Peter Mösch Payot, Johannes Schleicher, Marianne Schwander (Hrsg.) Mit Beiträgen von: Alexandra Caplazi, Christoph Häfeli und Daniel Rosch
Recht für die Soziale Arbeit
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Peter Mösch Payot, Johannes Schleicher, Marianne Schwander (Hrsg.) Mit Beiträgen von: Alexandra Caplazi, Christoph Häfeli und Daniel Rosch
Recht für die Soziale Arbeit Grundlagen und ausgewählte Aspekte 4., aktualisierte Auflage
Haupt Verlag
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4. Auflage: 2016 3. Auflage: 2013 2. Auflage: 2009 1. Auflage: 2007 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek: Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.dnb.de abrufbar.
ISBN 978-3-258-07969-1
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Inhaltsverzeichnis
Einleitung (Johannes Schleicher) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 1 Recht und Rechtsordnung (Marianne Schwander) . . . . . . . . . . . . . . 23 1.1 Einleitung
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
23
1.2 Staat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2.1 Begriff und Funktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2.2 Staat, Gesellschaft, Individuum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2.3 Die verschiedenen Staatsebenen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2.3.1 Die Rechtsstellung von Bund, Kantonen und Gemeinden 1.2.3.2 Die Aufgaben von Bund, Kantonen und Gemeinden . . . 1.2.3.3 Das Zusammenwirken von Bund und Kantonen . . . . . .
23 25 26 28 28 30 32
1.3 Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3.1 Begriff und Funktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3.2 Recht und Gerechtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3.3 Gliederung des Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3.3.1 Formelles und materielles Recht . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3.3.2 Privates und รถffentliches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3.3.3 Dispositives und zwingendes Recht . . . . . . . . . . . . . . 1.3.4 Vรถlkerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
32 33 37 39 39 39 41 42
1.4 Rechtsquellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.4.1 Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.4.2 Geschriebenes Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.4.2.1 Verfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.4.2.2 Gesetze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.4.2.3 Verordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.4.2.4 Publikation des geschriebenen Rechts . . . . . . . . . . . . 1.4.3 Ungeschriebenes Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.4.3.1 Allgemeine Rechtsregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.4.3.2 Gewohnheitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.4.3.3 Richterrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
42 42 43 43 46 46 48 48 48 49 49
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1.5 Verfassungsgrundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.5.1 Gesetzmässigkeitsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.5.2 Öffentliches Interesse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.5.3 Verhältnismässigkeitsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.5.4 Treu und Glauben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.5.5 Rechtsgleichheitsgebot und Willkürverbot . . . . . . . . . . . . . . .
50 50 53 54 55 57
Rechtsanwendung und Rechtsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.6.1 Rechtsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.6.2 Stufen der Rechtsanwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.6.3 Normauslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.6.4 Vorrangregeln bei Normwidersprüchen . . . . . . . . . . . . . . . . 1.6.5 Ermessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
58 58 59 60 61 62
1.7 Verfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.7.1 Begriff der Verfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.7.1.1 Legaldefinition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.7.1.2 Anordnung einer Behörde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.7.1.3 Einzelfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.7.1.4 Regelung eines Rechtsverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . 1.7.1.5 Einseitigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.7.1.6 Verbindlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.7.1.7 Abstützung im öffentlichen Recht . . . . . . . . . . . . . . . 1.7.2 Form der Verfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
64 64 64 65 65 65 65 66 66 67
1.8 Vertrag
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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1.9 Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.9.1 Begriffe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.9.2 Garantien fairer Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.9.2.1 Anspruch auf ein faires Verfahren . . . . . . . . . . . . . . 1.9.2.2 Rechtliches Gehör . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.9.2.3 Unentgeltliche Rechtspflege . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.9.2.4 Rechtsweggarantie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.9.2.5 Grundsatz von Treu und Glauben im Prozess . . . . . . . . 1.9.2.6 Weitere Verfahrensgarantien in einem Gerichtsverfahren im Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . 1.9.3 Verfahren allgemein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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1.6
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1.9.4 1.9.5
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Einzelne Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.9.4.1 Zivilrechtspflege . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.9.4.2 Strafrechtspflege . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.9.4.3 Verwaltungsrechtspflege . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Das Bundesgericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2 Die Person in Staat und Recht (Alexandra Caplazi, Peter Mösch Payot) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 2.1 Einleitung
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
77
2.2 Person und Menschenrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.1 Internationaler Menschenrechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.1.1 Menschenrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.1.2 Geltung der Menschenrechtsverträge im Landesrecht . . . 2.2.1.3 Vorbehalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.1.4 Völkergewohnheitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.1.5 Durchsetzung der Menschenrechte . . . . . . . . . . . . . . 2.2.2 Allgemeine Menschenrechtserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.3 Abkommen über die Rechtsstellung von Flüchtlingen . . . . . . . . 2.2.4 Internationaler Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.4 Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte . . . . 2.2.5 Internationales Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.6 Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.7 Übereinkommen über die Rechte des Kindes . . . . . . . . . . . . . 2.2.8 Übereinkommen über die Rechte von Menschen mit Behinderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.9 Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.10 Europäische Sozialcharta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
79 79 81 82 83 83 83 86 87 88 89 91 92 94 95 98 99
2.3 Der Schutz der Person durch die Verfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 2.3.1 Schutz der Person als Verfassungsaufgabe . . . . . . . . . . . . . . 100 2.3.2 Der Grundrechtskatalog . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101
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2.3.2.1 Zum Begriff der Grundrechte . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.2.2 Einteilung der Grundrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.3 Rechtsgleichheit und Diskriminierungsverbot . . . . . . . . . . . 2.3.3.1 Die Rechtsgleichheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.3.2 Allgemeines Rechtsgleichheitsgebot . . . . . . . . . . . . 2.3.3.3 Diskriminierungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.3.4 Gleichstellung der Geschlechter . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.3.5 Gleichstellung von Menschen mit Behinderungen . . . . 2.3.4 Weitere ausgewählte Grundrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.4.1 Recht auf persönliche Freiheit . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.4.2 Schutz der Privatsphäre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.4.3 Niederlassungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.4.4 Schutz der Kinder und Jugendlichen . . . . . . . . . . . . 2.3.4.5 Recht auf Hilfe in Notlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.4.6 Anspruch auf Grundschulunterricht . . . . . . . . . . . . 2.3.4.7 Anspruch auf rechtliches Gehör . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.4.8 Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege . . . . . . . . . 2.3.4.9 Grundrechtsschutz bei Freiheitsentzug und im Strafverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.5 Verwirklichung der Grundrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.5.1 Grundrechtsträger/innen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.5.2 Grundrechtsverpflichtete . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.6 Die Drittwirkung der Grundrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.7 Einschränkung von Freiheitsrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.7.1 Gesetzliche Grundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.7.2 Öffentliches Interesse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.7.3 Verhältnismässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.7.4 Kerngehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.8 Rechtsschutz bei Grundrechtsverletzungen . . . . . . . . . . . . . 2.3.8.1 Verfassungsbeschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.8.2 Rechtsfolgen einer Grundrechtsverletzung . . . . . . . .
102 103 104 104 104 105 106 107 107 107 108 108 109 109 110 111 112
2.4 Die Person im Staat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.1 Bürgerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.1.1 Die verfassungsrechtliche Ordnung . . . . . . . . . . . . . 2.4.1.2 Struktur und Inhalt des Schweizer Bürgerrechts . . . . .
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2.4.2
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2.4.1.3 Erwerb des Schweizer Bürgerrechts . . . . . . . . . . . . . 2.4.1.4 Voraussetzungen der Einbürgerung . . . . . . . . . . . . . 2.4.1.5 Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ausländer- und Asylrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.2.1 Die ausländerrechtliche Rahmenordnung . . . . . . . . . 2.4.2.2 Ausländerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.2.3 Asylrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.2.4 Personenfreizügigkeitsabkommen . . . . . . . . . . . . .
119 119 120 121 121 122 123 124
2.5 Die Person im Privatrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5.1 Das Personenrecht im ZGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5.1.1 Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5.1.2 Natürliche und juristische Person . . . . . . . . . . . . . . 2.5.2 Die natürliche Person . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5.2.1 Die Rechtsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5.2.2 Beginn und Ende der Rechtspersönlichkeit . . . . . . . . 2.5.3 Die Handlungsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5.3.1 Stufen der Handlungsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . 2.5.4 Rechtlich erhebliche Beziehungen einer Person . . . . . . . . . . . 2.5.4.1 Name . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5.4.2 Verwandtschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5.4.3 Wohnsitz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5.5 Privatrechtlicher Persönlichkeitsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5.5.1 Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5.5.2 Schutz vor übermässiger Bindung . . . . . . . . . . . . . . 2.5.5.3 Schutz vor Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5.6 Die juristische Person . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5.6.1 Arten von juristischen Personen . . . . . . . . . . . . . . 2.5.6.2 Der Verein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5.6.3 Die Stiftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
125 125 125 126 126 126 127 127 129 130 130 130 131 133 133 133 134 136 136 136 137
2.6 Datenschutz, Amts- und Berufsgeheimnis (Peter Mösch Payot) . . . . . 2.6.1 Bedeutung für den Schutz der Person . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.6.2 Rechtliche Grundlagen und -prinzipien für den Datenschutz . . 2.6.2.1 Rechtliche Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.6.2.2 Grundprinzipien des Datenschutzes . . . . . . . . . . . . 2.6.3 Amts- und Berufsgeheimnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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2.6.4 Bedeutung des Datenschutzes und der Geheimhaltungspflichten für die Soziale Arbeit . . . . . . . . . . . 2.6.4.1 Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.6.4.2 Informationen beschaffen, bearbeiten und weitergeben in der Sozialen Arbeit . . . . . . . . . . . . . 2.6.4.3 Weitergaben von Personendaten an Drittpersonen . . . .
142 142 143 144
3 Die Person in Interaktion (Peter Mösch Payot, Daniel Rosch) . . . . . . . 147 3.1 Allgemeine Grundlagen
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.2 Rechtsverhältnisse zwischen Klientschaft, Institution und Fachpersonen Sozialer Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.1 Übersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.2 Das Rechtsverhältnis zwischen Klientin und Institution . . . . . . 3.2.3 Das Rechtsverhältnis zwischen Fachperson der Sozialen Arbeit und Institution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
147 151 151 153 155 155 155 156 157
3.3 Verträge und Soziale Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.1 Bedeutung der Verträge für die Soziale Arbeit . . . . . . . . . . . 3.3.2 Überblick über die Rechtsgrundlagen des Vertragsrechts . . . . . 3.3.3 Entstehung, Wirkung und Beendigung des Vertrages . . . . . . . 3.3.4 Im Besonderen: Zusammenarbeits- und Zielvereinbarungen in der Sozialen Arbeit . . . . . . . . . . . . . . 3.3.5 Vollmacht und Stellvertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.5.1 Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.5.2 Die gültige Stellvertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.5.3 Die Vollmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.6 Besondere Vertragsverhältnisse I: Arbeitsvertrag . . . . . . . . . . 3.3.7 Besondere Vertragsverhältnisse II: Miete und Mietvertrag . . . .
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3.4 Haftung und Verantwortlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4.1 Haftungsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4.2 Haftungsausschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4.3 Haftung für Hilfspersonen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4.4 Staatshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4.4.1 Haftung des Bundes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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3.4.4.2 Haftung der Kantone . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 3.4.4.3 Haftpflichtversicherungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182
3.5 Ausgewählte Rechtsbeziehungen des Familienrechts (Daniel Rosch) . . 3.5.1 Überblick über die familienrechtlichen Rechtsgrundlagen . . . . 3.5.2 Ehe- und Scheidungsrecht/Partnerschaftsrecht . . . . . . . . . . . 3.5.2.1 Eingetragene Partnerschaft und eheähnliche Lebensformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.5.2.1.1 Eheähnliche Gemeinschaften . . . . . . . . . . . . . . . . 3.5.2.1.2 Die eingetragene Partnerschaft . . . . . . . . . . . . . . . 3.5.2.2 Überblick über das Eherecht . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.5.2.3 Eheschliessung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.5.2.4 Wirkungen der Ehe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.5.2.5 Eheschutzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.5.2.6 Beendigung der Ehe; insb. Scheidungsrecht . . . . . . . . 3.5.2.6.1 Faktische Trennung, eheschutzrichterliche Trennung und Scheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.5.2.7 Im Besonderen: Ehescheidung . . . . . . . . . . . . . . . . 3.5.2.7.1 Scheidungsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.5.3 Kindesrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.5.3.1 Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.5.3.2 Kinder und ihre Eltern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.5.3.2.1 Entstehung des Kindesverhältnisses . . . . . . . . . . . . . 3.5.3.2.2 Das Rechtsverhältnis zwischen Kindern und Eltern . . . 3.5.3.2.3 Im Besonderen: Besuchs- und Kontaktrecht (Art. 273 ff. ZGB): . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.5.3.2.4 Recht auf Kindesunterhalt (Art. 276 ff. ZGB) . . . . . . .
183 183 184
3.6 Durchsetzung von Ansprüchen gegen Personen (Peter Mösch Payot) . 3.6.1 Überblick über das Zivilprozessrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.6.2 Überblick über die Durchsetzung von Geldforderungen . . . . . 3.6.2.1 Die Betreibungsarten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.6.2.2 Das Betreibungsverfahren: Ein Überblick . . . . . . . . . 3.6.2.3 Schuldnerschutz und Schuldensanierung . . . . . . . . . 3.6.2.3.1 Das betreibungsrechtliche Existenzminimum . . . . . . . 3.6.2.3.2 Einvernehmliche private Schuldenbereinigung (Art. 333–336 SchKG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.6.2.3.3 Insolvenzerklärung (Privatkonkurs) . . . . . . . . . . . .
223 223 226 226 227 228 228
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184 185 186 187 187 189 194 197 197 198 200 203 203 206 206 207 212 217
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4 Die Person und ihr staatlicher Schutz (Peter Mösch Payot, Johannes Schleicher, Christoph Häfeli) . . . . . . . . . 233 4.1 Einleitung
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
234
4.2 Verfassungsrechtlicher Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2.1 Sozialverfassung Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2.2 Verfassungsgrundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2.2.1 Verfassungsgrundlage Sozialversicherung . . . . . . . . . 4.2.2.2 Verfassungsgrundlage für die Sozialhilfe . . . . . . . . . . 4.2.2.3 Verfassungsgrundlagen für Kindesschutz und Erwachsenenschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
235 235 236 236 239
4.3 Sozialversicherungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3.1 Rechtsquellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3.1.1 Gegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3.1.2 Bundesgesetze und Verordnungen . . . . . . . . . . . . . 4.3.1.3 Rechtsstaatliche Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3.1.4 Weitere Rechtsquellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3.2 Übersicht «Versicherte Risiken, versicherte Personen, Finanzierung und Leistungen» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3.2.1 Vorbemerkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3.2.2 Versicherte Risiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3.2.3 Versicherte Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3.2.4 Finanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3.2.5 Leistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3.3 Ausgewählte Sonderfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3.3.1 ATSG und das Verhältnis zu den Einzelgesetzen . . . . . 4.3.3.2 Schadenminderungspflichten der Versicherten . . . . . . 4.3.3.3 Verfahrensfragen, unentgeltliche Rechtspflege und Parteientschädigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3.3.4 Informations- und Beratungspflichten . . . . . . . . . . . 4.3.3.5 Die Stellung der EU/EFTA-Ausländer/-innen in der Sozialen Sicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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240
247 247 248 250 251 252 255 255 255 257 259 260
4.4 Sozialhilferecht (Johannes Schleicher) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 4.4.1 Vorbemerkung zur Terminologie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263
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4.4.2 4.4.3 4.4.4 4.4.5 4.4.6 4.4.7 4.4.8
Zur Einleitung: Vom Verhältnis der Sozialhilfe zu den Sozialversicherungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Grundprinzipien des Sozialhilferechts . . . . . . . . . . . . . . . . 4.4.3.1 Das Finalprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.4.3.2 Das Subsidiaritätsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.4.3.3 Bedarfsdeckungsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.4.3.4 Individualisierungsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zuständigkeitsordnung, Organisation, Finanzierung . . . . . . . . Exkurs: Zur Rechtslage von Ausländerinnen und Ausländern in der Sozialhilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rückerstattung und Verwandtenunterstützung . . . . . . . . . . . Verfahrensrechtliche Probleme: Autoritatives und konsensuales Handeln . . . . . . . . . . . . . . . Recht und Pflicht, Missbrauch, Sanktion . . . . . . . . . . . . . . .
4.5 Kindesschutz und Erwachsenenschutz (Christoph Häfeli) . . . . . . . . 4.5.1 Übersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.5.2 Kindesschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.5.2.1 Begriff und System des Kindesschutzes . . . . . . . . . . 4.5.2.2 System und Bereiche des Kindesschutzes . . . . . . . . . 4.5.2.3 Leitideen des zivilrechtlichen Kindesschutzes . . . . . . . 4.5.2.4 Geeignete Massnahmen Art. 307 Abs. 3 ZGB . . . . . . . 4.5.2.5 Beistandschaft Art. 308 ZGB . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.5.2.6 Aufhebung des Aufenthaltsbestimmungsrechts Art. 310 ZGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.5.2.7 Entziehung der elterlichen Sorge Art. 311 ZGB und Art. 312 ZGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.5.2.8 Vertretungsbeistandschaft Art. 306 Abs. 2 ZGB und Art. 299 ZPO für Minderjährige . . . . . . . . . . . . 4.5.2.9 Minderjährigenvormundschaft nach Art. 327 a-c ZGB . 4.5.2.10 Zuständigkeit und Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . 4.5.2.11 Die Pflegekindergesetzgebung als Teil des zivilrechtlichen Kindesschutzes . . . . . . . . . . . . . 4.5.3 Erwachsenenschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.5.3.1 Vom Vormundschaftsrecht zum neuen Kindes- und Erwachsenenschutz . . . . . . . . . . . . . .
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4.5.3.2 Leitideen, Prinzipien und zentrale Revisionsanliegen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.5.3.3 Die eigene Vorsorge und Massnahmen von Gesetzes wegen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.5.3.4 Die behördlichen Massnahmen – Allgemeine Grundsätze und Voraussetzungen . . . . . . 4.5.3.5 Die Begleitbeistandschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.5.3.6 Die Vertretungsbeistandschaft . . . . . . . . . . . . . . . . 4.5.3.7 Die Mitwirkungsbeistandschaft . . . . . . . . . . . . . . . 4.5.3.8 Die umfassende Beistandschaft . . . . . . . . . . . . . . . 4.5.3.9 Die Kombination von Beistandschaften . . . . . . . . . . 4.5.3.10 Die fürsorgerische Unterbringung . . . . . . . . . . . . . 4.5.4 Die Beiständin oder der Beistand; die Vormundin oder der Vormund . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.5.4.1 Allgemeine Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . 4.5.4.2 Privat- und Berufsbeistand oder -beiständin . . . . . . . 4.5.4.3 Instruktion, Beratung und Unterstützung . . . . . . . . . 4.5.4.4 Vertrauensbeistand/-beiständin und Angehörige als Beistand oder Beiständin . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.5.5 Führung von Kindes- und Erwachsenenschutzmandaten . . . . . 4.5.5.1 Übernahme des Amtes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.5.5.2 Verhältnis zur betroffenen Person und Förderung der Selbstbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.5.5.3 Vermögensverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.5.5.4 Besondere Geschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.5.5.5 Sorgfalts- und Verschwiegenheitspflicht . . . . . . . . . . 4.5.5.6 Aufsicht der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde über die Mandatsführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.5.6 Organisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.5.6.1 Behörden und örtliche Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . 4.5.6.2 Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.5.6.3 Verhältnis zu Dritten und Zusammenarbeitspflicht . . . 4.5.6.4 Verantwortlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.5.7 Übergangsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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5 Person, Abweichung und Sanktion (Marianne Schwander) . . . . . . . 343 5.1
Devianz, Kriminalität, Strafe und Sanktion: Eine Einführung . . . . . . 5.1.1 Statistisches zu Kriminalität und abweichendem Verhalten . . . . 5.1.2 Straftheorien: Der Versuch der Legitimation von Strafen . . . . . 5.1.3 Rechtsstaatlichkeit, Opferschutz und Sanktionierung . . . . . . .
343 345 348 353
5.2 Strafrecht und Strafvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354 5.2.1 Strafgesetzbuch und Nebenstrafrecht: Ein historischer Abriss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354 5.2.2 Das strafbare Verhalten: Tatbestand, Rechtswidrigkeit und Schuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357 Strafverfahrensrecht und Opferhilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3.1 Übersicht über das Strafverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3.2 Prinzipien des Strafprozesses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3.3 Rechte und Schutz der Opfer im Strafverfahren . . . . . . . . . . .
360 360 363 366
5.4 Sanktionen des Erwachsenenstrafrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.4.1 Strafen und Massnahmen des Strafgesetzbuchs . . . . . . . . . . . 5.4.2 Wie legt das Gericht eine Sanktion fest? . . . . . . . . . . . . . . . 5.4.3 Strafen im Erwachsenenstrafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.4.3.1 Geldstrafe, Art. 34 bis Art. 36 StGB, und Busse, Art. 106 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.4.3.2 Gemeinnützige Arbeit, Art. 37 bis Art. 39 StGB . . . . . 5.4.3.3 Freiheitsstrafe, Art. 40 f. StGB . . . . . . . . . . . . . . . . 5.4.3.4 Electronic Monitoring . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.4.3.5 Strafbefreiung, Art. 52 bis Art. 55a StGB . . . . . . . . . . 5.4.4 Bedingte und teilbedingte Strafen, bedingte Entlassung . . . . . . 5.4.4.1 Bedingte Strafe, Art. 42 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . 5.4.4.2 Teilbedingte Strafe, Art. 43 StGB . . . . . . . . . . . . . . 5.4.4.3 Bedingte Entlassung, Art. 86 ff. StGB . . . . . . . . . . . . 5.4.5 Freiheitsentziehende und -beschränkende Massnahmen . . . . . 5.4.5.1 Stationäre Behandlung von psychischen Störungen, Art. 59 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.4.5.2 Suchtbehandlung, Art. 60 StGB . . . . . . . . . . . . . . . 5.4.5.3 Massnahme für junge Erwachsene, Art. 61 StGB . . . . . 5.4.5.4 Ambulante Behandlung, Art. 63 bis Art. 63b StGB . . . .
369 369 371 372
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5.4.5.5 Verwahrung, Art. 64 bis Art. 64b StGB . . . . . . . . . . . 382 5.4.5.6 Qualifizierte lebenslängliche Verwahrung nach Art. 56 Abs. 4bis, Art. 64 Abs. 1bis und Art. 64c StGB . . . 383 5.5 Strafvollzug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.5.1 Vollzugsziel und Vollzugsgrundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.5.1.1 Achtung der Menschenwürde, Art. 74 StGB . . . . . . . . 5.5.1.2 Das Sozialisierungsziel, Art. 75 StGB . . . . . . . . . . . . 5.5.2 Vollzugswirklichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.5.2.1 Statistisches zum Strafvollzug . . . . . . . . . . . . . . . . 5.5.2.2 Anstaltstypen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.5.2.3 Regime in der Strafanstalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.5.2.4 Vollzugsablauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.5.2.5 Rückfallziffern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.5.3 Organisation des Strafvollzugs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.5.4 Bewährungshilfe und ambulante Programme . . . . . . . . . . . . 5.5.5 Neue Programme und Arbeitsformen . . . . . . . . . . . . . . . .
384 385 385 385 386 386 387 388 389 390 390 391 393
5.6 Jugendstrafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.6.1 Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.6.2 Strafuntersuchung im Jugendstrafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . 5.6.3 Schutzmassnahmen des Jugendstrafrechts . . . . . . . . . . . . . . 5.6.3.1 Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.6.3.2 Aufsicht, Art. 12 JStG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.6.3.3 Persönliche Betreuung, Art. 13 JStG . . . . . . . . . . . . 5.6.3.4 Ambulante Behandlung, Art. 14 JStG . . . . . . . . . . . 5.6.3.5 Unterbringung, Art. 15 und Art. 16 JStG . . . . . . . . . 5.6.3.6 Änderung und Beendigung der Massnahmen, Art. 18 und Art. 19 JStG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.6.4 Jugendstrafrechtliche Strafen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.6.4.1 Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.6.4.2 Strafbefreiung, Art. 21 JStG . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.6.4.3 Verweis, Art. 22 JStG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.6.4.4 Persönliche Leistung, Art. 23 JStG . . . . . . . . . . . . . 5.6.4.5 Busse, Art. 24 JStG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.6.4.6 Freiheitsentzug, Art. 25 JStG bis Art. 27 JStG . . . . . . . 5.6.4.7 Bedingte Entlassung, Art. 28 JStG bis Art. 31 JStG . . . .
394 394 396 398 398 398 399 399 399
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5.6.4.8 Bedingter Vollzug, Art. 35 JStG . . . . . . . . . . . . . . . 406 5.6.5 Jugendstrafverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406 5.7 Polizeiliche Zwangsmassnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.7.1 Mittel zur Aufgabenerfüllung der Polizei . . . . . . . . . . . . . . . 5.7.2 Nicht freiheitsentziehende Zwangsmittel . . . . . . . . . . . . . . . 5.7.3 Freiheitsentziehende Polizeimassnahmen . . . . . . . . . . . . . . 5.7.4 Anwendung von unmittelbarem Zwang . . . . . . . . . . . . . . . 5.7.5 Rechtsmittel und Rechtsbehelfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.7.6 Fremdenpolizeiliche Zwangsmassnahmen . . . . . . . . . . . . . . 5.7.6.1 Entfernungsmassnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.7.6.2 Fernhaltemassnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.7.6.3 Ausschaffungshaft und Durchsetzungshaft, Art. 76 AuG bis Art. 79 AuG . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.7.6.4 Vorbereitungshaft, Art. 75 AuG . . . . . . . . . . . . . . . 5.7.6.5 Ein- und Ausgrenzung, Art. 74 AuG . . . . . . . . . . . .
408 409 410 411 413 414 415 415 416 416 417 417
6 Quellenverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 419 7 Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 427 8 Herausgeber und Autoren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 437 9 Index . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 439
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Einleitung (Johannes Schleicher)
La loi est la même pour tous; elle interdit aux riches comme aux pauvres de coucher sous les ponts. Anatole France
Mit den grossen bürgerlichen Revolutionen des achtzehnten Jahrhunderts erkämpften sich die westlichen Gesellschaften die Befreiung von der Bevormundung durch die Obrigkeit zunächst überall dort, wo sie der wirtschaftlichen Entwicklung entgegenstand, denn die erfuhr damals durch die Industrialisierung einen gewaltigen Schub. Die Entstehung des politischen Liberalismus war Voraussetzung und Folge der industriellen Revolution. In unseren Rechtsordnungen hat sie weit tiefere Spuren hinterlassen, als dies der Hinweis auf die alten gemeinsamen Wurzeln etwa im Römischen Recht oder im Code Napoléon vermuten liesse. Das Individuum wurde von den ständischen Fesseln einer feudalistischen Ordnung befreit, aber Vorbild war das bürgerliche Individuum. Es ist es noch heute. Ihm wurden alle Menschen gleichgestellt, ob sie nun der Freiheit gewachsen waren oder nicht. Gleichheit vor Staat und Recht wurde zum herrschenden Wert, unbesehen der individuellen Chancen und Voraussetzungen, diese Gleichheit zum eigenen Vorteil zu nutzen. Die Rechtsordnung zerfiel dabei in zwei Teile, das private und das öffentliche Recht1. Das private Recht ist geprägt vom Dogma der individuellen Willensfreiheit des Einzelnen bei maximaler Abstinenz des Staates: Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites2. Was Private miteinander vereinbaren, soll für sie ebenso verbindlich sein wie das Gesetz selbst. Wie, mit wem und welchen Inhalts Vereinbarungen zustande kommen, ist grundsätzlich dem freien Willen der Parteien überlassen. Willkür ist im privaten Recht ein positiv besetzter Begriff, ihre Anerkennung, ja ihr staatlicher Schutz conditio sine qua non der Entfaltung des homo oeconomicus. Der klassische, liberale Nachtwächterstaat tritt erst auf den Plan, wo Vereinbarungen unter Privaten nicht eingehalten werden, und verhilft ihnen zur 1 2
Eine vertiefte Darstellung bietet Caroni Pio, Privatrecht. Eine sozialhistorische Einführung. Basel und Frankfurt a. M., 1988. Code civil, Art. 1134 Abs. 1.
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Einleitung
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Durchsetzung. Hierdurch schafft er die Voraussetzungen der Kalkulierbarkeit unternehmerischer Risiken und damit unternehmerischen Verhaltens schlechthin. Die Ausnahmen hierzu machen indessen Legion: Wo immer die Willensfreiheit allzu hypothetisch erschien, wo immer Argumente der Schutzbedürftigkeit einer vermutungsweise schwächeren Partei Gehör fanden, nach in aller Regel zähem Ringen durchgesetzt werden konnten und also ins Gesetz geschrieben wurden, musste dies als Einbruch ins System in Kauf genommen werden. Im Konsumentinnenrecht, im Miet- und Arbeitsrecht etwa sind Sozialschutzbestimmungen zum prägenden Element geworden und täuschen über die eigentlichen Paradigmen des privaten Rechts hinweg3. Anders im öffentlichen Recht. Es hat die Kompetenzen des Staates als Rechtsnachfolger der alten Obrigkeit zu regeln, und das heisst vor allem: zu begrenzen. Dem Staat wurde beigebracht, sich selbst Schranken aufzuerlegen. Darin ist uns der Rechtsstaat lieb und teuer: Er hält sich an die ihm auferlegten Grenzen. Er soll uns damit vor seiner eigenen Willkür schützen, wie sie vor dem bürgerlichen Umsturz hierzulande und in totalitären Systemen auch weiterhin zum Alltag gehört. Anders als dem privaten Recht ist Willkür dem öffentlichen Recht nicht Programm, sondern Trauma. Juristischer Inbegriff dessen, dass wir hier den Staat insgesamt erfolgreich gezwungen haben, sich an Verfassung und Gesetz zu halten, ist das Gesetzmässigkeitsprinzip. Jeder staatliche Akt muss aus dem Gesetz begründet werden, und gelingt dies nicht, soll auf Klage hin ein unabhängiges Gericht dem Staat in den Arm fallen. Im Gegensatz zum privaten Recht ist deshalb öffentliches Recht zwingendes Recht; selbst im gegenseitigen Einvernehmen kann von ihm nicht abgewichen werden. In einem Subordinationsverhältnis, zwischen «oben» und «unten» wird nicht verhandelt, nur zwischen (wenn auch hypothetisch) gleichgeordneten Partnern, «Privaten». So der Entwurf im neunzehnten Jahrhundert. Im selben Zeitraum entstand aus dem eidgenössischen Staatenbund der schweizerische Bundesstaat. Und nicht nur die personale, auch die territoriale Vereinheitlichung des Privatrechts lag vorwiegend in denjenigen ökonomischen Interessen, die durch das Bürgertum erfolgreich vertreten wurden. Deshalb ist heute privates Recht schweizweit einheitliches Bundesrecht, während öffentliches Recht überwiegend kantonales Recht geblieben ist.
3
Verwirrend hinzu kommt, dass das Patriarchat die bürgerlichen Revolutionen weitgehend ungeschoren überlebt hat und deshalb in etlichen Bereichen der Rechtsordnung ein auf die Geschlechter bezogener Gleichheitsgedanke erst in den letzten Jahrzehnten seinen Niederschlag gefunden hat. Nicht nur im öffentlichen Recht (z. B. politische Rechte), sondern auch im privaten Recht (z. B. Familienrecht, insbesondere Ehe und Scheidung).
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Einleitung
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Ohne Einbezug der Geschichte lassen sich Recht und Rechtsordnung nur missverstehen4. Soziale Arbeit ist ein kostspieliges Korrektiv zum liberalen Entwurf. Sie sucht seither die Rechtsordnungen ab nach Legitimation und Ermächtigung, zugunsten der Verliererinnen und Verlierer zu intervenieren. Dies ist die wichtigste Gemeinsamkeit im Rechtsverständnis der Autorinnen und Autoren der vorliegenden Sammlung: Das Recht hat der Sozialen Arbeit, das heisst der Durchsetzung ihrer Ziele, ihrer Werte und ihrer Fachlichkeit zu dienen. Soziale Arbeit verpflichtet sich dem politisch errungenen, verfassungsrechtlichen Bekenntnis zum Sozialstaat und arbeitet mit bei der Umsetzung dieses Programms: • In der Rechtsanwendung. Soziale Arbeit verhilft dem Anliegen des Schutzes der schwächeren Partei in vivo zum Durchbruch. Wo es um die Durchsetzung von Ansprüchen ihrer Klientschaft gegenüber Dritten geht, bewegt sie sich vorwiegend auf dem Boden des privaten Rechts. Sie kommt aber auch in die Rolle, im Kontakt zu Behörden zu vermitteln, und handelt schliesslich selbst häufig im Rahmen einer Behörde, «hoheitlich». Hier bewegt sie sich auf öffentlich-rechtlichem Boden. Sie ist plötzlich selbst institutioneller Teil der ehemaligen Obrigkeit, vor der die Rechtsordnung ihre Klientschaft schützen soll. Hier liegt die pièce de résistance im Verhältnis zwischen der Sozialen Arbeit und dem Recht. • In der Rechtsentwicklung. Die Rechtsordnung wird nicht als vorgefundene (ehemals gottgegebene) Ordnung begriffen, sondern als Momentaufnahme eines Prozesses der ständigen Neuverhandlung von Interessen. Hier mischt sich Soziale Arbeit ein, indem sie ihre fachlich und wissenschaftlich begründeten Erkenntnisse und Positionen in den Diskurs einbringt. Sie nimmt Einfluss auf die Rechtsetzung. Hier besteht Nachholbedarf. Unter demokratischen Verhältnissen ist die Rechtsordnung kein selbstreferenzielles System. Die Berührungspunkte des Rechts und der Sozialen Arbeit sind bilateral vielfältig. Im vorliegenden Kompendium weichen wir von der klassischen juristischen Systematik bewusst ab, weil sie ihrerseits nicht selbsterklärend und überdies wenig verträglich ist mit den Alltagsfragen, wie sie sich in der Praxis stellen. 4
Die Benennung der Interessenkonflikte, die unsere Rechtsordnung mit und seit der Aufklärung so tief und nachhaltig geprägt haben, dient der Freilegung ihrer Grundmuster. Die wirken zwar fort, sind aber vielerorts verschüttet worden. Staat und Private – treten sie nicht immer häufiger in vertauschten Rollen auf? Alte Gegensätze scheinen überholt, wo sich private globalisierte Unternehmen staatlichen Regelungsansprüchen systematisch zu entziehen vermögen, aber auch dort, wo sich behördlicher Gestaltungswille zunehmend privatwirtschaftlicher Methoden bedient. Empfehlenswert für einen rechtsgeschichtlichen und doch hochaktuellen Gesamtüberblick: Wesel Uwe, Geschichte des Rechts. Von den Frühformen bis zum Vertrag von Maastricht, 3. Auflage, 2006.
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Einleitung
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Im Mittelpunkt der Gliederung dieses Lehrbuchs steht einerseits das Individuum, dessen neuzeitlich zentrale Position unter Einbezug aller Ressourcen und Defizite ernst genommen wird. Auf der anderen Seite gilt das besondere Interesse dem Staat und den Erwartungen, wie sie ihm gegenüber in seiner heutigen Verfassung angebracht erscheinen. Wie lässt sich das Recht erlernen? Wer immer sich in der Schweiz mit dieser Frage zu befassen hat, ist in einer doppelt privilegierten Situation. Die weltweit fast einmalig republikanischen Verhältnisse machen uns zu Direktbeteiligten. Dass die Rechtsordnung in Wirklichkeit ein Prozess ist, der immer nur phasenweise erstarrt – um diese Einsicht kommt hierzulande bei näherem Hinsehen niemand herum. Das verschafft uns einen vorzüglichen didaktischen Zugang. Denn wer die Entstehung von Recht versteht, versteht auch das Recht selbst. Die beste Prüfungsvorbereitung ist die tägliche Zeitungslektüre. Das vorliegende Lehrbuch mit seiner bescheidenen Auswahl reicht jedenfalls nicht aus, zumal nicht für die Praxis der Sozialen Arbeit. Die ausgeprägt kleinräumige und föderalistische Struktur des Alpenlandes hat zur Folge, dass das Recht vergleichsweise nah bei den Menschen geblieben ist. Allen voran das ZGB ist weltweit bekannt für seine einfache Sprache und geprägt vom Anspruch, den Menschen und nicht der Rechtswissenschaft zu dienen. Die schweizerische Rechtsordnung war denn auch die erste überhaupt, die ihre Lückenhaftigkeit eingestand5. Wer immer Recht anwendet, ist dazu aufgerufen, Lücken, Widersprüche und Spielräume zu erkennen und selbstverantwortlich nach bestem Wissen und Gewissen zu füllen bzw. zu lösen. Das geschieht in der Praxis täglich, gerade in der Sozialen Arbeit.
5
Art. 1 ZGB.
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Herausgeber und Autoren
Peter Mösch Payot Lic. iur., LL.M., Manager nonprofit NDS FH. Seit 2002 Dozent für Sozialrecht an der Hochschule Luzern, seit 2009 als Professor; Lehrbeauftragter an der FHNW und der HES-SO Wallis. Rechtskonsulent für Sozialrecht. Als Experte in div. Kommissionen. Thematische Schwerpunkte im Sozialversicherungs-, Sozialhilfe- und Arbeitsrecht, Pflegerecht sowie im Organisations- und Datenschutzrecht. Johannes Schleicher Lic. iur., dipl. Sozialarbeiter, dipl. Supervisor. Seit 1998 Dozent für Sozialarbeit und Recht an den Fachhochschulen Solothurn und Bern, heute Leiter des Fachbereichs Soziale Arbeit an der Berner Fachhochschule. Marianne Schwander Dr. iur., dipl. klinische Heilpädagogin. Seit 2005 Dozentin für Recht an der Berner Fachhochschule sowie Lehrbeauftragte der Universität Bern, Departement für Strafrecht und Kriminologie. Vorstand indiBe, unabhängige Abklärungsstelle für den individuellen Bedarf von Menschen mit Behinderung, Bern. Thematische Schwerpunkte im Recht allgemein, Strafrecht und Kriminologie/Viktimologie sowie in den Bereichen Gewalt und Gender. Alexandra Caplazi Lic. iur., LL.M. Wissenschaftliche Mitarbeiterin am Institut Integration und Partizipation der Hochschule für Soziale Arbeit FHNW in Olten, Leiterin des MAS Sozialrecht FHNW und Lehrtätigkeit im Bachelor-Studium. Thematische Schwerpunkte: Recht allgemein, Verfassungsrecht, Völkerrecht, Antidiskriminierungsrecht, Arbeitsrecht und Familienrecht. Christoph Häfeli Prof. FH, lic. iur. dipl. Sozialarbeiter, dipl. Supervisor. Ehemaliger Dozent und langjähriger Rektor der Hochschule Luzern Soziale Arbeit. Heute freiberuflich tätig als Kindes- und Erwachsenenschutzexperte. Referent, Rechtskonsulent und Coach von
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Herausgeber und Autoren
Erwachsenen- und Kindesschutzbehörden, Berufsbeistandschaften und Sozialdiensten. Daniel Rosch Lic. iur., dipl. Sozialarbeiter FH, MAS Nonprofit-Management. Dozent/Projektleiter Hochschule Luzern-Soziale Arbeit, Institut Sozialarbeit und Recht, Teilselbstständiger Berater für Sozialrecht, gesetzliche Sozialarbeit und Nonprofit-Management.
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9 Index
A
Aufklärung 282
Abschreckung 349
Auflage 284
Absolutes Existenzminimum 277
Aufsicht 398
Allgemeine Bemerkungen 84
Ausgleichende Gerechtigkeit 37
Allgemeine Menschenrechtserklärung 86
Ausländerrecht 122
Allgemeine Rechtsregeln 48
Aussageverweigerungsrecht 365
Allgemeines Rechtsgleichheitsgebot 104
Ausschaffungshaft 416
Altersvorsorge und Scheidung 202
Austeilende Gerechtigkeit 37
Ambulante Behandlung 381, 399
Autoritatives Handeln 281
Ambulante Programme 391 Amts- und Berufsgeheimnis 137
B
Anreiz 271
Bedarf 265
Anspruch auf Akteneinsicht 70
Bedarfsdeckungsprinzip 271
Anspruch auf ein faires Verfahren 70
Bedingte Entlassung 379, 406
Anstalt 136
Bedingter Strafvollzug 377
«Anstalts»-Platzierung 306
Bedingter Vollzug 406
Antirassismuskonvention 91
Bedingung 284
Antirassismus-Strafnorm 91
Beendigung der Ehe 197
Anzeigerecht 360
Begleitbeistandschaft 327
Arbeitslosigkeit 250
Begründung des Entscheids 70
Arbeitsvertrag 164
Behindertengleichstellungsgesetz 107
• Arbeitsgesetz 166
Behindertenrechtskonvention 95
• öffentlich-rechtliche Arbeits-
Behördliche Massnahmen
verhältnisse 165 Asylgesetz 121 Asylrecht 121 ATSG 255
• Einheitsmassnahme Beistandschaft 325 • Voraussetzungen 325 • Zweck 325 Beistand
Aufenthalt 132
• Angehörige 335
Aufenthaltsbewilligung für
• Beratung 335
Ausländer/innen 203 Aufhebung der elterlichen Obhut 302
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• Berufsbeistand 335 • elterliche Sorge 336
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Index
440
• Fachbeistand 335
Dispositives Recht 41
• Instruktion 335
Dreisäulensystem 237
• Privatbeistand 335
Durchsetzung von Geldforderungen 226
• Unterstützung 335 • Vertrauensbeistand 335 Beistand/Vormund
E Eheähnliche Gemeinschaft 185
• Fachkompetenz 333
Ehegüterrecht 193
• Methodenkompetenz 334
Eherecht 187
• persönliche und fachliche Eignung 333
Ehescheidung 198
• Selbstkompetenz 334
Eheschliessung 187
• Sozialkompetenz 334
Eheschutzrecht 194
Beratungspflichten 259
Eigenes Handeln der EWSB 326
Berufliche Eingliederung 252
Eigenverantwortung 235
Beschwerdelegitimation 258
Eingetragene Partnerschaft 186
Besuchsrechtsbeistandschaft 301
Einschränkung der Bewegungsfreiheit
Besuchs- und Kontaktrecht 212
• Einschreiten der EWSB 324
Betreibung auf Konkurs 227
• Protokollführung 324
Betreibung auf Pfändung 226
• Voraussetzungen 324
Betreibungsrechtliches Existenzminimum 228
Ein- und Ausgrenzung 417
Betreuungsportfolio 326
Elterliche Obhut 212
Betreuungsvertrag 324
Elterliche Sorge 207
Bewährungshilfe 391
Entscheidungsrecht des Kindes 209
Bund 28
Entstehung des Kindesverhältnisses 206
Bundesgericht 76
Entziehung der elterlichen Sorge 308
Bundesgesetze 242
Erkenntnisverfahren 223
Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des
Ermahnung 296
Sozialversicherungsrechts 255 Bundesstaat 28 Bürgerrecht 118
Ermessen 62 Erwachsenenschutz 240, 290 • Leitideen 317 Erziehungsbeistandschaft 298, 299
D
Europäische Konvention zum Schutze der
Datenschutz 137, 142 Diskriminierung • der Frau 92 • direkte 105 • indirekte 106 • rassistische 91 Diskriminierungsverbot 105, 240
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Menschenrechte und Grundfreiheiten 98 Europäische Menschenrechtskonvention 42, 98 Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte 85 Europäische Sozialcharta 80, 99 Europarat 99
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Index
441
F
• «Zwangsbehandlung» 332
Familienname 189
• Zweck 331
Familienrecht 183 Finalprinzip 265, 269
G
Flüchtlingskonvention 87
Geldbussen 404
Formelles Recht 39
Geldleistungen 253
Fortsetzungsbegehren 228
Geldstrafe 372
Frauenrechtskonvention 92
Gemeindeautonomie 266
Freiheitsentziehende Polizeimassnahmen 411
Gemeinden 29
Freiheitsentzug 405
Gemeinnützige Arbeit 373
Freiheitsstrafe 374
General comments 84
Freiwilliger Kindesschutz 293
General recommandation 84
Fremdenpolizeiliche Zwangsmassnahmen 415
Genfer Flüchtlingskonvention 87
Fremdplatzierung 399
Genfer Konventionen 81
Führung der Beistandschaft
Gerechtigkeit 23
• Aufsicht der KESB 338
Gesamtarbeitsvertrag 167
• Besondere Geschäfte 338
Geschäftsherrenhaftung 181
• Sorgfalts- und Verschwiegenheitspflicht
Gesellschaft 26
338
Gesetze 46
• Übernahme des Amtes 337
Gesetzmässigkeit 243
• Verhältnis zur betroffenen Person 337
Gesetzmässigkeitsprinzip 50
• Vermögensverwaltung 337
Gewohnheitsrecht 49
Funktionen des Rechts 35 Fürsorgeabkommen 277 Fürsorgerische Unterbringung
Gleichstellung • Geschlecht 106 • Menschen mit Behinderungen 107
• ambulante Massnahmen 333
Grundrecht auf Existenzsicherung 276
• Austrittsgespräch 332
Grundrechte
• Behandlung einer psychischen Störung 332 • bewegungseinschränkende Massnahmen 332 • Nachbetreuung 333
• Anspruch auf Grundschulunterricht 110 • Anspruch auf rechtliches Gehör 111 • Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege 112 • bei Freiheitsentzug 112
• periodische Überprüfung 332
• Drittwirkung 113
• Rechtsschutz 332
• Einschränkung der 114
• Voraussetzungen 331
––Gesetzliche Grundlage 114
• Zurückbehaltung freiwillig
––Kerngehalt 115
Eingetretener 332
––Öffentliches Interesse 114
• Zuständigkeit 331
––Verhältnismässigkeit 114
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Index
442
• Einteilung der
I
––Freiheitsrechte 103
Incapacitation 351
––Soziale Grundrechte 103
Individualbeschwerdeverfahren 85
• Grundrechtsträger/in 113
Individualisierungsprinzip 272
• Grundrechtsverpflichtete 113
Informationspflichten 259, 285
• im Strafverfahren 112
Informationsrecht der Eltern 210
• Niederlassungsfreiheit 108
Innominatskontrakte 157
• Recht auf Hilfe in Notlagen 109
Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte 89
• Recht auf persönliche Freiheit 107 • Rechtsfolgen 117
Internationaler Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte 88
• Schutz der Kinder und Jugendlichen 109 • Schutz der Privatsphäre 108
Internationales Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskri-
Grundrechtskatalog 101
minierung 91
Grundrechtsverletzung • Kompensation 118
Internationalrechtlicher Kindesschutz 294
• Restitution 117
Invalidität 248, 250
Grundsatz der Gesetzmässigkeit 243 J H
Jugendstrafrecht 394
Haftpflichtversicherung 182
Jugendstrafrechtliche Strafen 401
Haftung 175 Haftungsausschluss 179
K
Haftungsvoraussetzungen 176
Kantone 28
Haftung von Kindern und ihren Eltern 211
Kausalhaftung 178
Handlungsfähigkeit 127
Kausalprinzip 265
• beschränkte 129
Kausalzusammenhang 177
• Urteilsfähigkeit 127
Kerngehalt 115
• Volljährigkeit 127
Kinderrechtskonvention 94
Handlungsunfähigkeit • beschränkte 129
Kindesschutz 240, 293 • Begriff 292
Hausarrest 375
• Bereiche 292
Hausdurchsuchung 411
• Ermahnung 296
Hilfe in Notlagen 239
• freiwilliger 293
Hilfspersonenhaftung 180
• internationalrechtlicher 294
Hoheitliches Handeln 282
• Leitideen 295
Humanitäres Völkerrecht 81
• öffentlich-rechtlicher 293 • strafrechtlicher 293 • System 292
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Index
• Weisungen 296
443
Menschenrechtsverträge
• Zuständigkeit und Verfahren 311
• Durchsetzung 83
Kindeswohl
• Geltung 82
• Gefährdung 295
• international 79
Klientenkategorien 266
• regional 80, 82
Kombination von Beistandschaften 331
• Vorbehalte 83
Kompetenzverteilung 236
Menschenwürde 239
Konkubinatsvertrag 185
Menschenwürdiges Dasein 270
konsensuales Handeln 281
Mietvertrag 170
Konvention 198
Miliz-System 267
Körperschaft 136
Mitwirkungsbeistandschaft 329
Krankheit 249
Mitwirkungspflicht 285
Kriminalität 344
Monismus 82 Mutterschaft 249
L Lastenausgleich 276
N
Lebensmittelpunkt 275
Nachlassvertrag 229
Legaldefinition 250
Name, Namensrecht 130
Legalitätsprinzip 243, 267
Nebenstrafrecht 356
Legitimation 258
Nicht freiheitsentziehende Zwangsmittel 410
Leistungseinstellung 289
Niederlassungsfreiheit 274
Leistungsentzug 288
Normauslegung 60
Leitideen des zivilrechtlichen Kindesschutzes
Nothilfe 279
294 O M
Obhutsrecht 302
Massnahme 370
Obligationenrecht 156
Massnahmen 379
Öffentliche Fürsorge 263
Massnahmen von Gesetzes wegen 319
Öffentliches Interesse 53, 114
• Aufenthalt in Wohn- und Pflegeeinrichtungen 321 • Vertretung bei medizinischen Massnahmen 321 • Vertretung durch Ehegatten/eingetragene Partner 321 Massschneiderung 326 Materielles Recht 39 Menschenrechte 79, 81
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Öffentliches Recht 39 Öffentliches Rechtsverhältnis 153 Öffentlichrechtlicher Kindesschutz 293 Opferhilfe 366 Opferhilfestatistik 347 Opferinteressen 354 Organisation • Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde 339
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Index
444
• Verantwortlichkeit 341
Positive Generalprävention 351
• Verfahren 340
Privatkonkurs 230
• Verhältnis zu Dritten 340
Privatrecht 39
• Zusammenarbeitspflicht 340
Prozessfähigkeit 68
Örtliche Zuständigkeit 311 R P
Rassendiskriminierung 91
Parteientschädigung 257
Recht 23
Parteifähigkeit 68
Recht auf Existenzsicherung 266, 268
Patientenverfügung 318
Rechtliches Gehör 70, 364
• Ersatzverfügungen 321
Rechtsanwendung 41, 59
• Formvorschriften 320
Rechtsetzung 58
• Inhalt 320
Rechtsetzungskompetenz 40
• Versichertenkarte 320
Rechtsfähigkeit 126
Person 125, 233
Rechtsgleichheit 104
• Juristische Person 125
Rechtsgleichheitsgebot 239
• Natürliche Person 125
Rechtsgleichheitsgebot und Willkürverbot 57
Personenfreizügigkeit 121
Rechtsmissbrauch 287
Personenfreizügigkeitsabkommen 124
Rechtsnorm 33
Personenrecht 125
Rechtsöffnung 228
Persönliche Betreuung 399
Rechtspersönlichkeit 127
Persönliche Leistung 403
Rechtsquellen 42, 241, 245
Persönlichkeitsrecht 209
Rechtssicherheit 273
Persönlichkeitsschutz
Rechtsstaat 23
• allgemein 133
Rechtsstaatlichkeit 353
• freie Arztwahl 325
Rechtsstellung der Pflegeeltern 313
• Schutz vor Dritten 134
Rechtsvorschlag 228
• übermässige Bindung 133 Pfändung 228 Pflegeeltern
Resozialisierung 349, 385 Revisionsanliegen • Auskunftsrecht 318
• Anhörung 314
• Einheitsmassnahme Beistandschaft 318
• Anspruch auf Pflegegeld 313
• Förderung des Selbstbestimmungsrechts
• Rechtsstellung 313 • Vertretungsrecht 313 Pflegekindergesetzgebung 313
318 • interdisziplinär zusammengesetzte Fachbehörden 318
Pflichtverletzung 286
• Schutz von urteilsunfähigen Personen 318
Polizeiliche Kriminalstatistik 346
• Stärkung der Familiensolidarität 318
Polizeiliche Zwangsmassnahmen 408
• Terminologie 318
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Index
445
• Verfahrensgrundsätze 318
Stellvertretung 161, 162
• Verstärkung des Rechtsschutzes 318
Stiftung 137
• Verzicht auf erstreckte elterliche
Störerprinzip 409
Sorge 318
Strafbefreiung 376, 402
• Verzicht auf Veröffentlichung 318
Strafe 369
• Zwangsbehandlung 318
Strafrecht 175, 353
Richterrecht 49
Strafrechtlicher Kindesschutz 293
Rückerstattung 281
Strafrechtliche Sanktionen 369 Strafrechtspflege 75
S
Straftheorien 348
Sachleistungen 252
Strafurteilsstatistik 346
Sachliche Zuständigkeit 311
Strafverfahren 357, 360
Sanktion 285
Strafverfahrensrecht 356
Sanktionen 284
Strafvollzug 384
Schaden 177
Strafvollzugsstatistik 346
Schadenminderungspflicht 255, 285
Subsidiarität 235
Scheidung auf gemeinsames Begehren 198
Subsidiaritätsprinzip 270
Scheidungsklage 199
Suchtbehandlung 380
SchKG 223
System des Kindesschutzes 292
Schweizerische Konferenz für Sozialhilfe 267 SKOS 267
T
SKOS-Richtlinien 267, 269
Tatbestand 358
Soziales Existenzminimum 271, 277
Täter-Opfer-Ausgleich 352
Soziale Sicherheit 260
Teilbedingte Strafe 378
Sozialhilfe 239, 263
Treu und Glauben 55
Sozialhilfemissbrauch 285, 286 Sozialstaat 23, 235
U
Sozialverfassung 235
Übereinkommen über die Rechte des
Sozialversicherung 236 Sozialversicherungsrecht 241 Staat 23 Staatenberichtsverfahren 84 Staatenbeschwerdeverfahren 85
Kindes 94 Übereinkommen über die Rechte von Menschen mit Behinderungen 95 Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau 92
Staatsgebiet 25
Überentschädigungsverbot 253
Staatsgewalt 25
Übergangsrecht 341
Staatshaftung 181
Umfassende Beistandschaft 329
Staatsvolk 25
Unentgeltliche Rechtspflege 72, 257
Stationäre Behandlung 380
unerlaubte Handlung 152
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Index
446
Unfall 249
Vertretungsrecht der Eltern 209
Ungeschriebene Grundrechte 276
Verwahrung 382
Unschuldsvermutung 365
Verwaltungsrecht 175
Unterbringung
Verwaltungsrechtspflege 75
• in geschlossener Einrichtung 306
Verwandtenbeiträge 280
• in psychiatrischer Klinik 306
Verwandtenunterstützung 279
Unterhalt 190, 200
Verwandtschaft 130
Untersuchungshaft 362
Verweis 403
Untersuchungsmaxime 284
Völkergewohnheitsrecht 83 Völkerrecht 79
V
Vollmacht 161
Verein 136
Vorbereitungshaft 417
Vereinte Nationen 79
Vormundschaft 308
Verfassung 43
Vorsorgeauftrag 318
Verfassungsbeschwerde 117
Vorsorgeautrag
Verfügung 23, 64, 152, 159, 282, 283
• Auslegung 320
Vergeltung 348
• Entschädigung 320
Verhältnismässigkeit 115
• Ergänzung in Nebenpunkten 320
Verhältnismässigkeitsgrundsatz 244
• Ernennungsurkunde 320
Verhältnismässigkeitsprinzip 54
• Ersatzbeauftragte 319
Verordnungen 46, 242
• Formvorschriften 319
Verschulden 178, 348, 371
• Validierung 319
Versicherte Personen 247, 250 Versicherte Risiken 247, 248
W
Versicherungsvertragsgesetz 245
Wegweisung 411
Verteilungsgerechtigkeit 37
Weisung 284
Vertrag 152, 157, 281
Weisungen 296
Vertragsfreiheit 156
Wiedergutmachung 352
Vertragsverletzung 177
Wirkungen der Ehe 189
Vertrauensschutz 243
Wohnörtliches Unterstützungsprinzip 274
Vertretung bei medizinischen Massnahmen
Wohnsitz 274
• Behandlungsplan 323 • Einschreiten der EWSB 323
Z
• Vertretungsberechtigte Personen 323
Zahlungsbefehl 227
Vertretungsbeistandschaft 309, 328
Zielvereinbarung 159
Vertretungsrecht
Zivilprozessrecht 223
• Inhalt 321
Zivilrecht 175
• Schranken 322
Zivilrechtspflege 74
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Index
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ZUG 274 Zusammenarbeitsvereinbarung 159 Zwangsvollstreckung 223 Zwingendes Recht 41
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