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P. Cossalter

SU R EL

NT I

L’E SS E atrice Cossalter est avocat senior, associé-gérant de la société P d’avocats Légitima. Il travaille depuis trente ans pour les collectivités locales, notamment dans le domaine des marchés publics, sur les projets complexes, dans les domaines de la construction et des services. Avocat, praticien, formateur, enseignant, auteur de plus d’une vingtaine d’ouvrages, il a une grande expérience des montages contractuels de la commande publique, de l’ancien METP à la nouvelle SEMOU.

CS 40215 - 38516 VOIRON Cedex - Tél. : 04 76 65 87 17 - Fax : 04 76 05 01 63 978-2-8186-1062-6 www.territorial-editions.fr [ISSN : 1625-855X – ISBN : ] Illustration couverture : © Elena R - Fotolia.com

L’appel d’offres ouvert

Le droit de la commande publique a été bouleversé début 2016 et il est indispensable d’en avoir les clés pour comprendre et mettre en œuvre une procédure d’appel d’offres ouvert, procédure de droit commun de la passation des marchés publics. Les praticiens de la commande publique comme les juristes de ce domaine trouveront dans cet ouvrage un éclairage complet de la procédure et de ses chausse-trappes. Écrit par un avocat spécialiste des marchés publics qui pratique la procédure au travers du conseil, de la rédaction d’actes et du contentieux et qui en connaît toutes les difficultés, intérêts et secrets, cet « Essentiel sur... » couvre avec clarté tous ses aspects pratiques : de la définition du besoin à la parution de l’avis d’attribution en passant par la publicité, le jugement des capacités et des offres, la mise au point du marché, la notification... Il en aborde également les aspects théoriques par l’exposé des textes, de la jurisprudence et de la doctrine applicables les plus récents. Aucun site Internet ne propose un outil aussi complet, pratique et à jour sur la procédure d’appel d’offres ouvert.

L’E SS E

L’appel d’offres ouvert

Patrice Cossalter

L'appel d'offres ouvert Patrice COSSALTER Avocat à la cour, société d'avocats Légitima

Collection « L’Essentiel sur » - Réf. : BK 178 - Mai 2016 Groupe Territorial CS 40215 - 38516 Voiron Cedex - Tél. : 04 76 65 87 17 - Fax : 04 76 05 01 63

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Nous rappelons donc que toute reproduction, partielle ou totale, de la présente publication est interdite sans autorisation du Centre français d’exploitation du droit de copie (CFC, 20 rue des GrandsAugustins, 75006 Paris).

Sommaire Glossaire......................................................................................................................................................... p. 7 Introduction.............................................................................................................................................. p. 9

Phase 1 Définition des besoins I • Définition préalable et précise des besoins

........................................p. 15

II • Risques juridiques d’une mauvaise évaluation des besoins.p. 16 III • Le travail de l’acheteur................................................................................................p. 16 IV • Éléments techniques de la définition du besoin.........................p. 17

Phase 2 Dévolution des marchés I • Lots............................................................................................................................................................p. 25 II • Dévolution en un lot unique...................................................................................p. 25 III • Dévolution en lots séparés......................................................................................p. 26 IV • Les différents types d’allotissement...........................................................p. 26

Phase 3 Dossier de consultation des entreprises I • Les questions stratégiques..........................................................................................p. 33 II • Les variantes................................................................................................................................p. 34 IV • La pondération et la notation............................................................................p. 38 V • La stratégie spécifique des pièces de la candidature.............p. 39 VI • La stratégie spécifique des pièces de l’offre....................................p. 43 VII • La stratégie d’achat au travers du contrat.....................................p. 44 VIII • Le règlement de la consultation..................................................................p. 45 IX • Le projet de contrat........................................................................................................p. 46 Sommaire

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III • Les critères de choix........................................................................................................p. 35

X • Les pièces particulières..................................................................................................p. 47 XI • Les documents donnés à titre indicatif.................................................p. 48

Phase 4 Préinformation et publicité I • La préinformation..................................................................................................................p. 51 II • La publicité....................................................................................................................................p. 52

Phase 5 Transmission du DCE et remise des candidatures et des offres I • Le « DCE » et les renseignements

.....................................................................p. 61

II • La remise des offres...........................................................................................................p. 63 A - La forme de la remise des candidatures et des offres...................................................p. 63 B - Les documents remis par les entreprises................................................................................p. 66 C - L a réception des offres......................................................................................................................p. 68

Phase 6 Ouverture des plis et analyse des offres I • La stratégie à mettre en œuvre............................................................................p. 73 II • Les possibilités de rattrapage...............................................................................p. 74 III • Réunion de la commission d’appel d’offres......................................p. 76 IV • La composition de la commission d’appel d’offres

...............p. 78

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V • L’élection des membres de la commission d’appel d’offres.p. 80 VI • Offre anormalement basse.....................................................................................p. 82

Phase 7 Mise au point du marché I • Preuve du droit à soumissionner........................................................................p. 87 II • Mise au point des pièces contractuelles..................................................p. 88

Sommaire

Phase 8 Les formalités après le choix I • L’information des entreprises évincées......................................................p. 91 II • L’attribution du marché...............................................................................................p. 93 III • La notification.........................................................................................................................p. 99 IV • L a transmission des pièces du marché après sa notification....................................................................................................p. 101 V • La publication de l’avis d’attribution...................................................... p. 102 VI • Publication permanente du choix.............................................................. p. 103

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Sommaire

Glossaire

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AO : Appel d’offres. L’appel d’offres est la procédure de droit commun de passation des marchés publics. L’appel d’offres peut être ouvert ou restreint. AAPC : Avis d’appel public à la concurrence. Cet avis constitue le support par lequel la collectivité, qui envisage de contracter, assure ses obligations de publicité. BOAMP : Bulletin officiel des annonces des marchés publics. BPU : Bordereau des prix unitaires. CAO : Commission d’appel d’offres. La CAO est l’organe d’une collectivité territoriale chargé d’ouvrir les candidatures et les offres, et de les examiner en vue de l’attribution des marchés dans le cadre des procédures formalisées. CCAG : Cahier des clauses administratives générales. Les CCAG constituent des pièces contractuelles et énoncent les obligations administratives des parties contractantes. Ils sont élaborés par les personnes publiques et sont constitués de dispositions à caractère administratif et financier applicables, le cas échéant, aux prestations de tout un secteur d’activité ou de même nature. CCAP : Cahier des clauses administratives particulières. Ce document ajoute ou déroge au CCAG. CCTG : Cahier des clauses techniques générales. Les CCTG constituent des pièces contractuelles et énoncent les obligations techniques des parties contractantes. Ils sont élaborés par les personnes publiques et sont constitués de dispositions à caractère technique applicables, le cas échéant, aux prestations de tout un secteur d’activité ou de même nature. CCTP : Cahier des clauses techniques particulières. Ce document indique aux entreprises les moyens techniques pour atteindre l’objet du marché. CGCT : Code général des collectivités territoriales.

DCE : Dossier de consultation des entreprises. Dossier transmis aux entreprises mises en concurrence. DPGF : Décomposition du prix global et forfaitaire. JAL : Journal d’annonces légales. JOUE : Journal officiel de l’Union européenne. LRAR : Lettre recommandée avec accusé de réception. PRM : Personne responsable du marché. Nous considérons que la PRM est l’exécutif d’une collectivité locale. Le terme peut aussi viser la personne désignée pour représenter l’exécutif. PV : Procès-verbal. RC : Règlement de la consultation. Document non obligatoire fixant les « règles du jeu » de la mise en concurrence.

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Glossaire

Introduction Pour essayer d’être le plus pratique possible, nous avons divisé la procédure d’appel d’offres en 8 phases distinctes. La chronologie qui suit correspond au cas le plus classique. Une chronologie un peu différente peut exister selon les pratiques de chaque acheteur, ou pour les entités adjudicatrices qui, par ailleurs, ne sont jamais dans l’obligation d’utiliser la procédure d’appel d’offres, contrairement aux pouvoirs adjudicateurs. Au-delà de l’aspect pratique, des jurisprudences sont intégrées pour illustrer chaque phase. Elles concernent l’ancien code mais sont applicables aux nouveaux textes lorsque ces derniers sont similaires.

Introduction

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Chronologie classique de la procédure d’appel d’offres ouvert Phase 1 : Définition du besoin La définition du besoin est devenue un élément substantiel dans le code. L’acheteur public doit obligatoirement définir son besoin de manière préalable. Il doit prendre en compte le développement durable et l’accès handicapés. Phase 2 : Dévolution des marchés Avant de lancer la procédure, l’acheteur doit se poser la question de savoir si la mise en œuvre du besoin sera mieux effectuée par une seule entreprise (dévolution en lot unique) ou par plusieurs (dévolution en lots séparés). L’allotissement est le principe, le lot unique l’exception. Phase 3 : Dossier de consultation des entreprises L’acheteur public doit préparer un dossier de consultation des entreprises qui permettra la mise en concurrence. Ce dossier comprend le plus souvent un règlement de la consultation, même si ce document a disparu des textes, le projet de contrat et éventuellement des documents donnés à titre indicatif. Des questions importantes comme celles des variantes, des documents demandés, du type de remise des offres, des critères, de leur pondération… doivent être posées. Phase 4 : Préinformation et publicité Pour des opérations importantes, l’acheteur public peut penser à faire paraître un avis de préinformation. Dans tous les cas, une publicité appelée « avis d’appel public à la concurrence » ou « avis de marché » est indispensable. C’est le point de départ formel de la procédure de passation.

Phase 5 : Transmission du DCE et remise des candidatures et des offres Il appartient aux entreprises de remettre des candidatures et offres. Les délais, la forme et les moyens de la remise sont encadrés par les textes. Phase 6 : Ouverture des plis et analyse des offres En « interne » ou en faisant appel à un prestataire extérieur, l’administration analyse les candidatures et les offres pour permettre à la CAO de prendre les décisions qui sont les siennes. Si l’administration est une collectivité locale, elle réunit ensuite une commission pour : - éventuellement éliminer les entreprises n’ayant pas la capacité technique ou financière à remettre une offre et pour ouvrir la seconde enveloppe ; - classer les offres des opérateurs économiques. Phase 7 : Mise au point du marché L’exécutif doit mettre éventuellement au point l’offre (ce qui n’équivaut pas à une négociation). Il doit aussi s’assurer que l’entreprise à retenir est à jour de ses obligations fiscales et sociales. Phase 8 : Formalités après le choix Les entreprises évincées doivent être informées. L’exécutif doit signer le marché et rendre ce dernier exécutoire (transmission et notification). La décision de signer le marché aura aussi dû être rendue exécutoire préalablement. La procédure se termine par un avis d’attribution qui doit être publié dans le même journal que la publicité d’origine.

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Introduction

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Phase 1

Définition des besoins

La définition des besoins constitue la première étape de la procédure d’appel d’offres. Il s’agit non seulement d’une nécessité économique, mais aussi d’une obligation juridique substantielle puisque la définition du besoin est expressément prévue par les textes. Sur le plan des techniques d’achat, cette étape est substantielle. L’administration pourra faire un projet de contrat « idéal », elle pourra mettre en œuvre une procédure « idéale », elle ne fera jamais un « bon achat » si elle ne définit pas son besoin avec précision. Une bonne définition du besoin permet aussi de respecter les trois grands principes régissant la commande publique : - principe de libre accès à la commande publique ; - principe d’égalité de traitement des candidats ; - principe de transparence des procédures. Ces principes ne peuvent être atteints que si l’administration s’astreint à définir préalablement son besoin avec suffisamment de précision (articles 5 et 6 du CMP).

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Phase 1 : Définition des besoins

I • Définition préalable et précise des besoins

Phase 1 : Définition des besoins

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Un besoin ne se définit pas « au dernier moment ». Un véritable acheteur est toujours à l’écoute de son environnement économique. Il connaît le produit, les entreprises, les innovations. Le sourçage, le sourcing en anglais, qui était expressément prévu dans les projets de textes de 2016, a été abandonné, mais les textes prévoient toutefois (article 4 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics) la possibilité pour l’acheteur d’effectuer des consultations ou réaliser des études de marché, solliciter des avis ou informer les opérateurs économiques de ses projets sans pour autant fausser la concurrence. Pour que l’achat soit efficace, les textes exigent : - une définition préalable du besoin (article 30 de l’ordonnance n° 2015899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics) ; - une définition précise du besoin (article 30 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics) ; - la prise en compte du développement durable dans ses dimensions économique, sociale et environnementale (article 30 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics) ; - la prise en compte des critères d’accessibilité pour les personnes handicapées ou des critères de fonctionnalité pour tous les utilisateurs (article 9 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics). Par ailleurs, l’État s’est obligé à prendre en compte la performance énergétique dans la commande publique (décret n° 2016-412 du 7 avril 2016 relatif à la prise en compte de la performance énergétique dans certains contrats et marchés publics). Une bonne définition du besoin présente cinq avantages : 1/ Simplifier la rédaction des documents du marché, on « n’écrit bien et simplement » que ce que l’on connaît ; 2/ Éviter les pratiques anticoncurrentielles et les montages complexes ; 3/ Permettre une meilleure cohérence entre le besoin tel qu’il a été défini et les prestations réellement exécutées ; par voie de conséquence, la collectivité limitera les risques d’observation préfectorale et les sanctions du juge quant à la mauvaise évaluation du besoin ; 4/ Permettre un meilleur accès à la commande publique des petites entreprises ; 5/ Engendrer un coût plus faible de l’achat.

II • R isques juridiques d’une mauvaise évaluation des besoins Le juge administratif sanctionne les collectivités qui ne respecteraient pas la définition initiale du besoin qu’elles se seraient fixé. La sanction concerne l’exécution de prestations excédant largement celles qui avaient été définies au stade de l’évaluation des besoins (CE, Ministre de l’Intérieur c/ SARL Les Voyages brounais, 1998). La sanction concerne également les mauvaises estimations financières : ainsi, la collectivité ne peut rejeter les offres proposées par les entreprises, et donc déclarer le marché infructueux, au seul motif que le montant de celles-ci serait bien supérieur à l’estimation. On peut penser que le juge pénal pourrait aussi sanctionner une mauvaise définition du besoin dès lors que l’administration méconnaît ainsi une règle de mise en concurrence.

III • Le travail de l’acheteur

« L’essentiel sur... » L'appel d'offres ouvert

On a trop longtemps, et c’est encore malheureusement le cas le plus fréquent, pris en compte l’achat par le biais du droit. Beaucoup de services « acheteurs » sont en réalité des services juridiques composés à titre principal de juristes. D’autres, sous une direction plutôt financière, n’ont qu’une approche comptable de l’achat. Or, l’achat est un véritable métier et la fonction achat est très certainement, avec la gestion du personnel, la fonction la plus importante dans une collectivité publique. Il n’est pas rare, en effet, que « l’achat », investissement et fonctionnement compris, représente 50 % du budget. Dans un contexte économique difficile, les entreprises ont compris depuis plus de trente ans le rôle stratégique de l’acheteur qui est celui qui permet à l’entreprise de conserver ses marges, de nouer des partenariats stratégiques avec des fournisseurs et de rechercher l’innovation. L’acheteur contribue aussi à la bonne image de l’entreprise à travers le développement d’une politique d’achat durable. Phase 1 : Définition des besoins