Ejercicios prácticos de análisis jurisprudencial doc

PROGRAMA MUJER, JUSTICIA Y GÉNERO Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL FUNDACIÓN JUSTICIA Y GENERO Dirección del Proyecto Incorporación de la Perspectiva de Género en las Facultades de Derecho Alda Facio Coordinación Académica Rodrigo Jiménez Consultoras para este tema Martha Solano Roxana Arroyo Rodrigo Jiménez Levantado de texto, diagramación y artes finales Cristina Calderón A. Marcela Arroyave Cynthia Chamberlain Impresión GOSSESTRA Las opiniones expresadas en los textos son responsabilidad exclusiva de sus autores (as) y no reflejan, necesariamente, las posiciones u opiniones del Programa Mujer, Justicia y Género. Cualquier ingreso que se perciba por la venta de este libro se destinará a fortalecer las actividades del Programa Mujer, Justicia y Género y la Fundación Justicia y Género. 340.1 ILANUD. Programa Mujer, Justicia y Género

127ej Ejercicios prácticos de análisis jurisprudencial / ILANUD. Programa Mujer, Justicia y Género. – San José, Costa Rica: El Programa; Fundación Justicia y Género, 2001. 203 p. ISBN – 9977-25-131-2 1. MODULO. 2. CAPACITACION. 3. GENERO. 4. JURISPRUDENCIA. Título. i EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL INDICE/INTRODUCCION INDICE INDICE................................................................................................. i INTRODUCCION.................................................................................... ii PASOS A SEGUIR................................................................................... 1 ANEXO 1 3 Acoso Sexual: caso y sentencia....................................................... ANEXO 2 21 Violencia Doméstica: caso y sentencia............................................. ANEXO 3 31 Violación: caso y sentencia............................................................. ANEXO 4 37 Recurso de amparo........................................................................

ANEXO 5 55 Sentencia para analizar: sin perspectiva de género: Violencia doméstica. ANEXO 6 61 Sentencia para analizar: sin perspectiva de género: Violación. ANEXO 7 74 Sentencia para analizar: sin perspectiva de género: Trabajo doméstico. ANEXO 8 84 Sentencia para analizar: sin perspectiva de género: Violencia sexual ii EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL INDICE/INTRODUCCION ANEXO 9 88 Sentencia para analizar: sin perspectiva de género: Divorcio, abandono del domicilio conyugal. ANEXO 10 101 Sentencia para analizar: sin perspectiva de género: Naturalización ANEXO 11: 108 Sentencia para analizar: con perspectiva de género: Despido injustificado, fuero del embarazo ANEXO 12 197 Sentencia para analizar: con perspectiva de género: Divorcio: Desalojo de domicilio conyugal

ANEXO 13 142 Sentencia para analizar: con perspectiva de género: Derechos del ex cónyuge en relación con el título profesional del otro cónyuge ANEXO 14 160 Sentencia para analizar: con perspectiva de género: Acción de inconstitucionalidad ANEXO 15 165 Sentencia para analizar: con perspectiva de género: Cuotas electorales LECTURAS DE APOYO El Abordaje Metodológico Las Interpretaciones del Derecho FILMINAS BIBLIOGRAFIA iii EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL INDICE/INTRODUCCION INTRODUCCION iv EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL INDICE/INTRODUCCION v EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL INDICE/INTRODUCCION INTRODUCCION El Programa Mujer, Justicia y Género de ILANUD y la Fundación

Justicia y Género, ha venido investigando acerca del conocimiento que poseen los tribunales de justicia de Centroamérica, sobre las normas nacionales e internacionales referentes a derechos de las mujeres en las distintas ramas jurídicas y respecto a la sensibilidad que sobre la temática de los géneros manifiestan quienes administran la justicia. Hemos considerado que una de las mejores formas de constatar tal conocimiento y sensibilidad, es el análisis de la jurisprudencia que ha venido aplicando la diversa normativa alusiva a derechos de las mujeres en las sedes judiciales. La principal limitación es que la jurisprudencia existente está dispersa y no especifica si corresponde a mujeres, en los diversos juzgados o tribunales que conocen de derecho laboral, familia, penal, constitucional, según la sede de la ley que se está aplicando. El interés, no obstante, es contar con una pequeña muestra de resoluciones judiciales en las que se conozcan causas por hostigamiento sexual, violencia doméstica, despido por embarazo, violación, discriminación u otras, que den cuenta de cómo se aplican las leyes ya existentes en las que están haciéndose valer derechos de las mujeres, o bien cómo se resuelven los casos cuando no existen normas específicas para esas causas. Para el presente análisis jurisprudencial fue necesario en primera instancia, dar lectura general a una gran cantidad de sentencias dictadas por tribunales de justicia de países como Costa Rica, Panamá, Honduras, Nicaragua y El Salvador, suministradas por el Programa Mujer, Justicia y Género de ILANUD, y la Fundación Justicia y Género para estos efectos. Se hicieron varias preselecciones para escoger la más relevantes para el análisis y vi EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL

INDICE/INTRODUCCION propósitos de esta investigación y fueron clasificadas según las áreas jurídicas de pertenencia. En vista de que, para este caso, el interés del Programa Mujer, Justicia y Género y la Fundación es proveer elementos metodológicos al personal que imparte justicia para que, analizando las sentencias que los propios tribunales han dictado, identifiquen fallos o prácticas que pueden ser discriminatorias contra las mujeres, se decidió finalmente, que en este informe se incluyera el análisis únicamente de cuatro sentencias, una por cada área jurídica: penal, familia, laboral y constitucional, y anexar ocho, distribuidas en las cuatro ramas, para que puedan ser objeto de estudio de análisis siguiendo la metodología que aquí se propone. Al estudiar cómo se resuelven los casos, nos estaremos percatando también del desarrollo que el derecho de las mujeres va alcanzando doctrinal y jurisprudencialmente, aun cuando no está reconocido como rama específica del derecho. Se ha venido sosteniendo (Solano, 1998: 3-5), que los avances jurídicos promovidos y ganados por el movimiento de mujeres en los ámbitos nacionales e internacionales, justifican la conceptualización del marco jurídico de los derechos de las mujeres, como una nueva rama o disciplina del Derecho. Entre las características y especificidades propias de este Derecho de las mujeres están la de contener una visión y un abordaje integrador, inter y multidisciplinario de la histórica situación de subordinación y discriminación de las mujeres y sus derechos. Este planteamiento genera reacciones diversas que obedecen principalmente a la falta de reflexión y discusión sobre el tema, lo que sugiere destinar los espacios y tiempos necesarios para profundizar el análisis y

precisar la propuesta. No obstante de que ya se cuenta con suficientes y vii EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL INDICE/INTRODUCCION valiosos elementos teóricos, históricos, procedimentales, jurisprudenciales, institucionales entre otros, de orden nacional e internacional, a tomar en cuenta para promover y justificar el derecho de las mujeres, necesariamente como una rama especializada del Derecho, al igual que en su momento lo hicieron los otros derechos (laboral, comercial, agrario, familia). Hecha la anterior aclaración, con este estudio se pretende facilitar el análisis jurisprudencial, a partir de una metodología que perciba y enfoque cómo se aplican e interpretan las normas, según se pertenezca al género femenino o al masculino, dentro de sistemas jurídicos que garantizan la igualdad de todas las personas ante la ley. Es decir, identificando manifestaciones sexistas en la administración de justicia, por ejemplo, cuánta importancia se da en los fallos a comportamientos, actitudes, apariencia física, modo de vida, y otros a los que están socialmente obligadas las personas según el sexo al que pertenezcan. viii EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL INDICE/INTRODUCCION EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL PASOS A SEGUIR 1 OBJETIVO Practicar la incorporación de la perspectiva de

género en las resoluciones judiciales. RECURSOS HUMANOS Facilitadores/as y participantes. RECURSOS MATERIALES ANEXOS LECTURA DE APOYO FILMINAS LECTURAS DE APOYO EL ABORDAJE METODOLOGICO LAS INTERPRETACIONES DEL DERECHO TIEMPO APROXIMADO 6 HORAS El ABORDAJE METODOLOGICO EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL PASOS A SEGUIR 2 EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL PASOS A SEGUIR 3 PASOS A SEGUIR Explique el abordaje metodológico utilizando la Lectura de Apoyo. Puede reforzarse con el Módulo 1: Género y Derecho, Cuarto Tema: Sistema Patriarcal, Sexismo y Derecho, del Manual en Módulos “Caminando Hacia La Igualdad Real”.

Divida a las personas participantes en grupos. Solicite que nombren a una persona relatora y entregue las siguientes preguntas para discusión: a) ¿Qué se entiende por una visión de género desde las desigualdades que afectan a las mujeres? b) ¿Por qué existen manifestaciones de sexismo en los fallos judiciales? Solicite a las personas relatoras de cada grupo que expongan las respuestas del paso 2 y abra un períodos de discusión. PASO 1 PASO 2 PASO 3 EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL PASOS A SEGUIR 4 Utilice las filminas 1, 2 y 3. Para la explicación de las mismas puede utilizar el Módulo 1: Género y Derecho, Cuarto Tema: Sistema Patriarcal, Sexismo y Derecho, del Manual en Módulos “Caminando Hacia La Igualdad Real”. Divida a las personas participantes en cuatro grupos. Entréguele a cada grupo uno de los casos analizados y las respectivas sentencias. (Anexo 1, Anexo 2, Anexo 3 y Anexo 4).

Solicite a cada grupo que exponga el análisis elaborado en cada caso. Utilice las filminas 4 a 15 para la exposición de los/as relatores/as. PASO 4 PASO 5 PASO 6 EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL PASOS A SEGUIR 5 Presente nuevamente las filminas 1, 2 y 3 y solicite a los grupos que las utilicen para analizar las sentencias de los Anexos 5, 6, 7, 8, 9, 10. Identifique por qué no tiene Perspectiva de Género y cómo se le podría incorporar. Solicite que expongan el análisis de los casos y abra un período de discusión. Presente nuevamente las filminas 1, 2 y 3 y solicite a los grupos que las utilicen para analizar las sentencias de los Anexos 11, 12 y 13. Identifique cómo se incorpora la Perspectiva de Género. Solicite que expongan el análisis de los casos y abra un período de discusión. PASO 7 PASO 8 PASO 9

PASO 10 EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL PASOS A SEGUIR 6 ANEXOS EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 2 EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 3 ANEXO 1 Caso No. 1: Despido por acoso sexual. Tribunal Superior de Trabajo. Panamá. Esta sentencia se basa en el despido sin responsabilidad patronal que se aplicó a un trabajador, por “faltas graves de probidad u honradez” y “conducta inmoral”, conforme con el Código de Trabajo panameño, esto al no existir normas específicas que regularan el hostigamiento sexual en el empleo. Del fallo destaco los siguientes aspectos: a. ¿Cómo se valora la prueba? La prueba valorada es principalmente aportada por las trabajadoras en quejas formales, escritas al patrono, acerca de invitaciones e insinuaciones a cambio de mejoras o ascensos en el trabajo que les hacía el trabajador despedido, aprovechándose de su puesto. Consideró el tribunal que esa prueba documental fue ratificada en juicio con el testimonio de las ofendidas, lo que constituyó “plena prueba de los hechos declarados”, según las reglas de la sana

crítica, quedando descartados los alegatos del recurrente. No se da importancia al argumento de que fueron hechos en forma privada, por el contrario, reconoce que tales denuncias no pueden ser ignoradas ya que ocurren en las relaciones laborales y no siempre son llevadas a los tribunales por la falsa impresión de que no serán consideradas adecuadamente. Uno de los factores por los que este tipo de hechos no llegan a la vía judicial, es precisamente porque son actos que lógicamente ocurren en privado, usualmente sin testigos; de modo que si las personas acosadas topan con juzgadores/as para quienes sin prueba testimonial o de otro tipo que en su EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 4 criterio no sea fehaciente, esto es, prácticamente haber presenciado las insinuaciones o proposiciones, rechazan la gestión. El voto salvado va un poco en ese sentido. El tribunal estimó que si no se atienden adecuadamente las quejas por actos como los denunciados, las normas y principios que protegen a las mujeres contra toda forma de discriminación serían meras declaraciones románticas e idealistas. Debe destacarse que en este caso fue muy importante que las trabajadoras perjudicadas presentaron sus quejas por escrito a la empresa, la cual las estimó suficientes para el despido. En la primera instancia judicial, el despedido objetó que se tomaran por válidas esas quejas, sin embargo, las trabajadoras sostuvieron sus denuncias en prueba testimonial lo que, aunado a las apreciaciones del tribunal sobre la valoración de la prueba y la protección de las mujeres contra la discriminación, condujo el fallo hacia su favor, es decir

confirmar el despido del acosador. b. ¿Cómo se valoraron los hechos? Estimó el Tribunal que aprovecharse de las facultades que confiere un puesto para fines personales distintos de los que exige tal puesto, es decir, condicionar el visto bueno de las evaluaciones para promoción de puestos a que las aspirantes aceptaran sus proposiciones, es un abuso del cargo jerárquico y “falta grave de probidad u honradez” contra la empresa. Se protege la imagen que debe tener la empleadora, en la que sus funcionarios, principalmente los de altos cargos, deben ser ejemplo de conducta acorde con las buenas costumbres. Más relevante aún es la apreciación del tribunal en el sentido de considerar que los actos objeto de la acción eran insinuaciones y provocaciones contra la EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 5 dignidad de la mujer, por ello inmorales y discriminatorias. Por motivo del sexo, no se puede convertir a las mujeres que aspiran a un ascenso en víctimas de su jefe, se sostiene. Adicionalmente valoró el tribunal, para resolver contra el recurrente, que en virtud de la ratificación de la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las mujeres, Panamá se comprometió a garantizar que los tribunales de justicia den protección efectiva a las mujeres contra toda discriminación, en este caso actos contra las trabajadoras por razones de sexo. En el voto salvado no fue suficientemente convincente lo testimoniado por las trabajadoras. Hizo falta que la persona encargada de las evaluaciones del personal ratificara si el despedido ejerció algún tipo de influencia en las evaluaciones para obtener provecho de alguna de las personas que declararon

en su contra. Consideró que los sistemas de evaluación evitan esas subjetividades al existir el proceso de reconsideración en caso de que una persona se sienta afectada con la calificación. Con esta insensibilidad al género se pierde de vista que con frecuencia, a pesar de los procedimientos, existe el acoso sexual, en el que tiene mucho peso la relación jerárquica laboral entre hombres y mujeres, motivo por el cual pocas veces es denunciado, tal como sostiene el mismo tribunal en el voto de mayoría. Por otro lado, otra de las manifestaciones del sexismo-androcentrismo es la apreciación de que las mujeres son subjetivas, por lo que sus afirmaciones y en este caso, sus declaraciones, carecen de la objetividad que sí tienen los hombres, para ser tomadas como pruebas fehacientes. Esto es lo que puede leerse entre líneas en el voto salvado. Este fallo del tribunal muestra cómo aún si existir una ley contra el hostigamiento sexual, se puede resolver en forma favorable a los derechos de EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 6 las mujeres: en este caso aplicando la legislación laboral en combinación con normas internacionales, como la Convención para la eliminación de toda forma de discriminación contra las mujeres, reconociendo el acoso como una violación a la integridad personal y por ende una forma de discriminación, contra la que los tribunales deben pronunciarse. SENTENCIA Magistrado Ponente XXXXXXXXXXX Con Salvamento de Voto

XXXXXXX VS XXXXXXXXXXXXXXXXXX TRIBUNAL SUPERIOR DE TRABAJO…….Panamá, doce de Enero de mil novecientos ochenta y siete.La Junta de Conciliación y Decisión No. 5, mediante Sentencia PJ-5 de 28 de febrero de 1986, declara justificado el despido y en consecuencia ABSUELVE al XXXXXXXXXXXXXXXXX, de las pretensiones incoadas en su contra por el trabajador XXXXXXXXXXXXXXXXX. Contra esta resolución se alzó el apoderado del trabajador demandante, concediéndosele el recurso de apelación y remitiéndose a este Tribunal Superior, el expediente contentivo del proceso laboral, para que surta la alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 1 de 17 de marzo de 1986. Tanto el apelante como el opositor presentaron sus alegatos, solicitando el primero que se revoque la sentencia de la Junta de Conciliación y Decisión No. 5 (fojas 66, 67, 68, 69 y 70) y el segundo, que se confirme la misma (fojas 84, 85, 86, 87, 88, 89 y 90). De conformidad con lo ordenado en el artículo 940 del Código de Trabajo, el Tribunal luego del examen de toda la actuación considera que no se ha EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 7 incurrido en omisión de trámite alguno que pudiere dar lugar a invalidez, por lo que pasa a resolver el fondo de la controversia. Se sostiene en la demanda que el señor XXXXXXX, empezó a trabajar en el XXXXXXXXXX, el día 26 de marzo de 1982, que ocupaba el puesto de

Gerente de Operaciones, con un salario de TRES MIL NOVECIENTOS CUATRO BALBOAS (B/. 3.904.00) mensual; que el día 12 de noviembre de 1985 fue despedido por el XXXXXX, fundamentando dicha institución bancaria al despido en el artículo 213 literal A, numerales 5 y 15 del Código de Trabajo, que el señor XXXXXXX, no ha infringido el artículo en mención y que como consecuencia el despido es injustificado, por lo que se solicita el reintegro. Al contestar la demanda, mediante apoderado legal, la empresa acepta el hecho primero y tercero y niega los demás. Alega la empresa que el trabajador demandante ocupaba el cargo de Gerente de Operaciones, Sistemas y Administración, devengaba un salario mensual de TRES MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS BALBOAS CON SESENTA Y SIETE CENTIMOS (B/ 3.886.00); que el despido se dio por causa justificada, por lo que mal puede reclamar reintegro. Celebrado el acto de la audiencia ambas partes aportaron pruebas documentales. La parte demandada invocó el testimonio de XXXXXXX, que fueron objetadas por la contraparte, objeción que fuera desestimada por los miembros de la Junta de Conciliación y Decisión acogiéndose y valorándose dichos testimonios, según las reglas de la sana crítica. El Tribunal de Primera Instancia consideró que existían suficientes elementos de juicio para determinar que la conducta del demandante se enmarca en la causal de despido justificado señalado por la empresa en su nota de despido. El recurrente al sustentar el recurso de apelación, expresa su disconformidad con dicho fallo en tres puntos concretos que se refieren a la EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS

8 carta de despido, las causales 5 y 15, del artículo 213 (acápite A) y al Reglamento Interno. En cuanto a la carta de despido sostiene que en la misma no se establecen los hechos concretos, ni se mencionan las personas supuestamente involucradas, ni la fecha en que supuestamente se dieron para concluir que el señor XXXXXXX, al momento de la audiencia fue cuando se vino a enterar realmente de los cargos que se le imputaban, lo que dejaba en una completa indefensión. Obra a forjas 4 y 35 carta de despido, con fecha 12 de noviembre de 1985, dirigida a XXXXXXXX y signada por XXXXXX, Gerente General del XXXXXX, que es del tenor siguiente: “Panamá, 12 de noviembre de 1985 Señor XXXXXXXX Sistemas y Administración Presente Señor XXXXX: Para darle cumplimiento a lo preceptuado en el Artículo 214 del Código de Trabajo, tiene la presente el propósito de comunicar que el XXXXXX, ha decidido dar por terminada la relación de trabajo con usted a partir del día 12 de noviembre de 1985. Esta decisión se fundamenta en el Artículo 213, literal A, numerales 5 y 15 del Código de Trabajo. En efecto, la gerencia general del XXXX ha recibido quejas formales de personal femenino que labora en el mismo de EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS

9 que usted le ha hecho propuestas reñidas con la moral, utilizando como elemento de convencimiento posibilidades de promoción y mejoramiento dentro de la estructura de la institución. Queda a su disposición en la contabilidad del banco un cheque por las prestaciones laborales a que usted tiene derecho. (fdo.) XXXXXX.” De la simple lectura de la nota supra transcrita resulta evidente que no existe indefensión alguna puesto que en la misma se encuentran contemplados los elementos necesarios que permiten articular una defensa ya que la misma no se limita al mero señalamiento de disposiciones legales sino que se acompaña de una completa y razonable explicación de los hechos consistentes en “quejas formales de personal femenino que labora en el XXXXX de que le ha hecho propuestas reñidas con la moral, utilizando como elemento de conocimiento posibilidades de promoción y mejoramiento dentro de la estructura de la institución”. No se requiere especial esfuerzo intelectual y menos aún, tratándose de un ejecutivo que tiene la calidad de un trabajador de confianza del XXXX, para entender el contenido de la nota de despido y los hechos a que se refiere como constitutivos de la causa de despido. En cuanto a las disposiciones legales invocadas, el artículo 213, acápito A, numerales 5 y 15 expresan lo que sigue: Artículo 213: Son causas justificadas que facultan al empleador para dar por terminada la relación de trabajo. EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS

10 A.- De naturaleza disciplinaria 1.- …………………………………….. 2.- …………………………………….. 5.- Incurrir al trabajador durante la ejecución del contrato en faltas graves de probidad a honradez, a la comisión de delito contra la propiedad en perjuicio directo del empleador; 6.- …………………………………….. 15.- La conducta inmoral o delictiva del trabajador durante la prestación del servicio; y 16.- ………………………………….. (El subrayado es del Tribunal) El recurrente en el alegato de sustentación sostiene que “para que se configure la falta de probidad y honradez debe darse durante la prestación del servicio lo anterior lo traemos en razón de que la empresa debió probar en el proceso que la supuesta falta debió darse dentro del banco y no como dice una de las supuestas afectadas que se dio en su casa o apartamento” (fojas 67). Este mismo criterio -sostiene el recurrente-, debió considerarse al referirse a la conducta inmoral o delictiva del trabajador, es decir que debió darse durante al prestación de servicio, ya que “las supuestas agraviadas hablan de hechos que se dieron de manera privada y fuera del centro de trabajo” (fojas 68). Obra a fojas 26, nota de 28 de octubre de 1985, signada por XXXXX, secretaria, dirigida a XXXX, Administradora de Recursos Humanos del XXXXXXX, que expresa lo siguiente: Panamá, 28 de octubre de 1985

EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 11 Señora XXXXXXX Administradora de Recursos Humanos XXXXXXX E.S.M. Estimada Señora XXXXX: La presente es para informarle que existe una situación incómoda dentro de este Banco. Resulta que tengo dos (2) años consecutivos laborando como Operadora de la Central Telefónica y estoy practicamente culminando la carrera de economía, aunque creo que merezco una mejor posición para desarrollar mis conocimientos para bien del Banco, estoy convencida que eso no va a ser posible por culpa de la actitud de uno de mis jefes, concretamente de XXXXXXX. XXXX, durante dos (2) años consecutivos ha bajado la puntuación de mi evaluación anual. Estoy convencida que eso se debe a que yo no acepté las invitaciones nocturnas (Ir a su apartamento a tomar unas copas de vino con él a solas) que me hiciera siempre los días anteriores a las evaluaciones. Durante su última invitación, que coincidió con mi segunda evaluación, XXXXX comenzó a tratarme de manera grosera, y con insinuaciones e indirectas de que me la pasaría todo el tiempo en la Central Telefónica “en castigo”, por no haber accedido a sus invitaciones. Tal actitud grosera, hizo que llegara el momento en que le dije en su cara

de “que él se aprovechaba de su posición para salir conmigo, y yo no tengo el más mínimo interés en salir con usted, aunque eso significa EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 12 quedarme todo el tiempo en la Central Telefónica”. A partir de ese momento, la actitud de XXXXX hacia mí, empeoró notablemente. Por dignidad y por la educación que he recibido de mi familia, aunque ello puede afectarme, quiero dejar constancia escrita en esta nota de que esta situación que considero injusta y que estoy segura que a la larga va a perjudicar el desenvolvimiento normal de las funciones de varias de mis compañeras en este XXXXX. Atentamente, (fdo.) XXXXX. “ Obra en hojas 27, nota de 29 de octubre de 1985, signada por XXXX oficinista, dirigida igualmente a la Administradora de Recursos Humanos, en la que se expresa lo que sigue: “Panamá, 29 de Octubre de 1985. Señora XXXXX Administradora de Recursos Humanos XXXXXXXX Ciudad. Estimada señora XXXXX: Tal como le expuso verbalmente en días pasados, la conducta del XXXX afecta mi normal funcionamiento dentro del XXXXX, razón por la cual

paso a exponer las dificultades que vengo confrontando. Hace aproximadamente dos (2) años, yo estaba de vacaciones, vine al XXXX a ver si el préstamo que había solicitado me lo había aprobado, EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 13 vine con mi hija, la fui presentando de puesto en puesto; cuando llegué al puesto de XXXX me dijo: Usted no tiene quien le cuide su hija el viernes para ir a cenar, para así tomar unos tragos y a la vez le hablaré de su préstamo; no se preocupe que yo hablaré con XXXXX, porque ese día que yo vine no hubo Junta Directiva al no haber Quorum. En otra ocasión, me manifestó que yo estaba adelgazando y tenía un cuerpo muy bonito. Más tarde, me invitó a un happy hours estando Servicios Generales arriba en el último piso. Posteriormente, el XXXXX me dijo que yo sería una muchacha de mucho futuro ahora en el XXXXX, ahora que yo estaba divorciándome, yo le contesté que yo podría ser su hija, que también tiene 23 años. Sin más por el momento, (fdo.)XXXXX” Obra a fojas 28 y 29, nota de 29 de octubre de 1985, dignada por XXXXX oficinista, dirigida igualmente a la Administradora de Recursos Humanos, que dice lo siguiente: “Panamá 29 de Octubre de 1985 Señora XXXXXX

Administradora de Recursos Humanos XXXXXXXXX Estimada señora: EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 14 Por este medio le comunico ciertas anomalías ocasionadas por el Gerente de Operaciones XXXXXX, quien me insinuó proposiciones deshonestas e inmorales hacia mi persona, que a continuación le detallo: 1.- En mis vacaciones de 1982, este señor me llamó al teléfono de mi vecina (hasta el momento no se que persona se lo daría, porque en el XXXX solamente dos personas lo sabían); para decirme que pasara a recoger mi carta de aumento o mejor que él me invitaba a una cena donde me daría dicha carta. Como soy una persona decente, por supuesto no acepté la proposición y fue tanta mi indignación que lo insulté, corriendo el riesgo que me botaran. Esto repercutió de tal forma, que cada vez que cambiaban de jefe en el Departamento, él se encargaba de comunicarles que yo era una persona muy grosera, negativa y que siempre andaba con caras amarradas. Esto lo hacía con la intención de perjudicarme en mi trabajo y evaluación. 2.- Hace unos quince días atrás volvió a lo mismo, ahora tutiándome, cuando nunca ha existido confianza alguna entre ambos. Entre otras cosas me dijo que me veía muy bien, si era que estaba haciendo ejercicios aeróbicos, porque notaba que había bajado de peso. En la primera ocasión no me acerqué a ninguna persona para

denunciarlo; porque creía que con el insulto que le había dado en aquella ocasión, bastaba para que no volviera a molestarme nuevamente. Dadas las circunstancias, repetidas las insinuaciones hacia mi persona, me ví obligada a comunicárselo a mi supervisora inmediata a la cual le EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 15 dije lo que estaba sucediendo. Yo le comuniqué, que de repetirse ésta situación me vería en la necesidad de comunicárselo al Gerente General. Atentamente, (fdo.) XXXXXXXXX”. Observa el Tribunal Superior, que los documentos supratranscritos fueron reconocidos por los firmantes, durante el acto de audiencia. XXXXXXXXXX, a fojas 73, explica la situación descrita en su nota, declarando que “Anteriormente este señor me había insinuado invitaciones no atendidas. Este señor se acercaba a menudo confiadamente hacia mi persona”. “El Departamento de Recursos Humanos, inició operaciones hace un año, fue cuando me animé a formular mis quejas”. XXXXXXX, a fojas 74, luego de reconocer el documento de su firma y explicar que “el problema principal, en dos ocasiones recibí insinuaciones a mi persona, fue un día antes de la evaluación. No acepté sus insinuaciones y trajo como consecuencia, baja la evaluación y me mantuvo por eso dos (2) años en la misma posición. – Se agravó el problema y me trataba en forma grosera. Yo hablé con la encargada del Departamento de Recursos Humanos”. XXXXXXX, reconoce a fojas 74, el documento de su firma y se ratifica diciendo “que me perjudicaba en las evaluaciones que se efectuaban en mi

persona. Debido a las jerarquías, me sentía intimidada”. La Sra. XXXXXXX, como Administradora de Recursos Humanos del XXXXXX, declara a fojas 75 lo siguiente: “El señor XXXX trabaja en el XXXXX. Yo tenía rumores previos de la situación con el señor XXXXX. Yo les pedí que me hicieran constar por escrito la situación.” EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 16 Señala que por el bien del XXXX, les sugirió que lo constataran por escrito” El Tribunal considera que los testigos son todos idóneos para rendir testimonios y declaran bajo la gravedad del juramento, de su propia y directa percepción y conocimiento, habiendo reconocido y ratificado las quejas formuladas a la empresa formalmente. Por lo que, aplicando las reglas de la sana crítica, se considera que dichos testimonios son admisibles y hacen plena prueba de los hechos declarados, cuya veracidad se encuentra admitida, dado que el recurrente sostiene sin probarlo que los hechos no se han dado durante la prestación de servicio. De las pruebas testimoniales, resulta evidente todo lo contrario que las proposiciones e insinuaciones se dieron en el transcurso de la prestación de servicios en el XXXX. Por lo demás, no se ha aportado prueba alguna que revele la existencia de diferencias personales que dieran lugar al despido por causa distinta a las expresadas en la propia nota de despido. De acuerdo con la copia del Manual de Descripción de puestos operante a fojas 33 y 34. XXXXXX desempeñaba el puesto de Gerente de Operaciones

Sistemas y Administración del XXXXX con funciones de Supervisor, propias de un trabajador de confianza, con facultades para supervisar a su personal subalterno, y de hecho daba el visto bueno a las evaluaciones del personal, lo cual no puede negarse, se trata de una actividad clave en la determinación de ascensos del personal. El haber utilizado esas facultades con propósitos distintos a los de la evaluación objetiva del desempeño de las funciones del personal denota claramente falta grave de probidad u honradez lo que equivale a decir falta de integridad y honestidad que deviene en perjuicio del empleador, puesto que al intentar obtener un provecho personal, lo hacía con abuso del cargo jerárquico desempeñado en la empresa. EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 17 Las deposiciones de los testigos que fueron adecuadamente valoradas por los miembros de la Junta de Conciliación y Decisión No. 5, revelan por sí mismos una gran entereza de las testigos para afrontar situación tan compleja y delicada lo mismo que una decisión de firmeza de parte de la empresa empleadora al proceder al despido de quien era responsable de actos que riñen con los principios y normas, sobre las cuales se deben sustentar las relaciones laborales a lo interno de la empresa. No puede el Tribunal Superior ignorar estos hechos que se dan en las relaciones laborales en algunas empresas, pero que muy pocas veces llegan a los tribunales bajo la falsa impresión de que no recibirán adecuada consideración. Admitir esa actitud sería reconocer que los principios y normas que protegen a la mujer contra toda forma de discriminación son meras declaraciones románticas e idealistas.

La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, adoptada por la Organización de las Naciones Unidas, ha sido aprobada por nuestro país, sin reserva de ninguna clase, mediante Ley 4 de 22 de mayo de 1980 y compromete a Panamá, en su artículo 2 literal C, entre otras cosas a lo siguiente: “C: Establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar por conducto de los tribunales nacionales o competentes y de otra institución pública, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación”. (El subrayado es del Tribunal) Luego, siendo el derecho al ascenso un derecho admitido tanto para hombres como para mujeres no se puede en el caso de las mujeres trabajadoras EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 18 y por motivo del sexo, ponerse condiciones de carácter personal que convierten a una mujer que aspira el ascenso en su empleo en víctima del asedio del jefe; lo cual atenta además contra las buenas costumbres de una sociedad civilizada y es claramente discriminatoria. Toda mujer, y en especial, la mujer trabajadora tiene derecho a ascender por sus cualidades profesionales dentro de la jerarquía ocupacional de la empresa para la cual labora, sin necesidad de arriesgar su dignidad de mujer. Este Tribunal Superior estima que en ocasiones la mujer trabajadora puede ser llevada, al punto en que sus posibilidades de ascenso estén condicionadas al de una negociación en la que puede estar involucrada su dignidad de mujer, por lo que considera que las

insinuaciones y provocaciones formuladas con ese ánimo representan actos concretos reñidos con las buenas costumbres y por tanto inmorales. Por último, en lo que se refiere a la afirmación del recurrente de que lo aplicable en este caso era el Reglamento Interno de Trabajo, y a consecuencia la aplicación en última instancia de la causal prevista en el artículo 213, acápite A, numeral 14 de la pérdida de la confianza del empleador, resulta la misma fuera de lugar, habida cuenta de que las disposiciones aludidas en el Reglamento Interno, se refieren a la aplicación y cumplimiento del mismo por parte del empleador de confianza. Por lo demás, los hechos probados revisten la suficiente gravedad, para justificar el despido. Por todo lo expuesto, el Tribunal Superior de Trabajo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la Sentencia PJ-5 de 28, de febrero de 1986, de la Junta de Conciliación y Decisión No. 5, que DECLARA justificando el despido y en consecuencia ABSUELVE AL XXXXXXX de las prestaciones incoadas en su contra por el trabajador XXXXXXXXXXX. FUNDAMENTO DE DERECHO: Artículo 213, acápito A, numeral 5 y 15, 732, 735, 765, 812, 813, 815, 892, 940, 972 y demás concordantes del Código EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 19 de Trabajo. – Artículo 8 de la Ley 1 de 17 de Marzo de 1986; Ley No. 4 de 22 de Mayo de 1980. Cópiese. Notifíquese y Devuélvase.SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO XXXX Honorables Magistrados:

Me permito, con el acostumbrado respeto, separarme del criterio prohijado por la mayoría de la Sala. Considero que en búsqueda de la verdad objetiva se debió traer al expediente de la persona que en su calidad de Supervisora era la encargada de hacer las evaluaciones del personal para que manifestara si observó o llegó a saber que el Señor XXXX puso el visto bueno a las evaluaciones o llegó a ejercer algún tipo de influencia con miras a obtener de parte de los testigos de cargo algunos de los hechos que se le imputan. El sistema moderno de evaluación que tratándose de una institución XXXX debe tenerlo, hace casi imposible el ejercicio de influencias para dañar o favorecer a uno u otro empleado. El exige, primeramente una auto evaluación que presenta el empleado, lo cual es revisada por el evaluador, quien incluso llega a discutir con el propio evaluado los distintos aspectos a evaluar. Además, si el evaluado no está conforme con la evaluación puede recurrir al evaluador o a los superiores para reconsiderar su evaluación. Todo este proceso, repito, tiende a descartar las subjetividades en la evaluación. La prueba pedida llevaría a aclarar la situación extraña que los testigos de cargo en el espacio de dos días, 28 y 29 de octubre de 1985, hacen incriminaciones de dos y tres años atrás, como se ve en los documentos de FOJAS 26, 27, 28 Y 29. Igualmente serviría para aclarar si un Gerente de Operaciones, persona de un alto nivel jerárquico de una institución bancaria, puede tener relación directa de trabajo con una “Operadora de la Central EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 20 Telefónica”, como lo era o es XXXXXX (fojas 26), como para poder participar en

su evaluación. Estimo que no hay la relación para poderse dar esa evaluación, pero insisto que era el Supervisor quien podía aclarar ese ángulo. La duda que nace de la contemporaneidad de los cargos, no obstante haber ocurrida los hechos con mucha antelación, podía, según mi criterio haberse aclarado con la prueba que sugerí practicar.Por ello, SALVO MI VOTO. Panamá, 12 de Enero de 1987. EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 21 ANEXO 2 Caso No. 2: Proceso por violencia doméstica. Juzgado de Familia. Costa Rica. El objeto de esta sentencia es en aplicación de la “Ley contra la violencia doméstica”, confirmar o suspender las medidas de protección contra la violencia doméstica que, de conformidad con dicha ley, se fijan provisionalmente y sin posibilidad de apelación, al denunciar una persona la forma de violencia que está sufriendo. La esposa denunció a su cónyuge por agresión psicológica, solicitando la medida de autorización de salida del domicilio para ella. El Juzgado acogió la denuncia y por seis meses ordenó, dice la sentencia, medidas de protección contra el agresor, entre otras “autorización de salida del hogar”, cuando fue la denunciante quien la solicitó para ella. Posteriormente, por nueva solicitud de la denunciante, se ordenó al agresor no interferir en la guarda, crianza y educación de sus hijos y la entrega de estos a su madre, esta medida se fijó con duración hasta la fecha en que se llevaría a cabo la audiencia. El denunciado fue notificado el 14 de enero de 1998. El día de la

audiencia, a la que no se presentó el denunciado, la esposa agregó que había sido objeto de violencia patrimonial. En fallo de 10 de setiembre de 1998, nueve meses después de puesta la denuncia y cuatro meses después de celebrada la audiencia, el Juzgado ordena el cese de todas las medidas de protección contra el denunciado, (desconociendo una vez más que fue a la esposa a quien se le autorizó salir del domicilio) y el archivo del expediente, por no haberse demostrado la agresión denunciada. EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 22 a. ¿Cómo se valoró la prueba? El Juzgado estimó que por falta de elementos de convicción, no se demostraron las agresiones verbal y patrimonial denunciadas. El argumento fue que la denunciante se presentó a la audiencia sin testigos, no aportando prueba alguna de la agresión por parte de su marido. Con una de las manifestaciones más claras de sexismo, el Juez afirma que “sólo se cuenta con su versión, la cual fue contradicha por el denunciado”, de manera que al agresor no se le exigieron testigos y le bastó con no presentarse a la audiencia, para desvirtuar la denuncia de la esposa. ¿Cuándo contradijo el denunciado la agresión psicológica si la audiencia es el único momento procesal para ofrecer pruebas y ejercer defensas? Inclusive descarta un informe de trabajo social porque al ser elaborado con entrevistas a las partes, lo que hace es repetir los puntos de vista de los interesados, restando imparticalidad a las declaraciones; que no son otras que las de la accionante, como reitera la sentencia. La coincidente versión de los menores con la de su padre no es para concluir que son manipulados por éste,

afirma el Juez, “esa es solo una posibilidad, la otra es que estén diciendo la verdad”. El dicho de los menores tampoco es de recibo, si de ellos se deduce que son manipulados por el padre. En suma, todo lo que manifieste la denunciante es subjetivo, parcial y no demostrado, en tanto que el denunciado, por su condición de hombre, con solo su dicho, aunque no sea en el momento procesal adecuado, es suficiente para considerarlo objetivo e innecesario de probar. Para el Juez, el bien a tutelar con las medidas de protección es la integridad de la familia y no lo que estipula la ley, que es garantizar la vida, la integridad y la dignidad de las personas víctimas de las diversas formas de EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 23 violencia doméstica. Preocupado por la desintegración jurídica de la familia, solo la prueba idónea, esto es lo que no provenga de la esposa del denunciado, es la que justifica la ratificación de las medidas de protección. Contrariamente a lo que dispone la ley contra la violencia doméstica, de que en caso de duda en la apreciación de la prueba se resuelva como más favorezca a la persona presuntamente agredida, el Juez aplicó el indubio por agresor, en clara posición sexista, androcéntrica, misógina, ginópica, familista e insensible al género. b. ¿Cómo se valoraron los hechos? La violencia psicológica no fue en manera alguna valorada, la sola carencia de testigos por parte de la demandante descartó entrar en el análisis de la situación denunciada. Si el criterio para calificar si existe agresión psicológica es que ocurra públicamente, esto es en presencia de terceras personas, entonces rara vez podría configurarse este tipo de violencia, porque lo usual es que ocurra en privado, en el seno del hogar, tal vez en presencia de las

o los hijas/os, a quienes las denunciantes evitan ponerles a declarar contra los agresores. c. ¿Qué es importante destacar en cuanto al procedimiento? Lo fundamental, reiterando lo dicho, es que se hacen prevalecer formalismos o prácticas judiciales que no son precisamente las que establece la ley contra la violencia doméstica, específicamente respecto a la valoración de la prueba. Se contraviene así, con normas del derecho de las mujeres, tanto de la ley citada, como de las convenciones internacionales ratificadas que suponen el compromiso de los tribunales de proteger a las mujeres contra toda forma de discriminación y violencia por razón de su sexo. EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 24 Otro aspecto es que se ratifica el procedimiento, establecido por el Tribunal Superior de Familia, en cuanto al cómputo de duración de las medidas de protección, que se cuenta a partir de la fecha de notificación de éstas a la persona denunciada hasta la fecha que la resolución definitiva le confiere. Asimismo, cualquier otra medida ordenada posteriormente, tendrá duración hasta la fecha de vigencia que se fijó al dictar las medidas provisionales; y en cuanto a la prórroga, debe plantearse cuando está firme la resolución final y al vencer el plazo. Esto es importante tenerlo en cuenta; pero lo que no se contempla en la sentencia, es que todos los plazos que tenía el Juzgado estaban vencidos: la audiencia se fijó para cinco meses después de dictadas las medidas y no a los tres días como dispone la ley, la resolución final se dictó cuatro meses después y no de inmediato como también estipula la ley. ¿Qué oportunidad se le estaba confiriendo a la denunciante para solicitar una prórroga si cuando se

dictó la sentencia ya no había opción? Es cierto que los procedimientos hay que cumplirlos, pero otra cosa es que solo se apliquen a favor del órgano jurisdiccional y en este caso, por extensión, del denunciado por agresión quien siempre salió beneficiado sin decir palabra. EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 25 SENTENCIA N. 189-R- - 98 JUZGADO DE FAMILIA. SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL, GOICOECHEA, a las trece horas del diez de setiembre de mil novecientos noventa y ocho.Proceso sumarísimo por violencia doméstica promovido por XXXXXX, mayor, casada, informática, portadora de la cédula de identidad número unoquinientos treinta y uno-novecientos cincuenta y nueve, contra XXXXX, mayor, casado, oficinista, vecino de Curridabat, con cédula de identidad número unocuatrocientos noventa y cuatro-quinientos noventa y cinco. RESULTANDO: I. La señora XXXX presentó demanda en esta vía argumentando que el señor XXXX, su esposo, le agrede en forma verbal. II. El señor XXXXX se opuso.III. En el procedimiento se han observado las prescripciones y plazos de ley. CONSIDERANDO: I.- HECHOS NO PROBADOS: Por falta de elementos de convicción se tiene por indemostrado el siguiente hecho. 1.- Que el señor XXXXXX haya agredido verbal o patrimonialmente a su esposa, la señora XXXX. Sobre el particular no hay prueba eficaz.

II.- FONDO: EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 26 Este Juzgado ha sostenido en forma reiterada que en esta materia, por la índole de los intereses en juego, que trascienden los exclusivamente personales de quienes conforman el núcleo marital, es preciso que las vicisitudes que enfrenten los parientes, en su relación de cohabitación, sean plenamente acreditadas, si es que, con fundamento en ellas, alguno de los esposos pretende dar asidero a una pretensión como la que se ventila en este juicio: la aplicación de una serie de medidas de protección por violencia intrafamiliar. La integridad de la familia, como base esencial de la sociedad, está de por medio, y su protección gira en torno al vínculo matrimonial o a la familia de hecho, razón por la cual los hechos en los que se funde su desintegración jurídica, necesariamente deben ser demostrados con PRUEBA IDONEA.La señora XXXXX se apersonó a este Juzgado a formular denuncia en contra de su esposo por violencia doméstica, concretamente indicó que él la agrede verbalmente. La denuncia fue acogida y mediante auto dictado a las trece horas cincuenta minutos del dieciséis de diciembre de mil novecientos noventa y siete, se ordenaron por seis meses, las siguientes medidas de protección contra el presunto agresor: 1) Autorización de salida del hogar, 2) Prohibición de perturbar o intimidar a cualquier integrante del grupo familiar 3) Prohibición de acceso al hogar, lugar de trabajo o estudio de la persona agredida, 4) Orden de protección. Posteriormente, a raíz de una nueva manifestación de la denunciante, en

auto de las trece horas cinco minutos del veinte de enero de este año, se ordenó: “al señor XXXXX no interferir en la guarda, crianza y educación de sus hijos. Dicha medida tendrá como duración hasta el día siete de mayo del año en curso”. El denunciado fue notificado el día catorce de enero del año en curso. EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 27 Examinado el expediente se considera vital hacer dos consideraciones básicas: 1) La primera relativa la prueba ofrecida, y 2) En torno a la vigencia de las medidas. En relación a la prueba, debe indicarse que la denunciante se presentó a la audiencia señalada sin testigos, hizo varias manifestaciones y aportó unos documentos, relativos a una supuesta violencia patrimonial. Llama profundamente la atención al Juzgado que la señora XXXX no indicara nada sobre ese tipo de violencia cuando fue entrevistada, nótese que negó ser objeto de agresión física, sexual o patrimonial, prueba de ello, el cuestionario visible a folios uno y dos, que fue debidamente firmado por la denunciante, y donde por ningún lado se evidencia inconformidad alguna con el manejo de las finanzas familiares. Lo que sí indicó la señora XXXX es que su marido la ofende, insulta y amenaza. PERO SOBRE ESTE PARTICULAR NO EXISTE prueba alguna, sólo se cuenta con su versión, la cual fue contradicha por el denunciado. Pese a que se cuenta con un reciente informe de trabajo social, remitido en el mes de agosto del año en curso, debe tenerse presente que el mismo es elaborado, básicamente, con entrevistas de las partes involucradas, de forma tal que en gran parte se transcribe o repite los puntos de vista de los interesados, de

forma tal que ello le resta imparcialidad a las declaraciones que se citan, verbigracia: “ a lo que la accionante señala…Por otra parte, AGREGA la accionante…Incluso la accionante indica…según comenta…la accionante manifiesta…”. Por otro lado, el hecho de que los menores coincidan con la versión del padre no debe hacernos concluir que estén siendo manipulados por él, esa es sólo una posibilidad, la otra es que estén diciendo la verdad. La supuesta violencia patrimonial, tal y como se indicó fue citada HASTA el día de la audiencia, siete de mayo de este año, cinco meses después de la denuncia, antes no se había hecho ninguna referencia, pero en el informe EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 28 de trabajo social se concluye que ha existido abuso y manipulación de un acuerdo prenupcial, cuando las partes tienen QUINCE AÑOS DE CASADOS. Sobre el segundo aspecto debe explicarse que las medidas de protección se ordenaron por seis meses, a esta fecha el plazo máximo de protección ha sido superado en forma amplia, y la señora XXXX no solicitó oportunamente una ampliación de las medidas otorgadas, entonces ¿CÓMO DEBE PROCEDERSE? Dada la naturaleza TEMPORAL de las medidas dispuestas, debe ordenarse el levantamiento de las mismas. Para comprender de mejor manera la postura del Despacho resulta sumamente importante tener presente un voto muy reciente del superior Jerárquico, donde explicó: I.- Este Tribunal reiteradamente ha señalado que la medida que se imponga en forma provisional en el auto inicial, subsiste en el tiempo, hasta

que en la resolución final sea revocada o decida mantenerse. Por lo que el cómputo de duración de las medidas debe hacerse desde que se notificó al accionado el auto que las impuso en forma provisional, y tomando en cuenta el plazo por el que la respectiva autoridad decide mantenerlas en la resolución final. Si en este auto se imponen nuevas medidas –no decretadas provisionalmente-, su plazo de vencimiento también deberá computarse a partir de la notificación de las medidas provisionales que estén en ejecución. La solicitud de prórroga de las mismas por su parte, sólo puede ser solicitada una vez firme la resolución final en la que decide mantenerlas, y al vencer el plazo. Esto con el fin de que no haya cesación de la medida, sino que continúe en su ejecución, si la autoridad considera pertinente acoger la solicitud. Por ende, debe la parte interesada estar atenta al día de vencimiento de las medidas, fecha en que deberá plantear su gestión, porque por razones de seguridad jurídica, tal solicitud no puede presentarse de cualquier tiempo. De EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 29 no hacerlo así y si emergen nuevos brotes de violencia doméstica, debe la parte interesada plantear una nueva acción, porque ya no podrá solicitar la prórroga de las medidas, por haber precluido su oportunidad. II.- En este proceso, las medidas de protección impuestas al presunto agresor en forma provisional, le fueron notificadas el día doce de setiembre de mil novecientos noventa y siete (ver acta de notificación de folio 8) y la resolución final acordó dejar sin efecto las medidas impuestas interlocutoriamente, y según lo señalado en considerando anterior, aun cuando se revocara la sentencia y se impusiera el plazo máximo de seis meses, éste debe computarse a partir del doce de

setiembre de mil novecientos noventa y siete, por lo que a la fecha de hoy, las medidas impuestas se encontrarían vencidas. III.- Por todo lo que va dicho, carece de interés que este Tribunal entre a conocer el recurso de apelación interpuesto, ya que para efectos prácticos a nada conduce, porque ya sea que la resolución se revoque o se confirme, no habrá efectos jurídicos posteriores, ante el citado vencimiento. Por ende, lo que se impone es ordenar el cese inmediato de las medidas impuestas al demandado en la resolución recurrida, y la devolución del expediente a su oficina de origen, para que proceda a su archivo” (ver del Tribunal de Familia, el voto número 205-98 de las 11:30 hrs del 24 de marzo de 1998, lo destacado no esta así en el original).Si las medidas concedidas en este proceso, que se dispusieron por seis meses, han vencido, lo procedente es ordenar el cese de todas las medidas ordenadas contra el denunciado y el archivo del expediente, indicándole a la señora XXXXXX, que no obstante lo resuelto, de acuerdo con las indicaciones del Tribunal de Familia, en el eventual caso de que surjan nuevos hechos de violencia PUEDE ACUDIR A PLANTEAR NUEVA DENUNCIA. Sin especial condenatoria de costas. EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 30 POR TANTO: Se ordena el cese inmediato de todas las medidas de protección impuestas interlocutoriamente contra el denunciado. Indicándole a la señora XXXXXX, que no obstante lo resuelto, de acuerdo con las indicaciones del Tribunal de Familia, en el eventual caso de que surjan nuevos hechos de violencia PUEDE ACUDIR A PLANTEAR NUEVA DENUNCIA. Archívese el

expediente. Sin especial condenatoria en costas.LICENCIADO XXXXXXXX. JUEZ. EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 31 ANEXO 3 Caso No. 3: Proceso penal por violación a hija menor. Tribunal Penal, Nicaragua. Esta sentencia es sobre una menor de edad que fue violada por su padre, quien fue condenado en primera instancia y apela, fundamentándose en que no existió plena prueba para su condena. a. ¿Cómo se valora la prueba? En la sentencia, lo relevante para nuestros efectos son los criterios o principios empleados para valorar la prueba a favor de la menor, cuales son los medios de prueba que pueda producir certeza en cuanto a los hechos investigados, según las reglas de la sana crítica, la lógica, la razón y el carácter científico de la prueba. De acuerdo con ello, contrario a lo esgrimido por el recurrente, el cuerpo del delito se comprobó con el dictamen médico legal y la partida de nacimiento del niño que nació de la violación. Como indicios racionales o presunciones, estimó suficiente el Tribunal, la declaración de la menor en contra de su padre en la que manifestó que éste la amenazó con una pistola en la cabeza y la violó. El criterio seguido por el tribunal es el sostenido, dice, reiteradamente por la Suprema Corte, en el sentido de que “LA DECLARACION DE LA OFENDIDA EN CONTRA DEL INDICIADO CONSTITUYE PRESUNCIÓN, pues salvo casos excepcionales, LA OFENDIDA SIEMPRE ACUSA A SU VERDADERO OFENSOR” (el

destacado es del original). EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 32 Para el tribunal la declaración de la menor se presume cierta, porque no encuentra ninguna lógica natural ni jurídica, para que una hija acuse a un padre por hechos tan reprochables, exponiendo al hacerlo, su honra, su dignidad y la de la familia, lo que constituye indicios racionales suficientes para responsabilizar al acusado de los hechos. Descartando la falta de testigos directos del hecho que alega el ofensor, el tribunal destaca que la razón natural y la lógica elemental dicen que en estos delitos se buscan momentos y circunstancias donde precisamente no existan testigos. De prevalecer la peligrosa y dudosa tesis de la necesidad de testigos en los delitos de violación, sostiene el tribunal que quedarían impunes muchos de estos delitos, motivo por el cual se estableció la presunción como medio de prueba y la sana crítica como regla para el análisis. El tribunal insiste reiteradamente en la “lógica natural”, la “razón natural”, que para el caso que resolvieron, es importante por cuanto defendieron los derechos humanos de la menor a la vida sin violencia, a la integridad física, a la sexualidad, a la dignidad de persona, pero ¿es esta la norma, la regla establecida en estos casos o dependerá de quienes estén juzgando la causa? El sustento en lo “natural” es parte del lenguaje positivista y patriarcal, entre cuyos principios está que por naturaleza el hombre es superior a las mujeres, es objetivo, racional y con mucho más valía que éstas en todos los ámbitos. De ahí también otro peligro: ¿bajo la responsabilidad de quién está el

definir lo que es lógico o natural? Hay argumentos dentro de la lógica común que perjudican y contravienen los derechos de las mujeres, por ejemplo, aquéllos que piensan que la voz de las personas menores no tiene valor, que las EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 33 mujeres provocan las violaciones o que sus razonamientos son subjetivos y por lo tanto se requieren testigos, entre otros. La interpretación del tribunal sería mejor reforzada, para casos como estos, si se hiciera mención de normas que protegen a las mujeres y las niñas contra acciones violatorias de sus derechos. Lo que interesa destacar es la necesidad de que los razonamientos favorables a las mujeres, vayan creando jurisprudencia y doctrina y no que estén sujetos o expuestos a criterios personales o circunstanciales de quienes juzgan. b. ¿Cómo se valoraron los hechos? La sentencia se centró, principalmente, en la valoración de la prueba existente para descartar la incoherente argumentación del procesado, que en el hecho de la violación. Sobre ésta se toma por válida la declaración de la ofendida, contra un hecho tan reprochable y repulsivo a cargo de su propio padre, “corrompiendo su alma, su cuerpo y su mente”. Un enfoque sensible al género haría referencia a la violación como un hecho contrario a la vida, la persona y la dignidad humana, fundado en una percepción de las mujeres como seres subordinados y objeto de uso sexual, que contraviene las normas de derechos humanos y derechos de las mujeres contenidas en convenios internacionales como: Convención para la eliminación de toda forma de discriminación contra las mujeres,

Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y la Convención de derechos de las niñas y los niños entre otras. Haría un énfasis en la persona que sufre la violación, sus derechos violados, las circunstancias y el impacto en su vida y se entendería como una forma de violencia y discriminación por razón de género y edad. EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 34 Dr. XXXXXXXX. Mayo 09 de 1997 SE CONSIDERA: I.El presente Juicio subió a este Tribunal, por Apelación interpuesta contra el auto de prisión dictado en contra del procesado XXXXXX, por el delito de VIOLACION, en perjuicio de su propia hija la menor de trece años XXXXXXXX.II.El apelante doctor XXXXXXXXX en su incoherente escrito agravios, esgrime: Que el proceso es Nulo en razón que el cuerpo del delito no fue comprobado; y que su defendido es Inocente porque a su Juicio no existe la pistola con la que el procesado amenazó a su víctima para cometer el delito, por lo que no hacía “plena prueba” como lo señalaba el Arto. 266 IN; seguidamente cuestiona los considerandos de la sentencia, y agregando que, no existían testigos directos que lo pudieran señalar como autor del hecho en cuestión.III.Es oportuno mencionar que en Materia Penal rigen las reglas de la Sana Crítica, y que los términos o conceptos de plena prueba y semiplena prueba son

inaplicables, ya que éstos son principios o preceptos del Sistema de la Prueba Tasada en Materia Civil. Partiendo de este contexto legal, el Arto. 251 IN., reformado por la Ley No, 164 estipula como MEDIOS DE PRUEBA en Materia Penal LAS PRESUNCIONES Y CUALQUIER OTRO TIPO DE PRUEBA, siempre y cuando pueda producir CERTEZA con respecto a los HECHOS que se investigan, de acuerdo a la lógica, a la razón y al carácter científico de la prueba.IV.De acuerdo con las disposiciones legales citadas en el considerando anterior, el Tribunal aprecia que con el dictamen Médico-legal evacuado por un científico como lo es el Médico Director del Policlínico y robustecida con la Partida de Nacimiento del niño (producto de violación), se estableció con certeza el cuerpo del delito cumpliéndose EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 35 con los requisitos estipulados en el Arto. 251 y 184 IN., y con las reglas de la sana crítica. En cuanto a la delincuencia del proceso esta Sala estima que existen suficientes indicios racionales o presunciones en su contra, en efecto: 1) La menor expresa que cuando su papá la llevaba a Waslala a Managua, se detuvieron en Río Blanco, con la excusa que iban a ver a un amigo que estaba detenido en la Policía, lo cual no hizo, esperó que se hiciera noche, y alquiló un cuarto en un Hospedaje, que allí le puso la pistola en la cabeza y procedió a violarla, estos HECHOS no fueron negados por el reo en su Indagatoria; 2) La declaración del procesado no resiste el menor análisis lógico y jurídico, esgrime hechos incongruentes y contradictorios que la misma razón natural rechaza, y que además nada tienen que ver con EL HECHO PRINCIPAL, esgrime sobre una supuesta carta que un joven le había escrito a su hija, carta que nunca apareció en autos, no esgrimó una coartada concreta y precisa y por

ende no demostró su inculpabilidad, esta declaración incoherente es otro indicio racional en su contra; 3) La declaración de la menor violada, a este respecto la Suprema Corte reiteradamente ha sostenido “LA DECLARACION DE LA OFENDIDA EN CONTRA DEL INDICIADO CONSTITUYE PRESUNCION, pues salvo casos excepcionales, LA OFENDIDA SIEMPRE ACUSA A SU VERDADERO OFENSOR”. Esta sala, no encuentra ninguna lógica natural, ni jurídica, ni ningún móvil o motivo que pueda tener una hija para acusar a un padre de un hecho tan reprochable y tan repulsivo, y por el contrario estima que al hacerlo tan valientemente expuso su honra, su dignidad y la de la familia, lo que hace presumir con toda razón, que es y debe ser cierta su declaración. En conclusión dichas evidencias son suficientes para establecer los indicios racionales de la delincuencia de un hecho tan repugnante, el que el propio padre viole a su mejor hija de trece años, corrompiendo el alma, su cuerpo y su mente que agravan el hecho acusado. En cuanto a los testigos, de la supuesta coartada, son más bien declaraciones de conducta, y hasta dudosas, tomando en cuenta que son del domicilio de Mulukukú, que el indiciado es de Siuna, y que la madre de la menor es de Managua, por lo que no pueden dar datos fidedignos talves solo de hechos pasados, que nada tienen de aplicación con el hecho investigado, y la testigo de Siuna, su declaración no es coherente con los hechos denunciados, por lo que deben desestimarse estas declaraciones. El hecho de que no aparezca la pistola; no es motivo EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 36 de nulidad; lo mismo que no exista testigo presencial, porque la razón natural y la lógica elemental nos dice que en estos delitos el hechor busca el momento y circunstancias donde no existan testigos de su HECHO ILICITO. Si se aceptara la peligrosa y dudosa tesis, de que es necesario testigos en los delitos de violación,

innumerables delitos quedarían impunes; es por tal razón que la Ley estableció la presunción como medio de prueba, y la sana crítica como regla o norma para analizarlas. POR TANTO: De conformidad con lo expuesto y considerado y de acuerdo con los Artos. 459 y siguientes IN., los Infrascritos Magistrados del Tribunal de Apelaciones de la Sexta Región, Sala de lo Criminal, Administrando Justicia en Nombre de la República de Nicaragua FALLAN: I.- No ha Lugar a la apelación interpuesta por el doctor XXXXXX en su carácter de apelante y defensor del procesado XXXXXXX. II.- En consecuencia se confirma la sentencia apelada dictada a las ocho y treinta minutos de la mañana del día Veintisiete de Enero del año en curso, por el Juzgado Primero de Distrito del Crimen de Matagalpa. Cópiese, Notifíquese y con testimonio concertado de la presente resolución vuelvan los autos a su lugar de procedencia.EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 37 ANEXO 4 Caso No. 4: Recurso de amparo. Sala Constitucional, Costa Rica. La acción ante la Sala Constitucional es interpuesta por una diputada contra la Presidenta de la República, la Asamblea Legislativa y la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, porque al nombrar las personas integrantes de la Junta Directiva de esta última, no se nombró a ninguna mujer, lo que estimó una “injusta e irracional discriminación en perjuicio de la

mujer”, contraria al principio constitucional de igualdad ante la ley y normas de la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las mujeres y de la Ley de promoción de la igualdad social de la mujer, que garantizan el derecho de las mujeres de acceder a cargos públicos. a. ¿Cómo valoraron las partes recurridas la discriminación alegada? Las tres partes recurridas alegaron que no hubo violación de normas ni discriminación contra la mujer, porque no se está lesionando ningún derecho fundamental a la recurrente o a mujer determinada. Indicaron que se actuó conforme dispone la ley y la Constitución Política para ese caso, es decir que el Consejo de Gobierno tiene la potestad de los nombramientos, que fueron ratificados por el Poder Legislativo. En criterio de éstos, no se excluyó la participación de las mujeres al no quedar ninguna en la Junta Directiva. Para la asamblea legislativa, la facultad que tienen de objetar los nombramientos es por “razones motivadas y fundamentales que pongan en peligro la eficiencia y eficacia de la Administración Pública” y que hacerlo con base en razones diferentes a lo que se indica en los atestados de las personas EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 38 nombradas hubiera sido discriminación de género, entiéndase, contra los hombres nombrados. La ausencia de mujeres del órgano colegiado no afecta a la administración, eso es lo que se argumenta en el fondo. Se observa que sus alegatos para rechazar la discriminación son formales, es decir, de apego estricto a la letra de normas constitucionales o legales, las cuales obviamente están redactadas de manera androcéntrica, aunque parezcan “neutrales” desde el punto de vista de los géneros. No hay

tal. Sabemos que históricamente el género femenino ha sido excluido del llamado mundo público, de la participación en política, de la toma de decisiones, del acceso a puestos en el Estado y sus instituciones, del derecho a elegir durante mucho tiempo, en fin, de todo aquello que no fuera del hogar. Si la normativa y su institucionalidad, sea el sistema jurídico, han sido construidos por y para el género masculino, ¿cómo pretender que incluya a las mujeres? b. ¿Cómo valoró la Sala la discriminación alegada? De previo a pronunciarse sobre el fondo, la Sala consideró que la recurrente estaba legitimada, por cuanto si bien el acto adminstrativo que omitió nombrar mujeres en la junta directiva de la institución recurrida, no afectó a una persona específica, si afecta a un grupo de éstas consideradas colectivamente, es decir, que en caso de ser un acto discriminatorio, lo sería contra las mujeres consideradas en su globalidad. Discriminación es, según la Sala, diferenciar en perjuicio de los derechos y la dignidad de un ser humano o de un grupo de ellos, como lo es en este caso el género femenino. Al carecer las mujeres, como género, de las mismas posibilidades que los hombres para competir en igualdad de condiciones y responsabilidades, se viola el principio constitucional de igualdad, al tocar “los EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 39 valores más profundos de una democracia”, de cuya existencia en esos términos no se puede hablar. Reconoce entonces que la discriminación contra las mujeres es un mal estructural histórica y culturalmente reiterado, que ha hecho necesario reforzar

el principio de igualdad, mediante la promulgación de normas nacionales e internacionales para hacer realidad la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, como la del acceso a cargos públicos de decisión, que están contenidos en el art. 4 de la Ley de la promoción de la igualdad social de la mujer y el art. 7 de la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. Sostuvo la Sala que cuando se trata de violaciones de los derechos fundamentales de determinadas colectividades, los parámetros para establecer la ocurrencia de tales violaciones, no son los mismos que se emplean para examinar las violaciones a sujetos particulares. En el caso de las mujeres, se trata de colectividades que tradicionalmente han padecido discriminaciones “más sutiles y veladas”, muchas socialmente aceptadas, que han hecho necesario promulgar regulaciones específicamente antidiscriminatorias, ya que las normas generales son insuficientes. Para superar la discriminación que impide a las mujeres acceder a los puestos de decisión política, es preciso darles “protección y participación de forma imperativa”, mediante el nombramiento de un número representativo de ellas en los órganos administrativos colegiados. En criterio de la Sala, en el caso de las mujeres, quienes socialmente no están en igualdad de condiciones que los hombres, para cumplir el principio de igualdad, esto es, dar trato igual EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 40 para los iguales y desigual para los desiguales, se requiere un trato especial y una protección particularmente acentuada a favor de la mujer. Así, el Consejo de Gobierno, para cumplir con dicho principio, debió

postular y nombrar un número representativo de mujeres en la junta directiva del órgano colegiado. La discrecionalidad con que cuenta, afirma, debe también ejercerla con apego al principio de igualdad constitucional, el cual, es desarrollado para el caso de las mujeres en la Convención sobre la eliminación de toda forma de discriminación contra las mujeres y en la Ley de promoción de la igualdad social de la mujer. Este ulterior desarrollo del principio de igualdad, hace que la discriminación sea un asunto de constitucionalidad y no de legalidad, determinó la Sala. Para la Sala, en consecuencia, al dictarse el acto administrativo que omitió nombrar a mujeres en la junta directiva de la entidad pública, se violó el principio de igualdad y la prohibición de toda forma de discriminación en contra la mujer, considerada como género y colectividad y no como sujeto en concreto. Este voto de la Sala Constitucional, muestra un ejemplo de sentencia elaborada con enfoque desde la diferencia de los géneros. Es claro el reconocimiento expreso que se hace, de la situación histórica, social y cultural de discriminación que afecta a las mujeres, de la que derivan tratos diferenciados y desiguales con respecto a los hombres, que las perjudican y violan sus derechos fundamentales. Asumen las personas que integran la Sala, una posición crítica y alternativa contra esta situación discriminatoria y estructural de las mujeres, para cuya eliminación en lo jurídico, se hace EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 41 necesario dictar normas específicas que desarrollen el principio de igualdad para contemplar las particularidades del género femenino.

Otro de los elementos sobresalientes del fallo es que por virtud del reconocimiento de las especificidades de las mujeres se justifica un trato especial que para el caso se entiende de las mujeres como colectividad, es decir como género discriminado: una acción como la planteada amerita entender que se está reivindicando un derecho de las mujeres, garantizado en la constitución y normas nacionales e internacionales, para cuyo reclamo no tiene que existir una mujer afectada en particular sino que se entiende que las afectadas son el género femenino en su conjunto. RECURSO DE AMPARO NO. 97-003527-007-CO-C XXXXX PRESIDENTE DE LA REPUBLICA Y ASAMBLEA LEGISLATIVA NO. 0716-98 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las once horas cincuenta y un minutos del seis de febrero de mil novecientos noventa y ocho. Recurso de amparo interpuesto por XXXXXX, mayor, divorciada, Diputada, vecina de Belén de Heredia, con cédula de identidad No. 5-160-515, contra XXXXXXXXXX. RESULTANDO: I.- Manifiesta la recurrente que interpone acción de inconstitucionalidad por omisión en contra de XXXXXX, presidido por XXXXX, y contra XXXXXXX, por no incorporar, el primero, a ninguna mujer como Directora dentro de la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora de los EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 42

Servicios Públicos y no haber objetado, el segundo, la integración propuesta por el Poder Ejecutivo. Que XXXXXXX, en sesión ordinaria No. 128, celebrada el veintiocho de octubre de mil novecientos noventa y seis, nombró a los Directores de la primera Junta Directiva de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, la que quedó integrada exclusivamente por hombres. Que el treinta de octubre siguiente, XXXXXXXXX recibió la comunicación de la designación, por parte de XXXXXX, de las personas que integrarían la primera Junta Directiva de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos. Que en Sesión no. 97 del dieciocho de noviembre pasado del Plenario de la Asamblea Legislativa se leyó la nota citada y el Presidente de ese Poder del Estado integró una comisión de tres diputados para que, en el plazo de cuarenta y ocho horas, rindieran un informe sobre los nombres presentados por el Poder Ejecutivo. Que esa Comisión rindió dos informes, uno de mayoría en el que no se hicieron objeciones a la integración de la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos hecha por XXXXXX, y otro de minoría, en el que se objetó a dos de los directores propuestos y recomendó solicitar XXXXXXXX, sustituir a las personas objetadas. Finalmente, en la Sesión No. 101 del veinticinco de noviembre siguiente, XXXXXX conoció y aprobó el informe de mayoría. Aduce que de lo actuado se desprende una injusta e irracional discriminación en perjuicio de la mujer, a quien se le impidió la posibilidad de accesar a ocupar, por lo menos, un puesto en la referida Junta directiva, lo que es contrario a la dignidad humana y viola el principio de igualdad ante la ley que establece el artículo 33 de la Constitución Política. Considera, asimismo, que se viola el principio constitucional de libre acceso a los cargos públicos y lo dispuesto en los artículos 1, 2 incisos a), b), c), d) y f), 3, 6 y 7 de la Convención sobre la

Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer, de las Naciones Unidas, ratificada por Costa Rica en la Ley No. 6968 de dos de EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 43 octubre de mil novecientos ochenta y cuatro, así como la Ley de Promoción de la Igualdad Social de la Mujer, No. 7142 de dos de marzo de mil novecientos noventa. II.- Que por escrito presentado el veintiuno de marzo del año en curso, el Defensor de los Habitantes se apersonó como coadyuvante de la accionante. III.- Por resolución No. 2389-97, de las catorce horas treinta y nueve minutos del veintinueve de abril del año en curso, esta Sala rechazó de plano la acción interpuesta y dispuso tramitar el asunto como amparo, manteniendo la ejecución del acto impugnado. IV.- En su informe, XXXXXXXXX indicó que la recurrente carece de legitimidad, pues con el acuerdo impugnado XXXXX no se le está amenazando ni violentando ningún derecho fundamental. Que tampoco se individualiza a ninguna mujer concreta que haya tenido la condición de candidata para el puesto, a la cual el Consejo de Gobierno le haya violentado sus derechos fundamentales. Que el acto impugnado debe tenerse por consentido, ya que desde que XXXXXXXX adoptó el acuerdo y XXXXXX lo ratificó hasta la fecha de interposición del recurso no se presentó ningún reclamo. Que en el supuesto caso de que se hubiese dado alguna violación a lo dispuesto en la Ley de Promoción de Igualdad Social de la Mujer, sería un problema de legalidad y no de constitucionalidad. Por lo demás, XXXXXX está

ejerciendo una competencia constitucional, derivada del artículo 147 de la Constitución Política, la que no puede ser limitada por una disposición infraconstitucional. Que tampoco se han violado las normas de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, ya que no se le está lesionando ningún derecho fundamental a la recurrente o a una mujer determinada. EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 44 V.- Por resolución de la Magistrada Instructora de las once horas cuatro minutos del treinta y uno de julio del año en curso, se pidió a XXXXXX, como prueba para mejor proveer, que ampliara su informe. VI.- En su ampliación del informe, XXXXXXX indicó que para proceder al nombramiento de la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos se escucharon las postulaciones de los actuales miembros hechas por parte de miembros de XXXXXX y de XXXXXX. Que la ley no determina que el nombramiento deba hacerse por vía de concurso, sino que únicamente establece que la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora será nombrada luego de abrirle un expediente personal y de antecedentes a cada persona que se postule o sea postulada para integrarla y claramente dispone que la potestad de nombrar a sus miembros reside en XXXXXX, con la posibilidad de objeción por parte de XXXXXX. Que las personas nombradas fueron postuladas por miembros de XXXXXX y otros poderes de la República y aportaron curriculum vitae con el objeto de asegurar que todas cumplían los requisitos. XXXXX aprobó los nombramientos y envío copia de esos atestados a XXXXXX, tal y como lo manda la ley, la cual no objetó nombramiento alguno en

el plazo legal previsto para ello, de modo que esos nombramientos quedaron firmes y constituyen derechos adquiridos para sus beneficiarios. Que al no tratase propiamente de un concurso, al procedimiento no se le dio la misma difusión pública que éstos tienen. VII.-XXXXXXX, en escrito presentado el cuatro de agosto del año en curso, manifestó que, de conformidad con el inciso 4) del artículo 147 de la Constitución Política, corresponde a XXXXX nombrar a los directores de las instituciones autónomas cuya designación corresponda al Poder Ejecutivo. Que XXXXX, al ratificar a los miembros de la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, no consideró que se estuviera violando el principio de igualdad ante la ley, ya que en ningún momento la Ley de la EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 45 Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos excluyó la participación de la mujer para integrar la Junta Directiva de dicho organismo. Que si existió participación femenina, con lo que se respetó lo que ha dicho la Sala Constitucional sobre la igualdad. Que la Asamblea Legislativa sólo puede objetar los nombramientos realizados por el Poder Ejecutivo si existieran razones motivadas y fundamentales que pongan en peligro la eficiencia y eficacia de la Administración Pública, ya que la independencia de Poderes establecida en el artículo 9 de la Constitución Política no permite una intromisión más allá de la que otorga la ley. Que objetar los nombres de los integrantes de la Junta Directiva que componían la nómina enviada por el Poder Ejecutivo con base en otro motivo que no fuera lo revelado en el estudio de los atestados hubiera sido discriminación de género. Que a la recurrente no

se le ha amenazado ni violentado ningún derecho fundamental, así como tampoco a ninguna otra persona, dado que no se ha recurrido en nombre de persona física alguna, de modo que no son válidos los argumentos del amparo. VIII.- Por resolución de la Magistrada Instructora, de las quince horas veintiún minutos del catorce de agosto último, se confirió la audiencia establecida en el artículo 34 de la Ley de la Jurisdicción constitucional a los miembros de la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, para lo que a bien tuvieran manifestar. IX.- En escrito presentado el veintinueve de agosto pasado, el señor XXXXX, integrante de la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, indicó que, en la especie, no se trata de la defensa de derechos difusos o que atañen a la colectividad en su conjunto y, además, del estudio del expediente no se indica que existió una mujer en concreto que pudo ostentar el título de candidata al puesto y que no se le haya excluido por su condición, por lo que no existe derecho que amparar. Que no existe gestión alguna ante XXXXXX objetando los nombramientos, por lo que se trata de un EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 46 acto consentido. Que tampoco se está ante ningún proceso pendiente de resolución, por lo que es improcedente su impugnación en vía constitucional. Que por no haber nombre concreto de mujer alguna que se postulara para el cargo, no existió violación a la Ley de Promoción de la Igualdad Social de la Mujer y, en todo caso, sería un asunto de legalidad y no de constitucionalidad. Que XXXXXX respetó el proceso establecido en la Ley No. 7593 del nueve de agosto de mil novecientos noventa y seis, lo que fue debidamente conocido y

aprobado por una comisión y por el Plenario de la Asamblea Legislativa, tal y como consta en el expediente A 57 E8783. X.- En los términos y procedimientos se han observado las prescripciones de Ley. Redacta la Magistrada XXXXXXXX; y, CONSIDERANDO: I.- HECHOS PROBADOS: De importancia para la resolución de este amparo, como tales se tienen los siguientes: a) Que XXXXXX, en sesión ordinaria No. 128, celebrada el veintiocho de octubre de mil novecientos noventa y seis, nombró a los Directores que formarían parte de la primera Junta Directiva de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, designando sólo hombres (ver copia de certificación de folio 11). b) Que en sesión No. 101 XXXXXXX, celebrada el veinticinco de noviembre de mil novecientos noventa y seis, XXXXXX aprobó los nombramientos hechos por XXXXX (ver copia de oficio de folio 12). II.- SOBRE LA LEGITIMACION: Tanto los recurridos como el señor XXXXX, integrante de la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, alegan que la recurrente carece de legitimación para acudir a esta vía, ya que no existe una mujer en concreto a quien se haya EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 47 discriminado, pues ninguna mujer fue postulada y la Sala al rechazar este recurso como acción de inconstitucionalidad y darle trámite como amparo claramente estableció que no se trataba de intereses difusos o que atañen a la colectividad. Si bien es cierto no existe una mujer en concreto a quien se le

hayan violado sus derechos constitucionales y que, esta Sala, en voto No. 238997 de las catorce horas treinta y nueve minutos del veintinueve de abril del año en curso, determinó que en este caso no se estaba ante intereses difusos o que atañen a la colectividad, esto es con respecto a los casos de excepción que contemple el artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional para la interposición de una acción de inconstitucionalidad sin que haya asunto privado, pero no para la legitimación en materia de amparo, la cual se rige por otras reglas, ya que, de hecho, la Sala consideró que sí había legitimación al convertir la acción en amparo y cursarlo como tal. Esta Sala ya ha hablado de intereses difusos o colectivos en materia de amparo cuando, como en este caso, existe una actuación u omisión concreta de la Administración –materia que no es propia de la acción de inconstitucionalidad- que si bien no afecta a una persona en particular sí afecta a un grupo de éstas consideradas colectivamente. Así, en el caso bajo examen, la discriminación alegada afectaría a las mujeres consideradas en su globalidad, aún cuando no se pueda concretar la lesión en una de ellas en particular. Así las cosas, la recurrente está legitimada para recurrir en esta vía. III.- SOBRE LA COADYUVANCIA: Toda vez que la gestión de la Defensoría de los Habitantes se ajusta a los parámetros de lo que es una coadyuvancia activa, porque no acciona con pretensiones propias sino en respaldo de las pretensiones de la recurrente, su solicitud es admisible. En consecuencia, se tiene a la Defensoría de los Habitantes como coadyuvante en este amparo. EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS

48 IV.- SOBRE EL FONDO: Para efectos de este amparo, es preciso hacer algunas aclaraciones previas a pronunciarse sobre el fondo del asunto. En este sentido, debemos distinguir lo que es una situación de simple desigualdad de una de discriminación. En el presente caso, no se trata de un simple trato desigual de la mujer frente al hombre, sino de un trato discriminatorio es decir, mucho más grave y profundo. Desigualdad puede existir en diversos planos de la vida social y aún cuando ello no es deseable su corrección resulta muchas veces menos complicada. Pero cuando de lo que se trata es de una discriminación, sus consecuencias son mucho más graves y ya su corrección no resulta tan fácil, puesto que muchas veces responde a una condición sistemática del status quo. Por ello, tomar conciencia, de que la mujer no es simplemente objeto de un trato desigual –aunque también lo es-, sino de un trato discriminatorio en el cual sus derechos y dignidad humana se ven directamente lesionados, es importante para tener una noción cierta sobre la situación real de la mujer dentro de la sociedad. Baste para ello tomar en consideración que la mujer ha debido librar innumerables luchas durante largos años para poder irse abriendo campo en el quehacer social y político de los pueblos. En términos generales, discriminar es diferenciar en perjuicio de los derechos y la dignidad de un ser humano o grupo de ellos, en este caso del género femenino, es aquí donde el artículo 33 de la Constitución Política cobra pleno sentido, ya que ello toca los valores más profundos de una democracia, y no podemos hablar de su existencia, cuando mujeres y hombres, no pueden competir en igualdad de condiciones y responsabilidades. Se trata de un mal estructural, presente en nuestras sociedades que si bien tecnológicamente han alcanzado un buen desarrollo, aun no han logrado superar los perjuicios

sociales y culturales que pesan sobre la mujer. V.- Cuando se trata de violaciones a derechos fundamentales de determinadas colectividades, o parámetros para determinar si esas violaciones EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 49 en efecto se han producido no pueden ser los mismos que se utilizan para examinar violaciones a sujetos en particular, no sólo por cuanto en aquellos casos no se puede concretar a un sujeto particularmente lesionado en sus derechos, sino que si se trata de colectividades que tradicionalmente han sufrido discriminaciones, éstas suelen ser más sutiles y veladas que en otros casos. De allí que tanto a nivel internacional como nacional existan regulaciones específicas tendentes a abolir determinadas formas de discriminación, aún cuando deberían serlo en virtud del principio general de igualdad. Pero tanto la Comunidad Internacional como los legisladores nacionales han considerado que, en determinados casos –como el de la mujerse hacen necesarios instrumentos más específicos para lograr una igualdad real entre las oportunidades –de diferente índole- que socialmente se le dan a determinadas colectividades. Así, en el caso específico de la mujer –que es el que aquí interesa- dada la discriminación que históricamente ha sufrido y el peso cultural que esto implica, se ha hecho necesaria la promulgación de normas internacionales y nacionales para reforzar el principio de igualdad y lograr que tal principio llegue a ser una realidad, de modo que haya igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, en especial en cuanto al acceso a los cargos públicos de decisión política se refiere. Como ejemplo de dichos instrumentos están la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de

Discriminación contra la Mujer, a nivel internacional, y la Ley de Promoción de Igualdad Social de la Mujer, No. 7142, a nivel interno. La existencia de regulaciones en concreto para erradicar la discriminación contra la mujer hace patente que ello es un problema real y de tal magnitud que obliga a regulaciones específicas, ya que las generales son insuficientes, aún cuando, en definitiva, aquéllas no son más que una derivación y explicitación del contenido de las últimas. Es por ello que, tratándose de la discriminación contra la mujer, el análisis debe plantearse desde otra perspectiva, dado lo sutil que EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 50 muchas veces resulta tal violación al principio de igualdad y al hecho de que, en no pocas ocasiones, forma parte del status quo socialmente aceptado. En este orden de ideas, es preciso llamar la atención sobre el hecho de que tal discriminación no sólo se produce por una actuación positiva del Estado, sino que muchas veces es producto de una omisión, como lo es el denegar el acceso a cargos públicos a la mujer. Al respecto, el artículo 4 de la Ley de Promoción de la Igualdad Social de la Mujer, No. 7142 de ocho de marzo de mil novecientos noventa establece: “Artículo 4º- La Defensoría General de los Derechos Humanos tomará las medidas necesarias y apropiadas para garantizar la igualdad de oportunidades a favor de la mujer, con el propósito de eliminar la discriminación de ella en el ejercicio de cargos públicos en la administración centralizada o descentralizada.” En igual sentido, la Convención Sobre la Eliminación de Todas las

Formas de Discriminación Contra la Mujer, en el inciso b) del artículo 7 dispone: Artículo 7 Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la vida política y pública del país y, en particular, garantizarán a las mujeres, en igualdad de condiciones con los hombres, el derecho a: a) … b) Participar en la formulación de las políticas gubernamentales y en la ejecución de éstas, y ocupar EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 51 cargos públicos y ejercer todas las funciones públicas en todos los planos gubernamentales.” Es claro que las normas transcritas parten de una realidad innegable, cual es que a la mujer no se le da igualdad de oportunidades que a los hombres para acceder a los cargos públicos, discriminación que sólo será superada dándole una protección y participación de forma imperativa a la mujer en los puestos de decisión política, en el tanto en que en los órganos administrativos colegiados se nombre un número representativo de mujeres. Nótese que muchas veces se exige a la mujer demostrar su idoneidad para ocupar determinados cargos, en tanto que si se trata del nombramiento de un hombre su idoneidad se da por sentado y no se le cuestiona, lo que representa un trato diferenciado y discriminatorio. Para contrarrestar la discriminación que sufre

la mujer, el Ordenamiento Jurídico le da una protección especial y obliga a la Administración a nombrar un número razonable de mujeres en los puestos públicos, pues, de otra manera, no obstante la capacidad y formación profesional de la mujer, su acceso a dichos cargos sería mucho más difícil. Así, para evitar la discriminación de la mujer, debe dársele un trato especial y calificado, ya que socialmente no se encuentra en igualdad de condiciones con el hombre, situación que, en cumplimiento del principio de igualdad que establece trato igual para los iguales y desigual para los desiguales, justifica una protección particularmente acentuada a favor de la mujer. Asimismo debe tomarse en cuenta que las sociedades y quienes ejercen posiciones de poder, a la hora de tomar sus decisiones, lo hacen con base en las diferentes relaciones que se presentan para la toma de ellas, y, al negársele a la mujer en forma vedada o no su participación en puestos de decisión, se olvida que se ha dejado de lado, tomar en cuenta el punto de vista que sobre esa realidad de nuestras sociedades, tengan las mujeres. Reconocer esa diferencia en la apreciación de EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 52 la realidad es verdaderamente fundamental, ya que ello fortalece la democracia y hace que los núcleos familiares compartan las responsabilidades en el interior de sus hogares. De allí que algunas escritoras hablan de que tanto hombres como mujeres pueden ser “igualmente diferentes”, y que deben ser considerados igualmente valiosos, pudiendo desarrollarse igualmente plenos o plenas, a partir de sus semejanzas y diferencias. VI.- En cuanto al caso concreto, esta Sala estima que XXXXXXX estaba obligado, en cumplimiento del principio de igualdad, a postular y

nombrar un número representativo de mujeres en la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, pues si bien tiene total discrecionalidad para determinar a quien nombra, en el entendido de que el postulante o postulado para el cargo cumpla los requisitos de ley, esa discrecionalidad debe ser ejercida con apego al principio democrático y al principio de igualdad establecido en el artículo 33 constitucional y desarrollado, específicamente para el caso de la mujer, en la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer y en la Ley de Promoción de la Igualdad Social de la Mujer. Dado que el contenido de la ley de última referencia es desarrollo del principio de igualdad sólo que referido específicamente al caso de la mujer, su violación no es un asunto de mera legalidad, ya que, si importa una actuación discriminatoria por acción y omisión, sería un asunto de constitucionalidad, como en este caso. La igualdad de acceso a los cargos públicos implica que la Administración debe promover el nombramiento de mujeres en equilibrio con el de hombres, con excepción de los casos en que se presenta inopia comprobada, ya sea de hombres o de mujeres, situación en la cual lógicamente se produce un desequilibrio entre los nombramientos. Pero en condiciones normales, las oportunidades de hombres y mujeres deben ser iguales y a eso tiende el Ordenamiento Jurídico al imponer a la Administración la obligación de nombrar un número significativo de EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 53 mujeres en los cargos de decisión política. Así las cosas, XXXX debió postular a un número significativo de mujeres para el cargo de miembro de la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, tomando en

cuenta que eran cuatro los puestos disponibles. Por el contrario, XXXXX procedió a designar solamente a hombres en los cargos, situación que implica una discriminación contra la mujer por un acto omisivo –la no postulación y designación de mujeres en el puesto- contrario al principio democrático de igualdad establecido en el artículo 33 de la Constitución Política. Independientemente de la idoneidad de los actuales miembros de la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos –lo que no se cuestiona en este recurso- lo cierto es que en ese órgano colegiado no se le dio participación a la mujer, como lo manda el Ordenamiento Constitucional e Internacional –e incluso la ley-, con lo cual se violó el principio de igualdad y prohibición de toda forma de discriminación en perjuicio de la mujer considerada como género y colectividad, no como sujeto en concreto. Por otra parte, no puede estimarse que ha habido un acto consentido, pues se trata de derechos en cuya violación no se puede válidamente consentir, violación que no ha cesado, pues la Administración no ha corregido la situación. Sin embargo esta Sala considera prudente en vista de que el primero de mayo vencerán dichos nombramientos, y del desequilibrio social que su destitución podría llevar, mantener a los actuales miembros en sus cargos, para que sea en la nueva elección en que se tomen en cuenta las anteriores consideraciones. En consecuencia, el recurso, en lo que a XXXXX atañe, resulta procedente y así debe declararse. VII.- En cuanto a XXXXXX el recurso es improcedente, ya que su actuación se limitó a la simple ratificación de los nombramientos hechos por XXXXX, sin que tuviera injerencia directa en los nombramientos hechos y, por EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS

54 lo tanto, en la discriminación acusada. En consecuencia, en lo que a XXXXX se refiere, el recurso resulta improcedente y así debe declararse. POR TANTO: Se declara con lugar el recurso. Se condena al Estado al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán, en su caso, en la vía de ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. Sin embargo, a fin de no perjudicar el servicio público y no dejar sin dirección a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, se dimensionan los efectos de esta sentencia en el sentido de que se mantiene el nombramiento de los miembros de su Junta Directiva hasta el vencimiento del período para el que fueron nombrados. Notifíquese.Presidente EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 55 ANEXO 5 SENTENCIAS PARA ANALIZAR: SIN PERSPECTIVA DE GENERO ********* SENTENCIA NO. 1724/98 29 SENTENCIA NO. 39 PROCESADO: DELITO: LESIONES OFENDIDO: FOLIO NO. SENTENCIA: CONDENATORIA JUZGADO OCTAVO LOCAL DEL CRIMEN DE MANAGUA. Dos de Febrero de Mil novecientos noventa y nueve, a las cuatro y cinco minutos de la tarde.-

VISTO RESULTA En este despacho se recibió denuncia de XXXXXX por el supuesto delito de LESIONES, en contra de XXXXXX se mandó a levantar el auto de cabeza de procesado, f-6 rola dictamen médico legal, f-8 rola auto decretando las orden de captura y allanamiento.- rola en autos fototablas, rola orden de captura y allanamiento, rola oficio a IXCHEN, rola información de la policía sobre la detención del reo, rola indagatoria de Puerto Acosta, nombrado como su defensor al Lic. XXXXX nombra como su defensor de oficio al Lic. XXXXXX quienes le disciernen el cargo y se brinda intervención de ley, rola escrito de la defensa, solicitando la fianza de Cuatro mil córdobas netos, rola escrito de la defensa, rola ad inquirendum de XXXXXXX, rola impresión psicológicas, de EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 56 XXXXXXX rola acta de fianza pecuniaria, rola escrito de la defensa, rola testifical de XXXXX , rola testifical de XXXXX, rola impresión psicológica de XXXXX rola constancia del Juzgado 4to local del Crimen de Mga. Rola escrito de la parte ofendida, rola escrito de la parte ofendida como defensora y seguido rola escrito de XXXXX, rola dictamen médico legal de XXXXX, rola escrito de la defensa, rola fototablas, rola auto decretando inspección Judicial, rola escrito de la parte ofendida solicitando la suspensión del beneficio de la fianza, rola escrito del defensor nuevo Lic. XXXXX solicitando la reprogramación de la inspección, f-92 rola inspección judicial, rola conclusivo de las partes.CONSIDERANDO I.- La ciudadana XXXXXXX interpuso denuncia en este Juzgado en contra del Sr. XXXX. En lo que hace a delito de lesiones dolosas, amenazas de

muerte y daños a la propiedad. Según denuncia el día veintinueve de diciembre de mil novecientos noventa y siete a eso de las diez de la mañana, el procesado quien era marido de la ofendida, hizo presencia en la casa de habitación y “…sin mediar causa o motivo, echó una furia me insultó atacando mi honra y reputación acto seguido me agredió a goles causándome lesiones y escoriaciones en todo el cuerpo, antes de retirarse me amenazó de muerte y a la vez me quebró adornos que tenía en una juguetera causándome daños a mi patrimonio…”.II.- En autos está demostrado el cuerpo del delito en cuanto al delito de lesiones, a través del dictamen médico forense (f-6) el que determina a) presenta en el brazo izquierdo sobre el músculo deltoideo una equimosis que mide 15 x 8 cmes. con contusión y hematoma de los tejidos blandos, b) presenta otras dos equimosis en la parte media del brazo izquierdo que mide 3 y cuatro centímetros respectivamente, c) presenta sobre la región anterior de EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 57 la tibia del lado izquierdo una zona de contusión de cuatro centímetros y equimosis de dos centímetros de diámetro, d) presenta por arriba de la rodilla dos (2) equimosis que miden dos centímetros respectivamente. Conclusiones: Lesiones leves, producto de golpes contundentes, sanará en un período de quince días, sin dejar cicatriz, ni secuelas ni incapacidades físicas, ni laborales, no puso la vida en peligro, con data de (7) días “. Este dictamen médico se complementa e ilustra con fotografía (s) visibles en el folio 10 las que son coherentes con lo señalado por el forense en los acápites “a” y “b” del dictamen médico. De igual forma corren en autos de valoración psicológica realizado por

la Licda. XXXXX (f-34) que se complementó con el dictamen médico forense del folio 66, el cual establece basado en impresión psicológica … “Presentó síntomas característicos de un stress por tensión nerviosa tipo llanto frecuente, dificultades para conciliar el sueño, pérdida de apetito, nerviosismo, cefalea y temor a la figura amenazantes. Conclusiones: 1- Existe daño psicológico, de moderada gravedad, cuya recuperación de su instabilidad psico emocional estará en dependencia de la periodicidad de las agresiones psicológicas, recomendado en su atención médica constantemente por “Salud Mental” psicológica para su adecuado tratamiento y evolución de su inestabilidad emocional. III.- Paso a analizar la delincuencia del procesado XXXX, este negó que hubieran daños psicológicos, respecto al problema del último día señala que él llegó a la vivienda a buscar como tomar algo y que un auto negro salió rápido y con los vidrios cerrados el le reclamó “… y discutí con ella qué andaba haciendo ese vehículo negro ya que arrancó con los vidrios cerrados, en ese instante se lanzó encima a golpearme en los testículos, como ella es profesora e instructora de Karate, en el altercado sucedió el problema en que yo la golpeé…” añadió, que es ofendido e insultado por la ofendida y que lo vive corriendo de la casa. Indicó que lo hostiga y que en todo caso es para perjudicarlo. EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 58 IV.- La ofendida, sostuvo que esta vez fue la segunda agresión física ….y que ya en el Juzgado Cuarto Local del Crimen de Managua se había conocido causa. Ratifica y amplió su denuncia, señalando que éste la ofendió de prostituta en frente a su hijita XXXX y la agredió físicamente. Como testigo de

cargo compareció XXXX (f-46) y afirma que el marido de ella le estaba pegando, en el brazo izquierdo le pegó tres puñetazos y él estaba pegando al lado del patio en el lavandero; XXXXX (f-47) es el otro testigo de cargo afirma que observó desde sesenta metros cuando el procesado le dio tres golpes a la ofendida ya que se encontraba llenando una viga corona en una construcción con visibilidad hasta la casa donde sucedieron los hechos. Asimismo presentó la ofendida constancia del Juzgado Cuarto Local del Crimen de Managua, en el que se establece que el procesado XXXXX tiene causa pendiente por el delito de lesiones en perjuicio de la ofendida XXXXX, bajo el número 578-97, en los términos de la ley 230; por otro lado la ofendida se quejó de que el procesado XXXXXXXX había violado las medidas de protección dictada en este caso (f27).V.- En la inspección solicitada por ambas partes, se constató que la vivienda donde habita la ofendida es abierta en su frente y parte exterior con visibilidad hacia ella, y a instancia de la defensa, se ubicó el sitio donde se encontraba el testigo XXXXXX estableciéndose de que existía visibilidad si se encontraba haciendo trabajos en la viga corona, ventana y entre los decorados de la construcción en todo caso se establece que la visibilidad no es total sino parcial hacia la parte trasera de la casa y el lavandero. No se constató que el procesado hubiera llegado al sector después de dictada las medidas de protección en este Juzgado, si se corroboró que el alambre eléctrico que inicialmente daba a la vivienda fue despegado (robado) pero se estableció que el sitio es asediado por antisociales. EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 59

VI. De todo lo relacionado debo concluir que respecto al delito de lesiones físicas y la falta de lesiones psicológicas, que están demostradas por los dictámenes médico forenses y diagnóstico psicológicos aludidos, también está demostrada la delincuencia del procesado, tanto por su confesión como por la declaración de los dos testigos venidos al juicio, uno de ellos declaró que observó agredir al procesado a la ofendida en la parte trasera de la casa. La defensa impugnó las declaraciones testificales, sin embargo es claro que la parte exterior tiene visibilidad desde tres costados al menos, por ello consideró sin lugar la impugnación y recuérdese hay confesión del reo en su indagatoria. El daño psicológico encontrado en la ofendida es consecuencia, por su naturaleza a un maltrato reiterado en el tiempo y es evidente ya había la ofendida buscado tutela jurídica en el Juzgado Cuarto Local del Crimen de Managua, Juzgo en consecuencia del reo. No hubo prueba de descargo, si bien el fin la defensa solicitó testigos, conforme el art. 333 In y 1402 In era improcedente la solicitud. VII. Respecto a los delitos de daños a la propiedad y amenazas de muerte no encontramos pruebas fehacientes de ello. Unos adornos en el interior de la vivienda fueron constatados que estaban quebrados al momento de la inspección, pero hay prueba de la delincuencia del reo. Y en cuanto a las amenazas de muerte, no encuentro antecedentes que indiquen verosimilitud de consumación en esos términos, es evidente un problema de pareja en que por la crisis conyugal los celos manifiestos en el reo, presumibles amenazas, pero ello se ha valorado en el entendido de violencia intra familiar y maltrato psicológico que ya se calificó, y que se substrae al delito de lesiones físicas. Dicto lo que en derecho corresponde.EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL

ANEXOS 60 POR TANTO De conformidad a lo señalado y fundamentado en los arts. 330, 331, 333 In, 137, 138 Pn, 553 inco 1, 7 Pn y demás cuerpos de leyes, el suscrito Juez falla: I. Se CONDENA AL PROCESADO XXXXXX por ser autor del delito de lesiones dolosas en perjuicio de XXXXXX una pena de TRES MESES DE PRISION más la pena accesoria de ley. II. Se absuelve al procesado XXXXX por falta de prueba en delito de daños a la propiedad y amenazas de muerte en perjuicio de XXXXX III. Recuérdese el derecho apelar. Desen los avisos de ley. IV. COPIESE Y NOTIFIQUESE. Corregidos La sentencia que antecede es cotejado con el original el cual fue debidamente cotejado y razonado.- Managua.- Tres de febrero de mil novecientos noventa y nueve.-. EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 61 ANEXO 6 SENTENCIAS PARA ANALIZAR: SIN PERSPECTIVA DE GENERO ****** SENTENCIA No. 06 Juicio No. 109 Voto No. 006 Ofendidas: Griselda XXXXXXXXXXX y Hayda Isabel XXXXXXXXXProcesados: Lester Iván XXXXXXXXX,

Melvin René XXXXXXXXX, Yesler Adolfo XXXXXXX, Marvin Antonio XXXXXXX, Orlando Manuel XXXXXXXX, Hugo Domingo XXXXXXXX, Carlos David XXXXXXXX, José Luis XXXXX y Aracely del Carmen XXXXXX Delito: VIOLACION TRIBUNAL DE APELACIONES DE LA CIRCUNSCRIPCION SUR, SALA DE LO PENAL, GRANADA, TRES DE FEBRERO DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE, LAS DOS Y VEINTICINCO MINUTOS DE LA TARDE.VISTOS RESULTA: La Policía Nacional del municipio de Diriomo remitió al Juez Local Unico de Diriomo el expediente de fase procesal instruido en contra de Lester Iván EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 62 XXXXXXX, Melvin René XXXXXXX, Yesler Adolfo XXXXXXX, Marvin Antonio XXXXXXXX, Orlando Manuel XXXXXXXX, Hugo Domingo XXXXX , Carlos David XXXXXX, José Luis XXXX y Aracely del Carmen XXXXX; investigados por la supuesta comisión del delito de violación en perjuicio de las menores Griselda del Carmen XXXXX y Hayda Isabel XXXXX, ambas son hermanas. El Juzgado Local Unico de Diriomo que conoció a prevención del Juzgado de Distrito del Crimen de Granada, dictó el autocabeza del proceso

correspondiente, decretando arresto provisional en contra de los detenidos y orden de captura y de allanamiento de morada en contra de Aracely del Carmen XXXXX XXXXX y Domingo Hugo XXXXX , por encontrarse ambos prófugos de la Justicia. En el mismo auto se admitió como parte ofendida a Griselda del Carmen XXXXX y se puso en conocimiento de la Procuraduría Departamental de Justicia. Se notificó. Se dictó auto con el que se tuvo como parte ofendida en representación de la menor Hayda Isabel XXXXX, al Sr. José Ricardo XXXXX, al que además se le dio la debida intervención de ley.Se notificó. Se dictó auto para citar a: José Ricardo XXXXX, Griselda del Carmen XXXXX , Hayda Isabel XXXXX, Luis Alberto XXXXX, Mariela José XXXXXXX y María Antonieta XXXXXX; para que rindieran declaraciones adInquirendum los tres primeros y testificales los demás. Se notificó. Se dictó auto para citar a declarar en calidad de testigo a la Sra. Emma Dalía XXXXX por vía de Exhorto dirigido al judicial de Diría, por cuanto la testigo reside en ese lugar. Se notificó. Rindieron declaraciones indagatorias José Luis XXXX, Melvin René XXXXXXX, Lester Iván XXXXXXX, Yesler Adolfo XXXXXXX, Orlando Manuel XXXXXXXX y Marvin Antonio XXXXXXXX; los que nombraron como abogado defensor al Sr. Jorge Luis XXXXXXXX. También rindió su indagatoria Carlos XXXXXXXX quien no nombró abogado defensor, por lo que el judicial por medio de auto, le nombró como defensor de oficio al Sr. Jorge Luis XXXXX. En el mismo auto se le discernió el cargo de defensor de los EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 63 indagados y se le dio intervención de ley. Presentó escrito al Sr. Jorge XXXXXXXX solicitando el discernimiento del cargo de defensor y la debida

intervención de ley. Rolan escritos de Melvin René, Lester Iván y Yesler Adolfo, todos de apellidos XXXXXXX; José Luis XXXXX y Orlando Manuel XXXXXXXX; los que solicitaron al Juez les nombrara como defensor al Sr. XXXXXXXX quien en señal de aceptación firmó los escritos y los presentó. Rola la orden de allanamiento de morada en la casa del Sr. Hugo Domingo XXXXX , asimismo la orden de captura del mismo. Rola escrito presentado por el defensor XXXXXXXX, solicitando: recepción de testificales de buena conducta a favor de sus defendidos, orden de detención del ciudadano Luis Alberto XXXXX por ser presunto autor del hecho investigado e inspección ocular en el lugar en que sucedieron supuestamente los hechos y otros. Se dictó auto discerniéndole y dándole intervención de ley al Sr. XXXXXXXX como defensor de Yesler Adolfo XXXXXXX. Se notificó. Presentó escrito al Sr. José Ricardo XXXXX. Rolan diligencias enviadas por la Policía Nacional de Diriomo; con las mismas se puso a la orden del Juez a la detenida Aracely del Carmen XXXXX XXXXX por ser presunta cómplice en la comisión del hecho investigado. Presentó escrito el Sr. José Ricardo XXXXX . Se dictó auto para decretar: la inspección ocular en el lugar de los hechos, la detención del ciudadano Luis Alberto XXXXX, así como el allanamiento de su morada y se giró oficio al Director del Instituto Monseñor Rafael Angel XXXX, para que informara sobre la conducta de las supuestamente violadas. Rolan la orden de allanamiento de la casa de Luis Alberto XXXXX y la orden de detención del mismo. Rindió declaración indagatoria Aracely del Carmen XXXXX XXXXX la que nombró como defensor al Sr. XXXXXXXX. Se dictó auto para discernirle y darle intervención de ley al abogado nombrado por Aracely XXXXX. Se notificó. Presentó escrito el Sr. XXXXXXXX. Rola escrito de Griselda XXXXX XXXXX el que fue presentado por el Sr. Lázaro XXXXX. Presentó escrito el Sr. Lázaro

EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 64 XXXXXX el que adjuntó poder especial que le otorgó el Sr. Ricardo XXXXX, padre y representante legal de las menores Griselda del Carmen y Hayda Isabel XXXXX, para acusar criminalmente a los investigados por la comisión del delito de violación. Solicitó éste se tuviera como parte en el juicio, se le discerniera el cargo y la debida intervención de ley. Rolan certificados de nacimiento de las menores Hayda y Griselda XXXXX XXXXX. Se giró oficio por medio de auto a la Juez de Distrito del Crimen de Masaya a fin de que las menores XXXXX XXXXX fueran atendidas y valoradas psicológicamente en el Colectivo de Mujeres de Masaya. También se giró oficio al Director del Centro de Salud para que examinara a los detenidos investigados y determinara quién padecía la enfermedad de transmisión sexual que presentaba una de las menores supuestamente violadas. Se notificó a las partes el auto anterior. Se dictó auto con el que se amonestó privadamente al Sr. XXXXXXXX, por cuanto éste no podía ni debía indicar al Juez lo que debía hacer o resolver. El Juez provee lo que en derecho y justicia corresponde. Se notificó. Se dictó auto con el cual se le discernió y dio intervención de ley al Sr. Lázaro XXXXX como Apoderado Acusador en la presente causa. Se notificó. Se dictó auto amonestando de forma privada al Sr. Lázaro XXXXX por cuanto gestionó como acusador sin habérsele dado la debida intervención de ley. En el mismo auto se fijó el diecisiete de agosto de mil novecientos noventa y ocho, a las diez de la mañana para realizar inspección ocular en el lugar de los hechos. Se notificó. Rindieron declaraciones testificales María José XXXX y María Antonieta XXXXXX. Presentó escrito el Sr. Lázaro XXXXX solicitando la ampliación de

las declaraciones de Mariela José XXXX y María Antonieta XXXX, también solicitó se citara para declarar como testigo la Sra. Emma Dalia XXXXX y que el proceso se tramitara en privado. Rola oficio dirigido al Director del Centro de Salud “Pedro Araúz P.” Para que examinara a los procesados detenidos de sexo masculino, suplicatorio dirigido a la Juez de distrito del Crimen de EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 65 Masaya a fin de que fueran examinadas las hermanas, Hayda y Griselda XXXXX XXXXX y oficio dirigido al Capitán Simeón XXXX, Jefe de la Policía Nacional de Diriomo para que custodiara a los procesados hasta el Centro de Salud donde serían examinados. Presentó escrito el Sr. Luis XXXXXXXX solicitando que el proceso se tramitara en privado, que fuera citada para declarar la Sra. Dalia XXXXX y la detención de Luis Alberto XXXXX. Rola Oficio dirigido al Director del Instituto “Monseñor Angel Reyes” para que informara sobre la conducta de Griselda y Hayda XXXXX XXXXX . Presentó escrito el Sr. Lázaro XXXXX. Presentó escrito el Sr. XXXXXXXX solicitando autorización para obtener fotocopias de los folios del expediente e impugnó el poder otorgado a favor del Sr. Lázaro XXXX. Presentó escritos el abogado defensor solicitando le fueran admitidas las declaraciones de testigos de buena conducta de sus clientes, los que fueron nominados en el mismo escrito y adjuntó las preguntas a ser contestadas por dichos testigos. Rindió declaración Ad-Inquirendum Griselda del Carmen XXXXX XXXXX. Se dictó auto habilitándose a la menor Hayda XXXXX para rendir declaración AdInquirendum.- Se notificó. Rindieron declaraciones Ad-Inquirendum Hayda XXXXX XXXXX y José Ricardo XXXXX . Presentó escrito el Sr. XXXXXXXX

recusando al Juez de la causa y solicitando que éste remitiera la causa a su subrogante. Presentó escrito el Sr. Lázaro XXXX solicitando que las diligencias pasaran a la Juez de Distrito del Crimen de Granada para que dictara sentencia interlocutoria. Rola escrito presentado por el Sr. XXXXXXXX con el cual solicitaba que las diligencias pasaran al Juez de Distrito del Crimen de Granada. Se dictó auto con el cual se remitieron al Juzgado de distrito del Crimen de Granada las diligencias practicadas por el Juez Local Unico de Diriomo. Se notificó. Rola escrito de la encartada Aracely XXXXX solicitando se le nombrara como su nuevo defensor al Sr. Luis Antonio XXXXX, pidió que también fueran citadas a declarar las jóvenes: Martha XXXX y Aura XXXX. EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 66 Presentó escrito el Sr. XXXXXXXX, al que acompañó constancia de buena conducta del joven Orlando XXXXXXXX y carta de recomendación del joven Marvin Antonio XXXXXXXX, y solicitó se citara para rendir declaración testifical a Gerald XXXX. Presentó escritos el Sr. Lázaro XXXX solicitando inspección en las sábanas que se suponen usaron en la consumación del hecho investigado, solicitó se girara oficio a la Dirección del Instituto “Monseñor Rafael Angel Reyes” para que informara sobre la conducta de los procesados: Marvin XXXX y Melvin XXXX; y solicitó también que se realizara la inspección ocular en el lugar en que sucedieron los hechos. Se dictó auto con el que se ordenó envío de reos y giró oficio al Médico Forense para que examinara a los detenidos investigados de sexo masculino. Con el mismo auto se citaron para declarar: Hayda y Griselda XXXXX XXXXX ; y a Ricardo XXXXX para ampliar Ad-Inquirendum. También fueron citados para declarar en calidad de testigos:

Róger Adolfo XXXX y Rafael XXXX. Se notificó a las partes dicho auto. Rolan escritos que contienen nombres y firmas de personas que dan fe de la buena conducta de Marvin Antonio XXXXXXXX, Carlos David XXXXXXXX, Orlando Manuel XXXXXXXX y José Luis XXXX. Rolan cartas de recomendaciones y constancias a favor de Orlando Manuel XXXXXXXX, Marvin Antonio XXXXXXXX, José Luis XXXXX, Carlos David XXXXX, Lester Ivan, Melvin René y Yesler Adoflo XXXXXXX. Presentó escrito el Sr. Lázaro XXXX solicitando que fuera citada para declarar la Sra. Emma Dalila XXXXX y el Sr. Alberto XXXXX. Rindieron declaraciones testificales Martha Isabel XXXX, Luis Alberto XXXXX y Aura Auxiliadora XXXX. Presentó escrito el Sr. XXXXXXXX solicitando un perito examinara a las presuntamente violadas y el dictamen Médico Legal expedido por el Médico Forense competente. Rola escrito de la detenida Aracely XXXXX pidiendo a la Juez que dejara sin efecto su solicitud para cambiar al defensor Sr. XXXXXXXX. Presentó escrito el Sr. XXXXXXXX solicitando fueran citadas EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 67 para declarar las señoras Martha XXXX y Aura XXXX. Rindieron declaraciones Ad. Inquirendum ampliada Hayda Isabel XXXXX, Griselda del Carmen XXXXX XXXXX y José Ricardo XXXX. Rindieron declaraciones testificales Róger Adolfo XXXXX y Gerald Antonio XXXXX. Presentó escrito conclusivo el Sr. XXXXXXXX.- rolan escritos que contienen nombres y firmas de personas que dan fe de la buena conducta de Yesler Adolfo, Lester Iván y Melvin René XXXXXXX. Rolan también cartas de recomendación y constancias de buena conducta de los antes mencionados, así como de Marvin XXXXXXXX,

Orlando Manuel XXXXXXXX y Luis XXXXX. Presentó escrito el Sr. Luis Antonio XXXXX con el que dio por concluido el instructivo. Rola escrito del Sr. Lázaro XXXX. Rola constancia de buena conducta extendido por el Instituto Monseñor Rafael Angel Reyes a favor de las hermanas XXXXX. Rolan los dictámenes Médico Legal de Griselda XXXXX, Hayda XXXXX, José Luis XXXX, Melvin René XXXXXXX, Marvin Antonio XXXXXXXX, Carlos David XXXXX, Yesler Adolfo XXXXXXX, Orlando Manuel XXXXXXXX y Lester Iván XXXXX. Rola declaración testifical de Emma Dalia XXXX. Presentó escrito conclusivo el Sr. Lázaro XXXX. Rolan los informes expedidos por el “Colectivo de Mujeres de Masaya” en relación a la valoración psicológica que se hizo a Griselda y Hayda XXXXX. La Juez de la causa dictó sentencia interlocutoria decretando auto de prisión como autores del delito de Violación a los procesados Lester Iván XXXXXXX, Melvin René XXXXXXX, Yesler Adolfo XXXXXXX, Marvin Antonio XXXXXXXX, Orlando Manuel XXXXXXXX y contra el prófugo Hugo Domingo XXXXX; y como encubridores del mismo delito a los procesados Carlos David XXXXX, José Luis XXXXX y Aracely del Carmen XXXXX. Se notificó la sentencia a las partes apelando de ella el Sr. Jorge Luis XXXXXXXX. Rola auto del Tribunal de Apelaciones de Masaya nombrando Juez Ejecutor para que intimara a la Juez de Distrito de Granada en virtud de Recurso de Exhibición Personal que realizó la Juez Ejecutora. Presentó escrito la Procuradora EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 68 Auxiliar de Granada, Lilliette XXXXX, la que solicitó intervención de Ley, adjuntó además copia de la Certificación extendida por el Secretario General de la Procuraduría General de Justicia, en la que consta el nombramiento del

cargo que señaló. Presentó escrito el Sr. Jorge Luis XXXXXXXX solicitando régimen carcelario domiciliar para Yesler XXXXXXX. Rola escrito de Apelación presentado por el señor XXXXXXXX. Se tomaron las filiaciones y confesión con cargos de los detenidos, a las que se les leyó la Sentencia interlocutoria dictada en su contra. Apelaron de la misma Yesler XXXXX, Marvin Antonio XXXX, Lester XXXXXXX, Orlando Manuel XXXXXXXX, José Luis XXXX, Carlos David XXXXXXXX y Melvin René XXXXXXX. El Juez Local Unico de Diriomo remitió diligencias practicadas en el Centro de Salud de Diriomo por médicos que examinaron a los detenidos de sexo masculino investigados, a fin de determinar si padecían alguna enfermedad de transmisión sexual. Presentó escrito el Sr. XXXXXXXX solicitando fianza personal a favor de su cliente Yesler XXXXXXX. Presentó escrito el Sr. Luis Antonio XXXXX aceptando el cargo de defensor de la detenida Aracely XXXXX. Se dictó auto admitiendo la apelación interpuesta por los detenidos y se le previno al abogado para depositar el porte para fotocopiar las diligencias. En el mismo auto se le dio intervención de ley al Sr. Luis XXXXX. Se notificó, se le libró el testimonio y se emplazó a las partes para concurrir ante el tribunal de Alzada, todo en virtud de auto que fue notificado. Por Acuerdo Número 168 de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia, las diligencias pasaron a este Tribunal de Apelaciones Circunscripción Sur, Sala de los Penal. Estando las presentes diligencias ante este Tribunal presentaron escritos de personamiento el Sr. Lázaro XXXX, Jorge Luis XXXXXXXX y Carlos Alberto XXXXX. Expresó agravios al Sr. XXXXXXXX. Se dictó auto declarado admitido el recurso de apelación interpuesto y se tuvo por personados a los señores Jorge Luis XXXXXXXX y Carlos Alberto XXXX, como defensores, así como a Lázaro XXXX, como acusador. En el mismo auto se le EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL

ANEXOS 69 corrió traslado al Sr. XXXX para que expresara agravios. Se notificó por medio de Cédula Judicial. Expresó agravios el Sr. XXXX. Rola escrito de Aracely XXXXX solicitando se le nombrara como defensor al Sr. XXXX. Se dictó auto accediendo a lo solicitado por Aracely XXXXX. En el mismo auto se corrió traslado al nuevo defensor para que expresara agravios. Se notificó por medio de Cédula Judicial. Rola constancia de la falta de entrega de las diligencias. Se notificó. Expresó agravios el Sr. XXXXXXXX. Se dictó auto para correr traslado al Sr. Lázaro XXXX para que contestara agravios. Se notificó por medio de Cédula Judicial. Rola constancia de la falta de entrega de las diligencias llevadas en traslado por el Sr. Lázaro XXXXX. Se dictó auto ordenándole al Sr. Lázaro XXXX la devolución de las diligencias. Se notificó por medio de Cédula Judicial. Presentó escrito de contestación de agravios el acusador. Se dictó auto corriendo traslado a la Procuraduría Departamental de Justicia. Se Notificó. Presentó escrito la Procuradora Auxiliar Lilliette XXXXX. Se dictó auto citando a las partes para sentencia se notificó. CONSIDERANDO: I Nuestro Código Penal en su Arto. 195 establece que comete delito de violación el que usando la fuerza, la intimidación o cualquier otro medio que prive de voluntad, razón o de sentido a una persona, tenga acceso carnal con ella. Por lo que tal supuesto de hecho establece como característica del tipo penal el uso de la fuerza, la intimidación o cualquier otro medio que prive de voluntad, razón o sentido a una persona para obtener con ella relación sexual.II

La fuerza en la violación es la energía física aplicada junto con la amenaza de que a mayor resistencia que oponga la víctima, mayor será la energía física que EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 70 aplicará el delincuente. La fuerza física se prueba procesalmente con el dictamen del médico forense. Ahora bien, en el presente caso rola en autos el dictamen médico legal, el cual establece que al momento de ser valoradas las ofendidas, no se les encontró signos de violencia en sus cuerpos, ni violencia sexual, ni datos clínicos de violencia sexual. En este estado de cosas queda establecido que el presente caso carece del elemento de fuerza o violencia, característico del tipo penal de violación, para privar a la víctima de voluntad. De la recapitulación de los hechos investigados en esta causa se desprende que en ningún momento hubo privación de voluntad mediante el uso de la fuerza física. Si hubieran sido varios los autores del delito de violación, con mucha más razón el Médico Forense al valorar a las ofendidas, hubiera encontrado señales o signos clínicos de violencia sexual. Ahora bien, Griselda y Hayda Isabel XXXXX XXXXX no tenían en sus cuerpos signos de violencia. III En la declaración testifical rola en el folio diecisiete (17) el presente expediente que la declarada ofendida Grisela XXXXX aceptó complacida la invitación a tomar licor que le hiciera Melvin René XXXXXXX, tan cierto es que consta que Griselda “se empinó la boca” la botella de ron que le ofrecieron. Este comportamiento fue corroborado con la declaración testifical que rindió María Antonieta XXXX e incluso las declaraciones de la propia hermana de Griselda, Hayda Isabel. De las declaraciones de los procesados se desprende obviamente

que las hermanas XXXXX llegaron al lugar de los sucesos por su libre y espontánea voluntad.IV Se desprende asimismo, de las declaraciones de los acusados, que las hermanas XXXXX, tras haberse embriagado con ron, se quitaron sus ropas, hicieron EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 71 insinuaciones a los procesados mostrándoles a éstos las partes íntimas del cuerpo, al tiempo que se embriagaban aún más y se agredían físicamente contra ellas. Tanto fueron las provocaciones que ellas desplegaban en su borrachera que se afirmaban como “mujeres del mundo”. Es así como rola en el expediente que Hayda Isabel dijo que ya había tenido relaciones sexuales con su primo de nombre Alán y que su exnovio, de nombre Róger, fue quien la hizo mujer. Dijo además, entre otras cosas, que ella era Boxeadora, una de las “Juanas”. De igual manera en las declaraciones indagatorias rendidas por Aracely del Carmen XXXXX, se deja consignado que tanto Grisela como Hayda Isabel se besaban y se abrazaban con Marvin Antonio XXXXXXXX y Lester Iván XXXXXXX, respectivamente. Todo lo anterior configura que los sucesos fueron plenamente consentidos por las susodichas declaradas ofendidas en la presente causa. No escapa, asimismo, a la consideración de este Tribunal que una de las supuestas víctimas pero la otra no, presentó enfermedad de transmisión sexual: Leucorrea; sin que la padeciera ninguno de los supuestos agresores, según reconocimiento practicado por el médico Forense. V En cuanto a la intimidación o amenaza, otro de los elementos del delito de

violación, en el presente caso no hay pruebas de que las declaradas ofendidas hayan sido amenazadas para que ellas concurrieran al lugar de los sucesos. Todo lo contrario, queda claro que ellas llegaron y se quedaron por voluntad propia. Tampoco rola en autos que las ofendidas hayan sido obligadas por los procesados a tomar ron hasta emborracharse. Así las cosas, si hubo acceso carnal o relaciones sexuales entre ellas y los procesados, ello no ocurrió mediando fuerza o intimidación. VI EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 72 Otro de los elementos propios del delito de violación es la privación de sentido al sujeto pasivo. Una persona está privada de sentido cuando no tiene capacidad para consentir o para rechazar libremente la relación sexual. Si el sujeto activo abusa de la incapacidad del sujeto pasivo obteniendo así la relación sexual, ocurriría entonces el delito de violación, pero tal abuso, por ser un comportamiento doloso, tendría que ser probado y no simplemente presumido. Ahora bien, no existiendo prueba de que las declaradas ofendidas hayan estado en condiciones de plena inconciencia, no hay asidero para calificar de violación los sucesos ocurridos. Ocurre todo lo contrario, de las declaraciones de las denominadas ofendidas se infiere que ellas sabían en todo momento lo que estaban haciendo. Tampoco existe prueba de que los procesados hayan tenido la intención de embriagar a las ofendidas con el deliberado y calculado fin de tener con ellas relaciones sexuales; razón por la cual no se puede hablar, en sentido propio, de privación de sentido. En consecuencia, tales acontecimientos no se adecúan al supuesto de hecho del tipo

penal de violación y por consiguiente, al no haberse constituido el delito de violación no hay autores ni encubridores de tal delito inexistente.POR TANTO: De conformidad con lo expuesto y los Artos. 195 Pn., 54, 55, 56, 186 inc. 1, 2, In. LOS SUSCRITOS MAGISTRADOS DIJERON: 1) Se revoca la Sentencia recurrida, dictada en contra de los procesados: Lester Iván XXXXXXX, Melvin René XXXXXXX, Yesler Adolfo XXXXXXX, Marvin Antonio XXXXXX, Orlando Manuel XXXXXXXX y Hugo Domingo XXXXX como autores del delito de Violación. 2) Se revoca la Sentencia recurrida dictada en contra de los procesados: Carlos David XXXXX, José Luis XXXXX y Aracely del Carmen XXXXX XXXXX en calidad de Encubridores del delito de violación; en sentencia dictada por la Juez de Distrito del Crimen de Granada a las ocho de EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 73 la mañana del día veinte de agosto de mil novecientos noventa y ocho. 3) En su lugar Sobreséase definitivamente a los referidos procesados. 4) Se les hace un llamado de atención a los jueces, tanto al Local de Diriomo como a la de Distrito de Granada para que, de conformidad con los artículos 141 In. y 15 de la Ley 144 o “Ley de Funciones de la Policía Nacional en Materia de Auxilio Judicial”, no es la Policía la que debe practicar el allanamiento, sino los jueces mismos con auxilio policial. 5) Cópiese y Notifíquese con testimonio concertado de lo resuelto vuelvan las presentes diligencias al Juzgado de origen.EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS

74 ANEXO 7 SENTENCIAS PARA ANALIZAR: SIN PERSPECTIVA DE GENERO ****** Exp. 0327-C-91 N° 3150-94 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. XXX, a las quince horas con seis minutos del veintiocho de junio de mil novecientos noventa y cuatro. Acción de Inconstitucionalidad planteada por la ASOCIACION XXX, con cédula jurídica tres cero cero dos- cero cincuenta y seis mil novecientos ochenta y unocatorce, representada por su Presidenta con facultades de apoderada generalísima sin límite de suma, ANA CECILIA XXXXX, casada por segunda vez, cédula uno-trescientos treinta y dos- trescientos cincuenta y cuatro, contra los incisos c), d) y e) del artículo 104 del Código de Trabajo por plantearse contrarios a los artículos 33, 58 y 59 de la Constitución Política y contrario al Convenio número 111 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por nuestro país por ley 2848 del 26 de octubre de 1958. RESULTANDO 1.- La asociación accionante invoca intereses colectivos. Argumentan que el interés de las trabajadoras domésticas es un interés difuso por ser este un sector económicamente débil y sin organización y que constituyen un grupo indeterminado. Que los incisos c), d) y e) del numeral 104 del Código de Trabajo son contrarios al artículo 33 de la Constitución Política, por cuanto establecen una jornada de trabajo de doce horas, lo que difiere del artículo 136 del mismo código que establece una jornada de ocho horas; disponen media jornada de descanso, mientras que el artículo 152 del Código de Trabajo establece un día de

EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 75 descanso; y un descanso de media jornada en los días feriados remunerados, en contraste con los numerales 147 y 148 del código de la materia, que disponen un día completo. Que el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT establece el deber de promover la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto. Que dichos incisos dan a las empleadas domésticas un trato desigual. Que los artículos 58 y 59 de la Constitución Política establecen una jornada de ocho horas diarias y cuarenta y ocho a la semana y un día de descanso después de seis días consecutivos de trabajo, por lo que los incisos dichos son contrarios a las normas constitucionales. Que si bien las normas establecen casos de excepción muy calificadas a criterio del legislador, la naturaleza del trabajo doméstico que resulta pesado y agobiante, no deben constituirse en caso de excepción. Por ende el criterio utilizado por el legislador es arbitrario, que hace una clara discriminación contra la trabajadora doméstica frente a todos los demás asalariados y se violan los derechos constitucionales que las mencionadas normas otorgan. En consecuencia pide la accionante que se declare la inconstitucionalidad de los incisos c, d y e del Código de Trabajo por cuanto da un trato desigual a los trabajadores domésticos y viola los artículos 33, 58 y 59 de la Constitución Política y el Convenio 111 de la OIT. 2.- Que la Procuraduría General de la República solicita rechazar interlocutoriamente la presente acción por ser completamente inadmisible al carecer la accionante de interés suficiente. Que en el presente caso no se trata de intereses difusos sino de una protección masiva de intereses individuales, que no

configuran un daño al interés público, que es el interés de todos los ciudadanos, repercutiendo menos directamente en la sociedad; que en caso de que no se rechazara interlocutoriamente, solicitan que se declare sin lugar el recurso, por no ser violatorio el artículo 104 en sus incisos c, d y e del Código de Trabajo, de las normas constitucionales y del Convenio Internacional referidos, porque el EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 76 contrato de los servidores domésticos es un contrato especial. Desde el punto de vista constitucional, alega que no toda distinción, inclusión o preferencia, puede considerarse como acto de discriminación, y las mismas normas constitucionales prevén excepciones. Que el Convenio de la OIT debe interpretarse congruentemente con la Constitución, en cuanto establece la posibilidad de excepciones. Que además dicho convenio se refiere al establecimiento de diferencias entre trabajadores por razón de su sexo o color etc., lo que es congruente con la época en que fue adoptado, sea el año 1958, fecha que coincide con una serie de movimientos populares por reivindicaciones de derechos de las minorías étnicas, de ahí que el instrumento internacional no es aplicable al caso subjúdice. Al celebrarse la vista el representante de la Procuraduría no comparte la tesis vertida al momento de contestar la audiencia, señalando que no deben existir excepciones en cuanto a los tipos de jornadas y en cuanto a las trabajadoras domésticas no hay motivo para otro tipo de jornada, ya sea cuando ésta viva o no en el lugar donde trabaja. 3.- Que los avisos en el Boletín Judicial que ordena el numeral 81 de la Ley de Jurisdicción Constitucional fueron publicados los días diecisiete, dieciocho y diecinueve de setiembre de mil novecientos noventa y uno.-

4.- Que la audiencia oral que prescriben los artículos 10 y 85 de la ley de la materia, se realizó el día 7 de abril de 1994, a las nueve horas con 10 minutos. 5.- Que en el proceso se han cumplido los mandatos legales y esta sentencia se dicta dentro de los parámetros del transitorio II de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.6.- Los Magistrados Mora y Arguedas salvan el voto y declaran con lugar la acción.Redacta el Magistrado XXX; y, C0NSIDERANDO EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 77 PRIMERO. El numeral 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional establece que no se requiere un asunto pendiente de resolver ante los Tribunales o en el procedimiento administrativo cuando por la naturaleza del asunto no exista lesión individual y directa, o se trate de intereses difusos, o que atañen a la colectividad en su conjunto. En esos casos, el interés a tutelar debe ser -al menosinmediato, en cuanto al grupo o colectividad en favor del o de la cual se promueve la acción de inconstitucionalidad, grupo o colectividad titular de ese interés difuso o colectivo, al que debe pertenecer la persona que la ejerza, la cual tendrá así un interés mediato en ella, interés que no podrá en consecuencia, ser de tal grado la abstracción como para sostener que toda violación a la Constitución, por ese sólo hecho, legitime a cualquier persona para promoverla. En el caso bajo examen, la accionante es la Asociación Alianza de Mujeres Costarricenses, organización que sostiene que se trata de intereses colectivos y difusos por cuanto la aplicación de la norma impugnada envuelve necesariamente derechos e intereses

constitucionales que afectan a todo el grupo de trabajadoras domésticas, de aquellas que son asociadas y de aquellas que no siéndolo se ven afectadas por el trato diferencial que dicha norma les da con respecto a los demás asalariados. Se considera que lo alegado por la Asociación recurrente se constituye en el interés de un grupo amplio de trabajadores que no son propiamente intereses individuales sino colectivos de quienes se dedican al servicio doméstico, lo que encuentra asidero en una interpretación adecuada del numeral 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional como interés difuso, por lo que la Sala entra a conocer sobre el fondo del asunto. SEGUNDO. En lo que se refiere al fondo del asunto, es preciso decir que no toda distinción, inclusión o preferencia puede ser considerada como un acto de discriminación y por ende inconstitucional. Desde esta perspectiva vale señalar que lo contenido en el numeral 104 incisos c), d) y e) del Código de Trabajo no se trata de una discriminación o distinción como lo alega la recurrente, sino que se EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 78 trata de un caso de excepción de los contenidos en los artículos 58 y 59 de la Constitución Política, debiendo entonces armonizar todos esos numerales y no contraponerlos como se formula en la Acción. Visto desde este ángulo, no le corresponde a la Sala Constitucional determinar la conveniencia o no de una ley, sino tan sólo determinar si la misma violenta la Carta Fundamental, situación que no acontece en el presente asunto, pues al interpretar de forma armónica tales normas, se deduce que el caso de las servidoras domésticas es un caso de excepción autorizado por la misma Constitución. TERCERO. La normativa cuestionada no introduce una arbitraria distinción o

una desigualdad contraria a la dignidad humana, pues como se ha dicho, el servicio doméstico es una situación excepcional que como tal no puede ser igualada a otros casos como la agricultura, la industria u otros servicios, pues obviamente no se está en igualdad de circunstancias, ni existe una igualdad en el criterio de comparación, el que es un requisito esencial para poder establecer la posibilidad de circunstancias distintas. CUARTO. En lo que se refiere a la supuesta violación de normas internacionales, es preciso indicar que tal contraposición no existe pues como ya se ha reiterado en otras ocasiones, si bien los Tratados o Convenios Internacionales se sitúan sobre las leyes, también es lo cierto que se encuentran por debajo de la Constitución, razón que obliga a aquéllos a estar de conformidad con los principios del derecho público de la Constitución. Así las cosas y en razón de todos los anteriores criterios, resulta ser lo procedente la declaratoria sin lugar de la presente acción de inconstitucionalidad toda vez que no se observa en el artículo 104 incisos c), d) y e) del Código de Trabajo contraposición alguna con los numerales 33, 58 y 59 constitucionales. EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 79 POR TANTO Se declara sin lugar la acción. Los Magistrados XXX y XXX salvan el voto y declaran con lugar la acción, por las razones que a continuación se exponen, redactadas por el primero: I.- En cuanto a la admisibilidad de la acción: En el pronunciamiento de mayoría se considera que la acción es admisible por tratarse de la tutela de intereses difusos. Diferimos de tal criterio y consideramos que no es un caso de

defensa de esos intereses, sino, más bien, que esta acción resulta admisible porque la Asociación accionante defiende derechos e intereses de una "colectividad", en los términos del párrafo segundo del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Es decir, los derechos e intereses de un grupo de personas determinadas o fácilmente determinables, cuyo denominador común es, en este caso, que se dedican en forma habitual al trabajo doméstico. II.- En cuanto al fondo del asunto: Los incisos c), d) y e) del artículo 104 del Código de Trabajo establecen, en lo que interesa: "Los servidores domésticos se regirán por las siguientes disposiciones especiales: ... c) Estarán sujetos a una jornada ordinaria máxima de doce horas ... d) Disfrutarán, sin perjuicio de su salario, de media jornada de descanso en cualquier día de la semana a juicio del patrono, sin embargo, por lo menos dos veces al mes dicho descanso será en el día domingo; e) En los días feriados remunerados que establece este Código, tendrán derecho a descansar media jornada, o a percibir medio EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 80 jornal adicional en su lugar, si laboraran a requerimiento del patrono;" Alega la accionante que el inciso c) viola el principio de igualdad contenido en el artículo 33 constitucional, porque establece una jornada ordinaria de doce horas para la trabajadora doméstica, mientras que el artículo 136 del Código

Laboral establece una jornada ordinaria de ocho horas para los demás trabajadores. El inciso d) es discriminatorio porque establece media jornada de descanso en cualquier día de la semana a juicio del patrono, mientras que el artículo 152 del mismo Código, establece un día absoluto de descanso por cada semana o cada seis días de trabajo continuo para los demás trabajadores. Igual situación ocurre en relación con el inciso e), que establece un descanso de media jornada para las trabajadoras domésticas, en los días feriados remunerados, mientras que el Código de Trabajo en los artículos 147 y 148 acuerda que los demás trabajadores disfrutarán del día completo. La norma cuestionada también resulta contraria al artículo 58 de la Constitución, al establecer una jornada ordinaria de doce horas para la trabajadora doméstica y viola el contenido del artículo 59 constitucional, al disponer que la trabajadora doméstica tiene solamente media jornada de descanso semanal. Agrega la accionante que si bien es cierto que los artículos 58 y 59 de la Constitución establecen casos de excepción muy calificados a criterio del legislador, por la naturaleza del trabajo doméstico, lo pesado y agobiante que éste resulta y por tratarse, en la mayoría de los casos, de mujeres que están sometidas a una doble jornada laboral, es evidente que el criterio que el legislador utilizó es arbitrario. La sentencia de mayoría considera, que los incisos c), d) y e) del artículo 104 del Código de Trabajo no establecen una discriminación, sino que tratan de un caso de excepción de los contenidos en los mismos artículos 58 y 59 constitucionales, lo que no compartimos. III.- Tanto el artículo 58 de la Constitución, en cuanto a la jornada laboral de ocho horas, como el artículo 59 de ese mismo cuerpo normativo, en relación con EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 81

el día de descanso después de seis días consecutivos de trabajo, establece que estas disposiciones no se aplicarán en casos de excepción muy calificados, que determine la ley. Ha de entenderse que este tratamiento "excepcional" a que se hace referencia no puede ser arbitrario y no debe, bajo ninguna circunstancia, lesionar los derechos fundamentales de los trabajadores. En primer término debemos recalcar un hecho que es evidente e indiscutible: en nuestro país un altísimo porcentaje de los llamados servidores domésticos, es decir, de aquellas personas que se dedican en forma habitual y continua a labores de aseo, cocina, asistencia y demás propias de un hogar, residencia o habitación particular, que no importen lucro o negocio para el patrono, según lo define el Código de Trabajo, son mujeres. En nuestra cultura, el trabajo doméstico, remunerado o no, ha sido y es considerado "labor de mujeres". Ahora bien, no estimamos que la naturaleza de la labor desempeñada por las servidoras domésticas sea uno de esos caso de excepción muy calificado, que amerite que se limiten sus derechos laborales. Por el contrario, parece que las disposiciones del Código de Trabajo que se refieren a las empleadas domésticas son una reacción del legislador, a tono con las percepciones de una cultura que subordina a la mujer, que se fundamenta en una concepción devaluada del trabajo doméstico que suele hacer la mujer, sea como esposa, ama de casa, empleada doméstica, etc. Es decir, se parte, en última instancia, del hecho de que la mujer que trabaja en la casa, realizando labores domésticas, realmente no trabaja, de allí que la labor que realiza no tiene por qué remunerarse. Al desvalorizarse el trabajo doméstico, realizado casi en forma exclusiva por mujeres, el legislador se creyó "legitimado" para hacer excepciones que no se justifican en una sociedad moderna, propiciándose así una doble discriminación: en razón del género y en relación con los demás trabajadores. De allí que las excepciones contenidas en los incisos c), d) y e) del artículo 104

cuestionado, son discriminatorias y violan tanto el principio de igualdad del artículo 33 de la Constitución, como el derecho a la jornada ordinaria de trabajo EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 82 diurno de ocho horas diarias y el derecho al día de descanso semanal contenidos respectivamente, en los artículos 58 y 59 de la Constitución. Al considerar que las "excepciones" dispuestas en el artículo 104 cuestionado, lo son en razón del género de quienes desempeñan el trabajo doméstico, resultan también violatorias de lo establecido en los artículos 2 incisos d), f) y g), 4, 5 inciso a) y 11, principalmente, de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, aprobada por ley número 6969 de dos de octubre de mil novecientos ochenta y cuatro. IV.- La discriminación apuntada resulta más evidente si examinamos el artículo 143 del Código de Trabajo, que establece cuáles trabajadores quedan excluidos de la limitación de la jornada de trabajo. Estos son: los gerentes, administradores, apoderados y todos aquellos empleados que trabajan sin fiscalización superior inmediata; los trabajadores que ocupan puestos de confianza, los agentes comisionistas y los empleados similares que no cumplen su cometido en el local del establecimiento; los que desempeñen funciones discontinuas o que requieran de su sola presencia; y las personas que realizan labores que por su indudable naturaleza no están sometidas a jornadas de trabajo. Se trata, ya sea de trabajadores que ocupan puestos de alta jerarquía, y cuentan, por ello, con beneficios que compensan la ampliación de la jornada, o de personas a las que, por la naturaleza misma de las labores que desempeñan, no les resulta necesario estar sometidas a la jornada laboral de ocho horas, por lo

que sus derechos laborales no son lesionados con esta norma y en todo caso, se establece una jornada máxima de doce horas diarias, con un descanso mínimo de una hora y media. Por el contrario, para las trabajadoras domésticas, la jornada laboral regular es de doce horas, con tan sólo una hora de descanso y tal excepción no corresponde a ninguno de los supuestos del artículo 143 citado. Por el contrario, diversos factores como la índole misma del trabajo que desempeñan, los bajos salarios que reciben, y la tendencia social a desvalorizar el trabajo EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 83 doméstico, ameritan que el legislador, en lugar de disminuir sus derechos laborales, aumentando la jornada laboral y disminuyendo el tiempo de descanso, los fortalezca y proteja a las trabajadoras domésticas de cualquier forma de discriminación. V.- Reconocemos que eventualmente podría existir un sistema propio que regule el trabajo doméstico en los casos en que la servidora duerma en la casa, pero para ello debe reconocerse una serie de derechos, entre ellos, un plus salarial y además, si efectivamente trabaja más de las ocho horas, el pago de horas extras. En cuanto al descanso semanal y los feriados remunerados que establece el Código, constituyen derechos inalienables de todos los trabajadores y no es posible reducirlo a tan sólo medio día de descanso. Luis Paulino XXX Carlos XXX. EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 84 ANEXO 8

SENTENCIAS PARA ANALIZAR: SIN PERSPECTIVA DE GENERO ***** ORGANO JUDICIAL Sentencia No. 55 VEINTINUEVE DE JUNIO DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO. VISTOS: En estado de dictar sentencia se encuentra la causa penal seguida contra XXX sindicado por delito contra el pudor y la libertad sexual en perjuicio de XX. El Ministerio Público se encuentra representado por X. La Defensa del procesado se encuentra a cargo del XXXX. PRIMERO: Inicia la presente encuesta mediante la querella formulada por XX el 26 de setiembre de 1996 entre la Personería Municipal del Distrito de .... y pone en conocimiento haber sorprendido a su nieto XXX con su nieta XXX en un cuarto de su casa en el borde de la cama recostada sobre los sacos con las piernas abiertas y su nieto se recogió rapidito y tenía el miembro afuera. SEGUNDO: Mediante resolución de 30 de septiembre de 1996 la Personería Municipal del Distrito ~ dispone someter a los rigores de 1a declaración indagatoria al señor y la libertad sexual.. TERCERO: La audiencia preliminar es realizada el día 13 de febrero de 1997 y Mediante Auto Ni 66 de 26 de febrero de 1997 el Juzgado abre causa criminal contra XX por infractor del Capitulo I, Titulo VI, Libro II del Código Penal, es decir por delito genérico contra el pudor y la libertad sexual. EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 85

CUARTO: La audiencia oral es realizada el día 18 de marzo de 1998. En el acto de audiencia no se pudo cuestionar al procesado de los cargos formulados en su contra por haber sido declarado en rebeldía. E1 Ministerio Público solicitó una sentencia condenatoria para el procesado por considerar que sí hubo acceso en virtud de haber existido contacto de los genitales del procesado con los de la ofendida, es decir hubo frotamiento por lo que solicita sanción en atención a lo dispuesto en el artículo 216 del Código Penal. La Defensa del procesado solicitó que la sentencia sea suspendida y que se le reconozcan a su patrocinado Tas atenuante de ley. HECHOS PROBADOS A la luz de lo actuado probado está en el presente negocio que el día 25 de septiembre de 1996, en un cuarto de la residencia de la señora XXX y ñla menor de doce años intentaron sostener relaciones sexuales consentidas siendo sorprendidos por la abuela de ambos. FUNDAMENTOS LEGALES PRIMERO: Acreditado está en la presente causa (f.20) que la menor ofendida no está desflorada ni existen elementos que indiquen que contra la misma se ejerció violencia física con fines sexuales. Lo anterior es indicativo que no se ha acreditado el acceso carnal a que ha hecho referencia el Ministerio Público, sin que sea procedente otorgarle valor a lo manifestado por medicatura forense cuando señala que "en caso de haberse intentado, sólo se logró un coito vestibular". Tal opinión es simple y sencillamente una conjetura que no ha sido acreditada en la presente causa. SEGUNDO: En la presente causa estamos en presencia de la posible comisión de un delito de violación técnica en razón de la edad de la ofendida sin que

tenga mayor trascendencia la existencia o no de consentimiento de la misma. Según surge de las constancias procesales tal conducta destinada a lograr el acceso carnal se ve interrumpida (por la abuela) y ocurriendo que en los delitos como el presente el elemento configurativo del tipo penal se aparta del delito de actos libidinosos según exista o no intención de lograr acceso delito tentado) que la copula efectivamente se realice. EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 86 En dicho sentido (intento de acceso carnal) para determinarla en el presente negocio sólo se cuenta con la versión de la abuela (f .l-2) y la ofendida (f .4-5). TERCERO: Tenemos en consecuencia, el acreditamiento del delito de violación técnica en grado de tentativa a partir solamente de las declaraciones de la ofendida y el señalamiento directo de la abuela. En el presente negocio el procesado en principio niega los cargos (f.12) y posteriormente el mismo día de recepción de su indagatoria, luego que el agente instructor sostuviera conversación con el procesado el mismo decide declarar la verdad de los hechos (f.16) y al rendir su ampliación (f.17) el mismo acepta la comisión de los hechos. En dichas diligencias no consta que el procesado estuviera debidamente asistido por un Defensor y "la conversación" sostenida no se consagra en el expediente los términos en que se dio ni se señalan las razones para que un sindicado que en principio niega los cargos luego de la misma acepte los mismos cargos que en principio negó. Esta situación, contraria a la orientación investigativa que debe tener

toda causa, violenta el debido proceso, primero por ausencia de asistencia técnica letrada y•en segunda instancia porque es labor de la Agencia instructora investigar, no obtener una confesión a consecuencia de una conversación no consignada en el cuaderno penal, con la cual el procesado obtenga una rebaja de la potencial pena a condena por los cargos. Su labor se limita a investigar y acreditar tales circunstancias. CUARTO: Si a la situación anterior sumamos que el procesado no fue indagado por el delito de violación en grado de tentativa y la calificación del Juez del Conocimiento no hizo referencia a dicha circunstancia la cual es clara en el presente proceso, este Tribunal no puede proferir sentencia condenatoria por un delito consumado cuando lo que existe es un delito tentado toda vez que de hacerlo se vulneraría el principio de favorabilidad inherente a la rebaja penal que reconoce nuestro ordenamiento jurídico a la tentativa. En estVestado, no habiéndose acreditado el acceso carnal con lo cual habría un delito consumado, surgiendo de las constancias procesales que estamos en presencia de un delito tentado, existiendo solamente contra el procesado el señalamiento de la ofendida y la abuela de la misma, obteniendose EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 87 una confesión en circunstancias que en absoluto son del todo claras y finalmente, en ausencia de una apertura de causa criminal por delito de violación en grado de tentativa este Tribunal no puede sino dictar una sentencia absolutoria en favor del sindicado PARTE RESOLUTIVA

En Mérito de lo expuesto, la suscrita JUEZ SEGUNDA DE CIRCUITO PENAL DE COCLE, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley ABSUELVE a XXX varón, panameño, mayor de edad, de los cargos formulados en su contra mediante Auto No. 66 de 26 de febrero de 1997 por delito contra la libertad en perjuicio de XXX. Se levanta la medida cautelar impuesta al procesado. Háganse las notificaciones respectivas. FUNDAMENTO DE DERECHO: Artículos 1, 2 , 3 , 30 , 44 , 60 , 216 , 220 del Código Penal. Artículos 2411, 2412, 2413, 2419 del código Judicial. Notifíquese, LA JUEZ, EL SECRETARIO, EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 88 ANEXO 9 SENTENCIAS PARA ANALIZAR: SIN PERSPECTIVA DE GENERO ***** ENTRADA NO. 249-97SA PROCESO DE DIVORCIO PROPUESTO POR xx CONTRA xxx Sentencia Apelada REPÚBLICA DE PANAMÁ ORGANO JUDICIAL Veintiuno de enero de mil novecientos noventa y ocho.

VISTOS: Procedente del Juzgado Tercero Seccional de Familia del Primer Circuito Judicial de Panamá, nos ha ingresado el proceso de divorcio propuesto por XX contra XXX toda vez que el demandante ha apelado de la sentencia no. 129 del veintiocho de abril de 1997, que decreta como no probada la causal de divorcio incoada, esto es, la sexta del artículo 212 del Código de la Familia. El Tribunal de primera instancia concedió a la recurrente el término de cinco días para sustentar la alzada, y al opositor, los cinco días siguientes para las objeciones que a bien tuviera. El apoderado legal del apelante, Lic. XXX, en su alegato concluye señalando entre los hechos que fundamentan la apelación los que siguen: “... A su vez nos llama poderosamente la atención que sea el juzgador el que traiga a colación la expresión “carga de la prueba”, cuando este concepto ha sido superado en este tipo de procesos de índole social, en que como ya mencionamos en líneas anteriores, el Juzgador es el que dirige y organiza el EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 89 debate. De ahí, entonces que si dentro del proceso se dan situaciones oscuras corresponde al mismo, clararlos y si no puede debe asirse de las facultades auxiliares con que cuenta el Código de Familia para llegar a la verdad material del litigio y no alegremente decir que no se probó una causal porque no se acreditó una causa que no tiene relevancia en este asunto de familia... Y por qué decimos esto? Porque nosotros no podemos en un momento dado saber, cuál es la decisión o reacción que toman las personas en su interrelación con los otros. Así tenemos, que en este caso no hay elementos

concretos que nos digan el por qué la demandada abandonó el hogar, pero tampoco podemos imaginarnos que haya elementos subjetivos que nos hagan impedir por el demandante...” La representación del Ministerio Público en esta instancia, la tiene la Fiscalía Tercera Superior del Primer Distrito Judicial, emitiendo vista No. 59 de 31 de julio de 1997, recomendando la reforma de la sentencia emitida por el juzgado de la instancia y se acceda a la disolución del vínculo matrimonial. Devuelto el expediente al Tribunal, corresponde a esta superioridad pronunciarse sobre la presente encuesta, antes de lo cual considera necesario adentrarse al estudio de las constancias procesales, partiendo del origen del negocio con demanda presentada por el señor XXX. El libelo se fundamenta en la causal sexta del artículo 212 del Código de Familia. Debidamente admitida la demanda se es emplazada a la señora XXX toda vez que el damandante señala desconocer su paradero. Transcurrido el término correspondiente, sin que compareciera la contraparte, se nombre una representante a la ausente, quien contesta la demanda negando los hechos aducidos en la demanda. A objeto de acreditar el vínculo del matrimonio, la parte actora presentó Certificado de Matrimonio, expedido por la Dirección General del Registro Civil, visible a fojas 1 del expediente. A este documento se le da el valor de documento público, de conformidad con lo establecido en el artículo 821 del Código Judicial y por tanto de fe de su dicho. Para acreditar los hechos alegados, se aportan como elementos probatorios los testimonios de los señores XXX y XXX. De dichas declaraciones, aunadas a las ampliaciones que de ellas se hicieran ante esta instancia superior, específicamente de los señores XXX y

XXX, se desprende que a los testigos no les consta los motivos que dieron lugar a que la señora XX abandonara a su esposo, en diciembre de 1995, ya que el EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 90 señor es un esposo complaciente, la trataba bien, y consideran que no dio razón alguna para que su esposa se retirara del hogar conyugal, sino que esta tomó la decisión unilateral de irse sin justificación alguna. Agregan estos dos testigos que desde antes que se produjera el abandono, pudieron observar la falta de atención que le dispensara la señora a su esposo. Les consta dicho hecho ya que acostumbran visitar el lugar que constituye el domicilio conyugal. Adicional a ello, estos manifiestan que al producirse el abandono, el señor quedó muy impresionado, dolido, llegando incluso a solicitarle a su esposa que regresara al hogar conyugal. El testigo XXX señala al igual que los otros, que el abandono se hizo efectivo en diciembre de 1995, sin embargo no tiene conocimiento del porqué esta se retiró del hogar conyugal. A los tres testigos, les consta por percepción propia y directa, le hecho de la ruptura conyugal y el distanciamiento que se ha dado entre ambos, mas en cuanto a la causal de abandono, tenemos que el señor XX solo hace alusión al abandono por parte de la consorte, sin embargo no justifica su dicho, en tanto que los otros dos, en virtud de la ampliación realizada, sí indican el porqué concluyen que la señora abandonó a su esposo, retirándose del domicilio conyugal, sin razón alguna que justificara su distanciamiento. De estas declaraciones se verifica el abandonó injustificado que fue objeto el demandante, dado que según deposiciones de dos de los tres testigos,

su consorte desde antes de producirse la ruptura, no lo atendía, y que el señor no podría creer que su esposa se había ido de la casa, ya que él le daba todo cumpliendo con sus deberes de esposo, en tanto que la señora no, y que sin motivo alguno y de manera voluntaria, de la noche a la mañana, esta decidió irse del hogar. Adicional a estas pruebas testimoniales contamos con la declaración del demandante quien indica que su esposa se fue del hogar el 31 de diciembre de 1995, que posterior a esa fecha le pidió a su consorte volviera a la casa y esta no quiso, señalando que no lo necesitaba. El Código de la Familia establece dentro de sus artículos 77-80, una serie de deberes y derechos recíprocos que se dan en razón del vínculo del matrimonio, y los cuales ofrecen un carácter determinante de deber jurídico y moral, entre los cuales cabe citar los siguientes: la cohabitación, la fidelidad, el respeto, los alimentos, la ayuda que implica el cuidado, al asistencia, el apoyo EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 91 de tipo moral que se deben los cónyuges entre sí en todas las circunstancias de la vida. En el presente caso y según se indicó en líneas anteriores, entre uno de los deberes del matrimonio lo está el de vivir juntos. Si uno de los cónyuges no reside en el domicilio en el que vivía con su pareja, y si su retiro se da de una manera injustificada, mediando la voluntariedad de su parte, sin tomar en consideración la de su consorte, se entiende que lo ha abandonado, incumpliendo el deber de cohabitación que emana de todo matrimonio. Cuando se da el incumplimiento de alguno de estos deberes conyugales,

se acredita el abandono, sin embargo para que el mismo sea causal de divorcio es necesario que se haya configurado como mínimo seis meses antes de la fecha de presentación de la demanda, que el abandono no haya sido justificado, y que sea propuesto por el cónyuge inocente. En cuanto al término de los seis meses tenemos que los testigos han indicado la fecha desde la cual tienen conocimiento que se ha producido dicho abandono, y que desde ese momento no ha habido reconciliación alguna. Considera esta superioridad, contrario al criterio adoptado por el Juez de primera instancia, y conforme al esgrimido por la agente del Ministerio Público, que se ha llegado a configurar la causal de abandono de los deberes de esposa, dado que esta se retiró del hogar conyugal, hace más de seis meses, si bien es cierto que no se indica la fecha precisa en que el mismo se llegó a constituir, sí logran establecer el mínimo que señala la norma. Reunidos todos estos elementos y no existiendo en la actuación vicios o pretermisiones que la invaliden es procedentes la disolución del matrimonio, por lo que procede revocar la sentencia advenida en apelación. En consecuencia, el administrando de Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, revoca la sentencia No. 129 de fecha veintiocho de abril de 1997, del Juzgado Tercero Seccional de Familia del Primer Circuito Judicial de Panamá, y DECLARA DISUELTO el matrimonio de los señores XX y XXX, en base a la causal sexta del artículo 212 del Código de Familia, acto éste que se encuentra inscrito a tomo ... asiento..., del libro de Matrimonios de la Provincia de Panamá. Las partes podrán contraer nuevas nupcias una vez se inscriba la disolución de su matrimonio en el Registro Civil. La mujer podrá contraer nuevas nupcias inscrita la sentencia de divorcio, previa comprobación científica

EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 92 de si está o no embarazada, si éste se efectúa antes de los 300 días siguientes a la disolución del vínculo matrimonial, artículo 219 del Código de la Familia. Notifíquese y cúmplase. Con Salvamento de Voto. Secretaria SALVAMENTO DE VOTO En mi condición de Magistrada ponente, presenté a la consideración del resto de la Sala el siguiente proyecto: "Procedente del Juzgado Tercero Seccional de Familia, ha ingresado a esta superioridad en grado de apelación el expediente contentivo del Proceso de Divorcio propuesto por XXXX contra XX. La sentencia recurrida es la No.129 de 28 de abril de 1997, por medio de la cual se decreta no probada la causal de divorcio invocada por el actor en su demanda, es decir, el abandono absoluto de los deberes de esposa (causal sexta del artículo 212 del Código de la Familia). Luego de cumplir con las reglas de reparto y con lo establecido en el artículo 1136 del Código Judicial, el expediente fue enviado al Ministerio Público, de suerte que la Fiscal Tercera Superior del Primer Distrito Judicial de Panamá, en su Vista visible a fojas 67 y sigs., considera prudente que se reforme la sentencia. de primera instancia y se acceda a la disolución del vínculo matrimonial decretando que hubo abandono por parte de la demandada. E1 fallo recurrido para negar la solicitud de divorcio se sustentó en que

'la causal de abandono requiere que sea el cónyuge inocente quien la invoque y el demandado sea el culpable, debe haber voluntariedad de parte. de quien incurre en ella'. Indica. el juzgador- primario que: 'mal.. podría. este Juzgador decretar un divorcio cuando se desconocen los motivos por los cuales la otra persona ha abandonado el domicilio conyugal, máxime que no fueron aportados otros elementos probatorios contundentes que acreditase lo alegado por el EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 93 actor, a quien vale la pena resaltar. le corresponde la carga de 1a prueba, tal cual lo establece el articulo 773 del. Código Judicial En lo relativo a la sustentación de la: apelación, e1 recurrente, apoderado de la. parte: actora, basa su disconformidad en los siguientes puntos: 1. Que se han cumplido todos los pasos procesales que requiere esta clase de proceso. 2. Que la Representación social (Ministerio Público), consideró que debía accederse a la pretensión del actor por haberse demostrado y cumplido con lo que establece el Código de la Familia. 3. Que el juez, es el rector del proceso, de manera que al no haber sido él quien celebró la. audiencia, no pudo sentirse suficientemente ilustrado y dilucidar sus dudas en ese momento, a través del saneamiento de la deposición testimonial o en virtud de la prueba documental o de los auxiliares de la justicia. 4. Que la expresión 'carga de la prueba.', es un concepto que ha sido superado en este tipo de procesos de índole social, toda vez que 'el Juzgador es el que dirige y organiza el debate', por lo que a su juicio, corresponde al juez, si

se dan situaciones oscuras, aclararlas. Indica el apoderado de la parte actora, que el juez debe 'asirse de las facultades auxiliares con que cuenta. en el Código de la Familia para llegar a la verdad material del litigio y no a l.e.gr.eme_nte decir que no se probó una causal porque no se acreditó una causa que no tiene revelancia (sic) en este asunta de familia.' (E1 subrayado es nuestro). 5. Que los tres testigos son contestes en condiciones de modo, tiempo y lugar par cuanto se produjo plena. prueba sobre el abandono absoluta de los deberes de esposa. 6. Que de haber existido algún tipo de dolo en el levantamiento del. prac:E:so, en virtud del tiempo transcurrido se habría sabida, a hubiese aparecida la demandada de quien se desconoce el paradero. 7. Que porqué no se 11ama a declarar al actor para que exprese lo que tenga que decir. Al entrar en el análisis de las constancias procesales, el tribunal EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 94 procede a analizar prolijamente el contenido de los elementos que conforman el proceso, a fin dé confirmar o no la sentencia venida en grado de apelación lo cual hace, previa las consideraciones siguientes: La parte actora aportó con la demanda el certificado de matrimonio de los señores XXXX celebrado el día 23 de diciembre de 1993, que hace plena prueba sobre la existencia del vínculo matrimonial que se desea disolver. Además, en la audiencia propia de esta clase de procesos, aportó los testimonios de XX y XXX.

La primera testigo, bajo gravedad de juramenta manifestó conocer a ambos cónyuges, y dijo que los mismos no viven juntos desde diciembre de 1995, y que no se ha dada reconciliación entre ellos. Respecto a la no convivencia. conyugal la misma señaló que: “Bueno, yo no sé realmente por qué se fue, porqué lo abandonó, desde aproximadamente desde diciembre del noventa y cinco ( 1995)” El segundo testigo, CCC, a fojas 38-39, declaró que “No sé la causa pero fue como en diciembre del noventa y cinco (95), porque ella. abandonó la casa'. Por último, el señor XXX, testigo en este proceso, indicó al igual que los anteriores, que la señora XX abandonó al demandante desconociendo las razones que motivaron la situación. Expresamente este testigo a foja 40 dijo: “La causa no sé, como desde diciembre del noventa y cinco”. Una vez revisadas las piezas procesales en el presente caso, este Tribunal procede á externar las siguientes observaciones: El actor ha afirmado la existencia de determinaods hechos para sustentar su pretensión, la cual es: QUE SE DECLARE EL DIVORCIO por la causal de ABANDONO ABSOLUTO DE LOS DEBERES DE ESPOSA, fundamentándose en el hecho de que la demandada-hace más de seis meses abandonó de manera absoluta sus deberes de esposa, hasta el punto de que se desconoce su paradero. . Ahora bien, como se observa, el fundamento para considerar probada la causal de abandono de los deberes de esposa, se basa en el hecho de que la señora no convive en el domicilio conyugal, ya que los testigos no la ven allí desde diciembre de 1995. EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS

95 En ese sentido, uno de los testigos, específicamente el señor XX dijo constarle esa situación ya que la casa del señor es como “la casa club”. Específicamente indicó al ser preguntado por qué le consta que la actora abandonó la casa, lo siguiente: '... porque siempre estamos allí y somos vecinos cercanos, esa es como la casa club porque él vive solo, siempre estamos allí metidos viendo los juegos'. Así, bajo estas circunstancias, el marido imputa a su mujer abandono de los deberes conyugales, y el juez a-quo lo decreta no probado toda vez que al no conocerse los motivos, y por el solo hecho de que la esposa. no está. en el domicilio conyugal, lo que existe es una simple separación de hecho. Esta Corporación comparte plenamente la decisión del a-quo, por la siguientes razones: No se puede tener tamo elemento de juicio para probar un abandono la afirmación que se hace de que la demandada no vive en la casa, donde vive su esposo, lo cual sí está acreditado en el proceso, mas no comprueba la causal alegada. La determinación de dónde viva el marido no es el punto más importante que debe tener en cuenta el juzgador para considerar que se ha dado la. configuración del abandono de las deberes, causal que no puede verse: solamente sobre la, base de que la esposa no viva en el mismo domicilio de su esposo, si no que, hay que demostrar que la misma se dio de manera voluntaria y deliberada dentro del sistema de conducta acordado por los cónyuges. Para tener por probada la causal de abandono se hace indispensable que se acredite que la demandada de manera voluntaria abandonó el hogar conyugal, e igualmente se debe probar que la demandada dejó de cumplir en

alguna forma esos deberes por el lapsus de seis (6) meses, para lo cual el tribunal debe llegar al convencimiento de la inocencia del demandante, a través de pruebas contundentes, prudentes, receptadas en debida forma y lícitas. Es necesario tener presente que el divorcio como institución jurídica en nuestro país, busca disolver el vínculo matrimonial contraído a fin de que los cónyuges puedan volverse a casar. Sin embargo, dicho divorcio responde a la concepción de DIVORCIO SANCION, que como bien lo ha señalado la doctrina, es aquel que no acepta como causa de divorcio sino las faltas graves cometidas por uno de los esposos; y que son taxativas. En ese sentido, el Código de la Familia, el cual no ha variado la concepción del divorcio-sanción contenida en nuestra. legislación anterior, espíritu que está consagrado en el artículo 215 EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 96 que establece que las causales 1, 2, 3, 4, 5 , 6 , 7 , 8 del artículo 212 , deben ser alegadas por el inocente. La inocencia no se configura por el sólo hecho de que el actor viva en el domicilio conyugal, y la demandada. no, ya que es por eso que el Código de la Familia derogó el artículo 112a del Código Civil que establecía que la mujer tenía que seguir a. su marido donde quiera que éste fijara su residencia. En su defecto, se: incluyó en el Código de la Familia el artículo 77 que obliga. al juzgador a determinar las circunstancias de cada caso, precisamente para subsanar la situación de desigualdad en que se colocaba a una de las partes, por el sólo hecho de ser mujer , Conforme a la jurisprudencia vertida por nuestro tribunales, en relación a la causal de abandono se ha expresado que: “quien alega esta circunstancia

tiene que dar la prueba fehaciente de la misma”. (Sentencia del Primer Tribunal Superior de Justicia. Panamá, veintiocho de abril de mil novecientos noventa y cinco. El Primer Tribunal Superior de Justicia ha señalado que: 'la causal de abandono conserva entre sus presupuestos, la necesidad de que el actor acredite que el abandono ha sido absoluto, injustificado, voluntario y durante un período de tiempo no menor de seis meses, para lo cual se requiere, en caso de uti1izar la prueba testimonial, que los testigos conozcan necesariamente a ambos cónyuges. De lo contrario no podrán atestiguar de propia percepción, respecto a la culpabilidad del abandono. ( Sentencia de 10 de junio de 1994. Primer Tribunal Superior de Justicia del Primer Distrito Judicial de Panamá, que CONFIRMA la sentencia proferida por el Juzgada Octavo de Circuito del Primer Circuito Judicial de Panamá.. Ramo Civil). En el caso que nos ocupa, los testigos son contestes en el hecho de que los cónyuges no viven juntos desde 1995, así como que desconocen las causas del alejamiento por parte de la demandada ausente en este proceso. Considera entonces este Tribunal, que de las pruebas presentadas por la parte actora tal, y como lo manifestó el juez a-quo, no se tiene la certeza de que abandonó al señor De lo único que se tiene certeza es de que la misma no vive en el domicilio conyugal. No compartimos lo alegado por el apoderado del actor en su escrito de. sustentación, toda vez que las testigos fueron interrogados por el mismo (por el EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 97 abogado) sobre las razones o motivos que tuvo la demandada para no vivir en la

casa donde habita el actor, señalando no tener conocimiento del por qué de tal alejamiento. A nuestro juicio, el simple alejamiento del hogar no puede constituir el único hecho que debe verificarse dentro de un proceso de divorcio por la causal de abandono absoluto de los deberes de esposa, máxime cuando se trata de demandada in ausencia. En ese sentido, consideramos que lo que se probó fue una simple separación de hecho, aunque el tiempo transcurrido entre diciembre de 1995, fecha desde la cual los testigos dan fe que los cónyuges no viven juntos hasta aquella en que se interpuso la demanda C 19 de julio de 1996), no permite la configuración de la causal novena del artículo 212 del Código de la Familia, que requiere además de la no convivencia conyugal, el transcurso de más de dos años. A fin de que el letrado quede ilustrado en el sentido de que el juez a-quo no llegó "alegremente" a su decisión, tal y como afirma en su escrito de sustentación, consideramos prudente y necesario señalarle que: Stilerman y De León, son de la opinión que en los procesos con demandado ausente, como es el caso que nos ocupa, corresponde a la parte actora. demostrar los motivos del alejamiento, pues, el defensor del, ausente . desconoce 1 a realidad conyugal. En ese sentido, manifiestan que: "Entendemos que la prueba de no haber dado causa a la separación sólo resulta concebible cuando ésta es alegada y aquélla es realizada por el cónyuge mismo. E1 cónyuge demandante puede, consecuentemente, alegarla y probarla; el defensor oficial no podrá hacerlo, obsta a ello la circunstancia de ignorar los hechos de la relación matrimonial entre demandante y demandado”. STILERMAN Y DE LEON. Teresa. Editorial Universidad, Buenos Aires, 1. 994 , pág. 167) .

Añado a lo anterior , el Dr. PARRA en el análisis probatorio de la causal de abandono, señala que: 'La simple afirmación de que se está en presencia de la causal segunda, no es suficiente y si lo fuera se estaría juzgando una conducta por el aspecto objetivo solamente, sin tener en cuenta que el Código Civil exige probar elementos subjetivos de ese comportamiento al decir 'grave e injustificado'...' (PARRA, Jairo. MANUAL DE DERECHO PROBATORIO, Editorial Librería del Profesional, Bogotá, 1992, pág. 23). EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 98 Además, nuestra CORTE SUPREMA DE JUSTICIA sostiene, en sentencia de 19 de marzo de 1996, que: 'E1 divorcio se demandó por una causa que, en opinión de la Sala, constituye un cargo mucho más grave que la mera y simple cuestión de determinar cuál es la residencia de los cónyuges. Haber demostrado en forma aislada que la parte demandada no vive en el domicilio del marido, sin aportar elementos que expliquen las razones de ese evento, no autoriza a nadie para que infiera que la mujer fue culpable del abandono de sus deberes de esposa. Como acertadamente lo señala el Procurador General de la nación, muchos y variados pueden ser los motivos responsables de que esa situación esté ocurriendo y no hay tampoco argumento que sirva para sustentar que debe presumirse que lo acontecido se produjo por culpa de la mujer y no por culpa del marido, fuera de que no hay certidumbre acerca de si la demandada permanece en el verdadero domicilio conyugal o si los esposos residen en lugares distintos por simples

razones de trabajo o cualquier otra índole, no necesariamente imputables a alguno de ellos como causales de divorcio. Si el señor X aspiraba a obtener el divorcio porque su esposa era culpable de incurrir en la causal contemplada en el ordinal 7 del artículo 114 del Código Civil, a él le correspondía probar la culpabilidad de su esposa". (E1 subrayado es nuestro)(CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE LO CIVIL). Los testigos en los que se fundamenta la prueba del abandono, en este caso concreto, no aportan tal y como señala la Corte Suprema de Justicia, "los elementos que expliquen las razones generadoras de ese evento", probando sólo que la demandada no vive en la casa donde habita el actor. Igualmente, hay que tener presente que el principio de la carga probatoria, contrario a lo que apunta el apoderado del actor, no es ajeno a los procesos de divorcio, ya que está establecido en el artículo 773 del Código Judicial, en el cual se señala que incumbe a las partes probar los hechos o datos que constituyen el supuesto de hecho de las normas que les son favorables ...". De no ser así, caeríamos en una verdadera. anarquía jurídica. Lo que si es cierto, en relación a lo alegado por el actor en su sustentación de apelación, es que el juez es el director del proceso, y dispone de amplias facultades para. aclarar la verdad material. Sin embargo, vale la pena preguntarnos luego de valorar los testimonios, de expuesta la doctrina y jurisprudencia, qué puede hacer el juez cuando expresamente los testigos, luego de las preguntas que el propio apoderado les hiciera, contestaron "no conoce EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 99

los motivos o elementos generadores de la no convivencia", situación que es lo que como hemos expuesto, la propia Corte Suprema. reconoce, son importantes para probar un abandono de hogar. La necesidad de probar que la, demandada. no vive en el domicilie: Conyugal por su propia voluntad, es decir , que el mismo no fue originado por conducta de quien alega ser inocente, ha sido consignado todavía más recientemente por nuestra CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, cuando en sentencia del 28 de febrero de 1997, es decir, este mismo año, refiriéndose a los señalamientos que este Tribunal Superior de Familia en un caso de divorcio en el que el marido imputaba a la mujer el abandono absoluto de los deberes de esposa, indicó: “Precisados los cargos que contra el fallo esgrime la censura, con respaldo de la Porcuradurúa, conviene adentrarse en el análisis de la sentencia atacada, en búsqueda de las razones que le sirvieron de motivación para negarse a conceder el divorcio peticionado por la parte actora sobre la base del abandono absoluto de los debres de esposa. Encuentra la Sala que lo medular del planteamiento elaborado por el Tribunal Superior de Familia quedó plasmado al decir: “... ante la inovocación de una causal como lo que es el abandono, es decir, que el alejamiento no fue originado por conductas de quien alega ser inocente”. (fs. 161 y 162). Como lo indica el Tribunal Superior en la sentencia, constituye una obligación elemental demostrar que la parte demandada haya abandonado el hogar conyugal de manera voluntaria, debiéndose probar que, al incurrir en esa conducta, se ha dejado de cumplir en forma absoluta con los deberes conyugales, por lo menos, durante el término de seis meses ininterrumpidos contados hacia atrás a partir de la fecha en que se interpuso la demanda!. (El subrayado es nuestro).

Tratándose de un proceso en que la demandada está ausente, la cual ha sido representada por un defensor precisamente por esa condición, en donde se han neceado los hechos, las pruebas y el derecho aducidos por la parte actora., porque lo indica la ley, interrogante ha sido si las negaciones requieren o no de pruebas. Al respecto, el profesor y jurista Dr. Jorge Fabrega Ponce, ha esbozado las siguientes reglas: 'a. En principio, el demandado que niega los hechos afirmados por el demandante, no asume la carga de la prueba, no porque los hechos negativos no deben ser probados sino porque la carga le corresponde al actor. b. Cuando la negación conlleva una afirmación de un hecho contrario o EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 100 incompatible, precisa examinar si se trata de un hecho de carácter indefinido. En este supuesto, no requiere prueba, pero en atención a que es indefinido. Es sumamente difícil, sino imposible, acreditar lo indefinido.' (FABREGA, Jorge. Estudio de Derecho Probatorio. Tomo II, Editorial Jurídica Panameña, Panamá, 1990, pág. 845). En ese orden de ideas, las negaciones que hace el defensor de ausente, no conllevan afirmación alguna ni implícita, ni expresa. Sólo niega el hecho. Por otro lado, consideramos necesario reiterar que es importante tener presente que no se puede asimilar la salida de uno de los cónyuges del hogar conyugal al abandono del mismo, ya que, perfectamente uno de ellos, específicamente el que supuestamente abandona, ha podido tener razón justificada para hacerlo, y bien se le puede exigir que pruebe tales hechos

justificativos siempre y cuando los°. alegue en el proceso, pero no cuando la demandada está ausente. Es oportuno señalar, ya que: se: trata de demandada ausente, a quien se le acusa de un« causal que genera culpabilidad, por el sólo hecho de que reo convive en el domicilio del marido como hemos indicado, que nuestro país es signatario de la Convención Interamericana para Prevenir y Erradicar la Violencia contra la Mujer, lo que nos obliga cumplirla . EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 101 ANEXO 10 SENTENCIAS PARA ANALIZAR: SIN PERSPECTIVA DE GENERO ****** No. 3435-92.SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. –XXX, a las dieciséis horas con veinte minutos del día once de noviembre de mil novecientos noventa y dos.Recurso de amparo planteado por el señor XXXXXXX contra el XXXX y el XXXX de XXXXX, ambos del XXXXXX.RESULTANDO: 1. Alega el recurrente que desde el catorce de setiembre de mil novecientos ochenta y cuatro contrajo matrimonio con una ciudadana costarricense, con quien ha procreado dos hijos y que el diecinueve de julio de mil novecientos noventa y uno, presentó ante XXXXX la solicitud para optar por la naturalización sin obtener respuesta.2. El XXXXX recurrido manifestó en su informe que la solicitud fue recibida el

veintinueve de julio y no el diecinueve como indica el recurrente y que el seis de noviembre de mil novecientos noventa y uno, se le denegó la gestión formulada por no aplicarse al caso concreto lo dispuesto por el artículo 14 inciso 5) de la Constitución Política, criterio que en su informe, mantuvo la Jefatura de la Sección de Opciones y Naturalizaciones del Registro Civil.3. La gestión de naturalización promovida por el señor XXXXX fue denegada de conformidad con la norma constitucional que establece: Artículo 14. Son costarricenses por naturalización: EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 102 2) La mujer extranjera que habiendo estado casada durante dos años con costarricense, y habiendo recibido en el país durante ese mismo período, manifieste su deseo de adquirir la nacionalidad costarricense. Redacta el Magistrado XXXXXX; y, CONSIDERANDO: I. En la situación en examen se alega la violación del derecho a la igualdad mediante discriminación por razones de sexo y en consecuencia es imperativo analizar el caso concreto a la luz de las disposiciones constitucionales y de las normas internacionales que rigen la materia. La Constitución Política en sus artículos 33 y 48 dispone, en lo conducente: Artículo 33.- Todo hombre es igual ante la ley y no podrá hacerse discriminación alguna contraria a la dignidad humana. Artículo 48.- Toda persona tiene derecho al recurso de

hábeas corpus para garantizar su libertad y su integridad personales, y al recurso de amparo para mantener o restablecer el goce de los otros derechos consagrados en esta Constitución, así como de los de carácter fundamental establecidos en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, aplicables en la República. Por su parte y en lo que interesa, la Declaración Universal de Derechos Humanos establece: EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 103 Artículo 2.1. Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión. Artículo 7.- Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación. Sobre el mismo aspecto la Declaración Americana de los Derechos del hombre (1948) dice: Artículo 3.- Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y políticos enunciados en el Presente Pacto.

Artículo 26.- Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. En último término la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José (1979) dispone: Artículo 1.- Obligación de Respetar los Derechos EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 104 1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 2. Para efectos de esta Convención, persona es todo ser humano. Artículo 24.- Igualdad ante la ley.

Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley. De conformidad con las normas transcritas, es incuestionable que el inciso 5) del artículo 14 de la Constitución Política contiene una disposición que resulta inaplicable por ser contraria a los valores fundamentales de Carta en cuanto a igualdad jurídica y su complemento de no discriminación, tutelados con igual trascendencia por las normas internacionales, cuyo efecto erga omnes es de obligada vigencia y acatamiento en el ámbito nacional por su misma naturaleza y por imperativo del artículo 48 de la Constitución. La simple comparación de las normas transcritas con la disposición cuestionada demuestra que el beneficio concedido exclusivamente a la mujer extranjera casada con costarricense, constituye una discriminación en perjuicio del hombre extranjero casado con una ciudadana costarricense, contra quien crea artificialmente una desventaja pues le sustrae beneficios por razones de EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 105 género, contraviniendo con ello el espíritu constitucional y universal de igualdad y no discriminación. Dicha disposición atenta, además contra la igualdad y unidad matrimoniales que, también son valores tutelados por el ordenamiento interno e internacional, al decir la Carta en sus artículos 51 y 52, en lo conducente: Artículo 51.- La familia, como elemento natural y fundamento de la sociedad, tiene derecho a la protección especial del Estado.

Artículo 52.- El matrimonio es la base esencial de la familia y descansa en la igualdad de derechos de los cónyuges. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 23, y en lo que vale dice: Artículo 23.1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado; 2. . 3. ... 4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derecho y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio. EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 106 Adviértase que en la especie de la desigualdad que hiere los intereses del recurrente no es una simple diferenciación “razonable y objetiva”, sino un tratamiento evidente injustificado, infundado y desproporcionado, producto de condicionamientos sociales, culturales, económicos y políticos felizmente superados, tratamiento que actualmente resulta lesivo para la dignidad humana en lo particular, como derecho subjetivo positivo concreto a la igualdad, y para la unidad familiar como derecho social objetivo, desde el momento en que establece una restricción odiosa que atenta, por

discriminación contra el equilibrio jurídico y espiritual de la familia, también tutelado por la Constitución y por el ordenamiento internacional y por ello patrimonio subjetivo del ofendido. La norma impugnada crea una especie de marginación que afecta al núcleo familiar y por ende a la sociedad en su conjunto desde el momento en que un integrante de esa comunidad es tratado de manera diferente, cercenando sus derechos igualitarios y colocándolo en situación social de desventaja, frente a su esposa, sus hijos y demás familiares; con ello se resiente el sentido de justicia. De acuerdo con lo expuesto, la disposición cuestionada, que no establece, criterios fundamentales de convivencia, carece de vigencia y aplicabilidad frente a los principios fundamentales que establece la Constitución Política y los Convenios Internacionales, para quienes la igualdad y no discriminación son derechos genéricos, y por ello piedra angular, clave, de nuestro ordenamiento; son valores superiores que configuran e impregnan la convivencia democrática de la Nación y del estado social de derecho vigente. La discriminación señalada cede frente a principios de rango superior dado que la desigualdad en comentario no tiende a proteger una finalidad superior, concreta, dirigida a crear, proteger o fomentar intereses comunes superiores sino a discriminar contra derechos subjetivos. EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 107 II. En aras de evitar desigualdades y discriminaciones futuras que pudieran surgir al aplicarse la Carta fundamental y otros instrumentos jurídicos vigentes, y en el ejercicio de las facultades

que le otorga la Constitución a esta Sala, se dispone que cuando en la legislación se utilicen los términos “hombre” ó “mujer” deberán entenderse como sinónimos del vocablo “persona” y con ello eliminar toda posible discriminación “legal” por razón de género, corrección que deben aplicar todos los funcionarios públicos cuando les sea presentada cualquier gestión cuya resolución requiera aplicar una normativa que emplee los vocablos arriba citados. Por las razones anteriores procede acoger el recurso y concederle al recurrente los derechos denegados por aplicación del inciso 5) del artículo 14 de la Constitución Política, en cuanto reúna los requisitos legales y constitucionales aplicables, normativa que las autoridades deberán acatar en situaciones similares a la recurrida.POR TANTO: Se declara con lugar el recurso, en consecuencia el recurrente debe ser inscrito como costarricense si satisface los demás requisitos constitucionales y legales para la naturalización privilegiada del extranjero que se case con costarricenses sin distinción de género. Se condena al Estado al pago de las costas, daños y perjuicios que se liquidarán, en su caso, en la vía de ejecución de sentencia de lo Contencioso Administrativo.XXXXXXXXX….. Presidente. EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 108 ANEXO 11 SENTENCIAS PARA ANALIZAR:

CON PERSPECTIVA DE GENERO ***** Sentencia C-470/97 DERECHO A ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA casos especiales Si bien, conforme al artículo 53 de la Carta, todos los trabajadores tienen un derecho general a la estabilidad en el empleo, existen casos en que este derecho es aún más fuerte, por lo cual en tales eventos cabe hablar de un derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada. Esto sucede, por ejemplo, en relación con el fuero sindical, pues sólo asegurando a los líderes sindicales una estabilidad laboral efectiva, resulta posible proteger otro valor constitucional, como es el derecho de asociación sindical (CP art. 39). Igualmente, en anteriores ocasiones, esta Corporación también señaló que, debido al especial cuidado que la Carta ordena en favor de los minusválidos (CP art. 54), estas personas gozan de una estabilidad laboral superior, la cual se proyecta incluso en los casos de funcionarios de libre nombramiento y remoción. En efecto, la Corte estableció que había una inversión de la carga de la prueba cuando la constitucionalidad de una medida administrativa sea cuestionada por afectar los derechos fundamentales de los minusválidos. La Corte considera que, por la mujer embarazada tiene un derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada, pues una de las manifestaciones más claras de discriminación sexual ha sido, y sigue siendo, el despido injustificado de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez, debido a los eventuales sobrecostos o incomodidades que tal fenómeno puede implicar para las empresas. RECOMENDACIONES DE LA OIT-Alcance interpretativo No es entonces suficiente que los Estados protejan los ingresos laborales de

estas mujeres sino que es necesario que, además, se les asegure efectivamente la EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 109 posibilidad de trabajar. Esto concuerda con la Recomendación No 95 de la O.I.T de 1952, sobre protección de la maternidad, la cual si bien no tiene en sí misma fuerza normativa, pues no es un tratado internacional, constituye una pauta hermenéutica para precisar el alcance constitucional de la protección a la estabilidad de la mujer embarazada. MUJER TRABAJADORA EMBARAZADA-Protección laboral/MUJER TRABAJADORA EMBARAZADA-Estabilidad Laboral/MUJER EMBARAZADA-Protección eficaz En general el derecho a la estabilidad laboral consiste en la garantía que tiene todo trabajador a permanecer en el empleo y a obtener los correspondientes beneficios salariales y prestacionales, incluso contra la voluntad del patrono, si no existe una causa relevante que justifique el despido.Una estabilidad reforzada implica que el ordenamiento debe lograr una garantía real y efectiva al derecho constitucional que tiene una mujer embarazada a no ser despedida, en ningún caso, por razón de la maternidad. La protección tiene entonces que ser eficaz, por lo cual su regulación y aplicación está sometida a un control constitucional más estricto pues, la Constitución ordena un amparo especial a la estabilidad laboral de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez, por lo cual no es suficiente que el ordenamiento legal asegure unos ingresos monetarios a esas trabajadoras, sino que es necesario protegerles eficazmente su derecho efectivo a trabajar. MUJER TRABAJADORA EMBARAZADA-Mecanismo insuficiente de

protección laboral El mecanismo indemnizatorio acusado es constitucionalmente cuestionable, no por su contenido intrínseco, sino debido a su insuficiencia, pues no ampara eficazmente la estabilidad laboral de las mujeres que van a ser madres o acaban de serlo. SENTENCIA INTEGRADORA / DESPIDO DE MUJER EMBARAZADA SIN AUTORIZACION PREVIA - Ineficacia / OMISION LEGISLATIVA La única decisión admisible en este caso es integrar en el ordenamiento legal los mandatos constitucionales sobre la igualdad (CP art 13) y la protección a la maternidad en el ámbito laboral (CP arts 43 y 53), de suerte que debe entenderse que carece de todo efecto el despido de una trabajadora durante el EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 110 embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario competente. Esto significa que para que el despido sea eficaz, el patrono debe obtener la previa autorización del funcionario del trabajo, para entonces poder entregar la correspondiente carta de terminación del contrato. Y en caso de que no lo haga, no sólo debe pagar la correspondiente indemnización sino que, además, el despido es ineficaz.Esto significa que existe una suerte de omisión relativa del Legislador, puesto que el ordinal acusado no consagró una protección suficiente a la maternidad. LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA-Respeto/SENTENCIA INTEGRADORA-Finalidad La Corte es respetuosa de la libertad de configuración del Legislador, pues simplemente, en función de la fuerza normativa de la propia Constitución,

incorpora en el orden legal los propios mandatos constitucionales, con lo cual llena los aparentes vacíos legales. El juez en este caso en manera alguna está legislando pues lo único que hace es dar aplicación al principio según el cual la Constitución, como norma de normas que es, tiene una suprema fuerza normativa (CP art. 4), por lo cual es perfectamente legítimo integrar los contenidos constitucionales dentro de la regulación legal. Así, en el presente caso, lo único que hace la Corte es completar, con base en los principios constitucionales, la propia legislación expedida por el Congreso, señalando que carece de toda eficacia jurídica un despido de una mujer embarazada, si el patrono no cumple los requisitos establecidos por el Legislador. UNIDAD NORMATIVA/DESPIDO DE MUJER EMBARAZADA SIN AUTORIZACION PREVIA-Caso de servidoras públicas La Corte considera necesario extender los alcances de la presente sentencia integradora a estos artículos que regulan el mecanismo indemnizatorio en el caso de las servidoras públicos, aun cuando, como es obvio, sin que se desconozcan las reglas jurídicas especiales que rigen estas servidoras, según que se trate de relación contractual (trabajadora oficial) o de relación legal y reglamentaria (empleada pública). Por ello, la Corte precisará que la indemnización prevista por esas normas es exequible, siempre y cuando se entienda que carece de todo efecto el despido de una servidora pública durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario del trabajo competente, en el caso de las trabajadoras oficiales,o sin la correspondiente resolución motivada del jefe del EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 111

respectivo, en donde se verifique la justa causa para el despido, en el caso de las empleadas públicas. Referencia: Expediente D-1606 Norma acusada: Artículo 239 ordinal 3º del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 35 de la Ley 50 de 1990. Demandante: Luis Antonio Vargas Alvarez Temas: Protección de la mujer embarazada, fuero sindical y principio de igualdad. Fundamentos e implicaciones constitucionales de la especial protección de la maternidad en el campo laboral: el derecho a una estabilidad reforzada. Despido de mujer embarazada sin autorización previa: insuficiencia del mecanismo indemnizatorio previsto por la ley y necesidad de una sentencia integradora. Magistrado Ponente: Dr. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO Santa Fe de Bogotá, veinticinco (25) de septiembre de mil novecientos noventa y siete (1997). La Corte Constitucional de la República de Colombia, integrada por su Presidente Antonio Barrera Carbonell y por los Magistrados Jorge Arango Mejía, Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz, José Gregorio Hernández Galindo, Hernando Herrera Vergara, Alejandro Martínez Caballero, Fabio Morón Díaz y Vladimiro Naranjo Mesa EN NOMBRE DEL PUEBLO Y POR MANDATO DE LA CONSTITUCIÓN Ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA I. ANTECEDENTES El ciudadano Luis Antonio Vargas Alvarez presenta demanda de inconstitucionalidad contra el ordinal 3º del artículo 239 del Código Sustantivo EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 112 del Trabajo, modificado por el artículo 35 de la Ley 50 de 1990, la cual fue radicada con el número D-1606. Cumplidos, como están, los trámites previstos en la Constitución y en el Decreto No. 2067 de 1991, procede la Corte a decidir el asunto por medio de esta sentencia. II. DEL TEXTO OBJETO DE REVISIÓN. A continuación se transcribe el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 35 de la Ley 50 de 1990, y se subraya el ordinal tercero demandado. ARTICULO 239. PROHIBICION DE DESPEDIR. 1º) Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia. 2º) Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período de embarazo o dentro de los tres (3) meses posteriores al parto, y sin autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente. 3º) La trabajadora despedida sin autorización de la autoridad tiene derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta (60) días fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo, y, además, al pago de

las doce (12) semanas del descanso remunerado de que trata este Capítulo, si no lo ha tomado. III. LA DEMANDA. El actor considera que la norma demandada viola los artículos 1º, 13, 16, 25, 29, 42, 43 y 229 de la Constitución ya que, según su criterio, la norma faculta al empleador a despedir a una mujer embarazada sin el permiso correspondiente. De esa manera se viola el debido proceso, puesto que el patrono puede prescindir de los servicios de un trabajador sin darle la oportunidad de defenderse, con lo cual se arroga “la posibilidad de administrar justicia de manera unilateral, sustituyendo un procedimiento y soslayando las consecuencias de la ausencia del mismo, a través del pago de una pingüe indemnización.” De otro lado, el demandante considera que la disposición acusada discrimina a la mujer embarazada, por cuanto no le otorga la misma protección de la cual EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 113 gozan los trabajadores aforados, quienes no pueden ser retirados de sus cargos sin que previamente se les haya levantado su fuero sindical. El actor precisa entonces al respecto: Si bien, en la sentencia C-710 de 1996, la H. Corte hace una diferencia entre lo que es fuero de los sindicalistas, y lo que constituye la garantía de estabilidad de la mujer embarazada, para concluir que no existe violación del debido proceso porque sea un Inspector del Trabajo quien imparta la autorización para el despido, no está por demás señalar que, de todas maneras existe un tratamiento discriminatorio, puesto que tanto la

maternidad, como el derecho de asociación sindical están plenamente garantizados por la Constitución, de donde se desprende que existe una clara discriminación, pues en tanto en relación con la mujer embarazada puede prescindirse aun de la autorización del Ministerio del Trabajo y sustituirla por una indemnización, en el caso de los sindicalistas el fuero no puede ser objeto de un tratamiento de esta naturaleza. Si al sindicalista se le pudiera despedir, sin levantarle el fuero sindical, y si se pudiera sustituir el procedimiento de levantamiento del fuero con una indemnización, se estaría colocando en grave riesgo la actividad sindical. En el caso de la maternidad, es evidente que se autorizan, por parte de la ley, actuaciones del empleador dirigidas a desconocer los derechos que la Constitución consagra para la mujer embarazada. Conforme a lo anterior, el demandante también considera que esta indemnización atenta contra el derecho al libre desarrollo de la personalidad de la trabajadora embarazada y permite abusos en su contra, porque en realidad la norma faculta al empleador a retirarla cargo sin la autorización del Ministerio del Trabajo, con lo cual se castiga su opción de ser madre y se vulnera su derecho al trabajo. De esa manera, además, añade el actor, se viola el derecho de la mujer embarazada de acceder a la justicia, toda vez que se impide que la empleada en estado de gravidez pueda solicitar la intervención de la autoridad competente, con anterioridad a la decisión del empleador de retirarla del servicio. El actor reconoce que la afectada puede acudir con posterioridad a la justicia, pero considera que este recurso posterior es insuficiente, por lo cual se le debe conferir “la posibilidad de defenderse, antes de ser despedida de los cargos que el empleador le formule”. Por ello considera que la norma acusada debe ser retirada del ordenamiento, ya que de esa

manera “quedaría absolutamente prohibido el despido de la mujer embarazada, sin que medie autorización”, con lo cual se podrá evitar que el empleador, por el hecho “de quedar en estado de gravidez una mujer, se arrogue la facultad de desconocer los preceptos constitucionales y legales con el EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 114 solo hecho de pagar una indemnización que puede resultar insuficiente frente a las impredecibles consecuencias de un despido.” IV. INTERVENCIÓN DE AUTORIDADES El ciudadano Pedro Nel Londoño Cortés, en representación del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, interviene para defender la constitucionalidad de la norma acusada. Para ello comienza por indicar que la Ley 50 de 1990, de la cual hace parte el ordinal acusado, pretende adecuar la legislación del trabajo a los cambios operado por la economía mundial en los últimos años. Pero no por ello la disposición vulnera los derechos de la mujer embarazada ya que, en armonía con el Convenio No 3 de la OIT, no sólo la ley laboral prevé la licencia de maternidad sino que precisamente la disposición acusada prohibe el despido de la mujer embarazada y confiere a la mujer, en tales casos, la correspondiente indemnización. Según el interviniente, el actor, más que impugnar la constitucionalidad de la norma demandada, en el fondo lo que pretende es que se establezca “una acción de reintegro para la trabajadora despedida, similar a la prevista para los dirigentes sindicales con fuero”, lo cual no parece compatible con la naturaleza de la acción de inconstitucionalidad. Además, la declaratoria de inexequibilidad tendría efectos negativos para la protección de la maternidad, pues la mujer

embarazada “quedaría incluso sin protección indemnizatoria”. Finalmente, el interviniente considera que no existe violación de la igualdad por la diversa la garantía “del fuero sindical y la de la maternidad, por la potísima razón de que no son los mismos supuestos de hecho y ni siquiera existe identidad entre los mismos”, tal como lo expresó la Corte en la sentencia C-710 de 1996. V. DEL CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN. En su concepto de rigor, el Procurador General de la Nación, Jaime Bernal Cuéllar, solicita a la Corte declarar la exequibilidad del numeral impugnado pues considera que no existe ninguna violación a la protección de la maternidad. Para justificar lo anterior se refiere no sólo a las normas constitucionales que regulan la materia sino también a las disposiciones internacionales, en especial al Convenio 3 de la OIT, al Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales y a la Convención sobre eliminación de todas formas de discriminación contra la mujer, aprobada en Nueva York el 18 de diciembre de 1979 dentro de la Asamblea General de la ONU, conforme a las cuales no se puede despedir a la mujer embarazada bajo pena de que se impongan sanciones al empleador. En ese orden de ideas, la Vista Fiscal considera que la norma acusada es un desarrollo de esos mandatos. Así, el numeral primero del artículo 239 del C.S.T. señala que EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 115 “ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia”, mandato “que implica la consagración de una garantía laboral para la mujer que se encuentra en estas particulares circunstancias, a fin de que pueda atender adecuadamente su salud y la de su hijo.” Sin embargo, agrega el

Procurador, es posible que el patrono retire del servicio a una trabajadora embarazada o lactante sin contar con la autorización oficial prevista por el artículo 240 del estatuto laboral, y es frente a tal caso que opera la protección prevista por la disposición acusada. Señala al respecto el Ministerio Público: Frente a esta eventualidad, el numeral segundo de la citada disposición contempla la presunción legal de que el despido se ha efectuado por causa de la gravidez o lactancia cuando ha sucedido dentro del período de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, caso en el cual el empleador deberá pagar una indemnización equivalente a los salarios de sesenta (60) días, sin perjuicio de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo, y del pago de doce (12) semanas del descanso remunerado, si no lo ha tomado. Dentro del contexto de las normas protectoras de la condición femenina, es claro que la indemnización constituye una sanción legal para el patrono que ha transgredido la prohibición de dar por terminada la relación de trabajo con una mujer embarazada o en post-parto, sin mediar la autorización del Ministerio del Trabajo. La indemnización tiene además un sentido resarcitorio, porque es evidente que la terminación del vínculo laboral representa para la empleada grávida o lactante un perjuicio que debe ser reparado por el patrono, pues desde el momento en que se produce el despido la mujer dejará de percibir los ingresos que constituyen la fuente de su subsistencia. De manera que la indemnización por despido injusto no constituye un procedimiento para prescindir de la fuerza de trabajo de la mujer embarazada o dentro de los tres meses posteriores al parto, porque para

estos efectos se debe agotar el trámite contemplado en el artículo 240 del C.S.T., donde se le exige al patrono la autorización del inspector del trabajo o del alcalde municipal, quien otorgará el permiso cuando se configure algunas de las justas causas establecidas en la ley, con previa audiencia de la trabajadora. La Vista Fiscal precisa además que la indemnización prevista por la norma acusada es general “para la trabajadoras, en tanto abarca la gestación y se EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 116 extiende hasta tres meses después del alumbramiento.” En cambio, agrega el Procurador, el amparo especial establecido en el artículo 241 del mismo Código Sustantivo es diverso pues, conforme lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, esta última norma obliga al empleador a conservar el empleo de la mujer que esté disfrutando de los descansos remunerados por parto, aborto, lactancia o de licencia por enfermedad debida al embarazo o parto, careciendo de efectos el despido que comunique durante estos períodos. Sin embargo, la Vista Fiscal no considera que haya violación a la igualdad pues se trata de “situaciones fácticas distintas que recibieron del legislador una tutela diferente, en cumplimiento del enunciado del artículo 13 fundamental”. VI. FUNDAMENTO JURÍDICO Competencia. 1. Conforme al artículo 241 ordinal 4º de la Constitución, la Corte es competente para conocer de la constitucionalidad del ordinal 3º del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, tal y como fue modificado por el artículo 35

de la Ley 50 de 1990, ya que se trata de una demanda de inconstitucionalidad en contra de un aparte de una ley de la República. El asunto bajo revisión y los temas jurídicos a tratar 2- Según el actor, la norma acusada desconoce la protección a la mujer embarazada, puesto que en el fondo autoriza al patrono a despedirla, con el simple pago de una indemnización, que es insuficiente como instrumento de protección. De esa manera, según su criterio, se viola además la igualdad, ya que la mujer embarazada no cuenta con un amparo similar al de los líderes sindicales, quienes, en caso de ser despedidos sin autorización, deben ser reintegrados. Por el contrario, los intervinientes y la Vista Fiscal concluyen que la norma es exequible, pues precisamente prevé una sanción a todo patrono que despida sin autorización a una mujer dentro del período de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto. Además, según su criterio, no hay tampoco violación de la igualdad, pues la ley no tiene por qué proteger de la misma manera a la mujer embarazada y a los empleados que gozan de fuero sindical, tal y como la Corte lo señaló en la sentencia C-710 de 1996. Como vemos, el interrogante que se plantea, y que corresponde a esta Corporación resolver, es si la indemnización prevista por la norma acusada es o no un mecanismo suficiente para proteger los derechos constitucionales de la mujer embarazada y de su hijo. Sin embargo, previamente al estudio de este problema, la Corte debe analizar el alcance de la decisión tomada en la EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 117 sentencia C-710 de 1996, la cual es citada por el interviniente como un elemento central para justificar la constitucionalidad de la norma acusada, a

tal punto que parece considerar que el asunto ya habría sido resuelto por esa decisión. Protección de la mujer embarazada, fuero sindical y principio de igualdad 3- La Corte, en la citada sentencia, declaró la exequibilidad de los apartes del artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual el patrono, para poder despedir a una trabajadora durante el período de embarazo o en los tres meses posteriores al parto, no requiere de una autorización judicial -como en el caso del fuero sindical-, sino que es suficiente la autorización del inspector del trabajo, o del alcalde municipal en los lugares en donde no existiere aquel funcionario. La Corte consideró que no existía violación a la igualdad pues el Legislador no se encuentra obligado a regular de la misma manera la protección del fuero sindical y de la mujer embarazada, ya que “no existe identidad entre los supuestos de hecho”. Concluyó entonces la Corporación: La protección que se consagra para la trabajadora en estado de embarazo, tiene por objeto que durante el período de gestación y cierto lapso después de éste, la trabajadora no sea despedida en razón a su estado. Para los trabajadores que gozan de fuero sindical, la protección se otorga en razón a su pertenencia a un sindicato y como protección a sus derechos de asociación y sindicalización. Por tanto, cualquier decisión del patrono que modifique las condiciones de su contrato de trabajo, debe ser autorizada por el juez. Las consecuencias por el despido en uno y otro caso, son distintas. En el caso de la trabajadora en estado de embarazo, se obliga al pago de una indemnización equivalente a sesenta (60) días de salarios, y al pago de las doce (12) semanas de descanso remunerado a que tienen derecho, si no

alcanzó a disfrutar de ellas. En relación con el fuero sindical, el reintegro y el pago de los salarios dejados de percibir (salarios caídos), son las sanciones que se imponen al empleador que ha despedido o desmejorado las condiciones del trabajador amparado con fuero1. Esta decisión parece sugerir que sobre el asunto planteado en la presente demanda existe casi una cosa juzgada material, pues no sólo la Corporación señaló que el Legislador no estaba obligado a brindar a la mujer embarazada 1 Sentencia C-710 de 1996. MP Jorge Arango Mejía. Consideración de la Corte No 12. EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 118 la misma protección que al trabajador aforado sino, además, por cuanto la sentencia hizo mención explícita de la norma acusada en el caso sub iudice. En efecto, la sentencia se refiere a la sanción legal que se impone al patrono que desconoce la prohibición de despedir a una mujer embarazada, sin la correspondiente autorización del funcionario del trabajo, con lo cual podría pensarse que la Corte estaba reconociendo la legitimidad constitucional de la misma. Es pues necesario que esta Corporación analice el alcance de esa sentencia en relación con el problema constitucional a ser resuelto en el presente caso. 4- La Corte reitera que no existe violación a la igualdad si la ley establece mecanismos diversos de protección a la trabajadora embarazada y al empleado que goza de fuero sindical, por cuanto las situaciones son diversas, y pueden entonces ser reguladas en distinta forma. Así, en el caso del trabajador aforado, se trata de proteger el derecho colectivo del trabajo, en su triple dimensión (asociación sindical, negociación colectiva y posibilidad de huelga),

por lo cual esta materia tiene un régimen jurídico especial, tanto a nivel internacional como en el plano constitucional. Por ejemplo, las asociaciones sindicales sólo pueden ser suspendidas o disueltas por la vía judicial (CP art. 39). En cambio, la protección a la mujer embarazada tiene otro fundamento constitucional, a saber la búsqueda de una igualdad real y efectiva entre los sexos y la protección de la maternidad, la vida, la familia y el cuidado de los niños (CP arts 5º, 13, 42, 43 y 44). Por consiguiente, el interviniente tiene razón en señalar que la sentencia C-710 de 1996 despejó el cargo del actor sobre la eventual violación a la igualdad, ya que puede ser diversa la regulación del fuero sindical y de la protección a la mujer embarazada. Sin embargo, lo anterior no significa que la Corte haya reconocido en esa sentencia la legitimidad integral de la norma acusada, por simplemente haberse referido a ella como un ejemplo de la diversa regulación de esas materias, puesto que en esa ocasión no se trataba de estudiar el contenido material de esa disposición, la cual no se encontraba acusada. Por consiguiente, los otros problemas constitucionales planteados por el actor en el presente caso subsisten, por lo cual entra la Corte a analizar el alcance de la protección constitucional de la mujer embarazada, con el fin de poder determinar si la norma acusada se ajusta o no a los mandatos superiores. La protección constitucional a la maternidad y la estabilidad en el empleo. 5- La protección a la mujer embarazada y a la madre tiene múltiples fundamentos en nuestro ordenamiento constitucional. Así, de un lado, se trata de lograr una igualdad efectiva entre los sexos, por lo cual, el artículo 43, que EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS

119 establece esa cláusula específica de igualdad, agrega que la mujer, “durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada.” Esto significa que el especial cuidado que la Carta ordena en favor de la mujer embarazada es, en primer término, un mecanismo para amparar la dignidad y los derechos a la igualdad y al libre desarrollo de las mujeres (CP arts 1º, 13 y 43), pues el hecho de la maternidad había sido en el pasado fuente de múltiples discriminaciones contra las mujeres, por lo cual la Carta de 1991 estableció, como la Corte ya tuvo la oportunidad de destacarlo, que esta condición natural y especial de las mujeres, “que por siglos la colocó en una situación de inferioridad, sirve ahora para enaltecerla2”. En efecto, sin una protección especial del Estado a la maternidad, la igualdad entre los sexos no sería real y efectiva, y por ende la mujer no podría libremente elegir ser madre, debido a las adversas consecuencias que tal decisión tendría sobre su situación social y laboral. De otro lado, la Constitución protege a la mujer en estado de gravidez debido a la importancia que ocupa la vida en el ordenamiento constitucional (CP Preámbulo y arts 2º, 11 y 44), a tal punto que, como esta Corte ya lo ha destacado, el nasciturus recibe amparo jurídico en nuestro ordenamiento. Por ello la mujer en estado de embarazo es también protegida en forma preferencial por el ordenamiento como "gestadora de la vida" que es3. En tercer término, y como obvia consecuencia de las anteriores consideraciones, la Constitución no sólo tutela a la mujer embarazada sino a la madre (CP art. 43), no sólo como un instrumento para un mayor logro de la igualdad entre los sexos sino, además, como un mecanismo para proteger los

derechos de los niños, los cuales, según expreso mandato constitucional, prevalecen sobre los derechos de los demás (CP art. 44). En efecto, de esa manera se pretende que la mujer pueda brindar la necesaria atención a sus hijos, sin que por ello sea objeto de discriminaciones en otros campos de la vida social, como el trabajo, con lo cual se “busca garantizar el buen cuidado y la alimentación de los recién nacidos”4. Finalmente, este especial cuidado a la mujer embarazada y a la madre es también expresión de la centralidad que ocupa la familia en el orden constitucional colombiano, ya que ésta es la institución básica de la sociedad, por lo cual recibe una protección integral de parte de la sociedad y del Estado (CP art. 5º y 42). En efecto, si la mujer que va a tener un hijo, o la madre que 2 Sentencia T-179 de 1993. M. P. Alejandro Martínez Caballero 3 Ver, entre otras, las sentencia T-179/93 y T-694 de 1996 4 Sentencia T-568 de 1996. MP Eduardo Cifuentes Muñoz. Fundamento Jurídico No 5. EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 120 acaba de tenerlo, no recibieran un apoyo específico, los lazos familiares podrían verse gravemente afectados. Estos múltiples fundamentos constitucionales muestran que, tal y como la Corte lo ha indicado en reiteradas oportunidades5, la mujer embarazada y su hijo gozan de la especial protección del Estado y de la sociedad, lo cual tiene una consecuencia jurídica importante: el ordenamiento jurídico debe brindar una garantía especial y efectiva a los derechos de la mujer que va a ser madre, o que acaba de serlo. 6- Este deber de protección se proyecta en todos los campos de la vida social,

como la salud o la alimentación (CP art. 43), pero adquiere una particular relevancia en el ámbito laboral ya que, debido a la maternidad, la mujer había sido y sigue siendo objeto de graves discriminaciones en las relaciones de trabajo. Por tal razón, la Constitución, y múltiples convenios internacionales de derechos humanos, ordenan un especial cuidado a la mujer y a la maternidad en este campo. Así, el artículo 53 de la Carta, luego de señalar los principios mínimos que se deben aplicar en todas las esferas del derecho laboral, establece con claridad que debe brindarse una protección especial a la mujer y a la maternidad. Igualmente, tal y como esta Corporación lo ha destacado6, numerosos tratados y convenios internacionales que han sido ratificados por Colombia, los cuales tienen fuerza vinculante tanto para las autoridades como para los particulares (CP art 53), y constituyen criterios de interpretación de los derechos constitucionales (CP art. 93), estatuyen ese deber especial de protección a la mujer embarazada y a la madre en el campo laboral. Por no citar sino algunos ejemplos, la Corte destaca que la Declaración Universal de derechos Humanos, en el artículo 25, señala que “la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales”. Por su parte, el artículo 10.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales, aprobado por Colombia por la Ley 74 de 1968, establece que “se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto.” Igualmente, el artículo 11 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, expedida en Nueva York, el 18 de diciembre de 1979, por la Asamblea General de la ONU, y aprobada por la ley 51 de 1981, establece que es obligación de los Estados adoptar “todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo” a fin de asegurarle, en

condiciones de igualdad con los hombres, “el derecho al trabajo como derecho 5Ver, entre muchas otras, las sentencias T-606 de 1995, T-106 de 1996. M.P. T-568 de 1996, T-694 de 1996, C-710 de 1996 y T-270 de 1997. 6 Sobre la fuerza jurídica de estos instrumentos, ver, entre otras, las sentencias T-694 de 1996 y T270 de 1997. EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 121 inalienable de todo ser humano”. Por su parte, el Convenio 111 de la OIT prohibe la discriminación en materia de empleo y ocupación, entre otros motivos por el de sexo. Pero es más; desde principios de siglo, la OIT promulgó regulaciones específicas para amparar a la mujer embarazada. Así, el Convenio No 3, que entró en vigor el 13 de junio de 1921 y fue aprobado por Colombia por la Ley 129 de 1931, señala en su artículo 3º: En todas las empresas industriales o comerciales, públicas o privadas, o en sus dependencias, con excepción de las empresas en que sólo estén empleados los miembros de una misma familia, la mujer: a) no estará autorizada para trabajar durante un período de seis semanas después del parto; b) tendrá derecho a abandonar el trabajo mediante la presentación de un certificado que declare que el parto sobrevendrá probablemente en un término de seis semanas; c) recibirá, durante todo el período en que permanezca ausente en virtud de los apartados a) y b), prestaciones suficientes para su manutención y

las del hijo en buenas condiciones de higiene: dichas prestaciones, cuyo importe exacto será fijado por la autoridad competente en cada país, serán satisfechas por el Tesoro público o se pagarán por un sistema de seguro. La mujer tendrá además derecho a la asistencia gratuita de un médico o de una comadrona. 7- La especial protección laboral a la mujer embarazada implica que los principios constitucionales del trabajo adquieren mayor fuerza en estos casos. En efecto, si se admitiera que la madre, o la mujer que va a ser madre, se encuentran protegidas por los principios laborales en forma idéntica a cualquier otro trabajador, entonces estaríamos desconociendo la “especial protección” que la Constitución y los instrumentos internacionales ordenan en estos eventos. Por consiguiente, los principios constitucionales del artículo 53, que son normas directamente aplicables en todas las relaciones laborales, tal y como esta Corporación lo ha señalado en múltiples oportunidades, adquieren, si se quiere, todavía mayor fuerza normativa cuando se trata de una mujer embarazada, por cuanto ella debe ser protegida en forma especial por el ordenamiento. Existe pues, conforme se desprende del anterior análisis y de la jurisprudencia de esta Corte, un verdadero “fuero de maternidad”7, el cual comprende esos amparos específicos que necesariamente el derecho debe prever en favor de la mujer embarazada, tales como el descanso remunerado de la mujer antes y después del parto, la prestación de los servicios médicos y hospitalarios, la licencia remunerada para la lactancia del recién nacido, y una 7 Ver sentencia T-568 de 1996. MP Eduardo Cifuentes Muñoz. Fundamento Jurídico No 5. EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 122

estabilidad laboral reforzada. Por ende, una regulación que podría ser declarada constitucional para otros trabajadores, en la medida en que no viola los principios constitucionales del trabajo (CP art. 53), puede tornarse ilegítima si se pretende su aplicación a las mujeres embarazadas, por cuanto se podría estar desconociendo el deber especial de protección a la maternidad que las normas superiores ordenan. 8- Esta mayor fuerza normativa de los principios constitucionales del trabajo, cuando se trata de mujeres embarazadas, es clara en materia de garantía a la estabilidad en el empleo. En efecto, si bien, conforme al artículo 53 de la Carta, todos los trabajadores tienen un derecho general a la estabilidad en el empleo, existen casos en que este derecho es aún más fuerte, por lo cual en tales eventos cabe hablar de un derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada. Esto sucede, por ejemplo, en relación con el fuero sindical, pues sólo asegurando a los líderes sindicales una estabilidad laboral efectiva, resulta posible proteger otro valor constitucional, como es el derecho de asociación sindical (CP art. 39). Igualmente, en anteriores ocasiones, esta Corporación también señaló que, debido al especial cuidado que la Carta ordena en favor de los minusválidos (CP art. 54), estas personas gozan de una estabilidad laboral superior, la cual se proyecta incluso en los casos de funcionarios de libre nombramiento y remoción. En efecto, la Corte estableció que había una inversión de la carga de la prueba cuando la constitucionalidad de una medida administrativa sea cuestionada por afectar los derechos fundamentales de los minusválidos, por lo cual, en tales eventos “es a la administración a quien corresponde demostrar porqué la circunstancia o condición de desventaja de la persona protegida por el Estado no ha sido desconocida como consecuencia de su decisión.8”

En ese mismo orden de ideas, la Corte considera que, por las razones largamente expuestas en los fundamentos anteriores de esta sentencia, la mujer embarazada tiene un derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada, pues una de las manifestaciones más claras de discriminación sexual ha sido, y sigue siendo, el despido injustificado de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez, debido a los eventuales sobrecostos o incomodidades que tal fenómeno puede implicar para las empresas. Por ello, los distintos instrumentos internacionales han sido claros en señalar que no es posible una verdadera igualdad entre los sexos, si no existe una protección reforzada a la estabilidad laboral de la mujer embarazada. Así, el ordinal segundo del artículo 11 de la mencionada Convención de las Naciones Unidas 8 Sentencia T-427 de 1992. MP Eduardo Cifuentes Muñoz. Fundamento Jurídico No 7. Ver igualmente la sentencia T-441 de 1993. MP José Gregorio Hernández Galindo. EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 123 sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer establece, respecto a la estabilidad laboral y la licencia por maternidad, lo siguiente: Artículo 11. (...) 2. A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para: a- Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o

licencia de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil; b. Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin pérdida del empleo previo, la antigüedad o beneficios sociales. (subrayas no originales). Nótese que esta Convención protege no sólo la remuneración laboral de la mujer embarazada sino, como lo dice claramente el texto, busca asegurarle su derecho efectivo a trabajar, lo cual concuerda con el primer ordinal de ese mismo artículo que consagra que “el derecho al trabajo” es un “derecho inalienable de todo ser humano”. Conforme a esas normas, no es entonces suficiente que los Estados protejan los ingresos laborales de estas mujeres sino que es necesario que, además, se les asegure efectivamente la posibilidad de trabajar. Esto concuerda con la Recomendación No 95 de la O.I.T de 1952, sobre protección de la maternidad, la cual si bien no tiene en sí misma fuerza normativa, pues no es un tratado internacional, constituye una pauta hermenéutica para precisar el alcance constitucional de la protección a la estabilidad de la mujer embarazada. Según el artículo 4º de ese documento internacional, una protección idónea del empleo de la mujer antes y después del parto implica que se debe no sólo salvaguardar la antigüedad de estas trabajadoras “durante la ausencia legal, antes y después del parto” sino que, además, se les debe asegurar “su derecho a ocupar nuevamente su antiguo trabajo o un trabajo equivalente retribuido con la misma tasa”. La Corte concluye entonces que las disposiciones constitucionales y las normas internacionales establecen una garantía reforzada a la estabilidad de las mujeres que se encuentran en ese estado. 9- Ahora bien, ¿cuál es el alcance de esta establidad reforzada y especial que el

ordenamiento ordena en favor de la mujer embarazada? En anterior oportunidad, esta Corporación se interrogó sobre el sentido que se debía EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 124 conferir a las disposiciones internacionales citadas en esta sentencia, en armonía con la “protección especial a la mujer, a la maternidad” señalada en el artículo 53 de la Constitución. La respuesta fue clara. Dijo entonces la Corte: Los convenios suscritos por Colombia, debidamente ratificados, tienen fuerza vinculante. Si perentoriamente se prohibe el despido, por motivo de embarazo y se ordena la licencia de maternidad, bajo “pena de sanciones”, si tal protección a la estabilidad laboral de la mujer embarazada y al derecho a la licencia por maternidad es obligatoria en Colombia por mandato de los artículos 93, 4 y 53 de la Constitución de 1991, entonces hay que ponerle punto final a la inconstitucional e inhumana práctica de despedir del trabajo, sin justa causa, a la mujer embarazada. La Corte no puede sino reiterar las anteriores conclusiones. En efecto, en general el derecho a la estabilidad laboral consiste en la garantía que tiene todo trabajador a permanecer en el empleo y a obtener los correspondientes beneficios salariales y prestacionales, incluso contra la voluntad del patrono, si no existe una causa relevante que justifique el despido. La doctrina ha entendido entonces que el principio de estabilidad laboral configura, en cabeza de los trabajadores, un verdadero derecho jurídico de resistencia al despido9, el cual es expresión del hecho de que los fenómenos laborales no se rigen exclusivamente por el principio de la autonomía de la voluntad, ya que están en juego otros valores constitucionales, en especial la propia dignidad del

trabajador y la búsqueda de una mayor igualdad entre patrono y empleado. Por ello, en función del principio de la estabilidad laboral, y de la especial protección al trabajo (CP arts 25 y 53), no basta el deseo empresarial para que pueda cesar una relación de trabajo sino que es necesario que se configure una justa causa, en los términos señalados por la ley, y en armonía con los valores constitucionales. Ahora bien, una estabilidad reforzada implica que el ordenamiento debe lograr una garantía real y efectiva al derecho constitucional que tiene una mujer embarazada a no ser despedida, en ningún caso, por razón de la maternidad. La protección tiene entonces que ser eficaz, por lo cual su regulación y aplicación está sometida a un control constitucional más estricto pues, como ya se explicó en esta sentencia, la Constitución ordena un amparo especial a la estabilidad laboral de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez, por lo cual no es suficiente que el ordenamiento legal asegure unos ingresos monetarios a esas trabajadoras, sino que es necesario protegerles eficazmente 9 Ver, entre otros, Américo Pla Rodríguez. Curso de derecho laboral. Montevideo, 1978, Tomo II, Vol I, pp 250 y ss. Igualmente Oscar Ermida Uriarte. La estabilidad del trabajador en la empresa. ¿Protección real o ficticia? Montenvideo: Acali Editorial, 1983, pp 15 y ss. EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 125 su derecho efectivo a trabajar. Con tales criterios, entra entonces la Corte a examinar la legitimidad de la disposición impugnada. Despido de mujer embarazada sin autorización previa: insuficiencia

del mecanismo indemnizatorio. 10- La Corte considera que para comprender el alcance de la norma acusada es necesario estudiar en su conjunto el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo del cual forma parte, puesto que sólo de esa forma es posible desentrañar su sentido. Así, el primer numeral de ese artículo establece una regla que armoniza perfectamente con los principios constitucionales, pues señala que ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia. Por su parte, el segundo ordinal, en armonía con el artículo 240 de ese mismo estatuto, y que fue declarado exequible por la sentencia C-710 de 1996, establece instrumentos para asegurar la eficacia de esa regla. En efecto, tales normas señalan que se presume que el despedido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, si tal despido se efectúa sin la autorización del inspector del trabajo, o del alcalde municipal en los lugares en donde no existiere aquel funcionario, el cual sólo puede conferir el citado permiso en caso de que se configuren las causas legales para que el patrono pueda dar por terminado por justa causa el contrato, y luego de haber escuchado a la trabajadora y haber practicado las correspondientes pruebas. En efecto, esta Corporación precisó que las actuaciones ante el funcionario del trabajo, para adecuarse a la Constitución, “deben ajustarse a los principios del debido proceso, tal como lo preceptúa el artículo 29 de la Constitución. Así, este funcionario al momento de calificar la justa causa para despedir a una trabajadora en estado de embarazo, deberá permitir la participación de las partes, y valorar las pruebas recaudadas con fundamento en los principios de la sana crítica, permitiendo la publicidad y contradicción de las mismas”10. En tal contexto, el ordinal acusado estatuye que si una trabajadora es

despedida sin la anterior autorización, entonces tiene derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta, días fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo, y, además, al pago de las doce semanas del descanso remunerado previsto por la ley, si no lo ha tomado. 11- En esas circunstancias, una pregunta obvia surge: ¿la indemnización prevista por el ordinal acusado es un mecanismo de protección suficiente para 10 Sentencia C-710 de 1996. MP Jorge Arango Mejía. Consideración de la Corte 12. EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 126 amparar el derecho constitucional que tiene toda mujer embarazada a una estabilidad laboral reforzada? Para resolver este interrogante, es necesario precisar el alcance del ordinal acusado. Así, según algunos sectores de la doctrina, el despido de la mujer embarazada efectuado sin permiso previo es jurídicamente eficaz, por cuanto la sanción legal que se impone en estos casos es la indemnización prevista por la norma acusada. Según esta hermenéutica, el ordenamiento laboral establece dos amparos diferentes a la estabilidad laboral de la mujer embarazada. De un lado, la indemnización prevista por el ordinal acusado, la cual opera cuando el patrono efectúa el despido dentro del período de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, sin autorización previa del funcionario de trabajo. Y, de otro lado, el mecanismo de la ineficacia del despido previsto por el artículo 241 del mismo C.S.T. Según esta disposición, el patrono debe conservar el empleo de la trabajadora que se encuentre disfrutando de los descansos remunerados o de la licencia por enfermedad motivada por el

embarazo o por parto, por lo cual “no producirá efecto alguno el despido que el patrono comunique en tales períodos o en tal forma que, al hacer uso del preaviso, éste expire durante los descansos o licencias mencionadas”. Por consiguiente, concluyen quienes defienden esta tesis, debe entenderse, contrario senso, que cuando el despido de la mujer embarazada se efectúa en períodos distintos a los descansos remunerados o a las licencias por enfermedad motivada por el embarazo, sin la autorización previa del funcionario competente, entonces la relación de trabajo termina, aun cuando el patrono se encuentra obligado a pagar la correspondiente indemnización. Durante la vigencia de la anterior Constitución, la Corte Suprema tendió a considerar que tal era la interpretación autorizada del ordinal acusado. Así, en la sentencia del 4 de marzo de 1982, y con ponencia del Magistrado Fernando Uribe Restrepo, la Sala de Casación Laboral señaló al respecto: Es cierto que la entidad demandada no pago a la accionante las indemnizaciones que consagra la ley a favor de “la trabajadora despedida sin la autorización” de la autoridad competente, y de allí la condena acertadamente dispuesta por el ad quem. El resarcimiento a la trabajadora se cumple así mediante el pago de dicha indemnización. Y demostrada como está la justa causa, no opera la nulidad del despedido la cual tiene lugar únicamente cuando éste ocurre durante los períodos de descanso o de licencia por maternidad (C.S.T. arts. 236 y 237), por parto o aborto, según lo dispone claramente el artículo 8º del decreto 13 de 1967. Estos lapsos no pueden confundirse con el período de protección más general que consagra el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS

127 que comprenden toda la duración del embarazo y hasta tres (3) meses después del parto. Durante este último período procede la necesidad de autorización para despedir, o la indemnización especial que la misma norma consagra, mientras que la nulidad del despedido y la consiguiente obligación de reintegrar, no es coextensiva y se limita según el texto expreso de la norma a los descansos o licencias legales por maternidad, propiamente dichos, conforme antes se indicó. Ahora bien, la Corte Constitucional considera que si tal es la interpretación del ordinal acusado, la protección que esa norma consagra en favor de la maternidad es insuficiente. En efecto, no se debe olvidar que la mujer embarazada no goza simplemente de un derecho a la estabilidad -como cualquier trabajador- sino que la Carta y los instrumentos internacionales le confieren una estabilidad reforzada, por lo cual, durante el embarazo y durante un período razonable posterior al parto, la protección que la ley debe brindar a la estabilidad laboral de la mujer debe ser eficaz. Y ello no sucede en este caso pues, conforme a la anterior interpretación -y como bien lo señala el actor- el ordinal acusado no sólo estaría confiriendo eficacia jurídica al despido que se ha realizado sin la correspondiente autorización previa del funcionario del trabajo sino que, además, la indemnización prevista es a todas luces deficiente para salvaguardar los valores constitucionales en juego. Por tal razón, la Corte concluye que el ordinal acusado es de una constitucionalidad discutible, si se entiende que es una norma que autoriza el despido de una mujer embarazada, sin autorización previa del funcionario competente, pues el mecanismo indemnizatorio previsto no es idóneo para proteger efectivamente el derecho a trabajar de estas personas. Con todo, surge una pregunta: ¿significa lo anterior

que la Corte debe declarar la inexequibilidad del ordinal acusado? La decisión a tomar: la necesidad de una sentencia integradora. 12- La Corte considera que a pesar de la insuficiencia del mecanismo inmdemnizatorio previsto por la disposición acusada, no procede la declaratoria de inexequibilidad pura y simple de esa norma, por las siguientes razones. De un lado, esa decisión podría tener efectos negativos para la protección de la maternidad, pues la mujer embarazada quedaría sin la correspondiente indemnización, con lo cual su situación podría ser peor que antes de la sentencia de esta Corporación. En efecto, como lo sugiere el interviniente, podría entenderse que esta Corporación suprimió la sanción específica que la ley preveía para el despido injustificado, y sin autorización previa, de una mujer en estado de gravidez, con lo cual, paradójicamente, en nombre de la protección a la maternidad, se habría desmejorado la situación de las mujeres embarazadas. EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 128 De otro lado, la existencia de una indemnización en favor de la mujer embarazada, que ha sido despedida sin la previa autorización del funcionario del trabajo, no es en sí misma inconstitucional, puesto que bien puede la ley prever tales sanciones para reforzar la protección a la maternidad. El mecanismo indemnizatorio acusado es constitucionalmente cuestionable, no por su contenido intrínseco, sino debido a su insuficiencia, pues no ampara eficazmente la estabilidad laboral de las mujeres que van a ser madres o acaban de serlo. Finalmente, y como también lo señala el interviniente, no podría la Corte, para

corregir la situación, establecer una especie de acción de reintegro para las trabajadoras despedidas, similar a la prevista para los dirigentes sindicales con fuero, pues una determinación de esa naturaleza es propia del Legislador. En efecto, en principio no corresponde al juez constitucional sino a la ley establecer los remedios procesales para los distintos conflictos sociales, por lo cual no podría esta Corporación instituir, sin bases normativas, una acción especial para la protección de la estabilidad laboral reforzada que la Carta confiere a la mujer embarazada. Sin embargo, lo anterior no significa que la Corte deba mantener en el ordenamiento el ordinal impugnado pues, como se vio, la protección que establece es insuficiente para salvaguardar la estabilidad laboral en casos de maternidad. Por todo lo anterior, la Corte considera que tanto la sentencia de inexequibilidad como la de exequibilidad de la norma acusada son problemáticas y no parecen aceptables en este caso. Un interrogante obvio surge : ¿cuál determinación debe tomar la Corte, teniendo en cuenta que a ella corresponde modular los efectos de sus fallos, con el fin de lograr la solución que mejor guarde la integridad y supremacía de la Constitución ?11 Entra pues la Corte a estudiar cuál es la decisión procedente, la cual debe respetar las competencias propias del Legislador, pero requiere igualmente asegurar los derechos constitucionales de las mujeres embarazadas. 13- En casos de esta naturaleza, la Corte ha considerado que a veces es posible, en forma excepcional, subsanar la inconstitucionalidad que se ha constatado, proyectando los mandatos constitucionales en la regulación legal, por medio de una sentencia integradora, para lo cual es posible aprovechar los contenidos normativos de las propias disposiciones legales existentes sobre la materia12. En tal contexto, la Corte constata que existe una cierta incongruencia en la

11 Ver, entre otras, las sentencias C-113/93, C-109/95 y C-037/96. 12 Ver sentencia C-109 de 1995. Fundamentos Jurídicos No 17 y ss. EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 129 propia legislación laboral en relación con el despido de la mujer embarazada y la protección de la maternidad, la cual permite, como se verá, llegar a una solución adecuada en el presente caso. Así, los dos primeros ordinales del artículo 239 del CST, interpretados en consonancia con el artículo 240 de ese mismo estatuto, prohiben todo despido de una mujer embarazada, sin que exista una previa autorización del funcionario del trabajo. En cambio, el ordinal tercero acusado, y conforme a la interpretación anteriormente señalada sobre su sentido, parece conferir eficacia jurídica a tal despido, aun cuando establece una indemnización en favor de la trabajadora. La tensión es evidente, pues mientras que las primeras normas establecen unos requisitos sin los cuales no es posible terminar el contrato de trabajo a una mujer embarazada, con lo cual podría entenderse que el despido que se efectúe sin tales formalidades carece de todo efecto jurídico, el ordinal acusado, conforme a la interpretación de la Corte Suprema antes de la vigencia de la Constitución de 1991, restringe la fuerza normativa de esa prohibición: así, conforme a tal ordinal, el despido es válido pero genera una sanción indemnizatoria en contra del patrono y en favor de la trabajadora. Sin embargo, la Corte Constitucional considera que ésa no es la única interpretación posible de ese ordinal, pues puede entenderse que, en la medida en que las primeras normas establecen unos requisitos sin los cuales no es

posible terminar el contrato de trabajo a una mujer embarazada, entonces el despido que se efectúe sin tales formalidades carece de todo efecto jurídico. En efecto, las normas que gobiernan el despido de la mujer embarazada son los dos primeros ordinales del artículo 239, en armonía con el artículo 240 del CST, en virtud de los cuales el patrono debe cumplir unos pasos para poder dar por terminado el contrato de trabajo a una mujer embarazada. Por ende, y conforme a principios elementales de teoría del derecho, resulta razonable suponer que si, con el fin de amparar la maternidad, la ley consagra esos requisitos mínimos para que se pueda dar por terminado el contrato de trabajo a una mujer que va ser madre, o acaba de serlo, y un patrono “despide” a una mujer en ese estado, sin cumplir tales exigencias legales, entonces es razonable concluir que el supuesto despido ni siquiera nace a la vida jurídica, por lo cual carece de todo efecto jurídico. En tales circunstancias, y conforme a esta hermenéutica, la indemnización del ordinal acusado no estaría confiriendo eficacia al despido sino que sería una sanción suplementaria al patrono por incumplir sus obligaciones legales. 14- Esta última interpretación es plausible pues armoniza con el tenor literal del ordinal acusado, puesto que éste no atribuye efecto al despido sino que EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 130 simplemente consagra la sanción indemnizatoria. Con todo, podría argumentarse que esa hermenéutica no es válida pues el estatuto laboral no consagra expresamente la ineficacia del despido en tales casos, ya que limita esa figura al evento previsto por el artículo 241 del mismo C.S.T. Por ende, habría que concluir que la actual regulación restringe el mecanismo de la

nulidad del despido a aquellos casos en que se efectúa o se perfecciona durante los descansos remunerados o las licencias ligadas a la maternidad (CST art. 241) mientras que en el resto del período en que debe ser protegida también la estabilidad laboral de la mujer que va a ser madre, o acaba de serlo, la ley prevé una indemnización (CST art. 239). La Corte considera que, desde el punto de vista estrictamente legal, esa objeción tiene sentido, lo cual muestra que, antes de la Constitución de 1991, la interpretación de la Corte Suprema sobre el alcance del ordinal acusado era razonable. Sin embargo, ese entendimiento no es admisible conforme a los principios y valores de la actual Carta pues, como ya se vio en esta sentencia, la indemnización no constituye una protección suficiente para la estabilidad de la mujer embarazada. Además, y por las mismas razones, esta Corporación no encuentra ningún fundamento objetivo y razonable a que la ley establezca una diferencia de regulación tan acentuada entre las situaciones previstas por los artículos 239 y 241 del estatuto laboral, puesto que en ambos casos se trata de proteger el derecho constitucional a una estabilidad reforzada del que son titulares todas las mujeres por razón de la maternidad, y no sólo aquellas que se encuentran gozando de la correspondiente licencia o descanso remunerado. En tales circunstancias, la Corte encuentra que sería violatorio de la igualdad mantener esa diferencia de remedios procesales en ambos casos. Por todo lo anterior, debe entenderse que los mandatos constitucionales sobre el derecho de las mujeres embarazadas a una estabilidad reforzada se proyectan sobre las normas legales preconstituyentes y obligan a una nueva comprensión del sentido de la indemnización en caso de despido sin autorización previa. Así, la única interpretación conforme con la actual Constitución es aquella que considera que la indemnización prevista por la

norma impugnada no confiere eficacia al despido efectuado sin la correspondiente autorización previa, sino que es una sanción suplementaria debido al incumplimiento patronal de la prohibición de despedir a una mujer por razones de maternidad. 15- A la misma conclusión llegó el Consejo de Estado, al interpretar los alcances de los artículos 21 del decreto 3135 de 1968 y 2º de la Ley 197 de 1938, que establecen para los servidores públicos el mismo mecanismo indemnizatorio. En efecto, tales normas señalan que durante el embarazo y EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 131 los tres meses posteriores al parto o aborto, sólo podrá efectuarse el retiro por justa causa comprobada, y mediante autorización del Inspector del Trabajo si se trata de trabajadora oficial, o por resolución motivada del jefe del respectivo organismo si se trata de empleada pública, por lo cual la empleada o trabajadora tiene derecho a que la entidad donde presta sus servicios le pague una indemnización equivalente a los salarios o sueldos de sesenta días, si el despido se efectúa sin el cumplimiento de esas formalidades. Pues bien, el supremo tribunal de lo contencioso administrativo, en sentencia posterior a la entrada en vigor de la nueva Carta13, decidió que un municipio que había declarado insubsistente, sin la correspondiente resolución motivada, a una funcionaria que se encontraba embarazada, no sólo debía pagar la indemnización sino que, además, tal resolución era nula, por lo cual la entidad territorial debía reintegrarla a un cargo “de igual o superior categoría” y pagar “todos los sueldos y prestaciones dejados de devengar desde el retiro del servicio como consecuencia de la declaratoria de insubsistencia y hasta el día

en que se efectúe el reintegro, descontando de esa suma lo que la señora Prada Castillo tenga derecho a recibir por licencia de maternidad”. El Consejo de Estado justificó esa determinación con las siguientes consideraciones: La jurisprudencia del Consejo de Estado en cuanto a reintegro al cargo de la mujer retirada del servicio en estado de embarazo ha sido reiterada en el sentido de no ordenarlo, teniendo en cuenta que la misma ley prevé indemnizaciones en caso de despido injustificado durante el embarazo y los tres meses posteriores al parto o al aborto, y considerando sólo este período como de estabilidad. Sin embargo, habida consideración de que el legislador ha querido brindar una protección especialísima a la maternidad, protección que la Constitución de 1991 ordena en su artículo 53, la Sala cree necesario hacer un replanteamiento de la jurisprudencia en esta materia. En verdad, la prohibición de despido durante un tiempo determinado no puede resultar a la postre un impedimento para el reintegro a cargo al cargo de la empleada ni una limitante para el restablecimiento pleno de sus derechos, restablecimiento que sí obtendría por ejemplo si alegara desviación de poder. Es preciso no olvidar que las normas que contemplan esta protección consagran con tal fin una presunción legal, que como tal admite prueba en 13 Sección Segunda del Consejo de Estado. Sentencia del 3 de noviembre de 1993, expediente No 5065, C.P. Clara Forero de Castro. EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 132

contrario, de que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo cuando ha tenido lugar en los períodos en ella señalados. Se deduce entonces que mientras la administración no desvirtúe tal presunción, debe aceptarse que el despido prohibido no tuvo por finalidad el buen servicio, configurándose así la desviación de poder que conlleva la nulidad del acto de remoción y el reintegro de la empleada, sin perjuicio de la indemnización que por infringir la prohibición contempla la ley. Concluye la sala entonces, que en estos casos, sí procede el reintegro al cargo, salvo cuando la autoridad nominadora demuestre dentro del proceso, que tuvo razones de buen servicio para despedir sin expresar la justa causa de que habla la ley, a la empleada embarazada dentro de los plazos en que estaba prohibido. 16- Por todo lo anterior, la Corte Constitucional concluye que la única decisión admisible en este caso es integrar en el ordenamiento legal los mandatos constitucionales sobre la igualdad (CP art 13) y la protección a la maternidad en el ámbito laboral (CP arts 43 y 53), de suerte que debe entenderse que carece de todo efecto el despido de una trabajadora durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario competente. Esto significa que para que el despido sea eficaz, el patrono debe obtener la previa autorización del funcionario del trabajo, para entonces poder entregar la correspondiente carta de terminación del contrato. Y en caso de que no lo haga, no sólo debe pagar la correspondiente indemnización sino que, además, el despido es ineficaz. Esto significa que existe una suerte de omisión relativa del Legislador, puesto que el ordinal acusado no consagró una protección suficiente a la maternidad. Ahora bien, teniendo en cuenta que, conforme a la sentencia C-543 de 1996, la

Corte es competente para controlar estas omisiones relativas, es natural que esta Corporación, aplicando el principio de igualdad (CP art. 13), subsane esa omisión tomando en cuenta la regulación de un supuesto análogo, a saber, la regla prevista por el artículo 241 del CST, según la cual esos despidos carecen de toda eficacia. La Corte procederá entonces a señalar en la parte resolutiva de esta sentencia que el ordinal acusado es exequible, pero en el entendido de que, debido al principio de igualdad (CP art. 13) y a la especial protección constitucional a la maternidad (CP arts 43 y 53), carece de todo efecto el despido de una trabajadora durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario competente. Esto significa que para que el despido sea eficaz, el patrono debe obtener la previa EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 133 autorización del funcionario del trabajo, para entonces poder entregar la correspondiente carta de terminación del contrato. Ahora bien, aunque el actor sólo impugnó el ordinal tercero del artículo 239 del CST, dado que éste sólo es inteligible dentro del precepto íntegro del que forma parte, y en vista de que las consideraciones que atrás quedan consignadas se refieren a la norma en su integridad, el pronunciamiento de la Corte se referirá a la totalidad del artículo 239 del estatuto laboral. 17- La Corte encuentra que esta decisión es la más adecuada pues tiene la virtud de salvaguardar los distintos principios y valores constitucionales en conflicto. De un lado, se protegen adecuadamente los derechos constitucionales de la mujer embarazada y se ampara la maternidad, pues se resguarda la

estabilidad laboral de esas mujeres. Así, para que pueda haber en estos casos una terminación de contrato, es necesario que se obtenga el permiso previo del funcionario del trabajo, tal y como lo prevé el artículo 240 del CST, el cual debe determinar si existe o no la justa causa, tal y como lo ordena la ley. Además, se entiende que, como lo dice la sentencia C-710 de 1996, “la intervención del inspector en ningún momento desplaza al juez, quien asumirá, si a ello hay lugar, el conocimiento del litigio que se trabe para determinar si realmente hubo la justa causa invocada por el patrono”. En tales circunstancias, si el patrono no cumple esos requisitos, entonces el supuesto despido no produce ninguna consecuencia jurídica, lo cual significa que la relación laboral trabajo se mantiene. La trabajadora sigue entonces bajo las órdenes del patrono, aun cuando éste no utilice sus servicios, por lo cual la empleada tiene derecho a percibir los salarios y las prestaciones sociales de rigor, pudiendo recurrir para su cobro a las vías judiciales pertinentes. Una vez terminado el lapso de protección especial debido a la maternidad, la trabajadora queda amparada por las normas laborales ordinarias, como cualquier otro empleado. De otro lado, por medio de esta sentencia, la Corte es respetuosa de la libertad de configuración del Legislador, pues simplemente, en función de la fuerza normativa de la propia Constitución, incorpora en el orden legal los propios mandatos constitucionales, con lo cual llena los aparentes vacíos legales. El juez en este caso en manera alguna está legislando pues lo único que hace es dar aplicación al principio según el cual la Constitución, como norma de normas que es, tiene una suprema fuerza normativa (CP art. 4), por lo cual es perfectamente legítimo integrar los contenidos constitucionales dentro de la regulación legal. Así, en el presente caso, lo único que hace la Corte es completar, con base en los principios constitucionales, la propia legislación

expedida por el Congreso, señalando que carece de toda eficacia jurídica un despido de una mujer embarazada, si el patrono no cumple los requisitos establecidos por el Legislador. La Corte no está entonces creando ex nihilo una EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 134 nueva acción procesal, sino que simplemente está adaptando a la Carta la regulación expedida por el Congreso, para lo cual se fundamenta en los propios mecanismos de protección a la maternidad establecidos por el Legislador, quien obviamente no pierde su facultad para regular, de conformidad con la Carta, esta materia. En efecto, nótese que la sentencia, con fundamento en el principio de igualdad y en el derecho a la estabilidad reforzada de la mujer embarazada, simplemente amplía el marco de acción de la regla del ordinal segundo del artículo 241 del CST, según la cual ciertos despidos no producen efectos, a fin de proteger precisamente la maternidad. Esto significa que el reintegro es simplemente una consecuencia de la ineficacia del despido de la mujer embarazada, cuando el patrono no cumple las formalidades establecidas por la ley. Finalmente, la Corte Constitucional es respetuosa de la separación entre la jurisdicción constitucional y la jurisdicción ordinaria. En efecto, la sentencia no impone a los jueces una determinada comprensión de la ley con base en criterios y discusiones legales, sino que la interpretación que la Corte establece deriva de valores constitucionales, como el principio de igualdad (CP art. 13) y el derecho que tienen las mujeres que van a ser madres, o acaban de serlo, a una estabilidad laboral reforzada (CP arts 43 y 53) Unidad normativa.

18- La Corte Constitucional constata que, en relación con los servidores públicos, la ley establece un mecanismo indemnizatorio similar para proteger la maternidad. Así, el artículo 2º de la Ley 197 de 1938, establece: El artículo 3º de la Ley 53 de 1938 quedará así: La mujer que sea despedida sin causa que justifique ampliamente dentro del período del embarazo y los tres meses posteriores al parto, comprobada esta circunstancia mediante certificado de facultativo, sin perjuicio de las indemnizaciones a que pudiera dar lugar, conforme a los contratos de trabajo o a las disposiciones legales que rigen la materia, tiene derecho a los salarios correspondientes a noventa días. Por su parte el artículo 21 del decreto 3135 de 1968 señala: Prohibición de despido. Durante el embarazo y los tres meses posteriores al parto o aborto, sólo podrá efectuarse el retiro por justa causa comprobada, y mediante autorización del Inspector del Trabajo si se trata de trabajadora, o por resolución motivada del jefe del respectivo organismo si de empleada. EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 135 Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo cuando ha tenido lugar dentro de los periodos señalados en el inciso anterior sin las formalidades que el mismo establece. En este caso, la empleada o trabajadora tiene derecho a que la entidad donde trabaja le pague una indemnización equivalente a los salarios o sueldos de sesenta (60) días fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con su situación legal o contractual, y, además, el pago de ocho (8)

semanas de descanso remunerado, si no lo ha tomado. (D.1848/69 art. 39) La Corte precisa que el artículo 34 de la Ley 50 de 1990 establece un descanso remunerado por razones de parto de doce semanas, y no de ocho como lo señala el artículo 21 del decreto 3135 de 1968. Ahora bien, ese artículo de la Ley 50 de 1990 no sólo habla en general de toda trabajadora, sin distinguir los ámbitos público y privado, sino que, además, expresamente señala que esos “beneficios no excluyen al trabajador del sector público”, lo cual es además lo más conforme al principio de igualdad (CP art. 13). Por tales razones, la Corte concluye que en este punto la Ley 50 de 1991 subrogó parcialmente el artículo 21 del decreto 3135 de 1968, por lo cual se entiende que el descanso legal remunerado por parto para las servidoras públicas es de doce semanas. Así las cosas, la Corte considera que en este caso, y con el fin de amparar la estabilidad laboral de las servidoras públicas embarazadas, procede aplicar la regla de la unidad normativa (art. 6º del decreto 2067 de 1991), puesto que la Constitución protege la maternidad no sólo en el ámbito de las relaciones laborales privadas sino también en la esfera pública. Por lo tanto la Corte considera necesario extender los alcances de la presente sentencia integradora a estos artículos que regulan el mecanismo indemnizatorio en el caso de las servidoras públicos, aun cuando, como es obvio, sin que se desconozcan las reglas jurídicas especiales que rigen estas servidoras, según que se trate de relación contractual (trabajadora oficial) o de relación legal y reglamentaria (empleada pública). Por ello, la Corte precisará que la indemnización prevista por esas normas es exequible, siempre y cuando se entienda que carece de todo efecto el despido de una servidora pública durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario del trabajo competente, en el caso de las trabajadoras oficiales, o

EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 136 sin la correspondiente resolución motivada del jefe del respectivo, en donde se verifique la justa causa para el despido, en el caso de las empleadas públicas. VII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, RESUELVE Primero: Declarar EXEQUIBLE el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, tal y como fue modificado por el artículo 35 de la Ley 50 de 1990, en el entendido de que, en los términos de esta sentencia, y debido al principio de igualdad (CP art. 13) y a la especial protección constitucional a la maternidad (CP arts 43 y 53), carece de todo efecto el despido de una trabajadora durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario del trabajo competente, quien debe verificar si existe o no justa causa probada para el despido. Segundo: Declarar EXEQUIBLES los artículos 2º de la Ley 197 de 1938 y 21 del decreto 3135 de 1968, en el entendido de que, en los términos de esta sentencia, y debido al principio de igualdad (CP art. 13) y a la especial protección constitucional a la maternidad (CP arts 43 y 53), carece de todo efecto el despido de una servidora pública durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario del trabajo competente, en el caso de las trabajadoras oficiales, o sin la correspondiente resolución motivada del jefe del respectivo, en donde se verifique la justa causa para el despido, en el caso de las empleadas públicas.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional. EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 137 ANEXO 12 SENTENCIAS PARA ANALIZAR: CON PERSPECTIVA DE GENERO ***** Panamá, nueve (9) de mayo de mil novecientos noventa y siete (1997). VISTOS: Dentro del presente proceso de divorcio propuesto por XXXXX contra XXXXX se ha solicitado como medida dentro del proceso el DESALOJO del señor XXXX del domicilio conyugal. El apoderado de la parte actora manifiesta que la presente solicitud se hace ante el peligro inminente y grave en que se encuentra la señora XXXX, y señala además que existe una situación de Violencia Intrafamiliar, por lo que solicita que se investigue al señor XXXX, por seguridad física como emocional. Ante esta solicitud hecha ante este Tribunal de Segunda Instancia, la suscrita Magistrada Sustanciadora, considera necesario hacer los siguientes señalamientos: PRIMERO: La presente solicitud va más allá de lo que plantea el artículo 217 numeral 1 del Código de la Familia, enmarcándose dentro de los criterios más amplios como los que establece el artículo 766 del Código de la Familia, el cual señala que: Artículo 766: “Cuando el Juez considere necesario la protección de los derechos de una parte, antes o

durante la tramitación de un proceso, podrá decretar de oficio o a petición de parte, las medidas cautelares o tutelares que estime convenientes, las EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 138 cuales se ordenarán sin más trámite y sin necesidad de prestar fianza o caución cuando albergare justo motivo” (El subrayado es nuestro). SEGUNDO: Es claro el artículo 766 debe dejar el marco abierto, mediante un régimen especial como éste, para que se adopten medidas de protección, estableciéndose una reformulación de mociones tradicionales, que como señala KEMELMAJER DE CARLUCCI, buscan como quedó evidenciado en el XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal reunido en Santa Fe, Argentina, en junio de 1995, que: “Sin perjuicio de la aplicación de los principios generales de la institución cautelar contenidos en los Códigos procesales, en procesos vinculados con el Derecho de Familia deben atenderse las singularidades de esta materia y los intereses primordiales que en ella se debaten, …” En el caso en cuestión, nuestro artículo 766 del Código de la Familia es claro al señalar que durante la tramitación del proceso, puede ordenarse una medida. A nuestro juicio el proceso no termina en la primera instancia y si no se ha adoptado una medida de protección lo prudente es hacerlo en cualquier

momento. Esto porque ante medidas de esta índole es importante considerar dos cosas: 1. Por el principio fumus boni iuris, es decir, que se presume la verosimilitud del derecho. EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 139 2. Por el principio del Peligro de la demora (periculum in mora), es decir, que se requiere por razón de la Urgencia adoptar la medida. TERCERO: La facultad de tomar estas medidas son atribuibles a todos los jueces, incluyendo a los de segunda instancia. En este sentido, consideramos prudente citar el criterio que sobre este problema de interpretación, ha externado la Comisión Judicial Especial para investigar el discrimen por género en los Tribunales de Puerto Rico: “La investigación realizada por la Comisión reveló, además, que ha habido resistencia entre los jueces y las juezas del nivel superior a a tender las peticiones de órdenes de protección. Esto a pesar de que la ley expresamente concede dicha facultada a todos los jueces y juezas del sistema. Esta situación ha operado en perjuicio de las víctimas, ya que dilata la obtención de las órdenes o hace que las mujeres desistan de solicitarlas.” (El Discrimen por razón de Género en los Tribunales. SJI. (State Justice Institute). Tribunal Superior de Puerto Rico, Trabajo

elaborado por la Comisión Judicial Especial para Investigar el Discrimen por Género en los Tribunales de Puerto Rico, Agosto, 1995, pág. 387). EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 140 Se observa la evidente necesidad de que en caso de urgencia se pueda acudir a la segunda instancia a requerir una orden si ésta no existe. El conocimiento sobre el ciclo de la violencia intrafamiliar es la justificante a lo que decimos. De allí que en la mayoría de los sistemas procesales modernos se establecen “órdenes de protección o remedios civiles”, cuyo fin es el de proteger a la víctima de agresión dentro de la relación de pareja. Así se acepta que las órdenes de protección se adopten sin audiencia de la parte, pues esto constituye una importante diferencia a otro tipo de medidas, ya que por razón de las graves consecuencias que puede aparejar para el afectado y la familia es necesario proteger al que la solicita. En ese orden de ideas, del análisis del artículo 766 del Código de la Familia se desprende que la medida adoptada, es decir, esa orden de protección pueda ser ordenada “sin más trámite”, lo que nos deja ver que no hace necesario ponerla en conocimiento a la contraparte y como quiera que se trata de un proceso de familia tampoco requiere caución. QUINTO: Existen en el expediente suficientes elementos de juicio que hacen considerar procedente la medida de desalojo solicitada por la parte actora en esta instancia, y que hace necesaria la adopción de la misma antes de dictar el fallo de segunda instancia, por la urgencia que reviste.

Además, la CONVENCION INTERAMERICANA PARA PREVENIR, SANCIONAR Y ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER “CONVENCION DE BELEM DO PARA”, ratificada por la República de Panamá, mediante Ley No. 12 de 20 de abril de 1995, Gaceta no. 22.768 de 24 de abril de 1995, entre los Derechos que reconoce deben protegerse está “el derecho a un recurso sencillo y rápido ante los tribunales competentes, que la EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 141 ampare contra actos que violen sus derechos” (art. 48) y en ese sentido, establece como deber del Estado, entre otros, “adoptar medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer de cualquier forma atente su integridad o perjudique su propiedad”. (Art. 7d). Por otro lado, y en cumplimiento del artículo 215 D del Código Penal (Ley 27 del 16 de junio de 1995), ponemos en conocimiento al agente del Ministerio Público que corresponda. Téngase a la Licda. XXXXX como apoderada sustituta en relación a al solicitud de desalojo. En mérito de lo expuesto, la suscrita Magistrada Sustanciadora, en Sala Unitaria, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, ORDENA el DESALOJO del señor XXXXXXXX de la residencia de la señora XXXXX ubicada en Calle Sevilla, 7ma., Casa No.1, Villa de las Fuentes. Ofíciese lo pertinente a través de Secretaría. Notifíquese, XXXXXXX

Secretaria Interina EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 142 ANEXO 13 SENTENCIAS PARA ANALIZAR: CON PERSPECTIVA DE GENERO Núm. CE-93-381 96 JTS 79 Demandante Peticionaria v. Demandado-Recurrido Sentencia del Tribunal Superior, Sala de XXX 28 de mayo de 1996 CITESE 96 JTS 79 OPINION DEL TRIBUNAL EMITIDA POR EL JUEZ ASOCIADO SEÑOR NEGRON GARCIA Derecho de Familia: Derechos del Ex-Cónyuge en Relación con el Título Profesional del Otro Cónyuge. En acción sobre liquidación de sociedad de gananciales tras divorcio, la peticionaria reclamó la carrera de medicina de su ex-cónyuge, alegando que había contribuido extensamente a la obtención del título profesional de su ex-marido. El Tribunal Superior resolvió que la carrera de medicina no tenía que incluirse en el inventario de bienes. La ex-cónyuge recurrió al Tribunal Supremo. Este, mediante Opinión emitida por el Juez Asociado señor Negrón García resuelve

que procede reconocer a favor de la peticionaria la mitad de las aportaciones económicas provenientes del peculio común que fueron destinadas a sufragar los estudios conducentes al grado profesional del recurrido. Se reembolsarán los gastos directos de tipo educativo, tales como enseñanza, libros y matrícula, así como otras contribuciones razonablemente relacionadas con la educación, como los gastos de mantenimiento del recurrido (living expenses). Se resuelve, en suma, que el título profesional obtenido durante el matrimonio es personalísimo y privativo, pero el otro cónyuge es acreedor a la mitad de las aportaciones efectuadas con dinero ganancial para la obtención del título profesional. El Jaez Asociado señor Fuster Berlingeri emitió Opinión EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 143 Concurrente. La Juez Asociada señora Naveira de Rodón emitió Opinión Disidente. El Juez Asociado señor Rehollo López no intervino. RESUMEN NORMATIVO 1. Derecho de Familia, Sociedad Legal de Gananciales, Evidencia, Presunciones, Presunción de Ganancialidad de Bienes. Todos los bienes matrimoniales se reputan gananciales mientras no se pruebe que pertenecen privativamente al marido o a la mujer; se trata de una presunción controvertible que cede a la verdad, esto es, a la prueba. 2. Derecho de Familia, Sociedad de Gananciales, Bienes Personalísimos, Títulos o Grados Profesionales. Un grado académico profesional --como medicina- es un "bien ", pues constituye riqueza o fortuna y es susceptible de apropiación. Se trata de un bien privativo personalísimo, no susceptible de ser considerado un bien ganancial, aunque el

grado se hubiere obtenido durante el matrimonio. 3. Derecho de Familia, Sociedad de Gananciales, Ingresos Posteriores al Divorcio. Los ingresos obtenidos por un ex-cónyuge, luego de decretado el divorcio por sentencia final y firme son privativos del cónyuge. 4. Daños y Perjuicios, Lucro Cesante. El lucro cesante se define como la interrupción, disminución o cese en los ingresos de una persona debido a que otra, mediante un acto culposo o negligente, ocasionó la pérdida, total o parcial, de su capacidad productiva. Sustituye, pues, los ingresos dejados de percibir por una persona y presupone además, su existencia al momento del mencionado acto. No es necesario que el perjudicado demuestre con certeza absoluta que devengaría esos ingresos; basta que establezca la probabilidad razonable de tal ingreso en el futuro. 5. Id. La compensación por lucro cesante está inexorablemente vinculada a la dependencia económica al momento de la muerte o evento interruptor. El lucro cesante está inexorablemente relacionado con el derecho de daños y la existencia de un acto culposo o negligente que hubiere causado la interrupción, terminación o disminución de los ingresos previos del perjudicado. 6. Id. EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 144 El lucro cesante sustituye ingresos generados por trabajo que se dejen de percibir por motivo de un acto culposo o negligente; presupone la existencia de ingresos al momento del acto culposo pues su naturaleza es reparativa.

7. Derecho de Familia, Sociedad de Gananciales, Aportaciones Para Obtención de Grado Profesional de Uno de los Cónyuges, Liquidación de Sociedad de Gananciales, Derechos del Ex-Cónyuge No Titular del Grado Profesional. Las aportaciones de una sociedad de gananciales para uno de los cónyuges obtener un titulo profesional son colicionables en la correspondiente liquidación de la sociedad de gananciales. Procede reconocer al cónyuge no titular del grado profesional la mitad de las aportaciones económicas provenientes del peculio común que fueron destinadas a sufragar los estudios conducentes al grado. Se reembolsarán gastos directos de tipo educativo, tales como enseñanza, libros y matrícula, así como contribuciones razonablemente relacionadas con la educación, como son los gastos de mantenimiento del cónyuge sostenido. 8. Id. Las aportaciones de la sociedad de gananciales para la obtención de un plan de retiro para uno de los cónyuges y las aportaciones de la sociedad de gananciales para la obtención de un titulo profesional para uno de los cónyuges, deben recibir igual trato en cuanto a colacionarse en la liquidación de la comunidad de bienes gananciales. Aunque la pensión y el título profesional son bienes personalísimos, las aportaciones para la obtención son gananciales. 9. Id. Al considerar los beneficios que pueda obtener un ex-cónyuge al liquidarse la sociedad de gananciales por concepto de las aportaciones a la obtención de un título profesional del otro cónyuge, no procede compensación por los sacrificios inherentes al matrimonio como dedicarse al hogar mientras el otro estudia, criar los hijos, hacer

diligencias relacionadas con los estudios del otro, etc. 10. Id. Un título profesional obtenido durante el matrimonio es un bien personalísimo y privativo del cónyuge recipiente; el otro cónyuge, sin embargo, es acreedor a la mitad de las aportaciones efectuadas con dinero ganancial para la obtención del título o grado profesional. 11. Id. EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 145 Aunque un título profesional es un bien personalísimo privativo, los ingresos generados durante el matrimonio por la práctica de la profesión son gananciales, lo mismo que los bienes adquiridos con dinero ganancial para el ejercicio de la profesión, como oficina, muebles, equipo, etc. 12. Derecho de Familia, Alimentos, Alimentos Post Divorcio (Artículo 109 del Código Civil). El derecho a alimentos post divorcio ha sido sustancial y significativamente modificado por las enmiendas al Artículo 109 del Código Civil que introdujo la Ley Núm. 25 de 16 de febrero de 1995. Cualquiera de los cónyuges puede ser acreedor a los alimentos y no existe ya el criterio de culpa ni el tope de la pensión en relación con los ingresos del alimentante. La enmienda incorpora ocho (8) circunstancias valorativas para, a modo de elementos de prueba, nutrir la conciencia del juzgador al fijar el monto de la pensión. 13. Id. Al calcular el monto de una pensión alimenticia post divorcio, al amparo del

Artículo 109 del Código Civil, el tribunal considerará, en cuanto al alimentista, entre otros factores, su edad y estado de salud, su cualificación profesional y probabilidades de empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, y la colaboración con su trabajo, en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. Esto constituye uno de los remedios a favor del ex-cónyuge que contribuyó a la obtención de un grado profesional del otro excónyuge. TEXTO COMPLETO DE LA OPINION Las aportaciones de una sociedad de gananciales para uno de los cónyuges obtener un título profesional (especialidad y sub-especialidad): ¿son bienes gananciales sujetos a inventario y, eventualmente colacionables en la correspondiente liquidación? I El 12 de julio de 1975, Carlos Rafael Alcalá contrajo matrimonio con Rosa Adelina Díaz. Con la preparación académica que poseía de la facultad de Ciencias Naturales de la U.P.R., en agosto se trasladó a Málaga, España, para comenzar estudios en medicina. Díaz permaneció en la isla trabajando de secretaria y oportunamente gestionó un préstamo federal estudiantil en una institución bancaria. Estas gestiones fueron lentas y complicadas ya que había que enviar documentos a España, esperar su devolución y, en ocasiones, realizar llamadas de larga distancia para obtener y precisar la información EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 146 requerida. El préstamo de $10,000.00 fue aprobado en abril de 1976. En mayo, se unió a su esposo. En Málaga vivían del dinero del préstamo, de una mensualidad enviada por los padres de Alcalá y regalos familiares. [1] Por

prohibición legal española, no podían trabajar. Mientras su esposo estudiaba, Díaz realizaba las tareas típicas del hogar y le asistía en sus estudios. En ocasiones le buscó los apuntes de las clases que se vendían a los miembros de una cooperativa estudiantil en lugares a veces lejanos; éstos fueron de gran ayuda para los exámenes de él. Además, de las declaraciones juradas de algunos compañeros de clase de Alcalá surge que, en ocasiones, le oyeron decir que su esposa iría a hablar con sus profesores para resolver algunos asuntos relacionados con las clases. En fin, Díaz realizó muchas de las gestiones que de ordinario un estudiante tiene que hacer y que le consumen bastante tiempo. El 16 de agosto de 1977, Díaz solicitó admisión para ella estudiar medicina también, durante el año académico 1977-1978, en la misma facultad donde estudiaba Alcalá. El 17 de febrero de 1978, el Rector de la Universidad le informó que su petición había sido rechazada; no obstante, le reservaron "el derecho preferente para efectuar su matrícula el próximo año académico 197879". No lo hizo pues estaba embarazada y estimó que entre el cuidado del hijo por nacer, las labores de hogar y otras gestiones, no tendría tiempo suficiente. El 7 de agosto de 1978 nació el primer hijo. El 10 de diciembre de 1981, una vez terminados los estudios de Alcalá, regresaron a Puerto Rico. Al poco tiempo, el 16 de marzo de 1982, nació un segundo hijo. Una vez recuperada, Díaz regresó a su trabajo ya que era necesario que aportara económicamente al sostén familiar. El 1 de julio de 1982, Alcalá comenzó su año de internado en el Hospital Regional de Fajardo,[2] donde devengaba un sueldo nominal para cubrir sus gastos. Díaz residía con sus dos (2) hijos en San Juan; Alcalá en Fajardo. Ella lo visitaba los fines de semana; limpiaba su apartamento; compraba los alimentos y lavaba su

ropa. Concluido el año de internado, el 30 de junio de 1983, Alcalá se trasladó a vivir con su esposa e hijos a San Juan. A partir del 1 ro. de julio comenzó su residencia en medicina interna en el Hospital Regional de Bayamón. El 25 de octubre nació su tercer hijo. Posteriormente, el 30 de junio de 1986, Alcalá, finalizó su residencia y obtuvo el título de medicina interna; comenzó a trabajar por cuenta propia mientras estudiaba para obtener una sub-especialidad en neumología. Por su experiencia como secretaria, Díaz realizó las gestiones para que su esposo obtuviera las consultorías, servicios de proveedor de planes médicos y los privilegios para servir en hospitales. Además, le asistió en la facturación a los planes médicos, redactó cartas y coordinó las citas de sus EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 147 pacientes. Finalmente, el 30 de junio de 1988, Alcalá logró la sub-especialidad en neumología. Sin embargo, las relaciones conyugales se habían deteriorado sustancialmente. A los cuarenta y seis (46) días de obtener la sub-especialidad, Alcalá abandonó el hogar y demandó en divorcio por trato cruel a su esposa Díaz. Esta, a su vez, formuló reconvención alegando que su esposo mantenía relaciones sentimentales públicas con otras damas. Ante esta reconvención, el Dr. Alcalá desistió de su reclamación en corte abierta y el 4 de octubre de 1989 el Tribunal Superior, Sala de Bayamón (Hon. Ramón A. Buitrago Iglesias), declaró con lugar la reconvención decretando la disolución del matrimonio por la causal de trato cruel por parte de él. Concedió la custodia y patria potestad de los hijos menores a su madre. Pocos días después, Alcalá contrajo segundas nupcias. El 10 de enero de 1990 Díaz solicitó la división y liquidación de los bienes

gananciales. Entre los bienes alegados --equipo médico y biblioteca, residencia localizada en Levittown, apartamento en Fajardo, automóvil Grand Pnx de 1987 y un Honda Accord modelo 1988-- reclamó la carrera de medicina, incluso la especialidad y sub-especialidad de Alcalá. En su contestación, Alcalá adujo que su carrera no era un bien ganancial sujeto a división. El 25 de junio de 1993, el Tribunal Superior, Sala de San Juan, (Hon. Pedro López Oliver) declaró sin lugar una moción de sentencia sumaria radicada por Díaz. Dictaminó que la carrera de medicina no tenía que incluirse en el inventario de bienes. A solicitud de Díaz revisamos. [3] II Nuestro Código Civil nos dice que "la palabra bienes es aplicable, en términos generales, a cualquier cosa que puede constituir riqueza o fortuna. Esta palabra hace relación al mismo tiempo a la palabra cosas que constituye el segundo objeto de la interpretación jurisprudencial, según la cual sus principios y reglas se refieren a las personas, a las cosas y a las acciones." 31 L.P.R.A. sec. 1021. [4] (Énfasis suplido). Todos los bienes matrimoniales se reputan gananciales "mientras no se pruebe que pertenecen privativamente al marido o a la mujer". Art. 1307; 31 L.P.R.A. sec. 3647. Universal Funding Corp. v. Registrador, 93 JTS 90, res. en 7 de junio de 1993. En García v. Montero Saldaña, 107 D.P.R. 319 ( I 978), resolvimos que se trata de una presunción controvertible, que "siempre cede á la verdad, esto es, a la prueba ". Santiago v. Tribunal de Contribuciones, 69 D.P.R. 305, 309 (1948). EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 148

A tono con la definición del Art. 252, concluimos que los grados académicos en medicina obtenidos por el recurrido Alcalá, pueden quedar enmarcados dentro de la definición legal de "bienes", pues "constituyen riqueza o fortuna" y son susceptibles de apropiación. No existe controversia en cuanto a que el matrimonio Díaz-Alcalá generó una sociedad legal de gananciales; por ende, se presume el carácter ganancial de estos bienes. La interrogante surge si el titulo médico y la especialidad o sub-especialidad son gananciales o privativos. Prima facie, la respuesta parecería apuntar a la ganancialidad, pues estos son los "bienes adquiridos por título oneroso durante el matrimonio a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno sólo de los esposos y los obtenidos por la industria, sueldo o trabajo de los cónyuges o de cualquiera de ellos .... " Art. 1301 Código Civil; 31 L.P.R.A. sec. 3641. No obstante, hay bienes que por su naturaleza personalísima son exclusivos de su titular, aunque para su consecución se hubieren destinado fondos del caudal común o empleado la industria, sueldo o trabajo de uno o ambos cónyuges. Estos están tan inextricablemente atados a las persona, que no podrían ser calificados propiamente como "gananciales". Esa es la situación que ocurre con un grado académico. Sabido es, que quien lo obtiene lo hace a base de su talento personal ornato, capacidad, destrezas y conocimientos adquiridos. El título resultante de ese esfuerzo no tiene ninguna de las características tradicionales de propiedad --no puede ser vendido, cedido, pignorado, etc.--; termina con la muerte del titular y no es heredable. Por su naturaleza

personalísima, no podemos reconocer al cónyuge no titular un interés propietario en características personales de su consorte.[5] A fin de cuentas, es innegable que independientemente de la ayuda y socorro brindadas por la peticionaria Díaz, el demandado Alcalá no habría alcanzado de ninguna forma los grados que obtuvo, si no hubiera tenido la capacidad intelectual innata, igual que si no hubiera hecho sacrificios y esfuerzos personales para lograr sus metas académicas. Si bien nuestro Código Civil no señala como privativos o gananciales los derechos patrimoniales inherentes a la persona --entre los que se encuentran los títulos profesionales--, su naturaleza, consistente en ser consustanciales a EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 149 su titular, apunta a su carácter privativo. "Afirma Josserand que hay ciertos bienes que se consideran privativos porque repugnan, por su naturaleza misma, a toda puesta en comunidad. La repugnancia, explica, puede atribuirse bien a la incesibilidad del crédito o a su carácter personal". Maldonado v. Tribunal Superior, 100 D.P.R. 370, 375 (1972). (Énfasis suplido). Aunque no hay una expresión categórica en nuestro ordenamiento a los efectos de que los bienes personalísimos son privativos[6] dicha conclusión puede derivarse, según la doctrina española, del texto del artículo 1064 del Código Civil de Puerto Rico, 31 L.P.R.A. sec. 3028 (equivalente al artículo 1.111 del Código Civil Español), que dispone: "Los acreedores después de haber perseguido los bienes que estén en posesión del deudor para

realizar cuanto se les debe, pueden ejercitar todos los derechos y acciones de éste con el mismo fin, exceptuando los que sean inherentes a su persona; pueden también impugnar los actos que el deudor haya realizado en fraude de su derecho. " Comenta Castán que, incluso antes de la actual redacción del citado artículo del Código de España, "la doctrina los consideraba privativos (a los bienes) como consecuencia del artículo 1.111 del Código Civil, pues así como no son susceptibles de ejercicio por los acreedores, ni generalmente de transmisión ínter vivos, tampoco pueden serlo de comunicación entre los cónyuges. ".José Castán Tobeñas, Derecho Civil Español, Común y Foral, Tomo V, Vol. 1, págs. 386-387, Madrid, 1983, Ed. Reus, S.A. (Corchetes provistos). Véanse, in parí materia, Albaladejo y de los Mozos, Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, Tomo XVIII, Vol. 2, págs. 107-108, Madrid, 1984, Editorial Revista de Derecho Privado; Lacruz Berdejo y Sancho Rebullida, Derecho de Familia, pág. 414, Barcelona, 1982, Ed. Bosch. III Los criterios aquí plasmados, en lo tocante a la no ganancialidad del título médico del recurrido Alcalá, no tienen el efecto, sin embargo, de privar de unos remedios justos a la recurrente Díaz. Antes de delinear sus contornos, esbozaremos algunas alternativas,[7] con la aclaración de que, hemos de adoptar aquellos remedios que no contravengan la esencia ni trastoquen principios fundamentales de nuestro ordenamiento respecto del régimen legal de gananciales y los efectos de un divorcio. EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS

150 De entrada rechazamos estimar el valor total de las ganancias que la profesión médica le haya generado al recurrido Alcalá --utilizamos para ello, los criterios esbozados en Suro v. E.L.A.,-- 111 D.P.R. 456, 461-68 (1981)y que "pague" a su ex-cónyuge la mitad de ese valor en un pago global ( "lump sum"). Y es que la mera posesión de un grado académico no genera ingresos; depende de los esfuerzos posteriores realizados por quien lo ostenta. Como a la fecha del divorcio no se hablan efectuado estos esfuerzos que, en realidad, son los que le dan valor al grado, estimarlos sería un ejercicio demasiado especulativo. Además, razones prácticas y de equidad, impiden esta solución, ya que estaríamos imponiéndole una carga económica insostenible al recurrido Alcalá; desembolsar dinero sin haberlo devengado. Requeriríamos que, contrario a nuestra doctrina, divida con su ex-esposa aquellos ingresos obtenidos luego de disuelto el matrimonio. Sabido es, que los ingresos obtenidos por un excónyuge, luego de decretado el divorcio por sentencia final y firme, son privativos de ese cónyuge. Art. 105; 31 L.P.R.A. secs. 381; García v. Montero Saldaña, supra. La sociedad legal de gananciales concluye una vez el matrimonio es disuelto por divorcio. Calvo Mangas v. Aragonés Jiménez, 115 D.P.R. 219, 228 (1984); García López v. Méndez García, 102 D.P.R. 383, 395 (1974). Hemos explorado el posible remedio a la peticionaria Díaz, en términos de su lucro cesante. Este ha sido definido como la interrupción, disminución o cese en los ingresos de una persona debido a que otra, mediante un acto culposo o negligente, ocasionó la pérdida, total o parcial, de su capacidad productiva. Sustituye, pues, los ingresos dejados de percibir por una persona y presupone además, su existencia al momento del mencionado acto. No es necesario que el

perjudicado demuestre con certeza absoluta que devengaría esos ingresos; basta que establezca la probabilidad razonable de tal ingreso en el futuro. Herminio Brau del Toro, Los Daños y Perjuicios Extracontractuales en Puerto Rico, Vol. I, Publicaciones J.T.S., pág. 474. . La compensación por lucro cesante está inexorablemente vinculada con la dependencia económica al momento de la muerte o evento interruptor. Zurkowsky v. Honeywell, Inc., 112 D.P.R.. 271, 172 (1982); véanse además: Velázquez v. Ponce Asphalt, 113 D.P.R. 39 (1982); Suro v. E.L.A., supra; Colón v. Mun. de Orocovis, 100 D.P.R. 1009 (1972). Como vemos, el lucro cesante sustituye ingresos generados por trabajo que se dejan de percibir por motivo de un acto culposo o negligente; presupone la existencia de ingresos al momento de ese acto. Aunque por su naturaleza reparadora se trata de un mecanismo atractivo para utilizarse para compensar a la peticionaria Díaz, su inexorable EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 151 relación con el derecho de daños y la existencia de un acto culposo o negligente que hubiese ocasionado la interrupción, terminación o disminución de los ingresos previos de la pareja, nos impide seguir esa ruta decisoria. Ante esta disyuntiva, coincidimos con la Sentencia de este Tribunal, de que procede reconocer y otorgar a Rosa Adelina Díaz, como cónyuge no titular, la mitad de las aportaciones económicas provenientes del peculio común que fueren destinadas a sufragar los estudios que redundaron eventualmente en los títulos profesionales de Carlos Rafael Alcalá. [8J En la medida en que dichas

aportaciones fueron hechas a costa de los bienes gananciales, deberán incluirse en inventario y eventualmente colacionarse en la liquidación de bienes de la comunidad. Ello armoniza con el artículo 1317 de nuestro Código: "El inventario comprenderá numéricamente, para colacionarlas, las cantidades que habiendo sido pagadas por la sociedad de gananciales, deban rebajarse del capital del marido o de la mujer., También se traerá a colación el importe de las donaciones o enajenaciones que deban considerarse ilegales o fraudulentas, con sujeción a la sec. 3672 de este título. " 31 L.P.R.A. sec. 3692. Este curso de acción no es nuevo. Lo hemos empleado consistentemente en el contexto de pensiones de retiro de un empleado[9] que, aunque de distinta naturaleza a la adquisición de un título profesional, tiene unas características esenciales comunes a esto último, que requiere se les trate de igual manera cuando se trata de colación y liquidación de bienes gananciales. Tanto las pensiones por retiro como los títulos profesionales son bienes personalísimos no susceptibles de transmisión a otra persona. No obstante, hemos sido consecuentes --en el contexto de pensiones de retiro--, en reconocer como gananciales las aportaciones que se efectúen para la consecución del beneficio, a costa del caudal común. No vemos razón para aplicar una lógica distinta en el presente caso. [10) IV Por último, no podemos convenir con el criterio de la peticionaria Díaz a los efectos de que le corresponde esa compensación por sus sacrificios en términos de su colaboración, esfuerzo y aportaciones, tales como dedicarse al hogar, criar los hijos, hacerle gestiones en la universidad a su marido, etc. Dispone el artículo 88 de Código Civil, 31 L.P.R.A. sec. 281, que "(los cónyuges están

EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 152 obligados a vivir juntos, guardándose fidelidad y socorrerse mutuamente". Inmediatamente, preceptúa el artículo 89, 31 L.P.R.A. sec. 282: "Los cónyuges deben protegerse y satisfacer sus necesidades mutuamente en proporción a sus respectivas condiciones y medios de fortuna. " Véase, además, Deynes v. Texaco (P.R.) Inc., 92 D.P.R. 222, 225, 226 (1965). Acoger su contención abriría las puertas, en los pleitos de divorcio, a contabilizar cada acto espontáneo producto de la dinámica de la relación conyugal. Sus sacrificios, esfuerzos, apoyo moral y cualquier otra ayuda brindada a su marido es lo que se espera de los cónyuges. [11] Rechazamos la visión que asemeja el matrimonio a una profesión. Ella es contraria a su esencia y a la dignidad humana. Además, luego de la obtención del título médico por su marido, la demandante Díaz se benefició directa y tangiblemente de los logros de éste, pues mejoraron sus ingresos, los disfrutó y además adquirieron posteriormente los otros bienes y ganancias objetos de liquidación en el Tribunal Superior, gracias al esfuerzo de ambos cónyuges. Puntualizamos que este dictamen, no revoca de forma alguna. casos previos en materia de liquidación de bienes gananciales. Sólo aclara, que un título profesional obtenido durante el matrimonio, es un bien personalísimo del cónyuge recipiente --dimanante de unas cualidades inherentes a su persona--, pero su consorte es acreedor a la mitad de las aportaciones efectuadas con dinero ganancial para la consecución de

tal título. Hemos decidido análogamente, en el contexto de pensiones de retiro. Ahora bien, en cuanto al valor de ciertos bienes adquiridos durante el matrimonio y relacionados con la práctica de la profesión resultante del título personalísimo adquirido, no cabe duda que se rige por nuestras leyes y jurisprudencia sobre liquidación de bienes gananciales. Tanto los ingresos generados por la práctica de esa profesión, como los bienes y beneficios adquiridos con dinero ganancial --como local de oficinas, mobiliario, equipo, etc.-- corresponden a la sociedad de gananciales y su valor en superávit se dividirá conforme exige la ley. [12] Resolver, como lo hacemos, que el título profesional es personalísimo, dista mucho de redundar en perjuicio para el cónyuge no-titular. Atribuirle ganancialidad a un bien inextricablemente atado a las cualidades inherentes de EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 153 la persona, tendría la inevitable consecuencia de prolongar ad perpetuam, la vigencia de la sociedad de gananciales, haciéndole "co-existir" con futuras sociedades de gananciales. Ello es contrario a nuestro ordenamiento jurídico. Por esa razón, es perfectamente lógico y comprensible que luego del divorcio, el cónyuge titular pueda beneficiarse particular y exclusivamente de los frutos de su gestión profesional, mientras no inicie una nueva sociedad. Por último, los remedios aquí reconocidos, en nada menoscaban el derecho sobre los alimentos post-divorcio a que pueda ser acreedora la peticionaria Díaz al amparo del Art. 109 del Código Civil (31 L.P.R.A. sec. 385), según enmendado por la Ley Núm. 25 del 16 de febrero de 1995.

De vigencia inmediata, su texto nuevo modifica sustancial y significativamente el alcance y visiรณn legislativa de la pensiรณn post divorcio. Reza: "Si decretado el divorcio por cualesquiera de las causales que establece el Artรญculo 96 de este cรณdigo, cualesquiera de los ex-cรณnyuges no cuenta con suficientes medios para vivir, el Tribunal Superior podrรก asignarle alimentos discrecionales de los ingresos, rentas, sueldos o bienes que sean de la propiedad del otro cรณnyuge. El Tribunal concederรก los alimentos a que se refiere el pรกrrafo anterior, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias: (a) Los acuerdos a que hubiesen llegado los ex-cรณnyuges; (b) la edad y el estado de salud; (c) la cualificaciรณn profesional y las probabilidades, de acceso a un empleo; (d) la dedicaciรณn pasada y futura a la familia; (e) la colaboraciรณn con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cรณnyuge; (,f) la duraciรณn del matrimonio y de la convivencia conyugal; (g) el caudal y medios econรณmicos y las necesidades de uno y otro cรณnyuge; (h) cualquier otro factor que considere apropiado dentro de las circunstancias del caso. Fijada la pensiรณn alimenticia, el juez podrรก modificarla por alteraciones sustanciales en la situaciรณn, los ingresos y la fortuna de uno u otro cรณnyuge. La pensiรณn serรก revocada mediante resoluciรณn judicial si llegase a hacerse innecesaria, o por contraer el cรณnyuge divorciado acreedor a la pensiรณn nuevo matrimonio o viviese en pรบblico concubinato. " (Enfasis nuestro). EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS

154 Se observa pues, que la Asamblea Legislativa actualizó el precepto y a la luz de Millón Rodríguez v. Gil, 110 D.P.R. 610 (1981), eliminó el lenguaje discriminatorio por razón de sexo en la adjudicación de alimentos, de manera que cualesquiera de los ex-cónyuges pueda ser acreedor de los mismos. También descartó la limitación de que la pensión no podía exceder la cuarta parte de los ingresos, rentas o sueldos, erradicó el criterio de culpa e incorporó ocho (8) circunstancias valorativas para, a modo de elementos de prueba, nutrir la conciencia del juzgador al fijar el monto de la pensión. Véase, M. Fraticelli Torres, Un Nuevo Acercamiento a los Regímenes Económicos en el Matrimonio, La Sociedad Legal de Gananciales en el Derecho Puertorriqueño, 29 Rev. Jur. U.L, (1995), págs. 487-488. Según su historial legislativo, este enfoque respondió a los señalamientos expuestos en la ponencia del Departamento de Justicia. "La concesión de alimentos al ex cónyuge debe basarse en otros criterios de la culpa; criterios más afines con la situación real con que se confrontan las partes. Hasta ahora, los criterios tradicionales están basados en la necesidad del alimentista y los recursos económicos del obligado. Se recomendó y, a estos efectos se adicionó un segundo párrafo al Artículo 109, que se enumeren algunas circunstancias que podrá también tomar en consideración el juez en la determinación de alimentos al ex-cónyuge, similar al caso del Artículo 97 del Código Civil español. (4j Ello contribuirá a orientar la discreción judicial y a satisfacer las necesidades de los ex cónyuges sobre las bases reales en que está cimentada la institución del matrimonio en la actualidad. " ESCOLIOS 4, A LA CITA PRECEDENTE: "De acuerdo al nuevo ordenamiento positivo español que incorpora la institución del divorcio, se tiene

derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial cuando la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición de uno de los cónyuges, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio. Además se establece que en la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad."Informe a la Comisión de lo Jurídico Civil, Cámara de Representantes en torno al P. del S. 652, fechado 26 de septiembre de 1994, págs. 6-7 -énfasis nuestro-. Una rápida ojeada de la glosa española, revela las controversias parlamentarias que generaron las enmiendas a base de las cuales, finalmente, se redactó su texto. Enrique Fosar Benlloch, Estudios de Derecho de Familia, Tomo II, Vol. lro., Bosch (1982), págs. 377-386. A1 criticarlo como "ilusorio", nos EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 155 dice "que se ha querido establecer una congelación del rango económico para el cónyuge separado 0 divorciado que tenía en su anterior matrimonio, y hacerlo participar en la eventual prosperidad del cónyuge más aventajado económicamente.” Enrique Fosar Benlloch, Estudios de Derecho de Familia, T. II, Vol. I, Bosch (1982), pág. 403. Sin embargo, con razón se ha defendido su texto final como un acto de justicia equitativa legislativa que trasciende la antigua noción de divorcio por culpa. "El divorcio moderno - Angel le llama 'el otro divorcio'- ya sea divorcio remedio, divorcio quiebra o divorcio acuerdo, intenta remitirse a las convenciones de las partes.¿ Pero, y si faltan éstas? El problema ha preocupado seriamente a los autores. Aunque se contempla sin formalismo y sin sanción, el divorcio nuevo no

se inspira en un individualismo separatista que no tendría otro objeto que devolver la antigua libertad a los antiguos esposos, borrando de un golpe el pasado. Manifiesta, por el contrario, la preocupación, no tanto dirigista como ha pretendido alguno, cuanto de protección, de asistencia, y de nuevo, de equidad, que parece bien expresiva del espíritu de esta legislación nueva." Id., pág. 389. El catedrático español Gabriel García Cantero concluye, "parece que el legislador está contemplando la hipótesis de la mujer casada bajo el régimen de gananciales que ha dedicado su vida al hogar y carece de una especialización profesional, cuya situación económica va a sufrir, presumiblemente, grave deterioro con el divorcio. " Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, Tomo II, Ed. Rev. Der. Privado, 2da- Ed. (1982), pág. 431. Al analizar específicamente los criterios para fijar la cuantía, expone lo siguiente, que por su pertinencia al caso, transcribimos in extenso: "3.a) La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. Esta circunstancia ha de jugar, en la práctica, casi siempre en beneficio de la mujer que, sin una calificación profesional, o habiendo renunciado a su ejercicio, se ha dedicado plenamente a las labores domésticas y, de repente, se ve enfrentada con un divorcio, acaso no querido, y que quizá encomienda a su cuidado la guarda de los hijos menores. No creo que baste con una aptitud genérica a trabajar (siempre hay demanda de mano cíe obra para los puestos de trabajo más duros y peor remunerados), sino en concreto para la persona determinada del cónyuge, con su especialización o falta de especialización, con su nivel de vida y entorno socio-económico que el legislador protege (no parece equitativo, por ejemplo, que la mujer de un médico se ponga a trabajar como empleada del hogar); la situación generalizada de desempleo también ha de ser tenida en cuenta por el juzgador ......

EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 156 4.a) La dedicación pasada y futura a la familia. Factor muy digno dé tener en cuenta para fijar el monto de la pensión es la asunción post-divorcio de las cargas familiares, aunque, en principio, la pensión de alimentos que ha de fijar la sentencia de divorcio atiende financieramente a esas finalidades. Obsérvese que aquí el legislador introduce un dato no exclusivamente económico en la valoración del monto de la pensión, pues por dedicación hay que entender no sólo la actividad laboral o profesional encaminada a obtener ingresos para hacer frente a las necesidades del hogar, sino la atención total prestada a la familia, quizá en circunstancias excepcionales (cónyuge enfermo asistido por el otro; cónyuge en paro o imposibilitado de trabajar por cualquier causa, asumiendo el otro el sostenimiento de la familia). En estos casos en que el sacrificio de uno ha sobrepasado lo normal, parece justo compensarle de alguna manera con una notable pensión por desequilibrio. En cuanto a la futura dedicación a la familia, ello exigirá al Juez una delicada valoración prospectiva, para la que, acaso, carezca de datos suficientes. 5.a) La colaboración de su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. Es una circunstancia que no figuraba en el P. G. y que fue introducida en la Ponencia del Congreso. A propósito de ella, observa Grosliére, que puede darse el caso de una esposa que ha ayudado a su marido en sus comienzos profesionales, compartiendo con él las dificultades iniciales, produciéndose el divorcio cuando aquél ha logrado el éxito del que va a beneficiarse otra

mujer; concluye el citado autor francés que sería particularmente injusto que esta mujer, incluso aunque fuese culpable de ciertos incumplimientos de los deberes conyugales, no participe de una forma u otra en ese triunfo profesional que, en parte, es obra suya. Dejando aparte lo que de típicamente galo pueda haber en la observación recogida, hay que decir que el precepto español tanto puede beneficiar a la mujer como al marido --aunque, en principio, parece destinado a la primera--, y que no debe interpretarse restrictivamente, incluyéndose también en su texto las actividades artísticas, deportivas, etc. En todo caso, se trata de una circunstancia que admite fácil traducción a términos monetarios (sueldo de un pasante, de una secretaria, etc.). " Id., págs. 433-435 (énfasis suplido). Idéntica orientación sigue el Magistrado Carlos Ma. Estremera Klett en su obra Matrimonio, Separación y Divorcio, Ed. Aranzadi, 2da. Ed. (1984), págs. 577-578: "4. 'La dedicación pasada y futura a la familia' constituye otro de los elementos orientativos que da la Ley a la hora de fijación de la pensión. Es indiscutible EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 157 que una persona -- normalmente la mujer-- que se ha entregado durante X años al cuidado del esposo y de los hijos, ha perdido la época en la que pudo desarrollar sus cualidades intelectuales y profesionales, sacrificio que ha hecho gustosa, pero que no puede, en pura equidad, irrogarle un desvalimiento en los casos de crisis conyugal. De otra parte, si sobre uno de los esposos recae, tras la separación o el divorcio, el cuidado y la atención de varios hijos, no ofrece duda que su libertad y sus posibilidades de

desenvolvimiento autónomo son menores que las que disfruta su ex-consorte y ello debe ser compensado en pura justicia. Puede estimarse que este apartado constituye un eco de la idea divorcio-sanción, pero el principio de justicia distributiva tiene que primar sobre los demás. 5. Otra circunstancia a valorar es: `La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge'. La entrega al desenvolvimiento de una empresa familiar, la colaboración que no suele estar remunerada --aunque pueda haber estado en el pasado--, debe ser compensada por el juez, enfrentado a las crisis conyugales, en el momento de fijación de esa pensión, consecuencia de la separación o el divorcio, quien tiene que ponderar lo que supone para el consorte separado de la empresa -que hasta ese instante estimó suya-- una pérdida de haberes no recibidos, la cual debe ser compensada, pues de no hacerse así se produciría un enriquecimiento sin causa en beneficio del consorte que se mantiene al frente de dicha empresa. La Ley 11/1981, de 13 de mayo, que modifica el Código civil en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio, aporta interesantes novedades en relación al punto que nos ocupa." Consúltese además, Antonio Arza, Remedios Jurídicos a los Matrimonios Rotos, Publicaciones Universidad de Deusto, Bilbao, 1982, págs. 120-122; 130-133; Antonio J. Pérez Martín, Derecho de Familia, Ed. Lex Nova, Valladolid, 1995, pág. 83. Esta breve incursión a la glosa española referente a los criterios que ahora privan, (en cuanto al derecho de pensión post-divorcio de un cónyuge, en virtud de la enmienda al Art. 109 del Código Civil), revela que el reclamo de la peticionaria Díaz de participar económicamente en la práctica de la carrera y

profesión médica de su ex-cónyuge el Dr. Alcalá, valorizada al momento de disolverse la Sociedad Legal de Gananciales, es improcedente. Sus cualificaciones ocupacionales y probabilidades de acceso de empleo, sacrificios y dedicación a sus hijos, su hogar y su marido, y la colaboración de su trabajo como estudiante y profesional médico --en unión a su edad, estado de salud, duración del matrimonio y el caudal, medios y necesidades-- precisamente EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 158 serán los elementos de juicio judiciales para fijar el monto de cualquier pensión post-divorcio. [13] V Ante este diseño legislativo de reciente cuño, no creemos que, vía interpretación judicial, el Tribunal deba trastocarlo para incorporar y extender tales criterios a la normativa sobre avalúo, inventario y liquidación de la Sociedad Legal de Gananciales Alcalá-Díaz. Aún así, puntualizamos la complejidad de la controversia ante nos. Las relaciones humanas suscitan algunas situaciones que, en rigor científico, no encajan prístinamente en determinado precepto jurídico que ofrezca una solución categórica. En esas instancias, los tribunales evitamos los extremos y hacemos acopio de nuestro más granado sentido de justicia y equidad, atemperado a los diversos principios jurídicos establecidos que conforman nuestro sistema. Más allá de la presente controversia, corresponde al legislador ejercer su poder constitucional de perfilar, delinear y redactar leyes para evitar aquellas situaciones humanas y vivenciales que se proyectan reiterada y

prominentemente. Estas, por sus propias fuerzas dinámicas, repetidamente desembocan en conflictos que ameritan un tratamiento estatutario. El presente recurso, tiende así a perfilarse. Cumplido nuestro deber adjudicativo, compete a la Asamblea Legislativa dar forma estatutaria, de manera integral, a reclamos alternos como al de autos. Se dictará sentencia revocatoria. Juez Asociado SENTENCIA Por los fundamentos expuestos en la Opinión que antecede, la cual se hace formar parte integrante de la presente, se dicta sentencia y revoca el dictamen sumario del Tribunal Superior, Sala de San Juan (Hon. Pedro López Oliver), y en su lugar, se concluye que procede reconocer y otorgar a Rosa Adelina Díaz, como cónyuge no titular, la mitad de las aportaciones económicas provenientes del peculio común que fueren destinadas a sufragar los estudios que redundaron eventualmente en los títulos profesionales de Carlos Rafael Alcalá. Se reembolsarán los gastos directos de tipo educativo, tales como enseñanza, libros y matrícula, así como otras contribuciones razonablemente relacionadas con la educación, como son los gastos de mantenimiento del cónyuge sostenido ("living expenses"). EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 159 Se ordena se remitan al Tribunal de instancia los Autos Originales para la continuación de los trámites compatibles con lo aquí resuelto. Lo pronunció y manda el Tribunal y certifica el señor Secretario General. El Juez Asociado señor XXX emitió Opinión Concurrente. La Juez Asociada

señora XXX emitió Opinión Disidente. El Juez Asociado señor XXX no intervino. Secretario General EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 160 ANEXO 14 SENTENCIAS PARA ANALIZAR: CON PERSPECTIVA DE GENERO SUPREMA CORTE DE JUSTICIA En Nombre de la República, la Suprema Corte de Justicia, regularmente constituida por los Jueces, asistidos de la Secretaria General, en la Sala donde celebra sus audiencias, en la ciudad de Santo Domingo de Guzmán, Distrito Nacional, hoy 29 de noviembre del 2000, años 157° de la Independencia y 138° de la Restauración, dicta en audiencia pública, la siguiente sentencia: Sobre la acción en inconstitucionalidad intentada por la señora María Dolores XXX, dominicana, mayor de edad, comerciante, con pasaporte dominicano No. 64549-92, domiciliada y residente en la calle Pepito García No. 41, de la ciudad de La Vega, contra el artículo 1463 del Código Civil; Vista la instancia depositada en esta Suprema Corte de Justicia, el 18 de marzo de 1999, suscrita por los Licdos. Luis Angel XXX, Luis Leonardo XXX y José Abel XXX, abogados apoderados especiales de la impetrante, a nombre y representación de la misma, que concluye así: "Primero: Declarar la inconstitucionalidad del artículo 1463 del Código Civil, contrario a nuestra Carta Magna: a) por ser contrario al artículo 46, que establece la nulidad de los decretos y resoluciones que sean contrarios a lo que establece la Constitución

de la República; b) por ser contrario al inciso 5 del artículo 8 que establece la igualdad de los derechos ciudadanos; c) por ser contrario al artículo 100 que establece la condenación de todo privilegio que tienda a quebrantar la igualdad de todos los dominicanos; d) por ser contrario al artículo 67 que establece el privilegio exclusivo que tiene la Suprema Corte de Justicia de conocer la inconstitucionalidad de la ley; Segundo: Que esta Honorable Suprema Corte de Justicia, declare las costas de oficio, por tratarse de una instancia de orden constitucional"; Visto el articulo 46 de la Constitución; EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 161 Visto el Código Civil, particularmente la Sección 4ta. de la Primera Parte del Capítulo II, del Título V, del Libro Tercero; Visto la Ley No. 390, del 14 de diciembre de 1940; modificada; Visto la Ley No. 855, del 22 de julio de 1978; Visto el dictamen del Magistrado Procurador General de la República, del 26 de julio de 1999, que termina así: " Primero: Declarar la nulidad de la acción en inconstitucionalidad formulada por los Licdos. Luis Angel de León Reyes, Luis Leonardo Féliz y José Abel Dechamps, a nombre y representación de María Dolores Arias Flete, por falta de citación al Estado Dominicano, en violación a la norma constitucional que consagra el debido proceso; Segundo: Darle acta en el sentido de que una vez se hayan cumplido las disposiciones legales que garantizan el derecho de defensa del Estado Dominicano, el Procurador General de la República, procederá a formular otras conclusiones en relación a la acción de que se trata";

La Suprema Corte de Justicia, después de haber deliberado y visto los textos legales invocados por el impetrante y los artículos 67, inciso 1ro. de la Constitución de la República y 13 de la Ley No. 15697; Considerando, que el artículo 67, inciso 1ro. de la Constitución de la República dispone que corresponde exclusivamente a la Suprema Corte de Justicia, sin perjuicio de las demás atribuciones que le confiere la ley, conocer en única instancia sobre la constitucionalidad de las leyes, a instancias del Poder Ejecutivo, de uno de los Presidentes de las Cámaras del Congreso Nacional, o de parte interesada; Considerando, que en su dictamen el Procurador General de la República, solicita que se declare la nulidad de la acción en inconstitucionalidad que se examina, por violación a las disposiciones constitucionales que garantizan el derecho de defensa del Estado Dominicano, que es la parte demandada; la que por tanto, debe ser debidamente citada; Considerando, que contrariamente a lo planteado por el Procurador General de la República en su dictamen, ha sido juzgado por ésta Suprema Corte de Justicia, que ella es apoderada por instancia del Poder Ejecutivo, de uno de los Presidentes de las Cámaras del Congreso Nacional, o de parte interesada; que esa facultad constitucional es ejercida por quienes son autorizados, para que esta Corte, en virtud de esa competencia excepcional, juzgue si la ley, decreto, resolución o acto sometido a su escrutinio es contrario o no a la Constitución, sin que estén obligados a notificar su instancia a las personas o instituciones EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 162 que pudieren resultar eventualmente afectadas, puesto que al conocer la Corte

del asunto, lo hace sin contradicción y por tanto, sin debate, a la vista sólo de la instancia que la apodera y del dictamen u opinión, si se produjera, del Procurador General de la República, a quien se le comunica el expediente, lo que no impide que aquellos que lo consideren útil en interés propio o general, sometan por escrito dirigido a la Suprema Corte de Justicia sus observaciones a favor o en contra del pedimento, máxime cuando dicha acción no implica un juicio contra el Estado, ni ninguna otra persona sino contra una disposición legal argüida de inconstitucionalidad; que esas actuaciones que no incluyen las citaciones, constituye el procedimiento que se observa en esta materia, el cual fue instituido por la sentencia del 1ro. de septiembre de 1995, de ésta Suprema Corte de Justicia, el que ha seguido observando cada vez que se ha tenido la oportunidad de hacerlo; Considerando, que en su instancia la impetran solicita que sea declarada la inconstitucionalidad del artículo 1463 del Código Civil que dice textualmente así: "Articulo 1463 (modificado por la Ley No. 979, del 4 de septiembre de 1935, G. 71 O. 4830).- Se presume que la mujer divorciada o separada de cuerpo que no ha aceptado la comunidad durante los tres meses y cuarenta días que sigan a la publicación de la sentencia de divorcio o de la separación personal, ha renunciado a ella, a menos que, estando aún en el plazo haya obtenido prorroga judicial contradictoriamente con el marido, o lo haya citado legalmente. Esta presunción no admite prueba en contrario"; Considerando, que el texto antes trascrito contiene una presunción que no admite prueba en contrario, es decir, irrefragable, al establecer que la mujer divorciada o separada de cuerpo se considera renunciante si no acepta la comunidad durante los tres meses y cuarenta días que sigan a la publicación de la sentencia de divorcio o de la separación personal, plazo que no se

impone al marido, que es el otra parte en el divorcio o en la separación de cuerpos; Considerando, que tanto en doctrina como en jurisprudencia es admitido que el concepto de plazo está vinculado al tiempo dado a una persona para realizar un acto o para adoptar una decisión; que al determinar la duración de los plazos en el orden judicial, el legislador toma en cuenta que no sean demasiado largos ni demasiado breves, para lo cual debe ponderar en cada caso los intereses en pugna: el de la parte a quien conviene disponer de todo el tiempo que quisiera, y el de la parte interesada en que su adversario dispusiera del menor tiempo posible; que de esto resulta que los plazos demasiado extensos tienen el inconveniente de retardar la decisión de los procesos y, por consiguiente, la celeridad de la EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 163 justicia, mientras que los plazos muy breves exponen a las partes a perder sus derechos por falta de tiempo para hacerlos valer en justicia; que, como se puede apreciar, el artículo 1463 del Código Civil consagra una discriminación con respecto de la mujer divorciada o separada de cuerpo al fijarle a ésta, lo que no hace con el marido, un plazo breve para que adopte la decisión de aceptar la comunidad, bajo la sanción de perder sus derechos en la misma si no actúa dentro del término que en dicho artículo se establece; Considerando, que esa desigualdad ha sido puesta de manifiesto cuantas veces la jurisprudencia ha tenido oportunidad de hacerlo, como cuando, para anular una sentencia que había declarado inadmisible una demanda en partición de una esposa por ésta no haber hecho la declaración de aceptar la comunidad

dentro del plazo que el dicho texto establece, dijo el 30 de junio de 1971: " Considerando, que por otra parte si bien el legislador dominicano según la Ley No. 937, de 1935, modificó el texto original del artículo 1463 del Código Civil, para darle el carácter de "jure et de jure" a la presunción que resultaba del hecho de que la mujer no hubiese manifestado su voluntad de aceptar la comunidad dentro del lazo que este texto establece, es necesario tener en cuenta que al dictarse la Ley No. 390, de 1940, que es una ley posterior a la que modificó el artículo 1463 del Código Civil, el mismo legislador dominicano expresó en el preámbulo de dicha Ley No. 390, su propósito de brindar protección a la mujer para "amparar a la esposa cuando tenga que reclamar en su favor el cumplimiento de los deberes que la ley impone al marido", todo ello con la finalidad indiscutible de ponerla en igualdad de condiciones que al hombre, que es el que administra la comunidad; lo que en buena lógica jurídica significa también el propósito del legislador de no dejar a la mujer en condiciones de inferioridad, es decir, de no discriminar, por lo cual cuando haya un texto anterior discriminatorio, como ocurre con el artículo 1463 modificado del Código Civil, que nada exige el hombre, es necesario interpretarlo en el sentido de lo justo al tenor de los avances legislativos ya logrados"; Considerando, que el artículo 8, inciso 15, letra d) de la Constitución de la República, eleva a la categoría de precepto constitucional la plena capacidad civil de la mujer casada, que ya había sido consagrada mediante la Ley 390, de 1940, cuyo propósito fue, colocarla en un plano de igualdad con el hombre en la realización de los actos jurídicos; que, por otra parte, el artículo 8, inciso 5, de la Constitución, prohíbe toda situación que tienda a quebrantar la igualdad de todos los dominicanos ante la ley correspondiendo a está Suprema Corte de Justicia, en su conclusión de guardiana de la Constitución y de los derechos

sociales y políticos consagrados en ella, restablecer esa igualdad; Considerando, que, como se ha visto y es admitido por' nuestra jurisprudencia, el artículo 1463 del Código Civil, hoy desaparecido en la legislación de origen de EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 164 nuestros códigos fundamentales, instituye una discriminación entre el hombre y la mujer divorciados o separados de cuerpo con respecto a los bienes de la comunidad en perjuicio de la ultima; que así las cosas, la dicha disposición conlleva un atentado al principio de igualdad de todos ante la ley, contenido en los preceptos constitucionales arriba enunciados; Considerando, que, por consiguiente, ha lugar a declarar no conforme con la Constitución la disposición del artículo 1463 del Código Civil; Considerando, que en estas condiciones no ha lugar para que la Suprema Corte de Justicia promueva ninguna cuestión de conformidad con la Constitución en lo que concierne a las otras disposiciones o artículos del Código Civil; Por tales motivos: Primero: Declara no conforme con la Constitución las disposiciones del articulo 1463, modificado, -- el Código Civil, Segundo: Ordena que la -presente sentencia sea comunicada al Magistrado Procurador General de la República, para los fines de lugar, y publicada en el Boletín Judicial, para su general conocimiento. La presente sentencia ha sido dada y firmada por los señores Jueces que figuran en su encabezamiento, en la audiencia pública del día, mes y año en él expresados, y fue firmada, leída y publicada por mí, Secretaria General, que certifico. EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL

ANEXOS 165 ANEXO 15 SENTENCIAS PARA ANALIZAR: CON PERSPECTIVA DE GENERO ***** N° 1863.- TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES. San José, a las nueve horas y cuarenta minutos del veintitrés de setiembre de mil novecientos noventa y nueve.Solicitud presentada por el Instituto de la Condición de la Mujer, con el propósito de que se revise lo acordado por este Tribunal en relación a las cuotas de participación de las mujeres en las papeleas diputadiles y municipales y en las designaciones de las asambleas partidistas, así como de reglamentación de los mecanismos de implementación de estas cuotas y de la capacitación de las mujeres. RESULTANDO UNICO. La Licda. Gloria Valerín Rodriguez, en su condición de Presidenta Ejecutiva del Instituto Nacional de las Mujeres y Ministra de la Condición de la Mujer, en oficio MCMM-Pe-406-99, recibido el veintiséis de mayo del año en curso, solicita a este Tribunal : 1.- Revisar el acuerdo tomado en la sesión 11.112 del 26 de mayo de 1997, a fin de que se establezca que el 40% de la cuota de participación de las mujeres debe ubicarse en puesto elegibles tanto en las papeletas diputadiles como en las municipales, dejándose sin efecto el criterio de que “... salvo el caso de la elección popular o que ninguna o pocas asambleas de provincia, cantón y distrito deben estar compuestas por ese mínimo y no en forma absoluta. 2.- Que se reglamente en forma clara, precisa y concreta, los parámetros y criterios o interpretaciones

para la aplicación efectiva de los artículos 58 y 60 del Código Electoral, para lo cual, sugiere algunos aspectos que, a su juicio, deben incluirse, y 3.- Que se interprete y reglamente la aplicación del inciso ñ) del artículo 58 del precitado Código en concordancia con el artículo 6) de la Ley de Promoción de la Igualdad Social de la Mujer, de manera que se haga efectiva la obligación de los partidos políticos, de establecer los mecanismos para destinar un porcentaje de la contribución que reciben del Estado para el financiamiento de la campaña política, en promover la formación y la participación política de las mujeres. Redacta la Magistrada León Feoli, y ; EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 166 CONSIDERANDO I. SOBRE LA LEGITIMACIÓN Antes de entrar ala análisis de fondo, es preciso hacer una breve referencia al tema de la legitimación, por su incidencia directa en la admisión de la gestión. El inciso 3) del artículo 102 de la Constitución Política reconoce, en cabeza del Tribunal Supremo de Elecciones, la función de interpretar en forma exclusiva y obligatoria las disposiciones constitucionales y legales referentes a la materia electoral, lo que impide a la Asamblea Legislativa dar interpretación auténtica, según lo reconoce su numeral 121 inciso 1). El inciso c) del artículo 19 del Código Electoral, al desarrollar ese precepto constitucional, dispone en lo que interesa: “Tales interpretaciones podrán darse de oficio o a solicitud de los miembros del Comité Ejecutivo Superior de los partidos políticos inscritos “ (el subrayado no es del original). Se colige de las anteriores disposiciones que, en nuestra legislación, sólo los

partidos políticos, a través de su comité Ejecutivo Superior, están legitimados para provocar una declaración interpretativa. El Instituto Nacional de las Mujeres, creado por Ley N° 7801 del 30 de abril de 1998, es una institución autónoma de derechos público con personalidad jurídica y patrimonio propio (artículo 1). Es el responsable de la elaboración, dirección y coordinación de las políticas públicas de promoción de la mujer (artículo 4). Se le asigna la protección de los derechos de la mujer consagrados tanto en declaraciones, convenciones y tratados internacionales como en el ordenamiento interno, asó como la promoción de la igualdad entre los géneros y de las acciones tendentes a mejorar la situación de la mujer. Su competencia, que por así predeterminarlo el principio de legalidad es la única que puede ejercitar válidamente para el logro de sus fines, no comprende la posibilidad de procurar una interpretación normativa, que está contemplada en una norma de carácter especial, que excluye la intervención del Instituto Nacional de las Mujeres tomando en inadmisible su gestión. Pese a lo anterior, el Tribunal Supremo de Elecciones que legalmente está habilitado para ello, puede, de oficio, percibir la exigencia de interpretar o integrar el ordenamiento electoral cuando sus disposiciones no sean claras o suficientes, cuando su entendimiento literal conduzca a la desaplicación o distorsión de sus principios rectores o a una contratación con mandatos constitucionales o cuando las previsiones requieran de una posterior complementación práctica para que surtan efectos. Esta condición, sin duda, está presente este caso. Es menester que las agrupaciones partidarias conozcan anticipadamente el recto entendimiento de las disposiciones relativas a las cutas femeninas, a los fines de prevenir la EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL

ANEXOS 167 designación de candidaturas que no se ajusten al régimen de legalidad vigente, razón de suyo suficiente para, de oficio, dar paso a la gestión que se analiza. CONSIDERACIONES PRELIMINARES Para una debida fundamentación y mejor comprensión de la solución que se imparte, resulta importante hacer un recuento sobre aspectos atinentes a las cuotas de participación de las mujeres en el escenario político y a la naturaleza jurídica de los partidos políticos. II.- Derecho Constitucional. Tratados Internacionales Nuestra Carta Magna garantiza la igualdad ente hombres y mujeres, lo que incide de modo directo, en el ejercicio de los derechos y deberes de os ciudadanos. Así los artículos 33 y 90 por su orden disponen: “Toda persona es igual ante la ley y no podrá practicarse discriminación alguna contraria a la dignidad humana”. “La ciudadanía es el conjunto de derechos y deberes políticos que corresponden a los costarricense mayores de dieciocho años”. Los convenios y tratados internacionales, reiteradamente han abogado por esta igualdad, Ejemplo de ello lo constituyen la Declaración Americana de los Derechos del Hombre, aprobada en la 9° Conferencia Internacional Americana de 5 de mayo de 1948, en donde se sientan las bases del sistema actual de protección de los derechos Humanos. En ella se establece categóricamente que toda persona legalmente capacitada, tiene derecho a tomar parte en el gobierno de su país (art. 20). La Declaración Universal de los Derechos Humanos – Asamblea General de la ONU, 10 de diciembre de 1948- proclama la igualdad sin distingos de sexo y garantiza a toda persona el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país (art. 2.1 21.2). El

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos – Ley N°4229 de 11 de diciembre de 1968-, reitera el principio de la no discriminación por razones de sexo en el tratamiento de los derechos que consagra y garantiza el derecho a votar y ser elegidos (art. 2.1 y 25.b). Con un desarrollo más puntual, pueden citarse la Convención Interamericana sobre Concesión de los Derechos Civiles a la Mujer – Ley N° 1273 de 13 de marzo de 1951-, en donde los Estados Americanos se comprometen a otorgar a la mujer los mismos derechos civiles de que goza el hombre. La Convención Interamericana sobre Concesión de Derechos Civiles y Políticos a la Mujer – misma ley anterior-, en la que se manifiesta que la mujer deber tener igual tratamiento político que el hombre y se conviene en que no debe negarse o restringirse por razones de sexo, el derecho al voto a ser elegido para un cargo nacional. La Convención Sobre los Derechos Políticos de la Mujer –Ley N° 3877 de 3 de junio de 1967-, dispone en su artículo 2: “Las mujeres serán elegibles para todos los organismos públicos electivos establecidos por la legislación nacional, en condiciones de igualdad con los hombres sin discriminación EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 168 alguna”, y en el 3: “Las mujeres tendrán derecho a ocupar cargos públicos y ejercer todas las funciones públicas establecidas por la legislación nacional, en igualdad de condiciones con los hombres sin discriminación alguna.” La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer – Ley N° 6969 de 2 de octubre de 1948, en inciso f) del artículo 2 acuerda que “Los Estados Partes condenan la discriminación contra la mujer en todas sus formas; convienen en seguir.... una política encaminada a eliminar la

discriminación contra la mujer y con tal objetivo se comprometen a.... f) Adoptar todas las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo para modificar, derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyen discriminación contra la mujer”. También los Estados se comprometen a adoptar las medidas especiales de “carácter temporal, encaminadas a acelerar la igualdad de ipso entre el hombre y la mujer”. Finalmente, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer – Ley N° 7499 de 2 de mayo de 1995-, garantiza el derecho de toda mujer al reconocimiento, goce, ejercicio y protección de todos los derechos humanos y las libertades consagradas en los instrumentos regionales e internacionales sobre derechos humanos, comprendiendo entre ellos el derecho a la igualdad de acceso a las funciones públicas del país, a participar en los asuntos públicos y en la toma de decisiones. Protege igualmente el ejercicio libre y pleno de los derechos políticos de la mujer, consagrados en instrumentos regionales sobre derechos humanos (art. 4 inciso j y 5). III.- Legislación Ordinaria El Código Electoral y la Ley de Promoción de la Igualad Socia dela Mujer – Ley N° 7142 de 2 de marzo de 1990-, regulan de manera específica la participación política de la mujer. De los artículos 58 inciso n) y 60, del primer cuerpo de leyes, se deriva la obligación que tiene los partidos políticos de incluir en sus estatutos, el mecanismo que asegure esa participación en un porcentaje del 40% en la estructura partidaria, en las papeletas para los puestos de elección popular y en las delegaciones de las asambleas Distritales, cantonales y provinciales. Por su parte, la Ley de Promoción de la Igualdad Social de la Mujer- en lo

sucesivo Ley de Igualdad Social-, en el numeral 5 ordena a los partidos políticos incorporar en sus estatutos, mecanismos eficaces que promuevan y aseguren la participación efectiva de la mujer en los procesos eleccionarios internos, en los órganos directores del partido y en las papeletas electorales. El artículo siguiente, cuyo análisis se hará más adelante, les impone la obligación de destinar un porcentaje del 30 % a que se refiere el artículo 194 del Código Electoral, para promover la formación y la participación política de la mujer. EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 169 Lo expuesto en el seno de la Comisión Permanente de Asuntos Sociales de la Asamblea Legislativa, que tuvo a su cargo el dictamen de esta ley, ilustra la situación social y política imperante en ese momento. En su comparecencia, la Licda. Yadira Calvo, según consta en el Acta Número 28 del 6 de julio de 1988 de esa comisión, expresó : “... el sexo, como dato biológico, depende de la anatomía..., el sexo como género es una construcción social determinada en función de estereotipos de personalidad, en los que encajonan a la gente en los compartimientos opuestos de lo masculino y lo femenino...”. En la sesión siguiente, la Licda. Sonia Picado Sotela, en calidad de invitada, manifestó: “Creo que es muy importante que se discuta este tema de la participación política, nada se hace con seguir diciendo que en Costa Rica se...le (sic) damos igualdad de oportunidad a la mujer cuando ésta no existe ¿Cuántas mujeres logran entrar en los órganos de dirección y decisión de los partidos políticos? Podemos buscar distintas fórmulas... el caso delos negros y las mujeres en los Estados Unidos se ha manejado a través de cuotas, esa ha sido la solución, muy criticada pero es una solución: cuotas en las universidades, cuotas en los

trabajos, en la participación, en la participación política... Me comentó el Senador Sentfot (sic) que en el Partido Demócrata la mitad de los electores a la convención tiene que ser mujeres. Entonces, no es que en Costa Rica estemos sacando un tema que no tiene sentido, que no es justo, al contrario, creo que es muy real; países que han tenido legislaciones similares a la nuestra, están legislando en ese sentido”. Otro elemento clarificar lo constituye la exposición de motivos al indicar : “la gran empresa por la que los costarricense sólo hemos luchado siempre juntos es la democracias. Sabemos que la democracia solo se robustece si la vivimos todos los días... Siempre habrá campo para enriquecer la democracia. Si miramos atrás veremos cómo el legislador buscó caminos para acelerar la incorporación plena de todos los costarricense a la educación, a la salud, al trabajo y a muchos otros campos. La Constitución Política de Costa Rica garantiza la igualdad de los sexos en su artículo 33. Esta ley busca hacer más fuerte la democracia acelerando el proceso mediante el cual los costarricenses queremos la igualdad plena de la mujer (el subrayado no es del original). Más adelante agrega: “la participación de la mujer en todos los ámbitos del quehacer nacional es un imperativo, es un mandato de la libertad, de la democracia”. IV.-Antecedentes de la Sala Constitucional La Sala Constitucional de la Coste Suprema de Justicia, también se ha pronunciado sobre las cuotas de participación de la mujer en las esferas políticas. En efecto, en el voto número 716-98 de febrero de 1998, entre otras consideraciones expresó : Así, en el caso específico de la mujer –que es el que aquí interesa – dada la discriminación que históricamente ha sufrido y el peso cultural que esto implica, se ha hecho necesario la promulgación de normas EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL

ANEXOS 170 internacionales y nacionales para reforzar el principio de igualdad y lograr que tal principio llegue a ser una realidad, de modo que haya igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, en especial en cuanto al acceso a los cargos públicos de decisión política se refiere”. Más adelante agregó: “...para evitar la discriminación de la mujer, debe dársele un trato especial y calificado..., situación que, en cumplimiento del principio de igualdad que establece trato igual para los iguales y desigual para los desiguales, justifica una protección particularmente acentuada a favor de la mujer. Asimismo debe tomarse en cuenta que las sociedades y quienes ejercen posiciones de poder, a la hora de tomar sus decisiones, lo hacen con base en las diferentes relaciones que se presentan para la toma de ellas, y, al negársele ala mujer en forma vedada o no de (sic) su participación en puestos de decisión, se olvida que se ha dejado de lado, tomar en cuenta el punto de vista que sobre esa realidad de nuestras sociedades tengan las mujeres”. Finalmente consideró; “...dicho Consejo procedió a designar solamente a hombres en los cargos, situación que implica una discriminación contra la mujer por un acto omisivo –la no postulación y designación de mujeres en el puesto- contrario al principio democrático al (sic) de igualdad establecido en la Constitución Política.” Ya con anterioridad a este pronunciamiento, en reiteradas ocasiones la Sala se había referido a la validez delos mecanismos dispares, Sirva de ejemplo lo dicho en la resolución N° 32195 de 17 de enero de 1995 en que indicó “VIII.- ... De manera que el propósito de tales programas o de la legislación es el de, no sólo evitar la desigualdad individuo versus individuo sino también la desigualdad entre diversos grupos humanos. Las disposiciones dispares de la ley frente al régimen común son

medidas compensatorias que favorecen la igualdad real, empleando como herramienta una desigualdad formal en tanto que no se alcen la primera”. V.- Naturaleza jurídica de los partidos políticos y sus asambleas Al margen de las consideraciones expuestas, pero íntimamente ligado con el tema que se analiza, es e relativo a la naturaleza jurídica de los partidos políticos. En concreto, interesa establecer el límite ente su potestad autoreglamentaria... y la competencia de este Tribunal para involucrarse en aspectos relativos a su organización interna. En la resolución N° 919 de las 9:00 horas del 22 de abril de año en curso y a fin de precisar estas frontera, este Tribunal dispuso en lo conducente: “...es preciso acudir en primer término, al artículo 25 de la Constitución Política, que establece el derecho de asociación , como un derecho fundamental, cuya única limitación es la licitud de sus fines. De éste, se yergue como una especie de género, el derecho a agruparse libremente en partidos políticos, de modo que los principios generales de aquél, resultan aplicables a éstos, sin dejar de lado que por su finalidad específica, están sujetos a una regulación particular y razonable en función de su incidencia en las elecciones nacionales. EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 171 Sobre este tópico, la Sala Constitucional en su sentencia número 5397-97 de las 14:36 horas del 5 de setiembre de 1997, expresó: “V.- La Constitucionalización de los partidos políticos que en Costa Rica se asoció con modificaciones importantes que sufrió el sistema de sufragio y con la depuración de la democracia electoral trae como inevitable consecuencia la expansión de la capacidad reguladora del Estado hasta el interior de esas

agrupaciones, donde los procesos electorales se inician realmente. En ese sentido, el primer juicio de inconstitucionalidad se debe referir, pues, a la validez de las reglas que implican una expansión de la potestad normativa del Estado al interior de esas corporaciones cuyo miembros se ven limitadas así, sus propias potestades reguladoras... Esa competencia reguladora ha sido empleada dadas las circunstancias históricas, en tratar de fomentarla democratización interna de los partidos y esa finalidad que concuerda con lo dispuesto en la Constitución es su única justificación, por la limitación que impone a la propia potestad reguladora de los asociados del partido. El establecimiento de requisitos para la formación y el funcionamiento de los partidos, creó una organización mínima necesaria para el cumplimiento de los requerimientos del principio democrático que pretendió superar el fenómeno de la oligarquización que se presenta cuando la organización se convierte en un aparato destinado a mantener concentrado el control y el poder de decisión en las elites políticas o la cúpula del partido. En esta etapa que puede calificarse de transición entre la desregulación y la regulación mínima hay que situar la emisión de las normas impugnadas. El legislador, coincidiendo con el escepticismo de que los propios adherentes sean capaces de proveer a la democratización interna de sus agrupaciones, dotó al sistema de partidos de una organización mínima que pretende fomentar el carácter democrático de la formación de la voluntad política. Lo anterior resulta primordial para el sistema electoral porque debe recordarse que por disposición del articulo 65 del Código Electoral ningún ciudadano puede elegir y ser electo si no es por medio de un partido político inscrito en el registro estatal. A estas organizaciones les corresponde la designación de candidatos para los puestos de elección popular. (el subrayado no es del original.

Ante esta situación se impone la interrogante sobre cual es el límite competencial del Estado para regular internamente a los partidos, tomando como base tanto el fundamento constitucional que justifica su razón de ser cuanto la necesidad de no invalidad la voluntad de sus adherentes, amparados en su derecho fundamental de asociación.” En esa misma resolución y en aras de conceptuar la organización interna de los partidos políticos, en relación con las diferentes Asambleas que deben realizar, como parte de su organización y estructura mínima, se dispuso: “III. – El artículo 60 del Código Electoral norma lo relativo a la organización interna de los partidos políticos. Establece como mínimo una serie de asambleas de EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 172 distrito, cantón, provincia y nacional. Se trata sin duda de un mecanismo que garantiza un proceso de representación política, en donde la Asamblea Distrital es la única opción real y verdadera que tienen los partidarios, militantes o simpatizantes del partido político para participar en forma directa, amplia y efectiva, al comprender a la totalidad de personas afines a ese partido, dentro de un distrito determinado. Uno de sus propósitos en la designación de al menos cinco delegados que participarán en la Asamblea Cantonal, quienes serán a su vez los representantes de esos electores y, por ende, los responsables de la toma de decisiones en las asambleas subsiguientes, hasta escoger a los delegados de la Asamblea Nacional. La designación de los delegados, cualquiera que sea la asamblea en que se efectúe, debe respetar los principios democráticos y de representatividad, a tener de la norma electoral ya citada. Quien resulte electo tiene la responsabilidad, en

forma personal, de representar los intereses de sus electores y, en esa tesitura, de participar activamente en la asamblea respectiva y tomas las decisiones que estime oportunas y convenientes... Esto condice a la afirmación de que los partidos políticos, son organizaciones de masa que articulan la participación popular en ese ámbito. Las asambleas partidistas, intermediarias entre los ciudadanos y quienes eventualmente ostenten el poder, deben garantizar la legitimidad de sus delegados, mediante un proceso democrático, transparente, organizado, autónomo e independiente en sus decisiones. Para ello, es preciso que el partido político, por si mismo, tenga capacidad para movilizar a un grupo de personas que activen sus estructuras básicas, según el diseño mínimo, establecido en la legislación electoral. Usando la terminología de Blondel, un partido es legítimo, cuando deja de necesitar del apoyo del grupo que le dio vida. Acorde con lo expuesto, la única respuesta válida a la interrogante planteada es que, en su quehacer cotidiano, los partidos políticos están sometidos a los principios básicos de democracia y representación consagrados en nuestra legislación, lo que a su vez provoca que la interpretación de la normativa electoral, debe estar precedida de un favorecimiento a estos aspectos.”. En fecha reciente, en resolución N° 1669 de las 9:30 horas del 24 de agosto último, al abordarse nuevamente el tema de las asambleas se indicó: “I.- El artículo 60 del Código Electoral, impone a los partidos políticos, un modelo de organización que arranca con asambleas de los militantes de los distintos distritos de país, a partir de ellas, se estructuran asambleas cantonales, provinciales y nacionales, integradas por delegaciones de las asambleas de nivel inferior... Como bien se ha señalado, con ello se procura una estructura interna mínima y uniforme para todos los partidos políticos, que sirve de instrumentos

democrático para evitar atenuar la oligarquización de tales formaciones, por constituir un cause de participación de los afiliados en la toma de decisiones EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 173 que atañen a la organización (así lo consideró la Sala Constitucional en su resolución N° 2881-95 de las 15:33 horas del 6 de junio de 1995.” ANÁLISIS CONCRETO DE LOS EXTREMOS PLANTEADOS POR LA LICENCIADA VALERÍN VI.- Revisión del acuerdo tomado en el artículo decimotercero de la sesión N° 11.112, de veinticinco de marzo de mil novecientos noventa y seis, sobre la cuota de participación de las mujeres en las papeletas diputadiles y municipales. Al evacuar una consulta relativa a la forma en que debe integrarse el porcentaje de participación de las mujeres en las papeletas de elección popular, la mayoría de los integrantes del Tribunal Supremo de Elecciones, en el acuerdo que se revisa, sostuvo el criterio, que a la fecha se ha mantenido, de que “... los nombres de las candidatas mujeres pueden ir en cualquier orden ya que el artículo 5 de la Ley de Promoción de la Igualdad Social de la Mujer y el Código Electoral, lo que exige es la participación en las papeletas, sin indicar expresamente el orden en que se ubiquen”. El voto de minoría estimó “... es necesario que ese 40% esté dentro de los puestos elegibles porque de lo contrario no se cumple con la finalidad de la Ley. Esto salvo el caso de que la elección se haya realizado por el voto popular o que ninguna o pocas mujeres se hayan postulado.” Retomando lo expuesto en los considerandos anteriores es evidente el sólido

sustento en la percepción que la sociedad costarricense ha desarrollado sobre la necesidad de formular distintos instrumentos que faciliten la participación de las mujeres en la vida política. Los preceptos legales desarrollan en cumplida forma los presupuestos constitucionales y dan concreción a obligaciones que el Estado ha adquirido con la comunidad internacional por la vía de los tratados, al tiempo que establecen con claridad meridiana, los parámetros con que debe articularse la participación de la mujer en las agrupaciones políticas en el ejercicio de sus derechos. La Sala Constitucional, aún y cuando el caso que analizó se refería a un supuesto diferentes, avaló el sistema de cuotas implementado en nuestra legislación. La conjugación de estos aspectos llevan a la convicción de que la imposición de porcentajes de participación de las mujeres en el escenario político, constituye un medio compensatorio, que procura una concreción del derecho de igualdad de oportunidades. Es una herramienta y no un finen sí mismo, a través de la cual se cera una desigualdad formal a favor de las mujeres, con el propósito de lograr una igualdad real en el comportamiento de las agrupaciones políticas y del electorado. Pese a este marco referencial, la realidad es sustancialmente diferente. La designación de mujeres en puestos de elección popular en la última contienda EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 174 electoral, por citar tan solo un ejemplo, es un claro testimonio de su escasa participación y pone de relieve el divorcio que existe ente el ordenamiento jurídico y la realidad. En la práctica, no se han implementado los mecanismos necesarios que

procuren el efectivo cumplimiento de la normativa nacional e internacional. No se ha trascendido a realidades concretas, que garanticen el principio de democracia participativa. Esto convierte en imperiosa la necesidad de asegurar la efectiva aplicación de los dispositivos legales y de evitar que, por vías directas o indirectas, por acciones u omisiones, se avale o tolere la resistencia que han tenido quienes están llamados a respetar y hacer efectivas las cuotas de participación femenina. Estas consideraciones, aunadas a los precedentes obligados en todo análisis de orden electoral –desarrollados en el considerando quinto de esta resolución-, conducen al Tribunal, en el uso de su competencia interpretativa, a establecer que el porcentaje del 40% de participación femenina en las papeletas diputadiles y municipales, tiene que darse necesariamente en puesto elegibles. La mayoría del tribunal llega al convencimiento de que, no es admisible, dentro de este esquema, que los partidos políticos justifiquen en modo alguno la imposibilidad de dar cumplimiento a lo ahora acordado. En armonía con lo expuesto, debe entenderse revocado en lo conducente el acuerdo sometido a revisión. La forma de implementar esta cuota será analizada en el considerando octavo de esta resolución. VII.- Revisión del artículo decimotercero de la sesión N° 11.112 relativa a la integración de las delegaciones en las asambleas de provincia, cantón o distrito. Sobre las delegaciones de las Asambleas que se señalan, se dijo en aquella oportunidad : “... a la Asamblea Nacional, debe ir como delegados 6 hombres y 4 mujeres al menos, y en las de “Distrito” (entiéndase Provincia) y de Cantón, la delegación estará conformada por 3 hombres y 2 mujeres. Con respecto a las Distritales, por tratarse de una elección popular, surge ka excepción señalada

para las papeletas diputadiles”. Para los efectos aclarativos, se acota que esta excepción excluye la aplicación de cuotas en las asambleas distritales. La Licda. Valerín pretende que se modifique lo resuelto, en términos de que las delegaciones de las asambleas de provincia, cantón o distrito, deben estar compuestas por un mínimo de un 40% de las mujeres y no en números absolutos. El párrafo final del artículo 60 del Código Electoral, dispone que “Las delegaciones de las asambleas distritales, cantones y provincias, deberán estar conformadas al menos, por un cuarenta por ciento (40%) de mujeres”. Acto segudi, incorpora un transitorio, segúin el cual, cuando se haya alcanzado la participación política de la mujer en proporción a su número dentro del Padrón EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 175 Electoral, y a satisfacción de este organismo electoral, estas medidas pueden cesar. Es clara la intención de la norma de garantizar el porcentaje de participación de las mujeres en las delegaciones que se integran a partir de las asambleas distritales. La frase ”las delegaciones de” sólo puede entenderse como sinónimo de “surgidas en” por ser evidente que se regula lo relativo a la composición de las representaciones designadas en el seño de cada una de las asambleas distritales, cantonales y provinciales. La ausencia legal de una referencia específica a las Asambleas Nacionales respalda esta interpretación, no sólo porque en ellas no se realiza elección alguna de delegados, sino también porque su integración está condicionada por la conformación de las delegaciones de las asambleas precedentes, que deben

sujetarse a la cuota de participación de las mujeres. Este análisis armoniza también con la naturaleza de las asambleas distritales, en las que participan los militantes, partidarios o simpatizantes de la agrupación política, de un determinado distrito, convirtiéndose así en una opción libre que facilita una dinámica directa, amplia y efectiva, conforme se ha definido en las resoluciones de este Tribunal. La imposición de cuotas en estas asambleas, atentaría contra su propia naturaleza, el principio de libre participación política, además de obligar a una indebida interpretación del artículo 60, al conducir al absurdo de que, para su celebración, debe primero procederse a la designación de los delegados. Bajo este predicado, lo que sí resulta indiscutible, es que los partidos políticos en todas y cada una de las asambleas de distrito, cantón, provincia, en que se designen delegados –cualquiera que sea composición como sucede con las primeras- están en la ineludible obligación de respetar la participación de la mujer en la proporción señalada. En todo caso, criterio contrario, respecto de la composición de las delegaciones, no se desprende de lo dispuesto en el acuerdo que se revisa. En consecuencia, en punto a la designación de delegados, se mantiene lo resuelto por el artículo decimotercero de la sesión N° 11.112 con la aclaración de que el 40% de representación de mujeres, debe respetarse en todas y cada una de las asambleas en que se haga la elección y no en forma global. VIII.- Solicitud par que el Tribunal reglamente los parámetros y criterio o interpretaciones para la aplicación efectiva de los artículos 58 y 60 del Código Electoral. Los artículos cuya reglamentación se pretende, refieren la obligación de l os partidos políticos de establecer en sus estatutos el mecanismo que asegure la

participación de las mujeres en un porcentaje del 40% tanto en la estructura partidaria, como en las papeletas para puestos de elección popular y en las delegaciones de las asambleas. EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 176 En esta resolución se ha establecido que ese porcentaje, en cuento a las papeletas diputadiles y municipales, debe estar en puestos elegibles y que en las delegaciones que se integren en cada asamblea, a partir de las distritales, debe respetarse en forma individual o no global. Pese a ello, la facultad interpretativa del Tribunal no puede trascender el limite de la potestad autoreglamentaria inherente a los partidos políticos. En este tema particular, la ley –art. 58 n) y 60) del Código Electoral- impone una reserva al establecer que es en los estatutos de los partidos donde se deben establecer los mecanismos que aseguren las cuotas de participación. Ante esta remisión estatutaria, el Tribunal se ven en la imposibilidad de establecer, vía resolución o reglamento, uno o varios mecanismos que garanticen la cuota de participación femenina, sin embargo, para no hacer ilusorios los dispositivos legales, ni la interpretación que aquí se ha dado, se impone la obligación a cada partido político de que, antes de la designación de candidatos a diputados y munícipes para los próximos comicios y de la integración de delegados en las asambleas distritales, cantonales y provinciales, debe hacer en sus estatutos, los ajustes (reformas, incorporaciones o derogatorias) que resulten necesarios, para garantizar el cumplimiento de lo acordado. El Registro Civil sólo acreditará las reformas a los estatutos y las actas de las

asambleas de los partidos cuando de éstas o del informe de los delegados de este Tribunal, se determine que se cumplió con lo ahora acordado. El Tribunal se reserva su derecho a fiscalizar, por los diferentes mecanismos legales, el efectivo cumplimiento de esta disposición. IX. – Interpretar y reglamentar la aplicación del inciso ñ) del artículo 58 del precitado Código en concordancia con el artículo 6) de la Ley de Promoción de la Igualdad Social de la Mujer, de manera que se haga efectiva la obligación de los partidos políticos, de establecer los mecanismos para destinar un porcentaje de la contribución que reciben del Estado para el financiamiento de la campaña política, para promover la formación y la participación política de la mujeres. La Ley de Promoción de la Igualdad Social de la Mujer, en el artículo 6 establece que : “Del 30% (treinta por ciento) a que se refiere el párrafo primero del artículo 194 del Código Electoral, los partidos políticos deberán destinar un porcentaje para promover la formación y participación política de la mujer”. El inciso ñ) del numeral 58, dispone que los partidos políticos deben incorporar en sus estatutos “El porcentaje y la forma en que se hará efectiva la disposición contenida en el artículo 6 de la ley 7142, de 8 de marzo de 1990”. Finalmente, el articulo 194 ibídem, en su versión anterior, regulaba el financiamiento anticipado. Su texto actual, según reforma introducida por la ley N° 7653 de 28 de noviembre de 1996, nada contiene sobre el particular. EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 177 Por otra parte la Constitución Política, en el inciso e) del artículo 96, disponía que el Estado contribuirá a la financiación previa de los gastos que demanden las actividades electorales de los partidos políticos. La Sala Constitucional, en

resolución N° 980-91 de las 13:30 horas del 24 de mayo de 1991, declaró la inconstitucionalidad de esta disposición, por violación en el trámite. Esto provocó la reforma del referido precepto cuyo texto actualmente señala: “Previo otorgamiento de las cauciones correspondientes, los partidos políticos tendrán derecho a que se les adelante parte de la contribución estatal, según lo determine la ley”. (art. 96.3) Con apoyo en este marco referencial cabe anotar que, al promulgarse la Ley de Igualdad Social, en el ordenamiento jurídico estaba previsto el “financiamiento anticipado” (art. 194 del Código Electoral), lo cual daba contenido a aquella disposición. Sin embargo, en la actualidad, la situación es diferente. Pese a mantenerse la remisión al artículo 194, su redacción actual carece de contenido, convirtiendo a aquella disposición en letra muerta. Esta figura es lo que en doctrina se conoce como derogación tácita refleja o por vaciamiento. Por otra parte, y a manera de comentario, interesa señalar que si bien el texto constitucional vigente revive la contribución adelantada, la supedita a una ley que, al día de hoy, no se ha emitido, lo que para los efectos que aquí interesan, impide al Tribunal sustituir al legislador por la vía de la interpretación. Cabe agregar, en todo caso y a modo de reflexión, que si el tantas veces citado artículo 6 estuviera vigente, contendría un mandato programático para los partidos políticos, de manera que son éstos los obligados a regular y precisar el porcentaje destinado para los fines ya comentados, de suerte que, con base en lo dicho en el considerando anterior, el Tribunal no podría reglamentar esta materia, en sustitución de quienes la ley señala como destinatarios de su cumplimiento. POR TANTO

Por unanimidad, se revoca parcialmente el acuerdo decimotercero del a sesión 11.112 de 25 de marzo de 1997 y en su lugar se dispone: El cuarenta por cuento de la participación de las mujeres en las papeletas para la elección de diputados, regidores y síndicos debe ser en puestos elegibles, Se mantiene lo resuelto en esa sesión en cuanto a la designación de delegados de las asambleas distritales, cantonales y provinciales. Se declara en el sentido de que el cuarenta por ciento de cuota femenina debe respetarse en cada asamblea y no en forma global. Por mayoría se dispone que los partidos políticos tienen la ineludible obligación de respetar siempre los parámetros indicados en las papeletas de diputados, regidores y síndicos. EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 178 Este Tribunal declina su competencia para reglamentar los mecanismos relativos a la participación de las mujeres, pero impone a cada partido político la obligación de incorporar en sus estatutos, antes de las próximas designaciones de delegados de las asambleas y candidatos para las papeletas de diputados, regidores y síndicos los ajustes necesarios para garantizar efectivamente la participación de las mujeres en la forma y porcentajes aquí dispuestos. El Registro Civil no inscribirá las nóminas de estos candidatos cuando no se ajusten a estos parámetros. Tampoco acreditará las reformas estatutarias ni las actas de las asambleas, cuando de éstas o del informe de los delegados de este Tribunal, se determine que no se cumplió con lo establecido. El Tribunal se reserva su derecho a fiscalizar, por los diferentes mecanismos legales, el efectivo cumplimiento de lo acordado.

La remisión al artículo 194 del Código Electoral, hecha por el artículo 6 de la Ley de Promoción de la Igualdad Social de la Mujer, en la actualidad, carece de contenido, Comuníquese a todos los partidos políticos, a los delegados del Tribunal, a las asambleas y al Registro Civil. Publíquese en el diario Oficial. VOTO SALVADO DEL MAGISTRADO FONSECA MONTOYA El suscrito comparte las consideraciones de fondo y lo resuelto en el voto de mayoría, en cuanto a que, para dar efectivo y razonable cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 58, inciso n) y 60 del Código Electoral, en primer lugar, “Las delegaciones de las asambleas distritales, cantonales y provinciales” de los partidos políticos, INDIVIDUALMENTE, “deberán estar conformadas al menos, por un cuarenta por ciento (40%) de mujeres” y, en segundo término, que este mismo porcentaje de participación de género femenino, debe cumplirse también obligatoriamente “en las papeletas para los puestos de elección popular” en lugares en que, razonablemente y de acuerdo con las circunstancias, sean elegibles. Sin embargo, quien suscribe respeta pero no comparte la tesis de mayoría en cuanto ¡dispone que los partidos políticos tienen la ineludible obligación de respetar siempre los parámetros indicados para las papeletas de diputados, regidores y síndicos”, en virtud de que, al no contemplarse ninguna excepción, se podría estar obligando a las agrupaciones políticas a llenar un requisito, imposible de cumplir, como en el caso de que no haya mujeres que deseen participar o que el número de ellas sea insuficiente para completar el cuarenta por ciento. Por lo tanto, al apartarme del voto de mayoría en este punto concreto, mi propuesta es para que se agregue, a la indicada disposición obligatoria del voto de mayoría, la siguiente excepción : “SALVO EL CASO DE QUE EL PARTIDO POLÍTICO DEMUESTRE QUE NO HUBO MUJERES INTERESADAS EN PARTICIPAR O QUE, EL NUMERO DE LAS QUE LO HICIERON, NO FUE

SUFICIENTE PARA COMPLEMENTAR ESE PORCENTAJE”.------EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL ANEXOS 179 LECTURA DE APOYO 2 EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL LECTURAS DE APOYO 3 EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL LECTURAS DE APOYO El Abordaje Metodológico Marta Solano Abordar con perspectiva de género el análisis de la jurisprudencia sobre derecho de las mujeres, exige tomar conciencia previamente de que en la administración de justicia hay tratos desiguales para mujeres y hombres, no siempre fáciles de observar, y de que tales diferencias en el trato corresponden con una organización del mundo basada en la desigualdad de los géneros y con las formas sexistas de funcionamiento de las instituciones sociales. Para nuestros efectos el punto de partida es respondernos: a. ¿Qué entendemos por una visión de género desde las desigualdades que afectan a las mujeres? El enfoque desde la diferencia de los géneros, es aquel cuyo punto de partida es el reconocimiento de que mujeres y hombres somos diferentes, no s{olo en cuanto a las características sexuales, sino por el papel que la sociedad asigna a las personas según pertenezcan a uno u otro sexo. Este enfoque permite entender que nacer con

determinado sexo, presume cumplir con funciones propias al mismo, creadas socialmente y que atribuyen poderes, valores y oportunidades desiguales en perjuicio de las mujeres, por pertenecer a ese sexo. El género femenino o masculino, es una construcción social y no natural, que confiere valores de superioridad y hegemonía a los hombres y ubica a las mujeres en condición de subordinación a éstos y a las instituciones creadas por aquéllos, en las cuales predomina una concepción androcéntrica del mundo, es decir, el hombre y lo masculino como centro y referente de la institucionalidad social. Las desigualdades derivadas de la pertenencia al género femenino, han sido aprendidas y transmitidas por la sociedad durante siglos, de una generación a otra y han hecho creer en la superioridad masculina, para justificar poderes y prácticas discriminatorias contra las mujeres en sus diversos espacios vitales: familia, trabajo, sexualidad, instituciones y servicios a los que acude. 4 EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL LECTURAS DE APOYO El abordaje, desde el reconocimiento de las diferencias jerárquicas de los géneros, es una opción política, crítica y cuestionadora de ese orden social basado en las desigualdades de los géneros y a la vez propositivo de una “democracia genérica” en la que se establezcan otras formas de convivencia, que en lugar del dominio y la subordinación, se fundamenten en la “construcción de los derechos humanos de género” (Lagarde, 1999: 68). Este enfoque, es una opción política, teórica y metodológica que nos permite identificar y descubrir las prácticas estereotipadas y discriminatorias, las relaciones hegemónicas, jerárquicas y desiguales en perjuicio del género femenino, que existen en las distintas instituciones sociales, políticas económicas y culturales denominadas por ello patriarcales. Siendo el derecho una de

esas instituciones, al abordar su estudio desde el género, pretendemos visibilizar y acabar con las discriminaciones contra las mujeres existentes en el derecho, en los procedimientos y en las prácticas judiciales. b. ¿Por qué existen manifestaciones de sexismo en los fallos judiciales? El sexismo es la creencia, basada en estereotipos y prejuicios sociales, construidos social e históricamente, de que los hombres son superiores a las mujeres. En su multiplicidad de expresiones, el sexismo se sustenta, sea de forma implícita o explícita, conscientemente o no, en la inferioridad e incapacidad de las mujeres con respecto a las personas del otro sexo. Al valorar a los hombres y lo masculino como superiores y más capaces, a las mujeres se las inferioriza, se les atribuye menor valor, se las invisibiliza y consecuentemente carecen del poder de dominación que se adquiere por la condición del ser hombre. Desde esa concepción de superioridad, el mundo se estructura alrededor del “hombre” como centro y sinónimo de lo humano y universal. Durante la infancia aprendemos que el lenguaje en masculino es incluyente tanto de hombres como de mujeres; que cuando se dice “hombre” se debe entender que hace referencia a todas las personas. No sucede a la inversa: cuando se dice mujeres, niñas o el lenguaje es femenino, expresamente se está excluyendo a los hombres. Lo femenino no puede 5 EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL LECTURAS DE APOYO incluir nada más que a sí mismo. Para los hombres resulta ofensivo el ser comprendidos dentro del lenguaje femenino y reaccionan si no son nombrados; la invisibilización no es característica atribuida al género masculino porque sin la presencia no hay poder. Una de las manifestaciones del sexismo es el androcentrismo, que tiene al

hombre como referente y paradigma de lo humano; atravesando todas las expresiones del quehacer y el pensamiento. Está en la cotidianeidad, en la política, en la cultura, en las instituciones, en las formas de relacionarse las personas, en sus actitudes y comportamientos. Se aprende y se difunde por medio de los mitos y creencias, de la sociedad a través de procesos pedagógicos continuos que “exigen a sus miembras y miembros existencias sexistas” (Lagarde, 1999: 67). Debemos reconocer que el Derecho, aun cuando se fundamenta en los principios de justicia e igualdad, es una institución patriarcalista y androcéntrica. El mismo contenido tienen dichos principios, cuyo referente histórico, filosófico y simbólico es “lo masculino”; surgieron al calor de la filosofía de la Ilustración y más tarde son asumidos por el Liberalismo. Esas corrientes, tanto en lo filosófico como en lo político, excluían a las mujeres como sujetas de derechos. Las constituciones políticas centroamericanas de principios de siglo, recogieron los principios liberales de igualdad, justicia y libertad, y en ellas las mujeres no eran ciudadanas. Ante las desigualdades jurídicas, ellas tuvieron que luchar durante años, para obtener sus derechos civiles y políticos. El principio de igualdad sigue siendo sexista cuando las normas constitucionales dictan: “Todo hombre es igual ante la ley”. Esta exclusión e invisibilización del género femenino en el texto y letra de la ley, ejemplo típico del androcentrismo- en la que debemos entender que “hombre” incluye a las mujeres según las interpretaciones sociales, culturales y jurisprudenciales, repercute en todas las concepciones jurídicas y trasciende a éstas, de manera que se percibe como lógico y normal el que las mujeres no sean especificadas y consecuentemente, sí invisibilizadas de las normas. 6 EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL LECTURAS DE APOYO

La búsqueda del cumplimiento efectivo del derecho de igualdad para las mujeres, no está orientada a ser iguales que los hombres ni a sustituirlos en sus poderes de dominio, -como frecuentemente se afirma para desvirtuar sus luchas-, sino a tener las mismas oportunidades que ellos, conforme el derecho humano fundamental que valora a la persona humana. Implica dar igual valor a las mujeres y los hombres: “cada persona vale igual que cada otra persona” y establecer otra distribución de los derechos y deberes para las personas de uno y otro género (Lagarde: 1999: 110). Sexismo y androcentrismo, en consecuencia, atraviesan todas las instituciones sociales y jurídicas, de manera que los encontramos también en la administración de justicia, por lo que una de las formas más oportunas para identificarles, es analizar sus sentencias desde esta nueva y cuestionadora óptica. Para mayores referencias sobre las expresiones sexistas en el derecho, sugiero consultar la “Metodología para el análisis de género del fenómeno legal” (Facio, 1992), y el manual “Caminando Hacia la Igualdad Real” de ILANUD (1997). 7 EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL LECTURAS DE APOYO Las Interpretaciones del Derecho Ana Elena Obando M. Introducción La doctrina de la sociología del derecho, ha ido generalizando la idea de que el derecho no es un mero ente neutral en el proceso de constituir las divisiones sexuales que se han ido creando en la sociedad. El derecho tiene una fuerza constitutiva, una cierta capacidad para crear realidades sociales.14 Las categorías que establece el derecho para distinguir entre los diversos actores sociales o sujetos de derecho, ayudan a construir una sociedad de sujetos con

poderes, competencias, derechos, privilegios y prerrogativas diferentes y en consecuencia, con accesos diferenciados a los mecanismos de poder y a los recursos de la sociedad. Los contenidos de las normas pueden influir en las conciencias, es decir, pueden afectar cómo la gente percibe y evalúa la realidad y viceversa. Por otro lado, el derecho induce a determinadas prácticas, entre otras formas, mediante el acatamiento de las normas, que puede terminar condicionando la forma de ver y evaluar el mundo de quienes incurren en ellas. Las prácticas que se originan en el proceso de elaboración, interpretación y aplicación de las normas relativas a los comportamientos esperados de hombres y mujeres, afectan la forma en que las personas construyen su visión de cuál es el lugar y el comportamiento apropiado para ambos sexos en esta sociedad. Lo que hagan y digan las y los funcionarios de la administración de justicia en ese proceso, es parte de la dinámica de producción y reproducción de los actos de discriminación que afectan a mujeres y hombres. Las ciencias tradicionales tales como el derecho, han iniciado sus análisis, propuesto sus doctrinas y elaborado las normas partiendo de las experiencias de quienes han tenido el poder de decidir y definir. Esto significa, que mayoritariamente se han planteado y han respondido a aquellos conflictos que son problemáticos desde la experiencia social de cierto tipo de hombres (blancos, occidentales, mayores de edad, sin discapacidades visibles, heterosexuales, de clase alta, etc.). 14Ver entre otros, Correas, Oscar. Crítica de la Ideología Jurídica: Ensayo socio semiológico. UNAM, México, 1993; Rivera, Efrén. Derecho y Subjetividad. Ponencia presentada en el Seminario sobre el mismo tema celebrado en el Instituto Internacional de Sociología Jurídica de Oñati. España, 1994.

8 EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL LECTURAS DE APOYO En consecuencia son las necesidades y conflictos de este tipo de hombres los que están codificados por el derecho y por ello el modelo o paradigma de la mayoría de las leyes y sus interpretaciones sigue siendo el varón.15 Es decir, el derecho ha sido parte de la hegemonía cultural que los hombres poseen en nuestra sociedad. Esto significa que la forma de ver la realidad social por parte del grupo hegemónico es aceptada como normal y como parte del orden natural de las cosas, aún por aquellas personas que están subordinadas a ellos. De esta forma, lo que ha parecido problemático y por lo tanto importante de legislar desde las perspectivas de las experiencias de las mujeres no siempre ha parecido problemático desde las perspectivas de las experiencias de los hombres. Ejemplo de ello es el trabajo doméstico no remunerado, la violencia doméstica, la desigual distribución de las responsabilidades familiares, etc., que cuando se han pretendido legislar o juzgar, no se han visto como problemas sociales que afectan a todo el país, sino como problemas específicos y aislados que individualmente sufren "algunas mujeres". Como el derecho no es un ente neutral, la mayoría de los códigos y leyes están permeados de una perspectiva parcial (hecha y pensada por cierto tipo de hombres) que por siglos se ha proclamado como una perspectiva neutral y universal o válida en cualquier tiempo y para cualquier ser humano. Prueba de ello, son los resultados discriminatorios de la aplicación e interpretación de las normas que develan que dicha perspectiva tiene un referente o modelo en donde entran muy pocos. ¿Significa ello que toda escogencia de método de interpretación de las normas está permeada de una perspectiva aparentemente neutral, que esconde un modelo de

ser humano y una visión de mundo parcial ? De ideologías y métodos Hoy en día, la doctrina jurídica hace referencia a una pluralidad de métodos de interpretación, los cuales en última instancia responden a las concepciones ideológicas de quienes crean, interpretan y aplican el derecho. Ya nadie cree, como dice Bobbio16, que las operaciones que realiza el o la jueza para interpretar el derecho son operaciones lógico mecánicas de deducción de ciertas conclusiones a partir de determinadas premisas. Es más, cada vez se da mayor atención a la presencia, consciente o inconsciente, de los juicios de valor en el proceso de interpretación. Así entonces, según sea la concepción del derecho que se utilice y el resultado que se pretenda obtener, se adoptará este o aquél método de interpretación. No por casualidad, la concepción positivista de la ciencia jurídica como independiente de 15Facio, Alda. Cuando el Género Suena Cambios Trae: metodología para el análisis de género del fenómeno legal. ILANUD, San José, C.R., 1992. 16Bobbio, Norberto. El Problema del Positivismo Jurídico. Editorial Universitaria, Bs.As., 1994, pág. 28. 9 EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL LECTURAS DE APOYO consideraciones de tipo sociológico, económico, axiológico, etc., determinó que se aplicaran e interpretaran las normas en forma silogística. Por muchos años se ha negado la función creadora de los y las juezas, como si la interpretación se tratara de una tarea técnica y no política, o como si para cada caso solo existiese una sola interpretación dogmáticamente correcta. Hoy sabemos, que la interpretación implica valoración, elección y decisión y que quienes interpretan son

simples seres humanos cargados de valores ideológicos y culturales. Hasta la misma filosofía del derecho contemporánea ha reconocido que el empleo de los llamados “métodos de interpretación” presupone posturas valorativas. Aún cuando pensáramos que los y las juezas creen “que su deber es aplicar las normas jurídicas positivas con total independencia de su valor moral, asumen de cualquier modo una postura moral basada en el principio seudo-positivista de que cualquier derecho positivo es moralmente obligatorio”.17 Por eso cuando nos preguntamos, ¿cuál es el método correcto que podríamos utilizar para indagar y atribuir el sentido y el significado de las normas? Primero debemos responder: ¿de cuál corriente filosófica-jurídica estamos partiendo para definir e interpretar el derecho? Segundo, debemos analizar si esta corriente es androcéntrica o centrada en la perspectiva masculina. Y tercero, debemos tener presente que aún no se han creado métodos de conocimiento idóneos para captar la naturaleza íntegra del derecho, pues las mismas concepciones sitúan al derecho en dimensiones diferentemente valoradas y separadas. Pareciera difícil crear un único método de tal naturaleza que considere el modelo político, social y económico que el derecho establece, las instituciones y normas para regular la sociedad que el derecho legitima y crea y el tipo de relaciones entre hombres y mujeres que éste impulsa.18 Sin embargo, la teoría de la experiencia jurídica trata de unir diversas concepciones jurídicas y deja abierta la entrada a nuevas concepciones y metodologías jurídicas. Esta doctrina establece que “el Derecho más que un objeto de la actividad del ser humano, es la actividad humana misma en el seno de las relaciones sociales; es decir, el Derecho es una constante creación humana difícilmente reducible a uniformidad y a criterios taxativos de ordenación”.19

17Nino, Carlos. Algunos Modelos Metodológicos de Ciencia Jurídica. Universidad de Carabobo, Venezuela, 1993, pág.97. 18Para una concepción del derecho cómo expresión de un diseño de sociedad patriarcal, ver artículo de este mismo capítulo denominado “Sistema Patriarcal, Género y Derecho”, de Lorena Fries y Verónica Matus. 19Soriano, Ramón. Compendio de Teoría General del Derecho. Editorial Ariel, Barcelona, 1986, págs. 11-14. 10 EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL LECTURAS DE APOYO Una manifestación de esta doctrina es la teoría tridimensional del derecho20, que considera que en el derecho confluyen tres dimensiones indisolublemente relacionadas: norma (dimensión normativa), hecho social (dimensión fáctica o sociológica), y valor jurídico (dimensión valorativa o axiológica). Esto significa que el derecho se manifiesta como regla o norma reguladora de la conducta del ser humano en sociedad. A la vez dichas normas se originan en condiciones socio-económicas, generadoras de necesidades a las que la norma trata de satisfacer. Y finalmente, el sentido de las normas es la realización de valores en el contexto social, tales como la seguridad jurídica, la justicia, la libertad y la igualdad. Cualquier explicación que pretenda ser integral, debe contemplar al menos estas tres dimensiones. “Cualquier análisis que se limite a observar solo alguna de sus dimensiones constituirá un vulgar reduccionismo de la problemática jurídica que no permitirá su entera comprensión”.21 Por lo tanto, cualquier método de interpretación que se fundamente en solo una de las anteriores dimensiones, dará como resultado un análisis parcial.

Ahora bien, ¿en cuál de las dimensiones de la teoría tridimensional podríamos ubicar las relaciones desiguales entre hombres y mujeres así como los modelos de mujer y hombre que el derecho pretende legitimar? Yo diría que en todas, porque las normas regulan conductas de mujeres y hombres que a la vez parten de concepciones estereotipadas de lo que debe ser cada sexo en los diferentes contextos socio-económicos, y son esos supuestos ideológicos y culturales los que a la vez dan contenido a los valores de la igualdad, justicia y libertad, entre otros. Es más, dependiendo precisamente de cuál sea el contenido que se le de a esos principios, el derecho podrá convertirse en un instrumento para el cambio social o en un obstáculo para el empoderamiento de la mitad de la población mundial. Ahora bien, para hablar de interpretación debemos partir de supuestos reales, tales como que “nunca existe una única interpretación correcta, definitiva y válida para todos los casos y en cualquier momento”22, afirmación contraria a lo establecido por quienes han pretendido universalizar el método científico como mecanismo válido para todas las ciencias. Si partimos de la complejidad de los intereses en conflicto y del conflicto mismo y pensamos en las distintas soluciones, argumentaciones y valoraciones para un caso basadas en la justicia o la equidad, no solo cuestionamos el racionalismo científico 20Miguel Reale en su dos obras de 1968, “Teoría Tridimensional do Direito” y “O Direito como experiencia” fue quien elaboró las bases metodológicas de la concepción tridimensional. 21Manavella, Carlos. Curso de Derecho Ambiental. Universidad para la Cooperación Internacional. UCI, Facultad de Derecho (texto aun sin publicar), 1998, pág. 26. 22Idem., pág. 281.

11 EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL LECTURAS DE APOYO sino que además empezamos a reconocer la existencia de las diferencias entre mujeres y hombres que puede ser develada a través de la pluralidad metodológica o de un método más holístico. A diferencia de los y las científicas empíricas o naturales, a la jueza o el juez, le corresponde investigar objetos (normas) que son parte de su ser y de su comportamiento; es más, la misma creación de las normas se realiza bajo supuestos de conductas humanas y por ello no son objetos independientes de quien las interprete. Las normas o el objeto “está compenetrado de valores culturales e ideológicos al igual que el investigador mismo. De esa forma, el sujeto cognoscente y el objeto conocido ostentan una misma naturaleza social, cultural y humana”.23 Entender lo anterior es clave para la crítica de los criterios tradicionales de interpretación que luego veremos. No podemos pretender despojar de sus concepciones ideológicas a quienes interpretan, pero si les podemos exigir como límite de actuación que estén concientes de sus prejuicios de clase, de raza, de sexo, de edad, etc. al momento de realizar la interpretación para no imponer sus propios criterios personales como si estos fueran objetivos y neutrales. En teoría, quien interpreta las normas, no puede utilizar criterios en forma arbitraria, y se supone que sus decisiones serán responsables y sus límites “racionales”. Pero si las mismas leyes no ordenan los criterios a utilizar y dejan un margen discrecional muy amplio a quien interpreta, ¿cuáles criterios deberá seguir el o la jueza? Según Soriano24, en la teoría kelseniana todos los criterios gozan de una misma

validez y “la identificación del criterio más justo es una cuestión ideológica, irreductible a términos científicos, que puede deparar una diversidad de alternativas todas ellas legítimas, porque la referencia al valor 'justicia' está siempre afectada al subjetivismo del intérprete”. Pero recordemos que las concepciones occidentales europeas, judeo-cristianas, tradicionales sobre la justicia y el derecho, han estado basadas en una paradigma mecanicista, abstracto, universal, distributivo y masculino. Producto de dicho modelo, el derecho y la justicia han sido analizadas como separadas de las relaciones y las instituciones sociales, de las realidades concretas de la vida social, y de las experiencias de conexión y comunidad.25 23Jiménez Meza, Manrique. La pluralidad científica y los métodos de interpretación jurídico constitucional. Imprenta y Litografía Mundo Gráfico, San José, C.R., 1997, pág. 33. 24Soriano, op. cit., págs. 160-61. 25Young, Iris. Justice and the Politics of Difference. Princenton University Press, Princeton, NJ, 1990. 12 EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL LECTURAS DE APOYO Como resultado de esta perspectiva androcéntrica, las relaciones entre las estructuras de opresión y dominación no han sido sistemáticamente analizadas, dejando por fuera las experiencias de las mujeres. Por eso, es importante rescatar de otras disciplinas de las ciencias sociales principios básicos26 utilizados para métodos de investigación que no excluyan las experiencias de ningún ser humano, y que por lo tanto comprenden varias dimensiones en una forma más integral. De dichos principios podríamos aplicar los siguientes a la

interpretación del derecho, a saber: 〈 La necesidad de tomar en cuenta la realidad, es decir la desigualdad entre los seres humanos, concretamente entre mujeres y hombres, como una característica básica de la vida social. 〈 La necesidad de saber que quien interpreta es en sí misma una construcción social, es decir, es el producto de los discursos sociales, históricos y culturales que van mas allá del control individual. 〈 La necesidad de estar conscientes que toda metodología implica una forma de ver de la realidad y que no existe una verdad universal sobre la realidad. 〈 La necesidad de cuestionar la falsa objetividad que asume que el sujeto (quien interpreta) y el objeto (norma) están separados entre sí y que las experiencias personales son acientíficas. 〈 La preocupación por las implicaciones éticas de la interpretación y el reconocimiento de que las personas, especialmente las mujeres, no somos objetos del conocimiento. 〈 La necesidad de develar y exponer las diferentes creencias y aspectos de la sociedad, especialmente las ideologías, que limitan la libertad humana y mantienen el status quo. De la necesidad de interpretar Si bien es cierto que la aplicación de las normas requiere de una previa interpretación, ¿se hace siempre necesario interpretar? Veamos algunas de las razones doctrinarias que hacen de la interpretación un paso necesario en el proceso de aplicación de las leyes27: 26Weisberg, Kelly, Ed. Feminist Legal Theory: Foundations. Temple University Press, Philadelphia, 1993, pág. 529.

27Ver al respecto, Martinez Roldán, Luis y Fernandez Suarez, Jesús. Curso de teoría del Derecho y metodología jurídica. Editorial Ariel, Barcelona, 1994, pág. 280. 13 EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL LECTURAS DE APOYO 〈 La doctrina antigua sostenía que sólo las normas oscuras o contradictorias necesitaban aclaración hermenéutica. El principio clásico in claris not fit interpretatio hoy en día es rechazado a nivel doctrinal y judicial porque cualquier norma, por su misma complejidad, requiere ser interpretada. Es decir, aunque nos encontremos ante un texto menos problemático, si este contradice la finalidad de la institución a la que debe servir, o va en contra de la equidad o provoca consecuencias socialmente inadmisibles, es necesario interpretarlo. 〈 La mayoría de los conceptos jurídicos no están definidos en las leyes y si están definidos pueden aparecer incompletos o equívocos, o pueden ser utilizados en varias leyes o en la misma con diferentes sentidos. 〈 Las leyes, contienen principios y líneas de regulación generales cuyo sentido es valorado por quien interpreta, supuestamente en función de las características del caso concreto. 〈 El lenguaje que utilizan las normas, además de ser generalmente sexista,28 tiene significados que varían según las circunstancias particulares, el contexto del discurso, la posición de la frase, el acento de la palabra y la concepción ideológica de quienes crearon e interpretan las normas. 〈 La interpretación se considera hoy en día como una etapa interaccionada aunque diferenciada y autónoma del proceso de creación y aplicación de la normas. Los criterios de interpretación jurídica El hecho de que actualmente reconozcamos que toda interpretación pasa por el

tamiz ideológico de quien interpreta, no significa que el derecho no haya esbozado una serie de criterios a seguir que aspiraban a interpretaciones “racionales y justas” para generar una cierta seguridad jurídica. El derecho no opera en forma neutral, ahistórica, o independientemente de las relaciones de poder que subyacen en la sociedad. Detrás del discurso racional que aparece como neutral, se han escondido verdades que han ayudado a mantener las jerarquías de poder o las formas desiguales en que las sociedades han estado organizadas en términos de clase, raza/etnia y género, por mencionar algunas de las estructuras de opresión de nuestras sociedades. Por eso es importante contextualizar estos criterios históricamente e ir determinando como han variado o no las concepciones del derecho y con ellas sus métodos de interpretación. La Escuela de la Exégesis francesa y la Escuela Histórica alemana emitieron en el siglo XIX cuatro criterios tradicionales fundamentales -gramatical, lógico, histórico y sistemático- que aún hoy en día siguen siendo utilizados por muchos de los tribunales en América Latina. Sin embargo, la teoría actual de la interpretación 28Para mayor claridad de la relación entre lenguaje y derecho, ver el artículo de Yadira Calvo de este capítulo. 14 EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL LECTURAS DE APOYO resalta los criterios modernos posteriores teleológico y sociológico en el marco de una interpretación evolutiva de la norma, pero sin abandonar del todo el alcance normativo del texto y su espíritu.29 a) El criterio gramatical o literal Este criterio o método parte del supuesto de que la norma es ante todo una expresión lingüística y que quien la interpreta debe examinar el significado de los

términos en ella contenida. Es decir, se debe hacer referencia a directrices literales o filológicas y sintácticas de la norma jurídica. De lo que se trata entonces, es de analizar el significado y valor de las palabras empleadas en la ley, la sintaxis de ésta, los signos de puntuación, etc., para llegar a aprehender el verdadero sentido de la norma jurídica según la intención del legislador. Quienes legislan y quienes aplican la legislación son personas de carne y hueso cargadas de prejuicios y con múltiples perspectivas sobre el mundo, las personas y las cosas. De ahí que muchas de las expresiones jurídicas que emanan del Poder Legislativo, sean ambiguas (varios significados posibles), vagas (ofrecen dificultad a la hora de identificar todos los objetos incluidos en la palabra), o formuladas en juicios sintácticamente incorrectos con criterios muchas veces excluyentes del género femenino. ¿Qué se puede hacer ante las anteriores dificultades según este método? En primer lugar30, se ha establecido que si un término tiene varios significados posibles, quien interpreta debe elegir según la finalidad y razón de ser de la norma en función de la materia a que ésta se refiere. No debemos olvidar que, tanto la elección de quien interpreta como la finalidad y razón de ser de la norma, se enmarcan en circunstancias históricas y sociales del momento de su génesis y del momento de su aplicación y que las personas envueltas en el proceso de creación e interpretación hacen uso de su propia jerarquía de valores según su clase, sexo, credo, raza y doctrina jurídica a la que se adhieren. En segundo lugar, la relación sintáctica puede desarrollar varias funciones, de las que dependerá uno u otro sentido de la frase y la colocación de una coma puede hacer cambiar el sentido de la expresión. Acá deberíamos observar si esa relación sintáctica desarrolla una función

discriminatoria respecto a las mujeres; es decir si se construyó con criterios 29Estos criterios aparecen explicados en varios de los tratados sobre teoría general del derecho. Su síntesis es producto de obras como las de Ramón Soriano, Luis Martínez Roldán, Carlos Nino, y Genaro Carrió. 30Idem., págs. 167-68. 15 EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL LECTURAS DE APOYO excluyentes que dejan de lado a quienes se encuentran en posición de subordinación en la sociedad. En tercer lugar, el término puede admitir un uso técnico o vulgar. Se puede elegir en principio el vulgar, pues la norma se dirige a la generalidad de las personas y se supone que la intención de quien legisla es que todas las personas entiendan las leyes. Aunque se supone que se legisla para que todas las personas entiendan las leyes, la realidad dice otra cosa. La mayoría de los textos legales son complicados y poco entendibles para el común de las personas. Esto hace que quienes conocen su uso técnico se coloquen en una posición de mayor ventaja y poder frente a aquellos que no la conocen. En cuarto lugar, quien interpreta puede encontrarse ante la situación de elegir entre el significado antiguo del término, es decir, al correspondiente cuando se promulgó la norma o al significado actual según la evolución semántica y el fin que persiga la norma. Y en este punto nos deberíamos preguntar: ¿Es posible saber exactamente cuál fue el significado que se le dio al término cuando se elaboró? ¿Cuantos intereses,

grupos e ideologías jugaron en la dinámica de la creación de las leyes? ¿Es el fin de la norma no discriminatorio? Este método o criterio responde al apego del texto de la ley producto del proceso de codificación y de las ideas de la racionalidad y coherencia de las leyes que impulsó el cientificismo jurídico. La idea era que la ley hablara a través de quien la interpretaba y no que el o la jueza crearan el derecho. Esta presentación de la interpretación como un proceso formal, lógico, mecánico, ahistórico y abstracto es precisamente uno de los mecanismos que el derecho tiene para ocultar las divisiones sexuales que crea y para irse confirgurando, no ya como un producto de las relaciones sociales, sino más bien como un modelo en función del cual se conjugan las acciones humanas. Por ello, cuando estamos frente a los significados de las normas, sean estos antiguos o actuales, deberíamos estar concientes que la realidad social, política y económica no está separada del contexto y momento en que se se elaboran y crean las normas y que la operación mecánica en la interpretación solo viene a reforzar el paradigma androcéntrico. Bajo un paradigma centrado en una perspectiva masculina será difícil visibilizar si el fin de la norma puede ser o no discriminatorio o si la interpretación puede tener resultados discriminatorios. Pensemos por ejemplo en el significado que se le ha dado al delito de violación como acceso carnal en la mayoría de los códigos penales latinoamericanos y a la interpretación que se le da al término acceso carnal como penetración. 16 EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL LECTURAS DE APOYO ¿Donde quedan todos los otros actos violatorios de la integridad física, sexual y

psicológica que no implican necesariamente acceso carnal o penetración pero que sí podrían calificarse como una violación? ¿Porqué se tutela la honestidad, el honor y las buenas costumbres y no la integridad personal o la libertad sexual? La interpretación gramatical puede permitir la reproducción de los modelos de hombre y mujer que el derecho crea y refuerza. Al tutelarse el honor o las buenas costumbres no se pretende proteger la vida e integridad de quienes son violadas sino mas bien el honor del hombre “ofendido” o las buenas costumbres familiares o sociales. Al mismo tiempo el derecho deja de sancionar una serie de actos violatorios hacia las mujeres, lo que significa que el método no es objetivo, neutral y mucho menos desligado de la subjetividad de quien interpreta. Cuando la creación de las normas se realiza bajo una perspectiva parcializada que sólo toma en cuenta los intereses de un grupo y que lleva implícita la perspectiva androcéntrica, difícilmente el criterio gramatical podrá ir mas allá del “espíritu” de la norma y eso es parte de la coherencia patriarcal que se espera. Aquí no cabe cuestionarse cómo los estándares y conceptos legales ponen en desventaja a las mujeres. Un método tan rígido y mecánico que coarta la discrecionalidad de quienes interpretan, que sólo enfatiza la dimensión normativa del derecho, y que trata de aislar el acto interpretativo y a quien interpreta de las relaciones concretas de la vida social, puede ser fácilmente utilizado para legitimar y reconstruir un sistema desigual. b) El criterio lógico-conceptual Si el análisis de las palabras no conduce a resultados satisfactorios o si ya se ha fijado el texto de la norma, quien interpreta, debería extraer su significado investigando la razón de ser o motivo de la norma (ratio legis), es decir la finalidad que tuvieron quienes legislaron así como la occasio legis, o las circunstancias particulares que determinaron el dictado de la misma. Este es un método que podríamos llamar

analítico-sintético, pues la idea es desglosar los elementos o partes de la norma para después reconstruirlos alrededor de conceptos y principios jurídicos comunes y obtener un entendimiento integral de la norma. Asimismo, se recomienda investigar los antecedentes parlamentarios para aclarar el pensamiento y la intención de quienes promulgaron las normas. Este método aconseja seguir ciertas reglas lógicas creadas por el derecho, tales como “donde la ley no distingue, nosotros no debemos distinguir”. Algunas reglas lógicas establecidas por la doctrina31 y no siempre aplicables porque argumentos más fuertes las invalidan, son las siguientes: 31Martínez Roldán, op. cit., pág. 289. 17 EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL LECTURAS DE APOYO 〈 El argumento a pari, el cual establece que la regulación de un caso de una forma, tuvo la intención legislativa de regular otros casos de la misma especie en forma similar. 〈 El argumento a contrario, el cual supone que la regulación de cierta forma por quienes legislan, pretende excluir los demás casos de distintas naturaleza. 〈 El argumento a fortiori, el cual se subdivide en dos: si se prohíbe lo menos, se prohíbe lo más y quien está facultado para lo más, lo está para lo menos. 〈 El argumento a generali sensu, supone una interpretación extensiva de normas favorables y se aplica cuando hay razones de semejanza en el supuesto de hecho que justifican su aplicación a otros supuestos de hecho. 〈 El argumento stricta lege, supone una interpretación restrictiva cuando las normas son sancionadoras y desfavorables. 〈 El argumento ad absurdum, aconseja una interpretación concreta porque las

demás conducen a situaciones carentes de sentido. En algunos casos el razonamiento lógico-formal conduce a situaciones absurdas. Las mismas reglas lógicas que señala este criterio se pueden prestar para usos arbitrarios por parte de quien interpreta. Por ejemplo, tomemos el criterio a pari o a contrario, que aparentemente deja en manos del legislador la inclusión o la exclusión de casos de una misma o de distinta naturaleza. Esto significa que la “intención legislativa” puede variar según el caso concreto que se interprete y con ello puede conducir a resultados discriminatorios o de menoscabo contra las personas por razón de su género. El error tanto de este como del criterio anterior, reside en estancar al derecho por abusar de los procedimientos lógicos, destruyendo la relación entre el derecho y la dinámica social. Además, el apego a las construcciones lógicas hace olvidar los principios de justicia y la conveniencia de adecuar el derecho a la evolución de la sociedad. La lógica que rige este criterio es la misma lógica jurídica bajo la cual se interpreta el acoso sexual como un romance de oficina, se trivializa la violencia doméstica, o se conceptualiza a la igualdad bajo el presupuesto formal de que todas las personas estamos igualmente situadas. Es la misma lógica que trata al conflicto del trabajo y las responsabilidades familiares de las mujeres como un asunto privado en lugar de tratarlo como un asunto público que implica una reestructuración del lugar de trabajo así como de las familias para que los hombres se incorporen a dichas responsabilidades. 18 EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL LECTURAS DE APOYO No olvidemos que ha sido precisamente esa lógica jurídica androcéntrica uno de

los instrumentos que ha utilizado el derecho para crear y mantener un determinado tipo de sociedad y de conductas humanas. Por ello el razonamiento lógico-formal ha sido tan peligroso para las mujeres, ya que bajo su sombra se ha escondido la verdadera dinámica social que se da entre los sexos. Si bajo este criterio lo que se pretende es investigar el motivo de la norma o la finalidad que tuvieron quienes legislaron así como las circunstancias que determinaron el dictado de la misma, en alguna medida se limita la discrecionalidad judicial pues se otorga mayor poder a quienes crearon las normas. Sin embargo, quien realiza la interpretación será quien decida, valore y elija según su ideología, una o varias, entre todas, las finalidades que tuvieron quienes legislaron y manejerá su lógica dentro de los límites patriarcales ya establecidos por el derecho. La misma lógica no deja espacio para cuestionamientos sobre el proceso de definición, valoración y elección en el acto interpretativo y mucho menos para poner en tela de juicio el status quo. El mismo método y su lógica definirá cuales cuestiones son “jurídicas” y cuáles no para asegurar una supuesta neutralidad del derecho y para relevar de responsabilidad a quienes interpretan, de decisiones que pueden ser discriminatorias. Para deconstruir la lógica que no sólo impera en el derecho sino que atraviesa otras instituciones y disciplinas, es preciso cuestionar los principios de neutralidad y de abstracción generalizadora que describen una realidad que idealiza al derecho y lo sitúan como un ente apolítico ajeno a la construcción de las relaciones desiguales y las identidades sexuales. c) El criterio histórico Este método remite a los y las juzgadoras al examen del proceso de elaboración de las normas mediante el estudio de los orígenes históricos del texto para indagar las razones de su promulgación y así fijar su significado. El análisis de los precedentes

remotos (Derecho Romano por ejemplo), los precedentes legislativos inmediatos (La Constitución Política y otras normas), los anteproyectos, proyectos, informes de comisiones, actas de los debates, exposición de motivos, etc., servirán para entender la voluntad de quienes legislaron, si es que no aparece expuesta y desarrollada en la norma. Desde los métodos modernos (jurisprudencia sociológica), se dice que poco importan los orígenes de la norma, si lo que se busca es su análisis dentro de las necesidades de la sociedad actual. Además, se cuestiona la imposibilidad de encontrar una voluntad “uniforme y coherente del legislador” donde participaron grupos políticos y opiniones contrarias, grupos de presión, y voluntades diversas que formaron la legislación final. En cierto sentido, el o la jueza debería hacer una labor de adaptación y creación, tomando en cuenta las nuevas exigencias sociales y los problemas no imaginados por quienes legislaron. 19 EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL LECTURAS DE APOYO Sin embargo, pienso que omitir las contradicciones políticas de quienes legislaron, el discurso que se manejó al momento de legislar, los grupos que intervinieron, es hacer una análisis parcial del significado de las normas que nunca se producen en un contexto vacío, y que además anteceden la dinámica social, política y económica de la situación actual de nuestras sociedades. ¿Qué intereses buscaron proteger quienes legislaron y qué intereses buscan proteger los y las juezas al aplicar las normas? La experiencia ha demostrado que las ideologías tanto de quienes crean como de quienes aplican e interpretan las norma raramente buscan proteger los intereses de las mujeres. La aparente neutralidad en la creación y la interpretación de las normas solo enmascara las consideraciones

sociales y políticas que se hacen en ambos procesos. ¿Podemos realmente desprender la ley, una vez promulgada, de la intención de sus legisladores(as) y tomarla con vida propia e independiente ? Mucha de la doctrina actual insiste en que en la relación sujeto-objeto, el sujeto pierde importancia pues la norma pasa a existir independientemente de quien la creó y es la norma la que en última instancia debe interpretarse. Rechazar el método científico patriarcal implica a la vez despojarse de la idea de que existe una relación objetiva entre el sujeto o quien interpreta y el objeto o la norma. La norma podría tener vida independiente del momento de su promulgación pero no de la intención de quienes la crearon. Cada norma es producto del contexto histórico, social, político y económico así como de la mezcla ideológica de quienes participaron en su creación. Y tratar de objetivizar su creación implica perder la mitad de su esencia, esa mitad que la acerca a la realidad de la dinámica social. Es en esa diversidad y dando igual valor tanto al sujeto como al objeto, es decir tanto a quienes crean las leyes como a las normas en sí, que realmente podríamos construir un derecho que incluya a todos los seres humanos y sus conflictos. Este criterio puede ser muy valioso para visibilizar las contradicciones en la formación de la ley y su posterior influencia en la aplicación e interpretación de las normas. d) El criterio sistemático Mientras el criterio lógico conceptual trata de comprender la norma desde sí misma, sin salirse de su propio ámbito y con referencia al derecho anterior modificado, lo cual es casi imposible, tomando en cuenta que la norma no se puede aislar del contexto social, el criterio sistemático ubica la norma en relación con otras, para intentar entenderla desde fuera de sí misma en función de lugar que ocupa dentro del ordenamiento jurídico vigente. Es así como se pueden acoger ciertas normas que concuerdan con el sentido del resto del sistema jurídico y desechar otras que no lo

hacen. 20 EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL LECTURAS DE APOYO Hoy sabemos que las y los jueces no llevan a cabo una labor meramente cognoscitiva y mecánica, sino mas bien, creadora y valorativa y que el sistema jurídico no es ni coherente ni es completo. Siguiendo este orden de ideas, lo importante de analizar bajo este método sería estudiar los criterios que deciden cuáles normas se desechan y cuáles se acogen y cómo esa decisión está relacionada con las jerarquías de poder que el derecho establece y perpetúa a través de muchos de sus métodos. Asimismo, el lugar que ocupa cada norma dentro del ordenamiento jurídico vigente tiene una lógica y un sentido y su ubicación no es ingenua sino que responde al papel que el derecho juega en la definición y control de las conductas de mujeres y hombres. Así podremos preguntarnos porqué el aborto se ubica como un delito contra la vida y la integridad personal, porqué la violación se ubica como un delito contra el pudor sexual o porqué la deshonestidad de la mujer puede atenuar una pena. Una disposición legal que se analiza e interpreta en forma aislada puede resultar insuficiente para su entendimiento. Sin embargo, por muchos años se pensó en la aplicación del derecho como una subsunción y en la interpretación como la posibilidad de encontrarle a un texto legal un verdadero y único sentido. Pero no existen verdades universales o textos con un único sentido porque tanto la creación como la interpretación de las normas es el resultado de procesos culturales e ideológicos. e) El criterio teleológico Este método trata de examinar la finalidad de la norma. Existe confusión entre el fin como principio regulador, y el fin como objetivo de la norma o punto de llegada.

Este criterio se refiere precisamente al fin de la norma en un contexto histórico y por lo tanto dinámico, finalidad que no se encuentra en el ánimo de quienes legislaron sino que va evolucionando con la propia norma. La finalidad de la norma se enmarca dentro de unos límites que actúan a la vez como principios guías en el camino de la norma hacia los fines perseguidos, entre estos están: de orden formal, los fines de las normas superiores del ordenamiento jurídico y en último caso, de los valores y principios constitucionales; de orden material, los elementos del sector social regulable que no deben ser desvirtuados por quien interpreta; y de orden pragmático, la búsqueda de la interpretación más justa de cara a su aplicación social.32 Como se busca que la interpretación sea lo más objetiva posible, se establece que quien interpreta debe relacionar la finalidad de la norma con los criterios teleológicos del ordenamiento jurídico y en general de la sociedad, pero se pierde de vista que la sociedad no es homogénea ni en sus criterios ni en los valores que subyacen a esos criterios. 32Soriano, op. cit., págs. 172-73. 21 EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL LECTURAS DE APOYO Si quien interpreta se adhiere a una concepción ideológica androcéntrica, no podemos hablar de objetividad en la interpretación. Aun cuando se relacione la finalidad de la norma con los criterios teleológicos del ordenamiento y de la sociedad, no debemos olvidar que tanto el ordenamiento como la sociedad en que está inmerso responden a criterios patriarcales y que la interpretación más justa estará sujeta al contenido de una justicia que ha excluido a las mujeres. Puede existir un espacio muy amplio entre la finalidad de la norma y su

aplicación social pues siempre se corre el peligro de que ciertos elementos sean desvirtuados por quienes interpretan las normas. Quien interpreta está situada en un contexto histórico, social y político y es producto de los discursos culturales y jurídicos que han construido un modelo de mujer y de hombre que tiende a legitimar un sistema desigual entre los sexos. Este criterio va de la mano con el cambio social pues la finalidad va evolucionando con la propia norma. Así entonces, puede ser un criterio que se utilice para avanzar hacia un derecho más humano y por lo tanto no excluyente de las mujeres o bien un criterio que ayude a mantener la estructura patriarcal intrínseca del derecho y con ella el sistema de opresión de género. Distintos modelos o formas de interpretación La interpretación varía según cuál sea el objetivo de la misma y sus formas siguen una evolución cíclica. Los modos rígidos o flexibles de interpretación se alternan entre sí, luchan por el monopolio del reconocimiento jurídico y en última instancia sirven para canalizar las ideologías jurídicas. Los criterios más tradicionales se ubican dentro de la llamada interpretación subjetiva mientras que los modernos se cree calzan mejor en la interpretación objetiva. Es necesario conocer estos modelos para empezar a cuestionarles. La doctrina general33 distingue varios modelos: a) Interpretación subjetiva, estática o rígida Este modelo de interpretación no se refiere a la que podría hacer la o el sujeto intérprete en función de sus criterios personales, ni a descubrir el sentido expresado en un texto jurídico, sino que se refiere a indagar la voluntad de quien legisló, lo que pretendieron quienes crearon las normas, si es que realmente podemos llegar a saber la dinámica y contradicción de sus voluntades en un determinado contexto histórico. Supuestamente, quien interpreta debe colocarse en la situación de quien legisló y llevar a cabo sus ideas, tomando en cuenta la situación jurídica existente al momento

de la promulgación así como el fin perseguido por quienes legislaron. Pero entender la interpretación como una función reproductiva de la voluntad de quienes legislaron, sin intromisión subjetiva de quien interpreta, encubre 33Ver nota 14. 22 EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL LECTURAS DE APOYO totalmente la realidad, pues toda interpretación conlleva siempre un aspecto valorativo. ¿Acaso ese fin perseguido por quienes legislaron no estuvo plasmado de sus criterios personales, de sus prejuicios de clase, sexo, raza, religiosos, etc., así omo de una lucha entre grupos políticos y grupos de presión con diversas ideologías e intereses? ¿Donde ubicaríamos sino entonces el papel de la sociedad civil en la creación del derecho bajo este modo de interpretración? ¿Son quienes legislan siempre razonables y justos? ¿O podríamos decir que la voluntad de quienes legislan puede ser arbitraria? ¿Puede una persona colocarse en un momento histórico determinado, despojándose de su subjetividad y de las circunstancias y valores actuales, para indagar la voluntad de quien legisló? Detrás de este tipo de interpretación se esconden las razones políticas, ideológicas y doctrinales que parten de la claridad, razonabilidad y justicia de las normas y defienden “la plenitud de un ordenamiento jurídico”, que en la práctica no es más que otro medio para garantizar una cierta orientación ideológica de la función judicial y del Estado. Si las leyes son una manifestación de poder que defiende intereses económicos, políticos e ideológicos, sería ingenuo decir que las normas son la expresión de criterios justos y razonables. Cada ley ha sido negociada en el Parlamento y es producto de todos los intereses que alli se juegan. Las mujeres en todo el mundo estamos

subrepresentadas en dicha instancia y cuando estamos muchas veces debemos seguir líneas partidarias que obstaculizan nuestros intereses de género. Por ello, un criterio que excluye a la mitad de la población no puede ser justo ni razonable y el derecho ha sido construido en base a criterios androcéntricos que sólo han tomado en cuenta las necesidades e intereses de un grupo elite de hombres. Teóricamente, quien interpreta no está legitimado para proyectar su criterio personal en el acto interpretador del significado de la norma. ¿Pero qué sucede en la práctica? Basta examinar una sentencia para darse cuenta como se cuela la subjetividad en la interpretación. Y aún suponiendo que quien interpreta lo hizo en la forma más “objetiva” posible, no podemos suponer además que quienes legislaron siguieron un proceso lineal y uniforme y no mezclaron sus criterios personales. En las postrimerías del siglo XX, es ingenuo seguir hablando de un sistema jurídico autosuficiente con respuesta a todos los problemas o de una interpretación que se reduce a aplicar mecánicamente una norma a un caso sin separarse de la voluntad de quienes crearon la norma. Esto significa que la dimensión normativa del derecho no está aislada de sus dimensiones fácticas y valorativas y que la lógica silogística pierde vigencia cuando ampliamos la concepción del derecho hacia una más integral. 23 EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL LECTURAS DE APOYO Precisamente por lo anteriormente explicado, esta forma de interpretación no goza del respaldo de la doctrina jurídica y se considera un medio auxiliar y no exclusivo de interpretación aunque muchos jueces y juezas aún traten de aplicarla. b) Interpretación objetiva, dinámica o evolutiva A diferencia de la interpretación subjetiva que se basa en la voluntad de quien

legisló, este modelo de interpretación se basa en la voluntad de la ley. Se parte del supuesto de que la ley una vez promulgada, se convierte en expresión objetivada de un sentido, es decir adquiere autonomía e independencia de quienes legislaron y puede incluso adoptar significados no previstos o pensados en su creación. Se toma en cuenta tanto la voluntad de quienes legislaron como el contenido normativo en relación con las necesidades y circunstancias de la sociedad a la que se aplica. De acuerdo con este modo de interpretación, los elementos “objetivos” derivados de la realidad cobran mayor relevancia produciendo así una adaptación del contenido normativo de la norma que no se ha desarrollado originalmente en su expresión textual. Es decir, quien interpreta hace una reelaboración de la ley para hacer explícitos los principios en ella contenidos y así conseguir una determinada finalidad tomando en cuenta las situaciones sociales en el momento presente. ¿En qué momento la ley creada adquiere autonomía de quienes la crearon? ¿Qué desigualdades de género puede encubrir la “objetividad jurídica” en el acto interpretativo? ¿No es acaso la función judicial una función creadora? Según la doctrina, el peligro de este modo de interpretación sería la “falta de objetividad jurídica”34 que afectaría el principio de seguridad jurídica, es decir que la adaptación de la norma se separe tanto de su sentido original que la función judicial absorba la función legisladora de creación de normas. Desde una visión crítica, el peligro que señala la doctrina, para las mujeres se hace realidad cada vez que se aplica una norma en forma discriminatoria. La seguridad jurídica ha sido un valor que esconde la tradicional lucha de poder entre quienes legislan y quienes juzgan. Y lo cierto es que quienes interpretan tienen también una función de creación no solo normativa sino también de modelos, roles, criterios, visiones de mundo y verdades respaldadas por todo un ordenamiento que

muestra su cara neutral, y válida para todas las personas. Un sistema jurídico que ha sido construido desde una visión masculina ¿qué seguridad jurídica puede brindar a quienes han sido excluidas del mismo? La adaptación de una norma se presta para múltiples interpretaciones. No es la misma visión de mundo y, por lot anto, del derecho la que tiene una persona adscrita al positivismo que una adscrita al marxismo por ejemplo. 34Idem., pág. 176. 24 EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL LECTURAS DE APOYO Tomemos por ejemplo, el principio de igualdad ante la ley y las intepretaciones que se le han dado, solo para darnos cuenta que, excepto la interpretación feminista, las demás excluyen y discriminan a todas las mujeres y ciertos grupos de hombres por su clase, su raza, su edad, su opción sexual, etc. Si partimos de que nadie está libre de volcar consciente o inconscientemente su ideología sobre el acto interpretativo, no existe realmente una objetividad jurídica en el acto interpretativo. Los contenidos de los principios de seguridad jurídica, justicia y equidad también siguen criterios ideológicos que han excluido principalmente a las mujeres. La equidad, por ejemplo, supone proveer un trato que las condiciones de cada quien requieran para satisfacer sus necesidades personales singulares, es decir requiere considerar las diferencias, el contexto social de las relaciones, las experiencias particulares de cada persona y no tratar de igualar a alguien a un modelo preestablecido de ser humano. Pero este no es el criterio de equidad que ha manejado tradicionalmente el derecho, porque la diferencia no es un concepto a partir del cual se ha creado, aplicado o interpretado. c) Interpretación como hermenéutica o Teoría de la Comprensión

Esta forma de interpretación implica tomar en cuenta todos los elementos que confluyen en el acto interpretativo, es decir, sujeto, objeto, realidad social, tradición, etc., para tener una comprensión total de la norma jurídica. En este sentido se ajusta más a una concepción tridimensional del derecho, pues engloba dimensiones que otras formas de interpretación no contemplan. A la hermenéutica se le identificó con la dogmática jurídica, una ciencia apegada al texto de la norma y reducida al análisis conceptual de sus elementos. Sin embargo, hoy en día aparece como una teoría de la norma que engloba en un mismo análisis la materia objeto de la interpretación, las condiciones de quien interpreta y la realidad social que envuelve el acto interpretativo. Lo que debemos tener presente es desde donde se interpretará esa realidad social, porque sabemos que muchas de las interpretaciones hacen aparecer realidades sociales desde una sola perspectiva: la masculina. Bajo este modelo se destaca como método de explicación de la función interpretativa, la llamada “precomprensión”,35 es decir la valoración de los jucios previos de quien interpreta que son producto de su ideología y se proyectan en el acto interpretativo. Lo importante es develar esos juicios previos en la interpretación y explicitar la ideología de quien interpreta, pues de lo contrario se convertirán en verdades que legitimen estructuras de dominación. Bajo la hermenéutica se intenta entender el texto desde quien interpreta y desde el contexto en que se desenvuelve, es decir, el objeto de este método son las 35Idem., pág. 179. 25 EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL LECTURAS DE APOYO ideologías de ambas perspectivas. Y en este sentido coincide con el método feminista

que rechaza la idea de una relación objetiva entre sujeto y objeto. Este método integra varias dimensiones del derecho y por ende puede considerar la necesidad de visibilizar la desigualdad entre mujeres y hombres, como una característica básica de la vida social. Al cubrir varios elementos, no parece negar el hecho de que quien interpreta sea producto de los discursos sociales, históricos y culturales. Y quizá lo más importante es que asume que el sujeto (quien interpreta) y el objeto (norma) no están separados entre sí. El peligro de la hermenéutica es que desemboque en una dogmática rígida que se imponga como forma única del lenguaje e interpretación de la realidad, como ha pasado con los métodos tradicionales de interpretación. De ahí la necesidad de una constante crítica y valoración de los elementos conceptuales del discurso hermeneútico tanto desde la doctrina como desde las instancias judiciales. d) Interpretación como proyección ideológica y opción política Esta forma de interpretación representa la conformación de las normas al servicio de los intereses y fines políticos. Es la ideología de quien interpreta, como forma de representación de la realidad, la que se proyecta al momento de la aplicación de las normas y es esa visión del mundo y los criterios emanados de la misma, los que determinan el proceso de interpretación. Esta forma de interpretación coincide con las premisas feministas de crítica al derecho, ya que la teoría jurídico-feminista hace una crítica fundamental a los supuestos ideológicos del derecho, es decir, la falsa dicotomía entre lo público y lo privado, y la supuesta neutralidad, objetividad, abstracción y universalidad del derecho. El uso alternativo del derecho como método arranca de premisas marxistas en el enjuiciamiento del valor del derecho. La teoría marxista critica y rechaza los métodos clásicos de la hermeneútica jurídica por presentarse bajo criterios

aparentemente neutrales dentro de una ciencia jurídica avalorativa, que les servía para encubrir un status social, político y económico de la clase dominante. Según esta forma, la tarea de quien interpreta debe ser la investigación de los intereses de clase que representa y defiende el derecho de la burguesía y la aplicación de esas normas para beneficiar la lucha de clases y la construcción del Estado socialista. Es decir, la doctrina y jurisprudencia alternativas denuncian el carácter ideológico del derecho y su práctica, en donde confluye la ideología del grupo al cual pertenece quien interpreta y su ideología personal, al tiempo que devela la ideologización del derecho cuando sigue los procedimientos de una ciencia jurídica 26 EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL LECTURAS DE APOYO formalista fuera del contexto social en que se aplica, que pretende defender interpretaciones objetivas e independientes de las opciones ideológicas y políticas.36 La concepción del derecho bajo este método, a diferencia de la concepción feminista del derecho, que es más tridimensional, es la norma como hecho social, cuyo sentido debe develarse considerando su proyección social, sin salirse del marco general de la misma. La concepción feminista es más amplia porque cuando se habla de la categoría social género se comprende a todos los hombres y mujeres de todas las razas, clases, edades, opciones, etc., y por lo tanto la crítica no se reduce sólo a los intereses de clase sino a todas las otras categorías que son atrevesadas y atraviesan a la vez la categoría género. La técnica del uso alternativo del derecho ha recibido críticas por atentar contra la certeza del derecho y la seguridad de los ciudadanos, pues no se sabe cuál va a ser la “alternativa” a aplicar por quienes juzgan. Y aquí el cuestionamiento sería si en realidad podemos saber con seguridad cuál va a ser la alternativa a aplicar a un

caso que puede tener distintas soluciones, si tomamos en cuenta que la ideología de quien interpreta determina el proceso de interpretación. De conformidad con la doctrina37 hay que establecer la diferencia entre la aplicación alternativa arbitraria, que sustituye el espíritu de la norma por los criterios personales, y una jurisprudencia alternativa racional dentro del espíritu de la norma, cuya imprecisión y ambigüedad permiten diversas interpretaciones según las opciones políticas de quienes legislan y la ideología mayoritaria de los máximos tribunales de justicia que tradicionalmente ha sido patriarcal. e) La interpretación como razonamiento tópico La doctrina jurídica contemporánea considera al razonamiento jurídico como un razonamiento tópico, es decir porque se guía por los topoi o lugares comunes del pensamiento, el ámbito del sentido común donde coinciden la mayoría de las personas. Esto significa que se rige por criterios valorativos y de ponderación, no sistemáticos38, que tratan de deducir unas conclusiones probables desde unas premisas de aceptación general y evidencia razonable. Ya Aristóteles en su "Tópica" había distinguido dos tipos de conocimiento: uno apodíctico, cierto y seguro, que partiendo de premisas evidentes llegaba por un procedimiento lógico-deductivo a conclusiones cuya verdad era segura y evidente; y el conocimiento dialéctico, que era problemático, incierto e inseguro. Este último 36Tobón Sanín, Gilberto. Carácter ideológico de la filosofía del derecho. El uso alternativo del derecho. L.Vieco Ltda., Medellín, 1988. 37Idem., pág. 184. 38El razonamiento sistemático es aquél que pretende reducir el derecho a fórmulas matemáticas y extraer del conjunto de reglas jurídicas principios universales e inmutables.

27 EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL LECTURAS DE APOYO comprendía, por un lado, el razonamiento tópico o probable y por otro, el razonamiento erístico o falso, con apariencia de verdadero. La complejidad de la práctica jurídica presenta casos concretos con variedad de matices y aspectos, intereses contrapuestos, conflictos de valores y por lo tanto, la posibilidad de distintas soluciones. Este razonamiento permite la creatividad en el argumentar y en la búsqueda de premisas para llegar a soluciones. Este tipo de razonamiento se hace precisamente a través de los tópicos, que son los hilos conductores del pensamiento o puntos de vista directivos que sirven para argumentar. Este tipo de razonamiento parte de la realidad como problema, y se dice que es dialéctico porque no sigue un discurso lineal y uniforme, sino el contraste de las opiniones y la síntesis de los puntos de coincidencia. Lo importante de analizar bajo esta forma de interpretación son los criterios detrás de los “hilos conductores del pensamiento”, que son los que en última instancia servirán para argumentar y justificar decisiones discriminatorias o no. Y aquí volvemos a la lógica que se va a utilizar, porque aún un razonamiento dialéctico no garantiza que la categoría género esté presente, como vimos en la interpretación marxista del derecho. El concepto de tópico hace referencia tanto a normas legales como a cánones de interpretación, máximas o refranes jurídicos, sentido común, principios generales, buena fe, noción de interés, principio de confianza, etc. Es decir, se refiere a cualquier tipo de consideración fáctica, normativa, axiológica, etc., que da pie para formular premisas distintas, discutibles y argumentables, desde las cuales se llega a una solución también discutible que parece la más razonable.39

En este sentido, se ajusta más a la concepción tridimensional del derecho y a una realidad no lineal, en tanto las soluciones también son discutibles y argumentables y por lo tanto, abre posibilidades para deconstruir las creencias acerca de la verdad, el poder, el lenguaje y el conocimiento que han sido utilizadas para perpetuar estructuras de opresión. De los límites de la actividad intepretativa Aunque el marco jurídico ofrece una gran variedad de posibilidades a quienes interpretan, existen unos “límites racionales” para que las decisiones sean jurídicamente “correctas” y socialmente acatadas como tales. La doctrina40 señala algunos de esos límites, a saber : 1. La actividad interpretativa siempre ha de desarrollarse dentro de las limitaciones jurídico-normativas. En toda norma hay dos zonas distintas: una 39Martínez Roldán, op.cit., pág. 299. 40Idem., pág. 286. 28 EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL LECTURAS DE APOYO zona determinada o fácilmente determinable, y otra zona indeterminada, incierta o como diría Hart, en penumbra, donde la libertad interpretativovalorativa es mayor. La zona determinada -no solo normativa sino también fáctica- actuaría como auténtico límite al que el o la jueza está sometida a la hora de interpretar. Quién y cómo se determinan esas zonas queda en el ámbito discrecional de los y las juezas. 2. Es necesario adecuar el texto con el significado de la norma mediante un razonamiento dialéctico que ponga en función de mutua coimplicación el texto normativo y las circunstancias particulares del caso a regular. Cuando se

acomoda el texto al mayor alcance de su significado se habla de una “interpretación extensiva” y cuando se reduce el texto a una mayor concreción de su significado estamos en presencia de una “intepretación restrictiva”. 3. Al interpretar no debe olvidarse el significado primitivo de la norma, es decir, lo que quiso decir quien legisló; pero la búsqueda de ese significado no debe impedir la consideración de elementos históricos y teleológicos. Como ya se ha explicado, es casi imposible saber el significado primitivo de la norma, pues no es un producto homogéneo y pueden existir múltiples explicaciones sobre lo que quisieron decir quienes legislaron. 4. La conjugación de criterios se dirige a lograr una interpretación más razonable que de pie a una solución más justa del conflicto, que no debe ser la que el o la interprete considere personalmente como tal, sino aquella que se adecúe mejor a los valores y usos de la sociedad regulada. Se supone que el o la jueza no debe intepretar su propia conciencia sino la conciencia mayoritaria de la sociedad como parámetro de racionalidad. Lo que no se dice es que muchas veces la conciencia colectiva no coincide con la conciencia personal de quien interpreta o que la conciencia colectiva maneja una racionalidad androcéntrica. 5. Para sobrepasar el “riesgo inevitable” de la ideologización de la actividad interpretativa, se exige una transparencia en el proceso y una motivación basada en una fuerte argumentación lógica. Se habla de una lógica argumentativa o dialéctica que guía deliberaciones y controversias para persuadir y convencer a través del discurso, para criticar la tesis de los adversarios y defender las tesis propias con argumentos más o menos sólidos. Para la concepción jurídico-feminista la transparencia debería develar cómo el derecho va creando las identidades masculinas y femeninas jerárquicamente en el acto interpretativo y explicitar desde cuál lógica se hace la argumentación así como si los

discursos serán interpretados diferentemente, según se ubique quien interpreta en los contextos sociales, políticos e históricos. 29 EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL LECTURAS DE APOYO Conclusión Ninguno de los anteriores criterios y modelos de interpretación utilizados en forma aislada podrán captar la naturaleza íntegra del derecho. Cada uno de ellos responde a momentos históricos y a concepciones del derecho diferentes. Sin embargo, tomando en cuenta los principios que valoran al derecho en forma tridimensional, es posible ir construyendo métodos para el análisis de un texto más acordes con la complejidad de la realidad social. El objetivo de explicar los criterios tradicionales y modernos así como las diferentes formas de intepretación fue brindar a las personas algunos elementos para el análisis y la critica tanto de los métodos como del derecho en sí. Recordemos que en última instancia, la escogencia del método responderá a una concepción ideológica del derecho y no olvidemos que un derecho que legitime las desigualdades sexuales constituirá un obstáculo para el cambio de nuestras sociedades. La concepción jurídico-feminista parte de una visión más integral del derecho, esto es, como un sistema o fenómeno jurídico que va mas allá de la mera letra de la ley y que contempla las contradicciones entre la norma escrita, su aplicación práctica y la interpretación de la misma considerando las perspectivas, experiencias y limitaciones tanto de las personas operadoras del derecho como de las usuarias de la administración de justicia. Generalmente, los métodos tradicionales sólo muestran una visión parcializada de la realidad. La idea es tener libertad para combinar e integrar los diferentes

criterios y así poder interpetar tomando en cuenta las perspectivas, necesidades, intereses y experiencias de cada sexo y las relaciones desiguales de poder que se dan entre ambos. El derecho ya no será entonces un conjunto de normas escritas que se aplican aisladas de un contexto social, cultural, político y económico, sino que tomará en cuenta las relaciones, situaciones y posiciones de las personas que las crean, las aplican y las tutelan. Siguiendo este orden de ideas, no basta recurrir al estudio formal de los textos legales para interpretarles. Se requiere realizar un análisis integral y más actual del sistema jurídico, se requiere reaprender una uneva visión del derecho a la luz del siglo XXI. 30 EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL LECTURAS DE APOYO EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL FILMINAS 1 FILMINAS EJERCICIOS PRACTICOS DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL FILMINAS 2 FILMINA # 1 PASOS SUGERIDOS PARA EL ANALISIS DE LAS PASOS SUGERIDOS PARA EL ANALISIS DE LAS SENTENCIAS SENTENCIAS 1. Optar por el enfoque desde la diferencia de géneros para el análisis teórico metodológico de las sentencias. Se recomienda hacer una reflexión y resumir lo que se entiende por dicho enfoque.

2. Hacer una primera lectura general de cada sentencia desde la posición crítica asumida, para identificar las manifestaciones evidentes, claras, de sexismo en la forma, procedimientos y contenidos de las sentencias. FILMINA # 2 PASOS SUGERIDOS PARA EL ANALISIS DE LAS SENTENCIAS PASOS SUGERIDOS PARA EL ANALISIS DE LAS SENTENCIAS (continuación) (continuación) 3. Dar nueva lectura detallada y con ojos críticos a cada sentencia, “leyendo” lo que no está escrito para identificar las manifestaciones ocultas de sexismo en la forma, procedimientos y contenidos de las sentencias 4. Elaborar un cuadro resumen de cada sentencia previo al análisis, en el que se transcribe una síntesis de los alegatos y de la interpretación del órgano jurisdiccional que resuelve. El empleo de los cuadros es útil porque tras la lectura de cada caso, se va seleccionando y sintetizando lo que se considera más relevante; esto permite tener un panorama suscinto y manejable, que ordena y presenta visualmente, en un solo plano, cada sentencia, favoreciendo su análisis y comprensión sin requerir nueva lectura de la totalidad. FILMINA # 3 PASOS SUGERIDOS PARA EL ANALISIS DE LAS SENTENCIAS PASOS SUGERIDOS PARA EL ANALISIS DE LAS SENTENCIAS (continuación) (continuación) 5. Emplear categorías para el análisis de las sentencias, entre las que se sugieren las siguientes:

a) normas nacionales e internacionales sobre derechos humanos de las mujeres que sean citadas; b) discriminaciones contra las mujeres o basadas en el género que se niegan o reconocen; c) valores o funciones que se asignan a las mujeres y hombres en la sociedad para resolver; d) prevalencia de procedimientos, formalismos o prácticas judiciales, sobre los planteamientos de fondo que hacen las mujeres; e) procedimientos o prácticas judiciales para aplicar las normas de derechos de las mujeres; f) criterios para valorar la prueba aportada por las mujeres o a favor de ellas; g) coherencia o contradicciones entre componentes sustantivo y estructural. 6. Elaborar conclusiones y recomendaciones. FILMINA # 4 DESPIDO ACOSO SEXUAL: TRIBUNAL SUPERIOR DE TRABAJO, PANAMA. SENTENCIA CON VOTO SALVADO DEL 12-1-87. PROCESO LABORAL QUE APELA EL TRABAJADOR DESPEDIDO. ALEGATOS Recurrente: Despido injustificado porque no incurrió en faltas graves de probidad u honradez ni conducta inmoral (art. 213 inc. 5 y 15 del C. De Trabajo) y pide reintegro. Alega indefensión porque fue en la audiencia que se enteró de los cargos, en la carta de despido no se indican hechos concretos ni personas involucradas. Para que se configure la falta de probidad u honradez y la conducta inmoral, debe darse durante la prestación del servicio ya que las supuestas afectadas hablan de hechos que se dieron de forma privada y fuera del centro de trabajo. FILMINA # 5 INTERPRETACION

Tribunal Superior: En voto de mayoría confirma la sentencia de primera instancia y declara justificado el despido. Los testigos son todos idóneos, habiendo reconocido y ratificado las quejas formuladas a la empresa formalmente…aplicando las reglas de la sana crítica, se considera que dichos testimonios son admisibles y hacen plena prueba de los hechos declarados…dado que el recurrente sostiene sin probarlo que los hechos no se han dado durante la prestación de servicio. De las pruebas testimoniales resulta evidente que las proposiciones e insinuaciones se dieron en el transcurso de la prestación de servicios en el banco. DESPIDO ACOSO SEXUAL: TRIBUNAL SUPERIOR DE TRABAJO, PANAMA. SENTENCIA CON VOTO SALVADO DEL 12-1-87. PROCESO LABORAL QUE APELA EL TRABAJADOR DESPEDIDO. FILMINA # 6 El dar visto bueno a las evaluaciones de persona es una actividad clave en la determinación de los ascensos de personal. El haber utilizado esas facultades con propósitos distintos a los de la evaluación objetiva denota falta grave de probidad u honradez…falta de integridad y honestidad en perjuicio del empleador, puesto que al intentar obtener un provecho personal, lo hacía con abuso del cargo jerárquico desempeñado en la empresa. No puede el Tribunal ignorar estos hechos que se dan en las relaciones laborales en algunas empresas, pero que muy pocas veces llegan a los tribunales bajo la falsa impresión de que no recibirán adecuada consideración. Admitir esa actitud sería reconocer que los principios y normas que protegen a la mujer contra toda forma de discriminación son meras declaraciones románticas e idealistas. La Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, compromete a

Panamá en su art. 2 literal c) a garantizar mediante los tribunales nacionales, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación. DESPIDO ACOSO SEXUAL: TRIBUNAL SUPERIOR DE TRABAJO, PANAMA. SENTENCIA CON VOTO SALVADO DEL 12-1-87. PROCESO LABORAL QUE APELA EL TRABAJADOR DESPEDIDO. FILMINA # 7 No se puede en el caso de las mujeres trabajadoras y por motivo de sexo, ponerse en condiciones de carácter personal que convierten a la mujer que aspira al ascenso en víctima del asedio del jefe, lo cual atenta contra las buenas costumbres de una sociedad civilizada y es claramente discriminatoria. Las insinuaciones y provocaciones que condicionen el ascenso de una trabajadora a una negociación en que puede estar involucrada su dignidad de mujer son actos inmorales. VOTO SALVADO: Se debió traer al expediente a la persona supervisora encargada de hacer las evaluaciones del personal para que manifestara si observó si el despido dio visto bueno a las evaluaciones o llegó a ejercer influencia para obtener de alguno de los testigos de cargo algunos de los hechos que se le imputan. Serviría también para aclarar si un gerente de operaciones, de alto nivel jerárquico, puede tener relación directa de trabajo con una operadora de central telefónica como para poder participar en su evaluación. El sistema moderno de evaluación hace casi imposible el ejercicio de influencias para dañar o favorecer a uno u otro empleado, si este no está conforme con la evaluación puede solicitar la reconsideración a sus superiores. Este proceso tiende a descartar las subjetividades de la evaluación.

DESPIDO ACOSO SEXUAL: TRIBUNAL SUPERIOR DE TRABAJO, PANAMA. SENTENCIA CON VOTO SALVADO DEL 12-1-87. PROCESO LABORAL QUE APELA EL TRABAJADOR DESPEDIDO. FILMINA # 8 PROCESO DE VIOLENCIA DOMESTICA. JUZGADO DE FAMILIA. COSTA RICA Sentencia No. 189-R-98 de 10-9-98 Proceso de familia en aplicación de la ley contra la violencia doméstica. Denunciante: Denuncia al esposo por agresión verbal. Se autoriza la salida del hogar a la esposa. Tras nueva petición se dicta medida para que padre no interfiera en guarda, crianza y educación de menores y estos sean entregados a la madre. Por el tipo de agresión, y ante negativa del padre de entregarle a hija e hijo, la esposa solicitó luego se efectuara prueba psicológica al agresor, la ofendida y a menores. El Juzgado no la ordenó. El día de la audiencia amplió la denuncia por agresión patrimonial. Denunciado: Se opuso y negó los hechos. Solicitó informe de trabajo social, que fue ordenado por el Juzgado. FILMINA # 9 PROCESO DE VIOLENCIA DOMESTICA. JUZGADO DE FAMILIA. COSTA RICA Sentencia No. 189-R-98 de 10-9-98 Proceso de familia en aplicación de la ley contra la violencia doméstica.

INTERPRETACION Juzgado de Familia: Ordena el cese de las medidas de protección contra el denunciado y el archivo del expediente. Por falta de elementos de convicción y prueba eficaz se tiene por indemostrada la agresión verbal o patrimonial de la esposa. Este Juzgado ha sostenido que por la índole de intereses en juego, que trascienden los exclusivamente personales de quienes conforman el núcleo marital, es preciso que las vicisitudes que enfrenten los parientes, en su relación de cohabitación, sean plenamente acreditadas, si es que, con fundamento en ellas, alguno de los esposos pretende dar asidero a la aplicación de una serie de medidas de protección por violencia intrafamiliar. La integridad de la familia, como base esencial de la sociedad, está de por medio y su protección gira en torno al vínculo matrimonial o a la familia de hecho, razón por la cual los hechos en los que se funde su desintegración jurídica, necesariamente deben ser demostrados con prueba idónea. En relación a la prueba, la denunciante se presentó a la audiencia sin testigos…indicó que su marido la ofende, insulta y amenaza pero sobre este particular no existe prueba alguna, solo se cuenta con su versión, la cual fue contradicha por el demandado. FILMINA # 10 PROCESO DE VIOLENCIA DOMESTICA. JUZGADO DE FAMILIA. COSTA RICA Sentencia No. 189-R-98 de 10-9-98

Proceso de familia en aplicación de la ley contra la violencia doméstica. Pese a que se cuenta con un reciente informe de trabajo social, debe tenerse presente que el mismo es elaborado básicamente con entrevistas de las partes involucradas, de forma tal que en gran parte se transcribe o repite los puntos de vista de los interesados, de forma tal que ello le resta imparcialidad… Por otro lado, el hecho de que los menores coincidan con la versión del padre no debe hacernos concluir que estén siendo manipulados por él, esa es solo una posibilidad, la otra es que estén diciendo la verdad. Sobre la vigencia de las medidas de protección, se ordenaron por seis meses, plazo ya vencido y la señora no solicitó oportunamente la ampliación de las otorgadas. Dada la naturaleza temporal de las medidas, debe ordenarse el levantamiento de las mismas. El Tribunal Superior ha reiterado que el cómputo de duración de las medidas debe hacerse desde que se notifica al accionado el auto que las impuso en forma provisional, tomando en cuenta el plazo por el que la autoridad decide mantenerlas en la resolución final. Si se imponen nuevas medidas, no provisionales, su plazo de vencimiento también deberá computarse a partir de la notificación de las provisionales que estén en ejecución. La solicitud de prórroga solo puede hacerse una vez firme la resolución final en el que se decide mantenerlas y al vencerse el plazo. Debe la parte interesada estar atenta al día de vencimiento de las medidas, fecha en que deberá plantear su gestión, porque por razones de seguridad jurídica, tal solicitud no puede presentarse en cualquier momento. FILMINA # 11 PROCESO PENAL POR VIOLACION A HIJA MENOR. TRIBUNAL DE

APELACIONES. NICARAGUA. SEXTA REGIÓN SALA CRIMINAL, RESOLUCION DEL 7/05/1997 ALEGATOS: Del recurrente: Nulidad del proceso porque cuerpo del delito no fue comprobado. Procesado inocente porque no existe la pistola con que amenazó a la víctima, lo que no es plena prueba. No existían testigos directos. FILMINA # 12 PROCESO PENAL POR VIOLACION A HIJA MENOR. TRIBUNAL DE APELACIONES. NICARAGUA. SEXTA REGIÓN SALA CRIMINAL, RESOLUCION DEL 7/05/1997 INTERPRETACION: Tribunal de apelaciones: No ha lugar a la apelación y se confirma la sentencia apelada. En materia penal rigen las reglas de la sana crítica y los conceptos de plena y semi plena prueba son inaplicables, porque pertenecen al sistema de prueba tasada del proceso civil. En materia penal son medios de prueba las presunciones y cualquier otro medio probatorio que pueda producir certeza respecto a los hechos investigados, de acuerdo con la lógica, la razón y el carácter científico de la prueba. El tribunal estima que con el dictamen médico legal y la partida de nacimiento del niño (sic) se estableció con certeza el cuerpo del delito. En la indagatoria, el reo no negó que puso la pistola en la cabeza de la menor y procedió a violarla. En su declaración esgrimó hechos incongruentes y contradictorios, no demostrando su inculpabilidad. La

incoherencia de su declaración es indicio racional en su contra. La Suprema Corte ha reiterado que la “declaración de la ofendida en contra del indiciado constituye presunción, pues salvo casos excepcionales, la ofendida siempre acusa a su verdadero ofensor”. La acusación de una hija contra su padre de un hecho tan reprochable y repulsivo hace presumir la certeza de su declaración. Dichas evidencias son suficientes para establecer los indicios racionales de la delincuencia de un hecho tan repugnante. La razón natural y la lógica elemental dicen que en estos delitos el hechor busca el momento y circunstancias donde no existan testigos de su hecho ilícito. Si se aceptara la peligrosa y dudosa tesis de que es necesario testigos en los delitos de violación, innumerables delitos quedarían impunes. Por eso la ley estableció la presunción como medio de prueba y la sana crítica como regla para analizarlas. FILMINA # 13 RECURSO DE AMPARO. DISCRIMINACION. DERECHOS POLITICOS DE LAS MUJERES. COSTA RICA. SALA CONSTITUCIONAL. Voto 716-98, 6-2-98 FUNDAMENTACION: Accionante: Violación art. 33 Constitución Política y 1, 2a), b), c), d) y f), 3, 6 y 7 de Convención para eliminación discriminación contra las mujeres, y la L.I.M. Nombramiento por Consejo de Gobierno y ratificación por la Asamblea Legislativa de la Junta Directiva de ARESEP es injusta e irracional discriminación en perjuicio de la mujer, contrario a la dignidad humana y la igualdad ante la ley.

Presidencia de la República: No hay violación de normas porque no se está lesionando ningún derecho fundamental a la recurrente o a mujer determinada. Asamblea Legislativa: No hubo violación al principio de igualdad porque no se excluyó la participación de la mujer. Objetar el nombramiento por motivos diferentes a los atestados hubiera sido discriminación de género. No se está lesionando ningún derecho fundamental a la recurrente o a mujer determinada. ARESEP: No se trata de la defensa de derechos difusos o que atañen a la colectividad. Al no haber nombre concreto de mujer en postulación al cargo, no hay violación de normas. FILMINA # 14 RECURSO DE AMPARO. DISCRIMINACION. DERECHOS POLITICOS DE LAS MUJERES. COSTA RICA. SALA CONSTITUCIONAL. Voto 716-98, 6-2-98 INTERPRETACION: Sala: La recurrente está legitimada. En amparo se ha hablado de intereses difusos o colectivos cuando existe una actuación y omisión concreta de la Administración, que si bien no afecta a persona en particular, si afecta a un grupo de éstas consideradas colectivamente. La discriminación alegada afectaría a las mujeres consideradas en su globalidad. Discriminar es diferenciar en perjuicio de los derechos y la dignidad de un ser humano o grupo de ellos, en caso del género femenino. Discriminación contra la mujer es un mal estructural. No hay democracia si hombres y mujeres no pueden competir en igualdad de condiciones y responsabilidades.

Al no estar la mujer en igualdad de condiciones que el hombre, para evitar la discriminación se justifica una protección particularmente acentuada a favor de la mujer. El Consejo de Gobierno estaba obligado en cumplimiento del principio de igualdad, a postular y nombrar un número representativo de mujeres en la Junta Directiva de ARESEP. La igualdad de acceso a cargos públicos implica que la administración debe promover el nombramiento de mujeres en equilibrio con los hombres. Con el nombramiento de la J.D. De ARESEP, se violó el principio de igualdad y prohibición de toda forma de discriminación en perjuicio de la mujer considerada como género y colectividad y no como sujeto en concreto.