327); la RDGRN de 27 d’octubre de 1986 (ADGRN (1986), p. 899-903); la SAP de Las Palmas de 2 de febrer de 1993 (REDI (1994), p. 354-358); la SAP de Màlaga de 7 de febrer de 1994 (REDI (1995), p. 232-233, comentari d’A. Pérez Voituriez); la SAP de Barcelona de 21 d’octubre de 1998 (ponent: M. Subirás Roca, Westlaw, AC 1998\8952); la RDGRN de 7 d’octubre de 1999 (Westlaw, RJ 1999\10142),
187
06 M. ESPERANCA GINEBRA.qxp:-
25/2/11
14:08
Página 188
M. ESPERANÇA GINEBRA MOLINS
bunal Suprem (STS) de 14 de setembre de 200944 (FJ 5è, lletres A, B, C i D, i 6è) ha declarat que «la norma contenida en el Art. 14.4 CC quedó derogada por la inconstitucionalidad sobrevenida en el momento de la entrada en vigor de la Constitución en 1978». Per al Tribunal Suprem (TS), «[n]o cabe duda […] de la inconstitucionalidad sobrevenida de la norma contenida en el art. 14.4 CC, por ser contraria al principio de igualdad entre los cónyuges consagrado en los Arts. 14 y 32.1 CE […]»; d’acord amb això, afegeix: «La constatación de que el Art. 14.4 CC había quedado derogado en virtud del párrafo 3 de la disposición derogatoria de la Constitución implica que dicha norma había dejado de aplicarse y que a partir de la entrada en vigor de la Constitución nada impedía a D.ª [...] adquirir por si misma la vecindad civil del lugar de su efectiva la SAP de Castelló (Secció 3a) de 6 d’octubre de 2001, FJ 3r (ponent: M. Ibáñez Solaz, Westlaw, JUR 2002\14619); la SAP de Barcelona (Secció 16a) de 20 de novembre de 2001 (ponent: J. L. Valdivieso Polaino, Westlaw, JUR 2002\21531); la SAP de Balears (Secció 3a) de 5 de juny de 2003, FJ 2n (ponent: G. Roselló Llaneras, Westlaw, JUR 2003\274786), la SAP de Barcelona (Secció 18a) de 20 d’abril de 2005 (ponent: A. M. García Esquius, Westlaw, JUR 2003\126797), la SAP de Saragossa de 9 de març de 2009 (ponent: J. Seoane Prado, Westlaw, JUR 2009\186838) i la SAP de Barcelona de 21 de desembre de 2009 (ponent: P. Martín Villa, Westlaw, JUR 2010\84277), entre d’altres. En la STSJC de 23 de setembre de 1999, FJ 6è (ponent: L. Puig Ferriol, RJC (2000), p. 44-49, i Westlaw, RJ 2000\8037), es planteja la possible inconstitucionalitat de la regla continguda en el mateix sentit en l’art. 15 CC 1889 —qüestió que, òbviament, el TSJC resol negativament. El mateix any 1978, el Grup Parlamentari de Minoria Catalana presentà una proposició de llei per a modificar els efectes del matrimoni sobre el veïnatge civil de la dona. Vegeu Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados, primera legislatura, sèrie B, núm. 174 (8 juny 1978), p. 2299-2303; A. L. CALVO CARAVACA, «Efectos del matrimonio sobre la vecindad civil de la mujer (algunas consideraciones sobre una reciente proposición de ley)», Revista Española de Derecho Internacional (REDI), núm. 1-3 (1980), p. 160-169; R. DURÁN RIVACOBA, La vecindad civil en la reforma del Código por la Ley de 15 de octubre de 1990, Madrid, UNED, Facultad de Derecho, 1990, p. 10-11 i 61; R. DURÁN RIVACOBA, El nuevo régimen de la vecindad civil y los conflictos interregionales, Madrid, Dykinson, 1992, p. 19 i 161-162; J. A. SERRANO GARCÍA, «Vecindad civil, ley aplicable a los efectos del matrimonio y viudedad aragonesa en la reciente reforma del Código civil. Su posible inconstitucionalidad», a Estudios de derecho civil en homenaje al profesor Dr. José Luis Lacruz Berdejo, vol. I, Barcelona, José María Bosch Editor, SA, 1992, p. 764-765; R. DURÁN RIVACOBA, Derecho interregional, Madrid, Dykinson, 1996, p. 41-43. Quant a la nacionalitat, des de la Llei 14/1975, de 2 de maig, «sobre reforma de determinados artículos del Código civil y del Código de comercio sobre la situación jurídica de la mujer casada y los derechos y deberes de los cónyuges», el matrimoni per si sol no modifica la nacionalitat dels cònjuges. Sobre això, vegeu l’apartat II del preàmbul de la Llei 14/1975, de 2 de maig, així com la disposició transitòria (DT) de la mateixa Llei; vegeu, també, la DT 2a i la disposició derogatòria (DD) de la Llei 29/1995, de 2 de novembre, «por la que se modifica el Código civil en materia de recuperación de la nacionalidad». 44. Ponent: E. Roca Trías, Westlaw, RJ 2009\4445. Vegeu-ne el comentari: M. E. GINEBRA MOLINS, «Principi d’unitat familiar i canvi de veïnatge civil per residència», InDret, núm. 3 (2010).
188
06 M. ESPERANCA GINEBRA.qxp:-
25/2/11
14:08
Página 189
EL CANVI DE VEÏNATGE CIVIL PER RESIDÈNCIA
residencia que, como consta probado, fue siempre Cataluña.»45 Segons el TS (FJ 6è), en qualsevol cas, la derogació de la norma continguda en l’article 14.4 CC 1974 quant a la propagació del veïnatge civil del marit a l’esposa no va produir efectes retroactius «a situaciones ya consolidadas con anterioridad a su entrada en vigor».46 Finalment, des de la Llei 11/1990, de 15 d’octubre, el canvi de veïnatge civil dels pares no altera el veïnatge civil dels fills (art. 14.3.III CC vigent), i s’estableix expressament, en l’article 14.4 CC, que el matrimoni, per si sol, no altera el veïnatge civil dels cònjuges. Pel que fa als cònjuges, l’article 14.4 CC estableix que qualsevol dels dos pot optar —«en todo momento»— pel veïnatge civil de l’altre —sempre que no estiguin separats legalment ni de fet—; així, de l’efecte automàtic del matrimoni respecte del veïnatge civil de l’esposa s’ha passat a un dret de formació bilateral («[...] cualquiera de los cónyuges no separados, ya sea legalmente o de hecho [...]») i indefinit («[...] en todo momento [...]»).47 I, pel que fa a l’efecte de la pàtria potestat quant al «canvi»48 de veïnatge civil dels fills, s’ha passat de la propagació automàtica de qualsevol canvi de veïnatge civil del pare (o, en defecte d’ell, de la mare) dels pares als seus fills no emancipats i, per tant, subjectes a potestat, a reconèixer als pares («los padres, o el que de ellos ejerza o le haya sido atribuida la patria potestad») un dret de formació sobre el veïnatge civil dels fills sotmesos a la seva potestat limitat temporalment («[...] podrán atribuir al hijo la vecindad civil de cualquiera de ellos en tanto no transcurran seis meses siguientes al nacimiento o a la adopción») —art. 14.3.II CC—; l’«atribució» és una declaració de la voluntat personal i pròpia dels pares 45. En aquesta línia, el TS continuava argumentant (FJ 5è, lletra C): «D.ª [...] mantuvo la residencia en Cataluña durante un periodo de diez años después de la entrada envigor de la Constitución por lo que adquirió por sí misma la vecindad civil del lugar de su residencia, que según las pruebas aportadas fue Cataluña y en consecuencia, desde diciembre de 1988 ostentó la vecindad civil catalana, en virtud de lo dispuesto en el art. 14,3,1.º CC, entonces vigente.» Vegeu M. E. GINEBRA MOLINS, «Principi d’unitat familiar i canvi de veïnatge civil per residència». 46. Vegeu també, per exemple les STS de 6 d’octubre de 1986 (ponent: C. Serena Velloso, Westlaw, RJ 1986\5327) i 11 de febrer de 2005 (ponent: A. Romero Lorenzo, Westlaw, RJ 2005\1407) i la SAP de Barcelona de 24 de març de 2009 (ponent: A. Vigo Morancho, Westlaw, AC 2009\1383), 20 de maig de 2009 (ponent: A Vigo Morancho, Westlaw, JUR 2009\409528) i 21 de desembre de 2009 (ponent: P. Martín Villa, Westlaw, JUR 2010\84277). 47. Vegeu M. E. GINEBRA MOLINS, La qualitat jurídica de català, p. 502-506. 48. Deixant de banda, per tant, la propagació del veïnatge civil —lligada a la pàtria potestat— pel naixement (atribució originària, per ius sanguinis) —art. 14.2.I i 14.3.I, al principi, CC— o vinculada a l’adopció (atribució originària o no [art. 19.1, 14.2.II, 14.3.I i 108.II CC, i 113.1 i 127.1 CF]). Vegeu M. E. GINEBRA MOLINS, La qualitat jurídica de català, p. 483-485.
189
06 M. ESPERANCA GINEBRA.qxp:-
25/2/11
14:08
Página 190
M. ESPERANÇA GINEBRA MOLINS
—o d’aquell dels dos que exerceixi o li hagi estat atribuïda la pàtria potestat—, que exerceixen un dret de formació que se’ls reconeix sobre el veïnatge civil dels fills sotmesos a la seva potestat, i els sis mesos constitueixen un termini de caducitat.49 No és un cas de representació legal; el tutor no pot fer aquesta «atribució». Quant a la situació de la dona casada, d’acord amb la disposició transitòria (DT) de la Llei 11/1990, la dona que hagués perdut el seu veïnatge per haver seguit la condició del marit, podia recuperar-lo declarant la seva voluntat en aquest sentit davant del Registre Civil en el termini d’un any a partir de la publicació de la Llei 11/1990; l’eficàcia d’aquesta declaració era ex nunc.50 D’acord amb la idea que, a partir de l’entrada en vigor de la CE, l’article 14.4 CC 1974 havia quedat derogat per inconstitucionalitat sobrevinguda, la STS de 14 de setembre de 200951 —FJ 6è— afirma que «debe entenderse que la citada Disposición transitoria se aplicará en aquellos casos en que la mujer no haya adquirido la vecindad civil de origen en el momento de entrar en vigor la ley 11/1990, puesto que otra cosa sería tanto como afirmar que la mujer casada siguió estando vinculada a la vecindad civil del marido en el periodo siguiente a la entrada en vigor de la Constitución, que consagraba el principio de igualdad entre los cónyuges y se mantendría en vigor una disposición que en este punto limitaba la igualdad de la mujer por estar casada. La Disposición transitoria de la ley 11/1990 no es la única forma de recuperar la vecindad civil perdida por el matrimonio, puesto que seguían funcionando los distintos sistemas establecidos en el Art. 14 CE [sic] [CC], es decir, la de residencia de dos años con declaración favorable y la de 10 años, sin declaración en contra, que a partir de la derogación por inconstitucionalidad sobrevenida del Art. 14.4 CCe, permitieron a las mujeres casadas adquirir una vecindad distinta de la de su marido, cerrando el ciclo la citada disposición transitoria cuando ello no hubieses ocurrido. De este modo, al haber quedado excluido por la norma constitucional el principio de unidad familiar, la mujer casada pudo adquirir, con independencia de su cónyuge una vecindad civil distinta de la que ostentaba su marido, cumpliendo los requisitos exigidos en el Código. Y ello es lo que ocurrió en el presente caso, puesto que residiendo D.ª [...] en Barcelona, según se ha probado, adquirió la vecindad civil catalana en 1988, es decir, diez años después de la entrada en vigor de la Constitución, por no haber efectuado una declaración en contra de la misma, por lo que al estar consolidada esta situación en el momento de entrada en vi49. Sobre aquesta «atribució», vegeu M. E. GINEBRA MOLINS, La qualitat jurídica de català, p. 495-499. 50. Vegeu la SAP de Barcelona de 4 de novembre de 2003, FJ 1r (ponent: M. Ríos Enrich, Westlaw, AC 2003\1818). 51. Ponent: E. Roca Trías, Westlaw, RJ 2009\4445.
190
06 M. ESPERANCA GINEBRA.qxp:-
25/2/11
14:08
Página 191
EL CANVI DE VEÏNATGE CIVIL PER RESIDÈNCIA
gor del a ley 11/1990, no tuvo necesidad de efectuar la opción prevista en la disposición transitoria de esta ley».52 52. Al marge d’aquesta interpretació de la qual parteix la STS de 14 de setembre de 2009 (Vegeu-ne el comentari: M. E. GINEBRA MOLINS, «Principi d’unitat familiar i canvi de veïnatge civil per residència»), hi ha hagut qui ha apuntat que si s’entenia que l’art. 14.4 CC havia quedat derogat amb l’entrada en vigor de la CE, calia considerar que la DT de la Llei 11/1990 afectava només qui hagués contret matrimoni abans de la CE, però no les dones que el van contraure posteriorment, ja que aquestes haurien conservat el seu veïnatge. Vegeu R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, «Comentario a los arts. 14 y 15 CCe», a M. ALBALADEJO i S. DÍAZ ALABART (dir.), Comentarios al Código civil y compilaciones forales, p. 1239-1240; R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO i N. PÉREZ DE CASTRO, La vecindad civil, Madrid, La Ley-Actualidad, SA, 1996, p. 38-39. Vegeu, també, J. A. SERRANO GARCÍA, «Vecindad civil», p. 766, nota 3; J. DELGADO ECHEVERRÍA, «Comentario a los arts. 14 y 15 CCe», a J. RAMS ALBESA (coord.), Comentario al Código civil. I. Título preliminar, Barcelona, José María Bosch Editor, 2000, p. 406; J. J. FORNER DELAYGUA, «La contribución de la DGRN a la doctrina sobre cambios de vecindad civil por residencia», a Derecho registral internacional: Homenaje a la memoria del profesor Rafael Arroyo Montero, Madrid, Iprolex, 2003, p. 398. Respecte de la mateixa DT de la Llei 11/1990, hi ha hagut també qui ha entès que la possibilitat de recuperació que oferia la DT es podia interpretar en el sentit que el legislador va considerar vigent la regla de l’art. 14.4 CC 1974 fins a la seva derogació expressa per la Llei 11/1990, de manera que la pèrdua del veïnatge civil de l’esposa per seguir el del marit es continuà produint malgrat l’entrada en vigor de la CE. Vegeu A. LAMARCA MARQUÈS, «Qui és català?», p. 43; A. LAMARCA I MARQUÈS, «Veïnatge civil», p. 11 i 40. Vegeu, també, la STSJC de 23 de setembre de 1999, FJ 6è (ponent: L. Puig Ferriol, Westlaw, RJ 2000\8037), la RDGRN de 24 de gener de 2005 (Westlaw, RJ2005\1955) i la SAP de Barcelona de 4 de novembre de 2003, FJ 1r (ponent: M. Ríos Enrich, Westlaw, AC 2003\1818). Aquesta era també la línia apuntada pel recurrent en cassació en el cas que va donar lloc a la STS de 14 de setembre de 2009. Si se seguís aquest criteri, sembla que caldria acotar la possibilitat de recuperació prevista en la DT de la Llei 11/1990 a les dones casades que haguessin perdut el seu veïnatge civil per seguir el del marit entre l’entrada en vigor de la CE i la de la Llei 11/1990. Permetre, sense límit temporal, que qualsevol dona que hagués canviat en el passat de veïnatge per raó de matrimoni pogués recuperar el seu veïnatge anterior significaria donar una eficàcia retroactiva difícil de justificar al principi constitucional d’igualtat. En el cas d’un matrimoni contret el mes d’agost de 1990 i, per tant, abans de l’entrada en vigor de la Llei 11/1990, la Direcció General de Registres i del Notariat (DGRN) va considerar que la dona, que tenia veïnatge civil navarrès per naixement, havia adquirit el veïnatge civil gallec del marit; a més, atès que la dona havia deixat transcórrer el termini previst en la DT de la Llei 11/1990 sense haver exercit la facultat de recuperar el veïnatge civil navarrès, s’havia de considerar «que su actitud envolvió un consentimiento tácito para mantener la vecindad civil que había adquirido por matrimonio» (RDGRN de 7 d’octubre de 1999, FJ 4t [Westlaw, RJ 1999\10142]). Segons la DGRN, en la mateixa resolució de 7 d’octubre de 1999, FJ 4t, «la letra de la antes transcrita disposición transitoria no hace distingos en atención a la fecha del matrimonio, por lo que es muy aventurado entender que únicamente estaba refiriéndose a los matrimonios anteriores a la entrada en vigor de la Constitución y mucho más lógico concluir que también y preferentemente se tenían en cuenta los matrimonios celebrados entre el 29 de diciembre de 1978 y la entrada en vigor de la Ley de 1990» (la cursiva és nostra); per a la DGRN, aquesta és també la conclusió que més s’ajusta al principi, també constitucional, de seguretat jurídica —art. 9.3 CE— (Westlaw, RJ 1999\10142).
191
06 M. ESPERANCA GINEBRA.qxp:-
25/2/11
14:08
Página 192
M. ESPERANÇA GINEBRA MOLINS
4.
4.1.
EL CANVI DE VEÏNATGE CIVIL PER RESIDÈNCIA: LA «SUSPENSIÓ» DEL TERMINI DE DEU ANYS EN EL CAS DELS MENORS D’EDAT I DELS INCAPACITATS DE «GUANYAR VEÏNATGE» AL CANVI DE VEÏNATGE CIVIL PER RESIDÈNCIA
L’etapa de la codificació espanyola marca l’evolució de «guanyar veïnatge» com un dels criteris per a ser considerat espanyol i, posteriorment, per a ser considerat «castellà» (art. 15 de la primera edició del CC [1888]),53 a «guanyar veïnatge [civil]» per a quedar subjecte a un dels diversos drets que «subsistien» a l’Estat espanyol (art. 15 de la segona edició del CC [1889], en relació amb el RD de 12 de juny de 1899); i, finalment, al canvi de veïnatge civil per residència tal com el coneixem avui (art. 14.3 CC, tal com quedà redactat pel Decret 1836/1974, de 31 de maig, «por el que se sanciona con fuerza de ley el texto articulado del Título Preliminar del Código civil», i, després, art. 14.5 CC, en la redacció que li donà la Llei 11/1990, de 15 d’octubre, «sobre reforma del Código civil, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo»).54 53. L’art. 15 de la primera edició del CC, publicada a la Gaceta de Madrid el 9 d’octubre de 1888, definia únicament qui estava subjecte al dret anomenat comú en els termes següents: Los derechos y deberes de familia, los relativos al estado, condición y capacidad legal de las personas, y los de sucesión testada o intestada declarados en este Código, son aplicables: 1º A las personas nacidas en provincias o territorios de derecho común. 2º A los hijos de padre o madre que tengan la precedente condición, aunque hubiesen nacido en provincias o territorios donde subsista el derecho foral. 3º A los que, procediendo de provincias o territorios forales, hubieren ganado vecindad en otros sujetos al derecho común. En este caso, la mujer seguirá la condición del marido y los hijos la de su padre. Quant a com es «guanyava veïnatge» a l’efecte de l’art. 15 CC 1888, calia recórrer als criteris previstos en la legislació administrativa; es tractava, per tant, d’un veïnatge que s’«adquiria» o s’«atribuïa» segons els criteris de la Llei municipal de 1877 (art. 11-16). Un dels punts més discutits de la primera redacció de l’art. 15 CC fou precisament si es podia deixar una qüestió de tanta transcendència per al dret civil, a la variabilitat que propiciava la normativa administrativa. En aquesta línia s’aixecaren diverses veus reclamant la fixació en el Codi de regles específiques sobre com es «guanyava veïnatge» a aquest efecte. Aquesta situació i la manca de reciprocitat o de bilateralitat dels criteris expansius que, a favor de l’anomenat derecho común, fixava la primera redacció de l’art. 15 CC, generaren llargs i aferrissats debats, tant al Congrés i al Senat com fora de les cambres, la qual cosa acabà motivant canvis importants en la segona redacció de l’art. 15 CC 1889. Vegeu la nota 39 i M. E. GINEBRA MOLINS, La qualitat jurídica de català, p. 336-369. 54. Vegeu M. E. GINEBRA MOLINS, La qualitat jurídica de català, p. 235-576 i 727-739.
192
06 M. ESPERANCA GINEBRA.qxp:-
25/2/11
14:09
Página 193
EL CANVI DE VEÏNATGE CIVIL PER RESIDÈNCIA
La noció de veïnatge civil aparegué ex novo entre la primera (1888) i la segona edicions del CC 188955 i ha anat evolucionant des de la idea de guanyar veïnatge —que era un dels criteris que, basat en la residència i d’acord amb la clàusula de reciprocitat final de la segona redacció de l’article 15 CC 1889,56 significava quedar sotmès a un dels diversos drets territorials que subsistien a l’Estat espanyol (art. 15.I.3 de la segona edició del CC en relació amb el RD de 12 de juny de 1899)—57 fins a designar el conjunt de criteris que indiquen, en el CC, aquesta subjecció (art. 14 CC, en les redaccions de 1974 i 1990). 55. La polèmica aixecada per la primera edició del CC (1888) —que havia entrat en vigor l’1 de maig de 1889— motivà que la Llei de 26 de maig de 1889 ordenés al Govern que preparés una nova edició del Codi, amb les esmenes i addicions que calguessin segons el parer de la Secció Civil de la Comisión General de Codificación. La segona edició del CC es publicà a la Gaceta de Madrid en virtut del RD de 24 de juliol de 1889. Vegeu M. E. GINEBRA MOLINS, La qualitat jurídica de català, p. 341-353 i 363-367. 56. La clàusula de reciprocitat final de la segona redacció de l’art. 15 (1889) significava que la subjecció a l’anomenat derecho común i als altres drets civils que subsistien en el territori estatal (art. 12.2 CC 1889) passés a regir-se per criteris uniformes; això tenia com a contrapartida negar la competència dels anomenats derechos forales i dels respectius apèndixs per a regular la subjecció a cadascun d’aquests drets (qui era català, aragonès, navarrès..., a l’efecte del dret civil); així, la submissió als diferents drets territorials es convertia en matèria pròpia del CC, mentre que originàriament era tema de cadascun d’aquests drets. Posteriorment, la fórmula de la «reciprocitat» de l’art. 15 CC 1889 fou ratificada pel RD de 12 de juny de 1899; d’acord amb el que preveia l’art. 15 CC 1889, l’art. 3 del RD de 12 de juny de 1899 declarava «de recíproca aplicació a les províncies i territoris espanyols de diferent legislació civil» les disposicions d’aquest Reial decret («De conformidad con lo prevenido en el último párrafo del art. 15 del Código civil, las disposiciones contenidas en este Real decreto, se entenderán de recíproca aplicación á las provincias y territorios españoles de diferente legislación civil» [Boletín jurídico-administrativo. Apéndices al Diccionario de la Administración Española, M. MARTÍNEZ ALCUBILLA i Á. MARTÍNEZ ALCUBILLA, Apéndice de 1899, p. 208]). Vegeu M. E. GINEBRA MOLINS, La qualitat jurídica de català, p. 363-369. 57. L’art. 15 CC, en la seva redacció de 24 de juliol de 1889, establia: Los derechos y deberes de familia, los relativos al estado, condición y capacidad legal de las personas, y los de sucesión testada o intestada declarados en este Código, son aplicables: 1º A las personas nacidas en provincias o territorios de derecho común de padres sujetos al derecho foral, si éstos durante la menor edad de los hijos, o los mismos dentro del año siguiente a su mayor edad o emancipación, declaren que es su voluntad someterse al Código civil. 2º A los hijos de padre, y, no existiendo éste o siendo desconocido, de madre, perteneciente a provincias o territorios de derecho común, aunque hubieren nacido en provincias o territorios donde subsista el derecho foral. 3º A los que, procediendo de provincias o territorios forales, hubieren ganado vecindad en otros sujetos al derecho común. Para los efectos de este artículo se ganará vecindad: por la residencia de diez años en provincias o territorios de derecho común, a no ser que, antes de terminar este plazo, el interesado manifieste su voluntad en contrario; o por la residencia de dos años, siempre que el interesado manifieste ser esta su voluntad. Una y otra manifestación deberán hacerse ante el Juez municipal, para la correspondiente inscripción en el Registro civil.
193
06 M. ESPERANCA GINEBRA.qxp:-
25/2/11
14:09
Página 194
M. ESPERANÇA GINEBRA MOLINS
La segona edició del CC (1889) fixà per primera vegada com es «guanyava veïnatge» a l’efecte del seu article 15, distanciant-se així de com es «guanyava veïnatge» segons la legislació municipal; apareixia així un veïnatge ad hoc o «civil», diferent de l’administratiu.58 Si bé el fonament per a «guanyar veïnatge» a l’efecte d’aquest article continuava essent la residència, els terminis exigits es diferenciaven dels previstos en la legislació municipal. El nou «guanyar veïnatge» (art. 15 CC 1889) combinava els terminis de deu i dos anys de residència amb, respectivament, la manca de declaració contrària o l’existència d’una declaració positiva de la persona interessada; el termini de deu anys de residència operava automàticament —de manera que era l’autèntic fonament del canvi de subjecció—, mentre que, en canvi, el de dos anys només operava amb la declaració de voluntat de la persona interessada. Les regles sobre com es «guanyava veïnatge» en la segona edició del CC s’han mantingut gairebé immodificades fins avui i són l’origen de la regulació actual del «canvi de veïnatge civil per residència» (art. 14.5 CC vigent, tal com quedà redactat per la Llei 11/1990, i, anteriorment, art. 14.3 CC, en la redacció que li donà el Decret 1836/1974, de reforma del títol preliminar del CC).59 En todo caso, la mujer seguirá la condición del marido y los hijos no emancipados la de su padre y, a falta de éste, la de su madre. Las disposiciones de este artículo son de recíproca aplicación a las provincias y territorios españoles de diferente legislación civil. Quant als criteris fixats en aquest precepte, vegeu M. E. GINEBRA MOLINS, La qualitat jurídica de català, p. 369-379. 58. Vegeu M. COCA PAYERAS, «Vecindad administrativa y vecindad civil. Génesis de un concepto legal», RJC, 1981, p. 134 i 175; F. BADOSA COLL (coord.), Compendi de dret civil català, Madrid i Barcelona, Edicions de la Universitat de Barcelona, Marcial Pons i Ediciones Jurídicas y Sociales, SA, 1999, p. 41; M. E. GINEBRA MOLINS, La qualitat jurídica de català, p. 372-377. Vegeu, també, J. M. ÁLVAREZ CARVALLO, «La regionalidad en el ámbito del derecho civil», a Temes de dret civil català, Barcelona, Diputació de Barcelona, Institut de Ciències Socials, 1984, col·l. «Quaderns de Ciències Socials», núm. 6, p. 201; P. DOMÍNGUEZ LOZANO, Las circunstancias personales determinantes de la vinculación con el derecho local: Estudio sobre el derecho local altomedieval y el derecho local de Aragón, Navarra y Cataluña (siglos IX-XV), Madrid, Ediciones de la Universidad Autónoma de Madrid, 1986, p. 15-16. 59. Decret 1836/1974, de 31 de maig, que es dictà en compliment de l’autorització de les Corts Generals continguda en l’art. 1 de la Llei 3/1973, de 17 de març, «de Bases para la modificación del Título Preliminar del Código civil». Quant a les anteriors temptatives fallides de modificació del títol preliminar del CC —entre les quals destaquen el «Proyecto de ley de reforma del título preliminar», de 14 de novembre de 1962, i el «Proyecto de Ley de bases para la modificación del título preliminar del Código civil», de 4 d’octubre de 1966—, així com pel que fa a les propostes posteriors a la reforma del 1974 —d’entre les quals destaca l’Avantprojecte «de reforma del título preliminar del Código civil» aprovat per la Comisión General de Codificación l’any 1983—, vegeu M. E. GINEBRA MOLINS, La qualitat jurídica de català, p. 416-465 i 466-481.
194
06 M. ESPERANCA GINEBRA.qxp:-
25/2/11
14:09
Página 195
EL CANVI DE VEÏNATGE CIVIL PER RESIDÈNCIA
Pel que fa a la terminologia, la segona edició del CC, de l’any 1889, no emprava encara l’expressió veïnatge civil, sinó que calgué esperar al RD de 12 de juny de 1899 —dictat per a donar compliment a l’art. 15 CC—60 perquè aquest terme s’utilitzés en un text legal. Posteriorment passà a la Llei del Registre Civil, de 8 de juny de 1957, i al seu Reglament, de 14 de novembre de 1958 (RRC), i no fou fins a la reforma del títol preliminar del CC 1974 (Decret 1836/1974, de 31 de maig) que s’inserí en el CC el qualificatiu civil referit al veïnatge, amb la qual cosa es consolidà la terminologia que ja empraven tant la legislació del Registre Civil com la doctrina i la jurisprudència.61 La reforma del CC del 1974 significà també enfocar directament la qüestió de la subjecció als drets anomenats forals —en comptes de fer-ho indirectament per la via de la reciprocitat, tal com ho feien els art. 15 CC 1889 i 3 RD de 12 de juny de 1899. A més, des d’aquesta reforma, el «veïnatge civil» deixa de ser una categoria específica —un dels criteris que determinen la subjecció a un dels diversos drets civils espanyols— i passa a ser una categoria genèrica —el criteri que determina aquesta subjecció. A partir de la reforma del 1974 s’anomena en el Codi un estat civil que ja existia fins a aquell moment sense designació específica en aquest text legal. El fet que els criteris que determinen la subjecció a un dels diversos drets vigents a Espanya quedin englobats sota la designació «veïnatge civil», significa que aquest passa de «guanyar-se» per criteris homogenis —basats en la residència— a fixar-se per criteris d’«adquisició-atribució-canvi» heterogenis.62 Després de les modificacions introduïdes en matèria de veïnatge civil per les Llei 11/1990, de 15 d’octubre, i 18/1990, de 17 de desembre, actualment la determinació del veïnatge civil resulta d’un sistema complex de criteris, previstos en els art. 14 i 15 CC i en els quals s’ha incrementat el paper de la voluntat en la fixació del veïnatge civil (art. 14 i 15 CC).63 Quant al canvi de veïnatge civil per residència, la regulació actual (art. 14.5 CC) prové, amb poques modificacions, de com es «guanyava veïnatge [civil]» en la segona edició del CC 1889.64 Tenint en compte la Sentència que comentem, ens centrarem aquí, en con60. Vegeu Boletín jurídico-administrativo. Apéndices al Diccionario de la Administración Española, M. MARTÍNEZ ALCUBILLA i Á. MARTÍNEZ ALCUBILLA, Apéndice de 1899, Madrid, 1899, p. 207-208; M. LOZANO SERRALTA (comp.), Legislación, p. 377; S. y M. de la ESCALERA COTTEREAU, El registro del estado civil, Madrid, Giner, 1959, p. 509. 61. Vegeu M. E. GINEBRA MOLINS, La qualitat jurídica de català, p. 372-377, 379-385, 422424, 731 i 734. 62. Vegeu M. E. GINEBRA MOLINS, La qualitat jurídica de català, p. 416 i seg. 63. Vegeu M. E. GINEBRA MOLINS, La qualitat jurídica de català, p. 481 i seg. i 736. 64. Vegeu M. E. GINEBRA MOLINS, La qualitat jurídica de català, p. 506 i seg. i 736-737.
195
06 M. ESPERANCA GINEBRA.qxp:-
25/2/11
14:09
Página 196
M. ESPERANÇA GINEBRA MOLINS
cret, en el canvi de subjecció per deu anys de residència en un territori espanyol amb diferent legislació civil en aquells casos en què la persona interessada sigui menor d’edat. Convé precisar, a més, d’entrada, que, ateses les dates, la regulació aplicable al cas és la redacció de l’article 15 CC 1889. 4.2.
EL CANVI DE SUBJECCIÓ PER DEU ANYS DE RESIDÈNCIA EN UN TERRITORI ESPANYOL DE DIFERENT LEGISLACIÓ CIVIL I ELS MENORS D’EDAT I INCAPACITATS
4.2.1.
El canvi de subjecció per deu anys de residència: un supòsit de canvi automàtic. La possibilitat de conservar el veïnatge civil com a exercici d’un dret de formació caducable
El canvi de veïnatge civil per deu anys de residència (art. 14.3.2 CC 1974 i 14.5.2 CC 199065) opera de manera automàtica —ipso iure (art. 225.I RRC).66, 67 Això mateix es podia predicar, durant la vigència de la segona redacció de l’article 15 CC 1889, del canvi de subjecció que provocava el fet de «guanyar veïnatge» per deu anys de residència en un territori amb diferent legislació civil.68 El fet de residir de manera continuada durant deu anys en un territori amb diferent legislació civil, sense declaració en sentit contrari (o a favor de la conservació [art. 65.II i III LRC]) durant aquest termini, té com a efecte ex lege que la persona passa a estar subjecta al dret del territori on resideix; aquest canvi 65. Art. 14.5 CC 1990: «La vecindad civil se adquiere: [...] 2.º Por residencia continuada de diez años, sin declaración en contrario durante este plazo. Ambas declaraciones se harán constar en el Registro Civil [...].» 66. Segons l’art. 225.I RRC —paràgraf que, des de la versió originària, de 14 de novembre de 1958, pràcticament no ha estat modificat, llevat d’algun signe de puntuació, ni pel RD 3455/1977, d’1 de desembre, ni pel RD 1917/1986, de 29 d’agost, ni pel RD 628/1987, de 8 de maig—, «[e]l cambio de vecindad civil se produce ipso iure por la residencia habitual durante diez años seguidos [...], a no ser que antes de terminar este plazo el interesado formule la declaración en contrario». 67. Vegeu M. E. GINEBRA MOLINS, «La no necessitat de reiterar les declaracions de voluntat referents al canvi de veïnatge civil per residència. Estudi a propòsit de la STSJC de 3.05.1999», RJC, vol. 99, núm. 2 (2000), p. 438-446; M. E. GINEBRA MOLINS, La qualitat jurídica de català, p. 538-547. 68. Art. 15.3r i § següent CC 1889: «[...] son aplicables [...] 3.º A los que [...] hubieran ganado vecindad [...] Para los efectos de este artículo se ganará vecindad: Por la residencia de diez años [...] a no ser que, antes de terminar este plazo, e interesado manifieste su voluntad en contrario [...] Una y otra manifestación deberán hacerse ante el juez municipal, para la correspondiente inscripción en el Registro Civil». Vegeu J. PERÉ RALUY, Derecho del Registro Civil, vol. II, Madrid, Aguilar, SA de Ediciones, 1963, p. 639-640.
196
06 M. ESPERANCA GINEBRA.qxp:-
25/2/11
14:09
Página 197
EL CANVI DE VEÏNATGE CIVIL PER RESIDÈNCIA
—que queda al marge del Registre Civil—69 només es pot evitar a través d’una declaració dirigida directament i expressa a manifestar la voluntat de «no voler guanyar» (art. 15.3 CC 1889), «no voler adquirir» (art. 14.3 CC 1974 i 14.5 CC 1990) el veïnatge civil del territori on es resideix, o «no voler canviar» de veïnatge civil (art. 225.I RRC) —i, per tant, a «continuar sotmès a la legislació d’origen» (RD de 12 de juny de 1899, exposició de motius, paràgraf tercer)70 o a «conservar» (art. 65.II i III LRC) el veïnatge civil que es té—, realitzada abans que s’escoli el termini de deu anys i que caldrà inscriure en el Registre Civil. Aquesta voluntat contrària al canvi (favorable a la «conservació») no es pot deduir d’altres circumstàncies o fets. Per tant, llevat que es faci una declaració contrària al canvi (art. 225.I RRC) (o a l’«adquisició» [art. 14.5.2 CC])71 —o a favor de la «conservació» (art. 65.II i III LRC)—, operarà el canvi, independentment que es demostri una voluntat de la persona interessada favorable o contrària a aquest.72 69. Vegeu M. E. GINEBRA MOLINS, «La no necessitat de reiterar», p. 445; M. E. GINEBRA MOLINS, La qualitat jurídica de català, p. 547. Vegeu també, per exemple, recentment, la RDGRN de 26 de gener de 2009 (Westlaw, JUR 2010\99178). 70. Aquesta exposició (§ 3) posava de manifest que «[n]o cabe desconocer que las dudas primeramente apuntadas (“que recaen sobre los libros del registro civil en el que han de consignarse las declaraciones de los interesados para someterse ó sustraerse á la legislación de su nueva residencia, la fecha en que han de empezar á contarse los plazos fijados para formularlas, atendiendo á las diversas circunstancias que pueden encontrarse dichas personas y los requisitos que han de comprender las actas o inscripciones” —exposició, § 2—), han contribuído á que muchas de las personas á quienes interesa hacer uso de los derechos consignados en el citado artículo 15, no hayan podido ver realizados sus deseos; y si bien esta imposibilidad no ha llegado á ocasionar perjuicios insuperables, porque todavía se halla abierto el plazo fijado para que gran número de aquéllas puedan manifestar su voluntad de continuar sometidas á la legislación de origen ó nacimiento, es innegable la necesidad de resolver con urgendcia tales dudas, supuesto que se aproxima la terminación del referido plazo» (Boletín jurídico-administrativo. Apéndices al Diccionario de la Administración Española, M. MARTÍNEZ ALCUBILLA i Á. MARTÍNEZ ALCUBILLA, Apéndice de 1899, p. 207). 71. Com abans els art. 14.3.2 CC 1974 i 15.I.3 CC 1889. 72. Vegeu M. E. GINEBRA MOLINS, La qualitat jurídica de català, p. 538-552 i 737-738. Sobre el tema, vegeu, recentment, la STS de 14 de setembre de 2009, FJ 5è, lletra D (Westlaw, RJ 2009\4445). Vegeu, també, la STS d’11 de febrer de 2005 (ponent: A. Romero Lorenzo, Westlaw, RJ 2005\1407). Com indica Bercovitz Rodríguez-Cano, no és suficient una declaració sobre temes relacionats amb el veïnatge («estatuto personal») que no impliqui necessàriament la voluntat de no canviar el veïnatge civil. Aquest autor considera criticable la STS de 14 de desembre de 1967, que considerà suficient per a «conservar» el «veïnatge civil comú», la declaració reiterada d’un matrimoni, que vivia feia temps a Barcelona, de submissió al règim econòmic de «sociedad de gananciales». R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO i N. PÉREZ DE CASTRO, La vecindad civil, p. 44; R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, «Comentario a los arts. 14 y 15 CCe», p. 1242-1243; R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, «Comentario de los arts. 13, 14 y 15 CCe», a Comentario del Código civil, 2a ed., vol. I, Madrid, Ministerio de Justicia, 1993, p. 159; R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, «La regulación de la vecidad
197
06 M. ESPERANCA GINEBRA.qxp:-
25/2/11
14:09
Página 198
M. ESPERANÇA GINEBRA MOLINS
L’automatisme —l’ipso iure de l’art. 225.I RRC— (l’adquisició «[p]or residencia continuada de diez años» —art. 14.5.2 CC 1990—) està exclòs per la declaració en contra —l’«a no ser [...]» de l’art. 225.I RRC (i art. 15 CC 1889) o el «sin declaración en contrario [...]» de l’art. 14.5.2 CC 1990 (i art. 14.3.2 CC 1974). La declaració que evita el «canvi» automàtic de veïnatge (o l’«adquisició» del corresponent al territori on es resideix [art. 14.5.2 CC]) —o, des d’una altra perspectiva, la que determina la «conservació» del veïnatge civil que es té (art. 65.II i III LRC)— i que dóna entrada a la voluntat, constitueix l’exercici d’un dret de formació73 que està subjecte a un termini de caducitat:74 s’ha d’exercir abans que transcorrin deu anys des que s’ha passat a residir de manera continuada en un territori amb diferent legislació civil.75 Si no s’exerceix, el canvi de veïnatge opera de manera automàtica. L’article 14.5 CC considera una altra declaració que constitueix l’exercici d’un dret de formació referit al veïnatge civil i que també està subjecte a un termini de caducitat. Transcorreguts dos anys de residència continuada en un territori amb diferent legislació civil i abans que hagi operat el canvi automàtic (en principi, abans que n’hagin passat deu —és a dir, durant vuit anys—),76 el subjecte pot manifestar la seva voluntat d’«adquirir» (art. 14.5.1 CC i 65.III LRC) civil derivada de la Ley 11/1990, de 15 de octubre, sobre reforma del Código civil, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, y de la Ley 18/1990, de 17 de diciembre, sobre reforma del Código civil en materia de nacionalidad», Revista Jurídica de Castilla-La Mancha, núm. 11 i 12 (1991), p. 184; R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, «Comentario a los arts. 14, 15 y 16 CCe», a M. ALBALADEJO (dir), Comentarios al Código civil y compilaciones forales, t I, Jaén, Editoriales de Derecho Reunidas, EDERSA, 1978, p. 489-490. Vegeu, també, J. NAVARRO ESTEBAN, «Comentario de la Sentencia del T.S. de 14 de diciembre de 1967», Revista de Derecho Español y Americano (RDEA) (2a època), núm. 19 (gener-març 1968), p. 209-211; E. PECOURT, «Comentario a la Sentencia del T.S. de 14 de diciembre de 1967», REDI, vol. XXI (1968), núm. 4 (octubre-desembre), p. 806-815. 73. Actualment, l’art. 122-1 CCCat predica la caducitat de «[l]es accions i els poders de configuració jurídica». 74. Vegeu, per exemple, les RDGRN de 5 de gener de 1999, FJ 3r (Westlaw, RJ 1999\10168), 22 de gener de 2009 FJ 2n i 3r (Westlaw, JUR 2010\99171), i 26 de gener de 2009, FJ 2n i 3r (Westlaw, JUR 2010\99178). 75. Vegeu, per exemple, la RDGRN de 5 de març de 2001, FJ 4t (Westlaw, RJ 2001\3882), la RDGRN de 21 de novembre de 2005, FJ 2n, 3r i 4t (Westlaw, RJ 2006\223 i JUR 2006\291836), la RDGRN de 22 de gener de 2009 (Westlaw, JUR 2010\99171), la RDGRN de 26 de gener de 2009 (Westlaw, JUR 2010\99178) i la SAP de Lugo de 12 de novembre de 2009, FJ 1r 2n i 3r (ponent: M. J. Ruiz Tovar, Westlaw, AC 2010\48). Vegeu també la STS de 14 de setembre de 2009 (ponent: E. Roca Trías, Westlaw, RJ 2009\4445) i el comentari: M. E. GINEBRA MOLINS, «Principi d’unitat familiar i canvi de veïnatge civil per residència». 76. Vegeu, per exemple, la RDGRN de 19 de febrer de 2007 (Westlaw, JUR 2008\134043), i la RDGRN de 20 de febrer de 2007 (Westlaw, JUR 2008\134037).
198
06 M. ESPERANCA GINEBRA.qxp:-
25/2/11
14:09
Página 199
EL CANVI DE VEÏNATGE CIVIL PER RESIDÈNCIA
el veïnatge civil d’aquell territori (i, per tant, de «canviar» de veïnatge [art. 225.I RRC]).77 Una vegada s’ha declarat «voler conservar» el veïnatge civil, no és necessari reiterar aquesta declaració «cualesquiera que sean el tiempo transcurrido o los cambios de residencia» (art. 65.II LRC); i qui ha manifestat que vol «adquirir» un determinat veïnatge no ha de prestar la declaració de «conservació» (art. 65.III LRC) encara que es traslladi a un nou territori i hi resideixi durant més de deu anys.78 En qualsevol cas, si es deixa transcórrer el termini de deu anys sense emetre la declaració de «conservació» (o de «no-adquisició») o els vuit —dels dos als deu anys— sense emetre la d’«adquisició», el canvi de veïnatge s’haurà produït de manera automàtica i sense que consti en el Registre.79 Per tant, transcorreguts més de deu anys de residència, la declaració de «conservació» o de «no-adquisició» ja no produirà l’«efecte conservatiu» del veïnatge civil anterior —que ja s’haurà perdut de manera automàtica— o, dit en altres paraules, ja no tindrà l’efecte de «no-adquisició» del veïnatge civil que ja s’ha adquirit automàticament (vegeu, per exemple, la STSJC de 23 de setembre de 1999 —FJ 5è—80 i, recentment, la STS de 14 de setembre de 2009 —FJ 5è, lletra D—81). La voluntat en contra s’ha de manifestar abans que s’escoli el termi77.
Vegeu M. E. GINEBRA MOLINS, La qualitat jurídica de català, p. 550-551; M.E. GINE-
BRA MOLINS, «Principi d’unitat familiar i canvi de veïnatge civil per residència».
78. Sobre això, vegeu, M. E. GINEBRA MOLINS, «La no necessitat de reiterar», p. 433-453, esp. p. 446-453, i la jurisprudència allí citada. Vegeu, també, la RDGRN de 2 de setembre de 2004 (Westlaw, RJ 2004\6612), la RDGRN de 24 de gener de 2005, FJ 3r i 4t (Westlaw, RJ 2005\1955), i la STS de 14 de setembre de 2009, FJ 1r (ponent: E. Roca Trías, Westlaw, RJ 2009\4445) i la SAP de Lugo de 12 de novembre de 2009, FJ 1r (ponent: M. J. Ruiz Tovar, Westlaw, AC 2010\48). 79. Vegeu M. E. GINEBRA MOLINS, La qualitat jurídica de català, p. 550-551. 80. Ponent: L. Puig Ferriol, Westlaw, RJ 2000\8037. 81. Ponent: E. Roca Trías, Westlaw, RJ 2009\4445. En aquest cas, la interessada havia adquirit l’any 1988 el veïnatge civil català per deu anys de residència i l’any 1996 havia fet una declaració de voluntat conforme volia conservar el veïnatge civil navarrès que havia tingut anteriorment. Segons el TS, «[r]especto de la declaración efectuada en 1996 ante el Encargado del Registro civil de Pamplona, no pudo producirse el denominado “efecto conservativo” (de l’anterior veïnatge civil navarrès de la interessada), porque en el momento de efectuar la declaración no ostentaba la vecindad civil navarra, sino la catalana y siendo como son las normas sobre vecindad civil de carácter imperativo y no depender de la voluntad de las personas tener una u otra vecindad, excepto en los casos y con los requisitos establecidos en la ley vigente en cada momento, no puede darse a esta declaración de voluntad el efecto que se pretende [...]». Com declara el TS, la declaració de conservació no és la via correcta per a adquirir un veïnatge civil diferent del que es té (cal tenir en compte que la interesada continuava residint a Catalunya, i no a Navarra, per la qual cosa no estava tampoc en condicions de fer la declaració favorable a adquirir el veïnatge civil navarrès per portar més de dos
199
06 M. ESPERANCA GINEBRA.qxp:-
25/2/11
14:09
Página 200
M. ESPERANÇA GINEBRA MOLINS
ni de deu anys; si es manifesta després, ja serà massa tard, atès que ja s’haurà adquirit el veïnatge civil del territori on es resideix.82 D’altra banda, una vegada hagin transcorregut deu anys o més, tampoc no escau manifestar que es vol «adquirir» el veïnatge civil d’aquell territori, que ja s’haurà adquirit de manera automàtica. La possibilitat d’exercir el dret de formació (tant per a «adquirir» com per a «no adquirir» o «conservar») haurà caducat, i haurà operat el canvi automàtic de veïnatge civil per deu anys de residència.83 Així, si els deu anys comporten el canvi automàtic de veïnatge civil, el «[...] a no ser [...]» (art. 225.I RRC) o el «sin declaración en contrario» de l’art. 14.5 CC introdueixen l’element voluntari —que exclou l’efecte automàtic—,84 i és precisament en això en el que es fonamenta la regla de «no-còmput» continguda avui en l’art. 225.II RRC. 4.2.2.
La suspensió del termini de deu anys mentre la persona interessada «no pot legalment regir la seva persona»: la redacció actual de l’article 225.II del Reglament del Registre Civil i els seus precedents. El Reial decret de 12 de juny de 1899
Abans que es complissin deu anys de l’entrada en vigor del CC 1889, l’article 2 RD de 12 de juny de 1899 «para el cumplimiento del artículo 15 del Código civil»,85 va establir que, respecte dels menors d’edat no emancipats legalment (art. 2.2a RD), el termini de deu anys per a «guanyar veïnatge» a què es referia anys residint en aquell territori). Vegeu M. E. GINEBRA MOLINS, «Principi d’unitat familiar i canvi de veïnatge civil per residència» 82. Ho feia notar ja F. de CASTRO Y BRAVO, Derecho civil de España, vol. II, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1952 (reed. facs.: Madrid, Civitas, SA, 1984, p. 476-477). 83. Vegeu M. E. GINEBRA MOLINS, La qualitat jurídica de català, p. 550-552. 84. Vegeu F. de CASTRO Y BRAVO, Derecho civil de España, p. 476. 85. Boletín jurídico-administrativo. Apéndices al Diccionario de la Administración Española, M. MARTÍNEZ ALCUBILLA i A. MARTÍNEZ ALCUBILLA, Apéndice de 1899, p. 207-208; M. LOZANO SERRALTA (comp.), Legislación, 1952, p. 377-378. Vegeu, també, L. MOUTÓN Y OCAMPO, Diccionario del derecho civil foral, p. 568, veu vecindad; G. M. de BROCÁ MONTAGUT, Historia del derecho de Cataluña, p. 561, nota 15 —ve de la p. 560— (ed. facs.: 1985). En l’exposició (§ 3) que precedia l’articulat del RD de 12 de juny de 1899 es posava de manifest que s’estaven a punt de complir deu anys des de l’entrada en vigor de la segona edició del CC 1889 i que, per tant, calia aclarir la data en què s’havia de començar a comptar el termini en què, d’acord amb l’art. 15 CC 1889, es podia manifestar la voluntat de continuar sotmès a la legislació d’origen o de naixement en funció de les diverses circumstàncies en les quals es podien trobar les persones. Sobre aquest RD de 1899, vegeu M. E. GINEBRA MOLINS, La qualitat jurídica de català, p. 379-385.
200
06 M. ESPERANCA GINEBRA.qxp:-
25/2/11
14:09
Página 201
EL CANVI DE VEÏNATGE CIVIL PER RESIDÈNCIA
l’article 15 CC 1889 començava a comptar-se el dia en què complissin la majoria d’edat segons la legislació a què estiguessin sotmesos quan morissin els seus pares; quant als «dements i pròdigs86 declarats per sentència ferma» (art. 2.3a RD), el termini de deu anys començava a comptar «desde que en virtud de declaración judicial, haya cesado la causa de su incapacidad».87 Aquest precepte identificava la capacitat d’obrar necessària per a fer la declaració de «no guanyar» veïnatge de l’article 15 CC 1889 i, alhora, indicava que, mentre no es tenia capacitat suficient per a fer-la, «no començava a comptar» el termini de deu anys. El que disposaven els apartats 2 i 3 de l’article 2 RD de 12 de juny de 1899 va tenir certa continuïtat en la redacció originària de l’article 225.II RRC (Decret de 14 de novembre de 1958); el plantejament, però, no era el mateix. Aquest precepte reglamentari es referia al «termini per a les declaracions de veïnatge» en els termes següents: «En el plazo para las declaraciones de vecindad ante el Encargado, no se computa el tiempo en que el interesado no pueda, legalmente, regir su persona.» Així, d’una banda, no es referia exactamente al termini «per a guanyar veïnatge», ni tampoc concretament al termini de «deu anys» previst llavors en l’article 15 CC 1889, i sí, en canvi, al termini «per a les declaracions de veïnatge»; malgrat això, la doctrina solia decantar-se per interpretar que es referia al termini de deu anys.88 La virtualitat de la norma connectava amb la que 86. S’ha criticat la referència als pròdigs que feia aquest precepte, atès que el seu cas no és de manca de capacitat d’obrar; els pròdigs tenen capacitat per a canviar de veïnatge civil. Vegeu F. de CASTRO Y BRAVO, Derecho civil de España, p. 476; M. PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, «Comentario al art. 225 RRC», a M. ALBALADEJO i S. DÍAZ ALABART, Comentarios al Código civil y compilaciones forales, t. IV, vol. 5, 1997, nota 6 (Id vLex: VLEX-252778). 87. Al marge d’això, la regla primera de l’art. 2 RD de 12 de juny de 1899 contenia una regla de dret transitori referida als períodes de residència anteriors a la «publicació» de la segona edició del CC 1889. El text íntegre de l’art. 2 del RD de 1899 era el següent: A los efectos del artículo anterior el plazo de diez años fijado en el párrafo quinto del citado art. 15 del Código, empezará á contarse con sujeción á las siguientes reglas: 1.ª Para los que á la publicación de la edición reformada del Código civil, se hallaren residiendo en provincias ó en territorios que no sean los de origen ó nacimiento, sin haber ganado en ellos vecindad civil, con arreglo al derecho antiguo, desde el 17 de agosto de 1889. 2.ª Para los menores de edad no emancipados legalmente, desde el día que cumplan la mayor edad, con arreglo á la legislación á que estaban sometidos al tiempo del fallecimiento de sus padres. 3.ª Para los dementes y pródigos declarados por sentencia firme, desde que en virtud de declaración judicial, haya cesado la causa de su incapacidad. (Boletín jurídico-administrativo. Apéndices al Diccionario de la Administración Española, M. MARTÍNEZ ALCUBILLA i A. MARTÍNEZ ALCUBILLA, Apéndice de 1899, p. 207-208). 88. Vegeu J. PERÉ RALUY, Derecho del Registro Civil, p. 640. A Bercovitz Rodríguez-Cano li semblava lògic que, durant la vigència de la redacció derogada de l’art. 225.II RRC, per al còm-
201
06 M. ESPERANCA GINEBRA.qxp:-
25/2/11
14:09
Página 202
M. ESPERANÇA GINEBRA MOLINS
tenia el precepte del 1899: es referia a la capacitat d’obrar «per a fer les declaracions de veïnatge» i establia que, quant al termini de caducitat per a fer-les, «no es computava» el temps en què la persona interessada «no pogués, legalment, regir la seva persona»; s’establia així una causa de suspensió del termini. Des de l’any 1977 (RD 3455/1977, d’1 de desembre), l’article 225.II RRC disposa: «En el plazo de los diez años no se computa el tiempo en que el interesado no pueda legalmente regir su persona» —text que han mantingut les reformes posteriors del precepte dutes a terme pels RD 1917/1986, de 29 de juliol, i 628/1987, de 8 de maig. L’àmbit d’aplicació d’aquesta norma de «no-còmput» se circumscriu, així, de manera expressa, al termini de deu anys per al «canvi de veïnatge civil» (art. 225.I i II RRC).89 put dels dos anys es permetés computar tot el temps que la persona hagués residit en el territori del qual es tractés, fos quina fos la seva condició; en canvi, quant al còmput dels deu anys, per tal d’evitar canvis de veïnatge forçosos i que no hi hagués possibilitat real d’impedir-los amb una manifestació eficaç, només havia de ser computable el període de residència corresponent al temps en què el subjecte hagués tingut capacitat per a regir la seva persona. Aquesta interpretació encaixava, segons aquest autor, en la redacció anterior al 1977 de l’art. 225 RRC, ja que el seu segon paràgraf es referia, en termes generals, a «las declaraciones de vecindad ante el encargado» del Registre, però aquelles declaracions havien de ser les mateixes a què es referia el primer paràgraf d’aquell mateix article, en el qual només es parlava del canvi de veïnatge per deu anys de residència, «a no ser que antes de terminar este plazo el interesado formule la declaración en contrario». Segons Bercovitz Rodríguez-Cano, la manca de referència a les declaracions de voluntat adquisitives (per dos anys de residència) no era casual (coincidint amb l’art. 2 del RD de 12 de juny de 1899), sinó que «revelaba claramente la corrección de la interpretación antes expuesta». La nova redacció donada a l’art. 225 RRC, a partir del RD 3455/1977, d’1 de desembre, sembla que confirma aquesta interpretació (R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, «Comentario a los arts. 14 y 15 CCe», a R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO (coord.), Comentarios a las reformas del Código civil: El nuevo título preliminar del Código y la Ley de 2 de mayo de 1975, vol. I, Madrid, Tecnos, 1977, p. 710-711, i R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, «Comentario al art. 14 CCe», a M. ALBALADEJO [dir.], Comentarios al Código civil y compilaciones forales, t. I, Jaén, Editoriales de Derecho Reunidas, EDERSA, 1978, p. 494-495). 89. Luces Gil i Gonzalo de Liria valoren positivament la reforma del segon paràgraf de l’art. 225 RRC de l’any 1977. Vegeu F. LUCES GIL, «Comentarios a la segunda reforma del Reglamento del Registro Civil (Real decreto de 1 de diciembre de 1977)», Boletín de Información. Ministerio de Justicia e Interior (BIMJ), núm. 1144 (25 setembre 1978), p. 20-21; J. M. GONZALO DE LIRIA YACZOITI, «Vecindad civil: consecuencias de su cambio en el orden familiar», Anales de la Academia Matritense del Notariado, vol. XX, p. 245-246. La principal diferència entre la regla continguda en el RRC des de la reforma del 1977 i el que establia el RD de l’any 1899 és que el RRC obvia referir-se directament a la majoria d’edat com a dies a quo del còmput i declara genèricament «no computable» el temps en què la persona interessada «no pugui legalment regir la seva persona». Així, quant al «no-còmput» (suspensió) del termini de deu anys, la norma inclou tant els supòsits de manca de capacitat per raó d’edat (antic art. 2.2a RD de 12 de juny de 1899), com els que es fonamenten en la incapacitació (supòsit al que es referia anteriorment la regla tercera de l’article 2 RD de 12 de juny de 1899). Vegeu M. E. GINEBRA MOLINS, La qualitat jurídica de català, p. 530-537.
202
06 M. ESPERANCA GINEBRA.qxp:-
25/2/11
14:09
Página 203
EL CANVI DE VEÏNATGE CIVIL PER RESIDÈNCIA
4.2.2.1. La jurisprudència: interpretacions contradictòries La jurisprudència, com la doctrina, s’ha posicionat de diferent manera davant la regla prevista en l’article 225.II RRC vigent —la qual, com hem vist, té com a precedents l’art. 225.II RRC originari i els apartats 2 i 3 de l’article 2 RD de 12 de juny de 1899. Enfront de sentències que han aplicat sense problemes aquesta norma reglamentària, altres, en canvi, han entès que en el termini de deu anys s’havia de comptar tot el temps i han considerat inaplicable, i fins i tot il·legal, la regla de l’article 225.II RRC, atès que estaria exigint requisits que la llei no estableix.90 Així, algunes sentències del TS han aplicat sense més el que preveu l’article 225.II RRC quant al «no-còmput» del temps en què la persona interessada 90. Aquesta és una línia que ha apuntat també part de la doctrina. Díez-Picazo i Gullón dubten de la legalitat de l’art. 225.II RRC, ja que estableix un nou requisit no contingut en el Codi: que el termini de residència comença a comptar-se des de la majoria d’edat, l’emancipació o la sortida de la tutela (L. DÍEZ-PICAZO i A. GULLÓN, Sistema de derecho civil, vol. I, Madrid, Tecnos, 1989 [reimpr.: 1990], p. 332, nota 2). Vegeu, també, l’opinió de García Amigo, que indica, a més, que l’art. 225.II RRC «está en contradicción con el propio arículo 225,1 cuando habla de adquisición ipso iure de la vecindad por el transcurso de diez años [...] En realidad, el párrafo 2º del artículo 225 R.R.C. se refiere, en una interpretación lógica, restrictiva... solamente a los que no tienen voluntad, ya que el domicilio necesita animus manendi —cosa que no tiene el demente, pero sí los menores sometidos a la patria potestad— [...]» (M. GARCÍA AMIGO, Instituciones de derecho civil, vol. I, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas, EDERSA, 1979, p. 391-392). Segons Delgado Echeverría, «[c]iertamente, según el artículo 225 RRC [...], “en el plazo de diez años no se computa el tiempo en que el interesado no pueda legalmente regir su persona”; mas se trata de normas de rango inferior al de la ley, que no podrían vulnerar ésta»; per a aquest autor, actualment té poc pes l’argument que si es computés el temps de residència del menor o incapaç per a l’adquisició automàtica, el subjecte no hauria tingut ocasió d’impedir una adquisició no desitjada a través d’una declaració en contra, ja que, segons Delgado, «siempre se le ofrece al menor, hasta un año después de su emancipación, la opción del ap. 3 in fine, del artículo 14» (J. DELGADO ECHEVERRÍA, «Comentario al art. 14 CCe», a R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO [coord.], Comentarios a las reformas del Código civil, p. 524). Vegeu, també, J. L. LACRUZ BERDEJO, F. de A. SANCHO REBULLIDA, A. LUNA SERRANO, J. DELGADO ECHEVERRÍA i F. RIVERO HERNÁNDEZ, Elementos de derecho civil, tom I, vol. 2, Barcelona, José María Bosch, Editor, 1990, p. 176 (reimpr.: 1992, p. 178); J. L. LACRUZ BERDEJO, F. de A. SANCHO REBULLIDA, A. LUNA SERRANO, J. DELGADO ECHEVERRÍA, F. RIVERO HERNÁNDEZ i J. RAMS ALBESA, Elementos de derecho civil, I-2n, Madrid, Dykinson, 1998, p. 197. Segons Pérez Vera i Abarca Junco, l’art. 225.II RRC estableix un requisit nou, aliè a la regulació de la incidència de la residència en el dret de la nacionalitat, només comprensible si es té en compte el caràcter quasi automàtic que el transcurs dels deu anys té sobre l’adquisició d’un nou veïnatge (E. PÉREZ VERA, P. ABARCA JUNCO, A. L. CALVO CARAVACA, J. D. GONZÁLEZ CAMPOS i M. VIRGÓS SORIANO, Derecho internacional privado, vol. I, Madrid, UNED, 1990, p. 204-205).
203
06 M. ESPERANCA GINEBRA.qxp:-
25/2/11
14:09
Página 204
M. ESPERANÇA GINEBRA MOLINS
«no pugui legalment regir la seva persona» —o a l’inici del còmput a partir de la majoria d’edat que preveia el RD del 1899— i han «suspès» el còmput del termini de deu anys mentre durava la situació de manca de capacitat (causa de «suspensió» del termini). Destaquen, en aquesta línia, les sentències del TS de 23 de març de 199291 —que cassà una sentència de l’AP de Palma de Mallorca que s’havia manifestat en sentit contrari− i de 7 de juny de 2007,92 així com 91. Ponent: F. Morales Morales, Westlaw, RJ 1992\2224. El FJ 3r d’aquesta Sentència establia: «[...] es evidente que cuando don [...] alcanzó la mayoría de edad, lo que tuvo lugar, en [...] 1975, al cumplir los veintiún años (art. 320 del Código Civil en su redacción vigente en dicha fecha) tenía la vecindad civil común, por lo que desde la referida fecha hasta que trasladó su residencia (1981) a Palma de Mallorca no habían transcurrido los diez años para que pudiera haber adquirido la vecindad civil catalana, al no ser posible computar (como erróneamente, sin plantearse siquiera el tema, hace la sentencia recurrida) los años que, desde 1966, durante su minoría de edad, en unión y bajo la patria potestad de sus padres, residió en Barcelona, pues el art. 225 del Reglamento de Registro Civil, después de establecer en su párr. 1.º, en plena concordancia con el art. 14.3-2.º del Código Civil, que “El cambio de vecindad civil se produce ipso iure por la residencia habitual durante diez años seguidos en provincia o territorio de diferente legislación civil, a no ser que antes de terminar este plazo el interesado formule la declaración en contrario”, agrega en su párr. 2.º que “En el plazo de diez años no se computa el tiempo en que el interesado no pueda legalmente regir su persona”, en cuya situación se encontró don [...] durante su minoría de edad (desde 1966 a 1975), cuyo período de tiempo, por tanto, no puede ser computado al objeto expresado». Sobre aquesta Sentència, vegeu J. J. FORNER DELAYGUA, «La contribución de la DGRN», p. 393-394. 92. Ponent: X. O’Callaghan Muñoz, Westlaw, RJ 2007\3420. La STS de 7 de juny de 2007, FJ 3r, indicava: «El tercero de los motivos del recurso de casación se funda en la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la iniciación del cómputo de los diez años para la adquisición de la vecindad civil. No hay tal infracción. No hay duda, como se alega en el motivo, que la adquisición de la vecindad civil por residencia se produce ipso iure, automáticamente por el cumplimiento del plazo, según constante doctrina jurisprudencial. Pero el problema no es éste, que es indiscutible. El problema, en el presente caso y en tantos otros, es el cómputo. Más concretamente: si se computa el tiempo en que el adquirente carecía de capacidad de obrar. La doctrina jurisprudencial es concorde, como no podía ser menos, con la expuesta hasta ahora. Las sentencias de 23 de marzo de 1992 y de 20 de febrero de 1995 así lo ratifican, citando numerosas anteriores, en el sentido de que en el cómputo no se incluye el tiempo de la minoría de edad sin emancipación. Dice la primera: es evidente que cuando D. [...] alcanzó la mayoría de edad, lo que tuvo lugar, en 30 de mayo de 1975, al cumplir los veintiún años (artículo 320 del Código civil en su redacción vigente en dicha fecha) tenía la vecindad civil común, por lo que desde la referida fecha hasta que trasladó su residencia (1981) a Palma de Mallorca no habían transcurrido los diez años para que pudiera haber adquirido la vecindad civil catalana, al no ser posible computar (como erróneamente, sin plantearse siquiera el tema, hace la sentencia recurrida) los años que, desde 1966, durante su minoría de edad, en unión y bajo la patria potestad de sus padres, residió en Barcelona, pues el artículo 225 del Reglamento del Registro Civil, después de establecer en su párrafo 1º, en plena concordancia con el artículo 14.3-2º del Código civil, que “El cambio de vecindad civil se produce ipso iure por la residencia habitual durante diez años seguidos en provincia o territorio de diferente legislación civil, a no ser que
204
06 M. ESPERANCA GINEBRA.qxp:-
25/2/11
14:09
Página 205
EL CANVI DE VEÏNATGE CIVIL PER RESIDÈNCIA
diverses sentències d’audiències (vegeu, per exemple: SAP de Barcelona de 10 de març de 1994 —FJ 2n—,93 SAP de Barcelona de 25 de gener de 1995 —FJ 3r—,94 SAP de Barcelona de 18 de març de 199695 —la qual, però, fou cassada per la STS de 21 de setembre de 2000,96 a la qual ens referirem després—, SAP de Girona de 4 de novembre de 1998,97 SAP de Barcelona de 4 de juny de 199998 —confirmada posteriorment per la STS de 7 de juny de 2007—, SAP antes de terminar este plazo el interesado formule la declaración en contrario”, agrega en su párrafo 2º que “En el plazo de diez años no se computa el tiempo en que el interesado no pueda legalmente regir su persona”, en cuya situación se encontró D. [...] durante su minoría de edad (desde 1966 a 1975), cuyo período de tiempo, por tanto, no puede ser computado al objeto expresado.» En el FJ 2n, la mateixa STS de 7 de juny de 2007 afirmava: «[...] el esposo, don [...], cuando contrajo matrimonio [l’any 1970] no había alcanzado la vecindad civil catalana puesto que no llevaba diez años de residencia, ya que no se computa el tiempo en que no puede legalmente regir su persona, es decir, tener capacidad de obrar; cuando hubo alcanzado la mayoría de edad y empezado el cómputo, no transcurrieron diez años antes del matrimonio; y tampoco le servía la llamada emancipación tácita que, en aquella época, el Código civil no le daba capacidad sino simple facultad para adquirir y administrar los bienes adquiridos, en vida independiente. En consecuencia, ni el esposo ni, por ende, la esposa, tenía vecindad civil catalana, sino de derecho común. En consecuencia, el régimen era comunidad de gananciales. Cuyo régimen no consta haber sido cambiado por capitulaciones matrimoniales posteriores al matrimonio, que se podían hacer a partir de la Ley de 2 de mayo de 1975.» Sobre aquesta Sentència, vegeu E. de la IGLESIA PRADOS, «La incidencia de la vecindad civil», p. 277-288. 93. Ponent: E. Mendaña Prieto, Westlaw, AC 1994\451. 94. Ponent: Pereda Gámez, Actualidad Civil (1995), núm. 16, @ 1289, p. 1916-1919. 95. Ponent: J. M. Jiménez de Parga Gastón, Westlaw, AC 1996\477. 96. Ponent: L. Martínez-Calcerraeda y Gómez, Westlaw, RJ 2000\7522. Sobre aquesta Sentència, vegeu E. GONZÁLEZ BOU, «Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1.ª, de 21 de septiembre de 2000. La adquisición de la vecindad civil por residencia continuada de diez años», La Notaría, núm. 2 (2001) (id. vLex: VLEX-242381), i J. M. ABRIL CAMPOY, «El cómputo de los plazos de residencia para la adquisición de al vecindad civil (art. 14.5.2.º CC y art. 225.2 RRC)», RJC, núm. 3 (2001), p. 799-822. Ambdós autors es manifesten a favor del còmput de tot el temps quant al termini de deu anys de residència. 97. Ponent: J. I. Rey Huidobro, Westlaw, AC 1998\2258. 98. Ponent: J. M. Bachs Estany, El Derecho, 1999\32474. El FJ 3r d’aquesta Sentència, força ben fonamentada, indicava: «En cuanto a la petición de disolución de la sociedad legal de gananciales, previa la declaración de que tal sea el régimen económico matrimonial al cual estén sujetos los litigantes, del examen de lo actuado ciertamente no hay una prueba objetivada del tiempo de residencia efectiva en Catalunya por parte del demandado; sus manifestaciones y las de sus parientes le sitúan como emigrado a Barcelona en 1959, cuando tenía 18 años, momento en que aun era menor de edad según la entonces vigente legislación; el debate se centra en torno a si era posible que alcanzara la vecindad civil catalana antes de contraer matrimonio merced al tiempo en que residió en Catalunya como menor de vida independiente. No podemos entenderlo así, sino que todo el tiempo pasado en Catalunya antes de su mayoría de edad no pudo aprovechar para la consecución de dicha vecindad pese a estar en situación de menor de vida independiente pues es lo cierto que el
205
06 M. ESPERANCA GINEBRA.qxp:-
25/2/11
14:09
Página 206
M. ESPERANÇA GINEBRA MOLINS
de les Illes Balears de 10 de setembre de 2002,99 SAP de Barcelona de 17 de febrer de 2004,100 SAP de Barcelona de 20 de novembre de 2008,101 SAP de Saragossa de 9 de març de 2009102, la SAP de Barcelona de 20 de maig de 2009103 art. 160 del C.c. en su redacción originaria limitaba la equiparación al emancipado a los efectos estrictamente patrimoniales, no pues para los actos propios para conseguir una condición personal relativa al status personae como lo es la vecindad civil, que requieren plena capacidad (art. 225, 2 del R.R.C. ya desde su primigenia redacción); sabemos, de los datos obrantes en autos, que no convivía aquí con sus padres: si ello hubiera sido así y éstos adquirido esta nueva vecindad, ello sería determinante del cambio sugerido por la sentencia de instancia; constando el nacimiento fuera de Catalunya y no existiendo entonces la posibilidad que propicia el actual art. 14,3, ap. 4º del C.c., de que el menor mayor de 14 años no emancipado pueda optar por la vecindad de cualquiera de los padres o por la del lugar de origen y siendo cierta la fecha de llegada y la insuficiencia del plazo de residencia desde su mayoría de edad hasta la celebración del matrimonio [l’any 1970] no puede presumirse sin más que su vecindad sea la catalana (como, en caso contrario, estableció la sent. de la A.T. de Barcelona de 15-II-1972 confirmada por la del T.S. de 16-III-1973) sino la vecindad común, correspondiente al lugar de origen y a la filiación (criterio además compartido por la sent. T.S. de 23-III-92 y la sent. de la Secc. 12ª de esta misma Audiencia de fecha 18-III-96; no podemos compartir el criterio que, contrario al anteriormente mencionado, establece la sent. del T.S. de 20-II-95 que supone que el antiguo art. 15, ap. 3º del Código civil en su redacción originaria, vigente al tiempo de los hechos que nos ocupan, proveía a una atribución discutiblemente automática de la vecindad ya que en todo momento habla de manifestaciones ante el Encargado del Registro en su párrafo tercero, y que la antinomia del art. 225, ap. 2º del RRC debe resolverse en todo caso, o refiriéndola solamente a las manifestaciones de voluntad ante el Encargado, o simplemente entendiendo prevalente la norma legal sobre la reglamentaria; al respecto inclusive esta aparente antinomia fue resuelta por el R.D. de 12-VI-1899 cuyo art. 2º en relación con el 3º —relativo a la aplicación a Derechos forales, por cuanto el mecanismo del art. 15 del C.c. era unilateralista y contemplaba realmente solamente los supuestos en que se ganaba la vecindad común— despeja la duda en el sentido como interpreta el art. 225, 2º la sentencia del T.S. de 23-111-92 y la doctrina mayoritaria); la parte que afirma que el régimen económico es el de gananciales ha probado lo que le correspondía (origen, falta de residencia efectiva de más de 10 años con plena capacidad en Catalunya antes de contraer el matrimonio) a los efectos del art. 1214 C.c.; además existe la certeza de que el dies a quo para ganar la vecindad civil no puede iniciarse antes de la mayoría de edad en el presente caso, según la legislación vigente en aquel momento; por otra parte las indicaciones del régimen de separación que constan en las escrituras de bienes y derechos inmuebles de propiedad registralmente conjunta en proindiviso ordinario de ambos esposos, no tienen valor probatorio alguno en este caso por cuanto claramente no son más que manifestaciones de las partes. Así pues debemos concluir que el régimen legal bajo el cual contrajeron matrimonio (art. 1316) y permanecieron (art. 1317 C.c.) los hoy litigantes fue el de gananciales (1344 y ss. C.c.), que queda disuelto desde el momento de dictarse esta sentencia, según disponen los arts. 1.392 ap. 3º C.c. quedando la liquidación y división, tal y como se postula por la parte actora, para el trámite de su ejecución, sobre la base de los bienes acreditados en este proceso como adquiridos constante matrimonio por los esposos.» 99. Ponent: M. Á. Artola Fernández, Westlaw, JUR 2002\272157. 100. Ponent: J. M. Bachs i Estany, FJ 2n, lletra c; Westlaw, JUR 2004\95707. 101. Ponent: J. M. Jiménez de Parga Gastón, Westlaw, JUR 2009\73879. 102. Ponent: J. Seoane Prado, Westlaw, JUR 2009\186838. 103. Ponent: A. Vigo Morancho, Westlaw, JUR 2009\409528.
206
06 M. ESPERANCA GINEBRA.qxp:-
25/2/11
14:09
Página 207
EL CANVI DE VEÏNATGE CIVIL PER RESIDÈNCIA
i la SAP de Barcelona de 23 de desembre de 2009.104 En aquest mateix sentit es manifesten també, per exemple, les resolucions de la Direcció General del Registre i del Notariat (DGRN) de 3 de juliol de 1967,105 6 de novembre de 1980106 i 14 de novembre de 1997.107 Prescindint de si en realitat havia actuat el principi d’unitat familiar i la propagació al fill sotmès a potestat del canvi de veïnatge civil del pare —i, si aquest falta, de la mare (art. 15, penúltim paràgraf, CC 1889)—,108 la STSJC 1/2009, de 12 de gener, segueix aquesta línia de «no-còmput» o de suspensió del termini de deu anys mentre dura la situació de manca de capacitat, i cita precisament les sentències del TS de 23 de març de 1992 i 7 de juny de 2007 —en la qual s’inspira especialment—; sorprèn, però, que —seguint la STS de 7 de juny de 2007— també basi la seva argumentació en la STS de 20 de febrer de 1995,109 la qual apunta més aviat en la direcció oposada, de còmput de tot el temps, independentment de la situació de la persona.110 104. Ponent: P. Martín Villa, Westlaw, JUR 20º0\84053. 105. Aranzadi, RJ 1967\4361. 106. Westlaw, RJ 1980\4312. 107. Anuario de la DGRN, 1997, p. 2401. Sobre aquesta Resolució, vegeu J. J. FORNER DELAYGUA, «La contribución de la DGRN», p. 393-394. 108. Vegeu l’epígraf 3. 109. Ponent: A. Barcalá Trillo-Figueroa, Westlaw, RJ 1995\2771. 110. La STSJC 1/2009, de 12 de gener, FJ 3.3, indica: «La doctrina jurisprudencial és concorde —amb l’excepció precisament de la Sentència esmentada pels actors en la seva demanda—, en el fet de no computar el temps en què el possible adquirent del veïnatge civil per residència no tenia capacitat d’actuar. Així ho ratifiquen, entre d’altres, les sentències de la Sala 1a del Tribunal Suprem de 23 de març de 1992 i de 20 de febrer de 1995, que en citen nombroses d’anteriors, “en el sentido de que en el cómputo no se incluye el tiempo de la minoría de edad sin emancipación”. La primera d’aquestes indica que “[...] el artículo 225 del Reglamento del Registro Civil, después de establecer en su párrfo 1.º, en plena concordancia con el artículo 14.3-2º del Código civil, que El cambio de vecindad civil se produce ipso iure por la residencia habitual durante diez años seguidos en provincia o territorio de diferente legislación civil, a no ser que antes de terminar este plazo el interesado formule la declaración en contrario’, agrega en su párrafo 2º que ‘En el plazo de diez años no se computa el tiempo en que el interesado no pueda legalmente regir su persona’, en cuya situación se encontró D. [...] durante su minoría de edad (desde [...] a [...]), cuyo período de tiempo no puede ser computado al objeto expresado”.» A continuació el TSJC al·ludeix expressament a la STS de 7 de juny de 2007: «En idèntic sentit es pronuncia, fent un compendi d’allò expressat en les avantdites resolucions, la recent Sentència, així mateix, de la Sala 1a del Tribunal Suprem, de data 7 de juny de 2007, que en referir-se al temps computable, precisa que “no comprende el transcurrido bajo la minoría de edad, incluida la emancipación tácita que entonces no afectaba a la esfera personal sino a la patrimonial del menor independiente”, i especifica que “partiendo de la norma básica de la irretroactividad de las leyes que proclama ahora el artículo 2.3 del Código civil, según redacción dada por el decreto legislativo de 31 de mayo de 1974 y el artículo 3 en el texto original del Real
207
06 M. ESPERANCA GINEBRA.qxp:-
25/2/11
14:09
Página 208
M. ESPERANÇA GINEBRA MOLINS
Efectivament, la STS de 20 de febrer de 1995 havia considerat, obiter dictum, que el fet de no computar el temps durant el qual la persona interessada111era menor d’edat implicava «una violación, por inaplicación, de la norma del artículo 15.3 del Código Civil, en su redacción de 24 julio 1889 [...], de donde se desprende el carácter de automatismo que inviste a la norma, recogida en el párrafo primero del artículo 225 del Reglamento del Registro Civil, que afirma: “El cambio de vecindad civil se produce ipso iure, por la residencia habitual durante diez años seguidos [...]”.»112 Segons el TS, l’article 225.II RRC (quan estableix decreto legislativo de 24 de julio de 1889, los preceptos aplicables vigentes al tiempo de [...], fueron —entre otros— los siguientes: “Artículo 15, penúltimo y antepenúltimo párrafos relativos a la adquisición de vecindad civil por residencia de diez años y por el hecho mismo del matrimonio [...]: para los efectos de este artículo se ganará vecindad: por la residencia de diez años en provincias o territorios de derecho común, a no ser que, antes de terminar este plazo, el interesado manifieste su voluntad en contrario; o por la residencia de dos años, siempre que el interesado manifieste ser ésta su voluntad. Una y otra manifestación deberán hacerse ante el Juez municipal, para la correspondiente inscripción en el Registro Civil. En todo caso la mujer seguirá la condición del marido, y los hijos no emancipados la de su padre y, a falta de éste, la de su madre”. De lo anterior deriva lo siguiente: el esposo, [...] no había alcanzado la vecindad civil [...] (común) puesto que no llevaba diez años de residencia, ya que no se computa el tiempo en que no puede legalmente regir su persona, es decir, tener capacidad de obrar; cuando hubo alcanzado la mayoría de edad y empezado el cómputo, no transcurrieron diez años [...]; y tampoco le servía la llamada emancipación tácita que, en aquélla época, el Código Civil no le daba capacidad sino simple facultad para adquirir y administrar los bienes adquiridos, en vida independiente. [...] En consecuencia, el régimen era [...] (el de separación de bienes) Cuyo régimen no consta haber sido cambiado por capitulaciones posteriores al matrimonio, que se podían hacer a partir de la Ley de 2 de mayo de 1975.» 111. Nascut en un poble de la província de Granada l’any 1935, que havia adquirit la majoria d’edat l’any 1956 i s’havia casat l’any 1962. 112. El TS (FJ 4t i 5è) continuava argumentant: «La doctrina científica tradicional siempre entendió que dándose la residencia decenal, la adquisición de la vecindad civil era automática, sin consideración, incluso, a la voluntad del sujeto de obtenerla o no, siendo exponentes jurisprudenciales de esta doctrina tradicional las Sentencias de 13 marzo 1939, y 5 junio 1935 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo. La tesis del juzgador a quo conllevaría una quiebra en el principio de seguridad jurídica, ya que, en aquellas Comunidades Autónomas donde la emigración haya tenid trascendencia, concretamente en Cataluña, la interpretación efectuada por la Sala de instancia convertiría en matrimonios sujetos a régimen de gananciales los celebrados sin capitulaciones con el convencimiento de los cónyuges de hallarse sometidos al de separación de bienes. En segundo lugar, apoya la Sala de instancia su tesis en la necesidad de la plena capacidad personal para efectuar las declaraciones a que se refiere el párrafo 2.º del artículo 225 del Reglamento del Registro Civil: “En el plazo para las declaraciones de vecindad ante el Encargado, no se computa el tiempo en que el interesado no pueda legalmente regir su persona”. El contenido del precepto se coordina con lo dispuesto por el antiguo artículo 15.3.º in fine del Código Civil: “[...] Una y otra manifestación deberá hacerse ante el Juez Municipal para la correspondiente inscripción en el Registro Civil”. Mientras que el legislador del Código es claro al exigir que “una y otra manifestación”, o sea, la volun-
208
06 M. ESPERANCA GINEBRA.qxp:-
25/2/11
14:09
Página 209
EL CANVI DE VEÏNATGE CIVIL PER RESIDÈNCIA
que «[e]n el plazo de los diez años no se computa el tiempo en que el interesado no pueda legalmente regir su persona») «no deja de estar en pugna, en principio, con la prevenida en el artículo 15.3.º.II del Código Civil, en su redacción de 1889, y artículos 14.3.1.º y 2.º del mismo, en su actual redacción por la Ley 11/1990, de 15 octubre, en cuanto que a su tenor, el transcurso de los diez años confiere ope legis la adquisición de la vecindad, salvo declaración en contrario»; malgrat tot, el fet de tenir en compte això no alterava la decisió objecte de recurs, ja que, en qualsevol cas, la persona interessada no havia residit de manera continuada a Catalunya, per la qual cosa el TS no cassà la sentència de l’Audiència.113 L’any 2000 el TS va dictar dues sentències sobre aquest tema. La primera, de 28 de gener de 2000, insistia en el fet que, malgrat el que estableix l’article 225 RRC, en el còmput del termini de deu anys per al canvi de veïnatge calia tenir en compte tot el temps; amb una argumentació poc clara i artificiosa, que contraposa la redacció originària de l’article 225.II RRC (1958) amb la que donà a aquest paràgraf el RD 3455/1977, d’1 de desembre, i que sembla que vol distingir entre el termini «per al canvi de veïnatge» i el termini «per a fer les declaracions» de l’article 14.5 CC 1990 (art. 14.3 CC 1974 i 15 CC 1889), considera que des de la reforma del 1977 els paràgrafs I i II de l’article 225 són contradictoris i es decanta per no tenir en compte el que disposa l’article 225.II RRC.114 tad obstativa o la adquisitiva del interesado son las que deben hacerse ante el Registro Civil, excluyendo, por tanto, de su ámbito la adquisición de la vecindad por el transcurso de diez años, que opera ipso iure, no lo es tanto el legislador del Reglamento, pero resulta evidente que la producción ipso iure por el transcurso del plazo decenal preceptuada por el Código, no puede verse vulnerada por otra norma de rango inferior, como es la del Reglamento. Y en tercer y último lugar, la Sala fundamenta la tesis en base al principio de unidad familiar. Es precisamente la defensa del propio principio la que cuestiona la tesis. En efecto, si los sometidos a patria potestad no pudieran, al llegar a la mayoría de edad, hacer valer los años de residencia pasados durante su minoría para montar su vecindad civil, se daría la incongruencia de que la vecindad que el padre se apresta a perder permanencia (sic) con sus hijos durante diez años después de su mayoría. Indudablemente, las respectivas lecturas del desarrollo argumental del motivo y de la exposición razonada contenida en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, permiten apreciar el mantenimiento de tesis contrarias entre sí, caracterizada la de aquél en que el mero transcurso de los diez años opera ipso iure en punto a la adquisición de la vecindad civil, y la del Tribunal a quo, en que el cómputo de dicho plazo acontezca durante la mayoría de edad, sobre cuya cuestión, la doctrina se ha pronunciado de manera contradictoria.» 113. Sobre la STS de 20 de febrer de 1995 i a favor de la no-aplicació de l’art. 225.II RRC, vegeu E. GONZÁLEZ BOU, «L’adquisició del veïnatge civil per residència continuada de deu anys: comentari a la sentència del Tribunal Suprem de 20 de febrer de 1995», Àpoca: Butlletí Català d’Informació Notarial, núm. 4 (1995), p. 15-22. 114. Ponent: J. R. Vázquez Sandes, Westlaw, RJ 2000\245. En els FJ 3r i 4t afirmava: «Tanto el anterior art. 15 del Código Civil, como su actual art. 14, vienen a disponer que se ganará
209
06 M. ESPERANCA GINEBRA.qxp:-
25/2/11
14:09
Página 210
M. ESPERANÇA GINEBRA MOLINS
Crida l’atenció el fet que en aquest cas no hauria calgut ni tan sols qüestionar l’aplicabilitat de l’article 225.II RRC, ja que els fills havien canviat de veïnatge civil per propagació del canvi patern, tal com sembla que apunta el FJ 4t de la Sentència. Al marge d’això, la distinció entre el termini «per a fer les declaracions» i el termini per a «guanyar veïnatge» —a banda que no resultava ni de l’art. 15 CC 1889, ni tampoc de l’art. 14.3 CC 1974 (ni, després, de l’art. 14.5 CC 1990)— significava admetre una «recuperació» o «readquisició» vecindad por la residencia continuada —en territorio de derecho común o en territorio de derecho especial o foral— de dos años siempre que el interesado manifieste ser esa su voluntad o de diez años a no ser que antes de terminar este plazo el interesado manifieste su voluntad en contrario. Esas modificaciones del Código Civil en aquella época han de relacionarse con las previsiones de la Ley de Registro Civil de 8 de junio de 1957 y las de su Reglamento aprobado por Decreto de 14 de noviembre de 1958. Dado que el art. 64 de la primera dispone que sea el encargado del Registro Civil, el de aquel donde conste inscrito el nacimiento u otro que se la remitirá al anterior, el que reciba las declaraciones de conservación o modificación de vecindad para su inscripción marginal en el que corresponda, tal disposición encuentra su desarrollo en el art. 225 del Reglamento que, en su redacción originaria, disponía: “El cambio de vecindad civil se produce ipso iure, por la residencia habitual durante diez años seguidos en provincia o territorio de diferente legislación civil a no ser que antes de terminar este plazo el interesado formule la declaración en contrario. En el plazo para las declaraciones de vecindad ante el encargado no se computa el tiempo en que el interesado no pueda, legalmente, regir su persona”. La claridad de este precepto reglamentario (art. 225.I RRC) —que como tal sería imposible que modificara otra norma del rango superior, cual dispone el art. 1.2 del Código Civil, el art. 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el art. 9.3 de la Constitución— se ve perturbada por la redacción que le ha dado el Real Decreto 3455/1977, de 1 de diciembre que aunque no ha modificado el propósito del precepto —deja incólume el tiempo establecido para la adquisición ipso iure de la vecindad y el de su rechazo, pero suprime en el párrafo segundo la mención de las “declaraciones” al fijar la interrupción el plazo para hacerlas— su desafortunada redacción conduce al error de hacer creer que es el plazo para adquirir vecindad el que por ello se interrumpe, en clara contravención de lo prevenido en los arts. 14 actual o 15 anterior de Código Civil, error de inmediata corrección siguiendo las indicaciones del art. 3.1 de este Código y para interpretar la norma, la actual de indeseada redacción, desde sus antecedentes legislativo y desde la realidad social de su tiempo tendente a lograr la unidad familiar. Lamentablemente tampoco se ha corregido la defectuosa redacción de ese texto, que ha quedado incompleto, aprovechando la promulgación del Real Decreto 1917/1986, de 29 de agosto que modifica dicho art. 225. Trasladada la respectiva unidad familiar, en que con sus progenitores estaban integrados demandante y demandada por la que a cada uno correspondía, desde territorio sometido a legislación civil común, cual era la provincia de Córdoba, a territorio con Derecho Civil propio, como es Cataluña, uno y otra de aquéllos adquirieron por transcurso del tiempo y ministerio de la ley —al no contradecir las previsiones de ésta al respecto— la vecindad civil catalana como resultaba en aquella época de lo dispuesto en el art. 15 del Código Civil y habiendo llegado el demandante a la mayoría de edad en el año de 1961 y la demandada en el año de 1962, por disposición del entonces vigente art. 320 del expresado Código que la fijaba en los veintiún años cumplidos, ni uno ni otra habían obtenido antes emancipación, sin que en ese tiempo anterior ni aún en el de después, hasta la presentación de la demanda rectora de autos, con aquella residencia permanente, continuada y estable en Cataluña,
210
06 M. ESPERANCA GINEBRA.qxp:-
25/2/11
14:09
Página 211
EL CANVI DE VEÏNATGE CIVIL PER RESIDÈNCIA
del veïnatge civil perdut per deu anys de residència en el territori115 difícil d’encaixar amb la regulació del veïnatge civil continguda llavors, amb rang de llei, en els rechazasen tal vecindad, contrajeron matrimonio canónico entre sí el 8 de noviembre de 1964 sin otorgar capitulaciones matrimoniales que rigiesen los efectos económicos de su matrimonio que, por lo mismo, quedaba, desde ese mismo momento, sujeto al régimen de separación de bienes según disponía el art. 7 de la Compilación del derecho civil especial de Cataluña promulgada por la Ley 40/1960, de 21 de julio, siguiendo la tradición jurídica del territorio que antes había tratado de recoger la Tercera Recopilación de las Constituciones de Cataluña publicada en 1704. Estos varios y claros efectos de la legislación vigente al tiempo de producirse los hechos y circunstancias que aquí se someten lleva a la estimación de este recurso en su único motivo y, por lo mismo a casar y anular la Sentencia recurrida y a confirmar la de primera instancia.» Sobre la STS de 28 de gener de 2000, vegeu A. A. LONGO MARTÍNEZ, «La adquisición de vecindad civil por residencia. Apuntes a la Sentencia del Tribunal Supremo de 28-2-2000» (en realitat es refereix a la STS 28-1-2000), La Notaría, núm. 10 (2000), p. 79-83. 115. Vegeu J. M. ABRIL CAMPOY, «El cómputo de los plazos de residencia», p. 809, 812-813 i 818-819. Aquest autor —que relaciona l’adquisició del veïnatge civil per deu anys de residència que afectava als menors d’edat amb la propagació del canvi de veïnatge civil dels pares— admet que aquesta interpretació literal de la redacció originària de l’art. 225.II RRC presentava dificultats tècniques, «por cuanto suponía que el menor adquiría la vecindad civil por 10 años, por la declaración para no perder la vecindad civil anterior a la adquisición de la fundada en la residencia decenal no iniciaba su cómputo hasta la emancipación o mayoría de edad, con lo que de una declaración de no pérdida de la vecindad civil se transformaba en una decaración de readquisición de la perdida por residencia decenal»; més endavant insisteix: «[...] en este caso, si la vecindad civil ya se ha adquirido cuando se alcanza la emancipación o la mayoría de edad, la declaración ante el Encargado más que una declaración de conservación deriva en una declaración de readquisición.» En la mateixa línia, respecte de la redacció originària de l’art. 225.2 RRC, Longo Martínez destacava: «si [...] ese tiempo (de minoría de edad) sí cuenta para el cómputo de los diez años tras los cuales opera la adquisición ipso iure de la vecindad, en ocasiones la facultad de realizar la declaración obstativa ante el Registro Civil lo que permitirá es, no ya evitar la adquisición automática de esa vecindad, que se habrá producido, sino recuperar la anterior. Así, v. g., el menor que, por residencia, ha cumplido los diez años previstos en el Código para adquirir la nueva vecindad, pero por edad no puede todavía hacer la declaración obstativa ante el Registro Civil, tendrá derecho a hacerla, para recuperar la anterior vecindad, durante los diez años siguientes a alzancar la edad prevista al efecto»; i més endavant insisteix que el no-còmput del termini «per a les declaracions de veïnatge» podia comportar sovint poder «recuperar la vecindad perdida ex lege» (A. A. LONGO MARTÍNEZ, «La adquisición de vecindad civil por residencia», p. 82-83). Respecte del text de l’art. 225.II RRC anterior a la reforma del 1977, Roca Trías i González Porras (Jornadas de Derecho Foral de Jaca, agost 1972) afirmaven: «[...] es claro que se refirere exclusivamente a declaraciones ante el encargado del Registro Civil y no a caso de adquisición automática [...]». Aquests autors utilitzaven en la seva argumentació les conclusions del II Congrés Jurídic Català, en les quals s’afirmava (V.30) que «[e]l temps de residència a Catalunya de persones sotmeses a potestat els serà comptat a efectes de l’adquisició de la ciutadania o regionalitat civil catalana» (Llibre del II Congrés Jurídic Català. 1971, Barcelona, 1972, p. 807); sobre aquesta conclusió, vegeu M. LIRIA LAFARGA, «La regionalidad o la vecindad civil», Anuario de Derecho Aragonés,
211
06 M. ESPERANCA GINEBRA.qxp:-
25/2/11
14:09
Página 212
M. ESPERANÇA GINEBRA MOLINS
articles 15 CC 1889 i 14 CC 1974; a banda d’això, aquest tipus d’interpretació no concorda ni amb el precedent de la norma que constituïa l’article 2 RD de 12 de juny de 1899 ni amb el sentit que es donà a l’article 225.II RRC en les reformes posteriors.116 La segona STS de l’any 2000 sobre aquest mateix tema —la de 21 de setembre de 2000— 117 segueix aparentment aquesta mateixa línia, però l’argumentació és força diferent. Considera que l’article 225.II RRC altera allò que resulta de l’article 14.5 CC vigent (i de l’art. 14.3.2 CC 1974) i, tot reproduint l’argumentació de la STS de 20 de febrer de 1995 i rebutjant la de la STS de 23 de març de 1992, recorre al principi de jerarquia normativa i conclou que «no es posible limitar el contenido imperativo del repetido art. 14.3 CC, hoy 15.5.2º [14.5.2 CC 1990], con una norma de carácter reglamentario que
vol. XVI (1972-1973), p. 84-85. Segons Roca Trías i González Porras, «[e]l Congreso Jurídico de Cataluña al hablar de la residencia durante diez años como medio de producirse el cambio de regionalidad, ha negado el requisito de capacidad a que se refiere el ap. 2º del art. 225 del Reglamento del Registro Civil, sentando que “El tiempo de residencia en Cataluña de personas sometidas a patria potestad, les será computado a efectos de la adquisición de la ciudadanía o regionalidad catalana” [...] aceptamos la conclusión del II Congreso Jurídico de Cataluña, pero [...] entendemos que siendo computables los años que el menor ha vivido bajo la patria potestad, debe concedérsele la facultad opcional de hacer declaración expresa ante el Encargado del Registro civil para recuperar [...] la vecindad [...] dentro del año siguiente a su mayoría o emancipación [...]» (E. ROCA TRÍAS i J. M. GONZÁLEZ PORRAS, «La computación del tiempo de residencia de los menores sujetos a la patria potestad, durante su minoría, a los efectos de adquisición de la vecindad civil», ADA, vol. XVI (1972-1973), p. 327-328). 116. Resulta artificiós i forçat voler distingir entre el temps per al canvi automàtic i el temps per a fer la declaració de voluntat contrària a aquest canvi, computant tot el temps en el primer cas i no computant el temps en què la persona interessada no pugui regir la seva persona (és a dir, mentre duri la situació de manca de capacitat) en el segon. Una interpretació d’aquest estil suposaria que en determinats casos la declaració de voluntat contrària al canvi es faria una vegada el canvi de veïnatge ja s’hauria produït i, per tant, ja no seria una declaració de «no-adquisició» (art. 14.5.2n CC 1990, 14.3.2n CC 1974) —de «no guanyar» veïnatge (art. 15 CC 1889)— o de «conservació» (art. 65.II i III LRC), sinó una declaració de «recuperació» d’un veïnatge civil perdut, cosa que no encaixa ni en la regulació vigent ni en la derogada del veïnatge civil. Així, en els termes en què s’expressa l’art. 14.5.2n CC (1990) (14.3.2n CC (1974)), no es pot declarar «que no es vol adquirir» allò que ja s’ha «adquirit»; i en els termes en què s’expressa l’art. 65.II i III LRC, seria un contrasentit declarar «voler conservar» quelcom que ja s’ha perdut. A més, l’art. 14.5.2n es refereix al canvi de veïnatge civil per residència continuada de deu anys sense declaració en contrari «durant aquest període»; es tracta del mateix termini de deu anys, que provoca el canvi automàtic si no es fa la corresponent declaració de voluntat en contrari abans de que s’escoli. 117. Ponent: L. Martínez-Calcerraeda y Gómez, Westlaw, RJ 2000\7522. Sobre aquesta Sentència, vegeu E. GONZÁLEZ BOU, «Comentario a la Sentencia».
212
06 M. ESPERANCA GINEBRA.qxp:-
25/2/11
14:09
Página 213
EL CANVI DE VEÏNATGE CIVIL PER RESIDÈNCIA
cercena por así decir, un posibilismo actuatorio como es, el acceso a una vecindad, precisamente, por razón de la vecindad en los términos establecidos por el derecho sustantivo [...], debiendo al respecto mantenerse la tesis recogida por la susodicha Sentencia de 20 de febrero de 1995 (frente a la sostenida en la única precedente de 23-3-1992) en donde establece, naturalmente, la superior consistencia del criterio del Código Civil, sobre la limitación reglamentaria»; per tot això, el TS considera que «no es de recibo entender que el tiempo de la eventual residencia durante la minoría de edad del marido no es computable». A continuació, però, té en compte que l’interessat va arribar a Barcelona amb setze anys complerts, «con lo que, incluso, se cumple la tesis más defendible de que el tiempo computable debe contarse desde los 14 años, sin perjuicio de la opción prevista en esa edad según el art. 14.3º.4», la qual cosa, al marge que sembla aplicar extemporàniament118 l’article 14.4.IV CC vigent —que prové de la Llei 11/1990 i reconeix capacitat d’obrar, en matèria de veïnatge civil, a partir dels catorze anys—, sembla contradiu la tesi que calgui computar tot el temps. Diverses sentències d’audiències insisteixen en la tesi del còmput de tot el temps, independentment que la persona interessada tingui o no suficient capacitat d’obrar (vegeu, per exemple: la SAP de Lleida de 17 de juny de 1999 (Secció 1a);119 la SAP de les Illes Balears de 15 de gener de 2001 (Secció 3a) —que considera il·legal i, per tant, inaplicable, l’art. 225.II RRC, perquè contradiu el que disposa l’art. 14 CC «al introducir una limitación a lo establecido en éste sin contar para ello con cobertura legal alguna»—;120 la SAP de Barcelona de 12 de setembre de 2002 (Secció 11a);121 la SAP de Barcelona de 12 de desembre de 2002 (Secció 1a);122 la SAP de Barcelona de 31 de març de 2003 (Secció 1a);123 la SAP de Barcelona de 16 de desembre de 2003 (Secció 12a);124 la SAP de Barcelona de 8 de setembre de 2005 (Secció 18a);125 la SAP de Barcelona d’11 de maig de 2007 (Secció 18a);126 la SAP de Tarragona de 4 de juny de 2007 (Secció 1a);127 la SAP 118. L’interessat havia arribat a Barcelona, procedent d’un poble de Castella, l’any 1963 o el 1964, i va contraure matrimoni l’any 1976, data en la qual calia determinar quin era el seu veïnatge civil, de cara a concretar quin era el règim econòmic del matrimoni. 119. Ponent: A. Enfedaque Marco, FJ 1r, Westlaw, AC 1999\7132. 120. Ponent: J. M. Bort Ruiz, Westlaw, AC 2001\594. 121. Ponent: C. Muñoz Juncosa, Westlaw, JUR 2003\7339. 122. Ponent: M. D. Portella Lluch, Westlaw, JUR 2003\57392. 123. Ponent: M. D. Montolió Serra, FJ 3r, Westlaw, JUR 2003\199979. 124. Ponent: J. L. Valdivieso Polaino, FJ 1r, Westlaw, JUR 2004\30138. 125. Ponent: M. D. Viñas Maestre, FJ 1r, Westlaw, JUR 2006\45336. 126. Ponent: R. Foncillas Sopena, FJ 2n i 3r, Westlaw, JUR 2007\261264. 127. Ponent: J. L. Portugal Sainz, FJ 2n, Westlaw, JUR 2007\337992.
213
06 M. ESPERANCA GINEBRA.qxp:-
25/2/11
14:09
Página 214
M. ESPERANÇA GINEBRA MOLINS
de Barcelona de 4 de març de 2008128 i la SAP de Girona de 16 d’abril de 2008 —obiter dictum129). 4.2.2.2.
La suspensió del termini de caducitat en les situacions de manca de capacitat: el Reial decret de 12 de juny de 1899 i l’article 225.II del Reglament del Registre Civil. El caràcter personalíssim de la declaració de voluntat de voler «conservar» el veïnatge civil («no adquirir» el del territori on es resideix o «no canviar» de veïnatge)
El canvi de veïnatge civil per deu anys de residència és automàtic; la persona interessada només el pot evitar a través d’una declaració expressa dirigida directament a «conservar» (art. 65.II i III LRC) el veïnatge civil que té (o a «no adquirir» [art. 14.5 CC vigent] el nou veïnatge o, en definitiva, a no «canviar» [art. 225.I RRC] de veïnatge). No es tracta d’un cas de «voluntat presumpta», a mode de presumpció iuris tantum, que admeti proves en contra. L’automatisme —l’«ipso iure» de l’art. 225.I RRC— (l’adquisició «[p]or residencia continuada de diez años» —art. 14.5.2 CC 1990—) queda exclòs, únicament i exclusivament, per la declaració en contra —l’«a no ser [...]» de l’art. 225.I RRC (art. 15 CC 1889) o el «sin declaración en contrario [...]» de l’art. 14.5.2 CC 1990 (art. 14.3.2 CC 1974)—, que significa donar entrada, ni que sigui encotillada, a l’element voluntari, almenys per a evitar el canvi. Partint d’això, l’article 225.II RRC tracta la declaració en contra com un dret de formació o com un poder de configuració subjecta a un termini de caducitat, que se suspèn per raó de la manca de capacitat de la persona interessada en matèria de veïnatge civil. Per a De Castro, el fet que, en l’article 15 CC 1889, al termini de deu anys s’afegís la manca de manifestació en contra significava tenir en compte la voluntat individual i l’atribució al transcurs del termini, unit al silenci, l’eficàcia d’una presumpció iuris et de iure que existia voluntat tàcita en sentit positiu. Partint d’això, que el mateix autor reconeixia que no era una opinió incontrovertida,130 De Castro afirmava que «[e]l relativo valor dado a la voluntad hace que respecto de los incapaces, o sea, de aquellas personas cuya carencia de manifestación contraria no puede estimarse presunción de voluntad, no se produzca la imposición de vecindad por el transcurso de los diez años», i afegia que «no puede considerarse presunción 128. 129. 130.
214
Ponent: J. M. Jiménez de Parga Gastón, FJ 3r, Westlaw, JUR 2008\143557. Ponent: F. Lacaba Sánchez, FJ 2n, Westlaw, JUR 2008\206465. Vegeu F. de CASTRO Y BRAVO, Derecho civil de España, p. 476, nota 2.
06 M. ESPERANCA GINEBRA.qxp:-
25/2/11
14:09
Página 215
EL CANVI DE VEÏNATGE CIVIL PER RESIDÈNCIA
el silencio de quien no puede declarar», i aquest era el criteri que seguia, segons aquest autor, l’article 2 del RD de 12 dc juny de 1899.131 Ja abans i prenent com a base aquest mateix precepte, Borrell i Soler havia destacat que els terminis per a guanyar veïnatge d’acord amb l’article 15 CC 1889 «no corrien» contra els menors ni contra els incapacitats132 —opinió que cita, per a sumar-s’hi, a més a més de De Castro, Castán.133 Aquesta idea, que el termini «no corria» respecte de les persones incapaces, és la que es va voler reflectir en l’article 225.II RRC;134 es tracta d’un cas de «suspensió» del termini de caducitat per a manifestar que es vol «conservar» el veïnatge civil que es té (o «no adquirir» el nou, o «no canviar» de veïnatge).135 En el rerefons de la norma hi ha també la idea —que destacava ja l’any 1923 Borrell i Soler i de la qual es feren ressò De Castro i Castán—136 que la re-
131. Vegeu F. de CASTRO Y BRAVO, Derecho civil de España, p. 476 i nota 3. Vegeu, també, A. M. BORRELL I SOLER, Derecho civil vigente en Cataluña, vol. I, Barcelona, Bosch, Casa Editorial, 1944, p. 43-44 i nota 17. 132. Vegeu A. M. BORRELL I SOLER, Dret civil vigent a Catalunya, vol. I, Barcelona, Mancomunitat de Catalunya, Oficina d’Estudis Jurídics, Imprempta de la Casa de Caritat, 1923, p. 57; A. M. BORRELL I SOLER, Derecho civil, p. 43-44. D’acord amb el que preveu l’art. 2 del RD de 12 de juny de 1899, aquest autor es referia també als declarats pròdigs; respecte d’ells, vegeu, però, el que hem indicat en la nota 86. 133. Vegeu J. CASTÁN TOBEÑAS, Derecho civil español, común y foral, tom I, vol. 2n, Madrid, Instituto Editorial Reus, 1952, p. 234, i J. CASTÁN TOBEÑAS, Derecho civil español, común y foral, tom I, vol. 2n, Madrid, Instituto Editorial Reus, 1963, p. 283. 134. Vegeu J. PERÉ RALUY, Derecho del Registro Civil, p. 640. 135. En paraules de Peré Raluy, la redacció originària de l’art. 225 RRC (que —recordemho— es referia genèricament al «plazo para las declaraciones de vecindad ante el encargado») deia «que a efectos del cómputo del plazo de diez años, no se tendrá en cuenta el tiempo de incapacidad o incapacitación» (J. PERÉ RALUY, Derecho del Registro Civil, p. 640). 136. Vegeu A. M. BORRELL I SOLER, Dret civil, p. 57-58, i A. M. BORRELL I SOLER, Derecho civil, p. 44 (en l’edició catalana, del 1923, Borrell advertia “que la simple residència no equival a veïnat, sinó que és necessària una residència definitiva o amb intenció de què ho sia; cosa que pot presumir-se del que obra casa, estableix negoci, adquireix casa per a estabrlir-s’hi, i en altres casos semblants. Tampoc equival a adquisició de veïnatge civil l’empadronament, que només serveix per a efectes polítics i administratius [en l’edició castellana, del 1944, afegia: «pero, por lo menos, es un indicio de que piensa establecer definitivamente su domicilio en el lugar»]. El termini de permanència ha de transcórrer sense interrupció [...] Interrompuda la residència, es té per no passat el temps anterior»). Segons De Castro y Bravo, que citava Borrell i Soler, la residència havia de ser «habitual, con los caracteres de fijeza y continuidad, o sea, sin interrupciones que supongan un abandono de residencia» (F. de CASTRO Y BRAVO, Derecho civil de España, p. 475-476 i nota 3). Castán reproduïa també l’opinió de Borrell i Soler (J. CASTÁN TOBEÑAS, Derecho civil español, p. 234, i 1963, p. 283-284). Vegeu, també, G. M. de BROCÁ MONTAGUT, Historia del derecho de Cataluña (ed. facs.: 1985), p. 563 («para ganar vecindad serán necesarios diez años de residencia continuada en territorio español, con carácter legal de domiciliado»).
215
06 M. ESPERANCA GINEBRA.qxp:-
25/2/11
14:09
Página 216
M. ESPERANÇA GINEBRA MOLINS
sidència que dóna lloc al canvi automàtic de veïnatge civil implica voluntarietat.137 S’ha de tractar d’una residència «continuada» (art. 14.3.2 CC 1974 i 14.5.2 CC 1990),138 però també «habitual» (art. 225.I RRC) —qualificatiu que comporta voluntarietat. En termes força expressius, l’article 225.I RRC —des de la seva redacció originària (1958)— qualifica expressament la residència d’«habitual» i afegeix «durante diez años seguidos» (és a dir, habitual i també continuada). La residència «continuada» que requereix l’article 14 CC des de la reforma del 1974 del títol preliminar (art. 14.3.2 CC 1974 i 14.5.2 CC 1990)139 no s’identifica amb l’«habitual» —que, d’altra banda, defineix el «domicili» (art. 40 CC)—, tot i que la pressuposa; per al canvi automàtic de veïnatge civil, la residència ha de ser «habitual» i «continuada» —en l’art. 225.I RRC, el fet de ser «continuada» qualifica la «residència habitual».140 Partint que la residència que dóna lloc al canvi automàtic de veïnatge civil implica voluntarietat i atès que, a més, la declaració que l’evita és personalíssima,141 el termini «se suspèn» mentre la persona interessada no pugui «le137. Vegeu A. M. BORRELL I SOLER, Dret civil, p. 57. 138. El Projecte de llei de reforma del títol preliminar de 14 de novembre de 1962 emprava ja l’expressió «residencia continuada», però no fou fins a la reforma del títol preliminar del 1974 que l’art. 14 CC utilitzà expressament el qualificatiu continuada. 139. En la línia apuntada, el Projecte de reforma del títol preliminar del CC aprovat l’any 1983 per la Secció Primera de la Comisión General de Codificación qualificava la residència a la qual es referia pel canvi de veïnatge civil d’«habitual continuada» (art. 15.3). 140. Els qualificatius continuada i habitual fan referència al fet de residir, mentre que, en canvi, el terme domicili designa el lloc on es resideix (art. 40 CC). La qualificació de la residència com a «habitual» implica voluntarietat i exclou, per tant, els casos d’internament, presó, turisme, ingressos hospitalaris, estades d’estudis o per motiu de certs càrrecs [...]; l’«habitualitat» es refereix a la normalitat. La «continuïtat» de la residència implica que aquesta sigui ininterrompuda i, per tant, està en funció del concepte que es té d’«interrupció» de la residència, el qual no coincideix necessàriament amb tota sortida del territori. Qualificar la residència de habitual o de continuada implica diferents punts de vista; podem referir-nos al fet que la residència «és» «habitual» respecte d’un moment, des d’un punt de vista actual, de present, i en relació amb un lloc reduït (casa o municipi), mentre que qualifiquem de continuada la residència quan ens referim a un període de temps ja transcorregut, que valorem a posteriori, des d’un punt de vista de passat (la residència «ha estat» continuada) i en relació amb un espai ampli (territori). Vegeu M. E. GINEBRA MOLINS, La qualitat jurídica de català, p. 510-514. En general, quant a les característiques que ha de reunir la residència per al canvi automàtic de veïnatge civil, vegeu M. E. GINEBRA MOLINS, La qualitat jurídica de català, p. 506-526. 141. Vegeu A. M. BORRELL I SOLER, Dret civil, p. 58; A. M. BORRELL I SOLER, Derecho civil, p. 45; F. de CASTRO Y BRAVO, Derecho civil de España, p. 476 i nota 3; F. LUCES GIL, «Comentarios a la segunda reforma», p. 21; A. CALATAYUD SIERRA, «La reforma del régimen de la vecindad civil y del derecho conflictual matrimonial y sucesorio», Separata del Boletín de los Colegios de
216
06 M. ESPERANCA GINEBRA.qxp:-
25/2/11
14:09
Página 217
EL CANVI DE VEÏNATGE CIVIL PER RESIDÈNCIA
galment regir la seva persona» —mentre no tingui suficient capacitat d’obrar en aquest àmbit—; l’article 225.II RRC preveu, doncs, una causa de «suspensió» («no se computa [...]») del termini de caducitat per a fer la declaració de voluntat de «no canviar» (art. 225.I RRC) de veïnatge —declaració de «conservació» (art. 65.II i III LRC) o de «no-adquisició» (art. 14.3.2 CC 1974 i 14.5.2 CC 1990). No resulta aplicable, en aquest punt, la regulació de la suspensió de la caducitat que preveu el Codi civil de Catalunya (CCCat), partint de la seva consideració com a «dret comú» a Catalunya (art. 111-4 CCCat); de fet, el CCCat ens portaria a la solució contrària («no-suspensió») a la prevista en l’article 225.II RRC («suspensió»), atès que els articles 122-2 i 122-3 CCCat només admeten la «suspensió» dels terminis de caducitat referits a «relacions jurídiques disponibles» (vegeu l’art. 122-3 CCCat i, en particular, per al que ara ens interessa, la remissió que implica a l’article 121-16a CCCat), i en aquest cas estem davant d’una matèria de dret indisponible; es tracta d’un cas de «suspensió» de la caducitat previst específicament pel legislador i referit a una matèria de dret «indisponible» que no implica una «relació» amb altri. En aquesta línia, destaca la possibilitat de «suspensió» dels terminis de caducitat que preveu expressament el Codi civil italià.142
Abogados de Aragón, núm. 124 (1991), p. 13 i 27 i nota 6 (i La Notaría, p. 36); M. PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, «Comentario al art. 225 RRC»; M. E. GINEBRA MOLINS, La qualitat jurídica de català, p. 548 i 550. 142. L’art. 2964 CC italià exclou la suspensió de la caducitat per les causes de suspensió de la prescripció, «llevat que la llei digui una altra cosa i apliqui la suspensió» (és el cas, per exemple, de les accions previstes en els art. 245 i 489 CC italià, que es volen conservar en benefici del menor o de l’incapacitat i que, per tant, es consideren personalíssimes; i també és el cas de l’acció prevista en l’art. 802.2 CC italià [«dolosamente impedito»]); hi ha dades, per tant, per a configurar un estatut personal dels menors i dels incapacitats en matèria de caducitat. Això no ha estat recollit pel CCCat, segons el qual només es pot suspendre —d’acord amb el que estableixen els art. 121-15 a 121-19 CCCat pel que fa a la suspensió de la prescripció (vegeu, en concret, l’art. 121-16a CCCat), o per acord exprés de les parts— la caducitat en les «relacions jurídiques disponibles» (art. 122-3 CCCat); en les «relacions jurídiques indisponibles», en canvi, «els terminis establerts legalment no es poden suspendre» (art. 122-2 CCCat). Cal tenir en compte que el Codi civil italià distingeix dos tipus de causa de suspensió de la prescripció: a) les de l’art. 2941 CC italià, per a relacions «entre» les parts («tra [...]» [«entre», i només entre elles]); b) les de l’art. 2942 CC italià, «per la condició del titular» («contro [...]»); la suspensió els protegeix enfront dels que tinguin accions contra ells. El CCCat unifica ambdós tipus de causes en un sol precepte (art. 121-16 CCCat), però les distingeix a la seva manera: a) «les pretensions de les quals siguin titulars persones menors d’edat o incapaces [...]» (121-16a CCCat); b) «les pretensions entre [...]» (121-16b-e CCCat).
217
06 M. ESPERANCA GINEBRA.qxp:-
25/2/11
14:09
Página 218
M. ESPERANÇA GINEBRA MOLINS
Quant a l’edat a partir de la qual la persona interessada pot «legalment regir la seva persona», en matèria de veïnatge civil i deixant de banda els casos d’incapacitació —en què caldrà tenir en compte el que resulti en cada cas de la sentència d’incapacitació—, actualment —des de l’entrada en vigor de la Llei 11/1990, de 15 d’octubre— cal entendre que la persona interessada pot «legalment regir la seva persona» —art. 225.II RRC— (o se li reconeix capactitat d’obrar en aquest àmbit) a partir dels catorze anys, atès que l’article 14.3.IV CC permet optar per determinats veïnatges civils al major de catorze anys —i, en aquest cas, fins a un any després de la seva emancipació (amb el benentès que, si no està emancipat, haurà de ser «assistit» pel seu representant legal).143 A banda d’això i de la nota de voluntarietat que ha de complir la residència que dóna lloc al canvi automàtic —a la qual ja ens hem referit—, convé insistir en el caràcter personalíssim de la declaració de voluntat en contra d’adquirir el veïnatge civil del territori on es resideix. Quant a aquesta declaració, la persona interessada no podrà ser substituïda pel seu respresentant legal; i això, malgrat que algun precepte actual sembli que dóna entrada als representants legals en l’àmbit del veïnatge civil; es tracta d’una aparença que no és certa. Les declaracions referents al veïnatge civil basades en la residència (art. 14.5 CC i 225.I i II RRC), com també la prevista en l’article 14.3.IV CCe, són discrecionals144
143. Vegeu M. E. GINEBRA MOLINS, La qualitat jurídica de català, p. 536-537, 549-550 i 737. Vegeu, també, J. DELGADO ECHEVERRÍA, «Comentario al art. 14 CCe», p. 524; R. DURÁN RIVACOBA, El nuevo régimen de la vecindad civil, p. 61; R. DURÁN RIVACOBA, Derecho interregional, p. 99-100; J. DELGADO ECHEVERRÍA, «Comentario a los arts. 14 y 15 CCe», p. 410-411. Quant a la declaració dels mateixos fills a partir dels catorze anys en matèria de veïnatge civil, tot excloent la possible manifestació dels pares abans d’aquesta edat, vegeu la RDGRN 13 de maig de 1996, FJ 9è (Westlaw, RJ 1996\5055): «[...] en cuanto a los hijos del matrimonio nacidos en 1987 y en 1990, éstos, como nacidos en Barcelona de padres nacidos en Barcelona, tienen la vecindad civil catalana por presunción legal (cfr. art. 14.6 CC actual, art. 14.5 CC en su redacción anterior y art. 68.II LRC). Esta vecindad no se ha visto afectada por el cambio de vecindad de los padres (cfr. art. 14.3 CC), de modo que éstos no pueden pretender que sus hijos conserven la vecindad civil navarra que a los mismos no les corresponde, ni están facultados para atribuirla a los hijos menores de catorce años. Por el contrario, sólo los hijos a partir de esta edad y asistidos por sus representantes legales serán los que podrán optar por la vecindad civil navarra de sus padres (cfr. art. 14.3, in fine, CC).» 144. En el cas de les declaracions favorables o contràries al canvi per residència (actuals art. 14.5 CC i 225.I i II RRC) —com en el de les contingudes en l’art. 14.3.II o 14.3.IV o 14.4, in fine, CC—, diem que es tracta de declaracions «discrecionals» perquè ja es té un determinat veïnatge civil, que es vol canviar. En canvi, en el cas de l’art. 15.1 CC 1990 (redacció que prové de la Llei 18/1990, de 17 de desembre, «sobre reforma del Código civil en materia de nacionalidad») l’«opció» es presenta com a «necessària» («deberá optar») perquè és imprescindible donar ex novo un veïnatge civil al subjecte, que no pot adquirir la nacionalitat espanyola sense adquirir al seu torn un veïnatge civil.
218
06 M. ESPERANCA GINEBRA.qxp:-
25/2/11
14:09
Página 219
EL CANVI DE VEÏNATGE CIVIL PER RESIDÈNCIA
i personalíssimes;145 així resulta dels articles 225.I i II RRC («a no ser que antes de terminar este plazo el interesado formule la declaración en contrario», «no se computa el tiempo en que el interesado no pueda legalmente regir su persona») i 14.5 CC («el interesado manifieste [...]») per a la declaració de «no-canvi» i per a la de «canvi» per residència, i de l’article 14.3.IV CC per a la possibilitat d’opció que s’ofereix al major de catorze anys («el hijo desde que cumpla catorce años y hasta que transcurra un año después de su emancipación podrá optar [...] Si no estuviera emancipado, habrá de ser asistido en la opción por el representante legal»); no s’admet l’actuació del representant legal en nom de qui no té suficient capacitat d’obrar. No és argument a favor de la possible substitució de la persona interessada pel seu representant legal el fet que avui l’article 14.3.II CC vigent prevegi que els pares puguin atribuir al fill un determinat veïnatge en el termini de sis mesos des del naixement o l’adopció. En aquest cas, també es tracta d’una declaració discrecional referent al veïnatge civil, però no constitueix un cas de re145. Vegeu M. E. GINEBRA MOLINS, La qualitat jurídica de català, p. 548 i 550. Vegeu, també, per exemple, A. M. BORRELL I SOLER, Dret civil, p. 58; A. M. BORRELL I SOLER, Derecho civil, p. 45; F. de CASTRO Y BRAVO, Derecho civil de España, p. 476 i nota 3; F. LUCES GIL, «Comentarios a la segunda reforma», p. 21; A. CALATAYUD SIERRA, «La reforma del régimen de la vecindad civil», p. 13 i 27 i nota 6 (i La Notaría, p. 36); M. PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, «Comentario al art. 225 RRC». Segons aquest últim autor, «el cambio de vecindad civil, por afectar personalísimamente a cada persona, no debe ser decidido por los representantes legales. Sobre todo, conforme a los textos hoy vigentes en que sólo excepcionalmente, por un breve período de tiempo y muy limitadamente (en relación con la vecindad civil que puede ser elegida), permite a los representantes legales o a ciertos representantes legales decidir cuál ha de ser la vecindad civil del respresentado (cfr. arts. 14,3,II, y 15,1 y 2, C.c.). Estas excepciones, en las que el representante legal puede modificar el estado civil del representado, son, como todo derecho excepcional, de interpretación estricta; por tanto, no debe caber que lo que los representantes legales no pueden hacer directamente lo puedan hacer con los traslados de residencia del menor o incapacitado»; de fet, però, en el cas de l’art. 14.3.II CC els pares no intervenen com a representants legals (com ho demostra el fet que no es reconeix aquesta possibilitat en el cas dels tutors), sinó que realitzen una declaració de voluntat personal i pròpia, en exercici de la seva pàtria potestat (exerceixen un dret de formació referent al veïnatge civil del seu fill sotmès a pàtria potestat); i en el cas dels apartat 1 i 2 de l’art. 15 CC, com veurem de seguida, no hi ha una autèntica «opció» per part del represenant legal. Quant a la declaració dels propis fills a partir dels catorze anys en matèria de veïnatge civil, tot excloent la possible manifestació dels pares abans d’aquesta edat, vegeu la RDGRN de 13 de maig de 1996, FJ 9è (Westlaw, RJ 1996\5055), que hem transcrit en la nota 140. En canvi, segons González Bou, el canvi automàtic respecte dels menors d’edat subjectes a potestat es podria evitar a través d’una declaració del seu representant legal (E. GONZÁLEZ BOU, «Comentario a la Sentencia»). Quant a la possible manifestació del representant legal de la persona interessada, vegeu la SAP d’Almeria de 25 de setembre de 2003, FJ 2n (ponent: N. Poveda Peñas, Westlaw, JUR 2003\236491).
219
06 M. ESPERANCA GINEBRA.qxp:-
25/2/11
14:09
Página 220
M. ESPERANÇA GINEBRA MOLINS
presentació legal —com ho demostra el fet que no la pot fer el tutor—, i sí, en canvi, de declaració personal i pròpia dels pares (o d’aquell dels dos que exerceix o al qual ha estat atribuïda la pàtria potestat) en exercici de la pàtria potestat sobre el fill; significa l’exercici d’un dret de formació dels pares (o d’un d’ells), limitat temporalment,146 sobre el veïnatge civil del fill sotmès a la seva potestat; no és, en definitiva, un cas de representació legal.147 Tampoc no és un argument a favor de la intervenció del representant legal la referència que hi fa l’article 15.1.II CC vigent (redacció que prové de la Llei 18/1990, de 17 de desembre, «sobre reforma del Código civil en materia de nacionalidad»).148 La declaració d’«opció» per un determinat veïnatge civil prevista en l’article 15.1 CC es configura com una declaració necessària («deberá optar»), atès que resulta imprescindible donar ex novo un veïnatge civil al subjecte, que no pot adquirir la nacionalitat espanyola sense adquirir al seu torn un veïnatge civil. En aquest cas, l’article 15.1.II CC sembla que dóna entrada a l’actuació del representant legal; ara bé, tot i que és una declaració «necessària», i no «discrecional», en realitat tampoc no hi ha «opció» per part del representant legal; de fet, en aquest sentit, la redacció de l’article 15.1.II CC és confusa i s’hauria de millorar. Quan és el representant legal qui sol·licita o opta per la nacionalitat espanyola, perquè la persona interessada no té suficient capacitat d’obrar per a fer-ho,149 aquesta conducta, facultativa, referent a la nacionalitat, requereix una «autorització» de l’encarregat del Registre Civil del domicili (art. 20.2a i 21.3, final, CC);150 al marge d’això, l’encarregat del Re146. Els sis mesos, comptats des del naixement o l’adopció, constitueixen un termini de caducitat. Vegeu l’epígraf 3. 147. En l’atribució que es permet fer als pares d’acord amb l’art 14.3.II CC, aquests no actuen com a respresentants legals dels fills, sinó que es legitima els pares o aquell dels dos que exerceixi o que li hagi estat atribuïda la pàtria potestat per a una elecció limitada quant a les opcions (el veïnatge civil de qualsevol d’ells) i quant al temps en què la poden exercir (els sis mesos següents al naixement o a l’adopció), referent al veïnatge civil del fill sotmès a la seva pàtria potestat. 148. Vegeu la crítica que en fa R. DURÁN RIVACOBA, Derecho interregional, p. 129-131. Vegeu, també, J. DELGADO ECHEVERRÍA, «Comentario a los arts. 14 y 15 CCe», p. 414. 149. Sobre l’actuació dels representants legals en matèria de nacionalitat, vegeu, especialment, la Instrucció de la DGRN de 20 de març de 1991, «sobre nacionalidad» (BOE, núm. 73 (26 març 1991); correcció d’errades: BOE, núm. 74 (27 març 1991)) (apartats IV i V —§ 1—, i declaracions 4a i 5a), i la Instrucció de la DGRN de 26 de juliol de 2007, «sobre tramitación de las solicitudes de adquisición de la nacionalidad española por residencia» (BOE, núm. 189 (8 agost 2007)) (punts 3.1 i 3.2, i instrucció 6a). 150. Sobre aquesta «autorització» de l’encarregat del Registre Civil en cas de sol·licitud de la nacionalitat espanyola (art. 21.3 CC) o d’opció per aquesta nacionalitat (art. 20.2 CC) per part del representant legal, vegeu les instruccions de la DGRN de 20 de març de 1991, «sobre nacionalidad» (apartats IV i V —§ 1—, i declaracions 4a i 5a), i de 26 de juliol de 2007, «sobre tramitación de las
220
06 M. ESPERANCA GINEBRA.qxp:-
25/2/11
14:09
Página 221
EL CANVI DE VEÏNATGE CIVIL PER RESIDÈNCIA
gistre Civil també ha de «determinar el veïnatge civil pel qual s’ha d’optar» (art. 15.1.II, in fine, CC i apartat I de la Instrucció de la DGRN de 20 de març de 1991, «sobre nacionalidad»).151 Es tracta de dos continguts diferents sobre els quals s’ha de pronunciar l’encarregat del Registre: «autoritzar» l’opció o la sol·licitud referent a la nacionalitat espanyola (art. 20.2a i 21.3, in fine, CC), d’una banda, i «determinar el veïnatge civil pel qual s’ha d’optar», de l’altra. Quant a aquest segon contingut, s’exclou, per tant, qualsevol mena d’autonomia per part del «representant legal». Malgrat que l’article 15.1.II CC parli de l’«autorització necessària» (com ho fan els art. 20.2a i 21.3, in fine, CC), no és que hi hagi una doble autorització (la referida a la sol·licitud o l’opció per la nacionalitat espanyola i la referida a l’opció per un determinat veïnatge), sinó que es tracta de l’«autorització» el contingut immediat de la qual es refereix a la sol·licitud o l’opció per la nacionalitat espanyola (art. 20.2a i 21.3, in fine, CC) i que, al marge de la idea d’autorització, ha de contenir també la «determinació del veïnatge civil» —«pel qual s’ha d’optar». Dit en altres paraules, la mal anomenada genèricament «autorització necessària» de l’encarregat del Registre Civil (art. 15.1.II CC) només ho és, efectivament, quant a la sol·licitud o l’opció referida a la nacionalitat espanyola —d’acord amb els article 20.2a i 21.3, in fine, CC—, però, al marge d’això, té un segon contingut respecte del qual no és una autèntica «autorització». Ho és efectivament quant a la sol·licitud o l’opció per la nacionalitat espanyola (art. 20.2a i 21.3 CC); en canvi, quant al veïnatge civil, l’encarregat del Registre no «autoritza», sinó que «determina» o «imposa» un determinat veïnatge civil, al qual s’haurà de cenyir el representant legal, a qui, per tant, no es reconeix cap mena d’autonomia quant a l’elecció del veïnatge civil —no té cap mena de possibilitat d’«opció»— (autonomia que sí que té, en canvi, en matèria de nacionalitat, ja que pot demanar-la o no). De fet, la redacció milloraria força si se separés el tema de l’autorització referida a l’opció (o sol·licitud) per la nacionalitat espanyola feta pel representant legal (art. 20.2a i 21.3 CC), de la intervenció de l’encarregat del Registre Civil en matèria de veïnatge («determinar el veïnatge civil pel qual s’ha d’optar» —art. 15.1.II, in fine, CC—), com a acte separat i subsegüent a l’opció per la nacionalitat i la seva «autorització». En definitiva, no existeix marge d’actuació per al representant legal en matèria de veïnatge civil en l’article 15.1.II CC, i una resolicitudes de adquisición de la nacionalidad española por residencia» (punts 3.1 —§ 2, in fine,— i 3.2 —lletres a i b—, i instrucció 6a). 151. Instrucció de la DGRN de 20 de març de 1991, «sobre nacionalidad» (apartat I, § 3): «[...] la autorización del encargado deberá determinar ya previamente la vecindad civil por la que se ha de optar.»
221
06 M. ESPERANCA GINEBRA.qxp:-
25/2/11
14:09
Página 222
M. ESPERANÇA GINEBRA MOLINS
dacció més coherent del precepte no li hauria ni tan sols de donar entrada (atès que es limita a reproduir la determinació del veïnatge civil feta prèviament per l’encarregat del Registre); quant al veïnatge civil, l’«opció» del representant legal no és una autèntica «opció» i, de fet, ni tan sols caldria; si qui «determina el veïnatge pel qual s’ha d’optar» —qui decideix, en definitiva— és l’encarregat del Registre, no caldria cap actuació posterior del representant legal. La pretesa «opció» del representant legal s’hauria de suprimir per supèrflua. Una vegada descartat que la regulació del veïnatge civil admeti la substitució de la persona interessada pel seu representant legal quant a les declaracions de voluntat que preveu, no sembla que quedi justificat admetre-la pel fet que el veïnatge civil no sigui una matèria expressament exclosa de la representació legal (art. 162 i 267 CC i 155 i 209 del Codi de família (CF)), ni pel fet que els articles 15.1.II («[c]uando la adquisición de la nacionalidad se haga por declaración o a petición del representante legal [...]»), 20.2a i 21.3c i d CC admetin declaracions dels representants legals dels menors de catorze anys o dels incapacitats en matèria de nacionalitat (amb autorització de l’encarregat del Registre Civil del domicili del declarant, que es concedirà en interès del menor o de l’incapacitat, i amb el dictamen previ del ministeri fiscal).152 Si la possibilitat de declaració en contra que trenca l’automatisme del canvi de veïnatge civil per deu anys de residència significa tenir en compte l’element voluntari —i la mateixa residència que dóna lloc al canvi automàtic implica voluntarietat—, el canvi automàtic no pot actuar contra les persones respecte de les quals no hi pot haver voluntat (o en relació amb les quals no es pot presumir —iuris et de iure— la voluntat) i que no han tingut cap possibilitat d’evitar el canvi amb una declaració de voluntat eficaç. Així, en últim terme, el caràcter personalíssim de la declaració de voluntat contrària al canvi automàtic per deu anys de residència justifica la regla de «suspensió» del termini de caducitat per a fer la declaració contrària al canvi (de «conservació» o de «no-adquisició») prevista en l’article 225.II RRC. De fet, sovint s’ha dit que la finalitat de la norma es troba en el fet d’evitar canvis automàtics de veïnatge civil per residència que afectin directament el subjecte153 i respecte dels quals no hagi existit cap possibilitat d’impedir152. Vegeu la Instrucció de la DGRN de 20 de març de 1991, «sobre nacionalidad» (apartats IV i V —§ 1—, i declaracions 4a i 5a), i la Instrucció de la DGRN de 26 de juliol de 2007, «sobre tramitación de las solicitudes de adquisición de la nacionalidad española por residencia» (punt 3 i instrucció 6a). 153. Avui, eliminat el principi d’unitat familiar, tampoc no l’afectarà, indirectament, el canvi de veïnatge civil per residència dels pares (que abans es propagava automàticament als fills). Mentre regí el principi de propagació als fills del canvi de veïnatge cvil dels pares com a manifestació del principi d’unitat familiar —CC 1889 i reforma del títol preliminar del 1974—, aquest
222
06 M. ESPERANCA GINEBRA.qxp:-
25/2/11
14:09
Página 223
EL CANVI DE VEÏNATGE CIVIL PER RESIDÈNCIA
los, amb una declaració de voluntat eficaç.154 I, això, al marge que, d’acord amb l’article 14.IV CC, es reconegui al «fill», des dels catorze anys i fins un any després de la seva emancipació, la possibilitat d’optar per determinats veïnatges —el del lloc de naixement o l’últim de qualsevol dels seus pares.155 Deixant de banda el canvi automàtic, la suspensió del termini de caducitat prevista en l’article 225.II RRC té també la virtualitat d’allargar el termini de caprincipi, combinat amb la regla de «no-còmput» prevista en l’art. 225.II RRC, provocava certes conseqüències que algun autor ha qualificat d’«absurdes» (vegeu els «resultats absurds» o la «contradicció» que denuncia A. LAMARCA MARQUÈS, «Qui és català?», p. 29, i A. LAMARCA I MARQUÈS, «Veïnatge civil», p. 39), com ara que un fill que canviava de territori de residència amb els seus pares amb tres anys d’edat, veia canviat el seu veïnatge als tretze anys per propagació del canvi automàtic de veïnatge civil dels pares —sempre, òbviament, que aquests no haguessin fet la declaració en sentit contrari abans que transcorreguessin els deu anys dels art. 15 CC 1889 i 14.3 CC 1974—, mentre que el seu germà, si tenia nou anys en el moment del canvi de territori de residència, no canviava automàticament de veïnatge civil fins que haguessin transcorregut deu anys des que «pogués regir la seva persona» (art. 225.II RRC) —i, per tant, si es prenia com a punt de referència la majoria d’edat, als trenta-un o vint-i-vuit anys... Això sí, en els supòsits en què el menor assolia la majoria d’edat o s’emancipava estant subjecte a un dret diferent del del lloc de naixement per haver seguit el veïnatge civil dels pares (art. 15.2n i últim paràgraf CC 1889, i art. 14.2, al principi, CC 1974), tant l’art. 15.1r CC 1889 (vegeu la nota 57) com l’art. 14.2 —segona part— CC 1974 permetien que la persona interessada, durant l’any següent a la majoria d’edat o a l’emancipació, pogués optar per quedar subjecte a la legislació corresponent al lloc de naixement; possibilitat d’opció que la Llei 11/1990 ha ampliat, tant pel que fa als casos en què es pot exercir, com pel que fa als termes de l’opció o al temps per a efectuar-la (art. 14.3.IV CC vigent: «En todo caso el hijo desde que cumpla catorce años hasta que transcurra un año después de su emancipación podrá optar bien por la vecindad civil del lugar de su nacimiento, bien por la última vecindad civil de cualquiera de sus padres [...]» [la cursiva és nostra]). En qualsevol cas, és cert que declaracions d’aquest tipus es realitzen molt comptades vegades. 154. Vegeu M. E. GINEBRA MOLINS, La qualitat jurídica de català, p. 548 i 550. Vegeu, també, BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R., «Comentario del art. 14...», p. 160. Vegeu, també, R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, «La regulación de la vecindad civil», p. 185-186; A. CALATAYUD SIERRA, «La reforma del régimen de la vecindad civil», p. 13 (i La Notaría, 1991, p. 36); R. DURÁN RIVACOBA, El nuevo régimen de la vecindad civil, p. 61; R. DURÁN RIVACOBA, Derecho interregional, p. 101; M. PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, «Comentario al art. 225 RRC». 155. Vegeu la nota 153. Sobre aquesta opció, vegeu M. E. GINEBRA MOLINS, La qualitat jurídica de català, p. 499-501. En canvi, per a Delgado Echeverría, l’argument que si es computés el temps de residència del menor o incapaç per a l’adquisició automàtica, el subjecte no hauria tingut ocasió d’impedir una adquisició no desitjada a través d’una declaració en contra, té actualment poc pes, ja que, segons Delgado, «siempre se le ofrece al menor, hasta un año después de su emancipación, la opción del ap. 3 in fine, del artículo 14» (J. DELGADO ECHEVERRÍA, «Comentario al art. 14 CCe», p. 524) (vegeu la nota 89). Vegeu, també, J. L. LACRUZ BERDEJO, F. de A. SANCHO REBULLIDA, A. LUNA SERRANO, J. DELGADO ECHEVERRÍA, F. RIVERO HERNÁNDEZ i J. RAMS ALBESA, Elementos de derecho civil, p. 197.
223
06 M. ESPERANCA GINEBRA.qxp:-
25/2/11
14:09
Página 224
M. ESPERANÇA GINEBRA MOLINS
ducitat per a poder declarar que es vol «adquirir» (art. 14.5.1 CC 1990 i 65.III LRC) el veïnatge civil del territori on es resideix («canviar» de veïnatge). Una vegada hagin transcorregut dos anys de residència, aquesta declaració es podrà fer fins que operi el canvi automàtic —moment en el qual deixa de tenir sentit declarar voler adquirir allò que ja s’ha adquirit automàticament. Quant al còmput dels dos anys, es té en compte tot el temps, independentment de la condició de la persona durant aquest període. Per tant, quan la persona interessada tingui la capacitat suficient per a realitzar la declaració de voluntat que preveu l’article 14.5.1 CC 1990, podrà computar el període de temps durant el quan no podia regir la seva persona. En aquest cas, es tracta d’un canvi voluntari («per declaració», i no, pròpiament, d’un canvi «per residència»); el veritable fonament del canvi és la declaració, la qual té com a requisit d’eficàcia aquell període de residència. Quant als requisits de capacitat per a fer aquesta declaració, caldrà tenir en compte avui també, en principi, l’edat dels catorze anys (a partir de la qual l’actual art. 14.3.IV CC 1990 reconeix a la persona interessada capacitat per a optar entre diversos veïnatges civils). Pel que fa a l’incapacitat, caldrà tenir en compte, en tot cas, el que disposi la sentència d’incapacitació.156
156.
224
Vegeu M. E. GINEBRA MOLINS, La qualitat jurídica de català, p. 531 i 549-551.
07 FRANCISCO RIVERO HERNANDEZ.qxp:-
25/2/11
14:09
Página 225
DEFECTE FORMAL DEL CONSENTIMENT DEL CONVIVENT NO CASAT PER A LA FECUNDACIÓ ASSISTIDA I ACCIÓ D’IMPUGNACIÓ DE LA PATERNITAT (COMENTARI DE LA SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA 44/2008, DE 22 DE DESEMBRE) Francisco Rivero Hernández Catedràtic jubilat de Dret Civil Universitat de Barcelona 1.
INTRODUCCIÓ
En el seu moment vaig conèixer la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (STSJC) 28/2007, de 27 setembre, relativa a la impugnació de paternitat matrimonial basada en vicis de la voluntat i defecte de forma del consentiment donat pel marit per a la inseminació artificial de l’esposa amb gàmetes de donant (IAD). La qüestió tenia notable interès tant per la seva novetat en la nostra jurisprudència (no l’havia abordada abans cap tribunal català; tampoc tinc notícia de cap altra sentència que hagi aplicat el dret estatal) com perquè havia estat només tractada parcialment per la doctrina especialitzada, que s’havia ocupat d’alguns problemes formals d’aquell consentiment, però no del defecte de forma, específic del dret català (per forma no pública, dels art. 92 i 97 del Codi de família [CF]). El fet que aquesta Sentència no abordés la qüestió dels vicis del consentiment (el recurs de cassació no els incloïa com a infracció legal) i alguna decepció amb la seva argumentació —cal exigir i esperar tant, d’un tribunal de cassació!— van desincentivar llavors el meu interès immediat a comentar-la. La publicació, després, de la STSJC 44/2008, de 22 de desembre, pràcticament amb la mateixa problemàtica (consentiment no formal a la IAD) i idèntica construcció, copiada al 90 % d’aquella —tot just difereixen en la descripció fàctica i en el que aquesta condiciona—, que reitera la mateixa doctrina i crea, doncs, jurisprudència, m’anima a estudiar-la, amb menys reticència —sempre és enutjosa la crítica a una institució particularment respectada— atès que he vist superades algunes deficiències de l’anterior. Les qüestions que apareixen tracta225 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] DOI: 10.2436/20.3004.02.31 Vol. 11 (2010), p. 225-243
07 FRANCISCO RIVERO HERNANDEZ.qxp:-
25/2/11
14:09
Página 226
FRANCISCO RIVERO HERNÁNDEZ
des o omeses en ambdues sentències són tantes i tan suggeridores que desborden aquest comentari breu, per la qual cosa en algun cas només quedaran apuntades. 2. 2.1.
LA STSJC DE 22 DE DESEMBRE DE 2008 SUPÒSIT DE FET
La sentència que comento descriu així els antecedents (fonament jurídic [FJ] tercer) —que transcric literalment (nota de la redacció: únicament han estat modificades o eliminades les referències personals) perquè són el punt de partida del Tribunal i a fi d’evitar errors—: 1) Actor i demandat van mantenir una relació sentimental des de l’any 1996 fins al mes de novembre de 2004. 2) L’any 2001, com a conseqüència dels problemes d’infertilitat que patia el Sr. X des de feia temps, tots dos van acudir a la consulta [...] per analitzar la forma de poder procrear a un fill. Atès que aquest els va informar que això no era possible amb esperma del propi Sr. X, l’únic mitjà hàbil era la utilització de les tècniques de reproducció assistida amb semen de donant anònim o inseminació heteròloga. Així mateix, els va informar de les conseqüències legals per al cas que la concepció es produís, del tot anàlogues a les de la filiació natural, la qual cosa segons el seu testimoni van acceptar tots dos. 3) Al centre dels doctors indicats es va lliurar a la Sra. Y el document per a l’autorització de la inseminació com a parella estable. Hi consta el DNI del demandat. 4) En el document esmentat es deia en l’apartat corresponent que el consentiment de tots dos «[...] manifestado de forma libre, y consciente a la aplicación de esta técnica supone que no podrán impugnar la filiación matrimonial [sic] del hijo nacido como consecuencia de esta fecundación». En aquest apartat es feia una crida a la part final del document que deia (sic): «Según la ley 35/1988 de 22 de noviembre, solo es requisito imprescindible cumplimentar los datos y la firma del hombre en caso de vinculo matrimonial». En el document, en efecte, només apareix la firma de la Sra. Y. 5) El Sr. X va acudir amb la demandant a la realització de la inseminació, va acompanyar la Sra. Y al ginecòleg durant la gestació, va estar present al part i a la clínica, va sol·licitar a l’empresa on treballa el permís de paternitat, i va reconèixer i inscriure el menor com a propi en el Registre Civil juntament amb la Sra. Y als 6 dies del naixement. 6) Tots dos van procedir al bateig del nen amb la família del Sr. X [...].
226
07 FRANCISCO RIVERO HERNANDEZ.qxp:-
25/2/11
14:09
Página 227
DEFECTE FORMAL DEL CONSENTIMENT
El Sr. X va acudir també a les visites realitzades al pediatre fins al moment de la crisi de la parella i junts van passar les vacances d’estiu de l’any 2004. 7) Un cop produïda la separació [a finals] de 2004, [l’any] 2005 el Sr. X va reclamar extrajudicialment a l’actora una solució als problemes de les visites al menor que manifestava tenir, i va proposar un règim concret de visites al qual la Sra. Y es va negar adduint que no tenia cap tipus de relació paternofilial perquè el menor no era fill biològic del Sr. X ni havia signat el document del consentiment. 8) [L’any] 2005 la Sra. Y interposa la present demanda en què impugna la paternitat del Sr. X per no haver prestat el consentiment en la forma prevista legalment i al·lega en el fet setè que «el motivo de la impugnación de la paternidad, deviene de la falta de asunción de todo tipo de responsabilidad del demandando con el menor desde incluso antes de su concepción».
Cal afegir a aquests antecedents que: a) La demanda de la senyora Y esmentava, a més dels motius esmentats, que el reconeixement realitzat pel demandat davant del Registre Civil era un mer reconeixement de complaença, malgrat que no s’impugnés formalment per aquesta causa. b) El demandat es va oposar a la demanda tot al·legant el seu consentiment explícit a la inseminació artificial heteròloga de la senyora Y i haver assumit des del primer moment les seves obligacions com a pare. Va negar que hi hagués reconeixement de complaença i relacionava l’actitud i la demanda de l’actora amb la ruptura de la convivència amb ella. c) Ambdós litigants tenen veïnatge civil català. 2.2.
LA SENTÈNCIA I LA SEVA ARGUMENTACIÓ
La STSJC de 22 de desembre de 2008 aborda dos recursos: un d’extraordinari per una infracció processal, que declino comentar (té una problemàtica concreta, que la sentència resol sense dificultat), i un de cassació, que es fonamenta en dos motius: infracció de l’article 109 CF (caducitat de l’acció exercida) i de l’article 111.2 CF en relació amb l’article 97 CF (impugnació de la paternitat). Doncs bé, desestimat el primer motiu, una vegada constatat que no havien transcorregut dos anys des del naixement o des de l’establiment de la filiació impugnada i la data de la interposició de la demanda, les principals qüestions tracten sobre l’acció d’impugnació de la filiació (segon motiu de cassació), perquè no es va formalitzar en un document públic (art. 97 CF) el consentiment del demandat, parella estable de la mare, per a la inseminació artificial d’aquesta amb material genètic de donant (IAD), fruit de la qual va néixer el fill la paternitat del qual era impugnada. 227
07 FRANCISCO RIVERO HERNANDEZ.qxp:-
25/2/11
14:09
Página 228
FRANCISCO RIVERO HERNÁNDEZ
L’argumentació més important en aquesta qüestió —en la qual centro la meva atenció i el meu comentari— es troba en els fonaments jurídics 10 i 11 de la Sentència: DESÈ. La qüestió que avui debatem és la de determinar la filiació del nascut mitjançant l’aplicació de tècniques de reproducció assistida quan la tècnica ha estat iniciada pel centre mèdic sobre la dona no casada utilitzant l’imprès corresponent a la fecundació per parella no casada, en el qual s’indica, erròniament, que no cal que firmi el document la parella no matrimonial —que efectivament no apareix signat— però en el qual el consentiment per a la realització de les tècniques ha estat acreditat per altres mitjans, i fins i tot reconegut davant l’encarregat del Registre Civil després del naixement del fill. La solució al problema que es planteja passa, segons el parer de la Sala, per l’aplicació al cas dels principis que inspiren la STSJC de data 27 setembre 2007. Ja vam recordar llavors que el nostre dret es regeix pel sistema espiritualista de manera que només excepcionalment el requisit de forma, en els actes i negocis jurídics, ho és amb caràcter constitutiu i condiciona la validesa de l’acte. Les disposicions legals sobre la forma poden complir les funcions següents: Preservar els autors de decisions no prou meditades o contrastades i que poden parar-li perjudicis, donar fixesa a la conclusió dels negocis, garantir la constància de l’acte i la seva prova en un moment posterior i facilitar la deguda publicitat de les relacions jurídiques. El Tribunal Suprem ha proclamat el principi de llibertat de forma —llevat de voluntat expressa de la llei en diverses sentències (STS de 16-2-1990, 17-7-2000 o 18-10-2002). En conseqüència, els casos en què la forma de l’acte jurídic té caràcter ad solemnitatem han de trobar-se ben definits per la norma legal, bé perquè de forma expressa ho palesi bé atès que se n’infereixi de manera indubtable. Són exemples d’això els següents articles: l’article 1327 del Codi civil de 1889 que diu: «[...]»; l’article 1668 del mateix Codi que disposa [...]. També en l’article 633, quan diu: «[...]»; o finalment l’article 687 quan estableix que: «[...]». En Dret civil de Catalunya, que ha de ser interpretat conforme a la seva tradició jurídica (art. 111.2.1 de la Llei primera del CC de Catalunya ) encara és més accentuat el criteri espiritualista per la doble influència del dret romà i canònic que estaven inspirats en la llibertat de forma dels actes o negocis jurídics. D’aquesta manera quan la forma té caràcter constitutiu del negoci la llei ho determina clarament, Així en l’article 125 del Codi de successions de Catalunya quan diu: «[...]» , o l’article 17.1 CF. en el qual sota la rúbrica «Forma i inscripció» indica que: «[...]». També en l’adopció l’article 119 CF. quan diu que «en l’adopció s’ha tenir en compte sempre l’interès de la persona adoptada i es constitueix per resolució judicial motivada». També vam dir en aquella Sentència que el valor probatori del document públic es desprèn igualment del Codi civil de 1889 que ho regula en el capítol relatiu a la prova de les obligacions, en què estableix que els documents
228
07 FRANCISCO RIVERO HERNANDEZ.qxp:-
25/2/11
14:09
Página 229
DEFECTE FORMAL DEL CONSENTIMENT
públics fan prova, fins i tot contra tercer, del fet que motiva el seu atorgament i de la data d’aquest i que també faran prova contra els contractants i els seus drethavents, quant a les declaracions que hi haguessin fet els primers. D’altra banda, l’article 1280 del CC estableix al final que: «[…]», sense que aquest requisit s’entengui com a necessari o constitutiu per a l’existència del contracte. Al que s’ha dit anteriorment cal afegir les consideracions següents: 1) La llei no pot interpretar-se de manera que condueixi a la contradicció o a l’absurd. Per contra, a més del sentit propi de les paraules, també el context, la resta de l’ordenament jurídic i la realitat social (art. 3 CC) són factors que l’intèrpret no pot desconèixer. No escau, doncs, predicar una dissociació entre el document oficial sanitari de caràcter privat encara que indubtable (que s’exigeix també a Catalunya) en el qual —en el cas que ens ocupa— es deia que no cal que hi signés l’home no casat i després pretendre que el requisit de forma esdevé un obstacle insuperable per qui ha consentit de manera expressa, encara que no escrita, la realització de les tècniques en la seva parella. De fet, el legislador català ha reformat ja per la Llei 10/2008, de 10 de juliol, els articles 92 i 97 del Codi de família per donar cabuda, entre altres qüestions, a la prestació del consentiment de forma privada, tant per evitar la contradicció de les normes que determinen la filiació amb el que disposa la legislació administrativa sobre reproducció assistida, com pel fet que no s’acomoda a la realitat social que determinats actes que pertanyen a l’esfera més íntima de les persones, com és la necessitat d’acudir a tècniques de fecundació artificial, es realitzin davant de notari o altres funcionaris públics. A aquest efecte l’article 97 del CF disposa ara que […]. 2) Per l’aplicació de la doctrina dels actes propis i de la bona fe que prohibeix que pugui anar contra els propis actes el que imposa la vinculació de l’autor d’una declaració de voluntat al sentit objectiu d’aquesta tal com pot ser entès pels altres. Es falta a la bona fe quan es crea una aparença jurídica per contradir-la posteriorment en perjudici de qui hi va confiar. Aquesta doctrina havia estat proclamada pel Tribunal Suprem en repetides sentències. Així, les STS de 21-5-1982, 22-1-1997 o 14-10-2005 i ha estat ja recollida pel legislador català. Deia el Tribunal Suprem que: «los actos propios deben ser inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior». De la mateixa manera, el principi de la bona fe impregna el dret civil català amb caràcter de principi general i no només en l’àmbit del dret contractual, com resulta de la seva posterior concreció legislativa en l’article 111.7 CCCat. Aquest Codi recull igualment la doctrina dels actes propis, d’anterior formulació jurisprudencial, de la manera següent: «[…]». Això ocorre en el cas que ens ocupa, en el qual la Sra. Y consent que el fill sigui inscrit en el Registre Civil com a fill del Sr. X, sabent que no pot prevaler una altra paternitat real en haver-se concebut el fill —precisament per l’esterilitat del
229
07 FRANCISCO RIVERO HERNANDEZ.qxp:-
25/2/11
14:09
Página 230
FRANCISCO RIVERO HERNÁNDEZ
Sr. X— mitjançant inseminació artificial art. 5 Llei 35/1988 i STC de 17-7-1999), per després, quan la parella ha trencat la seva relació sentimental, intentar privar-lo d’una paternitat mútuament consentida per falta del requisit de forma. 3) No menys important. Encara que es considerés que la prestació del consentiment és un negoci jurídic de caràcter formal en el sentit d’haver d’entendre’s no produït si s’obvia el requisit de forma, s’ha d’equiparar l’exteriorització del consentiment exigida a l’article 97 CF amb la declaració o reconeixement realitzat pel Sr. X juntament amb la Sra. Y davant l’encarregat del Registre Civil 6 dies después de néixer el nen, quan no hi ha cap motiu legal per invalidar tal reconeixement. La doctrina establerta per aquesta Sala en les sentències TSJC de 16-12-1997 o 29-6-1998, i pel TS en la S. de 12-7-2004 i les que s’hi esmenten, es construeix sobre la base de la filiació natural i de reconeixements de complaença realitzats pels qui no eren els verdaders pares, i per tant existeix la probabilitat de reclamació per part dels primers. Per contra, el reconeixement no és impugnable quan el naixement s’ha produït mitjançant tècniques de fecundació assistida, tenint en compte, a més, que el que exigeix la llei és que hi hagi el consentiment exprés abans de la realització de les tècniques, no que es documenti també de forma prèvia. 4) També imposa aquesta interpretació el prevalent interès del menor que recull l’article 2 de la Llei orgànica 1/1996 que recorda els principis inspiradors d’instruments internacionals dels quals el nostre país és part i als quals també es refereix la legislació civil catalana. En concret, l’article 3 de la Llei 8/1995, de 27 de juliol, del Parlament de Catalunya, disposa que: «[…]». I l’article 7 proclama el principi d’igualtat d’acord amb el qual tots els nens han de ser tractats igual per la llei sense que hi pugui haver discriminació per raó de l’origen nacional, el naixement o qualsevol altra condició del nen o dels seus pares o representants, com d’altra banda resulta també de l’article 39 de la Constitució espanyola. ONZÈ. En definitiva, en el cas que ens ocupa, tant el Sr. X com la Sra. Y , segons resulta dels fets declarats provats, van tenir la voluntat de procrear per haverse constatat que el primer era estèril i, un cop descartada, per tant, la procreació per naturalesa, van acceptar la donació de semen de donant anònim, van consentir conscientment i lliurement l’ús de la tècnica que es va implementar a la dona en el moment en què va tenir lloc la concepció i, per tant, tots dos han d’assumir de manera irrevocable les conseqüències jurídiques de tal decisió. La seguretat jurídica i l’interès del menor no poden trobar-se a l’atzar de les relacions afectives dels pares i en la mateixa demanda (fet setè) es diu que el motiu de la seva formulació és que —a criteri de la mare— el pare no compleix les obligacions derivades de la paternitat. Cal concloure que la Sentència d’apel·lació vulnera el que disposen els art. 98 i 111.2 CF, ja que la investigació de la paternitat i la impugnació no són possibles quan la parella ha consentit de forma expressa l’ús de tècniques de reproducció assistida.
230
07 FRANCISCO RIVERO HERNANDEZ.qxp:-
25/2/11
14:09
Página 231
DEFECTE FORMAL DEL CONSENTIMENT
3. QÜESTIONS QUE INTERESSEN I QUE SÓN OBJECTE DE COMENTARI 3.1.
QÜESTIONS I PREGUNTES QUE SUSCITA EL PLET
De la descripció fàctica feta en l’apartat anterior —tot i les zones fosques de la Sentència, malgrat la seva transcendència jurídica— es dedueixen inicialment les qüestions següents —vull subratllar-les perquè de vegades és més important, i a mi m’interessa més, descobrir-les que no pas intentar resoldre-les, ja que no tinc la seguretat d’encertar el resultat, si ho fes—: a) La filiació del menor va quedar determinada pel reconeixement davant del Registre Civil del demandat, acte al qual el va acompanyar (innecessàriament?) la mare i actora; reconeixement que, atès que va ser realitzat dins del termini legal d’inscripció, no va requerir aprovació judicial (art. 96.3 CF) i va esdevenir eficaç des del primer moment. Quin paper té aquest reconeixement en relació amb una filiació resultant d’una IAD consentida per l’home, encara que no fos emès formalment? És un reconeixement necessari o innecessari, autèntic o de complaença? (entre parèntesis: sap la part actora realment el que és un reconeixement de complaença?; en el cas que m’ocupa, el reconeixement realitzat no pot ser mai de complaença) És impugnable per absència i impossibilitat de relació biològica, fet que s’anomena element objectiu del reconeixement solemne? D’altra banda, pot sanar aquest reconeixement la falta de consentiment previ i formal de l’home a la IAD? b) Acció d’impugnació exercida. Que es tracta d’aquesta acció, sembla que ho indica la part dispositiva de la sentència de primera instància: «desestimant la demanda d’impugnació de paternitat no matrimonial». S’ha impugnat, doncs, la filiació, no el reconeixement del menor. És necessària o suficient la impugnació del reconeixement a fi que es desestimi aquesta filiació? És possible aquella impugnació per la persona que va signar, abans de sotmetre’s a la IAD, un document oficial (protocol mèdic, regulat legalment per a centres autoritzats) on se li advertia que no podria impugnar la filiació del fill que nasqués, i va assumir aquest compromís? Quina eficàcia té aquest document ex article 6.1 i 8.1 de la Llei de tècniques de reproducció assistida (LTRA) del 1988 a Catalunya i per a la filiació catalana, el règim d’impugnació de la qual per a aquest cas es troba en els articles 109 i 111.2 CF? c) Ja que la demandant i el demandat eren parella amb convivència estable en el temps de la IAD i del naixement del fill impugnat, els és aplicable la presumpció de paternitat no matrimonial de l’article 94.1a CF (la presumeix per a l’home que ha conviscut amb la mare en el període legal de concepció)? La pre231
07 FRANCISCO RIVERO HERNANDEZ.qxp:-
25/2/11
14:09
Página 232
FRANCISCO RIVERO HERNÁNDEZ
gunta no és nova: seria l’equivalent, en la filiació no matrimonial, a l’aplicació de la presumpció de l’article 89.1 CF en el cas de la filiació matrimonial, incloent-hi la resultant d’una inseminació artificial (opinió majoritària); i, quant a l’aplicació de l’article 94 CF en el primer cas, la sosté certa doctrina —encara que no comparteixo aquesta opinió. En aquest cas, com influiria això en la impugnació de la paternitat que es planteja? d) S’ha adonat hom que tant pel que fa al document signat per la demandant com pel que fa a la sentència comentada es fa servir una doble legalitat: la LTRA de 1988 (aleshores vigent) i el Codi de família? Com se’n coordina l’aplicació, cosa que la Sentència no aclareix? Cal tenir en compte que en aquell document s’adverteix a la senyora que se sotmetrà a la IAD, i que ella accepta, per tant, que no podrà impugnar la filiació resultant. Quina eficàcia tenen aquest document i aquesta assumpció, en el marc de la LTRA, enfront de l’article 111.2 CF? Aquest és l’inventari inicial, no exhaustiu, de problemes i preguntes que sorgeixen en l’assumpte judicial i les seves particulars circumstàncies. No han transcendit totes al debat processal ni a la sentència que comento, perquè aquesta ha de cenyir-se al motiu de cassació del recurs interposat. Però alguns estan tan directament relacionats amb la qüestió principal, que es troba a faltar que no se’ls hagi prestat una mica d’atenció. Si més no, que en quedi constància. 3.2.
EL CONSENTIMENT DE L’HOME, QÜESTIÓ CENTRAL DEL DEBAT JUDICIAL
En el nostre cas, que és la filiació resultant d’una IAD, és evident que es tracta d’una filiació no biològica, no presidida pel principi de veracitat i recerca de la veritable relació genètica, sinó pel principi del consentiment, que ha substituït el principi anterior en aquest tipus de filiació purament legal o formal que, el legislador —pràcticament tots els legisladors que l’han regulada— equipara amb caràcter general amb la filiació per naturalesa, malgrat la seva notòria proximitat amb l’adoptiva, també legal o formal. La major proximitat de la filiació per IAD a la filiació per naturalesa, més que no pas a la filiació per adopció, és més clara en el dret català —per decisió conscient del legislador—, ja que els preceptes que la regulen, els articles 92 i 97 CF, estan situats dintre del règim legal de la primera, i no dins del de l’adoptiva. No s’ha d’oblidar que la voluntat o el consentiment subjacent a la IAD és la causa eficient del naixement del fill (en la inseminació artificial amb material genètic del marit [IAC] hi ha, a més, relació genètica); en l’adopció, en canvi, la voluntat actua respecte d’una persona nascuda i és una creació artificial, legal, a posteriori. 232
07 FRANCISCO RIVERO HERNANDEZ.qxp:-
25/2/11
14:09
Página 233
DEFECTE FORMAL DEL CONSENTIMENT
Existeix, això és cert, una dissociació entre filiació legal ex IAD i relació biològica —no «malgrat l’esforç de les diferents legislacions del nostre país després de la promulgació de la Constitució de 1978», com diu la Sentència (FJ 9), sinó perquè es tracta d’una realitat distinta i d’un altre plantejament—, i l’existència, a partir de la IAD, d’una filiació (paternitat) merament jurídica és per hipòtesi, no una anomalia o una disfunció institucional. Així ho han admès no només la Sentència del Tribunal Constitucional (STC) 116/1999, de 17 juny, que citen les STSJC de 27 de setembre de 2007 i 22 de desembre de 2008, sinó també altres sentències del Tribunal Suprem i del Tribunal Constitucional, i constitueix ja un valor entès en el nostre sistema jurídic, en el qual no cal que ens aturem. El problema més important, a partir d’aquí i d’aquesta nova filiació per IAD —és un tertium genus?, em preguntava jo fa temps—, és el joc dels consentiments que intervenen, el tipus de vinculació que creen, sobretot en relació amb la possibilitat de la impugnació de la filiació (art. 111.2 CF) i la qüestió específica del dret català de la forma pública que aquesta impugnació exigeix i de les conseqüències que aquesta manqui. La sentència que comento es refereix directament a alguna d’aquestes qüestions amb arguments diversos, que aniré glossant. El centre de gravetat de l’atribució de la filiació a l’home en la IAD és, evidentment, el consentiment. No ha de sorprendre aquesta valoració del factor voluntat, aparentment artificial en aquesta institució històricament vinculada a l’herència biològica i la realitat vital: fins i tot per a la filiació per naturalesa es reconeixia de fa temps que la component genètica no era l’única determinant, sinó que era compartida amb elements socials, voluntaris, afectius. En la filiació derivada d’una IAD, absent la dada biològica i nascut el fill per un acte de decisió voluntària i no per procreació natural (relació sexual), el consentiment transcendeix jurídicament a la determinació de la filiació com a causa legal i títol formal d’aquesta: és el principi del consentiment —no «de la ficció legal», com deixa anar la sentència comentada: fa dècades que aquesta i altres institucions ja no recolzen en ficcions legals. Tanmateix, cal notar que en aquest cas intervenen dos consentiments, no pas un: el de la «usuària», futura mare, que ha de donar-lo en els termes que preveu l’article 6 LTRA 1988 —consentiment lliure, conscient i exprés, i informat que ni ella ni l’home podran impugnar la filiació del fill que neixi—; i el de l’home, en dret català (art. 92 i 97 CF). I aquests consentiments estan relacionats entre si, de manera que cadascun d’ells es dóna en consideració a l’altre; i amb un contingut molt específic: si el de la dona té una projecció doble (autorització d’actes mèdics sobre el seu cos i acceptació de la prohibició d’impugnar la filiació), el de l’home comporta l’assumpció de la paternitat, que accedirà a l’esfera jurídica i que tampoc no podrà impugnar si es basa només en la IAD (art. 111.2 CF). 233
07 FRANCISCO RIVERO HERNANDEZ.qxp:-
25/2/11
14:09
Página 234
FRANCISCO RIVERO HERNÁNDEZ
El problema més important a l’efecte del nostre estudi és el dels requisits que han de reunir aquests consentiments. Si el de la dona queda sotmès només a les exigències de la LTRA 1988 —el Codi de família no hi fa al·lusió—, el de l’home és més conflictiu, perquè, tot i que la Llei estatal no l’exigeix quan es tracta de persones no casades —així es va fer constar en el document mèdic, que per això no va signar el demandat—, sí que l’exigeix l’article 97 CF com a dada decisiva per a la determinació de la filiació (i atribució de la paternitat) del fill. Aquest desacord normatiu transcendeix al cas present, en què es debat judicialment una filiació que, atès el veïnatge civil català dels litigants, queda sotmesa al dret català. Tot això ens emmena al centre del debat del recurs de cassació i de l’argumentació de la Sentència de 22 de desembre de 2008: la dada essencial per a l’atribució de la paternitat és el consentiment de l’home, i per a la filiació no matrimonial s’exigeix que sigui expressat en un document públic (art. 97 CF). En el nostre cas, resulta que hi va haver, certament, aquest consentiment —així es desprèn de les proves practicades en les actuacions, i ho dóna per provat la sentència que comento—, però no es va donar en la forma requerida legalment. Apareixen, així, dos àmbits ben diferenciats: l’àmbit juridicomaterial (sí que hi ha consentiment efectiu de l’home, conjugat amb el de la dona) i el juridicoformal (defecte de forma: manca de document públic). Això posa en relleu el conflicte entre l’element material i l’àmbit formal, la tensió entre els quals —que no és nova, però sí de particular importància en matèria de filiació— serà determinant en el raonament jurídic i en la solució corresponent, com ho fou històricament en diversos aspectes de la filiació i, ara, al llarg del procés i en la sentència de cassació. Què és més important aquí: l’element material (el consentiment efectiu) o el formal (el document públic)? Quin paper té aquí la forma pública de l’article 97 CF?, em segueixo preguntant. I, encara, és possible determinar amb quin rigor exigeix la Llei aquesta forma pública (requisit essencial, forma constitutiva, o mitjà de prova, seguretat jurídica)? I, després —i això és fonamental a l’hora de la realització pràctica del dret, en la seva aplicació judicial—, com cal interpretar dita norma en funció del cas a què ha de ser aplicada i en el context individual (circumstàncies pròpies) i social en què s’insereix? A més a més, hi ha una altra qüestió important, que crec que subestima la Sentència del Tribunal Superior, però que és imprescindible examinar: si la dona que se sotmet a una IAD pot impugnar la filiació paterna del fill, atès que la LTRA del 1988, sota l’empara de la qual es van practicar aquestes tècniques, inicialment li impedeix impugnar, i així ho va acceptar per escrit. M’ho pregunto perquè la filiació de referència queda sotmesa —com ja he dit— al dret català, 234
07 FRANCISCO RIVERO HERNANDEZ.qxp:-
25/2/11
14:09
Página 235
DEFECTE FORMAL DEL CONSENTIMENT
en el qual el règim de la seva impugnació és el dels articles 109-111 CF, i no el de la LTRA. Sobre la base d’aquest plantejament, un cop apuntades les que considero que són les qüestions principals —és evident que n’hi ha d’altres, ja que el cas i la Sentència permetrien revisar pràcticament tota la problemàtica de la filiació—, passo a abordar-les, i començo per la darrera, ja que és prèvia tant des de la perspectiva processal com des del fons. 4. LEGITIMACIÓ DE LA DONA QUE HA CONSENTIT LA IAD PER A IMPUGNAR LA FILIACIÓ NO MATRIMONIAL DEL FILL Encara que hauré de tornar a referir-m’hi, penso que cal deixar resolta la qüestió d’aquesta legitimació —pressupòsit necessari—, perquè en el document que va signar la demandant es deia «que el consentiment de tots dos [...] manifestat de forma lliure, i conscient a l’aplicació d’aquesta tècnica suposa que no podran impugnar la filiació [no] matrimonial del fill nascut com a conseqüència d’aquesta fecundació». Aquest document i aquest consentiment eren conformes amb l’article 8.1 LTRA. No obstant això, l’article 111.2 CF és més precís quan estableix: «No s’admet la impugnació que només es basi en la fecundació assistida de la mare, si s’ha practicat d’acord amb els articles 97 i 92, i, per tant, encara que el pare no sigui el progenitor biològic de la persona la filiació de la qual s’impugna.» Ambdós articles tenen un contingut semblant, però no idèntic; i darrere d’ells rau la qüestió més general del règim d’impugnació que escau. Evidentment, la filiació, que és una qüestió estrictament civil, es regeix en aquest cas pel dret civil català —declaracions de la «usuària» i protocols mèdics al marge—; és a dir, pel Codi de família (art. 106-112 CF). Sobre aquesta base, l’article 109 CF atorga una legitimació àmplia per a la impugnació de la filiació no matrimonial, sense condicionaments; i, en el pla civil, la legitimació la té la mare. (Una pregunta més: hauria d’haver-se nomenat un defensor judicial del fill menor, l’interès del qual pot ser contrari al de la seva mare i representant legal en aquest judici? Els tribunals que han conegut l’assumpte no s’ho han plantejat, si més no.) De tot això s’infereix que, malgrat la signatura d’aquell document i el seu contingut explícit, aquesta senyora està efectivament legitimada per a impugnar la filiació, si bé sotmesa a l’article 111.2 CF. D’altra banda, també és impugnable el consentiment per a la IAD, com a títol de determinació de la filiació, amb un règim paral·lel i semblant al del reconeixement. Doncs bé, en aquest marc legal, si bé la impugnació de la paternitat està vetada (art. 111.2 CF) quan es fonamenta només en la fecundació assistida —cosa 235
07 FRANCISCO RIVERO HERNANDEZ.qxp:-
25/2/11
14:09
Página 236
FRANCISCO RIVERO HERNÁNDEZ
que significa que es podrà exercir aquesta acció quan la causa invocable sigui una altra (per exemple, que el fill ha nascut d’una relació sexual amb un tercer i no de la IAD consentida)—, quan es tracta de la impugnació del títol de determinació de la filiació serà viable aquesta acció per defectes del títol material (el consentiment), ja sigui per vicis de la voluntat, ja sigui per defecte formal seu, perquè cap d’aquests dos fonaments coincideix amb la causa que exclou la impugnació. No cal que digui que el règim jurídic d’una i altra accions és diferent, perquè la primera és una acció d’impugnació stricto sensu i la segona és una acció merament declarativa, que no discuteix la filiació veritable, sinó la validesa del títol. I crec que això ha passat desapercebut al llarg del procés. En conclusió: l’actora-mare sí que té legitimació activa per a l’exercici de l’acció d’impugnació —que, mal identificada en el procés, sembla que sigui del segon tipus que acabo d’esmentar (nul·litat del consentiment per defecte de forma)—, a despit del que va signar i va assumir en el document mèdic. Pot semblar una obvietat que ho digui aquí, ja que no s’ha discutit en les actuacions, però convé que consti perquè la qüestió no és només la de la possible contradicció d’aquesta senyora respecte del principi dels actes propis —terreny al qual la condueix la sentència comentada—, sinó també la relacionada amb un cert conflicte entre una llei estatal i el dret català, i hem d’afirmar que és aquest el que s’aplica en matèria de filiació, l’article 111.2 CF inclòs. 5.
ELEMENT MATERIAL (CONSENTIMENT EFECTIU) VERSUS ELEMENT FORMAL (DOCUMENT PÚBLIC)
Atesa aquesta contraposició, que constitueix el centre de gravetat del debat judicial —com ja he dit—, i tenint en compte la transcendència que té el consentiment com a títol de determinació de la filiació paterna en el cas de la IAD, que ha esdevingut la causa directa i única de l’atribució de paternitat, em sembla evident que gaudeix de molta més importància a aquell efecte el consentiment real i efectiu que no pas la forma en què s’hagi expressat. Per tant, en cas de conflicte hauria de cedir —almenys, d’antuvi, en línia de principi— l’element formal (la seva deficiència) davant del material o real (la seva existència). Tanmateix, sovint l’ordenament exigeix que la voluntat i certs consentiments siguin emesos en una forma determinada, el nivell d’exigència i eficàcia de la qual és variable. Això és —aquí i en d’altres ordenaments— una qüestió de política jurídica, és a dir, d’un altre pla que és més general, perquè abasta múltiples institucions, àmbits jurídics i casos concrets, per la qual cosa no entraré en aquest terreny, que excedeix el meu propòsit. És evident que el nostre ordena236
07 FRANCISCO RIVERO HERNANDEZ.qxp:-
25/2/11
14:09
Página 237
DEFECTE FORMAL DEL CONSENTIMENT
ment s’inclina —i la qüestió no és nova— per l’espiritualisme enfront del formalisme, però més en el dret patrimonial que en el de la persona i els actes jurídics que l’afecten, de manera que és discutible l’oportunitat i l’eficàcia argumental de la cita de sentències del Tribunal Suprem que fa la Sentència del TSJC que ara comento (el mateix es pot dir de la cita dels art. 633, 687, 1327, 1280... CC). En tot cas, el que més interessa aquí és determinar quin paper té la forma pública exigida al consentiment per a la IAD de l’home no casat (art. 97 CF); és a dir, si es tracta d’un requisit ad solemnitatem, amb les seves conseqüències pròpies, o d’un element probatori qualificat, com una garantia afegida per a la seguretat jurídica i de l’estat civil que determinarà; qüestió cabdal, aquesta, que descuida una mica la STSJC de 22 de desembre de 2008. El problema no és nou, ni exclusiu, del dret català. En aquest es remunta a la Llei 7/1991, de 27 abril, de filiacions —per què «de filiacions», i no «de filiació», en singular?—, que va ser la que va introduir en el dret català, en contrast amb el criteri de la Llei estatal 35/1988, sobre tècniques de reproducció assistida, el requisit del document públic; així, en els articles 2.1 (per a la filiació matrimonial) i 4.1a (per a la no matrimonial) d’aquesta Llei 7/1991. En efecte, amb ocasió dels treballs prelegislatius d’aquesta Llei es va discutir si esqueia apartar-se del criteri menys formal de la Llei 35/1988, i es va optar pel document públic a fi d’assimilar el consentiment per a la fecundació assistida al règim del reconeixement solemne, ja que l’eficàcia jurídica era semblant (determinació de la paternitat) en els casos més conflictius (els de IAD). No obstant això, aquesta opció pel document públic es pretenia no tant com a requisit ad solemnitatem (en cap moment s’explicita que hi sigui, ni es pot inferir com a implícit), sinó com a document fefaent que pogués tenir accés directe al Registre Civil (cf. art. 23 de la Llei del Registre Civil [LRC]), cosa per a la qual no seria suficient el document administratiu sanitari (davant el centre mèdic autoritzat). Encara que la Llei 35/1988 considerava com a «escrit indubtable», «als efectes previstos en l’article 49 LRC, el document estès davant el Centre o establiment autoritzat, en el qual es reflectia el consentiment a la fecundació amb contribució del donant, prestat per l’home no casat» (art. 8.2 Llei 35/1988), obligava a acudir a l’expedient governatiu d’aquest article 49 LRC (bastant complex), cosa que s’evitava amb el document públic. Hom pot observar aquella equiparació i aquesta finalitat en l’article 4.1a de la Llei 7/1991, segons el qual «el consentiment de l’home […] formalitzat en document públic és equivalent al reconeixement de la filiació i és apte per a la inscripció de la filiació en el Registre civil». Per tant, la naturalesa i la funció d’aquest requisit formal són molt particulars (no el que sembla aparentment) en la previsió del legislador, en la ratio legis, que dirien altres. 237
07 FRANCISCO RIVERO HERNANDEZ.qxp:-
25/2/11
14:09
Página 238
FRANCISCO RIVERO HERNÁNDEZ
Aquesta qüestió —l’exigència, la finalitat i la naturalesa del requisit formal— va passar sense discussió ni novetats al Codi de família el 1998, del qual cal advertir de seguida (perquè tot just s’ha dit on s’havia de dir) que la distinció entre l’«escriptura pública» de l’article 92, per a la filiació matrimonial, i el «document públic» de l’article 97, no va ser intencionada, cosa que seria difícilment justificable, sinó un error de transcripció (o d’una altra classe i motiu) en l’etapa legislativa, en un moment i tràmit que no he sabut localitzar. (Cal notar que aquesta diferència no apareix esmentada ni justificada en els treballs parlamentaris, ni prové dels prelegislatius.) Aleshores, ha de valer per al «document públic» de l’article 97 CF tot el que he dit de l’homòleg de la Llei 7/1991, «de filiacions», perquè no hi ha cap raó per a tractar-lo d’una altra manera: no és tant un element o un requisit formal constitutiu en la determinació de la filiació per IAD, sinó la constància fefaent de la dada més rellevant: el propi consentiment. Vull advertir que el legislador català no té cap idea preconcebuda i irreductible sobre la forma exigible al consentiment que m’ocupa, i encara menys que aquesta forma sigui tan important, essencial, que no es pugui prescindir del document públic: la Llei 10/2008, de 10 juliol, ha reformat els art. 92 i 97 CF i permet, com a alternativa al document públic, el document mèdic; i l’article 97 ha quedat redactat així: «Els fills nascuts a conseqüència de la fecundació assistida de la mare són fills de l’home o de la dona que l’ha consentida expressament en document estès davant d’un centre autoritzat o en document públic.» D’altra banda, el Projecte de llibre II del Codi civil de Catalunya, avui al Parlament, preveu per a aquest mateix cas l’article 235-13 amb la següent redacció —que molt probablement esdevindrà norma jurídica, perquè no tinc cap notícia d’esmenes—: «1. Els fills nascuts de la fecundació assistida de la mare són fills de l’home o de la dona que l’ha consentida expressament en document estès davant d’un centre autoritzat o en document públic.» Aquest és el panorama legislatiu sobre la qüestió, que s’ha de tenir en compte a l’hora d’interpretar i aplicar la norma que aquí interessa. 6.
INTERPRETACIÓ I APLICACIÓ AL NOSTRE CAS DE L’EXIGÈNCIA LEGAL DE DOCUMENT PÚBLIC PER AL CONSENTIMENT A LA IAD DE L’HOME NO CASAT
Aquest és, sens dubte, el problema més important amb què s’enfronta el TSJC en el procés estudiat i en la sentència que comento (a aquest es refereix el principal motiu de cassació). 238
07 FRANCISCO RIVERO HERNANDEZ.qxp:-
25/2/11
14:09
Página 239
DEFECTE FORMAL DEL CONSENTIMENT
La STSJC 44/2008, de 22 de desembre, aborda aquesta qüestió en termes gairebé idèntics als de la STSJC 28/2007, de 27 de setembre (de la qual copia literalment la major part dels apartats i paràgrafs), i recorre, substancialment, a aquests arguments: a) el sistema espiritualista del nostre ordenament quant a la forma dels actes jurídics, enfront del formalisme; b) no s’ha d’interpretar la Llei de manera que condueixi a la contradicció o a l’absurd (per tal de negar rellevància al consentiment provat de l’home); c) l’aplicació de la doctrina dels actes propis (principi que contradiria la senyora impugnant, la conducta anterior de la qual havia estat favorable a la inscripció de la paternitat en el Registre Civil); d) l’equiparació del consentiment de l’article 97 CF al reconeixement del fill realitzat pel demandat (s’ha d’equiparar l’exteriorització del consentiment exigida en l’article 97 CF amb la declaració o el reconeixement realitzat pel senyor X, juntament amb la senyora Y, quan no hi ha cap motiu legal per invalidar tal reconeixement, diu); i e) l’interès del menor, principi inspirador d’instruments internacionals i normes concretes estatals i autonòmiques (que cita). Encara que estic d’acord amb la solució de fons que es dóna al cas, és a dir, l’estimació del recurs de cassació i la corresponent desestimació de l’acció d’impugnació, no comparteixo la línia argumental de la sentència comentada per a justificar-la. Crec, en efecte, que el demandat va donar el seu consentiment ple per a la IAD (com va quedar provat) i que això és més transcendent que la seva falta de forma pública; i que en aquesta filiació presidida pel principi del consentiment no pot triomfar la pretensió impugnatòria basada simplement en la falta de document públic, quan el motiu real d’impugnació és un altre (les males relacions personals que mantenen demandant i demandat després de la seva ruptura de parella). La raó per la qual l’exigència de la forma pública de l’article 97 CF ha de cedir davant de l’existència i la realitat del consentiment no penso que sigui el predomini del principi espiritualista en matèria de forma en el nostre ordenament, ni l’aplicació de la doctrina dels actes propis, ni la invocació de l’argument ad absurdum. Enfront d’aquestes idees: a) És cert que en el nostre ordenament (estatal i català) predomina el sistema espiritualista esmentat, però això succeeix més en dret patrimonial que en dret de la persona —ja ho he dit—, en què sovinteja l’exigència d’una manera determinada: els articles i la jurisprudència que cita la sentència comentada es refereixen tots a institucions i actes patrimonials (no cal, ara, recordar-los), cosa que els resta força convincent en matèria de dret de família i de filiació, on a ve239
07 FRANCISCO RIVERO HERNANDEZ.qxp:-
25/2/11
14:09
Página 240
FRANCISCO RIVERO HERNÁNDEZ
gades la forma requerida de certes declaracions de voluntat és de tipus constitutiu (no en el nostre cas). A fi de comprovar que ocasionalment el formalisme cedeix per raó d’altres principis i interessos, i com a supòsit més proper, potser hagués estat millor acudir als articles 53 i 78 CC, que eviten la nul·litat d’un matrimoni quan concorren certs defectes formals. b) El principi o la doctrina dels actes propis té el seu millor camp d’actuació, o més aviat l’únic, en l’àmbit de l’autonomia de la voluntat, i el té molt menor, si en té cap, en matèria de filiació. Ja que no puc aturar-me en una qüestió tan àmplia i amb diverses projeccions, permeteu que em pronunciï amb cites jurisprudencials que poden oposar-se a les que presenta la sentència comentada (totes referides a qüestions patrimonials): la Sentència del Tribunal Suprem (STS) de 28 novembre 1992 va dir que «[…] es de resaltar que las cuestiones relativas a la filiación, matrimonial o no matrimonial, son cuestiones de orden público y quedan sustraídas, en principio, a la autonomía de la voluntad (art. 1814 C.c.), que sólo puede desplegar su eficacia dentro de los límites excepcionales que en cada caso marca la ley, por lo que carecen de trascendencia a los efectos ahora contemplados todas las declaraciones de la madre en aquellos procesos sobre la filiación de su hija» (cf. també la STS de 20 de gener de 1967). Aquesta línia sembla que és la que segueix la STS de 20 juliol de 1981: «la exigencia de atenerse a las consecuencias de los actos propios es tanto más insoslayable cuanto el contenido de tales actos esté en la disponibilidad de quien así se manifiesta», idea que comparteix la STS de 28 novembre de 1992. c) En la interpretació de la llei, norma general abstracta, i la seva adequació al cas concret, cal evitar tota conclusió que condueixi a la contradicció o a l’absurd —com diu bé la Sentència, FJ 10, en una de les seves consideracions; per a això tenim els criteris hermenèutics de l’article 3.1 CC, entre els quals importen més els antecedents legislatius, la realitat del temps d’aplicació i l’esperit i la finalitat de les normes. I és a aquest terreny interpretatiu on cal dur el raonament, al qual només goso aportar suggeriments, ja que no em pertoca la decisió sobre el nostre cas conflictiu. d) Si invoquem els antecedents legislatius de la norma que hem d’aplicar, resulta que l’origen i la motivació de l’exigència de document públic per a la IAD en el dret català són clars en la Llei 7/1991, on aquest no era considerat un requisit ad solemnitatem, sinó un mitjà qualificat de constància del consentiment en un document que pogués tenir accés directe al Registre Civil. El criteri no ha variat en el Codi de família —com he dit adés— i, per tant, aquest defecte de forma (no constitutiva) no pot convertir-se en una causa de nul·litat del títol d’atribució de paternitat. La nul·litat dels actes jurídics per raó de la forma només té lloc quan aquesta és requisit essencial de l’acte, que no és el nostre cas. 240
07 FRANCISCO RIVERO HERNANDEZ.qxp:-
25/2/11
14:09
Página 241
DEFECTE FORMAL DEL CONSENTIMENT
Tampoc no es tracta que «s’ha d’equiparar l’exteriorització del consentiment exigida a l’art. 97 CF amb la declaració o reconeixement realitzat pel Sr. X, quan no hi ha cap motiu legal per invalidar tal reconeixement» —com diu la Sentència—, perquè el reconeixement a posteriori no supleix el consentiment previ (l’art. 97 diu «prèviament»). El consentiment previ va existir, i aquest és el que val; la seva forma legalment deficient no l’invalida, i per això no pot triomfar la pretensió impugnatòria. Si el reconeixement té aquí cap paper, és el de la seva entitat pròpia i autònoma (determinació registral de la filiació no matrimonial); en el context en què s’ha produït, ha constituït l’instrument formal de determinació de la filiació (forma particular de dur-lo al Registre Civil), però no perquè supleixi amb la seva forma pública la que no va tenir el consentiment real. Insisteixo: l’atribució de la paternitat impugnada deriva en aquest cas (IAD) del consentiment de l’home, que va existir, no del reconeixement, que és un mer instrument d’accés al Registre Civil i que no ha estat combatut. El defecte de forma comentat no és causa de nul·litat. Els criteris sociològic i teleològic poden reforçar el raonament anterior: la redacció actual de l’article 97 CF (per la Llei 10/2008), en coherència amb la sensibilitat social actual, deixa d’exigir el document públic com a únic mitjà per al consentiment de l’home no casat; en el mateix sentit s’orienta la legalitat projectada, avui en el Parlament. I si la ratio legis de la norma és l’atribució de la paternitat basada en el consentiment d’aquest home, constatada la seva existència i realitat al llarg del procés judicial, no es pot permetre que es desestimi la filiació legal així obtinguda mitjançant la invocació del requisit afegit de la seva forma pública, de la qual sabem ara que no és essencial i l’absència de la qual no implica la nul·litat del títol d’atribució. Però l’argumentació no pot limitar-se al pla purament legal de la interpretació d’aquesta norma, perquè l’assumpte és complex, amb components que desborden la mera legalitat estricta. L’ordenament jurídic és, a més, més ampli que aquesta sola regla i està integrat per altres normes aplicables. L’actuació de l’article 97 CF ha estat esgrimida en el marc de l’acció d’impugnació, exercida per qui havia assumit que no era possible la impugnació i havia actuat volitivament i fàcticament a favor de la paternitat que va arribar a reconèixer i que després va impugnar. Aquesta actuació —mesquineses d’altre tipus a banda: ruptura de la relació de parella (causes i conseqüències), «el fill és només meu, i per a mi sola»— és una deslleialtat manifesta cap a la persona amb qui s’havia planificat tenir un fill comú i, sobretot, envers el mateix fill al qual la demandant furta el pare que li havia buscat; és un acte malèvol i jurídicament comporta l’exercici del dret (d’impugnar) de mala fe, cosa que és contrària al dret. I aquesta conducta es troba perfectament tipificada en l’article 111-7 del Codi civil de Cata241
07 FRANCISCO RIVERO HERNANDEZ.qxp:-
25/2/11
14:09
Página 242
FRANCISCO RIVERO HERNÁNDEZ
lunya (CCCat) («Ningú no pot fer valer un dret o una facultat que contradigui la conducta pròpia observada amb anterioritat si aquesta tenia una significació inequívoca de la qual derivin conseqüències jurídiques incompatibles amb la pretensió actual»), amb la sanció que preveu l’article 7.2 CC: «[...] y dará lugar [...] a la adopción de las medidas judiciales […].» Em remeto, sense més, a tota la doctrina i la jurisprudència existents sobre l’abús del dret, prou coneguda. (Un breu salt enrere: no s’admet, al meu entendre —i del Tribunal Suprem—, l’aplicació directa a la filiació de la doctrina dels actes propis tal com la va elaborar la nostra jurisprudència en l’àmbit de l’autonomia privada i el dret patrimonial; però sí el principi, a nivell superior, en què es fonamenta i del qual és manifestació: la bona fe en l’exercici dels drets i la prohibició de l’abús del dret.) Cal afegir als arguments anteriors, com a atmosfera jurídica i teló de fons, l’interès del menor, que ha de presidir qualsevol decisió que afecti el menor i encara que aquest principi general del dret —perquè ho és en el nostre ordenament jurídic, i no unes quantes normes escampades— no és absolut en la determinació de la filiació i s’ha de manejar amb tanta prudència com afició. Però l’interès del menor també ha de conduir a la desestimació de l’acció d’impugnació tantes vegades referida, com així ha estat. 7.
CONCLUSIÓ
Una primera lectura dels antecedents de fet de la sentència que he comentat suggereix de seguida la idea que darrere d’aquest cas hi ha alguna cosa més que raons jurídiques o mera legalitat; i que no ha de prosperar l’acció d’impugnació de la paternitat: hi ha un rebuig entre subconscient i conscient tant de la pretensió jurídica com de la motivació personal de l’actora. Quan després s’aborda la qüestió en l’esfera normativa, apareixen problemes subtils que obliguen a disquisicions formals i a argumentacions jurídiques molt nostres, més o menys cenyides a la lletra de la llei i als seus viaranys. No obstant això, aquelles disquisicions i els seus raonaments i conclusions no són suficients, fins i tot les seves respostes són insatisfactòries, i gairebé sense notar-ho n’invoquem d’altres de més carregades de realitat vital, com correspon a aquesta parcel·la del dret que és la de la persona i la família, plena de components metajurídics que fan insuficient el pur raonament legal i obliguen a atendre d’altres elements subjacents a la dada jurídica. El raonament de la STSJC de 22 de desembre de 2008 —i el meu paral·lel— hauria estat el mateix si en comptes dels consentiments d’una parella que busca 242
07 FRANCISCO RIVERO HERNANDEZ.qxp:-
25/2/11
14:09
Página 243
DEFECTE FORMAL DEL CONSENTIMENT
un fill i després se’l disputa, amb els seus avatars, s’hagués tractat de consentiments contractuals o d’una subrogació en un crèdit hipotecari? Crec que no; si més no, quant a mi. No ens enganyem: és l’actitud abusiva i malèvola, l’actuació contrària a la bona fe i a la pròpia conducta anterior de l’actora, la que força l’argument legal i obliga a trobar raons i arguments vestits de juridicitat —aquí no era difícil— que impedeixin l’èxit de l’acció. Aquesta impugnació de paternitat no podia triomfar; hagués estat perfectament injust, per més que s’insisteixi en els defectes formals. La tensió entre justícia material i legalitat formal assoleix aquí unes ressonàncies especials.
243
07 FRANCISCO RIVERO HERNANDEZ.qxp:-
25/2/11
14:09
Página 244
08 SANTIAGO ESPIAU ESPIAU.qxp:-
25/2/11
14:10
Página 245
L’ATRIBUCIÓ CONJUNTA DE L’ÚS DE L’HABITATGE FAMILIAR EN UNA SITUACIÓ DE CRISI MATRIMONIAL: COMENTARI A LA SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA DE 18 DE GENER DE 2010 Santiago Espiau Espiau1 Catedràtic de Dret Civil Universitat de Barcelona 1.
INTRODUCCIÓ
El Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (TSJC) ha resolt en la seva Sentència de 18 de gener de 2010 un recurs de cassació per raó d’interès cassacional, interposat contra la Sentència de l’Audiència Provincial de Barcelona (Secció 18a) d’11 de desembre de 2008, que estableix doctrina jurisprudencial. Segons el meu parer, només per aquesta raó la Sentència ha de ser objecte de comentari, si més no per a donar notícia d’aquesta doctrina; però el cert és que la qüestió que va suscitar el plet i la solució adoptada pel TSJC mereixen també una mica d’atenció, i tot això justifica les línies que hi ha a continuació. 2. LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL ESTABLERTA PER LA SENTÈNCIA DEL TSJC DE 18 DE GENER DE 2010 La doctrina jurisprudencial es recull en la part dispositiva de la Sentència, en la qual s’acorda: Declarar, com a doctrina jurisprudencial integradora de l’article 80.1 del Codi de família, que n’hi ha prou que un dels dos ex-esposos no vulgui continuar convivint amb l’altre sota el mateix sostre, encara que s’hagués convingut amb ante1. Aquest comentari s’insereix en les activitats del Grup de Recerca Consolidat de la Generalitat de Catalunya 2009SGR689.
245 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] DOI: 10.2436/20.3004.02.32 Vol. 11 (2010), p. 245-257
08 SANTIAGO ESPIAU ESPIAU.qxp:-
25/2/11
14:10
Página 246
SANTIAGO ESPIAU ESPIAU
rioritat el contrari i sense que hi hagi conflicte convivencial quotidià, perquè s’estimi que es dóna una circumstància de modificació de la mesura d’atribució de l’ús compartit de l’habitatge familiar als dos cònjuges acordada en la Sentència de divorci, a l’efecte que aquesta assignació de l’ús es realitzi a un o a l’altre dels exconsorts.
3.
LA QÜESTIÓ DEBATUDA
La qüestió que dóna origen a la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (STSJC) es troba en el conveni regulador de divorci subscrit per la recurrent i el seu llavors encara cònjuge, en el qual es va pactar que l’ús i el gaudi de l’habitatge familiar —del qual ambdós eren copropietaris— «se otorgue a ambos cónyuges, comprometiéndose ambos a llevar vidas totalmente separadas sin inmiscuirse uno en la vida del otro». El conveni va ser aprovat i homologat en la seva integritat per la sentència de divorci. Posteriorment, la recurrent va presentar una demanda de modificació dels efectes i les mesures de la sentència de divorci, en la qual al·legava la nul·litat parcial del conveni regulador que ella mateixa havia subscrit i, alternativament, la modificació d’aquest per alteració sobrevinguda de les circumstàncies que es van tenir en compte quan es va dictar la Sentència esmentada. L’al·legació de nul·litat parcial feia referència al pacte d’atribució de l’ús de l’habitatge familiar recollit en el conveni regulador, en el qual s’estipulava que aquest ús, i també el seu gaudi, correspondria als dos cònjuges de forma conjunta. Malgrat haver firmat el pacte, la recurrent entenia que era contrari a la regulació establerta en matèria d’atribució de l’habitatge familiar i a la doctrina jurisprudencial que la interpreta i aplica, la qual —tal com corrobora la STSJC (fonament jurídic [FJ] primer)— «resulta plenament coincident quant al fet que l’ús del domicili familiar s’ha d’assignar, seguint les pautes expressades en la norma legal, només a un d’ells [es refereix als cònjuges] i no als dos conjuntament», circumstància que, d’altra banda, comporta «que calgui apreciar que el supòsit de les actuacions presenta un clar interès cassacional» (FJ 1r).
3.1.
LA REGULACIÓ LEGAL VIGENT
L’atribució de l’ús de l’habitatge familiar en una situació de crisi matrimonial es regula actualment en els articles 76.3a, 83 i 9.4 del Codi de família (CF). El primer d’aquests preceptes destaca que «l’atribució de l’ús de l’habitatge fa246
08 SANTIAGO ESPIAU ESPIAU.qxp:-
25/2/11
14:10
Página 247
L’ATRIBUCIÓ CONJUNTA DE L’ÚS DE L’HABITATGE FAMILIAR
miliar, amb el parament corresponent» constitueix un dels aspectes que —«d’acord amb les circumstàncies de cada cas»— han de regular-se —sigui pels mateixos cònjuges en el conveni regulador, sigui pel jutge quan no existeixi conveni o no hagi estat aprovat— en els casos de nul·litat del matrimoni, de separació judicial o de divorci. L’article 83 CF s’ocupa específicament de l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar: reconeix als cònjuges la facultat de decidir respecte a aquesta qüestió de la manera que els sembli més convenient i fixa els criteris a què s’ha d’ajustar el jutge en aquesta atribució quan els cònjuges no es posin d’acord o quan l’acord sigui rebutjat per l’autoritat judicial. Finalment, l’article 9.4 CF regula la realització de negocis de disposició per part del cònjuge titular de l’habitatge familiar atribuït, que tinguin per objecte el dret que aquell té sobre dit habitatge. Pel que fa al conveni regulador i als pactes que l’integren —entre els quals hi ha el relatiu a l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar—, convé afegir que la seva aprovació pel jutge se supedita únicament i exclusiva al fet que no sigui perjudicial per als fills —de manera que és irrellevant que ho sigui o no per als cònjuges, a diferència del que estableix l’art. 90 del Codi civil (CC) espanyol— i que les seves disposicions i les mesures adoptades per la sentència de nul·litat, separació o divorci poden ser modificades per l’alteració sobrevinguda de les circumstàncies en virtut d’una resolució judicial (art. 78 i 80 CF, respectivament). Els preceptes esmentats no disposen de manera clara i terminant que l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar s’hagi de produir de manera necessària en benefici exclusiu d’un dels cònjuges, de manera que l’altre se’n vegi exclòs i privat. L’article 76.3a CF menciona aquesta atribució com un dels aspectes que s’han de regular, però sense precisar més i sense establir per quins criteris s’ha de regir. Aquests criteris, els recull l’article 83.2 CF; se’n dedueix que l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar s’ha de realitzar només a favor d’un dels cònjuges, ja sigui el que tingui atribuïda la guarda dels fills, ja sigui —quan no hi hagi fills menors d’edat— el que estigui més necessitat de protecció. Tanmateix, aquests criteris operen amb caràcter defectiu en els casos en què els mateixos cònjuges no hagin acordat res quant a l’ús de l’habitatge o en els quals, tot i haver-hi acord, el jutge no l’hagi aprovat. L’article 83 CF regula l’atribució judicial de l’ús de l’habitatge familiar i, encara que la idea que n’inspira la regulació és que només un dels cònjuges sigui beneficiari de l’atribució, sembla que admet que els cònjuges puguin haver pactat una altra cosa. Per consegüent, es podria pensar no solament en l’eventualitat que l’ús de l’habitatge pogués correspondre a altres persones, com ara els mateixos fills del matrimoni, sinó també en una atribució conjunta. Finalment, tampoc l’article 9.4 CF contribueix a aclarir la qüestió, ja que, si bé considera tant la possibilitat que l’ús de l’habitatge familiar s’hagi atribuït al cònjuge titular com la que s’hagi assignat al seu consort, par247
08 SANTIAGO ESPIAU ESPIAU.qxp:-
25/2/11
14:10
Página 248
SANTIAGO ESPIAU ESPIAU
teix d’una situació en què l’habitatge ja ha correspost a l’un o a l’altre, però sense prejutjar els criteris que han conduït a aquesta situació. Tot i això, i malgrat que els preceptes no són tan clars i precisos com seria desitjable, és cert que la jurisprudència els ha interpretat en el sentit que el beneficiari de l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar ha de ser —i només pot ser— un dels cònjuges, la qual cosa significa la privació a l’altre de la seva facultat d’utilitzar-lo i li imposa que l’abandoni, de manera que s’acaba excloent l’atribució conjunta de l’ús. Així ho reconeix la mateixa STSJC de 18 de gener de 2010, quan acull la manifestació de la recurrent en el sentit que «la doctrina jurisprudencial resulta plenament coincident quant al fet que l’ús del domicili familiar s’ha d’assignar, seguint les pautes expressades en la norma legal, només a un d’ells [es refereix als cònjuges] i no als dos conjuntament» (FJ 1r). 3.2.
LA INTERPRETACIÓ DE LA SENTÈNCIA DEL TSJC
Com acabo d’assenyalar, la jurisprudència que interpreta i aplica la regulació del Codi de família en matèria d’atribució de l’ús de l’habitatge familiar s’inclina per considerar que aquesta atribució ha de tenir lloc en benefici exclusiu de només un dels cònjuges i exclou la possibilitat que l’atribució sigui conjunta. Ara bé, després de constatar aquesta dada, la STSJC adverteix que, en el cas objecte de discussió, l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar als dos cònjuges conjuntament es va produir en compliment d’un conveni firmat per ambdós i aprovat per la sentència de divorci, raó per la qual, quan l’Audiència Provincial de Barcelona va estimar que el conveni no era contrari a la llei, no va vulnerar les normes del Codi de família, ni, en particular, el que disposa l’article 83.1 CF, que estableix que «[l]’ús de l’habitatge familiar [...] s’atribueix en la forma convinguda pels cònjuges», ni l’apartat segon d’aquest precepte, immediatament a continuació de l’anterior, que regula la manera d’assignar l’ús de l’habitatge familiar, «si manca acord o si aquest és rebutjat» (FJ 2.2; les negretes són a l’original). Per tot plegat i malgrat que la STSJC reconeix que el fet que els excònjuges resideixin al mateix habitatge no acostuma a ser normal ni aconsellable, si ells ho han acordat en el conveni regulador, ho han d’acatar, atès que aquest pacte «no pot reputar-se contra legem, ja que precisament està previst en la norma d’aplicació pertinent al cas, sense cap restricció en el supòsit que hi hagués alguna situació perniciosa per a qualsevol dels cònjuges —com sí que succeeix en el dret comú (vide art. 90 CC)—» (FJ 2.3). Per aquesta raó —segueix dient la STSJC—, «el conveni subscrit en aquest sentit va ser aprovat judicialment, ja que, atès que l’autoritat judicial no el va considerar perjudicial per a les 248
08 SANTIAGO ESPIAU ESPIAU.qxp:-
25/2/11
14:10
Página 249
L’ATRIBUCIÓ CONJUNTA DE L’ÚS DE L’HABITATGE FAMILIAR
filles del matrimoni, la voluntat dels propis consorts és el que s’ha de tenir en compte en primer lloc per atorgar l’ús de l’habitatge familiar —ex art. 83.1 CF—» (FJ 2.3). En conseqüència —i aquesta és la conclusió a la qual arriba la STSJC—, «encara que sigui anòmal el pacte en el qual, després de la ruptura matrimonial, els ex-consorts acordin seguir vivint en el mateix habitatge, atès que el cessament convivencial sol ser consubstancial a les institucions jurídiques de la separació conjugal i del divorci, no és il·legal, tal com s’ha apuntat abans, ja que és perfectament viable i possible, sobre la base que els dos ex-esposos es trobin contestes en aquesta situació i no resulti perjudicial per als seus fills» (FJ 2.4; les negretes són meves). D’acord, doncs, amb la STSJC i encara que els criteris legals pel que fa a l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar que han d’orientar la decisió judicial es decanten per la seva assignació a un dels cònjuges i l’exclusió de l’altre, el fet que aquests criteris només operin si no existeix cap acord dels cònjuges respecte a aquesta qüestió determina que s’hagi d’acatar allò que es va pactar quant a l’atribució mentre no resulti perjudicial per als fills. Aquest és l’únic límit que imposa el Codi de família amb relació a l’autonomia de la voluntat que impera en la configuració del conveni regulador: els cònjuges poden estipular allò que tinguin per convenient respecte de les qüestions diverses que ha de recollir el conveni —art. 76 CF— i, entre aquestes, la corresponent a l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar, sempre que no es lesionin els interessos dels seus fills. Per consegüent, si no concorre aquesta circumstància, la voluntat dels cònjuges esdevé determinant i poden acordar que l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar correspongui a ambdós conjuntament, i han d’acatar aquesta atribució conjunta si no perjudica els fills. El raonament de la STSJC destaca la diferència que existeix entre el règim jurídic del conveni regulador en l’àmbit del Codi civil espanyol i en el del Codi de família i l’abast que en l’un i en l’altre es reconeix a l’autonomia de la voluntat dels cònjuges. En el nostre dret, no té cap més límit que el respecte als interessos dels fills; en el Codi civil espanyol, cal, a més, que l’acord no resulti «gravemente perjudicial para uno de los cónyuges» (art. 90 CC). És per això que, mentre que un conveni regulador signat a l’empara de les normes del Codi civil en què l’ús de l’habitatge familiar s’atribueixi conjuntament a ambdós cònjuges pot ser impugnat si perjudica greument l’interès d’un d’ells, aquesta possibilitat no existeix quan el conveni es regeix per les disposicions del Codi de família, que només n’admet la impugnació quan l’atribució resulta lesiva per als interessos dels fills. No obstant això, encara que el conveni no pugui ser impugnat, sí que pot ser modificat en cas d’alteració sobrevinguda de les circumstàncies existents en 249
08 SANTIAGO ESPIAU ESPIAU.qxp:-
25/2/11
14:10
Página 250
SANTIAGO ESPIAU ESPIAU
el moment en què es va aprovar judicialment. Aquesta era la petició alternativa de la recurrent, que va ser estimada pel TSJC. Així, la Sentència afirma que «n’hi ha prou que un dels dos ex-esposos no vulgui continuar convivint amb l’altre —encara que ho hagin convingut així tots dos i hagi estat aprovat judicialment per la Sentència de divorci (com passa en el supòsit de les actuacions)—, amb independència que existeixi o no conflicte en la convivència quotidiana i del pacte anterior sobre això, perquè es consideri que es dóna una circumstància de modificació de la mesura acordada en el seu moment, d’acord amb el que estableix l’article 80.1 del Codi de família, que, en derivar d’un dret que exerceix cadascun dels ex-consorts —el no voler conviure amb l’altre—, qualsevol d’ells el pot exercitar i materialitzar en qualsevol moment, com ha fet aquí, de manera alternativa, la demandant i avui recurrent Sra. [...]» (FJ 2.4; el subratllat és a l’original). Per això la STSJC va estimar la pretensió alternativa de la recurrent i, tot deixant sense efecte l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar a ambdós cònjuges, va assignar-lo a un d’ells, la recurrent, de manera exclusiva (FJ 2.5). I la decisió constitueix doctrina jurisprudencial, és a dir, doctrina integradora, no de l’article 83 CF, relatiu als criteris d’atribució de l’ús de l’habitatge familiar, sinó de l’article 80 CF, tocant a la modificació de les mesures establertes en les sentències de nul·litat, separació judicial o divorci en consideració a la concurrència de circumstàncies sobrevingudes. 3.3.
LA VALORACIÓ DE LA SOLUCIÓ PROPOSADA: LA DISTINCIÓ ENTRE NORMES SUPLETÒRIES I NORMES DISPOSITIVES
La doctrina jurisprudencial establerta per la STSJC de 18 de gener de 2010 permet, d’entrada, destacar dues dades. En primer lloc i a l’efecte dels articles 1.6 CC i 111-2.1 del Codi civil de Catalunya (CCCat), que constitueix, certament, «doctrina», però no «jurisprudència», ja que, per a merèixer aquesta qualificació, ha de ser «reiterada» i ha de recollir-se, almenys, en dues sentències. I, en segon lloc i com s’acaba d’assenyalar, el fet que —sorprenentment— es formula en relació amb la modificació de les mesures previstes en una sentència de nul·litat, separació judicial o divorci, però no en relació amb els criteris d’atribució de l’ús de l’habitatge familiar, i la qüestió que —segons la mateixa Sentència (FJ 1r)— presenta un «clar interès cassacional» es refereix a aquests criteris. En aquest sentit, doncs, la STSJC no sembla gaire congruent amb el que disposa l’article 487.3 de la Llei d’enjudiciament civil (LEC) sobre les sentències que considerin fonamentats els recursos que presentin interès cassacional. 250
08 SANTIAGO ESPIAU ESPIAU.qxp:-
25/2/11
14:10
Página 251
L’ATRIBUCIÓ CONJUNTA DE L’ÚS DE L’HABITATGE FAMILIAR
Ara bé, en qualsevol cas i pel que fa a la doctrina establerta pel TSJC en matèria d’alteració sobrevinguda de les circumstàncies, res no es pot objectar als raonaments de la Sentència. Realment, si la regulació actual del matrimoni permet a qualsevol dels cònjuges sol·licitar la dissolució d’aquest si manifesta la seva voluntat en aquest sentit i, en conseqüència, instar el cessament de la convivència, encara menys ha d’imposar-la el conveni regulador. No té gaire sentit admetre el divorci i afirmar el caràcter vinculant i irrevocable del conveni. Per tant, si, un cop atribuït l’ús de l’habitatge conjuntament a ambdós cònjuges, un d’ells manifesta que no vol continuar vivint amb l’altre en el mateix habitatge, això constitueix certament una alteració sobrevinguda de les circumstàncies existents en el moment de la celebració del conveni regulador que ha de permetre la modificació de les mesures adoptades. No obstant això, sí que penso que s’hauria de revisar l’admissibilitat de l’acord d’atribució conjunta de l’ús de l’habitatge familiar, encara que en aquest punt la STSJC no estableixi doctrina. Si bé és cert que la regulació legal no és prou clara, parteix del pressupòsit que l’atribució es realitza en benefici exclusiu de només un dels cònjuges. Aleshores, el TSJC planteja implícitament la qüestió de si les normes que integren aquesta regulació tenen caràcter imperatiu o dispositiu, i es decanta per aquesta darrera opció. És per això que atribueix importància al «motiu pel qual s’ha atribuït l’habitatge familiar als dos esposos» (FJ 2.1), tot palesant que la situació conflictiva deriva —sense que es pugui ignorar ni obviar— «d’un conveni signat pels dos consorts» (FJ 2.2) i que el pacte recollit en el conveni no pot «reputarse contra-legem, ja que precisament està previst en la norma d’aplicació pertinent al cas, sense cap restricció en el supòsit que hi hagués alguna situació perniciosa per a qualsevol dels cònjuges —com si que succeeix en el dret comú (vide art. 90 CC)—» (FJ 2.3). En consonància amb aquestes manifestacions, la Sentència conclou que «el conveni subscrit en aquest sentit va ser aprovat judicialment, ja que, atès que l’autoritat judicial no el va considerar perjudicial per a les filles del matrimoni, la voluntat dels propis consorts és el que s’ha de tenir en compte en primer lloc per atorgar l’ús de l’habitatge familiar —ex art. 83.1 CF—» (ídem). Crec que aquest enfocament no és correcte i l’influeix el prejudici d’identificar dret supletori amb dret dispositiu. La referència que l’article 83.1 CF fa a l’atribució «en la forma convinguda pels cònjuges» i la rellevància que li atribueix, no revelen l’existència d’una norma dispositiva, sinó la d’una norma legal supletòria, que opera en defecte de conveni —«a manca de acord o si aquest és rebutjat»— i que no es pot confondre amb aquella. En aquest context i a l’efecte de fixar el significat i l’abast del pacte o l’acord entre els cònjuges a què al·ludeix l’article 83 CF, no es tracta de dilucidar si aquest precepte és de caràcter imperatiu o dis251
08 SANTIAGO ESPIAU ESPIAU.qxp:-
25/2/11
14:10
Página 252
SANTIAGO ESPIAU ESPIAU
positiu, sinó de veure si recull o no una regulació susceptible de ser qualificada de «tipificadora». Al meu parer, el que està en qüestió és la mateixa tipificació o configuració legal de l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar, i, des d’aquest punt de vista, crec indiscutible que l’article 83 CF descriu el supòsit de fet —el que podríem anomenar el tipus legal— de l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar entorn de la idea de la seva assignació exclusiva a un dels cònjuges. Així es desprèn de l’apartat segon del precepte, que regula —norma supletòria— l’atribució judicial de l’ús de l’habitatge si no hi ha acord entre els cònjuges o si aquest és rebutjat: «[s]i hi ha fills, l’ús s’atribueix, preferentment, al cònjuge que en tingui atribuïda la guarda» i «[s]i no hi ha fills, se n’atribueix l’ús al cònjuge que en tingui més necessitat» (art. 83.2a i b CF). En aquestes dues afirmacions es resumeix la regulació legal de l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar i es configura i es tipifica el supòsit de fet que la constitueix: l’ús de l’habitatge s’ha d’assignar a un dels dos cònjuges —el que tingui atribuïda la guarda dels fills o el que es trobi en una situació de major necessitat—, de manera que l’altre s’ha de veure privat de la possibilitat d’utilitzarlo i ha d’abandonar-lo; no és permès, doncs, atribuir-lo a ambdós ni el reconeixement d’un ús conjunt. Aquesta solució no està mancada de fonament: si la crisi matrimonial determina el cessament de la convivència conjugal (art. 102.1.1 CC), un dels aspectes que cal regular com a conseqüència de la crisi —l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar— no pot orientar-se a mantenir o restablir la convivència entre els cònjuges, encara que aquesta ja no sigui «conjugal». Tampoc, des d’un punt de vista semàntic, pot ser d’una altra manera: atribuir significa atorgar quelcom ex novo a qui abans no tenia allò que s’atorga; per aquest motiu, l’«atribució» de l’ús de l’habitatge familiar s’ha d’efectuar en benefici exclusiu de només un dels cònjuges, perquè abans, mentre era vigent el matrimoni, l’ús era compartit i corresponia a ambdós; si s’admetés l’«atribució» de l’ús conjuntament a l’un i a l’altre, no es tractaria tant d’una veritable «atribució d’ús» com d’una «continuïtat en l’ús» del qual anteriorment ja es gaudia. En conseqüència, si la configuració legal de l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar la tipifica com una atribució en favor d’un dels cònjuges que exclou l’altre, l’autonomia de la voluntat no pot modificar aquesta configuració. Els cònjuges, de mutu acord, poden convenir —ajustant-se o no als criteris legals d’atribució— quin d’ells serà el beneficiari de l’ús de l’habitatge; però el que no poden fer és alterar la tipicitat de l’atribució i pactar que l’ús de l’habitatge familiar correspongui conjuntament a ambdós. Per tant, la seva assignació —en la forma convinguda pels cònjuges— a l’empara de l’article 83.1 CF no legitima l’atribució conjunta; no perquè el precepte sigui imperatiu, sinó perquè tipifica aquesta 252
08 SANTIAGO ESPIAU ESPIAU.qxp:-
25/2/11
14:10
Página 253
L’ATRIBUCIÓ CONJUNTA DE L’ÚS DE L’HABITATGE FAMILIAR
atribució entorn de l’exigència que el beneficiari de l’ús de l’habitatge sigui necessàriament i exclusivament només un dels cònjuges. En aquest sentit, crec que cal recordar unes paraules del professor De Castro escrites l’any 1960, les quals, encara que es referien al significat de les normes supletòries i de les normes dispositives en l’àmbit del dret d’obligacions, també es poden aplicar a la qüestió que ara ens ocupa. Tot al·ludint a la necessitat de distingir les unes de les altres, deia el professor esmentat: «Un prurito de simplificación, estableciendo escalones claramente delimitados para la regulación de los negocios jurídicos (derecho imperativo, voluntad, derecho dispositivo), nacido probablemente de preocupaciones didácticas, lleva a identificar derecho dispositivo con las normas de mera eficacia supletoria. [...] Autores alemanes [entre els quals cita Raiser, Brandt, Nipperdey i Larenz] han sido también los que mejor han reaccionado contra esta estrecha y simplista concepción del derecho dispositivo. Han vuelto a descubrir que las normas que regulan los contratos, y cada tipo de contrato, no son dadas para auxilio de descuidados o desmemoriados, supletorias o adivinatorias de sus voluntades, sino que manifiestan la regulación normal y que, por tanto, tienen un cierto carácter imperativo; son preceptos en los que el legislador ha ponderado cuidadosamente la situación normal de los intereses de las partes, tienen una “función ordenadora”, por lo que no pueden ser desplazados sin una razón suficiente».2 Així, doncs, no és que el pacte dels cònjuges en virtut del qual s’atribueix l’ús de l’habitatge familiar conjuntament a ambdós sigui anòmal, excepcional o fins i tot desaconsellable (FJ 2.3 i 4); és més que tot això: afecta la tipicitat de l’atribució, que el Codi de família configura necessàriament en benefici de només un dels cònjuges, i, per tant —encara que la STSJC ho negui (FJ 2.3 i 4)— és il·legal o contra legem. Tot i que la regulació de l’article 83 CF sigui de caràcter supletori, això no vol dir que sigui també dispositiva i que, per tant, la voluntat dels particulars —en aquest cas, dels cònjuges— pugui modificar-la. 4.
LA REGULACIÓ DEL PROJECTE DE LLIBRE II DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA
El llibre II del CCCat, dedicat a la persona i la família, establirà —segons es desprèn del text del Projecte publicat al Butlletí Oficial del Parlament de Catalunya, núm. 384, de 19 de gener de 2009, a partir del qual cito els seus pre2. Federico de CASTRO Y BRAVO, Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las leyes, Madrid, Civitas, 1975, p. 79-80.
253
08 SANTIAGO ESPIAU ESPIAU.qxp:-
25/2/11
14:10
Página 254
SANTIAGO ESPIAU ESPIAU
ceptes— una regulació més completa i precisa de l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar que la que recull actualment el Codi de família. El mateix preàmbul anuncia que les regles del Codi civil de Catalunya «presenten novetats importants» (exposició de motius, IIIc, par. 21), tot destacant que, «tot i partir d’atribuir-lo [l’ús], preferentment, al cònjuge a qui correspongui la custòdia dels fills, es posa èmfasi que cal valorar les circumstàncies del cas concret», i que, per a completar la matèria, es preveuen «criteris per a la distribució de les obligacions per raó de l’habitatge» (exposició de motius, IIIc, par. 21). Per consegüent, ja d’entrada, el legislador palesa que l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar que regula i tipifica el Codi civil és una atribució que es realitza en benefici de només un dels cònjuges, i això exigeix distribuir les obligacions que corresponen o es vinculen amb aquest ús, entre el cònjuge a qui s’atribueix i el que —com a conseqüència d’aquesta atribució— se’n veu privat. Aquestes idees es desenvolupen en els sis preceptes que integren la secció IV del capítol III, títol III, llibre II, CCCat, la qual es dedica específicament a l’ús de l’habitatge familiar en les situacions de crisi matrimonial. En tots aquests preceptes es palesa que l’ús de l’habitatge familiar correspon a només un dels cònjuges, sense que es consideri la possibilitat de la seva utilització i possessió conjuntes. La finalitat de l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar és satisfer la necessitat d’habitació del cònjuge que n’és beneficiari i, si escau, dels fills (arg. ex art. 233-20.6 i 233-21.1b CCCat), i la seva repercussió econòmica «ha de ser ponderada com a contribució en espècie per a la fixació del aliments als fills i de la prestació compensatòria que eventualment meriti» aquell cònjuge (art. 233-20.7 CCCat); aquesta circumstància, és evident que solament escau si l’ús de l’habitatge familiar s’atribueix només a un dels cònjuges. D’altra banda, el primer dels preceptes de la secció IV, l’article 233-20 CCCat, quan es refereix a l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar, distingeix —igual que l’art. 83 CF— entre la que deriva d’un acord dels cònjuges i té caràcter preferent, i la que es produeix per decisió judicial, defectiva de l’anterior i de la qual s’ocupa també l’article 233-21.1 CCCat. Ara bé, pel que fa a la primera, mentre que en l’article 83.1 CF s’assenyala simplement que «[l]’ús de l’habitatge familiar [...] s’atribueix en la forma convinguda pels cònjuges», l’article 233-20.1 CCCat disposa que «[e]ls cònjuges poden acordar l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar [...] a un d’ambdós» (la negreta és meva). La diferència és significativa: l’article 83.1 CF es pronuncia en termes molt amplis i reconeix un marge d’actuació també molt ampli al conveni, la qual cosa pot fer pensar —si més no com a hipòtesi, encara que aquesta sigui inadmissible— en l’eventualitat d’una atribució conjunta; l’article 233-20.1 CCCat, en canvi, és molt més precís i, tot i que parteix igualment del reconeixement de l’autonomia 254
08 SANTIAGO ESPIAU ESPIAU.qxp:-
25/2/11
14:10
Página 255
L’ATRIBUCIÓ CONJUNTA DE L’ÚS DE L’HABITATGE FAMILIAR
de la voluntat dels cònjuges, circumscriu l’exercici a l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar a la necessitat que es realitzi en benefici d’un d’ells: poden assignar-lo a qualsevol dels dos, al que vulguin i tenint en compte els criteris que tinguin per convenients, però cal que sigui només a favor d’un d’ells. Pel que fa a l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar per decisió judicial, els criteris previstos en els articles 233-20.2, 3 i 4 i 233-21.1 CCCat insisteixen en la idea que aquesta atribució s’ha d’efectuar en benefici de només un dels cònjuges. És més, tot i que constitueix un criteri d’atribució preferent el fet que el cònjuge beneficiari tingui assignada la custòdia dels fills menors d’edat (art. 233-20.2 CCCat), quan la custòdia sigui compartida, aquesta circumstància no permet al jutge atribuir l’ús de l’habitatge familiar a ambdós cònjuges conjuntament, sinó que ho ha de seguir fent a favor de només un d’ells, tenint en compte quin és el més necessitat de protecció (art. 233-20.3a CCCat). La idea que l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar escau únicament i exclusivament en benefici de només un dels cònjuges, es desprèn, a més, de la seva configuració en l’article 233-21.1 CCCat. En efecte, d’acord amb aquest precepte, l’atribució d’aquest ús es constitueix a partir de la cessió —voluntària o imposada— que un dels cònjuges efectua a favor de l’altre, que l’adquireix, tot convertint-se en beneficiari de la utilització de l’habitatge. Doncs bé, la consideració de l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar com a conseqüència d’un acte de cessió d’un dels cònjuges i de la correlativa adquisició de l’altre, impedeix que pugui parlar-se d’una atribució conjunta. Però és que, a més, l’article 233-21.1 CCCat, que permet excloure l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar en determinats supòsits, no possibilita —en dits supòsits— la continuïtat d’ambdós cònjuges en l’habitatge: l’exclusió de l’atribució no excusa l’exigència que els cònjuges hagin de viure separats, sinó que autoritza únicament el cònjuge que —en aplicació dels criteris legals recollits en l’article 233-20 CCCat— ha de cedir l’ús de l’habitatge familiar al seu consort, que el segueixi utilitzant, ja sigui perquè «pot assumir i garantir suficientment el pagament de les pensions d’aliments dels fills i, si escau, de la prestació compensatòria de l’altre cònjuge en una quantia que cobreixi a bastament les necessitats d’habitatge d’aquests» (lletra b), ja sigui perquè qui s’hagués de beneficiar de l’atribució «té mitjans suficients per cobrir la seva necessitat d’habitatge i la dels fills» (lletra a), sense necessitat de recórrer a l’ús de l’habitatge familiar. La mateixa idea —que l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar només s’ha d’assignar a un dels cònjuges— inspira la regulació de l’article 233-23 CCCat. El precepte, sota la rúbrica «Obligacions per raó de l’habitatge», s’ocupa de determinar a qui corresponen aquestes obligacions «[e]n cas d’atribució de l’ús de l’habitatge» i, pel que fa a les obligacions contretes amb motiu de les despeses 255
08 SANTIAGO ESPIAU ESPIAU.qxp:-
25/2/11
14:10
Página 256
SANTIAGO ESPIAU ESPIAU
ordinàries que ocasiona l’habitatge familiar, assenyala que ha d’assumir-les el cònjuge «beneficiari del dret d’ús». Cal destacar que la previsió de l’article 233-23 CCCat es refereix i s’aplica «[e]n cas d’atribució de l’ús de l’habitatge», en tots els supòsits en què escaigui, i no en el cas que l’atribució es realitzi en benefici de només un dels cònjuges. És a dir, que en tot supòsit d’atribució de l’ús de l’habitatge familiar hi ha sempre un únic cònjuge beneficiari d’aquest ús, la qual cosa palesa que el legislador, quan ho regula, no pren en consideració la possibilitat que aquesta atribució pugui realitzar-se a favor d’ambdós cònjuges. Finalment, el mateix succeeix en la regulació dels actes dispositius que afectin els drets reals que es tinguin sobre l’habitatge familiar l’ús del qual ha estat atribuït: l’article 233-25 CCCat, que s’ocupa de la qüestió, parteix de la base que tota atribució d’ús s’efectua en benefici de només un dels cònjuges, la qual cosa permet —una vegada realitzada l’atribució— distingir entre el cònjuge que gaudeix de l’ús de l’habitatge i el que es veu privat de la possibilitat d’utilitzar-lo, distinció que —com és obvi— no seria factible si l’atribució pogués ser conjunta. Doncs bé, pressuposada l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar a un dels cònjuges, el que estableix l’article 233-25 CCCat és que, quan l’habitatge sigui titularitat exclusiva d’un dels cònjuges, aquest pot disposar lliurement i unilateralment dels seus drets, sense necessitat de tenir el «consentiment» —rectius: «assentiment»— del seu consort, que tampoc no cal quan és aquest qui té l’ús de l’habitatge, ja que els actes o negocis dispositius realitzats en cap cas poden perjudicar aquest ús. En definitiva, doncs, el Codi civil de Catalunya considera l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar com una atribució que necessàriament ha d’efectuarse a favor d’un dels cònjuges, de manera que no és admissible —ni encara que sigui per acord entre els cònjuges— l’atribució conjunta en benefici d’ambdós. Els cònjuges són lliures de decidir a qui correspon l’ús de l’habitatge, fins i tot prescindint, sempre que no resulti lesiu per als interessos dels seus fills, dels criteris legals d’atribució; però no poden modificar la configuració d’aquesta atribució, atès que això significa alterar els trets típics que la defineixen. 5.
CONCLUSIÓ
La STSJC de 18 de gener de 2010 ha establert doctrina jurisprudencial —però no jurisprudència— en relació amb l’article 80 CF, en matèria d’alteració sobrevinguda de les circumstàncies com a causa de modificació del que es va pactar en el conveni regulador i va ser sancionat amb posterioritat en la sentència de divorci, per més que la qüestió que suscitava interès cassacional no es re256
08 SANTIAGO ESPIAU ESPIAU.qxp:-
25/2/11
14:10
Página 257
L’ATRIBUCIÓ CONJUNTA DE L’ÚS DE L’HABITATGE FAMILIAR
lacionava tant amb aquesta modificació com amb l’admissibilitat o no d’atribuir —a l’empara de l’art. 83 CF— l’ús conjunt de l’habitatge familiar a ambdós cònjuges en una situació de crisi matrimonial. Malgrat tot, aquesta doctrina ha de servir per a interpretar i aplicar el que disposa l’esmentat article 80 CF i també el que preveu l’article 233-7 CCCat, que recull —de manera essencial— les seves disposicions. Però, a més, la STSJC de 18 de gener de 2010 analitza la incidència de l’autonomia de la voluntat dels cònjuges en l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar i li reconeix un abast pràcticament il·limitat, fins a l’extrem que admet la possibilitat de l’atribució conjunta d’aquest ús, en benefici d’ambdós cònjuges. Doncs bé, al meu parer, les manifestacions del TSJC en aquest punt, que, en qualsevol cas, no constitueixen doctrina jurisprudencial, són més que discutibles, atès que, a la seva empara, els cònjuges resten legitimats per a vulnerar la configuració i la tipificació que de l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar realitza el legislador en el Codi de família i, més assenyaladament, en el Codi civil de Catalunya.
257
08 SANTIAGO ESPIAU ESPIAU.qxp:-
25/2/11
14:10
Página 258
09 RECENSIONS.qxp:-
25/2/11
14:10
Página 259
RECENSIONS
09 RECENSIONS.qxp:-
25/2/11
14:10
Página 260
09 RECENSIONS.qxp:-
25/2/11
14:10
Página 261
JÜRGEN BASEDOW, KLAUS J. HOPT I REINHARD ZIMMERMANN (EDITORS), HANDWÖRTERBUCH DES EUROPÄISCHEN PRIVATRECHTS, TÜBINGEN, MOHR SIEBECK, 2009, 2 VOLUMS, 1.991 PÀGINES L’Institut Max Plack de Dret Comparat i Dret Internacional Privat d’Hamburg va concebre el projecte d’un diccionari de dret privat europeu amb la intenció d’oferir una primera aproximació a conceptes clau del nou ius commune europeu amb què superar la fragmentació del dret comunitari i proporcionar uns materials mínims als operadors jurídics interessats en l’harmonització del dret privat en el si de la Unió Europea. El resultat que ara veu la llum en dos atapeïts volums que recullen fins a quatre-centes setanta-tres veus és, malgrat el títol, més una enciclopèdia que un diccionari, en consideració a l’extensió i la profunditat de l’exposició que acompanya cadascuna d’aquestes veus. En aquest sentit, aquesta obra s’ha de relacionar amb dues enciclopèdies de publicació recent: l’Elgar Encyclopedia of Compararive Law, editada per Jan M. Smits (Cheltenham, 2006 i 2008), i l’Ofxord Handbook of Comparative Law, editat per Matthias Reimann i Reinhard Zimmermann (Oxford, 2007). Les veus abasten exclusivament conceptes jurídics, per la qual cosa no hi ha entrades dedicades a persones que hagin contribuït al desenvolupament del dret privat europeu. El seu contingut és certament variat i no se cenyeixen exclusivament al que seria el dret privat europeu, sinó que, en molts casos, tant les veus con el tractament que es dóna a les veus pertanyen a l’àmbit del dret comparat i fins i tot al de la història del dret. Així, per exemple, al costat de veus com Common Frame of Reference (en anglès) o prohibició de la discriminació, o els principals grups de recerca i les propostes de soft law que aquests han formulat —Grup d’Estudis per a un Codi Civil Europeu, Principis de dret contractual europeu, Principis europeus de dret de danys, però, en canvi, no Avantprojecte de Codi civil europeu de l’Acadèmia de Pavia—, que serien entrades clarament de dret privat europeu, n’hi trobem d’altres amb un caràcter més nacional i presentades amb un caire comparatista, com ara Código civil (l’espanyol) o common law, juntament amb d’altres que en si mateixes són neutres, si bé els autors que les han elaborat prenen la perspectiva comparada esmentada (per exemple, veus com enriquiment injust, possessió o dret mercantil, per a citar només tres exemples). I també, com deia, hi ha veus de caràcter històric, tractades des del punt de vista de la seva contribució a la creació d’un dret europeu (per exemple, dret feudal, corpus iuris civilis, ius commune, dret canònic, dret romà o dret romanoholandès). No s’analitzen, en general, drets nacionals —però sí els codis civils nacionals més destacats, com l’alemany, el neerlandès, l’espanyol, el 261 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] Vol. 11 (2010), p. 261-268
09 RECENSIONS.qxp:-
25/2/11
14:10
Página 262
RECENSIONS
francès o l’italià, i també el grec o el polonès—, llevat dels ordenaments amb una significació especial en el panorama europeu, com l’escocès —pel seu caràcter mixt— o el turc —pel fet de basar-se en el dret suís en un país de religió majoritària musulmana—, i també hi ha una sèrie de veus dedicades a la influència que el dret europeu ha tingut en el dret xinès, en el japonès, en els drets islàmics i en els llatinoamericans. La llista d’autors de les veus és no només extensa, sinó impressionant. Predominen, certament, els juristes alemanys pertanyents o formats a l’Institut Max Planck i del cercle acadèmic dels coordinadors i directors de l’Institut, però també d’altres especialistes en les veus que els han estat encarregades, com ara Norbert Reich o Filippo Ranieri (alemanys), Franco Ferrari (italià) i Walter Pintens (belga). Cal destacar que hi ha presència catalana: el professor Josep Ferrer i Riba, que s’ha ocupat de les veus adopció, responsabilitat parental i protecció de menors. El Handwörterbuch des Europäisches Privatrechts, doncs, ofereix una informació bàsica, però alhora essencial i precisa, per a iniciar-se en el món encara difícil de manejar del dret privat europeu, atesa la pluralitat de fonts del dret i d’informació existents i la rapidesa dels seus avenços en alguns àmbits —pensem, només, en la proposta de Reglament europeu sobre successions, COM(2009) 154 final—, i encara més quan les veus van acompanyades d’una bibliografia essencial per a qui necessiti aprofundir en cada tema. És una obra indispensable, per tant, per a totes les persones interessades en l’europeïtzació del dret privat. Antoni Vaquer Aloy Universitat de Lleida
262
09 RECENSIONS.qxp:-
25/2/11
14:10
Página 263
RECENSIONS
ALBERTO MARIA BENEDETTI, IL DIRITTO PRIVATO DELLE REGIONI, BOLONYA, IL MULINO, 2008, 310 PÀGINES «Anche in Italia (come in altre realtà, ad esempio la Spagna […]), si avverte in chi si occupa di questo problema una forte propensione a ragionamenti e affermazioni spesso di tipo esclusivamente ideologico: favorevoli o contrari all’idea che il diritto private debba essere solo uno su tutto il territorio nazionale; supporter dell’autonomia e ultrà dell’eguaglianza. Il che non è necessariamente un male, purchè sia possibile discernere —e no sempre lo è— ciò che nel discorso ha un sostrato ideologico, da ciò che, invece, ne ha uno più propriamente scientifico.» (Benedetti, p. 93, nota 10)
L’any 2001, la República Italiana va promulgar una nova Constitució de tall federal (Legge Costituzionale n. 3, de 18 d’octubre de 2001). Els civilistes italians han reprès el debat sobre els límits territorials del dret privat amb més força que no pas tenia sota la vigència de la Constitució anterior, del 1948. O, el que és el mateix, els límits de la capacitat normativa de les regions per a promulgar normes que afectin el dret privat. Els arguments, sigui quina sigui la postura que els autors defensin i que Benedetti il·lustra de manera detallada, no són traslladables in totum al context espanyol, perquè, a diferència del que succeeix a Espanya en relació amb l’atribució de competència sobre el dret civil a algunes comunitats (art. 149.1.8 de la Constitució espanyola [CE], «allí donde existan»), a Itàlia no existeix cap precepte de la Constitució que reconegui expressis verbis aquesta competència de les regions, amb o sense estatut especial d’autonomia. Ben al contrari, l’article 117.2l de la Constitució italiana aparentment deixa clar que la competència exclusiva és de l’Estat: [L]o Stato ha legislazione esclusiva nelle seguenti materie: -l) giurisdizione e norme processuali; ordinamento civile e penale; giustizia amministrativa.
L’autor dedica part del seu estudi a explicar les relacions entre el dret civil nacional i el dret civil autonòmic a Espanya (entre altres ordenaments que han optat per un model d’estat descentralitzat), no pas per a prendre partit per aquesta opció, sinó per a analitzar els arguments en pro i en contra de la diversitat. En l’ordenament italià, el Codi civil ha reflectit tradicionalment la unitat del dret civil i, en conseqüència, la Constitució italiana —ni ara ni abans— no atorga competència a les regions en aquest sentit. No hi ha hagut mai cap tradició local que calgui preservar («[...] il diritto civile della peninsola era, già prima che il codice civile de 1865 formalmente sanzionasse questo stato di cose, quello francese, e nessuno dei codice civile pre-unitari esprimeva un diritto territo263
09 RECENSIONS.qxp:-
25/2/11
14:10
Página 264
RECENSIONS
rialmente differenciato, o frutto di tradizioni storico-culturali locali peculiari, come, pure accade ed è ccaduto in altre realtà nazionali federali (come Spagna e Germania [...]», p. 18). Dit això, Benedetti critica la fórmula continguda en l’article 117.2l de la Constitució italiana i les interpretacions restringides que se n’han fet, perquè les regions són titulars de competències —exclusives, compartides— el desenvolupament de les quals afecta o pot afectar el dret privat. La tesi de Benedetti és que negar la constitucionalitat de totes o part d’aquestes normes equival a buidar la competència regional en la matèria de què es tracti. Addicionalment, entén que la competència exclusiva de l’Estat sobre l’ordenament civil no expressa la matèria sobre la qual aquesta es projecta (el dret civil), sinó que indica només un límit a l’autonomia de les regions. Admet que no hi pot haver pluralitat d’ordenaments civils —la situació és, doncs, molt distinta a la constitucionalment reconeguda a Espanya («[...] le preoccupazioni in ordine a possibili “esplosioni” di un diritto privato regionale “alla spagnola” sono infondate; la norma costituzionale fuga questo timore, ed ammette, semmai, solo micro-norme di diritto privato d’emanazione regionale», p. 122)—, però això no vol dir que la unitat del dret civil exigeixi sempre regulacions uniformes. La tesi de l’autor és que la diversitat procura normes més eficients, més ben adaptades a les particularitats de cada regió, i, sobretot, que la uniformitat és incompatible amb l’orientació regionalista de la Constitució del 2001. L’autonomia no trenca el principi d’igualtat entre tots els ciutadans (art. 3 de la Constitució), però afegeix que «sempre que les diferències de tractament siguin raonables». Després d’una jurisprudència fortament centralista (fins als anys setanta), la tesi de la raggionevolezza és la que s’ha obert pas en la jurisprudència, decididament a partir de la Sentència del Tribunal Constitucional núm. 352/2001, en la qual el Tribunal afirma: [...] il diritto privato si pone quale limite alla legislazione regionale in quanto fondato sull’esigenza, sottesa al principio costituzionale di eguaglianza, di garantire nel territorio nazionale l’uniformità della disciplina dettata per i rapporti tra privati [...] anche la disciplina dei rapporti privatistici può subire un qualche adattamento, ove questo risulti in stretta connessione con la materia di competenza regionale e risponda al criterio di ragionevolezza, che vale a soddisfare il rispetto del richiamato principio di eguaglianza.
Per tant, l’anàlisi no s’ha de centrar en la qüestió de si les regions poden promulgar normes que incidentalment afectin instituts de dret civil, sinó en com i per què han decidit fer-ho. En un fructífer diàleg amb la doctrina i la jurisprudència, Benedetti assumeix la difícil tasca d’establir les línies i els criteris que 264
09 RECENSIONS.qxp:-
25/2/11
14:10
Página 265
RECENSIONS
poden servir de guia per a dotar de contingut aquell concepte. A aquest efecte i sempre en funció de diferents títols competencials (p. ex., urbanisme, caça, pesca, aigües, agricultura i boscos, comerç, activitats professionals, esports, protecció civil), l’autor descriu els àmbits que poden ser més o menys permeables al principi d’igualtat i els classifica en funció de la resistència (alta, mitjana o baixa) que poden oferir a una possible potestat normativa de les regions. En essència, es tracta de veure en cada cas si les disposicions de dret privat que conté la norma dictada a l’empara dels títols competencials propis, excedeixen o no la finalitat que persegueix la norma en qüestió (raggionevolezza intrinseca). No sempre significaran un atemptat injustificat a la uniformitat que procuren les normes civils de l’Estat, si resulta que només consideren o concreten els seus principis (raggionevolezza estrinseca). L’exercici és molt complicat i fortament casuístic. Àdhuc dins de cada àmbit «de resistència» es reconeix que hi pot haver graus. El lector trobarà molts exemples, al llarg de les gairebé tres-centes pàgines que té el llibre, i arguments imaginatius i assenyats en pro de la regionalització del dret privat. Poden trobar-se punts de connexió amb el debat que té lloc a Espanya sobretot si, en lloc de fixar-nos en l’abast de la competència en matèria civil de les comunitats que la tenen reconeguda constitucionalment, desviem l’atenció cap a la problemàtica, de la qual també s’ha ocupat sovint el Tribunal Constitucional espanyol, dels límits de l’exercici de la competència autonòmica quan les comunitats autònomes desenvolupen títols competencials propis que, directament o indirecta, també afecten el dret civil, però sense tenir competència en la matèria; o quan, tot i tenint-la, el seu desenvolupament afecta d’altres matèries que són sempre i únicament competència exclusiva de l’Estat. Les fronteres no són clares, la jurisprudència del Tribunal Constitucional és vacil·lant i, de vegades, molt poc raonable. Esther Arroyo i Amayuelas Professora titular de dret civil Universitat de Barcelona
265
09 RECENSIONS.qxp:-
25/2/11
14:10
Página 266
RECENSIONS
ANTONIO FERNÁNDEZ DE BUJÁN, DERECHO PRIVADO ROMANO, MADRID, IUSTEL, 2008, 375 PÀGINES Qualsevol bon jurista sap que l’estudi històric del dret és imprescindible per a comprendre què és vigent en l’actualitat. Amb metodologies diverses, els iusprivatistes participen amb entusiasme en el procés de construcció d’un dret privat comú europeu, però el discurs teòric més sòlid encara pertany avui als romanistes i historiadors del dret que, en aquesta (de vegades, doble) condició, exerceixen d’excel·lents comparatistes. Ni la llengua ni les lleis són ja comunes a les diferents nacions que integren la Unió Europea, però el dret romà i la seva reelaboració posterior permet redescobrir tot allò que les fa comunes. Antonio Fernández de Buján, catedràtic de Dret Romà de la Universitat Autònoma de Madrid, participa d’aquest plantejament. Des del convenciment que aprendre els raonaments del dret romà pot ajudar a conèixer el funcionament de les institucions actualment vigents, l’autor postula una visió historicista del dret i presenta el dret romà com el fonament del dret privat actual. El llibre condensa en tres-centes setanta-cinc pàgines de lectura exquisida una anàlisi diacrònica de la concepció romana del dret privat, en les seves diverses etapes (clàssica, postclàssica i justinianea), sense oblidar les imprescindibles referències a algunes reelaboracions posteriors, i reflecteix una concepció del dret privat actual a la vista d’un dret, el romà, que ja no ho és. Això s’explica amb el paral·lelisme entre les institucions estudiades i les regulades en el Codi civil espanyol (a vegades, també en la Llei d’enjudiciament civil o la Llei d’hipoteca mobiliària i penyora sense desplaçament possessori) i, en concret, amb la remissió oportuna als preceptes d’aquestes normes o fins i tot la transcripció d’aquests. Això només és possible si el passat es llegeix amb la mirada posada en els problemes que planteja el present, la qual cosa, al seu torn, exigeix tenir molt clar que, de vegades, les categories actuals només encaixen parcialment, o només de manera nominal, en els plantejaments pretèrits. Però fins i tot quan la tradició romanista no ha quedat recollida en un text legal de vigència efectiva, l’exposició continua essent d’utilitat per a comprendre el perquè dels canvis, en quina mesura estaven justificats o quins factors econòmics, socials o polítics han contribuït al desús d’algunes institucions. Per descomptat, el dret romà ha evolucionat i ha crescut al llarg de la història. Aquesta no segueix una línia recta i, per tant, l’intèrpret no ha de prescindir d’altres fonts que, sens dubte, van influir de manera més directa en el codificador espanyol. Això, que l’autor reconeix obertament al llarg del seu estudi, bé a partir de referències concretes a la tasca dels juristes medievals (p. 44, 227, 230, 261), bé a la dels autors de la pandectística (p. 160-161, 194-195, 199-200), 266
09 RECENSIONS.qxp:-
25/2/11
14:10
Página 267
RECENSIONS
no fa sinó reforçar la tesi de partida: que la realitat romana està subjacent en l’actual o, en altres paraules, que el Codi civil espanyol no fa més que cristal·litzar la continuada romanització de la vida jurídica. Entre molts altres exemples, pot destacar-se el que proporciona l’article 29 del Codi civil, que conté una formulació general de la protecció del concebut i no nascut provinent del dret romà (justinianeu, amb tota probabilitat) i que, tanmateix, va arribar al Codi civil a través del dret històric castellà i, més concretament, del dret de la recepció recollit a Partidas, 4.23.3. Gregorio López reconeix explícitament el lligam d’aquesta llei amb la legislació romana quan, en comentar el paràgraf referent a «a pro della», afirma: «Adde. Lex. Qui in utero, ff. de statu hominum» (D., 1.5.7). Segons aquesta Llei del Digest, «[q]ui in utero est, perinde ac si in rebus humanis esset custoditur, quotiens de commodis ipsius partus quaeritur: quamquam alii antequam nascatur nequaquam prosit», formulació que el mateix Gregorio López recull quan, en comentar el títol de la P., 4.23.3, diu, traduint al llatí el text castellà: «Qui in utero matris sunt, si de eorum commodo tractatur, pro natis habentur, secus si de incommodo.» Gregorio López no fa altra cosa que recollir la regula iuris vulgar «conceptus pro iam nato habetur», recollida pels juristes medievals. El llibre té un total de divuit capítols correlatius, no precedits d’una divisió en funció dels diferents blocs temàtics en què es podria haver dividit l’exposició. Després d’una breu introducció històrica que, al seu torn, perfila una part general sobre el concepte i els diferents significats del ius (p. 17-40), segueixen tres capítols dedicats al dret de la persona (p. 41-114), dos al dret de família (p. 115155), dos més al negoci jurídic (p. 157-192) i, finalment, en els deu últims capítols, que ocupen gairebé la meitat del llibre, s’explica el dret de béns: possessió, classes de béns, formes d’adquirir la propietat i els diversos drets reals limitats (p. 193-375). En tots aquests capítols, el lector trobarà explicacions suggeridores, en les quals l’autor no deixa mai d’exposar el seu punt de vista personal, però sense perdre de vista que la finalitat és escriure un manual. Un manual és substancialment diferent d’un tractat i té un públic ben definit: els estudiants; i, en aquest cas, els del primer semestre del grau en dret o, fins ara, de la llicenciatura. Això no obstant, Fernández de Buján presenta una sòlida base per a qui pretengui anar més lluny. Ho demostra l’excel·lent bibliografia que acompanya cada capítol, més per a iniciats que per a novells. El manual té un marcat caràcter propedèutic, preparatori per a l’estudi del dret civil en cursos posteriors, la qual cosa el fa especialment atractiu tant per als alumnes de l’assignatura de Dret romà com per als professors que ensenyen la de Dret civil. El text és concís i l’estranya —i, per això mateix, molt apreciable— característica és la perfecta claredat en la selecció i l’exposició de dades, els 267
09 RECENSIONS.qxp:-
25/2/11
14:10
Página 268
RECENSIONS
problemes i les seves solucions. Explicar allò que és imprescindible, de manera pedagògica, sense caure en el simplisme, és una virtut que és a l’abast de molt pocs. Antonio Fernández de Buján n’és un. Per això no hauria de trigar a ampliar l’estudi al dret d’obligacions i contractes, i al dret de successions. A l’efecte de facilitar el maneig del nou text, sens dubte valdria la pena l’esforç d’inclourehi uns índexs finals que remetessin als conceptes, les normes i els juristes citats al llarg de l’estudi. Esther Arroyo i Amayuelas Professora titular de dret civil Universitat de Barcelona
268
10 MISCELLANIA.qxp:-
25/2/11
14:18
Página 269
MISCEL·LÀNIA
10 MISCELLANIA.qxp:-
25/2/11
14:18
Página 270
10 MISCELLANIA.qxp:-
25/2/11
14:18
Página 271
TESI DOCTORAL D’ANDRÉS COSIALLS UBACH, RÉGIMEN JURÍDICO DE LA PROPIEDAD AGRARIA SOMETIDA A LA PAC El dia 6 de maig de 2009 Andrés Cosialls Ubach, investigador novell del Departament de Dret Privat i membre del grup de recerca «Dret Civil Català i Dret Privat Europeu», va llegir la seva tesi doctoral, titulada Régimen jurídico de la propiedad agraria sometida a la PAC i dirigida per Antoni Vaquer Aloy, catedràtic de Dret Civil. La tesi va ser defensada davant un tribunal compost pels professors Ferran Badosa Coll, catedràtic de la Universitat de Barcelona; Pedro de Pablo Contreras, catedràtic de la Universitat de La Rioja; Santiago Espiau Espiau, catedràtic de la Universitat de Barcelona; José María de la Cuesta Sáenz, catedràtic de la Universitat de Burgos, i Andrés Domínguez Luelmo, catedràtic de la Universitat de Valladolid. El tribunal li va atorgar la màxima qualificació. El grup de recerca consolidat de la Generalitat de Catalunya «Dret Civil Català i Dret Privat Europeu» guanya un nou doctor especialitzat en el dret comunitari agroalimentari i eixampla així una de les seves línies de recerca. El doctor Cosialls té publicat un altre treball, titulat «La transmisión de finca inferior a la unidad mínima de cultivo», a la Revista Crítica de Dret Immobiliari (maigjuny 2008) i s’encarrega de la coordinació del Postgrau de Dret Agroalimentari que ofereix la Universitat de Lleida i dirigeix el professor Vaquer. La política agrícola comuna (PAC) s’ha convertit en un gegant que a poc a poc va engolint un major nombre de matèries relacionades amb l’àmbit agroalimentari. La regulació europea en matèria agrària, comuna a tots els estats membres, ha estat reformada aquest mateix any amb l’aprovació del Reglament europeu 73/2009. Poc després es va aprovar el Reial Decret 560/2009, que adaptava el Reial decret 1612/2008 a aquest nou Reglament. I, encara, es va aprovar el Reial decret 486/2009, sobre l’aplicació de la condicionalitat, que derogava el de l’any 2004. Aquest Reial decret manté la seva filosofia, d’acord amb el nou Reglament, i afegeix nous cultius afectats. El Reglament 73/2009 reafirma la tendència ja iniciada amb la reforma del 2003 i significa una intromissió en diferents facultats del dret de propietat. La tesi del doctor Cosialls, segons afirma ell mateix, és una tesi de dret civil encara que s’ocupi d’un dret agrari molt intervingut per les administracions públiques. La normativa de la PAC té una incidència clara i directa en una de les figures més rellevants del dret civil: la propietat i les facultats dominicals. D’aquesta manera, el nou doctor ha realitzat un particular esforç de sistematització de totes les afeccions que la PAC produeix en el dret de propietat, prenent com a punt de partida cadascuna de les facultats dominicals que el componen, per a aconseguir així una fotografia tan detallada com sigui possible de la propietat agrària subjecta a la PAC. 271 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] Vol. 11 (2010), p. 271-277
10 MISCELLANIA.qxp:-
25/2/11
14:18
Página 272
MISCEL·LÀNIA
La investigació que ara ha culminat amb la lectura de la tesi doctoral se serveix, en primer lloc, de l’anàlisi dels textos legals positius: comunitaris, estatals i regionals. Es tracta de tres vessants normatives evidentment interrelacionades de les quals s’obté el quadre complet de l’afectació de les facultats dominicals del propietari agrari. A més a més, Cosialls ha analitzat la jurisprudència comunitària i espanyola i ha utilitzat els mètodes comparat i històric. Aquest últim permet a l’investigador observar l’evolució i les similituds de les limitacions dominicals al llarg del temps. El recurs al mètode comparat és útil per a comprovar l’evolució de la normativa de la PAC en altres estats membres de la Unió Europea i la seva afectació a la propietat privada. La tesi s’estructura en vuit capítols, dedicats a la codificació civil i la propietat, la codificació rural, les reformes de la PAC, la funció social, l’objecte de la propietat privada i les diferents facultats dominicals. Les facultats han estat analitzades de manera detallada, esqueixant cadascuna de les seves manifestacions jurídiques, per a poder realitzar un examen sistemàtic de la matèria i analitzar la incidència de la PAC sobre cada facultat. El Codi civil català reprodueix, en part, la definició donada pel Codi civil espanyol en el seu article 348: «el dret a usar de forma plena els béns que constitueixen el seu objecte i a gaudir i disposar d’ells»; i afegeix l’exigència que el propietari hagi adquirit «legalment» la propietat. Com ha assenyalat la doctrina, la menció expressa d’aquest requisit pot estar inspirada en l’article 17 de la Carta de Drets Fonamentals de la Unió Europea. Aquest text afirma que «tota persona té dret a gaudir de la propietat dels seus béns adquirits legalment [...]». Al seu torn, l’article 33 de la Constitució espanyola reconeix el dret a la propietat privada, però el seu contingut essencial s’haurà de delimitar legalment per la seva pròpia funció social. Cal assenyalar finalment que el Marc Comú de Referència, en el seu article VIII-1:202, també defineix el dret de propietat com un conjunt de facultats «d’usar, gaudir, modificar, destruir, recuperar i disposar». El contingut essencial del dret de propietat és el nucli del dret, i sense aquest, el dret perd la seva naturalesa o es converteix en un altre. El caràcter ple del dret de propietat no implica que no existeixin límits o restriccions que l’afectin. Avui en dia, de fet, les limitacions constitueixen una part molt important del contingut d’aquest dret. El recent llibre V del Codi civil de Catalunya dedica diversos articles a tractar únicament d’aquest tema. Cadascuna d’aquestes restriccions està referida a una determinada categoria de béns, i sorgeixen així, dins de la propietat general, diferents propietats especials caracteritzades pel seu règim de limitacions especial (propietat agrària, propietat urbana, propietat sobre l’aigua, propietat sobre el patrimoni cultural, entre d’altres). Aquesta nòmina d’obligacions s’estableix en pro dels «valors i 272
10 MISCELLANIA.qxp:-
25/2/11
14:18
Página 273
MISCEL·LÀNIA
interessos de la societat» i, depenent de la categoria de béns davant els quals estiguem, serà una o altra. En el camp de la propietat agrícola subjecta a la PAC, l’interès social es plasma en l’anomenada multifuncionalitat. El propietari agrari ja està limitat per certes normes de caràcter general, però la seva pertinença al règim de pagament únic, determinada per la titularitat d’uns drets necessàriament vinculats a les finques, implica que ens trobem davant d’un estatut especial del propietari agrari: el propietari agrari especialíssim. En aquesta nova propietat agrària conflueixen dues vessants: una de passiva, les limitacions sobre les facultats dominicals diferents de les d’un propietari agrícola ordinari; i una d’activa, amb l’aparició de nous drets de pagament únic vinculats a les finques i als animals de l’explotació agrícola. Sobre la naturalesa d’aquests drets, el doctor Cosialls afirma que es tracta d’uns béns intangibles semblants als drets de propietat industrial, als quals s’aproximen pel seu caràcter temporal, ja que la durada dels drets de pagament únic està fixada per la seva pròpia funció social, determinada per les necessitats de la ciutadania i vinculada als pressupostos de la Unió Europea. En efecte, l’incompliment de la condicionalitat pot implicar la pèrdua dels drets de pagament únic. Respecte del dret a utilitzar la finca, la legislació europea prohibeix al propietari utilitzar en la seva finca agrícola productes químics o substàncies biològiques que puguin alterar el seu ecosistema, i també li prohibeix els trencaments i tallar o arrencar elements de la finca si forma part d’un espai natural protegit. Aquesta mesura afecta una típica institució catalana del dret civil: el terratge, ja que l’arrencada i la rompuda de la finca són els seus elements bàsics, i estan prohibides si la finca es troba en una zona de protecció especial. Per tant, no caldria considerar la possibilitat de constituir una cessió en terratge en aquests predis. Pel que fa a la facultat de gaudi, l’article 348 del Codi civil no hi fa cap referència explícita, però el recent llibre V del Codi civil de Catalunya sí que l’esmenta en el seu article 541-1.1. Aquest dret real de gaudi, quan grava les finques agrícoles, permet l’aprofitament directe dels seus fruits naturals (cereals, oliveres, llenya, etcètera) i la percepció dels fruits civils que generin. Per exemple, la titularitat d’aquest dret faculta el seu titular per al cobrament de la renda per aprofitament cinegètic. Ensems, el seu titular pot fer seves totes les subvencions de la PAC que tinguin caràcter real per la vinculació a la finca gravada. La jurisprudència ha considerat aquestes subvencions com fruits civils de la finca. Segons el doctor Cosialls, els titulars de drets reals limitats, igual que el propietari, hauran de complir la condicionalitat. Pel que fa a la facultat de destrucció, aquesta no es produeix en el sentit propi de la paraula quan es refereix a la finca agrícola. Difícilment podrem ob273
10 MISCELLANIA.qxp:-
25/2/11
14:18
Página 274
MISCEL·LÀNIA
servar la destrucció material d’una finca. Per contra, l’acció més comuna és la destrucció de les plantacions de la finca mitjançant l’arrencada dels arbres. Moltes vegades, aquesta destrucció respon a la necessitat de protegir vides i béns aliens; en aquest cas, si es produís un conflicte de normes de protecció de tercers enfront de la protecció del medi ambient, preval la protecció del tercer. El propietari haurà de destruir l’arbre potencialment perillós, tot contravenint el que disposa el Reglament europeu. El nou doctor es refereix, per acabar, a la facultat d’exclusió del propietari agrari. Amb la condicionalitat, tots els esforços per a defensar el tancament físic de les finques s’han vist truncats. El gran èxit dels propietaris agraris de defensar la seva finca enfront de tercers mitjançant la instal·lació de muralles, cèrcols, tanques o bardisses vives, es converteix en impossible amb l’aplicació de la normativa europea de la PAC. És per això que esdevé important acceptar el tancament simbòlic, que defensa el doctor Cosialls. Així, amb aquest treball, l’autor ha sistematitzat, per primera vegada a Espanya, les afectacions en les diferents facultats dominicals per la normativa europea i, en concret, per la PAC, la qual ha donat origen a la que ell anomena propietat agrària especialíssima. No hi ha dubte de la utilitat i la important repercussió d’aquest estudi en l’àmbit del dret civil espanyol i comunitari. Paloma de Barrón Arniches Lectora de dret civil Universitat de Lleida
274
10 MISCELLANIA.qxp:-
25/2/11
14:18
Página 275
MISCEL·LÀNIA
V CONGRÉS DE DRET CIVIL CATALÀ: «EL NOU DRET DE LA PERSONA I LA FAMÍLIA A CATALUNYA» Els dies 11 i 12 de novembre de 2009 va tenir lloc a Tarragona el V Congrés de Dret Civil Català, coorganitzat pel Departament de Dret Privat, Processal i Financer de la Universitat Rovira i Virgili (URV) i el Col·legi de Notaris de Catalunya. El Comitè Organitzador estava format pel doctor Sergio Nasarre Aznar, professor agregat de Dret Civil de la URV, la doctora Reyes Barrada Orellana, professora col·laboradora de dret civil de la URV, i el senyor Martín Garrido Melero, notari de Tarragona i professor associat de la URV, com a directors del Congrés; i pel senyor Héctor Simón Moreno, investigador en formació de l’Àrea de Dret Civil de la URV, com a coordinador. L’objectiu primordial d’aquest Congrés era constituir un marc de difusió i un fòrum de debat de les principals novetats legislatives en el procés codificador del dret civil català, en particular la nova regulació de la persona i la família a Catalunya tal com es presenta en el Projecte de llibre segon del Codi civil de Catalunya de 9 de gener de 2009 (CCCat), que es troba actualment en tràmit parlamentari. La sessió inaugural va estar presidida per Elena Lauroba Lacasa, directora general de Dret i d’Entitats Jurídiques del Departament de Justícia, i van assistir-hi Josep Fèlix Ballesteros, alcalde de la ciutat de Tarragona, i Joan Carles Ollé, degà del Col·legi de Notaris de Catalunya. La primera conferència va ser a càrrec del doctor Francisco Rivero Hernández, que va oferir una panoràmica general dels aspectes més importants que incorpora el llibre segon del CCCat, els quals van tractar-se durant el transcurs del Congrés. El Congrés es va dividir en quatre seccions ben diferenciades: a) La primera va tractar la institució de la persona i la seva protecció, i van prendre-hi part la doctora Carmen Gete-Alonso i Calera i el senyor ManuelÁngel Martínez García. La primera ponent va tractar la projectada regulació dels patrimonis protegits, que es constitueixen en interès de persones incapacitades o en situació de dependència i que es destinen a atendre les seves necessitats, tema que va originar posteriorment un intens debat entorn de la naturalesa fiduciària d’aquests patrimonis. El segon ponent va parlar sobre una modalitat de protecció de la persona, l’assistència, que té lloc quan una persona major d’edat necessita ajuda per a tenir cura de la seva persona o dels seus béns a causa de la disminució no incapacitant de les seves facultats físiques o psíquiques; també va parlar sobre el document de voluntats anticipades. b) Les situacions convivencials van ser la temàtica de la segona secció. El senyor Emilio González Bou va incidir en la nova regulació que es pretén introduir pel que fa a la convivència estable de parella, especialment en les nove275
10 MISCELLANIA.qxp:-
25/2/11
14:18
Página 276
MISCEL·LÀNIA
tats en relació amb la seva constitució, extinció i exclusió. A continuació, el doctor Carlos Villagrasa Alcaide va incidir no solament en les parelles de fet, sinó també en determinades situacions convivencials no regulades, que poden tenir lloc quan es manté més d’una relació afectiva alhora, quan es forma part de dos o més nuclis de convivència paral·lelament o quan no hi ha parella afectiva però sí filiació, i llavors es parla de monoparentalitat. La doctora Susana Navas Navarro va parlar sobre els drets del menor en les famílies reconstituïdes, és a dir, les integrades per parelles que tenen al seu càrrec fills no comuns, i va destacar la possibilitat que mort el progenitor que tenia la custòdia, el vidu o la vídua o el convivent supervivent pugui obtenir judicialment la custòdia dels menors amb qui vivia i pugui exercir les funcions parentals, sense haver de privar necessàriament de la potestat l’altre progenitor. Aquesta ponent va moderar a continuació una taula rodona sobre noves relacions familiars i modalitats de responsabilitat parental, en la qual van participar advocats en exercici i treballadores socials i psicòlogues membres de l’Equip d’Assessorament Tècnic Civil Família del Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya, que va donar una visió pràctica de la realitat diària de les situacions esmentades en la nostra societat i va complementar la part teòrica amb la qual va iniciar-se aquesta secció. Aquesta primera jornada es va cloure amb una recepció dels assistents al Congrés a l’Ajuntament de Tarragona, acte que va ser a càrrec del senyor Xavier Tarrés i Aznárez, tinent d’alcalde de Territori. c) La segona jornada es va obrir amb la tercera secció, que va oferir una vessant teòrica i pràctica de la part més contractual del llibre segon del CCCat. D’aquesta manera, la part més teòrica va ser a càrrec de la doctora Reyes Barrada Orellana, que va fer la primera ponència, sobre el pla de parentalitat; el doctor Ángel Serrano de Nicolás, que va tractar la nova regulació dels pactes en previsió d’una ruptura i va destacar els límits a l’autonomia dels cònjuges i la possible modificació o revisió posterior d’aquests pactes; i el doctor Lluís Puig i Ferriol, que va parlar sobre el frau i el concurs en els negocis entre familiars. Per altra banda, la senyora Ana Maria García Esquius, magistrada, i el senyor Antonio Giner Gargallo, registrador de la propietat, van ser els encarregats de donar una visió mes pràctica del dret de família; la primera va fer una revisió de les noves tendències jurisprudencials en el dret de família, i el segon va fer un repàs de les resolucions de la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques en l’àmbit de la família des de l’any 2005. d) La quarta i última secció es va dedicar a parlar del dret patrimonial familiar i va incloure les intervencions següents: del doctor Santiago Espiau Espiau i el doctor Juan María Díaz Fraile, que van versar sobre la disposició i l’ús de l’habitatge familiar, respectivament; del doctor Sergio Nasarre, que va parlar 276
10 MISCELLANIA.qxp:-
25/2/11
14:18
Página 277
MISCEL·LÀNIA
sobre les novetats de la compensació per raó del treball, principalment la presumpció que s’ha produït una situació d’enriquiment injust si hi ha descompensació patrimonial al final del matrimoni, cosa que aproxima el règim de separació de béns al règim de participació, i la prestació compensatòria; del doctor Francisco Javier Gómez Gálligo, que va tractar les adquisicions oneroses amb pacte de supervivència; i, finalment, del senyor Martín Garrido Melero, que va tractar les qüestions de dret de successions en el dret de família i va defensar la creació d’un sistema harmònic d’adjudicació post mortem de l’habitatge familiar. Van participar en la cloenda del Congrés el senyor Antoni Cumella Gaminde, degà del Col·legi de Registradors de la Propietat i Mercantils de Catalunya, i el senyor José Alberto Marín Sánchez, vicedegà del Col·legi de Notaris de Catalunya. En aquest acte es va fer palesa la satisfacció de l’organització per la bona resposta de les institucions, dels pràctics del dret (advocats, jutges, registradors i notaris) i de l’alumnat, ja que hi van assistir més de cent vuitanta persones i hi van participar més de dinou professors d’arreu de Catalunya i la resta d’Espanya en qualitat de comunicants. Està prevista la publicació de les actes del Congrés properament. Héctor Simón Moreno Investigador en formació Universitat Rovira i Virgili
277
10 MISCELLANIA.qxp:-
25/2/11
14:18
Página 278
10 MISCELLANIA.qxp:-
25/2/11
14:18
Página 279
10 MISCELLANIA.qxp:-
25/2/11
14:18
Página 280
P R I VAT DRET DE CATALANA REVISTA Volum 28
2023
R E V I S T A C A T A L A N A DE
D R E T P R I VAT Volum 28, 2023