RCDP, 1 by Institut d'Estudis Catalans

R E V I S T A C AT A L A N A D E D R E T P R I VAT

=mçêí ~Ç~=aêÉí J Q= = NPLNOLMQ= = MUWPP= = mł Öáå~=N

R E V I S T A

C A T A L A N A DE

D R E T P R I VAT Vo l u m 1 , 2 0 0 2

S O C I E TAT C ATA L A N A D ’ E S T U D I S J U R Í D I C S

F I L I A L D E L’ I N S T I T U T D ’ E S T U D I S C AT A L A N S

Volum 4

2004

BARCELONA 2002

Portadetes 16/12/02 13:15 Página 1

R E V I S T A

C A T A L A N A DE

D R E T P R I VAT

Portadetes 16/12/02 13:15 Página 2

C O M I T È E D I TO R I A L

Josep M. Mas i Solench (President) Josep Cruañas i Tor Francesc Xavier Genover i Huguet Anna Llanza i Sicart M. José Urzáiz i Ezcurdia

COMITÈ CIENTÍFIC

Pedro del Pozo i Carrascosa (Director) Antoni Vaquer i Aloy (Sots-director) Ferran Badosa i Coll Anna Casanovas i Mussons Antoni Cumella i Gaminde Joan Egea i Fernández Santiago Espiau i Espiau Carles Florensa i Tomàs Martín Garrido i Melero María del Carmen Gete-Alonso i Calera Fernando Gómez Pomar Alfonso Hernández i Moreno Agustín Luna i Serrano Carles Maluquer de Motes i Bernet Miquel Martín i Casals Antoni Mirambell i Abancó Antonio Para i Martín Lluís Puig i Ferriol Francisco Rivero i Hernández Pablo Salvador i Coderch

Portadetes 16/12/02 13:15 Página 3

R E V I S T A

C A T A L A N A DE

D R E T P R I VAT Vo l u m 1 , 2 0 0 2

S O C I E TAT C ATA L A N A D ’ E S T U D I S J U R Í D I C S

F I L I A L D E L’ I N S T I T U T D ’ E S T U D I S C AT A L A N S

BARCELONA 2002

Índex i presentació 16/12/02 13:29 Página 4

© dels autors Editat per la Societat Catalana d’Estudis Jurídics, filial de l’Institut d’Estudis Catalans Carrer del Carme, 47. 08001 Barcelona Primera edició: desembre de 2002 Tiratge: 700 exemplars Text revisat lingüísticament pel Servei de Correcció de l’IEC Compost per Anglofort, SA Carrer del Rosselló, 33. 08029 Barcelona Imprès a Limpergraf, SL Polígon industrial Can Salvatella. Carrer de Mogoda, 29-31. 08210 Barberà del Vallès ISSN: 1695-5633 Dipòsit Legal: B. 47896-2002

Són rigorosament prohibides, sense l’autorització escrita dels titulars del copyright, la reproducció total o parcial d’aquesta obra per qualsevol procediment i suport, incloent-hi la reprografia i el tractament informàtic, la distribució d’exemplars mitjançant lloguer o préstec comercial, la inclusió total o parcial en bases de dades i la consulta a través de xarxa telemàtica o d’Internet. Les infraccions d’aquests drets estan sotmeses a les sancions establertes per les lleis.

Índex i presentació 16/12/02 13:29 Página 5

TAULA

Presentació

ESTUDIS La cessió de finca o d’edificabilitat a canvi de construcció futura: estudi prelimiar, per Ferran Badosa Coll i Pedro del Pozo Carrascosa

Natura pater et filius eadem persona paene intelleguntur. La llegítima en el nou codi civil holandès, per E. H. J. Schrage

Un pas més en la «mobilització» de la hipoteca: la naturalesa i la configuració jurídica d’una hipoteca independent, per Sergio Nasarre Aznar i Otmar Stöcker

Els fons especials en les fundacions privades, per Josep Ferrer Riba

PRÀCTICA JURÍDICA Comentaris a una escriptura de constitució d’una unió estable, per Martín Garrido Melero

121

JURISPRUDÈNCIA La capacitat per a testar en la jurisprudència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, per Antoni Vaquer Aloy

173

Índex i presentació 16/12/02 13:29 Página 6

RECENSIONS El testament, de Joan Marsal i Guillamet, i L’estatut jurídic del curador en el Codi de successions, d’Esther Arroyo i Amayuelas, per Pedro del Pozo Carrascosa

185

A history of private law in Scotland, de Kenneth Reid i Reinhard Zimmermann, per Antoni Vaquer Aloy

193

Quebec: Un model de dret comparat per a Catalunya, d’Esther Arroyo i Amayuelas, per Antoni Vaquer Aloy

195

«Atti gratuiti e donazioni», a Trattato di diritto civile, d’A. Palazzo, per Agustín Luna Serrano

198

MISCEL·LÀNIA «La garantía de los valores hipotecarios», tesi doctoral de Sergio Nassarre

205

«La responsabilidad contractual de los organizadores y los detallistas de viajes combinados», tesi doctoral de Josep Maria Bech Serra

208

«Sang contaminada, responsabilitat civil i ajuts públics», tesi doctoral de Joan C. Seuba Torreblanca

211

«La venta de herencia en el Código civil», tesi doctoral de Gemma Rubio Gimeno, dirigida pel doctor Carles Maluquer de Motes i Bernet

218

Primer Congrés de Dret Civil Català: «El dret patrimonial en el futur codi civil de Catalunya»

222

Jornada «Autonomia i dret»

223

Dotzenes Jornades de Dret Català a Tossa

224

Índex i presentació 16/12/02 13:29 Página 7

PRESENTACIÓ

El Codi civil de Catalunya ha de ser una realitat d’aquí a pocs anys. La creació de l’Observatori de Dret Privat de Catalunya (Decret 13/2000, de 10 de gener) i el Projecte de la primera llei del Codi civil de Catalunya (BOPC núm. 280, de 8 d’abril de 2002) constitueixen les fites inicials del que ha de ser el text que reculli la part més important del dret civil del nostre país. La REVISTA CATALANA DE DRET PRIVAT neix d’una iniciativa de la Societat Catalana d’Estudis Jurídics, filial de l’Institut d’Estudis Catalans, i es realitza amb el suport de l’Observatori de Dret Privat de Catalunya, del Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya. Aquesta nova revista, amb una periodicitat semestral, té com a objectius l’estudi, la presentació i la discussió del dret privat de Catalunya. És evident que la fase actual de codificació del nostre dret civil ha constituït el detonant d’aquesta iniciativa. L’ocasió, però, no ha d’ocultar la necessitat de fons: que el nostre dret privat disposi d’un fòrum estable de discussió i difusió que permeti el seu coneixement, la seva renovació i el seu desenvolupament. El contingut de la revista no ha de limitar-se, però, al dret català; poden tenir-hi cabuda treballs sobre drets d’altres comunitats o estats que, directament o indirecta, resultin d’interès per a la comunitat jurídica catalana. La REVISTA CATALANA DE DRET PRIVAT ha de ser una revista d’investigació de qualitat, amb un procés de selecció dels originals rigorós. És evident, però, que si el nivell científic de la revista ha de ser molt alt, això no ha de constituir un obstacle per a què el públic al qual s’adreci sigui tan ampli com sigui possible: tots els investigadors, professionals i les persones interessades en el dret privat de Catalunya. Amb aquesta finalitat, la revista s’estructura en les seccions següents: Estudis, dedicada a l’anàlisi en profunditat de la legislació catalana, sense renunciar a tractar temes legals d’altres comunitats o estats 7

Índex i presentació 16/12/02 13:29 Página 8

JOSEP M. MAS I SOLENCH

que directament o indirecta puguin interessar als juristes catalans; Pràctica jurídica, dedicada a l’estudi sistemàtic de temes amb un vessant pràctic immediat; Jurisprudència, que s’ocuparà de l’estudi de les línies bàsiques de les resolucions dels tribunals de Catalunya; Recensions, en la qual es donarà compte detallat de les obres d’edició recent sobre els temes relacionats amb la publicació; i Miscel·lània, amb la finalitat complementària d’informar i de ressenyar tesis doctorals, congressos, conferències o altres activitats que puguin resultar d’interès. La Societat Catalana d’Estudis Jurídics i l’Observatori de Dret Privat de Catalunya del Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya, amb la col·laboració de les àrees de dret civil de les universitats catalanes, tenen la satisfacció d’oferir la REVISTA CATALANA DE DRET PRIVAT al món jurídic català amb la voluntat de servir als estudiosos del nostre dret. La Societat Catalana d’Estudis Jurídics, per la seva banda, considera que amb aquesta publicació i amb la Revista de Dret Històric Català, que es va pulicar l’any passat per primera vegada, complementa la seva finalitat de conrear l’estudi i la investigació del dret en general i d’una manera especial el dret català, la difusió del seu coneixement i la publicació de treballs relacionats amb aquesta matèria. Josep M. Mas i Solench President de la Societat Catalana d’Estudis Jurídics

Índex i presentació 16/12/02 13:29 Página 9

ESTUDIS

Índex i presentació 16/12/02 13:29 Página 10

01 Badosa 16/12/02 13:20 Página 11

LA CESSIÓ DE FINCA O D’EDIFICABILITAT A CANVI DE CONSTRUCCIÓ FUTURA: ESTUDI PRELIMINAR* Ferran Badosa Coll Catedràtic de Dret Civil. Universitat de Barcelona Pedro del Pozo Carrascosa Catedràtic de Dret Civil. Universitat Rovira i Virgili

PRESENTACIÓ En compliment de l’article 9.2 de l’Estatut d’Autonomia de Catalunya (EAC), que considera competència exclusiva de la Generalitat de Catalunya la conservació, la modificació i el desenvolupament del dret civil català, recentment ha estat aprovada la Llei 23/2001, de 31 de desembre, de cessió de finca o d’edificabilitat a canvi de construcció futura (a partir d’ara, LCF) (DOGC núm. 3.556, de 18 de gener de 2002, p. 1074-1075). La LCF regula la cessió d’una finca o d’una determinada edificabilitat inclosa en la finca de la persona cedent a canvi de l’adjudicació d’una construcció futura o resultant d’una rehabilitació. Aquesta figura, molt freqüent en la pràctica i de gran importància econòmica, permet als propietaris de terrenys o de finques edificades obtenir habitatges, locals o altres construccions, nous o rehabilitats, sense haver d’intervenir directament en el procés de gestió i construcció d’aquests. Per la matèria tractada, aquesta llei suposa una novetat1 en el nostre ordenament jurídic i aporta, a més, algunes solucions originals i útils. És una nove* La part que correspon al doctor Ferran Badosa Coll (apartats 2 i 3 de l’estudi que es transcriu a continuació) forma part del projecte d’investigació DGES PB 98-1173, que ell mateix dirigeix, i s’emmarca en el III Pla de recerca de la Generalitat de Catalunya (2001 SGR 00022). 1. Té un cert paral·lelisme amb el supòsit considerat en l’article 4.3.b de la Llei 22/2001, de 31 de desembre, de regulació dels drets de superfície, de servitud i d’adquisició voluntària o preferent (llei promulgada el mateix dia que la LCF); en concret, aquest precepte preveu que, en el cas que el dret de superfície faculti el superficiari per fer una nova construcció, les parts poden pactar «l’atribució al propietari de la finca d’un dret d’ús, per qualsevol concepte, sobre habitatges o locals».

01 Badosa 16/12/02 13:20 Página 12

FERRAN BADOSA COLL I PEDRO DEL POZO CARRASCOSA

tat que entronca amb les previsions sobre la figura del promotor de la Llei 24/1991, de 29 de novembre, de l’habitatge. En concret, en els temes dels «drets suficients sobre el sòl que facultin per a construir-hi» (art. 3.4a), del «títol justificatiu de la disponibilitat dels terrenys sobre els quals s’ha projectat l’habitatge» (art. 21.1b) i de les «garanties» de l’adquirent (art. 15). Així mateix, atès que en la LCF la transmissió de tota la finca o part d’aquesta és immediata i que l’adquisició dels pisos, els locals o les altres edificacions pot ser diferida a la construcció d’aquests, la situació s’adiu amb la prevista en el capítol III del títol segon de la Llei de l’habitatge, que admet la «venda d’habitatges en projecte». Els dos temes específics que la llei esmentada no preveu són: la modalitat negocial de la cessió onerosa de la finca que s’ha d’edificar i dotar el cedent d’una garantia de l’obtenció efectiva de la contraprestació per part del cessionari. D’altra banda, la LCF resulta especialment útil si tenim en compte l’erràtica legislació estatal sobre aquesta matèria. Recordem que aquesta figura es va regular de manera insuficient, i fent-la entrar en l’ordenament estatal de manera inadequada, per la «porta de servei» de l’article 13 del Reglament hipotecari, en la seva reforma de l’any 1998; i recordem també que aquest article ha estat declarat parcialment nul per la sentència del Tribunal Suprem (Sala Tercera) de 31 de gener de 2001.2 A continuació transcrivim l’estudi preliminar que sobre la figura de la cessió de finca o edificabilitat a canvi de construcció futura vam presentar el mes de juliol de 1999 al Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya, en compliment de l’encàrrec DE dur a terme un estudi sobre els problemes que planteja aquesta institució, amb la finalitat de fer-ne una regulació útil des del dret civil de Catalunya. El treball que es presenta a continuació parteix, per tant, de la regulació de l’aleshores vigent article 13 del Reglament hipotecari. Entenem, però, que, tot i que aquest estudi es basa en una regulació actualment anul·lada, la seva publicació resulta d’interès pel fet que moltes de les idees que s’hi recullen han servit de base per a la regulació de la nova llei catalana i han estat obertament admeses en la tramitació legislativa de la nova llei (des de la seva discussió a la Secció de Dret Patrimonial de la Comissió de Codificació fins a la seva 2. Sobre la repercussió d’aquesta sentència en la regulació estatal de la figura, vegeu l’acurat article del professor Albert RUDA GONZÁLEZ «El contrato de cesión de suelo por obra tras la sentencia del Tribunal Supremo (Sala Tercera) de 31 de enero de 2001», La Ley, núm. 5400 (19-102001), p. 1-6. Vegeu també la recent monografia del mateix autor El contrato de cesión de suelo por obra, València, Tirant lo Blanch, 2002.

01 Badosa 16/12/02 13:20 Página 13

LA CESSIÓ DE FINCA O D’EDIFICABILITAT

aprovació al Parlament de Catalunya); d’altres han estat matisades i algunes, clarament rebutjades. A més, les diferents instàncies de l’iter legislatiu han fet aportacions interessants que han contribuït a enriquir i a fer viable la idea inicial. Vegem alguns exemples de tot plegat. A. D’entrada, hem de precisar que el terme permuta, que s’utilitza en el títol i en la part introductòria de l’estudi que es transcriu a continuació, és restrictiu, atès que no inclou, en sentit tècnic, totes les possibles configuracions jurídiques de la figura. Resulta, per tant, més precís, i alhora més genèric, el terme cessió que utilitza la nova llei catalana. B. La prestació de la qual el cessionari, com a deutor, es fa responsable, no és personalíssima. En aquest sentit, l’article 3.6 LCF estableix que «l’obra pot ésser realitzada i lliurada per una persona altra que la cessionària, tret que s’hagi pactat el contrari». C. La identificació de les prestacions és exhaustiva, especialment la del cessionari. En aquest sentit, d’acord amb els paràgrafs 1 i 2 de l’article 3 LCF, cal estipular en el contracte de cessió les característiques de l’obra, les condicions de realització i els terminis de començament i d’acabament de les obres, amb la incorporació, si ja s’ha obtingut, del contingut de la llicència. Aquestes exigències entronquen amb la Llei 24/1991, de 29 de novembre, de l’habitatge, que exigeix l’establiment de terminis d’acabament i de lliurament dels habitatges acabats que en el moment de la venda estaven en projecte o en construcció. Es tracta, en definitiva, de deixar clar quin és el contingut de la prestació del cessionari, cosa que possibilitarà, si s’escau, un exercici més fàcil de la resolució per incompliment. D. La LCF no estableix requisits de forma, la qual és lliure, malgrat que el terme utilitzat per l’article 1 LCF pot induir a equívoc, atès que parla de formalització del contracte, terme que podria fer pensar en l’exigència d’escriptura pública. No obstant això, cal entendre que formalització és sinònim de celebració del contracte. En definitiva, formalitzar el contracte és donar forma, qualsevol forma, a les conclusions que s’han obtingut en els tractes preliminars. És a dir: celebrar el contracte. E. El contracte de cessió produeix uns efectes reals molt clars, amb dues transmissions de la propietat de determinats béns, d’acord amb les «modalitats» de cessió, que es diferencien bàsicament en els seus efectes reals, especialment en l’iter de les titularitats. La primera modalitat és la «cessió per transmissió total» (art. 2.1a i 4 LCF), que es pot qualificar com a contracte de permuta i que consisteix en la transmissió actual de la propietat de la totalitat de la finca del cedent al cessionari a canvi de la transmissió futura de l’edificació descrita inicialment. En aquest cas, el cedent 13

01 Badosa 16/12/02 13:20 Página 14

FERRAN BADOSA COLL I PEDRO DEL POZO CARRASCOSA

adquireix la propietat dels habitatges o locals que li corresponen quan el cessionari li’n fa el lliurament, un cop finalitzada l’obra; és a dir, amb la tradició. La segona modalitat és la «cessió per transmissió parcial» (art. 2.1b i 5 LCF), que es pot qualificar com a negoci de comunicació i que consisteix en la creació i la transmissió d’una quota de la finca o de l’edificabilitat en la proporció que el cedent i el cessionari determinin, tot constituint una situació de comunitat. En aquesta modalitat, el cedent no es desprèn totalment de la finca, com en el cas de la permuta, sinó que es crea una comunitat entre cedent i cessionari. És la modalitat que protegeix més l’interès del cedent. Amb la comunitat, el cedent no perd en cap moment la titularitat de la finca originària, sinó que només la comparteix. Això és una conseqüència de la divisió de la propietat originària i, si s’escau,3 la creació d’un règim immobiliari (com, per exemple, el de propietat horitzontal). Aquesta modalitat representa la màxima seguretat per al cedent, ja que li manté un dret real sobre la cosa cedida, en contraposició amb la modalitat de cessió per transmissió total, de naturalesa merament obligacional. En efecte, gràcies a la situació de comunitat, el cedent no es priva totalment de la seva finca i és immune a les pretensions i els embargaments dels creditors del cessionari. F. Un dels temes més innovadors de la nova llei és l’explicació, en el cas de la «cessió per transmissió parcial», del pas de la quota en la comunitat pro indiviso del solar en règim de propietat horitzontal a l’assignació d’un o diversos pisos al comuner. Aquest pas s’explica amb la idea d’especificació de la quota romana. Insistim en el terme especificació, per distingir-lo clarament del concepte de conversió, que no és aplicable aquí. En efecte, no hi ha «conversió», sinó «especificació» de les quotes en la comunitat pro indiviso del solar en règim de propietat horitzontal en la propietat exclusiva de pisos o locals un cop construïts. Parlar de conversió seria incorrecte en dos aspectes. El primer és que la quota en la copropietat pro indiviso del solar no s’extingeix quan és substituïda per la propietat exclusiva de pisos o locals. L’article 218 RH palesa que la propietat exclusiva dels pisos és compatible amb la copropietat sobre tot l’edifici. El segon és que l’acabament de l’edifici no representa cap variació ni en la copropietat ni en l’existència del règim immobiliari de propietat horitzontal que, per accessió, s’ha estès a l’edifici. L’única variació és que el règim esdevé operatiu en la seva eficàcia pròpia: que els pisos siguin objectes de dret independents. 3. «Si s’escau», perquè no sempre cal la creació d’un règim immobiliari. Sí que caldrà «quan el que s’hagi de construir o el que resulti de la rehabilitació siguin habitatges o locals d’una edificació», cas en el qual cal «que es constitueixi el règim de propietat horitzontal» (art. 1 LCF). No caldrà, en canvi, quan es tracti de la construcció d’una sèrie de cases independents.

01 Badosa 16/12/02 13:20 Página 15

LA CESSIÓ DE FINCA O D’EDIFICABILITAT

Les quotes en la copropietat del solar (recordem que en règim de propietat horitzontal) no s’extingeixen, sinó que subsisteixen. El que passa és que, a mesura que es construeixen els pisos, aquelles quotes es «concreten» o «s’especifiquen» en els pisos que han estat designats prèviament. No cal un acte final específic d’adjudicació. En aquest sentit, quan l’article 5 LCF diu que «en la descripció dels diferents habitatges, dels locals o de les edificacions projectades ha de constar la respectiva adjudicació a cada un dels propietaris», s’està referint al moment inicial de la relació jurídica, com palesa l’incís final del mateix precepte, que assenyala que aquesta adjudicació «s’ha de fer efectiva a mesura que l’obra es completi». En definitiva, el cedent és cotitular primer del solar i després de l’edifici, i, sense deixar d’ésser-ho, és també titular exclusiu dels pisos assignats, titularitat que es fa materialment i jurídicament efectiva a mesura que es van construint. En definitiva, en la modalitat de «cessió per transmissió total», l’eficàcia real en relació amb la contraprestació és la «comunitat» sobre el solar. La seva «cessió», doncs, no és plena, sinó d’una quota. Hi ha una cessió parcial del solar amb efecte immediat, ja que passa de ser de titularitat exclusiva a ser de titularitat conjunta amb el constructor. I hi ha una adjudicació actual de pisos futurs4 que va tenint eficàcia a mesura que aquests es van construint i que, evidentment, té una eficàcia definitiva quan estiguin construïts, sense necessitat de cap tradició, sinó per la mateixa eficàcia del règim immobiliari: l’«especificació» o concreció» esmentada de la copropietat de pisos. Quina és la transcendència i la utilitat pràctica d’aquesta configuració? Especialment, dues qüestions: 1. Aquesta continuïtat en les titularitats successives fa immune el cedent a les possibles reclamacions dels creditors del cessionari. En definitiva, el fet que el cedent no hagi deixat mai de ser propietari fa la seva posició inatacable per tercers que intentin embargar els pisos acabats o en construcció per deutes del cessionari: es produiria la terceria registral de l’article 38.3 LH. 2. El cedent i el cessionari, com a cotitulars del solar, seran els constituents del règim de propietat horitzontal. Si tots dos són copropietaris del solar i, progressivament, de l’edifici, tots dos conjuntament són els legitimats per a la constitució del règim de propietat horitzontal. Amb això es manté la seguretat del cedent, que no sols retindrà la propietat del solar, sinó que, com a tal, intervindrà en la creació del règim immobiliari del qual resultarà la configuració dels pi4. Aquest no és l’únic cas en què la futuritat d’una finca no és un obstacle per a la seva consideració com a objecte de dret. En tenim un exemple recent en l’article 103.5 de la Llei 2/2002, de 14 de març, d’urbanisme.

01 Badosa 16/12/02 13:20 Página 16

FERRAN BADOSA COLL I PEDRO DEL POZO CARRASCOSA

sos en finques separades. I en la constitució d’aquest règim, d’acord amb el cessionari, configurarà la ja vista «concreció» de la seva quota en la copropietat en la propietat exclusiva del corresponent nombre de pisos. G. La LCF preveu que el cedent i el cessionari puguin, lògicament, estipular les garanties que considerin convenients. Així ho reconeix l’article 3.3 LCF: «Ambdues parts poden acordar la constitució d’un aval bancari o qualsevol altra garantia per tal d’assegurar el compliment de l’obligació de la persona cessionària». Segons la nostra opinió, hauria estat preferible que el cedent hagués pogut obligar el cessionari a constituir una garantia, atès que, si es deixa el tema a l’acord de voluntats (cosa que sempre és possible, i no cal que ho digui la llei), el més probable és que el cessionari no accepti mai assumir els costos de la constitució de la garantia. En aquest sentit, el cedent estaria més protegit si pogués exigir al cessionari l’aval bancari a què fa referència l’article 3.3 LCF. Una altra possibilitat interessant, recollida en l’estudi preliminar però rebutjada en la tramitació legislativa posterior, és la creació d’una hipoteca legal en favor del cedent; és a dir, que el cedent pogués exigir al cessionari la constitució d’una hipoteca com a garantia del compliment de les seves obligacions. En aquest sentit, fóra desitjable que el cedent, en qualsevol moment, pogués exigir al cessionari la constitució d’un dret d’hipoteca sobre la finca o la part d’aquesta que ha adquirit, com a garantia de les obligacions que, en virtut del contracte de cessió, hagi assumit. L’objecte d’aquesta hipoteca inclouria la finca i s’ampliaria als pisos, els locals o les edificacions assignats al cessionari, a mesura que s’anessin construint. Tret de pacte en contrari, l’import de l’obligació garantida seria el valor de l’obra declarat en la llicència. Per tal de no agreujar excessivament la posició del cessionari, aquest podria exigir que aquesta hipoteca pogués ser posposada a —o considerada del mateix rang que— una altra de posterior, en favor d’alguna entitat financera, sempre que garantís un préstec per a finançar l’obra en les condicions i amb les característiques i els terminis pactats. H. D’acord amb l’article 3.4 LCF, el cedent té una facultat de resolució del contracte de caràcter cautelar, independentment del règim normal de la resolució per incompliment en el termini estipulat. Aquesta facultat neix quan en la vida del contracte sorgeix un element que resulta un indici suficient per a tenir la sospita fonamentada que el cessionari acabarà incomplint el contracte. En aquest sentit, l’article 3.4 LCF preveu dos supòsits diferents: 1r. Si el contracte s’ha atorgat abans d’obtenir la llicència d’obra, el cedent pot instar-ne la resolució si la llicència no s’ajusta a les característiques i les condicions de l’obra que s’havien pactat. 16

01 Badosa 16/12/02 13:20 Página 17

LA CESSIÓ DE FINCA O D’EDIFICABILITAT

2n. En tot cas, és a dir, tant si la llicència és anterior a la celebració del contracte com si és posterior, el cedent pot resoldre el contracte si les obres no s’han iniciat en el termini pactat, tret que sigui per una causa no imputable al cessionari (per exemple, la impossibilitat d’obtenir determinats materials). I. A més de la facultat de resoldre el contracte per incompliment, els paràgrafs 2 i 3 de l’article 6 LCF estableixen, sota el nom de condició resolutòria automàtica, una mesura que afavoreix que el cessionari realitzi efectivament l’obra. Aquesta mesura consisteix a reforçar l’eficàcia de la condició resolutòria expressa que les parts puguin haver estipulat. En aquest sentit, el compliment de la condició es pot acreditar mitjançant una acta notarial o una certificació de l’autoritat administrativa competent que acrediti que l’obra no s’ha realitzat en les condicions i amb les característiques establertes. La simplicitat i la contundència d’aquesta condició resolutòria automàtica no deixen en absolut desprotegit el cessionari, perquè l’article 7 LCF estableix uns requisits d’efectivitat de la resolució que li garanteixen en tot moment la seguretat jurídica: «Per tal que operi la resolució automàtica establerta per l’article 6.2 cal: a) La notificació fefaent de la resolució a la persona cessionària i als tercers titulars de drets constituïts sobre la finca. b) La no-oposició de la persona cessionària a la resolució, en el termini de quinze dies.» J. Pel que fa als efectes de la resolució, l’article 8.1 LCF estableix que, en tots els casos de resolució del contracte, «la persona cedent recupera la propietat del que havia cedit i fa seva, per accessió, l’obra realitzada, amb l’obligació de rescabalar-ne la persona cessionària i, si escau, els tercers». Aquest precepte preveu l’efecte habitual de la resolució, que és la restitució de les prestacions. Així, el cedent recupera la propietat total de la finca cedida,5 en la qual, però, ara trobem l’edificació, acabada o no. Entren aquí en joc les regles de l’accessió, que fan adquirir l’edifici al propietari del sòl, cosa que fa que el cessionari no pugui recuperar la seva prestació; en conseqüència, serà també d’aplicació la regla d’evitació de l’enriquiment injust, consistent en l’obligació de rescabalar el cessionari. On és, aleshores, l’obligació d’indemnitzar els perjudicis que ocasiona tot incompliment que és culpós (art. 1124.2 CC)? En dos llocs: 1r. D’una banda, en les normes generals de les obligacions del Codi civil (ara per ara, l’espanyol). 5. Segons la modalitat de cessió utilitzada, el cedent recupera la totalitat del dret de propietat (art. 2.1a i 4 LCF) o la quota que havia cedit (art. 2.1b i 5 LCF).

01 Badosa 16/12/02 13:20 Página 18

FERRAN BADOSA COLL I PEDRO DEL POZO CARRASCOSA

2n. Però, d’altra banda, entenc que aquest article està quantificant la indemnització dels perjudicis a priori, en una espècie de clàusula penal implícita, i ho fa amb la utilització del terme rescabalament. En efecte, si entenem aquest terme en sentit estricte, tècnic i jurídic, el rescabalament és el reembossament de les despeses que el cessionari havia tingut per raó de l’obra, és a dir, el «cost de l’obra» (expressió utilitzada en els articles 7 i 8.1 de la Llei 25/2001, de 31 de desembre, de l’accessió i l’ocupació; vegeu també els articles 16 i 17 de la mateixa llei, que distingeixen entre rescabalament i indemnització). En efecte, si tenim en compte que l’incompliment del qual respon el cessionari és, evidentment, culpós, és just que recuperi les despeses que ha fet en la prestació defectuosa, per tal d’evitar un enriquiment injustificat del cedent, però només les despeses; és a dir, no podrà reclamar els hipotètics guanys que hauria tingut en cas d’haver acabat els pisos o locals. K. Finalment, l’article 8.2 LCF estableix, també en matèria dels efectes de la resolució, una norma interessant basada en l’anàlisi econòmica del dret. En efecte, hem de tenir en compte que els efectes de la resolució poden resultar molt onerosos per al cedent: recupera el terreny, però amb un edifici a mig construir que, a més, li ha costat diners; i encara li costarà més diners, perquè haurà d’acabar l’edifici. És per aquest motiu que l’article 8.1 LCF dóna al cedent l’opció següent: «Quan el cost de l’acabament de les obres o, si s’escau, de l’adaptació de les realment executades als pactes establerts en el contracte sigui superior a la meitat del cost de la construcció pactada, la persona cedent pot optar per l’enderrocament a càrrec de la persona cessionària.»

LA PERMUTA DE SOLAR PER PIS O LOCAL FUTURS 1.

FINALITAT. INTERESSOS A QUÈ RESPON LA FIGURA

La permuta d’un solar per un dels pisos o locals que s’hi hagin de construir és una figura que permet al propietari d’un terreny edificable obtenir una determinada edificació sense haver d’intervenir directament en el procés de gestió i construcció. A partir del «model bàsic» i de la regulació jurídica que s’atorgui a aquest, és possible configurar altres modalitats. Per exemple, la permuta de vol, o de subsòl, per una edificació. La configuració jurídica d’aquesta modalitat no ha de variar substancialment en relació amb el cas en què allò permutat és un solar. 18

01 Badosa 16/12/02 13:20 Página 19

LA CESSIÓ DE FINCA O D’EDIFICABILITAT

L’únic que varia és la naturalesa del suport físic de l’edificació. També seria possible una permuta en la qual es creés un dret de superfície. Aquest dret es podria originar tant en favor del cedent del terreny com en favor del promotor; això dependrà dels interessos en joc. A grans trets, aquestes operacions es poden descriure com una permuta d’edificabilitat per edificació. Ens centrarem, però, en el que constitueix el supòsit més freqüent i que ha estat objecte de regulació recent: la permuta d’un solar per un pis o un local futurs. Els interessos bàsics que estan en joc, per a cadascuna de les parts de la relació jurídica, són els següents: 1.1.

EL PROPIETARI DEL SÒL

Normalment, el propietari del sòl no tindrà els mitjans suficients, ni la capacitat de gestió necessària, per a dur a terme una edificació, sobretot en el cas que el planejament urbanístic hagi previst, per a aquell solar, un volum edificable important. La situació anterior es pot veure, a més, agreujada per la possibilitat que existeixin uns terminis d’edificació forçosa l’incompliment dels quals pot comportar la qualificació d’aquell solar de «en venda forçosa» (art. 223 i 225.1 del Decret legislatiu 1/1990, de 12 de juliol, pel qual s’aprova la refosa dels textos legals vigents a Catalunya en matèria urbanística). Des del punt de vista estrictament econòmic, el propietari del terreny obtindrà un benefici més gran de la venda dels pisos que hagi obtingut arran de la permuta, que el que hagués pogut obtenir si s’hagués limitat, inicialment, a vendre el terreny. 1.2.

EL PROMOTOR/CONSTRUCTOR

La permuta d’un solar per una edificació futura permet al promotor (que pot ser, alhora, el constructor) dedicar-se al que constitueix l’essència del seu negoci (la construcció i la comercialització d’edificacions) sense haver de realitzar un desembossament inicial per a adquirir el sòl edificable, desembossament que pot arribar a representar una part molt important del preu final dels pisos o locals construïts. En aquest sentit, aquesta figura evita al promotor haver d’immobilitzar un capital propi per a adquirir un terreny, capital que no recuperarà fins a la venda dels pisos o locals ja finalitzats, o bé haver d’assumir unes despeses financeres importants per tal d’adquirir inicialment els terrenys, despeses que, lògicament, tindran una repercussió en el cost total de l’edifici. 19

01 Badosa 16/12/02 13:20 Página 20

FERRAN BADOSA COLL I PEDRO DEL POZO CARRASCOSA

Si l’avantatge anterior és important, no ho és menys el fet que el promotor, que normalment adquireix la propietat del terreny des del moment en què s’estipula la permuta, disposa d’aquesta manera d’una base patrimonial suficient que li facilitarà l’obtenció de finançament. En efecte, si el promotor adquireix inicialment la propietat del terreny, ja pot hipotecar-lo com a garantia dels préstecs que hagi de demanar per al finançament de la construcció que s’ha compromès a realitzar. 2.

LA PRESENTACIÓ LEGAL DEL TEMA

Aquesta figura ha estat legalment reconeguda i regulada pel nou article 13 del Reglament hipotecari, reformat pel Reial decret 1867/1998, de 4 de setembre, pel qual es modifiquen determinats articles del Reglament hipotecari, l’exposició de motius del qual assenyala (§ IV.2): «Se disciplina así el contrato de permuta de suelo por obra futura, que, pese a su importancia económica y frecuente utilización, no había sido regulado hasta ahora [...]». Observem que la denominació del negoci no és homogènia: — «Contrato de permuta de suelo por obra futura» (EM § IV.2 del Reial decret 1867/1998) — «Cesiones de suelo por obra futura» (art. 13.1 RH) — «Título de permuta» (art. 13.1 RH) — «Título de cesión» (art. 13.2 RH) En canvi, la denominació de les parts que intervenen en el negoci sempre és la mateixa: cedente i cesionario. La regulació de la permuta d’un solar per una obra futura que fa l’article 13 RH té un caràcter totalment dispositiu: les parts són lliures de configurar els efectes del negoci com vulguin. Això es palesa en l’exposició de motius mateixa (§ IV.2): «Tal regulación se hace con carácter dispositivo, es decir, admitiendo que los contratantes puedan configurar con otro alcance, incluso puramente obligacional, los derechos y obligaciones derivados del contrato (así resulta del último párrafo del art. 13)». Al llarg de l’article 13 RH també hi ha moltes referències al caràcter dispositiu; per exemple: — Article 13.1 RH: «se estipule». — Article 13.2 RH: «salvo que en el título de cesión se pacte otra cosa». — Article 13.3 RH: «salvo pacto en contrario». — Article 13.4 RH: «hayan configurado la contraprestación a la cesión de forma distinta». 20

01 Badosa 16/12/02 13:20 Página 21

LA CESSIÓ DE FINCA O D’EDIFICABILITAT

El paper fonamental que l’article 13 RH dóna a l’autonomia de la voluntat de les parts que intervenen en la permuta d’un solar per una obra futura fa que l’article no estableixi un règim subsidiari per al cas que les parts no haguessin detallat prou el contingut i els efectes del seu negoci. En aquest sentit, l’article 13.4 RH assenyala que, si les parts han previst un règim diferent al que s’ofereix en el mateix article 13 (§ 1, 2 i 3), la referència a l’obra futura no serà objecte de protecció registral. L’article 13 RH descriu i regula un negoci onerós: «Las cesiones de suelo por obra futura». Les prestacions que tipifiquen el negoci són la «cesión del suelo» i la «contraprestación» consistent en l’«obra futura». Però, mentre que la primera és sempre real («cesión»), la segona pot configurar-se de dues maneres: com a real (art. 13.1-3 RH) o com a obligacional (art. 13.4-5 RH). Malgrat que l’article 13 RH té cinc paràgrafs, la nova regulació que introdueix es limita als tres primers o de contraprestació real (arg. ex art. 13.4: «El régimen previsto en este artículo no será aplicable cuando los contratantes hayan configurado la contraprestación [...] de forma diferente a lo contemplado en el párrafo primero»). 2.1.

LES DUES MODALITATS DE LA CESSIÓ DE SOLAR SEGONS LA NATURALESA REAL O NO REAL DE LA CONTRAPRESTACIÓ (ART. 13.1-3 RH I ART. 13.4-5 RH, RESPECTIVAMENT)

Les dues modalitats del negoci onerós de «cessió de solar» depenen de com els contractants hagin estipulat la contraprestació (art. 13.1: «en las que se estipule»; art. 13.4: «cuando los contratantes hayan configurado la contraprestación». Com s’ha dit, només la primera és objecte de la regulació de l’art. 13 RH). a) La primera modalitat i única regulada per l’article 13 RH és la caracteritzada per la contraprestació real (art. 13.1-3 RH). Quan «se estipule que la contraprestación a la cesión consiste en la transmisión actual de pisos o locales del edificio a construir», vinculant-la al règim de propietat horitzontal (art. 13.1-2 RH). Per a aconseguir aquesta «transmisión actual» cal empescar-se una ficció: el pis o local materialment futur es considera jurídicament present. L’article 13.1-3 RH està manllevat de la Resolució de la Direcció General dels Registres i del Notariat de 16 de maig de 1996 (BOE de 12 de juny de 1996), confirmada per la Resolució de 5 de gener de 1999 (BOE de 9 de febrer de 1999). La Resolució de 16 de maig de 1996 va assumir totalment un contracte celebrat a Màlaga el 27 de novembre de 1991 mitjançant escriptura pública, qualificat per les parts de permuta i en relació amb un edifici futur en propietat horitzontal. 21

01 Badosa 16/12/02 13:20 Página 22

FERRAN BADOSA COLL I PEDRO DEL POZO CARRASCOSA

b) L’article 13.4-5 RH abasta totes les modalitats possibles, concretades en la contraprestació no real (art. 13.4 RH: «de forma distinta a lo contemplado en el párrafo primero»), sigui en general («los contratantes hayan configurado la contraprestación a la cesión de forma distinta a lo contemplado en el párrafo primero»), sigui especificant-lo («o como meramente obligacional»), donant a entendre que el de l’article 13.1 RH és «real». En aquest cas, l’article 13.4 RH ja no força les coses i reconeix que el pis o local materialment futur també ho és jurídicament (art. 13.4 RH: «la obra futura»). Aquest article s’inspira en la Resolució de 5 d’octubre de 1994 (BOE de 8 de novembre de 1994). 2.2.

L’EXISTÈNCIA DEL RÈGIM DE PROPIETAT HORITZONTAL

És el pressupòsit indispensable per a les dues modalitats de cessió de solar. En totes dues cal l’existència jurídicament diferenciada dels pisos o locals per a poderlos atribuir al cedent. I per això és indispensable el règim de propietat horitzontal, únic que assegura aquesta fragmentació convertint un objecte materialment i jurídicament únic («un edificio») en una pluralitat d’objectes jurídicament diferents i susceptibles de drets reals i tràfic jurídic independents («los diferentes pisos o locales») (art. 396 CC, tant en la redacció anterior com en la nova, de la Llei 8/1999, de 6 d’abril, de reforma de la Llei 49/1960, de 21 de juliol, sobre la propietat horitzontal). La necessitat del règim de propietat horitzontal és explícita en el cas de contraprestació real (art. 13.1 RH: «conforme a la Ley de propiedad horizontal»; art. 13.2 RH: «otorgar las escrituras correspondientes de [...] propiedad horizontal»). Però també és possible en els casos de contraprestació no real. L’article 13.4 RH, in fine, exclou un acte («se hará constar que el derecho a la obra futura no es objeto de inscripción») que només és possible si els pisos o locals consten com a objectes diferenciats. En aquest cas, però, el règim de propietat horitzontal no és imprescindible inicialment, perquè no té cap transcendència registral. Sí que serà necessari constituir-lo, en canvi, per a complir la prestació, atès que caldrà individualitzar jurídicament el pis o local objecte del lliurament. 3. LA CESSIÓ AMB CONTRAPRESTACIÓ REAL (ARTICLE 13.1-3 RH) 3.1.

EXAMEN I CRÍTICA DE L’ARTICLE 13.1-3 RH

L’article 13.1 RH imposa que sigui un contracte d’eficàcia real per a les dues prestacions: cessió d’un solar i transmissió d’una obra futura. Aques22

01 Badosa 16/12/02 13:20 Página 23

LA CESSIÓ DE FINCA O D’EDIFICABILITAT

ta darrera pretensió és la determinant de l’enfarfegada redacció de l’article 13.1-3 RH. La redacció legal estrafà dos conceptes jurídics: l’un és el d’objecte del dret, en atribuir existència actual a una cosa futura (els pisos de l’edifici ni tan sols començat); l’altre és el de contracte de permuta, que passa de contracte obligacional (art. 1538 CC) a contracte real, tant quoad constitutionem, afegint-li el requisit del lliurament, com quoad effectum, atribuint-li eficàcia real. L’article 13.1-3 RH planteja una sèrie de greus problemes dogmàtics referents a l’objecte dels drets, al dret de propietat, al títol que el transmet i a l’efecte real. El primer problema, i fonamental, és el referent a la cosa: la «materialització» d’una cosa futura en actual («transmisión actual») per mitjà de la mera constitució del règim de propietat horitzontal i la descripció consegüent dels pisos i locals. D’aquest problema sorgeixen els referents al dret: l’admissió de la propietat actual (novament «la transmisión actual») de pisos i locals inexistents (art. 13.1 RH) i la facultat de disposició sobre aquesta propietat en objectes inexistents (art. 13.3 RH). En tercer lloc trobem els problemes referents al títol transmissiu: la «permuta» com a negoci transmissor d’aquesta propietat (art. 13.1 RH). I, finalment, trobem els problemes referents a l’efecte real: «la comunidad constituida entre cedente y cesionario», però sense especificar sobre què. Té com a pressupòsit la creació del règim de propietat horitzontal i és el punt fonamental de l’article 13.1 RH, perquè en la «comunitat» rau el veritable interès del cedent, que així no resta totalment privat del solar. El judici de l’article 13.1-3 RH ha d’ésser força crític. La conclusió és que la seva redacció no pot servir de model. Això es deu al fet que la regulació legal ha seguit la Resolució de 16 de maig de 1996 i aquesta, al seu torn, ha seguit la redacció i la regulació del contracte que en va ésser l’objecte, tal com les van fer les parts. En els punts següents detallarem i sistematitzarem les qüestions plantejades per l’article 13.1-3 RH. 3.1.1.

La creació d’un objecte jurídic. L’«objectivació» a l’efecte jurídic del pis o local materialment futur

L’article 13.1 RH imposa la «materialització» d’un pis futur per a poder-lo convertir en un objecte actualment existent i, així, fer-lo susceptible del dret de propietat. Ho aconsegueix mitjançant la mera «descripció» i la fixació de la quo23

01 Badosa 16/12/02 13:20 Página 24

FERRAN BADOSA COLL I PEDRO DEL POZO CARRASCOSA

ta dels elements comuns. Ho diu en positiu l’article 13.1 RH: «transmisión actual de pisos o locales del edificio que aparezcan descritos en el propio título de la permuta conforme a la Ley de propiedad horizontal y con fijación de la cuota que les corresponderá [...]». Ho diu en negatiu l’article 13.4 RH: «En este caso se expresará de forma escueta en el cuerpo del asiento que la contraprestación a la cesión es la obra futura, pero sin detallar ésta». Palesa la ficció en què s’incorre el contrast amb l’article 13.4 RH, en el qual els pisos o locals que s’han de construir es qualifiquen correctament d’obra futura. a) La «materialització» dels pisos i locals requereix, doncs, el règim de propietat horitzontal (art. 13.1 RH). No es diu textualment, perquè només es diu que «aparezcan descritos conforme a la Ley de Propiedad Horizontal» (art. 5 LPH), però aquesta n’és la idea (art. 5 LPH: «El título constitutivo de la propiedad por pisos o locales describirá [...]»). Tanmateix, la finalitat del règim de propietat horitzontal no és «materialitzar» metres cúbics d’aire o de subsòl en pisos o locals, fent de la «descripció» del pis o el local el factor determinant de la seva existència. La veritable finalitat de la propietat horitzontal és que els pisos i locals, un cop existeixin materialment, siguin objectes de dret independents tant entre si com de l’edifici del qual formen part (ex art. 218 RH), deixant-ne d’ésser meres parts materials (art. 401.2 CC). Per tant, l’article 13.1 RH ha afegit al règim de propietat horitzontal una nova eficàcia, no prevista en el CC ni en la LPH mateixa: l’existència «actual» a l’efecte jurídic dels pisos futurs. b) Més greu és que aquesta eficàcia neixi d’admetre un pacte o una estipulació de les parts. L’article 13.1 RH legitima el pacte del contracte de 27 de novembre de 1991 «por cinco fincas [...] que construirá [en futur] [...] que adquiere» (en present). Ho fa arran de la seva admissió prèvia per mitjà de la Resolució de 16 de maig de 1996 (punt primer de l’exposició de fets), que accepta l’«efecto traditorio inherente a la escritura pública respecto de estas cinco fincas» (fonament de dret segon). És tradicional la discussió doctrinal sobre l’admissió d’un numerus apertus de drets reals, malgrat l’expressió dels articles 2.2 LH («otros cualesquiera reales») i 7 RH; però el que és indubtable és que la voluntat no pot crear del no-res nous objectes de dret. Aquesta eficàcia creadora de l’autonomia de la voluntat va ésser admesa ambiguament per la Resolució de 16 de maig de 1996, que va passar del «dret al pis o local» (fonament de dret tercer) al «pis o local» mateix (fonament de dret 24

01 Badosa 16/12/02 13:20 Página 25

LA CESSIÓ DE FINCA O D’EDIFICABILITAT

quart), és a dir, del dret a l’objecte del dret. En efecte, en el fonament de dret tercer parlava del dret: «el derecho adquirido por una de las partes permutantes» o «el derecho que se adquiere por quien compra un piso o local en un edificio a construir tiene, pues, el carácter de un verdadero y actual derecho real». En canvi, en el fonament de dret quart ja parlava de la cosa: «reconocido el carácter de verdadero y actual derecho real del piso o local del edificio a construir», de manera que «nada obsta a su inscripción inmediata», reblant que es tractava de «esa inscripción del piso o local a construir». 3.1.2.

El dret de propietat sobre pisos o locales inexistents. La facultat de disposició sobre aquest

L’article 13.1-3 RH parteix d’una paradoxa: la possibilitat de «transmisión actual de pisos o locales del edificio a construir» (art. 13.1 RH). La seriositat d’aquesta afirmació es referma amb el fet que es contraposa a d’altres modalitats de cessió: «la cesión de forma distinta a lo contemplado en el párrafo primero o como meramente obligacional» (art. 13.4 RH). a) D’aquesta contraposició resulta, doncs, que l’article 13.1 RH admet la propietat sobre un pis o local inexistent. És evident que això capgira les regles més elementals dels drets reals. A diferència dels drets de crèdit, que poden referir-se a coses futures, els drets reals només poden tenir per objecte coses existents. En el Codi civil espanyol ho pressuposen, entre d’altres secundaris, els articles 348 i 353. En el dret català, la vinculació del dret de propietat a un objecte existent es palesa en l’article fonamental 213.1 del Codi de successions, que concep les seves facultats com el conjunt més ampli possible (diferentment de l’enumeració de facultats de l’art. 348 CC): «tots els altres drets que la llei atribueix al propietari», entre aquests «l’acció reivindicatòria» (art. 64.4 CS) i l’«acció negatòria» en els immobles (art. 1.1 de la Llei 13/1990). Igualment, en l’article 358.2: «béns d’exclusiva, pura i lliure propietat». b) La facultat de disposició de la propietat sobre els pisos o locals inexistents. L’article 13.3 RH estableix que «salvo pacto en contrario, el cesionario no podrá enajenar ni gravar, sin consentimiento del cedente, los elementos independientes que constituyen la contraprestación». 25

01 Badosa 16/12/02 13:20 Página 26

FERRAN BADOSA COLL I PEDRO DEL POZO CARRASCOSA

En realitat, aquest precepte és superflu, tot i que mai és sobrer deixar les coses ben clares quan es regula una institució per primera vegada. És un tema de poder de disposició: si la propietat dels pisos (la «contraprestación») s’ha transmès inicialment, és obvi que el cessionari no pot disposar d’aquests, tret que el cedent li hagi concedit poder suficient per a fer-ho. L’article 13.3 RH, interpretat a contrario, permet, a més, plantejar el tema de la facultat de disposició de la propietat sobre els pisos o locals inexistents. En aquest sentit, aquest precepte permet que, amb el consentiment del cedent, el cessionari pugui alienar i gravar els elements independents que constitueixin la contraprestació. Això contradiu els articles 634 i 635 CC, en els quals la facultat de disposició jurídica només es té sobre (drets referits a) béns presents, i no sobre béns futurs. L’article 635 CC equipara béns futurs a béns sobre els quals no es té facultat dispositiva. També en el dret català la facultat de disposar es limita als béns presents (art. 71.1, 72.1, 84.1 i 85.1 CS). La referència a la disposició de béns futurs (art. 72.2 CS) es concreta als béns existents en el moment de la mort i és una especificitat dels heretaments com a negocis successoris universals (art. 3.2-3 CS). 3.1.3.

La «permuta» com a negoci transmissor d’aquesta propietat. La tradició «registral»

La permuta és la tipificació dominant de la cessió onerosa en l’article 13.1 RH, encara que accepta d’altres modalitats (art. 13.4 RH). En això segueix la tipificació contractual del negoci celebrat a Màlaga el 27 de novembre de 1991, que va donar lloc a la Resolució de 16 de maig de 1996 i que aquesta va acceptar sense discussió (fonament de dret segon). Els fets descrits (punt primer de l’exposició de fets) eren «y permuta esta parcela [...] por cinco fincas que estarán integradas en el edificio que sobre la finca permutada construirá dicha entidad y que en la escritura se describen». a) Pel que fa a la contraprestació, l’article 13.1 RH atribueix eficàcia real a la permuta, en contra de l’article 1538 CC, que li reconeix eficàcia obligacional. Amb això imposa una doble naturalesa a la permuta, perquè en l’article 13.4 RH continua essent obligacional «la contraprestación [...] como meramente obligacional». L’eficàcia «real» de la «permuta» és una qualificació errònia. En efecte, l’article 13.1 RH descriu un negoci real quoad constitutionem, ja que les seves dues 26

01 Badosa 16/12/02 13:20 Página 27

LA CESSIÓ DE FINCA O D’EDIFICABILITAT

prestacions no es presenten com a futures (art. 1538 CC: «cada uno de los contratantes se obliga a [...]»), sinó com a presents: d’una banda, «las cesiones de suelo» i, de l’altra, «la transmisión actual». Certament, es pot admetre que la «cessió del solar» és obligacional i que la tradició serà la instrumental; però la tradició és impossible envers els pisos o locals perquè encara no existeixen. La veritable qualificació del negoci ha de defugir la pretensió d’encabir-lo en un negoci típic i ha d’admetre que és atípic. b) En canvi, la Resolució de 16 de maig de 1996 no va arribar a convertir la permuta en negoci real. Si tenia eficàcia real era perquè va considerar possible la tradició immediata del pis o local. Atès que aquests continuaven essent inexistents, l’únic mitjà traditori possible era la tradició instrumental (art. 1462.2 CC). Aquesta va ésser la tesi del fonament de dret segon de la Resolució de 1996, basant-se en el fet que el contracte de cessió es va fer mitjançant escriptura pública («La escritura pública puede equivaler a la entrega a los efectos de tener por realizada la transmisión dominical [...] dificilmente podría negarse en el caso debatido el efecto traditorio inherente al otorgamiento de la escritura pública respecto de estas cinco fincas [els pisos que s’han de bastir], aun cuando no provoque igualmente el traspaso posesorio»). En aquesta afirmació, però, la Resolució es va trobar amb l’obstacle que la tradició, en qualsevulga de les seves modalitats, requereix una cosa existent (art. 609.2, 1462 a 1473 i 1901 CC). La solució que es va empescar palesa com era d’absurd el raonament (fonament de dret segon), ja que, després d’afirmar que la tradició instrumental significa «tener por realizada la transmisión dominical», conclou «aun cuando no provoque igualmente el traspaso posesorio, de modo que a pesar de la transmisión del dominio puede no estar completamente cumplida la obligación de entrega». Per tant, la conclusió és que la transmissió de la propietat és prèvia a la de la possessió. I aquesta no és una afirmació aïllada, ja que la repeteix tot seguit: «una transmisión dominical aun cuando no provoque igualmente el traspaso posesorio», de manera que «el deber de entrega [...] se difiere durante un plazo de dieciocho meses y [...] ha de cumplirse por medio de acta notarial». Segons això, hi hauria una transmissió immediata de la possessió incorporal («no estar completamente cumplida la obligación de entrega») i una transmissió diferida de la possessió corporal. Aquestes afirmacions infringeixen els articles 609.2 i 1901 CC, perquè la transmissió possessòria és el requisit de l’efecte dominical, i no a l’inrevés. En aquestes, la teoria que el «títol contractual i el mode traditori» generen l’efecte real desapareix en benefici de la «transmissió contractual de la propietat» (art. 1138 del Codi civil francès). 27

01 Badosa 16/12/02 13:20 Página 28

FERRAN BADOSA COLL I PEDRO DEL POZO CARRASCOSA

La infracció també és clara envers l’article 277.1 de la Compilació, que, per a la tradició, també exigeix l’existència de la cosa. I, a més, fa referència implícita a la permuta («Això també serà d’aplicació als contractes anàlegs [a la compravenda] que requereixin tradició»). c) L’article 13.2 RH, in fine, ha anat més enllà i s’ha empescat una tradició registral o per inscripció, perquè ha suprimit la tradició de la possessió corporal suprimint l’acta notarial: «La inscripción de la propiedad horizontal determinará que tales elementos queden inscritos a favor del cedente sin necesidad de formalizar acta notarial de entrega». L’article 13.2 RH declara que aquesta acta és supèrflua («sin necesidad de»). Amb això rebutja una possibilitat considerada en la Resolució de 1996. En el cas que li era sotmès, les parts van preveure l’obligació de lliurar els cinc pisos «y que la indicada entrega se verificará mediante el otorgamiento de la correspondiente acta notarial de entrega y cumplimiento de la obligación» (punt primer de l’exposició de fets). Les parts, conscients que no hi pot haver tradició sense cosa, diferien el lliurament a un moment futur: el de l’existència dels pisos. L’article 13.2 RH, en declarar-ho innecessari, ha creat una nova modalitat de tradició: la tradició registral, de tal força que ni li cal objecte actual perquè ella mateixa el crea. 3.1.4.

L’efecte real de la «comunitat». El seu pressupòsit: la constitució del règim de propietat horitzontal

L’article 13.1 RH al·ludeix a la Llei de propietat horitzontal, i la limita a la descripció dels pisos i locals. Com ja s’ha dit, la constitució del règim de propietat horitzontal és indispensable perquè els pisos i locals puguin existir autònomament com a objecte de dret diferent. És a dir, perquè puguin ésser objectes de la «permuta». a) El silenci de l’article 13.1 RH s’ha de suplir amb la Resolució de 1996 (primer punt de l’exposició de fets, final) que considerava el fet que la constructora, el mateix dia de la «permuta» (27 de novembre de 1991), «otorga escritura de declaración de obra nueva y división en régimen de propiedad horizontal del edificio construido sobre la parcela adquirida». Tres dies després (2 de desembre de 1991), la constructora fa «una segunda inscripción de obra nueva en construcción y división horizontal del edificio construido, así como la primera inscripción separada de cada uno de los pisos». Evidentment, no hi havia «obra nueva» de cap mena per a declarar ni tampoc «edificio» per a dividir en règim de propietat horitzontal. El que realment 28

01 Badosa 16/12/02 13:20 Página 29

LA CESSIÓ DE FINCA O D’EDIFICABILITAT

hi havia era la constitució del règim de propietat horitzontal sobre el solar i la inscripció dels pisos projectats i descrits. b) L’article 13.1 RH difereix de la Resolució de 1996 pel que fa al moment en què considera existent el règim de propietat horitzontal. Per a l’article 13.1 RH sembla que és l’inicial i, per tant, referent al solar en el qual s’ha de construir. En canvi, per a la Resolució (fonament de dret tercer) el règim només existeix quan l’edifici ja està bastit: «Con la terminación de la obra [...] edificio resultante del régimen de propiedad horizontal». Més específicament, contraposa aquest règim final amb la situació inicial sobre el solar, que és una comunitat ordinària pro indiviso (art. 392 CC) amb regles especials: «de presente implica la participación por la cuota que se asigne al piso en la comunidad recayente sobre el solar, comunidad que no es la ordinaria del Código civil, sino una comunidad con su propia normativa rectora (cfr. art. 392.II CC), encaminada a regular el desenvolvimiento de la construcción prevista (quién ha de realizarla, a costa de quién)». Més endavant parla de «comunidad especial». En afirmar això la Resolució erra, perquè la comunitat del paràgraf segon de l’article 392 CC és la mateixa que la del paràgraf primer, ja que el paràgraf segon no parla de la naturalesa de la comunitat, sinó només de la seva regulació; per tant, és també «la comunidad ordinaria del Código civil». La Resolució està barrejant dos conceptes diferents: el dret de propietat sobre el solar, en aquest cas en cotitularitat, i el règim immobiliari de la propietat horitzontal. Veurem aquesta distinció imprescindible en el número 3.2 d’aquest estudi. c) Atès que, segons la Resolució, el règim inicial del solar és la comunitat romana pro indiviso o «comunidad ordinaria» (art. 23.2 LPH, per la Llei 8/1999, de 6 d’abril, amb la mateixa redacció que l’article 21.2 LPH segons la Llei 49/1960, de 21 de juliol), en la pretesa variant de l’article 392.2 CC, i la finca que s’ha de construir ho serà en propietat horitzontal (art. 396 CC), cal explicar el trànsit d’un règim a l’altre. És la «conversión» inversa a la prevista en l’article 23 LPH. La Resolució ho fa vinculant-la a la materialitat de la construcció: «con la terminación de la obra, las participaciones en esta comunidad especial darán paso a la aplicación sobre el edificio resultante del régimen de la propiedad horizontal y a la conversión de aquella cuota inicial en la propiedad separada del piso o local correspondiente». Aquesta conversió del règim ordinari al règim de propietat horitzontal no és admissible, perquè vincula aquest a la materialitat del bastiment. Es fonamenta en la falsa suposició que només hi pot haver propietat horitzontal si hi ha edifici i quan hi hagi l’edifici. 29

01 Badosa 16/12/02 13:20 Página 30

FERRAN BADOSA COLL I PEDRO DEL POZO CARRASCOSA

Ben al contrari, l’article 8.3.4 LH ja admet inicialment l’existència del règim de propietat horitzontal sobre el solar. El paràgraf segon d’aquest precepte assenyala: «En la inscripción del solar [...] se harán constar los pisos meramente proyectados». Precisament, el paràgraf segon de l’article 8.3.4 LH flexibilitza l’exigència del paràgraf primer del mateix precepte, que permet l’obertura d’un foli registral per a «los edificios en régimen de propiedad por pisos cuya construcción esté concluida o, por lo menos, comenzada». La doctrina i la jurisprudència registral han assimilat la «construcción comenzada» a la simple existència d’un projecte tècnic finalitzat. Es tracta de la mal anomenada prehorizontalidad, que no és un règim diferent ni un règim sotmès a una condició suspensiva, sinó el mateix règim de propietat horitzontal existent però no operatiu per manca de la situació material que ha de regular. Però, en ésser inherent al solar, s’estendrà, mitjançant l’accessió, a l’edifici que s’hi construeixi a mesura que es vagi fent. La construcció efectiva no comporta, doncs, cap «conversió», sinó una «extensió» del règim inicialment existent del solar. 3.1.5.

L’efecte real. L’existència d’una «comunitat» entre cedent i cessionari

a) L’article 13.1 RH diu que l’efecte del negoci és «la especial comunidad constituida entre cedente y cesionario». El que no diu és quin és el dret en comunitat ni quin és l’objecte d’aquest dret. Sí que ho diu el fonament de dret tercer de la Resolució de 16 de maig de 1996: «De presente implica la participación por la cuota que se asigne al piso en la comunidad recayente sobre el solar, comunidad que no es la ordinaria del Código civil, sino una comunidad con su propia normativa rectora (cfr. art. 392.II CC)». La «comunitat» és el punt fonamental de l’article 13.1 RH, perquè representa la màxima seguretat per al cedent, en mantenir-li un dret real sobre la cosa cedida, en contraposició amb les modalitats de l’article 13.4 RH, de naturalesa «meramente obligacional». Gràcies a la «comunitat», el cedent del solar no se’n priva totalment. b) Tanmateix, la idea de comunitat queda contradita en l’article 13 RH mateix. D’una banda, l’article 13.1 RH parla d’«una comunidad constituida», és a dir, existent inicialment i en l’actualitat. Però, de l’altra, el cessionari del solar «podrá por sí solo otorgar las escrituras correspondientes [...] de propiedad horizontal». La contradicció rau en el fet que, essent només comuner, té la legitimació exclusiva per a constituir el règim de la propietat horitzontal, que és una facultat del propietari (art. 8.3.4 LH, in fine) i que, per tant, hauria d’ésser com30

01 Badosa 16/12/02 13:20 Página 31

LA CESSIÓ DE FINCA O D’EDIFICABILITAT

partida amb el cedent «comuner» (art. 401.2 CC i ex art. 2b LPH (redacció de la Llei 8/1999), que assenyala que la LPH serà d’aplicació «a las comunidades que reúnan los requisitos establecidos en el art. 396 del Código Civil y no hubiesen otorgado el título constitutivo de la propiedad horizontal»). Aquesta contradicció sembla que no existeix si tenim en compte que la legitimació del cessionari per a atorgar les escriptures d’obra nova i de propietat horitzontal només existirà «siempre que coincida exactamente la descripción que se haga en ella de los elementos independientes a que se refiere el párrafo anterior» (art. 13.2 RH); i el paràgraf anterior es refereix a una descripció consensuada: «transmisión actual de pisos o locales del edificio a construir, que aparezcan descritos en el propio título de permuta conforme a la Ley de propiedad horizontal y con fijación de la cuota que les corresponderá en los elementos comunes». L’acord contractual inclouria el consentiment del cedent a la constitució del règim. c) Rebutjada la idea de la «conversió» de règim i afirmada la de la seva «extensió», ja tenim les concrecions de la «comunitat» que no explica l’article 13.1 RH. La «comunitat» es refereix al dret de propietat sobre el solar «en» règim de propietat horitzontal. La construcció posterior de l’edifici determinarà l’existència dels pisos o locals «permutats» com a objectes de dret diferenciats i, amb això, susceptibles d’ésser atribuïts a titulars també diferents (art. 396.1 CC). 3.2.

L’ARTICLE 13.1-3 RH. LA SEVA REGULACIÓ CORRECTA

No s’ha de partir de la idea de permuta, que és merament instrumental, sinó de l’efecte: la «comunitat» entre cedent i cessionari, que és la que representa l’interès del cedent. Amb la «comunitat», el cedent no perd en cap moment la titularitat del solar, sinó que només la comparteix. 3.2.1.

La copropietat d’un solar «en» règim de propietat horitzontal

D’antuvi, cal diferenciar el règim immobiliari que recau sobre un edifici del dret de propietat, que indica la persona o les persones que en tenen la plenitud de les facultats. L’un es refereix a la finca mateixa; l’altre, a les persones. Per això ambdós són simultàniament compatibles, com palesa l’article 218.1 RH. Així evitarem l’error de la Resolució, que pel fet d’identificar-los es veu forçada a parlar de «conversión». 31

01 Badosa 16/12/02 13:20 Página 32

FERRAN BADOSA COLL I PEDRO DEL POZO CARRASCOSA

a) El règim immobiliari de la propietat horitzontal no és un dret real, sinó una qualitat jurídica de l’edifici, integrant només de la seva «forma» (en el sentit de l’article 467 CC) jurídica, i no de la material. La seva transcendència recau sobre l’edifici: determina que els pisos i locals no en siguin meres parts materials, com en la «propiedad o copropiedad ordinarias» (art. 23.2 LPH), sinó, com ja s’ha dit, objectes de dret diferenciats. b) Per això li és indiferent la configuració de la propietat de l’edifici. Pot ésser exclusiva, com en els casos del constituent únic, abans d’alienar els pisos, sigui en exclusivitat material (art. 8.3.4, § 4, RH: «dueño del inmueble constituyente del régimen»; art. 5.2 LPH: «propietario único al iniciar su venta») o registral (art. 94.2 RH: «La constitución de sus edificios en régimen de propiedad horizontal [...] realizados por sí solo por el titular registral»). Però pot ésser en cotitularitat, que és el cas de la propietat horitzontal com a forma de divisió de l’edifici comú (art. 401.2 CC). A més, el règim de propietat horitzontal no elimina la comunitat romana pro indiviso sobre l’edifici (art. 392 CC). Ho palesa l’article 218 RH, que considera que el conjunt de propietaris de tots els pisos són els copropietaris de l’edifici i, per tant, el poden hipotecar com un sol objecte de dret («Podrán acordar los dueños de aquellos la constitución de una sola hipoteca sobre la totalidad de la finca»). En el dret català encara és més clar. L’argument és en l’article 6.2 de la Llei 6/1990, de 16 de març, dels censos, que tracta de la divisió del cens com a conseqüència de la divisió de la finca gravada «quan alguna de les finques resultants de la divisió del cens estigui constituïda en règim de propietat horitzontal». En aquest cas, la distribució del cens es farà «en proporció a la quota corresponent a cadascun d’aquests elements», referint-se «als que conformen la dita propietat». L’article 6.2 de la Llei de censos s’està referint a la quota de participació en la propietat horitzontal (art. 5.2 LPH), però considerant-la com a quota en la copropietat pro indiviso de la finca a l’hora d’actuar com a divisor (ex art. 393.1 CC: «El concurso de los partícipes [...] en las cargas, será proporcional a sus respectivas cuotas»). 3.2.2. En l’article 13.1 RH no hi ha «conversió», sinó «especificació» de les quotes en la comunitat pro indiviso sobre el solar «en» règim de propietat horitzontal en la propietat exclusiva de pisos o locals un cop construïts a) Parlar de conversió, com s’ha vist en el punt 3.1.4c, és incorrecte en dos aspectes. El primer, perquè la quota en la copropietat pro indiviso del solar no s’extingeix substituïda per la propietat exclusiva de pisos o locals. L’article 218 RH palesa que la propietat exclusiva dels pisos és compatible amb la copropietat sobre tot l’edifici. 32

01 Badosa 16/12/02 13:20 Página 33

LA CESSIÓ DE FINCA O D’EDIFICABILITAT

El segon, perquè l’acabament de l’edifici no representa cap variació ni en la copropietat ni en l’existència del règim immobiliari de propietat horitzontal que, per accessió, s’ha estès a l’edifici. L’única variació és que el règim esdevé operatiu en la seva eficàcia pròpia: que els pisos siguin jurídicament independents. b) S’ha d’explicar, doncs, el pas de la quota en la comunitat pro indiviso del solar en règim de propietat horitzontal a l’assignació d’un pis o de diversos pisos al comuner. En comptes de conversió, cal parlar d’especificació. Les quotes de la copropietat del solar (recordem que «en» règim de propietat horitzontal) no s’extingeixen, sinó que subsisteixen. El que passa és que, un cop construïts els pisos, no abans, aquelles quotes «es concreten» o «s’especifiquen» en els pisos que han estat prèviament designats. No cal un acte ad hoc d’adjudicació. És una situació anàloga a la partició hereditària simultània a la creació de la comunitat, és a dir, la feta pel testador (art. 55.1 CS). En aquest cas, els cohereus ho són i, alhora, i sense cap nou negoci, també són titulars exclusius dels béns que els han estat assignats. Són, doncs, cohereus, però no estan en situació de comunitat hereditària, perquè el testador la impedeix amb la seva partició. L’analogia amb el cas present rau en el fet que també el cedent és cotitular del solar primer i de l’edifici després, i, sense deixar d’ésser-ho, és també titular exclusiu dels pisos assignats. L’única diferència és que aquesta assignació no serà eficaç immediatament, sinó un cop bastits els pisos. L’atribució de la propietat és, doncs, automàtica arran del propi creixement orgànic de l’edifici. Aquest efecte és el considerat en l’article 13.2 RH, in fine, que exclou la idea de tradició dels pisos o locals: «La inscripción de la propiedad horizontal determinará que tales elementos queden inscritos a favor del cedente sin necesidad de formalizar acta notarial de entrega». La qüestió és si és aplicable a aquesta construcció la nul·litat decretada per la sentència del Tribunal Suprem de 31 de gener de 2001 contra l’article 13.2 RH per infracció de la teoria del títol i el mode (art. 609.2 CC i 277.1 CDCC). La resposta es negativa. El motiu és que en l’article 13.2 RH sí que hi ha infracció, perquè el cedent «adquireix» una propietat que no tenia. En canvi, en el cas present, el cedent no adquireix cap nova propietat, perquè com a copropietari del solar també ho és, per accessió, de la finca. Només hi ha «especificació» de la quota sobre un o més pisos. 3.2.3.

No hi ha permuta, sinó un negoci atípic de cessió parcial del solar a canvi de l’atribució de pisos futurs

No hi ha permuta, perquè aquest és un negoci obligacional (art. 1538 CC) i el negoci de l’article 13.1 RH és d’eficàcia real en relació amb la contraprestació. 33

01 Badosa 16/12/02 13:20 Página 34

FERRAN BADOSA COLL I PEDRO DEL POZO CARRASCOSA

Aquesta eficàcia real és la «comunitat» sobre el solar. La cessió d’aquest, doncs, no és plena, sinó d’una quota. Hi ha una cessió parcial del solar amb efecte immediat, que passa de ser de titularitat exclusiva a ser de titularitat conjunta amb el constructor. I hi ha una adjudicació actual de pisos futurs que tindrà eficàcia quan aquests estiguin construïts, sense necessitat de cap tradició, sinó només per l’eficàcia mateixa del règim immobiliari: l’«especificació» esmentada o «concreció» de la copropietat en pisos. Aquesta continuïtat en les titularitats successives fa immune el cedent a les possibles reclamacions dels creditors del cessionari. En definitiva, el fet que el cedent no hagi deixat mai de ser propietari (encara que ho hagi estat de pisos merament descrits), fa la seva posició inatacable per tercers que intentessin embargar els pisos acabats o en construcció, per deutes del cessionari: es produiria la terceria registral de l’article 38.3 LH. 3.2.4.

El cedent i el cessionari com a cotitulars del solar seran els constituents del règim de propietat horitzontal

Si el cedent i el cessionari són copropietaris del solar i, progressivament, de l’edifici, tots dos conjuntament són els legitimats per a la constitució del règim de propietat horitzontal (recordem els termes d’aquesta legitimació que hem vist en el punt 3.1.5b). Amb això es manté la seguretat del cedent, que no sols retindrà la propietat del solar, sinó que, com a tal, intervindrà en la creació del règim immobiliari del qual resultarà la configuració dels pisos en finques separades. I, en la constitució d’aquest règim, d’acord amb el cessionari, configurarà la ja vista «concreció» de la seva quota en la copropietat en la propietat exclusiva del nombre corresponent de pisos. 4. 4.1.

LA CESSIÓ AMB CONTRAPRESTACIÓ NO REAL (ARTICLE 13.4-5 RH) LA PRESENTACIÓ LEGAL DE LA CESSIÓ AMB CONTRAPRESTACIÓ NO REAL

La cessió amb contraprestació no real s’admet en atenció a l’autonomia de la voluntat (exposició de motius del Reial decret 1867/1998, de 4 de setembre). L’article 13.4 RH es refereix genèricament a la contraprestació no real, en remarcar-ne la diferència amb el paràgraf primer del mateix article. Ho fa de manera genèrica: «hayan configurado la contraprestación a la cesión de forma distinta a lo contemplado en el párrafo primero», és a dir, que precisament no 34

01 Badosa 16/12/02 13:20 Página 35

LA CESSIÓ DE FINCA O D’EDIFICABILITAT

consisteixi en la «transmisión actual de pisos o locales». En positiu, l’article 13.4 RH ho diu clarament: «o como meramente obligacional». Ambdues modalitats de contraprestació no real es poden reconduir al cas de la contraprestació merament obligacional: el cessionari assumeix mitjançant la permuta l’obligació de lliurar uns determinats pisos o locals a canvi del terreny que ha rebut en el moment present. La diferència entre les dues possibilitats que preveu l’article 13.4 RH rau en la descripció que s’hagi fet de la contraprestació: — Directament, com a «merament obligacional». — Indirectament, «de forma distinta», per la manca d’algun dels requisits de l’article 13.1 RH (per exemple, per la no-constitució inicial del règim de propietat horitzontal o per haver estipulat un pacte per a l’edificació superior a deu anys). En ambdós supòsits, el negoci es pot qualificar de contracte de permuta. L’eficàcia d’aquest negoci, des del punt de vista del que ha de rebre el cedent del solar, és merament obligacional (art. 1538 CC: «se obliga a dar»; art. 1539 CC: «se le prometió en permuta»). Podem resumir-ne el contingut com la permuta del domini per un dret de crèdit al lliurament d’una cosa futura. L’article 13.4-5 RH s’inspira en la Resolució de 5 d’octubre de 1994, en la qual es considera una permuta de solar «consistiendo la contraprestación [...] en la obligación personal de entregar al cedente un 19 por ciento de la obra que pueda construirse con arreglo a la normativa urbanística y al planeamiento [...] obligación que ha de cumplirse en el plazo de dos años a contar desde la licencia o, en su caso, desde las sucesivas licencias que autoricen la construcción en la totalidad o en partes del terreno adquirido [...]» (fonament de dret primer). En contra de la qualificació suspensiva del registrador «por no determinarse las partes de la obra que se prentende construir», la Direcció General va considerar (fonament de dret segon) que «la contraprestación asumida [...] se halla perfectamente definida en sus aspectos cualitativos, cuantitativos y temporal». I afegeix que la contraprestació no és inscriptible «toda vez que claramente se configura como mera obligación personal —que ni siquiera se asegura con garantía real—» i sí que ho és «la adquisición del solar», en la qual la contraprestació ha de figurar per «una breve referencia» d’acord amb l’article 10 LH. 4.2.

L’OBLIGACIÓ DE LLIURAMENT DEL SOLAR

Aquesta és l’obligació que assumeix el propietari (inicial) de la finca. Si té poder de disposició, el seu domini es transmetrà a l’altra part en el contracte, el promotor: 35

01 Badosa 16/12/02 13:20 Página 36

FERRAN BADOSA COLL I PEDRO DEL POZO CARRASCOSA

— Per tradició instrumental, mitjançant l’atorgament d’una escriptura pública, si de la mateixa no es dedueix el contrari (art. 1462.2 CC). — Per tradició material (art. 1462.1 CC). Lògicament, el promotor ha de posseir la finca per tal d’iniciar l’edificació (ell mateix o un tercer constructor). Contra la qualificació com a permuta subsisteix l’objecció del punt 3.2.3. Si, a més, amb la idea de crear una pretesa garantia, el cedent digués que no transmet fins al lliurament dels pisos, tindríem una segona objecció. Una cosa és que la permuta no transmeti necessàriament la propietat (dependrà de la tradició i del poder de disposició), i una altra que les parts n’excloguin l’efecte essencial (art. 1539 CC) que en aquell negoci es persegueix (tema de causa del contracte). Tampoc no es podria admetre com a condició suspensiva, perquè no es tracta d’ajornar el naixement d’una obligació fins que es produeixi la condició, sinó d’ajornar l’efecte real d’una obligació (el lliurament de la cosa) que ja s’ha complert. De fet, el supòsit de l’article 13.4 RH s’ha de qualificar d’arrendament d’obra: el cedent encarrega l’obra i la paga amb una part dels pisos o locals construïts. El cedent és i el cessionari, l’arrendador (segons l’article 1546 CC). Això palesa que la transmisió, si ho és de propietat, excedeix la finalitat del contracte. 4.3.

EL CARÀCTER D’«OBRA FUTURA» DEL PIS O LOCAL

L’article 13.4 RH assenyala, dues vegades, el caràcter d’«obra futura» del pis o local. Aquí s’ha de remarcar la contradicció que una obra materialment idèntica, és a dir, en projecte i de construcció posterior, tingui una valoració jurídicament diferent segons si la contraprestació és real (art. 13.1 RH: «transmisión actual») o no. Com que aquí no és real, ja no hi ha cap obstacle per a considerar-la com realment és, o sigui, obra futura. El que és criticable és que aquesta qualificació correcta estigui imposada per una nota a priori: el caràcter no real de la contraprestació del cessionari. A partir d’aquí el raonament és el següent: com que la contraprestació ha d’ésser obligacional i, per tant, l’objecte pot ésser reconegut com a futur (art. 1271.1 CC). La veritat és que en tots els casos, real (art. 13.1-3 RH) o obligacional (art. 13.4-5 RH), l’objecte és futur. 4.4.

L’OBLIGACIÓ DE LLIURAMENT DELS PISOS O LOCALS

L’obligació que assumeix el cessionari és el lliurament dels pisos o locals en les condicions pactades en el contracte (obra totalment finalitzada —físicament i jurídicament—, qualitat, temps, etc.). 36

01 Badosa 16/12/02 13:20 Página 37

LA CESSIÓ DE FINCA O D’EDIFICABILITAT

En aquest punt es planteja el problema principal d’aquesta figura: els embargaments o altres drets de tercers sobre l’edificació. En efecte, si el cedent del terreny únicament adquireix la propietat de la contraprestació quan els pisos s’han acabat i s’han lliurat en compliment de l’obligació del cessionari, el cedent es veurà perjudicat pels possibles embargaments que sobre els pisos en construcció hagin instat els creditors del promotor (que alhora és el propietari del terreny i de l’edificació en construcció). Per tant, serà essencial buscar algun mecanisme (condició resolutòria, etc.) que permeti corregir el desequilibri que es pot produir pel fet que una de les prestacions es compleixi immediatament i l’altra quedi diferida en el temps. 4.5.

LA REPERCUSSIÓ REGISTRAL DEL CARÀCTER NO REAL DE LA CONTRAPRESTACIÓ

La repercussió registral del caràcter no real de la contraprestació és la noinscriptibilitat en el Registre de la Propietat. Així ho aclareix l’article 13.4 RH, in fine: «En el acta de inscripción [...] se hará constar que el derecho a la obra futura no es objeto de inscripción». Aquesta «acta de inscripción» (art. 51.10 RH), ja que no ho pot ésser del dret del cedent, ho ha d’ésser de la cessió del solar al constructor. La no-inscripció del dret a l’obra futura és coherent amb les regles generals de no-inscripció dels drets personals (art. 9 RH). En aquest sentit, el dret a l’obra futura és esmentat en l’assentament, de manera simple, però no és objecte de la inscripció: «En este caso se expresará de forma escueta en el cuerpo del asiento que la contraprestación a la cesión es la obra futura, pero sin detallar ésta» (art. 13.4 RH). D’altra banda, hi ha la possibilitat d’establir garanties amb eficàcia real («condición resolutoria u otra garantía real»), que seran inscriptibles d’acord amb les regles generals. En aquest punt, l’article 13.5 RH fa una crida a l’article 11 LH, que es refereix a l’ajornament del preu de la compravenda (vegeu també l’art. 177.2 RH). 4.6.

LES POSSIBLES GARANTIES DE L’OBLIGACIÓ DEL CESSIONARI

Plantegem a continuació algunes de les possibles garanties del compliment, per part del cessionari, de la seva obligació de lliurar els pisos o locals. L’existència d’algun tipus de garantia és essencial per a la seguretat del cessionari, atès el caràcter merament obligacional de la «contraprestació». En efecte, la referència registral de la contraprestació que preveu l’article 13.4 RH no 37

01 Badosa 16/12/02 13:20 Página 38

FERRAN BADOSA COLL I PEDRO DEL POZO CARRASCOSA

és objecte de protecció registral («el derecho a la obra futura no es objeto de inscripción»); té, per tant, un efecte similar a la simple constància de l’ajornament del preu que fa l’article 10 LH, expressió que no produeix efecte contra tercers, tret que es garanteixi de manera específica (art. 11 LH). 4.6.1.

La facultat resolutòria tàcita

Es tracta d’adaptar la facultat resolutòria de l’article 1124 CC a les peculiaritats de la cessió d’un solar per una obra futura. Com a possibles elements que cal tenir en compte podem assenyalar: — El fet que legitimaria el cessionari per a demanar la resolució seria el no-lliurament dels pisos finalitzats, en condicions d’habitabilitat (física i jurídica), dins del termini estipulat. — La possibilitat d’estipular un termini màxim de lliurament, amb possibilitat de pròrroga judicial per una causa justificada (cf. art. 1128 i 1154 CC). — L’exigència d’una valoració del terreny i dels pisos o locals que configuren la contraprestació. Això pot ser important en el cas que l’obra només estigui realitzada parcialment (vegeu els art. 1745 CC i 6.2 de la Llei 22/1991, de 29 de novembre, de garanties possessòries sobre cosa moble, que consideren supòsits de valoració prèvia d’un bé). En cas d’incompliment, si l’obra encara no ha començat, la resolució del contracte farà que: — La propietat de la finca torni automàticament al cedent. — El promotor hagi d’indemnitzar el cedent pels perjudicis causats per l’incompliment (com a mínim, es podria fixar l’interès legal de la valoració de la finca). Si l’obra s’ha realitzat només en part, la resolució del contracte farà que: — La propietat de la finca torni automàticament al cedent. — Allò edificat reverteixi al cedent per accessió. Això fa convenient precisar l’abast d’aquesta accessió i buscar criteris de liquidació de despeses, etc., a partir de la valoració inicial de la finca. 4.6.2.

Hipoteca legal (o una altra garantia suficient)

Fóra possible preveure la creació de qualsevulga garantia, real o personal, que es pogués qualificar de suficient, d’acord amb el valor de la finca transmesa inicialment pel cedent (sobre la «suficiència» d’una garantia, vegeu l’art. 7.2 de la Llei 22/1991, de 29 de novembre, de garanties possessòries sobre cosa moble). 38

01 Badosa 16/12/02 13:20 Página 39

LA CESSIÓ DE FINCA O D’EDIFICABILITAT

Sens dubte, la garantia més sòlida seria la possibilitat que el cedent pogués exigir al promotor la constitució d’un dret d’hipoteca sobre el terreny que ha adquirit, en garantia del compliment de l’obligació d’aquest de construir i lliurar determinats pisos o locals al cedent. Per a l’operativitat d’aquesta hipoteca, caldria preveure la possibilitat de posposar-la a una altra que el promotor pugui concertar amb una entitat financera per tal de finançar la construcció (vegeu l’art. 241 RH). Cal fer unes precisions sobre l’objecte d’aquesta hipoteca, que podríem fins i tot qualificar d’objecte dinàmic. En efecte, si tenim en compte que la hipoteca es constitueix per a garantir l’obligació del constructor de dur a terme l’edificació, la configuració de l’objecte de la garantia variarà segons el moment en què s’estipuli la hipoteca: des del simple solar amb l’obra merament projectada, fins als pisos o locals en fase final de construcció. No hi ha inconvenient a admetre aquesta garantia, atès que, des d’un punt de vista material, considerar la nova edificació, a mesura que es va duent a terme, objecte de la hipoteca que requeia inicialment sobre el solar, és perfectament possible ex article 110.1 LH, a contrario: d’entrada, les noves construccions no s’entenen hipotecades juntament amb la finca; però sí, en canvi, si hi ha un pacte sobre el tema. Aquest argument és especialment important en el cas que no s’hagi constituït el règim de propietat horitzontal (perquè no ens podríem basar en l’article 107.11 LH). 4.6.3.

Condició resolutòria expressa

Una condició resolutòria es pot pactar amb caràcter exprés, i podrà fins i tot accedir al Registre (vegeu els art. 11.2, 23, i 37.2.1 LH). L’article 13.5 RH la qualifica de real, cosa que ens du al «pleno derecho» de l’article 59.1 RH. Es tracta d’una condició anàloga a la de l’article 1504 CC. Cal precisar que, tot i que la condició seria la finalització dels pisos o locals per part del promotor —constructor—, això normalment no dependrà de l’«exclusiva voluntat del deutor», i aquesta condició no s’ha d’entendre inclosa en l’article 1115 CC. Fóra convenient preveure que la condició resolutòria expressa no es pogués posposar a una hipoteca que en el futur pogués concertar el constructor, per diferents motius: 1. Perquè l’eficàcia pràctica de la condició quedaria molt disminuïda. 2. Perquè la posposició podria acabar convertint-se en una clàusula d’estil. 3. Finalment, perquè aquesta posposició pot produir problemes importants quan l’edifici està a mig construir.

01 Badosa 16/12/02 13:20 Página 40

FERRAN BADOSA COLL I PEDRO DEL POZO CARRASCOSA

BIBLIOGRAFIA ARNÁIZ EGUREN, Rafael. «Urbanismo y propiedad horizontal (superficie, permuta de suelo por edificación futura, suelo urbano, aparcamientos y trasteros). Artículos 13, 16 y 68 del Reglamento Hipotecario». A: CENTRO DE ESTUDIOS REGISTRALES. La reforma de los reglamentos hipotecario y del Registro Mercantil. Barcelona: Centro de Estudios Registrales, 1999, p. 59-144. BADOSA COLL, Ferran. La multipropietat com a «règim jurídic immobiliari». A: Materials de les IV Jornades de Dret Català a Tossa. Bacelona: PPU, 1988, p. 13-43. GARCÍA GARCÍA, José Manuel. «Comentario al artículo 8 de la Ley Hipotecaria». A: ALBALADEJO, Manuel. Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales. T. VII, vol. 3 (articles 1 a 17 de la Llei hipotecària). Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado. Editoriales de Derecho Reunidas, 1999, p. 394-521. LÓPEZ FRÍAS, Ana. La transmisión de la propiedad en la permuta de solar por pisos. Barcelona: José María Bosch Editor, 1997. MUÑOZ DE DIOS, Gerardo. Aportación de solar y construcción en comunidad. Madrid: Espasa Universidad, 1987. SERRANO CHAMORRO, M. Eugenia. Cambio de solar por edificación futura. Pamplona: Aranzadi Editorial, 1997. ZURILLA CARIÑANA, M. Ángeles. La garantía real y la propiedad horizontal. Madrid: Tecnos, 1995.

02 SCHRAGE 16/12/02 13:21 Página 41

NATURA PATER ET FILIUS EADEM PERSONA PAENE INTELLEGUNTUR LA LLEGÍTIMA EN EL NOU CODI CIVIL HOLANDÈS E. H. J. Schrage Universitat d’Amsterdam

INTRODUCCIÓ

«Per natura, es considera que el pare i el fill són gairebé una i la mateixa persona.» Aquest text, històricament rellevant, s’agafa del Codi de l’emperador romà Justinià.1 La seva redacció va conduir de vegades en el passat a l’observació que de manera idealista el testador s’havia d’identificar amb l’hereu, o, en altres paraules, que la personalitat (i el patrimoni) del difunt pervivia en el fill. A partir d’aquesta observació es van treure tota mena de conclusions en el camp del dret de successions. Malgrat el que es pugui dir sobre aquest tipus de raonament, certament no és típic del dret romà. F. Schulz deia que era «només una frase retòrica buida». Encara que en el segle XIX el hegelianisme va intentar ressuscitar aquesta vella idea, no pertany al nucli històric comú dels drets de successions català i holandès. Ambdós ordenaments comparteixen una bona part de la seva història del dret. Per aquesta raó tenen alguns problemes comuns i estan obligats de manera similar a afrontar els reptes de trobar respostes en un món que canvia de pressa. Quins problemes? El dret de successions té com a objecte la transmissió dels béns del difunt als seus successors. Des dels temps del dret romà es considera lògic que els descendents del difunt ocupin un lloc especial entre aquests successors, possiblement seguits dels ascendents i els parents col·laterals. Tot ordenament, tanmateix, té sensacions incòmodes quan els interessos dels descendents col·lideixen amb els del cònjuge supervivent. El problema és gaire1. C. 6.26.11.1; compareu amb Nov. 48, praef. i la glossa Unam quoddammodo a aquest text: «Not. unam fingi personam testatoris et heredis, ut hic [Coll. V, Tit. III, Praef.], et C. de usu. et ha. l. Antiquitas [C. 3.33.14], et l. fi. de haerr.institu. [C. 6.24.14] et l. Haeres ff. de usu. [D. 7.1.47]».

02 SCHRAGE 16/12/02 13:21 Página 42

E. H. J. SCHRAGE

bé etern, encara que les solucions donades en temps diferents i en llocs diferents poden variar. En aquest treball encararem el problema pel que fa a la societat holandesa moderna i descriurem les respostes que el nou codi holandès dóna a aquestes preguntes, tot centrant-nos en el paper de la quota legal que es concedeix als descendents directes del difunt: la llegítima. No dubtarem a compararlo, quan sigui possible, amb el dret de Catalunya, el Codi de Successions —Llei 40/1991, de 30 de desembre—,2 però començarem amb uns quants comentaris històrics per dilucidar els conceptes centrals que estem tractant. 2.

DRET ROMÀ

El nou codi civil holandès dóna el seu propi lloc al dret de successions. Concretament, ho fa en el llibre quart, immediatament després del llibre tercer, que tracta de la part general del dret patrimonial. Això coincideix més o menys amb el desenvolupament històric, que va començar amb les Institucions de Gai. En aquest llibre de text, el dret de successions tenia la seva seu en el llibre segon, immediatament després de la descripció de certs modes d’adquirir a títol singular, com la transmissió de la propietat o la usucapió. Després seguia la successió universal, l’exemple més important de la qual és la successió hereditària. Pomponi defineix l’herència com la successió en el patrimoni sencer del difunt, no solament en la propietat de béns individuals. Consegüentment, a més a més dels drets del difunt, en general l’hereu també adquireix els crèdits i les obligacions del difunt en el moment de la mort d’aquest.3 El codi civil francès emfasitzava específicament la successió com a mode d’adquirir. Per això el dret de successions es va col·locar en el seu llibre segon: «Des differents manières dont en acquiert la propriété». Aquesta perspectiva no va ser copiada exactament pel codi civil holandès de 1838, que donava una posició similar al dret de successió però posava més èmfasi en la natura genuïnament real de l’hereditatis petitio. Però comencem pel principi. En els seus primers dies, Roma era una societat agrícola, composta majoritàriament per famílies extenses, cadascuna de les quals estava encapçalada per un pater familias. Encara en vida, el pater familias podia considerar necessari evitar 2. Estic molt agraït al meu col·lega i amic dels vells temps Javier de los Mozos, degà de la Facultat de Dret de la Universitat de Valladolid, per la seva amabilitat de proporcionar-me els materials que he necessitat. 3. D. 29.2.37 (Pomponi, Libro quinto ex Sabino): «Heres in omne ius mortui, non tantum singularum rerum dominium succedit, cum et ea, quae in nominibus sint, ad heredem transeant».

02 SCHRAGE 16/12/02 13:21 Página 43

LA LLEGÍTIMA EN EL NOU CODI CIVIL HOLANDÉS

les conseqüències negatives d’un nombre massa gran d’hereus que haurien de compartir la seva herència. Amb aquesta finalitat, podia emancipar els seus fills i/o desheretar-los. Eventualment, el testador era lliure d’escollir el seu hereu (o hereus). Tanmateix, si tenia descendents mascles que al seu torn es convertirien, un cop ell fos mort, també en pater familias (els anomenats sui), no els podia deixar simplement de banda en silenci. Si es tractava d’un fill, estava obligat a incloure en el seu testament una clàusula per la qual desheretava expressament aquest fill, el nom del qual havia d’esmentar; altrament, el testament seria radicalment nul. Si es tractava d’altres sui (filles, néts), havia d’incloure en el testament com a mínim una clàusula per la qual tots els hereus no instituïts restaven desheretats; si no, l’omès, és a dir, tota persona no desheretada específicament, esdevenia legitimat per entrar en l’herència i compartir-la amb els instituïts nominatim.4 Aquestes regles estaven sens dubte íntimament relacionades amb l’estructura social de les famílies extenses en una època de societat agrícola. Es considerava que la familia, i més específicament els sui, tenia una classe de propietat hivernada en la propietat del pater familias, fins i tot durant la seva vida, però el pater familias podia preferir legítimament conservar el patrimoni a les mans d’un únic successor. Durant la República, la societat agrícola va evolucionar cap a una societat més urbana. La necessitat d’un successor únic de la finca ja no es feia sentir. La llibertat del testador d’escollir els seus hereus suposava la possibilitat de donar preferència a altres persones per sobre dels seus descendents, fins i tot per sobre dels sui. Això no obstant, es considerava que era una obligació ètica del testador tenir cura dels descendents. Consegüentment, el desheretament dels fills va canviar de funció. Durant la primera República era una eina per a mantenir l’explotació familiar en una sola mà, mentre que al final de la República tenia un caràcter sancionador. Pressuposava la sospita que el comportament del fill desheretat havia estat contra bonos mores, la qual cosa justificava la mesura presa pel difunt. Quan aquesta sospita era injustificada, el testament mateix es considerava injust i contrari al deure del testador: contra officium. En aquest cas, el fill desheretat podia recórrer a la querela inofficiosi testamenti. Inicialment, la tècnica legal d’aquest remei era bastant primitiva. El remei comportava la nul·litat total del testament i l’herència sencera es deferia als hereus com si no s’hagués atorgat cap testament. Es considerava que, al testador que desheretava els seus descendents immediats, li faltava la capacitat mental necessària per a testar. Se suposava que el testament portava el color insaniae. Aquest 4. H. J. JOLOWICZ i B. NICHOLAS, Historical introduction to the study of Roman law, Cambridge, 1972, p. 246.

02 SCHRAGE 16/12/02 13:21 Página 44

E. H. J. SCHRAGE

resultat insatisfactori de l’acció demanava un remei més refinat. El cercle dels sui es va redefinir i, així, es va convertir en la porció obligatòria de què aquells sui eren titulars passés el que passés. Es considerava que les filles tenien un dret expectant, igual que els fills, i també es reconeixia legalment als pares el dret a una porció legitimària. Quina porció? La lex falcidia oferia la base per a la definició de la porció de l’herència reservada als hereus: la llegítima. La llibertat de testar es restringia a tres quartes parts de l’herència; l’altra part es reservava al cercle íntim dels parents del difunt. Consegüentment, la distinció entre la querela inofficiosi testamenti i l’hereditatis petitio desapareixia, puix les dues accions servien per a reclamar la porció legitimària. Igual com en d’altres camps, la legislació de Justinià en matèria de dret de successions mostra un cap de Janus.5 Per un costat mira enrere i posa fi a un desenvolupament continu; per l’altre, prepara el terreny per a desenvolupaments posteriors. Per mitjà de les Novel·les 18 i 115, capítols 3 i 4, Justinià redefineix la llegítima dels descendents i la deixa en un terç de l’herència en cas que hi hagi quatre fills o menys; altrament, la porció legal equival a la meitat de l’herència. Els pares, els germans i les germanes, en aquest ordre, ocupen un lloc després dels descendents del difunt. Un aspecte sorprenent és que els legitimaris tenen dret a una porció real de l’herència, de manera que la reclamació no es pot transformar en una compensació monetària. S’enumeren les raons que justifiquen que el difunt deshereti els seus descendents, com ara la ingratitud. Aquestes raons, tanmateix, s’han d’explicitar en el testament. Aquests trets de la llegítima es van mantenir en el ius commune. La Glossa d’Accursio a C. 3.28.27 i 32-33 defineix la llegítima com una porció de l’herència, la qual, com a tal, s’ha de deferir als legitimaris. Només en casos excepcionals el jutge pot concedir una compensació monetària. Els drets territorials es podien desviar d’aquest principi, com demostra el dret català.6 Des del punt de vista actual, el cercle de legitimaris era prou extens, atès que comprenia els descendents, els pares i els germans i les germanes del difunt. Qualsevol condició o termini imposat pel testador que disminuís el valor de la porció legitimària per sota del valor legal, es considerava nul. Les raons que justificaven el desheretament en la Novel·la 115 (autèntica ex causa) s’interpreten extensament i s’amplien a causae similes. Ja els glossadors sostenien una opinió dife5. J. C. BLUNTSCHLI, Die Entwicklung der Erbfolge gegen den letzten Willen nach Römischen Recht mit besonderer Berücksichtigung auf die Novelle 115. Umarbeitung einer von der Berliner Juristenfacultät gekrönte Preisschrift, Bonn, 1829. 6. H. COING, Europäisches Privatrecht, vol. I, Munich, 1985, p. 612, es remet a G. M. DE BROCÀ I DE MONTAGUT, Historia del derecho de Cataluña, Barcelona, 1918, p. 210.

02 SCHRAGE 16/12/02 13:21 Página 45

LA LLEGÍTIMA EN EL NOU CODI CIVIL HOLANDÉS

rent sobre si la querela inofficiosi testamenti convertia en nul tot el testament o només l’invalidava en allò que afectava la llegítima. Des d’una perspectiva global, aquí trobem les preguntes més importants a què el dret, fins i tot el modern, ha de donar resposta, com ara: qui és legitimari?, com es calcula la llegítima?, quina és la quantia de la llegítima?, la llegítima es pot pagar en diners o bé els legitimaris tenen dret a una quota de l’herència i a béns concrets?, i en quines circumstàncies el testador pot desheretar un legitimari, malgrat el seu dret a la llegítima? 3.

DRET HOLANDÈS

L’1 de gener de 1992 va ser una data molt important en la història jurídica holandesa, atès que la major part del nou codi civil va entrar en vigor. El dret de la persona (llibre I) i el dret de les persones jurídiques (llibre II) ja s’havien promulgat en un escenari anterior, però el nucli del dret patrimonial, incloenthi la part general (llibre III), el dret de propietat (llibre V), el dret d’obligacions (llibre VI) i el dret dels contractes en particular (parcialment en el llibre VII), començava a regir el dia 1 de gener de 1992. En aquesta enumeració pot sobtar l’absència del dret de successions (llibre IV). I, en efecte, el llibre IV no estava a punt per a ser promulgat. Per consegüent, els preceptes del vell codi civil, tal com s’havien formulat el 1838, romanien en vigor, incloent-hi el canvi més important: el 1923 el cònjuge supervivent d’un causant intestat es col·locava en el primer grup d’hereus (amb els fills). Tanmateix, en aquesta data, la posició del cònjuge supervivent no era equivalent a la dels descendents directes, puix no se li atorgava el dret de llegítima. El 1947 es va confiar al professor E. M. Meijers l’elaboració d’un nou codi civil. El dia 6 d’abril de 1954 aquest va oferir el seu esborrany dels llibres I, II, III i IV a la reina d’Holanda. Una característica important d’aquest treball era l’esforç per enfortir la posició del cònjuge supervivent en el cas de successió intestada. La igualació de la posició d’aquest amb la dels fills va portar a una proposta de llegítima també per al cònjuge supervivent. Aquesta proposta, tanmateix, va ser criticada severament. En la literatura jurídica es va distingir entre la necessitat de donar suport a la posició del cònjuge supervivent i la justificació del reconeixement d’un dret de llegítima. El 1962 es va introduir una reforma en virtut de la qual s’atorgava al cònjuge supervivent una pretensió alimentària junt amb el dret de llegítima. De manera molt resumida, aquesta és la raó per la qual la introducció del nou dret de successions ha necessitat tant de temps. És obvi que el reconeixe45

02 SCHRAGE 16/12/02 13:21 Página 46

E. H. J. SCHRAGE

ment d’un dret de suport econòmic a favor del cònjuge supervivent es feia a costa dels fills. I aquest conflicte d’interessos va dominar la discussió durant els anys següents. El 1962 la pretensió alimentària del cònjuge supervivent havia cedit davant la llegítima dels fills, i el 1965 aquesta pretensió va reemplaçar el dret de llegítima. L’import de la pretensió es considerava equivalent al valor de la llegítima, però en cas de necessitat podia superar-la. Els problemes pràctics per a calcular la quantitat necessària es van interposar en la promulgació d’aquesta provisió. El 1974 va veure la llum una proposta completament nova, que donava primacia a l’interès del cònjuge supervivent, atès que aquest esdevenia successor intestat únic, mentre que els fills només gaudien d’una pretensió per a reclamar el valor de la seva llegítima, sempre que el cònjuge supervivent conservés una suma suficient per a la seva subsistència. És obvi que l’aritmètica mateixa impedeix la promulgació de previsions com aquestes. Per això el 1981 encara una nova proposta concedia al cònjuge supervivent un dret d’usdefruit universal sobre l’herència intestada del difunt. Era el moment de retornar el debat als seus justos termes. El problema que s’havia de resoldre era el conflicte d’interessos entre el cònjuge supervivent i la seva sustentació, d’una banda, i els fills, de l’altra. Ja que és l’expressió dels drets d’aquests, la llegítima també es posava en qüestió. No va ser fins al 29 d’abril de 1997 que una proposta totalment nova es va presentar al Parlament. Aquesta proposta va ser, després d’algunes esmenes menors, la que es va promulgar. La seva característica principal és l’ouderlijke boedelverdeling: la divisió familiar de l’herència. En termes generals, suposa la transmissió de tots els béns de l’herència del difunt al cònjuge supervivent, mentre que els fills estan legitimats per a reclamar el valor de la seva llegítima. Aquesta reclamació només es pot instar en cas d’insolvència o de mort del cònjuge supervivent i en un cert nombre d’altres casos que pot preveure el testador. En cas de noves núpcies del cònjuge supervivent sorgeix el perill de devaluació total de la reclamació, ja que l’herència del pare pot convertir-se en objecte d’una nova divisió familiar de l’herència. En aquesta situació el problema és que els fills no tenen cap dret per a heretar d’aquell padrastre o d’aquella madrastra que ha entrat inesperadament en les seves vides. Aleshores, el dret de successions atorga als fills l’opció de reclamar béns fins a la quantia de l’acció originària en el cas de núpcies ulteriors del cònjuge supervivent. Aquesta opció pot ser d’interès específic per als fills si l’herència contenia béns de valor especial, afectiu o històric. Aquest sistema de divisió de l’herència encara deixa espai per a la llegítima dels fills. Vegem com. 46

02 SCHRAGE 16/12/02 13:21 Página 47

LA LLEGÍTIMA EN EL NOU CODI CIVIL HOLANDÉS

LA LLEGÍTIMA

Vist com a contrari a la conveniència de la divisió familiar de l’herència i al sentiment general que s’ha de garantir al cònjuge supervivent una sustentació suficient, és obvi que el projecte de nou dret de successions holandès no contenia un remei com la querela inofficiosi testamenti en el cas que el testador desheretés qualsevol dels seus successors intestats. Això no obstant, els fills del difunt tenien un dret de llegítima, és a dir, se’ls reconeixia el dret a reclamar una part del valor de l’herència, ampliada amb certes donacions realitzades pel difunt. El codi conté una definició bastant tradicional: Art. 4.3.3.1.1. La llegítima és aquella porció de l’herència del testador que el legitimari pot reclamar malgrat les donacions o les disposicions atorgades en el testament. Des d’un punt de vista substantiu, aquesta definició és bastant similar a la que es troba en el Codi de successions per causa de mort en el dret civil de Catalunya (Llei 40/1991, de 30 de desembre): Art. 350. La llegítima confereix per ministeri de la llei a determinades persones el dret d’obtenir en la successió del causant un valor patrimonial que aquest els pot atribuir a títol d’institució hereditària, llegat, donació o de qualsevol altra manera. Art. 351. Hom presumeix acceptada la llegítima mentre no sigui renunciada purament o simplement. Els legitimaris són els descendents del difunt que la llei crida com a hereus intestats. En qualsevol país sotmès al Tribunal Europeu dels Drets de l’Home és il·legal discriminar entre fills matrimonials i fills no matrimonials, o fins i tot fills adulterins, des de les decisions dels casos Marcks i Mazurek. És per això que el nou codi holandès no conté una provisió com l’article 352.I de la Llei 40/1991, que considera superflu. Els fills premorts són representats pels seus propis descendents, encara que només per stirpes, en una norma equivalent a l’article 352.II de la Llei 40/1991. La tendència a limitar la llegítima als fills fa que no s’hagi codificat una previsió com l’article 353 de la Llei 40/1991, que estén el dret de llegítima als pares si el de cujus mor sense descendència. Una previsió així contradiria la tendència a restringir la llegítima tant com sigui possible, és a dir, a un dret del cònjuge supervivent i dels fills. 47

02 SCHRAGE 16/12/02 13:21 Página 48

E. H. J. SCHRAGE

A diferència d’Alemanya, Àustria i Suïssa, els pares no gaudeixen del dret de llegítima, ni tampoc altres ascendents o germans i germanes. Això es correspon amb la limitació que es pretén de la llegítima. En la mateixa línia, a Bèlgica, e. g., s’ha establert que els pares no poden reclamar el dret de llegítima contra el cònjuge supervivent. Encara cal dir que en el dret holandès el dret de representació en la llegítima es redueix als supòsits de premoriència i d’indignitat. No hi ha representació si el fill repudia l’herència o si l’hereu ha oblidat reclamar la seva llegítima i l’acció s’ha extingit per prescripció extintiva. La qualitat i la quantia de la llegítima depèn de diversos factors. En primer lloc, del nombre de fills legitimaris i de l’existència o no de cònjuge supervivent. Atès que la regulació holandesa de la llegítima conserva algun dels seus trets històrics, resulta obvi que el testador no ha de frustrar la llegítima disminuint el seu patrimoni mitjançant donacions. Consegüentment, no solament es tenen en compte els béns existents en el moment de la mort del testador, sinó també les donacions realitzades per aquest en vida. En aquest sentit, el dret holandès és encara bastant tradicional, però ha fet una concessió important als partidaris de reduir la llegítima. Els drets escandinaus no prenen en consideració cap donació a terceres persones per a calcular la massa hereditària. A Alemanya no s’hi inclouen les donacions realitzades més de deu anys abans de la mort del testador. El dret holandès té presents aquests exemples i distingeix les donacions fetes als legitimaris i les donacions fetes a altres persones. Les primeres sempre es tenen en compte; les últimes, només si s’han efectuat cinc anys abans de la mort del testador. En tercer lloc, també es tenen en compte les adquisicions fetes per algun legitimari a costa de l’herència. Així, al valor de l’herència s’afegeix el de les donacions atorgades pel difunt. La suma es divideix pel nombre de fills (si cal per stirpes) més un, en cas que concorri el cònjuge supervivent. El càlcul continua, per a cadascun dels legitimaris, amb la imputació del valor de les donacions rebudes del testador, el valor del que obtenen per altres títols de la successió i el valor de les atribucions ordenades pel testador que han estat repudiades. És obvi que l’hereu pot repudiar l’herència del difunt. Si vol fer-ho, ha de realitzar una declaració escrita i l’ha de lliurar al jutge del lloc on va morir el testador. Llavors, la pregunta és: quines són les conseqüències d’aquesta declaració per a la llegítima? A primera vista no són clares, ja que ambdós aspectes (repudiació, d’una banda, i reclamació de la llegítima, de l’altra) sembla que es contradiuen. Per això el nou codi holandès converteix, si no en completament impossible, sí en poc atractiva aquesta combinació. El legitimari que repudia l’herència continua legitimat per a reclamar la llegítima, però la imputació final redueix considerablement l’import de la reclamació, ja que normalment el valor del que hauria obtingut com 48

02 SCHRAGE 16/12/02 13:21 Página 49

LA LLEGÍTIMA EN EL NOU CODI CIVIL HOLANDÉS

a hereu, que es dedueix de la llegítima, serà superior al valor d’aquesta. Només no serà així si el valor de la quota que havia de rebre com a hereu és pràcticament insignificant com a conseqüència d’un dret d’usdefruit concedit a un tercer. L’article 355 de la Llei 40/1991 parteix d’un altre mode de càlcul. Reserva una quarta part de la quantitat base que resulta d’aplicar un conjunt de regles que són en part similars i en part diferents d’allò esmentat abans. La manera de calcular el valor de l’herència en el moment de la mort del causant és molt semblant. En ambdós sistemes l’herència respon de les despeses que són conseqüència de l’última malaltia. A aquest valor s’afegeixen les donacions realitzades pel testador. La Llei 40/1991, tanmateix, reserva una quarta part d’aquesta quantitat com a llegítima. El dret holandès, en canvi, parteix del nombre de fills més un en cas que concorri el cònjuge supervivent; la meitat de la quota que correspondria a qualsevol d’aquests en cas de successió intestada constitueix la llegítima. La imputació a la llegítima del valor d’allò que podia haver adquirit la persona per qualsevol altre títol en el moment de la mort del testador és una peculiaritat del dret holandès aliena al dret català. Des d’un punt de vista comparatiu, a Europa existeixen tres tipus de regulació pel que fa al càlcul de la llegítima: el francès, l’alemany i el suec. A França, si hi ha només un fill, aquest té dret a la meitat de la propietat; si hi ha dos fills, tenen dret a dos terços de l’herència, deixant només un terç a la lliure disposició del testador; i si hi ha tres o més fills, tenen dret a tres quartes parts de l’herència, deixant només una quarta part a la lliure voluntat del testador (art. 913 del Code civil des Français). La llegítima, doncs, consisteix en un percentatge de l’herència. A Alemanya (i a Finlàndia), la llegítima és la meitat de la quota intestada, mentre que a Suècia i a Noruega es parteix d’una suma fixa. Resulta clar que, si la regulació del vell codi neerlandès s’apartava ja, encara que només lleugerament, del dret francès, el nou dret de successions holandès resta en gran manera sota influència alemanya. Més amunt (al final de l’apartat 3) ja esmentàvem una altra novetat important: el legitimari no està legitimat per a reclamar béns específics del difunt i només se li reconeix el dret a obtenir una quota del valor de l’herència. És simplement creditor i només pot actuar per a obtenir un pagament en metàl·lic. De fet, el legitimari no és un hereu del difunt, sinó que és un creditor de l’herència. L’acció es pot intentar un cop transcorreguts sis mesos des de la mort del testador, però la declaració queda en suspens quan l’ouderlijke boedelverdeling, la divisió familiar de l’herència, que és la clau de volta del nou sistema, s’aplica. També en aquest aspecte la nova legislació holandesa segueix el model alemany i es desvia del sistema romà. Si bé la noció de legitimari (que deriva del dret romà) encara existeix, és obvi que el nou concepte holandès ha perdut moltes de 49

02 SCHRAGE 16/12/02 13:21 Página 50

E. H. J. SCHRAGE

les seves característiques romanes. En el dret romà, el legitimari era hereu del difunt, gaudia per això d’una acció real i podia reclamar béns específics fins al valor de la seva quota legitimària. D’acord amb el dret holandès, l’acció del legitimari és personal i fins i tot es pot suspendre fins a la mort del cònjuge supervivent, i és suficient que el testador així ho estipuli, sense que estigui obligat a invocar una raó específica, per exemple una obligació natural de sosteniment. En contraposició amb els ordenaments que més o menys segueixen el model romà i reconeixen un dret de llegítima a determinats descendents i/o al cònjuge, trobem la família legal angloamericana, que parteix de la llibertat total de testar. El reconeixement d’un dret de llegítima és en principi irreconciliable amb aquest punt de sortida. Els dos sistemes, tanmateix, es poden aproximar: el sistema angloamericà podria reconèixer en certes circumstàncies, com ara la necessitat o la pobresa dels descendents, una obligació de sosteniment del testador, un dret a una llegítima, mentre que la família legal llatina podria facilitar el desheretament. Si es produís una aproximació d’aquest tipus, el resultat pràctic final d’ambdós sistemes legals seria bastant similar. El nou codi civil holandès, tanmateix, s’ha vist obligat a definir la seva posició també en aquest aspecte. Atesa la tria a favor del cònjuge supervivent i en contra de l’interès dels fills en el conflicte d’interès realitzat en l’ouderlijke boedelverdeling, la divisió familiar de l’herència, el legislador holandès no ha sentit la necessitat de restringir encara més la llegítima. Per això el nou codi civil holandès manté les velles i rígides causes d’ingratitud i d’indignitat com a raons vàlides per al desheretament total. CONCLUSIÓ El dret de successions s’ocupa de la transmissió dels béns del difunt als seus successors. Des dels dies del dret romà es considera que és evident que els descendents del difunt ocupen un lloc especial entre aquests successors, però els interessos d’aquests poden en certes circumstàncies topar amb els del cònjuge supervivent. Aquest problema dels interessos contraposats dels fills i del cònjuge supervivent ha existit gairebé des de sempre, per bé que les solucions donades en temps diferents i en llocs diferents poden variar. El nou dret holandès de successions es correspon amb els desenvolupaments internacionals en la mesura que dóna preferència als interessos del cònjuge supervivent. Tanmateix, el compromís de no ignorar completament els interessos dels descendents és típicament holandès. És satisfactòria aquesta solució? La sensació que per natura el pare i el fill són gairebé la mateixa persona ha estat sempre un mite. La proposta holandesa és un compromís amb aspectes positius i aspectes negatius. Sembla que valia la pena intentar-ho. 50

03 S. NASARRE 16/12/02 13:33 Página 51

UN PAS MÉS EN LA «MOBILITZACIÓ» DE LA HIPOTECA: LA NATURALESA I LA CONFIGURACIÓ JURÍDICA D’UNA HIPOTECA INDEPENDENT Sergio Nasarre Aznar Universitat Rovira i Virgili Otmar Stöcker Associació de Bancs Hipotecaris Alemanys 1.

INTRODUCCIÓ

El present article és el primer d’una sèrie de dos. En el primer tractem la naturalesa i la configuració jurídica de la hipoteca independent i, en el segon, l’oportunitat de la regulació d’aquesta en el futur codi civil de Catalunya.1 Va ser ja al començament del segle passat quan Gastalver2 va comprendre que la solució a la majoria de mals del crèdit territorial apareguts arran de la Llei hipotecària de 1861 era la figura de la Grundschuld alemanya. La discussió sobre l’existència o no3 i la incorporació o no d’una hipoteca independent en l’ordenament jurídic espanyol ha anat llanguint, doncs, des de l’aparició de la primera llei hipotecària el 1861. Han estat diversos els autors que durant tot aquest període de cent quaranta anys han anat discutint diferents aspectes relatius a aquesta qüestió: la naturalesa jurídica de la hipoteca, l’anàlisi de la relació d’aquesta amb l’obligació que garanteix, la proposició de noves figures afins a la hipoteca, l’estudi i la interpretació (àmplia) de les diverses formes d’hipoteca,4 etc. 1. Algunes qüestions respecte a aquest tema (bases, situacions favorables i dificultats) s’avancen a Sergio NASARRE AZNAR, «La conveniència de la regulació d’un dret real de garantia immobiliària no accessori a Catalunya», La Notaria, núm. 11-12 (novembre-desembre 2001), p. 217-219. 2. José GASTALVER, Crédito territorial, Sevilla, 1916, p. 43. 3. Sobre si la hipoteca de l’art. 104 LH es pot constituir com a no accessòria a l’obligació que garanteix. 4. Valguin per a tots José M. ROCA SASTRE i Luis ROCA-SASTRE MUNCUNILL, Derecho hipotecario, toms VII i VIII, 8a edició, Barcelona, Bosch, 1998; José M. CHICO Y ORTIZ, Estudios sobre derecho hipotecario, tom II, 4a edició, Madrid i Barcelona, Marcial Pons, 2000; Guillermo CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA, Derecho o carga real: naturaleza jurídica de la hipoteca, Barcelo-

03 S. NASARRE 16/12/02 13:33 Página 52

SERGIO NASARRE AZNAR I OTMAR STÖCKER

Des del nostre punt de vista, la hipoteca que s’ha anat utilitzant tant a Catalunya com a la resta d’Espanya des de 1861, prevista avui en l’article 104 LH, és un dret real accessori i inseparable de l’obligació la qual garanteix (art. 104 i 149 LH i art. 1528, 1857.1, 1876 i 1878 CC).5 La hipoteca (Hypothek —en dret alemany— o hypotéque —en dret francès—) no dóna més de si ni des del punt de vista del dret vigent, ni des del punt de vista del dret històric, ni des del punt de vista del dret comparat. Si bé en les relacions entre particulars es revela com un dret real de garantia suficient i segur, el dinamisme de l’activitat bancària i els moviments hipotecaris transnacionals exigeixen una hipoteca que, a més de segura, sigui àgil. La Llei del mercat hipotecari (LMH)6 demostra que és molt difícil conjugar agilitat amb accessorietat i amb el Registre de la Propietat. D’aquesta manera, el legislador de la LMH va perseguir precisament la dinamització del crèdit territorial mitjançant la mobilització de les hipoteques, és a dir, mitjançant l’emissió de cèdules hipotecàries i de la resta de valors del mercat hipotecari que, quan podien, fugien de qualsevol inscripció registral (art. 12 LMH), i va aconseguir la tan anhelada negociabilitat i agilitat en les activitats que tenien com a base (garantia, cobertura, etc.) la hipoteca (crèdit hipotecari). En canvi, el que pretenem ara és una cosa així com la mobilització de la hipoteca, o, millor dit, la institucionalització d’un dret real de garantia immobiliària que, malgrat que jurídicament sigui un bé immoble (art. 334.10 CC), funcioni, quant a la seva negociabilitat, com un bé moble.7 La figura de la hipoteca de màxim (Höchsbetraghypothek, art. 153 LH i § 1190 BGB) és, possiblement, la que més s’aproxima a les nostres pretensions. Però quan independitzem la hipoteca de qualsevol relació obligacional bàsica i la convertim en una hipoteca «flotant», que falta no solament al principi d’acna, Cedecs, 1998, i Antonio GULLÓN BALLESTEROS, El derecho real de subhipoteca, Barcelona, Bosch, 1957 (respecte al fet que l’objecte de la subhipoteca és el crèdit hipotecari en el seu conjunt). 5. Antonio GULLÓN BALLESTEROS, El derecho real..., p. 96-111. També vid. infra, respecte a aquest tema, la doctrina de la Direcció General del Registre i del Notariat (DGRN). 6. Llei 2/1981, de 25 de març, de regulació del mercat hipotecari (LMH) (BOE núm. 90, de 15 d’abril de 1981). El Reial decret 685/1982, de 17 de març, del Reglament hipotecari (RMH) (BOE núm. 83, de 7 d’abril), desenvolupa aquesta llei. 7. Vegeu, en aquest sentit, Antonio ORTI VALLEJO, «Las nuevas formas de movilización de la propiedad inmueble: especial consideración de los fondos de inversión inmobiliaria», conferència realitzada el 15 de desembre de 1996 a l’Academia Granadina del Notariado: «Para Casso, movilizar los bienes inmuebles no es convertir en muebles los bienes raíces. Esto sería mobilizarlos (con b), lo que sólo mediante una ficción jurídica —continúa Casso— puede suponerse, como ocurre con el artículo 334, que considera inmuebles algunas cosas muebles». En certa manera, l’adhesió d’una hipoteca independent a una carta mobilitza la hipoteca, cosa que es pot considerar una ficció jurídica.

03 S. NASARRE 16/12/02 13:33 Página 53

UN PAS MÉS EN LA «MOBILITZACIÓ» DE LA HIPOTECA

cessorietat, sinó també al d’especialitat, la hipoteca esmentada ja no és admesa per la Direcció General dels Registres i del Notariat (DGRN).8 Com a resposta a la demanda d’una institució amb aquestes característiques formulada pels professionals del crèdit hipotecari (bancs, caixes, institucions de crèdit, etc.),9 diversos estats europeus continentals10 s’han dotat o s’estan dotant d’un dret real de garantia sobre immobles que, alhora que tingui constància registral i gaudeixi de la seguretat del Registre, sigui prou àgil per al tràfic econòmic modern. Estem parlant de les ja regulades Grundschuld alemanya (§§ 1191-1198 BGB) i Schuldbrief o cédule hypothécaire suïssa (art. 842 del Code civil suís), i també de les garanties anàlogues recollides en les lleis d’Hongria11 i d’Estònia12 i en l’avançat projecte de Polònia.13 Aquests països han confiat, completament o parcialment, el desenvolupament de la seva activitat juridicoeconòmica del crèdit territorial a la hipoteca independent. 8. Vegeu la genuïna resolució de la DGRN de 23 de desembre de 1987, fonament de dret tercer (Marginal Aranzadi (MA) 1987/9722) i una de les darreres en el mateix sentit: la resolució de la DGRN de 3 de novembre de 2000, fonament de dret tercer (MA 2000/10239). 9. Figures com el crèdit obert o la hipoteca oberta estan constantment amenaçades de ser declarades invàlides per la DGRN. 10. Deixem de banda un estudi exhaustiu de la mortgage anglesa, que, com que té essencialment una base contractual, pot existir al marge del Registre (equitable mortgage) i és susceptible de recaure sobre béns mobles, escapa de la finalitat del present estudi. No obstant això, per a la seva configuració jurídica vegeu Kevin GRAY, Elements of land law, 2a edició, Londres, Dublín i Edimburg, Butterworths, 1993; Roger J. SMITH, Property law, 3a edició, Londres, Longman, 2000, i Sergio NASARRE AZNAR, «Estudi del trust anglosaxó en relació amb el dret immobiliari», L’exercici de les competències sobre dret civil de Catalunya (Materials de les Onzenes Jornades de Dret Català a Tossa), València, Universitat de Girona i ed. Tirant lo Blanch, 2002, p. 557. 11. Mitjançant la llei hongaresa CXXXVII de 2000 es reformen aspectes del dret civil (art. 251, 252, 254, 255, 259, 261, 265, 266, 267, 268 i 269 de la Llei IV de 1959, sobre el Codi civil) i processal d’aquell país. Amb la reforma de l’art. 269 del Codi civil hongarès s’aclareixen els dubtes per a l’ús del dret de la garantia immobiliària independent per a garantir crèdits. La reforma va entrar en vigor l’1 de setembre de 2001. Per a aquest treball hem utilitzat la versió en alemany tant de la llei de reforma com del Codi civil hongarès. 12. A Estònia, tot esperant l’aprovació del Codi civil, el 9 de juny de 1993 es va aprovar la Llei sobre drets reals (Asjaõigusseadus), que va patir algunes modificacions els anys 1995, 1996, 1997 i 1998. En la seva versió actual, la Llei regula en els seus articles 325 a 364 la hipoteca independent, que rep el nom d’Hüpoteek. El dret estonià no recull una hipoteca dependent, sinó únicament una hipoteca independent. La versió final sobre la hipoteca independent estònia va partir d’un esborrany de la llei elaborat per la Bundesnotarkammer alemanya (col·legi federal notarial) el 27 de gener de 1993 (art. 367-373), que va ser parcialment recollit en els articles 367 a 426 del projecte de llei estonià. Per a aquest treball hem utilitzat la versió alemanya de la Llei sobre drets reals. 13. A Polònia, la regulació de la denominada Immobilienschuld (deute immobiliari) està en fase de projecte de llei i s’espera que s’aprovi durant el període legislatiu 2001-2002.

03 S. NASARRE 16/12/02 13:33 Página 54

SERGIO NASARRE AZNAR I OTMAR STÖCKER

Paral·lelament a aquesta situació, des dels anys seixanta del segle passat hi va haver en l’àmbit europeu moviments encaminats a l’harmonització del dret d’hipoteca en tots els països de la Unió Europea. Però, rebutjada la utòpica idea d’harmonitzar els drets reals d’hipoteca ja regulats en els diversos estats membres,14 els darrers esforços han estat encaminats a la creació ex novo d’un dret real de garantia immobiliària que, independentment de la seva estructura jurídica final, sigui tan segur com la hipoteca però més àgil que aquesta, per a afavorir així el crèdit transnacional. Si no volem prescindir de la cobertura del Registre,15 l’agilitat ha d’anar en detriment d’un altre aspecte de la hipoteca: la seva dependència respecte a l’obligació que garanteix. L’any 2001, l’Associació Hipotecària Europea va reprendre la iniciativa de l’estudi d’un dret real de garantia hipotecària que afavorís les operacions transnacionals en l’àmbit europeu, sense resultats concrets fins a aquest moment. L’especial situació conjuntural en què es troba l’ordenament jurídic català (en ple procés codificador) fa que aquest sigui apte per a la positivització d’un dret real de garantia immobiliària que fugi de les rigideses de la hipoteca de l’article 104 LH. Hi ha la possibilitat d’entendre com un contrasentit el fet de regular una hipoteca catalana de manera diferent a la vigent fins ara comuna per a tota Espanya, mentre a Europa s’esforcen en una estandarització d’aquest dret real esmentat. Però succeeix precisament el contrari: Catalunya té en aquests moments l’oportunitat de regular un dret real de garantia immobiliària modern, àgil i útil tant per als interessos econòmics interns com per als interesos econòmics transnacionals. De manera que, si bé la DGRN ha estat tan escèptica a l’hora d’admetre que la hipoteca esmentada no pot en cap cas deslligar-se de l’obligació garantida, ni en el moment del seu naixement, ni durant la seva vida, ni en el moment de la seva extinció, res no podrà objectar a una nova hipoteca catalana (art. 149.1.8 CE) que, al costat de la dependent que es pretengui regular, es caracteritzarà per la seva independència respecte a les diverses obligacions que en qualsevol moment pugui garantir. 2. 2.1.

LA NATURALESA JURÍDICA DE LA HIPOTECA INDEPENDENT EN GENERAL. DIFERÈNCIES AMB ALGUNES FIGURES AFINS VIGENTS

Una hipoteca independent, o, més aviat, un dret real de garantia immobiliària independent,16 és aquella que està deslligada causalment de l’obligació la 14. Vid. infra el que es diu sobre l’eurohipoteca. 15. Les equitable mortgages angleses ho aconsegueixen, però aporten, en general, menor garantia que les legal mortgages. 16. Atès que no en tenim cap precedent ni en l’ordenament jurídic comú ni en el català, utilitza-

03 S. NASARRE 16/12/02 13:33 Página 55

UN PAS MÉS EN LA «MOBILITZACIÓ» DE LA HIPOTECA

qual garanteix. És a dir, la hipoteca independent neix, existeix, es desenvolupa i s’extingeix per se, independentment de les vicissituds de l’obligació garantida en cada cas. En conseqüència, pot garantir una pluralitat d’obligacions, encara que siguin futures i totalment indeterminades, entre un creditor i un deutor per una quantia determinada prèviament; fins i tot pot garantir obligacions entre el deutor esmentat i altres creditors. La seva cessió es pot realitzar al marge de l’obligació garantida, pot adoptar la forma d’un títol-valor, pot ser constituïda pel propietari de la finca gravada a favor seu, etc. D’aquesta manera, dóna ple sentit al principi general del dret «qui pot el més, pot el menys»: si un propietari pot negociar lliurement amb la seva finca, per què no ha de poder negociar amb una hipoteca constituïda per ell sobre la seva finca? En definitiva, la hipoteca independent es converteix en un bé més per a negociar àgilment en el mercat. Cap dels drets reals de garantia immobiliària vigents a Catalunya fins a aquest moment compleix aquesta característica. Poden considerar-se figures afins a la hipoteca de màxim (art. 153 LH) la hipoteca en garantia de comptes corrents de crèdit (art. 132.4 i 153 LH), la hipoteca en garantia d’una obligació futura (art. 142 i 143 LH), la hipoteca constituïda per acte unilateral del propietari (art. 141 LH), la hipoteca en garantia de rendes o prestacions periòdiques (art. 157 LH) o, fins i tot, les hipoteques legals (art. 158 i seg. LH).17 Però totes aquestes hipoteques tenen una relació de dependència amb l’obligació garantida: en accedir al Registre de la Propietat (per a existir), igualment han d’accedir (algunes) a dades de l’obligació bàsica garantida. Aquestes dades han de ser suficients per a no transgredir ni el principi d’accessorietat ni el principi d’especialitat que han de presidir la hipoteca tradicional: si existeix crèdit, existeix hipoteca; si no existeix crèdit, no existeix hipoteca. 2.2.

LA CONSTITUCIÓ DE LA HIPOTECA INDEPENDENT

La hipoteca independent es constitueix quan s’inscriu al Registre de la Propietat. Però, igual com en institucions com la Grundschuld alemanya o la rem de moment el concepte d’hipoteca independent, encara que entenem que pot conduir a un error respecte a la hipoteca tradicional i dependent. No obstant això, és aclaridor, perquè té una naturalesa anàloga a la de la hipoteca tradicional: un gravamen d’immobles que, si escau, pot ser utilitzat per a garantir una obligació. 17. L’afinitat de les hipoteques legals amb la hipoteca independent ha estat comentada per Juan Manuel REY PORTOLÉS, «Hipoteca con cláusula de endowment. Hipoteca flotante», Jornadas

03 S. NASARRE 16/12/02 13:33 Página 56

SERGIO NASARRE AZNAR I OTMAR STÖCKER

Schuldbrief suïssa,18 hauria d’accedir únicament al Registre de la Propietat la hipoteca independent en si, al marge de tota dada relativa a l’obligació o a les obligacions que ha de garantir:19 només la quantia per la qual respon la finca i, si escau, el tipus d’interès que generi la garantia. La hipoteca independent pot constituir-se per un temps indefinit. L’obligació o les obligacions que vagin naixent i es vagin garantint amb el mateix dret real de garantia independent s’han de formular en una escriptura privada, no sent necessària ni la seva elevació a escriptura pública ni la seva constància registral (contractes de préstec, de crèdit obert, etc.). Amb això s’aconsegueixen «hipoteques» duradores i polivalents més barates tant per al/s creditor/s hipotecari/s com per a l’hipotecant/deutor. És a dir, la vinculació entre el gravamen real i l’obligació garantida en cada cas s’efectuaria fora de l’àmbit registral. 2.3.

EL CONTRACTE DE GARANTIA

La vinculació de la hipoteca a cadascuna de les obligacions garantides en cada cas es realitza en l’àmbit obligacional, en concret, mitjançant la celebració entre creditor i hipotecant del denominat «contracte de garantia».20 No fa falta que el contracte bilateral esmentat, es realitzi en escriptura pública ni que, per tant, consti en el Registre.21 El contracte de garantia estableix sobre tipos especiales de garantía hipotecaria, Madrid, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, Centro de Estudios Registrales, 1993, p. 98. 18. Vid. infra allò relatiu a ambdues institucions. 19. GASTALVER, Crédito territorial, p. 73, considerava que els elements de caràcter personal dificulten el desenvolupament de la hipoteca. 20. Respecte a la Grundschuld i al contracte de garantia (Sicherungsvertrag) a Alemanya, vegeu Dietrich REINICKE i Klaus TIEDTKE, Kreditsicherung, Berlín, Luchterhand, 1994, p. 336. Vegeu també Wolfgang RAUCH i Steffen ZIMMERMANN, Grundschuld und Hypothek. Der Realkredit in der Bankpraxis, Munic, C. H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, 1996, p. 187. 21. Otmar STÖCKER i Hans WOLFSTEINER, «Diskussionspapier: Nicht akzessorisches Grundpfand für Mitteleuropa», Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft (ZBB), núm. 4, 1998, p. 266. Pot trobar-se íntegrament traduït a Sergio NASSARE AZNAR i Otmar STÖCKER, «Propuesta de regulación de un derecho real de garantía inmobiliaria no sucesorio. El ejemplo de la Europa central», RCDI, núm. 671 (maig-juny 2002), p. 915 i seg. Pensem que, en cas contrari, estaríem indirectament restringint (encarint) una altra vegada la negociabilitat de la garantia. En contra d’aquesta opinió de STÖCKER i WOLFSTEINER hi ha Hans G. WEHRENS, «Real security regarding immovable objects. Reflexions on a Euro-Mortgage», Towards an European Civil Code, 1a edició, Hartkamp A. S. i altres, Ars Aequi Libri, 1994, p. 402, que assenyala que el contracte de garantia o bé ha d’estar inscrit en el Registre (formalitzat prèviament en una escriptura pública) o bé, almenys, ha de ser presentat al registrador per a comprovar que compleix els requisits mínims legals.

03 S. NASARRE 16/12/02 13:33 Página 57

UN PAS MÉS EN LA «MOBILITZACIÓ» DE LA HIPOTECA

la base jurídica per a establir que el banc haurà de retenir la hipoteca independent en garantia d’una obligació fins que quedi sola la finalitat de garantia22 (és a dir, no hi hagi crèdit per garantir). El contracte de garantia es podria incorporar, mitjançant una clàusula, tant al contracte que crea l’obligació que es pretén garantir com al document en què les parts es comprometen a crear el dret real de garantia independent o en una declaració de destinació.23 Per la importància que té aquest contracte, sí que recomanem que la llei estipuli uns continguts mínims: a) La causa per la qual se celebra el contracte de garantia: que consti que el contracte de garantia se celebra amb la finalitat que el propietari d’una finca dóna aquesta en garantia al creditor per a garantir una obligació determinada. b) S’ha de preveure què succeeix quan s’extingeix l’obligació garantida, és a dir, quan la hipoteca independent es queda sense obligació per garantir. En aquest cas, s’ha de concedir una acció (en principi no garantida) al propietari de la finca gravada perquè el creditor li torni la hipoteca independent.24 L’extinció del crèdit pot venir, entre d’altres, tant del pagament complet del deute (per part del deutor o d’un tercer) com de la condonació d’aquest per part del creditor. c) També s’ha de preveure en quins casos pot donar-se la cancel·lació total o parcial de la hipoteca independent. D’aquesta manera, si la hipoteca està garantint el 100 % d’un crèdit i aquest queda amortitzat en un 20 % al cinquè any, la hipoteca independent encara continua existint per la quantia total original. Si l’amortització (cancel·lació) parcial de la hipoteca independent no està prevista per la part que estigui sobregarantint el crèdit, aquest percentatge d’excés de garantia estarà sent retingut fiduciàriament pel creditor hipotecari en benefici del propietari de la finca gravada. I com que la fidúcia no està avui prevista en el nostre ordenament jurídic,25 la inseguretat seria màxima en cas de concurs del 22. RAUCH i ZIMMERMANN, Grundschuld und…, p. 188. 23. Així succeeix amb el Sicherungsvertrag a Alemanya (RAUCH i ZIMMERMANN, Grundschuld und…, p. 188). 24. En aquest sentit, vegeu Otmar STÖCKER, Die Eurohypothek, Berlín, Ed. Duncker & Humblot, 1992, p. 34 i 277. Respecte al Sicherungsvertrag alemany, vegeu RAUCH i ZIMMERMANN, Grundschuld und…, p. 188. 25. Encara que és possible que acabi essent regulada en el Codi civil català. Vegeu, en aquest sentit, Esther ARROYO I AMAYUELAS, «La regulación quebequesa del trust», La Notaria, núm. 1112 (novembre-desembre 2001), p. 92 i 93; Ferran BADOSA COLL, «El patrimoni fiduciari en el dret civil català», a les Actes del Primer Congrés de Dret Civil Català: «El Dret Patrimonial en el Futur Codi Civil de Catalunya», Tarragona, 2001, i, finalment, Sergio NASARRE AZNAR, «Estudi del trust anglosaxó...».

03 S. NASARRE 16/12/02 13:33 Página 58

SERGIO NASARRE AZNAR I OTMAR STÖCKER

creditor, ja que no se sabria si incorporar o no a la massa del possible concurs del creditor hipotecari el percentatge d’excés de garantia. d) S’ha de preveure també com s’ha d’utilitzar l’excés de garantia en cas que es vulgui garantir amb aquest un crèdit contractat amb un altre creditor. e) S’ha d’estipular si la garantia ha d’executar-se necessàriament per la totalitat o si també es pot executar parcialment i en quines circumstàncies. f) Finalment, s’ha de preveure quan el creditor hipotecari pot convertir en líquid la garantia. S’ha d’estipular que el creditor només pot executar la hipoteca independent quan el deutor incompleixi (ja que la hipoteca s’ha constituït en garantia per al cas en què el deutor incompleixi)26 i, a més, s’ha d’estipular, si escau, el nivell de tolerància del creditor. El contracte de garantia provoca l’extracció de l’òrbita registral de la relació/vinculació hipoteca-crèdit i la converteix en obligacional. Amb això s’aconsegueix una major flexibilització del dret real de garantia independent i la possibilitat que aquesta sigui utilitzada per a garantir diferents obligacions sense costos extraordinaris, cosa que afavoreix la dinamització del crèdit territorial. 2.4.

EL PROBLEMA DE LA CAUSALITAT, L’ABSTRACCIÓ I L’ACCESSORIETAT EN LA HIPOTECA INDEPENDENT

A continuació pretenem demostrar que la causa no és un obstacle27 per a la regulació d’una hipoteca independent en els sistemes de negocis causals com el nostre (art. 1261.3 i 1275 CC),28 ja que causa i accessorietat són dos àmbits diferents.

26. RAUCH i ZIMMERMANN, Grundschuld und…, p. 188. 27. Vegeu, en aquest sentit, l’exposició de motius de la Llei de 30 de desembre de 1944, de reforma de la Llei hipotecària: «Tampoco se ha estimado procedente incorporar a nuestra legislación la llamada deuda territorial. Por su carácter abstracto, sin íntimo enlace con una causa que justifique la disminución del patrimonio del deudor, difícilmente se armonizaría con el sistema vigente». Tinguem en compte que quan el deutor constitueixi la hipoteca independent que proposem per a garantir una obligació conforme a allò establert entre ell i el creditor, la hipoteca independent tindrà la mateixa causa que la hipoteca dependent; i, en cas que s’admetés la constitució unilateral de la hipoteca independent per part del propietari, hem de tenir en compte que aquesta no suposaria una minva en el patrimoni d’aquest, ja que ell també seria el titular d’aquella. 28. Manuel AMORÓS GUARDIOLA, La causa del crédito hipotecario, Madrid, 1990, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, Centro de Estudios Registrales.

03 S. NASARRE 16/12/02 13:33 Página 59

UN PAS MÉS EN LA «MOBILITZACIÓ» DE LA HIPOTECA

A) El principi de separació Així com un contracte de compravenda és la causa per a la transmissió posterior del dret de propietat, és a dir, el negoci obligacional és la causa per al negoci jurídic pel qual s’atribueix la propietat (art. 609 CC),29 el negoci jurídic (per exemple, un contracte de préstec) pel qual es crea l’obligació que s’ha de garantir ha de contenir una clàusula on s’insti la constitució d’un dret real amb finalitat de garantia, que serà la causa per a la celebració del contracte real d’hipoteca. Principi de separació dels drets reals

Creditor

Deutor

El contracte de préstec conté una clàusula amb l’obligació de constituir un dret real en garantia

Creditor

Deutor

Contracte real de constitució d’una hipoteca dependent o d’una hipoteca independent

= causa per a la constitució del dret real

B) La causa D’aquesta manera, el negoci jurídic (p. ex., el de préstec entre prestador i prestatari) que genera l’obligació que s’ha de garantir (p. ex., pagament del préstec), sol contenir la causa per a la constitució del dret real de garantia: l’obligació del deutor de constituir en favor del creditor bé una hipoteca dependent, bé una hipoteca independent en garantia del préstec esmentat. Per tant, la causa per a constituir tant una hipoteca dependent com una hipoteca independent rau en el negoci jurídic (p. ex., clàusula obligant a constituir 29. En aquest sentit, vegeu Santiago CHAMORRO PIÑERO, «El derecho real de hipoteca y su constitución por acto unilateral», RGLJ, febrer de 1943, p. 157, i José Luis LACRUZ BERDEJO, «La causa en los contratos de garantía», RCDI, núm. 544, p. 721.

03 S. NASARRE 16/12/02 13:33 Página 60

SERGIO NASARRE AZNAR I OTMAR STÖCKER

una garantia per al contracte de préstec),30 en el qual s’estipula l’obligació del propietari (sigui o no el deutor) de constituir-la, és a dir, el pactum de hipotecando. La causa de la hipoteca independent i la causa de la hipoteca accessòria de l’art. 104 LH, per tant, és la mateixa. En tot cas, la causa de la hipoteca no ha de ser confosa ni amb la seva finalitat (animus solvendi31)32 ni amb el negoci jurídic (p. ex., contracte de préstec) del qual sorgeix l’obligació que s’ha de garantir (p. ex., el pagament del préstec). El fonament jurídic (causa) dels dos tipus d’hipoteca és el compliment del negoci jurídic (p. ex., clàusula en un contracte de préstec) que obliga el propietari a crear la hipoteca (celebració del contracte d’hipoteca i inscripció d’aquesta) en garantia d’una determinada obligació.

«Causa» per a la constitució d’una

hipoteca dependent

hipoteca independent

obligació per a la constitució de la hipoteca (pactum de hipotecando) = clàusula en el contracte de préstec

30. Una altra cosa és plantejar-nos la possibilitat d’admetre la hipoteca independent de propietari (Eigentümersgrundschuld) considerant la seva creació un negoci jurídic unilateral, en el qual la causa podria ser la garantia de qualsevol obligació en un futur. 31. CHAMORRO PIÑERO, El derecho real..., p. 158. 32. Vegeu l’opinió de Blas PÉREZ GONZÁLEZ i José ALGUER, «Traducción y adapatación del derecho de cosas» de Martin WOLFF (Ludwig ENNECERUS, Theodor KIPP i Martin WOLFF, tom III, vol. 2, Barcelona, Bosch, 1971), p. 201.

03 S. NASARRE 16/12/02 13:33 Página 61

UN PAS MÉS EN LA «MOBILITZACIÓ» DE LA HIPOTECA

La hipoteca independent és «no accessòria», però no és abstracta, ja que té com a causa «el compliment del negoci jurídic que obliga el propietari a constituir-la en garantia»,33 igual com la hipoteca accessòria. Aquesta «dependència de la causa» (necessitat de causa), és a dir, el fet que, per a existir, una hipoteca necessita causa en un sistema causal com el nostre, no està renyida amb la no-accessorietat respecte a l’obligació garantida. Per tant, la hipoteca independent no està mancada de causa: la clàusula, en el negoci jurídic que origina l’obligació que s’ha de garantir (crèdit, préstec, etc.), per la qual el deutor queda obligat a constituir la hipoteca independent en garantia del préstec esmentat, és la causa de la hipoteca independent, com succeeix en la hipoteca dependent. C) Accessorietat L’accessorietat és la dependència o independència del dret real de garantia respecte a l’obligació garantida (p. ex., la devolució d’una quantitat en un contracte de préstec). La hipoteca dependent i la hipoteca independent es diferencien en la manera de quedar lligades a una determinada obligació: la hipoteca dependent queda lligada per llei des del seu naixement a una obligació concreta (art. 105 LH i 1857.1 CC); en canvi, la hipoteca independent quedarà lligada a una determinada obligació mitjançant el «contracte de garantia», al qual ja hem fet referència. En la hipoteca independent, doncs, la vinculació es realitza en l’ambit obligacional i no legal. 33. Martin WOLFF, «Derecho de cosas» (Ludwig ENNECERUS, Theodor KIPP i Martin WOLFF, tom III, vol. 2, Barcelona, Bosch, 1971), p. 201 i 202, alerta de la confusió patent entre abstracció i accessorietat. Atès que en el dret alemany regeix el principi d’abstracció, es considera que tant la penyora com la hipoteca són «independents de la seva causa jurídica», és a dir, abstractes. Aquesta causa jurídica és per a les dues «el compliment d’un negoci jurídic que obliga a atorgar aquell dret». I, encara que no en el dret alemany, ja que en aquest la causa s’obvia (és un ordenament abstracte), per al dret espanyol d’obligacions (ordenament causal) aquesta és la causa que ha de ser presa en consideració tant per a la hipoteca dependent com per a la hipoteca independent. Ambdues tenen, doncs, la mateixa causa, que serà l’obligació del propietari de constituir-la, expressada, normalment, en una clàusula del contracte de préstec. El que les diferencia és la seva accessorietat o no respecte a l’obligació garantida en cada cas, però no la seva causa. En conclusió: l’abstracció és la «independència de la seva causa jurídica», és a dir, la independència de l’obligació que ha obligat a constituirla (clàusula en el contracte de préstec) (admès a Alemanya, però no a Espanya), mentre que l’accessorietat és la dependència respecte a l’obligació que s’ha de garantir (el pagament del préstec) i la no-accessorietat és la independència respecte a aquesta.

03 S. NASARRE 16/12/02 13:33 Página 62

SERGIO NASARRE AZNAR I OTMAR STÖCKER

Accessorietat

hipoteca dependent

hipoteca independent

Alemanya

França, Polònia, Espanya, etc.

no accessòria

accessorietat de pertinença34

accessorietat d’existència35

units per mitjà del contracte de garantia

previst legalment

obligació

D) Causa i accessorietat Ha quedat clar en la nostra exposició que causa i accessorietat són àmbits diferents. La primera és rellevant en un sistema causalista com el nostre (encara que pot ser obviada en un sistema abstracte com el d’Alemanya, la Hypothek i la Grundschuld del qual són abstractes per a nosaltres, ja que poden constituirse degudament sense que existeixi un negoci que obligui a crear-les)36 i tant per a la hipoteca dependent com per a la hipoteca independent la causa és el com34. Aquesta accessorietat es caracteritza pel fet que, un cop extingida l’obligació garantida amb una hipoteca dependent, dita hipoteca no s’extingeix, sinó que es converteix en una Grundschuld de propietari (Eigentümergrundschuld), és a dir, que el propietari de la finca gravada amb una hipoteca recupera el dret real de garantia en forma de deute territorial independent (§ 1163.1.2 BGB; vegeu Karl Heinz SCHWAB i Hanns PRÜTTING, Sachenrecht, 27a edició, Munic, 1997, p. 324 i 326). 35. Aquest tipus d’accessorietat es caracteritza pel fet que la hipoteca no pot subsistir sense l’obligació que garantia; extingida aquesta, també s’ha d’extingir la hipoteca (art. 1528 i 1878 CC, respecte a la cessió de crèdits garantits amb hipoteca i a la seva accessorietat). 36. WOFF, Derecho de cosas, p. 201.

03 S. NASARRE 16/12/02 13:33 Página 63

UN PAS MÉS EN LA «MOBILITZACIÓ» DE LA HIPOTECA

pliment d’un negoci jurídic (p. ex., una clàusula en un contracte de préstec) que obligui el propietari a constituir-les. En cas que no existeixi cap causa o que aquesta desaparegui (p. ex., nul·litat de tot el contracte de préstec), ni la hipoteca dependent ni la hipoteca independent poden subsistir en un sistema causalista (art. 1261.3 CC). En canvi, i és aquí on es diferencien ambdós tipus d’hipoteca, l’accessorietat l’és respecte a l’obligació garantida (p. ex., la devolució de la quantitat deguda del préstec). En cas que s’extingeixi l’obligació garantida esmentada (per pagament, condonació, etc.), el contracte de garantia haurà de preveure la reversió de la hipoteca independent a les mans del propietari. La hipoteca dependent, en canvi, ha d’extingir-se segons el principi d’accessorietat, perquè no té obligació principal (art. 1876 CC). A continuació assenyalem en un únic gràfic els aspectes relatius a la causa i a l’accessorietat. Causa i accessorietat • Basant-se en el principi de causalitat: el dret real no pot romandre • Basant-se en el principi d’abstracció: acció de devolució del dret real al propietari

absència de causa

hipoteca dependent

hipoteca independent

causa-obligació de construir un dret real

contracte de préstec

crèdit per a la devolució del capital principal del préstec i per al pagament d’interessos

cancel·lació de la hipoteca a causa de l’accessorietat legal

extinció del crèdit garantit

el contracte de garantia preveu una reclamació per a la devolució de la hipoteca independent

03 S. NASARRE 16/12/02 13:33 Página 64

SERGIO NASARRE AZNAR I OTMAR STÖCKER

AVANTATGES DE LA REGULACIÓ D’UNA HIPOTECA INDEPENDENT

La possibilitat que ofereix ara la redacció del nou codi civil de Catalunya no hauria, al nostre entendre, d’obviar els següents avantatges que comporta la introducció d’una hipoteca independent. a) L’ avantatge essencial, del qual parteixen tots els altres, és el de la divisió legal entre el contracte pel qual es crea en cada cas l’obligació garantida (contracte de préstec, per exemple) i el contracte pel qual es constitueix la hipoteca independent. És a dir, la independència de la garantia respecte a l’obligació (crèdit) garantida en cada cas. Aquesta divisió és possible gràcies a la no-accessorietat de la hipoteca independent. b) L’abaratiment de la contractació de crèdits diferents i successius amb una mateixa garantia real sobre immobles entre un mateix deutor i un mateix creditor. Amb una sola hipoteca independent sobre un immoble és possible garantir durant un llarg període de temps (deu, vint, trenta o més anys) els crèdits successius que un deutor pugui anar contractant amb un mateix creditor: préstec per a l’adquisició del primer habitatge, préstecs per a segons i successius habitatges, línies de crèdit obertes, préstecs per a l’adquisició de vehicles, per a vacances, de lliure disposició, obligacions no dineràries (de serveis, per exemple), etc. És a dir, amb la constitució d’un únic dret real de garantia es pot garantir en el temps un nombre il·limitat de crèdits (obligacions en general), els quals quedaran tots garantits amb la mateixa garantia, sempre que creditor i deutor hi estiguin d’acord.

Entitat de crèdit diversos crèdits/obligacions (diferents pel que fa al temps, la quantia, la naturalesa...) valor total = x

deutor/constituent de la garantia

hipoteca independent pel valor d’x

03 S. NASARRE 16/12/02 13:33 Página 65

UN PAS MÉS EN LA «MOBILITZACIÓ» DE LA HIPOTECA

Ha de tenir-se en compte, no obstant això, que la quantia de la hipoteca independent ha de ser sempre suficient per a garantir cadascuna d’aquestes obligacions en cada cas. També ha de tenir-se en compte que, per a aquest supòsit, el creditor que consti en el contracte de crèdit ha de ser el mateix que el creditor hipotecari (el creditor que consta en el contracte per a la constitució de la hipoteca independent). A més de poder anar contractant diversos crèdits (per extinció o reducció dels anteriors), també és possible substituir diversos crèdits a curt termini per un crèdit a llarg termini o substituir diversos crèdits de petites quanties per un de major quantia.

Entitat de crèdit diversos crèdits/ obligacions amb valor total = x i/o amb amortització y

un únic crèdit/obligació amb valor total = x i/o amb amortització ≠ y

hipoteca independent per valor d’x

deutor/constituent de la garantia

c) Es promou el crèdit empresarial o particular per a grans sumes. Les grans masses de capital, que normalment són necessàries per afrontar els crèdits empresarials, sovint es realitzen entre diverses entitats de crèdit (préstecs consorcials). Amb la hipoteca dependent són necessàries diverses hipoteques per a garantir cada crèdit concedit per cada entitat al deutor, perquè, partint de l’accessorietat, és necessari legalment que creditor (de la relació obligacional garantida) i creditor hipotecari (el que rep al seu favor la hipoteca en garantia) siguin el mateix; l’entitat de crèdit organitzadora d’un préstec consorcial no pot detentar la hipoteca per als altres creditors. Amb la hipoteca independent és possible que una sola entitat de crèdit (l’entitat organitzadora) rebi la garantia en la seva totalitat i detenti el crèdit fiduciàriament en benefici de la resta d’entitats creditores per la part que els cor65

03 S. NASARRE 16/12/02 13:33 Página 66

SERGIO NASARRE AZNAR I OTMAR STÖCKER

Relació fiduciària entitat de crèdit 1 (entitat organitzadora)

entitat de crèdit 2

hipoteca independent €1 + €2 €1

€2

deutor/constituent de la garantia

respongui (segons la quantia del crèdit que hagin concedit). La relació fiduciària s’estipula, al seu torn, amb un contracte de fidúcia.37 La qüestió problemàtica d’aquesta estructura, pròpia de tota relació fiduciària quan la fidúcia no està degudament regulada, és què succeeix en cas de concurs de l’entitat de crèdit organitzadora. És a dir, el dubte és si les hipoteques independents pertanyen al seu propi patrimoni o si són de titularitat aliena (de la resta de creditors del préstec consorcial). d) La liquiditat i el baix cost de la hipoteca independent també es veuen reflectits en cas que aquesta es constitueixi com un títol-valor, és a dir, s’adhereixi a un document (carta hipotecària).38 En aquest cas, es tractaria d’una autèntica «mobilització» del dret real de garantia sobre immobles: la conversió de la garantia en un bé 37. Sobre el funcionament del préstec consorcial a Alemanya i la seva relació amb la Grundschuld, vegeu RAUCH i ZIMMERMANN, Grundschuld und..., p. 195 i 196, i STÖCKER, Die «Eurohypothek», p. 194 i 260. 38. Prenem com a model el de la Schuldbrief suïssa (art. 793 del Codi civil suís), que serà explicada en una altra ocasió. Vegeu Sergio NASSARRE AZNAR i Otmar STÖCKER, «Models d’hipoteca independent en dret comparat. La regulació d’un dret real de garantia independent a Catalunya», Revista catalana de dret privat, núm. 2. A més, hem d’assenyalar que hem optat per utilitzar l’expressió carta hipotecària, encara que resulti una mica literal, per a diferenciar-la clarament de la nostra cèdula hipotecària, terminologia que, per la seva semblança amb la denominació francesa de la carta hipotecària (cédule hypothécaire), podria dur-nos a un error. Les nostres cèdules hipotecàries són valors refinançadors de crèdits hipotecaris regulats en l’art. 12 LMH i, en conseqüència, pertanyents a les operacions passives del mercat hipotecari. En canvi, les cartes hipotecàries suïsses són drets reals de garantia immobiliària i pertanyen, per tant, a les operacions actives del sistema de crèdit territorial.

03 S. NASARRE 16/12/02 13:33 Página 67

UN PAS MÉS EN LA «MOBILITZACIÓ» DE LA HIPOTECA

moble en ésser adherida a un valor negociable. En aquest cas, les possibilitats de la seva negociabilitat augmenten considerablement, ja que no només pot constituir-se a favor del creditor o se li pot cedir en garantia (opció A), sinó que, a més, se li pot donar en penyora39 (opció B), a diferència de la nostra hipoteca tradicional, que, en cas de voler-se gravar en garantia, hauria de fer-se mitjançant subhipoteca (art. 107.4 LH), amb els costos i els rigors que això implica. D’aquesta manera, tenim: OPCIÓ A

VARIANT 1: constitució de la garantia a favor del creditor (constància registral del creditor). VARIANT 2: constitució d’una hipoteca independent de propietari (creditor desconegut per al Registre) i cessió d’aquesta en garantia al creditor deutor/constituent de la garantia

creditor € execució immobiliària directament contra la finca

OPCIÓ B Pignoració de la hipoteca independent al creditor, constituïda en forma de carta hipotecària («mobilització») emesa per i a favor del propietari

deutor/constituent de la garantia

creditor € execució mobiliària de la penyora sobre la carta

39. El model suís explicat a NASSARRE i STÖCKER, Models d’hipoteca..., és revelador en aquest sentit.

03 S. NASARRE 16/12/02 13:33 Página 68

SERGIO NASARRE AZNAR I OTMAR STÖCKER

e) Benefici per als consumidors i inversors:40 en el model d’hipoteca independent, el deutor sempre podrà renegociar lliurement amb el seu actual creditor o amb un de nou millors condicions per al seu crèdit, sense costos extraordinaris deguts a despeses notarials o registrals: és suficient un canvi en el contracte privat de garantia. Amb això queda realment estipulada la lliure competència entre entitats creditícies, cosa que redunda en benefici del deutor. De fet, la Llei 2/1994, de 30 de març, sobre subrogació i modificació de préstecs hipotecaris,41 ja va pretendre estimular la competència entre entitats de crèdit del mercat hipotecari abaratint els costos de subrogació del creditor en els crèdits hipotecaris. Però aquestes disposicions, pel que fa al que ara ens interessa, no van més enllà del que preceptuen els articles 1211 i 1212 CC,42 de manera que la nova entitat que ocupa el lloc de creditora haurà d’acceptar la major part de les condicions particulars i generals i els drets accessoris que envoltaven el crèdit entre el deutor i l’entitat originària,43 és a dir, no hi ha una vertadera llibertat de contractació. De fet, les úniques clàusules que es poden renegociar amb la subrogació prevista en la Llei 2/1994 són la millora del tipus d’interès i l’alteració del termini, i cap més.44 Des del punt de vista de la hipoteca independent, la Llei 2/1994 es queda enrere. A més, la hipoteca independent donaria certesa (seguretat jurídica) a operacions bancàries que avui són de naturalesa paralegal, com ara les activitats fiduciàries de refinançament creditici,45 les consorcials, etc. Com que no estan 40. STÖCKER, Die «Eurohypothek», p. 215. 41. BOE núm. 80, de 4 d’abril de 1994. 42. Encara que sí que existeixen unes mesures de caràcter econòmic tendents sobretot a rebaixar el tipus d’interès dels préstecs, volem dir que aquesta llei no comporta la llibertat de contractació de préstecs hipotecaris que requereix la creació d’un mercat hipotecari europeu i que sí que aporta el model d’hipoteca independent que proposem. Respecte a les escasses aportacions de dita norma en relació amb els art. 1211 i 1212 CC, vegeu Alfonso HERNÁNDEZ MORENO, «La refinanciación hipotecaria y los derechos del deudor», Economist & Jurist, núm. 10 (abril/juny 1994), p. 26 i 27. 43. La confusió pot ser majúscula en la mesura que per a cada client són diferents tant les condicions particulars de l’antiga relació creditícia com les generals pròpies de l’antiga relació de crèdit. La confusió pot resultar més patent si és una mateixa entitat de crèdit la que se subroga en diferents crèdits concedits originàriament per diverses i diferents entitats de crèdit: deixant de banda les seves pròpies condicions generals dels crèdits, haurà d’acceptar, tot i desconeixent-les, les de l’altra entitat, sense possibilitat de renegociar-les amb el client. El risc que adquireix la nova entitat pot resultar un obstacle per a l’èxit de la Llei 2/1994. 44. Alfonso HERNÁNDEZ MORENO i Isabel VIOLA DEMESTRE, «La subrogación en los derechos de crédito y la refinanciación de la deuda hipotecaria (A propósito de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios)», a Pedro del POZO CARRASCOSA i Manel DÍAZ MUYOR (coord.), Contratación bancaria, Madrid i Barcelona, Marcial Pons i Universitat Rovira i Virgili, 1998, p. 94 i 95. 45. Vide infra.

03 S. NASARRE 16/12/02 13:33 Página 69

UN PAS MÉS EN LA «MOBILITZACIÓ» DE LA HIPOTECA

regulades i, en ocasions, fins i tot no estan permeses, s’està afavorint la inseguretat jurídica i la desprotecció de les parts que hi intervenen. La regulació de la hipoteca independent aportaria, en aquest sentit, claredat a l’ordenament jurídic. f) Es promou el refinançament hipotecari via transmissió de la garantia o del crèdit independentment l’un de l’altre. La liquiditat del dret real de garantia s’augmenta considerablement. Aquesta és la base per a la titulització hipotecària a Alemanya.46 A continuació en reproduïm l’esquema:

Pagament cancel·lant € 1 per la quantia que encara es devia ( = € 2) €2 entitat de crèdit 1

entitat de crèdit 2 cessió de la hipoteca independent

€1

hipoteca independent

dret de crèdit per €2

deutor/constituent de la garantia

46. Prenem com a referència una de les primeres emissions de valors titulitzats a Alemanya: la realitzada per HAUS 1998-1 Limited amb els auspicis del Deutsche Bank AG el 14 de maig de 1998. En aquesta emissió de mortgage-backed securities (MBS), hem d’assenyalar que el banc originador dels préstecs havia garantit aquests amb Grundschuld (deute territorial a Alemanya, hipoteca independent). A més, a l’hora de constituir el pool de crèdits (§ 398 BGB), part de les Grundschulden —les constituïdes en carta o Briefgrundschuld— també van passar al pool, mentre que l’altra part —les constituïdes en vida registral o Buchgrundschuld— eren retingudes fiduciàriament en garantia dels titulars dels valors titulitzats. Els motius eren essencialment pràctics, de temps i econòmics: les Briefgrundschulden es transmeten pel simple contracte real de tradició de la carta (Grundschuldbrief), però les Buchgrundschulden requereixen escriptura pública i inscripció registral, amb tot el que això comporta de despeses, complexitat i temps.

03 S. NASARRE 16/12/02 13:33 Página 70

SERGIO NASARRE AZNAR I OTMAR STÖCKER

Arran de l’experiència alemanya,47 amb aquest esquema sorgeixen alguns problemes. D’una banda, les MBS, d’origen anglosaxó, parteixen de la base que són emeses sobre un pool o conjunt d’hipoteques.48 En el model alemany, les MBS són emeses simplement sobre un conjunt de cartes hipotecàries i d’alguns crèdits la garantia dels quals està retinguda fiduciàriament per qui va originar el préstec (l’entitat de crèdit) en benefici de les titulars de valors. La tinença fiduciària (Treuhänderisch) no està regulada en el sistema de dret civil alemany (ni en el comú ni en el català), encara que es dóna, com veiem, en la pràctica bancària. A més, la finalitat essencial d’un procés de titulització és defugir el risc de fallida de l’entitat generadora del crèdit per tal que els titulars de valors no resultin afectats. Però no queda clar que les hipoteques independents (Grundschulden a Alemanya), en cas de fallida de l’entitat, es considerin de domini aliè i puguin gaudir d’una separació absoluta de la fallida de l’entitat. El sistema espanyol vigent respecte a la titulització hipotecària és el previst en la Llei 19/1992, sobre el règim de societats i fons d’inversió immobiliària i sobre fons de titulització hipotecària,49 en els articles 5 i 6 de la qual es regulen els fons de titulització hipotecària i els bons de titulització hipotecària. La legislació espanyola tampoc està exempta de problemàtica: la relació fiduciària entre el partícip (art. 15 LMH), la naturalesa jurídica de les participacions, l’absència de personalitat jurídica i de titular dels fons de titulització hipotecària, les accions per a la protecció dels titulars dels bons, etc. Aquestes i altres qüestions haurien de ser tingudes en compte en una futura reelaboració de la legislació sobre aquesta matèria. Mereixeria un estudi més ampli el paper que ha de desenvolupar la hipoteca independent en els processos de titulització hipotecària; els seus eixos haurien de ser la regulació de la fidúcia o d’algun sistema de trust,50 el benefici d’exclusió absoluta per a la hipoteca independent en cas de fallida de l’entitat de crèdit i la demostració que realment els titulars dels valors titulitzats tenen garantia hipotecària. En tot cas, en deixem plantejada aquí la possibilitat, l’esquema i l’estructura de funcionament. g) Per a les operacions transnacionals de crèdit hipotecari no són suficients les disposicions actuals del dret internacional privat51 aplicades a la hipoteca tra47. Vegeu el peu de pàgina anterior, on s’explica una de les poques titulitzacions hipotecàries dutes a terme a Alemanya. 48. Vegeu Sergio NASARRE AZNAR, «Common law securitisation in civil law Spain», International Financial Law Review, març de 2000, p. 47, respecte al model anglosaxó original i a la seva adaptació a Espanya. 49. BOE núm. 168, de 14 de juliol de 1992; correcció d’errors al BOE núm. 186, de 4 d’agost. 50. Vegeu, en general, BADOSA COLL, «El patrimoni fiduciari...», ARROYO AMAYUELAS, «La regulació quebequesa...», i NASARRE AZNAR, «Estudi del trust anglosaxó...». 51. STÖCKER, Die «Eurohypothek», p. 215; WEHRENS, Real Security…, 1a edició, p. 403.

03 S. NASARRE 16/12/02 13:33 Página 71

UN PAS MÉS EN LA «MOBILITZACIÓ» DE LA HIPOTECA

dicional, ja que, principalment, tots els estats tendeixen a aplicar a totes les qüestions relacionades amb la hipoteca el criteri lex rei sitae (p. ex., l’art. 10.1 CC), de manera que atreuen per a les seves legislacions nacionals les causes esmentades. En el mateix sentit va el Conveni sobre la llei aplicable a les obligacions contractuals de 1980 (art. 4.3).52 La pluralitat i la diversitat normatives comporten el baix índex actual de crèdit hipotecari transnacional entre els estats membres, cosa que no està en consonància amb un dels principis fonamentals que regeixen a la Unió Europea: la lliure circulació de serveis i capitals.53 Una hipoteca independent comuna a tots els ordenaments posaria fi a aquests problemes de normes en conflicte.54 Amb un dret real de garantia immobiliària comuna (eurohipoteca) s’aconseguiria una major informació per als beneficiaris dels préstecs en els territoris respectius,55 així com una major seguretat en les seves inversions. Alhora, s’estimularia la lliure competència entre les diferents entitats de crèdit europees, gràcies a la facilitat i als baixos costos que comporta per al deutor el canvi de creditor. S’està creant un autèntic mercat hipotecari europeu d’operacions actives. L’estimulació de les operacions hipotecàries actives en l’àmbit europeu comportaria necessàriament un augment de les operacions passives de refinançament hipotecari. Efectivament, podrien entrar sense problemes en els pools de cobertura de valors hipotecaris (cèdules hipotecàries espanyoles, Hypothekenpfandbriefe alemanyes, lettres de gage franceses, etc.) els crèdits hipotecaris concedits sobre finques situades a l’estranger. Algunes legislacions, com l’espanyola en aquest moment, deixen els cedulistes en situació de desprotecció, en aquest cas.56 També seria possible la creació de pools de titulització hipotecària a l’estranger compostos per hipoteques sobre finques de diversos països, a fi de diversificar el risc.57 A continuació ampliem la qüestió de la hipoteca independent entesa com a eurohipoteca. 52. Conveni sobre la llei aplicable a les obligacions contractuals, signat a Roma el 19 de juny de 1980 (BOE núm. 171, de 19 de juliol de 1993; correcció d’errades al BOE núm. 189, de 9 d’agost de 1993). 53. Art. 2 i 3c del Tractat Constitutiu de la Comunitat Econòmica Europea. 54. Thomas, WACHTER, «La garantie de crédit transfrontalier sur les immeubles au sein de l’Union Européenne. L’eurohypothèque», Notarius International, vol. 4, 1999, p. 178. No obstant això, considera que la norma lex rei sitae no es pot veure per si mateixa com una restricció a la lliure circulació de capitals, encara que és partidari de cercar una solució per a les diferències entre els drets reals de garantia de cada estat. 55. WEHRENS, Real Security..., 1a edició, p. 403. 56. Art. 5 LMH, 32 RMH i 10.1 CC. 57. D’aquesta manera, un pool d’hipoteques situat en un determinat territori amb beneficis

03 S. NASARRE 16/12/02 13:33 Página 72

SERGIO NASARRE AZNAR I OTMAR STÖCKER

ELS MOVIMENTS EUROPEUS SOBRE LA REGULACIÓ D’UN DRET REAL DE GARANTIA IMMOBILIÀRIA QUE SERVEIXI ALS INTERESSOS DEL CRÈDIT TRANSNACIONAL

La raó de la regulació d’una eurohipoteca és, principalment, l’afavoriment del crèdit transnacional entre els estats membres de la Unió Europea,58 encara que no se’n descarta també la utilització per a activitats creditícies sotmeses a un mateix ordenament jurídic.59 Efectivament, en l’actualitat el crèdit hipotecari transfronterer s’enfronta amb nombroses dificultats: problemes jurídics (del contracte de crèdit i de la hipoteca), econòmics i pràctics. Entre aquests problemes hi ha el contingut dels drets reals de garantia (requisits de constitució i d’eficàcia), privilegis, l’execució de la garantia, les funcions diferents del notariat i del Registre de la Propietat, els elevats costos en les operacions transfrontereres (utilització d’experts en ambdós costats, taxes, etc.). Per afrontar aquestes qüestions es proposen diverses solucions: a) El conflicte de drets (norma lex rei sitae) no és, com hem comentat, la solució per a salvar les diferències de la hipoteca entre els diferents ordenaments jurídics, ja que cada dret tendeix a aplicar la seva normativa (forma de la hipoteca, tipus, requisits formals i materials, etc.), que és diferent en cada dret.60 b) Tampoc seria una solució l’harmonització de les legislacions nacionals sobre la hipoteca, ja que, a més d’harmonitzar la legislació relativa a aquesta, seria necessari harmonitzar el procés d’execució i la fallida, tasca àrdua que pot xocar amb les tradicions jurídiques dels diferents ordenaments jurídics.61 fiscals podria estar compost per hipoteques independents sobre finques situades a la Gran Bretanya (amb la figura de la mortgage, que tampoc és accessòria) i per Grundschulden sobre finques alemanyes, però, ara com ara, no podrien participar en aquest pool les hipoteques sobre finques situades a Espanya —en general— o a Catalunya —en particular—, a causa de l’accessorietat de la hipoteca vigent (com a màxim s’hi podrien incorporar les participacions hipotecàries de l’art. 15 LMH, la naturalesa de les quals encara no és massa clara). 58. WEHRENS, Real Security..., 1a edició, p. 392, 396 i 398. També WACHTER, La garantie…, p. 175 i 176. Com a exemple de la importància creixent dels crèdits hipotecaris amb garantia d’immobles situats a l’estranger, veiem el volum d’aquests crèdits hipotecaris vius dels bancs alemanys, que el 1997 era de 8.500 milions d’€ i que el març de 2000 va passar a ser de més del doble (17.140 milions d’€), entre préstecs a la vivenda (1.500 milions d’€) i comercials (15.860 milions d’€) (font: VERBAND DEUTSCHER HYPOTHEKENBANKEN, Der Pfandbrief. Fakten und Daten, 2000). 59. STÖCKER, Die «Eurohypothek», p. 211. 60. STÖCKER, Die «Eurohypothek», p. 209, i WACHTER, La garantie…, p. 179. 61. WACHTER, La garantie…, p. 179.

03 S. NASARRE 16/12/02 13:33 Página 73

UN PAS MÉS EN LA «MOBILITZACIÓ» DE LA HIPOTECA

c) El principi de reconeixement mutu (reconeixement del dret estranger com a propi) de les diverses hipoteques dels estats membres tampoc sembla factible per les diferències que hi ha en cada ordenament, ja que comportaria que en qualsevol ordenament es poguessin constituir, inscriure, executar, etc., totes les hipoteques de tots els ordenaments.62 Precisament, la Segona directiva de coordinació bancària63 propugnava «mesures d’harmonització del crèdit hipotecari per permetre entre altres coses el reconeixement mutu de tècniques financeres pròpies d’aquest sector» (preàmbul). De tota manera, la doctrina ha qualificat d’insuficient per a crear un sistema de crèdit territorial europeu la Segona directiva de coordinació bancària, ja que el principi de mutu reconeixement requereix no atemptar contra les «disposicions d’interès general» de cada un dels ordenaments, i les normes que regulen habitualment en cada estat el préstec hipotecari solen ser disposicions d’interès general (Codi civil, Llei hipotecària, LEC, etc., en el cas d’Espanya).64 d) La creació d’un dret real de garantia immobiliària comuna per a Europa, és a dir, la regulació d’una eurohipoteca, al costat dels drets reals de garantia immobiliària ja existents en els diversos estats membres, sembla que és la solució més adequada,65 malgrat les diferències doctrinals sobre els detalls de la seva configuració jurídica. La relació del procés d’elaboració de l’eurohipoteca està molt lligada amb l’estudi que ara ens ocupa. Efectivament, des de les primeres iniciatives en el si de la Comunitat Europea fins a l’actualitat, una mateixa idea ha estat present: que el model que ha de seguir l’eurohipoteca hauria de ser el d’una hipoteca independent que, d’una manera o altra, hauria de regular-se en les legislacions dels diferents ordenaments. I com a referents positivitzats d’aquesta s’han anat pre62. WACHTER, La garantie…, p. 179. 63. Segona Directiva del Consell 89/646/CEE, de 15 de desembre de 1989, per a la coordinació de les disposicions legals, reglamentàries i administratives relatives a l’accés a l’activitat de les entitats de crèdit i al seu exercici, i per la qual es modifica la Directiva 77/780/CEE (DOCE 386, de 30 de desembre de 1989). 64. Vegeu, en aquest sentit, Manuel CASERO MEJÍAS i Carmen de GRADO SANZ, «Estudio de las directivas relativas a la armonización de la libertad de establecimiento y prestación de servicios bancarios. Referencia al proyecto de directiva sobre el crédito hipotecario», La libre circulación de capitales y su incidencia en el crédito hipotecario: la CEE y otras comunidades internacionales, Madrid, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, Centro de Estudios Registrales, 1993, p. 687 a 697. 65. STÖCKER, Die «Eurohypothek», p. 211, i Hans G. WEHRENS, «Real security regarding immovable objects. Reflexions on an Euro-Mortgage», Towards an European Civil Code, 2a edició, Ars Aequi Libri i Kluwer Law International, 1998, p. 552 i 564, i WACHTER, La garantie…, p. 180.

03 S. NASARRE 16/12/02 13:33 Página 74

SERGIO NASARRE AZNAR I OTMAR STÖCKER

nent tant la Grundschuld alemanya com la Schuldbrief suïssa. D’aquesta manera, el Codi civil de Catalunya bé podria recollir aquesta tradició europea i estudiar la possibilitat d’introduir en el seu ordenament jurídic un dret real de garantia immobiliària que es correspongués amb la tan anhelada eurohipoteca. Vegem, doncs, a continuació, el procés que ha seguit l’elaboració de l’eurohipoteca fins al dia d’avui: a) L’Informe Segré: tradicionalment s’ha considerat la primera baula cap a la regulació de l’eurohipoteca. La Comissió Europea va encarregar a un grup d’experts, liderat per Claudi Segré, l’elaboració d’un informe sobre la construcció d’un mercat de capitals europeu.66 Quan l’Informe aborda la qüestió de les garanties immobiliàries, assenyala que la Grundschuld alemanya pot ser una tècnica especialment interessant per a les operacions de crèdit internacional, tant per la seva senzillesa com pel seu baix cost i l’agilitat en la seva transmissió si es constitueix com a Grundschuldbrief, és a dir, com una Grundschuld adherida a una carta. D’aquesta manera pot ser utilitzada repetides vegades per a garantir diferents crèdits. b) Després de l’Informe Segré van aparèixer diversos estudis67 de dret hipotecari comparat, com el Dictamen del Max Planck Institut für Ausländisches und Internationales Privatrecht, d’Hamburg, de 1971, sobre l’harmonització dels drets reals de garantia de la Comunitat Econòmica Europea. El 1973 la Federació Bancària de la Comunitat Econòmica Europea va realitzar un estudi sobre el crèdit immobiliari d’alguns estats membres del qual destaca la seva proposta relativa a la hipoteca de propietari, ja que aquesta, a diferència de la resta, serà de naturalesa independent al crèdit garantit. També a començaments dels setanta la Federació Hipotecària Europea va discutir sobre la hipoteca independent i sobre la introducció de la Grundschuld en els diferents ordenaments. c) La Comissió per als Afers de la Comunitat Europea va ser creada en el si de la Unió del Notariat Llatí i va remetre el 22 de maig de 1987 a la Comunitat Europea un informe amb una sèrie de propostes. A aquesta comissió es deu l’encunyació del terme eurohipoteca, entesa com un dret real immobiliari a disposició en tots els estats membres. Aquesta eurohipoteca havia de prendre el model de la Schuldbrief suïssa, ja que és més flexible i negociable que la hipoteca tradicional, que té inconvenients legals, econòmics i pràctics.68 66. STÖCKER, Die «Eurohypothek», p. 216. 67. Els trobem citats i comentats a STÖCKER, Die «Eurohypothek», p. 218 a 225. 68. Otmar M. STÖCKER, «La eurohipoteca», Revista Española de Financiación a la Vivienda, núm. 18-19 (abril 1992), p. 143.

03 S. NASARRE 16/12/02 13:33 Página 75

UN PAS MÉS EN LA «MOBILITZACIÓ» DE LA HIPOTECA

d) La qüestió va quedar aturada en les instàncies europees oficials, encara que la doctrina europea, especialment l’alemanya, ha anat analitzant la qüestió de l’eurohipoteca. Hem de destacar els treballs de Stöcker,69 Wehrens,70 Wachter71 i Bernstorff.72 El debat doctrinal inclou diverses qüestions relatives a l’eurohipoteca, entre les quals destaquem les propostes relatives a una eurohipoteca de caràcter dependent, si ha de regular-se per complet des de la normativa comunitària, la seva possible incorporació a un hipotètic codi civil europeu,73 etc. Davant la postura que la Comunitat Europea ha anat adoptant des dels anys seixanta respecte a l’eurohipoteca, és a dir, la seva naturalesa independent de l’obligació, s’aixeca l’opinió defensada per Wachter,74 que aposta per la regulació d’una eurohipoteca dependent basant-se essencialment en el fet que la majoria d’ordenaments europeus només reconeixen la hipoteca dependent i, per tant, seria molt més senzill rebre un gravamen real immobiliari comú de caràcter accessori. Entén que l’eurohipoteca ha de basar-se en els principis d’accessorietat, publicitat, especialitat i prioritat,75 davant la falta de publicitat de la hipoteca independent quan va unida a una carta (títol-valor), la inseguretat del contracte de garantia i la falta de protecció dels consumidors (falta de transparència).76 La hipoteca dependent està d’acord amb la tradició jurídica dels ordenaments euro69. Molt nombrosos respecte a aquest tema. En castellà hi ha STÖCKER, La «eurohipoteca», p. 141 a 148; part de l’obra de STÖCKER Die «Eurohypothek» pot trobar-se traduïda a Manuel CASERO M EJÍAS , «La eurohipoteca», RCDI, any LXX , núm. 620 (gener-febrer); Otmar S TÖCKER , «La eurohipoteca: un medio para unificar el derecho hipotecario en Europa», a Alfonso HERNÁNDEZ MORENO, Anales I 1996/1997, Centro para la Investigación y Desarrollo del Derecho Registral Inmobiliario y Mercantil (CIDDRIM) (coord.), Barcelona, Cedecs, 1998. 70. Hans G. WEHRENS, «Überlegungen zu einer Eurohypothek», Wertpapier MitteilungenZeitschrift für Wirtschafts—und Bankrecht, núm. 14 (abril 1992), p. 557 a 596. També WEHRENS, Real Security..., 1a edició, p. 391 a 404, i article amb el mateix títol però en la segona edició de la mateixa obra, de 1998, Ed. Ars Aequi Libri i Kluwer Law International, p. 551 a 564. 71. Thomas WACHTER, «Die Eurohypothek-Grenzüberschreitende Kreditsicherung an Grundstücken im Europäischen Binnenmarkt», Wertpapier Mitteilungen-Zeitschrift für Wirtschafts—und Bankrecht, núm. 2 (gener 1999), p. 49 a 104. També WACHTER, La garantie…, p. 174 a 188. 72. Christoph Graf BERNSTORFF, «Das Hypothekenrecht in den EU-Staaten», Recht der Internationalen Wirtschaft, núm. 3 (març 1997), p. 181 a 188. 73. WEHRENS, Real Security..., 2a edició, p. 552, opina que, independentment de si existeix regulació europea o no sobre els drets reals de garantia immobiliària en el moment de codificar, aquests han de quedar recollits en el futur codi civil europeu. 74. WACHTER, La garantie…, p. 181 a 183. Fa un resum de la doctrina de WACHTER en castellà Álvaro NÚÑEZ IGLESIAS, «El préstamo hipotecario transfronterizo: la eurohipoteca», Boletín del Centro de Estudios Registrales de Cataluña, núm. 93 (març-abril 2001), p. 380 a 382. 75. WACHTER, La garantie…, p. 185. 76. WACHTER, La garantie…, p. 183 i 184.

03 S. NASARRE 16/12/02 13:33 Página 76

SERGIO NASARRE AZNAR I OTMAR STÖCKER

peus, ha estat adoptada majoritàriament per molts estats de l’est d’Europa i la seva vida lligada al Registre no és cap problema en un moment en el qual molts registres s’estan traslladant al format electrònic.77 e) Tornant a l’estadi oficial, l’any 2001 la Comissió Europea va reimpulsar el procés d’elaboració de l’eurohipoteca mitjançant la creació d’un Forum Group. La Unió Europea havia comprès ja l’any 2000 els obstacles que suposava la utilització de la hipoteca accessòria en l’àmbit transnacional. Els resumia en: — Les diferències que existeixen entre la legislació dels estats relatives a la constitució i l’execució de la garantia hipotecària. — Les diferències que existeixen entre els procediments previstos en els diferents estats per a l’execució de la hipoteca, sobretot partint d’un manament emès en un altre estat membre. — Les diferències que existeixen entre els estats pel que fa a les normes que regulen la insolvència.78 Per a superar aquestes dificultats, les primeres postures es van encaminar a crear un nou dret real de garantia immobiliària comú a tots els estats membres i complementari a les hipoteques existents en els diversos estats. Amb aquesta idea quedava descartada una segona possibilitat: l’harmonització de la legislació hipotecària nacional, ja que això implicaria també l’harmonització d’altres camps de l’ordenament afectats per les operacions de crèdit hipotecari. Tampoc es veia factible el reconeixement mutu automàtic pels estats membres dels seus respectius títols executius. Actualment, la Federació Hipotecària Europea ha reprès l’estudi de l’eurohipoteca, encara que sense massa èxit fins a aquest moment.

77. WACHTER, La garantie…, p. 185 i 186. 78. Sembla que finalment arriba a Espanya la desitjada solució (Projecte de llei concursal, BOCG, Congreso de los Diputados, sèrie A, núm. 101-1, de 23 de juliol de 2002, p. 1) a la, fins a cert punt, alambinada situació existent en l’actualitat en matèria d’insolvència: concursos de creditors, fallides, suspensions de pagaments, etc., especialment (pel que ara ens interessa) en allò referent a la fallida internacional.

03 S. NASARRE 16/12/02 13:33 Página 77

UN PAS MÉS EN LA «MOBILITZACIÓ» DE LA HIPOTECA

BIBLIOGRAFIA AMORÓS GUARDIOLA, Manuel. La causa del crédito hipotecario. Madrid: Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España. Centro de Estudios Registrales, 1990. ARROYO I AMAYUELAS, Esther. «La regulación quebequesa del trust». A: La Notaria, núm. 11-12 (novembre-desembre 2001). BADOSA COLL, Ferran. «El patrimoni fiduciari en el dret civil català». A: Actes del Primer Congrés de Dret Civil Català: «El Dret Patrimonial en el Futur Codi Civil de Catalunya», celebrat a Tarragona, 2001. BERNSTORFF, Christoph Graf. «Das Hypothekenrecht in den EU-Staaten». A: Recht der Internationalen Wirtschaft, núm. 3 (març 1997). CASERO MEJÍAS, Manuel. «La eurohipoteca». A: RCDI, any LXX, núm. 620 (generfebrer). CASERO MEJÍAS, Manuel; GRADO SANZ, Carmen de. «Estudio de las directivas relativas a la armonización de la libertad de establecimiento y prestación de servicios bancarios. Referencia al proyecto de directiva sobre el crédito hipotecario». A: La libre circulación de capitales y su incidencia en el crédito hipotecario: la CEE y otras comunidades internacionales. Madrid: Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España. Centro de Estudios Registrales, 1993. CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA, Guillermo. Derecho o carga real: naturaleza jurídica de la hipoteca. Barcelona: Cedecs, 1998. CHAMORRO PIÑERO, Santiago. «El derecho real de hipoteca y su constitución por acto unilateral». A: RGLJ (febrer 1943). CHICO Y ORTIZ, José M. Estudios sobre derecho hipotecario. Tom II. 4a edició. Madrid i Barcelona: Marcial Pons, 2000. GASTALVER, José. Crédito territorial. Sevilla, 1916. GRAY, Kevin. Elements of land law. 2a edició. Londres: Dublín: Edimburg: Butterworths, 1993. GULLÓN BALLESTEROS, Antonio. El derecho real de subhipoteca. Barcelona: Ed. Bosch, 1957. HERNÁNDEZ MORENO, Alfonso. «La refinanciación hipotecaria y los derechos del deudor». A: Economist & Jurist, núm. 10 (abril-juny 1994). HERNÁNDEZ MORENO, Alfonso; VIOLA DEMESTRE, Isabel. «La subrogación en los derechos de crédito y la refinanciación de la deuda hipotecaria (A propósito de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios)». A: POZO CARRASCOSA, Pedro del; DÍAZ MUYOR, Manel (coord.). Contratación bancaria. Madrid: Barcelona: Marcial Pons; Universitat Rovira i Virgili, 1998. LACRUZ BERDEJO, José Luis. «La causa en los contratos de garantía». A: RCDI, núm. 544.

03 S. NASARRE 16/12/02 13:33 Página 78

SERGIO NASARRE AZNAR I OTMAR STÖCKER

NASARRE AZNAR, Sergio. «Common law securitisation in civil law Spain». A: International Financial Law Review, (març 2000). — «Estudi del trust anglosaxó en relació amb el dret immobiliari». A: L’exercici de les competències sobre Dret Civil de Catalunya (materials de les Onzenes Jornades de Dret Català a Tossa). Universitat de Girona. [En premsa] — «La conveniència de la regulació d’un dret real de garantia immobiliària no accessori a Catalunya». A: La Notaria, núm. 11-12 (novembre-desembre 2001), p. 217-219. NASARRE AZNAR, Sergio i STÖCKER, Otmar. «Models d’hipoteca independent en dret comparat. La regulació d’un dret real de garantia independent a Catalunya». A: Revista Catalana de Dret Privat, núm. 2. — «Propuesta de regulación de un derecho real de garantía inmobiliaria no accesorio. El ejemplo de la Europa central». RCDI, núm. 671 (maig-juny 2002). NÚÑEZ IGLESIAS, Álvaro. «El préstamo hipotecario transfronterizo: la eurohipoteca». A: Boletín del Centro de Estudios Registrales de Cataluña, núm. 93 (març-abril 2001). ORTI VALLEJO, Antonio. «Las nuevas formas de movilización de la propiedad inmueble: especial consideración de los fondos de inversión inmobiliaria». Conferència realitzada el 15 de desembre de 1996 a l’Academia Granadina del Notariado. PÉREZ GONZÁLEZ, Blas; ALGUER, José. «Traducción y adapatación del derecho de cosas de Martin Wolff». A: KIPP, Theodor - ENNECERUS, Ludwig - WOLFF, Martin, Tratado de Derecho Civil, Tom III. Vol. 2. Barcelona: Bosch, 1971. RAUCH, Wolfgang; ZIMMERMANN, Steffen. Grundschuld und Hypothek. Der Realkredit in der Bankpraxis. Munic: C. H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, 1996. REINICKE, Dietrich; TIEDTKE, Klaus. Kreditsicherung. Berlín: Luchterhand, 1994. REY PORTOLÉS, Juan Manuel. «Hipoteca con cláusula de endowment. Hipoteca flotante». A: Jornadas sobre tipos especiales de garantía hipotecaria. Madrid: Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España. Centro de Estudios Registrales, 1993. ROCA SASTRE, José M.; ROCA-SASTRE MUNCUNILL, Luis. Derecho hipotecario. Toms VII i VIII. 8a edició. Barcelona: Ed. Bosch, 1998. SCHWAB, Karl Heinz; PRÜTTING, Hanns. Sachenrecht. 27a edició. Munic, 1997. SMITH, Roger J. Property law. 3a edició. Londres: Longman, 2000. STÖCKER, Otmar. Die Eurohypothek. Berlín: Duncker & Humblot, 1992. — «La eurohipoteca». A: Revista Española de Financiación a la Vivienda, núm. 18-19 (abril 1992). — «La eurohipoteca: un medio para unificar el derecho hipotecario en Europa». A: HERNÁNDEZ MORENO, Alfonso (coord.). Anales I 1996/1997: Centro para la Investigación y Desarrollo del Derecho Registral Inmobiliario y Mercantil (CIDDRIM). Barcelona: Cedecs, 1998.

03 S. NASARRE 16/12/02 13:33 Página 79

UN PAS MÉS EN LA «MOBILITZACIÓ» DE LA HIPOTECA

STÖCKER, Otmar; WOLFSTEINER, Hans. «Diskussionspapier: Nicht akzessorisches Grundpfand für Mitteleuropa». A: Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft (ZBB), núm. 4 (1998). VERBAND DEUTSCHER HYPOTHEKENBANKEN, Der Pfandbrief. Fakten und Daten. 2000. WACHTER, Thomas. «Die Eurohypothek-Grenzüberschreitende Kreditsicherung an Grundstücken im Europäischen Binnenmarkt». A: Wertpapier MitteilungenZeitschrift für Wirtschafts— und Bankrecht, núm. 2 (gener 1999). — «La garantie de crédit transfrontalier sur les immeubles au sein de l’Union européenne. L’Eurohypothèque». A: Notarius International, vol. 4 (1999). WEHRENS, Hans G. «Überlegungen zu einer Eurohypothek». A: Wertpapier Mitteilungen-Zeitschrift für Wirtschafts-und Bankrecht, núm. 14 (abril 1992). — «Real security regarding immovable objects. Reflexions on a Euro-Mortgage». A: Towards an European Civil Code. 1a edició. Hartkamp A. S. i altres, Ars Aequi Libri, 1994. — «Real security regarding immovable objects. Reflexions on an Euro-Mortgage». A: Towards a European Civil Code. 2a edició. Ars Aequi Libri i Kluwer Law International, 1998. WOLFF, Martin. Derecho de cosas. A: KIPP, Theodor; ENNECERUS, Ludurig; WOLFF, Martin. Tom III. Vol. 2. Barcelona: Bosch, 1971.

03 S. NASARRE 16/12/02 13:33 Página 80

04 Ferrer Riba 16/12/02 13:38 Página 81

ELS FONS ESPECIALS EN LES FUNDACIONS PRIVADES Josep Ferrer Riba Professor titular de dret civil Universitat Pompeu Fabra

ANTECEDENTS I MODELS COMPARATS DE LA TÈCNICA DELS FONS ESPECIALS

Una novetat destacable de la Llei 5/2001, de 2 de maig, de fundacions (LF) (DOGC núm. 3388, de 15 de maig), és la previsió que es puguin constituir, dins de les fundacions, fons especials integrats per béns o drets que quedin específicament vinculats al compliment de les finalitats d’interès general que hagin escollit els constituents del fons. Amb la regulació dels fons especials es pretén ampliar el ventall de tècniques jurídiques a l’abast de les persones que volen destinar recursos econòmics a causes d’interès general i facilitar així que continuï, amb nous mitjans d’actuació, el ràpid desenvolupament i la diversificació que està experimentant el sector fundacional a Catalunya.1 En particular, els fons especials poden donar cobertura jurídica a certes actuacions de destinació patrimonial que no queden ben instrumentades amb la constitució d’una fundació amb personalitat jurídica autònoma ni tampoc, des de l’altre extrem, amb la realització de mers donatius o deixes testamentàries a favor d’entitats no lucratives per al compliment de les seves finalitats. 1. Quant al nombre i l’evolució de les fundacions a Catalunya, els seus àmbits d’actuació i el seu funcionament, vegeu COORDINADORA CATALANA DE FUNDACIONS, Estudi de les fundacions a Catalunya 2001 (en premsa). Segons aquest estudi, hi havia comptabilitzades a Catalunya, a mitjan 2001, més de mil sis-centes fundacions, amb un creixement, en el darrer quinquenni, de l’ordre de cent vint cada any. No disposem de fonts de dades sobre l’atorgament d’actes de destinació a finalitats d’interès general que no desemboquin en la constitució d’una fundació amb personalitat jurídica: no són objecte de cap mena de publicitat ni el Protectorat de la Generalitat sobre les fundacions privades, a Catalunya, vetlla pel seu compliment.

04 Ferrer Riba 16/12/02 13:38 Página 82

JOSEP FERRER RIBA

D’una banda, com observa el preàmbul de la Llei 5/2001, un tret remarcable del sector fundacional català és la proliferació de fundacions petites, sovint infradotades i fortament dependents de recursos externs per a la seva subsistència, però que compleixen finalitats d’interès general molt estimables.2 El fons especial pot ser, en alguns casos, una alternativa preferible a aquestes fundacions, que es poden veure abocades —per dificultats de gestió derivades de la insuficiència de recursos humans i sobretot per manca de mitjans de finançament— a la inoperància i, al capdavall, a l’extinció. L’èmfasi que la nova llei posa en la suficiència que han de tenir la dotació i els recursos financers previsibles per a dur a terme les activitats fundacionals (vegeu els articles 5, 8.1 i 10.1 LF), pot afavorir la constitució de fons especials com a via alternativa per a exercir el dret constitucional de fundar (art. 34 CE), si el Protectorat fa una interpretació estricta d’aquests preceptes. D’altra banda, com he dit, el fons especial també pot constituir una alternativa a la realització de donatius o a l’ordenació de disposicions testamentàries d’una certa importància econòmica amb finalitats benèfiques, si el donant o el causant —en aquells casos en què no s’ha plantejat o no es considera viable la constitució d’una fundació autònoma— vol garantir que els diners o béns donats siguin aplicats d’acord amb les seves instruccions i, particularment, si pretén que aquesta aplicació tingui una certa durada, és a dir, que els diners o béns no siguin consumits, sinó que siguin destinats permanentment in natura o siguin invertits en actius fructífers. En els ordenaments català i espanyol aquesta mena de propòsits s’han articulat tradicionalment per mitjà de la donació, l’herència o el llegat subjectes a un mode, institucions que, en alguns casos, constitueixen un antecedent pròxim dels fons especials ara regulats. La imposició d’un mode a un acte de liberalitat comporta per a l’adquirent l’obligació de complir una càrrega o de destinar els béns a la finalitat predeterminada pel donant o el causant, però els seus efectes no són equiparables als que es produeixen respecte dels béns integrats en el patrimoni d’una fundació. El mode és molt més adequat per a fer destinacions de tipus consumptiu que no pas les destinacions amb vocació de permanència; en primer lloc, perquè genera obligacions personals a càrrec del donatari, l’hereu o el legatari que no es poden estendre —almenys de manera il·limitada— als successors de la persona originàriament gravada, i, en segon lloc, perquè no permet mantenir una prohibició o una limitació de disposar indefinida o de durada molt llarga (art. 166 CS). Aquests inconvenients es poden minimitzar si l’adquirent 2. En l’informe citat en la nota anterior, el 46 % de les 327 fundacions que van subministrar dades sobre aquest punt declaraven tenir una dotació inferior als cinc milions de pessetes.

04 Ferrer Riba 16/12/02 13:38 Página 83

ELS FONS ESPECIALS EN LES FUNDACIONS PRIVADES

dels béns amb el gravamen modal és una persona jurídica, però en romanen d’altres. No sembla, per exemple, que per mitjà d’un mode es pugui formar, a partir dels béns donats o transmesos mortis causa, un patrimoni d’afecció en el qual operin efectes de subrogació real com els que tenen lloc en la dotació d’una fundació (art. 39.2 LF). Els mecanismes legals per a incentivar, supervisar i forçar el compliment d’aquesta mena de modes tampoc no resulten sempre adequats, com va posar en relleu emblemàticament la sentència de l’Audiència de Barcelona de 9 d’abril de 1999 en el cas Clarà.3 En el dret de successions, el cercle de persones que poden exigir el compliment d’un mode successori és reduït (art. 162 CS) i no inclou el Protectorat de la Generalitat de Catalunya sobre les fundacions privades. D’altra banda, la institució hereditària subjecta a un mode, en dret català, no es pot revocar («Lamentablemente, si el testador no prevé sanción alguna para el heredero que incumple el modo impuesto, nada cabe hacer», com diu la sentència esmentada);4 el llegat només pot ser revocat si l’incompliment és imputable al legatari i es demostra que el compliment del mode va ser motiu determinant de la disposició (art. 164.IV CS), i és doctrinalment polèmic si l’acció revocatòria de les donacions per incompliment de càrregues (art. 647 CC) pot ser exercida pels hereus del donant.5 Sigui com vulgui, qualsevol mitjà de tutela que es deixi a les mans de familiars o successors de la persona que fa la disposició modal esdevé, a llarg termini, inapropiat o fins i tot contraproduent. A fi de reforçar l’eficàcia de l’obligació modal i reduir en alguna mesura les dificultats esmentades, el mode pot anar acompanyat de la imposició d’una càrrega real sobre els béns mateixos, la qual, si es tracta d’immobles, es pot inscriure 3. En aquest cas, una neboda de l’escultor olotí Josep Clarà (1878-1958) litigava contra l’Ajuntament de Barcelona a fi que es declarés la seva condició d’hereva fideïcomissària en l’herència de la senyora Carme Clarà, germana de l’escultor i hereva universal d’aquest. En el testament de la senyora Clarà va ser designat hereu l’Ajuntament de Barcelona, amb la càrrega, que va romandre en part incomplerta, de constituir una fundació privada i destinar el cabal hereditari a la divulgació de l’obra artística de l’escultor per mitjà d’un museu, el qual havia de ser ubicat en un immoble que la testadora ja havia donat prèviament al municipi. La demandant entenia que aquesta fundació tenia la qualitat d’hereva fiduciària i que, frustrada la delació a favor d’aquesta, li corresponia el patrimoni fideïcomès. La sentència rebutja aquesta tesi artificiosa, qualifica el deure de constituir la fundació de mode i conclou que no es pot reaccionar jurídicament contra l’incompliment d’aquest. 4. Tanmateix, si el mode té per objecte constituir una fundació, crec que el Protectorat pot exigir-ne el compliment en virtut de l’article 3.2 LF (i, abans, de l’art. 6.2 de la Llei 1/1982). En aquest punt, doncs, la conclusió a la qual arriba la sentència ressenyada en la nota anterior hauria d’haver estat més matisada. 5. Vegeu, p. ex., M. ALBALADEJO GARCÍA, «Comentario al art. 647 del Código Civil», a MINISTERIO DE JUSTICIA, Comentario del Código Civil, vol. I, 2a ed., Madrid, 1993, p. 1640-1642.

04 Ferrer Riba 16/12/02 13:38 Página 84

JOSEP FERRER RIBA

en el Registre de la Propietat.6 Aquesta tècnica, que també pot emprar-se arran d’una transmissió dels béns a títol onerós i, per tant, al marge d’una disposició a títol lucratiu feta sub modo, garanteix millor la subsistència del vincle de destinació dels béns a la seva finalitat, perquè la càrrega es trasllada ambulatòriament i obliga a cada nou propietari o titular del bé. Tot i això, també és un procediment de destinació rudimentari, perquè en la pràctica només és efectiu amb béns immobles (l’oposició del gravamen erga omnes està supeditada a la seva publicitat, que només garanteix a bastament la inscripció registral), no es pot estendre més enllà del bé singular gravat i sempre és susceptible de redempció: tard o d’hora la càrrega està cridada a desaparèixer i el seu valor s’ha de reconvertir en una altra forma de destinació que no pesi com a gravamen sobre la propietat immobiliària. La llei estatal 30/1994 i les seves normes de desenvolupament reglamentari han volgut actualitzar el règim d’aquestes càrregues de destinació (anomenades cargas duraderas sobre bienes para la realización de fines de interés general) tant si tenen el seu origen en una disposició modal i despleguen eficàcia personal com si es deriven d’un acte d’afecció real. La disposició addicional primera del Reglament de fundacions de competència estatal disposa que el Protectorat pot exigir i controlar el compliment d’aquestes i estableix el deure d’inscriureles en el Registre de Fundacions de competència estatal sempre que el compliment de les seves finalitats afecti l’àmbit territorial de dues o més comunitats autònomes.7 Pel que fa a la manera de complir les finalitats de les fundacions, els apartats segon i tercer de la disposició addicional primera del reglament esmentat donen a l’adquirent dels béns tres alternatives possibles: a) constituir amb els béns una fundació; b) integrar els béns en una fundació ja constituïda que tingui uns fins similars,8 i c) executar directament la càrrega i donar-ne compte al 6. En relació amb aquesta tècnica de destinació, en el dret espanyol anterior a la legislació de fundacions de 1994 vegeu l’art. 788 CC i els art. 64 a 71 del Reglament de fundacions culturals privades (RFCP), aprovat pel Decret 2930/1972, de 21 de juliol (BOE núm. 260, de 30 d’octubre). Els art. 64 a 71 RFCP, que regulaven les «cargas culturales de carácter permanente», s’han d’entendre derogats per la disposició addicional primera del Reglament de fundacions de competència estatal, aprovat pel Reial decret (RD) 316/1996, de 23 de febrer (BOE núm. 57, de 6 de març). 7. Vegeu la disposició addicional primera de la llei estatal 30/1994, de 24 de novembre, de fundacions i d’incentius fiscals a la participació privada en activitats d’interès general (BOE núm. 282, de 25 de novembre), la disposició addicional primera del Reglament de fundacions de competència estatal i els articles 3.l, 5.1 i 7.1 del Reglament del Registre de Fundacions de competència estatal, aprovat pel RD 384/1996, d’1 de març (BOE núm. 77, de 29 de març). 8. En realitat, la disposició addicional primera, apartat segon in fine, del reglament esmentat diu: «[...] integrarlos en una [fundación] ya constituida cuyos fines sean similares a los de la fundación a cuyos bienes está afectada la carga», expressió que, en la seva part final, no resulta intel·ligible.

04 Ferrer Riba 16/12/02 13:38 Página 85

ELS FONS ESPECIALS EN LES FUNDACIONS PRIVADES

Protectorat (apt. 3). Els fons especials regulats pel dret català tenen una certa similitud funcional amb els béns subjectes a càrregues duradores que han estat incorporats a una fundació ja constituïda (és a dir, quan el compliment de la càrrega s’ha realitzat seguint la segona opció), si bé no és gens fàcil discernir fins on arriba l’analogia, particularment perquè la legislació estatal de fundacions no explicita les conseqüències d’aquesta incorporació.9 Al marge d’aquests antecedents, pot ser també il·lustratiu comparar el règim dels fons especials amb alguns models del dret comparat. De fet, amb els fons especials no es fa altra cosa que modernitzar una tècnica de destinació amb molta tradició històrica a Europa, sobretot abans que es generalitzés, a partir de la segona meitat del segle XIX, la institució de la fundació amb personalitat jurídica.10 La difusió progressiva de la fundació personificada va fer que les formes de destinació sense personalitat anessin quedant relegades a una posició secundària —n’és un bon exemple el dret espanyol—, però van mantenir la seva importància en algunes cultures jurídiques europees. Així, per exemple, la cessió de béns a una o diverses persones o a una entitat amb la imposició del deure de destinar-los de manera duradora a alguna finalitat benèfica, s’ha mantingut, en la tradició del common law i particularment a Anglaterra, com una de les estructures legals bàsiques per a constituir una fundació, sota la forma de charitable trust.11 Tot i que és el paradigma de la fundació sense personalitat, els efectes d’aquest trust no es poden reproduir en l’ordenament català per mitjà d’un fons especial, a causa, sobretot, de la manca d’una declaració legal expressa que exclogui la responsabilitat del patrimoni del fons per deutes propis de la fundació que n’és titular (declaració que, si es fes, comportaria una excepció palesa en allò que disposa l’article 1911 CC). 9. En particular, no és clar si la integració dels béns gravats en una fundació determina la confusió d’aquests amb la resta del patrimoni fundacional, amb subjecció plena a les normes generals del dret de fundacions, sense cap excepció, o bé si es manté l’aplicació, si escau, del règim jurídic de les disposicions modals, ja que ambdós règims jurídics presenten diferències importants (p. ex., pel que fa a la revocació, la commutació de la càrrega o la destinació del romanent). Sobre el règim jurídic d’aquestes càrregues, vegeu M. ALBALADEJO GARCÍA, «Las cargas duraderas en la legislación de fundaciones», a RDP, maig de 1998, p. 347 i seg. 10. Penseu, per exemple, en les dotacions de capellanies en el si d’una església, les caixes de previsió per als membres d’un gremi constituïdes en el si de la corporació corresponent, els capitals afectats al pagament d’estipendis per a estudiants o de pensions per a persones necessitades, etc. Sobre aquestes formes de destinació en el dret espanyol, en el procés de trànsit a la codificació, vegeu C. MALUQUER DE MOTES, La fundación como persona jurídica en la codificación civil: de vinculación a persona (Estudio de un proceso), Barcelona, Universitat de Barcelona, 1983, p. 165 i seg. 11. Cf., en el dret anglès, P. LUXTON, The Law of Charities, Oxford, Oxford University Press, 2001, p. 252-259.

04 Ferrer Riba 16/12/02 13:38 Página 86

JOSEP FERRER RIBA

En realitat, els fons especials s’acosten molt més a altres formes de fundació no autònoma o fiduciària reconegudes i practicades a l’Europa continental i, particularment, a les fundacions sense personalitat del dret francès. La legislació francesa, que sempre ha mantingut una política restrictiva de concessió de personalitat jurídica a les fundacions,12 qualifica de fundació l’afectació irrevocable d’un patrimoni a finalitats d’interès general si els béns es posen en poder d’una fundació reconeguda d’utilitat pública que els gestioni directament sense crear una persona jurídica nova.13 La difusió d’aquesta modalitat d’afectació —que es correspon amb la dels fons especials del dret català— està sobretot propiciada per l’existència de la Fundació de França, una macrofundació que té per missió la constitució i l’administració de fons o fundacions sense personalitat pròpia en el seu si.14 Tot i que el sistema francès es basa en una política fundacional que no és en absolut extrapolable a Catalunya —ja que el dret català facilita la constitució de fundacions petites i mitjanes amb personalitat pròpia—, pot ser molt útil tenir en compte el funcionament dels fons o comptes de fundació en el si de la Fundació de França per veure quines aplicacions poden tenir els fons especials i la manera de fer-los operatius. A continuació, a partir d’aquests antecedents i models comparats, examino els trets més rellevants del règim jurídic dels fons especials en el dret català, que es troba en el capítol V de la Llei 5/2001 (articles 40 a 42) i en els articles 39.1 i 49e, que hi fan referències puntuals. Malgrat la remissió que l’article 41.2 fa a les normes de la llei sobre les dotacions, la regulació dels fons és, com veurem, molt fragmentària i deixa oberts força interrogants, als quals haurà d’anar donant resposta la pràctica notarial, administrativa i judicial.

12. Vegeu E. LAUROBA LACASA, «El régimen de fundaciones en Francia. Claves y caracteres de una regulación tardía», a ÀREA DE DRET CIVIL DE LA UNIVERSITAT DE GIRONA (coord.), Les persones jurídiques en el dret civil de Catalunya: associacions i fundacions (Materials de les Novenes Jornades de Dret Català a Tossa), València, Tirant lo Blanch, 1998, p. 512-519. 13. Art. 20 de la Llei 87-571, de 23 de juliol de 1987, en la redacció que li dóna la Llei 90559, de 4 de juliol de 1990. 14. Vegeu, p. ex., E. BARON i X. DELSOL, Les fondations reconnues d’utilité publique et d’entreprise (Régime juridique et fiscal), París, Juris-Service, 1992, p. 226-232. Vegeu, també, www.fdf.org, amb informació sobre el procediment de constitució de fundacions sota els auspicis de la Fundació de França.

04 Ferrer Riba 16/12/02 13:38 Página 87

ELS FONS ESPECIALS EN LES FUNDACIONS PRIVADES

2. 2.1.

CONSTITUCIÓ DELS FONS ESPECIALS L’ACTE DE CONSTITUCIÓ DEL FONS I EL SEU CONTINGUT

La constitució d’un fons especial és un acte d’autonomia privada en el qual una o diverses persones manifesten la seva voluntat de destinar béns o drets a finalitats d’interès general i fan efectiu aquest designi, sense necessitat de constituir una persona jurídica de nova planta, mitjançant l’atribució d’aquests béns o drets a una fundació preexistent, que els accepta. Adquirits els béns del fons, la fundació assumeix la seva tinença, administració i destinació d’acord amb les regles establertes en l’acte constitutiu —regles que configuren allò que podem qualificar de vincle especial de destinació— i amb les disposicions que s’apliquen a una dotació fundacional (art. 41 LF). La subjecció d’aquest vincle a les normes del dret de fundacions (pel que fa a l’administració dels béns, la seva disposició, la producció d’efectes de subrogació real, el règim de modificació de la finalitat, la subjecció a supervisió administrativa i les previsions sobre destinació del romanent), fa que aquesta tècnica de destinació sigui molt més efectiva per a satisfer finalitats d’interès general amb caràcter durador que l’atorgament d’una disposició modal o la constitució d’una càrrega real sobre béns determinats. El negoci constitutiu d’un fons és un acte complex, susceptible de ser articulat per diferents procediments (segons es faci entre vius o per causa de mort) i que acostuma a reunir a la vegada un doble contingut de destinació i d’atribució patrimonial: — El negoci constitutiu d’un fons especial és, en primer lloc i essencialment, un acte de destinació de béns a finalitats d’interès general. Si els béns han estat aportats a títol de dotació, queden afectats o vinculats a la seva finalitat de manera duradora i se subjecten al règim dels béns dotacionals, al qual em referiré més endavant (vegeu infra 3.1). Un tret remarcable de l’acte de destinació és el seu caràcter irreversible, tot i que aquest efecte pot quedar en part limitat pel fet que s’hagin aportat béns a títol d’ús o amb subjecció a terminis o condicions resolutoris. Aquest principi d’irreversibilitat de la destinació a fins d’interès general es fa particularment palès després de l’extinció del fons, moment en el qual desapareix el vincle de destinació especial, que se substitueix, en principi, per la subjecció dels béns a l’estatut d’una altra persona jurídica que compleixi igualment fins d’interès general: el patrimoni que pugui eventualment romandre després de l’extinció esmentada ha de ser cedit a una fundació, a una entitat no lucrativa amb fins similars o a una entitat pública (art. 42 LF i, per remissió, art. 46). 87

04 Ferrer Riba 16/12/02 13:38 Página 88

JOSEP FERRER RIBA

— L’acte de constitució d’un fons especial té també un contingut d’atribució patrimonial, fora del cas excepcional que els béns del fons haguessin estat transmesos amb anterioritat i, per tant, ja es trobessin en poder de la fundació en el moment que les parts decideixin imposar sobre aquests un vincle especial de destinació. Els fons especials no tenen personalitat jurídica i, per tant, per a la seva constitució els béns i drets han de ser transmesos a una altra persona, que n’esdevé titular. En la Llei 5/2001, com en el dret francès, aquesta persona ha de ser necessàriament una fundació. L’acte constitutiu del fons incorpora, doncs, un títol adquisitiu dels béns, que en la constitució inter vivos la llei ha configurat com a contracte (que podem qualificar de contracte de dotació d’un fons) i que en la constitució mortis causa pot ser l’herència, el llegat o l’acte de compliment d’un encàrrec de destinació.15 La facultat d’ajornar el desembossament de l’aportació (que permet l’article 41.1c LF) no exclou aquest contingut atributiu, encara que en canviï l’objecte: en virtut del contracte constitutiu, la fundació adquireix un crèdit contra l’aportant que passa immediatament a figurar en la partida corresponent de l’actiu en el seu balanç. 2.2.

PROCEDIMENTS DE CONSTITUCIÓ: LA CONSTITUCIÓ DELS FONS ESPECIALS INTER VIVOS I MORTIS CAUSA

La Llei preveu dues modalitats de constitució dels fons especials: inter vivos, per mitjà d’un contracte entre la persona o les persones que hi aporten recursos o que es comprometen a fer-ho i la fundació adquirent dels béns o drets aportats, i mortis causa, per mitjà d’un acte unilateral de disposició fet pel causant i que ha de ser acceptat per la fundació.16 15. La constitució d’un fons especial per causa de mort desmentiria la idea segons la qual, quan es vinculen béns a finalitats d’interès general, no es produeixen efectes de successió (defensada amb encert, en el context de la constitució d’una fundació amb personalitat autònoma, per E. ARROYO AMAYUELAS, «La doble configuració de la dotació en la Llei 1/1982, de 3 de març, de fundacions privades: com a negoci de vinculació i com a part del patrimoni general de la fundació», a ÀREA DE DRET CIVIL DE LA UNIVERSITAT DE GIRONA (coord.), Les persones jurídiques..., p. 467469). L’efecte de la destinació a les finalitats pot certament subsistir encara que es frustri l’efecte successori (i perdurar més enllà d’aquest), però normalment ambdós es compaginen. 16. La terminologia legal emprada per a designar les parts que intervenen en el procediment de constitució del fons és ambigua: els art. 39.1 i 42 LF qualifiquen la persona que dota el fons de constituent, però l’article 40.1 LF (i també el preàmbul de la Llei, en els seus paràgrafs 6 i 18) sembla entendre que el fons és en realitat constituït per la fundació que adquireix els béns. Aquesta ambigüitat és conseqüència de la diversitat de procediments de constitució: si aquesta és unilateral, el terme constituent escau al causant encara que el procés constitutiu s’hagi de completar amb actes

04 Ferrer Riba 16/12/02 13:38 Página 89

ELS FONS ESPECIALS EN LES FUNDACIONS PRIVADES

a) Constitució per acte entre vius D’acord amb els articles 40.1 i 41.1 LF, la constitució d’un fons entre vius té lloc per mitjà d’un contracte bilateral celebrat entre els aportants dels béns i drets amb els quals ha de finançar-se el fons i la fundació que els adquireix i s’obliga a subjectar-los al règim d’una dotació fundacional i a complir els pactes que s’hagin convingut sobre la manera de destinar-los a alguna finalitat d’interès general. Excepte en el cas que els béns estiguessin en poder de la fundació amb anterioritat, la constitució d’un fons especial inter vivos és un contracte translatiu, amb causa gratuïta, que genera efectes diferents als dels dos tipus negocials que s’esmenten principalment, en dret comparat, com a vehicles de constitució d’una fundació no autònoma inter vivos: la donació modal i el contracte de transmissió fiduciària dels béns amb un encàrrec de destinació.17 A diferència del que succeeix en aquests negocis, en el fons especial la destinació dels béns a la seva finalitat no té lloc en compliment d’una obligació personal imposada com a càrrega a un donatari o com a pactum fiduciae a un administrador, sinó en virtut de la seva subjecció ope legis al règim legal de les dotacions fundacionals. El seu incompliment no faculta, com en la donació modal, per a revocar l’acte dispositiu per incompliment de càrregues, amb la subsegüent recuperació dels béns per part del donant, sinó que determina la possibilitat d’exercir una acció de responsabilitat fundacional o la subjecció de la fundació titular del fons a mesures d’intervenció judicial o administrativa. La constitució d’un fons tampoc no és equivalent a un contracte de transmissió fiduciària del domini amb finalitats limitades d’administració i de destinació: s’hi assembla en la mesura que la Llei reconeix a ambdues parts facultats d’extinció unilateral (art. 42 LF), però se’n separa pel fet que la transmissió del domini és plena, els efectes de destinació són irreversibles i el seu compliment no té la causa en l’assumpció d’una obligació contractual, sinó en l’obligació que tenen els administradors fundacionals d’exercir degudament els seus càrrecs. La configuració legal del negoci de constitució inter vivos d’un fons especial en termes contractuals (cf. art. 40.1: «Les fundacions poden convenir amb posteriors (acceptació per la fundació, inscripció); si la constitució és bilateral, hom pot qualificar de constituents les dues parts intervinents en el negoci i aleshores es pot parlar d’aportant per a referir-se a la persona o les persones que doten el fons (com fa l’art. 41.1). 17. La consideració de la donació modal i el negoci fiduciari com a possibles opcions per a la constitució d’una fundació no autònoma és típica en la dogmàtica fundacional alemanya. Vegeu, p. ex., A. WESTEBBE, Die Stiftungstreuhand, Baden-Baden, Nomos, 1993, p. 65-72; H. Hof, a W. SEIFART i A. F. VON CAMPENHAUSEN, Handbuch des Stiftungsrechts, 2a ed., Munic, Beck, 1999, § 36, Rn 28-42, p. 525-529, i D. REUTER, Münchener Kommentar BGB, tom I (Allgemeiner Teil), 4a ed., Munic, Beck, 2001, Vor § 80 BGB, Rn 84-93 (crític amb la possibilitat de constituir la fundació per mitjà d’un negoci fiduciari).

04 Ferrer Riba 16/12/02 13:38 Página 90

JOSEP FERRER RIBA

altres persones [...]», art. 41.1: «Sens perjudici dels altres pactes lícits que convinguin els aportants i la fundació [...]») no és obstacle perquè l’aportant dels béns pugui servir-se del tipus negocial de la donació, tot i imposant a la fundació donatària la càrrega de completar el procés constitutiu (això és, demanar la inscripció registral) i subjectar els béns donats al règim d’una dotació fundacional. En aquest cas, la frustració del projecte de fons (p. ex., per manca d’inscripció) podrà determinar la revocació de la donació per incompliment de càrregues. S’ha de fer notar, però, que, un cop constituït vàlidament el fons, el compliment del mode haurà quedat exhaurit i els actes de compliment de la finalitat del fons no es podran considerar en cap cas actes de compliment de la càrrega ni podran motivar l’exercici d’una acció revocatòria. La capacitat per a constituir inter vivos un fons especial no presenta particularitats respecte de la capacitat general per a fundar (art. 2 LF). L’aportant ha de gaudir de plena capacitat d’obrar i en el moment en què faci la transmissió ha de tenir poder de disposició sobre els béns. Atès que l’aportació de béns a un fons especial té una causa gratuïta, la seva eficàcia està subordinada a les regles de protecció dels creditors (art. 340.III de la Compilació de dret civil de Catalunya (CDCC)) i dels legitimaris (articles 373 a 375 CS). Pel que fa a la fundació adquirent del fons, la seva capacitat negocial està limitada, d’acord amb la Llei, al fet que les finalitats del fons especial coincideixin amb els seus propis fins fundacionals (art. 40.1 LF, en relació amb l’art. 6.1 de la mateixa llei, quant a l’abast de la capacitat de les fundacions). La voluntat fundacional d’acceptar la constitució del fons haurà de ser formulada per mitjà d’un acord del patronat, sense possibilitat de delegar-ne l’adopció a cap altre òrgan (arg. ex art. 22.3f LF, en la mesura que la constitució d’un fons especial comporta normalment un augment de dotació). Tot i això, es pot considerar vàlid l’apoderament fet pel patronat a favor d’un tercer per a l’atorgament de l’acte en les condicions aprovades prèviament per l’òrgan de govern (arg. ex art. 22.3e LF, in fine). La constitució inter vivos requereix l’atorgament d’una escriptura pública (art. 40.2 LF) i la inscripció de l’acte en el Registre de Fundacions (art. 49e LF). Del pronunciament taxatiu de l’article 40.2 LF es pot deduir que l’atorgament d’una escriptura és una forma solemne, però la Llei no diu res pel que fa a la funció de la inscripció registral. Em referiré a aquesta qüestió més endavant (vegeu infra 2.3). b) Constitució per causa de mort D’acord amb l’article 40.3 LF, els fons també es poden constituir per mitjà d’un acte de disposició mortis causa. En aquest cas, el causant ordena la cons90

04 Ferrer Riba 16/12/02 13:38 Página 91

ELS FONS ESPECIALS EN LES FUNDACIONS PRIVADES

titució del fons en un testament o, si escau al tipus de disposició, en un codicil, n’estableix les regles d’organització i la finalitat de destinació i fa disposició dels béns que l’han d’integrar a títol universal o particular. Un cop oberta la successió i deferits l’herència o el llegat, la fundació pot acceptar-los i adquirir els béns d’acord amb les regles pròpies de cada títol (art. 5 CS per a l’herència i art. 267 CS per al llegat). Tant en l’herència com en el llegat s’ha d’entendre implícita la càrrega de completar el procés constitutiu del fons, és a dir, d’atorgar l’acta, si fos necessària, i de sol·licitar-ne la inscripció. És important, particularment en cas que la fundació sigui instituïda hereva, que el causant arbitri mecanismes que posin remei a l’incompliment d’aquests deures, atesa la impossibilitat de revocar o resoldre la institució (art. 154 CS), tot i que, segons la meva opinió, el Protectorat podria suplir la inactivitat de la fundació (arg. ex art. 3.2 LF). Per a evitar aquests problemes, es pot encarregar la constitució del fons a un o més marmessors amb facultats de liquidació, sense atribuir a la fundació cap títol successori (art. 315.II CS).18 En aquest cas, la fundació rebria els béns en compliment de l’encàrrec de destinació ordenat pel causant. La fundació té en tot cas capacitat per a acceptar l’herència o el llegat (art. 21 CS i 6.1 LF) i, si es tracta d’una herència, gaudeix sempre del benefici d’inventari (art. 33.II CS i 38.1 LF). En cas que decideixi repudiar el títol, és qüestionable si ha de sol·licitar l’autorització prèvia del Protectorat, que l’article 38.2 LF requereix per a repudiar herències i llegats no onerosos. El deure imposat a la fundació de destinar els béns adquirits a la finalitat establerta pel causant i d’administrar-los com a fons especial, constitueix una càrrega que tenyeix l’acte lucratiu, per a la fundació, d’una onerositat innegable, la qual cosa hauria de redundar en la dispensa d’autorització administrativa. D’altra banda, però, no s’ha d’oblidar que les finalitats de destinació del fons especial han de coincidir amb les pròpies de la fundació adquirent (art. 40.1 LF) i que, per tant, la càrrega es pot entendre imposada en interès de la fundació mateixa, i no de tercers. D’aquesta manera, fent una interpretació teleològica de l’article 38.2 LF, es pot concloure que, per a repudiar el títol successori, s’ha de sol·licitar l’autorització administrativa encara que la disposició estigui subjecta a un gravamen. Com he assenyalat, la constitució d’un fons especial per causa de mort es pot articular mitjançant la intervenció d’executors testamentaris. El causant pot encarregar a un marmessor (o, eventualment, a un hereu o legatari de confiança) que completi la seva voluntat, si cal, i negociï amb la fundació que ha 18. Quant a la validesa, en el dret català, del testament liquidatori sense institució d’hereu, vegeu J. MARSAL GUILLAMET, El testament, col·l. «Estudis de Dret Privat Català», núm. 4, Barcelona, Generalitat de Catalunya, Departament de Justícia, 2000, p. 10-12 i 21-24.

04 Ferrer Riba 16/12/02 13:38 Página 92

JOSEP FERRER RIBA

de rebre els béns els termes en què ha d’establir-se el fons especial. Es podria fins i tot admetre que la persona encarregada de gestionar la constitució del fons pogués escollir la fundació destinatària d’aquest (per mitjà d’un llegat d’elecció, ex art. 255 CS, o directament per mitjà d’un encàrrec de destinació, ex art. 315.I o 318.I CS). Si s’ha previst la intervenció d’un executor, la constitució del fons es perfeccionarà amb l’atorgament en escriptura pública de l’acta de constitució, que caldrà fer en compliment de l’encàrrec d’última voluntat. Crec, però, que en la constitució d’un fons per causa de mort (a diferència d’allò que s’esdevé en la d’una fundació amb personalitat), no és imprescindible interposar un executor i ni tan sols atorgar una escriptura pública de constitució: si el causant ha fet constar en el testament o el codicil les finalitats per a les quals es constitueix el fons (única previsió de les que conté l’article 41 LF que crec indispensable, juntament amb la determinació dels béns i drets que han de finançar-lo), n’hi ha d’haver prou amb aquest instrument, acompanyat, si escau, de l’acreditació de les operacions particionals, de l’escriptura de manifestació d’herència o de la de lliurament del llegat, per a promoure la inscripció registral del fons.19 En cas que el fons ordenat per causa de mort no es pugui constituir en els termes previstos inicialment, sigui perquè la fundació receptora dels béns s’hagi extingit abans de l’obertura de la successió o sigui perquè repudiï el títol, hom s’haurà d’atenir a les previsions que el causant hagi adoptat a aquest efecte (p. ex., ordenació d’una substitució vulgar). Si no n’hagués adoptat cap, l’acte de destinació pot mantenir la seva eficàcia encara que la finalitat que hom pretenia assolir hagi de ser complerta en termes diferents als establerts pel causant (cfr., per analogia, art. 165.II CS i 42 in fine LF). La qüestió dependrà, en darrer terme, de la interpretació de la voluntat del causant expressada en el testament o el codicil. El compliment d’aquesta voluntat alternativa de destinació, si hi és, correspondrà als marmessors del causant i, subsidiàriament, a l’hereu o als hereus, o al Protectorat mateix (arg. ex art. 3.2 LF).

19. Durant la tramitació parlamentària de la Llei es va presentar una esmena, la núm. 141 del grup parlamentari Convergència i Unió, que addicionava el primer apartat de l’article 41 del Projecte amb una menció, després de la referència del text a l’escriptura de constitució, a «l’acte de disposició per causa de mort», donant a entendre que en la constitució mortis causa no sempre ha de ser indispensable l’escriptura d’acta constitutiva (BOPC núm. 172, d’11 d’abril de 2001, p. 33). La ponència va recomanar l’adopció de l’esmena, però després no va passar al text de l’article proposat per la ponència mateixa, ni al dictamen de la Comissió (ibidem, p. 58).

04 Ferrer Riba 16/12/02 13:38 Página 93

ELS FONS ESPECIALS EN LES FUNDACIONS PRIVADES

2.3.

EL CONTINGUT DE L’ACTA DE CONSTITUCIÓ I LA SEVA INSCRIPCIÓ REGISTRAL

Les parts que constitueixen el fons —o l’aportant dels béns, en la constitució unilateral— tenen molta llibertat per a establir el règim de funcionament d’aquest. Poden incloure-hi tota mena de pactes o estipulacions, amb comptades limitacions: només tenen naturalesa imperativa la norma que imposa que la finalitat del fons ha de coincidir amb la de la fundació afectatària (art. 40.1 LF), la que regula la destinació del romanent (art. 42 LF) i la que subjecta els béns del fons al règim jurídic de les dotacions fundacionals (en virtut de la remissió de l’article 41.2 LF), subjecció que s’ha d’entendre circumscrita, òbviament, als béns aportats a aquest títol i als que en cada moment integrin la dotació del fons. a) Clàusules que ha de contenir l’acta de constitució L’article 41.1 LF conté una relació d’estipulacions que s’han de fer constar en l’acta de constitució, però no encerta a distingir entre les clàusules del negoci constitutiu (la declaració de voluntat de constituir el fons, les parts intervinents en el contracte, la relació de béns aportats) i les clàusules que conformen allò que podem denominar estatut de destinació del fons, que són les que doten de contingut el vincle especial al qual se subjecten els béns aportats (denominació, finalitats, durada, regles d’administració i de destinació i causes d’extinció). La distinció és rellevant quant al règim de modificació, perquè les estipulacions del negoci només es podran alterar, en la constitució entre vius, per mitjà d’una novació convinguda entre els constituents, mentre que les de naturalesa estatutària es poden subjectar, alternativament, als procediments de modificació que resulten de l’aplicació de l’article 14 LF (vegeu infra 5.1). Les regles que integren l’estatut de destinació són menys rellevants en la constitució d’un fons que en la d’una fundació amb personalitat, ja que el primer disposa, per a la seva operativitat, de l’aparell de govern i de gestió propi de la fundació titular dels seus béns. De fet, la definició dels aspectes organitzatius no és essencial perquè l’acte constitutiu sigui eficaç: en particular, si el fons es constitueix per causa de mort i el testador no s’ha pronunciat sobre algun dels aspectes que ha de contenir l’acta fundacional, la seva voluntat podrà ser completada pels executors testamentaris o fins i tot pel Protectorat, sempre que hagi quedat definida, almenys, la finalitat que hom pretén assolir (arg. ex art. 3.2 LF, que ha de considerar-se aplicable a la constitució d’un fons especial). Les estipulacions que han de figurar, si escau, en l’acta de constitució o en el testament són les següents: 93

04 Ferrer Riba 16/12/02 13:38 Página 94

JOSEP FERRER RIBA

— La denominació del fons (lletra a). Els constituents del fons poden assignar a aquest una denominació, tot i que no és imprescindible fer-ho, ja que els béns del fons tenen un titular —la fundació adquirent— que actua en el tràfic amb la seva pròpia identitat. L’assignació d’una denominació al fons, tanmateix, ajuda a visualitzar l’efecte d’afectació patrimonial, a donar coneixement de la finalitat de destinació dels béns i del seu compliment, a fer avinent l’origen de la liberalitat i, si així ho vol el fundador, a perpetuar la seva memòria. Encara que, en un fons especial, el nom no sigui un instrument dirigit a permetre l’actuació en el tràfic (atès que el fons no disposa de capacitat d’obrar), té indubtablement relleu jurídic i, per tant, caldrà verificar que no indueixi a error respecte a la naturalesa jurídica del fons (de fet, seria recomanable que hi figurés la paraula fons) i que no coincideixi amb el nom d’un fons preexistent o s’hi assembli tant que generi confusió (arg. ex art. 7 de la Llei 7/1997, d’associacions).20 — Els fins per als quals es constitueix el fons (lletra b). D’acord amb l’article 40.1 LF ja esmentat, els fins dels fons han de coincidir amb els fins de la fundació. Per tant, han de ser d’interès general i les activitats que es duguin a terme per al seu compliment han de beneficiar col·lectius genèrics de persones (art. 4 LF).21 Tot i que la Llei exigeix que hi hagi coincidència de fins, aquest requisit no pot interpretar-se de manera estricta; els fins del fons i de la fundació poden estar definits amb un nivell de concreció molt diferent i s’ha de considerar suficient que uns i altres siguin compatibles. — Els béns i els drets destinats a finançar el fons i la forma en què es fa o es farà l’aportació (lletra c). De manera paral·lela a allò que estableix l’article 7.1d de la Llei, en l’acta de constitució del fons s’han de descriure els béns i els drets que han d’integrar la dotació inicial del fons s’hi ha de fer constar a qui pertanyen, s’han de valorar (si no es tracta de diners) i s’hi ha d’indicar com es fa o es farà la seva aportació. Naturalment, hom pot aportar també altres recursos no dotacionals per al finançament de les activitats inicials. El més freqüent serà que l’aportació es materialitzi en el mateix acte i quedi formalitzada en l’escriptura de constitució, però això no és essencial: com he dit més amunt, és possible que s’hagi fet prèviament i que, per tant, la fundació sigui ja propietària dels béns o diners del 20. A banda d’això, cal tenir també en compte l’existència de mecanismes jurídics de defensa del nom civil de les persones —en cas que una altra persona en faci un ús indegut— i de protecció dels signes d’identificació en l’àmbit mercantil. 21. Pel que fa al concepte de fi d’interès general, que no desenvolupo en aquest treball, vegeu J. FERRER RIBA, «Les finalitats fundacionals: la seva naturalesa, compliment i modificació», a ÀREA DE DRET CIVIL DE LA UNIVERSITAT DE GIRONA (coord.), Les persones jurídiques..., p. 138-143, i P. SALVADOR CODERCH i J. C. SEUBA TORREBLANCA, «Fundaciones, interés general y títulos de aportación (I)», a La Ley, núm. 4467 (28 de gener de 1998), p. 4-6.

04 Ferrer Riba 16/12/02 13:38 Página 95

ELS FONS ESPECIALS EN LES FUNDACIONS PRIVADES

fons (cf. art. 9.1 LF), o que es faci més endavant (com preveu expressament la norma que comento ara). Igual que en la constitució d’una fundació amb personalitat, la dotació inicial es pot aportar íntegrament en ocasió de la constitució del fons o d’una manera successiva (ex art. 8.1 LF, aplicable per remissió). En cas que la dotació inicial es faci efectiva de manera fraccionada, l’acta ha de precisar els béns i drets que seran aportats amb posterioritat i la data o les dates en què es complirà aquest compromís, que esdevé una obligació jurídicament exigible. — La durada del fons o la declaració del seu caràcter indefinit (lletra d). La Llei permet que un fons especial, com també una fundació (cf. art. 11.1b LF), sigui constituït per un temps determinat, transcorregut el qual es produirà la seva extinció automàtica (arg. ex art. 45.1a LF), llevat que les parts en convinguin la pròrroga. Si no es pacta el contrari, l’establiment d’un termini de durada priva les parts de la facultat d’extinció unilateral del fons que els reconeix l’article 42 LF. L’admissió dels fons temporals facilita la utilització d’aquesta tècnica per a dur a terme programes d’actuació plurianual de durada limitada que requereixin, per al seu compliment, el consum (i no la inversió) dels béns i diners disponibles. Aquesta mena d’actuacions, a vegades, han d’anar precedides d’un període d’acumulació de recursos, que es pot instrumentar —sempre que es respectin els límits de l’article 33.3 LF— per mitjà de la constitució d’un fons. — Les causes especials d’extinció i la destinació del romanent (lletra e). La inclusió de causes especials d’extinció en l’estatut del fons és facultativa, com també la indicació de l’aplicació que s’ha de donar al romanent dels béns, ja que, si no s’ha previst res, entra en joc directament l’article 46 LF (que, en tot cas, opera com a límit). Tenint en compte, però, que la regulació legal de l’extinció dels fons és molt incompleta, és recomanable precisar-ne les causes de manera exhaustiva (àdhuc aquelles que es podrien considerar, en aplicació analògica de l’article 45 LF, causes legals), establir el procediment d’extinció i adoptar previsions per a evitar l’aplicació incondicionada del règim legal de destinació del romanent (art. 46 LF), que en molts casos pot ser inadequat (cf. infra 5.2c). Al marge d’aquesta llista de clàusules, els constituents d’un fons poden establir tota mena de previsions o pactes referents a l’administració i el funcionament del fons. Aquestes estipulacions poden regular, entre d’altres, els aspectes següents: l’establiment de mecanismes privats, addicionals als administratius, de supervisió i rendició de comptes; la participació dels aportants o d’altres persones en la presa de decisions relacionades amb l’aplicació dels recursos a les finalitats del fons i la determinació dels beneficiaris; els criteris que han de seguir-se respecte de la realització d’augments de la dotació; el procediment de modificació de les regles d’organització i de funcionament del fons, com també de la seva finalitat; les limitacions o prohibicions per a fer actes d’alienació o de gravamen 95

04 Ferrer Riba 16/12/02 13:38 Página 96

JOSEP FERRER RIBA

dels béns de la dotació que es considerin oportuns, i l’establiment de criteris per a quantificar les despeses d’administració del fons que la fundació pot imputar en cada exercici al patrimoni del fons.22 b) La inscripció del fons en el Registre de Fundacions La constitució d’un fons especial s’ha d’inscriure en el Registre de Fundacions (art. 49e LF). A desgrat de la manca de claredat d’aquest precepte, que es limita a dir que «s’ha de deixar constància» en el Registre dels actes que s’hi indiquen, aquesta constància ha de tenir lloc per mitjà d’una inscripció,23 que ha de sol·licitar la fundació adquirent del fons en compliment d’una de les obligacions que ha assumit, però que també poden demanar la resta d’atorgants de l’acta o, en els fons mortis causa, els hereus i els executors testamentaris. Per mitjà de la inscripció, el Protectorat exerceix una funció qualificadora i pot denegar l’accés de l’acta al Registre si no compleix els requisits legals o no conté totes les dades que exigeix la llei (vegeu el núm. 18 de la Instrucció24). La resolució de la sol·licitud és competència del titular del Departament de Justícia (art. 52 LF) i contra la seva decisió es pot recórrer en via contenciosa administrativa (núm. 57 de la Instrucció). Si cap de les persones que tenen el deure de promoure la inscripció compleix aquesta obligació, l’omissió pot ser suplerta pel Protectorat mateix (arg. ex art. 3.2 LF). La Llei no es pronuncia sobre la funció que compleix la inscripció registral respecte dels fons especials. Segons la meva opinió, constitueix un requisit formal ad substantiam per a la plena eficàcia de la constitució del fons (arg. ex art. 6.2 LF, del qual es pot desprendre un principi general que enllaça la producció d’efectes de destinació fundacional amb la inscripció registral). Tanmateix, no crec que la manca d’inscripció del fons determini ipso iure la ineficàcia de l’atribució patri22. Durant la tramitació parlamentària de la Llei es va presentar una esmena, la núm. 143 del grup parlamentari Popular, que incloïa dins de les clàusules que podien figurar en l’acta constitutiva d’un fons «les regles per a l’administració dels béns que l’integren i per a l’aplicació dels seus rendiments a les finalitats pactades, si escau» (BOPC núm. 172, d’11 d’abril de 2001, p. 33). Com en el cas de l’esmena citada en la nota 19, la ponència va recomanar l’adopció de l’esmena, però després, inexplicablement, aquesta no va aparèixer recollida ni en la redacció del text de l’article proposat per la ponència mateixa ni en el dictamen de la Comissió (ibidem, p. 58). 23. Així ho entén també el Protectorat, com es pot veure en els formularis que posa a la disposició de les persones interessades a fer diversos tràmits relatius a les fundacions, incloent-hi el d’inscripció de fons especials (http://www.gencat.es/justicia/dgdej/funda.htm). 24. Instrucció per a l’organització i el funcionament del Protectorat de la Generalitat sobre les fundacions privades de Catalunya, aprovada pel Decret 37/1987, de 29 de gener (DOGC núm. 807, de 23 de febrer).

04 Ferrer Riba 16/12/02 13:38 Página 97

ELS FONS ESPECIALS EN LES FUNDACIONS PRIVADES

monial feta a favor de la fundació. Això dependrà, en cada cas, de com s’hagin configurat el contracte o la disposició testamentària, de la interpretació de la voluntat de les parts i dels efectes que la llei vincula a l’incompliment de càrregues: — En la constitució entre vius, les parts són lliures d’establir allò que considerin oportú i, concretament, de condicionar l’eficàcia del contracte o de la donació —de manera suspensiva o resolutòria— a la inscripció registral i a la consegüent producció dels efectes de destinació típics d’un fons especial. Si la inscripció no ha estat posada com a condició, no sembla que la seva denegació hagi de determinar la ineficàcia del negoci com a títol adquisitiu, sinó només la possibilitat d’exercir la facultat de resoldre’l o, si s’ha volgut configurar com a donació, la de revocar-la per incompliment de la càrrega (art. 647 CC). — En la constitució per causa de mort no és possible sotmetre la delació de l’herència o el llegat a la condició suspensiva de la inscripció del fons, perquè la sol·licitud d’inscripció pressuposa l’acceptació prèvia del títol successori. Si es tracta d’un llegat i el causant vol garantir que els béns seran restituïts als seus familiars o a altres persones en cas que no arribi a bon fi la constitució del fons projectada, pot establir una condició resolutòria ad hoc (art. 262.I CS). Aquesta possibilitat no hi és si els béns es transmeten a la fundació a títol d’herència (art. 154.I CS), però el causant pot ordenar una substitució fideïcomissària condicional per a aconseguir efectes equivalents. El més aconsellable, però, com he indicat, és no designar la fundació com a hereva, confiar la constitució del fons a un o més marmessors universals i formular previsions explícites per al cas que resulti impossible complir la voluntat de destinació. Si s’empra aquesta tècnica, no hi ha el perill que s’entengui vulnerat el principi semel heres, semper heres (cf. també art. 135 CS, que estableix un efecte de caducitat de la institució de confiança si el seu compliment esdevé impossible). 3. 3.1.

RÈGIM ECONÒMIC I DE COMPLIMENT DE FINALITATS LA DOTACIÓ DEL FONS ESPECIAL

Són aplicables als fons especials regulats per la Llei 5/2001 les disposicions legals relatives a les dotacions (art. 41.2 LF). Aquesta remissió legal es pot interpretar com una reserva de la tècnica del fons especial per als fons de dotació, és a dir, aquells en els quals l’aportació inicial de béns es fa, del tot o almenys en part, amb el caràcter de dotació i, per tant, amb subjecció a les regles d’administració i de disposició pròpies d’aquest tipus de béns (art. 39 LF). Si es fa una interpretació estricta de la Llei, doncs, no sembla que es puguin constituir 97

04 Ferrer Riba 16/12/02 13:38 Página 98

JOSEP FERRER RIBA

fons sense dotació, finançats exclusivament a càrrec de les aportacions que puguin anar fent el constituent o terceres persones, i no a càrrec dels rendiments dels béns dotacionals. Tanmateix, seria preferible adoptar, en aquest aspecte, un criteri més flexible i permetre també la constitució d’aquest segon tipus de fons, que pot resultar més idoni que un fons de dotació per a l’execució de programes d’actuació plurianual, de durada limitada, susceptibles de ser finançats amb aportacions periòdiques (p. ex., de mecenatge empresarial) que els constituents s’hagin compromès a fer a mesura que el programa es vagi executant.25 L’admissió de fons sense dotació —o, si es vol, amb una dotació reduïda, inadequada per si mateixa per a complir les finalitats del fons— permetria també l’ús de la tècnica del fons especial per a una activitat que li pot escaure particularment: la promoció de subscripcions o col·lectes públiques amb finalitats d’interès general (actualment regulada, pel que fa a la responsabilitat dels promotors, en l’article 11.4 de la Llei 7/1997, de 18 de juny, d’associacions). Si no s’admeten els fons sense dotació, és fàcil imaginar que la discussió sobre la viabilitat jurídica de molts fons especials girarà a l’entorn del requisit de la suficiència de la dotació per a complir les activitats previstes del fons. Els articles 5 i 8 LF, d’una banda, i l’article 10 LF, de l’altra, aborden aquesta qüestió des de perspectives diferents: els dos primers posen èmfasi en el requisit de la suficiència de la dotació inicial (art. 5 i 8 LF) i el tercer, en canvi, lliga la viabilitat d’una fundació a la suficiència dels mitjans financers, amb independència del seu origen (cf. art. 10 LF: «[...] tant si es tracta dels rendiments de béns o drets, com d’una activitat lícita, o de donacions o subvencions»). Si hem de fer cas a la voluntat de facilitar la constitució de fundacions no dotacionals que suposadament ha animat el legislador (com es llegeix en la declaració d’intencions que s’exposa en el preàmbul de la Llei), ha de donar-se prevalença al criteri expressat en l’article 10 LF. Aquest criteri —que és continuista amb la pràctica que ha seguit el Protectorat en aplicació de la Llei 1/1982— és encara més adient respecte d’un fons especial, perquè, en aquest cas, les conseqüències d’una insuficiència eventual de recursos poden haver estat previstes i pactades anticipadament amb la fundació que n’adquireix els béns. La dotació d’un fons especial pot consistir en béns i drets de tota mena, valorables econòmicament i susceptibles de ser aplicats al compliment de les finalitats previstes, sigui in natura o sigui per mitjà de la seva explotació fructífera 25. Aquesta modalitat de fons és admesa, en canvi, en la pràctica fundacional de la Fundació de França. La fundació sense dotació funciona gràcies a les aportacions periòdiques del donant o de tercers, que han de tenir lloc durant almenys tres anys i han de tenir un import acumulat mínim de cent seixanta mil euros.

04 Ferrer Riba 16/12/02 13:38 Página 99

ELS FONS ESPECIALS EN LES FUNDACIONS PRIVADES

(cf. art. 5 LF). Les aportacions poden ser de diners, béns mobles, béns immobles, drets reals, drets de crèdit o àdhuc establiments. Un fons es pot dotar, per exemple, amb béns d’interès històric, artístic o cultural destinats a la seva conservació i exposició; amb un capital destinat a l’obtenció de rendes per a la seva erogació en forma de premis, beques o ajuts de qualsevol mena, o fins i tot amb un establiment que tingui una projecció d’interès general per raó de la pròpia activitat (arg. ex art. 36a LF). Pel que fa al títol i les condicions de l’aportació de béns a un fons, no crec que es pugui qüestionar la licitud de les aportacions en ús i de les aportacions subjectes a condicions o terminis resolutoris, que era ja admesa —segons una opinió doctrinal consolidada— en la legislació de 1982,26 sense que la Llei 5/2001 hagi introduït, almenys aparentment, cap novetat sobre això. La destinació forçosa del patrimoni romanent a favor d’entitats públiques o sense ànim de lucre (art. 42 i 46 LF) comporta la il·licitud de les clàusules de reversió del patrimoni d’un fons especial a favor dels aportants, els seus successors o terceres persones (criteri plausible si es té en consideració que aquest patrimoni s’ha beneficiat d’incentius fiscals i pot haver augmentat gràcies a donatius i contribucions desinteressades de tercers), però no afecta la facultat d’aportar-hi béns o drets a títol d’ús o amb subjecció a terminis o condicions resolutoris, previsió que pot ser particularment adequada en els fons de caràcter temporal. En darrer terme, el Protectorat haurà de valorar en cada cas si l’aportació de béns a títol d’ús o subjecta a alguna clàusula resolutòria o reversional és inadequada o insuficient, conjuntament amb la resta de recursos disponibles, per al finançament de les activitats fundacionals projectades durant el període de durada del fons (art. 10 LF).27 La dotació inicial es pot incrementar per dues vies: — Per mitjà d’aportacions addicionals fetes per la persona o les persones que van constituir el fons o, fins i tot, si aquests no ho van prohibir, per terce26. Vegeu L. PUIG FERRIOL, «El patrimonio fundacional en la Ley de fundaciones catalanas», a ADC, 1983, p. 1654-1655. Amb caràcter general, en el dret espanyol, vegeu P. SALVADOR CODERCH i J. C. SEUBA, «Fundaciones... (II)», a La Ley, núm. 4468 (29 gener 1998), p. 4-7; I. TRAPIELLA NIETO, «Destino de los bienes de las fundaciones extintas. Su posible reversión», a A. REAL PÉREZ (dir.), Constitución y extinción de fundaciones, València, Tirant lo Blanch, 1999, p. 263302; J. L. PIÑAR MAÑAS i A. REAL PÉREZ, Derecho de fundaciones y voluntad del fundador, Madrid/Barcelona, Marcial Pons, 2000, p. 157-166. 27. El model de balanç de situació que figura com a annex en l’Ordre de 28 de juny de 2001, per la qual s’aproven els impresos per a la presentació dels comptes anuals de les fundacions (DOGC núm. 3428, d’11 de juliol), incorpora, en el seu actiu, un compte en el qual consten els drets sobre béns cedits en ús i, en el seu passiu, un compte de fons de reversió en el qual s’ha de reconstituir el valor econòmic de l’actiu reversible.

04 Ferrer Riba 16/12/02 13:38 Página 100

JOSEP FERRER RIBA

res persones (art. 8.2 LF). Aquests augments de dotació poden tenir lloc pels mateixos títols que la dotació inicial i han de ser acceptats per la fundació titular del fons. — Per la fundació titular del fons, en exercici de la seva facultat de qualificar determinats béns com a dotacionals (art. 8.3 LF). Aquesta facultat haurà d’exercir-se en els termes convinguts o establerts en l’acta constitutiva del fons, que hauran de respectar la regla d’aplicació obligatòria de rendes de l’article 33.1 LF. Si no s’hagués previst res, la fundació podrà augmentar la dotació discrecionalment, basant-se en el fonament legal de l’article 33.1 mateix. Els béns que integren la dotació del fons especial estan subjectes a les regles sobre disposició, deure de reinversió i subrogació real pròpies d’aquest tipus de béns: — Tant si estan destinats in natura al compliment de les finalitats del fons —perquè la seva naturalesa ho permet o ho requereix— com si ho estan per mitjà de la seva explotació fructífera, els béns només poden ser alienats a títol onerós i en les condicions establertes pels constituents del fons, condicions que s’han de respectar també —encara que l’acta de constitució no digui res sobre això— si la fundació pretén constituir càrregues i gravàmens sobre els béns (art. 39.1 LF). A diferència de l’antic article 4.1 de la Llei 1/1982, l’article 39 no preveu que el Protectorat pugui dispensar l’observança d’aquestes condicions imposades pel constituent del fons: l’única via per eludir-ne l’eficàcia és promoure la modificació de les regles del fons (v. infra 5.1). — El producte que s’obté d’un acte d’alienació de béns dotacionals s’ha de reinvertir en millores de béns del fons o en l’adquisició d’altres béns o drets susceptibles d’aprofitament in natura o d’inversió, els quals queden subrogats en el lloc dels alienats (art. 39.2 LF). El Protectorat, però, pot eximir de la reinversió i, per tant, permetre el consum de part de la dotació (art. 39.3 LF) sempre que concorri una causa justificada. 3.2.

L’ADMINISTRACIÓ DEL FONS COM A PATRIMONI SEPARAT: ABAST I LÍMITS DE LA SEPARACIÓ

L’administració dels fons especials està condicionada per la seva naturalesa de fons de dotació i, per tant, per la necessitat de respectar el vincle d’afectació duradora que recau sobre els béns. D’aquesta manera, la fundació afectatària ha de vetllar per la realitat de la dotació del fons (arg. ex art. 15.2 LF), ha de conservar els béns que la integren o els que s’han subrogat en lloc d’aquests i, segons escaigui a la qualitat dels béns, els ha d’aplicar in natura al compliment de 100

04 Ferrer Riba 16/12/02 13:38 Página 101

ELS FONS ESPECIALS EN LES FUNDACIONS PRIVADES

les finalitats o ha de procurar-ne la productivitat, a fi d’obtenir uns rendiments que siguin suficients per a complir les finalitats del fons (arg. ex art. 20b LF). Els deures i les facultats que conformen el règim d’administració d’un fons dependran del que s’hagi establert en l’acta de constitució i poden variar substancialment segons la voluntat de les parts, la naturalesa i el valor dels béns afectats i el tipus de destinació que es pretengui assolir. A falta de clàusules estatutàries que ho modulin, s’hauran de prendre com a referència els estàndards de diligència i lleialtat i la resta de drets i deures típics d’una administració fundacional (cfr. art. 20 LF). El silenci de la Llei fa particularment difícil escatir si els béns d’un fons especial han de ser objecte d’una administració separada respecte de la resta del patrimoni fundacional i, si és el cas, com s’ha d’organitzar aquesta administració i quin abast té l’efecte de separació patrimonial. Podem abordar l’anàlisi d’aquesta qüestió per parts: — Un fons especial és un conjunt de béns, drets i obligacions que la llei tracta unitàriament amb finalitats de destinació, cosa que s’aconsegueix subjectant aquests elements patrimonials a un vincle especial que la fundació ha de respectar i fer efectiu. Aquest conjunt té els seus mecanismes d’increment (p. ex., augments de dotació, donatius, ingressos per serveis) i de decrement (p. ex., despeses d’explotació, d’administració, de compliment de càrregues, de compliment de les finalitats) i s’hi produeixen efectes de subrogació real (art. 39.2 LF). Aquesta consideració jurídica unitària i cohesionada de diversos béns i relacions actives i passives permet qualificar el fons de patrimoni especial, separat del general de la fundació (cf. l’art. 42 LF, que empra l’expressió patrimoni del fons). — L’efecte de separació patrimonial que genera la constitució d’un fons condiciona el règim d’administració dels béns, en la mesura que la fundació ha de poder acreditar que ha complert, d’acord amb la llei i amb els estatuts del fons, els deures esmentats abans de conservació i, si escau, d’increment de la dotació, d’explotació dels béns i d’aplicació dels rendiments nets al compliment de les finalitats. Això pot requerir, segons els casos, complir el deure d’inventariar els elements patrimonials del fons (art. 29.1 LF), identificar en el balanç els béns i drets que formen part de la seva dotació (art. 29.2a LF) i comptabilitzar els ingressos, les despeses i els resultats de cada exercici de manera separada. —A les exigències anteriors, de naturalesa bàsicament formal o comptable, s’hi pot afegir, en alguns casos, el deure de segregar físicament els béns i d’administrar-los de manera separada. Aquest és un dels deures típics de l’administrador fiduciari en el dret clàssic de trusts (duty to separate and earmark trust property): l’administració separada facilita les operacions d’identificació dels béns del trust i dels béns subrogats en lloc d’aquests, evidencia les fonts d’obtenció 101

04 Ferrer Riba 16/12/02 13:38 Página 102

JOSEP FERRER RIBA

d’ingressos i la seva quantia, redueix el risc que els béns puguin ser distrets pels seus administradors i evita que els creditors personals d’aquests arribin a confiar erròniament en la possibilitat d’agredir-los.28 Tot i que, com comento després, el fons especial no és immune a l’acció dels creditors de la fundació —i, per tant, no cal separar-ne els béns a l’efecte de fer valer una limitació eventual de responsabilitat—, en molts casos pot ser recomanable, per les altres raons esmentades abans, establir que els béns del fons —o alguns d’aquests— siguin administrats de manera separada. De fet, el deure d’administració separada pot ser, en alguns casos, consubstancial a la naturalesa i la composició dels béns (p. ex., si es tracta de béns d’interès històric, artístic o cultural que hagin de destinar-se en espècie, o d’un establiment que operi com una unitat econòmica): aleshores es tracta d’un deure exigible àdhuc sense necessitat de pactar-lo. — L’obligació de dur a terme una administració separada no té, però, caràcter imperatiu: en particular, llevat que s’hagi estipulat el contrari, no és necessari dipositar els diners i els valors en comptes bancaris separats o invertir-los al marge de la resta de béns de la fundació. Un dels avantatges de la tècnica del fons especial és, precisament, que possibilita que els actius d’un fons puguin ser invertits conjuntament amb els d’altres fons o amb els del patrimoni general de la fundació, a fi d’assolir economies d’escala en la gestió financera (amb l’estalvi de costos consegüent) i de repartir millor els riscos gràcies a la major diversificació de les inversions. Aquesta modalitat d’administració es pot articular —tal com es fa en les fundacions dotacionals creades sota els auspicis de la Fundació de França— constituint una caixa comuna (en la qual s’inclogui la dotació de la fundació titular dels fons i la de tots aquests) i assignant a cada fons especial un nombre de participacions en funció del valor de la dotació aportada i del valor dels béns i drets que integrin la caixa comuna en aquell moment. Les rendes produïdes cada any aleshores es repartiran entre tots els partícips en el cabal comú, a prorrata del nombre de participacions atribuïdes a cada fons, amb un descompte en concepte de despeses de gestió.29 28. Quant al deure de separació patrimonial, en el dret de trusts dels Estats Units, vegeu Restament (Second) of Trusts, § 179 (1959), i el seu comentari a G. BOGERT I G. BOGERT, The Law of Trusts and Trustees, cap. 29, § 596 (2a ed. revisada i actualitzada l’any 2001), West Publishing Co. Val a dir, però, que la regla tradicional del common law té en l’actualitat restriccions i excepcions molt rellevants, sobretot en l’àmbit de les institucions d’inversió col·lectiva. 29. Respecte d’aquest sistema d’administració en el si de la Fundació de França, vegeu E. BARON i X. DELSOL, Les fondations..., p. 228-229, i també la informació subministrada per la Fundació mateixa a www.fdf.org. La Fundació de França admet el pacte d’administració separada si el constituent vol que els béns siguin gestionats per l’establiment que ell esculli o siguin conservats in natura, però posa com a condició que el valor de la dotació superi la xifra d’1.600.000 euros.

102

04 Ferrer Riba 16/12/02 13:38 Página 103

ELS FONS ESPECIALS EN LES FUNDACIONS PRIVADES

— Els deures de comptabilitzar i, quan escaigui, administrar separadament els recursos econòmics d’un fons especial no determinen, però, que els seus béns deixin d’estar subjectes, respecte de tercers, a la responsabilitat de les obligacions —de qualsevol origen— contretes per la fundació titular. La naturalesa especial del vincle de destinació que recau sobre els béns i drets d’un fons no altera, a falta d’una declaració legal a aquest efecte, la seva subjecció a les conseqüències de la responsabilitat patrimonial universal (art. 1911 CC).30 L’elaboració de la dogmàtica de la fundació no autònoma en el dret europeu continental, particularment a Alemanya, s’ha caracteritzat per l’esforç a argumentar que els efectes de la separació patrimonial s’estenen a la limitació de la responsabilitat, reproduint d’aquesta manera, en la fundació no autònoma, els efectes propis d’un trust.31 Tanmateix, aquesta pretensió, com ha posat en relleu la millor doctrina, és inviable: si l’aportació dels béns es configura com una transmissió fiduciària susceptible de ser revocada i, per tant, amb conseqüències restitutòries, no es pot evitar que els creditors personals del transmitent se subroguin en l’exercici de la facultat de revocació a fi de recomposar el patrimoni del seu deutor i cobrar els seus crèdits; si es configura com una transmissió a títol lucratiu amb caràcter definitiu —com en el dret català—, només el legislador, amb una declaració expressa, pot impedir l’agressió del patrimoni del fons pels creditors de la fundació.32 Corresponentment, la fundació també respon de les obligacions contretes en la gestió del fons amb tots els seus béns: no hi ha limitació de la responsabilitat als béns del fons, atesa la seva manca de personalitat. 4.

FUNCIONS DE SUPERVISIÓ, PUBLICITAT I SUPLÈNCIA

La regulació dels fons especials no ha estat gens explícita sobre la manera de supervisar el funcionament d’aquests i de reaccionar enfront d’una administració negligent o que no respecti les disposicions legals o estatutàries dels fons. Atès que es tracta d’un vincle de naturalesa fundacional, s’ha d’entendre que correspon al Protectorat de la Generalitat tenir-ne cura i vetllar perquè es compleixin les finalitats del fons i siguin respectades la voluntat de les persones constituents, les disposicions legals i les disposicions contingudes en els estatuts del 30. En aquest mateix sentit, també, els comptes de fundació del dret francès no escapen a la responsabilitat per deutes de la fundació que els administra (E. BARON i X. DELSOL, Les fondations..., p. 76). 31. Vegeu, p. ex., A. WESTEBBE, Die Stiftungstreuhand, p. 125-151. 32. D. REUTER, Münchener Kommentar BGB, tom I, Vor § 80 BGB, Rn 86-97.

103

04 Ferrer Riba 16/12/02 13:38 Página 104

JOSEP FERRER RIBA

fons (arg. ex art. 47 LF). Aquesta subjecció a la supervisió administrativa, en les seves diverses manifestacions, és un dels trets distintius més remarcables del règim dels fons especials respecte d’altres formes de destinació d’eficàcia més feble, com la donació o la disposició successòria modals o la càrrega real de destinació, el compliment dels quals no està subjecte, en el dret català, a la supervisió pública (amb l’excepció de l’article 165.II CS, sobre la commutació o la conversió dels modes benèfics o docents).33 Les competències de control que assumeix el Protectorat sobre els fons especials es fonamenten en les mateixes raons que justifiquen el control respecte de qualsevol fundació: es tracta de garantir el compliment dels fins d’interès general (és a dir, de verificar que la destinació que es dóna als béns produeix algun benefici a la col·lectivitat, la qual cosa justifica al seu torn el règim tributari privilegiat i els ajuts públics que pot rebre la fundació), de vetllar per la naturalesa no lucrativa de la gestió fundacional (naturalesa que genera confiança pública en la fundació i que pot motivar la realització de donatius, la prestació de treball voluntari i la decisió de consumir-ne els serveis o productes)34 i d’assegurar que es respecti la voluntat dels constituents del fons.35 S’ha de posar èmfasi en aquesta darrera funció, perquè pot donar-se el cas que una fundació titular d’un fons desviï els seus rendiments o apliqui els seus béns a finalitats diferents de les pactades o establertes en l’acta constitutiva, però que tinguin cabuda dins de les generals de la fundació. En aquest cas, encara que no hi hagi vulneració de l’interès general abstractament considerat, sí que n’hi ha de l’interès dels constituents del fons i, per tant, el Protectorat pot i ha d’actuar per a defensar-lo. La funció de protectorat, projectada sobre un fons especial, pateix també els mateixos dèficits que té quan s’exerceix sobre una fundació: és un control de legalitat, inadequat per a redreçar una gestió poc dinàmica o per a corregir decisions discrecionals que siguin simplement desencertades però que no constitueixin una negligència en sentit tecnicojurídic i no hagin causat danys quanti33. En el dret estatal, la disposició addicional primera del Reglament de fundacions subjecta l’execució de les càrregues duradores imposades sobre béns per a la realització de finalitats d’interès general, a la supervisió del Protectorat de fundacions estatal, que es tradueix en el deure de presentar un pla d’actuació de la càrrega, diversos estudis econòmics i tècnics i, després de cada exercici, una memòria acreditativa del grau de compliment. 34. Aquesta justificació de la funció de protectorat escau més a una fundació que a un fons, el qual difícilment serà destinatari de la confiança pública de manera individualitzada, al marge de la fundació a la qual pertanyi. 35. Sobre la funció de supervisió de les fundacions i les modalitats de control de l’activitat d’aquestes, vegeu J. FERRER RIBA, «Les finalitats fundacionals...», p. 147-160.

104

04 Ferrer Riba 16/12/02 13:38 Página 105

ELS FONS ESPECIALS EN LES FUNDACIONS PRIVADES

ficables. Aquesta limitació es pot compensar amb la facultat que tenen els constituents del fons especial de procedir a l’extinció unilateral d’aquest (ex art. 42 LF), la qual esdevé un incentiu molt poderós perquè la seva voluntat sigui respectada i complerta de la manera més eficient possible. A banda d’això, també poden establir-se mecanismes de control de caire convencional: en l’acta de constitució es pot haver previst, entre altres mesures, que la fundació hagi d’informar periòdicament els aportants, hagi de presentar comptes a persones o institucions designades a aquest efecte o hagi de donar publicitat de les activitats que du a terme amb finançament a càrrec del fons. Tanmateix, ni la facultat d’extingir unilateralment el fons ni la possibilitat d’articular mesures privades de control, deslegitimen o excusen el Protectorat de l’exercici de les seves funcions, perquè el seu fonament rau primordialment en la tutela de l’interès general que els béns afectes han de contribuir a satisfer i, per tant, no s’exhaureix amb la protecció de la voluntat dels constituents del fons. L’actuació administrativa respecte dels fons especials es tradueix en l’exercici de funcions de control, de publicitat i de suplència: — En exercici de les seves funcions de control, el Protectorat ha de resoldre les sol·licituds d’inscripció registral dels actes de constitució, modificació i extinció dels fons (art. 48a LF) i, consegüentment, ha de verificar el compliment dels requisits legals propis de cadascun d’aquests actes. Li correspon també supervisar el compliment de les obligacions legals i les obligacions establertes en l’acta de constitució dels fons (arg. ex art. 48e LF), particularment les de conservació de la dotació, d’aplicació obligatòria de les rendes i altres ingressos, i de compliment de les finalitats. Finalment, ha de tramitar les autoritzacions per a realitzar aquells actes relatius a la gestió patrimonial o a la destinació dels béns d’un fons que ho requereixin d’acord amb la llei (cf. art. 33.3, 38.2, 39 i 46.1 LF). El control de la gestió econòmica i del compliment de les finalitats dels fons especials es du a terme principalment per mitjà de l’examen dels comptes anuals que han de presentar les fundacions que en siguin titulars. Segons l’Ordre de 28 de juny de 2001, per la qual s’aproven els impressos per a la presentació dels comptes anuals de les fundacions (DOGC núm. 3.428, d’11 de juliol), s’han de fer constar en la memòria anual (apt. 14) els moviments dels fons especials (constitució, ampliacions, disminucions, extinció i destinació dels béns). A banda d’això, entenc que, en aplicació de l’article 29.2a LF, és necessari que s’especifiquin amb claredat, per mitjà de comptes ad hoc en el balanç de situació de la fundació, els béns o els elements que s’inclouen en les dotacions dels seus fons especials o que són finançats amb aquestes dotacions (art. 29.2a LF). — Pel que fa a les funcions de publicitat, el Registre de Fundacions ha de deixar constància, per mitjà de la seva inscripció, dels actes de constitució, mo105

04 Ferrer Riba 16/12/02 13:38 Página 106

JOSEP FERRER RIBA

dificació i extinció dels fons especials (art. 49e LF), inscripció que les fundacions titulars d’aquests estan obligades a sol·licitar. — Les funcions de suplència del Protectorat respecte dels fons especials es limiten, molt probablement, a promoure l’atorgament de l’acta de constitució del fons que s’hagi ordenat per causa de mort en substitució de les persones encarregades pel causant de fer-ho si no compleixen el seu deure per qualsevol causa (arg. ex art. 3.2 LF) i a ordenar la modificació de les regles del fons o adoptar altres mesures pertinents si es donen les circumstàncies de l’apartat 3 de l’article 14 LF i les parts implicades no actuen en conseqüència (l’aportant o els aportants de béns o la fundació propietària del fons, segons escaigui). L’incompliment o el compliment negligent de les obligacions legals o estatutàries respecte d’un fons, fonamenta, si s’han produït danys i perjudicis en el seu patrimoni, l’exercici d’una acció de responsabilitat contra els patrons de la fundació titular del fons que es regirà per l’article 21 LF pel que fa a la legitimació activa i a les condicions d’imputació de responsabilitat. L’acció de responsabilitat pot ser exercida per la fundació titular del fons, per qualsevol patró, pel Protectorat i possiblement també, en la mesura que són una «persona legitimada d’acord amb les lleis», per les corporacions, les associacions o els grups que acreditin que poden resultar afectats pel perjudici patit pel fons, ja que gaudeixen de legitimació per a la defensa d’interessos col·lectius (cf. art. 7.3 LOPJ). L’objecte de l’acció és obtenir una condemna a indemnitzar pels danys i perjudicis causats als béns o drets del fons i, si escau, cessar els patrons responsables; en cas que no s’hagi produït un dany cert i avaluable econòmicament però es pugui acreditar la negligència o l’incompliment d’obligacions, es podrà exercir l’acció només amb aquesta segona petició (arg. ex art. 24.1d LF). L’article 21.3 LF exclou el fundador del cercle de persones legitimades per a demanar responsabilitat, i d’això es pot deduir que tampoc no estan legitimades, en interès del fons, les persones que van constituir-lo, llevat que s’haguessin reservat aquesta facultat. No hi ha cap raó d’ordre públic per a restringir l’exercici de l’acció de responsabilitat a les persones que indica l’article 21.3 i, per tant, s’ha d’admetre que les persones que han aportat béns o drets es poden reservar, per a si mateixes o per a altres persones, una legitimació d’aquest tipus. Si no ho fan, els seus drets queden reduïts, si escau, a la facultat d’extingir el fons i de destinar el patrimoni romanent a finalitats d’interès general per mitjans alternatius (facultat que poden exercir de manera discrecional, encara que no hi hagi causa per a demanar responsabilitat).

106

04 Ferrer Riba 16/12/02 13:38 Página 107

ELS FONS ESPECIALS EN LES FUNDACIONS PRIVADES

5. 5.1.

ALTERACIONS ESTRUCTURALS I EXTINCIÓ DELS FONS ESPECIALS LA MODIFICACIÓ DE L’ESTATUT DE DESTINACIÓ DEL FONS: PRESSUPÒSITS I PROCEDIMENTS

Com confirma l’article 49e LF, els fons especials es poden modificar. La modificació a la qual es refereix aquest precepte —que n’ordena la constància en el Registre— pot afectar qualsevol de les regles que formen allò que abans he qualificat d’estatut de destinació del fons (vegeu supra 2.3): la denominació, la finalitat del fons i la manera de complir aquesta finalitat, incloent-hi el procediment i els criteris per a la determinació dels beneficiaris, la durada, les regles —si hi fossin— sobre administració i disposició dels béns, capitalització dels excedents, càlcul i imputació de despeses, els deures inter partes d’informació o de rendició de comptes, les causes d’extinció i la destinació del romanent. No crec, en canvi, que s’hagin de qualificar de modificació del fons les variacions en la composició patrimonial d’aquest que es puguin produir arran de la pràctica d’augments o de reduccions de dotació, encara que comportin una alteració de les dades contingudes en l’acta de constitució (art. 41.1c LF). Aquestes variacions no condicionen normativament el vincle de destinació dels béns afectats i, per tant, no estan subjectes al procediment de modificació de les regles estatutàries. Tampoc no gaudeixen de la publicitat que dóna el Registre de Fundacions i en queda només constància en la documentació econòmica que ha de presentar anualment la fundació. La Llei ha omès tota referència als pressupòsits i al procediment per a la modificació dels fons especials. En principi, sembla raonable aplicar, mutatis mutandis, el règim establert en l’article 14 LF per a la modificació dels estatuts d’una fundació: els actes de modificació estatutària, com la resta d’actes d’alteració estructural d’una fundació, incideixen necessàriament en l’administració i la destinació dels seus béns, i, per tant, les disposicions que els regulen formen part —en un sentit ampli— del règim de la dotació, que és aplicable als fons per remissió (art. 41.2 LF). Aplicant, doncs, l’article 14 LF als fons especials, trobem dos procediments de modificació: — D’acord amb el primer apartat d’aquest article, la modificació de les regles d’un fons especial pot ser acordada pel patronat de la fundació que en sigui titular i ha de ser aprovada pel Protectorat perquè tingui eficàcia plena. El patronat té el deure de justificar que la modificació és convenient per a la subsistència del fons o per a fer més efectiu el compliment de les seves finalitats, i hau107

04 Ferrer Riba 16/12/02 13:38 Página 108

JOSEP FERRER RIBA

rà d’haver ponderat la voluntat de les persones que el van constituir. Per la seva part, les facultats de fiscalització del Protectorat són limitades, perquè només es pot oposar a la modificació per tres causes: a) perquè el constituent la va prohibir, b) per raons de legalitat i c) perquè la modificació acordada s’aparta de la voluntat dels constituents en una sèrie de punts que el precepte mateix especifica (el nom, les finalitats, l’aplicació dels recursos, la destinació dels béns sobrants o la composició del patronat36). Naturalment, els constituents del fons poden ampliar aquesta llista de matèries que podríem qualificar d’alta sensibilitat —des de la perspectiva del deure de respectar la voluntat fundacional— o poden reduir-la, fent consegüentment més àgil el procediment de modificació. També poden pactar que la fundació pugui modificar unilateralment les regles del fons en determinades circumstàncies.37 — D’acord amb el tercer apartat, el Protectorat també pot ordenar la modificació del fons si s’ha produït un canvi de circumstàncies que impedeix que es duguin a terme les activitats estatutàries i el patronat de la fundació no ha promogut la modificació voluntàriament, després d’haver estat requerit a aquest efecte. Quan se segueix aquest procediment, la modificació s’ha de dirigir a restablir la possibilitat de complir les finalitats del fons (encara que sigui de manera diferent a la prevista pels constituents) o, si això no fos possible, a modificar la finalitat mateixa i a establir-ne una altra que tingui la màxima semblança amb aquella que havien previst els fundadors. Així doncs, aquest procediment de modificació (a diferència de l’anterior) permet apartar-se de la voluntat fundacional expressada en l’acta constitutiva del fons, atesa la gravetat de la situació que l’ha fet necessari. Nogensmenys, si el constituent o els constituents haguessin prohibit expressament la modificació del fons, caldria procedir a l’extinció d’aquest (arg. ex art. 45.1c LF). La naturalesa contractual de la constitució dels fons especials, quan aquesta té lloc inter vivos, suscita el dubte de si s’han d’admetre les modificacions bilaterals, acordades —a manera de pacte novatori— entre les dues parts consti36. En principi, les regles de constitució d’un fons no han de pronunciar-se sobre la composició de cap patronat, perquè l’administració d’aquest es confia a la fundació adquirent, que té el seu propi òrgan de govern, regulat pels seus estatuts. Una qüestió diferent és que, ocasionalment, pugui aprofitar-se la constitució del fons per a modificar els estatuts de la fundació receptora dels béns (p. ex., fent lloc en el patronat a una persona designada per raó de la seva relació amb el fons adquirit). En aquest cas, per a modificar els estatuts de la fundació caldrà tenir en compte la voluntat dels fundadors i la voluntat expressada en els actes de constitució dels seus fons especials. 37. En la constitució de fons fundacionals en el si de la Fundació de França que hagin de ser objecte d’una administració particularitzada, és típic pactar que la Fundació podrà modificar la modalitat de gestió del fons si, atesa l’evolució de les circumstàncies, la gestió particular esdevé menys efectiva que la gestió en el si del patrimoni comú (vegeu http://www.fdf.org).

108

04 Ferrer Riba 16/12/02 13:38 Página 109

ELS FONS ESPECIALS EN LES FUNDACIONS PRIVADES

tuents del fons. A diferència del que s’esdevé en la constitució d’una fundació com a persona jurídica, la voluntat de l’aportant de béns a un fons entre vius segueix essent rellevant al llarg de la destinació d’aquells, almenys mentre visqui, en la mesura que conserva ex lege la facultat d’extingir el fons (art. 42 LF). Si l’aportant de béns a un fons pot extingir-lo, a fortiori ha d’estar legitimat per a modificar-lo sempre que arribi a un acord amb l’altra part, la fundació titular del fons (que, no s’ha d’oblidar, habitualment també tindrà una facultat idèntica d’extinció unilateral). En aquest cas, l’acord de modificació —com el de constitució— haurà de ser aprovat pel Protectorat, però aquest només podrà objectar-lo per raons de legalitat (arg. ex art. 14.2 LF), és a dir, pel fet que la modificació proposada contravingui el dret imperatiu. De tota manera, ha de quedar clar que la possibilitat de renovar el contracte mitjançant un acord de les parts no preclou, en cap cas, la facultat de modificació unilateral ex article 14 LF, que té el seu fonament en la naturalesa fundacional del vincle de destinació creat. 5.2.

L’EXTINCIÓ DELS FONS ESPECIALS

De la regulació dels fons de la Llei 5/2001, l’aspecte més desafortunat és, segurament, el règim de la seva extinció. Ho és per la seva incompletesa —fa un tractament molt parcial de les causes d’extinció i no fa cap esment del procediment per a decretar l’extinció— i també pel simplisme amb què es regulen les seves conseqüències, que la Llei redueix al deure de destinar el romanent aplicant l’article 46. En aquest darrer punt, la Llei fa un cert paral·lelisme —conscient o no— amb les conseqüències de l’extinció d’una fundació, que no sempre s’adiu a la naturalesa dels fons especials ni a les facultats que la llei mateixa dóna per a extingir-los unilateralment. a) Causes d’extinció La Llei preveu que en l’acta de constitució del fons es puguin establir causes convencionals d’extinció (causes especials, les qualifica l’article 41.1e LF) i, a continuació, en l’article 42, regula també com a causa legal d’extinció —d’abast suposadament general— la declaració de voluntat unilateral de la fundació o del constituent del fons, és a dir, de la persona o les persones que han intervingut en l’acte de constitució aportant-hi béns. Encara que la dicció d’aquest precepte podria portar a creure que aquesta és l’única causa legal d’extinció («A part de les causes convingudes [...]»), en realitat, com veurem, n’hi ha d’altres, que resulten de la pròpia naturalesa del fons com a vincle de destinació de naturalesa fundacional. El 109

04 Ferrer Riba 16/12/02 13:38 Página 110

JOSEP FERRER RIBA

plantejament que fa la Llei és molt desenfocat, perquè tracta la denúncia unilateral com a causa d’extinció del fons, mentre que hauria d’haver estat, si de cas, causa d’ineficàcia sobrevinguda de l’atribució patrimonial a la fundació (però no necessàriament d’extinció del fons), i, per contra, oblida les causes d’extinció d’un fons com a acte de destinació, que hauria d’haver extret de la dogmàtica fundacional (art. 45 LF). Recapitulant, doncs, cal considerar causes d’extinció: — L’expiració del termini per al qual el fons va ser constituït (arg. ex art. 42 i 45.1a), llevat del cas de pròrroga. Poden acordar la pròrroga, sense cap limitació, els constituents mateixos, i, si això no és possible (p. ex., pel fet que algun hagués mort o que el fons s’hagués constituït mortis causa), ho pot fer unilateralment la fundació titular del fons, sempre que es donin els requisits per a la modificació estatutària ex art. 14 LF; és a dir, sempre que l’aportant no ho hagués prohibit i que el Protectorat ho aprovi. L’acord de pròrroga s’ha d’inscriure en el Registre de Fundacions (art. 49e i g LF). — El compliment íntegre de les finalitats del fons o la impossibilitat de complir-les (art. 45.1b i c). En ambdós casos —no només en el segon— l’extinció es pot eludir si es modifiquen els estatuts del fons per qualsevol dels procediments comentats abans (vegeu supra 5.I), en el sentit d’establir una nova finalitat o de variar la manera de dur-la a terme. La decisió de donar prevalença a la modificació o a l’extinció dependrà de la voluntat dels constituents en el moment en què es plantegi aquesta disjuntiva i, si no poden expressar-la, del que haguessin previst les regles estatutàries sobre aquest punt. Si no s’hagués previst res, s’ha de considerar preferible procedir a la modificació i salvar, d’aquesta manera, la identitat i la pervivència del fons. Cal recordar, però, que la modificació ha de ser aprovada sempre pel Protectorat, que pot fiscalitzar si el fons segueix essent viable amb els recursos amb què encara pugui comptar. — L’absorció per un altre fons o la fusió amb diversos fons (art. 45.1d). Aquestes modalitats d’alteració estructural no han estat previstes per als fons especials, potser per a evitar un detallisme que hauria estat poc justificat atesa la infreqüència previsible d’aquests actes. No hi ha, però, raons per impedir que es puguin dur a terme operacions d’absorció o de fusió entre fons si tots els seus constituents (els aportants i la fundació que els administra) hi consenteixen. Altrament, perquè la fundació ho pugui acordar unilateralment caldrà que en justifiqui la conveniència per a complir millor els respectius fins dels fons afectats, que no hi hagi l’oposició dels constituents, que es ponderi la seva voluntat i que el Protectorat ho aprovi (arg. ex. art. 14 i 43 LF). — L’extinció de la fundació titular del fons. L’extinció de la fundació titular de fons especials, per qualsevol de les causes de l’article 45 LF, determina ineluctablement l’extinció d’aquests, als béns dels quals caldrà donar una nova 110

04 Ferrer Riba 16/12/02 13:38 Página 111

ELS FONS ESPECIALS EN LES FUNDACIONS PRIVADES

destinació. Aquesta destinació no ha de coincidir necessàriament amb la del romanent de la fundació extinta, ja que els estatuts del fons la poden haver previst de manera autònoma. — La declaració de voluntat unilateral dels aportants o de la fundació titular del fons (art. 42 LF). La facultat d’extinció unilateral del fons per part de qualsevol dels qui el van constituir és un dels aspectes més vistents —i opinables— de la regulació legal dels fons especials i n’apropa el règim al dels contractes de gestió patrimonial, que es poden extingir per revocació de la persona que ha donat l’encàrrec i per renúncia del mandatari (art. 1732 CC). La similitud, però, és limitada, perquè l’extinció d’aquesta relació no determina en cap cas la recuperació dels béns pel dominus negotii, sinó que determina la destinació d’aquests a fins d’interès general per altres vies, com a conseqüència de l’aplicació imperativa de l’article 46 LF. Aquesta conjunció d’un efecte característic de certs contractes de gestió (la revocabilitat discrecional) amb un altre efecte propi dels actes de destinació finalística (el caràcter permanent de l’afectació) presenta disfuncions i, tal com ha quedat configurada per la Llei, pot desincentivar de manera sensible la constitució de fons especials. Que un fundador pugui revocar unilateralment l’acte de fundar és més aviat insòlit (cf. art. 7.2 LF), encara que compti amb algun suport en el dret comparat,38 però encara ho és més que ho pugui fer la part que ha assumit la comesa de complir la voluntat fundacional. L’atribució d’aquesta facultat d’extinció unilateral ad libitum a la fundació sembla particularment desafortunada, perquè frustra l’expectativa típica del constituent d’un fons, això és, que els béns quedin afectes de manera permanent al compliment de la finalitat de destinació concreta que aquest ha volgut. Es pot replicar, certament, que l’afectació patrimonial a causes d’interès general es manté (ex art. 46 LF) a desgrat de l’extinció del fons, però hi ha el risc manifest que el vincle especial de destinació desaparegui i el romanent del fons passi a incrementar, com a mer residu, el patrimoni general d’una altra entitat privada no lucrativa o d’una entitat pública. Aquest risc només es pot evitar per mitjà d’un disseny molt acurat de la clàusula estatutària sobre destinació del romanent i per mitjà d’una interpretació generosa, a favor del fundador, de l’article 46 LF (vegeu més sobre aquesta qüestió infra 5.2c). 38. La fundació no autònoma alemanya, si es constitueix per mitjà d’un negoci fiduciari (Treuhandsgeschäft), es considera revocable, com típicament succeeix en els supòsits de fidúcia cum amico. Aquest és, precisament, un dels inconvenients més notables de l’ús d’aquesta tècnica de destinació, al qual s’intenta posar remei amb l’argument —dogmàticament difícil de sostenir— que es pot pactar que l’alienació sigui irrevocable i tingui caràcter definitiu (en aquest sentit, HOF, a W. SEIFART i A. F. VON CAMPENHAUSEN, Handbuch..., § 36, Rn 41, p. 528).

111

04 Ferrer Riba 16/12/02 13:38 Página 112

JOSEP FERRER RIBA

L’article 42 LF no ha precisat l’abast d’aquesta facultat de denúncia unilateral. El precepte l’atorga a les dues parts constituents del fons («a voluntat de la fundació o del constituent»), però no aclareix si és transmissible als hereus, si és aplicable als fons constituïts per causa de mort i si és renunciable. La naturalesa fundacional dels fons especials aconsella una interpretació restrictiva del precepte, d’acord amb la qual s’hauria d’entendre que la facultat de denúncia unilateral té naturalesa personal i no és transmissible als hereus, almenys com a regla per defecte. De la mateixa manera, tampoc no sembla que aquesta facultat —que la Llei atribueix amb caràcter recíproc— es pugui fer valer en els fons constituïts per causa de mort,39 llevat que el causant l’hagi atribuït expressament a un marmessor o a una altra persona encarregada de vetllar pel compliment de la seva voluntat. D’altra banda, es pot sostenir amb bons arguments que es tracta d’una norma dispositiva que pot ser objecte d’exclusió en l’acta de constitució: si les parts constituents del fons renuncien a aquesta facultat, no faran altra cosa, de fet, que assimilar el règim d’extinció dels fons al règim ordinari d’una fundació. — Altres causes establertes en l’acta de constitució del fons (art. 41.1e). El causant, en la constitució per causa de mort, i les dues parts constituents del fons —els aportants i la fundació—, en la constitució entre vius, poden fer constar en l’acta de constitució les causes legals d’extinció que acabo de comentar, definir-ne l’abast concret —cosa molt recomanable atesa la vaguetat de la llei— i establir causes extintives addicionals. Es pot establir —per esmentar una causa típica— que el fons s’extingirà en cas que no assoleixi un cert nivell de recursos econòmics (si s’ha constituït amb la previsió que s’hauran de cercar fonts de finançament addicionals per a desenvolupar les seves activitats) o, de manera similar, en cas que el patrimoni del fons caigui per sota d’una certa quantia que en faci econòmicament inviable la gestió en règim de fons especial. b) Procediments d’extinció El procediment d’extinció d’un fons dependrà de la causa que ha donat lloc a l’extinció i, a falta d’una regulació específica, s’haurà d’aplicar —en la mesura que escaigui— l’article 45 LF, referent a l’extinció de les fundacions. D’acord amb aquest precepte i tenint també en compte les causes d’extinció específiques dels fons, es poden distingir diversos procediments: 39. Originàriament, l’article 42 LF era un precepte pensat per a fons constituïts inter vivos (cf. l’expressió causes convingudes): el seu primer incís prové del text del Projecte de llei, que no preveia la possibilitat de constitució de fons especials per causa de mort.

112

04 Ferrer Riba 16/12/02 13:38 Página 113

ELS FONS ESPECIALS EN LES FUNDACIONS PRIVADES

— Extinció per disposició de la llei. L’extinció d’un fons es produeix ipso iure pel transcurs del termini per al qual va ser constituït, llevat que prèviament hagi estat prorrogat (arg. ex art. 45.1a, en relació amb el segon apartat del mateix article), sense necessitat que ho acordi el patronat de la fundació i ho ratifiqui el Protectorat. També es produeix aquest efecte en cas que per qualsevol causa s’extingeixi la fundació titular del fons. Un cop s’hagi produït l’extinció del fons, el patronat haurà d’acordar el procediment que caldrà seguir per a la cessió o la liquidació del patrimoni romanent, haurà de determinar la destinació dels béns sobrants, d’acord amb els estatuts del fons i amb la Llei, i, abans de l’execució d’aquestes operacions, haurà de sol·licitar la inscripció de l’extinció en el Registre de Fundacions (art. 49e LF). Si el patronat incompleix aquests deures, el Protectorat podrà suplir aquesta omissió (cf. art. 46.1 LF, que reconeix la competència administrativa per a fer les operacions de cessió i liquidació), però m’inclino a creure que no ho podrà fer motu proprio, envaint les atribucions del patronat de la fundació. S’adequa millor a l’esperit de la Llei interpretar que ho haurà de sol·licitar a l’autoritat judicial (arg. ex art. 26 LF). — Extinció acordada pel patronat de la fundació propietària del fons. L’extinció per la resta de causes legals i estatutàries (compliment íntegre dels fins, impossibilitat insalvable de complir aquests fins, absorció o fusió entre fons, etc.), requereix que la fundació titular del fons adopti l’acord corresponent. La decisió ha de ser motivada (arg. ex art. 45.2 LF), llevat del cas que la fundació faci ús de la seva facultat d’extinció unilateral, que no requereix, en principi, una justificació especial. A diferència d’allò que disposava la legislació derogada (art. 14.1 de la Llei 1/1982), la nova llei no precisa quins elements de judici han d’informar la presa de la decisió d’extinció: el patronat, entenc, ha de justificar que concorre una causa justa i ha de tenir en compte la voluntat dels aportants (ex art. 14.1 LF), sobretot pel que fa a la possibilitat d’explorar altres alternatives a l’extinció. L’acord d’extinció ha d’anar acompanyat d’un pronunciament del patronat mateix sobre el procediment de cessió o de liquidació i sobre la destinació del romanent. El Protectorat ha de ratificar l’acord d’extinció (art. 45.2 LF) i ha d’autoritzar amb caràcter previ la destinació del romanent (art. 46.1 LF), funcions que compleix mitjançant l’expedient que es tramita arran de la sol·licitud d’inscripció de l’extinció en el Registre.40 40. Vegeu la documentació necessària per a inscriure l’extinció d’una fundació en el Registre, que es pot traslladar sense variacions substancials a la sol·licitud d’extinció d’un fons especial, a http://www.gencat.es/justicia/dgdej/funda.htm. S’ha d’adjuntar a la sol·licitud el certificat de l’acord del patronat, que ha de contenir la declaració de la voluntat d’extingir, les causes i la motivació d’aquesta voluntat, la relació actual dels membres del patronat i la destinació del patrimoni.

113

04 Ferrer Riba 16/12/02 13:38 Página 114

JOSEP FERRER RIBA

— Extinció per voluntat dels aportants de la dotació inicial. Si els aportants gaudeixen de la facultat d’extinció unilateral del fons ex article 42 LF, poden extingir-lo manifestant la seva voluntat de fer-ho i notificant-la a la fundació, a fi que el patronat adopti l’acord de cessió o de liquidació dels béns i de destinació del romanent. Aquesta facultat no s’ha de confondre amb la de reversió dels béns aportats que eventualment s’haguessin reservat els fundadors: el seu objecte és extingir el vincle especial de destinació que pesa sobre el patrimoni del fons, en la seva composició actual i en la seva integritat. Si hi ha diversos fundadors, es tracta d’una facultat indivisible i que, per tant, requerirà una actuació mancomunada. La fundació, en aquesta modalitat d’extinció, tindrà també el deure de demanar la inscripció de l’extinció en el Registre i haurà d’adjuntar a la sol·licitud el document (públic o privat) que contingui la voluntat de l’aportant o dels aportants d’extingir el fons i el certificat de l’acord del patronat sobre la liquidació i la destinació del patrimoni. No crec que el Protectorat pugui fiscalitzar la decisió presa pels aportants d’extingir el fons —més enllà de verificar-ne la legalitat—, però sí que li correspon autoritzar la destinació que es pretengui donar al romanent, abans que es faci efectiva (art. 46.1 LF). Si la fundació no compleix el seu deure de liquidar el fons i traspassar-ne el residu a qui correspongui, el Protectorat pot requerir al patronat que ho faci i, si escau, pot suplir l’omissió d’aquest, tot assumint-ne, amb autorització judicial prèvia, les funcions (art. 26 LF). A banda d’això, crec que els aportants estan legitimats per a accionar judicialment contra la fundació per reclamar-li el compliment de les seves obligacions de liquidació i destinació. Tot i que, generalment, els fundadors no estan legitimats per a exercir accions contra la fundació (cf., p. ex., art. 21.3 i 25 LF), entenc que, en aquest cas, la legitimació processal no és altra cosa que el corol·lari del reconeixement legal de la seva facultat d’extingir el fons. — Extinció per resolució judicial, a instàncies del Protectorat. Si concorre una causa legal d’extinció d’un fons especial i el patronat de la fundació que n’és titular no pren cap acord respecte a això, el Protectorat —sempre que no sigui possible reactivar el fons mitjançant una modificació estatutària— pot instar l’extinció del fons davant del jutge civil. No crec que el Protectorat pugui decretar l’extinció directament, per la seva pròpia autoritat: sense necessitat d’entrar a discutir si un fons especial gaudeix de les garanties jurisdiccionals que la Constitució espanyola confereix a la fundació per a fins d’interès general (art. 34.2 CE, en relació amb l’art. 22.4), el cert és que no hi ha base legal suficient, en la Llei 5/2001, per a entendre conferida al Protectorat aquesta potestat. En canvi, la seva competència per a instar en via judicial l’extinció d’un fons no presenta massa dubtes: resulta de la funció bàsica que li correspon de vetllar 114

04 Ferrer Riba 16/12/02 13:38 Página 115

ELS FONS ESPECIALS EN LES FUNDACIONS PRIVADES

perquè es respectin el compliment de les finalitats fundacionals i les disposicions legals i estatutàries (art. 47.2 LF), i té un paral·lelisme amb la seva competència per a instar la dissolució de fundacions. Val a dir que la Llei 5/2001 ha oblidat de legitimar de manera expressa i general el Protectorat per a instar l’extinció d’una fundació quan concorre una causa legal per a fer-ho (a diferència del que preveia, amb més encert, l’art. 14.2 de la Llei 1/1982), però aquesta competència es desprèn, sense forçar-ne la interpretació, de diversos preceptes de la llei nova, com ara l’article 16.5 (que permet al Protectorat instar l’extinció d’una fundació si el patronat és inoperant per falta de membres), l’article 43.3 (que li permet instar al jutge la fusió de fundacions) i l’article 14.3 (que el faculta per adoptar «les altres mesures que siguin pertinents» sempre que la fundació no pugui dur a terme les seves activitats). L’extinció judicial d’un fons a instàncies del Protectorat seguirà, per analogia, els tràmits establerts en el número 51 de la Instrucció annexa al Decret 37/1987. c) Conseqüències de l’extinció i modalitats de destinació del romanent Els articles 41.1e i 42 LF associen l’extinció d’un fons especial al deure de destinar el seu romanent, «sigui quin sigui el cas en què es produeix l’extinció». El segon d’ambdós, a més, posa èmfasi a garantir, per mitjà d’una remissió a l’article 46, que aquesta destinació residual no comporti el retorn del romanent als constituents del fons ni a altres persones privades, sinó que continuï servint l’interès general per mitjà de la seva cessió a una altra entitat pública o no lucrativa.41 Aquestes referències a la destinació del romanent obliden, però, que extingir un fons especial no és altra cosa que deixar sense efecte el vincle especial que pesa sobre el seu patrimoni, i això es pot dur a terme, sense vulnerar el principi d’irreversibilitat de la destinació a fins d’interès general, per mitjans diferents als previstos en l’article 46. En aquest sentit, és lícit estipular en l’acta de constitució del fons que l’extinció d’aquest, quan es degui a la manca de viabilitat (p. ex., per exhauriment dels recursos econòmics, per haver quedat complertes íntegrament les finalitats, per impossibilitat de complir-les, etc.), determini la integració del seu patrimoni en el patrimoni general de la fundació que n’era titular, sense haver de fer cap acte de cessió ni cap liquidació. En aquest cas, les conseqüències de l’extinció del fons seran el cessament de les operacions lligades a l’existència del fons, la remoció del vincle d’afectació especial i, si els béns eren ad41. Aquesta remissió va ser fruit de l’acceptació pel Ple del Parlament, en la sessió de debat i votació del Projecte de llei, d’una esmena transaccional a l’art. 42, presentada a instàncies dels grups Socialista i Iniciativa per Catalunya (DSPC, sèrie P, núm. 50, de 18 d’abril de 2001, p. 13).

115

04 Ferrer Riba 16/12/02 13:38 Página 116

JOSEP FERRER RIBA

ministrats de manera separada, la confusió d’aquests amb el patrimoni general de la fundació. Si no s’ha previst que pugui produir-se aquest efecte d’absorció o no es considera procedent atesa la causa d’extinció, s’haurà de lliurar el romanent del fons a una altra entitat, sigui per mitjà de la cessió global dels seus actius i passius —que és l’opció preferida per la Llei— sigui per mitjà de la liquidació. Els estatuts del fons contindran normalment previsions sobre l’entitat destinatària del patrimoni final, o bé designant-la directament o bé fixant criteris per a determinar-la en el moment de l’extinció. A falta de previsions, l’article 46.1a LF estableix una preferència a favor de les entitats del lloc o de la comarca on es trobi el domicili de la fundació i que tinguin finalitats anàlogues. En principi, l’elecció de l’entitat beneficiària correspon al patronat de la fundació propietària del fons extingit, però, segons la meva opinió, els estatuts del fons poden reservar la facultat de proposar aquella elecció als constituents mateixos o a altres persones o entitats de la seva confiança, almenys en el cas que el fons s’extingeixi per la seva voluntat unilateral. Aquesta reserva no contravé cap precepte imperatiu (l’article 46.1 disposa que el patronat ha de dur a terme la cessió o la liquidació, però no que correspongui necessàriament a aquest decidir a favor de qui s’ha de fer) i és congruent amb el reconeixement de la facultat extintiva esmentada, que perdria gran part de la seva virtualitat si no es permetés als constituents de decidir a quina institució s’han de reassignar els béns del fons extingit. En aquesta mateixa direcció, també és recomanable fer una interpretació flexible de la remissió, poc afortunada, que fa l’article 42 al 46 i donar més llibertat als constituents d’un fons per a establir en els estatuts la modalitat de destinació del romanent que sigui més adient a cada causa d’extinció. No sempre serà adequat tractar aquest romanent com un mer residu de béns sobrants que hagi de ser lliurat indiscriminadament a una altra entitat. S’ha de tenir en compte, com he dit abans, que el fons especial pot ser extingit a discreció de les parts en qualsevol moment, i no només quan la seva continuïtat sigui inviable. En alguns casos, doncs, es pot acordar que amb el patrimoni del fons extingit es constitueixi una nova fundació amb personalitat jurídica pròpia, sempre que la composició i la quantia del patrimoni del fons, que pot haver augmentat en l’ínterim gràcies a increments de dotació, ho permetin. Tampoc no s’ha de descartar, eventualment, l’opció de constituir amb el romanent un nou fons especial, que respecti, tant com ho facin possible les noves circumstàncies, les condicions de destinació del fons originari. L’execució dels actes de destinació del romanent, en qualsevol de les seves modalitats, correspon al patronat de la fundació, als liquidadors que s’hagin 116

04 Ferrer Riba 16/12/02 13:38 Página 117

ELS FONS ESPECIALS EN LES FUNDACIONS PRIVADES

pogut nomenar o, si escau, al Protectorat (art. 46.1 LF). No sembla que estiguin legitimades per a intervenir-hi les persones que en el seu dia van aportar al fons la seva dotació inicial, tot i la seva facultat d’extingir-lo. Aquesta paradoxa s’ha de poder corregir, si escau, introduint en els estatuts del fons cauteles que els donin alguna participació (audiència, facultat d’elecció del destinatari del romanent, etc.). L’acord del patronat sobre la cessió o la liquidació del patrimoni i sobre el lliurament del romanent ha de ser autoritzat, abans que s’executi, pel Protectorat. Un cop s’han dut a terme les operacions liquidatòries, els patrons tenen el deure de comunicar-ho al Protectorat (núm. 55 de la Instrucció). Fins que no ho fan, es manté la seva responsabilitat davant l’Administració. 6.

CONSIDERACIONS FINALS

La decisió de regular els fons especials, valorada globalment, és encertada, perquè obre nous mitjans d’actuació en el sector de les entitats no lucratives i omple presumiblement un buit que l’expansió i la diversificació creixent d’aquest sector començaven a evidenciar. Ara falta que aquesta nova tècnica fundacional passi la prova de la seva aplicació pràctica, que dependrà de la promoció i la difusió que en facin les fundacions i les entitats que els donen suport, de la praxi notarial, que haurà d’instrumentar-ne l’estatut jurídic cas per cas, i del Protectorat, que també pot contribuir a perfilar-ne l’eficàcia jurídica i els límits. Tanmateix, com hem posat en relleu en aquest treball, el desplegament normatiu dels fons especials en la Llei 5/2001 es queda curt i deixa oberts interrogants notables. Caldria, en particular, precisar millor els tipus de fons que poden constituir-se i admetre algunes modalitats de fons no dotacionals, que poden satisfer —com acredita la praxi fundacional comparada— interessos socials molt estimables. També caldria definir amb més claredat (no només per raons de dogmàtica jurídica, sinó per les conseqüències d’ordre pràctic que se’n deriven) els procediments de constitució dels fons i els títols en virtut dels quals una fundació pot adquirir béns per a la seva integració en un fons especial. D’això depèn, en gran mesura, la possibilitat de discernir en quina posició jurídica queden els aportants de béns i diners a un fons —o, eventualment, els seus successors—, un cop aquest ha quedat consituït (p. ex., facultats de resolució o de revocació per incompliment, participació en el procediment de modificació, possibilitat d’intervenir en la presa de decisions sobre l’aplicació dels rendiments del fons, facultats de supervisió, etc.). En la llei vigent, aquesta 117

04 Ferrer Riba 16/12/02 13:38 Página 118

JOSEP FERRER RIBA

posició no és gens clara, llevat del reconeixement a favor dels aportants —d’altra banda, tampoc no exempt de dificultats interpretatives— de la facultat unilateral d’extingir el fons. Finalment, semble també molt convenient repensar íntegrament el règim d’extinció del fons i de destinació dels romanents, sobretot, com he argumentat, pel que fa a la facultat d’extinció unilateral del fons que la Llei concedeix a la fundació titular d’aquests.

118

05 GARRIDO 16/12/02 14:21 Página 119

PRÀCTICA JURÍDICA

05 GARRIDO 16/12/02 14:21 Página 120

05 GARRIDO 16/12/02 14:21 Página 121

COMENTARIS A UNA ESCRIPTURA DE CONSTITUCIÓ D’UNA UNIÓ ESTABLE Martín Garrido Melero Notari de Tarragona Professor associat de dret civil Universitat Rovira i Virgili

DELIMITACIÓ DE L’ESTUDI1

La llei catalana 10/1998, d’unions estables de parella, va establir per primera vegada en els ordenaments jurídics de l’Estat, i també en els del con sud d’Eu1. Bibliografia: una bibliografia suggerida, distingint entre les obres anteriors a l’any 1988 i les obres posteriors a aquesta data, es troba a CERDÁ GIMENO, «Un retorno, a mi pesar, a un olvidado tema (De nuevo sobre “parejas no casadas”)», Revista de Derecho Privado, febrer i març de 2001. Les reflexions efectuades en aquest estudi són essencials per a analitzar des de dalt la problemàtica de la regulació de les parelles no casades (sobre els termes reglamentació o regulació, així com parelles no casades, vegeu les p. 95 i 109 i seg.). Les particularitats d’aquest article fan innecessàries les referències bibliogràfiques àmplies, per la qual cosa ens limitarem a les que s’esmenten a continuació. Amb caràcter general i amb anterioritat a la normativa concreta de les lleis autonòmiques, vegeu: d. a., Uniones de hecho (XI Jornades Jurídiques de Lleida), obra coordinada per J. M. Martinell i M. T. Areces Piñol, Lleida, Departament de Dret Privat, Facultat de Dret i Economia de la Universitat de Lleida, Edicions de la Universitat, 1998; d. a., «Parejas de hecho» (Curso de verano de la Universidad Complutense en Almería), director del curs Ramón Herrera Campos, Granada, Publicaciones de la Academia Granadina del Notariado, 1996. Després de l’entrada en vigor de les diferents lleis autonòmiques, la problemàtica, especialment la llei catalana, s’ha estudiat amb caràcter general en diferents obres, en les quals podem trobar notes bibliogràfiques: d. a., «Jornadas sobre el Código de familia y la Ley de uniones estables de pareja (Barcelona, 24 y 25 de noviembre de 1998)», La Notaria, 1998; P UIG F ERRIOL I R O C A T RIAS , Institucions del dret civil de Catalunya, volum II, «Dret de la persona i dret de família», 5a edició, València, Tirant Lo Blanch, 1998; GARRIDO MELERO, Derecho de familia: Un análisis del Código de familia y de la Ley de uniones estables de Cataluña y su correlación con el Código civil, Marcial Pons, 1999; d. a., El Codi de família i la Llei d’unions estables de parella: Aproximacions doctrinals a les lleis 9/1998 i 10/1998, del Parlament de Catalunya, obra coordinada per Alfonso HERNÁNDEZ MORENO i Carlos VILLAGRASA ALCAIDE, Barcelona, Cedecs, 2000; d. a., Derecho

121

05 GARRIDO 16/12/02 14:21 Página 122

MARTÍN GARRIDO MELERO

ropa, un règim jurídic relatiu a les parelles homosexuals, donant-los una cobertura legal i un marc jurídic.2 El legislador català va establir l’escriptura pública com a forma de constitució d’aquest tipus de parelles. El present estudi analitza un dels primers documents públics que es van atorgar3 i els problemes jurídics que es poden presentar en la pràctica. La llei catalana va entrar en vigor el dia 23 d’octubre de 1998, tres mesos després de la seva publicació al Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya. Per de familia: Análisis desde el derecho catalán, obra coordinada per Carlos J. MALUQUER DE MOTES BERNET, Barcelona, Bosch, 2000, i VELASCO MARTÍN, Derecho comparado sobre las uniones de hecho en España y en Francia, Madrid, Centro de Estudios Registrales, 2001. Amb caràcter més especial, BOSCH CAPDEVILA, «La unión de hecho (Referencia a su regulación en el derecho civil catalán tras la Ley 10/1998, de 15 de julio, de uniones estables de pareja)», Boletín del Centro de Estudios Registrales de Cataluña, número 81; GARRIDO MELERO, «Matrimonio, convivientes more uxorio y familia en el Código de familia y en la Ley de uniones estables de pareja», La Notaria, núm. 8 (1998) (pràcticament reproduït en el Derecho de familia); GINEBRA MOLINS, «Los derechos de “successió intestada” reconocidos a las parejas homosexuales en la Ley catalana 10/1998, de 15 de julio, de uniones estables de pareja», Actualidad Civil, núm. 33 (2000); GINEBRA MOLINS, «Algunas notas sobre la referencia a la vecindad civil en los art. 1.1 final y 20.2 de la Ley catalana 10/1998, de 15 de julio, de uniones estables de pareja», Jornadas de estudio del conflicto de leyes en el desarrollo del derecho civil vasco, 1999; MARTÍNEZ PIÑEIRO CARAMES, «Matrimonios asexuados, parejas de hecho y el contrato de unión civil», La Notaria, núm. 9 (1998); LLEBARÍA SAMPER, «Glosa crítica a esa (nuestra) nueva Ley de uniones estables de pareja», La Notaria, núm. 10 (1998); LÓPEZ BURNIOL, «La ley catalana de uniones estables de pareja», Revista Jurídica de Catalunya, núm. 3 (1999); MARTINELL GISPERT-SAUCH, «La Llei d’unions estables de parella», La Notaria, núm. 2 (1999); MERINO HERNÁNDEZ, annex «Ley de parejas estables no casadas», Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, tom XXXIII, vol. 1, obra dirigida per Manuel ALBALADEJO i Silvia DÍAZ ALABART, Editorial Revista de Derecho Privado, 2000, i d. a., Comentaris al Codi de família, a la Llei d’unions estables de parella i a la Llei de situaciones convivencials d’ajuda mútua, obra dirigida per Joan EGEA I FERNÁNDEZ i Josep FERRER I RIBA, Barcelona, Tecnos, 2000. 2. Llei 10/1998, de 15 de juliol, d’unions estables de parella (DOGC de 23 de juliol de 1998). Amb posterioritat, alguns dels diferents legisladors autonòmics han legislat sobre aquesta qüestió: a l’Aragó, la Llei 6/1999, de 25 de març, relativa a les parelles estables no casades (BOA de 6 d’abril de 1999); a Navarra, la Llei 6/2000, de 3 de juliol, per a la igualtat jurídica de les parelles estables; a la Comunitat Valenciana, la Llei 1/2001, de 6 d’abril, per la qual es regulen les unions de fet (DOGV d’11 d’abril de 2001); a la Comunitat de Madrid, la Llei 11/2001, de 19 de desembre, d’unions de fet de la Comunitat de Madrid, i, finalment, a la Comunitat de les Illes Balears, la Llei 18/2001, de 19 de desembre, de parelles estables (BOIB de 29 de desembre de 2001). En el text ens referirem a aquestes lleis, de manera abreujada, amb una L seguida de la lletra inicial de la comunitat. Així, per exemple, la llei catalana s’abreuja LC. 3. El dia 23 d’octubre de 1998, els mitjans de comunicació van donar la notícia que a Sabadell i a Tarragona s’havien legalitzat per primera vegada a Espanya dues parelles homosexuals.

122

05 GARRIDO 16/12/02 14:21 Página 123

COMENTARIS A UNA ESCRIPTURA DE CONSTITUCIÓ D’UNA UNIÓ ESTABLE

tant, aquell dia sorgia per primera vegada en la vida jurídica d’Espanya una institució4 jurídica nova (la parella estable homosexual) i aquell dia per primera vegada era necessari «crear» un document que reflectís aquesta nova realitat jurídica. Per motius obvis, en l’escriptura objecte del nostre comentari s’han eliminat aquelles dades «individuals» que estan rigorosament protegides pel secret professional i s’han fet algunes mínimes correccions tècniques que facilitaran l’estudi. Fora d’això, és un document històric. Convé deixar constància que queden fora d’aquest estudi altres formes documentals públiques, com l’acta de notorietat acreditativa de la convivència i l’escriptura pública «reguladora de la convivència».5

EL CARÀCTER CONSTITUTIU DE L’ESCRIPTURA PÚBLICA

Una classificació dels instruments públics autoritzats per notari distingeix entre les actes i les escriptures públiques. Aquesta distinció formal es correspon en termes generals amb la realitzada pel dret substantiu entre fets i negocis jurídics; les actes són matèria dels primers i les escriptures públiques, dels segons. Una pràctica errònia tendeix a instrumentar, en ocasions, vertaders negocis jurídics sota la forma d’acta i sembra el dubte sobre si el que el compareixent pretén és simplement l’acreditació d’un fet (per exemple, l’existència d’un deute) o la generació voluntària d’efectes jurídics (el reconeixement abstracte d’un deute com a font d’una obligació unilateral).6 La qüestió es reprodueix en aquesta àrea, com veurem a continuació.

Així com la primera va gaudir d’una àmplia publicitat en els mitjans de comunicació (premsa i televisió), volguda i acceptada pels integrants de la parella, la segona va intentar passar desapercebuda, malgrat que, finalment, els membres de la parella van concedir alguna entrevista als diaris, però salvaguardant els seus noms. 4. El terme institució jurídica s’ha de prendre en sentit ampli i, fins a cert punt, vulgar. No pressuposa per se una presa de postura inicial. 5. CERDÁ GIMENO, «Un retorno a mi pesar...», op. cit., p. 184 i seg., inclou «un conjunto de modelos de contratos, de origen tan curioso como diverso, que ofrecen soluciones sensatas para problemas humanos de siempre que pueden suscitarse a quienes conviven de hecho y extramatrimonialmente». 6. Aquesta distinció entre acta i escriptura pública és bàsica per a entendre el sistema documental espanyol, d’altra banda similar al d’altres països del nostre entorn. Sorprèn, per la seva manca de rigor, alguna asseveració realitzada per la doctrina no notarial. Pot servir com a exemple d’aquests errors el títol dels formularis 46 i 47 que acompanyen l’obra de diversos autors En el Codi de família..., op. cit., p. 567 i 568, titulats, respectivament, «Acta notarial d’una unió estable

123

05 GARRIDO 16/12/02 14:21 Página 124

MARTÍN GARRIDO MELERO

La llei catalana relativa a les unions estables de parella distingeix entre les unions heterosexuals (a les quals dedica el primer capítol) i les homosexuals (regulades en el segon capítol). En molts aspectes, la normativa aplicable a les primeres és paral·lela a les segones, però ambdues es diferencien fonamentalment en la forma de constitució de la unió estable. Les unions integrades per persones de diferent sexe poden formalitzar-se no necessàriament mitjançant una escriptura pública, però les unions integrades per persones del mateix sexe només poden formalitzar-se mitjançant una escriptura pública (art. 1 i 19, en connexió amb l’art. 21 LC). Mitjançant l’escriptura, els integrants de la unió manifesten fonamentalment la seva voluntat d’acollir-se a les disposicions de la llei. Com diem, la forma pública constitutiva no és exigible per a l’existència d’una unió estable heterosexual, ja que les disposicions relatives a aquesta s’apliquen quan es donen els pressupòsits establerts pel legislador: existència de dues persones, majors d’edat, que, sense impediment per contreure matrimoni entre si, hagin conviscut maritalment, com a mínim, un període ininterromput de dos anys, o menys si tenen descendència comuna (art. 1 LC). Davant el caràcter purament voluntari de la unió homosexual trobem un estatut jurídic que «s’imposa» a les parelles heterosexuals, en la majoria dels casos sense coneixement d’aquestes. El caràcter imperatiu de la legislació ha estat objecte d’una crítica profunda pels primers comentaristes de la llei i contrasta amb allò disposat per a les parelles homosexuals, que, com diem, són lliures o no d’acollir-se a allò disposat en la legislació, de la mateixa manera que la parella heterosexual és lliure o no de contreure matrimoni.7 L’escriptura és una forma ad solemnitatem de la unió estable homosexual, i no simplement ad probationem, sense perjudici que també serveixi com a forma acreditativa de la unió, perquè només a partir de l’autorització del document les unions produeixen tots els seus efectes.8 heterosexual» i «Acta notarial d’unió estable homosexual». La manca de rigor conceptual no tindria importància si no comportés, com comporta, determinades conseqüències. 7. MARTINELL GISPERT-SAUCH, La Llei..., op. cit., p. 69, ens diu que, si es considera la qüestió globalment —parelles heterosexuals i parelles homosexuals—, s’observa un resultat asimètric escassament convincent. De tota manera, la crítica més radical que s’ha fet a la nova legislació és la relativa al fet que el legislador ha barrejat dos sistemes diferents de regulació de les parelles no casades: cohabitation model i partnership model. Si bé el primer no pretén crear un estatus paramatrimonial, el segon estableix una espècie de minimatrimoni (MARTÍN CASALS, Comentaris..., op. cit., p. 1.146.) 8. També MERINO HERNÁNDEZ, annex «Ley de parejas...», op. cit., p. 688, qualifica de forma ad solemnitatem l’escriptura pública constitutiva de la unió, malgrat que presenta alguns dubtes («y lo hace, según creo, con valor ad solemnitatem»). A més, com diu MARTINELL GISPERT-SAUCH, La Llei..., op. cit., p. 74, l’escriptura pública crea una presumpció de convivència i, per tant, que la unió existeix.

124

05 GARRIDO 16/12/02 14:21 Página 125

COMENTARIS A UNA ESCRIPTURA DE CONSTITUCIÓ D’UNA UNIÓ ESTABLE

2.1.

SISTEMES CONSTITUTIUS ACTUALS

Totes les legislacions posteriors a la llei catalana han prescindit del tractament doble de les unions estables i, per derivació, han establert diferents sistemes: 2.1.1.

Sistema doble (constitució tàcita i alternativa d’escriptura pública)

Seguint l’esquema previst per la legislació catalana per a les unions estables heterosexuals, la llei aragonesa (LA) i la llei navarresa (LN) consideren que hi ha parella estable no casada quan hi ha hagut convivència durant un període interromput de dos anys o d’un any,9 respectivament, o quan s’hagi manifestat la voluntat de constituir-la mitjançant una escriptura pública (art. 3.1 LA i 2.2 LN).10 L’escriptura pública és una forma de constitució alternativa a la constitució tàcita, però no excloent en el cas de les parelles homosexuals. Sembla que el sistema opera voluntàriament en el cas de l’atorgament d’una escriptura pública, però forçosament en el cas que es donin els supòsits constitutius («es considera que hi ha parella estable [...]», comença dient l’article tercer de la llei aragonesa; «es considera parella estable [...]», assenyala per la seva banda l’article segon de la llei navarresa, expressió que, això no obstant, és menys radical que el que disposa l’article primer de la llei catalana: «Les disposicions d’aquest capítol s’apliquen [...]»).11 En aquests sistemes, l’escriptura pública opera, a més de com a forma alternativa de constitució, com a forma probatòria privilegiada, perquè en els al9. La llei navarresa elimina, com la catalana, la necessitat de convivència ininterrompuda d’un any quan la parella tingui descendència comuna, cas en el qual serà suficient la simple convivència. Aquesta excepció no és recollida en la llei aragonesa. 10. Gairebé tots els autors que han analitzat el tema consideren que es tracta de dos sistemes diferents, de manera que, en el cas que la parella estable es constitueixi mitjançant escriptura pública, no és necessari un període inicial de convivència. Tanmateix, s’han emès opinions contràries, excessivament forçades (LLEBARÍA SAMPER, Glosa crítica..., op. cit., p. 94 i seg.). 11. El tema de fons no és si existeix una constitució tàcita, sinó si la parella pot evitar l’aplicació de l’estatut jurídic o aquest s’imposa necessàriament i contra la seva voluntat. En cas d’arribar a la conclusió que el sistema és totalment imperatiu, la qual cosa seria contrària als principis informadors del dret català i, sobretot, dels drets aragonès i navarrès, la parella hauria d’utilitzar mecanismes prou esotèrics i ridículs (interrupció de la convivència, manifestació expressa que no conviuen maritalment, etc.). Pel que fa al dret aragonès, vegeu MERINO HERNÁNDEZ, Anexo..., op. cit., p. 668. En comentar l’article 3 de la LA, que defineix l’«existencia de pareja estable no casada», ens diu: «A partir de ahora, las parejas estables aragonesas habrán perdido un plus de su libertad, al verse regulada su situación por unas normas de cuyo encorsetamiento ellas mismas han podido querer salirse al establecer una convivencia de hecho al margen del matrimonio».

125

05 GARRIDO 16/12/02 14:21 Página 126

MARTÍN GARRIDO MELERO

tres casos serà necessari acreditar per qualsevol mitjà admès pel dret tant l’existència de la parella com el transcurs del període de temps (art. 3.2 LA i 2.3 LN). En aquest sistema doble, la inscripció en qualsevol registre públic només té valor probatori, merament voluntari12 i en principi no necessàriament absolut, perquè, torno a repetir, s’han d’acreditar tant l’existència de la parella com el transcurs del temps. Així, en la disposició addicional de la llei navarresa se’ns diu que el Govern de Navarra i els ajuntaments podran crear registres de parelles estables per a «facilitar a través de la seva inscripció voluntària la prova de la seva constitució», expressió, la de facilitar, molt diferent a la d’acreditar o a la de permetre. 2.1.2.

Sistema d’inscripció voluntària constitutiva merament a l’efecte administratiu, però forma pública a l’efecte civil

Les legislacions valenciana i madrilenya, que no contenen, com hem dit anteriorment, una regulació dels drets civils sobre les parelles no matrimonials, sinó purament una regulació dels drets administratius, parteixen del pressupòsit bàsic de dues persones que conviuen en parella, de manera lliure, pública i notòria, vinculades de manera estable almenys durant un període de temps ininterromput de dotze mesos, sempre que existeixi una relació d’afectivitat (art. 1.1 LV i 1.1 LM); però, a diferència de les legislacions catalana,13 aragonesa i navarresa, és necessari que els integrants de la parella estiguin d’acord a sotmetre’s a l’estatut jurídic dissenyat pel legislador. El sistema, per tant, opera amb un caràcter purament voluntari, sense que en cap cas es pretengui imposar a la parella. En efecte, l’article 1 de la llei valenciana assenyala que aquesta serà d’aplicació a aquelles parelles que compleixin els requisits legals fixats pel legislador i «voluntàriament decideixin sotmetre’s a la mateixa mitjançant la inscripció de la unió al Registre Administratiu d’Unions de Fet de la Comunitat Valenciana».14 12. En la llei aragonesa està prevista una inscripció obligatòria, però només a l’efecte de l’aplicació de les mesures administratives: «Toda pareja estable no casada deberá ser inscrita en un Registro de la Diputación General de Aragón para que le sean aplicables las medidas administrativas reguladas en la presente Ley [...]» (art. 2 LA). 13. Amb l’excepció, tal com ja hem dit, de la unió estable homosexual. 14. Una norma idèntica es reprodueix en la legislació madrilenya, si bé, òbviament, es parla del «Registro de Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid» (art. 1.1 LM). Tanmateix, convé observar que la llei valenciana qualifica clarament aquest registre d’administratiu, qualificatiu que no apareix en la llei madrilenya.

126

05 GARRIDO 16/12/02 14:21 Página 127

COMENTARIS A UNA ESCRIPTURA DE CONSTITUCIÓ D’UNA UNIÓ ESTABLE

I l’article 3 indica que les unions a les quals es refereix aquesta llei es «constituiran a través de la inscripció al Registre».15 La inscripció té un caràcter constitutiu, però la parella pot o no decidir si s’inscriu al Registre i, per tant, repeteixo, l’estatut jurídic no se’ls imposa sense més ni més, sinó que és necessari que sigui volgut expressament per la parella esmentada. Ara bé, les legislacions valenciana i madrilenya no pretenen la regulació dels drets civils (especialment familiars i successoris) de la parella o de les unions de fet, sinó només la regulació dels drets administratius.16 L’establiment del marc jurídic civil de la convivència queda igualment a la lliure voluntat de les parts, però s’ha d’expressar necessàriament per mitjà d’una forma: l’escriptura pública. En efecte, l’article 4.1 de la llei valenciana ens diu que els membres de la unió de fet «podran establir vàlidament en escriptura pública» els pactes que considerin convenients per a «regir les seves relacions econòmiques durant la convivència i per a liquidar-les després de la seva cessació».17 2.1.3.

Sistema d’inscripció constitutiva als efectes administratius i civils

La crítica principal que pot fer-se al legislador català (i, per derivació, també a l’aragonès i al navarrès) en relació amb les parelles heterosexuals, és que el marc jurídic dissenyat pel legislador s’imposarà, en la majoria dels casos, sense que les parelles en tinguin coneixement i, per tant, moltes vegades en contra de la voluntat d’aquestes. Per contra, les legislacions madrilenya i valenciana par15. En la legislació madrilenya consta un sistema idèntic (art. 3 LM). Els requisits bàsics de la parella hauran d’acreditar-se al Registre, davant de l’encarregat d’aquest, mitjançant un expedient contradictori (art. 3.1 LV i 3.1 LM). En ambdues lleis s’estableix que aquest expedient contradictori serà regulat reglamentàriament, si bé s’exigirà el testimoni de dues persones majors d’edat i en ple exercici dels seus drets civils per a acreditar la convivència lliure prèvia, pública, notòria i ininterrompuda i amb relació d’afectivitat (art. 3.2 LV i art. 3.2 LM). 16. L’article 8 d’ambdues lleis diu que, en relació amb el personal al servei, a València, de la Generalitat Valenciana i, a Madrid, de l’Administració de la Comunitat de Madrid, els convivents mantindran els mateixos beneficis reconeguts a les parelles que hagin contret matrimoni; i l’article 9 també d’ambdues lleis assenyala que els drets i les obligacions establerts en la normativa de dret públic seran d’aplicació als membres de la unió de fet, en especial en matèria pressupostària, de subvencions i de tributs propis. Amb caràcter excepcional, tant la llei madrilenya com la valenciana contenen una norma de clara naturalesa civil i no administrativa: en el cas que no s’hagi pactat res sobre el repartiment de les càrregues relatives al sosteniment de la unió, els membres de la unió hi contribuiran equitativament i proporcionalment als seus recursos (art. 4.2 LV i 4.3 LM). 17. El mateix s’indica en l’article 4.1 LM. Res es diu sobre els efectes successoris de la parella que han de seguir la normativa general establerta pel Codi civil, que, com sabem, de moment no considera els convivents more uxorio.

127

05 GARRIDO 16/12/02 14:21 Página 128

MARTÍN GARRIDO MELERO

teixen d’una base clarament voluntària, encara que amb efectes molt limitats, i de caràcter essencialment administratiu. Potser per aquest motiu la llei balear s’ha separat del sistema de constitució previst per la llei catalana i ha optat clarament per un sistema de tall voluntari, però no sobre la base de l’escriptura pública (com estableix el dret català per a les parelles homosexuals), sinó sobre la base de la inscripció (com estableixen els drets valencià i madrileny). N’hi ha prou amb la lectura de l’article 1.2 de la llei balear, que ens diu que, perquè sigui d’aplicació la Llei, els membres de la parella hauran de complir els requisits i les formalitats que s’hi preveuen, no podran patir cap impediment que afecti algun d’ells o la seva relació i podran «inscriure’s voluntàriament al Registre de Parelles Estables de les Illes Balears». I, per si hi hagués algun dubte, a continuació indica que «la inscripció en aquest registre té caràcter constitutiu». Davant de l’alternativa del sistema català (forma constitutiva o adquisició tàcita), el sistema balear ha optat per una forma constitutiva, però seguint erròniament les legislacions valenciana i madrilenya, que, com acabem de dir, regulen només un marc administratiu, i ha imposat la inscripció al Registre que es crea a aquest efecte amb un valor constitutiu. En el fons, s’ha substituït l’escriptura pública ad solemnitatem prevista per a les unions estables homosexuals en el dret català, per una inscripció constitutiva, en aquest cas per a tot tipus de parelles, inscripció que «pretén tenir» el mateix contingut que l’escriptura pública. Ara bé, dotar d’un valor constitutiu la inscripció no vol dir que aquesta absorbeixi el títol objecte d’inscripció, sigui quin sigui. En efecte, l’article 1 LB ens indica que els membres de la parella hauran de complir «les formalitats que es preveuen [...] i inscriure’s [...]»); l’article 2.1d LB estableix que no podran constituir parella estable els qui formin parella estable amb una altra persona, «inscrita i formalitzada degudament»; l’article 8.2 LB obliga a deixar sense efecte la «declaració formal que s’hagi atorgat», i, finalment, en la disposició final primera de la llei balear s’indica que en el Registre de Parelles Estables de les Illes Balears s’han d’inscriure necessàriament «les declaracions formals de constitució de parelles estables, les modificacions i les extincions, qualssevol que siguin les seves causes». El títol formal existeix, però el legislador no ens diu quan ha d’entendre’s «degudament formalitzat», i, en tot cas, el cert és que la inscripció adquireix mitjançant una disposició legal el caràcter constitutiu que té l’escriptura per se en el sistema català (només per a les unions homosexuals).18 Ja d’en18. La disposició final primera ens diu que en el termini d’un mes a comptar des de la publicació de la Llei, el Govern de les Illes Balears aprovarà un decret mitjançant el qual es creïn i es

128

05 GARRIDO 16/12/02 14:21 Página 129

COMENTARIS A UNA ESCRIPTURA DE CONSTITUCIÓ D’UNA UNIÓ ESTABLE

trada ens trobarem amb altres «parelles de fet» que no estaran sota la cobertura de la llei (les formalitzades i no inscrites). 2.2.

UNA PROPOSTA: L’ADOPCIÓ DEL MODEL FORMAL AMB CARÀCTER GENERAL

Com acabem de veure, el sistema doble català no ha estat seguit pels altres ordenaments jurídics que han intentat crear un marc jurídic per a determinades parelles de fet. També acabem de veure que s’han seguit dues línies evolutives: o bé el sistema aformal previst pel legislador català per a les parelles heterosexuals o bé el sistema formal previst pel legislador català per a les parelles homosexuals (si bé substituint l’escriptura pública per la inscripció constitutiva). Segons la nostra opinió, quan el legislador intenta regular les «parelles de fet», enteses com un tot, aquestes deixen de ser-ho i es converteixen, es digui o no es digui, en una institució jurídica paral·lela i alternativa al matrimoni. Aquestes unions «institucionalitzades» pel legislador són creadores de vertaders estats civils i productores d’efectes jurídics. Ara bé, no es pot fer equivalent el reconeixement d’efectes jurídics del «fet de determinada convivència» amb el «negoci jurídic» volgut per les parts per a la consecució de les seves finalitats; i, sobretot, no es pot «imposar» tot un marc jurídic a unes persones que en la majoria dels casos no en seran coneixedores. I que no se’m digui que això també passa en el matrimoni, perquè els esposos poden desconèixer el seu règim jurídic, però no que el seu matrimoni té conseqüències jurídiques. Per tant, si els membres d’una vertadera parella de fet volen sortir del món dels fets i passar al del dret, que ho expressin, que consentin sobre aquest fet, amb coneixement i voluntat. Les legislacions valenciana, madrilenya i, especialment, balear, no tenen cap altre sentit. Però, ben entès, i això és important, que amb això no volem dir que el «fet de viure en parella» no hagi de tenir, o no pugui tenir, conseqüències jurídiques, i que fins i tot aquestes siguin molt semblants al disseny ideat pel legislador, aquests efectes jurídics s’han d’avaluar fora d’un marc estatutari previ19 i s’han regulin «l’organització i la gestió del Registre de Parelles Estables de les Illes Balears». No sembla que el terme organització, i encara menys el terme gestió, hagin de ser el camp de regulació dels títols formals objecte d’inscripció. D’altra banda, les referències a les declaracions formals tenen raó de ser segurament en el procés de tramitació parlamentària de la Llei. 19. D’altra banda, el legislador delimita un tipus de parella de fet. Això no vol dir que aquelles que no responen a aquesta definició legal no siguin generadores d’efectes jurídics, ni que aquests efectes no siguin molt similars als establerts per a les parelles de fet legals. Ja he exposat aquest tema en una altra ocasió: GARRIDO MELERO, Derecho de familia, op. cit., p. 86-87, obra en la qual s’intenta acotar el règim jurídic de les «altres unions de fet».

129

05 GARRIDO 16/12/02 14:21 Página 130

MARTÍN GARRIDO MELERO

de produir en el moment de la «ruptura», en què hi pot haver interessos necessitats de protecció, però mai durant la convivència. Doncs bé, el negoci jurídic requereix una forma, i en aquest camp no hi ha millor elecció que l’escriptura pública. En resum, el sistema que s’ha de seguir és el balear, si bé s’ha de canviar, seguint la línia ja ideada pel legislador català, la inscripció constitutiva per l’escriptura constitutiva. No serà sobrer que intentem justificar aquesta proposta, perquè de vegades passa desapercebuda. 1. Hi ha un paral·lelisme indubtable entre el matrimoni i la unió estable regulada pel legislador, ja que, després, la forma de «regulació de la convivència» en l’un i en l’altra és la mateixa. Ho encerten plenament les legislacions aragonesa, madrilenya i valenciana, que exigeixen, igual que per als cònjuges o els futurs contraents, l’escriptura pública com a forma d’expressió del conveni. És més, amb gran perspectiva, la disposició addicional primera de la llei aragonesa ens diu que «el règim de convivència i de drets i obligacions de la parella estable no casada, pactat en escriptura pública, adquirirà el valor de capitulacions matrimonials, en cas que els membres de la parella contraguessin matrimoni, si així ho haguessin acordat expressament en l’escriptura». No podem estar d’acord amb el sistema documental previst pels legisladors català i navarrès (document públic o privat) i ens sembla il·lògic el sistema balear, el qual, enfront d’una inscripció constitutiva, concep un pacte formalitzat per mitjà de qualsevol «forma admesa en dret, oral o escrita». I encara més: l’escriptura de capítols matrimonials té en el dret català un profund arrelament i una profunda acreditació i no hi ha motiu perquè, en els temps actuals, aquesta forma quedi circumscrita a la família matrimonial. El «document de convivència», s’anomeni com s’anomeni, és un document capitular. 2. Establert això anterior, si es vol establir una diferència real entre les unions legals i les unions matrimonials, ha de ser en les formes de constitució i de dissolució. Aquestes han de ser, si se’m permet l’expressió, «més fàcils i més privades». És possible i recomanable que, alhora que es convé el règim de convivència, es constitueixi la unió. No és necessari acudir a dues instàncies quan el poder públic ja té una institució dissenyada per a aquesta funció: el notari pot «formalitzar» o «celebrar» la unió i pot «formalitzar-ne» l’extinció. Sempre, evidentment, com a garant de l’estat de dret, quedarà el poder judicial, perquè les persones interessades puguin contendre sobre els seus drets. I en això ha encertat plenament el legislador català quan ha ideat l’escriptura constitutiva de la unió homosexual i s’equivoca el legislador balear quan converteix en constitutiva una inscripció en un registre, oblidant-se que ni tan sols 130

05 GARRIDO 16/12/02 14:21 Página 131

COMENTARIS A UNA ESCRIPTURA DE CONSTITUCIÓ D’UNA UNIÓ ESTABLE

en el matrimoni la inscripció té el valor esmentat. Però encara que poguéssim fer equivalent com a «forma constitutiva» l’escriptura a la inscripció, aquesta no podria substituir mai el valor de la primera, la qual porta incorporada la prestació d’un servei d’assessorament jurídic en matèria de successions i familiar. 3. Finalment, i des del punt de vista econòmic, les inscripcions, tant la voluntària com l’obligatòria, civil o administrativa, produeixen uns costos que han de repercutir-se mitjançant l’aplicació de les taxes corresponents o, si escau, les imposades. En aquest camp, el sistema de l’escriptura pública sempre serà molt més «barat» per a les persones interessades per tot el que s’ha indicat anteriorment. I més encara: el sistema notarial espanyol de «subvencions creuades» porta que el preu de l’escriptura constitutiva de la unió, i, al seu torn, o a més, reguladora d’aquesta (un dels documents «subvencionats»), estigui per sota del cost del servei. En resum, es tracta d’aplicar a la regulació de cert tipus d’unions de fet (les definides pel legislador) el mateix sistema documental previst per al matrimoni (el sistema capitular). I, a més, es tracta de considerar que aquest també pot ser, a diferència del matrimoni, suficient per a la constitució d’aquelles (escriptura merament constitutiva).20 3.

LES CIRCUMSTÀNCIES PERSONALS (LA QÜESTIÓ DEL VEÏNATGE CIVIL)

El notari ha de fer constar les circumstàncies personals de cada un dels compareixents d’acord amb la legislació notarial (edat, domicili, professió i estat civil). A excepció de l’edat (que sol constar en els documents d’identificació), les altres circumstàncies es consignen, per regla general, per mera manifestació del compareixent i, per tant, sense necessitat d’acreditació directa o indirecta. Els compareixents de l’escriptura que estem comentant tenien veïnatge civil català, un adquirit per naixement i l’altre, per residència a Catalunya. En al20. LLEBARÍA SAMPER, Glosa crítica..., op. cit., p. 92, es pregunta amb una evident intenció crítica: «¿Bodas en las notarías?». I, malgrat això, l’escriptura constitutiva d’una unió homosexual en realitat és això: la substitució de la cerimònia civil del matrimoni per una cerimònia paral·lela. En el document objecte del nostre comentari, els compareixents i els testimonis es «van comportar psicològica i socialment com si es casessin». A més, segons la meva opinió, no hi ha raons, pels mateixos arguments que els esgrimits per a les unions estables, per a negar la formalització de les unions matrimonials mitjançant escriptures constitutives de matrimoni.

131

05 GARRIDO 16/12/02 14:21 Página 132

MARTÍN GARRIDO MELERO

tres casos ens hem trobat amb parelles que tenien veïnatges civils diferents i fins i tot nacionalitats diferents. Quin criteri hem de seguir? 3.1.

CRITERIS COMPETENCIALS

La llei catalana conté una regla competencial que assenyala que almenys un dels membres de la parella ha de tenir «veïnatge civil a Catalunya» (art. 1.1 i 20.2 LC). La regla ens diu dues coses: que la legislació catalana s’ha d’aplicar amb independència del veïnatge i de la nacionalitat d’un dels membres de la unió, ja que és suficient que un tingui el veïnatge civil català, i que el criteri de connexió serà el veïnatge civil, i no cap altre possible, com ara el de la residència habitual de la parella durant la convivència o l’immediatament posterior a la constitució d’aquella. En ambdós casos es tracta d’una regla de competència legislativa. Els primers comentaristes de la llei han observat que la fixació d’un criteri competencial per a resoldre els conflictes de lleis en l’espai correspon a l’Estat.21 Potser per aquesta raó la normativa aragonesa omet tota regla relativa a aquesta qüestió, que, tanmateix, «reneix» en la regulació navarresa («Les disposicions de la present llei s’aplicaran a les parelles estables quan, almenys, un dels seus membres tingui el veïnatge civil navarrès» (art. 2.3 LN)) i en la legislació balear, encara que amb una important matisació («Per poder acollir-se a aquesta llei, com a mínim un dels membres ha de tenir el veïnatge civil a les Illes Balears i s’exigeix la submissió expressa d’ambdós al règim establert per aquesta» (art. 2.2 LB)).22 21. S’ha parlat fins i tot de norma inconstitucional o de dubtosa constitucionalitat. Així, G ARRIDO MELERO, Derecho de familia, op. cit., p. 107; LLEBARÍA SAMPER, Glosa crítica..., op. cit., p. 110; GINEBRA MOLINS, Conflicto de leyes..., op. cit., p. 435; BOUZA VIDAL, Comentaris..., op. cit., p. 1.155-1.159, o CERDÁ GIMENO, «Un retorno, a mi pesar...», op. cit., p. 113. Aquest darrer autor va més enllà fins i tot de la possible inconstitucionalitat de la norma autonòmica en conflicte: «A mi modo de ver, y sin pretensiones dogmáticas por mi parte, no parece posible entender que la posible legislación autonómica sobre parejas no casadas sea a modo de desenvolvimiento (“desarrollo”, “modificación” de...) de un algo inexistente. La causa de inconstitucionalidad parece clara y la consecuencia directa, previsible. Lo que pudiera ocurrir en el ínterin ya es otra cosa, otra historia». 22. Les lleis valenciana i madrilenya utilitzen diferents criteris, però convé no oblidar que són lleis purament administratives. Així, l’article 1.3 LV diu que «aquesta Llei únicament serà d’aplicació a aquelles unions en les que, al menys, un dels membres estigui empadronat a la Comunitat Valenciana»; i l’article 1.2 LM diu que «esta Ley únicamente será de aplicación a aquellas uniones de hecho en las que, al menos, uno de los miembros se halle empadronado y tenga su residencia en la Comunidad de Madrid». Es prescindeix, com veiem, del veïnatge civil, la qual cosa és lògica, perquè no es tracta pròpiament de lleis civils i, per tant, s’escull el criteri administratiu de l’empadronament.

132

05 GARRIDO 16/12/02 14:21 Página 133

COMENTARIS A UNA ESCRIPTURA DE CONSTITUCIÓ D’UNA UNIÓ ESTABLE

3.1.1.

Problemes derivats de la coexistència de legislacions

D’acord amb això anterior, la pregunta salta a la vista: quina legislació és aplicable quan un membre de la parella és català i l’altre és navarrès? La llei catalana o la llei navarresa? És cert que moltes de les disposicions d’ambdues normatives són paral·leles, però, evidentment, aquesta no és la qüestió de fons. Les formes de constitució de la unió seran importants també en aquest punt. Quan la forma de constitució és formal (mitjançant escriptura pública), podem entendre que els integrants de la unió «accepten» sotmetre’s a una legislació concreta i, per tant, pacten i convenen els seus drets i les seves obligacions en relació amb la legislació esmentada i no en relació amb una altra. Potser per aquest motiu la llei balear, que conté una norma interconflictual similar a la catalana i a la navarresa, afegeix alguna cosa més, tal com hem vist anteriorment. Però el problema no queda resolt de cap de les maneres. 1. És cert que els dos membres de la parella poden pactar amb certa llibertat, a l’empara d’una legislació, els drets i les obligacions de la parella, però aquests pactes no poden afectar tercers. Posem-ne un exemple: el legislador català ha establert un dret successori abintestat especial per a la unió estable homosexual, de manera que, a falta de descendents i d’ascendents d’un membre de la parella, seran cridats a la successió del premort el sobrevivent i els col·laterals d’aquell, dins del segon grau de consanguinitat o d’adopció, i els fills o les filles d’aquests (art. 34.1b LC). Per contra, la llei navarresa es limita a modificar l’apartat 5 de la Llei 304 de la jurisdicció nova i equipara el cònjuge amb la parella estable en la successió dels béns no troncals, en la qual són cridats amb preferència al cònjuge (i ara a la parella) en primer lloc els fills, en segon lloc els germans de doble vincle i els descendents dels premorts, en tercer lloc els germans de vincle senzill i els descendents dels premorts i, finalment, els ascendents de grau més pròxim. La pregunta sembla òbvia: en el cas d’una parella catalanonavarresa, si mor el navarrès, tindran els seus parents i l’altre membre de la parella els drets successoris previstos en la legislació catalana o, al contrari, els previstos en la legislació navarresa? És a dir, en cas que hi hagi germans, tindrà drets successoris el sobrevivent? Què passarà en el cas contrari? Tornarem sobre aquesta qüestió més endavant. 2. Hem dit que les parts són lliures de pactar les seves regles, però també sabem que, juntament amb els sistemes formals de constitució, existeixen els aformals (pel transcurs del temps). El conflicte torna a sorgir. 133

05 GARRIDO 16/12/02 14:21 Página 134

MARTÍN GARRIDO MELERO

Posem un altre exemple sobre la base del mateix tipus de parella de veïnatge diferent (en aquest cas, catalanoaragonesa). A falta de pacte, el legislador català estableix un concepte ampli de despeses comunes, entenent que són tals, entre altres, «les de conservació o millora dels habitatges o altres béns d’ús de la parella» (art. 4.1 i 23.1 LC). La norma es repeteix, però no de manera igual, en la legislació aragonesa, ja que en aquesta són despeses comunes, entre altres, les relatives a l’«habitatge» (art. 5.3 LA). No fa falta dir que en aquesta parella serà necessari determinar si les despeses relatives a altres habitatges són considerades comunes o no. Evidentment, si ho han pactat no hi haurà cap problema, però la qüestió és precisament què passa quan no ho han fet i quan no s’han sotmès expressament o tàcitament a una llei.23 Posem un altre exemple, en aquest cas, sobre la base d’una suposada parella que porta convivint un any a Catalunya, sent l’un navarrès i l’altre català, i que no ha realitzat cap tipus de manifestació o de conveni sobre això. Per al legislador navarrès existirà una «parella estable»,24 ja que ha transcorregut un any (art. 2 LN); però no ho serà per al legislador català, que exigeix un mínim de dos anys (art. 1 LC).25 Què passarà si es trenca la parella i un dels membres, el navarrès, per a fer-ho més fàcil, exigeix a l’altre una pensió o una compensació de conformitat amb la legislació navarresa?26 S’haurà de concedir la pensió esmentada? 3.2.

LA QÜESTIÓ EN LA DOCTRINA

La doctrina, en general, ha vist que ens trobem amb un problema d’aplicació de la llei, però no s’ha atrevit a donar solucions concretes.27 23. En aquest supòsit concret, podem interpretar que, quan l’article 5.3 es refereix a «habitatge», s’està referint a les despeses originades per l’habitatge, i no a un sol habitatge. Per a l’exemple que estem posant en el text la solució és indiferent, ja que es tracta d’observar un supòsit concret i imaginari de col·lisió. D’altra banda, no s’ha d’oblidar que el nou dret català té un concepte molt ampli de despeses familiars per a la família matrimonial (art. 4 CF), que s’exporta, com no podia ser d’altra manera, a les unions estables. Aquest concepte no existeix en el dret aragonès. 24. Donem per fet que s’han complert la resta de requisits. 25. I quan ens trobem amb una parella del mateix sexe que no hagi formalitzat la seva unió? Segons el dret català, no existirà com a tal, a causa de l’existència d’un requisit formal constitutiu (art. 21 LC); però, en canvi, sí que existirà segons el dret navarrès (art. 1 LN). 26. Articles 5.4 i 5.5 LN. 27. Per exemple, ROCA TRIAS, Institucions..., op. cit., p. 461, deixa plantejat, sense solucionar-lo, el cas que els convivents visquin fora de Catalunya i almenys un d’aquests tingui veïnatge civil català. Per a aquesta autora, la finalitat de la norma de connexió de l’article 1.1 LC no és altra que evitar el turisme sexual, per a buscar la llei més beneficiosa al reconeixement d’efectes.

134

05 GARRIDO 16/12/02 14:21 Página 135

COMENTARIS A UNA ESCRIPTURA DE CONSTITUCIÓ D’UNA UNIÓ ESTABLE

De tota manera, sí que s’han realitzat certes preses de posició. Així, s’ha donat per segur que en el cas d’una parella composta per un murcià i una catalana s’aplicaran a la successió del primer les normes successòries de la LC, amb preferència i exclusió del Codi civil;28 o que s’aplicaran les disposicions catalanes sobre unions estables als convivents que tinguin veïnatge civil català o, a falta de veïnatge civil comú, als que tinguin residència habitual a Catalunya;29 o que només serà possible l’aplicació de la llei aragonesa quan ens trobem amb dues persones de veïnatge civil aragonès o la llei catalana quan estiguem en presència d’una parella que resideixi a Catalunya i un dels seus membres sigui català.30

3.3.

UNA PROPOSTA DE NORMATIVA APLICABLE A LES PARELLES AMB DIFERENTS VEÏNATGES CIVILS

El Codi civil no conté cap norma per a regular els conflictes de lleis que puguin derivar-se de la coexistència dins de l’Estat de diverses lleis que regulen o pretenen regular les parelles de fet. D’altra banda, hem vist que la majoria dels legisladors intenten establir regles competencials que col·lideixen entre si i que són excloents. No hi ha altre remei que intentar aplicar per «analogia» algunes de les normes de conflicte previstes pel legislador per a una altra institució que presenta uns contorns similars: el matrimoni.31 Seguint allò disposat en els articles 9.2 i 9.3 del Codi civil i adaptant-los degudament a les parelles i a les seves formes de constitució, podem assenyalar el quadre normatiu següent:

Tanmateix, s’han realitzat importants reflexions generals sobre la qüestió dels conflictes internacionals i interregionals (vegeu CERDÁ GIMENO, «Un retorno, a mi pesar...», op. cit., p. 205 i seg., on l’autor defensa el mètode de la «repartición» (dépeçage), és a dir, opta per aplicar diferents elements a l’estatut jurídic de les parelles no casades, cosa que permetrà «la aplicación de la norma o punto de conexión correspondiente a cada efecto jurídico derivado de la relación y cuya pretensión en juicio pueda deducirse». 28. LLEBARÍA SAMPER, Glosa crítica..., op. cit., p. 110. És possible que el discurs crític de l’article porti l’autor a aquesta afirmació, sense intentar salvar —o donar solució a— possibles conflictes de lleis en l’espai. 29 Així, MARTINELL GISPERT-SAUCH, La Llei d’unions..., op. cit., p. 72. L’autor es basa en les conclusions de FONTANELLAS MORELL, «Noves perspectives per a una regulació de les unions de fet en el dret internacional privat espanyol», Uniones de hecho, op. cit. 30. MERINO HERNÁNDEZ, annex «Ley de parejas...», op. cit., p. 655 i seg. 31. Sobre la diferència entre analogia iuris i analogia legis en aquesta matèria, vegeu FONTANELLAS MORELL, Noves perspectives..., op. cit.

135

05 GARRIDO 16/12/02 14:21 Página 136

MARTÍN GARRIDO MELERO

1. En el cas que dues persones tinguin el mateix veïnatge civil, serà d’aplicació la legislació relativa a les parelles de fet corresponent al veïnatge esmentat, i això amb independència del lloc de residència i de la llei que s’apliqui al lloc on aquelles resideixin. És a dir, per exemple, per a dos catalans, a l’efecte civil, que convisquin a Navarra, s’ha d’entendre que el període de convivència mínim serà el de dos anys, i no el d’un. Per simple aplicació d’allò disposat en el primer paràgraf de l’article 9.2 CC, en connexió amb l’article 16.1 CC. 2. En el cas que les dues persones tinguin diferent veïnatge civil, serà necessari distingir si la constitució ha estat formal (mitjançant escriptura pública) o aformal (pel transcurs del temps). a) En el cas que la parella s’hagi constituït mitjançant escriptura pública, és evident que podran convenir el seu «règim de convivència» i els seus efectes personals d’acord amb un criteri de llibertat ampli, acollint-se a la llei corresponent al veïnatge civil o a la residència habitual de qualsevol d’ells en el moment de l’atorgament. Malgrat que existeix una evident «clonació» de les lleis civils que regulen les parelles fetes, és cert que els principis informadors dels diferents ordenaments civils poden portar a diferents (i fins i tot oposats) criteris sobre la possibilitat o no de convenir sobre determinats drets (per exemple, sobre les limitacions derivades de l’habitatge habitual). Segons la nostra opinió, els convivents vigui uxorio tindran plenes facultats per a la seva «autoregulació» dins del camp de lleis que hem esmentat anteriorment i no hauran d’acollir-se necessàriament a la llei de la seva residència habitual. En el fons, no és més que una aplicació d’allò disposat en els articles 9.3 i 9.2, segon incís, del CC, en connexió amb l’article 16.1 CC. b) En el cas que la parella no hagi manifestat el seu desig de constituir-se com a tal, és a dir, que ens trobem davant d’una «adquisició» de l’«estatus» pel transcurs del temps i pel compliment sense cap formalitat dels requisits establerts pel legislador, i els seus membres tinguin, com diem, diferent veïnatge civil, no sembla que puguem seguir un altre criteri que el d’aplicar la llei corresponent al lloc de la residència habitual de la parella esmentada (la llei del lloc on estan convivint). Segons aquesta interpretació, en el cas que ens trobem amb una parella catalanonavarresa que conviu a Catalunya, els serà d’aplicació la llei catalana i, en conseqüència, necessitaran dos anys per a «constituir-se» com a «unió legal»; si conviuen a Navarra, la llei navarresa serà l’aplicable i, en conseqüència, necessitaran només un any per a «constituir-se» com a «parella estable»; però si resideixen en una comunitat sense regulació pròpia o comuna, no sembla que els hagi de ser d’aplicació ni la legislació navarresa ni la catalana.32 32. Entenem que no els serà d’aplicació cap de les lleis que els corresponen d’acord amb el seu veïnatge civil. Això no vol dir que, en cas de conflicte entre els membres d’aquesta parella no

136

05 GARRIDO 16/12/02 14:21 Página 137

COMENTARIS A UNA ESCRIPTURA DE CONSTITUCIÓ D’UNA UNIÓ ESTABLE

És a dir, en aquest cas sembla que hem d’acudir a un criteri territorialista i no personalista d’aplicació de la llei. Però aquests criteris no resolen ni de bon tros tots els problemes.33 Sens dubte, estem d’acord amb l’afirmació realitzada que el règim de resolució dels conflictes per coexistència de diverses lleis en l’espai haurà de seguir el «mètode de la repartició». Així, per exemple, la capacitat dels convivents o el seu règim successori, que després veurem en particular, haurà de regir-se pel dret personal respectiu; les formes de constitució, d’acord amb els principis alternatius de l’article 11 del Codi civil; i, finalment, l’estatut dels béns immobles, per la lex rei sitae. 4.

LA INTERVENCIÓ

L’escriptura de constitució d’una unió estable ha de ser atorgada pels dos membres de la parella. En la legislació catalana no es diu res de si s’admet o no la intervenció per poder, bé d’un o dels dos membres de la parella. On res es diu, tot és possible. Això no obstant, convé no oblidar que existeix un cert paral·lelisme entre la «celebració» del matrimoni i la «celebració» d’una unió estable homosexual, per la qual cosa tota la doctrina acumulada sobre la intervenció per apoderament en el negoci jurídic matrimonial podrà ser aplicable a aquests supòsits (en especial, la no-admissió del doble apoderament, la necessitat que, almenys, un dels membres de la unió estable hagi de comparèixer davant de l’instrument públic i els efectes de la revocació del poder). Un cas diferent és el joc de l’escriptura pública en el cas de les unions estables heterosexuals: si aquesta és també constitutiva (la parella no ha conviscut el temps previst per la llei), seran d’aplicació les mateixes conclusions que obtinguem en relació amb les unions estables homosexuals; però si és merament declarativa (la parella ha conviscut el temps previst per la llei i només vol declarar sobre l’existència de la unió), no hi ha cap motiu per a no admetre la doble representació. legal, d’aquesta veritable parella de fet, el jutge no hagi de fer servir unes solucions semblants a les establertes pels dos legisladors, a partir simplement del principi general que ningú pot enriquir-se a costa d’una altra persona sense causa i a partir del principi constitucional de protecció de la llar familiar. 33. Així, per exemple, haurem de preguntar-nos sobre els efectes que produeixen els canvis de residència successius de la unió estable en fase de formació: una parella mixta viu inicialment a Navarra durant gairebé un any, després es trasllada a Catalunya i finalment va a viure en una comunitat on no hi ha regulació sobre les parelles de fet. Quina legislació apliquem? Cap? La primera?

137

05 GARRIDO 16/12/02 14:21 Página 138

MARTÍN GARRIDO MELERO

ALTRES COMPAREIXENTS (LA PRESÈNCIA DE TESTIMONIS)

El dret notarial no exigeix en l’actualitat que, amb caràcter general, compareguin dos testimonis en les escriptures públiques, llevat que es donin circumstàncies especials en els compareixents o que el notari o els compareixents mateixos ho sol·licitin. Un altre cas diferent és l’acta de notorietat, en el qual el notari ha d’acudir a la prova testifical, entre altres proves. Per la seva banda, el legislador català no ha esmentat la necessitat o no de la presència de testimonis en l’escriptura pública, circumstància que tampoc es preveu en les altres legislacions.34 En l’escriptura objecte del nostre comentari compareixen dos testimonis, elegits pels atorgants de la unió, la funció dels quals és paral·lela a la dels testimonis en la celebració del matrimoni. La capacitat per a ser testimoni pot ser exigida per la legislació notarial (o, si escau, per la legislació substantiva de què es tracti), però no per la Llei d’enjudiciament civil. 6.

EL JUDICI DE CAPACITAT

El notari ha d’apreciar la capacitat del subjecte en el negoci jurídic que es pretén atorgar. No es tracta només d’una apreciació fàctica, sinó també d’una apreciació jurídica: ha d’analitzar-se el negoci jurídic i, partint d’aquest, fer constar que els compareixents tenen capacitat suficient per al negoci esmentat. Partim ara del supòsit que els compareixents són els atorgants mateixos del document, és a dir, la parella mateixa, deixant a part els problemes derivats de la representació que ja hem apuntat anteriorment. Aquesta apreciació de la capacitat ha de moure’s en diversos camps: 6.1.

CAPACITAT INTEL·LECTIVA SUFICIENT PER AL NEGOCI

El notari ha d’apreciar que els integrants tenen capacitat natural i suficient edat per al negoci de què es tracta. La comprovació de l’edat dels atorgants pot realitzar-se simplement mitjançant l’exhibició del document nacional d’identitat 34. Malgrat això, ja hem vist que els drets administratius valencià i madrileny consideren que en l’expedient administratiu contradictori haurà d’acreditar-se, davant de l’encarregat del Registre i de dos testimonis, la convivència prèvia lliure, pública, notòria i ininterrompuda i amb relació d’afectivitat.

138

05 GARRIDO 16/12/02 14:21 Página 139

COMENTARIS A UNA ESCRIPTURA DE CONSTITUCIÓ D’UNA UNIÓ ESTABLE

o qualsevol altre document d’identificació on consti la data de naixement, però la comprovació de la capacitat natural serà, en principi, purament fàctica, sense que hagi de justificar-se la inexistència d’una sentència d’incapacitació.35 Passa el mateix en els altres negocis jurídics que s’autoritzen per un notari. La llei catalana assenyala que no poden constituir una unió estable homosexual els menors d’edat (art. 20.1a LC) i que els integrants d’una unió heterosexual han de ser majors d’edat (art. 1 LC). Sembla que queden exclosos d’aquesta norma els menors emancipats, però la qüestió no és tan clara, entre altres, per tres raons: perquè el matrimoni es permet als menors d’edat emancipats, perquè les limitacions relatives als menors han d’entendre’s restrictivament i, finalment, perquè els menors emancipats han de considerar-se majors a tots els efectes. Considerem capaços o no els menors emancipats? Una posició prudent ens ha de portar a negar-los capacitat i, per tant, a no prestar la funció notarial, però no creiem que sigui el criteri que s’imposi definitivament, d’acord amb el que diem a continuació.36 La llei aragonesa es refereix als majors d’edat (art. 1 LA) sense resoldre la qüestió de si hem de considerar com a tals, a aquests efectes, els menors emancipats.37 Per contra, la legislació navarresa ja preveu els «majors d’edat o menors emancipats» (art. 2.1 LN), igual que la valenciana (art. 2.1a LV), la madrilenya (art. 2.1a LM) i, finalment, la balear (art. 2.1a LB). Per tant, els legisladors de les diferents comunitats admeten la capacitat dels menors d’edat emancipats. Deixem plantejades algunes qüestions i apuntem alguna solució: a) Quan la unió es constitueix formalment, l’edat (bé sigui la majoria d’edat o la de setze anys) ha de tenir-se, evidentment, en el moment de prestar el consentiment per al negoci jurídic. Però, i quan el negoci estigui en via de constitució pel transcurs del temps? Ha de tenir-se l’edat al final del procés o al principi? I, més generalment, la capacitat natural ha de tenir-se durant tot el temps de durada de la convivència? Si considerem que en la «convivència» existeix un cert consentiment a l’efecte jurídic derivat d’aquesta, no tindrem més remei que exigir la capacitat en tot el procés i l’edat mínima ab initio. 35. Mantenim en el text la necessitat d’acreditar determinades circumstàncies mitjançant l’exhibició d’un certificat literal de naixement, on poden fer-se constar modificacions de l’estat civil de les persones. 36. Sembla que el legislador català ha volgut considerar exclusivament els majors d’edat i ha volgut excloure els menors d’edat, estiguin o no emancipats. En el text parlem d’una posició conservadora; però una altra posició, no necessàriament imprudent, és admetre que els menors emancipats no poden atorgar una escriptura constitutiva d’una unió estable, però sí regular els pactes d’una unió paral·lela a la «unió estable» conceptuada pel legislador. 37. Per a MERINO HERNÁNDEZ, annex «Ley de parejas...», op. cit., p. 658, no són majors d’edat a aquests efectes els emancipats segons el Codi civil, però sí els menors d’edat aragonesos que han rebut el benefici de la majoria d’edat.

139

05 GARRIDO 16/12/02 14:21 Página 140

MARTÍN GARRIDO MELERO

b) Si partim del fet que els diferents legisladors parteixen d’una edat diferent per a «contreure» la unió, ens trobem amb un nou problema de coexistència de legislacions en el cas de persones amb diferents veïnatges. La solució només pot venir de l’aplicació de les normes generals de capacitat en el dret internacional i interregional, és a dir, de l’estatut personal. c) En el cas de la relació matrimonial, es permet que l’autoritat judicial pugui autoritzar el matrimoni de persones que no tenen, en principi, capacitat suficient per a contreure matrimoni: es tracta dels menors d’edat, majors de catorze anys i no emancipats. Podem aplicar una solució similar en el cas de les unions de fet, especialment heterosexuals, quan es donin unes circumstàncies similars a les que poden justificar el matrimoni de les persones esmentades? La falta de cobertura legal fa difícil l’extensió a les unions legals d’allò disposat per al matrimoni. Finalment, només cal dir que les persones que volen constituir una unió legal no han d’estar afectades per alguna deficiència o anomalia psíquica que no els permeti prestar el seu consentiment a la unió. Es tracta d’un principi general que no requereix que sigui expressat legalment, encara que el podem trobar explícit en la llei de la Comunitat de Madrid sobre unions de fet (art. 2.1a LM). 6.2.

INEXISTÈNCIA DE VICIS DE VOLUNTAT

La llei catalana no esmenta en cap moment38 que en la constitució de la unió no hi ha d’haver vicis de voluntat. Certa referència a la inexistència d’aquests es dóna en les lleis valenciana, madrilenya i balear, que exigeixen una convivència en parella de «manera lliure» (art. 1.1 LM, art. 1.1 LV i art. 1.1 LB). 6.3.

IMPEDIMENTS (ABSOLUTS I RELATIUS)

En matèria matrimonial, la doctrina parla d’impediments absoluts (impedeixen la relació amb qualsevol persona) i relatius (impedeixen la relació únicament entre els membres de la parella). La llei catalana, en distingir les unions per raó del sexe dels integrants, ha establert un criteri diferent per a les parelles heterosexuals i les parelles homosexuals. A les primeres, se’ls exigeix simplement que no tinguin cap impediment 38.

140

No té per què fer-ho, ja que és suficient aplicar la teoria general dels negocis jurídics.

05 GARRIDO 16/12/02 14:21 Página 141

COMENTARIS A UNA ESCRIPTURA DE CONSTITUCIÓ D’UNA UNIÓ ESTABLE

per a contreure matrimoni «entre si», expressió que pot donar lloc a equívocs,39 mentre que, a les segones, se’ls exigeix, amb més precisió, que no existeixin impediments relatius (els parents en línia recta per consanguinitat o adopció i els parents col·laterals per consanguinitat o adopció dins del segon grau) i absoluts (les persones que estiguin unides per un vincle matrimonial o que formin una parella estable amb una altra persona) (art. 1.1 i 20.1 LC). El sistema enumeratiu previst pel dret català per a les parelles homosexuals ha estat seguit per les altres legislacions (art. 2.1 LA i art. 4 LN), si bé algunes han estès l’impediment per a constituir una unió estable als col·laterals per consanguinitat o adopció dins del tercer grau (art. 2 LB, art. 2.1 LM i art. 1 LV). Per tant, les parelles de fet els integrants de les quals són persones que es troben unides amb vincles matrimonials, no poden «constituir-se», bé formalment o bé pel transcurs del temps, com a «parelles legals».40 Aquesta limitació ha estat una de les més criticades de les noves lleis, precisament perquè són aquest tipus de «parelles de fet» les que més han requerit un tractament legal. Per a alleugerir els efectes perversos de l’impediment, s’admet en el dret català (òbviament, només per a les parelles heterosexuals) una certa «conversió» del temps de la convivència, i s’assenyala que, en el cas que un dels membres de la parella, o tots dos, estigui lligat per vincles matrimonials, el temps de convivència transcorregut fins al moment en què l’últim obtingui la dissolució del vincle matrimonial o, si s’escau, la nul·litat, s’ha de tenir en compte en el còmput del període (art. 1.3 LC).41 6.4.

PROHIBICIONS

La llei catalana ha establert una prohibició temporal per a constituir una unió estable per mitjà d’una escriptura pública: en el cas de «ruptura de la convivència», els convivents no poden tornar a «formalitzar» una unió estable amb una altra persona mitjançant escriptura pública fins que no hagin transcorregut sis mesos des que van «deixar sense efecte» el document públic corresponent a 39. Vegeu, per a més detalls, GARRIDO MELERO, Derecho de familia, op. cit., p. 97-98, en la qual defenso una interpretació correctora de l’article 1.1 LC, per tal que aquest assoleixi el mateix contingut que l’article 20.1 LC. Molt críticament vers la diferència de tractament entre les parelles heterosexuals i les parelles homosexuals en aquest punt s’ha manifestat MARTÍN CASALS, Comentaris..., op. cit., p. 1.218. 40. El principi es manté en totes les legislacions, excepte en la Llei de la Comunitat de Madrid, que es refereix a «las personas ligadas por el vínculo matrimonial no separadas judicialmente». 41. En la legislació navarresa es fa una precisió idèntica (art. 2.2 in fine LN).

141

05 GARRIDO 16/12/02 14:21 Página 142

MARTÍN GARRIDO MELERO

la convivència anterior (art. 17 i 29 LC). Es tracta d’una escriptura constitutiva de la unió, no d’una escriptura declarativa d’aquesta. La prohibició no deixa de plantejar diversos problemes que han estat posats de manifest en un altre lloc,42 però, evidentment, obeeix a la intenció que no puguin succeir-se una multiplicitat d’unions legals en un curt període de temps. La prohibició té sentit en els sistemes en els quals les unions legals poden constituirse amb independència del temps de la convivència (Catalunya, Aragó o Navarra), però no en té en els casos en els quals s’exigeix una convivència mínima (València, Comunitat de les Illes Balears o Madrid): si no existís la prohibició, seria possible que una unió s’extingís per la simple voluntat unilateral d’un dels seus membres, notificada a l’altre, i «tot seguit» se’n constituís una altra de nova i així successivament. Impedir aquest efecte és el fonament, com diem, de la prohibició, que ha estat seguida per la llei aragonesa (art. 6.4 LN), però no per la navarresa, que es limita a dir-nos que «els membres d’una parella estable no podran establir una altra parella estable amb una tercera persona mentre no s’hagi produït la dissolució d’aquella mitjançant algun dels supòsits descrits en el primer apartat» (art. 4.3 LN).43 7.

QUALIFICACIÓ I CAUSA DEL NEGOCI JURÍDIC: INTERVENCIÓ NOTARIAL EN LES PARELLES DE FET

El notari ha d’expressar la qualificació del negoci jurídic que pretenen els compareixents i atorgants. Evidentment, la qualificació pot ser equivocada o equívoca, i no per això s’alterarà el contingut del negoci pretès per les persones in42. GARRIDO MELERO, Derecho de familia, op. cit., p. 99-100 i 296-298. Els problemes interpretatius s’han centrat fonamentalment en dues qüestions: què ha d’entendre’s per «deixar sense efecte» l’escriptura anterior i en quins casos hem d’entendre que s’ha trencat la convivència a aquests efectes. En el seu moment, vam indicar que esperàvem que s’imposés un sentit més jurídic i que, almenys en els casos d’extinció unilateral de la unió legal, la «notificació fefaent» hauria d’implicar una «escriptura de revocació», és a dir, que, quan el legislador exigeix una acta, hem de fer una escriptura de revocació amb notificació, la qual cosa no vol dir, com ha interpretat MERINO HERNÁNDEZ, annex «Ley de parejas...», op. cit., p. 713, comentant les meves paraules, que hom equivoqui una acta de notificació amb una escriptura de revocació. D’altra banda, YSÁS SOLANES, Comentaris..., op. cit., p. 1225 i seg., considera que la ruptura de la convivència ha d’entendre’s tant en els casos en què hagi estat provocada unilateralment com en aquells altres en què hagi estat acceptada de comú acord. 43. Potser cal advertir que una cosa és la dissolució de la convivència i una altra de diferent és el cessament o la separació de fet. El terme ruptura podria ser interpretat en ambdós sentits, cosa que implica un altre problema interpretatiu nou de l’abast de la prohibició.

142

05 GARRIDO 16/12/02 14:21 Página 143

COMENTARIS A UNA ESCRIPTURA DE CONSTITUCIÓ D’UNA UNIÓ ESTABLE

teressades. Convé que ara ens detinguem, encara que sigui sumàriament, en un elenc de les possibles intervencions notarials en les parelles de fet i en les diferències i els efectes d’aquestes. 7.1.

ESCRIPTURA CONSTITUTIVA DE LA UNIÓ44

En virtut de l’escriptura constitutiva de la unió, els compareixents, per si mateixos o per mitjà del seu representant, convenen la constitució d’una unió legal que no existia anteriorment i que pel fet de l’atorgament de l’escriptura «neix» com a tal. En aquests casos, el document públic opera amb un caràcter constitutiu, d’una manera creadora d’un estat civil, sense perjudici que també serveixi de prova d’aquest. És indiferent que els integrants de la unió hagin conviscut anteriorment a l’escriptura o no i que, en cas d’haver-ho fet, hagin conviscut amb els requisits establerts per la llei.45 L’escriptura expressa la «voluntat de conviure de manera marital», no la situació de convivència, sense perjudici que pot referir-se a aquesta (així, en el document objecte del nostre comentari els atorgants van manifestar «que conviuen com a parella estable de manera ininterrompuda, i amb caràcter marital, des de finals de l’any 1994»). Ara bé, no es tracta d’una convivència qualsevol, sinó d’una convivència «quasi matrimonial», d’una convivència generadora de vertader estat civil, d’una convivència que té com a elements integradors el deure de respecte i ajut mutu, amb l’obligació de prestar-se socors i aliments, i l’actuació en interès del grup; tot això, partint del principi d’igualtat de drets (així, en el document objecte del nostre comentari els atorgants exposen «que es comprometen a respectar-se i ajudar-se mútuament, a prestar-se socors i a actuar en interès del grup, i es reconeixen els mateixos drets i les mateixes obligacions i s’obliguen a conviure en el mateix domicili»). Com hem dit anteriorment, en el dret català l’escriptura pública és la forma constitutiva exclusiva per a les parelles homosexuals i l’alternativa per a les parelles heterosexuals, i per a tot tipus de parelles en els drets aragonès i navar44. Hi ha autors que prefereixen parlar d’escriptura de manifestació de la convivència (Merino Hernández). 45. Malgrat això, l’article 10 LC ens diu que, per a fer valer els drets relatius a la funció de l’Administració de la Generalitat, si no s’ha formalitzat la convivència en una escriptura pública «atorgada dos anys abans d’exercir-los», serà necessari aportar una acta de notorietat, per la qual cosa en aquests casos l’escriptura pública té un valor constitutiu però amb efectes limitats en el temps. La norma, que no és seguida per les altres legislacions, tampoc ho és ni tan sols en el dret català per a les parelles homosexuals.

143

05 GARRIDO 16/12/02 14:21 Página 144

MARTÍN GARRIDO MELERO

rès. Ja sabem que en els drets valencià, balear i madrileny s’ha optat per convertir en constitutiva la inscripció, i, per tant, en aquests drets decau el caràcter constitutiu de l’escriptura. 7.2.

ESCRIPTURA DECLARATIVA DE LA UNIÓ

En virtut d’aquesta, els compareixents, per si mateixos o per mitjà dels seus representants, declaren l’existència d’una unió legal, és a dir, que compleixen els requisits estructurals exigits pel legislador. En aquests casos no es pretén la constitució d’una unió legal, sinó la declaració que «existeix» una convivència que reuneix els requisits establerts pel legislador i la «voluntat» de permanència d’aquesta. Aquest tipus d’escriptures, que no van dirigides a la constitució de la unió perquè aquesta ja s’ha constituït per altres mitjans, no solament tindran un valor probatori de les declaracions realitzades pels compareixents (valor confessori), sinó que també expressaran la voluntat dels integrants de la parella. L’escriptura declarativa no està prevista expressament en cap de les legislacions, ni tan sols en les que admeten l’escriptura amb un valor constitutiu, però no hi ha dubte que podrà atorgar-se fins i tot en els sistemes que opten per una inscripció constitutiva.46 Normalment anirà embeguda en l’escriptura reguladora del «règim de la convivència».47 Evidentment, l’escriptura declarativa que conté una declaració de voluntat és diferent de l’acta de manifestacions, per virtut de la qual una parella manifesta que conviu com a tal. 7.3.

ACTA DE NOTORIETAT

En virtut d’aquesta, el notari, practicades prèviament les proves que consideri convenients, declara la notorietat de l’existència d’una parella que compleix els requisits exigits pel legislador per a dotar-la d’un estatut jurídic especial. 46. En aquests casos, l’escriptura expressarà que la parella està inscrita en el registre corresponent. 47. Igualment, en qualsevol escriptura pública els compareixents poden fer manifestacions sobre la seva situació. Per exemple, en una escriptura de compravenda els compradors fan constar com a circumstàncies personals que viuen en el mateix domicili, la qual cosa podrà ser una prova per a acreditar en el moment oportú que constitueixen una unió legal, però no la declaren pròpiament; o, per exemple, en un testament el testador manifesta que conviu amb una persona, a la qual institueix hereu, la qual cosa igualment podrà ser una prova per a acreditar la unió legal, però dita manifestació ni la constitueix ni la declara.

144

05 GARRIDO 16/12/02 14:21 Página 145

COMENTARIS A UNA ESCRIPTURA DE CONSTITUCIÓ D’UNA UNIÓ ESTABLE

L’acta de notorietat serà un mitjà d’acreditació de l’existència d’una unió legal; i fins i tot en ocasions serà l’únic mitjà possible (art. 10 LC) o, almenys, un mitjà privilegiat, com passa en la legislació aragonesa (art. 3.2 LA). Un problema que s’ha tractat en un altre lloc és què cal acreditar en aquesta acta: només la convivència i el transcurs del temps exigit per la llei? O també l’existència d’una unió legal i, per tant, de tots els elements constitutius d’aquesta?48 7.4.

ESCRIPTURA REGULADORA DE LA CONVIVÈNCIA

L’escriptura reguladora de la convivència és diferent de l’escriptura constitutiva de la unió, ja que els atorgants hi presten el seu consentiment a l’estatut jurídic de la unió, és a dir, al conjunt dels drets i les obligacions. En ocasions, una i altra es confonen perquè es tracta d’un sol document, però en altres es troben perfectament diferenciades, fins al punt que, com hem vist, les unions legals poden no necessitar per a la seva constitució l’escriptura pública, però sí que la necessitaran per a la seva regulació. El tractament que s’ha donat a la qüestió formal, primer en la legislació catalana i després en les altres legislacions, no deixa de ser, com a mínim, curiós i vacil·lant. Fora d’això, en tots els casos, per una o altra raó, no deixa de ser molt criticable, no només des del punt de vista jurídic, sinó també des del punt de vista pràctic. Ens explicarem. En efecte, els articles 3 (heterosexuals) i 22 (homosexuals) de la Llei ens indiquen, com hem vist, que els membres de la parella estable poden regular vàlidament les relacions personals i patrimonials derivades de la convivència i els drets i els deures respectius «per escrit privat o en document públic». És a dir, en el cas de la unió homosexual, els pactes o convenis entre els membres d’aquesta poden o no formar part del document constitutiu. 48.

M’he manifestat amb anterioritat a favor d’aquesta última interpretació (vegeu GARRI-

DO MELERO, Derecho de familia, op. cit., p. 91-92). A favor d’una interpretació més estricta ho ha

fet MERINO HERNÁNDEZ, annex «Ley de parejas...», op. cit., p. 670, però finalment reconeix la meva opinió: «Ahora bien, las opiniones de este compañero quizás no deberían echarse en el olvido, teniendo en cuenta que el acta de notoriedad va a poder ser empleada por la pareja como prueba exclusiva de su convivencia estable sujeta a la ley». Segueixo defensant que en aquesta acta es tracta d’acreditar la notorietat d’un fet: l’existència d’una unió estable amb tots els requisits, inclosa la capacitat dels seus integrants. Ara bé, alguns fets, com ara la convivència marital, sigui com es vulgui que l’entenem, només poden deduir-se de la intenció manifestada dels compareixents i els testimonis. Es tracta, en el fons, d’acreditar, entre d’altres coses, que la parella es comporta externament com un matrimoni.

145

05 GARRIDO 16/12/02 14:21 Página 146

MARTÍN GARRIDO MELERO

L’admissió del document privat no ens sembla ni una opció lògica ni una opció pràctica, per dos motius principals. El primer motiu és que el legislador català vol establir per a les unions estables homosexuals un estatut paral·lel al matrimoni (institució que, ara com ara, està vedada a aquest tipus de parella) i, en general, un estatut jurídic generador d’uns efectes civils similars a un «estat civil», per la qual cosa la forma per a establir el «règim econòmic» de la unió ha de ser la mateixa, i per les mateixes raons, que l’establerta pel legislador per als cònjuges o per als futurs contraents (art. 17 del Codi de família, que estableix que els capítols matrimonials i les modificacions d’aquests han de constar en una escriptura pública, exigència formal que es repeteix en totes les legislacions civils, no només en les hispàniques). I el segon motiu és que el legislador torna a oblidar-se de la praxi, de com funcionen les coses, ja que, per raons pràctiques, si la unió homosexual es troba ja en «estudi notarial», on necessàriament ha d’anar per a constituir-se, el més oportú serà que l’escriptura constitutiva expressi també el «règim econòmic» de la unió (evidentment, aquest argument no serveix per a les parelles heterosexuals). Possiblement, la primera de les raons exposades ha estat tinguda en compte pels legisladors posteriors al català. Així, l’aragonès, que, com sabem, no exigeix l’escriptura pública per a la constitució, sí que l’exigeix per a establir el «règim de convivència»; i el mateix passa en les lleis administratives valenciana (art. 4 LV) i madrilenya (art. 4 LM). No és així, tanmateix, en el dret navarrès, que admet el document privat i públic (art. 5.1 LN), ni tampoc en el dret balear, que, contra el principi formal que segueix per al matrimoni, ens assenyala que s’admet «qualsevol forma admesa en dret, oral o escrita» (art. 4.1 LB). 7.5.

ESCRIPTURES REGULADORES DE PARELLES DE FET

El legislador ha acotat un determinat grup de parelles de fet i, possiblement, no el més majoritari. Fora d’aquest queden altres possibles formes de convivència que es poden regular de manera paccionada sense altres límits que els establerts en la Constitució mateixa. 8.

LES DISPOSICIONS D’ÚLTIMA VOLUNTAT

En l’escriptura objecte del nostre comentari, els atorgants manifesten que volen variar les regles disposades pel legislador per a la successió intestada i es proposen realitzar disposicions testamentàries. I, en efecte, ho van fer a conti146

05 GARRIDO 16/12/02 14:21 Página 147

COMENTARIS A UNA ESCRIPTURA DE CONSTITUCIÓ D’UNA UNIÓ ESTABLE

nuació, en el mateix acte, mitjançant dos testaments oberts.49 Convé que fem algunes precisions sobre aquesta qüestió. 8.1.

SISTEMA SUCCESSORI

Podem classificar els sistemes successoris en relació amb les unions estables en dos grans grups: 1. Sistemes successoris que diferencien entre unions estables heterosexuals i unions estables homosexuals, i, indirectament, entre els sistemes de constitució. El legislador català és el primer que ha dissenyat un quadre dels drets successoris dels integrants de la unió, sistema que, com veurem, no ha estat seguit pels altres ordenaments jurídics. Per al dret català, les unions estables heterosexuals no generen drets successoris entre els integrants, a diferència del matrimoni. El convivent vigui uxorio no té una posició jurídica ni en la successió d’abintestat ni en la successió voluntària, no és successor intestat en cap grau, ni tampoc té uns drets legitimaris, paralegitimaris o de qualsevol mena que puguin imposar-se en la successió voluntària de l’altre convivent. Dit d’una altra manera: no és «ningú» en el dret successori.50 49. Un problema que no podem fer altra cosa que deixar plantejat és el dels efectes d’aquesta manifestació quan amb posterioritat no s’ha disposat mortis causa. En principi, i segons les regles generals, s’ha d’entendre que ens trobem davant de la simple manifestació d’un desig sense cap conseqüència (de la mateixa manera que una persona no testa pel fet de posar de manifest, bé de manera verbal o escrita, que es proposa fer testament). Tampoc han de tenir una eficàcia revocatòria per se les disposicions voluntàries successòries que s’hagin establert amb anterioritat (un testament anterior que es vol revocar per un de nou), si bé en aquest cas ens podem trobar amb una doble voluntat: la de revocar el que s’ha disposat amb anterioritat i la d’atorgar un nou testament. El no-atorgament d’aquest no implica que no es vulgui revocar l’anterior (i quedar sotmès, per exemple, a les normes de la successió intestada). Malgrat això, l’exigència formal de l’article 130 del Codi de successions (que es repeteix en altres legislacions) gairebé no deixa lloc a admetre en una escriptura pública revocacions que no compleixin els requisits formals del testament. 50. Tanmateix, convé advertir que els convivents assoleixen drets mortis causa, però al marge del dret successori. En efecte, l’article 18 LC estableix que, en cas de defunció d’un dels membres de la parella, el supervivent té la propietat de les robes, el mobiliari i els estris que constitueixen el parament de l’habitatge comú, «sense computar-los en el seu haver hereditari»; i també que, excepte en cas de pèrdua o d’exclusió, durant l’any següent a la mort d’un dels convivents, el supervivent té dret a «habitar» tot l’habitatge comú, amb la facultat de prendre’n possessió, i també a «ésser alimentat» amb càrrec al patrimoni del premort, en consonància amb el nivell de vida que hagi mantingut la parella i amb la importància del patrimoni. Aquests drets són correlatius als que el Codi de família concedeix als cònjuges (art. 35 i 36) sota el títol de drets viduals familiars.

147

05 GARRIDO 16/12/02 14:21 Página 148

MARTÍN GARRIDO MELERO

Per contra, per a les unions estables homosexuals el legislador ha dissenyat un particular sistema successori d’abintestat (art. 34 LC). En concurrència amb els descendents o els ascendents, el convivent sobrevivent que no tingui béns suficients per a la seva còngrua sustentació pot exercir una acció personal per a exigir als hereus del premort béns hereditaris o l’equivalència d’aquests en diners, a elecció dels hereus, «fins a la quarta part del valor de l’herència»;51 si no hi ha descendents o ascendents del premort, en concurrència amb els col·laterals d’aquest, dins del segon grau, de consanguinitat o d’adopció, o de fills d’aquests, si han premort els primers, té dret a la meitat de l’herència; i, finalment, és cridat com a successor intestat en la totalitat de l’herència si falten els anteriors. Com pot veure’s, el legislador català separa el cònjuge (que és cridat després dels descendents), del convivent more uxorio (que és cridat després dels col·laterals privilegiats). En la successió testada, es concedeixen als convivents more uxorio homosexuals els mateixos drets que en el cas previst per a la successió intestada amb concurrència de descendents i ascendents: el dret a la quarta (art. 35 LC). El sistema és paral·lel, en aquest cas, al del cònjuge vidu (art. 379 i seg. CS). El sistema ideat pel legislador català respon a un fonament: la diferència existent entre les parelles heterosexuals i les parelles homosexuals. Mentre que les primeres poden contreure matrimoni, són lliures de fer-ho o no i, per tant, són lliures de «sotmetre’s» a l’estatut matrimonial, les segones no poden contreure matrimoni i, per tant, no tenen l’opció que es permet a les primeres. Per aquest motiu, no s’atorguen a les parelles heterosexuals drets successoris (que es reserven per al matrimoni) i, en canvi, sí que es concedeixen a les parelles homosexuals (encara que no siguin idèntics als del matrimoni). En un altre lloc52 s’ha assenyalat que les normes no són coherents amb la lògica (o, millor dit, amb la sociologia) del sistema, especialment si veiem els mitjans de constitució. Les unions estables homosexuals només es poden constituir mitjançant una escriptura pública, mentre que les unions estables heterosexuals poden o no constituir-se mitjançant una escriptura pública. Les primeres requereixen un acte de voluntat expressa; les segones, un acte tàcit o, més aviat, presumpte. Els integrants de les primeres «coneixen»53 (o han de conèi51. Es tracta d’una «quarta del convivent» paral·lela a la quarta vidual que es concedeix al cònjuge vidu. 52. Darrerament, GARRIDO MELERO, «Futuro y pasado de las instituciones sucesorias», La Notaria, núm. 3 (2001). La crítica al sistema successori s’ha realitzat, malgrat que per altres raons, per un altre sector de la doctrina (així, per exemple, LLEBARÍA SAMPER, Glosa crítica..., op. cit., p. 90-91 i 100-105; o VILLAGRASA, El Codi de família, op. cit., p. 431). 53. És adient aquí advertir, perquè de vegades s’oblida, que el sistema documental espanyol considera el notari un funcionari (dóna fe) i un professional del dret (assessora jurídicament). El no

148

05 GARRIDO 16/12/02 14:21 Página 149

COMENTARIS A UNA ESCRIPTURA DE CONSTITUCIÓ D’UNA UNIÓ ESTABLE

xer) l’estatut jurídic que volen; els de les segones, no necessàriament. Per tant, el sistema successori subsidiari de la voluntat (i la successió intestada ho és de la successió voluntària) hauria tingut més sentit en les unions estables heterosexuals que en les unions estables homosexuals, per la senzilla raó que en aquestes la parella «coneixerà» en el moment de constituir-se la normativa successòria que s’ha d’aplicar, circumstància que, com diem (i no deixem d’insistir en aquest punt), no es produirà en la majoria dels casos de les unions heterosexuals. Una altra cosa diferent és si el sistema successori ordenat pel legislador obeeix a una certa coherència «anímica»,54 en el cas de les unions estables homosexuals, cosa que no ens sembla que sigui així. En efecte, un cop assessorats els possibles atorgants sobre els efectes jurídics de la unió, aquests podran decidir o no si varien el sistema establert pel legislador, i en la majoria dels casos decidiran que sí. Així va ocórrer en el cas objecte del nostre comentari. 2. Sistemes successoris que no estableixen cap diferenciació per raó del sexe dels integrants de la unió, ni per raó dels sistemes de constitució. Ja hem apuntat que el sistema català de distingir entre les parelles heterosexuals i les parelles homosexuals no ha estat seguit pels altres ordenaments jurídics que han legislat sobre aquesta qüestió.55 Ara bé, davant de l’opció plantejada pel legislador català, l’establiment o no d’un estatut jurídic successori, el camí seguit per les lleis ha estat dispar. a) D’una banda, la llei aragonesa ha seguit el criteri seguit pel legislador català per a les parelles heterosexuals, és a dir, l’absència d’un estatut jurídic similar o paral·lel al del cònjuge. Entre els membres de la parella estable aragonesa no hi ha drets successoris de cap tipus, ni en la successió voluntària (testamentària o contractual), ni en la successió intestada. Els convivents són lliures de tari no compleix la seva funció en un negoci jurídic en el qual intervé si no assessora els atorgants sobre els efectes d’aquest negoci jurídic. Evidentment, l’assessorament serà major o menor en funció de diverses circumstàncies, i, d’una manera especial, si juntament amb el notari concorren altres professionals. 54. És conegut el substrat anímic dels ordres successoris: l’estimació primer descendeix, després ascendeix i, finalment, s’estén horitzontalment. El nou dret català ha variat els ordres successoris clàssics sobre la base d’una variació del component anímic deduït de l’anàlisi de les disposicions voluntàries, de manera que s’ha d’entendre que el causant prefereix el seu cònjuge als seus ascendents. 55. Les lleis valenciana i madrilenya no contenen cap disposició sobre els efectes mortis causa de la mort d’un dels convivents, tant si aquests són purament successoris com si són d’un altre tipus. No podia ser d’altra manera, ja que aquestes comunitats no tenen competències en matèria de dret civil.

149

05 GARRIDO 16/12/02 14:21 Página 150

MARTÍN GARRIDO MELERO

disposar dels seus béns sense cap limitació per raó que es donin els supòsits assenyalats pel legislador per a l’existència d’una parella estable no casada.56 b) Per contra, el legislador navarrès i el balear han optat per una assimilació del convivent more uxorio al cònjuge. El sistema és totalment igualitari en el sistema balear. L’article 13 LB indica que «tant en els supòsits de successió testada com en els de successió intestada, el convivent que sobrevisqui el membre de la parella premort té els mateixos drets que la Compilació de dret civil balear preveu per al cònjuge vidu»;57 i és pràcticament igualitari en el sistema navarrès, l’article 11 de la llei del qual modifica la Llei 253 i la Llei 304 de la Compilació de dret civil foral de Navarra, o jurisdicció nova, per a concedir al membre sobrevivent, en cas de mort de l’altre membre de la parella estable, l’usdefruit de fidelitat i drets successoris en la successió intestada dels béns no troncals.58 Ara bé, hi ha una diferència essencial entre el sistema navarrès i el balear que ja hem posat de manifest anteriorment: en el primer, el sistema «s’imposa» amb independència de la voluntat dels integrants de la parella, excepte en els casos en els quals s’hagi expressat la voluntat de constituir una parella estable mitjançant un document públic; en el segon, el sistema «exigeix» un acte volitiu consistent en la inscripció en el Registre de Parelles Estables de les Illes Balears i en la consegüent «submissió expressa d’ambdós al règim». El sistema navarrès plantejarà seriosos problemes en la pràctica, derivats tots de la «indeterminació» del sistema de constitució; problemes dels quals tampoc estarà exempt, encara que, òbviament, per altres raons, el sistema balear. En el primer, haurem de «comprovar» l’existència d’una unió legal, tasca que en ocasions no serà fàcil, especialment si és recent o si recentment s’ha trencat; en el segon, haurem de «comprovar» que la inscripció constitutiva d’una parella segueix «vigent» en el sentit que no s’ha produït cap de les causes d’extinció previstes pel legislador.59 56. No es produeixen drets successoris, però sí que hi ha efectes jurídics mortis causa; és a dir, sí que es produeixen drets en cas de mort d’un dels convivents. Així, l’article 9 LA, inspirat en la llei catalana, considera el «derecho al ajuar de la vivienda habitual», i, això, «cualquiera que sea el contenido de la escritura de constitución, del testamento o de los pactos sucesorios», i considera el «derecho a residir gratuitamente» en l’habitatge habitual durant el termini d’un any. 57. A més dels drets pròpiament successoris, es donen, malgrat que amb un abast menor, efectes per mort o declaració de mort d’un dels membres (art. 12 LB). 58. La distinció entre béns troncals i béns no troncals pot eliminar una de les crítiques que al seu dia vam efectuar a l’ascens dels drets del cònjuge vidu en el dret català abintestat, amb el risc que un matrimoni recent i una mort immediata desviïn el decurs normal de la successió en els béns de la família. 59. La disposició final primera de la llei balear estableix que s’han d’inscriure necessàriament al Registre de Parelles Estables de les Illes Balears les declaracions formals de constitució de pare-

150

05 GARRIDO 16/12/02 14:21 Página 151

COMENTARIS A UNA ESCRIPTURA DE CONSTITUCIÓ D’UNA UNIÓ ESTABLE

8.2.

ELS EFECTES DE L’EXTINCIÓ DE LA UNIÓ EN LES DISPOSICIONS 60 SUCCESSÒRIES ATORGADES PELS MEMBRES D’AQUESTA

En l’escriptura que analitzem, els atorgants es proposaven, a més, «ordenar la seva successió» de manera diferent a la dissenyada de manera supletòria pel legislador. No disposem de dades que ens permetin conèixer què passa en altres casos, però insistim que el llaç «anímic» generat per la unió implica també unes conseqüències en l’ordenació voluntària de la successió. El problema que plantegem ara és l’efecte que suposa la ruptura de la unió en les disposicions voluntàries atorgades entre els membres d’aquesta o d’un a favor de l’altre, és a dir, si l’extinció de la unió suposa la revocació o no de les disposicions voluntàries mortis causa que un dels membres hagués pogut atorgar a favor de l’altre. L’article 132 del Codi de successions estableix que la institució d’hereu, el llegat i les altres disposicions ordenades a favor del cònjuge del testador «es presumeixen revocades» en els casos de nul·litat, divorci o separació judicial posteriors a l’atorgament, i també en els casos de separació de fet amb trencament de la unitat familiar per alguna de les causes que permeten la separació judicial o el divorci, per consentiment mutu expressat formalment. No obstant això, serà eficaç si «del context» del testament, el codicil o la memòria testamentària relles estables, les modificacions i les «extincions, qualsevol que sigui la seva causa». Ara bé, la inscripció opera amb caràcter constitutiu (no hi ha parella legal si no s’inscriu), però no podem dir el mateix de l’extinció (l’article 8 LB comença dient que «les parelles estables s’ extingeixen per les següents causes»). 60. Aquest problema s’emmarca en un altre de més general: el de si hem d’equiparar els membres de la parella als cònjuges en les institucions successòries (per exemple, en causes d’indignitat, de desheretació, de prohibició per a ser testimonis, de capacitat per a atorgar pactes successoris, de fidúcies successòries, etc.). El sistema balear ha optat per una equiparació total (art. 13 i disposició addicional segona de la LB); el sistema aragonès, per considerar algun supòsit concret, per la qual cosa sembla excloure la resta de casos, i el sistema navarrès, malgrat que no estableix un criteri d’equiparació total com el balear, estableix un principi de no-discriminació que, segons com s’interpreti, pot portar a la igualtat o no en les institucions successòries (art. 1 LN). L’equiparació no és fàcil en el dret català i requereix un tractament individualitzat institució per institució. Seran segurament la pràctica judicial i la pràctica documental les que aniran perfilant l’àmbit subjectiu de cada institució i, per tant, si en cadascuna d’aquestes es produeix una equiparació entre el cònjuge i el membre d’una unió estable. En alguns casos, la similitud donarà lloc a una autonomia de la voluntat més gran, opció sempre vàlida en un dret com el català (per exemple, no veig cap inconvenient a admetre pactes successoris, entre els convivents, similars als heretaments, o fidúcies successòries); en altres, la similitud pot comportar l’ampliació del criteri sancionador, amb tots els problemes que planteja la interpretació extensiva de disposicions prohibitives o sancionadores (per exemple, la incapacitat per a ser testimoni en les disposicions de darrera voluntat).

151

05 GARRIDO 16/12/02 14:21 Página 152

MARTÍN GARRIDO MELERO

sulta que el testador hauria ordenat la disposició d’última voluntat a favor del cònjuge malgrat la ruptura del matrimoni. Per tant, les vicissituds del matrimoni afectaran les disposicions successòries, llevat, com és lògic, que aquestes s’hagin atorgat «al marge» del matrimoni, circumstància que ha de deduir-se del document d’última voluntat mateix, i no d’altres factors externs.61 Aquest sistema ha estat seguit pel nou dret successori aragonès, encara que amb certes variants.62 Què passa en el cas de les unions estables? El legislador català no s’ha pronunciat sobre aquesta qüestió ni en sentit negatiu ni en sentit positiu.63 En principi, el fonament de l’article 132 del Codi de Successions és «presumir» que les disposicions atorgades entre els cònjuges ho són «per raó del matrimoni», i no per altres raons, i «presumir», en conseqüència, que, trencat aquest, el testador «implícitament» «vol revocar» les seves disposicions d’última voluntat. El mateix fonament revocatori pot existir per a les disposicions atorgades per un membre d’una unió estable en favor de l’altre, de manera que, extingida la unió (excepte, òbviament, si s’ha extingit per defunció), ha de «presumir-se» revocada la disposició, llevat que del context d’aquesta hagi de deduir-se que es fa amb independència de la relació o «al marge» de les vicissituds d’aquesta. La qüestió, 61. Per exemple, el testador expressa que està separat de la seva esposa i la institueix hereva. Més problemàtica resultaria la clàusula en la qual el testador expressa que està casat i que institueix hereva o llegatària la seva esposa, i on expressa que la disposició valdrà fins i tot si posteriorment la relació es trenca. És a dir, en el fons, el que pretén el testador és evitar la presumpció revocatòria de l’article 132 del Codi. La norma planteja nombrosos problemes que no fa al cas comentar-los: s’ha d’aplicar en el cas que el matrimoni s’hagi dissolt i hagi transcorregut un llarg període de temps sense que es revoqui?, què passa en els casos de reconciliació: s’ha d’entendre la subsistència del negoci presumptament revocat?, què passa amb les disposicions atorgades abans del matrimoni que després es trenca? 62. L’article 123 de la Llei 1/1999, de 24 de febrer, de successions per causa de mort, assenyala que «no tindran efecte» les disposicions respectives entre els cònjuges, ni les liberalitats concedides en testament per un d’ells a l’altre, si en morir aquell estigués decretada judicialment la nul·litat del matrimoni, estiguessin decretats el divorci o la separació o es trobés en tràmit el procediment dirigit a aquest fi. La legislació aragonesa deixa menys marge a la indeterminació, ja que exigeix l’existència d’una ruptura oficial. 63. Tampoc ho fa expressament el dret aragonès, però en aquesta legislació, a diferència de la catalana, sí que s’ha considerat l’assimilació del membre de la parella al cònjuge en altres institucions successòries (en el testament mancomunat —art. 15 LA—, en els pactes successoris —art. 16 LA— i en la fidúcia —art. 17 LA), per la qual cosa sembla que no s’ha volgut aplicar la disposició d’ineficàcia a les parelles estables no casades. El problema no es planteja en els drets navarrès i balear, que no consideren una revocació derivada de la ruptura de la relació matrimonial. Però, si això tingués lloc, tampoc es plantejaria, a partir de l’assimilació entre cònjuge i parella en la successió balear i del principi de no-discriminació del dret navarrès.

152

05 GARRIDO 16/12/02 14:21 Página 153

COMENTARIS A UNA ESCRIPTURA DE CONSTITUCIÓ D’UNA UNIÓ ESTABLE

com totes aquelles en les quals no s’ha manifestat expressament el legislador, està oberta a opinions contràries a aquesta interpretació assimiladora.64 Novament, hem de destacar que, en el cas de les unions estables homosexuals, la intervenció notarial constitutiva suposarà un «advertiment» sobre els efectes de la ruptura i un «consell», en cas de modificar, aclarir o revocar les disposicions d’última voluntat que s’atorguin o que hagin pogut atorgar-se anteriorment fins i tot a la constitució de la unió. 8.3.

EL DRET SUCCESSORI APLICABLE ALS MEMBRES DE LA UNIÓ ESTABLE

Hem dit que els diversos legisladors han establert uns efectes mortis causa o derivats de l’extinció de la unió per mort d’un dels integrants d’aquesta. També hem posat de manifest els problemes derivats d’utilitzar com a criteri de connexió el veïnatge civil d’un dels integrants de la unió i hem apuntat que la solució només pot ser aplicar les regles de conflicte establertes pel Codi civil (art. 16.1, 14 i 9.8 CC). Ara desenvoluparem més detingudament aquestes conclusions. Tant el legislador català com el navarrès i el balear mantenen un criteri expansiu de les legislacions respectives: és suficient que un dels membres de la unió tingui el veïnatge civil (català, navarrès o balear) per tal que la normativa li sigui d’aplicació. Però, tota la normativa? Hem d’aplicar, per exemple, les normes successòries del dret balear a la successió d’un membre d’una parella subjecta a la llei balear de parelles estables que no té el veïnatge civil balear ni en el moment de la constitució ni en el moment de l’extinció? Quin serà, per exemple, l’ordre successori d’un membre no català d’una parella homosexual la parella del qual sí que ho és i la unió dels quals s’ha constituït de conformitat amb les normes establertes per la llei catalana? Les alteracions del veïnatge civil suposen modificacions en l’estatut successori dels membres de la parella o de la unió? Fins a quin punt o en quin grau? Aquestes són algunes de les qüestions que sorgeixen a primera vista. El Codi civil regula els conflictes de lleis que puguin sorgir com a conseqüència de la coexistència de diferents legislacions civils en el territori de l’Estat, partint del fet que serà llei personal la determinada pel veïnatge civil (art. 16.1 CC). Doncs bé, els conflictes de lleis d’ordre successori es regulen par64. Només cal argumentar (però només per a les unions heterosexuals) que el legislador no ha pretès un estatut successori, ni una assimilació a aquests efectes entre el cònjuge i el convivent more uxorio.

153

05 GARRIDO 16/12/02 14:21 Página 154

MARTÍN GARRIDO MELERO

tint de tres criteris bàsics: la primacia de la llei del causant (la del seu veïnatge) en el moment de la seva mort, especialment en relació amb les legítimes; la validesa de les disposicions ordenades d’acord amb la llei del disponent en el moment del seu atorgament, llevat de les legítimes, que han de subjectar-se, com hem dit, a la llei successòria; i, finalment, l’atribució al cònjuge sobrevivent dels «drets que per ministeri de la llei» li corresponguin d’acord amb la llei que reguli els efectes del matrimoni, llevat de, sempre, les legítimes dels descendents. Hi ha dues qüestions a què aquests criteris han de donar solució: la primera és si és aplicable preferentment l’article 9.8 del Codi civil; la segona, i partint del fet que resolguem la primera a favor del Codi civil, és de quina manera i amb quina extensió ha d’aplicar-se la norma de conflicte. Intentem donar resposta a aquests dos problemes. 1. Segons la nostra opinió, la reserva constitucional a favor de l’Estat per a la regulació de les normes que resolguin els conflictes de lleis que puguin sorgir com a conseqüència de la coexistència de les diverses legislacions civils en el territori, imposa clarament l’aplicació de les regles generals de conflicte en matèria successòria. La successió dels membres de la unió estable es regularà de conformitat amb la llei reguladora del veïnatge civil del causant en el moment de la mort (principi general establert per l’article 9.8 del Codi civil), sigui quina sigui la naturalesa dels béns i sigui quin sigui el país on aquests es trobin.65 I sigui aquesta llei successòria la mateixa o una altra de diferent a la llei «configuradora» de la unió, i tingui o no tingui l’altre membre el mateix veïnatge civil. D’acord amb això anterior i sense perjudici del que direm més endavant, admesa l’existència d’una unió estable entre dues persones del mateix sexe, una de veïnatge civil català i l’altra de veïnatge comú, la successió intestada del primer es regularà de conformitat amb allò establert en l’article 34 de la Llei 10/1998 i la del segon, segons les regles del Codi civil. En conseqüència, el segon serà cridat a la successió del primer, però aquest no serà cridat a la successió d’aquell. I això, tornem a insistir-hi, malgrat el caràcter general de l’enunciat de l’article 34 de la Llei 10/1998, que aplica la normativa sense distingir si el convivent sobrevivent té o no el veïnatge civil català. 2. Quant a la segona qüestió que hem plantejat (l’abast que hem de donar a l’aplicació de la regla de conflicte), podem assenyalar que seran vàlids els pactes i les disposicions que hagin pogut realitzar els membres de la unió, bé a favor d’ells mateixos o bé a favor de tercers, ordenats conforme a la llei del 65. GINEBRA MOLINS, Los derechos..., op. cit., p. 1.228 i seg., segueix en aquest punt el mateix criteri.

154

05 GARRIDO 16/12/02 14:21 Página 155

COMENTARIS A UNA ESCRIPTURA DE CONSTITUCIÓ D’UNA UNIÓ ESTABLE

veïnatge civil del disponent en el moment del seu atorgament (segona norma de l’art. 9.8 CC). Això, en realitat, és una aplicació del favor testamenti, principi d’arrel profunda no solament en el dret català, sinó també en els altres ordenaments hispànics. L’única limitació fa referència al joc de les legítimes, que seran regulades per la llei successòria general, és a dir, la de l’últim veïnatge civil del causant. 3. Encara planteja més problemes esbrinar si és aplicable i en quina mesura la tercera regla de l’article 9.8 del Codi civil, en virtut de la qual, com hem dit, es trenca la regla general de la unicitat de la llei successòria i s’atribueixen al cònjuge sobrevivent «els drets que per ministeri de la llei» li corresponguin de conformitat amb la mateixa «llei que reguli els efectes del matrimoni», excepte sempre les legítimes dels descendents. La dificultat és doble: d’una banda, hem de saber si hem d’equiparar el cònjuge sobrevivent al convivent more uxorio, ja que en el Codi civil no es preveuen les unions estables, ni en la regulació substantiva ni en les normes conflictuals; i, de l’altra, hem de precisar l’abast de l’article 9.8 in fine del Codi civil, ja que una interpretació àmplia d’aquest pot buidar de contingut en la successió entre els membres de la unió el principi general que la successió es regeix per l’últim veïnatge civil del causant. Sembla lògic que apliquem analògicament les normes de conflicte relatives a la regulació dels efectes personals i patrimonials del matrimoni a les unions estables i, en conseqüència, que també sigui d’aplicació allò que disposa l’article 9.8 in fine del Codi civil per a l’atribució de drets al membre sobrevivent de la unió. Ara bé, hem de donar a aquest precepte un abast estricte, de manera que es regularan per la llei reguladora de la unió els efectes mortis causa derivats del «règim econòmic» de la parella, però no els efectes successoris, que han de regir-se per la llei general, qüestió que, d’altra banda, no és fàcil de distingir,66 es66. La doctrina i la pràctica notarials s’han dividit en la interpretació de l’últim incís de l’article 9.8 del Codi civil. El problema s’ha plantejat especialment en el cas del vidu o la vídua, casat en societat de guanys, que mor essent català i amb descendència comuna: s’ha d’atribuir al cònjuge l’usdefruit universal abintestat regulat pel dret català o només l’usdefruit del terç de millora com a dret legitimari regulat pel Codi civil? S’han donat nombrosos arguments a favor d’una i altra posició. Com es pot veure, en el text optem per considerar que l’article 9 CC es refereix als drets successoris que corresponen al cònjuge supervivent per raó del seu règim econòmic, i no a tot tipus de drets successoris (és a dir, exclusivament a les dites predetraccions, als drets a habitar el domicili conjugal i als usdefruits viudals de fidelitat aragonesos i navarresos, però no als usdefruits catalans o castellans, etc.), perquè, si se seguís la tesi àmplia, arribaríem a regular els drets abintestat per la llei reguladora del règim, i no per la llei personal del causant, com es fa en el text. En conseqüència, en el cas que ens trobem amb una unió estable, constituïda de conformitat amb la llei catalana, de persones que tenen veïnatge civil i domicili a Catalunya però que posterior-

155

05 GARRIDO 16/12/02 14:21 Página 156

MARTÍN GARRIDO MELERO

pecialment perquè la legislació catalana ha establert una espècie de «quarta vidual» quan el convivent more uxorio homosexual concorre amb descendents i ascendents.67 9.

ATORGAMENT. LA CONSTITUCIÓ NORMATIVA DE LA UNIÓ ESTABLE

En l’escriptura de referència, els compareixents convenen que «constitueixen una unió estable que es regirà per les normes reguladores de la convivència que s’estableixen a continuació i, en defecte, per les disposicions establertes en la Llei 10/1998, de 15 de juliol». És a dir, en el cas concret objecte del nostre comentari, els membres de la unió decideixen acollir-se a l’estatut jurídic dissenyat pel legislador amb caràcter supletori (amb l’excepció del dret successori, com hem vist). La qüestió que ara ens plantejarem és fins a quin punt i en quina mesura és possible separar-se de l’estatut prefixat pel legislador, és a dir, on es troben els límits de la voluntat a l’establiment d’un estatut jurídic. Incidentalment, veurem la manera de dissenyar altres marcs diferents del supletori. Els articles 3 i 22 de la llei catalana estableixen amb caràcter general que els convivents poden regular vàlidament les «relacions personals i patrimonials derivades de la convivència, els drets i els deures respectius». En les altres legislacions trobem un principi similar (art. 5 LA, art. 5 LN, art. 4 LB, art. 4.1 LV i art. 4.2 LM). Aquesta declaració de principis a favor de l’autonomia de la voluntat té, no obstant això, nombroses limitacions:68 ment tenen un altre veïnatge, seran d’aplicació les normes successòries que corresponguin a aquest veïnatge, però el dret al «parament» i a «viure» en el domicili comú s’ha de regular de conformitat amb les disposicions catalanes (art. 33 LC). Convé advertir que, en cas que la parella canviï de residència i assoleixi un altre veïnatge, se seguirà aplicant el seu estatut bàsic inicial (a l’igual que el règim econòmic matrimonial, que es manté amb indiferència dels canvis posteriors dels cònjuges). El tema, evidentment, no és tan clar (vegeu, en sentit contrari i en relació amb la legislació catalana, MERINO HERNÁNDEZ, annex «Ley de parejas...», op. cit., p. 656, nota 17). 67. En efecte, l’article 34.1a estableix una espècie de quarta «quasividual», que té un contingut no successori i que, per tant, s’aplicarà al convivent no català sotmès a una llei successòria diferent de la catalana. GINEBRA MOLINS, Los derechos..., op. cit., p. 1.231, s’expressa en aquest darrer sentit després de plantejar-se les dues posicions possibles. 68. LÓPEZ BURNIOL, La ley catalana..., op. cit., p. 663, assenyala que no hi ha més límits que el principi d’igualtat (art. 32 CE), el perjudici de tercers fills (art. 15 LC) i de creditors (art. 5 LC) i l’obligació d’aliments, com a manifestació jurídica primària de la lleialtat (art. 8 LC). MARTÍN CASALS, Comentaris, op. cit., p. 1164, es manifesta de manera semblant.

156

05 GARRIDO 16/12/02 14:21 Página 157

COMENTARIS A UNA ESCRIPTURA DE CONSTITUCIÓ D’UNA UNIÓ ESTABLE

1. Els membres de la unió són lliures d’establir les compensacions econòmiques que creguin convenients en el cas de cessació de la convivència, però es consideren mínims els drets regulats en la llei, de manera que són irrenunciables fins i tot en el moment que són exigibles.69 Fonamentalment, els drets que es produeixen com a conseqüència de la ruptura de la unió són de dos tipus: inter vivos (la pensió alimentària periòdica i el dret de compensació) i mortis causa, si la cessació és per defunció d’un dels membres de la unió (dret a l’aixovar, a viure a l’habitatge comú i a subrogar-se en el contracte d’arrendament del mort).70 Sembla que el legislador considera irrenunciables aquests drets inter vivos, de manera que els membres de la unió no poden pactar la inexistència d’un dret de compensació o d’una pensió alimentària. Fins i tot tampoc poden ni tan sols perfilar (en menys) els pressupòsits que permeten un altre dret (per exemple, compensar només en el cas que es donin determinades circumstàncies, o establir una quantitat màxima o un termini màxim, inferior a l’establert per la llei, per a l’acreditament de la pensió, etc.). I també sembla que el legislador considera irrenunciables aquests drets mortis causa, tant quant a tals com quant al seu desenvolupament (fixar un termini menor del dret d’habitació en la casa, per exemple). En un altre lloc71 hem expressat la nostra opinió contrària a una interpretació tan estricta de la norma i hem qüestionat l’últim fonament del legislador. 69. La norma catalana ha fet fortuna i s’ha importat a la legislació navarresa (art. 5.1 in fine LN) i a la legislació balear (art. 4.1 in fine LB). Convé observar, però, que el legislador català es refereix al «cessament de la convivència», el navarrès a «la disolución de la pareja» i el balear a l’«extinció de la convivència». En principi, no són el mateix el cessament de la convivència i l’extinció d’aquesta, malgrat que el legislador català es refereix a un cessament extintiu de la unió, per la qual cosa és més correcta, tècnicament, la redacció feta per les lleis aragonesa i navarresa. 70. El dret de compensació es considera tant en el cas del matrimoni (art. 41 i 42 CF) com en el cas de les parelles heterosexuals (art. 13 i 16 LC) o homosexuals (art. 31.1 i 32). També s’admet en els drets aragonès (art. 7.1 i 3 LA), navarrès (art. 5.5 i 6 LN) i balear (art. 9.2 i 10 LB). La pensió periòdica es regula tant per a les parelles heterosexuals (art. 14 i 16 LC) com per a les parelles homosexuals (art. 31.2 i 32 LC). També s’admet en els drets aragonès (art. 7.2 i 3 LA), navarrès (art. 5.4 i 6 LN) i balear (art. 9.1 i 10 LB). En la legislació catalana es preveuen efectes de l’extinció per mort o la declaració de mort, tant per al matrimoni (art. 35 i 36 LC) com per a les parelles heterosexuals (art. 18 LC) o homosexuals (art. 33 LC). També s’admeten en els drets aragonès (art. 9 LA) i balaer (art. 12 LB), però no es consideren expressament en el dret navarrès. Per raons òbvies, no es consideren en les lleis administratives valenciana i madrilenya. 71. Vegeu GARRIDO MELERO, «Principio de libertad civil y desjudicialización del derecho de familia», Jornadas sobre el Código de familia y la Ley de uniones estables de familia (Libro-homenaje a José Enrique Barberà Soriano). També LÓPEZ BURNIOL, La ley catalana..., op. cit., p. 31, manté que podran pactar-se prèviament les pautes d’acord amb les quals hauria de ser ponderada l’existència o no d’aquests drets.

157

05 GARRIDO 16/12/02 14:21 Página 158

MARTÍN GARRIDO MELERO

Per què no poden unes persones majors d’edat pactar i convenir els efectes econòmics de la possible ruptura de la unió amb total llibertat, bé per a suprimir, bé per a modificar o bé per a limitar el quadre previst pel legislador? Al nostre entendre, el principi de llibertat civil, bàsic de l’ordenament català, ha de servir per a modular el caràcter imperatiu de la norma, de manera que, només quan pugui haver-hi terceres persones afectades (els possibles fills en les parelles heterosexuals) o quan hagin canviat les circumstàncies previstes inicialment, podrem considerar que no «pot» admetre’s o que «ha de canviar-se» el pacte excloent d’aquests drets.72 En resum, admetem que es pacti l’exclusió del dret de compensació, i aquest pacte ha de ser «oposat» quan algun dels membres de la unió extingida reclami judicialment, petició que, tanmateix, es desestimarà quan les circumstàncies previstes en el document siguin les mateixes que les del moment de l’extinció, però no quan hagin variat (inicialment, la parella està d’acord que un treballi a casa i l’altre treballi a fora i, malgrat això, exclouen el dret de compensació, però, posteriorment, el que treballa a casa emmalalteix i en aquesta situació «li serà molt difícil» trobar una feina fora de casa). I, per les mateixes raons, admetem que es pacti l’exclusió de la pensió alimentària, però sense oblidar que aquesta està concebuda com a protecció del membre de la parella i dels fills, per la qual cosa el jutge sempre podrà concedir-la, malgrat el pacte d’exclusió, quan hagin variat les circumstàncies inicials (com en el dret de compensació) o quan els fills n’estiguin necessitats.

72. Hem assenyalat anteriorment que el principi imperatiu s’ha importat a les legislacions navarresa i balear. El legislador balear reprodueix la legislació catalana i, per tant, són vàlids els mateixos arguments comentats anteriorment. Tanmateix, el navarrès admet el pacte amb relació al dret de compensació (l’article 5.4 LN comença dient: «En defecto de pacto [...]»), però sense fer la mateixa menció amb relació a la pensió alimentícia (art. 5.4 LN). El legislador aragonès, que ha seguit molt de prop la legislació catalana, ha omès una referència explícita al caràcter de mínim de les compensacions econòmiques regulades en la seva llei i ha assenyalat que els pactes seran vàlids «siempre que no perjudiquen los derechos o dignidad de cualesquiera de los otorgantes y no sean contrarios a normas imperativas aplicables en Aragón». Afecta, pactar la inexistència de compensacions econòmiques, els drets dels cònjuges, o això és contrari a alguna norma imperativa? La pensió i el dret a la compensació que s’estableixen en l’article 7 de la llei aragonesa, a imitació del dret català, són drets imperatius i irrenunciables? Tanmateix, el regulador dóna als drets, en cas de mort d’un dels convivents, un caire clarament imperatiu (l’article 9 LA ens diu que el supervivent hi tindrà dret «cualesquiera que sea el contenido de la escritura de constitución, del estamento o de los pactos sucesorios», expressió que no es troba en la llei catalana, en la qual, sense cap dubte, s’inspira l’aragonesa).

158

05 GARRIDO 16/12/02 14:21 Página 159

COMENTARIS A UNA ESCRIPTURA DE CONSTITUCIÓ D’UNA UNIÓ ESTABLE

2. Els pactes no poden pertorbar els pressupòsits bàsics constitutius de la unió.73 El legislador estableix uns requisits bàsics constitutius de la unió i els membres de la unió no poden variar-los.74 Així, per exemple, els membres de la unió no poden pactar una unió sotmesa a una condició o a un terme, perquè això aniria contra els principis d’estabilitat i de permanència, que el legislador considera constitutius. La llei catalana no conté aquesta prohibició, que es troba implícita en el sistema, però, en canvi, no ha passat desapercebuda a altres legisladors (art. 5.2 LA, art. 5.2 LN, art. 4.2 LB, art. 2.2 LV i art. 2.2 LM). 3. Els pactes no poden anar contra normes imperatives i, amb caràcter general, contra els principis constitucionals Aquests són els límits clàssics del principi de llibertat civil que són intrínsecs a aquest. Per això el legislador català no els menciona. És una limitació òbvia. Per contra, els altres legisladors s’han preocupat de posar-los de manifest. Així, la llei aragonesa admet el principi de llibertat de pactes «sempre que aquests no perjudiquin els drets o la dignitat de qualsevol dels atorgants i no siguin contraris a normes imperatives aplicables a l’Aragó» (art. 5.1 LA); i el legislador balear, després d’admetre la llibertat de pactes, assenyala que «són nuls els acords contraris al dret i els que limitin la igualtat de drets que correspon a cada membre de la parella» (art. 4.2 LB). I també incideixen en això la llei valenciana, que declara que els pactes no han de ser «contraris a les lleis, limitadors de la igualtat de drets que correspon a cada convivent o greument perjudicials per a un d’aquests», i considera nuls els que contrafacin aquesta prohibició (art. 4.1 i 2 LV); i, de manera semblant, encara que incidint en la intimitat, la llei madrilenya diu que «seran nuls, i no tindran validesa, els pactes contraris a les lleis, els limitadors de la igualtat de drets que correspon a cada convivent o els greument perjudicials per a un d’aquests», i diu també que «així mateix, seran nuls els pactes l’objecte dels quals sigui exclusivament personal o els que afectin la intimitat dels convivents» (art. 4.4.l LM). La llei catalana no diu res sobre aquestes qüestions i ho diu tot, perquè, hi torno a insistir, es tracta de limitacions ontològiques del principi de llibertat civil. 73.

En relació amb aquests elements constitutius, vegeu per a més detalls GARRIDO MELE-

RO, Derecho de familia, op. cit., p. 87-101.

74. Un altre tema diferent és el de la validesa o no de possibles convenis entre les persones al marge de les unions previstes pel legislador. No oblidem que el legislador estableix un tipus de parella de fet, però no totes, i ni tan sols les més importants (les constituïdes per persones que tenen vincles matrimonials «trencats» però «subsistents» amb terceres persones).

159

05 GARRIDO 16/12/02 14:21 Página 160

MARTÍN GARRIDO MELERO

Un altre tema, no fàcil en la pràctica, és considerar quins pactes contrafan o no els límits expressats. N’és una prova la nostra polèmica sobre la possibilitat o no de renunciar o modular, almenys, els drets econòmics establerts pel que fa al cas de l’extinció de la unió.

160

05 GARRIDO 16/12/02 14:21 Página 161

COMENTARIS A UNA ESCRIPTURA DE CONSTITUCIÓ D’UNA UNIÓ ESTABLE

ESCRIPTURA* DE CONSTITUCIÓ* D’UNA UNIÓ ESTABLE DE PERSONES DEL MATEIX SEXE Número mil sis-cents onze Tarragona, vint-i-tres d’octubre de mil nou-cents noranta-vuit Davant meu, Martín Garrido Melero, notari de l’Il·lustre Col·legi de Notaris de Catalunya, amb residència a Tarragona, COMPAREIXEN El senyor X, major d’edat, solter, limfògraf, veí de Salou (Tarragona) i amb domicili al carrer... Té el document nacional d’identitat número... I el senyor Y, major d’edat, solter, patronista industrial, veí de Salou (Tarragona) i amb el mateix domicili que el compareixent anterior. Té el document nacional d’identitat número... Ambdós manifesten que tenen veïnatge civil* català, per naixement i per residència, respectivament. 161

05 GARRIDO 16/12/02 14:21 Página 162

MARTÍN GARRIDO MELERO

Hi són també presents, com a testimonis,* la senyora Z..., major d’edat, soltera, veïna de Tarragona, amb domicili al carrer... i que té el document nacional d’identitat número ...; i la senyora W..., major d’edat, soltera, veïna de Tarragona, amb domicili al carrer... i que té el document nacional d’identitat número... Hi intervenen* tots en el seu propi nom i dret. Els conec. Els atorgants tenen, al meu parer, capacitat* legal suficient per a aquesta ESCRIPTURA DE CONSTITUCIÓ D’UNA UNIÓ ESTABLE DE PARELLA DE PERSONES DEL MATEIX SEXE i EXPOSEN I. Que conviuen com a parella estable, de manera ininterrompuda i amb caràcter marital, des de finals de l’any 1994. Que s’han inscrit en el Registre Municipal Voluntari de Parelles de Fet de l’Ajuntament de Tarragona, com justifiquen mitjançant l’exhibició de dues resolucions de data 21 d’octubre de 1996, compostes cadascuna de dos fulls de paper comú amb la capçalera de l’Ajuntament de Tarragona, que jo, el notari, procedeixo 162

05 GARRIDO 16/12/02 14:21 Página 163

COMENTARIS A UNA ESCRIPTURA DE CONSTITUCIÓ D’UNA UNIÓ ESTABLE

a protocolitzar a continuació d’aquesta matriu mitjançant una fotocòpia que declaro autèntica, estesa en l’anvers i el revers de dos folis de paper del col·legi notarial, sèrie HH, números 0656141 i 0656140, i les torno als interessats.

II. Que no concorre cap dels impediments per a contreure una unió estable de parella de persones del mateix sexe. Que, per tal d’acreditar les seves dades de filiació, m’exhibeixen dos certificats, un del Registre Civil únic de Madrid, de data catorze d’octubre de mil nou-cents noranta-vuit, i un altre del Registre Civil de Reus, de data quinze d’octubre de mil nou-cents noranta-vuit, estesos, cada un, en un únic foli de paper comú que protocolitzo a continuació. III. Que volen continuar convivint de manera permanent. Que es comprometen a respectar-se i ajudar-se mútuament, a prestar-se socors i a actuar en interès del grup, i que es reconeixen els mateixos drets i les mateixes obligacions i s’obliguen a conviure en el mateix domicili. 163

05 GARRIDO 16/12/02 14:21 Página 164

MARTÍN GARRIDO MELERO

IV. Que desitgen variar, en cas de defunció d’un dels membres de la parella, les regles establertes per a la successió intestada,* per la qual cosa es proposen atorgar una successió testamentària. IV. Que, exposat això precedent, ATORGUEN El senyor X i el senyor Y constitueixen una unió estable que es regirà* per les normes reguladores de la convivència que s’estableixen a continuació, i, si aquestes manquen, per les disposicions establertes en la Llei 10/1998, de 15 de juliol. Així ho diuen i ho atorguen, després de fer-los les reserves i els advertiments legals i d’informar-los dels aspectes personals i patrimonials derivats d’una unió estable regulada per la llei. Llegeixo el present document als compareixents i als testimonis, després d’advertir-los del seu dret a ferho per si mateixos. El troben conforme amb les seves manifestacions i el firmen amb mi, el notari. El document es redacta en castellà a petició expressa dels compareixents. De tot el que es conté en aquest instrument públic, que va estès en [...] folis de paper del timbre de l’Es164

05 GARRIDO 16/12/02 14:21 Página 165

COMENTARIS A UNA ESCRIPTURA DE CONSTITUCIÓ D’UNA UNIÓ ESTABLE

tat d’ús notarial, sèrie..., número..., i en els dos següents correlatius en ordre, als quals s’incorporen els documents protocolitzats de referència, que signo, firmo, rubrico i segello, jo, el notari, en dono fe.

Notes 1. Estan assenyalats amb negreta i amb un asterisc (*) els aspectes que es comenten en el text. 2. En aquest document s’han eliminat aquelles dades individuals que es troben emparades pel secret notarial.

165

05 GARRIDO 16/12/02 14:21 Página 166

MARTÍN GARRIDO MELERO

ESCRITURA* DE CONSTITUCIÓN* DE UNA UNIÓN ESTABLE DE PERSONAS DEL MISMO SEXO Número mil seiscientos once En Tarragona, a veintitrés de octubre de mil novecientos noventa y ocho Ante mí, MARTÍN GARRIDO MELERO, notario del Ilustre Colegio de Notarios de Cataluña, con residencia en Tarragona, COMPARECEN Don X, mayor de edad, soltero, linfógrafo, vecino de Salou (Tarragona), con domicilio en la calle... y que tiene el documento nacional de identidad número... Y Don Y, mayor de edad, soltero, patronista industrial, vecino de Salou (Tarragona), con igual domicilio que el compareciente anterior y que tiene el documento nacional de identidad número... Ambos manifiestan tener vecindad civil* catalana, por nacimiento y residencia, respectivamente. 166

05 GARRIDO 16/12/02 14:21 Página 167

COMENTARIS A UNA ESCRIPTURA DE CONSTITUCIÓ D’UNA UNIÓ ESTABLE

Están también presentes, como testigos,* Doña Z, mayor de edad, soltera, vecina de Tarragona, con domicilio en la calle... y que tiene el documento nacional de identidad número...; y Doña W, mayor de edad, soltera, vecina de Tarragona, con domicilio en... y que tiene el documento nacional de identidad número... Intervienen* todos en su nombre y derecho propios. Los conozco. Los otorgantes tienen, a mi juicio, capacidad* legal suficiente para esta ESCRITURA DE CONSTITUCIÓN DE UNA UNIÓN ESTABLE DE PAREJA DE PERSONAS DEL MISMO SEXO y EXPONEN I. Que llevan conviviendo como pareja estable, de forma ininterrumpida y con carácter marital, desde finales del año 1994. Que se han inscrito en el Registro Municipal Voluntario de Parejas de Hecho del Ayuntamiento de Tarragona, según justifican mediante la exhibición de dos resoluciones de fecha 21 de octubre de 1996, compuestas cada una por dos hojas de papel común con el membrete del Ayuntamiento de Tarragona, que yo, el notario, procedo a protocolizar a continuación de esta matriz mediante una 167

05 GARRIDO 16/12/02 14:21 Página 168

MARTÍN GARRIDO MELERO

fotocopia que declaro auténtica, extendida en el anverso y el reverso de dos folios de papel del colegio notarial, serie HH, números 0656141 y 0656140, y las devuelvo a los interesados. II. Que no concurre ninguno de los impedimentos para contraer una unión estable de pareja de personas del mismo sexo. Que, al objeto de acreditar sus datos de filiación, me exhiben dos certificados, uno del Registro Civil único de Madrid, de fecha catorce de octubre de mil novecientos noventa y ocho, y otro del Registro Civil de Reus, de fecha quince de octubre de mil novecientos noventa y ocho, extendidos cada uno en un único folio de papel común que protocolizo a continuación. III. Que quieren seguir conviviendo de forma permanente. Que se comprometen a respetarse y ayudarse mutuamente, a prestarse socorro y a actuar en interés del grupo, reconociéndose los mismos derechos y obligaciones y obligándose a convivir en el mismo domicilio. IV. Que desean variar, en caso de defunción de uno de los miembros de la pareja, las reglas establecidas para la sucesión intestada,* por lo que se proponen otorgar sucesión testamentaria. 168

05 GARRIDO 16/12/02 14:21 Página 169

COMENTARIS A UNA ESCRIPTURA DE CONSTITUCIÓ D’UNA UNIÓ ESTABLE

IV. Que, expuesto cuanto antecede, OTORGAN Don X y Don Y constituyen una unión estable que se regirá* por las normas reguladoras de la convivencia que se establecen a continuación, y, en su defecto, por las disposiciones establecidas en la Ley 10/1998, de 15 de julio. Así lo dicen y lo otorgan, después de hacerles las reservas y advertencias legales y de informarles de los aspectos personales y patrimoniales derivados de una unión estable regulada por la ley. Leo el presente documento a los comparecientes y testigos, después de advertirles de su derecho a hacerlo por sí mismos. Lo encuentran conforme con sus manifestaciones y lo firman conmigo, el notario. El documento se redacta en castellano a petición expresa de los comparecientes. De todo lo contenido en el presente instrumento público, que va extendido en... folios de papel del timbre del Estado de uso notarial, serie..., número..., y en los dos siguientes correlativos en orden, a los que se incorporan los documentos protocolizados de referencia, que signo, firmo, rubrico y sello, yo, el notario, doy fe. 169

05 GARRIDO 16/12/02 14:21 Página 170

MARTÍN GARRIDO MELERO

Notas 1. Se encuentran señalados con negrita y con un asterisco (*) aquellos aspectos que quedan comentados en el texto. 2. Se han eliminado en el presente documento aquellos datos individuales que se encuentran amparados en el secreto notarial.

170

06 Antoni Vaquer 16/12/02 14:15 Página 171

JURISPRUDÈNCIA

06 Antoni Vaquer 16/12/02 14:15 Página 172

06 Antoni Vaquer 16/12/02 14:15 Página 173

LA CAPACITAT PER A TESTAR EN LA JURISPRUDÈNCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA Antoni Vaquer Aloy Professor titular de dret civil Universitat de Lleida

CAPACITAT PER A TESTAR I ENVELLIMENT DE LA POBLACIÓ

L’envelliment progressiu de la població que té lloc en les societats occidentals, i, per consegüent, a Catalunya, planteja una variada problemàtica des dels punts de vista polític, social i legal. Un aspecte és, per exemple, el de l’atenció a la gent gran que viu sola i que, per qualsevol motiu, no pot o no vol ser atesa en un centre o en una residència geriàtrica especialitzada. El Parlament de Catalunya ha regulat, en aquest sentit, la figura de l’acolliment de la gent gran, que consisteix en el pacte en virtut del qual els acollidors es comprometen a tenir cura de les persones grans que es lliuren a la seva protecció i amb les quals han de conviure i, segons el preàmbul de la primera de les lleis que s’indiquen a continuació, mantenir una relació similar a l’existent entre «ascendents i descendents» a canvi d’una contraprestació econòmica, la qual cosa suposa una alternativa basada en el dret privat a les institucions geriàtriques. I ho ha fet per partida doble, ja que ha aprovat dues lleis: la Llei 22/2000, de 29 de desembre, d’acolliment de les persones grans, i la Llei 11/2001, de 13 de juliol, d’acolliment familiar per a persones grans.1 Especialment problemàtic és avaluar la capacitat natural d’aquestes persones si al factor merament cronològic s’afegeixen malalties cròniques o degeneratives i una vida aïllada i solitària. Moltes de les patologies són variables, l’es1.

Intenten harmonitzar ambdues lleis Jaume RIBALTA I HARO i Esther ARROYO I AMAYUE-

LAS a «Dels “donats” als “acollits”. La Llei 22/2000, d’acolliment de persones grans», a Antoni VAQUER ALOY (coord.) et al., El dret privat del Pallars Sobirà, Barcelona, 2001, p. 33 i seg. Vegeu, a

més, Judith SOLÉ RESINA, «Algunes reflexions entorn a la Llei 22/2000, de 29 de desembre, d’acolliment de persones grans», La Llei, 22 d’abril de 2001, p. 1 i seg.

173

06 Antoni Vaquer 16/12/02 14:15 Página 174

ANTONI VAQUER ALOY

tat d’ànim i la percepció de les persones canvia dia a dia, el sentit de l’orientació temporal i espacial fluixeja, la capacitat de raonar o de mantenir una conversa sobre els temes més trivials depèn fins i tot de l’hora del dia i, per consegüent, esdevé molt complicat dibuixar la frontera de la capacitat. És cert que el legislador català ha dotat les persones d’un mecanisme amb el qual es pot preveure, en particular quan s’ha diagnosticat prematurament una malaltia neurodegenerativa, la protecció de la pròpia persona i l’administració del patrimoni: l’autotutela.2 Però aquest recurs no resulta idoni quan es tracta de realitzar un acte personalíssim. I l’acte personalíssim per excel·lència que vol realitzar una persona gran és l’atorgament del testament.3 L’article 103 del Codi de successions (CS) assenyala que tenen capacitat per a testar «totes les persones que no siguin incapaces per a fer-ho segons la llei». D’aquest precepte es dedueix que la capacitat és la regla general i les incapacitats, excepcions a aquesta regla general, només es poden acceptar si estan previstes legalment de manera expressa. A continuació, l’article 104 concreta les incapacitats per a testar. En primer lloc, els menors de catorze anys. En segon lloc, «els qui no tenen capacitat natural en el moment de l’atorgament». Per consegüent, manca la capacitat per a testar a qui no té aptitud extrajurídica per a autogovernar-se, a qui no comprèn el sentit i la transcendència dels seus actes. El moment que, segons aquesta norma, s’ha d’atendre a fi de determinar si la persona que vol testar gaudeix o no de capacitat natural, és el de l’atorgament del testament, de manera que, en principi, només s’ha de valorar la capacitat en aquell moment, ni abans ni després. L’apreciació de la capacitat pertoca al notari autoritzant (art. 106 CS), la qual cosa s’ha de considerar aplicable al rector que autoritza el testament de conformitat amb l’article 117 CS, però és evident que també es pot atorgar testament sense la intervenció d’un fedatari públic. El marc legal es completa amb l’article 116 CS, en virtut del qual, per tal de determinar si qui habitualment té disminuïda la seva capacitat natural es troba o no en un interval lúcid per a poder atorgar testament vàlidament, dos facultatius accep2. Regulada primer mitjançant l’art. 5.2 de la Llei de la tutela i les institucions tutelars, introduït per la Llei 11/1996, de 29 de juliol, de modificació de la Llei 39/1991, de 30 de desembre, i ara mitjançant l’art. 172 del Codi de família (CF), al qual s’ha d’afegir l’art. 251, quant al registre de nomenaments tutelars no testamentaris, precepte que desenvolupa el Decret 390/1996, de 12 de novembre. Resulta obligada la remissió a Ferran BADOSA COLL, «La autotutela», Estudios de derecho civil en homenaje al prof. José Luis Lacruz Berdejo, vol. II, Barcelona, 1993, p. 903 i seg. 3. Sobre el testament com a acte personalíssim, vegeu Joan Marsal Guillamet, a Ferran BADOSA COLL (coord.), Compendi de dret civil català, Barcelona-Madrid, 1999, p. 460 i seg.; Lluís PUIG FERRIOL i Encarna ROCA TRIAS, Institucions del dret civil de Catalunya, vol. III, València, 1998, p. 118 i seg.

174

06 Antoni Vaquer 16/12/02 14:15 Página 175

LA CAPACITAT PER A TESTAR EN LA JURISPRUDÈNCIA DEL TSJC

tats pel notari dictaminen si la persona té, en el moment de testar, prou lucidesa i capacitat per a fer-ho; els facultatius, aleshores, han de fer constar el seu dictamen en el testament mateix i han de signar-lo juntament amb el notari i, si escau, els testimonis. El Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (TSJC) ha hagut de resoldre, fins ara, cinc casos en què es pretenia la nul·litat del testament atorgat davant de notari per manca de capacitat de la persona atorgant. En tres casos ha estimat la capacitat, mentre que en els altres dos ha dictaminat la nul·litat del testament. El present article analitza aquestes sentències i també una sentència de l’Audiència Provincial de Lleida que no ha estat objecte de recurs de cassació, en les quals es poden apreciar amb prou exactitud les dificultats que, des del punt de vista jurídic, planteja la valoració de la capacitat de les persones grans, especialment quan són persones que viuen en solitud i amb unes condicions físiques limitades. 2.

ELS SUPÒSITS DE FET

Sembla oportú presentar de manera succinta els fets que han estat la base de cadascuna d’aquestes sentències. La sentència de 21 de juny de 19904 té com a base un testament atorgat el dia 4 d’abril de 1985 per una persona que, segons els certificats mèdics emesos els dies 4 de febrer de 1985 i 10 de juny de 1985 i que constituïen el fonament de l’argumentació jurídica favorable a la nul·litat del testament, patia, respectivament, una síndrome de demència senil i desorientació des de l’any 1978, amb trastorns del seny i al·lucinacions, o un trastorn psicopàtic, probablement paranoic, amb deliris d’interpretació més pronunciats segons les èpoques i les situacions diverses que afectaven el nucli de la seva personalitat, de la qual provocaren el deteriorament, i el seu lliure discerniment i la transcendència dels seus actes. En la sentència d’1 d’octubre de 1991,5 la part recurrent fonamentava la falta de capacitat natural del testador en el seu «disparatado testamento como acto preparatorio a su planeado suicidio». En efecte, el testador va atorgar testament notarial el dia 5 de març de 1984 i hi va fer constar que estava casat, que la seva esposa es trobava en estat de gestació avançat, que instituïa hereus els seus tres germans i que ordenava un llegat simple de llegítima a favor de la seva descendència futura. La nit del dia 18 del mateix mes el testador es va suïcidar. 4. Publicada a RJC, jurisprudència, 1990/IV, p. 901 i seg. 5. Publicada a RJC, jurisprudència, 1992/I, p. 5 i seg.

175

06 Antoni Vaquer 16/12/02 14:15 Página 176

ANTONI VAQUER ALOY

En la sentència de 3 de gener de 1994,6 la testadora, que havia atorgat testament el dia 11 d’octubre de 1984, va ser incapacitada judicialment mitjançant la sentència de 4 de novembre de 1985. Els dictàmens pericials aportats a les actuacions consideraven que en el moment d’atorgar el testament la testadora estava mancada de capacitat natural. Els recurrents, que defensaven la validesa del testament, al·legaven, en resum, que les sentències de primera instància i de l’Audiència estaven donant efectes retroactius a la declaració d’incapacitació i que, poc abans i poc després d’atorgar el testament, la testadora havia acudit sengles vegades al notari per a realitzar una compravenda i atorgar un poder, sense que en cap dels casos el notari autoritzant hagués qüestionat la capacitat natural de la testadora. En el cas de la sentència d’1 de juliol de 1999,7 la testadora, afectada per la malaltia d’Alzheimer, va atorgar testament notarial i va ser incapacitada judicialment tres mesos després. La recurrent, única persona interessada a defensar la capacitat de la testadora i, per tant, la validesa del testament, havia instat la incapacitació judicial de la testadora; l’exploració judicial del procés d’incapacitació va tenir lloc només dos dies després d’haver-se atorgat el testament i va detectar una disgregació notable de la testadora. La darrera de les sentències dictades pel TSJC, la de 28 de febrer de 2000, feia referència a un testador d’edat avançada que vivia amb un dels seus fills i que mesos abans havia canviat el seu testament a favor d’un altre fill seu amb motiu d’una visita que aquest li va fer. El nou i tercer testament es va atorgar el dia 19 de desembre de 1995 al domicili del testador, el qual va morir el dia 7 de desembre 1996. Segons l’informe mèdic, va morir de pneumònia, per bé que patia una arteriosclerosi generalitzada amb manca d’irrigació. En el seu darrer testament el testador declarava que no sabia signar, per la qual cosa hi va estampar la seva empremta dactilar, i que era vidu de les seves úniques noces. Aquests dos elements eren els elements clau del fill afavorit en el penúltim testament per a acreditar la manca de capacitat del seu pare per a testar, a més de diversos informes mèdics, perquè s’havia provat que sí que sabia signar i que havia contret un altre matrimoni amb anterioritat. Finalment, cal esmentar els fets de la sentència de l’Audiència Provincial de Lleida de 13 d’abril de 2000.8 En aquest cas, la testadora vivia sola a la localitat de Fígols d’Organyà des que havia abandonat la companyia del seu únic parent, resident a Manresa, quan aquest li havia trobat una residència on pogués estar més ben atesa. Des d’aleshores, els seus contactes s’havien anat espaiant. La tes6. Publicada a RJC, jurisprudència, 1994/II, p. 314 i seg. 7. Publicada a RJC, jurisprudència, 1999/IV, p. 986 i seg. 8. Publicada a La Llei, 17 de juliol de 2000, p. 10-11.

176

06 Antoni Vaquer 16/12/02 14:15 Página 177

LA CAPACITAT PER A TESTAR EN LA JURISPRUDÈNCIA DEL TSJC

tadora va ser trobada estesa al terra de casa seva per l’alcalde pedani del poble, que va entrar a casa d’aquella per una finestra perquè feia dies que no la veia. La testadora va ser ingressada a l’hospital de la Seu d’Urgell amb símptomes de deshidratació, desnutrició i aixafament cervical, però estava conscient i va explicar que no havia caigut, sinó que estava caminant de quatre grapes. Se li va diagnosticar un «trastorn delirant crònic paranoide». A la vista dels informes mèdics, el jutge va decidir iniciar un expedient d’incapacitació sobre la base que la testadora era una persona que no desitjava ser ingressada en cap residència, però que en canvi no estava en condicions de viure sola. Mentre era a l’hospital, ja recuperada de les lesions sofertes arran de la caiguda, va fer cridar un dels dos notaris de la Seu d’Urgell i li va dir que volia testar a favor del matrimoni de «Casa Basilio», és a dir, l’home que l’havia trobat estesa i la seva esposa, els quals va identificar pels seus cognoms mitjançant una targeta de visita. El notari va tornar-hi l’endemà amb el testament redactat, que la testadora va signar un cop el va haver llegit. Sobre aquesta base, el parent llunyà instituït hereu en el testament anterior interessava la nul·litat del testament per manca de capacitat de la testadora. 3.

L’ABAST DE LA CASSACIÓ

Amb caràcter previ, escau fer una breu referència a un aspecte processal. El TSJC ha recordat que la cassació no és una tercera instància on es pot revisar la valoració que de la prova s’ha efectuat en instància (sentència de 21 juny de 1990), de manera que, llevat que es demostri que s’han infringit de manera evident les regles de la sana crítica, l’apreciació valorativa d’instància s’ha de mantenir inalterada (sentència de 3 de gener de 1994). En particular, la sentència de 21 de juny de 1990 assenyala que l’al·legació de l’error en la valoració de la prova ha d’estar basada en documents, però no tenen aquest valor els informes mèdics relatius a la capacitat del testador que, si han estat ratificats per qui els va emetre, que no era un perit designat judicialment, podran ser valorats, com a prova testifical, junt amb la resta de material probatori. Pel que fa a la prova pericial, la sentència de 21 de juny de 1990 recorda que no és una prova legal, en el sentit que no vincula l’òrgan jurisdiccional, que, a més, els informes dels especialistes aportats per les parts al procés no constitueixen una prova pericial i que, en tot cas, l’apreciació de la prova pericial és discrecional per a l’Audiència i no pot ser impugnada en cassació llevat que la valoració hagi estat arbitrària o contrària a la lògica, d’acord amb la sentència de 28 de febrer de 2000. 177

06 Antoni Vaquer 16/12/02 14:15 Página 178

ANTONI VAQUER ALOY

LA PRESUMPCIÓ DE CAPACITAT REFORÇADA EN EL TESTAMENT NOTARIAL

Una idea fonamental que es desprèn d’aquesta jurisprudència és que, si bé el CS parteix de la regla general, esmentada abans, que les persones gaudeixen de capacitat per a testar, aquesta presumpció es reforça quan es tracta d’un testament notarial. Així ho va afirmar la sentència de 21 de juny de 1990 en un fragment que les altres sentències han anat repetint: «[...] ajustándose a la idea tradicional del favor testamenti toda persona debe reputarse en su cabal juicio en tanto no se demuestre inequívoca y concluyentemente lo contrario; la aseveración notarial respecto a la capacidad del otorgante, dada la seriedad y prestigio de la institución notarial, adquiere una especial relevancia de certidumbre y constituye una enérgica presunción iuris tantum de aptitud sólo destruible por una evidente prueba en contrario». El notari ha de valorar la capacitat del testador, segons l’article 106 CS, i aquesta valoració fa que sigui necessària una prova concloent de la incapacitat a fi que es declari la nul·litat del testament. L’anàlisi de la fonamentació jurídica posa en relleu que els informes mèdics no constitueixen per si sols una prova suficient que desvirtuï la presumpció de capacitat que es desprèn de la valoració realitzada pel notari. En les dues sentències que declaren la nul·litat del testament per manca de capacitat natural de la persona atorgant hi ha altres elements decisius: en la de 3 de gener de 1994 la testadora havia estat incapacitada judicialment per la seva demència senil al cap de poc més d’un any d’haver atorgat el testament, i en la d’1 de juliol de 1999 l’única persona que defensava la capacitat natural de la testadora havia instat precisament la incapacitació judicial d’aquesta en consideració al seu estat mental, a més que la testadora es trobava ingressada per aquest mateix motiu quan va atorgar el testament. I és que, encara que els informes mèdics puguin sembrar el dubte sobre la capacitat del testador, l’existència d’una ombra sobre l’estat mental d’aquest esdevé insuficient quan es parteix de l’aptitud per a testar com a regla general. Si simplement neix un dubte sobre les facultats mentals del testador quan aquest va atorgar el testament, el dubte necessàriament s’ha de resoldre en sentit afirmatiu no solament perquè el mer dubte no pot destruir la presumpció, sinó atenent també la consideració que l’atorgament de testament és una manifestació de les més destacades de l’autonomia privada i el pes que té en el dret civil català el principi del favor testamenti, una concreció del qual constitueix l’article 110.II CS (sentència de l’Audiència Provincial de Lleida de 13 d’abril de 2000, fonament de dret sisè). 178

06 Antoni Vaquer 16/12/02 14:15 Página 179

LA CAPACITAT PER A TESTAR EN LA JURISPRUDÈNCIA DEL TSJC

Sorgeixen problemes especials en els supòsits en què el procés d’incapacitació s’ha iniciat en l’època de l’atorgament del testament. En les dues sentències del TSJC que declaren la nul·litat del testament havia succeït així; fins i tot en la de 3 de gener de 1994 es va incapacitar judicialment la testadora mitjançant una sentència dictada un any després de la data del testament. Segons la sentència de l’Audiència Provincial de Lleida de 13 d’abril de 2000, tanmateix, aquest fet no és decisiu. Certament, el jutge de primera instància havia iniciat un procediment d’incapacitació de la testadora, però ell mateix, quan va conèixer la demanda de nul·litat, la va desestimar i va argumentar que la finalitat de la incapacitació que es pretenia era de caire «social i no psiquiàtric», com a mesura per a garantir l’internament de la testadora en un centre on pogués ser atesa correctament, ja que, per les seves circumstàncies d’edat, de salut i de tracte social, no podia continuar vivint sola, la qual cosa era la seva voluntat, com havia manifestat reiteradament. 5.

ELS ARGUMENTS A FAVOR DE LA CAPACITAT

Convé, ara, presentar els arguments que, en cadascuna de les sentències, han conduït el tribunal al convenciment de la capacitat del testador, per tal de completar la visió que es pretén oferir de la jurisprudència. En la sentència de 21 de juny de 1990 s’havien aportat a les actuacions informes mèdics amb parers contraposats i la prova testifical practicada havia donat com a resultat que algunes vegades el testador tenia un comportament normal i altres vegades no. Tot plegat, doncs, era insuficient per a desvirtuar la presumpció de capacitat natural. Pel que fa a la sentència d’1 d’octubre de 1991, l’argument de la part recurrent consistia a desprendre l’afectació de les facultats mentals del fet del suïcidi mentre l’esposa del testador estava en estat de gestació avançat i del contingut del testament. El TSJC nega que es pugui establir una connexió causal entre la voluntat de suïcidi i la manca de discerniment suficient perquè no hi va haver cap més prova de comportament anormal en els dies transcorreguts entre l’atorgament del testament i el suïcidi. Pel que fa al contingut del testament, el testador efectuava un llegat simple de llegítima a favor de la seva futura descendència, la qual cosa tampoc no representava cap indici en relació amb la capacitat mental, a banda que, això sí, evitava la nul·litat del testament per preterició errònia que també postulava la part recurrent. En les actuacions de la sentència de 28 de febrer de 2000 també s’havien aportat informes mèdics contraposats. En concret, el metge de la població va 179

06 Antoni Vaquer 16/12/02 14:15 Página 180

ANTONI VAQUER ALOY

testificar que no havia observat senyals d’alienació mental en el testador i l’informe de l’hospital on aquest va ser ingressat i on va morir poc dies després d’atorgar el testament no feia cap esment d’un estat mental pertorbat. El fet que no havia esmentat que havia contret unes primeres núpcies, que sí que havia mencionat en el testament anterior, tampoc no es va reputar decisiu, tenint en compte que en aquest testament deia que havia enviduat en primeres núpcies de «doña Ignacia, cuyos apellidos ignora», de manera que la memòria del testador no era molt millor uns mesos enrere, quan es va atorgar el testament la validesa del qual es pretenia si el posterior era nul, i més encara si, com semblava, el matrimoni havia tingut una duració escassa i no havia deixat descendència. La prova testifical, en especial dels altres fills no especialment afavorits en cap dels testaments, també es decantava cap a la capacitat. Finalment, pel que fa a la manifestació del testador que no sabia signar, quan era palès que sí que en sabia, tampoc es va considerar que pogués tenir prou rellevància, sobretot perquè s’havia acreditat que, com a conseqüència de l’arteriosclerosi, els tremolors a les mans li impedien agafar qualsevol objecte, com ara els coberts a l’hora dels àpats.9 I en la sentència de l’Audiència Provincial de Lleida de 13 d’abril de 2000 es van tenir en compte els fets següents: la història clínica de la pacient, incloent-hi el temps que va estar ingressada i en la qual no s’esmentaven altres fets especialment demostratius d’afectació de les aptituds mentals de la pacient que els propis d’una senyora d’edat avançada i de salut fràgil obstinada a viure a casa seva en solitud; el fet que va ser ella qui espontàniament va fer avisar el notari i va designar un dels dos notaris amb residència a la Seu d’Urgell; el testimoni del notari, que va acudir a casa de la testadora dos dies consecutius, un per a conèixer la voluntat de la testadora i un altre per a llegir el testament; la resta de la prova testifical, i, fins i tot, l’afirmació del jutge de primera instància, en la seva sentència, que la tramitació de l’expedient d’incapacitació de la testadora es devia més a factors socials que a factors psiquiàtrics.

9. Un altre aspecte d’aquesta sentència que val la pena comentar és la solució que dóna al diferent supòsit de fet que consideren els articles 111 i 112 CS. El segon paràgraf de l’article 111, pel que fa al testament notarial obert, preveu l’eventualitat que el testador no «sàpiga» signar i disposa que en aquest cas signaran dos testimonis pel testador. El paràgraf quart de l’article 112 planteja el supòsit del testador que «no sap o no pot signar» i aleshores ho fa per encàrrec seu una altra persona. Entès literalment, l’article 111 CS impediria atorgar testament notarial obert a qui «no pogués» signar, mentre que la mateixa persona estaria en condicions d’atorgar vàlidament testament tancat simplement encarregant a una altra persona que ho fes en lloc seu. El resultat seria absurd i el TSJC, acceptant el criteri de l’Audiència, entén que el supòsit de «no poder» signar s’ha d’entendre igualment inclòs en l’article 111.

180

06 Antoni Vaquer 16/12/02 14:15 Página 181

LA CAPACITAT PER A TESTAR EN LA JURISPRUDÈNCIA DEL TSJC

EL RECURS A L’ARTICLE 116 CS

La pregunta que resta oberta en la jurisprudència del TSJC és quan esdevé d’aplicació l’article 116 CS. Tant en la sentència de 21 de juny de 1990, en què s’al·legava la infracció de les normes del CC per a emetre la declaració d’última voluntat en un interval lúcid, com en la de 28 de febrer de 2000, en què expressament s’invocava la infracció de l’article 116, el TSJC no s’ocupa d’aquest tema perquè considera que, en ambdós casos, el testador gaudia de la capacitat natural que es requereix per a testar vàlidament. En canvi, l’Audiència Provincial de Lleida sí que ha fet alguna manifestació respecte a aquest tema, tant en la sentència de 10 de setembre de 1999, el recurs de cassació contra la qual resol la darrera de les sentències del TSJC esmentades, com en la de 13 d’abril de 2000. En aquesta darrera s’afirma el següent (fonament de dret tercer): «El art. 116 Código de Sucesiones no impone como solemnidad adicional la intervención de los dos facultativos cuando no se trata de una persona incapacitada judicialmente. Puede ser una medida aconsejable para evitar pleitos, pero no constituye obligación del Notario. Obsérvese que no se contiene previsión sobre qué sucede cuando los facultativos opinan de diversa manera entre sí respecto de las facultades mentales o respecto del criterio del Notario, y que una interpretación distinta del artículo chocaría frontalmente con la presunción de capacidad que se deriva del art. 103 del mismo Código de Sucesiones. Sigue quedando a juicio del Notario el juicio de capacidad del testador, sin perjuicio, insistimos, que en caso de duda es aconsejable acudir al criterio de los facultativos, por más que pueda resultar aún más azaroso un parecer opuesto entre ellos». De manera que és el notari mateix, si més no quan el testador no està incapacitat judicialment, el que ha de valorar si escau acudir al criteri dels dos facultatius.

181

06 Antoni Vaquer 16/12/02 14:15 Página 182

07 MARSAL I GUILAMET 16/12/02 14:23 Página 183

RECENSIONS

07 MARSAL I GUILAMET 16/12/02 14:23 Página 184

07 MARSAL I GUILAMET 16/12/02 14:23 Página 185

RECENSIONS

JOAN MARSAL I GUILLAMET, EL TESTAMENT. BARCELONA: GENERALITAT DE CATALUNYA, DEPARTAMENT DE JUSTÍCIA, 2000 (VOLUM 4 DE LA COL·LECCIÓ «ESTUDIS DE DRET PRIVAT CATALÀ»). ESTHER ARROYO I AMAYUELAS, L’ESTATUT JURÍDIC DEL CURADOR EN EL CODI DE SUCCESSIONS. BARCELONA: GENERALITAT DE CATALUNYA, DEPARTAMENT DE JUSTÍCIA, 2001 (VOLUM 5 DE LA COL·LECCIÓ «ESTUDIS DE DRET PRIVAT CATALÀ») Acte de presentació dels volums 4 i 5 de la col·lecció «Estudis de Dret Privat Català», a cura del doctor Pedro del Pozo Carrascosa, catedràtic de Dret Civil de la Universitat Rovira i Virgili, el dia 9 de maig de 2001, a la sala d’actes del Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya

Honorable Conseller, Senyores, Senyors, En primer lloc, vull agrair al Departament de Justícia, en la persona del seu titular actual, l’Honorable Senyor Josep-Delfí Guàrdia i Canela, però recordant també els consellers i directors generals anteriors, la creació i consolidació de la col·lecció «Estudis de Dret Privat Català», així com l’edició d’altres textos que contribueixen a la difusió i a l’enfortiment de la cultura jurídica catalana. Les dues obres que avui presentem —la del doctor Marsal, sobre el testament, i la de la doctora Arroyo, sobre el curador—, obres per les quals felicito sincerament els seus autors, constitueixen aportacions importants al coneixement del nostre dret no solament per l’estudi puntual de determinades institucions jurídiques, sinó també per altres motius centrats en la projecció de futur del nostre dret que després comentarem. En efecte, enfortir la cultura jurídica catalana resulta especialment important en un moment com l’actual, en el qual el nostre país ha d’afrontar el difícil repte de la codificació del seu dret civil. Partim del convenciment que sense una cultura jurídica forta no és possible un codi civil; o, com a mínim, un codi civil que pugui ser considerat punt de referència per a altres cultures i tradicions jurídiques. 185

07 MARSAL I GUILAMET 16/12/02 14:23 Página 186

RECENSIONS

Una cultura jurídica catalana vigorosa —o, si es prefereix, el convenciment que els coneixements sobre el dret civil català tenen un sentit i una utilitat que cal, encara, desenvolupar més— ens hauria de permetre fer el pas de l’antiga tradició jurídica (catalana) fins a una nova tradició jurídica que tindria en el codi civil el seu exponent principal. 1.

L’ANTIGA TRADICIÓ JURÍDICA CATALANA

El concepte de tradició jurídica catalana apareix en l’article 1.2 de la Compilació de 1960. Va ser obra del professor José Castán Tobeñas, influent civilista i president de la Comissió General de Codificació. La introducció del concepte va suposar, però, una restricció; podríem dir que constituïa una «clàusula d’acontentament», si utilitzem el símil de la clàusula legitimària. En efecte, la normativa de fonts del Projecte de 1955 és transformada l’any 1960 en un mètode d’anàlisi del dret, la presa en consideració del qual s’imposa a l’intèrpret. Si tenim en compte l’època, la solució no era del tot dolenta. L’expressió tradició jurídica catalana es va conservar en la reforma de la Compilació de l’any 1984 i se li va afegir una nova funció: a més de com a interpretació, la tradició jurídica catalana servia com a criteri d’integració del dret civil de Catalunya. En definitiva, el concepte de tradició jurídica catalana, tot i ser restrictiu, va tenir, i té encara, una doble virtualitat: 1. Va atorgar, de manera insospitada, un paper fonamental al dret anterior. Això ha fet que molts estudis sobre el dret vigent s’hagin basat en l’estudi del dret històric, cosa que ha creat una base conceptual sòlida. Els llibres que presentem avui en són un exemple. 2. Però l’existència i el reconeixement extern d’una tradició pròpia tenen un segon paper, una altra virtualitat fonamental: la justificació d’una nova tradició, cosa que precisarem després. Què és una tradició jurídica?1 Inicialment, podem definir la tradició jurídica com un conjunt de coneixements i d’experiència jurídics que tenen una base comuna. Aquesta base comuna pot ser de molts tipus; per exemple: 1. Algunes de les idees al voltant del concepte de tradició jurídica que veurem a continuació han estat el resultat de la reelaboració i l’adaptació al nostre cas d’algunes de les construccions que trobem en l’excel·lent llibre de H. Patrick GLENN, Legal traditions of the world. Sustainable diversity in law, Oxford University Press, 2000.

186

07 MARSAL I GUILAMET 16/12/02 14:23 Página 187

RECENSIONS

— una institució: el dret canònic — una activitat: el dret marítim — una organització política: el ius municipale — un cabal o patrimoni cultural jurídic: el ius commune Evidentment, entre aquests diferents suports d’una tradició no s’exclouen ni les interaccions ni les influències recíproques. Però el concepte mateix de tradició requereix també una identitat, una consciència de l’existència de la tradició per part dels individus que la sustenten. La identitat pot sorgir espontàniament, però en moltes ocasions pot ser induïda: interessa tenir una tradició o mantenir una tradició ja existent? En definitiva, la creació d’una identitat seria una funció instrumental i, fins i tot, de supervivència de la tradició mateixa. Aquesta identitat no ha d’excloure ni el dissens intern ni la contrastació externa o permeabilitat dels coneixements i l’experiència que formen la tradició; una cosa és que la tradició aparegui com l’opció més correcta, com allò que és bo, i una altra molt diferent és caure en el fonamentalisme. Es tracta, per tant, d’una qüestió de supervivència i desenvolupament de la tradició mateixa. Dissens, contrastació, permeabilitat, supervivència i desenvolupament són conceptes que justifiquen l’estudi del passat, la «captura» del passat, per a permetre l’«extensió del passat cap al present», per tal d’establir les bases d’una nova tradició jurídica. En els llibres que avui presentem tenim una mostra excel·lent de l’estudi de la nostra tradició jurídica antiga. No podia ser d’una altra manera si tenim en compte que la doctora Esther Arroyo i el doctor Joan Marsal s’han format a l’«escola» del doctor Ferran Badosa, que ha considerat sempre fonamental la utilització de l’element històric com a argument de discussió i justificació del dret civil vigent. Cal destacar que, si bé el denominador comú és el mateix —la utilització exhaustiva de la tradició jurídica anterior—, la configuració metodològica és radicalment diferent. Això indica una flexibilitat en la dialèctica de l’argumentació que és altament indicativa de la bondat del sistema, el qual és capaç d’adaptarse a les necessitats i peculiaritats de cada tema objecte d’investigació. Vegem els dos supòsits: a) En l’obra de la doctora Arroyo, l’estudi dels materials històrics s’ordena segons un criteri estrictament lineal: partint dels glossadors podem seguir l’evolució de les diferents curateles fins a arribar al Codi de successions vigent. Del seu tractament podem destacar que: 1. És absolutament exhaustiu i emmarca la tradició catalana en tot l’entramat de tradicions jurídiques i culturals europees. Així, a més de glossadors i 187

07 MARSAL I GUILAMET 16/12/02 14:23 Página 188

RECENSIONS

comentaristes, s’examinen, entre d’altres, la doctrina dels juristes francesos de l’escola culta, els diferents drets nacionals de l’edat moderna o la pandectística. 2. És especialment interessant el tractament de la tradició jurídica recent, especialment la tradició republicana, amb el Projecte de llei de tutela i curatela de 18 de juliol de 1934, i el seu entroncament amb el dret vigent. També podem destacar la minuciositat amb què s’exposen els avatars del procés compilador; minuciositat no exempta, de vegades, de l’anècdota que converteix la normalment severa lectura jurídica en una autèntica delícia (vegeu, per exemple, la pàgina 228, on es transcriu un material pseudoamagat: una entrevista a Porcioles publicada a la revista L’Avenç). b) En el cas de l’obra del doctor Marsal, la utilització dels materials històrics s’ordena segons un criteri «temàtic». És a dir, cada punt de la investigació gaudeix del seu propi tractament del dret històric, tractament que pot estar relacionat, o no, amb el que es faci en altres punts o aspectes relacionats amb el testament. Aquest tractament «atomitzat» dels materials prelegislatius sembla convenient si tenim en compte que el testament és una institució en la qual conflueix bona part del dret de successions; això fa que una presentació merament lineal dels materials històrics hagués resultat, en aquest cas, inintel·ligible. D’altra banda, els materials utilitzats en cadascun dels temes no són homogenis, perquè no cal que ho siguin. És a dir, cada tema s’examina des de l’òptica que més bé li escau. En aquest sentit, de vegades resulta imprescindible recórrer al ius commune i a la seva evolució; de vegades, en canvi —i aquest és un dels punts interessants de la metodologia emprada—, cal fer una incidència especial en les parts més oblidades de la nostra tradició jurídica, especialment en la tradició notarial, que va tenir una importància decisiva en la conservació i «modernització» del dret civil català durant la seva època més fosca (segles XVIII i XIX). En aquest sentit, el doctor Marsal examina amb total minuciositat teòriques de notaria, formularis, revistes gairebé desconegudes i altres documents que donen un interès afegit a la lectura del seu treball. 2.

EL CAMÍ CAP A UNA NOVA TRADICIÓ JURÍDICA CATALANA

Una tradició jurídica no ha de ser necessàriament estable o immutable. Necessita, al contrari, una dosi de canvi i de racionalitat que impedeixi a la tradició caure no solament en l’immobilisme, sinó també en la inèrcia i la rutina. En aquest sentit, la tradició esdevé fecunda i creativa; esdevé una font de legitimació del canvi, legitimant idees que, per si soles, no tindrien ressò. Podríem dir 188

07 MARSAL I GUILAMET 16/12/02 14:23 Página 189

RECENSIONS

que el passat es mobilitza per a inventar el futur. En definitiva, la tradició jurídica antiga és alhora cohesiva i disruptiva. La nova tradició es crea a partir de l’antiga, però és més fràgil. És per això que la subsistència del nou sistema de coneixements, d’informació i d’experiència jurídiques dependrà del suport més o menys fort que rebi. En el cas del dret civil de Catalunya, el suport a la tradició antiga ha estat entusiasta en aparença, però, en moltes ocasions, mesquí en la pràctica. Moltes vegades, la defensa del nostre dret civil s’ha limitat al foc d’encenalls d’unes quantes institucions emblemàtiques (la rescissió per lesió, la llegítima curta o el règim de separació) per a prescindir, en canvi, lamentablement, d’altres figures (com ara la penyora). El suport a la nova tradició —la que serà una tradició codificada— haurà de ser més important per part de tots els qui, des de diferents àmbits, hi entrarem en contacte. L’existència d’un text únic que reculli el més important del nostre dret civil hauria de fomentar la seva pròpia difusió: si l’accés a la informació és senzill i planer, la difusió del missatge ha de resultar molt més fàcil. El missatge, però, ha de ser clar, convincent i verdader; no val la publicitat enganyosa. És a dir, el Codi haurà de ser un bon codi; no serveixen les mitges tintes. Com podem obtenir un bon codi? Hi ha molts elements, sens dubte, començant per l’element finalista, per donar bones solucions als problemes jurídics plantejats. Però, més tècnicament —i amb això tornem als llibres que avui presentem—, un bon codi ha de tenir una arquitectura sòlida, basada en unes bones parets mestres que tinguin el seu fonament, si és possible, en la tradició antiga. Un bon codi ha de partir de la captura i l’elaboració dels conceptes generals que el sustenten. Tornem aquí a fer referència als llibres de la doctora Arroyo i el doctor Marsal. Són investigacions sobre el dret de successions, és a dir, sobre l’àmbit de la matèria civil que, ara per ara, a Catalunya té el tractament tècnic jurídic més desenvolupat. El Codi de successions és, en aquest sentit, una autèntica «reserva de conceptes» que poden servir per a bastir el futur codi civil. Per exemple, resseguint el Codi de successions trobarem referències suficients per a bastir una teoria general de la possessió que serveixi de base ferma per al tractament d’aquesta matèria en el futur codi civil; la tradició antiga entronca, per tant, amb la nova. Aquestes afirmacions són perfectament aplicables als llibres que presentem, en els quals es parteix de l’estudi d’institucions concretes, però on trobem també una sèrie d’idees o de conceptes «transversals», és a dir, que són potencialment aplicables a una pluralitat de situacions i figures jurídiques aparentment heterogènies. Precisem això en relació amb cadascuna de les obres. 189

07 MARSAL I GUILAMET 16/12/02 14:23 Página 190

RECENSIONS

3. EL LLIBRE DE LA DOCTORA ESTHER ARROYO SOBRE L’ESTATUT JURÍDIC DEL CURADOR EN EL CODI DE SUCCESSIONS La figura del curador no ha estat mai especialment clara en el dret successori de Catalunya, ni pel contingut de les seves funcions ni pels pressupòsits de la seva existència. Vegem-ne un exemple: mentre que l’article 99.2 de la Compilació de dret civil de Catalunya preveia un curador de l’herència jacent, el seu homòleg en el CS (art. 8.2) el transforma en un administrador. Ens trobem, per tant, davant d’una administració —abans curatela— sense curatela. En canvi, en l’article 148.4 CS trobem una curatela que inclou l’administració. La doctora Arroyo resol molt bé i imaginativament aquesta paradoxa —o, més aviat, aquest trencaclosques— sistematitzant els supòsits de la manera següent: a) Existeix administració sense curatela en tots els casos en què el titular dels béns o de l’expectativa successòria és una persona certa, concreta i determinada que pot prendre possessió dels béns de l’herència i pot administrar-los per si mateixa (art. 8.1 i 154.3 CS). b) La curatela, en canvi, fa referència a la protecció dels interessos o les expectatives patrimonials de caràcter successori de persones que no poden defensar aquests interessos o aquestes expectatives; és el cas dels no-concebuts o de les persones genèricament instituïdes (art. 143.3, 148.3, 225.2 i 226.1 CS). En aquests supòsits ens trobem amb una situació interina de «vinculació» que crea un interès. Es tracta d’una situació interina que només esdevindrà definitiva quan siguin determinats els titulars dels drets futurs. Aquesta etapa de transitorietat és protegida, en l’ordenament català, mitjançant la curatela. Aleshores, depenent de la situació que provoqui la creació de l’interès, el contingut de la curatela pot ser: a) El control sobre l’administració del titular actual dels béns; és el cas de l’hereu fiduciari (art. 226.1 CS). b) La facultat d’administració directa dels béns quan no hi hagi titular actual; és el cas del curador en la institució d’hereu per fiduciari (art. 148.4 CS). A partir d’aquest plantejament, la doctora Arroyo considera la possibilitat d’aplicar el concepte de curatela a altres figures dins del CS mateix. És una primera expansivitat de la figura, o transversalitat, diguem-li aplicació analògica. Per exemple, al cas dels articles 46, 47 i 149 CS. Fins aquí hem perfilat una primera utilitat de l’obra de la doctora Arroyo: delimitar i deixar clara una institució concreta, un concepte, dins d’un text legal. A partir d’aquí l’autora va, però, més enllà i s’atreveix a donar contingut a uns conceptes o unes categories més generals: les de funció i càrrec. 190

07 MARSAL I GUILAMET 16/12/02 14:23 Página 191

RECENSIONS

a) La funció és la finalitat que compleix una institució. En el cas del curador, la seva funció és la representació i la defensa dels interessos de determinades persones cridades a la successió; eventualment, hi podem trobar un contingut complementari d’administració i de disposició dels béns de l’herència. En aquest sentit, trobem la funció de curador en aquells supòsits en què la llei preveu la mateixa finalitat però no utilitza el terme curador per a designar la persona que ha de cobrir aquesta finalitat. b) La funció, però, no és el mateix que el càrrec. Només trobem el càrrec de curador quan és el testador mateix qui ha de designar la persona que ha de desenvolupar la funció de protecció dels interessos dels futurs hereus. En aquests casos, el causant crea un càrrec i desplaça les persones que la llei crida, en principi, per a exercir aquella funció: per exemple, el cònjuge vidu elector, en l’article 148.4 CS. Veiem, per tant, que si la funció és sempre necessària (ho diu la llei!), el càrrec és sempre d’existència i de titularitat voluntàries: la seva creació és discrecional del causant i la seva acceptació no constitueix un deure de la persona designada. A partir d’aquestes premisses, la doctora Arroyo preveu i sistematitza una sèrie de criteris identificadors que ens podrien arribar a descriure què és un càrrec de dret privat. Hem parlat d’administrador, de curador, de funció i de càrrec, tot centrantnos en el tema del llibre i en l’àmbit del dret de successions. L’aportació, però, d’aquesta investigació pot anar més enllà, perquè dóna una base teòrica important per a extrapolar aquests conceptes a altres àmbits del dret privat i donar peu al legislador català per a preveure, com a element important del futur codi, una regulació general de la funció d’administració de béns i una definició general del càrrec d’administrador, com ja fa algun dels codis civils més recents. 4. EL LLIBRE DEL DOCTOR JOAN MARSAL SOBRE EL TESTAMENT En l’obra del doctor Marsal no trobem, en canvi, un «gran tema» que sigui extrapolable a la totalitat del nostre dret civil i que ens pugui servir per a crear una nova gran categoria que resulti útil i d’interès. L’obra té, evidentment, altres virtuts que la fan especialment útil amb vista al repte d’una bona codificació del nostre dret civil. En efecte, el llibre del doctor Marsal tracta del testament, i aquesta és una figura que podem qualificar de calaix de sastre que té relació, i que recull, bona part dels temes, i dels problemes, del dret de successions. Per exemple, en aquesta obra trobem un tractament exhaustiu de les formalitats exigides en l’a191

07 MARSAL I GUILAMET 16/12/02 14:23 Página 192

RECENSIONS

torgament de les diferents modalitats de testament, però també s’hi estudia la institució de l’hereu i a partir d’aquí es fa referència als principis successoris. El que acabo d’esmentar es pot considerar, a priori, una dificultat, però és alhora la base d’un dels punts forts del llibre. En efecte, el seu autor tracta la multiplicitat de temes que es generen a partir del testament basant-se en —i, de vegades, refent— una sèrie de conceptes generals que resulten essencials en la dogmàtica jurídica i que ara es formulen, o es reformulen, des del dret civil de Catalunya. En citaré tan sols uns exemples: — la declaració de voluntat (testamentària i de testar) — el concepte de negoci unilateral — el concepte de negoci per causa de mort — el de negoci de darrera voluntat — el concepte d’administració, amb referència especial al paper dels marmessors. Aquesta solidesa conceptual que trobem en l’obra del doctor Marsal, i que resulta especialment útil per a consolidar el patrimoni jurídic de la nostra nova tradició, permet a l’autor, a més a més, fer aportacions importants i innovadores al patrimoni esmentat. En aquest sentit, podem destacar que el doctor Marsal proposa una nova definició del testament en el dret civil de Catalunya com a negoci mortis causa de darrera voluntat, apte per a regular la destinació completa de les relacions jurídiques del causant que no s’extingeixen com a conseqüència de la seva mort. El doctor Marsal abandona així la configuració habitual del testament com a negoci en el qual necessàriament cal instituir un hereu, regla, però, que admetria algunes excepcions, per passar a admetre tres classes de testament amb plena equivalència jurídica. El testador gaudeix així de tres possibilitats per a organitzar la destinació de la seva herència, dues amb caràcter successori i una amb caràcter liquidatori: 1. Mitjançant la successió a títol universal. En aquest cas, ha d’atorgar un testament successori en el qual institueixi un hereu (art. 102 CS). 2. Mitjançant la distribució de tota l’herència en llegats. En aquest cas, ha d’atorgar un testament successori en el qual nomeni un marmessor de lliurament del romanent (art. 315.2 i 316.2 CS). 3. El testador pot, però, voler impedir la seva successió. En aquest cas, ha d’atorgar un testament liquidatori en el qual nomeni un marmessor universal de realització dinerària de l’herència (art. 315.2 i 316.2 CS). 192

07 MARSAL I GUILAMET 16/12/02 14:23 Página 193

RECENSIONS

En aquesta configuració, quin sentit té la subsistència del testament sense institució d’hereu que poden atorgar les persones sotmeses al dret local de Tortosa? Aquí el doctor Marsal fa també una aportació interessant i assenyala, a partir d’una interpretació acurada de l’article 271.4 CS, que, en l’actualitat, l’especialitat del dret local de Tortosa consisteix a distribuir tota l’herència en llegats sense haver de nomenar un marmessor universal de lliurament del romanent de béns. Pedro del Pozo Carrascosa Catedràtic de Dret Civil Universitat Rovira i Virgili

KENNETH REID I REINHARD ZIMMERMANN (EDITORS), A HISTORY OF PRIVATE LAW IN SCOTLAND, 2 VOLUMS, OXFORD, OUP, 2000 (552 I 748 PÀGINES) Els esforços per a l’harmonització del dret civil dins de la Unió Europea, fins i tot amb l’expectativa d’un codi civil europeu (cf. les resolucions del Parlament Europeu de 26 de maig de 1989 (DOCE C-158, de 26 de juny de 1989, p. 400) i de 6 de maig de 1994 (DOCE C-205, de 25 de juliol de 1994, p. 518) i ara la Comunicació de la Comissió al Consell i al Parlament Europeu sobre dret contractual europeu d’11 de juliol de 2001 (DOCE C-255, de 13 de setembre de 2001, p. 1)), han contribuït a despertar l’interès pels anomenats sistemes legals mixtos, anomenats així per la interacció que en aquests despleguen el civil law i el common law. En efecte, sovint s’ha destacat que el principal obstacle a una veritable convergència juridicocivil a Europa rau en la profunda divisió existent entre el common law i els ordenaments jurídics continentals. Els sistemes mixtos, en la mesura que hi coexisteixen elements procedents d’ambdues tradicions, constituirien un excel·lent laboratori on poder comprovar les possibilitats d’èxit d’un dret civil unificat a Europa, i encara més si es té en compte que algun d’aquests ordenaments, com el de Louisiana o el del Quebec, estan codificats. Per això no pot estranyar que en els darrers cinc anys hagi proliferat en el nostre continent la publicació de llibres que els estudien, entre els quals mereixen ser destacats els següents: Robin Evans-Jones (ed.), The civil law tradition in Scotland (Edimburg, 1995); Reinhard Zimmermann i Daniel Visser (ed.), Southern Cross: Civil Law and Common Law in South Africa (Oxford, 1996); David. L. Carey Miller i Reinhard Zimmermann (ed.), The civilian tradition and Scots 193

07 MARSAL I GUILAMET 16/12/02 14:23 Página 194

RECENSIONS

law: Aberdeen quincentenary essays (Berlín, 1997), i Vernon V. Palmer (ed.), Mixed jurisdictions worldwide (Cambridge, 2001). A history of private law in Scotland s’emmarca en aquest corrent, però alhora presenta alguns trets especials. En primer lloc, cal destacar-ne el nombre de col·laboradors: fins a trenta-un autors, no solament escocesos —i aquí caldria destacar el fet que hi han participat professors de totes les universitats escoceses—, sinó també sud-africans i alemanys. En segon lloc, es tracta d’un estudi sistemàtic del dret d’obligacions i del dret de propietat i els altres drets reals que fa una anàlisi institucional d’aquestes dues àrees del dret civil i inclou alguna figura que aquí pertany cada cop més al camp administrativista, com per exemple el dret d’aigües. En tercer lloc, es tracta d’una obra de caràcter eminentment iushistòric, ja que no estudia el dret vigent, sinó precisament com s’ha configurat aquest dret vigent. En efecte, l’objectiu que persegueix l’obra és la recerca sobre com s’ha format la fesomia actual del dret privat escocès i, per tant, destriar què hi ha de tradició civil i què hi ha d’influència del common law anglès. Cal subratllar la peculiaritat del dret escocès, en el qual la recepció del dret romà no es produeix, com en el continent, a l’edat mitjana, sinó essencialment als segles XVI a XVIII, com a conseqüència del fet que els estudiants de dret, a causa de la tradicional enemistat amb Anglaterra, anaven a estudiar primer a França i després, per motius religiosos, als Països Baixos. És, doncs, una recepció teòrica, de mètode, no ja del dret romà, sinó del ius commune, entès com l’elaboració doctrinal que del dret romà —juntament amb el dret canònic— es va fer al continent des del segle XII amb el redescobriment de la compilació de Justinià i que va suposar el naixement d’una ciència jurídica d’abast continental que va perdurar fins al segle XVIII, en què es va iniciar el moviment codificador. El sistema consisteix a analitzar tant el tractament teòric que van realitzar els autors institucionalistes escocesos dels segles XVII a XIX (essent els més importants Stair, Erskine, Hume i Bell) com el case law forjat pels tribunals escocesos i la House of Lords com a tribunal de cassació en matèria de dret escocès. L’obra comença, després d’una nota breu de Kenneth Reid —catedràtic de la Universitat d’Edimburg i actualment membre de la Scottish Law Commission— sobre les recopilacions de jurisprudència escocesa, amb una introducció a càrrec dels coordinadors de l’obra, Kenneth Reid i Reinhard Zimmermann, catedràtic de la Universitat de Ratisbona i ànima d’una munió de projectes relacionats amb la història comparada del dret europeu i l’harmonització jurídica en el si de la Unió Europea. En la introducció, els editors assenyalen els trets característics del dret escocès com a sistema mixt i que fins al segle XIX no va tenir lloc una recepció àmplia del dret anglès. A continuació, John W. Cairns sintetitza en cent 194

07 MARSAL I GUILAMET 16/12/02 14:23 Página 195

RECENSIONS

setanta pàgines la història general del dret escocès. La resta del primer volum es dedica al dret de propietat i als drets reals sobre cosa aliena i s’hi estudien institucions com l’accessió, les servituds, les garanties o els trusts. El segon volum s’ocupa del dret d’obligacions, inclosos el dret de danys i l’enriquiment injust. Amb la devolució del poder legislatiu, el Parlament escocès disposa d’àmplies competències sobre dret civil i, encara que en l’àmbit acadèmic —es tracta d’un projecte de la Universitat d’Edimburg al capdavant del qual hi ha el doctor Eric Clive, exmembre de la Scottish Law Commission i professor honorari de la Facultat de Dret d’aquesta universitat—, existeix el projecte de codificar el dret civil escocès. Aquest projecte, de moment, és merament acadèmic, però és seguit amb molta atenció pel Govern escocès. Ara que a Catalunya s’està elaborant el codi civil català, Escòcia pot servir de model en alguns aspectes. Un grup de professors dinàmics ha aconseguit atreure l’atenció de juristes de tot el món cap al dret escocès, aprofitant l’interès pels sistemes mixtos. Certament, l’ús de la llengua anglesa afavoreix la internacionalització de llurs activitats, però, en canvi, el dret irlandès, que s’expressa igualment en llengua anglesa, no mereix l’atenció que sí que rep un dret de caràcter «regional» com l’escocès. A Catalunya cal un esforç per a exportar el nostre dret, i encara més quan una codificació d’abast europeu pot deixar de ser una utopia. I també caldria un esforç per a construir una història del dret privat a Catalunya, una tasca pendent que només disposa de l’obra —destacadíssima, sens dubte, però insuficient avui— de Guillem Maria de Brocà. Per això, penso que A history of private law in Scotland hauria de constituir un referent per als investigadors del dret civil de Catalunya. Antoni Vaquer Aloy Professor titular de dret civil Universitat de Lleida

ESTHER ARROYO I AMAYUELAS (ED.), QUEBEC: UN MODEL DE DRET COMPARAT PER A CATALUNYA, BARCELONA, SERVEI DE PUBLICACIONS DE LA UNIVERSITAT DE BARCELONA, 2001, 156 PÀGINES «Es troba a faltar, doncs, que a Catalunya mai no s’hagi plantejat un debat sobre la necessitat de la codificació i, sobretot, en quines condicions s’hauria de dur a terme i quins temes haurien d’ésser inclosos en el codi.» Aquesta afirmació de la doctora i professora de dret civil de la Universitat de Barcelona Es195

07 MARSAL I GUILAMET 16/12/02 14:23 Página 196

RECENSIONS

ther Arroyo i Amayuelas, editora del llibre que em plau comentar, referida al procés de codificació del dret civil que es desenvolupa a Catalunya des dels proppassats anys noranta, es troba en la pàgina 43. No obstant això, podria figurar perfectament al començament del llibre, en la mesura que aquest és el propòsit que persegueix i que en el seu dia va perseguir el seminari que, amb participació de juristes catalans i quebequesos, es va fer a Barcelona l’any 2000. I és que, certament, un investigador estranger que consultés les monografies i els articles de revista publicats els darrers dos o tres anys a Catalunya difícilment arribaria a la conclusió que a Catalunya s’està fent la codificació del dret civil. En realitat, a un investigador estranger li costaria saber que a Catalunya hi ha un dret civil propi diferent de l’«espanyol», que, al seu torn, sovint no és considerat més que una extensió del dret francès. Però, suposant que conegués l’existència del dret civil català, tindria molt difícil esbrinar que hi ha la voluntat de codificar-lo, atesa la manca d’interès que, si més no, reflecteix la literatura jurídica més recent. Cal, per consegüent, agrair l’aparició d’una publicació on es debat seriosament la codificació del dret civil a Catalunya. El debat gira a l’entorn d’un model de dret comparat, una altra pràctica poc freqüent a casa nostra. I el model triat, amb gran encert, és el del Quebec. És un model encertat per diversos motius. En primer lloc, perquè, políticament, el fenomen quebequès ha estat invocat com a referent pels nostres governants. En segon lloc, perquè, com en el cas català, la codificació del Quebec respon a una finalitat de consolidació d’un fet cultural distint: el Quebec no sols parla una llengua diferent de l’anglès, malgrat estar envoltat per dos colossos com el Canadà anglòfon i els Estats Units, sinó que també té un dret distint, d’arrel igualment europea, fruit de la seva dominació francesa. Com diu la professora Arroyo (p. 51), recollint la cita d’autors canadencs, «la codificació provoca un efecte d’afirmació nacional». Però, en tercer lloc —i last but not least—, perquè el Codi civil del Quebec, per les seves qualitats tècniques, ha esdevingut un referent en l’àmbit mundial i és, sens dubte i juntament amb l’holandès, el codi civil més prestigiós internacionalment d’entre els de l’anomenada segona codificació. El llibre s’estructura en tres parts. En la primera s’aborda la qüestió de la tècnica i la ideologia codificadores, amb una primera aportació de la professora Arroyo mateixa: «Els codis en el procés de modernització del dret: el Quebec com a reflexió per a Catalunya», en la qual presenta de manera succinta com s’ha realitzat la codificació al Quebec, la funció que hi acompleix el codi civil i les reflexions que se’n poden desprendre per a Catalunya. A continuació, el professor Claude Masse, de la Universitat del Quebec a Mont-real, tracta el tema espinós de la relació entre el codi civil i l’anomenat dret del consum, atès que en 196

07 MARSAL I GUILAMET 16/12/02 14:23 Página 197

RECENSIONS

aquell país existeix una llei de protecció dels consumidors força àmplia de caràcter extracodicial. La conclusió a la qual arriba el professor Masse —que és millor mantenir la legislació específica de protecció del consumidor fora del Codi— xoca amb l’opció que ha pres el legislador alemany a l’hora de reformar el seu dret d’obligacions, malgrat l’oposició de la major part de la doctrina alemanya, que veu difícilment compatible l’estil i l’objecte de les lleis del consum amb el caràcter general i abstracte d’un codi civil. La segona part es dedica als drets reals i al trust. La professora Madeleine Cantin Cumyn, de la Universitat McGill de Montréal, ofereix una panoràmica del dret de béns del Codi civil del Quebec, del qual mereix una especial atenció la regulació que es fa de la indivisió, de la superfície (propriété superficiare) o de la reducció del termini de la usucapió a deu anys, que en l’anterior Code du Bas-Canada s’allargava fins als trenta anys, els quals encara regeixen en el dret català. A continuació, el notari i professor Jacques Beaulne s’ocupa d’una de les institucions que darrerament més ha centrat l’atenció de la doctrina comparatista: el trust, o, en terminologia del codi quebequès, la fiducie. Cal destacar com s’ha sabut combinar una figura típica del dret anglosaxó amb els principis d’arrel europea que dominen el dret civil de la regió canadenca. Finalment, el professor Ferran Badosa Coll, catedràtic de Dret Civil de la Universitat de Barcelona, després de fer un repàs del concepte de codi que ha dominat el panorama legal a Espanya, enumera algunes de les institucions que hauria de regular el dret patrimonial de Catalunya. La tercera part del llibre recull el debat amb què va finalitzar el seminari, moderat pel professor Antoni Mirambell i Abancó, catedràtic de Dret Civil de la Universitat de Barcelona i president de la Secció de Dret Patrimonial de la Comissió de Codificació del Departament de Justícia, i en el qual van intervenir el notari Tomàs Giménez Duart, el registrador de la propietat Antoni Cumella Gaminde i l’advocat Ramon Mullerat Balmaña, els quals es van inclinar per una codificació valenta. De les seves intervencions val la pena destacar que, segons el parer del senyor Giménez Duart, per la via del dret real es podrien regular força aspectes del dret d’obligacions tot evitant la discussió sobre l’abast de la competència de la Generalitat de Catalunya en matèria de dret d’obligacions; segons el senyor Cumella, hi ha competència per a regular el «dret civil hipotecari», és a dir, el que hi ha de dret civil en la legislació registral que no afecti el que és la tècnica dels assentaments; i, per al doctor Mullerat, la reforma del dret patrimonial català ha d’anar en la línia de l’harmonització jurídica amb Europa i amb el món. A diferència del títol del llibre que he comentat, penso que el Codi civil del Quebec ha de ser no un model de dret comparat, sinó un exemple que cal se197

07 MARSAL I GUILAMET 16/12/02 14:23 Página 198

RECENSIONS

guir. El Codi civil català pot ser el primer del tercer mil·lenni i, encara que només sigui per aquesta feliç coincidència, hauria de merèixer els millors esforços de la doctrina, els operadors jurídics i els polítics i hauria d’aspirar a esdevenir un referent en l’àmbit internacional. Si el llibre editat per la professora Arroyo contribueix a obrir un debat rigorós sobre el codi civil català, l’esdevenidor del nostre dret podrà ser contemplat amb més esperança. Antoni Vaquer Aloy Professor titular de dret civil Universitat de Lleida

A. PALAZZO, «ATTI GRATUITI E DONAZIONI», A TRATTATO DI DIRITTO CIVILE (DIRETTO DÓNA R. SACCO), TORINO, UTET, 2000, 601 PÀGINES I. Amb la publicació de diverses obres generals sobre aquestes matèries, el professor Antonio Palazzo, catedràtic de Dret Privat de la Universitat dels Estudis de Perusa, s’ha convertit en el màxim expositor italià actual de les qüestions que es refereixen a la transmissió gratuïta de béns o posicions jurídiques patrimonials actives —o, més àmpliament, avantatjoses— tant inter vivos com mortis causa. En efecte, després de diversos llibres que tracten aspectes monogràfics propis d’aquestes qüestions, com els seus llibres La filiazione fuori del matrimoni (Milà, 1965) i Autonomia contrattuale i successioni anomale (Nàpols, 1982) i altres treballs menors —així, el suggeridor escrit «Attribuzioni patrimoniali tra vivi i assetti successori per la trasmissione della richezza familiare», en el volum col·lectiu La trasmissione familiare della richezza (Pàdua, 1995)—, el professor Palazzo ha publicat en pocs anys, a més de la que es comenta, en altres conegudes col·leccions que constitueixen grans exposicions sistemàtiques de dret civil, importants obres: Li successioni (2 v.), a la col·lecció «Trattato Giudica-Zatti» (Milà, 1996, 1.147 p.), i Li donazioni (art. 769-809), 2a ed., a la col·lecció «Comentari Schlesinger» (Milà, 2000, 741 p.). Aquest conjunt d’obres, a les quals s’afegeixen altres llibres i contribucions monogràfiques, bastarien per si soles per a acreditar el professor Palazzo, que desenvolupa, a més, una intensa tasca docent a la seva universitat de l’Úmbria, com un dels civilistes italians en aquest moment més reconeguts i prestigiosos. Per aquesta mateixa raó de prestigi científic i per l’específic valor de la seva obra sobre actes gratuïts i donacions, aparegut en el tractat dirigit per Sacco, 198

07 MARSAL I GUILAMET 16/12/02 14:23 Página 199

RECENSIONS

ben conegut pel seu rigor i la seva categoria, es publica, encara que amb un cert retard, aquesta recensió de l’extensa monografia del professor Palazzo, que, per cert, ja va ser objecte de presentació fa uns mesos a la Facultat de Dret de la Universitat de Barcelona. II. De l’àmplia monografia que aquí es recensiona pot dir-se, d’entrada, que, com el seu propi títol indica, supera àmpliament el tractament de la donació. La primera part es dedica a l’estudi, particularment difícil, tal com se sap, dels actes gratuïts en general. S’hi examinen —excloses, naturalment, les donacions, a l’examen detallat de les quals es dedica la major part del llibre— els negocis gratuïts típics, com ara el transport gratuït, el dipòsit que també ho sigui, la comodat, el mutu gratuït o els contractes de finançament dels bancs dits ètics —ja existents en diversos dels països econòmicament més importants—, que, inspirats en la idea de la solidaritat i sobre la base d’aportacions gratuïtes o de dipòsits de diners sense interès o amb interès molt baix determinat pel client, fan préstecs també amb un interès molt inferior al vigent en el mercat. Però, al costat d’aquests negocis gratuïts típics, s’examinen també els que l’autor denomina, recuperant una brillant tradició, sine causa praeterita, nom sota la rúbrica del qual s’estudien les prestacions de cortesia i, com a espècies d’aquestes, les prestacions de solidaritat no obligatòria —de mera cortesia, d’ordre eticoreligiós o de caràcter que l’autor anomena superètic—, les prestacions gratuïtes relatives a òrgans humans, les prestacions fetes per persones que participen en organitzacions de voluntariat, les prestacions del soci voluntari de les cooperatives socials regulades legalment a Itàlia el 1990 amb finalitats de solidaritat social i les prestacions de les fundacions bancàries —de les quals l’autor del llibre en estudi és un experimentat coneixedor i un conegut estudiós— com a prestacions de solidaritat obligatòria. Aquesta primera part del llibre, l’interès real de la qual s’evidencia amb el sol enunciat descriptiu del seu contingut, inclou també un capítol, no menys nou per la seva temàtica que els que s’acaben de referir, dedicat als negocis indirectes de canvi en els quals la gratuïtat opera de manera instrumental, com en el cas, per exemple, de les atribucions gratuïtes fetes entre societats filials o enllaçades, de la transferència d’una secció o un ram d’activitat empresarial d’una societat a preu zero, dels supòsits d’intercanvis transaccionals també a preu zero o del reconeixement de vicis de la cosa venuda amb promesa d’eliminar-los, en la mesura que és interpretat per la jurisprudència com a promesa gratuïta atípica, sense oblidar les denominades lettres de patronage i, d’aquestes, les anomenades garanties gratuïtes. Pel variat contingut dels diversos apartats indicats d’aquesta primera part del llibre de Palazzo, tots tractats amb suficient i sovint àmplia extensió, és fàcil 199

07 MARSAL I GUILAMET 16/12/02 14:23 Página 200

RECENSIONS

apreciar tant l’interès com la perfecció qualitativa de la construcció dogmàtica que, sobre la seva base, proposa l’autor respecte de la categoria general dels actes gratuïts, així com, en funció de les figures englobables en aquesta que examina, la virtualitat que aconsegueix imprimir a la seva atenta consideració, situada en una perspectiva, dogmàtica i metodològica, d’exquisida factura científica. Bé pot dir-se, referent a això, que aquesta primera part del llibre recensionat obre, sens dubte, vies noves a la consideració del significat de la gratuïtat sobre bases molt més ambicioses —alhora que ben ancorades en la variada i fluent realitat socioeconòmica i fins i tot vital— que aquelles a les quals fins ara els civilistes estàvem acostumats. M’atreveixo a dir, per això, que aquesta primera part de l’obra sistemàtica comentada ja constitueix, per si sola, una interessantíssima i innovadora monografia. III. La segona part del llibre del professor Palazzo, dedicada específicament a les donacions, es desenvolupa, com és natural, sobre traços sistemàtics més tradicionals, en bona part predisposats pel dret positiu mateix. Beneficia aquesta part, tanmateix, la particularitat que l’anàlisi minuciosa a la qual se sotmeten totes les qüestions que afecten les donacions fa que en el seu esquema es refereixin —amb solucions, naturalment, no sempre coincidents o paral·leles— multitud de supòsits i figures negocials, cosa que dota l’obra d’una riquesa temàtica difícilment superable. El tractament de la donació s’inicia amb l’estudi de l’anomenada donació pura, presentada en principi en els seus aspectes habituals —concepte d’esperit de liberalitat, qüestions de forma, etc.—, però amb moltes qüestions sobre els confins actuals, de vegades imprecisos, entre l’esmentat tipus més simple o normal de donació i els altres tipus d’aquesta o categories afins, examinats, amb tota parsimònia i amb sostinguda atenció, tenint en compte la dogmàtica doctrinal i la praxi jurisprudencial. Tot això confereix a aquest amplíssim apartat del llibre, en els detalls del qual no és possible entrar aquí, un valor, també ara de caràcter fonamentalment metodològic i sistemàtic, veritablement modèlic. El mateix es pot dir de l’extens apartat dedicat a les que l’autor denomina donacions motivades, per fer referència a la donació remuneratòria, a l’obnupcial, a la modal i a les que es fan amb reserva de la facultat de disposar, amb reserva d’usdefruit o amb altres modalitats, com l’aposició de diferents substitucions. Totes les qüestions que aquests variats supòsits de donació susciten són examinats amb gran amplitud i, sobretot, amb gran profunditat, tenint sempre en compte, amb valuoses aportacions crítiques, tant les contribucions doctrinals com les aportacions de la jurisprudència. Si en altres apartats de l’obra es destaca de manera excel·lent la sensibilitat de l’autor per a contrastar l’ordenació amb les 200

07 MARSAL I GUILAMET 16/12/02 14:23 Página 201

RECENSIONS

realitats emergents de la societat, en aquest es mostra de manera excel·lent, com en la resta de l’obra però potser de manera més pronunciada, la profunda cultura jurídica —que no pot estar sinó acompanyada de cultura filosòfica, històrica i fins i tot literària— del professor Antonio Palazzo. A continuació s’estudien en l’obra, amb l’amplitud i el rigor acostumats, les donacions indirectes. L’autor confronta amb aquesta categoria, de tan difícil apreciació en si mateixa i per si sola, figures com la renda vitalícia dinerària, la renda vitalícia no dinerària, el contracte a favor d’un tercer, el mandat irrevocable, la posada de béns a nom d’un altre o la dotació d’una fundació. D’aquest apartat voldria destacar la relació que l’autor estableix entre la donació indirecta i l’anomenat negoci trans mortem —figura magistralment estudiada per l’autor en el seu tractat Li successioni, ja esmentat, p. 68 a 102—, com passa en el contracte d’assegurança sobre la vida d’una persona a favor de tercer, els contractes de dipòsit bancari amb reintegrament que ha de realitzar, després de la mort del dipositant, una persona determinada —que s’examinen críticament—, les donacions trans mortem per a la manutenció del cònjuge separat o divorciat, etc. Tampoc s’oblida en aquest apartat d’atendre les concomitàncies que podrien establir-se entre les donacions indirectes i la disciplina societària, o entre aquelles i la figura —per cert, molt estudiada i, pel que sembla, bastant practicada a Itàlia— del trust. El llibre es conclou —si pot dir-se així amb propietat, ja que a la primera de les qüestions ara assenyalades es dedica gairebé un centenar de pàgines— amb les consideracions següents: els subjectes de la donació, la revocació de les donacions, la responsabilitat del donant i la confirmació de les donacions nul·les. Totes aquestes qüestions, sobretot les que afecten els ja al·ludits aspectes subjectius de la donació, són tractades amb la mestria que és habitual en l’autor de l’obra comentada. IV. Això exposat anteriorment en aquest breu apunt té, forçosament, un sentit fonamentalment expositiu, pel que fa sobretot al caràcter sistemàtic de l’obra examinada, però potser aconseguirà també donar completa notícia d’un llibre exemplar que, per la seva alta qualitat científica, és de lectura recomanable per a tot civilista. El relat fet del seu contingut denota amb claredat que en l’obra no es deixa d’atendre cap de les qüestions que tradicionalment es refereixen a la figura de la donació, però també que és un llibre de gran valor científic i atent, alhora, a les noves situacions que contínuament planteja la realitat social, en l’intent d’incardinar-les en el sistema de l’ordenació i d’adaptar els nous problemes a la dogmàtica històricament decantada en relació amb aquest. Al meu entendre, es tracta, en definitiva, d’un llibre alhora clàssic i nou, dogmàtic i crític, doctrinari i —sobretot per la seva contínua atenció a les 201

07 MARSAL I GUILAMET 16/12/02 14:23 Página 202

RECENSIONS

orientacions jurisprudencials— pràctic. Ha de ser, sens dubte, per això, un instrument tan útil com profitós per als estudiosos del dret i per als qui operen amb les normes d’aquest. Estic segur que la ciència i la laboriositat envejables del professor Antonio Palazzo ens continuaran oferint estudis tan aconseguits com els que fins a aquest moment ha publicat, dels quals el que aquí i ara es comenta és, encara que molt excel·lent, un més dins de la seva impressionant producció científica. Agustín Luna Serrano Catedràtic de Dret Civil Universitat de Barcelona

202

08 GEMMA RUBIO 16/12/02 14:24 Página 203

MISCEL·LÀNIA

08 GEMMA RUBIO 16/12/02 14:24 Página 204

08 GEMMA RUBIO 16/12/02 14:24 Página 205

«LA GARANTÍA DE LOS VALORES HIPOTECARIOS», TESI DOCTORAL DE SERGIO NASARRE El dia 30 de novembre de 2001, a la Sala de Graus de la Facultat de Ciències Jurídiques de la Universitat Rovira i Virgili (URV), el professor de dret civil Sergio Nasarre Aznar va presentar la seva tesi doctoral, titulada «La garantía de los valores hipotecarios». Es tractava del primer doctorat europeu del Departament de Dret de la URV. El tribunal de la tesi estava compost pels doctors Ferran Badosa Coll (Universitat de Barcelona), president, Carmen M. Gete-Alonso (Universitat Autònoma de Barcelona), secretària, Agustín Madrid Parra (Universitat Pablo de Olavide), Antonio Orti Vallejo (Universitat de Granada) i Eilís Ferran (Universitat de Cambridge). El treball va merèixer la qualificació d’excel·lent cum laude per unanimitat del tribunal. La tesi té com a objectiu l’estudi de la garantia dels valors del mercat hipotecari (Llei 2/1981, de 25 de març, del mercat hipotecari (LMH)), és a dir, de les cèdules, els bons i les participacions hipotecàries i dels bons de titulització hipotecària. Aquesta ha estat i és una qüestió molt discutida per la doctrina i que té una gran transcendència pràctica en l’àmbit econòmic: l’establiment de garanties suficients per a generar confiança als inversors en valors hipotecaris. Com més inversió hi hagi en aquests valors, millor refinançament dels crèdits hipotecaris per part de les entitats de crèdit hi haurà, i, per tant, aquestes podran oferir-los als deutors hipotecaris amb unes condicions millors (compra d’habitatges, construcció de locals per a negocis i oficines). El treball està dividit sistemàticament en cinc parts. La primera tracta del sistema de crèdit territorial, el qual queda definit com l’entramat d’una normativa que asseguri el crèdit sobre immobles, a més d’unes institucions de crèdit que el puguin generalitzar, més un adequat refinançament de les hipoteques. Aquest concepte de sistema de crèdit territorial ens ajuda a comprendre quins són els elements imprescindibles per a gaudir d’un mercat hipotecari adequat. Espanya no va gaudir d’un sistema modern de crèdit territorial fins al 1872, data de l’aprovació de la Llei del Banc Hipotecari (LBH), la qual, juntament amb la Llei hipotecària de 1861, incorporava la necessària generalització del crèdit sobre immobles i el refinançament d’aquest (operacions passives), per primera vegada, mitjançant cèdules hipotecàries. A més, la Llei de 1872 establia un sistema monopolístic en les operacions passives, ja que el Banc Hipotecari va ser declarat legalment «único en su clase» i, per tant, era l’únic capaç d’emetre cèdules hipotecàries, tal com passava llavors a França amb el Crédit Foncier (1852). Aquest monopoli va durar més de cent anys i el sector no es va libera205

08 GEMMA RUBIO 16/12/02 14:24 Página 206

MISCEL·LANIA

litzar fins a la publicació de la LMH de 1981. El sistema refinançador de la LBH té el seu origen en les Pfandbriefe alemanyes, que dataven de finals del segle XVIII. A part de l’històric i present sistema de crèdit territorial espanyol, s’hi analitzen l’històric i l’actual d’Alemanya i de França. A més, s’hi ressenya l’estructura del sistema territorial de dinou països més. En aquesta primera part de la tesi, doncs, s’apunta ja quina és la metodologia emprada per a l’anàlisi de les garanties dels valores hipotecaris: el dret històric, el dret comparat (l’alemany i l’anglosaxó, especialment) i el dret positiu. La segona part tracta la qüestió de la garantia de les cèdules hipotecàries, la problemàtica de les quals sempre ha estat la dualitat entre els articles 12 i 14 LMH. El primer estipula literalment que la garantia de les cèdules és una subhipoteca legal, general i tàcita, mentre que el segon indica que es tracta d’un crèdit privilegiat, ambdós sobre la totalitat de crèdits hipotecaris que en qualsevol moment tingui l’entitat emissora. La primera part del capítol està dedicada a esbrinar l’origen del terme cèdula hipotecària, que té rellevància en l’àmbit de la seva naturalesa jurídica i la seva garantia. L’adopció d’aquest terme, més a prop del de cédules hypothécaries francès que del de Hypothekenpfandbriefe alemany, ha dut la doctrina espanyola a confondre dues institucions radicalment diferents: per un costat hi ha les Hypothekenbriefe (Alemanya) o cédules hypothécaries (França), o cartes hipotecàries, que són hipoteques «mobilitzades», és a dir, hipoteques en si mateixes convertides en béns mobles, i per l’altre hi ha les autèntiques Hypothekenpfandbriefe (Alemanya) o lettres de gage (França), o cèdules hipotecàries, que són valors hipotecaris que es limiten a permetre la mobilitat de les hipoteques. La garantia dels dos instruments és diferent: el primer model és una autèntica hipoteca en si mateix (que grava un bé immoble del deutor hipotecari) i el segon, tant a Alemanya com a França, gaudeix d’un crèdit d’alguna manera privilegiat (contra un conjunt de crèdits hipotecaris de l’entitat emissora). Aquest dualisme hipoteca legal-crèdit privilegiat es repeteix en el dret històric espanyol entre l’article 30 LBH i l’article 208.1 del Codi de Comerç (Ccom) de 1885. Però, atès el caràcter privilegiat del Banc Hipotecari i la poca tradició hipotecària moderna al 1872, aquest dualisme s’ha resolt a favor del crèdit privilegiat de l’article 208.1 Ccom per a totes les cèdules no emeses pel Banc Hipotecari. Una de les conclusions a les quals arriba l’autor sobre la garantia de les cèdules de la LMH, és que, en general, tenen una garantia feble en relació amb els seus homònims en dret comparat, especialment les Pfandbriefe alemanyes des del 1998 i les franceses des del 1999, on s’estableix la teoria dels patrimonis separats de cobertura. S’hauria de tendir a aquest model. 206

08 GEMMA RUBIO 16/12/02 14:24 Página 207

MISCEL·LANIA

La tercera part, la més breu entre els més de mil fulls totals de la tesi, està dedicada als bons hipotecaris. Encara que per la seva naturalesa jurídica aquests tenen molt en comú amb les cèdules, dues coses els diferencien: l’existència d’un sindicat de bonistes i que la seva garantia ha de constar al Registre de la Propietat amb una nota al marge. Encara que tinguin una garantia més sòlida que les cèdules, doncs, han tingut poc èxit entre les entitats de crèdit, a causa, sobretot, del seu cost i de la seva complexitat d’emissió i de negociabilitat. La quarta part està dedicada majoritàriament a esbrinar la naturalesa jurídica de les participacions hipotecàries, el seu principal problema, perquè corresponen a una estructura desconeguda en el nostre dret civil tradicional. Per a estudiar la qüestió, l’autor fa una anàlisi del dret immobiliari anglès, de les seves mortgages i del trust, i arriba a la conclusió que la inspiració d’aquests valors ha estat precisament el trust anglosaxó, almenys fins a la reforma del Reglament del mercat hipotecari de 1991 (RD 685/1982, de 17 de març). Després d’aquesta reforma, les participacions hipotecàries segueixen corresponent a una estructura fiduciària, però almenys poden explicar-se amb institucions conegudes, com podrien ser la cessió de crèdits hipotecaris i el mandat. La darrera part del treball tracta la qüestió de l’estructura i la garantia dels bons de titulització hipotecària. La titulització és un sistema d’obtenció de recursos d’origen anglosaxó. En la tesi es fa una extensa anàlisi de la titulització hipotecària a la Gran Bretanya i als Estats Units i posteriorment es comparen les estructures juridicoeconòmiques anglosaxones amb la vigent a Espanya des del 1992 (Llei 19/1992, de 7 de juliol), renovada amb la titulització d’actius del 1998 (RD 926/1998, de 14 de maig). En tot l’esquema imperen figures com el trust i els fons separats sense personalitat jurídica, amb tot el que això comporta d’indefinició dels drets i de les garanties dels inversors en els fons. La tesi acaba amb unes conclusions generals enumerades i amb un al·legat relatiu al conflicte i l’harmonització entre el sistema continental de refinançament hipotecari i l’anglosaxó.

207

08 GEMMA RUBIO 16/12/02 14:24 Página 208

MISCEL·LANIA

«LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DE LOS ORGANIZADORES Y LOS DETALLISTAS DE VIAJES COMBINADOS», TESI DOCTORAL DE JOSEP MARIA BECH SERRA El dia 19 d’abril de 2001, el professor Josep Maria Bech Serra va defensar la tesi doctoral titulada «La responsabilidad contractual de los organizadores y los detallistas de viajes combinados» a la Facultat de Dret de la Universitat de Girona. Dirigida pel doctor Miquel Martín Casals, la tesi constitueix un estudi exhaustiu del nou règim de responsabilitat contractual establert per la Llei 21/1995, de 6 de juliol, reguladora dels viatges combinats. Des de bon principi, Josep Maria Bech assenyala que «l’aplicació de categories generals de dret civil a una realitat social i econòmica tan important en el nostre país com el turisme ha esdevingut el millor revulsiu per a la realització d’aquest treball», si bé es mostra conscient que «la temàtica tractada no forma part del contingut tradicional de les assignatures de dret civil que s’expliquen actualment a les aules de les facultats de Dret». Es tracta d’un treball que versa sobre una matèria ben actual. Com és sabut, el contingut de la Directiva 90/314/CEE, de 13 de juny de 1990, del Consell d’Europa, relativa als viatges combinats, les vacances combinades i els circuits combinats, ha estat transposat en els darrers anys tant al Decret català 168/1994, de 30 de maig, de reglamentació de les agències de viatges, com a la Llei 21/1995, de 6 de juliol, reguladora dels viatges combinats, de manera que qualsevol estudi aprofundit de la regulació realitzat en aquests moments hauria de merèixer una atenció especial. Amb seriositat i rigor, Josep Maria Bech fa notar que a partir d’ara s’haurà de considerar que el consumidor de viatges combinats no solament es relaciona contractualment amb l’organitzador, sinó també, si escau, amb el detallista. Tal com preveu l’article 11 de la llei esmentada, ambdós subjectes respondran enfront del consumidor en funció de les obligacions que els corresponguin pel seu àmbit respectiu de gestió del viatge combinat. És per això que la tesi doctoral enumera fil per randa les diverses obligacions que assumeixen, si escau, l’organitzador i el detallista, amb el propòsit de delimitar llur responsabilitat contractual en el futur. Potser un dels punts més innovadors presentat per Josep Maria Bech és la necessitat de deixar de qualificar el detallista com a representant de l’organitzador a l’hora de delimitar les conseqüències de la seva actuació enfront del consumidor. En aquest sentit, el doctorand ha publicat recentment un article titulat «Responsabilidad contractual del organizador de viajes combinados por accidentes en excursiones facultativas» en el número 5.487 del Diario La Ley, de 21 208

08 GEMMA RUBIO 16/12/02 14:24 Página 209

MISCEL·LANIA

de febrer de 2002 (pàgines 1 a 6), en el qual insisteix en aquesta qüestió a propòsit d’una sentència del Tribunal Suprem de 23 de juliol de 2001. En aquesta ocasió, l’òrgan judicial condemnava solidàriament les agències de viatges organitzadora i detallista a pagar al marit la quantitat de 90.151,81 euros en concepte d’indemnització pels danys i perjudicis produïts per la mort de la muller, ocorreguda a causa d’un accident de l’avioneta amb la qual ambdós van participar en una excursió facultativa des de la localitat de El Portillo a l’aeroport d’Herrera (República Dominicana). Aprofitant que els fets es van produir abans de l’entrada en vigor de la Llei 21/1995, de 6 de juliol, reguladora dels viatges combinats, Josep Maria Bech contraposa la situació normativa anterior, en la qual preval la relació representativa entre les agències de viatges majorista i minorista en la configuració de la seva responsabilitat contractual enfront del consumidor, amb la nova situació originada a partir de la Llei 21/1995, en la qual la responsabilitat de l’organització i el detallista només hauria de tenir lloc —segons l’autor— en funció de les obligacions que els corresponguin pel seu àmbit respectiu de gestió del viatge combinat. La tesi doctoral també fa referència a altres aspectes prou rellevants del nou règim de responsabilitat contractual establert per la Llei 21/1995, de 6 de juliol, reguladora dels viatges combinats, com ara les diverses partides de danys rescabalables per incompliment contractual de l’organitzador o del detallista. En particular, l’autor no solament constata els problemes d’identificació i indemnització separada dels danys per frustració o pèrdua de vacances, sinó que també proposa que diverses circumstàncies haurien de servir als òrgans judicials per a valorar aquests danys d’una manera discrecional: l’abast de l’incompliment del contracte de viatge, les condicions personals del consumidor, el tipus de vacances objecte del viatge contractat (p. ex., viatge de noces, viatge de fi de carrera) i el valor residual de les vacances. El contingut de la tesi doctoral inclou algunes aportacions bastant originals i no exemptes de polèmica. «Probablement, una de les qüestions més controvertides de la tesi —va afirmar l’autor— es refereix al règim de validesa de les clàusules contractuals contingudes en el contracte de viatge combinat de limitació de responsabilitat contractual de l’organitzador i el detallista». En aquest punt, Josep Maria Bech sosté la validesa d’aquelles clàusules que limiten la indemnització per danys no corporals en una quantia raonable, a partir d’una interpretació de l’article 11 de la Llei 21/1995, de 6 de juliol, reguladora dels viatges combinats, conforme al paràgraf quart de l’apartat segon de l’article 5 de la Directiva 90/314/CEE, de 13 de juny, relativa als viatges combinats, les vacances combinades i els circuits combinats, si bé el doctorand mateix reconeix que l’opinió majoritària de la doctrina espanyola només té en compte el tenor de la disposi209

08 GEMMA RUBIO 16/12/02 14:24 Página 210

MISCEL·LANIA

ció addicional 1a, II, 10a de la Llei 26/1984, de 19 de juliol, general per a la defensa dels consumidors i els usuaris, que sembla que declara abusives totes les clàusules de limitació de la responsabilitat incloses en les condicions generals, sense distingir segons el tipus de dany indemnitzable. En tot cas, el criteri expressat en la tesi doctoral resulta prou atrevit i permet —segons va expressar Josep Maria Bech— no solament evitar que es produeixi una enorme disparitat entre la regulació espanyola i la dels altres estats membres de la Unió Europea, sinó també, i sobretot, que «l’organitzador i el detallista puguin comptar amb una mesura fonamental per a la bona economia interna del contracte i l’assegurament d’aquesta mena de danys». Així doncs, la tesi doctoral titulada «La responsabilidad contractual de los organizadores y los detallistas de viajes combinados» pretén resoldre aspectes pràctics d’un gran interès tant per als professionals del sector com per als consumidors. Aquesta orientació també es posa en relleu en la darrera part del treball, en la qual Josep Maria Bech estudia la concurrència de la responsabilitat contractual de l’organitzador i el detallista amb altres mesures també atribuïdes per la Llei 21/1995, de 6 de juliol, reguladora dels viatges combinats, al consumidor, en cas d’incompliment contractual, com ara el dret a la disminució del preu del viatge (art. 10.1) o la facultat de resoldre el contracte (art. 10.2). El tribunal d’avaluació, format per la doctora Encarna Roca Trias (presidenta) i els doctors Adolfo Aurioles Martín, Joan Egea Fernández, Antonio Manuel Morales Moreno i Jordi Ribot Igualada, va atorgar la màxima qualificació a la tesi doctoral. Recentment, la tesi doctoral ha estat publicada en format de microfitxa pel Servei de Publicacions de la Universitat de Girona. És d’esperar que aquest només sigui el primer treball d’una línia de recerca en matèria del dret privat del turisme encara més fructífera endegada per l’Àrea de Dret Civil d’aquesta universitat.

210

08 GEMMA RUBIO 16/12/02 14:24 Página 211

MISCEL·LANIA

«SANG CONTAMINADA, RESPONSABILITAT CIVIL I AJUTS PÚBLICS», TESI DOCTORAL DE JOAN C. SEUBA TORREBLANCA L’any 1901, Landsteiner classificà els diferents grups sanguinis, fet que es pot considerar l’inici de la història de la medicina transfusional moderna. Des d’aleshores, un dels principals progressos que han experimentat les ciències mèdiques durant el segle XX ha estat aconseguir un ús terapèutic, segur i eficaç de la sang i dels productes que es deriven d’aquesta, els hemoderivats. Ara bé, a banda de la capacitat terapèutica de dita substància i dels productes que la tenen com a matèria primera, tant la sang com els productes sanguinis són un possible mitjà de transmissió de malalties. Aquest és el punt de partida de la tesi que el passat 20 de desembre de 2001 defensà públicament Joan C. Seuba Torreblanca, membre de l’Àrea de Dret Civil de la Universitat Pompeu Fabra, titulada «Sang contaminada, responsabilitat civil i ajuts públics» i elaborada sota la direcció del professor i doctor Pablo Salvador Coderch. El tribunal que valorà el treball estava integrat pels professors i doctors Encarna Roca, Joan Egea, Miquel Martín, Fernando Gómez i Ramón Casas, els quals li concediren la màxima qualificació. Es preveu que una versió de la tesi revisada, ampliada, actualitzada i traduïda a l’espanyol sigui publicada per l’editorial Civitas el juny de 2002, tot just un mes abans de la celebració a Barcelona del XIV Congrés Internacional sobre la Sida. En la tesi s’analitzen les reaccions legislatives de diferents països i, principalment, de l’Estat espanyol i les seves comunitats autònomes, així com la jurisprudència dictada amb motiu d’allò que s’ha conegut com «l’afer de la sang contaminada». Aquesta expressió fa referència als escàndols produïts en diferents sistemes transfusionals en relació amb la contaminació, durant els anys vuitanta, dels productes hemoderivats i de la sang per transfondre, amb el virus d’immunodeficiència humana (VIH), causant de la síndrome de la immunodeficiència adquirida (SIDA), i, durant els noranta, amb el virus de l’hepatitis C (VHC). Aquelles reaccions legislatives es manifesten en tres aspectes: en la regulació i l’actualització dels requisits referents a l’hemodonació i els hemoderivats, en la figura de la responsabilitat civil com a mecanisme de reparació dels danys soferts i en l’establiment d’ajuts públics com a forma de cooperació social. El treball s’articula en sis capítols i es complementa amb dos annexos. El primer capítol, titulat «El problema», analitza breument la història de la medicina transfusional i, de manera més extensa, els escàndols de la sang contaminada, primer amb el VIH i després amb el VHC, en diferents països. L’ús del terme escàndol ve donat per la confluència d’interessos comercials i nacionals en adoptar els poders públics les mesures oportunes de garantia de qualitat de la sang que es recollia. Així mateix, s’hi estudien les mesures actuals de precaució 211

08 GEMMA RUBIO 16/12/02 14:24 Página 212

MISCEL·LANIA

en l’àmbit de la seguretat transfusional, en ocasió de la nova variant de la malaltia de Creutzfeldt-Jakob. El capítol segon, «Els protagonistes», presenta els implicats en l’afer de la sang contaminada: els malalts amb sida o hepatitis C i els poders públics, aquests darrers com a responsables de la qualitat de l’assistència sanitària prestada i dels medicaments que s’hi utilitzen. Així, en primer lloc es descriuen les malalties (sida i hepatitis), la identificació i l’aïllament dels virus que les causen, les vies de contagi i l’evolució del coneixement d’aquestes, les incidències totals i els tractaments actuals. Es posa un èmfasi especial en com els hemofílics es veieren afectats per totes dues malalties, atesa la seva necessitat de tractament amb hemoderivats. Per aquest motiu, molts dels ajuts públics reconeguts pels legisladors, com s’exposa més endavant, han tingut la comunitat hemofílica com a beneficiària. Aquest capítol, elaborat a partir de la bibliografia mèdica i d’informacions epidemiològiques i, per tant, poc habitual en un treball jurídic «clàssic», és molt important a fi d’entendre el funcionament d’alguns aspectes de la responsabilitat civil en aquest supòsit concret, com ara la discussió sobre si els contagis produïts amb anterioritat a la identificació dels virus són casos de força major, de riscos de desenvolupament, o si existeix un deure de suportar el dany, la concreció del moment inicial dels còmputs de prescripció o la identificació dels danys indemnitzables. Aquest capítol és també útil per a la justificació i l’articulació dels ajuts públics. En segon lloc, es descriu la incidència que han tingut els escàndols de la sang contaminada en la política legislativa i jurisprudencial de diferents països, com demostren, d’una banda, que la regulació sobre hemodonació i hemoderivats d’una gran part dels països europeus dati de principis dels noranta i, d’una altra, la modificació i la innovació de regles de responsabilitat, com ara la Directiva 85/374, la Llei espanyola 4/1999, en allò referent a la modificació de l’article 141.1 de la Llei 30/1992, els blood shield statutes americans, la presumpció de causalitat que estableix la llei francesa recent sobre els drets dels malalts, o la projectada reforma de la Llei del medicament alemanya, que pretén millorar la posició jurídica de les víctimes. En el tercer capítol, «La regulació de la sang i dels hemoderivats», s’estudia com s’organitzen en el cas espanyol la recollida i el tractament de la sang (hemodonació) que després serà utilitzada per a realitzar transfusions o per a elaborar productes sanguinis (hemoderivats). En concret, i amb l’ajut del dret comparat, s’analitza la implementació progressiva de mesures que pretenien garantir la seguretat de la matèria que s’havia d’utilitzar: primer amb la selecció de donants, després amb l’obligació de practicar proves de detecció dels virus en els hemoderivats i finalment en totes les donacions de sang. La importància d’aquest capítol rau en el fet que acota temporalment i concreta la diligència exigi212

08 GEMMA RUBIO 16/12/02 14:24 Página 213

MISCEL·LANIA

ble tant als poders públics en allò referent a l’establiment de mesures pertinents de qualitat de la sang com als ens privats (laboratoris) en l’elaboració dels hemoderivats. El capítol es conclou amb una anàlisi del paper que ha tingut i que hauria de tenir el consentiment informat en els casos de sang contaminada. El quart capítol, «La responsabilitat civil derivada de l’ús de la sang o d’hemoderivats contaminats», tracta de la responsabilitat civil en els casos de sang contaminada i s’ocupa, des del cas objecte d’estudi, dels diferents elements que expliquen el funcionament d’aquesta institució de rescabalament pels danys soferts. En concret, s’aborden els temes referents a la jurisdicció competent, a la responsabilitat civil derivada d’un delicte, a la legitimació activa i passiva, a la causalitat i els criteris d’imputació objectiva, als diferents criteris d’imputació subjectiva (responsabilitat per culpa i responsabilitat objectiva), a la incidència dels progressos en el coneixement de les regles de responsabilitat, als terminis per exercitar l’acció i a la indemnització. En aquesta breu presentació del contingut de la tesi defensada volem avançar alguns dels resultats obtinguts referents a: 1) l’acreditació de la relació causal, 2) els criteris d’imputació subjectiva, 3) la discussió sobre la pertinència de la qualificació dels fets com a força major o riscos de desenvolupament, 4) la determinació del moment a quo en matèria de prescripció de l’acció i 5) algunes dades a l’entorn de la litigació. 1. Causalitat. En matèria de causalitat i pel que fa als casos de sang contaminada, aquesta se sol acreditar de manera presumptiva, és a dir, acudint a fets o circumstàncies l’existència de les quals provoca el convenciment del jutge de l’existència d’un nexe causal. Altres països, com ara l’Estat francès, han modificat la seva legislació per a introduir una presumpció legal de causalitat en matèria de contagi transfusional de l’hepatitis C. Així, són criteris utilitzats pels jutges: 1) que la persona no pertanyi a grups de risc, 2) que la persona no patís la malaltia amb anterioritat i 3) que la persona no hagi estat transfosa o tractada amb productes sanguinis amb anterioritat. En general, pot dir-se que els tribunals espanyols són força generosos en l’acreditació del nexe causal. I, en aquest sentit, s’ha detectat una tendència a acudir a un criteri merament probabilístic com a suficient per a donar per provada la relació causal, criteri que, segons el doctorand, desplegarà un important paper en els futurs casos de responsabilitat per medicaments, cada vegada més nombrosos en la pràctica habitual i judicial. No existeix, en canvi, en l’ordenament espanyol, una regla que resolgui aquells casos en els quals l’actor no pot identificar el causant del dany. És el supòsit de l’hemofílic que durant molts anys fou tractat amb diferents productes de diversos laboratoris. El Llibre verd de la Comissió sobre la reforma de la Directiva de responsabilitat civil del fabricant preguntava sobre l’oportunitat d’introduir la regla de la responsabilitat per quota de mercat utilitzada alguna vega213

08 GEMMA RUBIO 16/12/02 14:24 Página 214

MISCEL·LANIA

da en la jurisprudència americana. Aquesta proposta no ha rebut una bona acollida ni del sector implicat (laboratoris) ni del sector doctrinal especialista en responsabilitat per productes, ateses les dificultats de la seva aplicació. Aquests casos es resolen en la pràctica judicial espanyola amb les regles de solidaritat entre els partícips en la causació d’un dany, però aquest tractament és insuficient, ja que cal que prèviament s’acrediti la relació causal. 2. Criteris d’imputació subjectiva. Tot i que en el dret espanyol els casos de sang contaminada haurien de ser resolts seguint el criteri de la responsabilitat objectiva, amb independència de la naturalesa de l’ens demandat (tret d’aquells casos produïts amb anterioritat a l’entrada en vigor de la LGDCU i en els quals el demandat estigués subjecte al dret privat), l’anàlisi de la pràctica judicial espanyola mostra que en realitat aquests casos es resolen segons criteris de diligència. S’ha arribat a aquest punt per mitjà de diferents mecanismes o raonaments: d’una banda, es controla que s’hagi complert la regulació dels requisits referents a l’hemodonació, de manera que qualsevol incompliment justifica la pretensió de l’actor; en segon lloc, la LGDCU ha estat tradicionalment poc aplicada als casos de responsabilitat sanitària, i, finalment, pel que fa a la responsabilitat de les administracions públiques, el requisit de l’antijuridicitat del resultat ha introduït en la pràctica un examen de la diligència de l’Administració o del personal d’aquesta. 3. Força major o riscos de desenvolupament en els casos espanyols de sang contaminada. El fet que alguns dels contagis es produïssin en un moment anterior a la identificació o a l’aïllament del virus i d’altres es produïssin en un moment en el qual no existien mecanismes de detecció, ha provocat que un sector doctrinal i les sales Quarta i Tercera del Tribunal Suprem hagin exonerat de responsabilitat el demandat, en considerar que el cas mereixia ser qualificat com a força major o com a dany que la víctima havia de suportar. En la tesi es defensa que cap de les dues qualificacions no és procedent, per dos motius. En primer lloc, perquè, amb molta anterioritat a la identificació de l’agent causant de la malaltia, es coneixia la possibilitat de la transmissió d’aquesta per via sanguínia, i els casos de contagis espanyols es produiren tots en un moment en el qual aquest coneixement era cert, a diferència del que podia succeir en d’altres països. En concret, des dels anys quaranta se sabia que l’hepatitis es podia transmetre per la sang i des de principis dels setanta es coneixia l’existència d’un agent que llavors fou qualificat com a hepatitis no A, no B; i, pel que fa al VIH, des del juliol de 1982 se sabia de la seva capacitat de transmissió per la sang. En segon lloc, perquè existien mecanismes alternatius per a garantir la qualitat de la sang diferents a l’ús de tests de detecció, com ara la selecció de donants mitjançant una implementació de qüestionaris correcta i efectiva, així com la realitza214

08 GEMMA RUBIO 16/12/02 14:24 Página 215

MISCEL·LANIA

ció d’exàmens físics, la pràctica de tests indirectes de malalties que solen concórrer en pacients afectats per la sida o per l’hepatitis C, la possibilitat de realitzar donacions directes, és a dir, que el pacient rebi la seva pròpia sang, l’escalfament dels productes sanguinis com a mesura adient per a inactivar els virus i la reducció de l’ús de transfusions i de productes sanguinis. Totes aquestes mesures s’han mostrat eficaces i per això s’han pogut evitar molts contagis. Ara bé, que no sigui d’aplicació cap de les categories referides no implica que tots els contagis generin una indemnització. Únicament ho faran aquells en els quals s’hagi incorregut en una negligència. 4. Prescripció. Tant la sida com l’hepatitis són malalties que, en primer lloc, no es manifesten de manera immediata després de la inoculació del virus, i, en segon lloc, són malalties cròniques i degeneratives que provoquen que l’estat de salut de la persona afectada empitjori. Aquestes dues notes han tingut un tractament especial pel que fa al termini de prescripció de l’acció, mitjançant dues institucions: d’una banda, recorrent els tribunals civils al concepte d’unitat de culpa civil, a fi d’aplicar el termini de prescripció de les accions personals de quinze anys a casos en els quals la relació era clarament extracontractual i, per tant, regida sota el termini de prescripció d’un any; d’una altra, recorrent a la categoria dels danys continuats, segons la qual el còmput del termini no s’inicia fins que l’afectat no té coneixement exacte de l’abast del dany sofert, com estableixen els articles 1969 CC i 142.5 de la Llei 30/1992, amb la peculiaritat que en alguna ocasió s’ha afirmat que, atès que la malaltia és progressiva, l’actor pot iniciar en qualsevol moment l’acció de responsabilitat oportuna. Si bé aquest és el criteri actualment dominant en la jurisprudència, una darrera tendència ha intentat acotar les dites afirmacions per a evitar que l’acció esdevingui imprescriptible tot recorrent al moment en el qual la persona perjudicada coneix que la seva malaltia és crònica. En la tesi es defensa la correcció d’aquest matís, amb el benentès que l’agreujament de la malaltia i, per tant, el fet de patir nous danys serien fets suficients per a generar una nova acció de responsabilitat. 5. Litigació. Prenent com a base les més de dues-centes sentències utilitzades, les quanties reclamades sumen més de quatre mil milions de pessetes i les indemnitzacions finalment establertes, uns dos mil, els quals han estat pagats majoritàriament per organismes públics; i això, deixant a banda les moltes situacions dramàtiques viscudes, que no poden ser objecte de quantificació, així com les despeses milionàries derivades dels tractaments de les persones contagiades. A aquesta quantitat, així mateix, cal sumar els prop de vint-i-dos mil milions de pessetes establerts específicament en ajuts públics. Aquests vint-i-quatre mil milions de pessetes, segons el doctorand, constitueixen una dada prou 215

08 GEMMA RUBIO 16/12/02 14:24 Página 216

MISCEL·LANIA

rellevant per a valorar la idoneïtat d’introduir en el sistema sanitari mecanismes de seguretat en allò referent a la sang. El cinquè capítol, «Indemnització i ajuts públics», s’ocupa dels diversos ajuts públics reconeguts a les víctimes en els casos de sang contaminada, els quals esdevenen una forma de corresponsabilització dels poders públics pels fets ara descrits. No obstant això, cal dir que la configuració d’aquests ajuts no és uniforme. En aquesta part del treball es procedeix a analitzar el Reial decret llei espanyol 9/1993, per als casos del VIH, el Projecte de llei que, a principis d’abril de 2002, encara s’estava tramitant en el Congrés per a alguns casos del VHC i els ajuts establerts l’any 2000 pel legislador català en els casos, també, del VHC. Aquests textos contenen requisits força discutibles, com ara la determinació dels beneficiaris (per què, en alguns casos, només les persones hemofíliques?, per què només les contagiades per productes sanguinis i no pas les contagiades per transfusions?), la concreció del moment rellevant que permet distingir quan un cas cau dintre de l’ajut i quan no (en el cas del VIH, a quines proves obligatòries fa referència?), la correcció de l’exigència de renúncia prèvia a l’exercici d’accions judicials (contra el funcionari, en el cas del Projecte de llei, requisit que no és possible segons l’estat de la legislació administrativa actual!) o la impossibilitat d’acollir-se a l’ajut en cas d’haver obtingut una sentència condemnatòria, matèria sobre la qual s’ha pronunciat en diversos casos francesos el Tribunal Europeu de Drets Humans, el qual ha declarat que l’exigència d’una renúncia d’aquesta mena és contrària al principi d’accés a la justícia. El més important d’aquest punt, segons el doctorand, és que, pel que fa al cas espanyol, els ajuts públics no són atorgats en virtut del principi de solidaritat social, atesa la transcendència del problema i la (suposada) manca d’accions judicials, com s’ha encarregat de reiterar el legislador en diverses ocasions. De la configuració dels ajuts es desprèn que aquests són utilitzats com a formes de transacció pública mitjançant les quals el Govern pot controlar el pressupost, cosa que no s’esdevé si la forma d’acabament del procediment és la judicial. Així es pot entendre l’exigència d’una renúncia prèvia a l’exercici d’accions judicials o la impossibilitat d’acollir-se als ajuts aquelles persones que haguessin obtingut una sentència condemnatòria contra l’Administració per aquesta causa. El darrer capítol, «La transacció com a forma alternativa d’acabament dels processos de sang contaminada», presenta alguns casos esdevinguts en diferents països (Alemanya, Espanya, els Estats Units, Irlanda, el Japó, Suïssa i Portugal) i en els quals les víctimes obtingueren una indemnització per la via de la negociació, i no pas per la de l’exigència judicial. D’aquest capítol interessa destacar el contingut característic d’aquests acords (delimitació temporal dels supòsits, beneficiaris, quanties atorgades, clàusules de confidencialitat, exigència de la re216

08 GEMMA RUBIO 16/12/02 14:24 Página 217

MISCEL·LANIA

núncia a l’exercici d’accions) i advertir que aquesta ha estat la forma de finalització dels casos que han preferit els laboratoris involucrats en l’afer de la sang contaminada. En el treball d’investigació es presenten dos annexos: el primer és la relació cronològica de les més de dues-centes sentències espanyoles exclusivament sobre sang contaminada que s’utilitzen al llarg del treball, en cadascuna de les quals s’identifiquen el virus contagiat, la causa i el moment del contagi, el moment del diagnòstic, la quantia sol·licitada i, finalment, la quantia obtinguda; el segon annex és una taula en la qual es comparen els avenços científics amb les reaccions legislatives dels països tinguts en compte en els aspectes de dret comparat (Alemanya, França, els Estats Units, Itàlia i el Regne Unit, entre d’altres), informació de gran utilitat per a veure l’oportunitat de les reaccions del Govern espanyol i de les diverses comunitats autònomes amb competències assumides.

217

08 GEMMA RUBIO 16/12/02 14:24 Página 218

MISCEL·LANIA

«LA VENTA DE HERENCIA EN EL CÓDIGO CIVIL», TESI DOCTORAL DE GEMMA RUBIO GIMENO, DIRIGIDA PEL DOCTOR CARLES MALUQUER DE MOTES I BERNET El proppassat dia 15 de febrer de 2002 va tenir lloc a la Facultat de Dret de la Universitat de Barcelona la defensa de la tesi doctoral presentada per Gemma Rubio Gimeno amb el títol «La venta de herencia en el Código civil», dirigida pel doctor Carles Maluquer de Motes i Bernet. El tribunal va estar presidit pel professor doctor Agustín Luna Serrano (catedràtic de Dret Civil de la Universitat de Barcelona) i va estar integrat pels professors doctors Mariano Alonso Pérez (catedràtic de Dret Civil de la Universitat de Salamanca), Teodora F. Torres García (catedràtica de Dret Civil de la Universitat de Valladolid), José Pérez de Vargas Muñoz (catedràtic de Dret Civil de la Universitat Rey Juan Carlos) i Domingo Bello Janeiro (catedràtic de Dret Civil de la Universitat d’A Coruña). La qualificació obtinguda va ser d’excel·lent cum laude per unanimitat. La tesi centra la investigació en la noció d’herència extreta del fenomen successori i convertida en l’objecte, la matèria, d’un contracte de compravenda ex art. 1531 del Codi civil (CC). Aquest precepte s’insereix en el darrer capítol del títol del Codi civil que s’ha dedicat al contracte de compravenda amb una rúbrica certament singular: «De la transmissió de crèdits i altres drets incorporals». És aquesta incorporeïtat la nota comuna que aglutina una normativa dedicada a objectes negocials diversos: els drets de crèdit, les universalitats i els drets litigiosos, per a regular-ne aspectes concrets que el legislador considera de previsió necessària per a completar o modificar les regles ordinàries relatives al contracte de compravenda. En concret, sembla que la regulació destinada a la venda d’herència (art. 1531, 1533 i 1534 CC) pressuposa que l’herència deferida i acceptada és directament vendible. L’autora de la tesi qüestiona aquesta premissa i demostra que aquella transposició directa no és viable en els marges que ofereix l’ordenament civil, dins dels quals cal distingir netament entre una successió mortis causa i una transmissió inter vivos. El mètode utilitzat per a la consecució de la investigació és el dogmàtic, que parteix de l’anàlisi jurídica lògica i sistemàtica de la norma i és ajudat per la recerca històrica de la figura de la venda d’herència, l’origen de la qual se situa en el corpus iuris que dedicava sengles títols en el Digest (18.4) i el Codi (4.39) a la regulació en exclusiva de la venditio hereditatis. La trajectòria de la institució es revela força lineal i s’hi mantenen intactes les claus sobre les quals se sosté el disseny actual de la venda d’herència en el codi civil espanyol. Per als objectius de l’estudi resulta igualment indispensable el recurs al dret comparat, 218

08 GEMMA RUBIO 16/12/02 14:24 Página 219

MISCEL·LANIA

especialment al dret francès, atès que la regulació del Codi civil és una traducció de la continguda en el Code, i a l’ordenament alemany, que suposa el contrapunt a la brevetat de les legislacions llatines, amb l’exemplar exhaustivitat del BGB en la regulació de la institució. En canvi, es palesa l’escàs ajut que ofereix la jurisprudència, atès que la venda d’herència no ha estat un contracte que hagi suscitat litigiositat, amb alguna excepció centrada no ja en la cessió de l’herència per l’hereu únic, sinó en la cessió de la quota hereditària per un cohereu amb ocasió del retracte que reconeix l’article 1067 CC. Una d’aquelles claus, potser la principal, és la que remet a la incedibilitat de la qualitat d’hereu, incedibilitat que en certa mesura frustra l’aspiració de les parts que amb el negoci pretenen un intercanvi de posicions patrimonials per tal que el comprador de l’herència quedi situat en el lloc de l’hereu i aquest quedi indemne de tot el sacrifici econòmic que la successió li hagi comportat. Així, es parla de l’intercanvi de rols al qual tendeix la figura i que justifica l’existència d’un seguit d’obligacions que s’afegeixen a l’esquema d’una venda ordinària, ultra el simple intercanvi de cosa per preu. Aquest intercanvi identitari dóna lloc a considerar l’hereu gestor del propi patrimoni hereditari en el temps anterior a la celebració de l’herència i a qualificatius com el de vicehereu referit al cessionari de l’herència. Malgrat tot, el cert és que en el període indicat l’hereu és titular dels béns hereditaris i per aquest fet no és responsable de la seva gestió, a banda de tenir-ne la plena disposició, i que la qualitat d’hereu no és extensible al cessionari. Hi ha, però, un esforç convencional en aquesta direcció. Aquests elements incideixen decisivament en la determinació de l’objecte del contracte, aspecte que resulta essencial i que condiciona tots els extrems de l’estudi relatiu a la venda d’herència. L’herència venuda, que ja no és l’herència causada puix que aquesta s’ha confós amb el patrimoni personal propi de l’hereu i ha perdut la seva identitat autònoma —llevat del cas residual de l’acceptació a benefici d’inventari, cas en el qual la cessió de l’herència es troba sotmesa a determinades cauteles—, es determina mitjançant la clàusula neque amplius neque minus, interpretada mitjançant la regla quod ex hereditate pervenit et pervenerit. Això significa que el cessionari de l’herència ha de rebre exactament allò que hagi percebut l’hereu i que qualsevol benefici procedent de la successió que arribi al patrimoni de l’hereu per raó del seu títol universal s’entendrà venut al cessionari. És el cas paradigmàtic de l’acreixement de la quota o del llegat repudiat reabsorbit per la massa hereditària, però no, en canvi, el de la crida per substitució ni el del prellegat, atès que en ambdós casos es tracta de crides diverses a la de l’hereu que ha motivat la cessió. La possibilitat que queda a les parts, atesa la incedibilitat esmentada del títol d’hereu, és cedir el conjunt de béns hereditaris amb la consideració d’uni219

08 GEMMA RUBIO 16/12/02 14:24 Página 220

MISCEL·LANIA

versalitat que s’identifiquen pel fet d’haver arribat al venedor per raó d’un mateix títol: el d’hereu. Aquesta qualitat o títol és, doncs, intransmissible, però alhora és un pressupòsit subjectiu necessari de la cessió. La universalitat es refereix al títol —una única compravenda—, encara que l’efecte transmissor, el mode, es refereixi a cada titularitat concreta. Des d’aquest punt de vista, el cessionari d’una herència no pot ser mai un tercer protegit respecte de l’adquisició d’aquesta, atès que aquesta adquisició no és factible. La consideració sub specie universitati de la «cosa» venuda s’aprecia en la peculiar regla de sanejament del venedor, en la determinació de l’objecte per relationem, amb inclusió dels profits generats en el temps intermedi entre l’obertura de la successió i la celebració de la venda, en l’aplicació de mecanismes d’integració patrimonial, en l’exclusió de normes que tinguin en compte la transmissió de béns singularment considerats, tal com succeeix respecte a les preferències adquisitives, i en la possibilitat d’instar la restitució dels béns com a universalitat si s’exercita contra el comprador l’acció de petició d’herència, a la qual s’entén vulnerable el cessionari de l’herència. Resulta fonamental, doncs, en l’estudi, la tipificació de l’objecte negocial —«una herència sense enumerar les coses de què es composa». Aquesta designació permet identificar l’objecte del contracte mitjançant una designació nominal i, alhora, que l’objecte de la venda no sigui el saldo resultant de la liquidació de l’herència. El que es ven és aquesta imitació o recreació de l’herència deferida, de manera que, mentre hi hagi un sol bé hereditari, hi haurà objecte del contracte, encara que l’herència resulti finalment damnosa. La fórmula utilitzada pel legislador per a definir l’objecte negocial, juntament amb l’obligació del cessionari de suportar el cost del passiu hereditari, ha dut un sector doctrinal a qualificar el contracte d’aleatori. Nogensmenys, la tesi posa de manifest que el contracte no respon a l’estructura aleatòria que exigiria que una o ambdues prestacions se sotmetessin a una condició o a un termini. L’article 1531 CC és una regla de sanejament, però la seva necessitat es basa en l’objecte negocial que descriu. Aquesta regla ha de trobar la seva adaptació, atès que ordinàriament el sanejament pressuposa la no-transmissió del venedor de la titularitat que es projectava transmetre amb la venda. En el cas de la venda d’herència, la titularitat de la qual es respon no només no és una titularitat real, sinó que, a més, és intransmissible i, tot i així, existeix l’obligació de sanejar. Aquesta obligació se sosté sobre una doble coordenada: la qualitat d’hereu i l’objecte universal. Es respon de la privació de l’herència en el seu conjunt si aquesta privació es basa en l’atac al títol d’hereu del cedent. La investigació realitzada posa així mateix de manifest la correlació entre l’obligació que l’article 1533 CC preveu a càrrec del venedor de cedir tot el lu220

08 GEMMA RUBIO 16/12/02 14:24 Página 221

MISCEL·LANIA

cre procedent de l’herència (inclòs el derivat de la confusió de drets a favor de l’hereu) i l’obligació del comprador de suportar el cost econòmic que la successió comporti, ex article 1534 CC. Tanmateix, i pel fet de la cessió de l’herència, l’hereu no deixa de ser deutor ni el comprador passa a ser-ho. Els deutes no són béns, no resulten negociables per mitjà d’un acord entre el deutor i un tercer. L’expedient previst pel legislador és el del reembossament dels deutes i les càrregues hereditaris satisfets per l’hereu. És un expedient poc àgil i que dóna lloc a l’anomenat circuitus inutilis, ja que exigeix una doble reclamació: dels creditors hereditaris a l’hereu i d’aquest al comprador. És clara, doncs, la manca de legitimació dels creditors per a dirigir-se contra el comprador de l’herència, atesa l’absència de la qualitat de deutor d’aquest. Per a salvar aquesta seqüència en dos passos, les parts poden celebrar un pacte d’assumpció de compliment, que no afectarà la transmissió del deute, continuarà sense vincular el comprador amb els creditors i obligarà el cessionari enfront de l’hereu venedor a realitzar pagaments de tercer sense dret a reembossament. Tot plegat permet demostrar l’absència d’una disciplina específica de protecció dels creditors hereditaris per raó d’un acte de disposició sobre l’actiu hereditari sencer. En cas d’insolvència de l’únic patrimoni responsable, el de l’hereu, caldrà acudir als mecanismes generals de protecció del crèdit. L’estudi es completa amb el plantejament d’hipòtesis negocials diverses a la compravenda d’herència, únic tipus que el legislador preveu. En especial, es considera el supòsit de donació de l’herència i es conclou la dificultat d’importar el disseny d’aquesta figura en el cas que el títol sigui lucratiu, cas en el qual no subsisteixen les obligacions relatives a l’estimació dels béns dels quals l’hereu no conservi el poder de disposició per haver sortit del seu patrimoni, i, alhora, es conclou que la satisfacció del passiu a càrrec del cessionari exigirà modalitzar el títol de la donació, convertint-la en onerosa. Gemma Rubio Gimeno

221

08 GEMMA RUBIO 16/12/02 14:24 Página 222

MISCEL·LANIA

PRIMER CONGRÉS DE DRET CIVIL CATALÀ: «EL DRET PATRIMONIAL EN EL FUTUR CODI CIVIL DE CATALUNYA» Els dies 6, 7 i 8 de novembre de 2001 es va celebrar, a la Facultat de Ciències Jurídiques de la Universitat Rovira i Virgili, el Primer Congrés de Dret Civil Català: «El Dret Patrimonial en el Futur Codi Civil de Catalunya». Tal com el seu nom indica, el Congrés va tenir com a objecte d’estudi la nova regulació catalana en matèria de dret patrimonial, amb una visió de present —les lleis ja aprovades pel Parlament de Catalunya—, però també amb una visió de futur, més o menys immediat —les lleis en fase de projecte o en preparació, el futur Codi civil de Catalunya i l’harmonització del dret europeu. Es pretén que aquest congrés no sigui una fita aïllada, sinó que tingui una continuïtat que permeti seguir el desenvolupament del dret civil català, amb la perspectiva del futur Codi civil de Catalunya. Distribuït en quatre sessions al llarg dels tres dies, en el Congrés —que va ésser inaugurat per l’Honorable Senyor Josep-Delfí Guàrdia Canela, conseller de Justícia— es van tractar i debatre els temes següents: a) El dret patrimonial català en el futur Codi civil de Catalunya. b) L’accessió i la cessió de solar per obra futura. c) Les immissions. d) Els drets reals de superfícies. e) El dret patrimonial europeu i les institucions patrimonials comparades. f) La propietat horitzontal i les urbanitzacions privades. g) Els drets voluntaris d’adquisició. h) Els drets reals de servitud i l’usdefruit. i) Els drets reals de garantia: hipoteca, penyora i dret de retenció. El text de les ponències i les comunicacions presentades, totes d’un nivell elevat, ha estat publicat en dos volums de la revista La Notaria, dedicats monogràficament al Congrés: el número 9-10/2001, corresponent als mesos de setembre i octubre, i el número 11-12/2001, corresponent als mesos de novembre i desembre. El Congrés ha gaudit del ple suport del món jurídic català, a un triple nivell: a) Pel que fa als ponents i comunicants, amb la intervenció de més de cinquanta persones, entre ponents, comunicants i moderadors de debats. b) Pel que fa als participants, amb més de cent cinquanta persones inscrites. c) Pel que fa a les institucions locals, amb la col·laboració de la Universitat Rovira i Virgili, dels col·legis d’advocats, de notaris, de registradors i d’administradors de finques, i, especialment, del Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya, per mitjà de l’Observatori de Dret Privat de Catalunya. 222

08 GEMMA RUBIO 16/12/02 14:24 Página 223

MISCEL·LANIA

JORNADA «AUTONOMIA I DRET» Convocada conjuntament pel Consell Consultiu de la Generalitat de Catalunya i el Consell de l’Advocacia Catalana, el dia 10 de maig, al Palau Centelles, es va celebrar aquesta jornada, la qual va ser inaugurada amb els parlaments del senyor Josep-Delfí Guàrdia Canela, conseller de Justícia de la Generalitat de Catalunya, el senyor Agustí Bassols i Parés, president del Consell Consultiu, i el senyor Joan Font, president de l’Advocacia Catalana. La jornada es va repartir en dues sessions. En la primera es van desenvolupar les ponències «L’elaboració del Codi Civil català», de Robert Follia i Camps, president de l’Acadèmia de Jurisprudència i Legislació de Catalunya, i «La competència deslleial», de José Massaguer i Fuentes, catedràtic de Dret Mercantil de la Universitat Pompeu Fabra. En la segona es van desenvolupar les ponències «Les condicions generals de la contractació», de M. Teresa de Gispert i Pastor, catedràtica de Dret Mercantil de la Universitat de Barcelona, i «La nova llei d’urbanisme de Catalunya i la iniciativa privada», de Jordi Abel i Fabre, advocat en exercici. Cada sessió va anar seguida de col·loquis, moderats, respectivament, per Jaume Renyer i Alimbau, conseller del Consell Consultiu, i Antoni Huber i Company, degà del Col·legi d’Advocats de Tarragona. La Jornada va ser seguida per un centenar d’assistents i a la vegada va ser retransmesa per la xarxa de videoconferència del Consell de l’Advocacia Catalana, i es va cloure amb un dinar ofert pel Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya.

223

08 GEMMA RUBIO 16/12/02 14:24 Página 224

MISCEL·LANIA

DOTZENES JORNADES DE DRET CATALÀ A TOSSA La Universitat de Girona, en col·laboració amb el Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya, les altres universitats catalanes i nombroses institucions jurídiques d’arreu de Catalunya, organitza una nova edició —la dotzena— de les Jornades de Dret Català a Tossa. Enguany les Jornades tindran lloc els propers dies 26 i 27 de setembre de 2002 i tractaran el tema del dret civil català en el context europeu. S’estructuraran en tres ponències generals. La primera es dedicarà a l’aproximació entre els drets civils europeus i la segona, a la reforma dels codis civils en un context d’aproximació europea, amb intervencions de personalitats representatives de diferents països. La tercera ponència pretén estimular el debat a l’entorn de la importància i l’abast de la codificació del dret català i hi participaran membres de les diverses seccions, el Ple de la Comissió de Codificació de l’Observatori de Dret Privat de Catalunya i representants dels diversos sectors professionals. També està previst un ampli espai per al debat de cadascuna de les ponències i per a la presentació de les comunicacions acceptades. El programa complet de les Jornades i la informació per a inscriure-s’hi es poden trobar a l’adreça d’Internet http://civil.udg.es/tossa. Els resums de les ponències i les comunicacions també estaran disponibles a Internet a primers de setembre. Les persones interessades a presentar comunicacions en qualsevol de les ponències han de remetre’n un resum per correu electrònic a la Secretaria de les Jornades, a l’adreça electrònica jornades@elaw.udg.es, abans del dia 10 de setembre.

224

äçãç

NQ ãã aêÉíJNMKèñÇWaêÉí=NM==NULNLNM==NSWQT==młÖáå~=N

R E V I S T A C A T A L A N A D E D R E T P R I VA T

mçêí~Ç~

R E V I S T A

C A T A L A N A DE

D R E T P R I VAT Vo l u m 1 0 , 2 0 0 9

S O C I E TAT C ATA L A N A D ’ E S T U D I S J U R Í D I C S

F I L I A L D E L’ I N S T I T U T D ’ E S T U D I S C AT A L A N S

Volum 10

2009

BARCELONA 2010