Boletín FISCAL diario – miércoles, 6 de junio de 2018
Boletines Oficiales UE. Intermediarios financieros. DIRECTIVA (UE) 2018/822 DEL CONSEJO de 25 de mayo de 2018 que modifica la Directiva 2011/16/UE por lo que se refiere al intercambio automático y obligatorio de información en el ámbito de la fiscalidad en relación con los mecanismos transfronterizos sujetos a
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comunicación de información. UE. Lista de la UE de países y territorios no cooperadores a efectos fiscales — Informe del Grupo «Código de Conducta» (Fiscalidad de las Empresas) en el que se sugieren modificaciones de los anexos de las Conclusiones del Consejo de 5 de diciembre de 2017, incluida la retirada de la
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lista de dos países o territorios. (2018/C 191/01) Guipúzkoa. IRPF. Orden Foral 265/2018, de 28 de mayo, por la que se aprueba la interpretación aplicable a la exigencia de ocupación continuada requerida a los efectos de determinar el concepto de vivienda habitual del
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impuesto sobre la renta de las personas físicas.
Novedades en la web de la AEAT de interés Informa IVA. Novedades publicadas en INFORMA durante el mes de mayo.
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Consultas de la DGT de interés AJD. Exceso de adjudicación inevitable por disolución de comunidad de bienes: sujeción a AJD.
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Resolución del TEAC de interés Actos de la Administración Catastral. Procedimiento de subsanación de discrepancias. Inicio.
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Actualidad del TSJUE Cónyuge. El concepto de «cónyuge», en el sentido de las disposiciones del Derecho de la Unión en materia de libertad de residencia de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias, incluye a los cónyuges del mismo sexo
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L 146/8
3.6.2016
DIRECTIVA (UE) 2018/822 DEL CONSEJO [PDF] de 25 de mayo de 2018
que modifica la Directiva 2011/16/UE por lo que se refiere al intercambio automático y obligatorio de información en el ámbito de la fiscalidad en relación con los mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación de información Se introduce la obligación de los intermediarios (y subsidiariamente del contribuyente interesado) de comunicar mecanismos de planificación fiscal potencialmente agresiva y de carácter transfronterizo, cuando participen en ellos en el ejercicio de su actividad profesional. Artículo 2 1. Los Estados miembros adoptarán y publicarán, a más tardar el 31 de diciembre de 2019, las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva. Informarán de ello inmediatamente a la Comisión. Aplicarán dichas disposiciones a partir del 1 de julio de 2020. Cuando los Estados miembros adopten dichas disposiciones, estas incluirán una referencia a la presente Directiva o irán acompañadas de dicha referencia en su publicación oficial. Los Estados miembros establecerán las modalidades de la mencionada referencia. 2. Los Estados miembros comunicarán a la Comisión el texto de las principales disposiciones de Derecho interno que adopten en el ámbito regulado por la presente Directiva. ¿Qué intermediarios están cubiertos por las nuevas reglas? La Directiva tiene el alcance más amplio posible, que abarca todos los intermediarios y todos los tipos de impuestos directos (ingresos, sociedades, plusvalías, sucesiones, etc.). Se cubrirá cualquier empresa o profesional que diseñe o promueva un acuerdo de planificación fiscal que tenga un elemento transfronterizo y contenga cualquiera de las señas distintivas establecidas en la Directiva. Esto incluye abogados, contadores, asesores fiscales y financieros, bancos y consultores.
¿Qué arreglos de planificación fiscal tendrán que informarse? Los intermediarios deberán informar cualquier acuerdo transfronterizo que contenga uno o más de las señas distintivas enumeradas en la Directiva. Estas características son características o características en un acuerdo de planificación fiscal que potencialmente podría permitir la evasión o el abuso fiscal. Ejemplos de estas características incluyen arreglos que: •
implica un pago transfronterizo a un beneficiario residente en un país sin impuestos o casi sin impuestos;
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involucrar a una jurisdicción con legislación antilavado de dinero inadecuada o débilmente impuesta;
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están configurados para evitar la declaración de ingresos según lo requerido por las normas de transparencia de la UE;
•
tener una correlación directa entre la tarifa cobrada por el intermediario y lo que el contribuyente ahorrará en la evasión fiscal;
•
garantizar que las deducciones por la misma depreciación en un activo se reclamen en más de una jurisdicción;
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reclamar el alivio de la doble imposición para el mismo ingreso o capital en más de una jurisdicción.
Los intermediarios deberán estar familiarizados con el conjunto completo de señas distintivas en la legislación para garantizar que cumplan con sus obligaciones de información en su totalidad.
[ver más preguntas y respuestas sobre nuevas reglas de transparencia actualizado el 13/03/2018 de la Comisión Europea] Pequeña cronología: DIRECTIVA 2011/16/UE DEL CONSEJO, de 15 de febrero de 2011, relativa a la cooperación administrativa en el ámbito de la fiscalidad y por la que se deroga la Directiva 77/799/CEE (versión original) La autoridad competente de cada Estado miembro comunicará, mediante intercambio automático, a la autoridad competente de otro Estado miembro la información de que disponga relativa a los períodos impositivos a partir del 1 de enero de 2014 en relación con las personas con domicilio en ese otro Estado miembro, sobre los rendimientos del trabajo dependiente, las remuneraciones de los administradores, los productos de seguro de vida, no cubiertos por otras Directivas, pensiones, propiedad de bienes inmuebles y rendimientos inmobiliarios.
Modificaciones DAC 1 : DIRECTIVA 2014/107/UE DEL CONSEJO, de 9 de diciembre de 2014, que modifica la Directiva 2011/16/UE por lo que se refiere a la obligatoriedad del intercambio automático de información en el ámbito de la fiscalidad Para períodos impositivos iniciados a partir de 2016 (excepto Austria que es a partir de 2017), se extiende el ámbito de aplicación del IAI a los intereses, dividendos, plusvalías generadas en la venta de activos financieros, cualquier otra renta generada en relación con los activos mantenidos en una cuenta financiera, cualquier importe respecto del cual la entidad financiera, y los saldos en cuentas. DAC 2 : DIRECTIVA (UE) 2015/2376 DEL CONSEJO, de 8 de diciembre de 2015, que modifica la Directiva 2011/16/UE en lo que respecta al intercambio automático y obligatorio de información en el ámbito de la fiscalidad Con efectos para los ejercicios iniciados a partir del 1 de enero de 2017, se incluye una definición, suficientemente amplia, para cubrir una gran variedad de situaciones, adecuada de los acuerdos previos con efecto transfronterizo y los acuerdos previos sobre precios de transferencia. −
acuerdos o decisiones unilaterales previos sobre precios de transferencia,
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acuerdos y decisiones bilaterales o multilaterales previos sobre precios de transferencia,
−
acuerdos o decisiones que determinen la existencia o ausencia de un establecimiento permanente,
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acuerdos o decisiones que determinen la existencia o ausencia de hechos con un efecto potencial en la base imponible de un establecimiento permanente,
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acuerdos o decisiones que determinen la situación fiscal en un Estado miembro de una entidad híbrida relacionada con un residente de otra jurisdicción.
DAC 3 : DIRECTIVA (UE) 2016/881 DEL CONSEJO, de 25 de mayo de 2016, que modifica la Directiva 2011/16/UE en lo que respecta al intercambio automático obligatorio de información en el ámbito de la fiscalidad Se incluye el intercambio automático de información país por país de las empresas multinacionales. La información será exigible a los contribuyentes para los ejercicios iniciados a partir del 1 de enero de 2017. DAC 4 : DIRECTIVA (UE) 2016/2258 DEL CONSEJO, de 6 de diciembre de 2016, por la que se modifica la Directiva 2011/16/UE en lo que se refiere al acceso de las autoridades tributarias a información contra el blanqueo de capitales Con efectos a partir del 1 de enero de 2018, se permite a las autoridades tributarias de los Estados miembros el acceso la información sobre la lucha contra el blanqueo de capitales, en particular para posibilitar la identificación de los titulares reales, de los beneficiarios efectivos, fideicomisarios, … de las cuentas financieras (arts 13, 30, 31 y 40 de la Directiva (UE) 2015/849 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, de 20 de mayo de 2015, relativa a la
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Boletín FISCAL diario – miércoles, 6 de junio de 2018 prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, y por la que se modifica el Reglamento (UE) no 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, y se derogan la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y la Directiva 2006/70/CE de la Comisión) .
Lista de la UE de países y territorios no cooperadores a efectos fiscales — Informe del Grupo «Código de Conducta» (Fiscalidad de las Empresas) en el que se sugieren modificaciones de los anexos de las Conclusiones del Consejo de 5 de diciembre de 2017, incluida la retirada de la lista de dos países o territorios (2018/C 191/01) Con efectos desde el día de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea, los anexos I y II de las Conclusiones del Consejo de 5 de diciembre de 2017 sobre la lista de la UE de países y territorios no cooperadores a efectos fiscales (1), modificados en enero (2) y marzo (3) de 2018 se sustituyen por los anexos I y II siguientes: ANEXO I - Lista de la UE de países y territorios no cooperadores a efectos fiscales 1. Samoa Americana 2. Guam 3. Namibia 4. Palaos 5. Samoa 6. Trinidad y Tobago 7. Islas Vírgenes de los Estados Unidos ANEXO II - Situación actual de la cooperación con la UE respecto de los compromisos asumidos de aplicar principios de gobernanza fiscal 1. Transparencia 1.1. Compromiso de efectuar un intercambio automático de información, bien mediante la firma del Acuerdo Multilateral entre Autoridades Competentes o a través de acuerdos bilaterales Antigua y Barbuda, Bahamas, Baréin, Curazao, Dominica, Granada, Región Administrativa Especial (RAE) de Hong Kong, Región Administrativa Especial (RAE) de Macao, Islas Marshall, Nueva Caledonia, Omán, Qatar, Taiwán y los Emiratos Árabes Unidos Turquía 1.2. Pertenencia al Foro Global sobre Transparencia e Intercambio de Información (Foro Global) con fines fiscales, y calificación satisfactoria Anguila, Curazao, Islas Marshall, Nueva Caledonia y Omán Bosnia y Herzegovina, Cabo Verde, Fiyi, Jordania, Suazilandia, Turquía y Vietnam 1.3. Firma y ratificación del Convenio de Asistencia Administrativa Mutua en Materia Fiscal de la OCDE o red de mecanismos de intercambio que abarque a todos los Estados miembros de la UE
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Boletín FISCAL diario – miércoles, 6 de junio de 2018 Antigua y Barbuda, Bahamas, Baréin, Dominica, Granada, Región Administrativa Especial (RAE) de Hong Kong, Región Administrativa Especial (RAE) de Macao, Nueva Caledonia, Omán, Qatar, Taiwán y los Emiratos Árabes Unidos Armenia, Bosnia y Herzegovina, Botsuana, Cabo Verde, Fiyi, Antigua República Yugoslava de Macedonia, Jamaica, Jordania, Maldivas, Marruecos, Montenegro, Perú, Serbia, Suazilandia, Tailandia, Turquía y Vietnam 2. Equidad fiscal 2.1. Existencia de regímenes fiscales perniciosos Andorra, Antigua y Barbuda, Armenia, Aruba, Barbados, Belice, Botsuana, Cabo Verde, Islas Cook, República de Corea, Curazao, Dominica, Fiyi, Granada, Región Administrativa Especial de Hong Kong, Jordania, Isla de Labuan, Liechtenstein, Región Administrativa Especial de Macao, Malasia, Maldivas, Mauricio, Marruecos, Panamá, San Cristóbal y Nieves, Santa Lucía, San Vicente y las Granadinas, San Marino, Seychelles, Suiza, Taiwán, Tailandia, Túnez, Turquía, Uruguay y Vietnam 2.2. Existencia de regímenes que facilitan la existencia de estructuras extraterritoriales que atraen beneficios sin una actividad económica real Anguila, Bahamas, Baréin, Bermuda, Islas Vírgenes Británicas, Islas Caimán, Guernsey, Isla de Man, Jersey, Islas Marshall, Islas Turcas y Caicos, Emiratos Árabes Unidos y Vanuatu 3. Medidas contra la erosión de la base imponible 3.1. Adhesión al Marco Inclusivo de la OCDE para Evitar la Erosión de las Bases Imponibles y el Traslado de Beneficios o aplicación de los estándares mínimos contra la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios Aruba, Antigua y Barbuda, Baréin, Islas Cook, Dominica, Islas Feroe, Groenlandia, Granada, Islas Marshall, Nueva Caledonia, San Cristóbal y Nieves, Santa Lucía, San Vicente y las Granadinas, Taiwán, Emiratos Árabes Unidos y Vanuatu Albania, Armenia, Bosnia y Herzegovina, Cabo Verde, Fiyi, Antigua República Yugoslava de Macedonia, Jordania, Maldivas, Marruecos, Montenegro, Serbia y Suazilandia Nauru, Niue ». (1) DO C 438 de 19.12.2017, p. 5. (2) DO C 29 de 26.1.2018, p. 2. (3) DO C 100 de 16.3.2018, p. 4 y DO C 100 de 16.3.2018, p. 5.
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Boletín 06-06-2018, Número 108 Orden Foral 265/2018, de 28 de mayo, por la que se aprueba la interpretación aplicable a la exigencia de ocupación continuada requerida a los efectos de determinar el concepto de vivienda habitual del impuesto sobre la renta de las personas físicas. [p d f ] Artículo único. Concepto de vivienda habitual a efectos del impuesto sobre la renta de las personas físicas: ocupación continuada. De acuerdo con lo previsto en el artículo 87.8 de la Norma Foral 3/2014, de 17 de enero, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del Territorio Histórico de Gipuzkoa, a los efectos de este impuesto se entiende por vivienda habitual, con carácter general, aquélla en la que el contribuyente resida de manera efectiva y permanente durante un plazo continuado de, al menos, tres años. Sin embargo, esta obligación de residir de manera efectiva y permanente en la vivienda no impide que el contribuyente pueda ausentarse temporalmente de la misma (en vacaciones, fines de semana, viajes laborales, etc.), siempre que se trate de ausencias compatibles con el necesario grado de estabilidad y continuidad en la ocupación del inmueble. Además, la consideración de una vivienda como habitual no excluye que puedan obtenerse rendimientos dinerarios o en especie por ella, mientras se encuentre temporalmente vacía (como, por ejemplo, en los supuestos de intercambios de inmuebles durante los períodos vacacionales, etc.). Consecuentemente, en los casos de alquileres turísticos por espacios breves de tiempo, compatibles con las ausencias temporales del inmueble, resulta admisible considerar que la vivienda no pierde la condición de habitual para el contribuyente y que, en consecuencia, no existe ningún cambio de destino efectivo de la misma, para dedicarla a otra finalidad. En la medida en que el contribuyente tendrá derecho a deducir la parte proporcional de los intereses de los capitales ajenos invertidos en la adquisición, rehabilitación o mejora de los bienes, derechos o facultades de uso o disfrute de los que procedan los rendimientos, y demás gastos de financiación, correspondientes a los períodos en los que obtenga algún rendimiento por el inmueble, así como una bonificación sobre dichos rendimientos, durante dichos períodos no podrá aplicar la deducción por inversión en vivienda habitual (de modo que, en su caso, habrá que prorratear los importes de que se trate). En los casos en los que el contribuyente destina la vivienda, en parte, al alquiler (de determinadas habitaciones), y, en parte, a constituir su residencia habitual, únicamente puede practicar la deducción por inversión en vivienda habitual sobre los importes correspondientes a la parte de la misma que utilice de forma privativa, así como a las zonas comunes. De modo que no puede practicar deducción sobre las cuantías imputables a las zonas de uso reservado a los arrendatarios que compartan la vivienda con él. Todo ello, con independencia de que los arrendatarios utilicen el inmueble como vivienda, o para un uso diferente. En estos supuestos, el contribuyente podrá practicar la deducción por inversión en vivienda habitual sobre la totalidad de las cuantías correspondientes a la adquisición del inmueble, a partir del momento en el que el mismo se encuentre a su íntegra disposición, siempre y cuando esta situación se prolongue durante, al menos, La presente publicación contiene información de carácter general, sin que constituya opinión profesional ni asesoramiento jurídico. Para cualquier aclaración póngase en contacto con nosotros
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Boletín FISCAL diario – miércoles, 6 de junio de 2018 los tres años de residencia continuada que exige el artículo 87.8 de la Norma Foral 3/2014, de 17 de enero, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del Territorio Histórico de Gipuzkoa, para que la vivienda adquiera la condición de habitual en este ámbito (salvo existencia de causa justificada que necesariamente exija el cambio).
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Novedades de la AEAT Novedades publicadas en el INFORMA durante el mes de mayo de IVA 140848-PAGOS ANTICIPADOS: SUBROGACIÓN SIN CONSENTIMIENTO ACREEDOR Posibilidad de aplicar la regla de los pagos anticipados cuando los cooperativistas se subrogan en un préstamo concedido por una entidad financiera a la cooperativa, no existiendo consentimiento, expreso o tácito de los acreedores.
Novedades Informa IVA
140847-DEFINICIÓN: FORMACIÓN A DISTANCIA ON-LINE Requisitos que deben cumplir los servicios de formación prestados a distancia a través de medios digitales para ser calificados como servicio
Fecha: 05/06/2018
electrónico y poder acogerse a los regímenes aplicables a los servicios digitales.
Enlace:
140845-ACTIVIDAD PUNTUAL: DISEÑO DE SITIO WEB
Nuevas preguntas
Implicaciones a efectos del IVA en la emisión de una factura por parte de
incorporadas al INFORMA
un empleado por cuenta ajena que realiza un servicio informático consistente en un diseño de una página web sin estar dado de alta como empresario o profesional.
[CONSULTA/IVA]
140844-ACTIVIDAD PUNTUAL: REALIZACIÓN DE RESEÑAS EN PÁGINA WEB ¿Desarrolla una actividad empresarial o profesional una persona que realiza reseñas sobre productos en una página web, recibiendo por ello una compensación económica?
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Consulta de la DGT de interés Exceso de adjudicación inevitable por disolución de comunidad de bienes: sujeción a AJD.
Exceso de
Consulta V0952-18 de 11/04/2018 El consultante y su cónyuge, casados en régimen de separación de bienes, van a iniciar un proceso de divorcio. Ambos cónyuges son
adjudicación inevitable en la
propietarios al 50% de dos viviendas, con diferentes valores. La de menor
disolución de una
valor está gravada con una hipoteca, con cantidades pendientes de
comunidad
amortizar. A la esposa se le adjudicaría la vivienda de menor valor y el crédito pendiente. Al consultante se le adjudicaría la vivienda de mayor valor, por
Fecha: 11/04/2018
lo que compensará a su cónyuge la diferencia de valor, en metálico o
RESUMEN:
mediante la asunción de parte de la deuda que grava la vivienda
Concurren dos convenciones
adjudicada al otro cónyuge.
diferentes: la disolución del
En el supuesto planteado se disuelve el condominio existente entre dos
exceso de adjudicación. El exceso
cónyuges sobre dos viviendas, de tal forma que en la adjudicación de los bienes a los comuneros se produce un exceso de adjudicación a favor del
condominio y la producción de un de adjudicación producirá la tributación por AJD.
marido, quien deberá compensar en metálico a la esposa. Se produce, por tanto, un exceso “inevitable” en tanto se trata de un bien indivisible o que desmerece mucho por la indivisión en los términos antes vistos de que la única forma de extinguir la comunidad es no dividirla, sino
Enlace: Consulta
adjudicarla a uno de los comuneros a calidad de abonar al otro el exceso en dinero. En consecuencia, al tratarse de un exceso de adjudicación de los que el artículo 7.2.B) declara no sujetos a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, se producirá la sujeción del referido exceso por la cuota variable del documento notarial, dada la concurrencia de todos los requisitos establecidos en el artículo 31.2 del Texto Refundido del ITP y AJD, procederá su tributación por la cuota. Como se ha señalado anteriormente, la liquidación que proceda por este concepto es independiente de la que se haya originado por la disolución del condominio. La base imponible en este caso será el valor del exceso y será sujeto pasivo el comunero al que se le haya adjudicado. Conclusiones: Primera. Conforme al artículo 4 del Texto Refundido del ITP y AJD, en la operación descrita concurren dos convenciones diferentes: la disolución del condominio y la producción de un exceso de adjudicación. Segunda. La disolución del condominio no supone transmisión patrimonial alguna por lo que no tributará por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, pero si por la cuota gradual de Actos Jurídicos Documentados, al concurrir todos los requisitos exigidos en el artículo 31.2 del Texto Refundido. La base imponible será el valor declarado de los bienes, sin perjuicio de la comprobación administrativa, y serán sujetos pasivos ambos comuneros por los bienes que a cada uno se adjudiquen. Tercera. En la referida disolución se produce un exceso de adjudicación que, sin embargo, no origina tributación por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas pues la causa del mismo es una de los supuestos exceptuados en el artículo 7.2.b) del Texto Refundido por tratarse de un bien indivisible.
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Boletín FISCAL diario – miércoles, 6 de junio de 2018 Procede por tanto, la liquidación del referido exceso por la cuota gradual de Actos Jurídicos Documentados en aplicación del artículo 31.2. La base imponible en este caso será el valor del exceso y será sujeto pasivo el comunero al que se le haya adjudicado.
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Resolución del TEAC de interés Actos de la Administración Catastral. Procedimiento de subsanación de discrepancias. Inicio. Resolución del TEAC de 17/05/2018 Criterio: El inicio del procedimiento de subsanación de discrepancias depende en exclusiva de la decisión interna de la Administración. Por ello, se ha de
Administración catastral
inadmitir el recurso de reposición interpuesto contra la improcedencia de incio del procedimiento de subsanación de discrepancias.
Fecha: 17/05/2018 Enlace: Resolución del TEAC [CONSULTA/LGT]
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Boletín FISCAL diario – miércoles, 6 de junio de 2018
Actualidad del TSJUE El concepto de «cónyuge», en el sentido de las disposiciones del Derecho de la Unión en materia de libertad de residencia de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias, incluye a los cónyuges del mismo sexo Aunque los Estados miembros tienen libertad para autorizar o no el
Cónyuges del
matrimonio homosexual, no pueden obstaculizar la libertad de residencia
mismo sexo
de un ciudadano de la Unión denegando a su cónyuge del mismo sexo, nacional de un Estado no miembro de la Unión, la concesión un derecho de residencia derivado en su territorio El Sr. Relu Adrian Coman, nacional rumano, y el Sr. Robert Clabourn Hamilton, nacional estadounidense, convivieron durante cuatro años en Estados Unidos antes de contraer matrimonio en Bruselas en 2010. En diciembre de 2012, el Sr. Coman y su esposo solicitaron a las autoridades rumanas que se les informase del procedimiento y de los requisitos con arreglo a los cuales el Sr. Hamilton podía, en calidad de miembro de la familia del Sr. Coman, obtener el derecho a
Fecha: 29/05/2018 RESUMEN: Los matrimonios homosexuales tendrán los mismos derechos de residencia que los heterosexuales en todos los estados miembro de la UE
residir legalmente en Rumanía por un período superior a tres meses. Esta solicitud se basaba en la Directiva relativa al ejercicio de la libertad de circulación,
Enlace:
1 que permite al cónyuge de un ciudadano de la Unión que ha ejercido dicha
Comunicado
libertad reunirse con él en el Estado miembro en el que éste reside.
Sentencia y conclusiones
En respuesta a la citada solicitud, las autoridades rumanas informaron a los Sres. Coman y Hamilton de que a este último únicamente le correspondía un derecho de residencia de tres meses, debido, concretamente, a que en Rumanía no podía ser considerado «cónyuge» de un ciudadano de la Unión, ya que dicho Estado miembro no reconoce los matrimonios entre personas del mismo sexo («matrimonios homosexuales»). Los Sres. Coman y Hamilton interpusieron entonces recurso ante los tribunales rumanos con el fin de que se declarase la existencia de una discriminación por razón de la orientación sexual respecto al ejercicio del derecho a la libre circulación dentro de la Unión. La Curtea Constituţională (Tribunal Constitucional, Rumanía), que conoce de una cuestión de inconstitucionalidad planteada en el marco de dicho litigio, pregunta al Tribunal de Justicia si el Sr. Hamilton está comprendido en el concepto de «cónyuge» de un ciudadano de la Unión que ha ejercido su libertad de circulación y si, en consecuencia, debe concedérsele un derecho de residencia permanente en Rumanía. Mediante su sentencia dictada hoy, el Tribunal de Justicia recuerda, para empezar, que la Directiva relativa al ejercicio de la libertad de circulación únicamente regula los requisitos de entrada y residencia de un ciudadano de la Unión en Estados miembros distintos de aquel del que es nacional, y no puede servir de fundamento a un derecho de residencia derivado en favor de los nacionales de terceros Estados, miembros de la familia de un ciudadano de la Unión, en el Estado miembro del que éste es nacional. Así pues, la Directiva no permite fundamentar un derecho de residencia derivado en favor del Sr. Hamilton en Rumanía, Estado miembro del que es nacional el Sr. Coman. Sin embargo, el Tribunal de Justicia recuerda que, en determinados casos, los nacionales de terceros Estados, miembros de la familia de un ciudadano de la Unión, que, en virtud de las disposiciones de la Directiva, no pueden disfrutar de un derecho de residencia derivado en el Estado miembro del que es nacional ese ciudadano, pueden obtener el reconocimiento de ese derecho sobre la base del artículo 21, apartado 1, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (disposición que confiere directamente a
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Boletín FISCAL diario – miércoles, 6 de junio de 2018 los ciudadanos de la Unión el derecho fundamental e individual de circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros). El Tribunal de Justicia señala a continuación que los requisitos de concesión de este derecho de residencia derivado no deben ser más estrictos que los establecidos por la Directiva para la concesión de ese derecho de residencia a un nacional de un tercer Estado, miembro de la familia de un ciudadano de la Unión que ha ejercido su derecho de libre circulación estableciéndose en un Estado miembro distinto de aquel del que es nacional. El Tribunal de Justicia indica que, en el contexto de la Directiva relativa al ejercicio de la libertad de circulación, el concepto de «cónyuge», que designa a una persona unida a otra mediante el vínculo matrimonial, es neutro desde el punto de vista del género, por lo que puede incluir al cónyuge del mismo sexo del ciudadano de la Unión. El Tribunal de Justicia precisa, no obstante, que el estado civil de las personas, en el que se incluyen las normas relativas al matrimonio, es una materia competencia de los Estados miembros, no restringida por el Derecho de la Unión, de modo que los Estados miembros disponen de la libertad de institucionalizar o no el matrimonio homosexual. Señala asimismo que la Unión respeta la identidad nacional de los Estados miembros, inherente a las estructuras políticas y constitucionales fundamentales de éstos. Sin embargo, el Tribunal de Justicia considera que la negativa de un Estado miembro a reconocer, únicamente a efectos de conceder un derecho de residencia derivado a un nacional de un tercer Estado, el matrimonio de éste con un ciudadano de la Unión del mismo sexo, contraído legalmente en otro Estado miembro, puede obstaculizar el ejercicio del derecho de ese ciudadano a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. Esto supondría que la libertad de circulación variaría de un Estado miembro a otro en función de las disposiciones de Derecho nacional que regulan el matrimonio entre personas del mismo sexo. Dicho esto, el Tribunal de Justicia recuerda que la libre circulación de personas puede estar sometida a restricciones independientes de la nacionalidad de los sujetos afectados, siempre que tales restricciones se basen en consideraciones objetivas de interés general y sean proporcionadas al objetivo legítimamente perseguido por el Derecho nacional. A este respecto, el orden público, que se invoca en el presente asunto como justificación para restringir el derecho a la libre circulación, debe interpretarse en sentido estricto, de manera que su alcance no pueda ser determinado unilateralmente por cada Estado miembro, sin que medie control por parte de las instituciones de la Unión. La obligación de un Estado miembro de reconocer un matrimonio homosexual contraído en otro Estado miembro de conformidad con el Derecho de este último Estado, con el fin exclusivo de conceder un derecho de residencia derivado a un nacional de un tercer Estado, no afecta negativamente a la institución del matrimonio en el primer Estado miembro. En particular, esa obligación no impone a dicho Estado miembro el deber de contemplar la institución del matrimonio homosexual en su Derecho nacional. Además, la citada obligación de reconocimiento con el fin exclusivo de conceder un derecho de residencia derivado a un nacional de un tercer Estado no atenta contra la identidad nacional, ni amenaza el orden público del Estado miembro concernido. Por último, el Tribunal de Justicia recuerda que una medida nacional que pueda obstaculizar el ejercicio de la libre circulación de las personas sólo puede justificarse si es conforme con los derechos fundamentales garantizados por la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Al estar garantizado el derecho al respeto de la vida privada y familiar en el artículo 7 de la Carta, el Tribunal de Justicia señala que también de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos resulta que la relación que mantiene una pareja homosexual puede estar comprendida en el concepto de «vida privada» y en el de «vida familiar» del mismo modo que la de una pareja heterosexual que se encuentre en la misma situación.
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