EL ESTADO COMO EMPLEADOR
EN EL RÉGIMEN LABORAL PRIVADO DECRETO LEG. 728
JOSÉ MARÍA PACORI CARI
MAESTRO EN DERECHO POR LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE SAN AGUSTÍN. MIEMBRO DE LA ASOCIACIÓN
ARGENTINA DE DERECHO ADMINISTRATIVO. SOCIO DE LA ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
CONCURSO PÚBLICO EN EL RÉGIMEN LABORAL PRIVADO
• El ingreso de personal a la Administración Pública, indistintamente del régimen de vinculación, se realiza a través de concursos públicos de méritos, según lo dispuesto por el artículo 5 de la Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público (Informe Técnico 558-2019-SERVIR/GPGSC, Perú).
CONTRATO DE TRABAJO Y ELEMENTOS
• En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado.
• El contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad. El primero podrá celebrarse en forma verbal o escrita.
SUBORDINACIÓN
• Por la subordinación, el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los limites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador.
• El empleador esta facultado para introducir cambios o modificar turnos, días u horas de trabajo, así como la forma y modalidad de la prestación de las labores, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo.
PERÍODO DE PRUEBA
• El período de prueba es de tres meses, a cuyo término el trabajador alcanza derecho a la protección contra el despido arbitrario.
7/04/2026
Autor José María Pacori Cari
EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO
• Son causas de extinción del contrato de trabajo:
• a) El fallecimiento del trabajador o del empleador si es persona natural.
• b) La renuncia o retiro voluntario del trabajador.
• c) La terminación de la obra o servicio, el cumplimiento de la condición resolutoria y el vencimiento del plazo en los contratos legalmente celebrados bajo modalidad.
• d) El mutuo disenso entre trabajador y empleador
• e) La invalidez absoluta permanente.
• f) La jubilación
• g) El despido, en los casos y forma permitidos por la Ley
• h) La terminación de la relación laboral por causa objetiva.
CAUSAS JUSTA DE DESPIDO
• Son causas justas de despido relacionadas con la conducta del trabajador:
• a) La comisión de falta grave
• b) La condena penal por delito doloso
• c) La inhabilitación del trabajador.
CAUSAS DE DESPIDO NULO
• Es nulo el despido que tenga por motivo:
• a) La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales
• b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad
• c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave
• d) La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión, idioma, discapacidad o de cualquier otra índole
• e) El embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al nacimiento. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia si el empleador no acredita en estos casos la existencia de causa justa para despedir. Esto es aplicable también a la trabajadora durante el periodo de prueba, así como a la que presta servicios bajo el régimen de tiempo parcial de cuatro o menos horas diarias.
ACTOS DE HOSTILIDAD LABORAL
• Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes:
• a) La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador
• b) La reducción de la categoría y de la remuneración. Asimismo, el incumplimiento de requisitos objetivos para el ascenso del trabajador.
• c) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio
• d ) La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador
• e) El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia
• f) Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión, idioma, discapacidad o de cualquier otra índole
• g) Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador.
• h) La negativa injustificada de realizar ajustes razonables en el lugar de trabajo para los trabajadores con discapacidad.
• El trabajador, antes de accionar judicialmente deberá emplazar por escrito a su empleador imputándole el acto de hostilidad correspondiente, otorgándole un plazo razonable no menor de seis días naturales para que, efectúe su descargo o enmiende su conducta, según sea el caso.
PROCEDIMIENTO LABORAL DE
DESPIDO
• El empleador no podrá despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del trabajador sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis días naturales para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulare, salvo aquellos casos de falta grave flagrante en que no resulte razonable tal posibilidad o de treinta días naturales para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia.
• Debe observarse el principio de inmediatez
INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO
ARBITRARIO
• El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o su capacidad no da lugar a indemnización.
• Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización, como única reparación por el daño sufrido. Podrá demandar simultáneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente.
• En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de sentencia, opte por la indemnización.
• La indemnización por despido arbitrario es equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo de servicios con un máximo de doce (12) remuneraciones.
TIPOLOGÍA DE LOS DESPIDOS
• 1. Despido justificado. Su relevancia radica en la falta disciplinaria cometida por el trabajador, pudiendo fundarse en dos causas: las relativas a la capacidad del trabajador y las relativas a la conducta del trabajador; este tipo de despido supone la convalidación de la extinción del contrato de trabajo y no da lugar a la tutela resarcitoria o indemnizatoria.
• 2. Despido arbitrario. Este tipo de despido es aquel que se genera por no haberse expresado causa justa o no poder demostrarse la misma en proceso judicial, haciéndose mención en torno a que el empleador deberá tener plena convicción respecto de la configuración de alguna de las conductas consideradas falta disciplinaria.
• 3. Despido nulo. Es aquel despido que afecta o vulnera derechos fundamentales, siendo que por el grado de afectación requiere de una protección mayor y se produce cuando se despide a un trabajador por algunas de las causales previstas en el D. S. 003-97-TR.
• 4. Despido incausado. Es aquel despido que se produce sin que se haya expresado causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique, pudiendo ser efectuado de manera verbal o escrita.
• 5. Despido fraudulento. Es aquel producido por el empleador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, de manera que resulta contrario a la verdad y rectitud que debe existir en una relación laboral; en este supuesto puede cumplirse con la imputación de una causa que derive en la ruptura de la relación laboral, además de cumplirse con el procedimiento establecido por ley y, sin embargo, los hechos imputados devienen en inexistentes, falsos o imaginarios; asimismo, puede producirse también cuando se atribuya una falta no prevista legalmente, lo que supone una vulneración al principio de tipicidad, o cuando se produzca la extinción de la relación laboral con vicio de la voluntad o mediante la fabricación de pruebas.
• 6. Despido indirecto. Se produce cuando el empleador actúa afectando o contraviniendo lo establecido en el contrato de trabajo, constituyéndose en “actos de hostilidad”, que no viene a ser sino otra cosa que el actuar o el dejar de hacer, de modo tal que se atente contra el trabajador.
DERECHOS DEL TRABAJADOR HOSTILIZADO
• El trabajador que se considere hostilizado podrá optar excluyentemente por:
• a) Accionar para que cese la hostilidad. Si la demanda fuese declarada fundada se resolverá por el cese de la hostilidad, imponiéndose al empleador la multa que corresponda a la gravedad de la falta; o,
• b) La terminación del contrato de trabajo en cuyo caso demandará el pago de la indemnización, independientemente de la multa y de los beneficios sociales que puedan corresponderle.
PLAZO DE CADUCIDAD
• El plazo para accionar judicialmente en los casos de nulidad de despido, despido arbitrario y hostilidad caduca a los treinta días naturales de producido el hecho.
• La caducidad de la acción no perjudica el derecho del trabajador de demandar dentro del periodo prescriptorio el pago de otras sumas liquidas que le adeude el empleador.
CONTRATOS DE NATURALEZA
TEMPORAL
• a) El contrato por inicio o lanzamiento de una nueva actividad. Es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador originados por el inicio de una nueva actividad empresarial. Su duración máxima es de tres años.
• b) El contrato por necesidades del mercado. Es aquel que se celebra entre un empleador y un trabajador con el objeto de atender incrementos coyunturales de la producción originados por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado aun cuando se trate de labores ordinarias que formen parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal permanente.
• c) El contrato por reconversión empresarial. Es el celebrado en virtud a la sustitución, ampliación o modificación de las actividades desarrolladas en la empresa, y en general toda variación de carácter tecnológico en las maquinarias, equipos, instalaciones, medios de producción, sistemas, métodos y procedimientos productivos y administrativos. Su duración máxima es de dos años.
CONTRATOS DE NATURALEZA
ACCIDENTAL
• a) El contrato ocasional. Es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador para atender necesidades transitorias distintas a la actividad habitual del centro de trabajo. Su duración máxima es de seis meses al año.
• b) El contrato de suplencia. Es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador con el objeto que este sustituya a un trabajador estable de la empresa, cuyo vínculo laboral se encuentre suspendido por alguna causa justificada prevista en la legislación vigente, o por efecto de disposiciones convencionales aplicables en el centro de trabajo. Su duración será la que resulte necesaria según las circunstancias.
• c) El contrato de emergencia. Es aquel que se celebra para cubrir las necesidades promovidas por caso fortuito o fuerza mayor coincidiendo su duración con la de la emergencia.
CONTRATOS DE OBRA O SERVICIO
• a) El contrato específico. Los contratos para obra determinada o servicio específico, son aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, con objeto previamente establecido y de duración determinada. Su duración será la que resulte necesaria.
• b) El contrato intermitente. Son aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, para cubrir las necesidades de las actividades de la empresa que por su naturaleza son permanentes pero discontinuas.
• c) El contrato de temporada. Es aquel celebrado entre un empresario y un trabajador con el objeto de atender necesidades propias del giro de la empresa o establecimiento, que se cumplen sólo en determinadas épocas del año y que están sujetas a repetirse en períodos equivalentes en cada ciclo en función a la naturaleza de la actividad productiva.
DESNATURALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS MODALES
• Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarán como de duración indeterminada:
• a) Si el trabajador continua laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado, o después de las prórrogas pactadas, si estas exceden del límite máximo permitido
• b) Cuando se trata de un contrato para obra determinada o de servicio específico, si el trabajador continúa prestando servicios efectivos, luego de concluida la obra materia de contrato, sin haberse operado renovación
• c) Si el titular del puesto sustituido, no se reincorpora vencido el término legal o convencional y el trabajador contratado continuare laborando
• d) Cuando el trabajador demuestre la existencia de simulación o fraude laboral.