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SEMANA del 22 de febrero de 2021 Boletín LABORAL Semanal

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Boletines Oficiales BOE 24.02.2021 núm 47 CONVALIDACIÓN RD LEY 2/2021. Resolución de 18 de febrero de 2021, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de convalidación del Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero, de refuerzo y consolidación de medidas sociales en defensa del empleo. CONVALIDACIÓN RD LEY 3/2021. Resolución de 18 de febrero de 2021, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de convalidación del Real Decreto-ley 3/2021, de 2 de febrero, por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico. CONSEJO PARA EL FOMENTO DE LA ECONOMÍA SOCIAL. Real Decreto 117/2021, de 23 de febrero, por el que se modifica el Real Decreto 219/2001, de 2 de marzo, sobre organización y funcionamiento del Consejo para el Fomento de la Economía Social. [PÁG. 2]

Consejo de Ministros de 23/02/2021 ESPAÑA – SENEGAL. ACUERDO por el que se toma conocimiento del Acuerdo Administrativo para la aplicación del Convenio de Seguridad Social entre el Reino de España y la República de Senegal. VUELOS DIRECTOS. ACUERDO por el que se prorrogan los Acuerdos del Consejo de Ministros de 22 de diciembre de 2020 y de 2 de febrero de 2021, por los que, respectivamente, se establecen medidas excepcionales para limitar la propagación y el contagio por el COVID-19, mediante la limitación de los vuelos directos y buques de pasaje entre Reino Unido y los aeropuertos y puertos españoles; y los vuelos entre la República Federativa de Brasil y la República de Sudáfrica y los aeropuertos españoles. [PÁG. 3]

Actualidad del Congreso de los Diputados El Congreso aprueba dos proyectos de ley relativos a la adopción de medidas laborales para paliar los efectos del COVID-19 y los remite al Senado [PÁG. 4]

Actualidad de la OIT PLATAFORMAS. El papel de las plataformas digitales en la transformación del mundo del trabajo. [PÁG. 5]

Sentencia del TS de interés CONFLICTO COLECTIVO. La empresa no puede inaplicar unilateralmente el calendario de vacaciones establecido en convenio colectivo estatutario. Ha de seguir para ello el procedimiento de descuelgue del art. 82. 3 ET. En las concretas circunstancias del caso, la aceptación individual en masa de esa decisión por una gran parte de los trabajadores, no convalida la decisión empresarial. [PÁG. 6] PLAN DE IGUALDAD, negociado con una comisión ad hoc de cinco trabajadores, elegida por la Dirección de RRHH. Desestimación del recurso y confirmación de la sentencia de la Audiencia Nacional, toda vez que el Plan de Igualdad debe negociarse colectivamente por los representantes unitarios o sindicales, legitimados para negociar convenio de eficacia general, sin que quepa sustituirle por una comisión ad hoc. [PÁG. 7]

Sentencia del TSJ del País Vasco NULIDAD DEL DESPIDO. PROHIBICIÓN DE DESPEDIR DEL RD LEY 9/2020. La empresa despide a un trabajador por causas económicas el 6 de mayo de 2020. El TSJ declara nulo el despido porque entiende, que el hecho de que la empresa invocase causas económicas que eran conocidas con anterioridad a la pandemia, tenía la finalidad de vulnerar la “prohibición de despedir” del art. 2 del Real Decreto-Ley 9/2020, por lo que considera el despido fraudulento. [PÁG. 8]

Sentencia del TSJ de Murcia NULIDAD DEL DESPIDO. Trabajadora despedida porque enferma de COVID-19: En este caso se considera discriminatorio y por tanto nulo. La empresa no ha podido acreditar las causas que justificaban el despido. [PÁG. 9]

Conclusiones del Abogado General del TSJUE ALEMANIA. Según el Abogado General Rantos, un empresario puede autorizar, en el contexto de su política de neutralidad, que sus empleados porten símbolos religiosos de pequeño tamaño. [PÁG. 10]

Sentencia del TSJUE de interés FRANCIA. Los Estados miembros pueden permitir el acceso parcial a una de las profesiones a las que se aplica el mecanismo de reconocimiento automático de las cualificaciones profesionales, entre las que figuran determinadas profesiones sanitarias. [PÁG. 12] PERMISO PARENTAL Un Estado miembro no puede supeditar el derecho a un permiso parental al requisito de que el progenitor tenga un empleo en el momento del nacimiento o de la adopción de su hijo. [PÁG. 13]

Actualidad del Poder Judicial El Tribunal Supremo confirma la nulidad del proyecto de Telepizza que obliga a los repartidores a aportar su móvil personal para su geolocalización. [PÁG. 15]

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Boletines Oficiales BOE 24.02.2021 núm 47

CONVALIDACIÓN RD LEY 2/2021. Resolución de 18 de febrero de 2021, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de convalidación del Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero, de refuerzo y consolidación de medidas sociales en defensa del empleo. CONVALIDACIÓN RD LEY 3/2021. Resolución de 18 de febrero de 2021, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de convalidación del Real Decreto-ley 3/2021, de 2 de febrero, por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico. CONSEJO PARA EL FOMENTO DE LA ECONOMÍA SOCIAL. Real Decreto 117/2021, de 23 de febrero, por el que se modifica el Real Decreto 219/2001, de 2 de marzo, sobre organización y funcionamiento del Consejo para el Fomento de la Economía Social. El Consejo de Ministros ha aprobado el real decreto que modifica el funcionamiento del Consejo para el Fomento de la Economía Social. Es un paso imprescindible para agilizar y optimizar la labor de este consejo y muestra el firme compromiso con la Economía Social. La modificación del Real Decreto 219/2001, de 2 de marzo, sobre organización y funcionamiento del Consejo para el Fomento de la Economía Social permitirá aumentar su representatividad y mejorar el cumplimiento de sus funciones como órgano asesor y consultivo del Gobierno ya que se facilitará la toma de decisiones que será más ágil. La composición del Consejo garantizará la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Es una regulación necesaria y oportuna en un momento en el que el desarrollo y apoyo de la Economía Social, política palanca para el desarrollo de la Agenda 2030, es determinante para una recuperación económica inclusiva y social.

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VUELOS DIRECTOS. ACUERDO por el que se prorrogan los Acuerdos del Consejo de Ministros de 22 de diciembre de 2020 y de 2 de febrero de 2021, por los que, respectivamente, se establecen medidas excepcionales para limitar la propagación y el contagio por el COVID-19, mediante la limitación de los vuelos directos y buques de pasaje entre Reino Unido y los aeropuertos y puertos españoles; y los vuelos entre la República Federativa de Brasil y la República de Sudáfrica y los aeropuertos españoles. RESUMEN: Fecha: 23/02/2021 Fuente: web de La Moncloa Enlace: Acceder a REFERENCIA

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Actualidad del Congreso de los Diputados El Congreso aprueba dos proyectos de ley relativos a la adopción de medidas laborales para paliar los efectos del COVID-19 y los remite al Senado RESUMEN: Fecha: 24/02/2021 Fuente: web del Congreso de los Diputados Enlace: Acceder a Actualidad del Congreso de los Diputados

Ambos textos proceden de reales decretos-leyes que se tramitan como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia, tras su acuerdo en Pleno La Comisión de Trabajo, Inclusión, Seguridad Social y Migraciones ha aprobado, con competencia legislativa plena, el Proyecto de Ley por la que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19 y el Proyecto de Ley por la que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19, que serán remitidos al Senado donde continuarán su tramitación parlamentaria. En concreto, los miembros de la Comisión, reunida el 24 de febrero, han dado luz verde al Dictamen sobre el Proyecto de Ley por la que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19 por 20 votos favorables y 14 abstenciones. Este texto incluye el Informe de la Ponencia modificado con dos enmiendas transaccionales: una presentada por los grupos parlamentarios Socialista y Confederal de Unidas PodemosEn Comú Podem-Galicia en Común y otra acordada por los grupos Socialista, Confederal de Unidas Podemos-En Comú Podem-Galicia en Común y Ciudadanos. También se ha aprobado por 20 votos a favor y 14 abstenciones, el Dictamen del Proyecto de Ley por la que se regula un permiso retribuido recuperable para trabajadores por cuenta ajena, que incluye el Informe de la Ponencia y la enmienda transaccional de los grupos parlamentarios Socialista y Confederal de Unidas Podemos-En Comú PodemGalicia en Común aprobada en Comisión. Ambas iniciativas, tras ser aprobadas por la Comisión, serán remitidas al Senado para continuar su tramitación parlamentaria. Procedentes de Reales Decretos-leyes Estos proyectos de ley, cuya tramitación se ha realizado por el procedimiento de urgencia, proceden de dos Reales Decretos-leyes. En concreto, el Proyecto de Ley por la que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19 procede del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, una norma de carácter complementario que aclara algunos efectos y consecuencias del Real Decreto-Ley 8/2020. Establece, entre otras cuestiones, la obligatoriedad de mantener abiertos, como servicios esenciales, los centros sanitarios y de cuidados de mayores y dependientes; y la prohibición del despido por causas relacionadas con la COVID-19. Introduce clarificaciones con respecto a la aplicación de los ERTE o la interrupción del cómputo de la duración máxima de los contratos temporales. De igual forma, establece el procedimiento de emergencia para la contratación pública para hacer frente al COVID-19. Por otra parte, el Proyecto de Ley por la que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19 procede del Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo. Durante el permiso, que comprendía del 30 de marzo al 9 de abril, el real decreto-ley establece que los trabajadores seguirían percibiendo sus retribuciones íntegras. Una vez concluyera el período indicado, los empleados devolverían a la empresa, de manera paulatina y negociada, las jornadas no trabajadas.

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Actualidad de la OIT PLATAFORMAS DIGITALES. El papel de las plataformas digitales en la transformación del mundo del trabajo. Un nuevo informe mundial de la OIT publicado esta semana sobre “El papel de las plataformas digitales en la transformación del mundo del trabajo RESUMEN: Fecha: 23/02/2021 Fuente: web de la OIT Enlace: Acceder a INFORME

La economía digital está transformando el mundo del trabajo. En la última década, la expansión de la conectividad de banda ancha y de los servicios de computación en la nube, junto con las innovaciones en las tecnologías de la información y las comunicaciones, han permitido las transacciones económicas y el intercambio de un gran volumen de datos e información entre individuos, empresas y dispositivos. Los datos constituyen cada vez más un activo esencial del impulso de la economía digital. A estas transformaciones cabe asociar la proliferación de plataformas digitales en varios sectores de la economía. Desde marzo de 2020, la pandemia de la COVID-19 ha provocado un aumento de las modalidades de trabajo a distancia, lo que refuerza aún más el crecimiento y el impacto de la economía digital. Si bien las plataformas digitales ofrecen una serie de servicios y productos más amplios, este informe se centra concretamente en el trabajo en línea a través de estas plataformas, las cuales se han extendido rápidamente en varios sectores económicos como resultado de las innovaciones en la tecnología digital. …..

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Sentencia del TS de interés Conflicto Colectivo. La empresa no puede inaplicar unilateralmente el calendario de vacaciones establecido en convenio colectivo estatutario. Ha de seguir para ello el procedimiento de descuelgue del art. 82. 3 ET. En las concretas circunstancias del caso, la aceptación individual en masa de esa decisión por una gran parte de los trabajadores, no convalida la decisión empresarial. RESUMEN: Fecha: 13/01/2021 Fuente: web del Poder Judicial Enlace: Acceder a Sentencia del TS de 13/01/2021

La cuestión a resolver es la de determinar si resulta ajustado a derecho el calendario de vacaciones para el año 2019 fijado por la empresa, tras finalizar el periodo de consultas sin alcanzar un acuerdo a tal efecto con la representación legal de los trabajadores, que no respeta lo previsto en el Convenio Colectivo sectorial de aplicación, pero que se ajusta sin embargo a las peticiones efectuadas a título individual por la gran mayoría de los trabajadores, así como por la totalidad de las encargadas de sus diferentes centros de trabajo Solo los cambios en las condiciones de trabajo que tengan carácter sustancial quedan sometidos al procedimiento previsto en el artículo 41 del ET. Sin embargo, todas las alteraciones de las condiciones de trabajo previstas por el convenio, sean sustanciales o no, deben quedar sometidas al descuelgue, de manera que la modificación de las condiciones de trabajo establecidas en los convenios colectivos deberá realizarse conforme a lo establecido en el artículo 82.3 del ET, teniendo en cuenta que la decisión de modificación de condiciones de trabajo puede imponerla finalmente la empresa, en defecto de acuerdo con la RLT, mientras que la inaplicación de condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo no puede llevarse a efecto de forma unilateral por el empresario: es necesario el pacto o el laudo sustitutivo. La posibilidad de acogerse al descuelgue no permite en modo alguno la inaplicación unilateral del convenio, debiendo en todo caso agotarse el procedimiento legalmente establecido para alcanzar ese resultado. Así, de no alcanzarse acuerdo con la RLT legitimada, solo el agotamiento de las vías que el texto legal abre -como acudir a la comisión paritaria del convenio, a los procedimientos del art. 83 del ET en su caso, y, finalmente, a la correspondiente Comisión consultiva de convenios- pueden acabar por permitir a la empresa el apartamiento de la cláusula convencional controvertida, descartándose la adopción de medidas de descuelgue de forma unilateral.

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Sentencia del TS de interés Plan de Igualdad, negociado con una comisión ad hoc de cinco trabajadores, elegida por la Dirección de RRHH. Desestimación del recurso y confirmación de la sentencia de la Audiencia Nacional, toda vez que el Plan de Igualdad debe negociarse colectivamente por los representantes unitarios o sindicales, legitimados para negociar convenio de eficacia general, sin que quepa sustituirle por una comisión ad hoc. RESUMEN: Los Planes de igualdad constituyen materia propia de la negociación colectiva y deben negociarse "necesariamente" con los representantes unitarios o sindicales de los trabajadores, sin que quepa su negociación con una comisión "ad hoc" que la norma reserva para situaciones concretas de carácter excepcional Fecha: 26/01/2021 Fuente: web del Poder Judicial Enlace: Acceder a Sentencia del TS de 26/01/2021

En el caso que nos ocupa, la empresa suscribió el Plan de Igualdad con una comisión de cinco trabajadores, nombrados por la propia empresa, como es de ver en la descripción 125 de autos, aportada por la propia empresa, titulada "MIEMBROS DE LA COMISIÓN DE IGUALDAD", en la que se afirma, a continuación "los miembros de esta comisión, que han sido designados por la Dirección de RRHH, con el consentimiento de los mismos". Dicha comisión no puede considerarse, siquiera, una comisión ad hoc, toda vez que las comisiones, reguladas en los arts. 40, 41, 47, 51 y 82.3 ET, deben ser elegidas por los trabajadores de los centros sin representación, lo que no ha sucedido aquí, puesto que fue designada por la propia empresa, lo que descarta, de antemano, que estemos ante un proceso negociador, que merezca tal nombre.

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Sentencia del TSJ del País Vasco de interés NULIDAD DEL DESPIDO. PROHIBICIÓN DE DESPEDIR DEL RD LEY 9/2020. La empresa despide a un trabajador por causas económicas el 6 de mayo de 2020. El TSJ declara nulo el despido porque entiende, que el hecho de que la empresa invocase causas económicas que eran conocidas con anterioridad a la pandemia, tenía la finalidad de vulnerar la “prohibición de despedir” del art. 2 del Real Decreto-Ley 9/2020, por lo que considera el despido fraudulento. RESUMEN: En relación con los efectos del despido a la luz de la “prohibición de despedir”, el

TSJPV entiende que vulnerar esta conlleva la nulidad del despido y no la improcedencia Fecha: 26/01/2021 Fuente: web del Poder Judicial Enlace: Acceder a Sentencia del TSJ del País Vasco de 26/01/2021

Ahora bien, la empresa, que, como se ha acreditado, podía tener causa económica para proceder al despido objetivo del demandante con los datos del 31 de diciembre de 2019, no ha tomado esta decisión sino hasta el 21 de abril de 2020, esto es, bien entrada la crisis de la COVID-19, y pospuesto su efectividad hasta el 21 de mayo. En esta tesitura, se hace difícil comprender la razón por la que la demandada no actuó tal causa económica antes de dicha fecha, siendo así que los datos económicos que podrían haberla avalado databan del final de diciembre anterior De tales hechos debemos concluir que la empresa, aunque podía tener causa económica, no tomó la decisión de despedir sino hasta que la situación fue aún más grave, motivada sin duda por la dicha epidemia, lo que agravó aún más, como es notorio, el "drástico parón económico del sector de la aeronáutica" que la empresa invocó en su carta de despido. Es claro también que la empresa, al invocar las causas económicas indicadas, lo hizo para esquivar o evitar la aplicación de la norma que la parte demandante denuncia, esto es, esa "prohibición" de despedir del artículo 2 del RDL 9/2020, en los términos antedichos. Lo que supone un auténtico fraude de ley del art. 6.4 del Código Civil, habida cuenta de esa nítida voluntad del legislador de priorizar el mantenimiento del empleo a través de la utilización de las medidas de flexibilidad interna que se favorecen, frente a la extinción de los contratos. En tal tesitura, hemos de entender que el despido del demandante no es ajustado a derecho, pues vulnera la normativa indicada. Se trata ahora de determinar los efectos de tal vulneración sobre la calificación de este despido, esto es, si el mismo debe ser calificado de improcedente o de nulo. Es consciente la Sala de la existencia de un importante debate doctrinal y judicial en torno a esta cuestión. La Sala entiende que, aunque el legislador no haya determinado la calificación que han de merecer estos despidos que vulneran el artículo 2 del RDL 9/2020, nuestra consideración de tratarse de despidos en fraude de ley, vinculada a la necesaria efectividad del derecho al trabajo del artículo 35 CE - en el que se inserta el derecho a no ser despedido sin justa causa - y a la clara voluntad legislativa de impedir los despidos por causas económicas, técnicas, organizativas y productivas en esta crisis derivada de la COVID19, nos llevan a declarar la nulidad del despido.

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Sentencia del TSJ de Murcia de interés NULIDAD DEL DESPIDO. Trabajadora despedida porque enferma de COVID-19: En este caso se considera discriminatorio y por tanto nulo. La empresa no ha podido acreditar las causas que justificaban el despido. RESUMEN: En relación con los efectos del despido a la luz de la “prohibición de despedir”, el

HECHOS: El despido es comunicado a la trabajadora pocas horas después de haber comunicado a la empresa que se encontraba con síntomas compatibles con infección por coronavirus. La empresa no puede negar el conocimiento de este hecho, ya que la trabajadora remitió tres mensajes telefónicos entre el 19 y el 20 de abril de 2020 en los que describía sus síntomas a tres personas vinculadas de la empresa. La carta de despido imputa a la trabajadora un bajo rendimiento continuado y voluntario que no ha sido acreditado de ninguna manera. El despido se ha adoptado con vulneración del principio de igualdad y prohibición de discriminación ( art. 14 CE) y del derecho a la integridad física y a la salud ( art. 15 CE), al fundarse en el hecho de que la trabajadora podía estar infectada por un virus altamente contagioso. El TSJ de Murcia: No se ha despedido a la trabajadora por el mero hecho de encontrase en situación de it, ni por la mayor o menor duración del periodo de cuarentena o por la baja rentabilidad que pueda suponer para la empresa. El verdadero motivo del despido es el hecho que la trabajadora, que prestaba servicios de atención al público, era sospechosa de portar una enfermedad infecciosa y altamente contagiosa. Y esta circunstancia se puede equiparar a la de enfermedad estigmatizante, es decir, enfermedad que produce en terceras personas actitudes de rechazo, reparo o miedo. Hay que tener en cuenta el momento en que se produce el despido (20 de abril de 2020). En dicha fecha solo había pasado un mes de la declaración del estado de alarma y había una situación sin precedentes de temor generalizado a contagios masivos (que a día de hoy todavía perdura). Es indiferente que la enfermedad sea duradera o no, o que tenga cura o no. Lo relevante es el temor estigmatizante que genera en los demás, al menos durante el tiempo en que hay riesgo de contagio. Y en el presente caso hay prueba suficiente para estimar que la empresa acordó el despido de la trabajadora, no porque estuviera de baja, sino porque era sospechosa de haberse contagiado de coronavirus y podía ser percibida por terceras personas como un foco de riesgo de contagios. Recordemos que la trabajadora prestaba servicios de atención al público en una carnicería. Todo conduce a pensar que la empresa habría decidido despedir a la trabajadora por temor a las consecuencias que podrían derivarse del hecho de que una de las empleadas de atención al público en la sección de carnicería estuviera infectada por una enfermedad altamente contagiosa y que estaba (y está) generando una gran alarma social. Por lo tanto, concluimos que se ha acordado el despido con vulneración de los derechos fundamentales de la trabajadora e infringiendo la prohibición de discriminación. Procede estimar la demanda de nulidad de despido, condenado a la parte demandada a la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones (arts. 55.5 y 55.6 del ET), con abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha de efectos del despido hasta la fecha de readmisión

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Conclusiones del Abogado General del TSJUE de interés ALEMANIA. Según el Abogado General Rantos, un empresario puede autorizar, en el contexto de su política de neutralidad, que sus empleados porten símbolos religiosos de pequeño tamaño RESUMEN: Fecha: 25/02/2021 Fuente: web del TSJUE Enlace: Acceder a Recurso y Petición de decisión prejudicial

Asunto C-804/18: WABE es una asociación alemana de utilidad pública que gestiona guarderías. Es apolítica y aconfesional. IX es una educadora especializada y trabaja para WABE desde 2014. A principios de 2016, IX, que profesa la religión musulmana, decidió empezar a llevar puesto el velo islámico, incluso en su lugar de trabajo. Entre octubre de 2016 y mayo de 2018, disfrutó de un permiso parental. En marzo de 2018, WABE impartió unas instrucciones de servicio relativas al respeto del principio de neutralidad. En ellas se prohíbe que los empleados porten en el puesto de trabajo signos visibles de sus convicciones políticas, filosóficas o religiosas. Se hace una referencia específica a la cruz cristiana, el velo islámico y la kipá judía. A los empleados de WABE que trabajan en la sede central de la empresa no se les impone el respeto del principio de neutralidad, pues no están en contacto con los clientes. Conocedora de las instrucciones adoptadas por WABE, IX se negó a dejar de llevar el velo, por lo que recibió varias amonestaciones antes de ser suspendida provisionalmente de empleo y sueldo. La empleada impugnó ante el Arbeitsgericht Hamburg (Tribunal de lo Laboral de Hamburgo, Alemania) la decisión de WABE. Asunto C-341/19: la sociedad MH Müller Handels explota en Alemania una cadena de droguerías. MJ, de confesión musulmana, trabaja de dependienta y cajera en dicha empresa desde el año 2002. En 2014, al reincorporarse de un permiso parental, acudió al trabajo ataviada con el velo islámico, cosa que no había hecho hasta entonces. Ante su negativa a quitarse el velo en el trabajo, en julio de 2016 recibió la orden de su empresario de presentarse en su lugar de trabajo desprovista de símbolos ostensibles de gran tamaño de convicciones políticas, filosóficas o religiosas. MJ impugnó la decisión de su empresario y este solicitó ante el Bundesarbeitsgericht (Tribunal Supremo de lo Laboral, Alemania) que se desestimara el recurso interpuesto por MJ. Ambos órganos jurisdiccionales preguntan al Tribunal de Justicia si esas normas de las empresas son conformes con la Directiva sobre la igualdad de trato en el empleo y la ocupación. En sus conclusiones presentadas hoy, el Abogado General Athanasios Rantos recuerda, en primer término, que la Directiva entiende por «igualdad de trato» la ausencia de toda discriminación directa o indirecta por motivos de religión, entre otros. Refiriéndose a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en los asuntos G4S Secure Solutions y Bougnaoui, el Abogado General considera que la prohibición de llevar en el lugar de trabajo cualquier signo visible de convicciones políticas, filosóficas o religiosas que deriva de una norma interna de una empresa privada no constituye una discriminación directa por motivos de religión o convicciones respecto de los trabajadores que, por mandamientos religiosos de cubrimiento, siguen determinadas reglas indumentarias. El Abogado General examina, seguidamente, la eventual compatibilidad con el Derecho de la Unión, en el marco de una política de neutralidad de la empresa, de la prohibición por una norma interna de portar signos ostensibles de gran tamaño de convicciones políticas, filosóficas o religiosas. En su sentencia en el asunto G4S Secure Solutions, el Tribunal de Justicia se refirió al uso visible de cualquier signo de convicciones religiosas en el lugar de trabajo. Consideró que la prohibición de usar este tipo de signos es apta para garantizar la correcta aplicación de un régimen de neutralidad de la empresa, siempre que dicho régimen se persiga realmente de forma congruente y sistemática. La cuestión de la prohibición del uso de símbolos que sean ostensibles y de gran tamaño no ha sido resuelta aún por el Tribunal de Justicia. El Abogado General destaca que esta cuestión equivale a comprobar si resulta apropiado llevar de forma visible en el lugar de trabajo signos de pequeño tamaño. A este respecto, considera que una política de neutralidad política, filosófica o religiosa aplicada por un empresario en las relaciones con sus clientes no es incompatible con el uso, por sus empleados, de símbolos, visibles o no, pero de pequeño tamaño o, dicho de otra manera, discretos y que no se adviertan a primera vista. Según el Abogado General, no corresponde al Tribunal de Justicia ofrecer una definición precisa de la expresión «pequeño tamaño», puesto que el contexto en el que se usa el signo puede resultar trascendente. No obstante, considera que un velo

SEMANA del 22 de febrero de 2021 Boletín LABORAL Semanal islámico no constituye un símbolo religioso de pequeño tamaño. Así pues, incumbe a los órganos jurisdiccionales nacionales examinar la situación caso por caso. El Abogado General considera que, aunque es admisible que se prohíba el uso en el lugar de trabajo de cualquier símbolo visible de convicciones políticas, filosóficas o religiosas, el empresario también es libre, en el contexto de la libertad de empresa, de prohibir únicamente el uso de símbolos ostensibles y de gran tamaño. El Abogado General concluye que puede estar justificada una norma interna de una empresa privada que, en el marco de su política de neutralidad, prohíbe únicamente portar en el lugar de trabajo símbolos de convicciones políticas, filosóficas o religiosas que sean ostensibles y de gran tamaño. Dicha prohibición debe aplicarse de forma congruente y sistemática, extremo que corresponde comprobar a los órganos jurisdiccionales nacionales. Por último, el Abogado General examina si los Estados miembros pueden aplicar una normativa nacional que proteja la libertad de religión a la hora de examinar una instrucción basada en una norma interna de una empresa que prohíbe portar en el lugar de trabajo símbolos de creencias políticas, filosóficas o religiosas. En efecto, de las disposiciones alemanas de rango constitucional se desprende que el deseo del empresario de transmitir a los clientes una imagen de neutralidad religiosa solo es legítima, en principio, si la falta de esta neutralidad puede provocarle perjuicios económicos. El Abogado General considera que es preciso tener en cuenta los distintos enfoques de los Estados miembros en lo que respecta a la protección de la libertad religiosa. Estima que las disposiciones nacionales alemanas no entran en conflicto con la Directiva sobre la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, puesto que no prohíben la implantación de una política de neutralidad política, filosófica o religiosa por parte del empresario, sino que únicamente establecen un requisito adicional relativo a la aplicación de esta: la existencia de un riesgo suficientemente concreto de que se ocasione un perjuicio económico al empresario o a un tercero afectado. Por consiguiente, el Abogado General concluye que un órgano jurisdiccional nacional puede aplicar las disposiciones de rango constitucional protectoras de la libertad de religión a la hora de examinar la conformidad con la Directiva de una norma interna de una empresa privada que prohíbe portar en el lugar de trabajo símbolos de convicciones políticas, filosóficas o religiosas. No obstante, esas disposiciones no deben violar el principio de no discriminación previsto en la Directiva, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional nacional.

SEMANA del 22 de febrero de 2021 Boletín LABORAL Semanal

Sentencia del TSJUE de interés FRANCIA. Los Estados miembros pueden permitir el acceso parcial a una de las profesiones a las que se aplica el mecanismo de reconocimiento automático de las cualificaciones profesionales, entre las que figuran determinadas profesiones sanitarias RESUMEN: La distinción debe realizarse entre los «profesionales» que disfrutan del reconocimiento automático y las «profesiones» respecto de las que puede establecerse el acceso parcial Fecha: 25/02/2021 Fuente: web del TSJUE Enlace: Acceder a Recurso y Petición de decisión prejudicial

Un litigio opone varias organizaciones profesionales del sector sanitario a la ministre des Solidatirés et de la Santé (Ministra de Solidaridad y Sanidad), a la ministre de l’Enseignement supérieur, de la Recherche et de l’Innovation (Ministra de Enseñanza Superior, Investigación e Innovación) y al Primer Ministro (Francia), en relación con actos reglamentarios que tienen por objeto determinados aspectos del acceso parcial a las profesiones sanitarias. En efecto, se contempla la posibilidad de un acceso parcial a todas las profesiones sanitarias, incluidas las profesiones a las que se aplica el mecanismo de reconocimiento automático de las cualificaciones profesionales. El Conseil d’État (Consejo de Estado, Francia) solicita al Tribunal de Justicia que se pronuncie sobre si la Directiva relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales excluye que un Estado miembro establezca la posibilidad del acceso parcial a una de las profesiones a las que se aplica el mecanismo de reconocimiento automático de cualificaciones profesionales previsto en esa misma Directiva. En su sentencia de hoy, el Tribunal de Justicia recuerda, para empezar, que en lo que respecta a los títulos de formación de médico, enfermero responsable de cuidados generales, odontólogo, veterinario, matrona y farmacéutico, la Directiva prevé un sistema de reconocimiento automático de los títulos de formación basado en la coordinación de las condiciones mínimas de formación. No obstante, precisa que están excluidos del acceso parcial previsto por la Directiva los profesionales que disfruten del reconocimiento automático de sus cualificaciones profesionales, y no las profesiones a que se refiere dicho reconocimiento automático. Así pues, el legislador de la Unión quiso distinguir entre el uso de los términos «profesiones» y «profesionales». A continuación, recuerda que, en caso de razones imperiosas de interés general, un Estado miembro debe poder denegar el acceso parcial, en especial respecto de las profesiones sanitarias con implicaciones en materia de salud pública y de seguridad de los pacientes. Las profesiones sanitarias incluyen, en particular, las profesiones a las que se aplica el reconocimiento automático de cualificaciones profesionales, como las de médico, enfermero responsable de cuidados generales, odontólogo, veterinario, matrona y farmacéutico, que disfrutan del reconocimiento automático. Por consiguiente, la posibilidad de que se deniegue el acceso parcial a dichas profesiones supone que, en principio, no está excluido el acceso parcial a ellas. Según el Tribunal de Justicia, este acceso parcial responde, por una parte, al objetivo general de eliminar los obstáculos a la libre circulación de personas y servicios entre los Estados miembros y, por otra parte, al objetivo más específico de conceder un acceso parcial al profesional que lo solicite cuando en el Estado miembro de acogida las actividades de que se trate formen parte de una profesión cuyo ámbito de actividad sea mayor que en el Estado miembro de origen y cuando las diferencias entre los ámbitos de actividad sean tan grandes que sea necesario exigir al profesional que realice un programa completo de enseñanza y de formación para paliar sus lagunas. Asimismo, el Tribunal de Justicia declara que, de no ser posible el acceso parcial a las profesiones sanitarias enunciadas anteriormente, gran número de profesionales sanitarios cualificados en un Estado miembro para ejercer en él determinadas actividades correspondientes a una de dichas profesiones, pero que no corresponden a una profesión existente en el Estado miembro de acogida, seguirían encontrando obstáculos a la movilidad. En consecuencia, la Directiva implica que los profesionales que disfrutan del reconocimiento automático de sus cualificaciones profesionales tienen acceso a la totalidad de las actividades comprendidas en la profesión correspondiente en el Estado miembro de acogida, por lo que no se ven afectados por el acceso parcial. En cambio, esta disposición no implica que el acceso parcial no sea de aplicación a las profesiones a las que se aplica el reconocimiento parcial. El Tribunal de Justicia deduce de lo antedicho que la Directiva no se opone a una normativa que admite la posibilidad del acceso parcial a una de las profesiones a las que se aplica el mecanismo de reconocimiento automático de las cualificaciones profesionales que prevé.

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Sentencia del TSJUE de interés PERMISO PARENTAL. Un Estado miembro no puede supeditar el derecho a un permiso parental al requisito de que el progenitor tenga un empleo en el momento del nacimiento o de la adopción de su hijo RESUMEN: Sin embargo, el Estado miembro puede exigir que el progenitor haya ocupado sin

interrupción un puesto de trabajo durante un período mínimo de doce meses inmediatamente anterior al comienzo de ese permiso parental Fecha: 25/02/2021 Fuente: web del TSJUE Enlace: Acceder a Recurso y Sentencia

Un litigio enfrenta a XI con la Caisse pour l’avenir des enfants (Caja para el futuro de los niños, Luxemburgo) que le denegó la concesión del derecho a un permiso parental para ocuparse de sus gemelos debido a que no ocupaba un puesto de trabajo retribuido el día en que estos nacieron. En efecto, en septiembre de 2011 XI celebró con el Estado luxemburgués un contrato de duración determinada de arrendamiento de servicios de carácter docente en el ámbito de la enseñanza post-primaria que expiraba el 26 de enero de 2012. En esa fecha fue dada de baja en la seguridad social. El 4 de marzo de 2012, estando desempleada, XI dio a luz a gemelos. El 14 de junio de 2012, se concedió a XI la prestación por desempleo y, en consecuencia, volvió a estar afiliada a la seguridad social. Tras haber celebrado con el Estado luxemburgués, el 15 de septiembre de 2012 y el 1 de agosto de 2013, dos contratos de trabajo de duración determinada, el 15 de septiembre de 2014, XI celebró con él un contrato por tiempo indefinido en el sector de la educación. XI presentó una solicitud de permiso parental indicando como fecha de inicio deseada el 15 de septiembre de 2015. Mediante decisión de 20 de marzo de 2015, dicha solicitud fue denegada por la Caisse pour l’avenir des enfants, aduciendo que la concesión de un permiso parental se encuentra supeditada al requisito de que el trabajador ocupe legalmente un puesto de trabajo y esté afiliado como tal al correspondiente régimen de seguridad social en el momento del nacimiento del hijo. El Tribunal de Justicia debe determinar, en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por la Cour de cassation (Luxemburgo), si la Directiva por la que se aplica el Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental 1 se opone a la aplicación de una ley luxemburguesa que supedita la concesión del permiso parental al doble requisito de que, por un lado, el trabajador ocupe legalmente un puesto de trabajo y esté afiliado como tal a la Seguridad Social sin interrupción durante, como mínimo, doce meses seguidos inmediatamente anteriores al inicio del permiso parental y de que, por otro lado, lo esté en el momento del nacimiento o de la acogida del o de los hijos que vaya a adoptar, de modo que se exige que se cumpla este segundo requisito aunque el nacimiento o la acogida hayan tenido lugar más de doce meses antes del comienzo del permiso parental. En primer lugar, el Tribunal de Justicia señala que los Estados miembros pueden supeditar la concesión de un permiso parental a un período de trabajo o a una antigüedad, que no podrá ser superior a un año, y pueden exigir que el referido período sea continuado. Además, en la medida en que una solicitud de permiso parental tiene por objeto obtener por parte de su demandante una suspensión de su relación de trabajo, los Estados miembros pueden exigir que el período de trabajo previo sea inmediatamente anterior al comienzo del permiso parental. Por lo tanto, el Tribunal de Justicia concluye que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que supedita la concesión del derecho a un permiso parental a la ocupación ininterrumpida, por el progenitor en cuestión, de un puesto de trabajo durante un período mínimo de doce meses inmediatamente anterior al comienzo de este permiso parental. Con respecto al requisito de la ocupación por el progenitor de un puesto de trabajo en el momento del nacimiento del hijo o de los hijos o de la acogida del hijo o de los hijos que vayan a ser adoptados, el Tribunal de Justicia subraya que el derecho a un permiso parental es un derecho individual concedido a los trabajadores, hombres o mujeres, con motivo del nacimiento o de la adopción de un hijo, para permitir al progenitor cuidar de este hasta que cumpla

SEMANA del 22 de febrero de 2021 Boletín LABORAL Semanal una determinada edad (que no podrá ser superior a los ocho años). Precisa que el nacimiento o la adopción de un hijo y la condición de trabajador de sus progenitores son requisitos constitutivos del derecho a un permiso parental, pero que de estos requisitos no puede deducirse que los progenitores del hijo por el que se solicita dicho permiso deban ser trabajadores en el momento del nacimiento o de la adopción de este. En segundo lugar, el Tribunal de Justicia recuerda que el objetivo de la Directiva es promover la igualdad entre hombres y mujeres por lo que respecta a las oportunidades en el mercado laboral y al trato en el trabajo, así como permitir a los trabajadores con hijos mejorar la conciliación de la vida profesional, privada y familiar. También precisa que el derecho individual de cada progenitor trabajador a un permiso parental con motivo del nacimiento o de la adopción de un hijo refleja un derecho social de la Unión que reviste una especial importancia y que, por lo demás, se ha recogido en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Según el Tribunal de Justicia, excluir a los padres que no trabajaban en el momento del nacimiento o de la adopción de su hijo equivaldría a limitar el derecho de estos progenitores a disfrutar de un permiso parental en un momento posterior de su vida en el que ejerzan de nuevo un empleo y en el que lo necesitarían para conciliar sus responsabilidades familiares y profesionales. Esa exclusión sería, por tanto, contraria al derecho individual de todo trabajador a disponer de un permiso parental. Además, el doble requisito impuesto por la legislación luxemburguesa conduce, en realidad, cuando el nacimiento o la acogida hayan tenido lugar más de doce meses antes del inicio del permiso parental, a alargar el requisito relativo al período de trabajo o de antigüedad que, sin embargo, no puede ser superior a un año. Por ello, el Tribunal de Justicia concluye que un Estado miembro no puede supeditar el derecho a un permiso parental de un progenitor al requisito de que este trabaje en el momento del nacimiento o de la adopción de su hijo.

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Actualidad del Poder Judicial El Tribunal Supremo confirma la nulidad del proyecto de Telepizza que obliga a los repartidores a aportar su móvil personal para su geolocalización RESUMEN: La Audiencia apreció abuso de derecho por parte de la empresa ya que con tal

proyecto se hacía responsable al trabajador de cualquier impedimento en la activación del sistema Fecha: 25/02/2021 Fuente: web del Poder Judicial Enlace: SENTENCIA NO DISPONIBLE

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha confirmado la nulidad del llamado ‘Proyecto Tracker’ de Telepizza SAU que suponía la obligación para el trabajador con categoría de repartidor de aportar un teléfono móvil personal con conexión a Internet para usar en él aplicaciones informáticas de la empresa con el fin de facilitar su geolocalización durante el reparto. La Sala desestima el recurso de casación interpuesto por Telepizza SAU contra la sentencia de la Audiencia Nacional que estimó la demanda de conflicto colectivo de los sindicatos CCOO y UGT y declaró la nulidad de dicho plan. La nulidad se basó en que el proyecto empresarial impugnado vulneraba el derecho de privacidad de los afectados por el conflicto al no superar el juicio de proporcionalidad cuando podía acudirse a medidas de menor injerencia. Además, consideró que no se había dado a los trabajadores la oportuna información sobre el mismo y que también se incurrió en abuso de derecho por parte de la empresa ya que con tal proyecto se hacía responsable al trabajador de cualquier impedimento en la activación del sistema, mediante la suspensión del contrato con pérdida de salario, siendo insuficiente la compensación económica que, por la aportación de la terminal y conexión a internet, se determinó por la empresa. Por otro lado, entendió que la implantación del Proyecto Tracker había incumplido los requisitos de información y consulta previa establecidos en el artículo 64.5 del Estatuto de los Trabajadores. El Tribunal Supremo afirma que la sentencia recurrida no cuestiona que la geolocalización por la que se va a tener un seguimiento del pedido que debe entregar el repartidor al cliente no sea un método adecuado o idóneo a tal finalidad, sino que “la configuración dada al mismo por la demandada no es conforme a derecho. Por tanto, no está negando que sea una medida legitima para determinados fines o que con ella no se vaya a evitar un déficit comercial competitivo, en un momento en el que, ciertamente, ese sistema de prestar el servicio al cliente se extiende en este y otros sectores sino, simplemente, que el que ella ha implantado no supera los criterios constitucionales ni legales, cuando existen otras formas de ejecutar ese sistema que no sea ese”. Añade que el test de idoneidad, desde la perspectiva de los derechos fundamentales, que es a lo que se refiere la sentencia recurrida, no es el que ha impedido superar el juicio de proporcionalidad sino el test de necesidad, “en el sentido de que el medio o instrumento al que ha acudido la empresa para obtener aquel objetivo no es adecuado por existir otros medios invasivos”. La sentencia, ponencia de la magistrada María Luz García Paredes, señala que es cierto que empresa y trabajador pueden pactar las condiciones que estimen oportunas, que puedan afectar a las herramientas necesarias para el desarrollo de la actividad empresarial, “pero aquí no se está analizando un pacto, sino un proyecto implantado unilateralmente por la empresa del que, además de no haberse informado debidamente a la representación legal de los trabajadores, estos discrepan del mismo porque, junto a lo anterior, llega a establecer causas de suspensión y extinción vinculadas a conductas del trabajador al margen de las exigencias legales que deben seguirse a tal efecto”. Asimismo, señala que el hecho de que la aportación por el trabajador del móvil venga acompañada de una compensación económica tampoco es elemento suficiente para interferir y dar por superado el juicio de proporcionalidad y menos cuando las partes afectadas discrepan razonablemente del quantum asignado y que la sentencia de instancia lo califica de insuficiente.

SEMANA del 22 de febrero de 2021 Boletín LABORAL Semanal La Sala concluye que no puede aceptarse que la aportación por parte del trabajador de su móvil personal sea lo mismo que si lo aporta la empresa ya que en ese caso no estarían en juego derechos de los trabajadores como los que aquí se están debatiendo. Sobre todo, según la sentencia, si a ello se le une lo que la Sala de instancia añade como elemento que contribuye a la vulneración del derecho a la protección de datos personales, como el relativo a la falta de información a los trabajadores de los arts. 12 y 13 del Reglamento 679/2016.

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El Gobierno garantizará que la penalización por jubilarse dos años antes sea del 16% y sin rebajas