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DE´CRET N° 2016-360 DU 25 MARS 2016
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Partie I – Dispositions générales
Passation du marché public
Article Variantes
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DE´CRET No 2016-360 DU 25 MARS 2016 Article 58 I. – Les acheteurs peuvent autoriser la présentation de variantes dans les conditions suivantes : 1° Pour les marchés publics passés selon une procédure formalisée : a) Lorsque le marché public est passé par un pouvoir adjudicateur, les variantes sont interdites sauf mention contraire dans l’avis de marché ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt ; b) Lorsque le marché public est passé par une entité adjudicatrice, les variantes sont autorisées sauf mention contraire dans l’avis de marché ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt ; 2° Pour les marchés publics passés selon une procédure adaptée, les variantes sont autorisées sauf mention contraire dans les documents de la consultation. II. – L’acheteur peut exiger la présentation de variantes. Dans ce cas, il l’indique dans l’avis d’appel à la concurrence, dans l’invitation à confirmer l’intérêt ou, en l’absence d’un tel avis ou d’une telle invitation, dans les documents de la consultation. III. – Lorsque l’acheteur autorise expressément ou exige la présentation de variantes, il mentionne dans les documents de la consultation les exigences minimales que les variantes doivent respecter ainsi que toute condition particulière de leur présentation. IV. – Pour les marchés publics de fournitures ou de services, une variante ne peut être rejetée au seul motif qu’elle aboutirait, si elle était retenue, à un marché public de services au lieu d’un marché public de fournitures ou à un marché public de fournitures au lieu d’un marché public de services.
C OMME N T AI RE S
Acceptabilité des variantes
Par principe dans les procédures formalisées des pouvoirs adjudicateurs, les variantes sont interdites sauf autorisation expresse dans l’avis d’appel à la concurrence ; dans tous les autres cas, les variantes sont par principe autorisées. Si le refus des variantes est souvent motivé par le refus de « perdre » du temps dans la procédure en analyse complexe, ou la crainte de ne pouvoir comparer des offres assez différentes, cette possibilité d’ouvrir aux variantes, y compris administratives et financières (montant de l’avance, délais d’exécution, contenu et durée des garanties techniques, caractéristiques techniques, méthodologies…) constitue une véritable source de propositions alternatives propres à répondre parfois davantage aux besoins des acheteurs publics. En cas de variante autorisée, il est indispensable de préciser les exigences minimales devant être respectées et les conditions particulières de leur présentation, faute de quoi il sera impossible de les juger en respectant l’égalité de traitement (CAA Lyon, 11 octobre 2012, SAS Faurie, req. n° 11LY01982). Question des variantes directes
Après avoir introduit en 2011 (décret n° 2011-1000 du 25 août 2011) la possibilité de présenter une variante sans offre de base, alors même que certaines entreprises ne peuvent concevoir que des propositions qui répondent à leur « process » et pas à des cahiers des charges plutôt fermés, le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 reste cette fois silencieux sur cette question. Pourtant, l’article 45 de la directive « Marchés » a bien introduit la possibilité pour les acheteurs d’imposer la présentation d’une offre de base avant de pouvoir présenter une variante, ce que le droit européen n’autorisait pas jusqu’en 2014. En tout état de cause, et dans la mesure où cela serait bien de nouveau possible, un opérateur économique ne peut déposer une offre variante non assortie d’une offre de base si le règlement de la consultation ne le permet pas (CAA Paris, 14 avril 2014, Société Paris Nord assurances services, req. n° 12PA03797). Le développement de l’achat public qualitatif passe probablement par une plus grande réflexion des acheteurs sur la réelle définition de leurs besoins en termes de fonctionnalité et d’exigences minimales de leurs cahiers des charges, en ayant notamment recours au sourçage, et laissant ainsi plus de liberté pour les opérateurs économiques pour leurs propositions.
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C O M ME N T A IR E S
Enfin, il faut rappeler qu’en application de l’article 7 (voir fiche 2.7) du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016, l’acheteur qui a défini une spécification technique par rapport à une norme ou un document équivalent ne peut rejeter une offre non conforme sur ce fondement si le soumissionnaire prouve le respect des exigences de manière équivalente (commentaires de l’article 7, voir fiche 2.7). Régularité des variantes
Le règlement de consultation doit préciser les exigences minimales à respecter (TA Fort-de-France, ord. 5 juillet 2007, req. n° 0700432) ; l’irrégularité liée à l’imprécision de ces exigences minimales ne lèsera pour autant pas un opérateur si le choix a porté sur une offre de base (CE 3 décembre 2014, société Alho Systembau, req. n° 384180). Il semble possible d’indiquer dans le règlement de la consultation les deux hypothèses suivantes : – indication des spécifications techniques minimales contenues à tel ou tel article ; – l’ensemble du cahier des charges (tant les pièces administratives que techniques) constitue les exigences minimales que le soumissionnaire doit respecter : une entreprise pourra proposer une variante technique sous réserve qu’elle soit au moins équivalente à ce qui est demandé (TA Montpellier ord. 31 octobre 2007, Société Neuf Cegetel, req. n° 0704131). Les variantes doivent respecter les exigences minimales décrites dans le règlement de la consultation, au risque de devoir être écartées dans le cas contraire (CE 30 juin 2014, Eiffage construction Pays de la Loire, req. n° 376504). Présentation obligatoire de variantes
Pendant longtemps, et en raison d’une définition incluse dans l’instruction prise en application du Code des marchés publics de 2001, les spécifications techniques différentes pour parvenir au même résultat étaient qualifiées de variantes si elles étaient à l’initiative des entreprises et d’options si elles étaient imposées par l’acheteur (CE 5 janvier 2011, Société Technologie Alpine Sécurité et Commune de Bonneval, req. n° 343206). Désormais — enfin —, « l’acheteur peut exiger la présentation de variantes » mais avec l’obligation de le mentionner dès l’avis d’appel à la concurrence, ou dans les documents de consultation à défaut d’un tel avis (art. 58-II). Cela permet d’harmoniser désormais les pratiques autour de ce vocable commun de variantes imposées, ce que le Conseil d’État a consacré récemment sous le vocable de « solutions alternatives » jugées sur la base des mêmes critères d’attribution (CE 21 octobre 2015, Communauté urbaine du Grand Dijon, req. n° 391311). Options techniques sous silence
Malgré leur importance, les options, qualifiées de « prestations supplémentaires éventuelles – PSE » depuis un arrêt du Conseil d’État qui en a consacré l’existence (CE 15 juin 2007, Ministre de la défense, req. n° 299391), ne font l’objet d’aucune reconnaissance réglementaire particulière. Comme les anciennes options (variantes imposées par l’acheteur) sont désormais intégrées sous le vocable de variantes, les options techniques sont donc des « PSE », pouvant être obligatoires ou facultatives selon les prescriptions du cahier des charges. Enfin, les « options » au sens européen, à savoir ce qui doit être mentionné dans les avis d’appel à la concurrence, sont les possibilités de conclure des avenants, des marchés complémentaires et des reconductions (même arrêt Ministre de la Défense). Références Textes
CMP 2006, article 50. Conseils pratiques ` éviter A
– Rejeter par principe la possibilité de présenter des variantes. – Rédiger des cahiers des charges trop fermés pour des prestations de services, fournitures. Recommandations
– S’ouvrir à des cahiers des charges plus fonctionnels, et intégrant des éléments provenant du « sourçage ». – Accepter les variantes, même en les encadrant pour faciliter leur présentation et limiter le nombre au regard des difficultés de jugement des offres. – En cas de variante obligatoire, ne pas omettre de publier cette indication dès l’avis d’appel à la concurrence.
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AN NOTA TIONS
Jurisprudence
Conseil d’État – CE 21 octobre 2015, Communauté urbaine du Grand Dijon, req. n° 391311 (Notion d’option, de variante et de solution alternative – Appel d’offres ouvert en vue de la passation d’un marché portant sur la réalisation d’enquêtes préalables aux projets d’investissement liés à l’éco-mobilité – Exclusion par le règlement de consultation des variantes et des options mais validité de la mention des solutions alternatives jugées sur la base des mêmes critères d’attribution). – CE 3 décembre 2014, société Alho Systembau, req. n° 384180 (Imprécision du règlement de consultation sur les exigences minimales qui devaient être respectées – Absence d’intérêt lésé au motif que le choix du pouvoir adjudicateur s’est porté sur une offre de base et non une variante).
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Article 58
– CE 30 juin 2014, Eiffage construction Pays de la Loire, req. n° 376504 (Irrégularité d’une variante dont l’objet est contraire aux spécifications techniques prévues dans le CCTP – Vice de nature à affecter la régularité de la procédure). Cours administratives d’appel – CAA Paris, 14 avril 2014, Société Paris Nord assurances services, req. n° 12PA03797 (Variantes – Qualification d’une variante – Marché d’assurance – Irrégularité d’une offre variante sans accompagnement d’une offre de base). – CAA Lyon, 11 octobre 2012, SAS Faurie, req. n° 11LY01982 (Impossibilité pour le pouvoir adjudicateur de prendre en considération des variantes en l’absence de précisions suffisantes dans les documents de la consultation sur la nature ou l’étendue de ces dernières – Annulation du marché public – Indemnisation de l’entreprise évincée de son manque à gagner).
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