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SEMANA del 2 de mayo de 2021 Boletín LABORAL Semanal

Índice M

Diarios Oficiales

Actualidad del Poder Judicial

BOE 05/05/2021 NÚM 107

Actualidad de 2Atención a la ciudadanía de @inclusiongob PRESTACIONES. La Seguridad Social aclara qué pasa con la prestación de maternidad cuando se cobra el paro [PÁG. 5]

RECURSOS. La Sala Tercera del Tribunal Supremo adopta acuerdos para aplicar la reforma legal sobre recursos y acortamiento de plazos en materia de medidas administrativas contra el Covid-19 [PÁG. 7]

Sentencia del TS TELETRABAJO. Derecho a la conciliación. Propuesta de una trabajadora (directora de una residencia de personas mayores) para adaptar su trabajo a la conciliación familiar. No es el trabajador quién debe probar su necesidad doméstica, su ausencia de otros resortes para atender la conciliación familiar o la disponibilidad de la empresa para acceder a su petición, sino que es la empresa la que debe probar de forma clara la causa que permite excepcionar la flexibilización propuesta por el trabajador. Se condena a la empresa por daño moral. [PÁG. 8] DIMISIÓN DE TRABAJADORES. No es abusivo el preaviso de 5 meses establecido para el supuesto de dimisión del controlador/a de tráfico aéreo, ni lo previsto en caso de incumplimiento de dicho preaviso, en el artículo 86 b) del Convenio colectivo de empresas proveedoras civiles privadas de tránsito aéreo de mercado liberalizado y sujetas a régimen concesional [PÁG. 9]

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Diarios Oficiales BOE 05/05/2021 NÚM 107

MEDIDAS POST-ESTADO DE ALARMA. Real Decreto-ley 8/2021, de 4 de mayo, por el que se adoptan medidas urgentes en el orden sanitario, social y jurisdiccional, a aplicar tras la finalización de la vigencia del estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2. El Real Decreto-ley se estructura en seis capítulos, quince artículos, una disposición derogatoria y dos disposiciones finales. El Capítulo I establece una serie de medidas urgentes en el ámbito sanitario, relativas Puertos y al control en los puertos y aeropuertos de los pasajeros que llegan a España. Su aeropuertos objetivo es detectar de manera rápida la presencia de casos importados de COVID19 que pudieran generar brotes en nuestro país, así como localizar a los contactos estrechos de los casos, y hacer posible la inmediata adopción de las oportunas medidas de control que impidan la difusión incontrolada de la enfermedad. Para ello, el sistema de información Spain Travel Health- SpTH permitirá la gestión de la verificación de los certificados digitales, que se puedan habilitar en el marco de la Unión Europea. Mejorará la gestión de los flujos de los pasajeros, en base a las comprobaciones realizadas previas al viaje y facilitará la localización de los viajeros sobre los que haya que realizar medidas adicionales a la llegada para disminuir el riego de importación de casos. Resulta a estos efectos prioritaria la máxima colaboración de las agencias de viaje, los operadores turísticos y compañías de transporte aéreo o marítimo. El Capítulo II establece una serie de medidas extraordinarias aplicables a las juntas Juntas de de propietarios de las comunidades en régimen de propiedad horizontal. Se propietarios suspende la obligación de convocar y celebrar la junta de propietarios hasta el 31 de diciembre de 2021, la obligación de aprobar el plan de ingresos y gastos previsibles, las cuentas correspondientes y el presupuesto anual, y, durante el mismo período, o hasta la celebración de la junta correspondiente, se entenderán prorrogados el último presupuesto anual aprobado y los nombramientos de los órganos de gobierno. También se permite que la junta pueda celebrarse por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple, siempre que todos los propietarios dispongan de los medios necesarios, y la posible la adopción de acuerdo sin celebración de junta mediante la emisión de voto por correo postal o comunicación telemática. Por su parte, el Capítulo III establece una serie de medidas extraordinarias aplicables a situaciones de vulnerabilidad económica y social por las que prorrogan por un plazo de 3 meses, medidas adoptadas para dar cobertura a dichas situaciones.

Situaciones de vulnerabilidad

Así, se amplía hasta el 9 de agosto de 2021 la garantía de suministro de agua, electricidad y gas natural a los consumidores vulnerables, prevista en la disposición adicional 4ª del Real Decreto-Ley 37/2020, de 22 de diciembre. También se extiende esta prórroga a los perceptores del bono social. Se extienden a 3 meses más las medidas de protección en situaciones de vulnerabilidad en materia de vivienda, establecidas en el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, referidas a la suspensión de los procedimientos y lanzamientos de vivienda. Se amplía la posibilidad de aplicar una prórroga extraordinaria del plazo del contrato de arrendamiento por un periodo máximo de seis meses, durante los cuales se seguirán aplicando los términos y condiciones establecidos para el contrato en vigor a aquellos contratos cuyo vencimiento estuviese establecido entre el 9 de mayo y el 9 de agosto de 2021.

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También se extiende, hasta esa fecha, la posibilidad de solicitar la moratoria o Arrendamientos condonación parcial de la renta, cuando el arrendador sea una empresa o entidad pública de vivienda o un gran tenedor, y se amplían por ese mismo periodo los contratos de arrendamiento de vivienda que pueden acogerse a la prórroga extraordinaria de seis meses, en los mismos términos y condiciones del contrato en vigor. Se extiende hasta el 9 de septiembre de 2021 el plazo para que los arrendadores y titulares de la vivienda afectados por la suspensión extraordinaria, puedan presentar la solicitud de compensación. El Capítulo IV aborda la situación de las víctimas de violencia de género y prorroga por 3 meses la consideración como servicios esenciales de los servicios públicos de información, asesoramiento, teleasistencia, seguimiento por medios telemáticos, asistencia social integral y acogida para víctimas de todas las formas de violencia contra las mujeres, establecidos por Ley 1/2021, de 24 de marzo, de medidas urgentes en materia de protección y asistencia a las víctimas de violencia de género.

Víctima de violencia de género

Además, las comunidades autónomas y las entidades locales podrán destinar los fondos que les corresponden del Pacto de Estado contra la Violencia de Género a desarrollar, en su respectivo ámbito competencial, los programas que sean necesarios para garantizar la prevención, asistencia y protección de las víctimas de violencia de género en el contexto específico de vulnerabilidad derivado de las medidas de contención de la pandemia internacional. En el Capítulo V se recogen otras medidas extraordinarias de carácter socioeconómico. Se prorroga el plazo previsto en el artículo 1.2.b) de la Ley 44/2015, de 14 de octubre, de Sociedades Laborales y Participadas, de 36 meses a 24 meses más para evitar que la crisis provocada por la pandemia obstaculice su continuidad y su consolidación como fórmula empresarial clave de la economía social y de la generación de empleo. Se minimizan los riesgos ante la pérdida de la calificación de Sociedad Laboral o ante su desaparición.

Sociedades laborales y participadas

Además, se flexibiliza de forma extraordinaria y para el periodo que resta de ejercicio Cooperativas presupuestario, el uso del Fondo de Educación y Promoción de las cooperativas. Esta medida permite, siempre de acuerdo con los principios y valores y con los procedimientos de autogestión democrática que caracterizan a las cooperativas, destinar su Fondo de Educación y Promoción a cualquier actividad que ayude a frenar o paliar los efectos de la crisis sanitaria derivada del COVID-19, bien mediante acciones propias o bien por medio de donaciones a otras entidades, públicas o privadas, o a dotar de liquidez a la cooperativa para garantizar la continuidad de su funcionamiento. Finalmente, la necesidad de personal sanitario continúa siendo una realidad mientras se prolongue la situación de crisis sanitaria, por lo que resulta imprescindible facilitar a las administraciones públicas la contratación de dicho personal. Por ello, se considera necesario y urgente mantener la vigencia de la medida relativa a la posibilidad de que los profesionales sanitarios jubilados puedan incorporarse voluntariamente a los servicios de salud de las comunidades autónomas y de las ciudades con Estatuto de autonomía, permitiendo la compatibilidad de la jubilación y el desarrollo de profesiones sanitarias sin que se vea mermada la cuantía de la pensión a percibir. El Capítulo VI regula el recurso de casación contra los autos que en el orden Recurso de jurisdiccional contencioso-administrativo dicten los tribunales (Tribunales casación Superiores de Justicia o Audiencia Nacional), cuando autorizan o revisan las medidas que las autoridades sanitarias dicten en el ámbito sanitario. En aquellos casos que dichas medidas limiten o restrinjan derechos fundamentales con el fin de prevenir, contener y limitar la crisis sanitaria derivada de la pandemia, las autoridades sanitarias pueden acordarlas, sometiéndolas a control judicial, tal y como se recoge en la legislación ordinaria. Es la Ley 3/2020, de 18 de septiembre la que atribuyó a las Salas de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional y de los

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Tribunales Superiores de Justicia, la competente para conocer de la autorización o ratificación judicial de las medidas adoptadas. El RD prevé la posibilidad de recurrir ante el Tribunal Supremo dichas decisiones, a fin de garantizar la coherencia del sistema y mejorar la seguridad jurídica. La nueva regulación del recurso de casación hará posible que la tramitación y resolución de estos recursos sea sencilla, ágil, en breve plazo y tenga carácter preferente ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que podrá fijar jurisprudencia sobre las cuestiones suscitadas en estos procedimientos de autorización y ratificación judicial de las medidas sanitarias restrictivas o limitativas de derechos fundamentales. De esta manera, se hace posible la aplicación uniforme de dicho marco normativo en todo el territorio nacional. BOE 04/05/2021 NÚM 106

CATÁLOGO DE OCUPACIONES. Resolución de 26 de marzo de 2021, del Servicio Público de Empleo Estatal, por la que se publica el Catálogo de Ocupaciones de Difícil Cobertura para el segundo trimestre de 2021. El artículo 65 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 establece que, a los efectos de determinar la situación nacional de empleo, el Servicio Público de Empleo Estatal elaborará, con periodicidad trimestral, de acuerdo con la información suministrada por los Servicios Públicos de Empleo Autonómicos y previa consulta de la Comisión Laboral Tripartita de Inmigración, un Catálogo de Ocupaciones de Difícil Cobertura para cada provincia o demarcación territorial que, en su caso, establezca la correspondiente Administración Autonómica, así como para Ceuta y Melilla. En las provincias insulares, el Catálogo podrá establecerse para cada isla o agrupación de ellas.

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Actualidad de 2Atención a la ciudadanía de @inclusiongob La Seguridad Social aclara qué pasa con la prestación de maternidad cuando se cobra el paro Si en el momento de convertirse en padre o madre se está percibiendo una prestación por desempleo de nivel contributivo, es obligatorio comunicarlo al SEPE Ser padre o madre cuando se está desempleado no es lo deseable, pero ocurre. Si sucede mientras se está percibiendo una prestación por desempleo de nivel contributivo, es obligatorio comunicarlo al Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE). Pero, ¿qué ocurre con esa ayuda? ¿Se pierde si se empieza a cobrar la prestación por nacimiento de un hijo? ¿Hay que elegir entre una u otra? A este respecto, el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones ha querido aclararlo a través de su perfil oficial den Twitter. «Si percibes una prestación por desempleo de nivel contributivo y cumples los demás requisitos, debes solicitar su suspensión al SEPE y solicitar la prestación de nacimiento al INSS».

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Consultas de la DGT IRPF. RETENCIONES EN CASO DE ESTAR EN ERTE. Se pregunta sobre la posibilidad de solicitar a la empresa una reducción de las retenciones en el caso de estar en ERTE. La AEAT contesta que puede modificarse a través de dos vías de actuación RESUMEN: la entidad consultante podrá optar por aplicar los nuevos tipos de retención a partir de la fecha en que se ha producido la variación, o bien realizar la regularización y aplicar el nuevo tipo de retención a partir del día 1 de los meses de abril, julio y octubre, respecto de las variaciones que, respectivamente, se hayan producido en los trimestres inmediatamente anteriores a estas fechas Fecha: 11/03/2021 Fuente: web de la AEAT Enlaces: acceder a Consulta V0575-21 de 11/03/2021

HECHOS: El consultante trabajó en enero la jornada normal y se le aplicó una retención en nómina acorde a ese importe extrapolado al sueldo anual. En febrero se le aplicó un expediente de regulación temporal de empleo a media jornada y para los meses de marzo y siguientes la previsión es seguir en esa situación.

PREGUNTA: Si puede solicitar de su empresa que se le reduzca el tipo de retención, ya que el sueldo anual se verá seriamente mermado.

CONTESTACIÓN: La reducción del salario debido a la reducción de jornada derivada del expediente de regulación temporal de empleo, constituye un supuesto de regularización del tipo de retención según lo previsto en el artículo 87.2 Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por el Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo (BOE de 31 de marzo), en adelante RIRPF, que establece lo siguiente: “2. Procederá regularizar el tipo de retención en las siguientes circunstancias: (…) 3.º Cuando en virtud de normas de carácter general o de la normativa sectorial aplicable, o como consecuencia del ascenso, promoción o descenso de categoría del trabajador o, por cualquier otro motivo, se produzcan durante el año variaciones en la cuantía de las retribuciones o de los gastos deducibles que se hayan tenido en cuenta para la determinación del tipo de retención que venía aplicándose hasta ese momento. En particular, cuando varíe la cuantía total de las retribuciones superando el importe máximo establecido a tal efecto en el último párrafo del artículo 86.1 de este Reglamento.” (…).”

Por lo que se refiere al momento en el que se deberán aplicar los nuevos tipos de retención (ya regularizados) el artículo 87.4 del RIRPF dispone: “4. Los nuevos tipos de retención se aplicarán a partir de la fecha en que se produzcan las variaciones a que se refieren los números 1.º, 2.º, 3.º y 4.º del apartado 2 de este artículo y a partir del momento en que el perceptor de los rendimientos del trabajo comunique al pagador las variaciones a que se refieren los números 5.º, 6.º, 7.º, 8.º, 9.º, 10.º y 11.º de dicho apartado, siempre y cuando tales comunicaciones se produzcan con, al menos, cinco días de antelación a la confección de las correspondientes nóminas, sin perjuicio de las responsabilidades en que el perceptor pudiera incurrir cuando la falta de comunicación de dichas circunstancias determine la aplicación de un tipo inferior al que corresponda, en los términos previstos en el artículo 107 de la Ley del Impuesto. La regularización a que se refiere este artículo podrá realizarse, a opción del pagador, a partir del día 1 de los meses de abril, julio y octubre, respecto de las variaciones que, respectivamente, se hayan producido en los trimestres inmediatamente anteriores a estas fechas”.

Conforme a la norma transcrita, la entidad consultante podrá optar por aplicar los nuevos tipos de retención a partir de la fecha en que se ha producido la variación, o bien realizar la regularización y aplicar el nuevo tipo de retención a partir del día 1 del día 1 de los meses de abril, julio y octubre, respecto de las variaciones que, respectivamente, se hayan producido en los trimestres inmediatamente anteriores a estas fechas.

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Actualidad del Poder Judicial RECURSOS. La Sala Tercera del Tribunal Supremo adopta acuerdos para aplicar la reforma legal sobre recursos y acortamiento de plazos en materia de medidas administrativas contra el Covid-19 RESUMEN: La Sección Cuarta será la competente para resolver dichos recursos de casación

Fecha: 05/05/2021 Fuente: web del Poder Judicial Enlace: Acceder a Nota El presidente de la Sala III del Tribunal Supremo, César Tolosa, ha celebrado hoy una reunión con los cuatro presidentes de Sección de la misma Sala con el fin de preparar la aplicación de la reforma de la Ley de la Jurisdicción aprobada por el Gobierno en materia de recursos relativos a medidas de las administraciones en la lucha contra el Covid-19, toda vez que la reforma entrará en vigor el próximo 9 de mayo. La reforma establece que pueden recurrirse en casación al Supremo los autos de los tribunales superiores de Justicia de las comunidades autónomas relativos a las medidas adoptadas por las administraciones en dicha materia. Como primer acuerdo, en la reunión se ha decidido que será la Sección Cuarta de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Supremo la que tendrá la asignación competencial para resolver dichos recursos de casación. La Sección estará presidida por el presidente de la Sala. Dicha sección se ocupa ya de la materia desanidad y ha resuelto en los últimos meses los asuntos relativos a medidas relacionadas con El Covid-19. En segundo término, se ha acordado solicitar un informe al Gabinete Técnico sobre la aplicación de la Ley, documento de carácter técnico que se repartirá a todos los magistrados de la Sala para que realicen las aportaciones que estimen adecuadas. Y en tercer lugar, se ha acordado establecer un canal de contacto entre el presidente de la Sala III del Supremo y de los salas de lo Contencioso-Administrativo de los tribunales superiores de justicia, ya existente para otros asuntos, con la finalidad de coordinar que se dé cumplimiento a los nuevos plazos, más cortos, que fija la reforma para resolver estos recursos.

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Sentencia del TS de interés TELETRABAJO. Derecho a la conciliación. Propuesta de una trabajadora (directora de una residencia de personas mayores) para adaptar su trabajo a la conciliación familiar. No es el trabajador quién debe probar su necesidad doméstica, su ausencia de otros resortes para atender la conciliación familiar o la disponibilidad de la empresa para acceder a su petición, sino que es la empresa la que debe probar de forma clara la causa que permite excepcionar la flexibilización propuesta por el trabajador. Se condena a la empresa por daño moral. RESUMEN: Es la empresa quien debe probar de forma clara e indubitada la causa que permite excepcionar la concreción horaria consecuencia de la flexibilización propuesta por el trabajador Fecha: 05/02/2021 Fuente: web del Poder Judicial Enlace: Sentencia del TS de 05/02/2021 Directora de Residencia geriátrica que solicita el trabajo a distancia por el 60% de la jornada y el 40% restante de la jornada completa, mediante asistencia al centro de trabajo dos días a la semana durante 8 horas hasta que el menor tenga 12 años En consecuencia, de conformidad con las normas y jurisprudencia citada, es por lo que procede desestimar el recurso de la empresa, procediendo mantener el derecho de la trabajadora a conciliar la vida personal, familiar y laboral, en los términos solicitados y reconocidos por la sentencia de instancia, pues vista la doctrina constitucional que se deja expuesta, ninguna razón permite acoger la tesis empresarial: 1.- de un lado, en aplicación del canon reforzado de enjuiciamiento que exige la consideración de los derechos constitucionales en conflicto; y 2.- de otro, porque el esfuerzo probatorio de la empresa en lo que se refiere a las dificultades organizativas que invoca para denegar la conciliación solicitada, de la necesidad imprescindible de contar con la directora en el Centro de trabajo, fue ciertamente insuficiente, pues no existe una probanza que permita extraer una conclusión distinta a la manifestada por la Sentencia recurrida, máxime teniendo en cuenta las funciones que convencionalmente se exigen a un director/a de Residencia de mayores. Por todo ello, se desestima este motivo de recurso

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Sentencia del TS de interés DIMISIÓN DE TRABAJADORES. No es abusivo el preaviso de 5 meses establecido para el supuesto de dimisión del controlador/a de tráfico aéreo, ni lo previsto en caso de incumplimiento de dicho preaviso, en el artículo 86 b) del Convenio colectivo de empresas proveedoras civiles privadas de tránsito aéreo de mercado liberalizado y sujetas a régimen concesional RESUMEN: No hay un tratamiento unitario de las fuentes reguladoras del preaviso, pudiendo regirse por el pacto individual, el convenio colectivo o la costumbre. Ahora bien, establecida en el convenio la regulación específica sobre el preaviso – que podrá incidir sobre el plazo, los requisitos formales y las consecuencias del incumplimiento-, la fuerza y eficacia que al mismo confieren los arts. 3.1 y 82.3 ET impone el sometimiento de las cláusulas pactadas entre las partes a lo preceptuado en la norma convencional, sin posibilidad de contravención de lo que el convenio disponga al regular esa figura Fecha: 07/04/2021 Fuente: web del Poder Judicial Enlace: Acceder a Sentencia del TS de 07/04/2021 La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación es si es abusivo el preaviso de 5 meses establecido para el supuesto de dimisión del controlador/a de tráfico aéreo, y lo previsto en caso de incumplimiento de dicho preaviso , en el artículo 86 b) del Convenio colectivo de empresas proveedoras civiles privadas de tránsito aéreo de mercado liberalizado y sujetas a régimen concesional. En consecuencia, en una primera aproximación, el preaviso de 5 meses previsto en el convenio colectivo aplicable se acomoda al artículo 49.1 d) ET y, de conformidad con nuestra jurisprudencia, los convenios colectivos pueden establecer cláusulas penalizadoras del incumplimiento del preaviso, sin que lo anterior vulnere el artículo 35.1 CE, que reconoce el derecho al trabajo y a la libre elección de profesión u oficio. Pero, como se ha visto, el recurso de casación alega que estas previsiones convencionales son abusivas, lo que se examina a continuación. Lo primero que hay que recordar es que el propio artículo 86 b) del convenio colectivo aplicable no se limita, como en principio podría haber hecho, a prever el preaviso y las consecuencias de su incumplimiento, sino que causaliza el plazo de 5 meses establecido, proporcionando las razones de la fijación de ese plazo. Son tres las causas que menciona, de forma expresa, el artículo 86 b) del convenio colectivo para justificar el preaviso de 5 meses. En primer lugar, "la naturaleza esencial para la comunidad y la importancia y repercusión que para la sociedad tiene la prestación de servicios efectuada por los proveedores civiles de control del tráfico aéreo". En segundo término, "la importante carga formativa y la preparación que deben acreditar y superar los controladores/as de tráfico aéreo para ser habilitados y poder así prestar sus servicios en un determinado aeródromo". Y, finalmente, "las especiales dificultades de adecuación y aptitud personal que presentan los procesos de selección de esta naturaleza". Debe insistirse también en que el plazo de preaviso de 5 meses se establece en un convenio colectivo sectorial válidamente suscrito por la mayoría legalmente exigida, aunque no lo firmara el sindicato ahora recurrente en casación. Lo que se dice porque, en alguna ocasión, el recurso de casación desliza afirmaciones que atribuyen a las empresas (estas no deberían "fijar plazos de preaviso abusivos y esclavizantes", se dice en el recurso) una decisión que no es unilateral de dichas empresas, sino que viene establecida en un convenio colectivo sectorial válidamente celebrado. En la negociación de dicho convenio (que es el III convenio colectivo), suscrito por la parte social por CC.OO, que tenía mayoría para hacerlo, como consta en el hecho probado cuarto, la empresa propuso un preaviso de 7 meses,

SEMANA del 2 de mayo de 2021 Boletín LABORAL Semanal como establecía el I convenio colectivo, lo que fue rechazado por CC.OO, que propuso que se mantuviera el preaviso de 5 meses que ya fijaba el II convenio colectivo, manifestando USCA que se podría plantear la aceptación de dicho plazo si se pactara en el convenio colectivo que, en caso de despido improcedente, la opción entre la readmisión o la indemnización correspondiera al trabajador. Remitimos sobre todo lo anterior al hecho probado cuarto y al último párrafo del fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida.