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SEMANA del 9 de noviembre de 2020 Boletín LABORAL Semanal

Índice M

Boletines oficiales

DESPIDO OBJETIVO. Contenido mínimo de la carta de despido objetivo por ausencias justificadas. No es

BOE de 12/11/72020 – núm. 298

necesario detallar las jornadas hábiles en los periodos de

CONTROL SANITARIO. Resolución de 11 de noviembre

referencia o el tenor del calendario de empresa.

de 2020, de la Dirección General de Salud Pública, relativa a los controles sanitarios a realizar en los puntos de entrada de España. [PÁG. 2]

Sentencia del TSJUE ESPAÑA.

DESPIDOS

COLECTIVOS.

Sistema

para

determinar si un despido individual forma parte de un colectivo es ilegal. Periodo de referencia que debe tomarse en consideración para el cálculo del número de extinciones computables. Umbral temporal anterior, posterior o sucesivo. El cómputo de las extinciones ya no se ciñe a las anteriores –o posteriores en fraude– sino al periodo continuo en que mayor número se hayan producido. [PÁG. 4]

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SEMANA del 9 de noviembre de 2020 Boletín LABORAL Semanal Boletines oficiales BOE de 12/11/72020 – núm. 298

CONTROL SANITARIO. Resolución de 11 de noviembre de 2020, de la Dirección General de Salud Pública, relativa a los controles sanitarios a realizar en los puntos de entrada de España. Primero. Todos los pasajeros que lleguen a España por vía aérea o marítima deberán someterse a un control sanitario antes de su entrada en el país. Dichos controles podrán incluir la toma de temperatura, un control documental y un control visual sobre el estado del pasajero. Lo dispuesto en el párrafo anterior será de aplicación a los pasajeros internacionales cuyo destino final sea España y no a aquellos pasajeros internacionales en tránsito en un puerto o aeropuerto español con destino final a otro país. El control sanitario previo a la entrada se llevará a cabo en el primer puerto o aeropuerto español al que llegue el pasajero. Cuarto. Todo pasajero procedente de un país o zona de riesgo de los enumerados en el anexo II, que pretenda entrar en España, deberá disponer de una Prueba Diagnóstica de Infección Activa (en adelante PDIA) para SARS-CoV-2 con resultado negativo, realizada en las setenta y dos horas previas a la llegada a España.

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SEMANA del 9 de noviembre de 2020 Boletín LABORAL Semanal

Sentencia del TSJUE ESPAÑA. DESPIDOS COLECTIVOS. Sistema para determinar si un despido individual forma parte de un colectivo es ilegal. Periodo de referencia que debe tomarse en consideración para el cálculo del número de extinciones computables. Umbral temporal anterior, posterior o sucesivo. El cómputo de las extinciones ya no se ciñe a las anteriores –o posteriores en fraude– sino al periodo continuo en que mayor número se hayan producido. RESUMEN: que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Juzgado de lo Social n.º 3 de Barcelona. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha declarado contrario a Derecho comunitario el método utilizado en España para determinar si un despido individual forma parte de un despido colectivo y ha dictaminado que el periodo de referencia debe calcularse computando todo periodo de 30 o 90 días consecutivos, tanto si se han producido antes o después de la extinción a examinar Fecha: 11/11/2020 Fuente: web del TSJUE Enlace: Sentencia del TSJUE de 11/11/2020

Derecho de la Unión A tenor de los considerandos 2 a 4, 7 y 8 de la Directiva 98/59: «(2) Considerando que interesa reforzar la protección de los trabajadores en caso de despidos colectivos, teniendo en cuenta la necesidad de un desarrollo económico y social equilibrado en la Comunidad; (3) Considerando que, a pesar de una evolución convergente, subsisten diferencias entre las disposiciones en vigor en los Estados miembros en lo que se refiere a las modalidades y al procedimiento de los despidos colectivos, así como a las medidas capaces de atenuar las consecuencias de estos despidos para los trabajadores; (4) Considerando que estas diferencias pueden tener una incidencia directa en el funcionamiento del mercado interior; […] (7) Considerando que es necesario, por consiguiente, promover esta aproximación por la vía del progreso, en el sentido del artículo 117 del Tratado [CE]; (8) Considerando que, con el fin de calcular el número de despidos previsto en la definición de despidos colectivos de la presente Directiva, conviene asimilar a los despidos otras formas de extinción del contrato de trabajo efectuadas por iniciativa del empresario, siempre y cuando los despidos sean como mínimo cinco». La sección I de la Directiva 98/59, que lleva como epígrafe «Definiciones y ámbito de aplicación», recoge el artículo 1 de dicha Directiva, cuyo apartado 1 establece: «A efectos de la aplicación de la presente Directiva: a) se entenderá por “despidos colectivos” los despidos efectuados por un empresario, por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, cuando el número de despidos producidos sea, según la elección efectuada por los Estados miembros: i) para un período de 30 días: – al menos igual a 10 en los centros de trabajo que empleen habitualmente más de 20 y menos de 100 trabajadores, – al menos el 10 % del número de los trabajadores, en los centros de trabajo que empleen habitualmente como mínimo 100 y menos de 300 trabajadores, – al menos igual a 30 en los centros de trabajo que empleen habitualmente 300 trabajadores, como mínimo; ii) o bien, para un período de 90 días, al menos igual a 20, sea cual fuere el número de los trabajadores habitualmente empleados en los centros de trabajo afectados; b) […] A efectos del cálculo del número de despidos previsto en la letra a) del párrafo anterior se asimilarán a los despidos las extinciones del contrato de trabajo producid[a]s por iniciativa de[l] empresario [con base en] uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, siempre y cuando los despidos sean al menos 5.»

Derecho español El Estatuto de los Trabajadores fue modificado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (BOE n.º 255, de 24 de octubre de 2015, p. 100224). El artículo 51 de dicho Estatuto, que lleva como epígrafe «Despido colectivo», establece en su apartado 1: «A efectos de lo dispuesto en esta ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un período de noventa días, la extinción afecte al menos a: a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores. b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores. c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores. […]

SEMANA del 9 de noviembre de 2020 Boletín LABORAL Semanal Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el período de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c), siempre que su número sea, al menos, de cinco. Cuando en períodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en este artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto.»

Mediante sus cuestiones prejudiciales, que procede examinar conjuntamente, el juzgado remitente pide sustancialmente que se dilucide si el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva 98/59 debe interpretarse en el sentido de que, a efectos de apreciar si un despido individual impugnado forma parte de un despido colectivo, el período de referencia de 30 o de 90 días previsto en dicha disposición ha de calcularse computando, o bien exclusivamente un período anterior a ese despido individual, o bien igualmente un período posterior a ese despido, no solo en caso de fraude, sino también cuando no exista tal, o bien todo período de 30 o de 90 días en el que se haya producido ese despido individual. El TSJUE: El artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, debe interpretarse en el sentido de que, a efectos de apreciar si un despido individual impugnado forma parte de un despido colectivo, el período de referencia previsto en dicha disposición para determinar la existencia de un despido colectivo ha de calcularse computando todo período de 30 o de 90 días consecutivos en el que haya tenido lugar ese despido individual y durante el cual se haya producido el mayor número de despidos efectuados por el empresario por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, en el sentido de esa misma disposición.

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Sentencia de interés PENSIÓN DE VIUDEDAD DE PAREJA DE HECHO Y VIOLENCIA DE GÉNERO. Siempre que cumpla los restantes requisitos legalmente exigidos, tiene derecho a la pensión de viudedad de parejas de hecho la mujer que, por razón de violencia de género, no estaba ya unida ni convivía con el causante en el momento de su fallecimiento. RESUMEN: La mujer que por razón de violencia de género no estaba ya unida ni convivía con el causante en el momento de su fallecimiento, tiene derecho a la pensión de viudedad de parejas de hecho Fecha: 05/11/2020 Fuente: web del Poder Judicial Enlace: Sentencia del TS de 14/10/2020

La cuestión a decidir en el presente recurso de casación para la unificación de la doctrina es si la demandante (parte recurrida en este recurso), que, por razón de violencia de género, no estaba ya unida ni convivía con el causante en el momento de su fallecimiento, tiene derecho o no a la pensión de viudedad de parejas de hecho. No se discute por el recurso que la demandante cumplía con los restantes requisitos legalmente exigidos para tener derecho a la pensión. El requisito de convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a 5 años, recogido en el actual artículo 221 de la LGSS, no es razonable que se exija en los casos de violencia de género sufrida por la mujer integrante de esa unión de hecho. En efecto, en estos supuestos en que el otro integrante de la pareja de hecho ejerce la violencia de género contra la mujer con la que convive, la protección de esta mujerlo que precisamente exige es, entre otras muchas cosas, que cese la convivencia con vistas a impedir que siga sufriendo una situación de violencia. En estos casos, la convivencia no solo es imposible e indeseable, sino que ha de evitarse a toda costa, por lo que, si se exige y se impone como requisito, no se alcanzaría la finalidad primordial y principal de proteger a la víctima de la violencia de género. Y ha de recordarse que la convivencia se rompe, no exactamente por la libre voluntad de la mujer que forma parte de la unión de hecho, sino porque la violencia ejercida sobre esta última hace imposible la convivencia. En este contexto, es plenamente compartible la afirmación de la sentencia recurrida de que no puede exigirse a la solicitante de la pensión de viudedad de parejas de hecho víctima de violencia de género "que para tener derecho a la pensión de viudedad debió haber mantenido la convivencia a pesar de los malos tratos de los que era objeto cuando la finalidad perseguida por el legislador ha sido siempre, y sobre todo a partir de la Ley Orgánica 1/2004, la de actuar contra todas las situaciones de violencia de género, bien en el matrimonio o entre quienes están unidos por una relación de afectividad similar." Así las cosas, no es razonable entender que la voluntad de la ley sea la exigir la convivencia en el momento del fallecimiento del causante para acceder a la pensión incluso en el supuesto de que la convivencia haya tenido que cesar con anterioridad por la existencia de violencia de género. La interpretación con perspectiva de género conduce a interpretar el artículo 174.3 LGSS de 1994 (actual artículo 221 LGSS de 2015) en el sentido de que, si cumple todos los demás requisitos, la mujer que, por razón de violencia de género, no estaba ya unida ni convivía con el causante en el momento de su fallecimiento, tiene derecho a la pensión de viudedad de parejas de hecho

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Sentencia de interés Despido objetivo. Contenido mínimo de la carta de despido objetivo por ausencias justificadas. No es necesario detallar las jornadas hábiles en los periodos de referencia o el tenor del calendario de empresa. RESUMEN: Carta de despido objetivo por ausencias justificadas acaecido bajo la vigencia del derogado artículo 52 d) del ET. Contenido mínimo. Necesidad de especificar las jornadas hábiles del periodo tomado en cuenta, so pena de improcedencia Fecha: 17/09/2020 Fuente: web del Poder Judicial Enlace: Sentencia del TS de 17/09/2020

Se discute si la carta de despido objetivo por absentismo, acaecido bajo la vigencia del derogado artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores (ET), debe especificar las jornadas hábiles del periodo tomado en cuenta, so pena de improcedencia. El artículo 52.d) ET, tras la redacción conferida mediante Ley 3/2012, ha venido prescribiendo que el contrato de trabajo podrá extinguirse: "Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses" Artículo 53. Forma y efectos de la extinción por causas objetivas. 1. La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes: a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.

En nuestro caso no se cuestiona el tipo de ausencias contabilizadas, ni su número, ni la realidad de las expuestas en la carta de despido. Tampoco se debate ahora el modo de realizar el cómputo, aspecto al que hemos dado respuesta en ocasiones precedentes, tal y como sintetiza la STS 503/2020 de 23 junio (rcud. 233/2018). La discrepancia doctrinal suscitada refiere exclusivamente a si el escrito que comunica la terminación del contrato de trabajo debe albergar (en sí mismo, o mediante anexo) el detalle de las jornadas hábiles del periodo tomado en cuenta por la decisión patronal. Entendemos que en el escrito a que alude el artículo 53.1.a ET, cuando se está ante un despido objetivo por ausencias justificadas, no siempre es necesario detallar las jornadas hábiles en los periodos de referencia o acompañar el tenor del calendario laboral de la empresa, sin perjuicio de que tales extremos deban acreditarse en caso de impugnación judicial o de que las concretas circunstancias previas así lo exijan para que la persona despedida pueda preparar su defensa.