วารสารกฎหมาย คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย - ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 กรกฎาคม 2565

กำหนดออกปละ 3 ฉบับ (มีนาคม กรกฎาคม พฤศจิกายน) สมัครไดท่ี คุณวรลักษณ ทองใบ ติดตอ โทร. +662-218-2017 ตอ307 หรือ อีเมล: journal@law.chula.ac.th พิมพท่ี : โรงพิมพเดือนตุลา โทร. 0-2996-7392-4 E-mail: octoberprint50@hotmail.com

CHULALONGKORN LAW JOURNAL

วารสารกฎหมาย คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 (กรกฎาคม 2565) คณะที่ปรึกษา ศาสตราจารย์กิตติคุณ ดร.บวรศักดิ์ อุวรรณโณ ศาสตราจารย์กิตติคุณ ดร.วิษณุ เครืองาม ศาสตราจารย์กิตติคุณวิทิต มันตาภรณ์ ศาสตราจารย์พิเศษ ดร.สุรเกียรติ์ เสถียรไทย ศาสตราจารย์พิเศษประสิทธิ์ โฆวิไลกูล ศาสตราจารย์ ดร.จตุรนต์ ถิระวัฒน์

ศาสตราจารย์ ดร.ไผทชิต เอกจริยกร ศาสตราจารย์ ดร.ณรงค์ ใจหาญ รองศาสตราจารย์ธิติพันธุ์ เชื้อบุญชัย รองศาสตราจารย์พิเศษ เสตเสถียร คณบดีคณะนิติศาสตร์ (ผู้ช่วยศาสตราจารย์ ดร.ปารีณา ศรีวนิชย์)

บรรณาธิการ อาจารย์ ดร.ปราโมทย์ เสริมศีลธรรม

อาจารย์ประจ�ำคณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

รองบรรณาธิการ ผู้ช่วยศาสตราจารย์ ดร.สิริกัญญา โฆวิไลกูล ผู้​้�ช่​่วยศาสตราจารย์​์ ดร.ภาวั​ัฒน์​์ สั​ัตยานุ​ุรั​ักษ์​์ ผู้​้�ช่​่วยศาสตราจารย์​์ ดร.วรพล มาลสุ​ุขุ​ุม

อาจารย์ประจ�ำคณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย อาจารย์​์ประจำคณะนิ​ิติ​ิศาสตร์​์ จุ​ุฬาลงกรณ์​์มหาวิ​ิทยาลั​ัย อาจารย์​์ประจำคณะนิ​ิติ​ิศาสตร์​์ จุ​ุฬาลงกรณ์​์มหาวิ​ิทยาลั​ัย

กองบรรณาธิการ ศาสตราจารย์ ดร.ไพโรจน์ กัมพูสิร ิ ผู้ช่วยศาสตราจารย์ ดร.สุรัชดา รีค ี รองศาสตราจารย์​์ ดร.บุ​ุญญรั​ัตน์​์ โชคบั​ันดาลชั​ัย ดร.วรวงศ์​์ อั​ัจฉราวงศ์​์ชั​ัย นางสันทนี ดิษยบุตร ดร.สุพรรณวษา โชติกญาณ ถัง ดร.อภิชน จันทรเสน

คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย คณะนิ​ิติ​ิศาสตร์​์ มหาวิ​ิทยาลั​ัยนเรศวร สำนั​ักงานศาลยุ​ุติ​ิธรรม ส�ำนักงานอัยการสูงสุด กรมสนธิสัญญาและกฎหมาย กระทรวงการต่างประเทศ ส�ำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา

กองจัดการ สุพิชา จิณณวาโส กรณัฏฐ์ อัครธนบูลย์ กุลฑีรา ตี่คะกุล

วรลักษณ์ ทองใบ ณัฐธิดา ดวงวิโรจน์ บุญสิตา สังข์ศิลป์ชัย

Chulalongkorn Law Journal Volume 40 Issue 2 (July 2022) Advisory Board Professor Emeritus Dr.Borwornsak UWANNO Professor Emeritus Dr.Wissanu KREA-NGAM Professor Emeritus Vitit MUNTARBHORN Professor Dr.Surakiart SATHIRATHAI Professor Prasit KOVILAIKOOL Professor Dr.Jaturon THIRAWAT

Professor Dr.Pathachit EAGJARIYAKORN Professor Dr.Narong JAIHARN Associate Professor Thitiphan CHUABOONCHAI Associate Professor Piset SETSATHIRA Dean of Faculty of Law (Assistant Professor Dr.Pareena SRIVANIT)

Editor-in-Chief Dr.Pramote SERMSILATHAM

Lecturer, Faculty of Law Chulalongkorn University

Deputy Editor Assistant Professor Dr.Sirikanya KOVILAIKOOL Assistant Professor Dr.Pawat SATAYANURUG Assistant Professor Dr.Voraphol MALSUKHUM

Lecturer, Faculty of Law Chulalongkorn University Lecturer, Faculty of Law Chulalongkorn University Lecturer, Faculty of Law Chulalongkorn University

Editorial Board Professor Dr.Pairojana KAMPUSIRI Assistant Professor Dr.Surutchada REEKIE Associate Professor Dr.Boonyarat CHOKBANDANCHAI Dr.Worrawong ATCHARAWONGCHAI Mrs.Santanee DISAYABUTR Dr.Suphanvasa CHOTIKAJAN TANG Dr.Apichon CHANTARASEN

Faculty of Law Thammasat University Faculty of Law Chulalongkorn University Faculty of Law Naresuan University Court of Justice Office of the Attorney General Department of Treaties and Legal Affairs Ministry of Foreign Affairs Office of the Council of State

Management Team Supicha CHINNAVASO Koranutth AKRATHANABOON Kunteera TEEKAKUN

Vorraluk THONGBAI Nuttida DOUNGWIROTE Boonsita SANGSINCHAI

วัตถุประสงค์ “วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย” เป็นวารสารทางวิชาการด้านนิตศิ าสตร์ จัดพิมพ์โดย คณะนิตศิ าสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย มีเป้าหมายและขอบเขตเพื่อเผยแพร่ความรู้ทางวิชาการด้านนิติศาสตร์หรือความรู้ ที่เกี่ยวข้องกับนิติศาสตร์ที่มีเนื้อหาน่าสนใจ ทันสมัย ริเริ่มสร้างสรรค์ และมีข้อเสนอที่เป็นประโยชน์ต่อวงการ วิชาการด้านนิติศาสตร์และต่อสังคม

ก�ำหนดการพิมพ์ วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย มีกำ� หนดการตีพิมพ์ปีละ 3 ฉบับ ราย 4 เดือน ดังนี้ - ฉบับที่ 1 เดือนมีนาคม - ฉบับที่ 2 เดือนกรกฎาคม - ฉบับที่ 3 เดือนพฤศจิกายน

ประเภทของผลงานทางวิชาการที่รับตีพิมพ์ วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย จะพิจารณารับตีพิมพ์ผลงานที่มีลักษณะดังต่อไปนี้ • บทความวิ​ิชาการ หมายถึ​ึง บทความที่​่�นำเสนอข้​้อมู​ูลใหม่​่ ๆ ในสาขานิ​ิติ​ิศาสตร์​์ และแสดงการ วิ​ิเคราะห์​์หรื​ือวิ​ิจารณ์​์ข้​้อมู​ูลนั้​้�นทั้​้�งในเชิ​ิงทฤษฎี​ี นิ​ิติ​ินโยบาย หรื​ือทางปฏิ​ิบั​ัติ​ิ และให้​้ข้​้อเสนอแนะที่​่� เป็​็นประโยชน์​์ต่อ่ วงการวิ​ิชาการสาขาวิ​ิชานิ​ิติศิ าสตร์​์และต่​่อสั​ังคมในวงกว้​้าง ทั้​้�งนี้​้� บทความวิ​ิชาการ ควรประกอบด้​้วย ความนำ เนื้​้�อเรื่​่�อง ซึ่​่�งแบ่​่งเป็​็นประเด็​็นหลั​ัก ประเด็​็นรอง ประเด็​็นย่​่อย และบท สรุ​ุป • บทความวิ​ิจั​ัย หมายถึ​ึง บทความที่​่�มี​ีฐานมาจากงานวิ​ิจั​ัยสาขานิ​ิติ​ิศาสตร์​์ และแสดงข้​้อค้​้นพบจาก งานวิ​ิจัยั นั้​้�นอย่​่างเป็​็นระบบ ทั้​้�งนี้​้� บทความวิ​ิจัยั ควรประกอบด้​้วย ความเป็​็นมาและความสำคั​ัญของ ปั​ัญหา วั​ัตถุ​ุประสงค์​์ สมมติ​ิฐานของงานวิ​ิจัยั (ถ้​้ามี​ี) ขอบเขตที่​่�ครอบคลุ​ุมในการวิ​ิจัยั ประโยชน์​์ที่​่�คาด ว่​่าจะได้​้รับั เอกสารและงานวิ​ิจัยั ที่​่�เกี่​่�ยวข้​้อง วิ​ิธีดี ำเนิ​ินการวิ​ิจัยั (เช่​่น ข้​้อมู​ูลประชากร กลุ่​่�มตั​ัวอย่​่าง การสุ่​่�มตั​ัวอย่​่าง เครื่​่�องมื​ือการวิ​ิจัยั การเก็​็บรวบรวมข้​้อมู​ูล และการวิ​ิเคราะห์​์ข้อ้ มู​ูล เป็​็นต้​้น) ผลการ วิ​ิจั​ัย (สรุ​ุปผลการวิ​ิจั​ัย อภิ​ิปรายผลและข้​้อเสนอแนะ) บทความหรือความคิดเห็นใด ๆ ที่ปรากฎใน “วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย” เป็นวรรณกรรม และความรับผิดชอบของผู้เขียนโดยเฉพาะ คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย บรรณาธิการ และกอง บรรณาธิการไม่จ�ำต้องเห็นพ้องด้วยหรือร่วมรับผิดชอบใด ๆ

ภาษาที่รับตีพิมพ์ วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย รับตีพิมพ์ผลงานที่เขียนเป็นภาษาไทย และ/หรือ ภาษาอังกฤษ

ลักษณะการประเมินบทความ บทความวิ​ิชาการและบทความวิ​ิจั​ัยทุ​ุกชิ้​้�นจะต้​้องผ่​่านการประเมิ​ินโดยผู้​้�ทรงคุ​ุณวุ​ุฒิ​ิอย่​่างน้​้อย 3 ท่​่าน ที่​่�กอง บรรณาธิ​ิการพิ​ิจารณาคั​ัดเลื​ือกแล้​้วเห็​็นว่​่าเป็​็นผู้​้�ทรงคุ​ุณวุ​ุฒิ​ิที่​่�มี​ีความเชี่​่�ยวชาญตรงตามสาขาวิ​ิชาของเนื้​้�อหาที่​่� นำเสนอในบทความ และการประเมิ​ินดั​ังกล่​่าวเป็​็นการประเมิ​ินลั​ับทั้​้�งสองทาง (Double-blinded peer review

การเผยแพร่วารสาร วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ท�ำการเผยแพร่บทความทั้งในรูปแบบตัวเล่มและรูปแบบออนไลน์

แหล่งสนับสนุนการจัดท�ำวารสาร วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ได้รับการสนับสนุนการจัดพิมพ์จากคณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์ มหาวิทยาลัย

Aim and Scope “Chulalongkorn Law Journal” is an academic journal of Faculty of Law, Chulalongkorn University which publishes scholarly works within the scope of or relating to law. The aim is to disseminate academic articles and research articles that fall within the scope of the journal whose contents are, in the view of the editorial board, interesting, timely, creative, as well as containing recommendations which are useful for legal academia and the general public

Publication Frequency Chulalongkorn Law Journal is published every four months as follows: - Issue 1 March - Issue 2 July - Issue 3 November

Categories of Accepted Manuscripts Chulalongkorn Law Journal welcomes submissions of manuscripts, which fall within the following categories: •

Academic articles must illustrate new information in the scope of or relating to law and provide analysis or critique of such information from theoretical, policy-oriented or practical perspectives, as well as providing recommendations that are useful for legal academia and the general public. Academic articles should contain introduction and contents, which are divided into main issues, subordinate issues and conclusion.

•

Research articles must be based on legal research and illustrate one or more of the findings from such research in a systematic manner. Research articles should contain introduction, illustration of the importance of the issue, research objective, hypothesis (if applicable), research scope, expected contributions, related research or literatures, research methodology (such as population, sample, data collection, data analysis), research findings, conclusion and recommendations.

Any opinions presented in Chulalongkorn Law Journal solely belongs to and is under the responsibility of the respective authors, with which Faculty of Law, Chulalongkorn University, Editor-in-Chief and the Editorial Board do not have to agree.

Language Chulalongkorn Law Journal welcomes submissions of manuscripts in Thai and/or English language.

Peer Review Each academic and research articles shall be peer reviewed using the double-blinded process by at least three qualified individuals, whom the Editorial Board carefully select owing to their expertise corresponded with the substance presented in the articles.

Methods of Publication Chulalongkorn law journal is published in both printed and online versions.

Source of Support Chulalongkorn Law Journal is supported by Faculty of Law, Chulalongkorn University.

บทบรรณาธิการ สวั​ัสดี​ีผู้​้�อ่​่านทุ​ุกท่​่าน วารสารกฎหมาย จุ​ุฬาลงกรณ์​์มหาวิ​ิทยาลั​ัยฉบั​ับนี้​้�เป็​็นฉบั​ับที่​่� 2 (กรกฎาคม 2565) ซึ่​่�งเนื้​้�อหาของวารสารกฎหมายฉบั​ับนี้​้�ยั​ังคงประกอบไปด้​้วยผลงานที่​่�น่​่าสนใจ ในกฎหมายสาขาต่​่างๆ ทั้​้�งบทความในรู​ูปแบบบทความวิ​ิชาการและบทความวิ​ิจั​ัยจากผู้​้�เขี​ียน ที่​่�มาจากหลากหลายสถาบั​ันที่​่�ทางกองบรรณาธิ​ิการได้​้ทำการเลื​ือกสรรเพื่​่�อนำมาเสนอให้​้แก่​่ผู้​้�อ่​่าน ทุ​ุกท่​่าน ดั​ังนี้​้� บทความแรกเป็​็นบทความวิ​ิชาการเรื่​่�อง “ประเด็​็นในเชิ​ิงของการร่​่างกฎหมายภาษี​ี กรณี​ี การจั​ัดเก็​็บภาษี​ีจากการจำหน่​่ายเงิ​ินกำไรของสาขาตามมาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวลรั​ัษฎากร” เขี​ียนโดย ดร.ณั​ัฐนั​ันท์​์ จั​ันทร์​์ประที​ีปฉาย นิ​ิติ​ิกรชำนาญการพิ​ิเศษ กรมสรรพากร บทความที่​่�สองเป็​็นบทความวิ​ิชาการเรื่​่�อง “บทกฎหมายและหลั​ักเกณฑ์​์ที่​่�กำหนดอำนาจ หน้​้าที่​่�ของสำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดในการตรวจพิ​ิจารณาร่​่างสั​ัญญาให้​้แก่​่หน่​่วยงานของรั​ัฐ” เขี​ียน โดย คุ​ุณชาติ​ิ ชั​ัยเดชสุ​ุริ​ิยะ รองอธิ​ิบดี​ีอั​ัยการ สำนั​ักงานที่​่�ปรึ​ึกษากฎหมาย สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุด บทความที่​่�สามเป็​็นบทความวิ​ิชาการเรื่​่�อง “การปรั​ับเปลี่​่�ยนนโยบายทางกฎหมาย เกี่​่�ยวกั​ับการควบคุ​ุมการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ในประเทศไทย” เขี​ียนโดย คุ​ุณเขมภั​ัทร ทฤษฎิ​ิคุ​ุณ นั​ักวิ​ิจั​ัยสถาบั​ันวิ​ิจั​ัยเพื่​่�อการพั​ัฒนาประเทศไทย บทความที่​่�สี่​่�เป็​็นบทความวิ​ิจั​ัยเรื่​่�อง “การศึ​ึกษาวิ​ิจั​ัยกฎหมายน้​้ำบาดาลของสาธารณรั​ัฐ เกาหลี​ี: แบบอย่​่างที่​่�เป็​็นไปได้​้สำหรั​ับการพั​ัฒนากฎหมายน้​้ำบาดาลของประเทศไทย” เขี​ียนโดย ผู้​้�ช่​่วยศาสตราจารย์​์ ดร.พี​ีรพล เจตโรจนานนท์​์ อาจารย์​์ประจำคณะบริ​ิหารการพั​ัฒนาสิ่​่�งแวดล้​้อม สถาบั​ันบั​ัณฑิ​ิตพั​ัฒนบริ​ิหารศาสตร์​์ บทความที่​่�ห้​้าเป็​็นบทความวิ​ิจั​ัยเรื่​่�อง “มาตรการทางกฎหมายเพื่​่�อป้​้องกั​ันการฟ้​้อง ปิ​ิดปากในคดี​ีอาญา”เขี​ียนโดย คุ​ุณจตุ​ุพร โอวั​ัฒนาพานิ​ิช นิ​ิสิ​ิตในหลั​ักสู​ูตรนิ​ิติ​ิศาสตรมหาบั​ัณฑิ​ิต คณะนิ​ิติ​ิศาสตร์​์ จุ​ุฬาลงกรณ์​์มหาวิ​ิทยาลั​ัย บทความที่​่�หกเป็​็นบทความวิ​ิจั​ัยเรื่​่�อง “มาตรการในการกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยาน” เขี​ียน โดย คุ​ุณวิ​ิรัชั กฤตย์​์ พุ​ุฒิคิ ณาภรณ์​์ นิ​ิสิติ ในหลั​ักสู​ูตรนิ​ิติศิ าสตรมหาบั​ัณฑิ​ิต คณะนิ​ิติศิ าสตร์​์ จุ​ุฬาลงกรณ์​์ มหาวิ​ิทยาลั​ัย

บทความที่​่�เจ็​็ดเป็​็นบทความวิ​ิจั​ัยเรื่​่�อง “ประเด็​็นกฎหมายที่​่�เกี่​่�ยวข้​้องกั​ับ การจั​ัดทำ ความตกลงการค้​้าเสรี​ีไทย-ศรี​ีลั​ังกา” เขี​ียนโดย อาจารย์​์ชนิ​ิสา งามอภิ​ิชน อาจารย์​์ประจำคณะ นิ​ิติ​ิศาสตร์​์ จุ​ุฬาลงกรณ์​์มหาวิ​ิทยาลั​ัย บทความที่​่�แปดเป็​็นบทความวิ​ิ จั​ัยเรื่​่� อ ง “ปั​ั ญ หาการจั​ั ด เก็​็ บ ภาษี​ี ใ นธุ​ุ ร กรรมคริ​ิ ป โท เคอร์​์เรนซี​ีภายใต้​้กฎหมายภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�ม” เขี​ียนโดยคุ​ุณนภั​ัทรธมณฑ์​์ ไก่​่แก้​้ว นิ​ิสิ​ิตในหลั​ักสู​ูตร นิ​ิติ​ิศาสตรมหาบั​ัณฑิ​ิต คณะนิ​ิติ​ิศาสตร์​์ จุ​ุฬาลงกรณ์​์มหาวิ​ิทยาลั​ัย กองบรรณาธิ​ิการวารสารกฎหมาย จุ​ุฬาลงกรณ์​์มหาวิ​ิทยาลั​ัย หวั​ังว่​่าผู้​้�อ่​่านทุ​ุกท่​่านจะได้​้รับั ประโยชน์​์จากผลงานที่​่�ได้​้ตีพิี มิ พ์​์เผยแพร่​่ในวารสารฉบั​ับนี้​้� หากผู้​้�อ่​่านมี​ีข้อ้ เสนอแนะติ​ิชมประการใด กองบรรณาธิ​ิการยิ​ินดี​ีอย่​่างยิ่​่�งที่​่�จะรั​ับฟั​ังและนำไปพั​ัฒนาปรั​ับปรุ​ุงวารสารฉบั​ับต่​่อๆ ไป พบกั​ันใหม่​่ ฉบั​ับหน้​้า บรรณาธิการ อ.ดร.ปราโมทย์ เสริมศีลธรรม

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ปี​ีที่​่� 40 ฉบั​ับที่​่� 2

1-32

33-71

73-103

105-134

135-168 169-193 195-241 243-275

สารบัญ

(กรกฎาคม 2565)

• บทความวิ​ิชาการ ประเด็​็นในเชิ​ิงของการร่​่างกฎหมายภาษี​ี กรณี​ีการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีจากการจำหน่​่ายเงิ​ินกำไร ของสาขา ตามมาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวลรั​ัษฎากร ณั​ัฐนั​ันท์​์ จั​ันทร์​์ประที​ีปฉาย บทกฎหมายและหลั​ักเกณฑ์​์ที่​่�กำหนดอำนาจหน้​้าที่​่�ของสำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุด ในการตรวจพิ​ิจารณาร่​่างสั​ัญญาให้​้แก่​่หน่​่วยงานของรั​ัฐ ชาติ​ิ ชั​ัยเดชสุ​ุริ​ิยะ การปรั​ับเปลี่​่�ยนนโยบายทางกฎหมายเกี่​่�ยวกั​ับการควบคุ​ุมการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ ในประเทศไทย เขมภั​ัทร ทฤษฎิ​ิคุ​ุณ • บทความวิ​ิจั​ัย การศึ​ึกษาวิ​ิจั​ัยกฎหมายน้​้ำบาดาลของสาธารณรั​ัฐเกาหลี​ี: แบบอย่​่างที่​่�เป็​็นไปได้​้สำหรั​ับ การพั​ัฒนากฎหมายน้​้ำบาดาลของประเทศไทย พี​ีรพล เจตโรจนานนท์​์ มาตรการทางกฎหมายเพื่​่�อป้​้องกั​ันการฟ้​้องปิ​ิดปากในคดี​ีอาญา จตุ​ุพร โอวั​ัฒนาพานิ​ิช มาตรการในการกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยาน วิ​ิรั​ัชกฤตย์​์ พุ​ุฒิ​ิคณาภรณ์​์ ประเด็​็นกฎหมายที่​่�เกี่​่�ยวข้​้องกั​ับการจั​ัดทำความตกลงการค้​้าเสรี​ีไทย-ศรี​ีลั​ังกา ชนิ​ิสา งามอภิ​ิชน ปั​ัญหาการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีในธุ​ุรกรรมคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีภายใต้​้กฎหมายภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�ม นภั​ัทรธมณฑ์​์ ไก่​่แก้​้ว

บทความและความคิ​ิดเห็​็นใดๆ ใน “วารสารกฎหมาย” ฉบั​ับนี้​้� เป็​็นวรรณกรรมของผู้​้�เขี​ียนโดยเฉพาะ คณะนิ​ิติ​ิศาสตร์​์ จุ​ุฬาลงกรณ์​์มหาวิ​ิทยาลั​ัย ไม่​่จำเป็​็นต้​้องเห็​็นพ้​้องด้​้วย

Chulalongkorn Law Journal Vol.40 No.2

1-32

Contents

(July 2022)

• Academic articles Issues of Tax Law Drafting on Branch Profit Remittance Tax under Section 70 Bis of Revenue Code

Nathanan Junprateepchai 33-71

Laws and Regulations Prescribing the Authorities and Roles of the Office of the Attorney General in Reviewing the Draft Contracts for State Agencies

Chart Chaidejsuriya

73-103 The Legal Policy Modifications on Alcoholic Beverage Production Control in Thailand

Khemmapat Trisadikoon

• Research articles 105-134 Legal Study on Republic of Korea’s Groundwater Law Leading to Thai Groundwater Law Development

Peerapon Jaderojananont

135-168 Legal Measures for Preventing SLAPP (Strategic Lawsuit Against Public Participation) in Criminal Lawsuits

Jatuporn Owattanapanich

169-193 Legal Measures in Taking a Suspect as a Witness

Wirachagrit Puttikanaporn

195-241 Legal Issues relating to Thailand - Sri Lanka Free Trade Agreement

Chanisa Ngamapichon

243-275 Taxation Issues in Cryptocurrency Transactions under Value Added Tax law

Napattamon Kaikaew

*Any opinions presented in this edition of Chulalongkorn Law Journal solely belong to the respective authors, with which Faculty of Law Chulalongkorn University and the Editorial Board do not have to agree.

ประเด็​็นในเชิ​ิงของการร่​่างกฎหมายภาษี​ี กรณี​ีการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีจากการ จำหน่​่ายเงิ​ินกำไรของสาขา ตามมาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวลรั​ัษฎากร Issues of Tax Law Drafting on Branch Profit Remittance Tax under Section 70 Bis of Revenue Code ณั​ัฐนั​ันท์​์ จั​ันทร์​์ประที​ีปฉาย Nathanan Junprateepchai นิติกรชำ�นาญการพิเศษ กรมสรรพากร 90 ซอยพหลโยธิน 7 ถนนพหลโยธิน แขวงพญาไท เขตพญาไท กรุงเทพฯ 10400 Senior Professional Legal Officer The Revenue Department 90 Soi Phaholyothin 7 Phaholyothin Road, Phayathai, Bangkok 10400 Corresponding author E-mail: nathanan.ju@rd.go.th (Received: May 19, 2022; Revised: June 26, 2022; Accepted: June 29, 2022)

บทคั​ัดย่​่อ เนื่​่�องจากการที่​่�บริ​ิษัทั ต่​่างประเทศ (Foreign Company) สามารถเลื​ือกที่​่�จะเข้​้าไปประกอบ กิ​ิจการในอี​ีกประเทศหนึ่​่�ง ไม่​่ว่​่าจะเป็​็นในรู​ูปแบบของการจั​ัดตั้​้�งบริ​ิษั​ัทลู​ูก (Subsidiary) หรื​ือ การไปมี​ีสาขาของบริ​ิษั​ัท (Branch) ซึ่​่�งหากมี​ีกำไรย่​่อมสามารถส่​่งเงิ​ินกำไรนั้​้�นกลั​ับประเทศแม่​่ได้​้ (Home Country) ไม่​่ว่​่าจะเป็​็นในรู​ูปแบบ “เงิ​ินปั​ันผล” หรื​ือ “เงิ​ินกำไรของสาขา” แล้​้วแต่​่กรณี​ี แต่​่ อ ย่​่ า งไรก็​็ ดี​ี เนื่​่�องจากสาขาของบริ​ิ ษั​ั ท และตั​ั ว บริ​ิ ษั​ั ท ถื​ื อ เป็​็ น บุ​ุ ค คลเดี​ี ย วกั​ั น ทางกฎหมาย การส่​่งเงิ​ินกำไรของสาขากลั​ับไปให้​้กับั บริ​ิษัทั ในต่​่างประเทศจึ​ึงไม่​่ถือื ว่​่าเป็​็นเหตุ​ุให้​้บริ​ิษัทั ต่​่างประเทศ นั้​้�นมี​ีเงิ​ินได้​้จากการส่​่งเงิ​ินกำไรดั​ังกล่​่าว (No Taxable Event) ส่​่งผลให้​้ประเทศแหล่​่งเงิ​ินได้​้ (Source country) ที่​่�สาขาของบริ​ิษั​ัทนั้​้�นตั้​้�งอยู่​่�ไม่​่มี​ีอำนาจในการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีจากการส่​่งเงิ​ินกำไรดั​ังกล่​่าว ในทางกลั​ับกั​ัน กรณี​ีบริ​ิษั​ัทลู​ูกกั​ับบริ​ิษั​ัทแม่​่นั้​้�น ถื​ือเป็​็นบุ​ุคคลทางกฎหมายแยกต่​่างหากจากกั​ัน

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

การส่​่งเงิ​ินกำไรของบริ​ิษั​ัทลู​ูกในรู​ูปแบบเงิ​ินปั​ันผลให้​้แก่​่บริ​ิษั​ัทแม่​่ในต่​่างประเทศถื​ือว่​่าเป็​็นเงิ​ินได้​้ ของบริ​ิษัทั แม่​่ ส่​่งผลให้​้ประเทศแหล่​่งเงิ​ินได้​้ที่​่�บริ​ิษัทั ลู​ูกตั้​้�งอยู่​่�มี​ีสิทิ ธิ​ิในการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีเงิ​ินได้​้จากการ จ่​่ายเงิ​ินปั​ันผลดั​ังกล่​่าวได้​้ ทั้​้�งนี้​้� ในหลายประเทศจึ​ึงมี​ีการตรากฎหมายภาษี​ีเงิ​ินได้​้เพื่​่�อจั​ัดเก็​็บภาษี​ี การส่​่งเงิ​ินกำไรของสาขา ซึ่​่�งรวมถึ​ึงประเทศไทยที่​่�มี​ีการตรามาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวลรั​ัฎากร จั​ัดเก็​็บภาษี​ีเงิ​ินได้​้ที่​่�มีลัี กั ษณะคล้​้ายคลึ​ึงกั​ับจั​ัดเก็​็บภาษี​ีการส่​่งเงิ​ินกำไรของสาขาที่​่�เรี​ียกว่​่า “ภาษี​ีจาก การจำหน่​่ายเงิ​ินกำไรของสาขา” ดั​ังนั้​้�น ในเชิ​ิงของการร่​่างกฎหมายภาษี​ีนั้​้�น แม้​้ภาษี​ีจากการส่​่งเงิ​ิน กำไรของสาขากั​ับภาษี​ีจากการจำหน่​่ายเงิ​ินกำไรของสาขาจะมี​ีลักั ษณะคล้​้ายคลึ​ึงกั​ัน แต่​่การออกแบบ ฐานภาษี​ี ความรั​ับผิ​ิดในการเสี​ียภาษี​ี และวิ​ิธี​ีการเสี​ียภาษี​ีนั้​้�นแตกต่​่างกั​ัน ซึ่​่�งจากการศึ​ึกษาพบว่​่า มาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวลรั​ัษฎากร ในเชิ​ิงของการร่​่างกฎหมายจึ​ึงไม่​่สอดคล้​้องกั​ับบริ​ิบทของการ ส่​่งเงิ​ินกำไรของสาขา อั​ันส่​่งผลให้​้เกิ​ิดปั​ัญหาต่​่อผู้​้�มี​ีหน้​้าที่​่�เสี​ียภาษี​ีในการเสี​ียภาษี​ี และเจ้​้าพนั​ักงาน ประเมิ​ินในการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีกรณี​ีการส่​่งเงิ​ินกำไรของสาขาให้​้เกิ​ิดประสิ​ิทธิ​ิภาพ คำสำคั​ัญ: กำไรของสาขา, ส่​่งเงิ​ินกำไรของสาขา, ฐานภาษี​ี, ความรั​ับผิ​ิด, จุ​ุดความรั​ับผิ​ิด, บุ​ุคคล ทางกฎหมาย, หน่​่วยภาษี​ีแยกต่​่างหากจากกั​ัน

Abstract A foreign company can choose to operate in another country whether in the form of establishing a subsidiary or going to have a branch of the company. If its subsidiary or its branch is profitable, the company may remit its profit back to the home country in form of “Dividends” or “Branch Profit”, as the case may be. However, because its branch and the headquarters are legally the same legal entity, remittance of its branch profits back is therefore not considered as income of the company (the headquarters). As a result, a source country where the company’s branches are located has no taxing right to collect tax on the remittance of such profits. In contrast, a subsidiary and a parent company are considered separate legal persons. Profit remittance back by the parent company in the form of dividends is considered as the income of the parent company. As a result, the country where the dividends are derived has the taxing right to collect tax from such a dividend payment. Therefore, many countries have introduced a branch profit tax. This 2

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

includes Thailand, which enacted Section 70 Bis of the Revenue Code to collect a similar branch profit tax, the so-called “branch profit remittance tax”. Thus, even though branch profit tax and branch profit remittance tax look similar, tax drafting, including tax base, tax timing, and tax collection, is different from each other. According to the study’s findings, in terms of legal drafting, Section 70 Bis of the Revenue Code is incompatible with the context of how a branch distributes its profit back to headquarters. As a result, collecting taxes under Section 70 Bis of the Revenue Code will cause issues for both taxpayers who pay taxes and tax officials who collect taxes efficiently. Keywords: Branch Profit tax, Branch Profit Remittance Tax, Tax Base, Tax Timing, Tax Point, Legal Entity, Separate Tax Unite

1. บทนำ เนื่​่�องจากบริ​ิษั​ัทต่​่างประเทศ (Foreign Company) นั้​้�น สามารถเลื​ือกที่​่�จะเข้​้าไปประกอบ กิ​ิจการ ไม่​่ว่​่าจะเป็​็นในรู​ูปแบบของ (1) การจั​ัดตั้​้�งบริ​ิษั​ัทลู​ูก (Subsidiary) หรื​ือ (2) การไปมี​ีสาขา ของบริ​ิษั​ัท (Branch)1 ในอี​ีกประเทศหนึ่​่�งได้​้ ทั้​้�งนี้​้� หากบริ​ิษั​ัทต่​่างประเทศนั้​้�นมี​ีกำไรจากการเข้​้ามา ประกอบกิ​ิจการ ไม่​่ว่​่าจะเป็​็นการประกอบกิ​ิจการในรู​ูปแบบหนึ่​่�งรู​ูปแบบใดก็​็สามารถส่​่งกำไรที่​่� เกิ​ิดขึ้​้�นกลั​ับประเทศแม่​่ได้​้ (Home Country) กล่​่าวคื​ือ หากเป็​็นการเข้​้ามาประกอบกิ​ิจการใน รู​ูปแบบของบริ​ิษั​ัทลู​ูกนั้​้�น การส่​่งเงิ​ินกำไรสุ​ุทธิ​ิของบริ​ิษั​ัทลู​ูกให้​้แก่​่บริ​ิษั​ัทแม่​่ที่​่�ตั้​้�งอยู่​่�ในต่​่างประเทศ ก็​็จะอยู่​่�ในรู​ูปแบบของ “การจ่​่ายเงิ​ินปั​ันผล” (Dividend Distribution) ในขณะที่​่�หากเป็​็นการเข้​้ามา ประกอบกิ​ิจการในรู​ูปแบบของสาขาของบริ​ิษั​ัทนั้​้�น การส่​่งเงิ​ินกำไรสุ​ุทธิ​ิของสาขากลั​ับให้​้ตั​ัวบริ​ิษั​ัท ที่​่�ตั้​้�งอยู่​่�ในต่​่างประเทศ ก็​็จะอยู่​่�ในรู​ูปแบบของ “การส่​่งเงิ​ินกำไรของสาขา” (Branch Profit Tax) สำหรั​ับการส่​่งเงิ​ินกำไรกลั​ับประเทศแม่​่ได้​้ ทั้​้�ง 2 กรณี​ีข้​้างต้​้น ในทางกฎหมายภาษี​ีเงิ​ินได้​้ แล้​้วจะมี​ีการปฏิ​ิบั​ัติ​ิทางภาษี​ี (Tax Treatment) ที่​่�แตกต่​่างกั​ัน กล่​่าวคื​ือ กรณี​ีบริ​ิษั​ัทลู​ูกส่​่งเงิ​ินกำไร สุ​ุทธิ​ิในรู​ูปแบบของการจ่​่ายเงิ​ินปั​ันผลให้​้แก่​่บริ​ิษั​ัทแม่​่ในต่​่างประเทศ ถื​ือว่​่าบริ​ิษั​ัทแม่​่นั้​้�นมี​ีเงิ​ินได้​้ Mark Northeast, “Outward Investment: The Branch v Subsidiary Decision,” Revenue Law Journal 2, no. 1 (1991). pp. 68–70. [online] Available from : https://doi.org/http://www5.austlii.edu.au/au/journals/ RevenueLawJl/1991/5.pdf. [27 April 2022] 1

3

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

จากเงิ​ินปั​ันผลและมี​ีหน้​้าที่​่�เสี​ียภาษี​ีเงิ​ินได้​้บริ​ิษั​ัทจากเงิ​ินปั​ันผลดั​ังกล่​่าว แต่​่ในขณะที่​่�กรณี​ีสาขาของ บริ​ิษัทั ส่​่งเงิ​ินกำไรสุ​ุทธิ​ิในรู​ูปแบบของการส่​่งเงิ​ินกำไรของสาขากลั​ับให้​้ตัวั บริ​ิษัทั นั้​้�นไม่​่ถือื ว่​่าเป็​็นเงิ​ินได้​้ ของตั​ัวบริ​ิษั​ัท ดั​ังนั้​้�น บริ​ิษั​ัทในต่​่างประเทศ (สำนั​ักงานใหญ่​่) จึ​ึงไม่​่มี​ีหน้​้าที่​่�เสี​ียภาษี​ีเงิ​ินจากการ ส่​่งเงิ​ินกำไรที่​่�สาขาของบริ​ิษั​ัทส่​่งกลั​ับให้​้แก่​่ตั​ัวบริ​ิษั​ัทในต่​่างประเทศแต่​่อย่​่างใด ทั้​้�งนี้​้� ในบริ​ิบทของภาษี​ีเงิ​ินได้​้ระหว่​่างประเทศ การที่​่�ไม่​่จั​ัดเก็​็บภาษี​ีเงิ​ินได้​้จากการที่​่�สาขา ของบริ​ิษั​ัทส่​่งเงิ​ินกำไรให้​้ตั​ัวบริ​ิษั​ัทในต่​่างประเทศนั้​้�นส่​่งผลให้​้เกิ​ิดความไม่​่เท่​่าเที​ียมกั​ันในทางภาษี​ี กั​ับกรณี​ีที่​่�บริ​ิษั​ัทลู​ูกจ่​่ายเงิ​ินปั​ันผลให้​้แก่​่บริ​ิษั​ัทแม่​่ในต่​่างประเทศที่​่�มี​ีการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีเงิ​ินได้​้ ณ ที่​่�จ่​่าย จากการจ่​่ายเงิ​ินปั​ันผล ดั​ังนั้​้�น ในหลายประเทศจึ​ึงมี​ีการตรากฎหมายภาษี​ีเงิ​ินได้​้ขึ้​้�นมาเป็​็นการเฉพาะ เพื่​่�อจั​ัดเก็​็บภาษี​ีเงิ​ินได้​้จากการส่​่งเงิ​ินกำไรของสาขาให้​้เกิ​ิดความเท่​่าเที​ียมกั​ับการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีเงิ​ินได้​้ จากการจ่​่ายเงิ​ินปั​ันผล แต่​่อย่​่างไรก็​็ดี​ี เนื่​่�องจากการส่​่งเงิ​ินกำไรกลั​ับประเทศแม่​่ของทั้​้�ง 2 รู​ูปแบบ ดั​ังกล่​่าวนั้​้�นมี​ีลักั ษณะในเชิ​ิงกฎหมายบริ​ิษัทั และกฎหมายภาษี​ีที่​่�มีทั้​้�ี งความเหมื​ือนและความแตกต่​่าง กั​ันในสาระสำคั​ัญ ส่​่งผลให้​้ในเชิ​ิงของการร่​่างกฎหมายภาษี​ีเพื่​่�อจั​ัดเก็​็บภาษี​ีเงิ​ินได้​้จากการส่​่งเงิ​ินกำไร ของสาขาจำเป็​็นต้​้องคำนึ​ึงถึ​ึงความเหมื​ือนและความแตกต่​่างดั​ังกล่​่าวด้​้วย ในส่​่วนของประเทศไทยนั้​้�นได้​้มี​ีการตรามาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวลรั​ัษฎากร ในการ จั​ัดเก็​็บภาษี​ีในลั​ักษณะคล้​้ายคลึ​ึงกั​ับภาษี​ีเงิ​ินได้​้จากการส่​่งกำไรของสาขากลั​ับให้​้บริ​ิษัทั ในต่​่างประเทศ เช่​่นกั​ัน โดยบทความนี้​้�จะเป็​็นการพิ​ิจารณาในเชิ​ิงของการร่​่างกฎหมายภาษี​ีว่​่ามาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวลรั​ัษฎากรนั้​้�นมี​ีการออกแบบกฎหมายภาษี​ีที่​่�มี​ีความเหมาะสมสำหรั​ับจั​ัดเก็​็บภาษี​ีจาก การส่​่งเงิ​ินกำไรของสาขาให้​้แก่​่บริ​ิษั​ัทในต่​่างประเทศ (สำนั​ักงานใหญ่​่) หรื​ือไม่​่ อย่​่างไร โดยมี​ีการ แบ่​่งการศึ​ึกษาออกเป็​็น 4 ส่​่วน เริ่​่�มจากส่​่วนที่​่� 2 ที่​่�เป็​็นการทำความเข้​้าใจเกี่​่�ยวกั​ับหลั​ักการจั​ัดเก็​็บ ภาษี​ี (Tax Principle) กรณี​ีการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีจากการส่​่งกำไรของสาขากลั​ับให้​้บริ​ิษัทั ในต่​่างประเทศ นั้​้�นมี​ีหลั​ักการทางภาษี​ีอย่​่างไร และส่​่วนที่​่� 3 เป็​็นการทำความเข้​้าในการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีสำหรั​ับจาก การจำหน่​่ายเงิ​ินกำไรของสาขา (Branch Profit Remittance Tax) กลั​ับให้​้บริ​ิษั​ัทในต่​่างประเทศ ของประเทศไทย ตามมาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวลรั​ัษฎากร และส่​่วนที่​่� 4 นั้​้�นเป็​็นการนำส่​่วนที่​่� 2 และส่​่วนที่​่� 3 มาวิ​ิเคราะห์​์เชิ​ิงเปรี​ียบเที​ียบเพื่​่�อพิ​ิจารณาว่​่าในเชิ​ิงของการร่​่างกฎหมายภาษี​ีแล้​้ว มาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวลรั​ัษฎากร มี​ีความเหมาะสม หรื​ือไม่​่ อย่​่างไร และส่​่วนสุ​ุดท้​้าย คื​ือ ส่​่วนที่​่� 5 เป็​็นการสรุ​ุปผลการศึ​ึกษาและข้​้อเสนอแนะในการปรั​ับปรุ​ุงมาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวล รั​ัษฎากร ให้​้มี​ีความเหมาะสมเพื่​่�อเพิ่​่�มประสิ​ิทธิ​ิภาพในการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีมากยิ่​่�งขึ้​้�น

4

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

2. หลั​ักการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีจากการส่​่งกำไรของสาขากลั​ับให้​้บริ​ิษั​ัทในต่​่างประเทศ ก่​่อนที่​่�จะวิ​ิเคราะห์​์ในประเด็​็นในเชิ​ิงของการร่​่างกฎหมาย กรณี​ีภาษี​ีจำหน่​่ายเงิ​ินกำไรของ สาขาในประเทศไทยให้​้แก่​่บริ​ิษัทั ในต่​่างประเทศ ตามมาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวลรั​ัษฎากร ในส่​่วนที่​่� 4 นั้​้�น ผู้​้�เขี​ียนเห็​็นว่​่ามี​ีความจำเป็​็นที่​่�ต้​้องศึ​ึกษาเกี่​่�ยวกั​ับหลั​ักการกฎหมายบริ​ิษั​ัท (Corporate law) และภาษี​ีเงิ​ินได้​้ (Income taxation) ที่​่�เกี่​่�ยวข้​้องกั​ับบริ​ิษั​ัทลู​ูก (Subsidiary) และสาขา (Branch) เสี​ียก่​่อนว่​่ามี​ีความเหมื​ือนหรื​ือแตกต่​่างกั​ันอย่​่างไร เพื่​่�อนำไปสู่​่�การศึ​ึกษาเกี่​่�ยวกั​ับหลั​ักการจั​ัดเก็​็บ ภาษี​ีเงิ​ินได้​้จากการส่​่งเงิ​ินกำไรของสาขาให้​้แก่​่ตั​ัวบริ​ิษั​ัทนั้​้�นที่​่�ตั้​้�งอยู่​่�ในต่​่างประเทศ (Branch Profit Tax) ต่​่อไป 2.1 “บริ​ิษั​ัทลู​ูก” กั​ับ “สาขาของบริ​ิษั​ัท” ในเชิ​ิงของกฎหมายบริ​ิษั​ัท และภาษี​ีเงิ​ินได้​้ของ “บริ​ิษั​ัทลู​ูก” และ “สาขาของบริ​ิษั​ัท” นั้​้�น มี​ีทั้​้�งมิ​ิติ​ิในความเหมื​ือนและความแตกต่​่าง ดั​ังนั้​้�น ในส่​่วนนี้​้� เพื่​่�อให้​้เกิ​ิดความเข้​้าใจ จึ​ึงจะเป็​็น การศึ​ึกษาในเชิ​ิงเปรี​ียบเที​ียบถึ​ึงความเหมื​ือนและความแตกต่​่างของ 2 รู​ูปแบบดั​ังกล่​่าว 2.1.1 มิ​ิติ​ิของกฎหมายบริ​ิษั​ัท ในมิ​ิติ​ิของกฎหมายบริ​ิษั​ัทนั้​้�น มี​ี 2 ประเด็​็นสำคั​ัญที่​่�ต้​้องพิ​ิจารณา ดั​ังนี้​้� (1) ความเป็​็นบุ​ุคคลทางกฎหมาย (Legal Entity) โดยหลั​ักการของกฎหมายบริ​ิษั​ัท (Corporate law)2 นั้​้�น “บริ​ิษั​ัท” จะจดทะเบี​ียนจั​ัดตั้​้�ง ขึ้​้�นได้​้โดยผลของกฎหมายบริ​ิษั​ัท (Incorporation) ทำให้​้ตั​ัวบริ​ิษั​ัทนั้​้�นมี​ีสถานะเป็​็น “บุ​ุคคลทาง กฎหมาย” (Legal Entity) แยกต่​่างหากจากผู้​้�ถื​ือหุ้​้�น (Shareholders) ดั​ังนั้​้�น กรณี​ีที่​่�บริ​ิษั​ัทหนึ่​่�ง ประสงค์​์จะไปจดจั​ัดตั้​้�งบริ​ิษั​ัทลู​ูกขึ้​้�นมาใหม่​่ในทางกฎหมายถื​ือว่​่าทั้​้�งบริ​ิษั​ัทลู​ูกและบริ​ิษั​ัทแม่​่นั้​้�น มี​ีสถานะเป็​็นบุ​ุคคลทางกฎหมายแยกต่​่างหากจากกั​ัน (Separate Legal Entity) ในทางกลั​ับกั​ัน กรณี​ีของสาขาของบริ​ิษัทั นั้​้�นในทางกฎหมายบริ​ิษัทั แล้​้วมิ​ิได้​้กำหนดให้​้บริ​ิษัทั ต้​้องมี​ีการจดทะเบี​ียนจั​ัดตั้​้�งสาขาแต่​่อย่​่างใด หากแต่​่ “สาขาของบริ​ิษั​ัท” นั้​้�น ถื​ือเป็​็นเพี​ียงส่​่วนต่​่อ ขยายโดยตรงหรื​ือเป็​็นแผนกหนึ่​่�งของบริ​ิษั​ัทเท่​่านั้​้�น ดั​ังนั้​้�น จึ​ึงถื​ือว่​่าสาขาของบริ​ิษั​ัทและตั​ัวบริ​ิษั​ัท กฎหมายบริ​ิษั​ัท (Corporate law) ในที่​่�นี้​้� หมายถึ​ึง กฎหมายที่​่�ใช้​้ในการจดจั​ัดตั้​้�งบริ​ิษั​ัท ซึ่​่�งในหลายประเทศเป็​็น กฎหมายแยกต่​่างหากจากกฎหมายธุ​ุรกิ​ิจ แต่​่ในบางประเทศอาจรวมอยู่​่�ในกฎหมายธุ​ุรกิ​ิจ เช่​่น ประเทศไทย ที่​่�กฎหมายบริ​ิษั​ัทอยู่​่�ใน ประมวลกฎหมายแพ่​่งและพาณิ​ิชย์​์ 2

5

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

เป็​็นบุ​ุคคลทางกฎหมายเดี​ียวกั​ัน3 (2) ผลตอบแทนจากการลงทุ​ุน (Return of Investment) โดยหลั​ักการของกฎหมายบริ​ิษั​ัท กรณี​ีที่​่�ผู้​้�ถื​ือหุ้​้�น (Shareholder) ที่​่�ได้​้นำเงิ​ินไปลงทุ​ุน (Capital) ในบริ​ิษั​ัท ผู้​้�ถื​ือหุ้​้�นนั้​้�นก็​็มี​ีฐานะเป็​็นเจ้​้าของบริ​ิษั​ัท (Ownership) และย่​่อมมี​ีสิ​ิทธิ​ิใน ส่​่วนของกำไรสะสมสุ​ุทธิ​ิ (Retained Earnings) ของบริ​ิษั​ัทตามสั​ัดส่​่วนของหุ้​้�นที่​่�ผู้​้�ถื​ือหุ้​้�นมี​ีอยู่​่�ใน บริ​ิษั​ัท (Equity) โดยบริ​ิษั​ัทสามารถจ่​่ายส่​่วนของกำไรสะสมสุ​ุทธิ​ิให้​้แก่​่ผู้​้�ถื​ือหุ้​้�นได้​้ในรู​ูปแบบการ “จ่​่ายเงิ​ินปั​ันผล” (Dividend Distribution) ในขณะที่​่ส� าขาของบริ​ิษัทั และตั​ัวบริ​ิษัทั นั้​้�นถื​ือว่​่าเป็​็นบุ​ุคคลทางกฎหมายคนเดี​ียวกั​ัน ดั​ังนั้​้�น จึ​ึงมิ​ิได้​้มี​ีลักั ษณะเป็​็นการถื​ือหุ้​้�นระหว่​่างกั​ันแต่​่อย่​่างใด ดั​ังนั้​้�น “การส่​่งเงิ​ินกำไรของสาขาของบริ​ิษัทั ” (Branch Profit Remittance) กลั​ับให้​้ตั​ัวบริ​ิษั​ัทนั้​้�นจึ​ึงมิ​ิได้​้มี​ีลั​ักษณะเป็​็นการจ่​่ายผลตอบแทน หรื​ือเงิ​ินปั​ันผลให้​้แก่​่ตั​ัวบริ​ิษั​ัท4 2.1.2 มิ​ิติ​ิของภาษี​ีเงิ​ินได้​้ ในมิ​ิติ​ิของภาษี​ีเงิ​ินได้​้ในที่​่�นี้​้� ซึ่​่�งประกอบไปด้​้วย ภาษี​ีเงิ​ินได้​้บริ​ิษั​ัท และภาษี​ีเงิ​ินได้​้ระหว่​่าง ประเทศ สามารถแยกพิ​ิจารณา ได้​้ดั​ังนี้​้� (1) บริ​ิษั​ัท ในมิ​ิติ​ิของภาษี​ีเงิ​ินได้​้บริ​ิษั​ัทนั้​้�น5 โดยหลั​ักการแล้​้ว บริ​ิษั​ัทถื​ือว่​่าเป็​็นหน่​่วยภาษี​ี (Taxable entity) แยกต่​่างหากจากผู้​้�ถื​ือหุ้​้�น (ไม่​่ว่​่าจะเป็​็นบุ​ุคคลธรรมดาหรื​ือบริ​ิษั​ัท) ดั​ังนั้​้�น การจั​ัดเก็​็บภาษี​ี เงิ​ินได้​้ของตั​ัวบริ​ิษั​ัท จึ​ึงแยกจั​ัดเก็​็บภาษี​ีเงิ​ินได้​้บริ​ิษั​ัทจากกำไรของบริ​ิษั​ัทในชั้​้�นบริ​ิษั​ัท หนึ่​่�งครั้​้�ง (Corporate level) และเมื่​่�อบริ​ิษัทั มี​ีการจ่​่ายเงิ​ินกำไรหลั​ังหั​ักภาษี​ีเงิ​ินได้​้บริ​ิษัทั (Income after tax) ในรู​ูปแบบเงิ​ินปั​ันผลให้​้แก่​่ผู้​้�ถื​ือหุ้​้�น จะเก็​็บภาษี​ีเงิ​ินได้​้บริ​ิษั​ัทหรื​ือภาษี​ีเงิ​ินได้​้บุ​ุคคลธรรมดาอี​ีกครั้​้�ง ในชั้​้�นผู้​้�ถื​ือหุ้​้�น (Shareholder level)6 Diligent Corporation, “The Difference between a Branch and a Subsidiary: Diligent Insights,” [online] Available from : https://www.diligent.com/insights/subsidiary-management/difference-between-branch-and-subsidiary/. [26 April 2022] 4 Mark Northeast, Outward Investment: The Branch v Subsidiary Decision. 5 ข้​้อสั​ังเกต: คำว่​่า “ภาษี​ีเงิ​ินได้​้บริ​ิษั​ัท” ในที่​่�นี้​้� หมายถึ​ึง ภาษี​ีเงิ​ินได้​้ที่​่�ใช้​้บั​ังคั​ับจั​ัดเก็​็บบริ​ิษั​ัท ซึ่​่�งอาจเหมื​ือนหรื​ือแตก ต่​่างบางประการกั​ับภาษี​ีเงิ​ินได้​้นิ​ิติ​ิบุ​ุคคลของประเทศไทยก็​็ได้​้ แต่​่โดยหลั​ักการแล้​้ว ภาษี​ีเงิ​ินได้​้บริ​ิษั​ัทจะมี​ีหลั​ักการคล้​้ายกั​ับการจั​ัด เก็​็บเงิ​ินได้​้นิ​ิติ​ิบุ​ุคคคล กรณี​ีบริ​ิษั​ัทที่​่�ตั้​้�งขึ้​้�นตามกฎหมายไทย 6 Ault, Hugh J., Brian J. Arnold, and Guy Gest, Comparative Income Taxation: A Structural Analysis, rd 3 edition (The Netherlands: Kluwer Law International, 2010), pp.333–334. 3

6

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

ดั​ังนั้​้�น ในกรณี​ีของบริ​ิษัทั ลู​ูกและบริ​ิษัทั แม่​่ในต่​่างประเทศก็​็เช่​่นกั​ัน กล่​่าวคื​ือ บริ​ิษัทั ลู​ูกถื​ือเป็​็น หน่​่วยภาษี​ีแยกต่​่างหากจากบริ​ิษั​ัทแม่​่ในต่​่างประเทศ เงิ​ินได้​้ของบริ​ิษั​ัทลู​ูก (Subsidiary income) ต้​้องนำไปเสี​ียภาษี​ีเงิ​ินได้​้บริ​ิษั​ัทในชั้​้�นของบริ​ิษั​ัทลู​ูกก่​่อน และเมื่​่�อบริ​ิษั​ัทลู​ูกได้​้ผ่​่านการเสี​ียภาษี​ี เงิ​ินได้​้บริ​ิษั​ัทแล้​้ว (Income after tax) เหลื​ือเงิ​ินกำไรสุ​ุทธิ​ิเท่​่าใดในแต่​่ละปี​ีก็​็จะรวมกั​ันกลายเป็​็น กำไรสุ​ุทธิ​ิสะสม (Retained Earnings) ของบริ​ิษั​ัทลู​ูกที่​่�จะสามารถจ่​่ายเป็​็น “เงิ​ินปั​ันผล” กลั​ับให้​้ บริ​ิษั​ัทแม่​่ในต่​่างประเทศในฐานะผู้​้�ถื​ือหุ้​้�นได้​้ต่​่อไป ทั้​้�งนี้​้� เมื่​่�อบริ​ิษั​ัทลู​ูกมี​ีการจ่​่ายเงิ​ินปั​ันผลให้​้แก่​่บริ​ิษั​ัทแม่​่ ในทางกฎหมายภาษี​ีเงิ​ินได้​้ ก็​็ ถื​ือว่​่าบริ​ิษั​ัทแม่​่เป็​็นผู้​้�มี​ีเงิ​ินได้​้จากเงิ​ินปั​ันผล ซึ่​่�งต้​้องมี​ีหน้​้าที่​่�เสี​ียภาษี​ีเงิ​ินได้​้ชั้​้�นผู้​้�ถื​ือหุ้​้�น อี​ีกครั้​้�งหนึ่​่�ง โดยกระบวนการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีเงิ​ินได้​้จากการจ่​่ายเงิ​ินปั​ันผลนั้​้�น หากเป็​็นบริ​ิบทของภาษี​ีเงิ​ินได้​้ ภายในประเทศ อาจใช้​้วิ​ิธี​ีการหั​ักภาษี​ีเงิ​ินได้​้ ณ ที่​่�จ่​่าย ซึ่​่�งเป็​็นการหั​ักภาษี​ีไว้​้ล่​่วงหน้​้า (Advance withholding tax) โดยผู้​้�รั​ับเงิ​ินได้​้ คื​ือ บริ​ิษั​ัทแม่​่ สามารถนำภาษี​ีเงิ​ินได้​้หั​ัก ณ ที่​่�จ่​่าย จากเงิ​ินปั​ันผล ไปเครดิ​ิตภาษี​ีในการคำนวณภาษี​ีเงิ​ินได้​้บริ​ิษั​ัทตอนสิ้​้�นปี​ีภาษี​ีได้​้ แต่​่ถ้​้าหากเป็​็นบริ​ิบทของภาษี​ี ระหว่​่างประเทศนั้​้�น บริ​ิษั​ัทลู​ูกที่​่�ตั้​้�งอยู่​่�ในประเทศหนึ่​่�ง หากมี​ีการจ่​่ายเงิ​ินปั​ันผลให้​้แก่​่บริ​ิษั​ัทแม่​่ ในต่​่างประเทศ ถื​ือว่​่าบริ​ิษั​ัทแม่​่นั้​้�นมี​ีเงิ​ินได้​้จากเงิ​ินปั​ันผล ประเทศแหล่​่งเงิ​ินได้​้ คื​ือ ประเทศที่​่�บริ​ิษั​ัท ลู​ูกตั้​้�งอยู่​่� (Source Country) ย่​่อมมี​ีสิ​ิทธิ​ิในการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีเงิ​ินได้​้จากการจ่​่ายเงิ​ินปั​ันผลดั​ังกล่​่าวได้​้ โดยประเทศหลั​ักแหล่​่งเงิ​ินได้​้จะจั​ัดเก็​็บภาษี​ีเงิ​ินได้​้ โดยวิ​ิธีกี ารหั​ักภาษี​ีเงิ​ินได้​้ ณ ที่​่� จ่​่าย แบบเบ็​็ดเสร็​็จ เด็​็ดขาด (Final withholding tax)7 (2) สาขา ในกรณี​ีของสาขาของบริ​ิษั​ัท โดยหลั​ักการของกฎหมายภาษี​ีเงิ​ินได้​้บริ​ิษั​ัทแล้​้ว มิ​ิได้​้ถื​ือว่​่า สาขาของบริ​ิษัทั เป็​็นหน่​่วยภาษี​ี (Taxable entity) แยกต่​่างหากจากตั​ัวบริ​ิษัทั การจั​ัดเก็​็บภาษี​ีเงิ​ินได้​้ ของสาขาของบริ​ิษั​ัท จึ​ึงมิ​ิได้​้จั​ัดเก็​็บภาษี​ีเงิ​ินได้​้จากเงิ​ินได้​้และรายจ่​่ายของสาขาของบริ​ิษั​ัทแยก ต่​่างหากจากเงิ​ินได้​้และรายจ่​่ายของตั​ัวบริ​ิษั​ัทแต่​่อย่​่างใด หากแต่​่สาขาของบริ​ิษั​ัทต้​้องนำเงิ​ินได้​้และ รายจ่​่ายทั้​้�งหมดไปรวมกั​ับเงิ​ินได้​้และรายจ่​่ายของตั​ัวบริ​ิษั​ัท (สำนั​ักงานใหญ่​่) เพื่​่�อรวมคำนวณกำไร สุ​ุทธิ​ิในการเสี​ียภาษี​ีเงิ​ินได้​้บริ​ิษั​ัทในชั้​้�นของตั​ัวบริ​ิษั​ัทเอง แต่​่อย่​่างไรก็​็ดี​ี ในบริ​ิบทของภาษี​ีเงิ​ินได้​้ระหว่​่างประเทศนั้​้�น กรณี​ีที่​่�บริ​ิษัทั ต่​่างประเทศเข้​้าไป ประกอบกิ​ิจการ (Carrying business activities) ในอี​ีกประเทศหนึ่​่�งนั้​้�น ย่​่อมทำให้​้ประเทศหนึ่​่�งนั้​้�น มี​ีอำนาจในการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีเงิ​ินได้​้จากเงิ​ินได้​้ที่​่�เกิ​ิดขึ้​้�นจากการเข้​้ามาประกอบกิ​ิจการในประเทศได้​้ โดยประเทศส่​่วนใหญ่​่จะมี​ีการตรากฎหมายภาษี​ีเงิ​ินได้​้เพื่​่�อกำหนดให้​้ผู้​้�ที่​่�มิ​ิได้​้เป็​็นผู้​้�มี​ีถิ่​่�นที่​่�อยู่​่�ใน 7

Ibid, pp.495–510.

7

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

ประเทศของตน (Non-resident taxpayers) ซึ่​่�งมี​ีเงิ​ินได้​้ที่​่�เกิ​ิดขึ้​้�นจากการเข้​้ามาประกอบกิ​ิจการ ผ่​่านสถานประกอบการถาวร (Permanent establishment) ในประเทศของตน เช่​่น การเข้​้ามา ประกอบกิ​ิจการผ่​่านสาขาให้​้ถื​ือว่​่าเงิ​ินได้​้นั้​้�นมี​ีแหล่​่งเงิ​ินได้​้ในประเทศของตน (Source country)8 โดยกำหนดให้​้บริ​ิษั​ัทต่​่างประเทศนั้​้�นมี​ีหน้​้าที่​่�เสี​ียภาษี​ีเงิ​ินได้​้บริ​ิษั​ัทจากกำไรสุ​ุทธิ​ิ (เงิ​ินได้​้หั​ักด้​้วยราย จ่​่าย) จากการเข้​้ามาประกอบกิ​ิจการ (Net basis taxation)9 ในรู​ูปแบบภาษี​ีเงิ​ินได้​้ประเมิ​ินตนเอง นอกจากนี้​้�แล้​้ว ในหลายประเทศมี​ีการตรากฎหมายภาษี​ีกำหนดไว้​้เป็​็นการเฉพาะให้​้ “สาขา ของบริ​ิษัทั ต่​่างประเทศ” ถื​ือเป็​็นสถานประกอบการถาวรภายใต้​้กฎหมายภาษี​ีเงิ​ินได้​้ของตน เพื่​่�อให้​้ สอดคล้​้องกั​ับวรรคสองของข้​้อบทที่​่� 5 ของ OECD Model Tax Convention on Income and on Capital และ The United Nations Model Double Taxation Convention รวมถึ​ึงมี​ีการกำหนด วิ​ิธีกี ารคำนวณภาษี​ีเงิ​ินได้​้ของสาขาของบริ​ิษั​ัทต่​่างประเทศ (Branch income) ที่​่�กำหนดให้​้เงิ​ินได้​้ ของสาขาของบริ​ิษั​ัทต่​่างประเทศเฉพาะส่​่วนที่​่�เกิ​ิดขึ้​้�นจากประเทศแหล่​่งเงิ​ินได้​้มาคำนวณเพื่​่�อ เสี​ียภาษี​ีเงิ​ินได้​้บริ​ิษั​ัทในประเทศที่​่�สาขานั้​้�นตั้​้�งอยู่​่� ด้​้วยเหตุ​ุนี้​้� หลั​ักการภาษี​ีระหว่​่างประเทศจึ​ึงถื​ือ เสมื​ือนว่​่าสาขาของบริ​ิษั​ัทต่​่างประเทศนั้​้�นเป็​็นหน่​่วยภาษี​ีแยกต่​่างหากจากตั​ัวบริ​ิษั​ัทในต่​่างประเทศ เพื่​่�อประโยชน์​์ในการคำนวณภาษี​ีและเสี​ียภาษี​ีในประเทศหลั​ักแหล่​่งเงิ​ินได้​้10 ทั้​้�งนี้​้� เมื่​่�อเงิ​ินได้​้ของสาขาของบริ​ิษั​ัทได้​้ผ่​่านการเสี​ียภาษี​ีเงิ​ินได้​้บริ​ิษั​ัท (Income after tax) เงิ​ินได้​้ที่​่�เหลื​ือก็​็จะเป็​็นกำไรสุ​ุทธิ​ิสะสมของสาขาของบริ​ิษัทั ต่​่างประเทศ แต่​่เนื่​่�องจากสาขาของบริ​ิษัทั และตั​ัวบริ​ิษั​ัทมี​ีสถานะเป็​็นบุ​ุคคลเดี​ียวกั​ันตามกฎหมายบริ​ิษั​ัท และเป็​็นหน่​่วยภาษี​ีเดี​ียวกั​ันตาม กฎหมายภาษี​ี การที่​่�สาขาในประเทศหนึ่​่�งส่​่งเงิ​ินกำไรของสาขาที่​่�ได้​้ผ่​่านการเสี​ียภาษี​ีเงิ​ินได้​้บริ​ิษั​ัท ไปแล้​้ว (กำไรสุ​ุทธิ​ิสะสมของสาขา) กลั​ับไปให้​้กั​ับบริ​ิษั​ัทในต่​่างประเทศ ย่​่อมไม่​่ถื​ือว่​่าเป็​็นเหตุ​ุให้​้ บริ​ิษั​ัทต่​่างประเทศนั้​้�นมี​ีเงิ​ินได้​้จากการส่​่งเงิ​ินกำไรดั​ังกล่​่าวนั้​้�นแต่​่อย่​่างใด (No Taxable Event) ดั​ังนั้​้�น ประเทศแหล่​่งเงิ​ินได้​้ (Source Country) ที่​่�สาขาของบริ​ิษั​ัทนั้​้�นตั้​้�งอยู่​่� โดยหลั​ักการแล้​้วจึ​ึง ไม่​่มี​ีอำนาจในการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีจากการส่​่งเงิ​ินกำไรดั​ังกล่​่าวกลั​ับไปให้​้กั​ับบริ​ิษั​ัทในต่​่างประเทศได้​้11 Ibid, pp.495–496. Ibid, p.499. 10 OECD. Commentary on Article 7 Concerning the Taxation of Business Profits. Model Tax Convention on Income and on Capital 2017: Volume 1 and 2 (Updated 21 November 2017), 177. Paris: OECD, 2019; 11 จากการศึ​ึกษาพบว่​่า มี​ีหลายประเทศที่​่�ไม่​่มี​ีการเก็​็บภาษี​ีเงิ​ินได้​้จากการส่​่งเงิ​ินกำไรของสาขาให้​้แก่​่บริ​ิษั​ัทใน ต่​่างประเทศ ได้​้แก่​่ Argentina Belgium, Denmark, Germany, India, Israel, Italy Japan Luxembourg, Malaysia, Mexico, Netherland, Norway, Singapore, Spain และ Switzerland อ้​้างถึ​ึงใน “Worldwide Tax Summaries Online,” Worldwide Tax Summaries Online. Pricewaterhousecopper. [online] Available from: https://taxsummaries.pwc.com/ search#q=branch%20income [26 April 2022] 8 9

8

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

แผนภาพที่​่� 1: ความแตกต่​่างระหว่​่าง “บริ​ิษั​ัทลู​ูก” กั​ับ “สาขาของบริ​ิษั​ัท” บุ​ุคคลทางกฎหมาย แยกต่​่างหากจากกั​ัน บริ​ิษั​ัทแม่​่

บุ​ุคคลเดี​ียวกั​ันทางกฎหมาย บริ​ิษั​ัท

(สำนั​ักงานใหญ่​่) Home Country / Resident Country

ถื​ือหุ้​้�น

Host Country / Soruce Country

บริ​ิษั​ัทลู​ูก

สาขา

2.2 การจั​ัดเก็​็บภาษี​ีเงิ​ินได้​้จากการส่​่งเงิ​ินกำไรของสาขาให้​้แก่​่บริ​ิษั​ัทในต่​่างประเทศ 2.2.1 หลั​ักการจั​ัดเก็​็บภาษี​ี “ เงิ​ินกำไรของสาขา” อย่​่างที่​่�กล่​่าวไปในส่​่วนที่​่� 2.1 ว่​่าการส่​่งเงิ​ินกำไรของสาขาของบริ​ิษั​ัทส่​่งกลั​ับให้​้แก่​่บริ​ิษั​ัทใน ต่​่างประเทศไม่​่ถื​ือว่​่าเป็​็นเงิ​ินได้​้ของบริ​ิษั​ัทในต่​่างประเทศ (No Taxable Event) ส่​่งผลให้​้ประเทศที่​่� สาขาของบริ​ิษั​ัทนั้​้�นตั้​้�งอยู่​่� (Source Country) โดยหลั​ักการแล้​้ว ไม่​่มี​ีอำนาจในการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีจาก เงิ​ินกำไรสะสมสุ​ุทธิ​ิของสาขาที่​่�ส่​่งกลั​ับไปให้​้กั​ับบริ​ิษั​ัทในต่​่างประเทศแต่​่อย่​่างใด12 ในขณะที่​่�กรณี​ี บริ​ิษั​ัทลู​ูกจ่​่ายเงิ​ินปั​ันผลให้​้แก่​่บริ​ิษั​ัทแม่​่ในต่​่างประเทศ (Dividend Distribution) ถื​ือว่​่าบริ​ิษั​ัทแม่​่ ในต่​่างประเทศเป็​็นผู้​้�มี​ีเงิ​ินได้​้ โดยหลั​ักการแล้​้ว ประเทศที่​่�บริ​ิษั​ัทลู​ูกจ่​่ายเงิ​ินปั​ันผลจึ​ึงมี​ีอำนาจใน การจั​ัดเก็​็บภาษี​ีจากการจ่​่ายเงิ​ินปั​ันผลดั​ังกล่​่าว ดั​ังนั้​้�น เพื่​่�อให้​้มี​ีอำนาจในการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีจากการ ส่​่งเงิ​ินกำไรของสาขา ในหลายประเทศจึ​ึงได้​้มี​ีการตรากฎหมายภาษี​ีเงิ​ินได้​้ขึ้​้�นเฉพาะสำหรั​ับการจั​ัด เก็​็บภาษี​ีกรณี​ีสาขามี​ีการส่​่งเงิ​ินกำไรกลั​ับให้​้แก่​่สำนั​ักงานใหญ่​่ (การส่​่งเงิ​ินกำไรออกนอกประเทศ) โดยการนำหลั​ักการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีชั้​้�นที่​่� 2 ในระดั​ับชั้​้�นผู้​้�ถื​ือหุ้​้�น (Shareholder Level of Tax) ที่​่�ใช้​้ 12

p.515

Ault, Hugh J., Brian J. Arnold, and Guy Gest, Comparative Income Taxation: A Structural Analysis.

9

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

กั​ับการจ่​่ายเงิ​ินปั​ันผลไปต่​่างประเทศให้​้แก่​่บริ​ิษั​ัทแม่​่ในต่​่างประเทศ13 มาปรั​ับใช้​้ โดยให้​้ถื​ือว่​่าสาขา ของบริ​ิษัต่ั า่ งประเทศนั้​้�นมี​ีสถานะเช่​่นเสมื​ือนกั​ับบริ​ิษัทั ลู​ูกของบริ​ิษัทั ต่​่างประเทศ เพื่​่�อจุ​ุดประสงค์​์ใน การจั​ัดเก็​็บภาษี​ีชั้​้�นที่​่� 2 จากเงิ​ินกำไรของสาขาของบริ​ิษั​ัทที่​่�ส่​่งกลั​ับให้​้แก่​่บริ​ิษั​ัทต่​่างประเทศเพิ่​่�มเติ​ิม (Additional income tax) จากภาษี​ีเงิ​ินได้​้บริ​ิษัทั ซึ่ง่� คำนวณจากฐานกำไรสุ​ุทธิ​ิของสาขาของบริ​ิษัทั (Corporate tax) ที่​่�ได้​้เสี​ียไปแล้​้วในแต่​่ละปี​ีภาษี​ี 2.2.2 องค์​์ประกอบของกฎหมายภาษี​ีเงิ​ินได้​้เพื่​่�อการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีส่​่งเงิ​ินกำไรของสาขา แม้​้ว่​่าโดยหลั​ักการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีกรณี​ีสาขาของบริ​ิษั​ัทมี​ีการส่​่งเงิ​ินกำไรของสาขาของบริ​ิษั​ัท กลั​ับให้​้กับั บริ​ิษัทั ในต่​่างประเทศเป็​็นการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีเงิ​ินได้​้เพิ่​่�มเติ​ิมเพื่​่�อให้​้เกิ​ิดความเท่​่าเที​ียมกั​ันทาง ภาษี​ีระหว่​่างกรณี​ีสาขาของบริ​ิษั​ัทมี​ีการส่​่งเงิ​ินกำไรสะสมสุ​ุทธิ​ิกลั​ับให้​้กั​ับบริ​ิษั​ัทในต่​่างประเทศใน รู​ูปแบบของ “ส่​่งเงิ​ินกำไรของสาขา” กั​ับกรณี​ีบริ​ิษัทั ลู​ูกมี​ีการส่​่งเงิ​ินกำไรสะสมสุ​ุทธิ​ิกลั​ับให้​้กับั บริ​ิษัทั แม่​่ในต่​่างประเทศในรู​ูปแบบของ “จ่​่ายเงิ​ินปั​ันผล” แต่​่ในรายละเอี​ียดนั้​้�น คื​ือการที่​่�สาขาของบริ​ิษั​ัท มี​ีการส่​่งเงิ​ินกำไรของสาขานั้​้�นมี​ีองค์​์ประกอบที่​่�มี​ีความแตกต่​่างกั​ับการบริ​ิษั​ัทลู​ูกจ่​่ายเงิ​ินปั​ันผล กลั​ับให้​้บริ​ิษั​ัทแม่​่ ดั​ังนั้​้�น ในส่​่วนนี้​้�จึ​ึงเป็​็นการศึ​ึกษาการออกแบบกฎหมายภาษี​ีเงิ​ินได้​้ กรณี​ีการ จั​ัดเก็​็บภาษี​ีจากการส่​่งเงิ​ินกำไรของสาขา ได้​้แก่​่ ฐานภาษี​ี (Tax Base) ความรั​ับผิ​ิดและวิ​ิธี​ีการ เสี​ียภาษี​ี (Tax Timing/Colloection) (1) ฐานภาษี​ี สำหรั​ับการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีเงิ​ินได้​้ กรณี​ีสาขาของบริ​ิษั​ัทมี​ีการส่​่งเงิ​ินกำไรของสาขาของบริ​ิษั​ัท กลั​ับให้​้กั​ับบริ​ิษั​ัทในต่​่างประเทศ เป็​็นการนำหลั​ักการการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีชั้​้�นที่​่� 2 ในระดั​ับชั้​้�นผู้​้�ถื​ือหุ้​้�น (Shareholder Level of Tax) มาปรั​ับใช้​้ ดั​ังนั้​้�น ในการออกแบบ “ฐานภาษี​ี” ในการจั​ัดเก็​็บภาษี​ี เงิ​ินได้​้ กรณี​ีสาขาของบริ​ิษั​ัทมี​ีการส่​่งเงิ​ินกำไรของสาขาของบริ​ิษั​ัทกลั​ับให้​้กั​ับบริ​ิษั​ัทในต่​่างประเทศ นั้​้�นจึ​ึงต้​้องเป็​็นฐานภาษี​ีที่​่�มี​ีความใกล้​้เคี​ียงกั​ับ “ฐานภาษี​ี” ของการจ่​่ายเงิ​ินปั​ันผลให้​้แก่​่บริ​ิษั​ัทใน ต่​่างประเทศ ทั้​้�งนี้​้� การจ่​่ายเงิ​ินปั​ันผลไปต่​่างประเทศ เงิ​ินปั​ันผลดั​ังกล่​่าวนั้​้�น ต้​้องจ่​่ายมาจากกำไรสุ​ุทธิ​ิของ บริ​ิษั​ัทลู​ูกหลั​ังหั​ักภาษี​ีเงิ​ินได้​้บริ​ิษั​ัท (กรณี​ีบริ​ิษั​ัทมี​ีการสะสมกำไรสุ​ุทธิ​ิในหลายปี​ี จะเรี​ียกว่​่า “กำไร สุ​ุทธิ​ิสะสม”) ดั​ังนั้​้�น เพื่​่�อให้​้ 2 กรณี​ีดั​ังกล่​่าวเกิ​ิดความเท่​่าเที​ียมกั​ันในการจั​ัดเก็​็บภาษี​ี “ฐานภาษี​ี” กรณี​ีการส่​่งเงิ​ินกำไรของสาขากลั​ับต่​่างประเทศ จึ​ึงต้​้องเป็​็น “ฐานภาษี​ี” ที่​่�มาจากจำนวนกำไรสุ​ุทธิ​ิ Victor Thuronyi and Richard J. Vann, “International Aspects of Income Tax,” in Tax Law Design and Drafting (The Hague: Kluwer Law International, 2000), pp.55-56. 13

10

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

ของสาขาหลั​ังหั​ักภาษี​ีเงิ​ินได้​้บริ​ิษั​ัทแล้​้ว (Net After Tax Profits) เพื่​่�อให้​้มี​ีลั​ักษณะใกล้​้เคี​ียงกั​ับ “ฐานภาษี​ี” จากการจ่​่ายเงิ​ินปั​ันผลที่​่�จั​ัดเก็​็บจากการจ่​่ายเงิ​ินปั​ันผล ที่​่�คำนวณมาจากกำไรสุ​ุทธิ​ิของ บริ​ิษั​ัทลู​ูกหลั​ังหั​ักภาษี​ีเงิ​ินได้​้บริ​ิษั​ัทเช่​่นกั​ัน แต่​่อย่​่างไรก็​็ดี​ี การออกแบบ “ฐานภาษี​ี” การส่​่งเงิ​ินกำไรของสาขาของบริ​ิษั​ัทกลั​ับให้​้กั​ับ บริ​ิษั​ัทในต่​่างประเทศก็​็ขึ้​้�นอยู่​่�กั​ับบริ​ิบทของแต่​่ละประเทศ ทั้​้�งนี้​้� จากการศึ​ึกษาพบว่​่า “ฐานภาษี​ี” การส่​่งเงิ​ินกำไรสะสมสุ​ุทธิ​ิกลั​ับให้​้กับั บริ​ิษัทั ในต่​่างประเทศปั​ัจจุ​ุบันั นั้​้�น มี​ีอยู่​่� 2 ฐาน ที่​่�นิ​ิยมใช้​้กันั ได้​้แก่​่ (1.1) ฐานภาษี​ีจาก “กำไรสุ​ุทธิ​ิหลั​ังหั​ักภาษี​ีแล้​้วทั้​้�งหมด” (Net After Tax Profits) และ (1.2) ฐาน ภาษี​ีจาก “กำไรสุ​ุทธิ​ิหลั​ังหั​ักภาษี​ีแล้​้วที่​่�มิ​ิได้​้นำกลั​ับมาลงทุ​ุนในประเทศ” (Net After Tax Profits That not Reinvested) (1.1) ฐานภาษี​ีจาก “กำไรสุ​ุทธิ​ิหลั​ังหั​ักภาษี​ีแล้​้วทั้​้�งหมด” ด้​้วยเหตุ​ุที่​่� “การส่​่งเงิ​ินกำไรของสาขา” ของบริ​ิษั​ัทให้​้แก่​่ตั​ัวบริ​ิษั​ัท (สำนั​ักงานใหญ่​่) ในต่​่างประเทศนั้​้�น ถื​ือเป็​็นเพี​ียงการ “โอนเงิ​ิน” ระหว่​่างแผนกในบริ​ิษั​ัทเดี​ียว (บุ​ุคคลเดี​ียวกั​ัน ทางกฎหมาย) การตรวจสอบความถู​ูกต้​้องของ “จำนวนเงิ​ินกำไรของสาขาที่​่�ส่​่งออกไป” ว่​่ามี​ีจำนวน เท่​่าใดนั้​้�น จึ​ึงมี​ีความยุ่​่�งยากในทางปฏิ​ิบั​ัติ​ิ ดั​ังนั้​้�น ในบางประเทศ จึ​ึงกำหนดให้​้ “ฐานภาษี​ี” ของ การส่​่งเงิ​ินกำไรของสาขาที่​่�ส่​่งกลั​ับไปให้​้แก่​่บริ​ิษั​ัทในต่​่างประเทศนั้​้�น ให้​้พิ​ิจารณาจากการอ้​้างอิ​ิง ชุ​ุดข้​้อมู​ูลชุ​ุดเดี​ียวกั​ันกั​ับที่​่�ใช้​้ในการคำนวณเสี​ียภาษี​ีเงิ​ินได้​้บริ​ิษัทั ของสาขานั้​้�นเอง เพื่​่�อนำมาวิ​ิเคราะห์​์ ว่​่าจำนวนเงิ​ินกำไรสุ​ุทธิ​ิที่​่�เหลื​ืออยู่​่�ของสาขาภายหลั​ังจากการเสี​ียภาษี​ีเงิ​ินได้​้บริ​ิษั​ัทของสาขาของ บริ​ิษั​ัทในแต่​่ละปี​ีภาษี​ีว่​่าเหลื​ือเป็​็นกำไรสุ​ุทธิ​ิอยู่​่�เท่​่าใด ซึ่​่�งเงิ​ินกำไรสุ​ุทธิ​ิของสาขาหลั​ังหั​ักภาษี​ีเงิ​ินได้​้ (The After-Tax Profits Branch) แล้​้วนี้​้�เองที่​่�กฎหมายภาษี​ีเงิ​ินได้​้ ให้​้ถื​ือว่​่าเป็​็น “ฐานภาษี​ี” ใน การคำนวณภาษี​ีเงิ​ินได้​้สำหรั​ับการส่​่งเงิ​ินกำไรของสาขาของบริ​ิษัทั ออกไปให้​้แก่​่บริ​ิษัทั ในต่​่างประเทศ ได้​้ โดยไม่​่คำนึ​ึงว่​่าแท้​้ที่​่�จริ​ิงแล้​้วสาขาของบริ​ิษัทั จะมี​ีการส่​่งเงิ​ินกำไรออกไปทั้​้�งหมดหรื​ือแต่​่บางส่​่วนหรื​ือ ไม่​่ก็ต็ าม ซึ่​่�งเรี​ียกว่​่า “Deemed Branch Profit Distribution”14

14

Thuronyi, and Vann, International Aspect of Income Tax, p.56.

11

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

ตารางที่​่� 1: กำไรสุ​ุทธิ​ิของสาขาหลั​ังหั​ักภาษี​ีแล้​้วทั้​้�งหมด รายได้​้ รายจ่​่าย กำไร/ขาดทุ​ุน ภาษี​ี 20% เงิ​ินกำไรหลั​ังหั​ักภาษี​ีแล้​้ว (ฐานภาษี​ี)

ปีภาษีที่ 1 100 <50> 50 10 40

ตั​ัวอย่​่างประเทศที่​่�ใช้​้ “กำไรสุ​ุทธิ​ิหลั​ังหั​ักภาษี​ีแล้​้วทั้​้�งหมด” เป็​็นฐานภาษี​ีสำหรั​ับการคำนวณ เสี​ียภาษี​ีเงิ​ินได้​้ กรณี​ีการส่​่งเงิ​ินกำไรของสาขาของบริ​ิษัทั ให้​้แก่​่บริ​ิษัทั ของตนในต่​่างประเทศ ไม่​่ว่า่ จะ มี​ีการส่​่งเงิ​ินกำไรส่​่งออกไปจริ​ิงหรื​ือไม่​่ก็​็ตาม ได้​้แก่​่ ประเทศฝรั่​่�งเศส15 ประเทศโบลิ​ิเวี​ีย สาธารณรั​ัฐ ประชาธิ​ิปไตยคองโก16 ประเทศแอลจี​ีเรี​ีย และประเทศอิ​ินโดนี​ีเซี​ีย17 เป็​็นต้​้น (1.2) ฐานภาษี​ีจาก “กำไรสุ​ุทธิ​ิหลั​ังหั​ักภาษี​ีแล้​้วที่​่�มิ​ิได้​้นำกลั​ับมาลงทุ​ุนในประเทศ” ถึ​ึงแม้​้ว่า่ ในบางประเทศจะใช้​้ฐานภาษี​ีจาก “กำไรสุ​ุทธิ​ิหลั​ังหั​ักภาษี​ีเงิ​ินได้​้แล้​้วทั้​้�งหมด” เป็​็น ฐานภาษี​ีในการคำนวณภาษี​ีเงิ​ินได้​้จากการส่​่งเงิ​ินกำไรของสาขากลั​ับให้​้แก่​่บริ​ิษั​ัทต่​่างประเทศเพื่​่�อ ความสะดวกง่​่ายดายก็​็ตาม แต่​่สาขาของบริ​ิษัทั อาจมิ​ิได้​้ส่ง่ “เงิ​ินกำไรสุ​ุทธิ​ิหลั​ังหั​ักภาษี​ีแล้​้วทั้​้�งหมด” ให้​้แก่​่บริ​ิษัทั ในต่​่างประเทศก็​็ได้​้ ดั​ังนั้​้�น แม้​้ว่า่ การให้​้ถือื ว่​่ากำไรสุ​ุทธิ​ิหลั​ังหั​ักภาษี​ีแล้​้วทั้​้�งหมดเป็​็นฐาน ภาษี​ีสำหรั​ับการคำนวณเสี​ียภาษี​ีจะสะดวกง่​่ายดาย แต่​่ก็จ็ ะเกิ​ิดความไม่​่เป็​็นธรรมได้​้ในทางภาษี​ีอากร ทั้​้�งนี้​้� เมื่​่�อเปรี​ียบเที​ียบกั​ับการเสี​ียภาษี​ีเงิ​ินได้​้ของกรณี​ีบริ​ิษัทั ลู​ูกที่​่�มี​ีกำไรสะสมสุ​ุทธิ​ิแล้​้ว หากบริ​ิษัทั ลู​ูก ประเทศฝรั่​่�งเศสจั​ัดเก็​็บภาษี​ีส่ง่ เงิ​ินกำไรของสาขาจาก “กำไรของสาขา” โดยให้​้ถือื ว่​่ามี​ีการส่​่งกำไรกลั​ับไปยั​ังสำนั​ักงาน ใหญ่​่ โดยการหั​ักภาษี​ีเงิ​ินได้​้ ณ ที่​่�จ่​่าย สำหรั​ับผู้​้�ไม่​่ใช่​่เป็​็นผู้​้�มี​ีถิ่​่�นที่​่�อยู่​่�ในฝรั่​่�งเศส และบริ​ิษั​ัทนอกสหภาพยุ​ุโรป ในอั​ัตราร้​้อยละ 22% หรื​ือตามสนธิ​ิสั​ัญญาภาษี​ีที่​่�ลดลง อ้​้างถึ​ึงใน “Taxation and Investment in France 2017 - Deloitte,” [online] Available from: https://www2.deloitte.com/content/dam/Deloitte/global/Documents/Tax/dttl-tax-franceguide-2017.pdf. [26 April 2022] 16 สาธารณรั​ัฐประชาธิ​ิปไตยคองโก กำหนดให้​้สาขาของบริ​ิษัทั ต่​่างประเทศ มี​ีหน้​้าที่​่�เสี​ียภาษี​ีจากกำไรสุ​ุทธิ​ิจากภาษี​ีเงิ​ินได้​้ บริ​ิษั​ัทในอั​ัตราร้​้อยละ 30% และมี​ีหน้​้าที่​่�เสี​ียภาษี​ี สำหรั​ับผลกำไรจากกำไรของสาขา ในอั​ัตราร้​้อยละ 20% เพิ่​่�มเติ​ิมโดยคิ​ิดจากของ กำไรสุ​ุทธิ​ิหลั​ังหั​ักภาษี​ีเงิ​ินได้​้บริ​ิษั​ัท อ้​้างถึ​ึงใน “Worldwide Tax Summaries Online.” 17 ประเทศอิ​ินโดนี​ีเซี​ียจั​ัดเก็​็บภาษี​ีส่ง่ เงิ​ินกำไรของสาขาจาก “กำไรหลั​ังหั​ักภาษี​ี” โดยการหั​ักภาษี​ีเงิ​ินได้​้ ณ ที่​่�จ่​่ายในอั​ัตรา ร้​้อยละ 20 โดยไม่​่คำนึ​ึงว่​่ากำไรดั​ังกล่​่าวจะถู​ูกส่​่งไปยั​ังประเทศบ้​้านเกิ​ิดหรื​ือไม่​่. อ้​้างถึ​ึงใน “Worldwide Tax Summaries Online.” 15

12

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

ยั​ังมิ​ิได้​้จ่​่ายเป็​็นเงิ​ินปั​ันผลให้​้แก่​่บริ​ิษั​ัทแม่​่ในต่​่างประเทศนั้​้�น กรณี​ีดั​ังกล่​่าวก็​็ยั​ังไม่​่มี​ีการจั​ัดเก็​็บ ภาษี​ีเงิ​ินได้​้จากกำไรสุ​ุทธิ​ิสะสมที่​่�ยั​ังไม่​่จ่​่ายเป็​็นเงิ​ินปั​ันผลแต่​่อย่​่างใด ดั​ังนั้​้�น เพื่​่�อให้​้เกิ​ิดความเท่​่าเที​ียมกั​ันอย่​่างแท้​้จริ​ิง ในบางประเทศ จึ​ึงมิ​ิได้​้ใช้​้ “กำไรสุ​ุทธิ​ิ หลั​ังหั​ักภาษี​ีแล้​้วทั้​้�งหมด” เป็​็นฐานภาษี​ีในการคำนวณภาษี​ีเงิ​ินได้​้ สำหรั​ับการส่​่งเงิ​ินกำไรของสาขา กลั​ับให้​้แก่​่บริ​ิษั​ัทต่​่างประเทศ แต่​่ปรั​ับมาใช้​้ “ฐานภาษี​ี” ที่​่�มี​ีความคล้​้ายคลึ​ึงกั​ับ “ฐานภาษี​ี” ของ กรณี​ีการจ่​่ายเงิ​ินปั​ันผลมาใช้​้แทน กล่​่าวคื​ือ ในกรณี​ีของกำไรสุ​ุทธิ​ิสะสมของบริ​ิษั​ัทที่​่�ยั​ังมิ​ิได้​้จ่​่ายเป็​็น เงิ​ินปั​ันผลนั้​้�นจะยั​ังไม่​่มีกี ารเสี​ียภาษี​ีในชั้​้�นที่​่� 2 โดยบริ​ิษัทั สามารถนำกำไรสุ​ุทธิ​ิสะสมดั​ังกล่​่าวไปลงทุ​ุน ในกิ​ิจการของบริ​ิษัทั ต่​่อได้​้ (Reinvestment) จนกว่​่าจะมี​ีการนำกำไรสุ​ุทธิ​ิสะสมดั​ังกล่​่าวไปจ่​่ายเป็​็น เงิ​ินปั​ันผลจริ​ิงจึ​ึงจะมี​ีการเสี​ียภาษี​ีในชั้​้�นที่​่� 2 จากการจ่​่ายเงิ​ินปั​ันผลนั้​้�น ทั้​้�งนี้​้� ในกรณี​ีของสาขาของ บริ​ิษั​ัทต่​่างประเทศก็​็เช่​่นกั​ัน หากสาขาของบริ​ิษั​ัทนำกำไรสุ​ุทธิ​ิสะสมแต่​่นำกำไรสุ​ุทธิ​ิสะสมดั​ังกล่​่าว กลั​ับมาลงทุ​ุนในกิ​ิจการของสาขาต่​่อไปแทนการส่​่งเงิ​ินกำไรกลั​ับให้​้ตั​ัวบริ​ิษั​ัท (สำนั​ักงานใหญ่​่) ในต่​่างประเทศ ก็​็มิ​ิควรเสี​ียภาษี​ีเงิ​ินได้​้จากเงิ​ินกำไรสุ​ุทธิ​ิสะสมของสาขาดั​ังกล่​่าว ดั​ังนั้​้�น ในส่​่วนเงิ​ิน กำไรสุ​ุทธิ​ิสะสมของสาขาที่​่�นำมาลงทุ​ุนนั้​้�นจึ​ึงยั​ังไม่​่มี​ีการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีจากการส่​่งเงิ​ินกำไรของสาขา ให้​้แก่​่บริ​ิษั​ัทต่​่างประเทศแต่​่อย่​่างใด แต่​่หากว่​่ากำไรสุ​ุทธิ​ิสะสมดั​ังกล่​่าว มิ​ิได้​้นำมาลงทุ​ุนในกิ​ิจการ ของสาขาก็​็ให้​้ถื​ือเสมื​ือนว่​่าเงิ​ินกำไรสุ​ุทธิ​ิสะสมในส่​่วนดั​ังกล่​่าวนั้​้�นเป็​็น “ฐานภาษี​ี” ในการคำนวณ ภาษี​ีเงิ​ินได้​้จากการส่​่งเงิ​ินกำไรของสาขาที่​่�เรี​ียกว่​่า “กำไรสุ​ุทธิ​ิหลั​ังหั​ักภาษี​ีเงิ​ินได้​้แล้​้วที่​่�มิ​ิได้​้นำ กลั​ับมาลงทุ​ุนในประเทศ” ทั้​้�งนี้​้� การคำนวณจากกำไรสุ​ุทธิ​ิหลั​ังหั​ักภาษี​ีเงิ​ินได้​้แล้​้วที่​่�มิ​ิได้​้นำกลั​ับมาลงทุ​ุนในประเทศว่​่า มี​ีจำนวนเท่​่าใดนั้​้�น ก็​็จะเป็​็นการพิ​ิจารณาเปรี​ียบเที​ียบจากงบดุ​ุลทางภาษี​ี (Tax Balance Sheet) ของสาขาของบริ​ิษั​ัทระหว่​่างปี​ีภาษี​ีว่​่ามี​ีจำนวนกำไรสุ​ุทธิ​ิหลั​ังหั​ักภาษี​ีเงิ​ินได้​้แล้​้วคงเหลื​ืออยู่​่�เท่​่าใด หากมี​ีจำนวนกำไรสุ​ุทธิ​ิหลั​ังหั​ักภาษี​ีเงิ​ินได้​้แล้​้ว แต่​่มิ​ิได้​้นำกลั​ับมาอยู่​่�ในส่​่วนเงิ​ินลงทุ​ุนในประเทศ18 ก็​็ให้​้ถื​ือว่​่าเป็​็นส่​่วนกำไรสุ​ุทธิ​ิหลั​ังหั​ักภาษี​ีเงิ​ินได้​้บริ​ิษั​ัทแล้​้วที่​่�มิ​ิได้​้นำกลั​ับมาอยู่​่�ในส่​่วนเงิ​ินลงทุ​ุนใน ประเทศนั้​้�นเป็​็น “ฐานภาษี​ี” สำหรั​ับการส่​่งเงิ​ินกำไรของสาขากลั​ับให้​้แก่​่บริ​ิษั​ัทต่​่างประเทศ19

ทั้​้�งนี้​้� คำว่​่า “มิ​ิได้​้นำกลั​ับมาลงทุ​ุนในประเทศ” ในกฎหมายของแต่​่ละประเทศ อาจมี​ีวิ​ิธี​ีการคิ​ิดคำนวณที่​่�แตกต่​่างกั​ัน ในรายละเอี​ียด เช่​่นเป็​็นสู​ูตรคำนวณ หรื​ือพิ​ิจารณาทางบั​ัญชี​ี แต่​่ทุ​ุกประเทศนั้​้�นมี​ีหลั​ักการเดี​ียวกั​ัน คื​ือ ให้​้เป็​็นไปในหลั​ักการเดี​ียวกั​ับ กรณี​ีการเสี​ียภาษี​ีเงิ​ินได้​้ของกรณี​ีบริ​ิษั​ัทลู​ูกที่​่�มี​ีกำไรสะสมสุ​ุทธิ​ิที่​่�ยั​ังมิ​ิได้​้จ่​่ายเป็​็นเงิ​ินปั​ันผลให้​้แก่​่บริ​ิษั​ัทแม่​่ในต่​่างประเทศนั้​้�น ที่​่�ยั​ังไม่​่มี​ี การจั​ัดเก็​็บภาษี​ีเงิ​ินได้​้จากกำไรสุ​ุทธิ​ิสะสมที่​่�ยั​ังไม่​่จ่​่ายเป็​็นเงิ​ินปั​ันผลแต่​่อย่​่างใด 19 Thuronyi, and Vann, International Aspect of Income Tax, p.56. 18

13

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

ตารางที่​่� 2: กำไรสุ​ุทธิ​ิหลั​ังหั​ักภาษี​ีแล้​้วที่​่�มิ​ิได้​้นำกลั​ับมาลงทุ​ุนในประเทศ รายได้​้ รายจ่​่าย กำไร/ขาดทุ​ุน ภาษี​ี 20% กำไรหลั​ังหั​ักภาษี​ีแล้​้ว กำไรหลั​ังหั​ักภาษี​ีสะสม (ต้​้นปี​ี) เงิ​ินที่​่�นำกลั​ับมาลงทุ​ุน (ปลายปี​ี) ฐานภาษี​ีจากการส่​่งเงิ​ินกำไรฯ

ปี​ีภาษี​ีที่​่� 1 200 <100> 100 20 80 80 60 20

ปี​ีภาษี​ีที่​่� 2 100 <100> 0 0 0 60 60 0

ปี​ีภาษี​ีที่​่� 3 200 <100> 100 20 80 60 + 80 = 140 100 40

ตั​ัวอย่​่างประเทศที่​่�ใช้​้ “กำไรสุ​ุทธิ​ิหลั​ังหั​ักภาษี​ีแล้​้วที่​่�มิ​ิได้​้นำกลั​ับมาลงทุ​ุนในประเทศ” เป็​็น ฐานภาษี​ีสำหรั​ับการคำนวณเสี​ียภาษี​ีเงิ​ินได้​้ในกรณี​ีการส่​่งเงิ​ินกำไรของสาขาของบริ​ิษั​ัทให้​้แก่​่บริ​ิษั​ัท ของตนในต่​่างประเทศไม่​่ได้​้มี​ีการเงิ​ินกำไรส่​่งออกไปจริ​ิงหรื​ือไม่​่ก็​็ตาม ได้​้แก่​่ ประเทศเกาหลี​ีใต้​้20 ประเทศแคนาดา21 และประเทศสหรั​ัฐอเมริ​ิกา22 เป็​็นต้​้น ประเทศเกาหลี​ีมี​ีการจั​ัดภาษี​ีกำไรของสาขา โดยเรี​ียกเก็​็บเพิ่​่�มเติ​ิมจากเงิ​ินได้​้บริ​ิษั​ัทปกติ​ิ โดยเรี​ียกเก็​็บในอั​ัตรา 20% (หรื​ือในอั​ัตราที่​่�ลดลงตามที่​่�กำหนดไว้​้ในสนธิ​ิสั​ัญญา) สำหรั​ับกำไรของสาขาที่​่�ไม่​่ได้​้นำกลั​ับมาลงในส่​่วนของทุ​ุน (Capital) ของสาขา อ้​้างถึ​ึงใน “Taxation and Investment in Korea 2017, - Deloitte.” [online] Available from: https://www2.deloitte. com/content/dam/Deloitte/global/Documents/Tax/dttl-tax-koreaguide-2017.pdf. [26 April 2022] 21 ประเทศแคนาดาจั​ัดภาษี​ีกำไรสาขาในอั​ัตราร้​้อยละ 25 % เพิ่​่�มเติ​ิมจากภาษี​ีเงิ​ินได้​้บริ​ิษั​ัท โดยเป็​็นการจั​ัดเก็​็บจาก ผลกำไรหลั​ังหั​ักภาษี​ีของผู้​้�ที่​่�มิไิ ด้​้มีถิ่​่�ี นที่​่�อยู่​่�ในประเทศแคนาดาซึ่ง่� ไม่​่ได้​้นำผลกำไรหลั​ังหั​ักภาษี​ีมาลงทุ​ุนในอสั​ังหาริ​ิมทรั​ัพย์​์ที่​่�เข้​้าเงื่​่�อนไข ในแคนาดา (Canada, ITA, § 219) อ้​้างถึ​ึงใน “Worldwide Tax Summaries Online.” 22 ประเทศสหรั​ัฐอเมริ​ิกาจั​ัดเก็​็บภาษี​ีเงิ​ินกำไรของสาขา โดยใช้​้ “ฐานภาษี​ี” คำนวณจากรายได้​้และกำไรของสาขาใน สหรั​ัฐที่​่�เชื่​่�อมโยงกั​ับการเข้​้ามาประกอบกิ​ิจการการค้​้าหรื​ือธุ​ุรกิ​ิจในประเทศสหรั​ัฐอเมริ​ิกาหลั​ังหั​ักภาษี​ีแล้​้ว (The After-tax Earnings and Profits) ที่​่�ไม่​่ได้​้นำกลั​ับมาลงทุ​ุนในกิ​ิจการการค้​้าหรื​ือธุ​ุรกิ​ิจในประเทศสหรั​ัฐอเมริ​ิกาดั​ังกล่​่าว (Reinvestment) หรื​ือที่​่�เรี​ียกว่​่า “จำนวนเงิ​ินเที​ียบเท่​่าเงิ​ินปั​ันผล” (Dividend Equivalent Amount) โดยหากจำนวนรายได้​้และกำไรของสาขาในสหรั​ัฐที่​่�เชื่​่�อมโยงกั​ับ การเข้​้ามาประกอบกิ​ิจการการค้​้าหรื​ือธุ​ุรกิ​ิจในประเทศสหรั​ัฐอเมริ​ิกาหลั​ังหั​ักภาษี​ีแล้​้วในปลายปี​ีภาษี​ีลดลงกว่​่าต้​้นปี​ีภาษี​ี อั​ันเนื่​่�องมา จากเป็​็นการนำรายได้​้และกำไรของสาขาในสหรั​ัฐที่​่�เชื่​่�อมโยงกั​ับการเข้​้ามาประกอบกิ​ิจการการค้​้าหรื​ือธุ​ุรกิ​ิจในประเทศสหรั​ัฐอเมริ​ิกา หลั​ังหั​ักภาษี​ีแล้​้วไปลงทุ​ุนในประเทศสหรั​ัฐอเมริ​ิกาแล้​้ว ฐานภาษี​ีในการคำนวณ“จำนวนเงิ​ินเที​ียบเท่​่าเงิ​ินปั​ันผล” ก็​็จะลดลงทำให้​้เสี​ีย ภาษี​ีเงิ​ินกำไรของสาขาลดลง (IRC §884) อ้​้างถึ​ึงใน Lokken, Lawrence, “Nonresident Aliens, Foreign Corporations and Other Foreign Person,” in Fundamentals of International Taxation: U.S. Taxation of Foreign Income and Foreign Taxpayers (Valhalla, NY: Thomson Reuters/WG &amp; L, 2011), pp.67–195-67–204. 20

14

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

(2) ความรั​ับผิ​ิดและวิ​ิธี​ีการเสี​ียภาษี​ี อย่​่ า งที่​่�กล่​่ า วไปแล้​้ ว ข้​้ า งต้​้ น ว่​่ า หลั​ั ก การจั​ั ด เก็​็ บ ภาษี​ี เ งิ​ิ น ได้​้ จ ากการส่​่ ง เงิ​ิ น กำไรของ สาขากลั​ับให้​้แก่​่บริ​ิษั​ัทต่​่างประเทศนั้​้�นมี​ีหลั​ักการที่​่�ต้​้องการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีชั้​้�นที่​่� 2 จากเงิ​ินกำไร ที่​่�ส่​่งกลั​ับให้​้แก่​่บริ​ิษั​ัทต่​่างประเทศในลั​ักษณะเดี​ียวกั​ันกั​ับการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีชั้​้�นที่​่� 2 ในระดั​ับชั้​้�น ผู้​้�ถื​ือหุ้​้�น (Shareholder Level of Tax) สำหรั​ับการจ่​่ายเงิ​ินปั​ันผลไปต่​่างประเทศให้​้แก่​่บริ​ิษั​ัทแม่​่ ในต่​่างประเทศ แต่​่อย่​่างไรก็​็ดี​ี เนื่​่�องจากสาขาของบริ​ิษั​ัทและตั​ัวบริ​ิษั​ัทยั​ังคงเป็​็นบุ​ุคคลเดี​ียวกั​ันตาม กฎหมายบริ​ิษั​ัท การโอนเงิ​ินระหว่​่างกั​ันนั้​้�นจึ​ึงไม่​่อาจทราบได้​้ทั​ันที​ีว่​่าเป็​็นเงิ​ินดั​ังกล่​่าวเป็​็นเงิ​ินกำไร ของสาขาหรื​ือไม่​่ อั​ันมี​ีลั​ักษณะแตกต่​่างจากการจ่​่ายเงิ​ินปั​ันผลนั้​้�นต้​้องเป็​็นจั​ัดสรรโดยที่​่�ประชุ​ุมใหญ่​่ ผู้​้�ถื​ือหุ้​้�น (The General meeting of shareholders) ที่​่�มี​ีการประกาศจ่​่ายเงิ​ินปั​ันผลจำนวนเท่​่าใด และวั​ันจ่​่ายเงิ​ินปั​ันผลในวั​ันใด ที่​่�มี​ีความแน่​่นอน อี​ีกทั้​้�ง การที่​่�สาขาของบริ​ิษั​ัทต่​่างประเทศจะทราบได้​้ว่​่าสาขาของบริ​ิษั​ัทต่​่างประเทศนั้​้�นมี​ี กำไรที่​่�จะสามารถส่​่งกลั​ับไปต่​่างประเทศได้​้นั้​้�น และส่​่วนใดเป็​็นการส่​่งเงิ​ินกำไรของสาขา หรื​ือส่​่วนใด มิ​ิใช่​่การส่​่งเงิ​ินกำไรของสาขา ก็​็ต่​่อเมื่​่�อสาขาของบริ​ิษั​ัทต่​่างประเทศนั้​้�นได้​้มี​ีการปิ​ิดงบการเงิ​ิน (Close financial statement) ในแต่​่ละรอบระยะเวลาบั​ัญชี​ีเสี​ียก่​่อน ทั้​้�งนี้​้� ความรั​ับผิ​ิดในการ เสี​ียภาษี​ีกรณี​ีส่​่งเงิ​ินกำไรของสาขาให้​้แก่​่บริ​ิษั​ัทต่​่างประเทศนั้​้�น ในหลายประเทศจึ​ึงต้​้องรอให้​้สาขา ของบริ​ิษั​ัทปิ​ิดงบการเงิ​ินและยื่​่�นแบบแสดงรายการภาษี​ีเงิ​ินได้​้บริ​ิษั​ัทแล้​้ว ดั​ังนั้​้�น ความรั​ับผิ​ิดใน การเสี​ียภาษี​ี (Timing) ของการส่​่งเงิ​ินกำไรของสาขากลั​ับให้​้แก่​่บริ​ิษั​ัทต่​่างประเทศ จึ​ึงเป็​็นการ จั​ัดเก็​็บภาษี​ีเงิ​ินได้​้รายปี​ีภาษี​ี (Annual Income Tax) แบบประเมิ​ินตนเอง โดยคำนวณภาษี​ีเงิ​ินได้​้ใน แต่​่ละรอบระยะเวลาบั​ัญชี​ี ไม่​่ว่​่าจะคำนวณจากฐานภาษี​ี “กำไรสุ​ุทธิ​ิหลั​ังหั​ักภาษี​ีแล้​้วทั้​้�งหมด” (Deemed Profit Distribution) หรื​ือคำนวณจากฐานภาษี​ี “กำไรสุ​ุทธิ​ิหลั​ังหั​ักภาษี​ีแล้​้วที่​่�มิ​ิได้​้นำ กลั​ับมาลงทุ​ุนในประเทศ” (Branch Profits That not Reinvested) และอาจยื่​่�นแบบแสดงรายการ พร้​้อมกั​ับการเสี​ียภาษี​ีเงิ​ินได้​้บริ​ิษั​ัททั่​่�วไปก็​็ได้​้

15

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

แผนภาพที่​่� 2: การเสี​ียภาษี​ีเงิ​ินกำไรของสาขากลั​ับให้​้แก่​่บริ​ิษั​ัทต่​่างประเทศ

ตั​ัวอย่​่าง ประเทศที่​่�ใช้​้ความรั​ับผิ​ิดในการเสี​ียภาษี​ีกรณี​ีส่ง่ เงิ​ินกำไรของสาขากลั​ับให้​้แก่​่บริ​ิษัทั ต่​่างประเทศ เป็​็นแบบรายปี​ี ได้​้แก่​่ ประเทศสหรั​ัฐอเมริ​ิกา23ประเทศแคนาดา และประเทศเกาหลี​ีใต้​้ เป็​็นต้​้น

3. ภาษี​ีการจำหน่​่ายเงิ​ินกำไรออกจากประเทศไทย ในส่​่วนที่​่� 3 นี้​้� จะเป็​็นการศึ​ึกษาการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีจากการจำหน่​่ายเงิ​ินกำไรออกจาก ประเทศไทยตามมาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวลรั​ัษฎากร โดยแบ่​่งการศึ​ึกษาออกเป็​็น 4 ส่​่วน ได้​้แก่​่ หลั​ักการตามมาตรา 70 ทวิ​ิ ผู้​้�มี​ีหน้​้าที่​่�เสี​ียภาษี​ี ฐานภาษี​ี และจุ​ุดความผิ​ิดในการเสี​ียภาษี​ี ทั้​้�งนี้​้� เพื่​่�อ ให้​้เกิ​ิดความเข้​้าใจและนำไปสู่​่�การวิ​ิเคราะห์​์ประเด็​็นปั​ัญหาในเชิ​ิงของการร่​่างกฎหมายภาษี​ีเพื่​่�อใช้​้ “ภาษี​ีเงิ​ินกำไรของสาขา” ในประเทศไทย ในส่​่วนที่​่� 4 ต่​่อไป

ประเทศสหรั​ัฐอเมริ​ิกามี​ีกำหนดให้​้การเสี​ียภาษี​ีเงิ​ินกำไรของสาขานั้​้�น เป็​็นภาษี​ีเงิ​ินได้​้รายปี​ี (Annual Tax) โดยบริ​ิษัทั ต่​่างประเทศผู้​้�มี​ีหน้​้าที่​่�เสี​ียภาษี​ีเงิ​ินกำไรสาขานั้​้�นมี​ีความรั​ับผิ​ิดในอั​ันต้​้องเสี​ียภาษี​ีตาม IRC § 884 เมื่​่�อสิ้​้�นรอบปี​ีภาษี​ี (Taxable Year) โดยยื่​่�นแบบแสดงรายการภาษี​ีเงิ​ินได้​้สำหรั​ับบริ​ิษั​ัทต่​่างประเทศ ในแบบแสดงรายการที่​่�เรี​ียกว่​่า “Form 1120-F” (U.S. Income Tax Return of a Foreign Corporation) พร้​้อมกั​ับชำระภาษี​ีเงิ​ินกำไรของสาขาตามหลั​ักเกณฑ์​์ใน IRC § 6151 อ้​้างถึ​ึงใน United States, “IRC § 6151 (a),” [online] Available from: https://www.law.cornell.edu/uscode/text/26/6151. [26 April 2022] 23

16

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

3.1 หลั​ักการตรามาตรา 70 ทวิ​ิ เดิ​ิมก่​่อนปี​ี พ.ศ. 2502 ประเทศยั​ังไม่​่มี​ีการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีการจำหน่​่ายเงิ​ินกำไรออกจาก ประเทศไทยแต่​่อย่​่างใด มี​ีแต่​่มาตรา 70 แห่​่งประมวลรั​ัษฎากร มี​ีการแก้​้ไขเพิ่​่�มเติ​ิมประมวลรั​ัษฎากร ในปี​ี พ.ศ. 249424 ที่​่�บั​ัญญั​ัติ​ิให้​้ผู้​้�จ่​่ายเงิ​ินได้​้พึ​ึงประเมิ​ิน ตามมาตรา 40 (4) แห่​่งประมวลรั​ัษฎากร ให้​้แก่​่บริ​ิษั​ัทหรื​ือห้​้างหุ้​้�นส่​่วนนิ​ิติ​ิบุ​ุคคลที่​่�ตั้​้�งขึ้​้�นตามกฎหมายของต่​่างประเทศมิ​ิได้​้ประกอบกิ​ิจการ ในประเทศไทยนั้​้�นมี​ีหน้​้าที่​่�หั​ักเงิ​ินภาษี​ี โดยการหั​ักจากเงิ​ินได้​้พึ​ึงประเมิ​ินที่​่�จ่​่ายนั้​้�น แต่​่อย่​่างไรก็​็ดี​ี เนื่​่�องจากการเงิ​ินกำไรที่​่�สาขาของบริ​ิษั​ัทส่​่งออกไปให้​้แก่​่บริ​ิษั​ัทในต่​่างประเทศมิ​ิได้​้มี​ีลั​ักษณะเป็​็น เงิ​ินได้​้พึ​ึงประเมิ​ินมาตรา 40 (4) จึ​ึงไม่​่สามารถถู​ูกจั​ัดเก็​็บภาษี​ีเงิ​ินได้​้ ตามมาตรา 70 แห่​่งประมวล รั​ัษฎากรได้​้ ดั​ังนั้​้�น เพื่​่�อให้​้การเงิ​ินกำไรที่​่�สาขาของบริ​ิษั​ัทส่​่งกลั​ับให้​้แก่​่บริ​ิษั​ัทในต่​่างประเทศอยู่​่�ใน บั​ังคั​ับต้​้องเสี​ียภาษี​ีเงิ​ินได้​้เฉกเช่​่นเดี​ียวกั​ับกรณี​ีการจ่​่ายเงิ​ินได้​้พึ​ึงประเมิ​ินมาตรา 40 (4) ออก นอกประเทศ ตามมาตรา 70 แห่​่งประมวลรั​ัษฎากรนั้​้�น25 ประเทศไทยจึ​ึงมี​ีการตรามาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวลรั​ัษฎากรขึ้​้�น26 3.2 ผู้​้�มี​ีหน้​้าที่​่�เสี​ียภาษี​ี ตามมาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวลรั​ัษฎากรนั้​้�นได้​้มี​ีการบั​ัญญั​ัติ​ิให้​้ “บริ​ิษั​ัทหรื​ือห้​้างหุ้​้�นส่​่วน นิ​ิติ​ิบุ​ุคคลใดจำหน่​่ายเงิ​ินกำไรหรื​ือเงิ​ินประเภทอื่​่�นใดที่​่�กั​ันไว้​้จากกำไรหรื​ือที่​่�ถื​ือได้​้ว่​่าเป็​็นเงิ​ินกำไร ออกไปจากประเทศไทย” เป็​็นผู้​้�มี​ีหน้​้าที่​่�เสี​ียภาษี​ีเงิ​ินได้​้ แต่​่มีข้ี อ้ สั​ังเกตว่​่า มาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวล รั​ัษฎากร ใช้​้คำว่​่า “บริ​ิษั​ัทหรื​ือห้​้างหุ้​้�นส่​่วนนิ​ิติ​ิบุ​ุคคลใด” ซึ่​่�งแตกต่​่างจากมาตรา 66 วรรคสอง แห่​่งประมวลรั​ัษฎากร และมาตรา 76 ทวิ​ิ แห่​่งประมวลรั​ัษฎากร ที่​่�มี​ีการบั​ัญญั​ัติ​ิไว้​้ชั​ัดเจนว่​่า ผู้​้�มี​ีหน้​้าที่​่�เสี​ียภาษี​ีนั้​้�น คื​ือ “บริ​ิษัทั หรื​ือห้​้างหุ้​้�นส่​่วนนิ​ิติบุิ คุ คลที่​่�ตั้​้�งขึ้​้�นตามกฎหมายของต่​่างประเทศ” แต่​่จากการศึ​ึกษาแนววิ​ินิจิ ฉั​ัยของกรมสรรพากรพบว่​่ากรมสรรพากรได้​้เคยวางแนววิ​ินิจิ ฉั​ัยไว้​้เกี่​่�ยวกั​ับ การภาษี​ีเงิ​ินได้​้ ตามมาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวลรั​ัษฎากรได้​้ ว่​่าจะเกิ​ิดขึ้​้�นได้​้ 2 กรณี​ี ได้​้แก่​่ พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิ แก้​้ไขเพิ่​่�มเติ​ิมประมวลรั​ัษฎากร (ฉบั​ับที่​่� 8) พ.ศ. 2494. “...เหตุ​ุผลสำคั​ัญในการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีกำไรส่​่งออกก็​็คือื เพื่​่�อให้​้มีกี ารปฏิ​ิบัติั ที่​่�ิ เท่​่าเที​ียมกั​ันระหว่​่างบริ​ิษัทั ต่​่างประเทศที่​่�เข้​้า มาประกอบกิ​ิจการในประเทศในรู​ูปบริ​ิษัทั ในเครื​ือ (Subsidiary) กั​ับบริ​ิษัทั ต่​่างประเทศที่​่�เข้​้ามาประกอบกิ​ิจการในรู​ูปสาขา (Branch) เงิ​ินที่​่�บริ​ิษั​ัทในเครื​ือ (ซึ่​่�งต้​้องจดทะเบี​ียนในประเทศไทย) ส่​่งออกไปให้​้บริ​ิษั​ัทแม่​่ (Parent Company) จะอยู่​่�ในรู​ูปของเงิ​ินปั​ันผลซึ่​่�ง ต้​้องเสี​ียภาษี​ีเงิ​ินได้​้นิ​ิติ​ิบุ​ุคคลตามประมวลรั​ัษฎากร มาตรา 40 (4) แต่​่เงิ​ินที่​่�สาขาส่​่งออกไปให้​้สำนั​ักงานใหญ่​่ในต่​่างประเทศนั้​้�นจะ อยู่​่�ในรู​ูปของกำไร ไม่​่ใช่​่เงิ​ินปั​ันผลซึ่​่�งมาตรา 40 (4) ไม่​่มี​ีผลครอบคลุ​ุมถึ​ึง ฉะนั้​้�น เพื่​่�อให้​้เงิ​ินที่​่�สาขาส่​่งออกไปให้​้สำนั​ักงานใหญ่​่ต้​้อง เสี​ียภาษี​ีเช่​่นเดี​ียวกั​ับเงิ​ินปั​ันผลที่​่�บริ​ิษัทั ในเครื​ือส่​่งออกไปให้​้บริ​ิษัทั แม่​่ จึ​ึงต้​้องจั​ัดเก็​็บภาษี​ีกำไรส่​่งออก...” อ้​้างถึ​ึงใน ศุ​ุภรั​ัตน์​์ ควั​ัฒน์​์กุลุ , “ทฤษฎี​ีภาษี​ีเงิ​ินได้​้นิ​ิติ​ิบุ​ุคคล”, สรรพากรสาส์​์น ปี​ีที่​่� 31 ฉบั​ับที่​่� 3 (มี​ีนาคม - เมษายน 2527), หน้​้า 37. 26 มาตรา 34 พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิแก้​้ไขเพิ่​่�มเติ​ิมประมวลรั​ัษฎากร (ฉบั​ับที่​่� 16) พ.ศ. 2502. 24 25

17

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

กรณี​ีที่​่� 1 คื​ือ กรณี​ีของบริ​ิษั​ัทหรื​ือห้​้างหุ้​้�นส่​่วนนิ​ิติ​ิบุ​ุคคลที่​่�ตั้​้�งขึ้​้�นตามกฎหมายของ ต่​่างประเทศที่​่�ประกอบกิ​ิจการในประเทศไทยโดยเข้​้ามาประกอบกิ​ิจการในประเทศไทยในลั​ักษณะ ของการตั้​้�งสำนั​ักงานสาขาในประเทศไทย และได้​้มี​ีการจำหน่​่ายเงิ​ินกำไรออกนอกประเทศ หรื​ือ กรณี​ี ที่​่� 2 คื​ื อ กรณี​ี ข องบริ​ิ ษั​ั ท หรื​ื อ ห้​้ า งหุ้​้�นส่​่ ว นนิ​ิ ติ​ิ บุ​ุ ค คลที่​่�ตั้​้�งขึ้​้�นตามกฎหมายของ ต่​่างประเทศมี​ีลู​ูกจ้​้างหรื​ือผู้​้�ทำการแทนหรื​ือผู้​้�ทำการติ​ิดต่​่อในการประกอบกิ​ิจการในประเทศไทย และได้​้มี​ีจำหน่​่ายเงิ​ินกำไรออกนอกประเทศ27 ดั​ั ง นั้​้�น กรณี​ีสาขาของบริ​ิ ษั​ัทต่​่างประเทศจำหน่​่ า ยเงิ​ิ นกำไรของสาขาให้​้ แก่​่ บริ​ิษั​ัท ใน ต่​่างประเทศนั้​้�น ผู้​้�มี​ีหน้​้าที่​่�เสี​ียภาษี​ีเงิ​ินได้​้ ตามมาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวลรั​ัษฎากร ได้​้แก่​่ บริ​ิษั​ัท ที่​่�ตั้​้�งขึ้​้�นตามกฎหมายของต่​่างประเทศเท่​่านั้​้�น ไม่​่รวมถึ​ึงบริ​ิษั​ัทหรื​ือห้​้างหุ้​้�นส่​่วนนิ​ิติ​ิบุ​ุคคลที่​่�ตั้​้�งขึ้​้�น ตามกฎหมายไทย28 3.3 ฐานภาษี​ี ในส่​่วนของ “ฐานภาษี​ี” นั้​้�น ตามมาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวลรั​ัษฎากร ได้​้มี​ีบั​ัญญั​ัติ​ิไว้​้ ค่​่อนข้​้างชั​ัดเจนว่​่า “...ให้​้เสี​ียภาษี​ีเงิ​ินได้​้ โดยหั​ักภาษี​ีจากจำนวนเงิ​ินที่​่�จำหน่​่ายนั้​้�น...” ทั้​้�งนี้​้� คำว่​่า “จำนวนเงิ​ินที่​่จ� ำหน่​่ายนั้​้�น” น่​่าจะเป็​็นการเขี​ียนโดยอ้​้างคำที่​่ไ� ด้​้กล่​่าวมาแล้​้ว คื​ือ “จำหน่​่ายเงิ​ินกำไร หรื​ือเงิ​ินประเภทอื่​่�นใดที่​่�กั​ันไว้​้จากกำไรหรื​ือที่​่�ถื​ือได้​้ว่​่าเป็​็นเงิ​ินกำไรออกไปจากประเทศไทย” ตามที่​่� บั​ัญญั​ัติ​ิไว้​้ตอนต้​้นของวรรคหนึ่​่�งของมาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวลรั​ัษฎากร ต่​่อมามาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวลรั​ัษฎากร ได้​้มี​ีการแก้​้ไขเพิ่​่�มเติ​ิมโดยพระราชกำหนด แก้​้ไขเพิ่​่�มเติ​ิมประมวลรั​ัษฎากร (ฉบั​ับที่​่� 16) พ.ศ. 2534 บั​ัญญั​ัติ​ิเพิ่​่�มวรรคสอง ของมาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวลรั​ัษฎากร ให้​้ “จำหน่​่ายกำไร” ตามวรรคหนึ่​่�ง ซึ่​่�งก็​็คื​ือ ฐานภาษี​ี ตามมาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวลรั​ัษฎากรเดิ​ิม29 ให้​้หมายความรวมถึ​ึง (1) การจำหน่​่ายเงิ​ินกำไร หรื​ือเงิ​ินประเภทอื่​่�นใด ที่​่�กั​ันไว้​้จากกำไรหรื​ือที่​่�ถื​ือได้​้ว่​่าเป็​็นเงิ​ินกำไรจากบั​ัญชี​ีกำไรขาดทุ​ุนหรื​ือบั​ัญชี​ีอื่​่�นใด ไปชำระหนี้​้�หรื​ือ หั​ักกลบลบหนี้​้� หรื​ือไปตั้​้�งเป็​็นยอดเจ้​้าหนี้​้�ในบั​ัญชี​ีของบุ​ุคคลใด ๆ ในต่​่างประเทศ หรื​ือ (2) ในกรณี​ี 27

2–358.

ไพจิ​ิตร โรจนวานิ​ิช, สาโรช ทองประคำ และชุ​ุมพร เสนไสย. คำอธิ​ิบายประมวลรั​ัษฎากร ภาษี​ีสรรพากร, หน้​้า 2–356-

เรื่​่�องเดี​ียวกั​ัน มาตรา 34 พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิแก้​้ไขเพิ่​่�มเติ​ิมประมวลรั​ัษฎากร (ฉบั​ับที่​่� 16) พ.ศ. 2502 “มาตรา 70 ทวิ​ิ บริ​ิษั​ัทหรื​ือ ห้​้างหุ้​้�นส่​่วนนิ​ิติ​ิบุคุ คลใดจำหน่​่ายเงิ​ินกำไรหรื​ือเงิ​ินประเภทอื่​่�นใดที่​่�กั​ันไว้​้จากกำไรหรื​ือที่​่�ถื​ือได้​้ว่า่ เป็​็นเงิ​ินกำไรออกไปจากประเทศไทย ให้​้เสี​ียภาษี​ีเงิ​ินได้​้ในจำนวนเงิ​ินที่​่�จำหน่​่ายนั้​้�นในอั​ัตราร้​้อยละ 15 โดยนำส่​่งอำเภอท้​้องที่​่�พร้​้อมกั​ับยื่​่�นรายการตามแบบที่​่�อธิ​ิบดี​ีกำหนด ภายในเจ็​็ดวั​ันนั​ับแต่​่วั​ันจำหน่​่าย” 28 29

18

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

ที่​่�มิ​ิได้​้ปรากฏข้​้อเท็​็จจริ​ิงดั​ังกล่​่าวใน (1) แต่​่ได้​้มี​ีการขออนุ​ุญาตซื้​้�อและโอนเงิ​ินตราต่​่างประเทศซึ่​่�ง เป็​็นเงิ​ินกำไรหรื​ือเงิ​ินประเภทอื่​่�นใดที่​่�กั​ันไว้​้จากกำไรหรื​ือที่​่�ถื​ือได้​้ว่​่าเป็​็นเงิ​ินกำไรออกไปต่​่างประเทศ หรื​ือ (3) การปฏิ​ิบั​ัติ​ิอย่​่างอื่​่�นซึ่​่�งก่​่อให้​้เกิ​ิดผลตาม (1) หรื​ือ (2) ด้​้วย กล่​่าวคื​ือ

ดั​ังนั้​้�น ตามมาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวลรั​ัษฎากร “ฐานภาษี​ี” จึ​ึงแบ่​่งได้​้เป็​็น 2 กรณี​ี

กรณี​ีที่​่� 1 ฐานภาษี​ีจาก “จำนวนเงิ​ินกำไร” คื​ือ จำนวนเงิ​ินกำไรที่​่�จำหน่​่ายออกจาก ประเทศไทย หรื​ือจากจำนวนเงิ​ินประเภทอื่​่�นใดที่​่�กั​ันไว้​้จากกำไรหรื​ือที่​่�ถื​ือได้​้ว่า่ เป็​็นเงิ​ินกำไรจำหน่​่าย ออกไปจากประเทศไทย และ กรณี​ีที่​่� 2 ฐานภาษี​ีจาก “จำนวนเงิ​ินที่​่�ถื​ือว่​่าเป็​็นเงิ​ินกำไร” คื​ือ จำนวนเงิ​ินประเภทอื่​่�นใดที่​่� ถื​ือได้​้ว่​่าเป็​็นเงิ​ินกำไรจากบั​ัญชี​ีกำไรขาดทุ​ุนหรื​ือบั​ัญชี​ีอื่​่�นใดไปชำระหนี้​้�หรื​ือหั​ักกลบลบหนี้​้� หรื​ือไป ตั้​้�งเป็​็นยอดเจ้​้าหนี้​้�ในบั​ัญชี​ีของบุ​ุคคลใด ๆ ในต่​่างประเทศ หรื​ือจำนวนเงิ​ินที่​่�ได้​้มี​ีการขออนุ​ุญาตซื้​้�อ และโอนเงิ​ินตราต่​่างประเทศซึ่​่�งเป็​็นเงิ​ินกำไรหรื​ือเงิ​ินประเภทอื่​่�นใดที่​่�กั​ันไว้​้จากกำไรหรื​ือที่​่�ถื​ือได้​้ว่​่า เป็​็นเงิ​ินกำไรออกไปต่​่างประเทศ หรื​ือการปฏิ​ิบัติั อิ ย่​่างอื่​่�นซึ่ง่� ก่​่อให้​้เกิ​ิดผลในลั​ักษณะเป็​็นการจำหน่​่าย กำไรออกนอกประเทศไทย 3.4 ความรั​ับผิ​ิดในการเสี​ียภาษี​ี ในส่​่วนความรั​ับผิ​ิดในการเสี​ียภาษี​ีเงิ​ินได้​้นั้​้�น ตามมาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวลรั​ัษฎากร ก็​็บั​ัญญั​ัติ​ิไว้​้ชั​ัดเจนเช่​่นกั​ันว่​่า “จำหน่​่ายเงิ​ินกำไร... ออกไปจากประเทศไทย ให้​้เสี​ียภาษี​ีเงิ​ินได้​้โดย หั​ักภาษี​ี...” แต่​่เนื่​่�องจากมาตรา 70 ทวิ​ิ วรรคสอง แห่​่งประมวลรั​ัษฎากร มี​ีการขยายความคำว่​่า “จำหน่​่ายเงิ​ินกำไร” ส่​่งผลให้​้ความรั​ับผิ​ิดในการเสี​ียภาษี​ีเกิ​ิดขึ้​้�นได้​้ใน 2 กรณี​ี คื​ือ กรณี​ีที่​่� 1 “จ่​่ายจริ​ิง” คื​ือ เมื่​่�อมี​ีการจำหน่​่ายเงิ​ินกำไรออกจากประเทศไทย หรื​ือเมื่​่�อมี​ีการ จำหน่​่ายเงิ​ินประเภทอื่​่�นใดที่​่�กั​ันไว้​้จากกำไรหรื​ือที่​่�ถื​ือได้​้ว่​่าเป็​็นเงิ​ินกำไรออกไปจากประเทศไทย30 ให้​้เสี​ียภาษี​ีเงิ​ินได้​้ โดยการหั​ักภาษี​ี ซึ่​่�งในกรณี​ีนี้​้�มี​ีความมุ่​่�งประสงค์​์จะจั​ัดเก็​็บภาษี​ีเงิ​ินได้​้จากการ ส่​่งเงิ​ินกำไรออกนอกประเทศไทยจริ​ิง ๆ เท่​่านั้​้�น (Actual Profit Remittance) กรณี​ีที่​่� 2 “ถื​ือว่​่าจ่​่าย” คื​ือ เมื่​่�อมี​ีจำนวนเงิ​ินประเภทอื่​่�นใดที่​่�ถื​ือได้​้ว่​่าเป็​็นเงิ​ินกำไรจากบั​ัญชี​ี กำไรขาดทุ​ุนหรื​ือบั​ัญชี​ีอื่​่�นใด ไปชำระหนี้​้�หรื​ือหั​ักกลบลบหนี้​้�หรื​ือไปตั้​้�งเป็​็นยอดเจ้​้าหนี้​้�ในบั​ัญชี​ีของ ไพจิ​ิตร โรจนวานิ​ิช, สาโรช ทองประคำ และชุ​ุมพร เสนไสย. คำอธิ​ิบายประมวลรั​ัฎษฎากร ภาษี​ีสรรพากร, หน้​้า 2–356-2–358. 30

19

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

บุ​ุคคลใด ๆ ในต่​่างประเทศมี​ีเงิ​ินที่​่�ได้​้มี​ีการขออนุ​ุญาตซื้​้�อและโอนเงิ​ินตราต่​่างประเทศซึ่​่�งเป็​็นเงิ​ิน กำไรหรื​ือเงิ​ินประเภทอื่​่�นใดที่​่�กั​ันไว้​้จากกำไรหรื​ือที่​่�ถื​ือได้​้ว่​่าเป็​็นเงิ​ินกำไรออกไปต่​่างประเทศ หรื​ือ การปฏิ​ิบั​ัติ​ิอย่​่างอื่​่�นซึ่​่�งก่​่อให้​้เกิ​ิดผลในลั​ักษณะเป็​็นการจำหน่​่ายกำไรออกนอกประเทศไทย31 ให้​้เสี​ียภาษี​ีเงิ​ินได้​้โดยการหั​ักภาษี​ี ซึ่​่�งในกรณี​ีนี้​้�มี​ีความมุ่​่�งประสงค์​์จะจั​ัดเก็​็บภาษี​ีเงิ​ินได้​้ แม้​้ว่​่าตาม ข้​้อเท็​็จจริ​ิงแล้​้วจะไม่​่มี​ีการส่​่งเงิ​ินกำไรออกนอกประเทศไทยจริ​ิง (Deemed Profit Remittance)

4. ปญ ั� หาในเชิ​ิงการร่​่างกฎหมายภาษี​ีเพื่​่อ� จั�ดเก็​็บภาษี​ีการจำหน่​่ายเงิ​ินกำไรของสาขา ในประเทศไทย ในส่​่วนที่​่� 4 นี้​้� จะเป็​็นการนำหลั​ักการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีการส่​่งกำไรของสาขากลั​ับให้​้บริ​ิษั​ัทใน ต่​่างประเทศ (Branch Profit Tax) ในส่​่วนที่​่� 2 และการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีกรณี​ีสาขาของบริ​ิษั​ัทจำหน่​่าย เงิ​ินกำไรของสาขาให้​้แก่​่บริ​ิษัทั ในต่​่างประเทศ ตามมาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวลรั​ัษฎากร ในส่​่วนที่​่� 3 มาวิ​ิเคราะห์​์เชิ​ิงเปรี​ียบเที​ียบ ในเชิ​ิงการร่​่างกฎหมายภาษี​ีว่า่ กรณี​ีการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีกรณี​ีสาขาของบริ​ิษัทั ต่​่างประเทศจำหน่​่ายเงิ​ินกำไรของสาขาให้​้แก่​่บริ​ิษั​ัทในต่​่างประเทศ (Branch Profit Remittance Tax in Thailand) ของประเทศไทย มี​ีการออกแบบกฎหมายที่​่�มี​ีความเหมาะสม หรื​ือไม่​่ อย่​่างไร โดยในส่​่วนนี้​้� จะแบ่​่งการพิ​ิจารณาโครงสร้​้างมาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวลรั​ัษฎากร ในเชิ​ิงการ ออกแบบกฎหมายภาษี​ีเป็​็น 3 ส่​่วน ได้​้แก่​่ (1) ฐานภาษี​ี (2) จุ​ุดความรั​ับผิ​ิด และ (3) วิ​ิธี​ีการเสี​ียภาษี​ี 4.1 ฐานภาษี​ี ในกรณี​ีของฐานภาษี​ีจากการจำหน่​่ายเงิ​ินกำไรของสาขาให้​้แก่​่บริ​ิษัทั ในต่​่างประเทศ มาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวลรั​ัษฎากร ที่​่�ประกอบไปด้​้วย “จำนวนเงิ​ินกำไรที่​่�จำหน่​่าย” ตามวรรคหนึ่​่�งและ “จำนวนเงิ​ินที่​่�ถื​ือว่​่าเป็​็นเงิ​ินกำไรที่​่�จำหน่​่าย” ตามวรรคสองนั้​้�น มี​ีประเด็​็นต้​้องพิ​ิจารณาในเชิ​ิงของ การออกแบบกฎหมายภาษี​ีว่​่า “ฐานภาษี​ี” ที่​่�เลื​ือกใช้​้ดั​ังกล่​่าวนั้​้�น มี​ีความเหมาะสม หรื​ือไม่​่ อย่​่างไร ในเชิ​ิงหลั​ักการภาษี​ีนั้​้�น หากเปรี​ียบเที​ียบระหว่​่างหลั​ักการภาษี​ีกรณี​ีการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีจาก การส่​่งเงิ​ินกำไรของสาขากั​ับตามมาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวลรั​ัษฎากร กรณี​ีการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีจากการ จำหน่​่ายเงิ​ินกำไรของสาขาแล้​้วจะเห็​็นได้​้ว่า่ การจั​ัดเก็​็บภาษี​ีจากการส่​่งเงิ​ินกำไรของสาขานั้​้�นเป็​็นการ นำหลั​ักการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีชั้​้�นที่​่� 2 ในระดั​ับชั้​้�นของผู้​้�ถื​ือหุ้​้�นมาปรั​ับใช้​้การจั​ัดเก็​็บกรณี​ีการส่​่งเงิ​ินกำไร ของสาขาในระดั​ับชั้​้�นของตั​ัวบริ​ิษั​ัท (สำนั​ักงานใหญ่​่) ซึ่​่�งเป็​็นการภาษี​ีเงิ​ินได้​้เพิ่​่�มเติ​ิม (Additional 31

20

มาตรา 70 ทวิ​ิ วรรคสอง ประมวลรั​ัษฎากร,

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

Income Tax) เพื่​่�อให้​้มี​ีภาระภาษี​ีที่​่�มี​ีความเท่​่าเที​ียมกั​ันกั​ับการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีจากการจ่​่ายเงิ​ินปั​ันผล ให้​้แก่​่บริ​ิษั​ัทในต่​่างประเทศ โดย “ฐานภาษี​ี” สำหรั​ับการส่​่งเงิ​ินกำไรของสาขากลั​ับต่​่างประเทศนั้​้�น ก็​็เป็​็นการนำ “ฐานภาษี​ี” จากการจ่​่ายเงิ​ินปั​ันผล คื​ือ ฐานภาษี​ีที่​่�มาจากจำนวนกำไรสุ​ุทธิ​ิของสาขา หลั​ังหั​ักภาษี​ีเงิ​ินได้​้บริ​ิษัทั มาปรั​ับใช้​้กับั “ฐานภาษี​ี” สำหรั​ับการส่​่งเงิ​ินกำไรของสาขากลั​ับต่​่างประเทศ เช่​่นกั​ัน แต่​่อย่​่างไรก็​็ดี​ี ในกรณี​ีของมาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวลรั​ัษฎากร แม้​้ว่​่าเจตนารมณ์​์ในการ ตรากฎหมายเพื่​่�อให้​้เกิ​ิดภาระภาษี​ีที่​่�มี​ีความเท่​่าเที​ียมกั​ับการเสี​ียภาษี​ีจากการจ่​่ายเงิ​ินปั​ันผลไป ต่​่างประเทศ ตามมาตรา 70 แห่​่งประมวลรั​ัษฎากรก็​็ตาม แต่​่หากพิ​ิจารณาแล้​้วจะเห็​็นได้​้ว่​่า “ฐานภาษี​ี” ตามถ้​้อยคำในตั​ัวบทของมาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวลรั​ัษฎากรที่​่�มาจาก “จำนวนเงิ​ิน กำไรที่​่�จำหน่​่าย” และ “จำนวนเงิ​ินที่​่�ถื​ือว่​่าเป็​็นเงิ​ินกำไรที่​่�จำหน่​่าย” นั้​้�นมิ​ิได้​้บั​ัญญั​ัติ​ิไว้​้อย่​่างชั​ัดเจน ว่​่า “จำนวนเงิ​ินกำไรที่​่�จำหน่​่าย” และ “จำนวนเงิ​ินที่​่�ถื​ือว่​่าเป็​็นเงิ​ินกำไรที่​่�จำหน่​่าย” ต้​้องมาจาก จำนวนกำไรสุ​ุทธิ​ิของสาขาหลั​ังหั​ักภาษี​ีเงิ​ินได้​้บริ​ิษัทั ซึ่ง่� ในที่​่�นี้​้� หมายถึ​ึง ต้​้องมาจากกำไรสุ​ุทธิ​ิของสาขา หลั​ังหั​ักภาษี​ีเงิ​ินได้​้นิ​ิติ​ิบุ​ุคคล ตามมาตรา 66 วรรคสอง และมาตรา 65 แห่​่งประมวลรั​ัษฎากรก่​่อน หรื​ือไม่​่ หรื​ือกล่​่าวในอี​ีกนั​ัยหนึ่​่�งว่​่าการเสี​ียภาษี​ีเงิ​ินได้​้ ตามมาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวลรั​ัษฎากรได้​้ จำเป็​็นต้​้องคิ​ิดคำนวณมาจากเงิ​ินกำไรสุ​ุทธิ​ิที่​่�ผ่า่ นการเสี​ียภาษี​ีเงิ​ินได้​้นิติ​ิ บุิ คุ คล ตามมาตรา มาตรา 66 วรรคสอง และมาตรา 65 แห่​่งประมวลรั​ัษฎากร หรื​ือไม่​่ ซึ่​่�งแตกต่​่างจาก “ฐานภาษี​ี” จากการ จ่​่ายเงิ​ินปั​ันผล มากไปกว่​่านั้​้�น จากการสื​ืบค้​้นแนววิ​ินิจิ ฉั​ัยกรมสรรพากรที่​่�ผ่​่านม ไม่​่ปรากฏว่​่ามี​ีแนววิ​ินิจิ ฉั​ัยใด ตี​ีความหรื​ือให้​้คำจำกั​ัดความที่​่�มี​ีความชั​ัดเจนว่​่า “ฐานภาษี​ี” จาก “จำนวนเงิ​ินกำไรที่​่�จำหน่​่าย” และ “จำนวนเงิ​ินที่​่�ถื​ือว่​่าเป็​็นเงิ​ินกำไรที่​่�จำหน่​่าย” ตามมาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวลรั​ัษฎากรนั้​้�น ต้​้อง มาจากกำไรสุ​ุทธิ​ิของสาขาหลั​ังหั​ักภาษี​ีเงิ​ินได้​้นิ​ิติ​ิบุ​ุคคล ตามมาตรา 66 วรรคสอง และมาตรา 65 แห่​่งประมวลรั​ัษฎากรมาก่​่อน หากแต่​่แนววิ​ินิ​ิจฉั​ัยกรมสรรพากรที่​่�เกี่​่�ยวข้​้องในประเด็​็น “จำหน่​่าย เงิ​ินกำไร” หมายความว่​่าอย่​่างไร นั้​้�น32 ส่​่วนใหญ่​่แล้​้วจะเป็​็นการวิ​ินิ​ิจฉั​ัยโดยนำถ้​้อยคำในมาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวลรั​ัษฎากร มาวางหลั​ักซ้​้ำ เช่​่น “การจำหน่​่ายเงิ​ินกำไร” ตามมาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวลรั​ัษฎากร หมายถึ​ึง จำนวนเงิ​ินที่​่�จ่​่ายจากเงิ​ินกำไรหรื​ือเงิ​ินประเภทอื่​่�นใดที่​่�กั​ันไว้​้จาก กำไรหรื​ือที่​่�ถื​ือได้​้ว่​่าเป็​็นเงิ​ินกำไรออกไปจากประเทศไทย33 โดยไม่​่มี​ีการตี​ีความเพิ่​่�มเติ​ิมว่​่าต้​้องมา จากกำไรสุ​ุทธิ​ิของสาขาหลั​ังหั​ักภาษี​ีเงิ​ินได้​้นิ​ิติ​ิบุ​ุคคลแต่​่อย่​่างใด ดั​ังนั้​้�น จึ​ึงเห็​็นได้​้ว่​่าการจั​ัดเก็​็บภาษี​ี หนั​ังสื​ือตอบข้​้อหารื​ือที่​่� กค 0706/3075 ลงวั​ันที่​่� 23 มี​ีนาคม 2547. หนั​ังสื​ือตอบข้​้อหารื​ือที่​่� กค 0706/3075 ลงวั​ันที่​่� 23 มี​ีนาคม 2547 และหนั​ังสื​ือตอบข้​้อหารื​ือที่​่� กค 0706/7095 ลงวั​ันที่​่� 26 กรกฎาคม 2547. 32 33

21

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

จำหน่​่ายเงิ​ินกำไรของสาขาให้​้แก่​่บริ​ิษั​ัทในต่​่างประเทศ ตามมาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวลรั​ัษฎากร นั้​้�น ไม่​่ว่​่าจะเป็​็นตั​ัวบทบั​ัญญั​ัติ​ิเองก็​็ดี​ีหรื​ือแนววิ​ินิ​ิจฉั​ัยกรมสรรพากรก็​็ดี​ี มิ​ิได้​้มี​ีการให้​้นิ​ิยามหรื​ือให้​้ คำจำกั​ัดความอย่​่างชั​ัดเจนว่​่า “จำนวนเงิ​ินกำไรที่​่�จำหน่​่าย” ตามวรรคหนึ่​่�ง และ “จำนวนเงิ​ินที่​่�ถื​ือว่​่า เป็​็นเงิ​ินกำไรที่​่�จำหน่​่าย” ตามวรรคสอง ของมาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวลรั​ัษฎากรนั้​้�น ต้​้องมาจาก กำไรสุ​ุทธิ​ิของสาขาที่​่�ผ่​่านการเสี​ียภาษี​ีเงิ​ินได้​้นิ​ิติ​ิบุ​ุคคล ตามมาตรา 66 วรรคสอง และมาตรา 65 แห่​่งประมวลรั​ัษฎากร มาก่​่อน เท่​่านั้​้�น อี​ีกประการหนึ่​่�ง หากเปรี​ียบเที​ียบกรณี​ีการจ่​่ายเงิ​ินปั​ันผล (Dividend distribution) ของบริ​ิษั​ัทลู​ูกในประเทศกลั​ับให้​้แก่​่บริ​ิษั​ัทแม่​่ในต่​่างประเทศ ที​ีต้​้องเสี​ียภาษี​ีเงิ​ินได้​้ ตามมาตรา 70 แห่​่งประมวลรั​ัษฎากร นั้​้�น แม้​้ว่​่าถ้​้อยคำในมาตรา 70 แห่​่งประมวลรั​ัษฎากร จะมิ​ิได้​้บั​ัญญั​ัติ​ิไว้​้ว่​่า เงิ​ินปั​ันผลที่​่�จ่​่ายต้​้องผ่​่านการเสี​ียภาษี​ีเงิ​ินได้​้นิติ​ิ บุิ คุ คล ตามมาตรา 65 แห่​่งประมวลรั​ัษฎากรแล้​้วก็​็ตาม แต่​่โดยหลั​ักการแล้​้ว มี​ีความชั​ัดเจนว่​่าการจ่​่ายเงิ​ินปั​ันผลนั้​้�นต้​้องจ่​่ายจากกำไรสุ​ุทธิ​ิสะสมของบริ​ิษั​ัท ที่​่�ได้​้ผ่​่านการเสี​ียภาษี​ีเงิ​ินได้​้บริ​ิษั​ัทแล้​้ว ทั้​้�งนี้​้� หากพิ​ิจารณาในบริ​ิบทของประเทศไทยแล้​้ว การ จ่​่ายเงิ​ินปั​ันผลนั้​้�นต้​้องเป็​็นไปตามวรรคสามของมาตรา 1201 แห่​่งประมวลกฎหมายแพ่​่งและพาณิ​ิชย์​์ ซึ่​่�งบั​ัญญั​ัติ​ิไว้​้ชั​ัดว่​่า “ห้​้ามมิ​ิให้​้จ่​่ายเงิ​ินปั​ันผลจากเงิ​ินประเภทอื่​่�นนอกจากเงิ​ินกำไร ถ้​้าหากบริ​ิษั​ัท ขาดทุ​ุนห้​้ามมิ​ิให้​้จ่​่ายเงิ​ินปั​ันผลจนกว่​่าจะได้​้แก้​้ไขให้​้หายขาดทุ​ุนเช่​่นนั้​้�น” ประกอบกั​ับการแสดง รายการกำไร/ขาดทุ​ุนของบริ​ิษั​ัทตามมาตรฐานการบั​ัญชี​ีฉบั​ับที่​่� 35 (ปรั​ับปรุ​ุง 2550) เรื่​่�อง การ นํ​ําเสนองบการเงิ​ิน กำหนดให้​้บริ​ิษั​ัทแสดงงบกํ​ําไรขาดทุ​ุน ประกอบไปด้​้วยรายการ ดั​ังต่​่อไปนี้​้� รายได้​้ ต้​้นทุ​ุนทางการเงิ​ิน ส่​่วนแบ่​่งกํ​ําไรหรื​ือขาดทุ​ุนในเงิ​ินลงทุ​ุนซึ่​่�งบั​ันทึ​ึกตามข้​้อกํ​ําหนดของ มาตรฐานการบั​ัญชี​ีฉบั​ับอื่​่�น ค่​่าใช้​้จ่​่ายภาษี​ียอดรวมของ (ก) กํ​ําไรหรื​ือขาดทุ​ุนหลั​ังภาษี​ีเงิ​ินได้​้จาก การดํ​ําเนิ​ินงานที่​่�ยกเลิ​ิก และ (ข) ผลกํ​ําไรหรื​ือผลขาดทุ​ุนหลั​ังภาษี​ีเงิ​ินได้​้ที่​่�รั​ับรู้​้�จากการวั​ัดมู​ูลค่​่า ยุ​ุติ​ิธรรมสุ​ุทธิ​ิจากต้​้นทุ​ุนในการขายหรื​ือจากการจํ​ําหน่​่ายสิ​ินทรั​ัพย์​์หรื​ือรอจํ​ําหน่​่ายที่​่�เกี่​่�ยวข้​้องกั​ับ การดํ​ําเนิ​ินงานที่​่�ยกเลิ​ิก และกํ​ําไรหรื​ือขาดทุ​ุน ดั​ังนั้​้�น จึ​ึงเห็​็นได้​้ชั​ัดว่​่า กรณี​ีของการจ่​่ายเงิ​ินปั​ันผล ได้​้ไปต่​่างประเทศ มาตรา 70 แห่​่งประมวลรั​ัษฎากรนั้​้�น “เงิ​ินปั​ันผล” ต้​้องผ่​่าน 2 เงื่​่�อนไขก่​่อน คื​ือ บริ​ิษั​ัทมี​ีกำไร และกำไรนั้​้�นได้​้หั​ักค่​่าใช้​้จ่​่ายรวมถึ​ึงค่​่าใช้​้จ่​่ายทางภาษี​ีแล้​้ว34 ในประเด็​็นสุ​ุดท้​้าย หากพิ​ิจารณาเปรี​ียบเที​ียบระหว่​่าง “ฐานภาษี​ี” ที่​่�ใช้​้จั​ัดเก็​็บภาษี​ีการ ส่​่งเงิ​ินกำไรของสาขาให้​้แก่​่บริ​ิษั​ัทไปต่​่างประเทศของต่​่างประเทศแล้​้วกั​ับมาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่ง ทั้​้�งนี้​้� มี​ีข้​้อยกเว้​้นในกรณี​ีที่​่�บริ​ิษั​ัทลู​ูกได้​้รั​ับยกเว้​้นภาษี​ีเงิ​ินได้​้นิ​ิติ​ิบุ​ุคคล ตั​ัวอย่​่างเช่​่น กิ​ิจการที่​่�ได้​้รั​ับการส่​่งเสริ​ิมการ ลงทุ​ุน (BOI) บริ​ิษั​ัทลู​ูกดั​ังกล่​่าวก็​็จะไม่​่มี​ีค่​่าใช้​้จ่​่ายทางภาษี​ีมาหั​ักออกจากกำไรของบริ​ิษั​ัท ดั​ังนั้​้�น กำไรดั​ังกล่​่าวที่​่�จ่​่ายเป็​็นเงิ​ินปั​ันผล จึ​ึงไม่​่ต้​้องผ่​่านการเสี​ียภาษี​ีเงิ​ินได้​้นิ​ิติ​ิบุ​ุคคลตามมาตรา 65 แห่​่งประมวลรั​ัษฎากร แต่​่อย่​่างใด 34

22

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

ประมวลรั​ัษฎากรแล้​้ว จะเห็​็นได้​้ว่​่าสำหรั​ับการส่​่งเงิ​ินกำไรของสาขาให้​้แก่​่บริ​ิษั​ัทไปต่​่างประเทศนั้​้�น ในกรณี​ีของประเทศฝรั่​่�งเศสและประเทศอิ​ินโดนี​ีเซี​ียก็​็จะใช้​้ “ฐานภาษี​ี” มาจาก “กำไรสุ​ุทธิ​ิของ สาขาหลั​ังหั​ักภาษี​ีเงิ​ินได้​้บริ​ิษั​ัท” และในกรณี​ีประเทศสหรั​ัฐอเมริ​ิกาและประเทศแคนาดาก็​็จะใช้​้ “ฐานภาษี​ี” มาจาก “กำไรสุ​ุทธิ​ิหลั​ังหั​ักภาษี​ีแล้​้วที่​่�มิ​ิได้​้นำกลั​ับมาลงทุ​ุนในประเทศ” ในทางกลั​ับกั​ัน ในกรณี​ีจำหน่​่ายเงิ​ินกำไรของสาขาของประเทศไทยนั้​้�น หากพิ​ิจารณาจากถ้​้อยคำตามมาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวลรั​ัษฎากรนั้​้�นที่​่�บั​ัญญั​ัติว่ิ า่ “จำนวนเงิ​ินกำไรที่​่�จำหน่​่าย” ตามวรรคหนึ่​่�ง และ “จำนวนเงิ​ิน ที่​่�ถื​ือว่​่าเป็​็นเงิ​ินกำไรที่​่�จำหน่​่าย” ตามวรรคสองแล้​้ว จะมี​ีถ้​้อยคำที่​่�มี​ีความแตกต่​่างกั​ันอย่​่างชั​ัดเจน ทั้​้�งนี้​้� หากมาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวลรั​ัษฎากร มี​ีประสงค์​์ที่​่�จะให้​้ “ฐานภาษี​ี” หมายถึ​ึง การ จำหน่​่ายเงิ​ินกำไรของสาขาที่​่�มาจากกำไรสุ​ุทธิ​ิของสาขาหลั​ังหั​ักภาษี​ีเงิ​ินได้​้นิ​ิติ​ิบุ​ุคคลตามมาตรา มาตรา 66 วรรคสอง และมาตรา 65 แห่​่งประมวลรั​ัษฎากรแล้​้ว สามารถบั​ัญญั​ัติ​ิให้​้มี​ีความชั​ัดเจน ได้​้โดยการใช้​้ถ้อ้ ยคำ เช่​่น “กำไรสุ​ุทธิ​ิ”35 “เงิ​ินกำไรที่​่�ได้​้เสี​ียภาษี​ีภาษี​ีตามบทบั​ัญญั​ัติใิ นส่​่วนนี้​้�” หรื​ือ “...ต้​้องมาจากกำไรสุ​ุทธิ​ิที่​่�มี​ีการเสี​ียภาษี​ีในประเทศ...”36 แทนคำว่​่า “จำนวนเงิ​ินกำไรท่​่จำหน่​่าย” เพื่​่�อให้​้ “ฐานภาษี​ี” ตามมาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวลรั​ัษฎากร มี​ีความอย่​่างชั​ัดเจนในเชิ​ิงการ ร่​่างกฎหมายมากยิ่​่�งขึ้​้�น ดั​ังนั้​้�น เมื่​่�อพิ​ิจารณาในเชิ​ิงการร่​่างกฎหมายแล้​้ว จะเห็​็นได้​้ชั​ัดเจนว่​่า “ฐานภาษี​ี” ตาม มาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวลรั​ัษฎากรนั้​้�นไม่​่สามารถสะท้​้อนตามหลั​ักการที่​่�ต้​้องการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีจาก ส่​่งเงิ​ินกำไรของสาขาให้​้แก่​่บริ​ิษั​ัทไปต่​่างประเทศในระดั​ับภาษี​ีชั้​้�นที่​่� 2 ที่​่�จะให้​้เกิ​ิดความเท่​่าเที​ียมกั​ัน กั​ับ “ฐานภาษี​ี” ของการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีเงิ​ินได้​้จากการจ่​่ายเงิ​ินปั​ันผลไปต่​่างประเทศให้​้แก่​่บริ​ิษั​ัทแม่​่ ในต่​่างประเทศแต่​่อย่​่างใด ทั้​้�งนี้​้� เนื่​่�องจากถ้​้อยคำที่​่�การใช้​้ในมาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวลรั​ัษฎากร ไม่​่อาจตี​ีความได้​้ว่า่ “จำนวนเงิ​ินกำไรที่​่�จำหน่​่าย” และ “จำนวนเงิ​ินที่​่�ถื​ือว่​่าเป็​็นเงิ​ินกำไรที่​่�จำหน่​่าย” เป็​็นฐานภาษี​ีที่​่�ต้อ้ งมาจากกำไรสุ​ุทธิ​ิของสาขาหลั​ังหั​ักภาษี​ีเงิ​ินได้​้นิติ​ิ บุิ คุ คล ตามมาตรา 66 วรรคสอง และมาตรา 65 แห่​่งประมวลรั​ัษฎากร ก่​่อนเท่​่านั้​้�น ดั​ังนั้​้�น ในเชิ​ิงการร่​่างกฎหมายนั้​้�น “ฐานภาษี​ี” ตามมาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวลรั​ัษฎากร จึ​ึงไม่​่เหมาะสมสำหรั​ับการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีจากการส่​่งเงิ​ิน กำไรของสาขา

คำว่​่า “กำไรสุ​ุทธิ​ิ” จะบั​ัญญั​ัติ​ิอยู่​่�ในหลายมาตราในประมวลรั​ัษฎากร เช่​่น มาตรา 65 มาตรา 66 มาตรา 67 มาตรา 76 ทวิ​ิ เป็​็นต้​้น 36 มาตรา 5 วี​ีสติ​ิ พระราชกฤษฎี​ีกา ออกตามความในประมวลรั​ัษฎากร ว่​่าด้​้วยการยกเว้​้นรั​ัษฎากร (ฉบั​ับที่​่� 442) พ.ศ. 2548 35

23

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

4.2 จุ​ุดความรั​ับผิ​ิด37 ในกรณี​ีของจุ​ุดความรั​ับผิ​ิดในการเสี​ียภาษี​ี (Tax Point) ตามมาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวล รั​ัษฎากร ที่​่�ให้​้จุ​ุดความรั​ับผิ​ิดเกิ​ิดขึ้​้�น “เมื่​่�อจำหน่​่ายเงิ​ินกำไรออกจากประเทศไทย” ตามวรรคหนึ่​่�ง หรื​ือ “เมื่​่�อถื​ือว่​่าจำหน่​่ายเงิ​ินกำไรออกจากประเทศไทย” ตามวรรคสองนั้​้�น มี​ีประเด็​็นต้​้องพิ​ิจารณา ในเชิ​ิ ง ของการออกแบบกฎหมายภาษี​ี ว่​่ า การเลื​ื อ กใช้​้ จุ​ุ ด ความรั​ั บ ผิ​ิ ด ในการเสี​ี ย ภาษี​ี ดั​ั ง กล่​่ า ว มี​ีความเหมาะสมในทางปฏิ​ิบั​ัติ​ิหรื​ือไม่​่อย่​่างไร เมื่​่�อพิ​ิจารณาในเชิ​ิงกฎหมายบริ​ิษั​ัทแล้​้ว การที่​่�สาขาของบริ​ิษั​ัทต่​่างประเทศกั​ับตั​ัวบริ​ิษั​ัทใน ต่​่างประเทศ (สำนั​ักงานใหญ่​่) นั้​้�นถื​ือเป็​็นบุ​ุคคลคนเดี​ียวกั​ันในทางกฎหมาย การโอนเงิ​ินระหว่​่างสาขา กั​ับตั​ัวบริ​ิษัทั ต่​่างประเทศนั้​้�นจึ​ึงเป็​็นเรื่​่�องภายในบริ​ิษัทั การที่​่�จะทราบได้​้ว่า่ เงิ​ินที่​่�สาขาของบริ​ิษัทั โอน ให้​้แก่​่ตั​ัวบริ​ิษั​ัทต่​่างประเทศนั้​้�นส่�วนใดเป็​็นการส่​่งเงิ​ินกำไรของสาขาหรื​ือส่​่วนใดมิ​ิใช่​่การส่​่งเงิ​ินกำไร ของสาขาก็�ต่​่อเมื่​่�อสาขาของบริ​ิษั​ัทและตั​ัวบริ​ิษั​ัท (สำนั​ักงานใหญ่​่) ในต่​่างประเทศได้​้มี​ีการปิ​ิดงบ การเงิ​ิน (Close Financial Statement) ในแต่​่ละรอบระยะเวลาบั​ัญชี​ีเสี​ียก่​่อน ทั้​้�งนี้​้� ในเชิ​ิงของ กฎหมายภาษี​ีเงิ​ินได้​้ก็เ็ ช่​่นกั​ัน การที่​่�จะจั​ัดเก็​็บภาษี​ีเงิ​ินได้​้จากการส่​่งเงิ​ินกำไรของสาขาได้​้นั้​้�น ก็​็ต่อ่ เมื่​่�อ สาขาของบริ​ิษั​ัทและบริ​ิษั​ัทในต่​่างประเทศมี​ีการปิ​ิดงบการเงิ​ินในแต่​่ละรอบระยะเวลาบั​ัญชี​ีก่​่อน เพื่​่�อให้​้ทราบว่​่าสาขาของบริ​ิษั​ัทนั้​้�นมี​ีกำไรสุ​ุทธิ​ิหลั​ังหั​ักภาษี​ีเงิ​ินได้​้บริ​ิษั​ัทแล้​้วจำนวนเท่​่าใด และ ทราบได้​้ว่​่าส่​่วนใดเป็​็นส่​่วนของเงิ​ินกำไรของสาขาของบริ​ิษั​ัทที่​่�ส่​่งออกไปในรอบระยะเวลาบั​ัญชี​ีที่​่� ผ่​่านมาเพื่​่�อจะได้​้นำมาคำนวณภาษี​ีเงิ​ินได้​้สำหรั​ับการส่​่งเงิ​ินกำไรของสาขาได้​้ ดั​ังนั้​้�น ในการออกแบบ กฎหมาย ในการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีการส่​่งเงิ​ินกำไรของสาขา จึ​ึงเลื​ือกใช้​้ความรั​ับผิ​ิดในการเสี​ียภาษี​ี (Tax Timing) เป็​็นแบบรายปี​ี (Annual Income Tax) ซึ่ง่� สาขาของบริ​ิษัทั และตั​ัวบริ​ิษัทั ในต่​่างประเทศ ได้​้ปิ​ิดงบการเงิ​ินในรอบที่​่�แล้​้วก่​่อน (12 เดื​ือนที่​่�ผ่​่านมา) แต่​่อย่​่างไรก็​็ดี​ี หากเปรี​ียบเที​ียบกั​ับกรณี​ี ของมาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวลรั​ัษฎากร ที่​่�ให้​้จุ​ุดความรั​ับผิ​ิดเกิ​ิดขึ้​้�น “เมื่​่�อจำหน่​่ายเงิ​ินกำไร ออกจากประเทศไทย” ตามวรรคหนึ่​่�ง หรื​ือ “เมื่​่�อถื​ือว่​่าจำหน่​่ายเงิ​ินกำไรออกจากประเทศไทย” ตาม วรรคสอง นั้​้�น จะเห็​็นได้​้ชั​ัดว่​่าการเลื​ือกใช้​้จุ​ุดความรั​ับผิ​ิดในการเสี​ียภาษี​ี “เมื่​่�อจำหน่​่าย” ก็​็ดี​ี หรื​ือ ในบทความนี้​้� จะมี​ีการใช้​้คำที่​่�แตกต่​่างกั​ันระหว่​่าง “จุ​ุดความรั​ับผิ​ิด” (Tax Point) กั​ับ “ความรั​ับผิ​ิด” (Tax Timing) ซึ่​่�งมี​ีความหมายทางภาษี​ีที่​่�แตกต่​่างกั​ัน กล่​่าวคื​ือ จุ​ุดความรั​ับผิ​ิดนั้​้�น เป็​็นจุ​ุด (Point) ที่​่�ความรั​ับผิ​ิดในการคำนวณภาษี​ีเกิ​ิดขึ้​้�น ซึ่​่�ง ปกติ​ิแล้​้ว จะใช้​้ในการคำนวณภาษี​ีบริ​ิโภค (Consumption Tax) เช่​่น ภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�ม ภาษี​ีธุ​ุรกิ​ิจเฉพาะ ภาษี​ีสรรพสามิ​ิต และภาษี​ี ศุ​ุลกากร เป็​็นต้​้น โดยกำหนดให้​้จุ​ุดที่​่�ธุ​ุรกรรมเกิ​ิดขึ้​้�น เช่​่น จุ​ุดที่​่�เกิ​ิดการโอนสิ​ินค้​้า หรื​ือชำระราคา เป็​็นจุ​ุดในการคำนวณภาษี​ีบริ​ิโภค ในขณะที่​่�ความรั​ับผิ​ิดนั้​้�น เป็​็นช่​่วงระยะเวลา (Period) ที่​่�ความรั​ับผิ​ิดในการคำนวณภาษี​ีเกิ​ิดขึ้​้�น ซึ่ง่� ปกติ​ิแล้​้ว จะใช้​้ในการคำนวณภาษี​ี เงิ​ินได้​้ (Income Tax) โดยกำหนดให้​้เงิ​ินได้​้ที่​่�เกิ​ิดขึ้​้�นในช่​่วงระยะเวลา 12 เดื​ือน ซึ่​่�งเรี​ียกว่​่า “ปี​ีภาษี​ี” หรื​ือ “รอบระยะเวลาบั​ัญชี​ี” ต้​้องนำรวมคำนวณเพื่​่�อเสี​ียภาษี​ีเงิ​ินได้​้ 37

24

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

“เมื่​่�อถื​ือว่​่าจำหน่​่าย” ก็​็ดี​ี มิ​ิได้​้สอดคล้​้องกั​ับหลั​ักการในเชิ​ิงกฎหมายบริ​ิษั​ัทและในเชิ​ิงภาษี​ีเงิ​ินได้​้แต่​่ อย่​่างใด เนื่​่�องจากในขณะที่​่� “มี​ีการจำหน่​่าย” หรื​ือ “ถื​ือว่​่าจำหน่​่าย” นั้​้�น สาขาของบริ​ิษั​ัทอาจยั​ัง ไม่​่ทราบในทั​ันที​ีว่​่าเงิ​ินส่​่วนใดเป็​็นกำไร ดั​ังนั้​้�น กรณี​ีจุ​ุดความรั​ับผิ​ิดตามมาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวล รั​ัษฎากร จึ​ึงมี​ีประเด็​็นในทางปฏิ​ิบัติั 38ิ ตั​ัวอย่​่างเช่​่น ประเด็​็นการหั​ักกลบลบหนี้​้� ถื​ือว่​่าเป็​็นการจำหน่​่าย เงิ​ินกำไรเมื่​่�อใดหรื​ือประเด็​็นการโอนค่​่าสิ​ินค้​้าให้​้แก่​่สำนั​ักงานใหญ่​่ในต่​่างประเทศ ถื​ือว่​่าเป็​็นการจำหน่​่าย เงิ​ินกำไรเมื่​่�อใด เป็​็นต้​้น ทั้​้�งนี้​้� ขอยกตั​ัวอย่​่างข้​้อหารื​ือกรมสรรพากร ที่​่� กค 0811(กม.04)/1168 ลงวั​ันที่​่� 25 กรกฎาคม 2543 ซึ่​่�งในกรณี​ีนี้​้�มี​ีข้​้อเท็​็จจริ​ิงว่​่าธนาคารฯ นำเงิ​ินกำไรสุ​ุทธิ​ิที่​่�ยั​ังมิ​ิได้​้โอนเป็​็นส่​่วนของ สำนั​ักงานใหญ่​่มาชดเชยผลขาดทุ​ุนสุ​ุทธิ​ิที่​่�ยั​ังมิ​ิได้​้รั​ับการชดเชยจากสำนั​ักงานใหญ่​่ ทั้​้�งในส่​่วนของ กิ​ิจการสาขาและกิ​ิจการวิ​ิเทศธนกิ​ิจตามที่​่�ได้​้รั​ับอนุ​ุมั​ัติ​ิจากธนาคารแห่​่งประเทศไทย กรณี​ีดั​ังกล่​่าว ถื​ือเป็​็นการจำหน่​่ายกำไรออกไปจากประเทศไทยตามมาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวลรั​ัษฎากร หรื​ือไม่​่ ซึ่ง่� ในประเด็​็นจุ​ุดความรั​ับผิ​ิดนั้​้�น กรมสรรพากรได้​้วินิ​ิ จิ ฉั​ัยว่​่าการที่​่�ธนาคารฯ นำเงิ​ินกำไรสุ​ุทธิ​ิที่​่�ยังั ไม่​่ ได้​้โอนเป็​็นส่​่วนของสำนั​ักงานใหญ่​่มาชดเชยผลขาดทุ​ุนสุ​ุทธิ​ิที่​่�ยังั มิ​ิได้​้รับั การชดเชยจากสำนั​ักงานใหญ่​่ ทั้​้�งในส่​่วนของกิ​ิจการสาขาและกิ​ิจการวิ​ิเทศธนกิ​ิจตามที่​่�ได้​้รั​ับอนุ​ุมั​ัติ​ิจากธนาคารแห่​่งประเทศไทย ตามข้​้อเท็​็จจริ​ิงข้​้างต้​้น ถื​ือได้​้ว่​่าเป็​็นการโอนเงิ​ินกำไรสุ​ุทธิ​ิของสาขาธนาคารพาณิ​ิชย์​์ต่​่างประเทศ ไปเป็​็นส่​่วนของสำนั​ักงานใหญ่​่เพื่​่�อดำรงเป็​็นสิ​ินทรั​ัพย์​์ไว้​้ในประเทศไทยด้​้วยเงิ​ินกำไรสุ​ุทธิ​ิแต่​่ละงวด การบั​ัญชี​ีของสาขาอั​ันได้​้โอนเป็​็นส่​่วนของสำนั​ักงานใหญ่​่แล้​้วและเข้​้าลั​ักษณะเป็​็นการจำหน่​่ายเงิ​ิน กำไรจากบั​ัญชี​ีกำไรขาดทุ​ุนหรื​ือบั​ัญชี​ีอื่​่�นใดไปตั้​้�งเป็​็นยอดเจ้​้าหนี้​้�ในบั​ัญชี​ีของบุ​ุคคลใดในต่​่างประเทศ จึ​ึงต้​้องเสี​ียภาษี​ีเงิ​ินได้​้นิ​ิติ​ิบุ​ุคคลโดยหั​ักภาษี​ีจากจำนวนเงิ​ินที่​่�จำหน่​่ายนั้​้�นในอั​ัตราร้​้อยละ 10 ตาม มาตรา 70 ทวิ​ิ (1) แห่​่งประมวลรั​ัษฎากร ทั้​้�งนี้​้� จะเห็​็นได้​้ว่​่า แนววิ​ินิ​ิจฉั​ัยดั​ังกล่​่าวนั้​้�น ได้​้ตี​ีความว่​่า จุ​ุดความรั​ับผิ​ิดตามมาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวลรั​ัษฎากรว่​่า เกิ​ิดขึ้​้�นเมื่​่�อกำไรสุ​ุทธิ​ิที่​่�ยั​ังไม่​่ได้​้โอนเป็​็น ส่​่วนของสำนั​ักงานใหญ่​่มาชดเชยผลขาดทุ​ุนสุ​ุทธิ​ิที่​่�ยังั มิ​ิได้​้รับั การชดเชยจากสำนั​ักงานใหญ่​่ ดั​ังนั้​้�น จึ​ึง มี​ีข้​้อสั​ังเกตว่​่า หากภายหลั​ังปิ​ิดงบการเงิ​ินปรากฏว่​่า สำนั​ักงานใหญ่​่มี​ีการโอนเงิ​ินชดเชยผลขาดทุ​ุน คื​ืนให้​้สาขากั​ันจริ​ิง และสาขาของบริ​ิษัทั มี​ีการกลั​ับรายการบั​ัญชี​ีดังั กล่​่าว จะถื​ือได้​้หรื​ือไม่​่ว่า่ มิ​ิได้​้มีกี าร จำหน่​่ายเงิ​ินกำไรของสาขา ตามมาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวลรั​ัษฎากรนั้​้�น เกิ​ิดขึ้​้�นจริ​ิง อี​ีกประการหนึ่​่�ง หากเปรี​ียบเที​ียบจุ​ุดความรั​ับผิ​ิดตามมาตรา 70 แห่​่งประมวลรั​ัษฎากร และมาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวลรั​ัษฎากรแล้​้ว จะเห็​็นได้​้ว่​่า แม้​้ว่​่ามาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวล หนั​ังสื​ือตอบข้​้อหารื​ือ ที่​่� กค 0706/3075 ลงวั​ันที่​่� 23 มี​ีนาคม 2547 หนั​ังสื​ือตอบข้​้อหารื​ือ ที่​่� กค กค 0706/7095 ลงวั​ันที่​่� 26 กรกฎาคม 2547 และหนั​ังสื​ือตอบข้​้อหารื​ือ ที่​่� กค 0811(กม.04)/1168 ลงวั​ันที่​่� 25 กรกฎาคม 2543. 38

25

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

รั​ัษฎากร จะใช้​้จุ�ดความรั​ับผิ​ิดในการเสี​ียภาษี​ีเงิ​ินได้​้ “เมื่​่�อจำหน่​่าย” ซึ่​่�งคล้​้ายกั​ับมาตรา 70 แห่​่ง ประมวลรั​ัษฎากร ที่​่�ใช้​้จุดุ ความรั​ับผิ​ิดในการเสี​ียภาษี​ีเงิ​ินได้​้จากการจ่​่ายเงิ​ินปั​ันผล “เมื่​่�อจ่​่าย” แต่​่เมื่​่�อ เปรี​ียบเที​ียบบริ​ิบทระหว่​่าง “การจ่​่ายเงิ​ินปั​ันผล” กั​ับ “การส่​่งเงิ​ินกำไรของสาขา” แล้​้ว จะเห็​็นได้​้ว่า่ มี​ีความแตกต่​่างในสาระสำคั​ัญ กล่​่าวคื​ือ การจ่​่ายเงิ​ินปั​ันผลนั้​้�นต้​้องเป็​็นการจั​ัดสรรโดยที่​่�ประชุ​ุม ใหญ่​่ผู้​้�ถื​ือหุ้​้�น (The General Meeting of Shareholders) ที่​่�มี​ีการประกาศจ่​่ายเงิ​ินปั​ันผลจำนวน เท่​่าใดและวั​ันจ่​่ายเงิ​ินปั​ันผลในวั​ันใด39 ดั​ังนั้​้�น จุ​ุดความรั​ับผิ​ิดในการเสี​ียภาษี​ีเงิ​ินได้​้จึงึ มี​ีความแน่​่นอน ในขณะที่​่�กรณี​ีของการจำหน่​่ายเงิ​ินกำไรของสาขา อาจไม่​่ทราบได้​้แน่​่ชัดั ว่​่าได้​้มีกี ารจำหน่​่ายเงิ​ินกำไร ของสาขาไปทั้​้�งหมดหรื​ือแต่​่บางส่​่วน เมื่​่�อใด หรื​ือเวลาใด อี​ีกทั้​้�งการจำหน่​่ายเงิ​ินกำไรสาขาขึ้​้�นอยู่​่� กั​ับการตั​ัดสิ​ินใจภายในของบริ​ิษั​ัทต่​่างประเทศฝ่​่ายเดี​ียว (Internal Decision) ที่​่�จะดำเนิ​ินการ ดั​ังนั้​้�น เมื่​่�อเปรี​ียบเที​ียบกั​ันแล้​้ว จะเห็​็นได้​้ว่า่ การใช้​้จุดุ ความรั​ับผิ​ิดเกิ​ิดขึ้​้�น “เมื่​่�อจำหน่​่าย” ตามวรรคหนึ่​่�ง หรื​ือ “เมื่​่�อถื​ือว่​่าจำหน่​่าย” ตามวรรคสองนั้​้�นเป็​็นการยากที่​่�จะหาความแน่​่นอนของจุ​ุดความรั​ับผิ​ิด ว่​่า เมื่​่�อใดเป็​็นการจำหน่​่ายเงิ​ินอั​ันเป็​็นส่​่วนของเงิ​ินกำไรสุ​ุทธิ​ิของสาขาของบริ​ิษั​ัทให้​้แก่​่บริ​ิษั​ัท ในต่​่างประเทศได้​้ มากไปกว่​่านั้​้�น เมื่​่�อเปรี​ียบเที​ียบกั​ับกฎหมายภาษี​ีต่​่างประเทศแล้​้ว จะเห็​็นได้​้ว่​่าประเทศ ส่​่วนใหญ่​่ ตั​ัวอย่​่างเช่​่น ประเทศสหรั​ัฐอเมริ​ิกา ประเทศแคนาดา และประเทศเกาหลี​ีใต้​้ เป็​็นต้​้น มิ​ิได้​้ใช้​้จุ​ุดความรั​ับผิ​ิดเกิ​ิดขึ้​้�น “เมื่​่�อจำหน่​่าย” หากแต่​่เลื​ือกใช้​้ความรั​ับผิ​ิดในการภาษี​ีการเงิ​ินกำไร ของสาขาให้​้แก่​่บริ​ิษั​ัทไปต่​่างประเทศเป็​็นแบบรายปี​ี เพื่​่�อรอให้​้สาขาของบริ​ิษั​ัทต่​่างประเทศได้​้ ปิ​ิดงบการเงิ​ิน (Close Financial Statement) ในแต่​่ละรอบระยะเวลาบั​ัญชี​ีเสี​ียก่​่อน อั​ันแตกต่​่าง จากมาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวลรั​ัษฎากรของประเทศไทยที่​่�ใช้​้จุดุ ความรั​ับผิ​ิดเกิ​ิดขึ้​้�น “เมื่​่�อจำหน่​่าย” หรื​ือ “เมื่​่�อถื​ือว่​่าจำหน่​่าย” แล้​้วแต่​่กรณี​ี ดั​ังนั้​้�น เมื่​่�อพิ​ิจารณาในเชิ​ิงการออกแบบกฎหมายแล้​้ว จะเห็​็นได้​้ว่า่ การเลื​ือกใช้​้จุดุ ความรั​ับผิ​ิด (Tax Point) เมื่​่�อจำหน่​่ายเงิ​ินกำไรออกจากประเทศไทย (Actual Profit Remittance) ตามวรรค หนึ่​่�ง หรื​ือเมื่​่�อถื​ือว่​่าจำหน่​่ายเงิ​ินกำไรออกจากประเทศไทย (Deemed Profit Remittance) ตามวรรคสองของมาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวลรั​ัษฎากร แทนการใช้​้ความรั​ับผิ​ิดในการเสี​ียภาษี​ี (Tax Timing) แบบรายปี​ีนั้​้�น จะส่​่งผลให้​้เกิ​ิดปั​ัญหาในทางปฏิ​ิบั​ัติ​ิ ทั้​้�งผู้​้�เสี​ียภาษี​ี และเจ้​้าพนั​ักงาน ประเมิ​ิน ที่​่�จะไม่​่สามารถทราบวั​ันที่​่�แน่​่นอนว่​่าจุ​ุดใด (Point) เป็​็นวั​ันที่​่�จำหน่​่ายเงิ​ินกำไรหรื​ือถื​ือว่​่า จำหน่​่ายเงิ​ินกำไร ดั​ังนั้​้�น ในเชิ​ิงของการร่​่างกฎหมายภาษี​ี การใช้​้จุ​ุดความรั​ับผิ​ิด “เมื่​่�อจำหน่​่ายเงิ​ิน มาตรา 1201 วรรคสาม ประมวลกฎหมายแพ่​่งและพาณิ​ิชย์​์ “การจ่​่ายเงิ​ินปั​ันผลนั้​้�นให้​้กระทำภายในหนึ่​่�งเดื​ือนนั​ับ แต่​่วั​ันที่​่�ที่​่�ประชุ​ุมใหญ่​่หรื​ือกรรมการลงมติ​ิ แล้​้วแต่​่กรณี​ี” 39

26

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

กำไรออกจากประเทศไทย” หรื​ือ “เมื่​่�อถื​ือว่​่าจำหน่​่ายเงิ​ินกำไรออกจากประเทศไทย” จึ​ึงไม่​่มี​ี ความเหมาะสมในทางปฎิ​ิบั​ัติ​ิ 4.3 วิ​ิธี​ีการเสี​ียภาษี​ี ในกรณี​ีของวิ​ิธีกี ารเสี​ียภาษี​ีจากการจำหน่​่ายเงิ​ินกำไรของสาขาให้​้แก่​่บริ​ิษัทั ไปต่​่างประเทศ ตามมาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวลรั​ัษฎากร ที่​่�ให้​้ “เสี​ียภาษี​ี โดยหั​ักภาษี​ี...แล้​้วนำส่​่ง...ภายในเจ็​็ดวั​ัน นั​ับแต่​่วั​ันจำหน่​่าย” นั้​้�น มี​ีประเด็​็นต้​้องพิ​ิจารณาในเชิ​ิงของการออกแบบกฎหมายภาษี​ีว่​่าการเลื​ือก วิ​ิธี​ีการเสี​ียภาษี​ีดั​ังกล่​่าวเป็​็นวิ​ิธี​ีการที่​่�มี​ีความเหมาะสมหรื​ือไม่​่ อย่​่างไร ทั้​้�งนี้​้� หากพิ​ิจารณาเปรี​ียบเที​ียบวิ​ิธี​ีการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีเงิ​ินได้​้ระหว่​่างประเทศนั้​้�นที่​่�มี​ีอยู่​่� 2 วิ​ิธี​ี ได้​้แก่​่ (1) วิ​ิธี​ีการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีเงิ​ินได้​้จากเงิ​ินได้​้สุ​ุทธิ​ิ (Net Basis Tax) แบบภาษี​ีประเมิ​ิน ตนเอง ซึ่​่� ง โดยปกติ​ิ จ ะใช้​้ กั​ั บ กรณี​ี ข องเงิ​ิ น ได้​้ ที่​่� เกิ​ิ ด จากการเข้​้ า มาประกอบธุ​ุ ร กิ​ิ จ ผ่​่ า นสถาน ประกอบการถาวรในประเทศหลั​ักแหล่​่งเงิ​ินได้​้ และ (2) วิ​ิธี​ีการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีเงิ​ินได้​้หั​ัก ณ ที่​่�จ่​่าย จากเงิ​ินได้​้ได้​้รวม (Gross Basis Tax) แบบภาษี​ีเบ็​็ดเสร็​็จเด็​็ดขาด (Final withholding tax) ซึ่​่�งโดยจะใช้​้กั​ับเงิ​ินได้​้บางประเภทที่​่�ไม่​่มี​ีรายจ่​่าย ได้​้แก่​่ ดอกเบี้​้�ย เงิ​ินปั​ันผล และค่​่าสิ​ิทธิ​ิ นั้​้�น จะเห็​็นได้​้ว่า่ กรณี​ีตามมาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวลรั​ัษฎากร ที่​่�ใช้​้ถ้อ้ ยคำว่​่า “โดยหั​ักภาษี​ี...แล้​้วนำส่​่ง” นั้​้�น เป็​็นการนำหลั​ักการของวิ​ิธีกี ารจั​ัดเก็​็บภาษี​ีเงิ​ินได้​้หักั ณ ที่​่�จ่​่ายจากเงิ​ินได้​้ได้​้รวมแบบภาษี​ีเบ็​็ดเสร็​็จ เด็​็ดขาด (Final Withholding Tax) มาปรั​ับใช้​้ แต่​่อย่​่างไรก็​็ดี​ี เนื่​่�องจาก “ฐานภาษี​ี” ตามมาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวลรั​ัษฎากรนั้​้�น ต้​้องมาจาก “จำนวนเงิ​ินกำไรที่​่�จำหน่​่าย” ตามวรรคหนึ่​่�งและ “จำนวน เงิ​ินที่​่�ถื​ือว่​่าเป็​็นเงิ​ินกำไรที่​่�จำหน่​่าย” ตามวรรคสอง ของมาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวลรั​ัษฎากร ซึ่​่�ง เป็​็นการเสี​ียภาษี​ีเงิ​ินได้​้เพิ่​่�มเติ​ิม (Additional Income Tax) จากฐานภาษี​ีที่​่�มาจากจำนวนกำไรสุ​ุทธิ​ิ ของสาขาหลั​ังหั​ักภาษี​ีเงิ​ินได้​้บริ​ิษัทั ซึ่ง่� การที่​่�สาขาของบริ​ิษัทั ต่​่างประเทศจะทราบได้​้ว่า่ สาขาของตน มี​ีกำไรที่​่�จะสามารถส่​่งกลั​ับไปต่​่างประเทศได้​้นั้​้�นก็​็ต่​่อเมื่​่�อสาขาของบริ​ิษั​ัทต่​่างประเทศนั้​้�นได้​้มี​ีการ ปิ​ิดงบการเงิ​ิน (คำนวณเงิ​ินได้​้หักั รายจ่​่าย) ในแต่​่ะละรอบระยะเวลาบั​ัญชี​ีแล้​้ว ดั​ังนั้​้�น การจั​ัดเก็​็บจาก การจำหน่​่ายเงิ​ินกำไรของสาขา ตามมาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวลรั​ัษฎษกร จึ​ึงมี​ีความเหมาะสมกั​ับ จั​ัดเก็​็บภาษี​ีโดยวิ​ิธี​ีการเสี​ียเป็​็นภาษี​ีเงิ​ินได้​้จากเงิ​ินได้​้สุ​ุทธิ​ิแบบภาษี​ีประเมิ​ินตนเองมากกว่​่าที่​่�จะใช้​้ จั​ัดเก็​็บภาษี​ีโดยวิ​ิธี​ีการเสี​ียเป็​็นภาษี​ีเงิ​ินได้​้หั​ัก ณ ที่​่�จ่​่ายจากเงิ​ินได้​้รวมแบบภาษี​ีเบ็​็ดเสร็​็จเด็​็ดขาด เช่​่นเดี​ียวกั​ับกรณี​ีของการจ่​่ายดอกเบี้​้�ย เงิ​ินปั​ันผล และค่​่าสิ​ิทธิ​ิ ตั​ัวอย่​่างเช่​่น ข้​้อหารื​ือกรมสรรพากรที่​่� กค 0706/3075 ลงวั​ันที่​่� 23 มี​ีนาคม 2547 ซึ่​่�งมี​ี ข้​้อเท็​็จจริ​ิงว่​่า บริ​ิษั​ัท ซ. จดทะเบี​ียนจั​ัดตั้​้�งขึ้​้�นตามกฎหมายของต่​่างประเทศและมี​ีสาขาใน 27

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

ประเทศไทย บริ​ิษั​ัทฯ ทำสั​ัญญารั​ับจ้​้างก่​่อสร้​้างให้​้กั​ับบริ​ิษั​ัท ป. โดยบริ​ิษั​ัทฯ ระบุ​ุให้​้แยกการชำระ เงิ​ินออกเป็​็น 2 ส่​่วน คื​ือ ส่​่วนที่​่�ชำระเป็​็นเงิ​ินบาทให้​้บริ​ิษั​ัท ป. ชำระโดยตรงกั​ับสาขาในประเทศไทย และในส่​่วนที่​่�ชำระเป็​็นเงิ​ินดอลลาร์​์สหรั​ัฐอเมริ​ิกาให้​้โอนเงิ​ินสุ​ุทธิ​ิหลั​ังจากหั​ักภาษี​ีเงิ​ินได้​้ ณ ที่​่�จ่​่ายและ เงิ​ินประกั​ันผลงานแล้​้ว (ไม่​่รวมภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�ม) ไปยั​ังบริ​ิษั​ัทฯ ในประเทศเกาหลี​ีโดยตรง บริ​ิษั​ัทฯ จึ​ึงหารื​ือว่​่า เมื่​่�อสิ้​้�นรอบระยะเวลาบั​ัญชี​ีปี​ี 2546 หากสาขาของบริ​ิษั​ัทฯ มี​ีผลกำไร จำนวนเงิ​ินที่​่� บริ​ิษั​ัท ป. ส่​่งไปยั​ังบริ​ิษั​ัทฯ ในประเทศเกาหลี​ีนั้​้�น สาขาของบริ​ิษั​ัทฯ ต้​้องนำส่​่งภาษี​ีเงิ​ินได้​้จาก การจำหน่​่ายเงิ​ินกำไรตามมาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวลรั​ัษฎากรหรื​ือไม่​่ การจำหน่​่ายเงิ​ินกำไร มี​ีความหมายว่​่าอย่​่างไรและต้​้องนำส่​่งเมื่​่�อใด และในปี​ีต่อ่ ๆ ไป หากสาขาของบริ​ิษัทั ฯ มี​ีผลกำไรหรื​ือ ขาดทุ​ุน ต้​้องนำส่​่งภาษี​ีประเภทใดเพิ่​่�มเติ​ิมจากปี​ีแรกหรื​ือไม่​่ ซึ่​่�งกรมสรรพากรได้​้วิ​ินิ​ิจฉั​ัยในประเด็​็น การหั​ักภาษี​ีเงิ​ินได้​้ ณ ที่​่�จ่​่ายว่​่า ...เมื่​่�อสิ้​้�นรอบระยะเวลาบั​ัญชี​ี หากสาขาของบริ​ิษั​ัทฯ มี​ีกำไรและเงิ​ิน ที่​่�ส่​่งออกไม่​่เกิ​ินกว่​่ากำไร สาขาของบริ​ิษั​ัทฯ จะต้​้องเสี​ียภาษี​ีเงิ​ินได้​้โดยหั​ักภาษี​ีจากจำนวนเงิ​ินที่​่� จำหน่​่ายนั้​้�น ในอั​ัตราร้​้อยละ 10 และนำส่​่งภายใน 7 วั​ัน นั​ับแต่​่วั​ันสิ้​้�นรอบระยะเวลาบั​ัญชี​ีตาม มาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวลรั​ัษฎากร ทั้​้�งนี้​้� จะเห็​็นได้​้ว่​่า “การหั​ักภาษี​ีจากจำนวนเงิ​ินที่​่�จำหน่​่าย นั้​้�น...และนำส่​่งภายใน 7 วั​ัน นั​ับแต่​่วั​ันสิ้​้�นรอบระยะเวลาบั​ัญชี​ี” จะเป็​็นการตี​ีความเกิ​ินตั​ัวบท กฎหมายของมาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวลรั​ัษฎากร หรื​ือไม่​่ เนื่​่�องจากการหั​ักภาษี​ีเงิ​ินได้​้ ณ ที่​่�จ่​่าย เป็​็นการหั​ักจากธุ​ุรกรรมที่​่�เกิ​ิดขึ้​้�น (Transaction Base) ดั​ังนั้​้�น การที่​่�นำภาษี​ีเงิ​ินได้​้หั​ัก ณ ที่​่�จ่​่าย มาใช้​้กั​ับการถื​ือว่​่าจำหน่​่ายตามวรรคสอง ของมาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวลรั​ัษฎากร เห็​็นว่​่า น่​่าจะเกิ​ินกว่​่าหลั​ักการของวิ​ิธี​ีการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีเงิ​ินได้​้หั​ัก ณ ที่​่�จ่​่ายจากเงิ​ินได้​้รวมแบบภาษี​ีเบ็​็ดเสร็​็จ เด็​็ดขาด (Final withholding tax) มากไปกว่​่านั้​้�น การที่​่�มาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวลรั​ัษฎากร ใช้​้วิ​ิธี​ีการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีเงิ​ินได้​้หั​ัก ณ ที่​่�จ่​่ายจากเงิ​ินได้​้รวม ซึ่​่�งมี​ีลั​ักษณะเช่​่นเดี​ียวกั​ับในมาตรา 70 แห่​่งประมวลรั​ัษฎากรนั้​้�น เห็​็นได้​้ว่​่า จะเกิ​ิดปั​ัญหาในการตรวจสอบ กล่​่าวคื​ือ ในกรณี​ีของมาตรา 70 แห่​่งประมวลรั​ัษฎากรนั้​้�น เป็​็นการ บั​ัญญั​ัติใิ ห้​้ “ผู้​้�จ่​่ายเงิ​ินได้​้พึงึ ประเมิ​ิน” ในประเทศไทยมี​ีหน้​้าที่​่�หั​ักภาษี​ี (Tax Agent) จากบริ​ิษัทั ตั้​้�งขึ้​้�น ตามกฎหมายของต่​่างประเทศในฐานะ “ผู้​้�มี​ีเงิ​ินได้​้” ซึ่​่�งผู้​้�หั​ักกั​ับผู้​้�ถู​ูกหั​ักเป็​็นคนละหน่​่วยภาษี​ี ซึ่​่�งแตกต่​่างจากตามมาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวลรั​ัษฎากรนั้​้�นบั​ัญญั​ัติ​ิให้​้ “บริ​ิษั​ัทหรื​ือห้​้างหุ้​้�นส่​่วน นิ​ิติบุิ คุ คลใด” ซึ่ง่� ก็​็คือื บริ​ิษัทั ต่​่างประเทศมี​ีหน้​้าที่​่�หั​ักภาษี​ี หากสาขาของบริ​ิษัทั ต่​่างประเทศนั้​้�นมี​ีการ จำหน่​่ายเงิ​ินกำไรให้​้กับั ตั​ัวบริ​ิษัทั (สำนั​ักงานใหญ่​่) ซึ่ง่� ตั​ัวบริ​ิษัทั มี​ีฐานะ “ผู้​้�มี​ีเงิ​ินได้​้” ซึ่ง่� ผู้​้�หั​ักกั​ับผู้​้�ถู​ูกหั​ัก เป็​็นหน่​่วยภาษี​ีเดี​ียวกั​ัน ดั​ังนั้​้�น จึ​ึงเห็​็นได้​้ว่า่ การจะหั​ักภาษี​ีตามมาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวลรั​ัษฎากร ขึ้​้�นอยู่​่�กั​ับกั​ับตั​ัวบริ​ิษั​ัทต่​่างประเทศเองเป็​็นในฐานะผู้​้�หน้​้าที่​่�หั​ักภาษี​ีว่​่าจะหั​ักภาษี​ีหรื​ือไม่​่ อย่​่างไร ซึ่​่�งการที่​่�เจ้​้าพนั​ักงานประเมิ​ินจะตรวจสอบความถู​ูกต้​้องนั้​้�นเป็​็นไปได้​้ยากในทางปฏิ​ิบั​ัติ​ิ 28

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

ในประเด็​็นสุ​ุดท้​้าย คื​ือ การขอคื​ืนภาษี​ีที่​่�เสี​ียไว้​้เกิ​ิน ตามมาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวลรั​ัษฎากร ทั้​้�งนี้​้� เนื่​่�องจากมาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวลรั​ัษฎากร นำภาษี​ีเงิ​ินได้​้หั​ัก ณ ที่​่�จ่​่าย แบบเบ็​็ดเสร็​็จ เด็​็ดขาด (Final withholding tax) ในลั​ักษณะเดี​ียวกั​ับมาตรา 70 แห่​่งประมวลรั​ัษฎากรมาใช้​้ แต่​่ อย่​่างที่​่�กล่​่าวไปตอนต้​้นว่​่าการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีส่ง่ เงิ​ินกำไรของสาขาของบริ​ิษัทั ที่​่�ส่​่งกลั​ับให้​้แก่​่บริ​ิษัทั ต่​่าง ประเทศเป็​็นการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีชั้​้�นที่​่� 2 เพิ่​่�มเติ​ิม ซึ่​่�งคำนวณฐานภาษี​ีจาก “กำไรสุ​ุทธิ​ิของสาขาหลั​ังหั​ัก ภาษี​ีเงิ​ินได้​้บริ​ิษัทั แล้​้ว (Net After Tax Profits) ซึ่ง่� บริ​ิษัทั ต่​่างประเทศต้​้องประเมิ​ินตนเอง ดั​ังนั้​้�น หาก ปรากฏว่​่า ในระหว่​่างรอบระยะเวลาบั​ัญชี​ีมีกี ารส่​่งเงิ​ินออกไป ซึ่ง่� มิ​ิทราบได้​้ว่า่ เป็​็นส่​่วนของกำไรสุ​ุทธิ​ิ ของสาขาหลั​ังหั​ักภาษี​ีเงิ​ินได้​้บริ​ิษัทั แล้​้ว แต่​่บริ​ิษัทั ต่​่างประเทศได้​้มีกี ารหั​ักภาษี​ีและนำส่​่ง ตามมาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวลรั​ัษฎากรไป ต่​่อมาภายหลั​ังปรากฎว่​่าสาขาของบริ​ิษัทั ของต่​่างประเทศนั้​้�นได้​้หักั ภาษี​ีและนำส่​่งเกิ​ินกว่​่าที่​่�ควรต้​้องเสี​ีย ก็​็จะมี​ีประเด็​็นในการขอคื​ืนภาษี​ี โดยบริ​ิษัทั ต่​่างประเทศต้​้องมา ขอคื​ืนภาษี​ีในส่​่วนที่​่�จำหน่​่ายไปแต่​่มิ​ิใช่​่เงิ​ินกำไร อั​ันเป็​็นความยุ่​่�งยากในทางปฏิ​ิบั​ัติ​ิ ดังนั้น เมื่อพิจารณาในเชิงการร่างกฎหมายแล้ว เห็นได้วา่ เนื่องจากลักษณะของการจ่าย เงินปันผล มาตรา 70 แห่งประมวลรัษฎากร กับการจำ�หน่ายเงินกำ�ไรของสาขา ตามมาตรา 70 ทวิ แห่งประมวลรัษฎากรนั้น มีความแตกต่างกันในเชิงหลักการภาษี การนำ�วิธีการเสียภาษีโดย การหักภาษีเงินได้ ณ ที่จ่าย มาใช้ในการจัดเก็บภาษีการจำ�หน่ายเงินกำ�ไรของสาขา ตามมาตรา 70 ทวิ แห่งประมวลรัษฎากร จะทำ�ให้เกิดปัญหาในทางปฏิบัติวา่ การหักภาษีเงินได้ ณ ที่จา่ ยนั้น จะหักเมื่อใด อย่างไร ดังนั้น ในเชิงการร่างกฎหมายภาษี การนำ�วิธีการเสียภาษีเงินได้โดยการหัก ตามมาตรา 70 ทวิ แห่งประมวลรัษฎากร มาใช้ในการจัดเก็บภาษีจึงไม่มีความเหมาะสม ตารางที่​่� 4: เปรี​ียบเที​ียบ “ภาษี​ีเงิ​ินกำไรของสาขา ตามหลั​ักการภาษี​ี” กั​ับ “ภาษี​ีจำหน่​่ายเงิ​ินกำไรของสาขา ตามมาตรา 70 ทวิ​ิ”

1. หลักการ

ภาษี​ีจำหน่​่ายเงิ​ินกำไรของสาขา ภาษี​ีเงิ​ินกำไรของสาขา มาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวลรั​ัษฎากร (Branch Profit Tax) ✓ เพื่​่�อให้​้เกิ​ิดความเท่​่าเที​ียมกั​ับการ ✓ เพื่​่�อให้​้ เ กิ​ิ ด ความเท่​่ า เที​ี ย มกั​ั บ การ เสี​ียภาษี​ีจากการจ่​่ายเงิ​ินปั​ันผลไป เสี​ี ย ภาษี​ี จ ากการจ่​่ า ยเงิ​ิ น ปั​ั น ผลไป ต่​่างประเทศ ต่​่างประเทศ

29

Chulalongkorn Law Journal

ภาษี​ีจำหน่​่ายเงิ​ินกำไรของสาขา มาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวลรั​ัษฎากร 2. ฐานภาษี ✓ “จำนวนเงิ​ินกำไรที่​่�จำหน่​่าย” ✓ “จำนวนเงิ​ินที่​่�ถื​ือว่​่าเป็​็นเงิ​ินกำไรที่​่� จำหน่​่าย” ✓ ข้​้อสั​ังเกต: อาจไม่​่ผ่​่านการเสี​ียภาษี​ี เงิ​ินได้​้นิ​ิติ​ิบุ​ุคคลมาก่​่อน 3. จุดความรับผิด ✓ เมื่​่�อจำหน่​่าย 4. วิธีการเสีย

✓ โดยการหั​ัก ✓ นำส่​่งภาษี​ีภายใน 7 วั​ันนั​ับแต่​่วั​ันที่​่�

จำหน่​่าย

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

✓ ✓ ✓ ✓ ✓ ✓

ภาษี​ีเงิ​ินกำไรของสาขา (Branch Profit Tax) “กำไรสุ​ุทธิ​ิหลั​ังหั​ักภาษี​ีแล้​้วทั้​้�งหมด” “กำไรสุ​ุทธิ​ิหลั​ังหั​ักภาษี​ีแล้​้วที่​่�มิ​ิได้​้นำ กลั​ับมาลงทุ​ุนในประเทศ” ข้​้อสั​ังเกต: ต้​้องผ่​่านการเสี​ียภาษี​ีเงิ​ิน ได้​้บริ​ิษั​ัทมาก่​่อน ภาษี​ีรายปี​ี – พิ​ิจารณาจากงบการเงิ​ิน ภาษี​ี เ งิ​ิ น ได้​้ บ ริ​ิ ษั​ั ท (แบบประเมิ​ิ น ตนเอง) ยื่​่�นแบบแสดงรายการพร้​้ อ มภาษี​ี เงิ​ินได้​้บริ​ิษั​ัท (เป็​็นรายปี​ี)

5. บทสรุ​ุป โดยสรุ​ุปแล้​้ว จะเห็​็นได้​้ว่​่า จากถ้​้อยคำในตั​ัวบทบั​ัญญั​ัติ​ิของมาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวล รั​ัษฎากรนั้​้�น พบประเด็​็นในทางการร่​่างกฎหมายอยู่​่� 3 ประเด็​็น กล่​่าวคื​ือ (1) ฐานภาษี​ี ในประเด็​็น “ฐานภาษี​ี” มาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวลรั​ัษฎากรนั้​้�น จะเห็​็นได้​้ว่​่า เนื่​่�องมา จากหลั​ักการของกฎหมายภาษี​ี และเจตนารมณ์​์การตรามาตรา 70 ทวิ​ิแห่​่งประมวลรั​ัษฎากร กั​ับ ถ้​้อยคำในมาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวลรั​ัษฎากรนั้​้�น ไม่​่สอดคล้​้องกั​ัน โดยมาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวล รั​ัษฎากรนั้​้�นใช้​้คำว่​่า “เงิ​ินกำไรที่​่�จำหน่​่าย” หรื​ือ”เงิ​ินกำไรที่​่�ถื​ือว่​่าจำหน่​่าย” เป็​็นฐานภาษี​ี แต่​่ก็​็มิ​ิ อาจตี​ีความได้​้ชั​ัดว่​่า “ฐานภาษี​ี” ดั​ังกล่​่าว ต้​้องผ่​่านการเสี​ียภาษี​ีเงิ​ินได้​้นิ​ิติ​ิบุ​ุคคล ตามมาตรา 66 วรรคสอง และมาตรา 65 แห่​่งประมวลรั​ัษฎากร ดั​ังนั้​้�น ในเชิ​ิงการร่​่างกฎหมาย จึ​ึงทำ “ฐานภาษี​ี” ของมาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวลรั​ัษฎากร มี​ีความแตกต่​่างกั​ับฐานภาษี​ีของ “จ่​่ายเงิ​ินปั​ันผล” ของ บริ​ิษั​ัทลู​ูกในประเทศกลั​ับให้​้แก่​่บริ​ิษั​ัทแม่​่ในต่​่างประเทศ ตามมาตรา 70 แห่​่งประมวลรั​ัษฎากร

30

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

(2) จุ​ุดความรั​ับผิ​ิด ในประเด็​็น “จุ​ุดความรั​ับผิ​ิด” มาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวลรั​ัษฎากรนั้​้�น จะเห็​็นได้​้ว่​่า แม้​้ว่​่า การเลื​ือกใช้​้ฐานภาษี​ีจาก “จำนวนเงิ​ินที่​่�จำหน่​่าย” ในลั​ักษณะเดี​ียวกั​ันกั​ับฐานภาษี​ีของมาตรา 70 แห่​่งประมวลรั​ัษฎาการก็​็ตาม แต่​่เนื่​่�องจากการที่​่�สาขาของบริ​ิษัทั จะทราบได้​้ว่า่ เงิ​ินที่​่�สาขาของบริ​ิษัทั โอนให้​้แก่​่ตั​ัวบริ​ิษั​ัทต่​่างประเทศนั้​้�น ส่​่วนใดเป็​็นการส่​่งเงิ​ินกำไรของสาขาที่​่�ถื​ือว่​่าจำหน่​่ายเงิ​ินกำไร หรื​ือส่​่วนใดมิ​ิใช่​่การส่​่งเงิ​ินกำไรของสาขาที่​่�ไม่​่ถื​ือว่​่าเป็​็นการจำหน่​่ายเงิ​ินกำไรนั้​้�น แตกต่​่างจากกรณี​ี ของการจ่​่ายเงิ​ินปั​ันผล ดั​ังนั้​้�น ในเชิ​ิงการร่​่างกฎหมายภาษี​ี จึ​ึงต้​้องคำนึ​ึงถึ​ึงความแตกต่​่างดั​ังกล่​่าว ด้​้วย การใช้​้จุดุ ความรั​ับผิ​ิดตามมาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวลรั​ัษฎากร จึ​ึงไม่​่มีคี วามเหมาะสมต้​้องการ จั​ัดเก็​็บภาษี​ีจากการส่​่งเงิ​ินกำไรของสาขา (3) วิ​ิธี​ีการเสี​ียภาษี​ี ในประเด็​็น “วี​ีธี​ีการเสี​ียภาษี​ี” ที่​่�มาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวลรั​ัษฎากร ให้​้ “เสี​ียภาษี​ี โดย หั​ักภาษี​ี” จะเห็​็นได้​้ชั​ัดว่​่าการจะหั​ักภาษี​ีได้​้หรื​ือไม่​่นั้​้�นต้​้องทราบความชั​ัดเจนของจุ​ุดความรั​ับผิ​ิด ซึ่​่�งมาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวลรั​ัษฎากรมาก่​่อน ซึ่​่�งจะทราบได้​้หรื​ือไม่​่นั้​้�น สาขาของบริ​ิษั​ัทต้​้องมี​ี การปิ​ิดงบการเงิ​ินในแต่​่ละรอบระยะเวลาบั​ัญชี​ีเสี​ียก่​่อน และอี​ีกประการหนึ่​่�ง เนื่​่�องจากการจั​ัดเก็​็บ ภาษี​ีเงิ​ินได้​้ มาตรา 70 ทวิ​ิ ประมวลรั​ัษฎากร มี​ีลั​ักษณะเป็​็นการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีเงิ​ินได้​้จากเงิ​ินได้​้สุ​ุทธิ​ิ (Net basis tax) แบบภาษี​ีประเมิ​ินตนเองมากกว่​่า ดั​ังนั้​้�น การที่​่�มาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวล รั​ัษฎากรบั​ัญญั​ัติใิ นลั​ักษณะภาษี​ีเงิ​ินได้​้หักั ณ ที่​่�จ่​่าย แบบเบ็​็ดเสร็​็จเด็​็ดขาด (Final withholding tax) จึ​ึงมี​ีความไม่​่เหมาะสม และอาจเกิ​ิดปั​ัญหาในทางปฎิ​ิบั​ัติ​ิได้​้ ทั้​้�งนี้​้� ในส่​่วนของข้​้อเสนอแนะนั้​้�น เนื่​่�องจากมาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวลรั​ัษฎากรเป็​็น กฎหมายลำดั​ับพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิ การแก้​้ไขเพิ่​่�มเติ​ิมต้​้องเป็​็นการแก้​้ไขเพิ่​่�มเติ​ิมประมวลรั​ัษฎากรซึ่​่�งอาจ ดำเนิ​ินการได้​้ยากและไม่​่อาจแก้​้ไขได้​้โดยรวดเร็​็ว แต่​่อย่​่างไรก็​็ดี​ี หากตั้​้�งข้​้อสมมติ​ิฐานว่​่าไม่​่ได้​้ติ​ิดขั​ัด ข้​้อจำกั​ัดเกี่​่�ยวกั​ับกระบวนการการแก้​้ไขเพิ่​่�มเติ​ิมประมวลรั​ัษฎากรแล้​้วมี​ีข้อ้ เสนอว่​่าเห็​็นควรให้​้มีกี าร ปรั​ับปรุ​ุงมาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวลรั​ัษฎากร ใน 3 ประเด็​็นดั​ังกล่​่าวข้​้างต้​้น คื​ือ (1) ปรั​ับปรุ​ุงฐานภาษี​ี ที่​่�มาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวลรั​ัษฎากร ใช้​้ถ้​้อยคำ “เงิ​ินกำไรที่​่� จำหน่​่าย” เป็​็นฐานภาษี​ีจาก “กำไรสุ​ุทธิ​ิหลั​ังหั​ักภาษี​ีแล้​้วที่​่�มิ​ิได้​้นำกลั​ับมาลงทุ​ุนในประเทศ” เพื่​่�อให้​้ สอดคล้​้องกั​ับเจตนารมณ์​์ที่​่�จะจั​ัดเก็​็บให้​้เท่​่าเที​ียมกั​ับการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีจากการจ่​่ายเงิ​ินปั​ันผล (2) ปรั​ับปรุ​ุงจุ​ุดความรั​ับผิ​ิด จาก “เมื่​่�อจำหน่​่าย” เป็​็นความรั​ับผิ​ิดโดย “คำนวณภาษี​ี รายปี​ี” เพื่​่�อให้​้สอดคล้​้องกั​ับแนวทางปฏิ​ิบั​ัติ​ิของผู้​้�เสี​ียภาษี​ีและลดข้​้อโต้​้แย้​้งกั​ับกรมสรรพากร 31

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

(3) ปรั​ับปรุ​ุงภาษี​ีเงิ​ินได้​้หั​ัก ณ ที่​่�จ่​่าย เป็​็นการยื่​่�นแบบแสดงรายการพร้​้อมการยื่​่�นแบบ แสดงรายการเงิ​ินได้​้นิ​ิติ​ิบุ​ุคคล (ภ.ง.ด. 50) ซึ่​่�งการปรั​ับปรุ​ุงทั้​้�งหมดนี้​้� จะทำให้​้ผู้​้�เสี​ียภาษี​ีสามารถปฏิ​ิบัติั ติ ามกฎหมายภาษี​ีได้​้อย่​่างแท้​้จริ​ิง อั​ันเป็​็นการลดความยุ่​่�งยากให้​้แก่​่ผู้​้�เสี​ียภาษี​ีในการปฏิ​ิบั​ัติ​ิตามมาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวลรั​ัษฎากร ในขณะเดี​ียวกั​ัน กรมสรรพากรก็​็จะลดความยุ่​่�งยากในการเข้​้าไปตรวจสอบความถู​ูกต้​้องของการ ปฏิ​ิบั​ัติ​ิตามกฎหมายของผู้​้�เสี​ียภาษี​ี อั​ันจะส่​่งเป็​็นการประสิ​ิทธิ​ิภาพในการจั​ัดเก็​็บภาษี​ี กรณี​ีการส่​่ง เงิ​ินกำไรของสาขาของบริ​ิษั​ัทให้​้แก่​่บริ​ิษั​ัทในต่​่างประเทศ ตามมาตรา 70 ทวิ​ิ แห่​่งประมวลรั​ัษฎากร มากยิ่​่�งขึ้​้�น

32

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

บทกฎหมายและหลั​ักเกณฑ์​์ที่​่�กำหนดอำนาจหน้​้าที่​่�ของสำนั​ักงานอั​ัยการ สู​ูงสุ​ุดในการตรวจพิ​ิจารณาร่​่างสั​ัญญาให้​้แก่​่หน่​่วยงานของรั​ัฐ Laws and Regulations Prescribing the Authorities and Roles of the Office of the Attorney General in Reviewing the Draft Contracts for State Agencies ชาติ​ิ ชั​ัยเดชสุ​ุริ​ิยะ Chart Chaidejsuriya รองอธิบดีอัยการ สำ�นักงานที่ปรึกษากฎหมาย สำ�นักงานอัยการสูงสุด อาคารราชบุรีดิเรกฤทธิ์ ศูนย์ราชการฯ ถนนแจ้งวัฒนะ แขวงทุ่งสองห้อง เขตหลักสี่ กรุงเทพฯ 10120 Deputy Director General Department of Legal Counsel, Office of the Attorney General Government Complex, Building A, Chaengwattana Road, Tungsonghong, Laksi, Bangkok 10120 Corresponding Author E-mail : chaidejsuriya@yahoo.com (Received: March 25, 2022; Revised: June 15, 2022; Accepted: June 30, 2022)

บทคั​ัดย่​่อ บทกฎหมายและหลั​ักเกณฑ์​์ที่​่�กำหนดอำนาจหน้​้าที่​่�ของสำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดในการตรวจ พิ​ิจารณาร่​่างสั​ัญญาให้​้แก่​่หน่​่วยงานของรั​ัฐมี​ีอยู่​่�เป็​็นจำนวนมาก แต่​่ที่​่�มี​ีการใช้​้ในทางปฏิ​ิบั​ัติ​ิเป็​็น ประจำ ได้​้แก่​่ พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิองค์​์กรอั​ัยการและพนั​ักงานอั​ัยการ พ.ศ. 2553, พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิการ จั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างและการบริ​ิหารพั​ัสดุ​ุภาครั​ัฐ พ.ศ. 2560, พระราชบั​ัญญั​ัติกิ ารร่​่วมลงทุ​ุนระหว่​่างรั​ัฐและ เอกชน พ.ศ. 2562 และมติ​ิคณะรั​ัฐมนตรี​ีเมื่​่�อวั​ันที่​่� 1 กั​ันยายน 2535 ซึ่​่�งเห็​็นชอบหลั​ักเกณฑ์​์การ ส่​่งร่​่างสั​ัญญาให้​้สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดตรวจพิ​ิจารณา บทความนี้​้�จะเป็​็นการวิ​ิเคราะห์​์ความหมาย ของถ้​้อยคำสำคั​ัญทางกฎหมาย และขอบเขตอำนาจหน้​้าที่​่�ของสำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดในการตรวจ 33

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

พิ​ิจารณาร่​่างสั​ัญญาให้​้แก่​่หน่​่วยงานของรั​ัฐตามบทกฎหมายและหลั​ักเกณฑ์​์ดั​ังกล่​่าว เพื่​่�อประมวล ภาพรวมที่​่�เกี่​่�ยวข้​้อง คำสำคั​ัญ : กฎหมายและหลั​ักเกณฑ์​์, สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุด, ร่​่างสั​ัญญา, หน่​่วยงานของรั​ัฐ

Abstract There are many laws and regulations prescribing the authorities and roles of the Office of the Attorney General in reviewing the draft contracts for state agencies. However, the ones that are regularly used in practice are: the Public Prosecution Organization and Public Prosecutors Act, B.E.2553; the Procurement and Supplies Management of the Public Sector Act, B.E.2560; the Public-Private Partnership Act, B.E. 2562; and the Cabinet Resolution dated 1 September B.E.2535, approving the criteria relating to the submission of the draft contracts of government agencies and state enterprises to the Office of the Attorney General for review. This Article will analyze the meaning of the legal terms and describe the scope of the authorities and roles of the Office of the Attorney General in reviewing the draft contracts for state agencies in accordance with such related laws and regulations in order to provide a relevant overview. Keywords: Laws and Regulations, Office of the Attorney General, Draft Contracts, State Agencies

34

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

1. ข้​้อพิ​ิจารณาเบื้​้�องต้​้นและความเป็​็นมาโดยสั​ังเขป 1.1 สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดและพนั​ักงานอั​ัยการ มี​ีภารกิ​ิจหลั​ัก 3 ด้​้าน กล่​่าวคื​ือ (1) การ อำนวยความยุ​ุติ​ิธรรมในคดี​ีอาญา (2) การให้​้บริ​ิการทางกฎหมายเพื่​่�อรั​ักษาประโยชน์​์ของรั​ัฐ และ (3) การให้​้บริ​ิการทางกฎหมายเพื่​่�อคุ้​้�มครองสิ​ิทธิ​ิเสรี​ีภาพของประชาชน1 ซึ่​่�งการตรวจพิ​ิจารณาร่​่าง สั​ัญญาให้​้แก่​่หน่​่วยงานของรั​ัฐฯ เป็​็นส่​่วนหนึ่​่�งในภารกิ​ิจด้​้านการให้​้บริ​ิการทางกฎหมายเพื่​่�อรั​ักษา ประโยชน์​์ของรั​ัฐ เช่​่นเดี​ียวกั​ันกั​ับการรั​ับว่​่าต่​่างหรื​ือแก้​้ต่​่างคดี​ีแพ่​่งหรื​ือคดี​ีปกครองให้​้แก่​่หน่​่วยงาน ของรั​ัฐฯ แต่​่อาจมี​ีส่​่วนแตกต่​่างกั​ันตรงที่​่�การตรวจพิ​ิจารณาร่​่างสั​ัญญาให้​้แก่​่หน่​่วยงานของรั​ัฐฯ เป็​็นการให้​้บริ​ิการทางกฎหมายตั้​้�งแต่​่ต้น้ เพื่​่�อให้​้การทำสั​ัญญาและดำเนิ​ินโครงการของหน่​่วยงานของ รั​ัฐฯ เป็​็นไปโดยถู​ูกต้​้อง รอบคอบ รั​ัดกุ​ุม เรี​ียบร้​้อย และลดโอกาสที่​่�จะเกิ​ิดข้​้อพิ​ิพาทขึ้​้�นในภายหลั​ัง ส่​่วนการรั​ับว่​่าต่​่างหรื​ือแก้​้ต่​่างคดี​ีแพ่​่งหรื​ือคดี​ีปกครองให้​้แก่​่หน่​่วยงานของรั​ัฐฯ เป็​็นการให้​้บริ​ิการ ทางกฎหมายภายหลั​ังจากที่​่�หน่​่วยงานของรั​ัฐฯ เกิ​ิดข้​้อพิ​ิพาทกั​ับคู่​่�สั​ัญญาหรื​ือบุ​ุคคลอื่​่�นขึ้​้�นแล้​้ว แต่​่การให้​้บริ​ิการทางกฎหมายทั้​้�งสองส่​่วนดั​ังกล่​่าวก็​็มี​ีจุ​ุดมุ่​่�งหมายอย่​่างเดี​ียวกั​ันคื​ือเพื่​่�อรั​ักษา ประโยชน์​์ของรั​ัฐ 1.2 ในการที่​่�สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดตรวจพิ​ิจารณาร่​่างสั​ัญญาให้​้แก่​่หน่​่วยงานของรั​ัฐฯ เป็​็นการใช้​้อำนาจหน้​้าที่​่�และปฏิ​ิบั​ัติ​ิการตามกฎหมายอย่​่างหนึ่​่�ง จึ​ึงจำเป็​็นต้​้องพิ​ิจารณาถึ​ึงบท กฎหมายและหลั​ักเกณฑ์​์ที่​่�กำหนดอำนาจหน้​้าที่​่�ดั​ังกล่​่าวเป็​็นลำดั​ับแรกก่​่อนการตรวจพิ​ิจารณาสาระ สำคั​ัญและรายละเอี​ียดอื่​่�นๆ ของร่​่างสั​ัญญานั้​้�น อย่​่างไรก็​็ดี​ี เดิ​ิมนั้​้�นมิ​ิได้​้มีบี ทกฎหมายและหลั​ักเกณฑ์​์ ที่​่�กำหนดอำนาจหน้​้าที่​่�ดั​ังกล่​่าวที่​่�ชั​ัดเจนนั​ัก แต่​่ก็​็ได้​้มี​ีพั​ัฒนาการมาโดยลำดั​ับ กล่​่าวคื​ือ (1) ในส่​่วนของกฎหมายเกี่​่�ยวกั​ับพนั​ักงานอั​ัยการ เดิ​ิม พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิพนั​ักงานอั​ัย ยการ พุ​ุทธศั​ักราช 2478 และพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิพนั​ักงานอั​ัยการ พ.ศ. 2498 รวมทั้​้�งกฎหมายที่​่�แก้​้ไข เพิ่​่�มเติ​ิมพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิดั​ังกล่​่าว มิ​ิได้​้กำหนดอำนาจหน้​้าที่​่�ของกรมอั​ัยการหรื​ือสำนั​ักงานอั​ัยการ สู​ูงสุ​ุดในการตรวจพิ​ิจารณาร่​่างสั​ัญญาให้​้แก่​่หน่​่วยงานของรั​ัฐฯ ไว้​้โดยเฉพาะ การที่​่�กรมอั​ัยการหรื​ือ สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดตรวจพิ​ิจารณาร่​่างสั​ัญญาให้​้แก่​่หน่​่วยงานของรั​ัฐฯ เป็​็นการดำเนิ​ินการ ตามมติ​ิคณะรั​ัฐมนตรี​ีและระเบี​ียบของทางราชการที่​่�เกี่​่�ยวข้​้อง ต่​่อมาหลั​ังจากที่​่�รั​ัฐธรรมนู​ูญแห่​่ง ราชอาณาจั​ักรไทย พุ​ุทธศั​ักราช 2550 ได้​้บัญ ั ญั​ัติใิ ห้​้องค์​์กรอั​ัยการเป็​็นองค์​์กรตามรั​ัฐธรรมนู​ูญ จึ​ึงได้​้มี​ี เที​ียบเคี​ียงจากอำนาจหน้​้าที่​่�ของสำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุด และพนั​ักงานอั​ัยการ ตามพระราชบั​ัญญั​ัติอิ งค์​์กรอั​ัยการและ พนั​ักงานอั​ัยการ พ.ศ. 2553 มาตรา 14 และมาตรา 23 ประกอบกั​ับบทนำในประกาศคณะกรรมการอั​ัยการ เรื่​่�อง การแบ่​่งหน่​่วยงาน และการกำหนดอำนาจและหน้​้าที่​่�ของหน่​่วยงานภายในของสำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุด พ.ศ. 2563 1

35

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

บทบั​ัญญั​ัติ​ิที่​่�กำหนดอำนาจหน้​้าที่​่�ของสำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดในการตรวจพิ​ิจารณาร่​่างสั​ัญญาให้​้แก่​่ หน่​่วยงานของรั​ัฐฯ ในพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิองค์​์กรอั​ัยการและพนั​ักงานอั​ัยการ พ.ศ. 2553 (2) ในส่​่วนของกฎหมายหรื​ือระเบี​ียบเกี่​่�ยวกั​ับการจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างหรื​ือการพั​ัสดุ​ุ เดิ​ิม ระเบี​ียบ สำนั​ักนายกรั​ัฐมนตรี​ีว่​่าด้​้วยการจ้​้าง พ.ศ. 2498 ข้​้อ 27 และระเบี​ียบสำนั​ักนายกรั​ัฐมนตรี​ีว่​่าด้​้วย การพั​ัสดุ​ุ พ.ศ. 2498 ข้​้อ 29 กำหนดในทำนองเดี​ียวกั​ันว่​่า “หนั​ังสื​ือสั​ัญญา...ให้​้กระทำตามแบบ ท้​้ายระเบี​ียบนี้​้�แล้​้วเสนอไปยั​ังผู้​้�มี​ีอำนาจสั่​่�ง...โดยผ่​่านการพิ​ิจารณาของผู้​้�เชี่​่�ยวชาญหรื​ือผู้​้�รู้​้�กฎหมาย ของทางราชการเสี​ียก่​่อน เมื่​่�อเห็​็นว่​่าเป็​็นการเรี​ียบร้​้อยและรั​ัดกุ​ุมดี​ีแล้​้วก็​็ให้​้ผู้�มี้ ีอำนาจสั่​่�ง...อนุ​ุมั​ัติ​ิให้​้ ทำสั​ัญญากั​ับ...ได้​้ แต่​่ถ้​้าเห็​็นว่​่าร่​่างสั​ัญญาใดจะมี​ีปั​ัญหาในทางเสี​ียเปรี​ียบและไม่​่รั​ัดกุ​ุมพอ ก็​็ให้​้ส่​่ง ร่​่างสั​ัญญานั้​้�นไปให้​้กรมอั​ัยการพิ​ิจารณาแก้​้ไข แล้​้วจึ​ึงดำเนิ​ินการต่​่อไป .....” ต่​่อมาได้​้มี​ีการพั​ัฒนา รายละเอี​ียดและกำหนดหลั​ักเกณฑ์​์เรื่​่�องดั​ังกล่​่าวในระเบี​ียบสำนั​ักนายกรั​ัฐมนตรี​ีว่​่าด้​้วยการพั​ัสดุ​ุ พ.ศ. 2521 และระเบี​ียบสำนั​ักนายกรั​ัฐมนตรี​ีว่​่าด้​้วยการพั​ัสดุ​ุ พ.ศ. 2535 ตามลำดั​ับ ซึ่​่�งระเบี​ียบ ดั​ังกล่​่าวใช้​้บั​ังคั​ับเฉพาะกั​ับ “ส่​่วนราชการ” โดยไม่​่ใช้​้บั​ังคั​ับกั​ับรั​ัฐวิ​ิสาหกิ​ิจและองค์​์กรปกครอง ส่​่วนท้​้องถิ่​่�นซึ่​่�งในกรณี​ีขององค์​์กรปกครองส่​่วนท้​้องถิ่​่�น ได้​้มี​ีระเบี​ียบที่​่�กระทรวงมหาดไทยกำหนด เช่​่น ระเบี​ียบกระทรวงมหาดไทยว่​่าด้​้วยการพั​ัสดุ​ุของหน่​่วยการบริ​ิหารราชการส่​่วนท้​้องถิ่​่�น พ.ศ. 2528 และระเบี​ียบกระทรวงมหาดไทยว่​่าด้​้วยการพั​ัสดุ​ุของหน่​่วยการบริ​ิหารราชการส่​่วน ท้​้องถิ่​่�น พ.ศ. 2535 เป็​็นต้​้น ส่​่วนรั​ัฐวิ​ิสาหกิ​ิจแต่​่ละแห่​่งก็​็ได้​้มี​ีการกำหนดระเบี​ียบว่​่าด้​้วยการพั​ัสดุ​ุ หรื​ือการจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างของรั​ัฐวิ​ิสาหกิ​ิจนั้​้�นๆ ต่​่อมาได้​้มี​ีการตราพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิการจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้าง และการบริ​ิหารพั​ัสดุ​ุภาครั​ัฐ พ.ศ. 2560 ออกมาใช้​้บั​ังคั​ับกั​ับการจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างและการบริ​ิหารพั​ัสดุ​ุ ภาครั​ัฐทั้​้�งระบบ โดยใช้​้บั​ังคั​ับทั้​้�งกั​ับส่​่วนราชการ รั​ัฐวิ​ิสาหกิ​ิจ องค์​์กรปกครองส่​่วนท้​้องถิ่​่�น และ หน่​่วยงานอื่​่�นของรั​ัฐด้​้วย (3) ในส่​่วนของกฎหมายเกี่​่�ยวกั​ับการร่​่วมลงทุ​ุนระหว่​่างรั​ัฐและเอกชน เดิ​ิม ได้​้มี​ีการ ตราพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิว่​่าด้​้วยการให้​้เอกชนเข้​้าร่​่วมงานหรื​ือดำเนิ​ินการในกิ​ิจการของรั​ัฐ พ.ศ. 2535 ต่​่อมาได้​้มี​ีการตราพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิการให้​้เอกชนร่​่วมลงทุ​ุนในกิ​ิจการของรั​ัฐ พ.ศ. 2556 ออกมา ใช้​้บั​ังคั​ับแทนพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิว่​่าด้​้วยการให้​้เอกชนเข้​้าร่​่วมงานหรื​ือดำเนิ​ินการในกิ​ิจการของรั​ัฐ พ.ศ. 2535 และต่​่อมาได้​้มี​ีการตราพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิการร่​่วมลงทุ​ุนระหว่​่างรั​ัฐและเอกชน พ.ศ. 2562 ออกมาใช้​้บังั คั​ับแทนพระราชบั​ัญญั​ัติกิ ารให้​้เอกชนร่​่วมลงทุ​ุนในกิ​ิจการของรั​ัฐ พ.ศ. 2556 ซึ่​่�งกฎหมาย ทั้​้�งสามฉบั​ับดั​ังกล่​่าวก็​็ได้​้มี​ีบทบั​ัญญั​ัติ​ิที่​่�กำหนดให้​้สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดตรวจพิ​ิจารณาร่​่างสั​ัญญา ตามขั้​้�นตอนที่​่�กำหนดไว้​้ในพระราชบั​ัญญั​ัติ​ินั้​้�นโดยมี​ีพั​ัฒนาการของบทบั​ัญญั​ัติ​ิดั​ังกล่​่าวมาโดยลำดั​ับ

36

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

(4) ในส่​่วนของมติ​ิคณะรั​ัฐมนตรี​ีที่​่�เกี่​่�ยวข้​้อง เดิ​ิมได้​้มีมี ติ​ิคณะรั​ัฐมนตรี​ีเมื่​่�อวั​ันที่​่� 31 มี​ีนาคม 2491 (แจ้​้งโดยหนั​ังสื​ือกรมเลขาธิ​ิการคณะรั​ัฐมนตรี​ี ด่​่วน ที่​่� น.ว.33/2491 ลงวั​ันที่​่� 1 เมษายน 2491) กำหนดว่​่า “..... ต่​่อไปนี้​้�ถ้า้ ส่​่วนราชการของกระทรวงทบวงกรมใดจะต้​้องทำสั​ัญญากั​ับบริ​ิษัทั ห้​้างร้​้านเอกชนเพื่​่�อกิ​ิจการใดๆ หากเจ้​้ากระทรวงพิ​ิจารณาเห็​็นว่​่าเป็​็นสั​ัญญาที่​่�มี​ีความสำคั​ัญหรื​ือ เป็​็นสัญ ั ญารายใหญ่​่ๆ ก็​็ให้​้ส่ง่ ร่​่างสั​ัญญาไปให้​้กรมอั​ัยการตรวจพิ​ิจารณาเสี​ียก่​่อน” มติ​ิคณะรั​ัฐมนตรี​ี ดั​ังกล่​่าวในชั้​้�นแรกใช้​้บั​ังคั​ับเฉพาะกั​ับส่​่วนราชการ ต่​่อมามี​ีการปรั​ับปรุ​ุงให้​้ใช้​้บั​ังคั​ับกั​ับรั​ัฐวิ​ิสาหกิ​ิจ ด้​้วย และมี​ีการปรั​ับปรุ​ุงอี​ีกหลายครั้​้�ง จนกระทั่​่�งได้​้มี​ีมติ​ิคณะรั​ัฐมนตรี​ีเมื่​่�อวั​ันที่​่� 1 กั​ันยายน 2535 (แจ้​้งโดยหนั​ังสื​ือสำนั​ักเลขาธิ​ิการคณะรั​ัฐมนตรี​ี ที่​่� นร 0205/ว 138 ลงวั​ันที่​่� 9 กั​ันยายน 2535) ได้​้เห็​็นชอบและแก้​้ไขเพิ่​่�มเติ​ิมหลั​ักเกณฑ์​์การส่​่งร่​่างสั​ัญญาให้​้สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดตรวจพิ​ิจารณา ที่​่�สำนั​ักนายกรั​ัฐมนตรี​ีเสนอ ซึ่​่�งยั​ังคงใช้​้บั​ังคั​ับในปั​ัจจุ​ุบั​ัน 1.3 ในปั​ัจจุ​ุบั​ัน บทกฎหมายและหลั​ักเกณฑ์​์ที่​่�กำหนดอำนาจหน้​้าที่​่�ของสำนั​ักงานอั​ัยการ สู​ูงสุ​ุดในการตรวจพิ​ิจารณาร่​่างสั​ัญญาให้​้แก่​่หน่​่วยงานของรั​ัฐฯ มี​ีอยู่​่�เป็​็นจำนวนมาก แต่​่ที่​่�มี​ีการใช้​้ ในทางปฏิ​ิบั​ัติ​ิเป็​็นประจำ ได้​้แก่​่ พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิองค์​์กรอั​ัยการและพนั​ักงานอั​ัยการ พ.ศ. 2553, พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิการจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างและการบริ​ิหารพั​ัสดุ​ุภาครั​ัฐ พ.ศ. 2560, พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิการ ร่​่วมลงทุ​ุนระหว่​่างรั​ัฐและเอกชน พ.ศ. 2562 และมติ​ิคณะรั​ัฐมนตรี​ีเมื่​่�อวั​ันที่​่� 1 กั​ันยายน 2535 ดั​ังกล่​่าวข้​้างต้​้น2 บทความนี้​้�มุ่​่�งเน้​้นการพิ​ิจารณาความหมายของถ้​้อยคำสำคั​ัญในบทกฎหมายและ หลั​ักเกณฑ์​์ที่​่�เกี่​่�ยวข้​้องแต่​่ละฉบั​ับดั​ังกล่​่าว โดยจะกล่​่าวต่​่อไปในหั​ัวข้​้อที่​่� 2, 3, 4 และ 5 และนำไป สู่​่�ข้​้อพิ​ิจารณาเปรี​ียบเที​ียบและบทสรุ​ุปในหั​ัวข้​้อที่​่� 6 ตามลำดั​ับ

บทกฎหมายและหลั​ักเกณฑ์​์อื่​่�นๆ ที่​่�กำหนดอำนาจหน้​้าที่​่�ของสำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดในการตรวจพิ​ิจารณาร่​่างสั​ัญญา ให้​้แก่​่หน่​่วยงานของรั​ัฐฯ อาทิ​ิ กฎกระทรวงการจั​ัดหาประโยชน์​์ที่​่�ราชพั​ัสดุ​ุ พ.ศ. 2564 ข้​้อ 5, 32, 41, 52 (ออกโดยอาศั​ัยอำนาจตาม พระราชบั​ัญญั​ัติที่​่�ิ ราชพั​ัสดุ​ุ พ.ศ. 2562 มาตรา 5, 24, 26, 28, 29), ประกาศคณะกรรมการนโยบายการพั​ัฒนาระเบี​ียงเศรษฐกิ​ิจพิ​ิเศษ ภาคตะวั​ันออก เรื่​่�อง หลั​ักเกณฑ์​์ วิ​ิธี​ีการ เงื่​่�อนไข และกระบวนการในการร่​่วมลงทุ​ุนกั​ับเอกชนหรื​ือให้​้เอกชนเป็​็นผู้​้�ลงทุ​ุน พ.ศ. 2560 ข้​้อ 11, 16, 21 (ออกโดยอาศั​ัยอำนาจตามคำสั่​่�งหั​ัวหน้​้าคณะรั​ักษาความสงบแห่​่งชาติ​ิ ที่​่� 2/2560 เรื่​่�องการพั​ัฒนาระเบี​ียงเศรษฐกิ​ิจ พิ​ิเศษภาคตะวั​ันออก ลงวั​ันที่​่� 17 มกราคม พ.ศ. 2560 ข้​้อ 12/2 ซึ่​่�งแก้​้ไขเพิ่​่�มเติ​ิมโดยคำสั่​่�งหั​ัวหน้​้าคณะรั​ักษาความสงบแห่​่งชาติ​ิ ที่​่� 28/2560 เรื่​่�องมาตรการเพิ่​่�มประสิ​ิทธิ​ิภาพการพั​ัฒนาระเบี​ียงเศรษฐกิ​ิจพิ​ิเศษภาคตะวั​ันออก ลงวั​ันที่​่� 26 พฤษภาคม พ.ศ. 2560 และยั​ังคงมี​ีผลใช้​้บั​ังคั​ับต่​่อมาตามพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิเขตพั​ัฒนาพิ​ิเศษภาคตะวั​ันออก พ.ศ. 2561 มาตรา 71) และบรรดาระเบี​ียบ ข้​้อบั​ังคั​ับที่​่�ออกตามพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิหรื​ือพระราชกฤษฎี​ีกาจั​ัดตั้​้�งหน่​่วยงานของรั​ัฐนั้​้�นๆ ในส่​่วนที่​่�กำหนดหลั​ักเกณฑ์​์เกี่​่�ยวกั​ับการส่​่ง ร่​่างสั​ัญญาให้​้สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดตรวจพิ​ิจารณา เป็​็นต้​้น ซึ่​่�งมี​ีจำนวนมาก และใช้​้บั​ังคั​ับเป็​็นการเฉพาะของหน่​่วยงานของรั​ัฐนั้​้�นๆ หรื​ือเป็​็นการเฉพาะเรื่​่�อง จึ​ึงไม่​่นำมารวมวิ​ิเคราะห์​์ในบทความนี้​้� 2

37

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

2. พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิองค์​์กรอั​ัยการและพนั​ักงานอั​ัยการ พ.ศ. 2553 2.1 บทบั​ัญญั​ัติ​ิที่​่�เกี่​่�ยวข้​้อง - มาตรา 23 บั​ัญญั​ัติ​ิว่​่า “สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุด นอกจากมี​ีอำนาจและหน้​้าที่​่�เกี่​่�ยวกั​ับ งานธุ​ุรการและงานวิ​ิชาการ เพื่​่�อสนั​ับสนุ​ุนและอำนวยความสะดวกให้​้แก่​่พนั​ักงานอั​ัยการแล้​้ว ให้​้มี​ี อำนาจและหน้​้าที่​่�ดังั ต่​่อไปนี้​้�ด้ว้ ย ..... (2) ให้​้คำปรึ​ึกษา และตรวจร่​่างสั​ัญญาหรื​ือเอกสารทางกฎหมาย ให้​้แก่​่รัฐั บาลและหน่​่วยงานของรั​ัฐ (3) ให้​้คำปรึ​ึกษา และตรวจร่​่างสั​ัญญาหรื​ือเอกสารทางกฎหมาย ให้​้แก่​่นิ​ิติ​ิบุ​ุคคลซึ่​่�งมิ​ิใช่​่หน่​่วยงานของรั​ัฐแต่​่ได้​้มี​ีพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิหรื​ือพระราชกฤษฎี​ีกาจั​ัดตั้​้�งขึ้​้�น ทั้​้�งนี้​้� ตามที่​่�เห็​็นสมควร ....... ในการตรวจร่​่างสั​ัญญาตาม (2) และ (3) ให้​้สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดมี​ีหน้​้าที่​่� รั​ักษาประโยชน์​์ของรั​ัฐ ในการนี้​้�สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดมี​ีหน้​้าที่​่�รายงานรั​ัฐบาล หรื​ือหน่​่วยงานของ รั​ัฐตาม (2) หรื​ือนิ​ิติ​ิบุ​ุคคลตาม (3) ที่​่�เป็​็นคู่​่�สั​ัญญาให้​้ทราบถึ​ึงข้​้อที่​่�ควรปรั​ับปรุ​ุงหรื​ือแก้​้ไขให้​้สมบู​ูรณ์​์ ข้​้อเสี​ียเปรี​ียบหรื​ือข้​้อที่​่�อาจก่​่อให้​้เกิ​ิดความเสี​ียหายแก่​่รั​ัฐ” 2.2 ข้​้อพิ​ิจารณา 2.2.1 เปรี​ียบเที​ียบกั​ับอำนาจหน้​้าที่​่�ในการรั​ับว่​่าต่​่างหรื​ือแก้​้ต่า่ งคดี​ีแพ่​่งหรื​ือคดี​ีปกครอง ให้​้แก่​่หน่​่วยงานของรั​ัฐฯ ตามพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิองค์​์กรอั​ัยการและพนั​ักงานอั​ัยการ พ.ศ. 2553 มาตรา 143 อำนาจหน้​้าที่​่�ในการตรวจพิ​ิจารณาร่​่างสั​ัญญาให้​้แก่​่หน่​่วยงานของรั​ัฐ หรื​ือนิ​ิติบุิ คุ คลซึ่ง่� มิ​ิใช่​่ หน่​่วยงานของรั​ัฐแต่​่ได้​้มี​ีพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิหรื​ือพระราชกฤษฎี​ีกาจั​ัดตั้​้�งขึ้​้�น ตามมาตรา 23 (2)(3) เป็​็น ของสำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุด แต่​่อำนาจหน้​้าที่​่�ในการรั​ับว่​่าต่​่างหรื​ือแก้​้ต่​่างคดี​ีแพ่​่งหรื​ือคดี​ีปกครอง ให้​้แก่​่หน่​่วยงานของรั​ัฐ หรื​ือนิ​ิติ​ิบุ​ุคคลซึ่​่�งมิ​ิใช่​่หน่​่วยงานของรั​ัฐแต่​่ได้​้มี​ีพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิหรื​ือพระราช กฤษฎี​ีกาจั​ัดตั้​้�งขึ้​้�น ตามมาตรา 14 (3)(5) เป็​็นของพนั​ักงานอั​ัยการ ซึ่​่�งเหตุ​ุที่​่�กฎหมายกำหนดให้​้การ รั​ับว่​่าต่​่างหรื​ือแก้​้ต่​่างคดี​ีแพ่​่งหรื​ือคดี​ีปกครองตามมาตรา 14 (3)(5) เป็​็นอำนาจหน้​้าที่​่�ของพนั​ักงาน อั​ัยการนั้​้�นเป็​็นเพราะการดำเนิ​ินคดี​ีแพ่​่งหรื​ือคดี​ีปกครองจะต้​้องดำเนิ​ินการตามเขตอำนาจของศาล มาตรา 14 พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิองค์​์กรอั​ัยการและพนั​ักงานอั​ัยการ พ.ศ. 2553 บั​ัญญั​ัติ​ิว่​่า “พนั​ักงานอั​ัยการมี​ีอำนาจ และหน้​้าที่​่� ดั​ังต่​่อไปนี้​้� ..... (3) ในคดี​ีแพ่​่ง หรื​ือคดี​ีปกครอง มี​ีอำนาจและหน้​้าที่​่�ดำเนิ​ินคดี​ีแทนรั​ัฐบาล หน่​่วยงานของรั​ัฐที่​่�เป็​็นองค์​์กร ตามรั​ัฐธรรมนู​ูญ ราชการส่​่วนกลาง หรื​ือราชการส่​่วนภู​ูมิ​ิภาคในศาล หรื​ือในกระบวนการทางอนุ​ุญาโตตุ​ุลาการทั้​้�งปวง กั​ับมี​ีอำนาจ และหน้​้าที่​่�ตามกฎหมายอื่​่�นซึ่​่�งบั​ัญญั​ัติ​ิว่​่าเป็​็นอำนาจและหน้​้าที่​่�ของสำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดหรื​ือพนั​ักงานอั​ัยการ ..... (5) ในคดี​ีแพ่​่ง คดี​ีปกครอง หรื​ือกรณี​ีมี​ีข้​้อพิ​ิพาทที่​่�ต้​้องดำเนิ​ินการทางอนุ​ุญาโตตุ​ุลาการที่​่�หน่​่วยงานของรั​ัฐซึ่​่�งมิ​ิได้​้กล่​่าวใน (3) หรื​ือนิ​ิติ​ิบุ​ุคคลซึ่​่�งมิ​ิใช่​่ หน่​่วยงานของรั​ัฐ แต่​่ได้​้มีพี ระราชบั​ัญญั​ัติหิ รื​ือพระราชกฤษฎี​ีกาจั​ัดตั้​้ง� ขึ้​้น� เป็​็นคู่​่�กรณี​ีและมิ​ิใช่​่กรณี​ีที่​่เ� ป็​็นข้อ้ พิ​ิพาทกั​ับรั​ัฐบาลหรื​ือระหว่​่าง หน่​่วยงานของรั​ัฐด้​้วยกั​ันเอง เมื่​่�อเห็​็นสมควรพนั​ักงานอั​ัยการจะรั​ับว่​่าต่​่างหรื​ือแก้​้ต่​่างให้​้ก็​็ได้​้ .....” 3

38

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

ซึ่​่�งตามมาตรา 11 ก็​็ได้​้บั​ัญญั​ัติ​ิให้​้มี​ีพนั​ักงานอั​ัยการไว้​้เป็​็นทนายแผ่​่นดิ​ินประจำศาลต่​่างๆ อี​ีกทั้​้�ง พนั​ักงานอั​ัยการรั​ับว่​่าต่​่างหรื​ือแก้​้ต่า่ งคดี​ีแพ่​่งในฐานะเป็​็นทนายความให้​้แก่​่หน่​่วยงานของรั​ัฐฯ หรื​ือ รั​ับว่​่าต่​่างหรื​ือแก้​้ต่า่ งคดี​ีปกครองในฐานะเป็​็นผู้​้�รับั มอบอำนาจของหน่​่วยงานของรั​ัฐฯ จึ​ึงเป็​็นอำนาจ หน้​้าที่​่�ของพนั​ักงานอั​ัยการโดยตรง แต่​่การตรวจพิ​ิจารณาร่​่างสั​ัญญาให้​้แก่​่หน่​่วยงานของรั​ัฐฯ โดย ทั่​่�วไปเป็​็นงานที่​่�ไม่​่ได้​้ผู​ูกกั​ับเขตอำนาจศาล บทกฎหมายดั​ังกล่​่าวจึ​ึงกำหนดในลั​ักษณะรวมศู​ูนย์​์ให้​้ เป็​็นอำนาจหน้​้าที่​่�ของสำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุด 2.2.2 ความหมายของถ้​้อยคำสำคั​ัญและหลั​ักการในบทบั​ัญญั​ัติ​ิ ในส่​่วนนี้​้�จะเป็​็นการวิ​ิเคราะห์​์ความหมายของถ้​้อยคำสำคั​ัญและหลั​ักการในบทบั​ัญญั​ัติ​ิ ดั​ังกล่​่าว ดั​ังนี้​้� (1) คำว่​่า “รั​ัฐบาล” เป็​็นคำรวมที่​่�มุ่​่�งหมายถึ​ึงองคาพยพของรั​ัฐที่​่�ปกครองประเทศ ซึ่​่�ง ตั​ัวรั​ัฐบาลไม่​่เป็​็นนิ​ิติ​ิบุ​ุคคล4 จึ​ึงดำเนิ​ินการทางกฎหมายโดยหน่​่วยงานต่​่างๆ ของรั​ัฐที่​่�เป็​็นนิ​ิติ​ิบุ​ุคคล โดยที่​่� “รั​ัฐบาล” เป็​็นคำที่​่�ใช้​้กันั มาก่​่อน เช่​่น ในพระราชบั​ัญญั​ัติพิ นั​ักงานอั​ัยยการ พุ​ุทธศั​ักราช 2478 มาตรา 19 (2) และพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิพนั​ักงานอั​ัยการ พ.ศ. 2498 มาตรา 11 (2) เป็​็นต้​้น และใช้​้ ต่​่อเนื่​่�องมา “รั​ัฐบาล” ยั​ังมี​ีส่​่วนใช้​้ปะปนกั​ันกั​ับ “คณะรั​ัฐมนตรี​ี” ซึ่​่�งบ่​่งเฉพาะไปถึ​ึงองค์​์กรรองรั​ับ การใช้​้อำนาจอธิ​ิปไตยทางด้​้านฝ่​่ายบริ​ิหารซึ่​่�งคณะรั​ัฐมนตรี​ีก็​็ไม่​่มี​ีฐานะเป็​็นนิ​ิติ​ิบุ​ุคคล แต่​่ตาม พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิจั​ัดตั้​้�งศาลปกครองและวิ​ิธี​ีพิ​ิจารณาคดี​ีปกครอง พ.ศ. 2542 มาตรา 11 (2) บั​ัญญั​ัติ​ิ ให้​้คณะรั​ัฐมนตรี​ีอาจถู​ูกฟ้​้องคดี​ีปกครองได้​้ อย่​่างไรก็​็ดี​ี ในทางปฏิ​ิบั​ัติ​ิ หากเป็​็นกรณี​ีที่​่� “รั​ัฐบาล” หมายถึ​ึง คณะรั​ัฐมนตรี​ี การส่​่งเรื่​่�องให้​้สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดตรวจพิ​ิจารณาร่​่างสั​ัญญาหรื​ือ เอกสารทางกฎหมายให้​้ ก็​็อาจมี​ีการมอบหมายให้​้กระทรวง ทบวง กรมที่​่�รั​ับผิ​ิดชอบงานนั้​้�นๆ เป็​็น ผู้​้�ดำเนิ​ินการส่​่งเรื่​่�อง หรื​ือสำนั​ักเลขาธิ​ิการคณะรั​ัฐมนตรี​ี ซึ่ง่� เป็​็นหน่​่วยธุ​ุรการของคณะรั​ัฐมนตรี​ี และ เป็​็นนิ​ิติ​ิบุ​ุคคล เป็​็นผู้​้�ดำเนิ​ินการส่​่งเรื่​่�อง แล้​้วแต่​่กรณี​ี (2) คำว่​่า “หน่​่วยงานของรั​ัฐ” ตามพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิองค์​์กรอั​ัยการและพนั​ักงานอั​ัยการ พ.ศ. 2553 มาตรา 4 ได้​้บั​ัญญั​ัติ​ิบทนิ​ิยามของคำว่​่า “หน่​่วยงานของรั​ัฐ” ว่​่าหมายความว่​่า “องค์​์กร ตามรั​ัฐธรรมนู​ูญ ราชการส่​่วนกลาง ราชการส่​่วนภู​ูมิ​ิภาค ราชการส่​่วนท้​้องถิ่​่�น รั​ัฐวิ​ิสาหกิ​ิจ องค์​์การ มหาชน หน่​่วยงานอื่​่�นของรั​ัฐ หรื​ือหน่​่วยงานอื่​่�นใดที่​่�ดำเนิ​ินกิ​ิจการของรั​ัฐ” ซึ่​่�งอาจมี​ีทั้​้�งในระดั​ับที่​่� คำพิ​ิพากษาศาลฎี​ีกาที่​่� 724/2490 วิ​ินิ​ิจฉั​ัยว่​่า รั​ัฐบาลไม่​่เป็​็นนิ​ิติ​ิบุ​ุคคลตามกฎหมาย เพราะไม่​่ปรากฏว่​่ามี​ีบทบั​ัญญั​ัติ​ิ กฎหมายใดที่​่�ได้​้บั​ัญญั​ัติ​ิให้​้รั​ัฐบาลเป็​็นนิ​ิติ​ิบุ​ุคคล ดั​ังนั้​้�น รั​ัฐบาลจึ​ึงเป็​็นคู่​่�ความในคดี​ีไม่​่ได้​้ อนึ่​่�ง มี​ีความเห็​็นทางวิ​ิชาการที่​่�แตกต่​่างกั​ับแนวคำพิ​ิพากษาศาลฎี​ีกาดั​ังกล่​่าว เช่​่น ชาญชั​ัย แสวงศั​ักดิ์​์�, รั​ัฐและนิ​ิติบุิ คุ คล มหาชน (กรุ​ุงเทพฯ : วิ​ิญญู​ูชน, 2561), 83-95 เป็​็นต้​้น ซึ่​่�งผู้​้�สนใจอาจศึ​ึกษาจากหนั​ังสื​ือทางวิ​ิชาการดั​ังกล่​่าวโดยตรง 4

39

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

เป็​็นนิ​ิติ​ิบุ​ุคคลและที่​่�ไม่​่เป็​็นนิ​ิติ​ิบุ​ุคคล แต่​่จากการที่​่�ผู้​้�ที่​่�จะทำนิ​ิติ​ิกรรมสั​ัญญาได้​้ย่​่อมต้​้องมี​ีฐานะเป็​็น บุ​ุคคลตามกฎหมายและเพื่​่�อให้​้มี​ีการกลั่​่�นกรองเรื่​่�องมาในระดั​ับหนึ่​่�งก่​่อนด้​้วย ดั​ังนั้​้�น โดยหลั​ักแล้​้ว หน่​่วยงานของรั​ัฐที่​่�จะส่​่งเรื่​่�องให้​้สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดตรวจพิ​ิจารณาร่​่างสั​ัญญาหรื​ือเอกสารทาง กฎหมายให้​้ จึ​ึงควรจะต้​้องเป็​็นหน่​่วยงานของรั​ัฐที่​่�เป็​็นนิ​ิติ​ิบุ​ุคคล ซึ่​่�งในกรณี​ีที่​่�ไม่​่เป็​็นนิ​ิติ​ิบุ​ุคคล แต่​่มี​ี หน่​่วยธุ​ุรการที่​่�เป็​็นนิ​ิติบุิ คุ คล ก็​็ควรจะให้​้หน่​่วยธุ​ุรการที่​่�เป็​็นนิ​ิติบุิ คุ คลนั้​้�นเป็​็นผู้​้�ส่​่งเรื่​่�องมายั​ังสำนั​ักงาน อั​ัยการสู​ูงสุ​ุด หรื​ือในกรณี​ีที่​่�ไม่​่เป็​็นนิ​ิติบุิ คุ คลแต่​่อยู่​่�ในสั​ังกั​ัดของหน่​่วยงานเหนื​ือขึ้​้�นไปที่​่�เป็​็นนิ​ิติบุิ คุ คล ก็​็ควรจะดำเนิ​ินการโดยหน่​่วยงานเหนื​ือขึ้​้�นไปที่​่�เป็​็นนิ​ิติ​ิบุ​ุคคลนั้​้�น สำหรั​ับหน่​่วยงานของรั​ัฐแต่​่ละ ประเภทที่​่�มี​ีฐานะเป็​็นนิ​ิติ​ิบุ​ุคคลอาจจำแนกและยกตั​ัวอย่​่างพอสั​ังเขปได้​้ ดั​ังนี้​้� - “องค์​์กรตามรั​ัฐธรรมนู​ูญ” แม้​้มิ​ิได้​้ระบุ​ุบทนิ​ิยามไว้​้โดยเฉพาะ และโดยทั่​่�วไปอาจ หมายถึ​ึงองค์​์กรที่​่�รั​ัฐธรรมนู​ูญแห่​่งราชอาณาจั​ักรไทยได้​้บั​ัญญั​ัติ​ิรั​ับรององค์​์กรนั้​้�นและอำนาจหน้​้าที่​่� ตามรั​ัฐธรรมนู​ูญขององค์​์กรนั้​้�นไว้​้โดยเฉพาะเจาะจง ซึ่​่�งก็​็ยังั คงมี​ีความหมายที่​่�กว้​้างมาก แต่​่ในบริ​ิบท ของพระราชบั​ัญญั​ัติอิ งค์​์กรอั​ัยการและพนั​ักงานอั​ัยการ พ.ศ. 2553 มาตรา 4 ซึ่ง่� จั​ัดรวมเอา “องค์​์กร ตามรั​ัฐธรรมนู​ูญ” ไว้​้เป็​็นประเภทหนึ่​่�งของ “หน่​่วยงานของรั​ัฐ” ซึ่​่�งจะใช้​้บริ​ิการทางกฎหมายของ สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุด จึ​ึงน่​่าจะมุ่​่�งหมายถึ​ึงบรรดาหน่​่วยงานที่​่�เป็​็นนิ​ิติ​ิบุ​ุคคลที่​่�มี​ีหน้​้าที่​่�ทำนิ​ิติ​ิกรรม หรื​ือดำเนิ​ินคดี​ีในศาลแทนองค์​์กรตามรั​ัฐธรรมนู​ูญนั้​้�น ซึ่ง่� องค์​์กรตามรั​ัฐธรรมนู​ูญ ไม่​่ว่า่ จะเป็​็น “ศาล” หรื​ือ “องค์​์กรอิ​ิสระ” (คณะกรรมการการเลื​ือกตั้​้�ง, ผู้​้�ตรวจการแผ่​่นดิ​ิน, คณะกรรมการป้​้องกั​ันและ ปราบปรามการทุ​ุจริ​ิตแห่​่งชาติ​ิ, คณะกรรมการตรวจเงิ​ินแผ่​่นดิ​ิน, คณะกรรมการสิ​ิทธิ​ิมนุ​ุษยชน แห่​่งชาติ​ิ) ล้​้วนมี​ีหน่​่วยธุ​ุรการซึ่​่�งเป็​็นนิ​ิติ​ิบุ​ุคคล - “ราชการส่​่วนกลาง” ได้​้แก่​่ สำนั​ักนายกรั​ัฐมนตรี​ี กระทรวง ทบวง กรมหรื​ือส่​่วนราชการ ที่​่�เรี​ียกชื่​่�ออย่​่างอื่​่�นและมี​ีฐานะเป็​็นกรม มี​ีฐานะเป็​็นนิ​ิติ​ิบุ​ุคคล5 ตามพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิระเบี​ียบบริ​ิหาร ราชการแผ่​่นดิ​ิน พ.ศ. 2534 มาตรา 7 แต่​่หน่​่วยงานทางทหารที่​่�มี​ีชื่​่�อเรี​ียกว่​่า “กรม” โดยทั่​่�วไปไม่​่มีฐี านะเป็​็นกรมอย่​่างกรมในกระทรวงอื่​่�นๆ และไม่​่มีฐี านะ เป็​็นนิ​ิติ​ิบุ​ุคคล ดู​ู พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิจั​ัดระเบี​ียบราชการกระทรวงกลาโหม พ.ศ. 2551 มาตรา 22 (แก้​้ไขเพิ่​่�มเติ​ิมโดยพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิ จั​ัดระเบี​ียบราชการกระทรวงกลาโหม (ฉบั​ับที่​่� 2) พ.ศ. 2556 มาตรา 5) บั​ัญญั​ัติ​ิว่​่า “ให้​้สำนั​ักงานปลั​ัดกระทรวง กรมราชองครั​ักษ์​์ หน่​่วยบั​ัญชาการถวายความปลอดภั​ัยรั​ักษาพระองค์​์ กองทั​ัพไทย กองบั​ัญชาการกองทั​ัพไทย กองทั​ัพบก กองทั​ัพเรื​ือ และกองทั​ัพ อากาศ เป็​็นนิ​ิติ​ิบุ​ุคคล” (กั​ับดู​ู พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิระเบี​ียบบริ​ิหารราชการในพระองค์​์ พ.ศ. 2560 มาตรา 4, 6, 7 และพระราชกฤษฎี​ีกา จั​ัดระเบี​ียบราชการและการบริ​ิหารงานบุ​ุคคลของราชการในพระองค์​์ พ.ศ. 2560 มาตรา 3, 8, 9 ประกอบ) อนึ่​่�ง พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิระเบี​ียบบริ​ิหารราชการกระทรวงศึ​ึกษาธิ​ิการ พ.ศ. 2546 มาตรา 35 บั​ัญญั​ัติ​ิว่​่า “สถานศึ​ึกษา ที่​่�จั​ัดการศึ​ึกษาขั้​้�นพื้​้�นฐานตามมาตรา 34 (2) เฉพาะที่​่�เป็​็นโรงเรี​ียน มี​ีฐานะเป็​็นนิ​ิติ​ิบุ​ุคคล .....” โรงเรี​ียนดั​ังกล่​่าวจึ​ึงเป็​็นส่​่วนราชการ ที่​่�มี​ีฐานะเป็​็นนิ​ิติ​ิบุ​ุคคล แต่​่มิ​ิได้​้มี​ีฐานะเป็​็นกรม 5

40

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

- “ราชการส่​่วนภู​ูมิภิ าค” ได้​้แก่​่ จั​ังหวั​ัด มี​ีฐานะเป็​็นนิ​ิติบุิ คุ คล ตามพระราชบั​ัญญั​ัติริ ะเบี​ียบ บริ​ิหารราชการแผ่​่นดิ​ิน พ.ศ. 2534 มาตรา 52 ส่​่วนอำเภอไม่​่มีฐี านะเป็​็นนิ​ิติบุิ คุ คล - “ราชการส่​่วนท้​้องถิ่​่�น” ได้​้แก่​่ องค์​์การบริ​ิหารส่​่วนจั​ังหวั​ัด มี​ีฐานะเป็​็นนิ​ิติ​ิบุ​ุคคล ตาม พระราชบั​ัญญั​ัติอิ งค์​์การบริ​ิหารส่​่วนจั​ังหวั​ัด พ.ศ. 2540 มาตรา 8, เทศบาล (เทศบาลตำบล เทศบาล เมื​ือง เทศบาลนคร) มี​ีฐานะเป็​็นนิ​ิติ​ิบุ​ุคคล ตามพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิเทศบาล พ.ศ. 2496 มาตรา 7 (ระบุ​ุให้​้เทศบาลเป็​็นทบวงการเมื​ือง) ประกอบกั​ับพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิให้​้ใช้​้บทบั​ัญญั​ัติ​ิบรรพ 1 แห่​่ง ประมวลกฎหมายแพ่​่งและพาณิ​ิชย์​์ที่​่�ได้​้ตรวจชำระใหม่​่ พ.ศ. 2535 มาตรา 7 (บั​ัญญั​ัติ​ิให้​้องค์​์กร หรื​ือหน่​่วยงานที่​่�กฎหมายบั​ัญญั​ัติใิ ห้​้เป็​็นทบวงการเมื​ืองตามความหมายของมาตรา 72 แห่​่งประมวล กฎหมายแพ่​่งและพาณิ​ิชย์​์ ฉบั​ับเดิ​ิม คงมี​ีฐานะเป็​็นนิ​ิติ​ิบุ​ุคคลต่​่อไป), องค์​์การบริ​ิหารส่​่วนตำบล มี​ีฐานะเป็​็นนิ​ิติ​ิบุ​ุคคล ตามพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิสภาตำบลและองค์​์การบริ​ิหารส่​่วนตำบล พ.ศ. 2537 มาตรา 43, กรุ​ุงเทพมหานคร มี​ีฐานะเป็​็นนิ​ิติบุิ คุ คล ตามพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิระเบี​ียบบริ​ิหารราชการ กรุ​ุงเทพมหานคร พ.ศ. 2528 มาตรา 6, เมื​ืองพั​ัทยา มี​ีฐานะเป็​็นนิ​ิติ​ิบุ​ุคคล ตามพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิ ระเบี​ียบบริ​ิหารราชการเมื​ืองพั​ัทยา พ.ศ. 2542 มาตรา 7 - “รั​ัฐวิ​ิสาหกิ​ิจ” เนื่​่�องจากมี​ีกฎหมายหลายฉบั​ับที่​่�กำหนดบทนิ​ิยามของคำว่​่า “รั​ัฐวิ​ิสาหกิ​ิจ” แต่​่กำหนดไว้​้แตกต่​่างกั​ันในรายละเอี​ียด จึ​ึงขึ้​้�นอยู่​่�กั​ับว่​่าเป็​็นการพิ​ิจารณาในบริ​ิบทของกฎหมาย ฉบั​ับใดก็​็จะต้​้องพิ​ิจารณาบทนิ​ิยามของกฎหมายฉบั​ับนั้​้�น และหากกฎหมายฉบั​ับนั้​้�นมิ​ิได้​้กำหนด บทนิ​ิยามของคำว่​่า “รั​ัฐวิ​ิสาหกิ​ิจ” ไว้​้ ก็​็อาจเที​ียบเคี​ียงกั​ับบทกฎหมายที่​่�เกี่​่�ยวข้​้อง ซึ่​่�งโดยทั่​่�วไปมั​ัก จะเที​ียบเคี​ียงกั​ับพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิวิ​ิธี​ีการงบประมาณ พ.ศ. 2561 มาตรา 46 เป็​็นต้​้น อาจยกตั​ัวอย่​่าง พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิองค์​์กรอั​ัยการและพนั​ักงานอั​ัยการ พ.ศ. 2553 มาตรา 4 ไม่​่มี​ีบทนิ​ิยามของคำว่​่า “รั​ัฐวิ​ิสาหกิ​ิจ” จึ​ึง ต้​้องเที​ียบเคี​ียงกั​ับกฎหมายอื่​่�น ซึ่ง่� มี​ีกฎหมายหลายฉบั​ับที่​่�กำหนดบทนิ​ิยามของ “รั​ัฐวิ​ิสาหกิ​ิจ” เช่​่น พระราชบั​ัญญั​ัติวิ​ิ ธีิ กี ารงบประมาณ พ.ศ. 2561 มาตรา 4, พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิวิ​ินั​ัยการเงิ​ินการคลั​ังของรั​ัฐ พ.ศ. 2561 มาตรา 4, พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิคุ​ุณสมบั​ัติ​ิมาตรฐานสำหรั​ับ กรรมการและพนั​ักงานรั​ัฐวิ​ิสาหกิ​ิจ พ.ศ. 2518 มาตรา 4, พระราชบั​ัญญั​ัติแิ รงงานรั​ัฐวิ​ิสาหกิ​ิจสั​ัมพั​ันธ์​์ พ.ศ. 2543 มาตรา 6, พระราช บั​ัญญั​ัติ​ิการพั​ัฒนาการกำกั​ับดู​ูแลและบริ​ิหารรั​ัฐวิ​ิสาหกิ​ิจ พ.ศ. 2562 มาตรา 3, พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิการร่​่วมลงทุ​ุนระหว่​่างรั​ัฐและเอกชน พ.ศ. 2562 มาตรา 4 เป็​็นต้​้น ซึ่ง่� บทนิ​ิยามของคำดั​ังกล่​่าวตามกฎหมายแต่​่ละฉบั​ับอาจมี​ีส่ว่ นแตกต่​่างกั​ันในรายละเอี​ียดซึ่ง่� เป็​็นไปตาม วั​ัตถุ​ุประสงค์​์ของกฎหมายฉบั​ับนั้​้�นๆ พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิวิ​ิธี​ีการงบประมาณ พ.ศ. 2561 มาตรา 4 บั​ัญญั​ัติ​ิว่​่า “ในพระราชบั​ัญญั​ัติ​ินี้​้� … “รั​ัฐวิ​ิสาหกิ​ิจ” หมายความว่​่า (1) องค์​์การของรั​ัฐบาลตามกฎหมายว่​่าด้​้วยการจั​ัดตั้​้ง� องค์​์การของรั​ัฐบาล กิ​ิจการของรั​ัฐซึ่ง่� มี​ีกฎหมายจั​ัดตั้​้ง� ขึ้​้น� หรื​ือ หน่​่วยงานธุ​ุรกิ​ิจที่​่�รั​ัฐบาลเป็​็นเจ้​้าของ (2) บริ​ิษั​ัทจำกั​ัดหรื​ือบริ​ิษั​ัทมหาชนจำกั​ัดที่​่�ส่​่วนราชการหรื​ือรั​ัฐวิ​ิสาหกิ​ิจตาม (1) มี​ีทุ​ุนรวมอยู่​่�ด้​้วยเกิ​ินร้​้อยละห้​้าสิ​ิบ (3) บริ​ิษั​ัทจำกั​ัดหรื​ือบริ​ิษั​ัทมหาชนจำกั​ัดที่​่�ส่​่วนราชการและรั​ัฐวิ​ิสาหกิ​ิจตาม (1) หรื​ือ (2) หรื​ือที่​่�รั​ัฐวิ​ิสาหกิ​ิจตาม (1) และ (2) หรื​ือที่​่�รั​ัฐวิ​ิสาหกิ​ิจตาม (2) มี​ีทุ​ุนรวมอยู่​่�ด้​้วยเกิ​ินร้​้อยละห้​้าสิ​ิบ .....” 6

41

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

จากบทนิ​ิยามของคำว่​่า “รั​ัฐวิ​ิสาหกิ​ิจ” ตามพระราชบั​ัญญั​ัติวิ​ิ ธีิ กี ารงบประมาณ พ.ศ. 2561 มาตรา 4 ได้​้ว่า่ กรณี​ีองค์​์การของรั​ัฐบาลตามกฎหมายว่​่าด้​้วยการจั​ัดตั้​้�งองค์​์การของรั​ัฐบาล กิ​ิจการของรั​ัฐซึ่ง่� มี​ี กฎหมายจั​ัดตั้​้�งขึ้​้�น หรื​ือหน่​่วยงานธุ​ุรกิ​ิจที่​่�รั​ัฐบาลเป็​็นเจ้​้าของ ซึ่​่�งมี​ีฐานะเป็​็นนิ​ิติ​ิบุ​ุคคล อาทิ​ิ องค์​์การ ที่​่�จั​ัดตั้​้�งขึ้​้�นโดยพระราชกฤษฎี​ีกาที่​่�ออกตามพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิว่​่าด้​้วยการจั​ัดตั้​้�งองค์​์การของรั​ัฐบาล พ.ศ. 2496 เช่​่น องค์​์การสวนสั​ัตว์​์แห่​่งประเทศไทย ตามพระราชกฤษฎี​ีกาจั​ัดตั้​้�งองค์​์การสวนสั​ัตว์​์ แห่​่งประเทศไทย พ.ศ. 2563, องค์​์การอุ​ุตสาหกรรมป่​่าไม้​้ ตามพระราชกฤษฎี​ีกาจั​ัดตั้​้�งองค์​์การ อุ​ุตสาหกรรมป่​่าไม้​้ พ.ศ. 2499 เป็​็นต้​้น หรื​ือกิ​ิจการของรั​ัฐที่​่�จั​ัดตั้​้�งขึ้​้�นโดยกฎหมายระดั​ับพระราช บั​ัญญั​ัติ​ิ เช่​่น การไฟฟ้​้าฝ่​่ายผลิ​ิตแห่​่งประเทศไทย ตามพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิการไฟฟ้​้าฝ่​่ายผลิ​ิตแห่​่ง ประเทศไทย พ.ศ. 2511, การรถไฟฟ้​้าขนส่​่งมวลชนแห่​่งประเทศไทย ตามพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิการ รถไฟฟ้​้าขนส่​่งมวลชนแห่​่งประเทศไทย พ.ศ. 2543 เป็​็นต้​้น ส่​่วนกรณี​ีบริ​ิษั​ัทจำกั​ัดหรื​ือบริ​ิษั​ัท มหาชนจำกั​ัดที่​่�ส่​่วนราชการและ/หรื​ือรั​ัฐวิ​ิสาหกิ​ิจ มี​ีทุ​ุนรวมอยู่​่�ด้​้วยเกิ​ินร้​้อยละห้​้าสิ​ิบ เช่​่น บริ​ิษั​ัท ท่​่าอากาศยานไทย จำกั​ัด (มหาชน), บริ​ิษั​ัท ปตท. จำกั​ัด (มหาชน), บริ​ิษั​ัท โทรคมนาคมแห่​่งชาติ​ิ จำกั​ัด (มหาชน), บริ​ิษั​ัท วิ​ิทยุ​ุการบิ​ินแห่​่งประเทศไทย จำกั​ัด เป็​็นต้​้น7 - “องค์​์การมหาชน” จั​ัดตั้​้�งขึ้​้�นโดยพระราชกฤษฎี​ีกาที่​่�ออกตามความในพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิ องค์​์การมหาชน พ.ศ. 2542 และมี​ีฐานะเป็​็นนิ​ิติ​ิบุ​ุคคลตามพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิดั​ังกล่​่าว เช่​่น สำนั​ักงาน พั​ัฒนารั​ัฐบาลดิ​ิจิ​ิทั​ัล (องค์​์การมหาชน) ตามพระราชกฤษฎี​ีกาจั​ัดตั้​้�งสำนั​ักงานพั​ัฒนารั​ัฐบาลดิ​ิจิ​ิทั​ัล (องค์​์การมหาชน) พ.ศ. 2561, สถาบั​ันเพื่​่�อการยุ​ุติ​ิธรรมแห่​่งประเทศไทย (องค์​์การมหาชน) ตาม พระราชกฤษฎี​ีกาจั​ัดตั้​้�งสถาบั​ันเพื่​่�อการยุ​ุติ​ิธรรมแห่​่งประเทศไทย (องค์​์การมหาชน) พ.ศ. 2554, สถาบั​ั น วิ​ิ จั​ั ย แสงซิ​ิ น โครตรอน (องค์​์ ก ารมหาชน) ตามพระราชกฤษฎี​ี ก าจั​ั ด ตั้​้�งสถาบั​ั น วิ​ิ จั​ั ย แสงซิ​ินโครตรอน (องค์​์การมหาชน) พ.ศ. 2551 เป็​็นต้​้น - “หน่​่วยงานอื่​่�นของรั​ัฐ” โดยทั่​่�วไป อาทิ​ิ หน่​่วยงานที่​่�มี​ีการระบุ​ุในกฎหมายที่​่�จั​ัดตั้​้�ง หน่​่วยงานนั้​้�น (หรื​ือกฎหมายที่​่�แก้​้ไขเพิ่​่�มเติ​ิมกฎหมายดั​ังกล่​่าว) ว่​่าเป็​็นหน่​่วยงานของรั​ัฐที่​่�ไม่​่เป็​็น ส่​่วนราชการหรื​ือรั​ัฐวิ​ิสาหกิ​ิจตามกฎหมาย และมี​ีฐานะเป็​็นนิ​ิติบุิ คุ คล เช่​่น ธนาคารแห่​่งประเทศไทย เป็​็นหน่​่วยงานของรั​ัฐที่​่�ไม่​่เป็​็นส่​่วนราชการหรื​ือรั​ัฐวิ​ิสาหกิ​ิจฯ ตามพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิธนาคารแห่​่ง ประเทศไทย พุ​ุทธศั​ักราช 2485 (แก้​้ไขเพิ่​่�มเติ​ิมโดยพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิธนาคารแห่​่งประเทศไทย นอกจากนี้​้� ยั​ังมี​ีรั​ัฐวิ​ิสาหกิ​ิจประเภทหน่​่วยงานธุ​ุรกิ​ิจที่​่�รั​ัฐบาลเป็​็นเจ้​้าของ แต่​่ไม่​่เป็​็นนิ​ิติ​ิบุ​ุคคล เช่​่น โรงงานไพ่​่ กรมสรรพสามิ​ิต จั​ัดตั้​้�งขึ้​้�นโดยระเบี​ียบกระทรวงการคลั​ัง ว่​่าด้​้วยการจั​ัดตั้​้�งโรงงานไพ่​่ กรมสรรพสามิ​ิต พ.ศ. 2535 กรณี​ีที่​่�โรงงานไพ่​่ จะส่​่งเรื่​่�องให้​้สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดตรวจพิ​ิจารณาร่​่างสั​ัญญาหรื​ือเอกสารทางกฎหมายให้​้จะดำเนิ​ินการโดยกรมสรรพสามิ​ิตซึ่​่�งเป็​็น ส่​่วนราชการที่​่�เป็​็นนิ​ิติ​ิบุ​ุคคลและเป็​็นเจ้​้าของหรื​ือผู้​้�ควบคุ​ุมดู​ูแลโรงงานไพ่​่ 7

42

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

(ฉบั​ับที่​่� 4) พ.ศ. 2551), กองทุ​ุนสนั​ับสนุ​ุนการสร้​้างเสริ​ิมสุ​ุขภาพ ตามพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิกองทุ​ุน สนั​ับสนุ​ุนการสร้​้างเสริ​ิมสุ​ุขภาพ พ.ศ. 25448 เป็​็นต้​้น นอกจากนี้​้� ยั​ังมี​ีการตี​ีความกฎหมายว่​่า การ ที่​่�คำว่​่า “หน่​่วยงานอื่​่�นของรั​ัฐ” อยู่​่�ต่​่อท้​้ายหน่​่วยงานของรั​ัฐประเภทอื่​่�นๆ ในบทนิ​ิยามของคำ ว่​่า “หน่​่วยงานของรั​ัฐ” แสดงว่​่ามี​ีเจตจำนงเพื่​่�อรองรั​ับหน่​่วยงานอื่​่�นใดที่​่�เป็​็นหน่​่วยงานของรั​ัฐแต่​่ ไม่​่อาจจั​ัดเข้​้าประเภทที่​่�กำหนดไว้​้แล้​้วได้​้ จึ​ึงมี​ีความหมายอย่​่างกว้​้าง (ไม่​่ได้​้จำกั​ัดเฉพาะหน่​่วยงาน ที่​่�มี​ีกฎหมายจั​ัดตั้​้�งดั​ังกล่​่าว) ทั้​้�งนี้​้� เพื่​่�อเป็​็นการรั​ักษาประโยชน์​์ของรั​ัฐตามเจตนารมณ์​์ของพระราช บั​ัญญั​ัติ​ิองค์​์กรอั​ัยการและพนั​ักงานอั​ัยการ พ.ศ. 25539 - “หน่​่วยงานอื่​่�นใดที่​่�ดำเนิ​ินกิ​ิจการของรั​ัฐ10” เป็​็นหน่​่วยงานที่​่�ตามกฎหมายที่​่�จั​ัดตั้​้�ง หน่​่วยงานนั้​้�นในปั​ัจจุ​ุบั​ันอาจไม่​่ได้​้ระบุ​ุโดยชั​ัดแจ้​้งให้​้เป็​็นหน่​่วยงานของรั​ัฐ แต่​่เป็​็นหน่​่วยงานที่​่�โดย “กองทุ​ุน” ที่​่�จั​ัดตั้​้�งขึ้​้�นตามกฎหมาย มี​ีทั้​้�งประเภทที่​่�เป็​็นนิ​ิติ​ิบุ​ุคคลและประเภทที่​่�ไม่​่เป็​็นนิ​ิติ​ิบุ​ุคคล (ดู​ู พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิ การบริ​ิหารทุ​ุนหมุ​ุนเวี​ียน พ.ศ. 2558 หมวด 2 ทุ​ุนหมุ​ุนเวี​ียนที่​่�ไม่​่มี​ีสถานะเป็​็นนิ​ิติ​ิบุ​ุคคล และหมวด 3 ทุ​ุนหมุ​ุนเวี​ียนที่​่�มี​ีสถานะเป็​็น นิ​ิติ​ิบุ​ุคคล) ซึ่​่�งจะมี​ีการระบุ​ุในกฎหมายที่​่�จั​ัดตั้​้�งกองทุ​ุนนั้​้�น กล่​่าวคื​ือ - กองทุ​ุนประเภทที่​่�มี​ีสถานะเป็​็นนิ​ิติ​ิบุ​ุคคล เช่​่น กองทุ​ุนฟื้​้�นฟู​ูและพั​ัฒนาเกษตรกร ตามพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิกองทุ​ุนฟื้​้�นฟู​ู และพั​ัฒนาเกษตรกร พ.ศ. 2542, กองทุ​ุนสนั​ับสนุ​ุนการสร้​้างเสริ​ิมสุ​ุขภาพ ตามพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิกองทุ​ุนสนั​ับสนุ​ุนการสร้​้างเสริ​ิมสุ​ุข ภาพ พ.ศ. 2544, กองทุ​ุนการออมแห่​่งชาติ​ิ ตามพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิกองทุ​ุนการออมแห่​่งชาติ​ิ พ.ศ. 2554, กองทุ​ุนเงิ​ินให้​้กู้​้�ยืมื เพื่​่�อการ ศึ​ึกษา ตามพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิกองทุ​ุนเงิ​ินให้​้กู้​้�ยื​ืมเพื่​่�อการศึ​ึกษา พ.ศ. 2560 เป็​็นต้​้น - กองทุ​ุนประเภทที่​่�ไม่​่มี​ีสถานะเป็​็นนิ​ิติ​ิบุ​ุคคล เช่​่น กองทุ​ุนพั​ัฒนาระบบสถาบั​ันการเงิ​ินเฉพาะกิ​ิจ (อยู่​่�ในสำนั​ักงาน เศรษฐกิ​ิจการคลั​ัง) ตามพระราชบั​ัญญั​ัติกิ องทุ​ุนพั​ัฒนาระบบสถาบั​ันการเงิ​ินเฉพาะกิ​ิจ พ.ศ. 2558, กองทุ​ุนพั​ัฒนาดิ​ิจิทัิ ลั เพื่​่�อเศรษฐกิ​ิจ และสั​ังคม (อยู่​่�ในสำนั​ักงานคณะกรรมการดิ​ิจิทัิ ลั เพื่​่�อเศรษฐกิ​ิจและสั​ังคมแห่​่งชาติ​ิ) ตามพระราชบั​ัญญั​ัติกิ ารพั​ัฒนาดิ​ิจิทัิ ลั เพื่​่�อเศรษฐกิ​ิจ และสั​ังคม พ.ศ. 2560, กองทุ​ุนเพื่​่�อการบริ​ิหารจั​ัดการการทำงานของคนต่​่างด้​้าว (อยู่​่�ในกรมการจั​ัดหางาน) ตามพระราชกำหนดการ บริ​ิหารจั​ัดการการทำงานของคนต่​่างด้​้าว พ.ศ. 2560 เป็​็นต้​้น 9 รายงานการประชุ​ุมคณะกรรมการพิ​ิจารณาข้​้อเท็​็จจริ​ิงและข้​้อกฎหมายที่​่�เกี่​่�ยวข้​้องกั​ับอำนาจหน้​้าที่​่�ของพนั​ักงาน อั​ัยการและสำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุด กรณี​ีสำนั​ักงานคณะกรรมการกฤษฎี​ีกาตี​ีความสถานภาพของธนาคารกรุ​ุงไทย จำกั​ัด (มหาชน) ว่​่า ไม่​่เป็​็นรั​ัฐวิ​ิสาหกิ​ิจ ตามบทนิ​ิยามในมาตรา 4 แห่​่งพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิวิ​ิธี​ีการงบประมาณ พ.ศ. 2561 ครั้​้�งที่​่� 1/2564 วั​ันที่​่� 16 กุ​ุมภาพั​ันธ์​์ 2564 ซึ่​่�งสรุ​ุปความเห็​็นว่​่าธนาคารกรุ​ุงไทย จำกั​ัด (มหาชน) มี​ีสถานะเป็​็น “หน่​่วยงานอื่​่�นของรั​ัฐ” อย่​่างไรก็​็ดี​ี ในประเด็​็นนี้​้�อาจมี​ีวิ​ิธี​ีการพิ​ิจารณาในหลายแนวทาง กล่​่าวคื​ือ เนื่​่�องจากพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิองค์​์กรอั​ัยการ และพนั​ักงานอั​ัยการ พ.ศ. 2553 ไม่​่มี​ีบทนิ​ิยามคำว่​่า “รั​ัฐวิ​ิสาหกิ​ิจ” ดั​ังนั้​้�น การที่​่�นำกฎหมายอื่​่�นมาเที​ียบเคี​ียงจึ​ึงอาจไม่​่จำเป็​็นต้​้อง เที​ียบเคี​ียงกั​ับพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิวิ​ิธี​ีการงบประมาณ พ.ศ. 2561 เสมอไป และการที่​่�ระบุ​ุว่​่าเป็​็น “หน่​่วยงานอื่​่�นของรั​ัฐ” โดยพิ​ิจารณา ว่​่าหน่​่วยงานของรั​ัฐมี​ีส่​่วนเป็​็นเจ้​้าของนั้​้�นก็​็อาจจะต้​้องมี​ีเกณฑ์​์การพิ​ิจารณาว่​่าควรจะถื​ือตามสั​ัดส่​่วนเท่​่าใด 10 ถ้​้อยคำนี้​้�ก็​็ไม่​่มีบี ทกฎหมายที่​่�ให้​้บทนิ​ิยามไว้​้ และน่​่าจะไม่​่อาจเที​ียบเคี​ียงกั​ับข้​้อความว่​่า “...กิ​ิจการที่​่�หน่​่วยงานของรั​ัฐ หน่​่วยงานใดหน่​่วยงานหนึ่​่�งหรื​ือหลายหน่​่วยงานรวมกั​ันมีหี น้​้าที่​่�และอำนาจต้​้องทำตามกฎหมายหรื​ือกฎ หรื​ือที่​่�มีหี น้​้าที่​่�และอำนาจต้​้อง ทำตามวั​ัตถุ​ุประสงค์​์ในการจั​ัดตั้​้�ง” ที่​่�อยู่​่�ในบทนิ​ิยามของคำว่​่า “โครงการ” ตามพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิการร่​่วมลงทุ​ุนระหว่​่างรั​ัฐและเอกชน พ.ศ. 2562 มาตรา 4 เนื่​่�องจาก “กิ​ิจการของรั​ัฐ” กั​ับ “กิ​ิจการของหน่​่วยงานของรั​ัฐ” เป็​็นบริ​ิบทที่​่�แตกต่​่างกั​ัน “กิ​ิจการของรั​ัฐ” ในกรณี​ีนี้​้�น่​่าจะเที​ียบเคี​ียงจากบทบั​ัญญั​ัติ​ิในรั​ัฐธรรมนู​ูญแห่​่งราชอาณาจั​ักรไทยในส่​่วนที่​่�กำหนด “หน้​้าที่​่�ของรั​ัฐ” ว่​่าจะต้​้องกระทำ กิ​ิจการใด 8

43

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

สาระสำคั​ัญยั​ังคงอยู่​่�ในกำกั​ับของรั​ัฐ (โดยเฉพาะอย่​่างยิ่​่�ง ในเรื่​่�องสถานะของบุ​ุคลากรทั้​้�งหมดหรื​ือ ส่​่วนใหญ่​่ของหน่​่วยงาน) และมี​ีวั​ัตถุ​ุประสงค์​์ในการดำเนิ​ินกิ​ิจการสำคั​ัญที่​่�อยู่​่�ในหน้​้าที่​่�ของรั​ัฐ อาทิ​ิ สถาบั​ันอุ​ุดมศึ​ึกษาที่​่�ออกจากการเป็​็นส่​่วนราชการ แต่​่โดยสาระสำคั​ัญยั​ังคงอยู่​่�ในกำกั​ับของรั​ัฐ และ ดำเนิ​ินกิ​ิจการด้​้านการจั​ัดการศึ​ึกษาซึ่​่�งถื​ือเป็​็นกิ​ิจการสำคั​ัญที่​่�อยู่​่�ในหน้​้าที่​่�อย่​่างหนึ่​่�งของรั​ัฐ เช่​่น จุ​ุฬาลงกรณ์​์มหาวิ​ิทยาลั​ัย ตามพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิจุ​ุฬาลงกรณ์​์มหาวิ​ิทยาลั​ัย พ.ศ. 2551, มหาวิ​ิทยาลั​ัย เชี​ียงใหม่​่ ตามพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิมหาวิ​ิทยาลั​ัยเชี​ียงใหม่​่ พ.ศ. 2551, มหาวิ​ิทยาลั​ัยธรรมศาสตร์​์ ตาม พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิมหาวิ​ิทยาลั​ัยธรรมศาสตร์​์ พ.ศ. 2558 เป็​็นต้​้น11 (3) คำว่​่า “นิ​ิติบุิ คุ คลซึ่​่�งมิ​ิใช่​่หน่​่วยงานของรั​ัฐแต่​่ได้​้มีพี ระราชบั​ัญญั​ัติหิ รื​ือพระราชกฤษฎี​ีกา จั​ัดตั้​้�งขึ้​้�น” มุ่​่�งหมายถึ​ึง หน่​่วยงานที่​่�มี​ีฐานะเป็​็นนิ​ิติบุิ คุ คลโดยมี​ีกฎหมายระดั​ับพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิหรื​ือ พระราชกฤษฎี​ีกาจั​ัดตั้​้�งขึ้​้�นหรื​ือกำหนดให้​้ต้​้องมี​ีการจั​ัดตั้​้�งหน่​่วยงานนั้​้�นขึ้​้�นและมิ​ิใช่​่หน่​่วยงานของ รั​ัฐ กล่​่าวคื​ือ แม้​้กฎหมายอาจกำหนดให้​้รั​ัฐอาจมี​ีส่​่วนอุ​ุดหนุ​ุนงบประมาณของหน่​่วยงานนั้​้�น หรื​ือ บุ​ุคลากรของรั​ัฐอาจเข้​้าเกี่​่�ยวข้​้องเป็​็นกรรมการโดยตำแหน่​่งของหน่​่วยงานนั้​้�น แต่​่ก็เ็ ป็​็นหน่​่วยงานที่​่�รั​ัฐ มิ​ิได้​้เป็​็นเจ้​้าของ และในส่​่วนที่​่�เป็​็นสาระสำคั​ัญของหน่​่วยงานนั้​้�นก็​็มิ​ิได้​้อยู่​่�ในการควบคุ​ุมหรื​ือกำกั​ับ ของรั​ัฐ (โดยเฉพาะอย่​่างยิ่​่�ง ในเรื่​่�องสถานะของบุ​ุคลากรทั้​้�งหมดหรื​ือส่​่วนใหญ่​่ของหน่​่วยงานนั้​้�น)12 อาทิ​ิ สภากาชาดไทย ตามพระราชบั​ัญ ญั​ัติ​ิ ว่​่ า ด้​้ วยสภากาชาดไทย พระพุ​ุ ท ธศั​ั ก ราช 2461, เนติ​ิบั​ัณฑิ​ิตยสภา ตามพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิเนติ​ิบั​ัณฑิ​ิตยสภา พ.ศ. 2507, สภาทางวิ​ิชาชี​ีพที่​่�มี​ีกฎหมาย จั​ัดตั้​้�งขึ้​้�นโดยเฉพาะ (เช่​่น สภาทนายความ ตามพระราชบั​ัญญั​ัติทิ นายความ พ.ศ. 2528, สภาวิ​ิศวกร ตามพระราชบั​ัญญั​ัติวิ​ิ ศิ วกร พ.ศ. 2542, สั​ัตวแพทยสภา ตามพระราชบั​ัญญั​ัติวิ​ิ ชิ าชี​ีพการสั​ัตวแพทย์​์ พ.ศ. 2545 เป็​็นต้​้น), “กองทุ​ุนหมู่​่�บ้​้าน” หรื​ือ “กองทุ​ุนชุ​ุมชนเมื​ือง” ที่​่�จดทะเบี​ียนแล้​้ว ตาม พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิกองทุ​ุนหมู่​่�บ้​้านและชุ​ุมชนเมื​ืองแห่​่งชาติ​ิ พ.ศ. 254713 และ “บริ​ิษั​ัทกลางคุ้​้�มครอง ปั​ัจจุ​ุบั​ัน สถาบั​ันอุ​ุดมศึ​ึกษาภาครั​ัฐ มี​ีทั้​้�งประเภทที่​่�ไม่​่เป็​็นส่​่วนราชการ แต่​่อยู่​่�ในกำกั​ับของรั​ัฐ ดั​ังตั​ัวอย่​่างข้​้างต้​้น กั​ับประเภทที่​่�ยั​ังคงเป็​็นส่​่วนราชการ เช่​่น มหาวิ​ิทยาลั​ัยสุ​ุโขทั​ัยธรรมาธิ​ิราช ตามพระราชบั​ัญญั​ัติมิ หาวิ​ิทยาลั​ัยสุ​ุโขทั​ัยธรรมาธิ​ิราช พ.ศ. 2521, มหาวิ​ิทยาลั​ัยรามคำแหง ตามพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิมหาวิ​ิทยาลั​ัยรามคำแหง พ.ศ. 2541, มหาวิ​ิทยาลั​ัยราชภั​ัฏ แต่​่ละแห่​่ง ตามพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิมหาวิ​ิทยาลั​ัยราชภั​ัฏ พ.ศ. 2547 เป็​็นต้​้น 12 แม้​้ว่​่าบางหน่​่วยงานดั​ังกล่​่าว มี​ีกฎหมายบั​ัญญั​ัติ​ิให้​้รั​ัฐอาจมี​ีส่​่วนกำกั​ับดู​ูแลในบางระดั​ับ เช่​่น ตามพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิ กาชาด พ.ศ. 2499 มาตรา 8 บั​ัญญั​ัติ​ิว่​่า “ให้​้สภากาชาดไทยอยู่​่�ในความควบคุ​ุมของรั​ัฐมนตรี​ีว่​่าการกระทรวงสาธารณสุ​ุข เว้​้นแต่​่ใน เรื่​่�องธรรมดาธุ​ุรกิ​ิจอั​ันจะต้​้องดำเนิ​ินไปตามกฎและข้​้อบั​ังคั​ับแห่​่งคณะกรรมการกาชาดระหว่​่างประเทศและสั​ันนิ​ิบาตสภากาชาด” แต่​่ก็​็ไม่​่ใช่​่การกำกั​ับในส่​่วนที่​่�เป็​็นสาระสำคั​ัญของหน่​่วยงานนั้​้�น และที่​่�สำคั​ัญคื​ือบุ​ุคลากรทั้​้�งหมดหรื​ือส่​่วนใหญ่​่ของหน่​่วยงานก็​็มิ​ิได้​้มี​ี สถานะเป็​็นพนั​ักงานของรั​ัฐ 13 หนั​ังสื​ือสำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุด ที่​่� อส 0024 (กท)/ว 172 ลงวั​ันที่​่� 10 เมษายน 2551 แจ้​้งว่​่า พนั​ักงานอั​ัยการมี​ีอำนาจ และหน้​้าที่​่�ในการรั​ับว่​่าต่​่างหรื​ือแก้​้ต่​่างคดี​ีแพ่​่งที่​่�กองทุ​ุนหมู่​่�บ้​้านที่​่�จดทะเบี​ียนเป็​็นนิ​ิติ​ิบุ​ุคคลตามพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิกองทุ​ุนหมู่​่�บ้​้านและ ชุ​ุมชนเมื​ืองแห่​่งชาติ​ิ พ.ศ. 2547 เป็​็นโจทก์​์หรื​ือจำเลยและมิ​ิใช่​่เป็​็นคดี​ีที่​่�พิ​ิพาทกั​ับรั​ัฐบาล เมื่​่�อพนั​ักงานอั​ัยการเห็​็นสมควร ทั้​้�งนี้​้� ตาม 11

44

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

ผู้​้�ประสบภั​ัยจากรถ จำกั​ัด” ตามพระราชบั​ัญญั​ัติคุ้​้�ิ มครองผู้​้�ประสบภั​ัยจากรถ พ.ศ. 2535 เป็​็นต้​้น ทั้​้�งนี้​้� มี​ีข้​้อสั​ังเกตเพิ่​่�มเติ​ิมเกี่​่�ยวกั​ับคำว่​่า “นิ​ิติ​ิบุ​ุคคลซึ่​่�งมิ​ิใช่​่หน่​่วยงานของรั​ัฐแต่​่ได้​้มี​ีพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิหรื​ือ พระราชกฤษฎี​ีกาจั​ัดตั้​้�งขึ้​้�น” ดั​ังนี้​้� - ต้​้องเป็​็นกรณี​ีที่​่�มี​ีพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิหรื​ือพระราชกฤษฎี​ีกาจั​ัดตั้​้�งนิ​ิติ​ิบุ​ุคคลซึ่​่�งมิ​ิใช่​่หน่​่วยงาน ของรั​ัฐนั้​้�นขึ้​้�น ดั​ังนั้​้�น หากนิ​ิติ​ิบุ​ุคคลซึ่​่�งมิ​ิใช่​่หน่​่วยงานของรั​ัฐนั้​้�นได้​้จั​ัดตั้​้�งขึ้​้�นอยู่​่�ก่​่อนแล้​้ว และ พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิหรื​ือพระราชกฤษฎี​ีกาเพี​ียงแต่​่รั​ับรองหรื​ือคุ้​้�มครองการดำเนิ​ินงานของนิ​ิติ​ิบุ​ุคคล ดั​ั ง กล่​่ า ว ย่​่ อ มไม่​่ ถื​ื อ เป็​็ น “นิ​ิ ติ​ิ บุ​ุ ค คลซึ่​่� ง มิ​ิ ใช่​่ ห น่​่ ว ยงานของรั​ั ฐ แต่​่ ไ ด้​้ มี​ี พ ระราชบั​ั ญ ญั​ั ติ​ิ ห รื​ื อ พระราชกฤษฎี​ีกาจั​ัดตั้​้�งขึ้​้�น” เช่​่น สถาบั​ันเทคโนโลยี​ีแห่​่งเอเชี​ีย (ซึ่​่�งประเทศภาคี​ีสนธิ​ิสั​ัญญาการ ป้​้องกั​ันร่​่วมกั​ันแห่​่งเอเชี​ียตะวั​ันออกเฉี​ียงใต้​้ได้​้ให้​้ความเห็​็นชอบร่​่วมกั​ันจั​ัดตั้​้�งขึ้​้�นตามกฎบั​ัตรของ สถาบั​ันเทคโนโลยี​ีแห่​่งเอเชี​ีย) ตามพระราชบั​ัญญั​ัติคุ้​้�ิ มครองการดำเนิ​ินงานของสถาบั​ันเทคโนโลยี​ีแห่​่ง เอเชี​ีย พ.ศ. 2510 มาตรา 4 บั​ัญญั​ัติ​ิว่​่า “เพื่​่�อคุ้​้�มครองการดำเนิ​ินงานในประเทศไทยของสถาบั​ันให้​้ บรรลุ​ุผลตามความมุ่​่�งประสงค์​์ (1) ให้​้ยอมรั​ับนั​ับถื​ือว่​่า สถาบั​ันเป็​็นนิติ​ิ บุิ คุ คล และให้​้ถือื ว่​่ามี​ีภู​ูมิ​ิลำเนา ในประเทศไทย ....” ซึ่ง่� เห็​็นได้​้ว่า่ พระราชบั​ัญญั​ัติดัิ งั กล่​่าวมิ​ิได้​้จัดั ตั้​้�งสถาบั​ันเทคโนโลยี​ีแห่​่งเอเชี​ียขึ้​้�น แต่​่อย่​่างใด หากแต่​่เพี​ียงรั​ับรองหรื​ือคุ้​้�มครองการดำเนิ​ินงานของสถาบั​ันเทคโนโลยี​ีแห่​่งเอเชี​ียเท่​่านั้​้�น - ต้​้องเป็​็นกรณี​ีที่​่�นิ​ิติ​ิบุ​ุคคลซึ่​่�งมิ​ิใช่​่หน่​่วยงานของรั​ัฐนั้​้�นกำเนิ​ิดขึ้​้�นโดยที่​่�พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิหรื​ือ พระราชกฤษฎี​ีกาได้​้จั​ัดตั้​้�งหรื​ือกำหนดให้​้ต้​้องจั​ัดตั้​้�งขึ้​้�น ดั​ังนั้​้�น หากเป็​็นกรณี​ีที่​่�พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิหรื​ือ พระราชกฤษฎี​ีกาเพี​ียงแต่​่กำหนดหลั​ักเกณฑ์​์ ขั้​้�นตอนและวิ​ิธีกี ารจั​ัดตั้​้�งนิ​ิติบุิ คุ คลดั​ังกล่​่าว ซึ่ง่� นิ​ิติบุิ คุ คล นั้​้�นอาจมี​ีการจั​ัดตั้​้�งขึ้​้�นหรื​ือไม่​่ก็ไ็ ด้​้ ย่​่อมไม่​่ถือื เป็​็น “นิ​ิติบุิ คุ คลซึ่ง่� มิ​ิใช่​่หน่​่วยงานของรั​ัฐแต่​่ได้​้มีพี ระราช บั​ัญญั​ัติ​ิหรื​ือพระราชกฤษฎี​ีกาจั​ัดตั้​้�งขึ้​้�น” เช่​่น สหกรณ์​์ ซึ่​่�งตามพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิสหกรณ์​์ พ.ศ. 2542 เพี​ียงแต่​่กำหนดหลั​ักเกณฑ์​์ ขั้​้�นตอนและวิ​ิธี​ีการจั​ัดตั้​้�งสหกรณ์​์ แต่​่ไม่​่ได้​้กำหนดให้​้ต้​้องจั​ัดตั้​้�งสหกรณ์​์ ขึ้​้�น ซึ่​่�งแตกต่​่างกั​ับกรณี​ีของ “กองทุ​ุนหมู่​่�บ้​้าน” และ “กองทุ​ุนชุ​ุมชนเมื​ือง” ซึ่​่�งตามพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิ กองทุ​ุนหมู่​่�บ้​้านและชุ​ุมชนเมื​ืองแห่​่งชาติ​ิ พ.ศ. 2547 มาตรา 5 บั​ัญญั​ัติ​ิว่​่า “ในแต่​่ละหมู่​่�บ้​้านหรื​ือ ชุ​ุมชนเมื​ืองให้​้จั​ัดตั้​้�งกองทุ​ุนหมู่​่�บ้​้านขึ้​้�นกองทุ​ุนหนึ่​่�ง เรี​ียกชื่​่�อว่​่า “กองทุ​ุนหมู่​่�บ้​้าน” หรื​ือ “กองทุ​ุน ชุ​ุมชนเมื​ือง” แล้​้วแต่​่กรณี​ี .....” หรื​ือกรณี​ีของ “บริ​ิษั​ัทกลางคุ้​้�มครองผู้​้�ประสบภั​ัยจากรถ จำกั​ัด” ซึ่​่� ง ตามพระราชบั​ั ญ ญั​ั ติ​ิ คุ้​้� มครองผู้​้�ประสบภั​ั ย จากรถ พ.ศ. 2535 มาตรา 10 ทวิ​ิ (เพิ่​่�มโดย พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิคุ้​้�มครองผู้​้�ประสบภั​ัยจากรถ (ฉบั​ับที่​่� 3) พ.ศ. 2540 มาตรา 7) บั​ัญญั​ัติ​ิว่​่า “ให้​้จั​ัดตั้​้�ง “บริ​ิษั​ัทกลางคุ้​้�มครองผู้​้�ประสบภั​ัยจากรถ จำกั​ัด” ขึ้​้�น .....” พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิพนั​ักงานอั​ัยการ พ.ศ. 2498 มาตรา 11 (5) (กฎหมายที่​่�ใช้​้บั​ังคั​ับในขณะนั้​้�น) โดยถื​ือว่​่ากองทุ​ุนหมู่​่�บ้​้านที่​่�จดทะเบี​ียน เป็​็นนิ​ิติ​ิบุ​ุคคล มี​ีฐานะเป็​็น “นิ​ิติ​ิบุ​ุคคลซึ่​่�งได้​้มี​ีพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิหรื​ือพระราชกฤษฎี​ีกาจั​ัดตั้​้�งขึ้​้�น”

45

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

- บางกรณี​ีสถานะของหน่​่วยงานนั้​้�นอาจมี​ีการเปลี่​่�ยนแปลงในเวลาต่​่อมาได้​้ โดยเฉพาะ อย่​่างยิ่​่�งตามสั​ัดส่​่วนความเป็​็นเจ้​้าของหรื​ือจำนวนหุ้​้�นของรั​ัฐในหน่​่วยงานนั้​้�นๆ เช่​่น เดิ​ิม ตาม พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิธนาคารอิ​ิสลามแห่​่งประเทศไทย พ.ศ. 2545 มาตรา 5 บั​ัญญั​ัติ​ิให้​้จั​ัดตั้​้�งธนาคาร อิ​ิสลามแห่​่งประเทศไทย และให้​้เป็​็นนิ​ิติ​ิบุ​ุคคล และมาตรา 7 วรรคสาม ยั​ังได้​้บั​ัญญั​ัติ​ิให้​้กระทรวง การคลั​ังซื้​้�อหุ้​้�นของธนาคารอิ​ิสลามแห่​่งประเทศไทยได้​้ตามจำนวนที่​่�เห็​็นสมควร แต่​่จะต้​้องไม่​่เกิ​ิน ร้​้อยละสี่​่�สิ​ิบเก้​้าของจำนวนหุ้​้�นที่​่�จำหน่​่ายได้​้แล้​้วทั้​้�งหมด ธนาคารอิ​ิสลามแห่​่งประเทศไทยในขณะที่​่� จั​ัดตั้​้�งจึ​ึงไม่​่เป็​็นรั​ัฐวิ​ิสาหกิ​ิจ หากแต่​่เป็​็น “นิ​ิติ​ิบุ​ุคคลซึ่​่�งมิ​ิใช่​่หน่​่วยงานของรั​ัฐแต่​่ได้​้มี​ีพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิ จั​ัดตั้​้�งขึ้​้�น” แต่​่ต่​่อมามาตรา 7 วรรคสาม ได้​้มี​ีการแก้​้ไขเพิ่​่�มเติ​ิมโดยพระราชบั​ัญญั​ัติธิ นาคารอิ​ิสลาม แห่​่งประเทศไทย (ฉบั​ับที่​่� 2) พ.ศ. 2561 มาตรา 3 เป็​็นข้​้อความว่​่า “ให้​้กระทรวงการคลั​ังถื​ือหุ้​้�นของ ธนาคารได้​้ตามจำนวนที่​่�เห็​็นสมควร แต่​่จะต้​้องไม่​่เกิ​ินร้​้อยละสี่​่�สิ​ิบเก้​้าของจำนวนหุ้​้�นที่​่�จำหน่​่ายได้​้ แล้​้วทั้​้�งหมด เว้​้นแต่​่มี​ีเหตุ​ุจำเป็​็นเพื่​่�อประโยชน์​์ในการแก้​้ไขฐานะหรื​ือการดำเนิ​ินงานของธนาคาร กระทรวงการคลั​ังอาจถื​ือหุ้​้�นเกิ​ินร้อ้ ยละสี่​่สิ� บิ เก้​้าของจำนวนหุ้​้�นที่​่�จำหน่​่ายได้​้แล้​้วทั้​้�งหมดได้​้เป็​็นการ ชั่​่�วคราว ตามสั​ัดส่​่วนและระยะเวลาที่​่�เหมาะสมโดยความเห็​็นชอบของคณะรั​ัฐมนตรี​ี” ซึ่​่�งปั​ัจจุ​ุบั​ัน กระทรวงการคลั​ังก็​็ได้​้ถือื หุ้​้�นของธนาคารอิ​ิสลามแห่​่งประเทศไทยถึ​ึงร้​้อยละ 99.59 และธนาคารอิ​ิสลาม แห่​่งประเทศไทยมี​ีสถานะเป็​็นรั​ัฐวิ​ิสาหกิ​ิจ14 ซึ่​่�งก็​็อาจมี​ีการเปลี่​่�ยนแปลงได้​้อี​ีกในอนาคต เป็​็นต้​้น ธนาคารอิ​ิสลามแห่​่งประเทศไทย “ประวั​ัติ​ิความเป็​็นมา” [ออนไลน์​์] แหล่​่งที่​่�มา : https://www.ibank.co.th/th/ about/history [15 มิ​ิถุ​ุนายน 2565] ส่​่วนประเด็​็นว่​่าธนาคารอิ​ิสลามแห่​่งประเทศไทยเป็​็นรั​ัฐวิ​ิสาหกิ​ิจลั​ักษณะใดตามบทนิ​ิยามในพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิวิ​ิธี​ีการ งบประมาณ พ.ศ. 2561 มาตรา 4 นั้​้�น อาจมี​ีข้​้อพิ​ิจารณาดั​ังนี้​้� 1. อาจเห็​็นว่​่า เป็​็น “หน่​่วยงานธุ​ุรกิ​ิจที่​่�รั​ัฐบาลเป็​็นเจ้​้าของ” จากการที่​่�ในปั​ัจจุ​ุบั​ันกระทรวงการคลั​ังได้​้ถื​ือหุ้​้�นของ ธนาคารอิ​ิสลามแห่​่งประเทศไทยถึ​ึงร้​้อยละ 99.59 ซึ่​่�งแม้​้จะไม่​่เต็​็มร้​้อยละ 100 แต่​่ก็​็เป็​็นสั​ัดส่​่วนที่​่�ทำให้​้กระทรวงการคลั​ังมี​ีอำนาจ ควบคุ​ุมการดำเนิ​ินกิ​ิจการทั้​้�งหมดของธนาคารอิ​ิสลามแห่​่งประเทศไทย (แต่​่ข้​้อพิ​ิจารณานี้​้�อาจมี​ีข้​้อถกเถี​ียงว่​่าหากในอนาคต สั​ัดส่​่วน การถื​ือหุ้​้�นของกระทรวงการคลั​ังในธนาคารอิ​ิสลามแห่​่งประเทศไทยลดลง จะใช้​้เกณฑ์​์เท่​่าใดจึ​ึงจะยั​ังคงถื​ือว่​่า เป็​็น “หน่​่วยงานธุ​ุรกิ​ิจ ที่​่�รั​ัฐบาลเป็​็นเจ้​้าของ” ซึ่​่�งก็​็อาจยั​ังไม่​่มี​ีเกณฑ์​์ที่​่�ชั​ัดเจน) 2. อาจเห็​็นว่​่า เป็​็น “บริ​ิษั​ัทมหาชนจำกั​ัดที่​่�ส่​่วนราชการมี​ีทุ​ุนรวมอยู่​่�ด้​้วยเกิ​ินร้​้อยละห้​้าสิ​ิบ” ทั้​้�งนี้​้� พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิ ธนาคารอิ​ิสลามแห่​่งประเทศไทย พ.ศ. 2545 มาตรา 11 บั​ัญญั​ัติว่ิ า่ “ภายหลั​ังที่​่�ธนาคารได้​้มีผู้ี �ถื้ อื หุ้​้�น และได้​้มีกี ารประชุ​ุมผู้​้�ถือื หุ้​้�นเลื​ือก ตั้​้�งกรรมการตามความในพระราชบั​ัญญั​ัติ​ินี้​้�แล้​้ว ให้​้นำบทบั​ัญญั​ัติ​ิว่​่าด้​้วยบริ​ิษั​ัทมหาชนจำกั​ัดมาใช้​้บั​ังคั​ับแก่​่ธนาคารโดยอนุ​ุโลม เท่​่าที่​่� ไม่​่ขั​ัดหรื​ือแย้​้งต่​่อพระราชบั​ัญญั​ัติ​ินี้​้�” (แต่​่ข้​้อพิ​ิจารณานี้​้�ก็​็อาจมี​ีข้​้อถกเถี​ียงอี​ีกเช่​่นกั​ันว่​่า บทบั​ัญญั​ัติ​ิดั​ังกล่​่าวกำหนดให้​้นำบทบั​ัญญั​ัติ​ิ ว่​่าด้​้วยบริ​ิษั​ัทมหาชนจำกั​ัดมาใช้​้บั​ังคั​ับโดยอนุ​ุโลมเท่​่านั้​้�น แต่​่ไม่​่ได้​้ระบุ​ุให้​้ธนาคารอิ​ิสลามแห่​่งประเทศไทยมี​ีฐานะเป็​็นบริ​ิษั​ัทมหาชน จำกั​ัด) อย่​่างไรก็​็ดี​ี การพิ​ิจารณาว่​่าเป็​็นรั​ัฐวิ​ิสาหกิ​ิจตามบทกฎหมายใด ย่​่อมต้​้องพิ​ิจารณาถึ​ึงเจตนารมณ์​์ของกฎหมายฉบั​ับ นั้​้�นประกอบด้​้วย โดยกฎหมายวิ​ิธี​ีการงบประมาณมี​ีเจตนารมณ์​์ส่​่วนหนึ่​่�งคื​ือเพื่​่�อควบคุ​ุมให้​้การจั​ัดสรรและบริ​ิหารงบประมาณเป็​็น ไปโดยถู​ูกต้​้องและมี​ีประสิ​ิทธิ​ิภาพ ดั​ังนั้​้�น ณ ปั​ัจจุ​ุบั​ัน ธนาคารอิ​ิสลามแห่​่งประเทศไทยจึ​ึงอาจเข้​้าบทนิ​ิยามของ “รั​ัฐวิ​ิสาหกิ​ิจ” ตาม กฎหมายวิ​ิธี​ีการงบประมาณดั​ังกล่​่าวหลายข้​้อ แต่​่ในขณะเดี​ียวกั​ัน ก็​็อาจไม่​่เป็​็นรั​ัฐวิ​ิสาหกิ​ิจตามบทนิ​ิยามในกฎหมายอื่​่�น เช่​่น ไม่​่เป็​็น 14

46

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

(4) คำว่​่า “ตรวจร่​่างสั​ัญญาหรื​ือเอกสารทางกฎหมาย” มี​ีประเด็​็นพิ​ิจารณา ดั​ังนี้​้� - “ร่​่างสั​ัญญา” มี​ีความหมายรวมถึ​ึงร่​่างข้​้อตกลงและร่​่างเอกสารที่​่�เรี​ียกชื่​่�ออย่​่างอื่​่�นที่​่� หน่​่วยงานหรื​ือบุ​ุคคลที่​่�จะลงนามมี​ีความประสงค์​์ที่​่�จะก่​่อนิ​ิติ​ิสั​ัมพั​ันธ์​์ขึ้​้�นในลั​ักษณะทำนองเดี​ียวกั​ัน กั​ับการทำสั​ัญญา ส่​่วน “ร่​่างเอกสารทางกฎหมาย” หมายถึ​ึง ร่​่างเอกสารที่​่�ไม่​่ใช่​่ร่​่างสั​ัญญา แต่​่จะ มี​ีผลทางกฎหมายเกิ​ิดขึ้​้�นเป็​็นนิ​ิติ​ิกรรมหลั​ังจากมี​ีการลงนาม หรื​ือมี​ีการออกเอกสารนั้​้�นขึ้​้�นใช้​้บั​ังคั​ับ แล้​้ว เช่​่น ร่​่างหนั​ังสื​ือรั​ับสภาพหนี้​้�ซึ่ง่� หน่​่วยงานของรั​ัฐ หรื​ือนิ​ิติบุิ คุ คลซึ่ง่� มิ​ิใช่​่หน่​่วยงานของรั​ัฐแต่​่ได้​้มี​ี พระราชบั​ัญญั​ัติหิ รื​ือพระราชกฤษฎี​ีกาจั​ัดตั้​้�งขึ้​้�น ประสงค์​์ให้​้ลูกู หนี้​้�ลงนาม และร่​่างประกาศเชิ​ิญชวน ให้​้เสนอราคาหรื​ือเอกสารประกวดราคา เป็​็นต้​้น15 ซึ่​่�งในบางกรณี​ีที่​่�ร่​่างเอกสารนั้​้�นเป็​็นเพี​ียงบั​ันทึ​ึก ความเข้​้าใจหรื​ือบั​ันทึ​ึกความร่​่วมมื​ือระหว่​่างหน่​่วยงานที่​่�กำหนดกรอบกว้​้างๆ และมี​ีการระบุ​ุว่​่า ไม่​่ประสงค์​์จะให้​้มีผี ลบั​ังคั​ับตามกฎหมาย หากสำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดพิ​ิจารณาแล้​้วเห็​็นว่​่ามี​ีประเด็​็น เกี่​่�ยวข้​้องกั​ับการดำเนิ​ินการทางกฎหมายต่​่อไปก็​็มี​ีการตรวจพิ​ิจารณาร่​่างเอกสารนั้​้�นให้​้โดยอนุ​ุโลม ถื​ือว่​่าเป็​็นร่​่างสั​ัญญาหรื​ือร่​่างเอกสารทางกฎหมายประเภทหนึ่​่�ง เนื่​่�องจากการมี​ีผลบั​ังคั​ับตาม กฎหมายหรื​ือไม่​่นั้​้�นหาได้​้ขึ้​้�นอยู่​่�กั​ับการระบุ​ุในเอกสารหรื​ือความประสงค์​์ของหน่​่วยงานหรื​ือบุ​ุคคล ที่​่�ทำเอกสารนั้​้�นแต่​่เพี​ียงอย่​่างเดี​ียวไม่​่ หากแต่​่ย่​่อมต้​้องพิ​ิจารณาไปตามหลั​ักการทางกฎหมายใน ประเด็​็นต่​่างๆ ที่​่�เกี่​่�ยวข้​้องด้​้วย - ร่​่างสั​ัญญาหรื​ือร่​่างเอกสารทางกฎหมายที่​่�ส่​่งมาให้​้สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดตรวจพิ​ิจารณา จะต้​้องยั​ังคงมี​ีสถานะเป็​็น “ร่​่าง” กล่​่าวคื​ือ ยั​ังไม่​่มีกี ารลงนามในสั​ัญญา หรื​ือยั​ังไม่​่มีกี ารออกเอกสาร ทางกฎหมายนั้​้�นขึ้​้�นใช้​้บั​ังคั​ับ เพราะหากมี​ีการลงนามในสั​ัญญาหรื​ือมี​ีการออกเอกสารทางกฎหมาย รั​ัฐวิ​ิสาหกิ​ิจตามพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิความรั​ับผิ​ิดทางละเมิ​ิดของเจ้​้าหน้​้าที่​่� พ.ศ. 2539 มาตรา 4 (ดู​ูคำวิ​ินิ​ิจฉั​ัยคณะกรรมการกฤษฎี​ีกา เรื่​่�องเสร็​็จที่​่� 205/2555) เป็​็นต้​้น 15 จุ​ุดแบ่​่งระหว่​่าง “สั​ัญญา” กั​ับ “เอกสารทางกฎหมาย” อาจกล่​่าวโดยย่​่อได้​้ว่​่า “เอกสารทางกฎหมาย” ไม่​่ใช่​่สั​ัญญา แต่​่เป็​็นทำนองนิ​ิติ​ิกรรมฝ่​่ายเดี​ียว กรณี​ีเอกสารซื้​้�อหรื​ือจ้​้างพร้​้อมประกาศเชิ​ิญชวนซึ่​่�งหน่​่วยงานของรั​ัฐส่​่งให้​้สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุด ตรวจพิ​ิจารณาตามระเบี​ียบกระทรวงการคลั​ังว่​่าด้​้วยการจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างและการบริ​ิหารพั​ัสดุ​ุภาครั​ัฐ พ.ศ. 2560 ข้​้อ 34 ข้​้อ 43 ข้​้อ 61 ข้​้อ 109 และข้​้อ 154 ก็​็น่า่ จะจั​ัดเป็​็น “เอกสารทางกฎหมาย” ตามนั​ัยมาตรา 23 (2)(3) แห่​่งพระราชบั​ัญญั​ัติอิ งค์​์กรอั​ัยการและ พนั​ักงานอั​ัยการ พ.ศ. 2553 ด้​้วย อย่​่างไรก็​็ดี​ี ตามที่​่�ประกาศคณะกรรมการอั​ัยการ เรื่​่�อง การแบ่​่งหน่​่วยงานและการกำหนดอำนาจ และหน้​้าที่​่�ของหน่​่วยงานภายในของสำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุด พ.ศ. 2563 ข้​้อ 8 (6) ได้​้กำหนดให้​้สำนั​ักงานที่​่�ปรึ​ึกษากฎหมายรั​ับผิ​ิด ชอบงานให้​้คำปรึ​ึกษาหรื​ือความเห็​็นทางกฎหมาย รวมทั้​้�งการตรวจร่​่างสั​ัญญาหรื​ือเอกสารทางกฎหมาย และเอกสารประกวดราคา ทั้​้�งโครงการในประเทศและต่​่างประเทศ ซึ่ง่� ดู​ูเหมื​ือนมี​ีการแยก “เอกสารทางกฎหมาย” กั​ับ “เอกสารประกวดราคา” ออกจากกั​ัน ทั้​้�ง ที่​่� “เอกสารประกวดราคา” ก็​็น่า่ จะจั​ัดเป็​็น “เอกสารทางกฎหมาย” ประเภทหนึ่​่�ง และมาตรา 23 แห่​่งพระราชบั​ัญญั​ัติอิ งค์​์กรอั​ัยการ และพนั​ักงานอั​ัยการ พ.ศ. 2553 ก็​็ไม่​่ได้​้กล่​่าวถึ​ึง “เอกสารประกวดราคา” ไว้​้โดยเฉพาะ นั้​้�น เห็​็นว่​่า การที่​่�ประกาศคณะกรรมการ อั​ัยการดั​ังกล่​่าวได้​้กล่​่าวถึ​ึง “เอกสารประกวดราคา” นอกจากเพื่​่�อระบุ​ุความสำคั​ัญให้​้ชัดั เจนขึ้​้�นแล้​้ว ยั​ังอาจเนื่​่�องจากเหตุ​ุผลว่​่าเอกสาร ซื้​้�อหรื​ือจ้​้างพร้​้อมประกาศเชิ​ิญชวนมั​ักจะทำในลั​ักษณะเอกสารเป็​็นชุ​ุดโดยมี​ี “ร่​่างสั​ัญญา” เบื้​้�องต้​้น รวมอยู่​่�ในชุ​ุดของเอกสารนั้​้�นด้​้วย

47

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

นั้​้�นขึ้​้�นใช้​้บั​ังคั​ับแล้​้ว ก็​็ย่​่อมพ้​้นสถานะจากการเป็​็น “ร่​่าง” และไม่​่อยู่​่�ในเงื่​่�อนไขที่​่�สำนั​ักงานอั​ัยการ สู​ูงสุ​ุดจะตรวจพิ​ิจารณาให้​้ตามพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิองค์​์กรอั​ัยการและพนั​ักงานอั​ัยการ พ.ศ. 2553 มาตรา 23 (2) (3) แต่​่อย่​่างไรก็​็ดี​ี อาจมี​ีกรณี​ีที่​่�สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดตรวจพิ​ิจารณาสั​ัญญาที่​่�ลงนาม แล้​้วได้​้หากเข้​้าเงื่​่�อนไขตามกฎหมายอื่​่�น เช่​่น ตามพระราชบั​ัญญั​ัติกิ ารจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างและการบริ​ิหาร พั​ัสดุ​ุภาครั​ัฐ พ.ศ. 2560 มาตรา 93 วรรคห้​้า เป็​็นต้​้น หรื​ือบางกรณี​ีก็อ็ าจให้​้ความเห็​็นในลั​ักษณะที่​่�ถื​ือ เป็​็นการให้​้คำปรึ​ึกษาหารื​ือ แต่​่ไม่​่ใช่​่การตรวจพิ​ิจารณาร่​่างสั​ัญญา นอกจากนี้​้� ในทางปฏิ​ิบัติั ิ ยั​ังมี​ีกรณี​ี ที่​่�สั​ัญญาที่​่�ลงนามแล้​้วมี​ีข้​้อสั​ัญญาที่​่�ได้​้ระบุ​ุในทำนองว่​่า “คู่​่�สั​ัญญาทั้​้�งสองฝ่​่ายตกลงกั​ันว่​่า คู่​่�สั​ัญญา ฝ่​่ายรั​ัฐจะขอให้​้สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดตรวจพิ​ิจารณาสั​ัญญาฉบั​ับนี้​้� ซึ่​่�งหากสำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุด ตรวจพิ​ิจารณาสั​ัญญาฉบั​ับนี้​้�ประการใดแล้​้ว คู่​่�สั​ัญญาทั้​้�งสองฝ่​่ายตกลงจะแก้​้ไขสั​ัญญาให้​้เป็​็นไปตาม ความเห็​็นของสำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดทุ​ุกประการ” ซึ่​่�งสำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดก็​็ได้​้ตรวจพิ​ิจารณา สั​ัญญาดั​ังกล่​่าวให้​้โดยอนุ​ุโลมตามข้​้อสั​ัญญาดั​ังกล่​่าว - “ร่​่างเอกสารทางกฎหมาย” ที่​่�สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดรั​ับตรวจพิ​ิจารณาให้​้ จะไม่​่รวมถึ​ึง บรรดาร่​่างระเบี​ียบข้​้อบั​ังคั​ับต่​่างๆ ของหน่​่วยงานนั้​้�นๆ (ที่​่�ไม่​่ใช่​่เอกสารประกวดราคา) เพราะถื​ือว่​่า เป็​็นเอกสารภายในของหน่​่วยงานนั้​้�นๆ หรื​ือหากเป็​็นกรณี​ีที่​่�ร่า่ งระเบี​ียบข้​้อบั​ังคั​ับนั้​้�นจะใช้​้บังั คั​ับเป็​็น กฎหมายระดั​ับรองต่​่อไปก็​็เป็​็นเรื่​่�องที่​่�อาจอยู่​่�ในอำนาจหน้​้าที่​่�ของสำนั​ักงานคณะกรรมการกฤษฎี​ีกา แต่​่ไม่​่อยู่​่�ในอำนาจหน้​้าที่​่�ของสำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดในบริ​ิบทของการตรวจร่​่างสั​ัญญาหรื​ือเอกสาร ทางกฎหมายตามพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิองค์​์กรอั​ัยการและพนั​ักงานอั​ัยการ พ.ศ. 2553 มาตรา 23 (2)(3) - ร่​่างสั​ัญญาหรื​ือร่​่างเอกสารทางกฎหมายที่​่�ส่​่งมาให้​้สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดตรวจพิ​ิจารณา จะต้​้องมี​ีลักั ษณะที่​่�มุ่​่�งหมายจะให้​้อยู่​่�ภายใต้​้บังั คั​ับของกฎหมายแพ่​่งหรื​ือกฎหมายปกครอง ซึ่ง่� อาจมี​ี บางกรณี​ีที่​่�ตกลงกั​ันให้​้ใช้​้กฎหมายของประเทศอื่​่�น แต่​่ก็ต้็ อ้ งเป็​็นกฎหมายในระดั​ับ “กฎหมายภายใน” ไม่​่ใช่​่กฎหมายระหว่​่างประเทศ โดยหากเป็​็นร่​่างสั​ัญญาหรื​ือร่​่างเอกสารทางกฎหมายที่​่�มุ่​่�งหมายจะ ให้​้เป็​็นข้​้อตกลงระหว่​่างประเทศหรื​ือมุ่​่�งหมายจะให้​้มี​ีผลผู​ูกพั​ันระหว่​่างกั​ันตามกฎหมายระหว่​่าง ประเทศแล้​้ว ก็​็เป็​็นเรื่​่�องที่​่�อาจอยู่​่�ในอำนาจหน้​้าที่​่�ของกระทรวงการต่​่างประเทศ แต่​่ไม่​่อยู่​่�ในอำนาจ หน้​้าที่​่�ของสำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดในบริ​ิบทของการตรวจร่​่างสั​ัญญาหรื​ือเอกสารทางกฎหมายตาม พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิองค์​์กรอั​ัยการและพนั​ักงานอั​ัยการ พ.ศ. 2553 มาตรา 23 (2)(3)16 ดู​ู พระราชบั​ัญญั​ัติคิ ณะกรรมการกฤษฎี​ีกา พ.ศ. 2522 มาตรา 7, 62 (แก้​้ไขเพิ่​่�มเติ​ิมโดยพระราชบั​ัญญั​ัติคิ ณะกรรมการ กฤษฎี​ีกา (ฉบั​ับที่​่� 4) พ.ศ. 2542 มาตรา 5, 9) ประกอบกั​ับระเบี​ียบคณะกรรมการกฤษฎี​ีกาว่​่าด้​้วยการจั​ัดทำและการพิ​ิจารณาร่​่าง กฎหมาย กฎ ระเบี​ียบ ข้​้อบั​ังคั​ับหรื​ือประกาศ โดยกรรมการกฤษฎี​ีกา พ.ศ. 2522 และกฎกระทรวงแบ่​่งส่​่วนราชการกรมสนธิ​ิสั​ัญญา และกฎหมาย กระทรวงการต่​่างประเทศ พ.ศ. 2545 ข้​้อ 1 เป็​็นต้​้น (นอกจากนี้​้� ในประเด็​็นว่​่าเป็​็นร่​่างสั​ัญญาที่​่�มี​ีลั​ักษณะที่​่�มุ่​่�งหมาย จะให้​้อยู่​่�ภายใต้​้บั​ังคั​ับของกฎหมายภายใน หรื​ือกฎหมายระหว่​่างประเทศนั้​้�น อาจพิ​ิจารณาประกอบกั​ับเกณฑ์​์การพิ​ิจารณาเบื้​้�องต้​้น 16

48

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

(5) บทบั​ัญญั​ัติใิ นพระราชบั​ัญญั​ัติอิ งค์​์กรอั​ัยการและพนั​ักงานอั​ัยการ พ.ศ. 2553 มาตรา 23 ส่​่วนที่​่�กำหนดว่​่า “ในการตรวจร่​่างสั​ัญญาตาม (2) และ (3) ให้​้สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดมี​ีหน้​้าที่​่�รักั ษา ประโยชน์​์ของรั​ัฐ ในการนี้​้�สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดมี​ีหน้​้าที่​่�รายงานรั​ัฐบาล หรื​ือหน่​่วยงานของรั​ัฐ ตาม (2) หรื​ือนิ​ิติ​ิบุ​ุคคลตาม (3) ที่​่�เป็​็นคู่​่�สั​ัญญาให้​้ทราบถึ​ึงข้​้อที่​่�ควรปรั​ับปรุ​ุงหรื​ือแก้​้ไขให้​้สมบู​ูรณ์​์ ข้​้อเสี​ียเปรี​ียบหรื​ือข้​้อที่​่�อาจก่​่อให้​้เกิ​ิดความเสี​ียหายแก่​่รั​ัฐ” นั้​้�น มี​ีข้​้อพิ​ิจารณา ดั​ังนี้​้� - ตามที่​่�กำหนดว่​่า ในการตรวจร่​่างสั​ัญญาให้​้สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดมี​ีหน้​้าที่​่�รั​ักษาประโยชน์​์ ของรั​ัฐนั้​้�น คำว่​่า “ประโยชน์​์ของรั​ัฐ” มิ​ิได้​้จำกั​ัดเพี​ียง “ประโยชน์​์ของรั​ัฐบาล” หรื​ือ “ประโยชน์​์ของ หน่​่วยงานของรั​ัฐ” เท่​่านั้​้�น หากแต่​่มุ่​่�งหมายถึ​ึงประโยชน์​์โดยรวมของประเทศชาติ​ิซึ่ง่� ย่​่อมครอบคลุ​ุม ถึ​ึงทั้​้�งประโยชน์​์ของทางราชการและประโยชน์​์สาธารณะด้​้วย นอกจากนี้​้� ในการตรวจพิ​ิจารณาของ สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดในประเด็​็นที่​่�เกี่​่�ยวกั​ับสิ​ิทธิ​ิประโยชน์​์ของหน่​่วยงานของรั​ัฐฯ นั้​้�นจะเป็​็นการ พิ​ิจารณาเงื่​่�อนไขของสั​ัญญาให้​้มี​ีประเด็​็นถู​ูกต้​้องครบถ้​้วนเกี่​่�ยวกั​ับสิ​ิทธิ​ิอั​ันพึ​ึงมี​ีพึ​ึงได้​้ของหน่​่วยงาน ของรั​ัฐฯ ที่​่�จะเป็​็นคู่​่�สั​ัญญานั้​้�นตามหลั​ักเกณฑ์​์ทางกฎหมายซึ่​่�งไม่​่ใช่​่การมุ่​่�งแต่​่จะเอาเปรี​ียบหรื​ือได้​้ เปรี​ียบคู่​่�สั​ัญญาอี​ีกฝ่​่ายหนึ่​่�งและไม่​่ใช่​่การมุ่​่�งแต่​่จะรั​ักษาสิ​ิทธิ​ิประโยชน์​์ของหน่​่วยงานของรั​ัฐฯ อย่​่าง เดี​ียวโดยไม่​่คำนึ​ึงถึ​ึงความเหมาะสมอื่​่�นๆ เพราะหากทำเช่​่นนั้​้�น อาจเกิ​ิดปั​ัญหาตามมาในทางที่​่� ไม่​่สมประโยชน์​์โดยรวมของรั​ัฐ เช่​่น หากเพิ่​่�มเติ​ิมเงื่​่�อนไขในร่​่างสั​ัญญาในทางที่​่�ก่​่อภาระค่​่าใช้​้จ่​่าย แก่​่คู่​่�สั​ัญญาอี​ีกฝ่​่ายหนึ่​่�งมากขึ้​้�นกว่​่าที่​่�พึ​ึงคาดหมายได้​้แต่​่เดิ​ิม คู่​่�สั​ัญญาอี​ีกฝ่​่ายหนึ่​่�งก็​็ย่​่อมจะต้​้องนำ ค่​่าใช้​้จ่​่ายที่​่�เพิ่​่�มขึ้​้�นจากภาระดั​ังกล่​่าวนั้​้�นไปบวกรวมเข้​้าเป็​็นค่​่าใช้​้จ่​่ายที่​่�จะเรี​ียกเก็​็บจากหน่​่วยงาน ของรั​ัฐฯ หรื​ือจากประชาชนผู้​้�ใช้​้บริ​ิการ หรื​ือในบางกรณี​ีที่​่�คู่​่�สั​ัญญาอี​ีกฝ่​่ายหนึ่​่�งไม่​่สามารถแบกรั​ับ ภาระนั้​้�นได้​้ก็​็อาจก่​่อให้​้เกิ​ิดปั​ัญหาข้​้อพิ​ิพาทในชั้​้�นบริ​ิหารสั​ัญญาขึ้​้�นได้​้ การตรวจร่​่างสั​ัญญาให้​้แก่​่ หน่​่วยงานของรั​ัฐฯ จึ​ึงควรมุ่​่�งหมายให้​้การทำสั​ัญญาและการบริ​ิหารสั​ัญญาต่​่อไปประสบความสำเร็​็จ สมตามวั​ัตถุ​ุประสงค์​์ของโครงการหรื​ือหน่​่วยงานของรั​ัฐฯ นั้​้�นๆ โดยรั​ักษาประโยชน์​์ของรั​ัฐและ คำนึ​ึงถึ​ึงความเป็​็นธรรมและความสมเหตุ​ุสมผลควบคู่​่�กั​ันไปเสมอด้​้วย

กรณี​ีการจั​ัดทำความตกลงที่​่�หน่​่วยงานเจ้​้าของเรื่​่�องสามารถดำเนิ​ินการได้​้ตามอำนาจหน้​้าที่​่�โดยไม่​่ต้อ้ งนำเรื่​่�องเสนอต่​่อคณะรั​ัฐมนตรี​ี ซึ่​่�งคณะรั​ัฐมนตรี​ีได้​้มี​ีมติ​ิเมื่​่�อวั​ันที่​่� 27 มกราคม 2558 เห็​็นชอบเกณฑ์​์ดั​ังกล่​่าว แจ้​้งโดยหนั​ังสื​ือสำนั​ักเลขาธิ​ิการคณะรั​ัฐมนตรี​ี ด่​่วน ที่​่�สุ​ุด ที่​่� นร 0505/ว 26 ลงวั​ันที่​่� 29 มกราคม 2558) อย่​่างไรก็​็ดี​ี ในกรณี​ีที่​่�ไม่​่อยู่​่�ในบริ​ิบทของการตรวจร่​่างสั​ัญญาหรื​ือเอกสารทางกฎหมายตามพระราชบั​ัญญั​ัติอิ งค์​์กรอั​ัยการ และพนั​ักงานอั​ัยการ พ.ศ. 2553 มาตรา 23 (2)(3) แต่​่หากมี​ีหน่​่วยงานของรั​ัฐขอความเห็​็นจากสำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุด สำนั​ักงานอั​ัยการ สู​ูงสุ​ุดก็​็อาจให้​้ความเห็​็นได้​้ โดยถื​ือเป็​็น “การให้​้ความร่​่วมมื​ือกั​ับหน่​่วยงานของรั​ัฐในการอำนวยความยุ​ุติธิ รรม การรั​ักษาประโยชน์​์ของ รั​ัฐและประชาชน” ตามนั​ัยพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิองค์​์กรอั​ัยการและพนั​ักงานอั​ัยการ พ.ศ. 2553 มาตรา 23 (7)

49

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

- ส่​่วนที่​่�กำหนดว่​่า “ในการนี้​้�สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดมี​ีหน้​้าที่​่�รายงานรั​ัฐบาล หรื​ือหน่​่วยงาน ของรั​ัฐ .... ที่​่�เป็​็นคู่​่�สั​ัญญาให้​้ทราบถึ​ึงข้​้อที่​่�ควรปรั​ับปรุ​ุงหรื​ือแก้​้ไขให้​้สมบู​ูรณ์​์ ข้​้อเสี​ียเปรี​ียบหรื​ือข้​้อที่​่� อาจก่​่อให้​้เกิ​ิดความเสี​ียหายแก่​่รัฐั ” นั้​้�น สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดจะแจ้​้งเป็​็นข้​้อสั​ังเกตลงในหนั​ังสื​ือแจ้​้ง ผลการตรวจพิ​ิจารณานั้​้�นไปให้​้หน่​่วยงานที่​่�ส่​่งร่​่างสั​ัญญาให้​้สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดตรวจพิ​ิจารณาได้​้ ทราบข้​้อที่​่�ควรปรั​ับปรุ​ุงหรื​ือแก้​้ไขให้​้สมบู​ูรณ์​์ ข้​้อเสี​ียเปรี​ียบหรื​ือข้​้อที่​่�อาจก่​่อให้​้เกิ​ิดความเสี​ียหายแก่​่ รั​ัฐ ซึ่​่�งในทางปฏิ​ิบั​ัติ​ิมี​ีอยู่​่�หลายกรณี​ี เช่​่น บางกรณี​ีหน่​่วยงานของรั​ัฐฯ ที่​่�ส่​่งร่​่างสั​ัญญานั้​้�นมาให้​้ตรวจ พิ​ิจารณาอาจมี​ีความมุ่​่�งประสงค์​์ที่​่�จะกำหนดข้​้อสั​ัญญาเช่​่นนั้​้�นหรื​ือได้​้เจรจากั​ับผู้​้�ที่​่�จะเป็​็นคู่​่�สั​ัญญา จนได้​้ข้​้อยุ​ุติ​ิเช่​่นนั้​้�นแล้​้ว หากสำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดจะปรั​ับแก้​้ข้​้อความส่​่วนนั้​้�นก็​็จะเป็​็นการขั​ัดต่​่อ ความประสงค์​์ของหน่​่วยงานนั้​้�นและผู้​้�ที่​่�จะเป็​็นคู่​่�สั​ัญญา แต่​่โดยที่​่�การคงข้​้อสั​ัญญาเช่​่นนั้​้�นต่​่อไปอาจ ก่​่อให้​้เกิ​ิดปั​ัญหาขึ้​้�นในภายหน้​้าได้​้ กรณี​ีเช่​่นนี้​้�สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดก็​็จะแจ้​้งเป็​็นข้​้อสั​ังเกตเพื่​่�อให้​้มี​ี การพิ​ิจารณาทบทวนในประเด็​็นนั้​้�น หรื​ือบางกรณี​ีแม้​้ว่า่ มี​ีการตรวจแก้​้ไขข้​้อความในร่​่างสั​ัญญาตาม ปกติ​ิ แต่​่ก็​็มี​ีข้​้อควรระมั​ัดระวั​ังซึ่​่�งหน่​่วยงานนั้​้�นๆ จะต้​้องดำเนิ​ินการเพิ่​่�มเติ​ิมเพื่​่�อความรอบคอบและ รั​ัดกุ​ุมต่​่อไปด้​้วย เป็​็นต้​้น การแจ้​้งข้​้อสั​ังเกตจึ​ึงมี​ีทั้​้�งกรณี​ีที่​่�เป็​็นข้​้อท้​้วงติ​ิง และข้​้อแนะนำหรื​ือคำเตื​ือน ส่​่วนหน่​่วยงานนั้​้�นๆ จะดำเนิ​ินการตามข้​้อสั​ังเกตหรื​ือไม่​่ย่อ่ มเป็​็นความรั​ับผิ​ิดชอบของหน่​่วยงานนั้​้�นๆ (6) บทบั​ัญญั​ัติใิ นพระราชบั​ัญญั​ัติอิ งค์​์กรอั​ัยการและพนั​ักงานอั​ัยการ พ.ศ. 2553 มาตรา 23 (2)(3) เป็​็นเพี​ียงการกำหนดอำนาจหน้​้าที่​่�ของสำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดในการตรวจร่​่างสั​ัญญาให้​้แก่​่ หน่​่วยงานของรั​ัฐ หรื​ือนิ​ิติบุิ คุ คลซึ่ง่� มิ​ิใช่​่หน่​่วยงานของรั​ัฐแต่​่ได้​้มีพี ระราชบั​ัญญั​ัติหิ รื​ือพระราชกฤษฎี​ีกา จั​ัดตั้​้�งขึ้​้�น แต่​่ไม่​่ใช่​่บทบั​ัญญั​ัติ​ิที่​่�กำหนดให้​้หน่​่วยงานดั​ังกล่​่าวส่​่งร่​่างสั​ัญญาให้​้สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุด ตรวจพิ​ิจารณา ซึ่​่�งแตกต่​่างจากกรณี​ีพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิการจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างและการบริ​ิหารพั​ัสดุ​ุภาครั​ัฐ พ.ศ. 2560 พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิการร่​่วมลงทุ​ุนระหว่​่างรั​ัฐและเอกชน พ.ศ. 2562 หรื​ือมติ​ิคณะรั​ัฐมนตรี​ี เมื่​่�อวั​ันที่​่� 1 กั​ันยายน 2535

3. พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิการจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างและการบริ​ิหารพั​ัสดุ​ุภาครั​ัฐ พ.ศ. 2560 3.1 บทบั​ัญญั​ัติ​ิที่​่�เกี่​่�ยวข้​้อง - มาตรา 93 บั​ัญญั​ัติ​ิว่​่า “หน่​่วยงานของรั​ัฐต้​้องทำสั​ัญญาตามแบบที่​่�คณะกรรมการ นโยบายกำหนดโดยความเห็​็นชอบของสำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุด ทั้​้�งนี้​้� แบบสั​ัญญานั้​้�นให้​้ประกาศใน ราชกิ​ิจจานุ​ุเบกษาด้​้วย การทำสั​ัญญารายใดถ้​้าจำเป็​็นต้​้องมี​ีข้​้อความหรื​ือรายการแตกต่​่างไปจากแบบสั​ัญญาตาม วรรคหนึ่​่�งโดยมี​ีสาระสำคั​ัญตามที่​่�กำหนดไว้​้ในแบบสั​ัญญาและไม่​่ทำให้​้หน่​่วยงานของรั​ัฐเสี​ียเปรี​ียบ 50

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

ก็​็ให้​้กระทำได้​้ เว้​้นแต่​่หน่​่วยงานของรั​ัฐเห็​็นว่​่าจะมี​ีปั​ัญหาในทางเสี​ียเปรี​ียบหรื​ือไม่​่รั​ัดกุ​ุมพอ ก็​็ให้​้ส่​่ง ร่​่างสั​ัญญานั้​้�นไปให้​้สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดพิ​ิจารณาให้​้ความเห็​็นชอบก่​่อน ในกรณี​ีที่​่�ไม่​่อาจทำสั​ัญญาตามแบบสั​ัญญาตามวรรคหนึ่​่�งได้​้ และจำเป็​็นต้​้องร่​่างสั​ัญญาขึ้​้�น ใหม่​่ ให้​้ส่​่งร่​่างสั​ัญญานั้​้�นไปให้​้สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดพิ​ิจารณาให้​้ความเห็​็นชอบก่​่อน เว้​้นแต่​่การทำ สั​ัญญาตามแบบที่​่�สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดได้​้เคยให้​้ความเห็​็นชอบมาแล้​้ว ก็​็ให้​้กระทำได้​้ ในกรณี​ีจำเป็​็นต้​้องทำสั​ัญญาเป็​็นภาษาต่​่างประเทศ ให้​้ทำเป็​็นภาษาอั​ังกฤษและต้​้อง จั​ัดทำข้​้อ สรุ​ุป สาระสำคั​ัญแห่​่งสั​ัญญาเป็​็นภ าษาไทยตามหลั​ักเกณฑ์​์ ที่​่�คณะกรรมการนโยบาย ประกาศกำหนดในราชกิ​ิจจานุ​ุเบกษา เว้​้นแต่​่การทำสั​ัญญาเป็​็นภาษาต่​่างประเทศตามแบบสั​ัญญาที่​่� คณะกรรมการนโยบายกำหนด ในกรณี​ีที่​่�หน่​่วยงานของรั​ัฐไม่​่ได้​้ทำสั​ัญญาตามแบบสั​ัญญาตามวรรคหนึ่​่�งหรื​ือไม่​่ได้​้ส่​่งร่​่าง สั​ัญญาให้​้สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดพิ​ิจารณาให้​้ความเห็​็นชอบก่​่อนตามวรรคสองหรื​ือวรรคสาม หรื​ือ ตามมาตรา 97 วรรคหนึ่​่�ง แล้​้วแต่​่กรณี​ี ให้​้หน่​่วยงานของรั​ัฐส่​่งสั​ัญญานั้​้�นให้​้สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุด พิ​ิจารณาให้​้ความเห็​็นชอบในภายหลั​ังได้​้ เมื่​่อ� สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดพิ​ิจารณาให้​้ความเห็​็นชอบแล้​้ว หรื​ือเมื่​่อ� สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดพิ​ิจารณาเห็​็นชอบแต่​่ให้​้แก้​้ไขสั​ัญญา ถ้​้าหน่​่วยงานของรั​ัฐแก้​้ไขสั​ัญญา นั้​้�นให้​้เป็​็นไปตามความเห็​็นของสำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดแล้​้ว ให้​้ถื​ือว่​่าสั​ัญญานั้​้�นมี​ีผลสมบู​ูรณ์​์ ในกรณี​ีที่​่ห� น่​่วยงานของรั​ัฐไม่​่ได้​้ทำสั​ัญญาตามแบบสั​ัญญาตามวรรคหนึ่​่�ง หน่​่วยงานของรั​ัฐ ไม่​่แก้​้ไขสั​ัญญาตามความเห็​็นของสำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุด หรื​ือคู่​่�สั​ัญญาไม่​่ตกลงหรื​ือยิ​ินยอมให้​้แก้​้ไข สั​ัญญาตามความเห็​็นของสำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุด หากข้​้อสั​ัญญาที่​่�แตกต่​่างจากแบบสั​ัญญาหรื​ือ ข้​้อสั​ัญญาที่​่�ไม่​่แก้​้ไขตามความเห็​็นของสำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดเป็​็นส่​่วนที่​่�เป็​็นสาระสำคั​ัญหรื​ือเป็​็น กรณี​ีผิ​ิดพลาดอย่​่างร้​้ายแรงตามมาตรา 104 ให้​้ถื​ือว่​่าสั​ัญญานั้​้�นเป็​็นโมฆะ” - มาตรา 97 บั​ัญญั​ัติ​ิว่​่า “สั​ัญญาหรื​ือข้​้อตกลงเป็​็นหนั​ังสื​ือที่​่�ได้​้ลงนามแล้​้วจะแก้​้ไขไม่​่ได้​้ เว้​้นแต่​่ในกรณี​ีดั​ังต่​่อไปนี้​้�ให้​้อยู่​่�ในดุ​ุลพิ​ินิ​ิจของผู้​้�มี​ีอำนาจที่​่�จะพิ​ิจารณาอนุ​ุมั​ัติ​ิให้​้แก้​้ไขได้​้ (1) เป็​็นการ แก้​้ไขตามมาตรา 93 วรรคห้​้า (2) ในกรณี​ีที่​่�มี​ีความจำเป็​็นต้​้องแก้​้ไขสั​ัญญาหรื​ือข้​้อตกลง หากการ แก้​้ไขนั้​้�นไม่​่ทำให้​้หน่​่วยงานของรั​ัฐเสี​ียประโยชน์​์ (3) เป็​็นการแก้​้ไขเพื่​่�อประโยชน์​์แก่​่หน่​่วยงานของ รั​ัฐหรื​ือประโยชน์​์สาธารณะ (4) กรณี​ีอื่​่�นตามที่​่�กำหนดในกฎกระทรวง ในกรณี​ีการแก้​้ไขสั​ัญญาที่​่�หน่​่วยงานของรั​ัฐเห็​็นว่​่าจะมี​ีปั​ัญหาในทางเสี​ียประโยชน์​์หรื​ือ ไม่​่รัดั กุ​ุมพอก็​็ให้​้ส่ง่ ร่​่างสั​ัญญาที่​่�แก้​้ไขนั้​้�นไปให้​้สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดพิ​ิจารณาให้​้ความเห็​็นชอบก่​่อน

51

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

การแก้​้ไขสั​ัญญาหรื​ือข้​้อตกลงตามวรรคหนึ่​่�งหรื​ือวรรคสองจะต้​้องปฏิ​ิบั​ัติ​ิตามกฎหมายว่​่า ด้​้วยวิ​ิธี​ีการงบประมาณหรื​ือกฎหมายอื่​่�นที่​่�เกี่​่�ยวข้​้อง หากมี​ีความจำเป็​็นต้​้องเพิ่​่�มหรื​ือลดวงเงิ​ิน หรื​ือ เพิ่​่�มหรื​ือลดระยะเวลาส่​่งมอบหรื​ือระยะเวลาในการทำงาน ให้​้ตกลงพร้​้อมกั​ันไปในกรณี​ีที่​่มี� กี ารแก้​้ไข สั​ัญญาหรื​ือข้​้อตกลงเพื่​่�อเพิ่​่�มวงเงิ​ิน เมื่​่�อรวมวงเงิ​ินตามสั​ัญญาหรื​ือข้​้อตกลงเดิ​ิมและวงเงิ​ินที่​่�เพิ่​่�มขึ้​้�น ใหม่​่แล้​้ว หากวงเงิ​ินรวมดั​ังกล่​่าวมี​ีผลทำให้​้ผู้​้�มีอี ำนาจอนุ​ุมัติั สั่​่ิ ง� ซื้​้อ� หรื​ือสั่​่ง� จ้​้างเปลี่​่ย� นแปลงไปจะต้​้อง ดำเนิ​ินการให้​้ผู้​้�มี​ีอำนาจอนุ​ุมั​ัติ​ิสั่​่�งซื้​้�อหรื​ือสั่​่�งจ้​้างตามวงเงิ​ินรวมดั​ังกล่​่าวเป็​็นผู้​้�อนุ​ุมั​ัติ​ิการแก้​้ไขสั​ัญญา หรื​ือข้​้อตกลงด้​้วยในกรณี​ีที่​่�มี​ีการแก้​้ไขสั​ัญญาหรื​ือข้​้อตกลงเพื่​่�อลดวงเงิ​ิน ให้​้ผู้​้�มี​ีอำนาจอนุ​ุมั​ัติ​ิสั่​่�งซื้​้�อ หรื​ือสั่​่�งจ้​้างตามวงเงิ​ินเดิ​ิมเป็​็นผู้​้�อนุ​ุมั​ัติ​ิการแก้​้ไขสั​ัญญาหรื​ือข้​้อตกลง” นอกจากนี้​้� ยั​ังมี​ีระเบี​ียบกระทรวงการคลั​ังว่​่าด้​้วยการจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างและการบริ​ิหารพั​ัสดุ​ุภาครั​ัฐ พ.ศ. 2560 ซึ่​่�งออกโดยอาศั​ัยอำนาจตามความในพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิการจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างและการบริ​ิหาร พั​ัสดุ​ุภาครั​ัฐ พ.ศ. 2560 ได้​้กำหนดเกี่​่�ยวกั​ับการที่​่�หน่​่วยงานของรั​ัฐส่​่งเอกสารซื้​้�อหรื​ือจ้​้างให้​้สำนั​ักงาน อั​ัยการสู​ูงสุ​ุดตรวจพิ​ิจารณา จำแนกได้​้เป็​็น 5 กรณี​ี ได้​้แก่​่ กรณี​ีตามข้​้อ 34 วรรคสอง (เอกสารซื้​้�อ หรื​ือจ้​้างด้​้วยวิ​ิธี​ีตลาดอิ​ิเล็​็กทรอนิ​ิกส์​์พร้​้อมประกาศเชิ​ิญชวน), ข้​้อ 43 วรรคสอง (เอกสารซื้​้�อหรื​ือ จ้​้างด้​้วยวิ​ิธี​ีประกวดราคาอิ​ิเล็​็กทรอนิ​ิกส์​์พร้​้อมประกาศเชิ​ิญชวน), ข้​้อ 61 วรรคสอง (เอกสารซื้​้�อ หรื​ือจ้​้างด้​้วยวิ​ิธีสี อบราคาพร้​้อมประกาศเชิ​ิญชวน), ข้​้อ 109 วรรคสอง (เอกสารจ้​้างที่​่�ปรึ​ึกษาด้​้วยวิ​ิธี​ี ประกาศเชิ​ิญชวนทั่​่�วไปพร้​้อมประกาศเชิ​ิญชวน), ข้​้อ 154 วรรคสอง (เอกสารงานจ้​้างออกแบบงาน ก่​่อสร้​้างโดยวิ​ิธี​ีประกวดแบบพร้​้อมประกาศเชิ​ิญชวน) โดยกำหนดว่​่า ถ้​้าจำเป็​็นต้​้องมี​ีข้​้อความหรื​ือ รายการแตกต่​่างไปจากแบบที่​่�คณะกรรมการนโยบายการจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างและการบริ​ิหารพั​ัสดุ​ุภาครั​ัฐ กำหนด และหั​ัวหน้​้าหน่​่วยงานของรั​ัฐเห็​็นว่​่าจะมี​ีปัญ ั หาในทางเสี​ียเปรี​ียบหรื​ือไม่​่รัดั กุ​ุมพอ ก็​็ให้​้ส่ง่ ร่​่าง เอกสารฯ ดั​ังกล่​่าวไปให้​้สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดตรวจพิ​ิจารณาก่​่อน 3.2 ข้​้อพิ​ิจารณา 3.2.1 ความหมายของถ้​้อยคำสำคั​ัญและหลั​ักการในบทบั​ัญญั​ัติ​ิ (1) คำว่​่า “การจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้าง” จากบทนิ​ิยามของคำดั​ังกล่​่าวในพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิการจั​ัดซื้​้�อ จั​ัดจ้​้างและการบริ​ิหารพั​ัสดุ​ุภาครั​ัฐ พ.ศ. 2560 มาตรา 4 หมายความว่​่า การดำเนิ​ินการเพื่​่�อให้​้ ได้​้มาซึ่​่�งพั​ัสดุ​ุโดยการซื้​้�อ จ้​้าง เช่​่า แลกเปลี่​่�ยน หรื​ือโดยนิ​ิติ​ิกรรมอื่​่�นตามที่​่�กำหนดในกฎกระทรวง มี​ีข้​้อพิ​ิจารณา ดั​ังนี้​้� - กรณี​ีที่​่�จะเป็​็นการจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้าง ต้​้องเป็​็นการที่​่�หน่​่วยงานของรั​ัฐดำเนิ​ินการเพื่​่�อให้​้ได้​้มา ซึ่​่�งพั​ัสดุ​ุโดยการซื้​้�อ จ้​้าง เช่​่า ฯลฯ หรื​ือกล่​่าวอี​ีกนั​ัยหนึ่​่�งว่​่าเป็​็นกรณี​ีที่​่�หน่​่วยงานของรั​ัฐเป็​็นผู้​้�ซื้​้�อ 52

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

ผู้​้�ว่​่าจ้​้างหรื​ือผู้​้�เช่​่า ฯลฯ แต่​่ถ้​้าหน่​่วยงานของรั​ัฐเป็​็นผู้​้�ขาย ผู้​้�รั​ับจ้​้างหรื​ือผู้​้�ให้​้เช่​่า ฯลฯ และคู่​่�สั​ัญญา อี​ีกฝ่​่ายหนึ่​่�งซึ่​่�งเป็​็นผู้​้�ซื้​้�อ ผู้​้�ว่​่าจ้​้างหรื​ือผู้​้�เช่​่า ฯลฯ ไม่​่ใช่​่หน่​่วยงานของรั​ัฐแต่​่เป็​็นเอกชน ก็​็จะไม่​่ใช่​่กรณี​ี ของการจั​ัดซื้​้�อจ้​้างตามพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิดั​ังกล่​่าว เช่​่น เอกชน ผู้​้�เช่​่า ทำสั​ัญญาเช่​่าที่​่�ดิ​ินของการรถไฟ แห่​่งประเทศไทย (ซึ่​่�งเป็​็นหน่​่วยงานของรั​ัฐ) ผู้​้�ให้​้เช่​่า เป็​็นต้​้น - กรณี​ีคู่​่�สั​ัญญาทั้​้�งสองฝ่​่ายคื​ือฝ่​่ายผู้​้�ซื้​้�อ ผู้​้�ว่​่าจ้​้างหรื​ือผู้​้�เช่​่า ฯลฯ กั​ับฝ่​่ายผู้​้�ขาย ผู้​้�รั​ับจ้​้างหรื​ือ ผู้​้�ให้​้เช่​่า ฯลฯ ต่​่างก็​็เป็​็นหน่​่วยงานของรั​ัฐ ถื​ือเป็​็นกรณี​ีของการจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างตามพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิ ดั​ังกล่​่าวในด้​้านของฝ่​่ายผู้​้�ซื้​้�อ ผู้​้�ว่​่าจ้​้างหรื​ือผู้​้�เช่​่า ฯลฯ เพราะเป็​็นฝ่​่ายที่​่�ดำเนิ​ินการใช้​้เงิ​ินงบประมาณ เพื่​่�อให้​้หน่​่วยงานของตนได้​้มาซึ่​่�งพั​ัสดุ​ุโดยการซื้​้�อ จ้​้าง เช่​่า ฯลฯ นั้​้�น เช่​่น สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุด (ซึ่ง่� เป็​็นหน่​่วยงานของรั​ัฐ) ผู้​้�เช่​่า ทำสั​ัญญาเช่​่าที่​่�ดิ​ินของการรถไฟแห่​่งประเทศไทย (ซึ่ง่� เป็​็นหน่​่วยงาน ของรั​ัฐ) ผู้​้�ให้​้เช่​่า ถื​ือเป็​็นการจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างในด้​้านของสำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุด ผู้​้�เช่​่า เป็​็นต้​้น - กรณี​ีการเช่​่าซื้​้�อ ที่​่�หน่​่วยงานของรั​ัฐเป็​็นผู้​้�เช่​่าซื้​้�อ ถื​ือเป็​็นกรณี​ีของการจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างตาม พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิดั​ังกล่​่าวด้​้วย เนื่​่�องจากการเช่​่าซื้​้�อถื​ือเป็​็นสั​ัญญาเช่​่าประเภทหนึ่​่�งโดยมี​ีคำมั่​่�นของ ผู้​้�ให้​้เช่​่าทรั​ัพย์​์สิ​ินนั้​้�นว่​่าจะขายทรั​ัพย์​์สิ​ินนั้​้�นหรื​ือให้​้ทรั​ัพย์​์สิ​ินนั้​้�นตกเป็​็นสิ​ิทธิ​ิแก่​่ผู้​้�เช่​่าโดยเงื่​่�อนไข ว่​่าผู้​้�เช่​่าได้​้ใช้​้เงิ​ินตามจำนวนคราวที่​่�กำหนด (ประมวลกฎหมายแพ่​่งและพาณิ​ิชย์​์ มาตรา 572 บั​ัญญั​ัติ​ิว่​่า “อั​ันว่​่าเช่​่าซื้​้�อนั้​้�น คื​ือสั​ัญญาซึ่​่�งเจ้​้าของเอาทรั​ัพย์​์สิ​ินออกให้​้เช่​่าและให้​้คำมั่​่�นว่​่าจะขาย ทรั​ัพย์​์สิ​ินนั้​้�นหรื​ือว่​่าจะให้​้ทรั​ัพย์​์สิ​ินนั้​้�นตกเป็​็นเป็​็นสิ​ิทธิ​ิแก่​่ผู้�้เช่​่าโดยมี​ีเงื่​่�อนไขที่​่�ผู้​้�เช่​่าได้​้ใช้​้เงิ​ินเป็​็น จำนวนเท่​่านั้​้�นเท่​่านี้​้�คราว”) จึ​ึงอยู่​่�ในบั​ังคั​ับของระเบี​ียบกระทรวงการคลั​ังว่​่าด้​้วยการจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้าง และการบริ​ิหารพั​ัสดุ​ุภาครั​ัฐ พ.ศ. 2560 ข้​้อ 92 ซึ่ง่� กำหนดเกี่​่�ยวกั​ับการเช่​่า และหากเป็​็นกรณี​ีเช่​่าซื้​้�อ สั​ังหาริ​ิมทรั​ัพย์​์ ก็​็จะต้​้องนำข้​้อกำหนดเกี่​่�ยวกั​ับการซื้​้�อมาใช้​้โดยอนุ​ุโลม17 (2) คำว่​่า “หน่​่วยงานของรั​ัฐ” จากบทนิ​ิยามของคำดั​ังกล่​่าวในพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิการจั​ัดซื้​้�อ จั​ัดจ้​้างและการบริ​ิหารพั​ัสดุ​ุภาครั​ัฐ พ.ศ. 2560 มาตรา 4 หมายความว่​่า ราชการส่​่วนกลาง ราชการ ส่​่วนภู​ูมิภิ าค ราชการส่​่วนท้​้องถิ่​่�น รั​ัฐวิ​ิสาหกิ​ิจตามกฎหมายว่​่าด้​้วยวิ​ิธีกี ารงบประมาณ องค์​์การมหาชน องค์​์กรอิ​ิสระ องค์​์กรตามรั​ัฐธรรมนู​ูญ หน่​่วยธุ​ุรการของศาล มหาวิ​ิทยาลั​ัยในกำกั​ับของรั​ัฐ หน่​่วยงาน สั​ังกั​ัดรั​ัฐสภาหรื​ือในกำกั​ับของรั​ัฐสภา หน่​่วยงานอิ​ิสระของรั​ัฐและหน่​่วยงานอื่​่�นตามที่​่�กำหนดใน กฎกระทรวง เห็​็นได้​้ว่า่ ตามบทนิ​ิยามดั​ังกล่​่าวมี​ีถ้อ้ ยคำทั้​้�งส่​่วนที่​่�เหมื​ือนและแตกต่​่างกั​ับ “หน่​่วยงาน ของรั​ัฐ” ตามพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิองค์​์กรอั​ัยการและพนั​ักงานอั​ัยการ พ.ศ. 2553 มาตรา 4 กล่​่าวคื​ือ ส่​่วนที่​่�ใช้​้ถ้​้อยคำเหมื​ือนกั​ัน ได้​้แก่​่ ราชการส่​่วนกลาง ราชการส่​่วนภู​ูมิ​ิภาค ราชการส่​่วนท้​้องถิ่​่�น หนั​ั งสื​ื อคณะกรรมการวิ​ิ นิ​ิจฉั​ั ย ปั​ั ญหาการจั​ั ด ซื้​้�อจั​ั ด จ้​้ า งและการบริ​ิ หารพั​ั ส ดุ​ุ ภาครั​ั ฐ ด่​่ ว นที่​่�สุ​ุ ด ที่​่� กค (กวจ) 0405.2/012971 ลงวั​ันที่​่� 28 มี​ีนาคม 2561 เรื่​่�องข้​้อหารื​ือการจั​ัดทำสั​ัญญาเช่​่า 17

53

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

องค์​์การมหาชน องค์​์กรตามรั​ัฐธรรมนู​ูญ ซึ่​่�งอาจเที​ียบเคี​ียงความหมายตามที่​่�กล่​่าวถึ​ึงข้​้างต้​้นแล้​้วได้​้ และส่​่วนที่​่�ใช้​้ถ้​้อยคำแตกต่​่างกั​ัน ได้​้แก่​่ รั​ัฐวิ​ิสาหกิ​ิจตามกฎหมายว่​่าด้​้วยวิ​ิธี​ีการงบประมาณ องค์​์กร อิ​ิสระ หน่​่วยธุ​ุรการของศาล มหาวิ​ิทยาลั​ัยในกำกั​ับของรั​ัฐ หน่​่วยงานสั​ังกั​ัดรั​ัฐสภาหรื​ือในกำกั​ับของ รั​ัฐสภา หน่​่วยงานอิ​ิสระของรั​ัฐและหน่​่วยงานอื่​่�นตามที่​่�กำหนดในกฎกระทรวง อาจมี​ีข้​้อพิ​ิจารณา ดั​ังนี้​้� - “รั​ัฐวิ​ิสาหกิ​ิจตามกฎหมายว่​่าด้​้วยวิ​ิธี​ีการงบประมาณ” การที่​่�ระบุ​ุว่​่า “ตามกฎหมาย ว่​่าด้​้วยวิ​ิธี​ีการงบประมาณ” ทำให้​้เกิ​ิดความชั​ัดเจนมากขึ้​้�น เพราะกฎหมายที่​่�กำหนดบทนิ​ิยามของ คำว่​่า “รั​ัฐวิ​ิสาหกิ​ิจ” มี​ีอยู่​่�หลายฉบั​ับซึ่​่�งมี​ีรายละเอี​ียดที่​่�แตกต่​่างกั​ันตามวั​ัตถุ​ุประสงค์​์ของกฎหมาย ฉบั​ับนั้​้�นๆ และโดยที่​่�การจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างตามพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิการจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างและการบริ​ิหารพั​ัสดุ​ุ ภาครั​ัฐ พ.ศ. 2560 โดยทั่​่�วไปย่​่อมจะเกี่​่�ยวพั​ันกั​ับงบประมาณ จึ​ึงเป็​็นการระบุ​ุที่​่�สอดคล้​้องวั​ัตถุ​ุประสงค์​์ ของกฎหมาย18 ส่​่วนในกรณี​ีของพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิองค์​์กรอั​ัยการและพนั​ักงานอั​ัยการ พ.ศ. 2553 แม้​้ใช้​้คำว่​่า “รั​ัฐวิ​ิสาหกิ​ิจ” โดยไม่​่ได้​้ระบุ​ุว่า่ ตามกฎหมายใด แต่​่ในทางปฏิ​ิบัติั ใิ นกรณี​ีทั่​่�วไปก็​็มักั จะถื​ือ ตามกฎหมายว่​่าด้​้วยวิ​ิธี​ีการงบประมาณดั​ังกล่​่าวแล้​้วข้​้างต้​้น ดั​ังนั้​้�น ผลหรื​ือความหมายของถ้​้อยคำ ดั​ังกล่​่าวตามกฎหมายทั้​้�งสองฉบั​ับในทางปฏิ​ิบั​ัติ​ิในกรณี​ีทั่​่�วไปจึ​ึงอาจไม่​่แตกต่​่างกั​ัน - ส่​่วน “องค์​์กรอิ​ิสระ หน่​่วยธุ​ุรการของศาล มหาวิ​ิทยาลั​ัยในกำกั​ับของรั​ัฐ หน่​่วยงานสั​ังกั​ัด รั​ัฐสภาหรื​ือในกำกั​ับของรั​ัฐสภา หน่​่วยงานอิ​ิสระของรั​ัฐ” ก็​็อาจรวมอยู่​่�ใน “องค์​์กรตามรั​ัฐธรรมนู​ูญ หน่​่วยงานอื่​่�นของรั​ัฐ หรื​ือหน่​่วยงานอื่​่�นใดที่​่�ดำเนิ​ินกิ​ิจการของรั​ัฐ” ตามบทนิ​ิยามส่​่วนหนึ่​่�งของ “หน่​่วยงานของรั​ัฐ” ตามพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิองค์​์กรอั​ัยการและพนั​ักงานอั​ัยการ พ.ศ. 2553 มาตรา 4 ได้​้ (แม้​้อาจมี​ีส่​่วนเหลื่​่�อมกั​ันอยู่​่�ในรายละเอี​ียด) นอกจากนี้​้� ยั​ังมี​ีส่​่วนที่​่�อาจจะต่​่างกั​ันอยู่​่�ในระหว่​่าง กฎหมายทั้​้�งสองฉบั​ับก็​็คือื คำว่​่า “หน่​่วยงานอื่​่�นตามที่​่�กำหนดในกฎกระทรวง” ตามพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิ จากการที่​่�คำว่​่า “รั​ัฐวิ​ิสาหกิ​ิจ” ปรากฏอยู่​่�ในกฎหมายหลายฉบั​ับ และแต่​่ละฉบั​ับก็​็กำหนดบทนิ​ิยามของคำว่​่า “รั​ัฐวิ​ิสาหกิ​ิจ” ต่​่างๆ กั​ันในรายละเอี​ียด การพิ​ิจารณาว่​่าหน่​่วยงานใดเป็​็น “รั​ัฐวิ​ิสาหกิ​ิจ” หรื​ือไม่​่ จึ​ึงต้​้องพิ​ิจารณาตามแต่​่กรณี​ีว่​่า ประสงค์​์จะพิ​ิจารณาถึ​ึงการเป็​็น “รั​ัฐวิ​ิสาหกิ​ิจ” ตามกฎหมายฉบั​ับใด เช่​่น กรณี​ีของธนาคารกรุ​ุงไทย จำกั​ัด (มหาชน) คณะกรรมการ กฤษฎี​ีกา (คณะพิ​ิเศษ) ได้​้วิ​ินิ​ิจฉั​ัยในเรื่​่�องเสร็​็จที่​่� 1397/2563 ว่​่า กองทุ​ุนเพื่​่�อการฟื้​้�นฟู​ูฯ ไม่​่เป็​็นองค์​์การของรั​ัฐบาลตามกฎหมายว่​่า ด้​้วยการจั​ัดตั้​้�งองค์​์การรั​ัฐบาล ไม่​่เป็​็นกิ​ิจการของรั​ัฐที่​่�มี​ีกฎหมายจั​ัดตั้​้�งขึ้​้�นและไม่​่เป็​็นหน่​่วยงานธุ​ุรกิ​ิจที่​่�รั​ัฐบาลเป็​็นเจ้​้าของ กองทุ​ุน เพื่​่�อการฟื้​้�นฟู​ูฯ จึ​ึงไม่​่เป็​็นรั​ัฐวิ​ิสาหกิ​ิจตามบทนิ​ิยามของคำว่​่า “รั​ัฐวิ​ิสาหกิ​ิจ” (และไม่​่เป็​็นส่​่วนราชการ) ตามมาตรา 4 แห่​่งพระราช บั​ัญญั​ัติ​ิวิ​ิธี​ีการงบประมาณ พ.ศ. 2561 ส่​่งผลให้​้ธนาคารกรุ​ุงไทย จำกั​ัด (มหาชน) ซึ่​่�งมี​ีกองทุ​ุนฟื้​้�นฟู​ูฯ ถื​ือหุ้​้�นเกิ​ินกว่​่าร้​้อยละ 50 ไม่​่ เข้​้าลั​ักษณะเป็​็นบริ​ิษั​ัทจำกั​ัดหรื​ือบริ​ิษั​ัทมหาชนจำกั​ัดที่​่�เป็​็นรั​ัฐวิ​ิสาหกิ​ิจตามบทนิ​ิยามของคำว่​่า “รั​ัฐวิ​ิสาหกิ​ิจ” ตามมาตรา 4 แห่​่ง พระราชบั​ัญญั​ัติวิ​ิ ธีิ กี ารงบประมาณ พ.ศ. 2561 แต่​่ตามหนั​ังสื​ือสำนั​ักงานบริ​ิหารหนี้​้�สาธารณะ ที่​่� กค 0900/230 ลงวั​ันที่​่� 19 มกราคม 2564 แจ้​้งผลการพิ​ิจารณาว่​่าธนาคารกรุ​ุงไทย จำกั​ัด (มหาชน) มี​ีสถานะเป็​็น “รั​ัฐวิ​ิสาหกิ​ิจ” ตามนั​ัยพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิการบริ​ิหารหนี้​้� สาธารณะ พ.ศ. 2548 มาตรา 4 เป็​็นต้​้น 18

54

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

การจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างและการบริ​ิหารพั​ัสดุ​ุภาครั​ัฐ พ.ศ. 2560 และคำว่​่า “นิ​ิติบุิ คุ คลซึ่ง่� มิ​ิใช่​่หน่​่วยงานของ รั​ัฐแต่​่ได้​้มี​ีพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิหรื​ือพระราชกฤษฎี​ีกาจั​ัดตั้​้�งขึ้​้�น” ตามพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิองค์​์กรอั​ัยการและ พนั​ักงานอั​ัยการ พ.ศ. 2553 ซึ่​่�งก็​็ถื​ือว่​่าเป็​็นส่​่วนที่​่�แตกต่​่างกั​ันในรายละเอี​ียด (3) ตามพระราชบั​ัญญั​ัติกิ ารจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างและการบริ​ิหารพั​ัสดุ​ุภาครั​ัฐ พ.ศ. 2560 มาตรา 93 และมาตรา 97 กำหนดเกี่​่�ยวกั​ับการที่​่�หน่​่วยงานของรั​ัฐส่​่งร่​่างสั​ัญญาให้​้สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุด พิ​ิจารณาให้​้ความเห็​็นชอบ จำแนกได้​้เป็​็น 4 กรณี​ี ดั​ังนี้​้� - กรณี​ีที่​่� 1 การทำสั​ัญญารายใดถ้​้าจำเป็​็นต้​้องมี​ีข้​้อความหรื​ือรายการแตกต่​่างไปจากแบบ สั​ัญญาที่​่�คณะกรรมการนโยบายการจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างและการบริ​ิหารพั​ัสดุ​ุภาครั​ัฐกำหนดโดยความ เห็​็นชอบของสำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุด ถ้​้าหน่​่วยงานของรั​ัฐเห็​็นว่​่าจะมี​ีปั​ัญหาในทางเสี​ียเปรี​ียบหรื​ือ ไม่​่รั​ัดกุ​ุมพอ ก็​็ให้​้ส่​่งร่​่างสั​ัญญานั้​้�นไปให้​้สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดพิ​ิจารณาให้​้ความเห็​็นชอบก่​่อน (มาตรา 93 วรรคสอง) - กรณี​ีที่​่� 2 ในกรณี​ีที่​่�ไม่​่อาจทำสั​ัญญาตามแบบสั​ัญญาที่​่�คณะกรรมการนโยบายการจั​ัดซื้​้�อ จั​ัดจ้​้างและการบริ​ิหารพั​ัสดุ​ุภาครั​ัฐกำหนดโดยความเห็​็นชอบของสำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดได้​้ และ จำเป็​็นต้​้องร่​่างสั​ัญญาขึ้​้�นใหม่​่ ให้​้ส่​่งร่​่างสั​ัญญานั้​้�นไปให้​้สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดพิ​ิจารณาให้​้ความ เห็​็นชอบก่​่อน เว้​้นแต่​่การทำสั​ัญญาตามแบบที่​่�สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดได้​้เคยให้​้ความเห็​็นชอบมาแล้​้ว ก็​็ให้​้กระทำได้​้ (มาตรา 93 วรรคสาม) - กรณี​ีที่​่� 3 ในกรณี​ีที่​่�หน่​่วยงานของรั​ัฐไม่​่ได้​้ทำสั​ัญญาตามแบบสั​ัญญาฯ หรื​ือไม่​่ได้​้ส่​่งร่​่าง สั​ัญญาให้​้สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดพิ​ิจารณาให้​้ความเห็​็นชอบก่​่อน ให้​้หน่​่วยงานของรั​ัฐส่​่งสั​ัญญานั้​้�นให้​้ สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดพิ​ิจารณาให้​้ความเห็​็นชอบในภายหลั​ังได้​้ เมื่​่�อสำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดพิ​ิจารณา ให้​้ความเห็​็นชอบแล้​้ว หรื​ือเมื่​่�อสำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดพิ​ิจารณาเห็​็นชอบแต่​่ให้​้แก้​้ไขสั​ัญญา ถ้​้า หน่​่วยงานของรั​ัฐแก้​้ไขสั​ัญญานั้​้�นให้​้เป็​็นไปตามความเห็​็นของสำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดแล้​้ว ให้​้ถื​ือว่​่า สั​ัญญานั้​้�นมี​ีผลสมบู​ูรณ์​์ (มาตรา 93 วรรคห้​้า) - กรณี​ีที่​่� 4 ในกรณี​ีการแก้​้ไขสั​ัญญาที่​่�หน่​่วยงานของรั​ัฐเห็​็นว่​่าจะมี​ีปัญ ั หาในทางเสี​ียประโยชน์​์ หรื​ือไม่​่รัดั กุ​ุมพอก็​็ให้​้ส่ง่ ร่​่างสั​ัญญาที่​่�แก้​้ไขนั้​้�นไปให้​้สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดพิ​ิจารณาให้​้ความเห็​็นชอบ ก่​่อน (มาตรา 97 วรรคสอง) ซึ่​่�งมี​ีข้​้อสั​ังเกตว่​่า ทั้​้�ง 4 กรณี​ีดั​ังกล่​่าว ไม่​่ใช่​่บทบั​ังคั​ับเด็​็ดขาดให้​้หน่​่วยงานของรั​ัฐจะต้​้องส่​่ง ร่​่างสั​ัญญาหรื​ือสั​ัญญาไปให้​้สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดพิ​ิจารณาให้​้ความเห็​็นชอบ โดยกรณี​ีที่​่� 1 และ 4 เป็​็นกรณี​ีที่​่�หน่​่วยงานของรั​ัฐเห็​็นว่​่าจะมี​ีปั​ัญหาในทางเสี​ียเปรี​ียบ (เสี​ียประโยชน์​์) หรื​ือไม่​่รั​ัดกุ​ุมพอ 55

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

จึ​ึงจะส่​่งร่​่างสั​ัญญาให้​้สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดพิ​ิจารณาให้​้ความเห็​็นชอบ ส่​่วนกรณี​ีที่​่� 2 ก็​็ได้​้กำหนด ข้​้อยกเว้​้นว่​่า เว้​้นแต่​่การทำสั​ัญญาตามแบบที่​่�สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดได้​้เคยให้​้ความเห็​็นชอบมาแล้​้ว ก็​็ให้​้กระทำได้​้ และสำหรั​ับกรณี​ีที่​่� 3 ก็​็ไม่​่ใช่​่บทบั​ังคั​ับว่​่าหน่​่วยงานของรั​ัฐจะต้​้องส่​่งสั​ัญญาที่​่�ลงนาม แล้​้วไปให้​้สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดพิ​ิจารณาให้​้ความเห็​็นชอบ หากแต่​่บทบั​ัญญั​ัติ​ิที่​่�อาจมี​ีส่​่วนส่​่งผลให้​้ เกิ​ิดสภาพบั​ังคั​ับอยู่​่�ตรงที่​่�ในมาตรา 93 วรรคหก ซึ่​่�งบั​ัญญั​ัติ​ิว่​่า “ในกรณี​ีที่​่�หน่​่วยงานของรั​ัฐไม่​่ได้​้ทำ สั​ัญญาตามแบบสั​ัญญาตามวรรคหนึ่​่�ง หน่​่วยงานของรั​ัฐไม่​่แก้​้ไขสั​ัญญาตามความเห็​็นของสำนั​ักงาน อั​ัยการสู​ูงสุ​ุด หรื​ือคู่​่�สั​ัญญาไม่​่ตกลงหรื​ือยิ​ินยอมให้​้แก้​้ไขสั​ัญญาตามความเห็​็นของสำนั​ักงานอั​ัยการ สู​ูงสุ​ุด หากข้​้อสั​ัญญาที่​่�แตกต่​่างจากแบบสั​ัญญาหรื​ือข้​้อสั​ัญญาที่​่�ไม่​่แก้​้ไขตามความเห็​็นของสำนั​ักงาน อั​ัยการสู​ูงสุ​ุดเป็​็นส่ว่ นที่​่�เป็​็นสาระสำคั​ัญหรื​ือเป็​็นกรณี​ีผิดิ พลาดอย่​่างร้​้ายแรงตามมาตรา 104 ให้​้ถือื ว่​่า สั​ัญญานั้​้�นเป็​็นโมฆะ” (4) ตามที่​่�พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิการจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างและการบริ​ิหารพั​ัสดุ​ุภาครั​ัฐ พ.ศ. 2560 มาตรา 96 บั​ัญญั​ัติ​ิถึ​ึงกรณี​ีที่​่�หน่​่วยงานของรั​ัฐอาจจั​ัดทำข้​้อตกลงเป็​็นหนั​ังสื​ือโดยไม่​่ทำตามแบบสั​ัญญาตาม มาตรา 93 ก็​็ได้​้ นั้​้�น19 เป็​็นเพี​ียงการกำหนดว่​่าหน่​่วยงานของรั​ัฐอาจจั​ัดทำข้​้อตกลงเป็​็นหนั​ังสื​ือโดย ไม่​่ทำตามแบบสั​ัญญาหากเข้​้ากรณี​ีตามที่​่�บั​ัญญั​ัติ​ิไว้​้ในมาตราดั​ังกล่​่าว แต่​่ก็​็มิ​ิได้​้ห้​้ามหน่​่วยงานของ รั​ัฐทำตามแบบสั​ัญญา และมิ​ิได้​้ห้​้ามหน่​่วยงานของรั​ัฐนั้​้�นจั​ัดทำเป็​็นร่​่างสั​ัญญาและส่​่งร่​่างสั​ัญญาให้​้ สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดพิ​ิจารณาให้​้ความเห็​็นชอบตามมาตรา 93 แต่​่อย่​่างใด ดั​ังนั้​้�น แม้​้เข้​้ากรณี​ี ตามที่​่�บั​ัญญั​ัติ​ิไว้​้ในมาตรา 96 แต่​่หน่​่วยงานของรั​ัฐเลื​ือกที่​่�จะจั​ัดทำเป็​็นร่​่างสั​ัญญาและส่​่งร่​่างสั​ัญญา ให้​้สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดพิ​ิจารณาให้​้ความเห็​็นชอบตามมาตรา 93 สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดก็​็จะ พิ​ิจารณาดำเนิ​ินการตามมาตรา 93 เช่​่น เทศบาลฯ ผู้​้�เช่​่า ตกลงเช่​่าที่​่�ดิ​ินของเอกชน ผู้​้�ให้​้เช่​่า โดย ผู้​้�เช่​่าไม่​่ต้อ้ งเสี​ียเงิ​ินอื่​่�นใดให้​้แก่​่ผู้​้�ให้​้เช่​่านอกจากค่​่าเช่​่า เทศบาลฯ ย่​่อมจั​ัดทำข้​้อตกลงเป็​็นหนั​ังสื​ือกั​ับ มาตรา 96 พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิการจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างและการบริ​ิหารพั​ัสดุ​ุภาครั​ัฐ พ.ศ. 2560 บั​ัญญั​ัติ​ิว่​่า “หน่​่วยงานของรั​ัฐ อาจจั​ัดทำข้​้อตกลงเป็​็นหนั​ังสื​ือโดยไม่​่ทำตามแบบสั​ัญญาตามมาตรา 93 ก็​็ได้​้ เฉพาะในกรณี​ี ดั​ังต่​่อไปนี้​้� (1) การจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างโดยวิ​ิธี​ีคั​ัดเลื​ือกตามมาตรา 56 (1) (ค) หรื​ือการจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างโดยวิ​ิธี​ีเฉพาะเจาะจงตามมาตรา 56 (2) (ข) (ง) หรื​ือ (ฉ) หรื​ือการจ้​้างที่​่�ปรึ​ึกษาโดยวิ​ิธี​ีเฉพาะเจาะจงตามมาตรา 70 (3) (ข) (2) การจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างจากหน่​่วยงานของรั​ัฐ (3) กรณี​ีที่​่คู่​่�สั � ญ ั ญาสามารถส่​่งมอบพั​ัสดุไุ ด้​้ครบถ้​้วนภายในห้​้าวั​ันทำการนั​ับตั้​้ง� แต่​่วันถั ั ดั จากวั​ันทำข้​้อตกลงเป็​็นหนั​ังสื​ือ (4) การเช่​่าซึ่​่�งผู้​้�เช่​่าไม่​่ต้​้องเสี​ียเงิ​ินอื่​่�นใดนอกจากค่​่าเช่​่า (5) กรณี​ีอื่​่�นตามที่​่�คณะกรรมการนโยบายประกาศกำหนดในราชกิ​ิจจานุ​ุเบกษา ในกรณี​ีที่​่�การจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างมี​ีวงเงิ​ินเล็​็กน้​้อยตามที่​่�กำหนดในกฎกระทรวง จะไม่​่ทำข้​้อตกลงเป็​็นหนั​ังสื​ือไว้​้ต่​่อกั​ันก็​็ได้​้ แต่​่ต้​้องมี​ีหลั​ักฐานในการจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างนั้​้�น ในการออกกฎกระทรวงตามวรรคสองจะกำหนดวงเงิ​ินเล็​็กน้​้อยให้​้แตกต่​่างกั​ันตามขนาดหรื​ือประเภทของหน่​่วยงาน ของรั​ัฐก็​็ได้​้” 19

56

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

ผู้​้�ให้​้เช่​่าได้​้โดยไม่​่ต้อ้ งทำตามแบบสั​ัญญาฯ ตามมาตรา 93 เนื่​่�องจากเข้​้ากรณี​ีที่​่�บัญ ั ญั​ัติไิ ว้​้ในมาตรา 96 (4) แต่​่หากเทศบาลฯ ส่​่งร่​่างสั​ัญญาเช่​่าที่​่�ดิ​ินดั​ังกล่​่าวให้​้สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดพิ​ิจารณาให้​้ความ เห็​็นชอบตามมาตรา 93 ก็​็สามารถทำได้​้ ซึ่​่�งสำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดก็​็มี​ีอำนาจหน้​้าที่​่�ตรวจพิ​ิจารณา ร่​่างสั​ัญญาเช่​่าที่​่�ดิ​ินดั​ังกล่​่าวให้​้แก่​่เทศบาลฯ เป็​็นต้​้น 3.2.2 ข้​้อเปรี​ียบเที​ียบโดยสั​ังเขประหว่​่างพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิการจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างและการ บริ​ิหารพั​ัสดุ​ุภาครั​ัฐ พ.ศ. 2560 และระเบี​ียบกระทรวงการคลั​ัง ว่​่าด้​้วยการจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างและ การบริ​ิหารพั​ัสดุ​ุภาครั​ัฐ พ.ศ. 2560 ในประเด็​็นที่​่�เกี่​่�ยวข้​้องกั​ับการตรวจพิ​ิจารณาของสำนั​ักงาน อั​ัยการสู​ูงสุ​ุด (1) การตรวจพิ​ิจารณาของสำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดตามพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิการจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้าง และการบริ​ิหารพั​ัสดุ​ุภาครั​ัฐ พ.ศ. 2560 มาตรา 93 และมาตรา 97 ใช้​้คำว่​่า “พิ​ิจารณาให้​้ ความเห็​็นชอบ” ร่​่างสั​ัญญา, สั​ัญญาที่​่�ลงนามแล้​้ว หรื​ือร่​่างสั​ัญญาแก้​้ไขเพิ่​่�มเติ​ิมสั​ัญญา แล้​้วแต่​่กรณี​ี ส่​่วนการตรวจพิ​ิจารณาของสำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดตามระเบี​ียบกระทรวงการคลั​ัง ว่​่าด้​้วยการจั​ัดซื้​้�อ จั​ัดจ้​้างและการบริ​ิหารพั​ัสดุ​ุภาครั​ัฐ พ.ศ. 2560 ข้​้อ 34 วรรคสอง, ข้​้อ 43 วรรคสอง, ข้​้อ 61 วรรคสอง, ข้​้อ 109 วรรคสอง, ข้​้อ 154 วรรคสอง ใช้​้คำว่​่า “ตรวจพิ​ิจารณา” ร่​่างเอกสารซื้​้�อหรื​ือจ้​้างฯ และ ประกาศเชิ​ิญชวน (2) ตามพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิการจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างและการบริ​ิหารพั​ัสดุ​ุภาครั​ัฐ พ.ศ. 2560 มาตรา 93 วรรคหก บั​ัญญั​ัติ​ิถึ​ึงผลกระทบต่​่อความสมบู​ูรณ์​์ของสั​ัญญาที่​่�อาจเกิ​ิดขึ้​้�นในกรณี​ีที่​่�ไม่​่ส่​่งร่​่าง สั​ัญญาให้​้สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดพิ​ิจารณาให้​้ความเห็​็นชอบหรื​ือไม่​่ได้​้แก้​้ไขให้​้เป็​็นไปตามความ เห็​็นของสำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุด ฯลฯ ดั​ังกล่​่าวแล้​้วข้​้างต้​้น แต่​่กรณี​ีของร่​่างเอกสารซื้​้�อหรื​ือจ้​้างฯ และประกาศเชิ​ิญชวนตามระเบี​ียบกระทรวงการคลั​ัง ว่​่าด้​้วยการจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างและการบริ​ิหารพั​ัสดุ​ุ ภาครั​ัฐ พ.ศ. 2560 นั้​้�น แม้​้ไม่​่ได้​้ผ่​่านการตรวจพิ​ิจารณาของสำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุด หรื​ือไม่​่ได้​้แก้​้ไข ให้​้เป็​็นไปตามความเห็​็นของสำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดก็​็ไม่​่ได้​้มีบี ทบั​ัญญั​ัติใิ ดในพระราชบั​ัญญั​ัติดัิ งั กล่​่าวที่​่� กำหนดให้​้มีผี ลกระทบต่​่อความสมบู​ูรณ์​์ของร่​่างเอกสารซื้​้�อหรื​ือจ้​้างฯ และประกาศเชิ​ิญชวนดั​ังกล่​่าว แต่​่ในกรณี​ีดังั กล่​่าวนั้​้�นหากมี​ีปัญ ั หาความไม่​่รัดั กุ​ุมเกิ​ิดขึ้​้�นก็​็จะเป็​็นความรั​ับผิ​ิดชอบของหน่​่วยงานนั้​้�นๆ 3.2.3 ระเบี​ียบอื่​่�นๆ ที่​่�เกี่​่�ยวข้​้องกั​ับการส่​่งร่​่างสั​ัญญาการจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างให้​้สำนั​ักงาน อั​ัยการสู​ูงสุ​ุดตรวจพิ​ิจารณา จำแนกได้​้เป็​็น 2 กรณี​ี กล่​่าวคื​ือ (1) กรณี​ีตามที่​่�พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิการจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างและการบริ​ิหารพั​ัสดุ​ุภาครั​ัฐ พ.ศ. 2560

57

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

มาตรา 720 บั​ัญญั​ัติ​ิว่​่าพระราชบั​ัญญั​ัติ​ินี้​้�มิ​ิให้​้ใช้​้บั​ังคั​ับแก่​่กรณี​ีนั้​้�น จึ​ึงไม่​่อยู่​่�ในบั​ังคั​ับที่​่�จะต้​้องส่​่งร่​่าง สั​ัญญาให้​้สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดพิ​ิจารณาให้​้ความเห็​็นชอบตามมาตรา 93 หรื​ือมาตรา 97 อย่​่างไร ก็​็ดี​ี โดยที่​่�มาตรา 7 วรรคสี่​่� บั​ัญญั​ัติ​ิให้​้หน่​่วยงานของรั​ัฐในกรณี​ีดั​ังกล่​่าวต้​้องจั​ัดให้​้มี​ีกฎหรื​ือระเบี​ียบ เกี่​่�ยวกั​ับการจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างและการบริ​ิหารพั​ัสดุ​ุตามหลั​ักเกณฑ์​์และแนวทางของพระราชบั​ัญญั​ัติ​ินี้​้� จึ​ึ ง ต้​้ อ งพิ​ิ จ ารณาต่​่ อ ไปว่​่ า กฎหรื​ื อ ระเบี​ี ย บเกี่​่�ยวกั​ั บ การจั​ั ด ซื้​้�อจั​ั ด จ้​้ า งและการบริ​ิ ห ารพั​ั ส ดุ​ุ ข อง หน่​่วยงานของรั​ัฐดั​ังกล่​่าวกำหนดไว้​้อย่​่างไร ซึ่​่�งจำแนกได้​้เป็​็นหลายลั​ักษณะ อาทิ​ิ - กำหนดในลั​ักษณะที่​่�คล้​้ายกั​ันกั​ับบทบั​ัญญั​ัติ​ิในมาตรา 93 หรื​ือมาตรา 97 คื​ือมี​ีทั้​้�งการ ส่​่งร่​่างสั​ัญญาหรื​ือร่​่างสั​ัญญาแก้​้ไขเพิ่​่�มเติ​ิมสั​ัญญาให้​้สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดพิ​ิจารณาให้​้ความ เห็​็นชอบก่​่อน และการส่​่งสั​ัญญาที่​่�ลงนามแล้​้วให้​้สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดพิ​ิจารณาให้​้ความเห็​็นชอบใน ภายหลั​ัง เช่​่น ข้​้อบั​ังคั​ับบรรษั​ัทตลาดรองสิ​ินเชื่​่�อที่​่�อยู่​่�อาศั​ัยว่​่าด้​้วยการจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างและการบริ​ิหาร พั​ัสดุ​ุของบรรษั​ัท พ.ศ. 2561 ข้​้อ 62 วรรคสอง วรรคสาม วรรคห้​้า และข้​้อ 65 วรรคสาม เป็​็นต้​้น 20

มิ​ิให้​้ใช้​้บั​ังคั​ับแก่​่

มาตรา 7 พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิการจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างและการบริ​ิหารพั​ัสดุ​ุภาครั​ัฐ พ.ศ. 2560 บั​ัญญั​ัติ​ิว่​่า “พระราชบั​ัญญั​ัติ​ินี้​้�

(1) การจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างของรั​ัฐวิ​ิสาหกิ​ิจที่​่�เกี่​่�ยวกั​ับการพาณิ​ิชย์​์โดยตรง (2) การจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างยุ​ุทโธปกรณ์​์และการบริ​ิการที่​่�เกี่​่�ยวกั​ับความมั่​่�นคงของชาติ​ิโดยวิ​ิธี​ีรั​ัฐบาลต่​่อรั​ัฐบาลหรื​ือโดยการ จั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างจากต่​่างประเทศที่​่�กฎหมายของประเทศนั้​้�นกำหนดไว้​้เป็​็นอย่​่างอื่​่�น (3) การจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างเพื่​่�อการวิ​ิจั​ัยและพั​ัฒนา เพื่​่�อการให้​้บริ​ิการทางวิ​ิชาการของสถาบั​ันอุ​ุดมศึ​ึกษาหรื​ือการจ้​้างที่​่� ปรึ​ึกษา ทั้​้�งนี้​้� ที่​่�ไม่​่สามารถดำเนิ​ินการตามพระราชบั​ัญญั​ัติ​ินี้​้�ได้​้ (4) การจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างโดยใช้​้เงิ​ินกู้​้�หรื​ือเงิ​ินช่​่วยเหลื​ือจากรั​ัฐบาลต่​่างประเทศ องค์​์การระหว่​่างประเทศ สถาบั​ันการ เงิ​ินระหว่​่างประเทศ องค์​์การต่​่างประเทศทั้​้�งในระดั​ับรั​ัฐบาลและที่​่�มิ​ิใช่​่ระดั​ับรั​ัฐบาล มู​ูลนิ​ิธิ​ิหรื​ือเอกชนต่​่างประเทศ ที่​่�สั​ัญญาหรื​ือ ข้​้อกำหนดในการให้​้เงิ​ินกู้​้�หรื​ือเงิ​ินช่​่วยเหลื​ือกำหนดไว้​้เป็​็นอย่​่างอื่​่�น (5) การจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างโดยใช้​้เงิ​ินกู้​้�หรื​ือเงิ​ินช่​่วยเหลื​ือจากรั​ัฐบาลต่​่างประเทศ องค์​์การระหว่​่างประเทศ สถาบั​ันการ เงิ​ินระหว่​่างประเทศ องค์​์การต่​่างประเทศทั้​้�งในระดั​ับรั​ัฐบาลและที่​่�มิ​ิใช่​่ระดั​ับรั​ัฐบาล มู​ูลนิ​ิธิ​ิหรื​ือเอกชนต่​่างประเทศ ที่​่�สั​ัญญาหรื​ือ ข้​้อกำหนดในการให้​้เงิ​ินกู้ห้� รื​ือเงิ​ินช่ว่ ยเหลื​ือกำหนดไว้​้เป็​็นอย่​่างอื่​่น� โดยใช้​้เงิ​ินกู้ห้� รื​ือเงิ​ินช่ว่ ยเหลื​ือนั้​้�นร่ว่ มกั​ับเงิ​ินงบประมาณ ซึ่ง่� จำนวน เงิ​ินกู้​้�หรื​ือเงิ​ินช่​่วยเหลื​ือที่​่�ใช้​้นั้​้�นเป็​็นไปตามหลั​ักเกณฑ์​์ที่​่�คณะกรรมการนโยบายประกาศกำหนดในราชกิ​ิจจานุ​ุเบกษา (6) การจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างของสถาบั​ันอุ​ุดมศึ​ึกษาหรื​ือสถานพยาบาลที่​่�เป็​็นหน่​่วยงานของรั​ัฐโดยใช้​้เงิ​ินบริ​ิจาครวมทั้​้�งดอก ผลของเงิ​ินบริ​ิจาค โดยไม่​่ใช้​้เงิ​ินบริ​ิจาคนั้​้�นร่​่วมกั​ับเงิ​ินงบประมาณ การจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างตาม (1) (2) และ (3) ที่​่�ได้​้รั​ับยกเว้​้นมิ​ิให้​้นำพระราชบั​ัญญั​ัติ​ินี้​้�มาใช้​้บั​ังคั​ับต้​้องเป็​็นไปตามหลั​ักเกณฑ์​์ ที่​่�คณะกรรมการนโยบายประกาศกำหนดในราชกิ​ิจจานุ​ุเบกษา โดยประกาศดั​ังกล่​่าวจะกำหนดให้​้หน่​่วยงานของรั​ัฐเสนอเรื่​่�องการ จั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างใดตาม (1) (2) หรื​ือ (3) ต่​่อคณะกรรมการนโยบายเพื่​่�ออนุ​ุมั​ัติ​ิให้​้ได้​้รั​ับยกเว้​้นเป็​็นรายกรณี​ีไปก็​็ได้​้ การยกเว้​้นมิใิ ห้​้นำบทบั​ัญญั​ัติแิ ห่​่งพระราชบั​ัญญั​ัตินี้​้ิ ม� าใช้​้บังั คั​ับแก่​่การจั​ัดซื้​้อ� จั​ัดจ้​้างใดทั้​้�งหมดหรื​ือแต่​่บางส่​่วนนอกเหนื​ือ จากการยกเว้​้นตามวรรคหนึ่​่�ง ให้​้ตราเป็​็นพระราชกฤษฎี​ีกาตามข้​้อเสนอของคณะกรรมการนโยบาย กรณี​ีตามวรรคหนึ่​่�งและวรรคสาม ให้​้หน่​่วยงานของรั​ัฐจั​ัดให้​้มีกี ฎหรื​ือระเบี​ียบเกี่​่ย� วกั​ับการจั​ัดซื้​้อ� จั​ัดจ้​้างและการบริ​ิหาร พั​ัสดุ​ุตามหลั​ักเกณฑ์​์และแนวทางของพระราชบั​ัญญั​ัติ​ินี้​้� โดยอย่​่างน้​้อยต้​้องมี​ีหลั​ักการตามมาตรา 8 วรรคหนึ่​่�ง ....................” (โปรดดู​ู ประกาศคณะกรรมการนโยบายการจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างและการบริ​ิหารพั​ัสดุ​ุภาครั​ัฐ เรื่​่�อง หลั​ักเกณฑ์​์การจั​ัดซื้​้�อ จั​ัดจ้​้างของรั​ัฐวิ​ิสาหกิ​ิจที่​่�เกี่​่�ยวกั​ับการพาณิ​ิชย์​์โดยตรง ประกาศ ณ วั​ันที่​่� 6 ธั​ันวาคม พ.ศ. 2560 และฉบั​ับที่​่�แก้​้ไขเพิ่​่�มเติ​ิม ประกอบ)

58

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

- กำหนดในลั​ักษณะระบุ​ุกรณี​ีซึ่​่�งต้​้องส่​่งร่​่างสั​ัญญาให้​้สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดพิ​ิจารณาก่​่อน เช่​่น ข้​้อบั​ังคั​ับองค์​์การส่​่งเสริ​ิมกิ​ิจการโคนมแห่​่งประเทศไทยว่​่าด้​้วยการจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างและการบริ​ิหาร พั​ัสดุ​ุเกี่​่�ยวกั​ับอุ​ุตสาหกรรมโคนม พ.ศ. 2561 ข้​้อ 49 วรรคสอง วรรคสาม เป็​็นต้​้น - กำหนดในลั​ักษณะว่​่าหากเห็​็นว่​่าจะมี​ีปั​ัญหาในทางเสี​ียเปรี​ียบหรื​ือไม่​่รั​ัดกุ​ุมพอก็​็ให้​้ส่​่งร่​่าง สั​ัญญานั้​้�นไปให้​้สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดพิ​ิจารณาก่​่อน เช่​่น ระเบี​ียบธนาคารออมสิ​ิน ฉบั​ับที่​่� 628 ว่​่า ด้​้วยการจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างและการบริ​ิหารพั​ัสดุ​ุที่​่�เกี่​่�ยวกั​ับการพาณิ​ิชย์​์โดยตรง ข้​้อ 64 วรรคสอง เป็​็นต้​้น - กำหนดในลั​ักษณะว่​่าในกรณี​ีที่​่�การแก้​้ไขสั​ัญญาที่​่�เห็​็นว่​่าจะมี​ีปัญ ั หาในทางเสี​ียเปรี​ียบหรื​ือ ไม่​่รั​ัดกุ​ุมพอ หากเห็​็นสมควรจะให้​้ส่​่งร่​่างสั​ัญญาที่​่�แก้​้ไขนั้​้�นไปให้​้สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดพิ​ิจารณา ให้​้ความเห็​็นชอบก่​่อนก็​็ได้​้ เช่​่น ข้​้อบั​ังคั​ับธนาคารอาคารสงเคราะห์​์ ฉบั​ับที่​่� 80 ว่​่าด้​้วยการจั​ัดซื้​้�อ จั​ัดจ้​้างและการบริ​ิหารพั​ัสดุ​ุที่​่�เกี่​่�ยวกั​ับการพาณิ​ิชย์​์โดยตรง พ.ศ. 2561 ข้​้อ 50 (เฉพาะกรณี​ีร่า่ งสั​ัญญา แก้​้ไขเพิ่​่�มเติ​ิมสั​ัญญา) เป็​็นต้​้น (2) กรณี​ีตามที่​่�พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิการจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างและการบริ​ิหารพั​ัสดุ​ุภาครั​ัฐ พ.ศ. 2560 มาตรา 6 วรรคสอง21 บั​ัญญั​ัติใิ ห้​้หน่​่วยงานของรั​ัฐบางประเภทหรื​ือบางกรณี​ีสามารถจั​ัดให้​้มีรี ะเบี​ียบ ข้​้อบั​ังคั​ับหรื​ือข้​้อบั​ัญญั​ัติ​ิเกี่​่�ยวกั​ับการจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างและการบริ​ิหารพั​ัสดุ​ุขึ้​้�นใช้​้เองทั้​้�งหมดหรื​ือแต่​่บาง ส่​่วนได้​้ จึ​ึงต้​้องพิ​ิจารณาต่​่อไปว่​่าระเบี​ียบ ข้​้อบั​ังคั​ับหรื​ือข้​้อบั​ัญญั​ัติเิ กี่​่�ยวกั​ับการจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างและการ บริ​ิหารพั​ัสดุ​ุของหน่​่วยงานของรั​ัฐดั​ังกล่​่าวกำหนดไว้​้อย่​่างไร ซึ่​่�งจำแนกได้​้เป็​็นหลายลั​ักษณะ อาทิ​ิ - กำหนดในลั​ักษณะที่​่�คล้​้ายกั​ันกั​ับบทบั​ัญญั​ัติ​ิในมาตรา 93 คื​ือมี​ีทั้​้�งการส่​่งร่​่างสั​ัญญาให้​้ สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดพิ​ิจารณาให้​้ความเห็​็นชอบก่​่อน และการส่​่งสั​ัญญาที่​่�ลงนามแล้​้วให้​้สำนั​ักงาน อั​ัยการสู​ูงสุ​ุดพิ​ิจารณาให้​้ความเห็​็นชอบในภายหลั​ัง เช่​่น ระเบี​ียบมหาวิ​ิทยาลั​ัยเกษตรศาสตร์​์ว่า่ ด้​้วย การจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างและการบริ​ิหารพั​ัสดุ​ุเพื่​่�อการวิ​ิจั​ัยและพั​ัฒนาและเพื่​่�อการให้​้บริ​ิการทางวิ​ิชาการ พ.ศ. 2563 ข้​้อ 23 วรรคสอง วรรคสาม และวรรคห้​้า เป็​็นต้​้น มาตรา 6 วรรคสอง พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิการจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างและการบริ​ิหารพั​ัสดุ​ุภาครั​ัฐ พ.ศ. 2560 บั​ัญญั​ัติ​ิว่​่า “เพื่​่�อ ให้​้การดำเนิ​ินงานของรั​ัฐวิ​ิสาหกิ​ิจ มหาวิ​ิทยาลั​ัยในกำกั​ับของรั​ัฐ หน่​่วยงานของรั​ัฐในต่​่างประเทศหรื​ือส่​่วนงานของหน่​่วยงานของรั​ัฐ ที่​่�ตั้​้ง� อยู่​่�ในต่​่างประเทศ หรื​ือหน่​่วยงานของรั​ัฐอื่​่น� ตามที่​่�กำหนดในกฎกระทรวงเกิ​ิดความยื​ืดหยุ่​่�นและมี​ีความคล่​่องตั​ัว หากรั​ัฐวิ​ิสาหกิ​ิจ มหาวิ​ิทยาลั​ัยในกำกั​ับของรั​ัฐ หรื​ือหน่​่วยงานของรั​ัฐนั้​้�นประสงค์​์จะจั​ัดให้​้มี​ีระเบี​ียบ ข้​้อบั​ังคั​ับ หรื​ือข้​้อบั​ัญญั​ัติ​ิเกี่​่�ยวกั​ับการจั​ัดซื้​้�อจั​ัด จ้​้างและการบริ​ิหารพั​ัสดุ​ุขึ้​้�นใช้​้เองทั้​้�งหมดหรื​ือแต่​่บางส่​่วน ก็​็ให้​้กระทำได้​้ โดยต้​้องดำเนิ​ินการให้​้สอดคล้​้องกั​ับหลั​ักเกณฑ์​์การจั​ัดซื้​้�อ จั​ัดจ้​้างและการบริ​ิหารพั​ัสดุ​ุตามแนวทางของพระราชบั​ัญญั​ัติ​ินี้​้� เว้​้นแต่​่ในต่​่างประเทศที่​่�หน่​่วยงานของรั​ัฐหรื​ือส่​่วนงานของหน่​่วยงาน ของรั​ัฐตั้​้ง� อยู่​่�มี​ีกฎหมาย ธรรมเนี​ียมปฏิ​ิบัติั ิ หรื​ือจารี​ีตประเพณี​ีแห่​่งท้​้องถิ่​่น� ของต่​่างประเทศนั้​้�นเป็​็นการเฉพาะหรื​ือกำหนดไว้​้เป็​็นอย่​่าง อื่​่�น” (มาตรา 6 วรรคสี่​่� บั​ัญญั​ัติ​ิว่​่า “ระเบี​ียบ ข้​้อบั​ังคั​ับหรื​ือข้​้อบั​ัญญั​ัติ​ิตามวรรคสองและวรรคสาม ต้​้องได้​้รั​ับความเห็​็นชอบจากคณะ กรรมการนโยบายและให้​้ประกาศในราชกิ​ิจจานุ​ุเบกษา”) 21

59

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

- กำหนดในลั​ักษณะที่​่�คล้​้ายกั​ันกั​ับหลั​ักเกณฑ์​์ในระเบี​ียบกระทรวงการคลั​ังว่​่าด้​้วยการ จั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างและการบริ​ิหารพั​ัสดุ​ุภาครั​ัฐ พ.ศ. 2560 โดยกำหนดว่​่าหากเห็​็นว่​่าจะมี​ีปั​ัญหาในทาง เสี​ียเปรี​ียบหรื​ือไม่​่รั​ัดกุ​ุมพอก็​็ให้​้ส่​่งร่​่างเอกสารซื้​้�อหรื​ือจ้​้างและประกาศเชิ​ิญชวนไปให้​้สำนั​ักงาน อั​ัยการสู​ูงสุ​ุดตรวจพิ​ิจารณาก่​่อน เช่​่น ข้​้อบั​ังคั​ับราชวิ​ิทยาลั​ัยจุ​ุฬาภรณ์​์ว่​่าด้​้วยการจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้าง และการบริ​ิหารพั​ัสดุ​ุ พ.ศ. 2562 ข้​้อ 46 วรรคสอง, ข้​้อ 55 วรรคสอง, ข้​้อ 73 วรรคสอง, ข้​้อ 119 วรรคสอง และข้​้อ 164 วรรคสองเป็​็นต้​้น - กำหนดในลั​ักษณะว่​่าหากเห็​็นว่​่าร่​่างสั​ัญญาหรื​ือร่​่างสั​ัญญาที่​่�แก้​้ไขนั้​้�นจะมี​ีปั​ัญหาใน ทางเสี​ียเปรี​ียบหรื​ือเสี​ียประโยชน์​์หรื​ือไม่​่รั​ัดกุ​ุมพอก็​็ให้​้ส่​่งร่​่างสั​ัญญาหรื​ือร่​่างสั​ัญญาที่​่�แก้​้ไขนั้​้�นไป ให้​้สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดพิ​ิจารณาก่​่อน เช่​่น ระเบี​ียบสำนั​ักงานคณะกรรมการส่​่งเสริ​ิมการลงทุ​ุน ว่​่าด้​้วยการจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างและการบริ​ิหารพั​ัสดุ​ุภาครั​ัฐของส่​่วนราชการในต่​่างประเทศ พ.ศ. 2563 ข้​้อ 63 วรรคสาม และข้​้อ 65 วรรคสอง ระเบี​ียบกระทรวงพาณิ​ิชย์​์ว่​่าด้​้วยการจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างและ การบริ​ิหารพั​ัสดุ​ุภาครั​ัฐของส่​่วนราชการในต่​่างประเทศ พ.ศ. 2563 ข้​้อ 63 วรรคสาม และข้​้อ 65 วรรคสอง และระเบี​ียบกระทรวงกลาโหมว่​่าด้​้วยการจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างและการบริ​ิหารพั​ัสดุ​ุภาครั​ัฐของ ส่​่วนราชการในต่​่างประเทศ พ.ศ. 2564 ข้​้อ 67 วรรคสาม และข้​้อ 69 วรรคสอง เป็​็นต้​้น กั​ับมี​ี ระเบี​ียบการท่​่องเที่​่�ยวแห่​่งประเทศไทยว่​่าด้​้วยการจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างและการบริ​ิหารพั​ัสดุ​ุของสำนั​ักงาน สาขาในต่​่างประเทศ พ.ศ. 2564 ข้​้อ 63 วรรคสาม และข้​้อ 65 วรรคสอง กำหนดในลั​ักษณะนี้​้� แต่​่มี​ีถ้​้อยคำที่​่�แตกต่​่างออกไปเล็​็กน้​้อย กล่​่าวคื​ือ กรณี​ีส่​่งร่​่างสั​ัญญาตามข้​้อ 63 วรรคสาม ใช้​้คำว่​่า “ให้​้สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดพิ​ิจารณาก่​่อน” แต่​่กรณี​ีส่​่งร่​่างสั​ัญญาที่​่�แก้​้ไขตามข้​้อ 65 วรรคสอง ใช้​้คำว่​่า “ให้​้ผ่​่านความเห็​็นชอบจากสำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดก่​่อน” - กำหนดในลั​ักษณะว่​่าในกรณี​ีการแก้​้ไขสั​ัญญาหรื​ือข้​้อตกลงเป็​็นหนั​ังสื​ือที่​่�เห็​็นว่​่าจะมี​ี ปั​ัญหาในทางเสี​ียเปรี​ียบหรื​ือเสี​ียประโยชน์​์หรื​ือไม่​่รั​ัดกุ​ุมพอ ก็​็ให้​้ส่​่งร่​่างสั​ัญญาหรื​ือหนั​ังสื​ือที่​่�แก้​้ไข นั้​้�นให้​้สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดพิ​ิจารณาก่​่อน เช่​่น ระเบี​ียบธนาคารแห่​่งประเทศไทย ที่​่� จ 21/2563 เรื่​่�อง การจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างและการบริ​ิหารพั​ัสดุ​ุของสำนั​ักงานตั​ัวแทนในต่​่างประเทศของธนาคารแห่​่ง ประเทศไทย ข้​้อ 62 วรรคสอง เป็​็นต้​้น - กำหนดในลั​ักษณะที่​่�ไม่​่ได้​้ระบุ​ุให้​้หน่​่วยงานของรั​ัฐนั้​้�นส่​่งร่​่างสั​ัญญาให้​้สำนั​ักงานอั​ัยการ สู​ูงสุ​ุดตรวจพิ​ิจารณา หากแต่​่มี​ีหน่​่วยงานภายในของหน่​่วยงานของรั​ัฐนั้​้�นพิ​ิจารณาร่​่างสั​ัญญา ดั​ังกล่​่าวเอง เช่​่น ระเบี​ียบกระทรวงการต่​่างประเทศว่​่าด้​้วยการจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างและการบริ​ิหารพั​ัสดุ​ุ ภาครั​ัฐของส่​่วนราชการในต่​่างประเทศ พ.ศ. 2560 ข้​้อ 63 และข้​้อ 65 ซึ่​่�งกำหนดว่​่า หาก ส่​่วนราชการในต่​่างประเทศ (ที่​่�สั​ังกั​ัดกระทรวงการต่​่างประเทศ) เห็​็นว่​่าร่​่างสั​ัญญาจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้าง 60

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

ที่​่�จะทำในต่​่างประเทศนั้​้�นจะมี​ีปั​ัญหาในทางเสี​ียเปรี​ียบหรื​ือไม่​่รั​ัดกุ​ุมพอ ก็​็ให้​้ส่​่งร่​่างสั​ัญญาให้​้กรม สนธิ​ิสั​ัญญาและกฎหมายของกระทรวงการต่​่างประเทศพิ​ิจารณาก่​่อน เป็​็นต้​้น กรณี​ีนี้​้�จึ​ึงไม่​่อยู่​่�ใน อำนาจหน้​้าที่​่�ของสำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุด 3.2.4 กรณี​ีที่​่�มีกี ฎหมายหรื​ือระเบี​ียบข้​้อบั​ังคั​ับอื่​่น� กำหนดให้​้นำพระราชบั​ัญญั​ัติกิ ารจั​ัดซื้​้�อ จั​ัดจ้​้างและการบริ​ิหารพั​ัสดุ​ุภาครั​ัฐ พ.ศ. 2560 มาใช้​้บั​ังคั​ับ มี​ีบางกรณี​ีที่​่�มี​ีกฎหมายหรื​ือระเบี​ียบ ข้​้อบั​ังคั​ับอื่​่�นกำหนดให้​้นำกฎหมายว่​่าด้​้วยการจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างและการบริ​ิหารพั​ัสดุ​ุภาครั​ัฐมาใช้​้บั​ังคั​ับ เช่​่น ประกาศกระทรวงมหาดไทย เรื่​่�อง การจั​ัดการมู​ูลฝอย พ.ศ. 2560 ข้​้อ 16 และข้​้อ 18 เป็​็นต้​้น22

4. พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิการร่​่วมลงทุ​ุนระหว่​่างรั​ัฐและเอกชน พ.ศ. 2562 4.1 บทบั​ัญญั​ัติ​ิที่​่�เกี่​่�ยวข้​้อง - มาตรา 41 บั​ัญญั​ัติ​ิว่​่า “เมื่​่�อได้​้ผลการคั​ัดเลื​ือกเอกชนและร่​่างสั​ัญญาร่​่วมลงทุ​ุนที่​่�ผ่​่านการ เจรจากั​ับเอกชนที่​่�ได้​้รั​ับการคั​ัดเลื​ือกแล้​้ว ให้​้หน่​่วยงานเจ้​้าของโครงการนำส่​่งร่​่างสั​ัญญาร่​่วมลงทุ​ุน ดั​ังกล่​่าวให้​้สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดตรวจพิ​ิจารณาภายในสิ​ิบห้​้าวั​ัน และให้​้สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุด ตรวจพิ​ิจารณาร่​่างสั​ัญญาร่​่วมลงทุ​ุนให้​้แล้​้วเสร็​็จและส่​่งกลั​ับให้​้หน่​่วยงานเจ้​้าของโครงการภายใน สี่​่�สิ​ิบห้​้าวั​ันนั​ับแต่​่วั​ันที่​่�ได้​้รั​ับร่​่างสั​ัญญาร่​่วมลงทุ​ุน” - มาตรา 42 บั​ัญญั​ัติ​ิว่​่า “ให้​้หน่​่วยงานเจ้​้าของโครงการนำเสนอผลการคั​ัดเลื​ือกเอกชน ร่​่างสั​ัญญาร่​่วมลงทุ​ุนที่​่�ผ่​่านการตรวจพิ​ิจารณาของสำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุด และเงื่​่�อนไขสำคั​ัญของ สั​ัญญาร่​่วมลงทุ​ุนต่​่อรั​ัฐมนตรี​ีกระทรวงเจ้​้าสั​ังกั​ัดพิ​ิจารณาให้​้ความเห็​็นชอบ ก่​่อนนำเสนอต่​่อคณะ รั​ัฐมนตรี​ีเพื่​่�อพิ​ิจารณาผลการคั​ัดเลื​ือกเอกชนและเงื่​่�อนไขสำคั​ัญของสั​ัญญาร่​่วมลงทุ​ุนตามที่​่�คณะ กรรมการกำหนด

ประกาศกระทรวงมหาดไทย เรื่​่�อง การจั​ัดการมู​ูลฝอย พ.ศ. 2560 ข้​้อ 16 กำหนดว่​่า “การมอบหมายให้​้เอกชน ดำเนิ​ินการหรื​ือร่​่วมดำเนิ​ินการเก็​็บหรื​ือขนมู​ูลฝอยให้​้ดำเนิ​ินการตามกฎหมายว่​่าด้​้วยการจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างและการบริ​ิหารพั​ัสดุ​ุภาครั​ัฐ” ประกาศกระทรวงมหาดไทย เรื่​่�อง การจั​ัดการมู​ูลฝอย พ.ศ. 2560 ข้​้อ 18 กำหนดว่​่า “เมื่​่�อรั​ัฐมนตรี​ีว่​่าการกระทรวง มหาดไทยให้​้ความเห็​็นชอบตามข้​้อ 17 แล้​้ว ให้​้ราชการส่​่วนท้​้องถิ่​่�นผู้​้�จั​ัดทำข้​้อเสนอคั​ัดเลื​ือกเอกชนโดยนำหลั​ักเกณฑ์​์และวิ​ิธี​ีการที่​่� กำหนดไว้​้ในกฎหมายว่​่าด้​้วยการจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างและการบริ​ิหารพั​ัสดุ​ุภาครั​ัฐมาใช้​้บั​ังคั​ับโดยอนุ​ุโลม” กรณี​ีตามประกาศฯ ข้​้อ 16 ดั​ังกล่​่าวข้​้างต้​้น แม้​้จะเห็​็นได้​้ว่​่า การที่​่�ราชการส่​่วนท้​้องถิ่​่�นทำสั​ัญญาจ้​้างเอกชนให้​้ ดำเนิ​ินการเก็​็บหรื​ือขนมู​ูลฝอยย่​่อมเป็​็นการจั​ัดจ้​้างที่​่�อยู่​่�ในบั​ังคั​ับของกฎหมายว่​่าด้​้วยการจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างและการบริ​ิหารพั​ัสดุ​ุภาครั​ัฐ อยู่​่�แล้​้วก็​็ตาม แต่​่ก็​็อาจมี​ีกรณี​ีที่​่�ไม่​่ได้​้จ้​้าง แต่​่เป็​็นการร่​่วมลงทุ​ุนระหว่​่างราชการส่​่วนท้​้องถิ่​่�นกั​ับเอกชน ซึ่​่�งก็​็จะต้​้องดำเนิ​ินการตาม กฎหมายว่​่าด้​้วยการจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างและการบริ​ิหารพั​ัสดุ​ุภาครั​ัฐ ตามประกาศฯ ข้​้อ 16 ดั​ังกล่​่าว 22

61

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

ให้​้รั​ัฐมนตรี​ีกระทรวงเจ้​้าสั​ังกั​ัดพิ​ิจารณาผลการคั​ัดเลื​ือกเอกชน ร่​่างสั​ัญญาร่​่วมลงทุ​ุน และ เงื่​่�อนไขสำคั​ัญของสั​ัญญาร่​่วมลงทุ​ุนตามวรรคหนึ่​่�ง ให้​้แล้​้วเสร็​็จภายในสามสิ​ิบวั​ันนั​ับแต่​่วั​ันที่​่�ได้​้รั​ับ ผลการคั​ัดเลื​ือกเอกชน ร่​่างสั​ัญญาร่​่วมลงทุ​ุน และเงื่​่�อนไขสำคั​ัญของสั​ัญญาร่​่วมลงทุ​ุน ในกรณี​ีที่​่�รั​ัฐมนตรี​ีกระทรวงเจ้​้าสั​ังกั​ัดไม่​่เห็​็นชอบกั​ับผลการคั​ัดเลื​ือกเอกชนหรื​ือร่​่างสั​ัญญา ร่​่วมลงทุ​ุน ให้​้แจ้​้งเหตุ​ุผลที่​่�ไม่​่เห็​็นชอบแก่​่หน่​่วยงานเจ้​้าของโครงการและคณะกรรมการคั​ัดเลื​ือก พร้​้อมกำหนดเวลาในการทบทวนผลการคั​ัดเลื​ือกเอกชนหรื​ือร่​่างสั​ัญญาร่​่วมลงทุ​ุนเพื่​่�อนำเสนอ รั​ัฐมนตรี​ีกระทรวงเจ้​้าสั​ังกั​ัดอี​ีกครั้​้�งหนึ่​่�งก่​่อนนำเสนอคณะรั​ัฐมนตรี​ี หากหน่​่วยงานเจ้​้าของโครงการและคณะกรรมการคั​ัดเลื​ือกยั​ังยื​ืนยันผล ั การคั​ัดเลื​ือกเอกชน หรื​ือร่​่างสั​ัญญาร่​่วมลงทุ​ุน ให้​้รั​ัฐมนตรี​ีกระทรวงเจ้​้าสั​ังกั​ัดนำเสนอผลการคั​ัดเลื​ือกเอกชนและร่​่าง สั​ัญญาร่​่วมลงทุ​ุนพร้​้อมความเห็​็นของรั​ัฐมนตรี​ีกระทรวงเจ้​้าสั​ังกั​ัดต่​่อคณะรั​ัฐมนตรี​ีเพื่​่�อพิ​ิจารณา เมื่​่�อคณะรั​ัฐมนตรี​ีพิ​ิจารณาให้​้ความเห็​็นชอบผลการคั​ัดเลื​ือกเอกชนและเงื่​่�อนไขสำคั​ัญของ สั​ัญญาร่​่วมลงทุ​ุนแล้​้ว ให้​้หน่​่วยงานเจ้​้าของโครงการลงนามในสั​ัญญาร่​่วมลงทุ​ุนกั​ับเอกชนที่​่�ได้​้รั​ับ การคั​ัดเลื​ือก” - มาตรา 46 บั​ัญญั​ัติ​ิว่​่า “ในกรณี​ีที่​่�ต้​้องมี​ีการแก้​้ไขสั​ัญญาร่​่วมลงทุ​ุน ให้​้หน่​่วยงานเจ้​้าของ โครงการเสนอเหตุ​ุผลและความจำเป็​็น ประเด็​็นที่​่ข� อแก้​้ไข ผลกระทบจากการแก้​้ไข และข้​้อมู​ูลอื่​่�น ๆ ที่​่�จำเป็​็นต่อ่ คณะกรรมการกำกั​ับดู​ูแลเพื่​่�อพิ​ิจารณาให้​้ความเห็​็น ก่​่อนนำส่​่งร่​่างสั​ัญญาร่​่วมลงทุ​ุนฉบั​ับ แก้​้ไขที่​่�ได้​้เจรจากั​ับเอกชนคู่​่�สั​ัญญาแล้​้วให้​้สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดตรวจพิ​ิจารณา ทั้​้�งนี้​้� ให้​้สำนั​ักงาน อั​ัยการสู​ูงสุ​ุดตรวจพิ​ิจารณาร่​่างสั​ัญญาร่​่วมลงทุ​ุนฉบั​ับแก้​้ไขให้​้แล้​้วเสร็​็จและส่​่งกลั​ับให้​้หน่​่วยงาน เจ้​้าของโครงการภายในสี่​่�สิ​ิบห้​้าวั​ันนั​ับแต่​่วั​ันที่​่�ได้​้รั​ับร่​่างสั​ัญญาร่​่วมลงทุ​ุนฉบั​ับแก้​้ไข” - มาตรา 47 บั​ัญญั​ัติ​ิว่​่า “ให้​้หน่​่วยงานเจ้​้าของโครงการนำเสนอเหตุ​ุผลและความจำเป็​็น ประเด็​็นที่​่�ขอแก้​้ไข ผลกระทบจากการแก้​้ไข ความเห็​็นของคณะกรรมการกำกั​ับดู​ูแล ร่​่างสั​ัญญา ร่​่วมลงทุ​ุนฉบั​ับแก้​้ไขที่​่�ผ่​่านการตรวจพิ​ิจารณาของสำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดแล้​้ว และข้​้อมู​ูลอื่​่�น ๆ ที่​่� จำเป็​็น ต่​่อรั​ัฐมนตรี​ีกระทรวงเจ้​้าสั​ังกั​ัดเพื่​่�อพิ​ิจารณาให้​้ความเห็​็นชอบ โดยเมื่​่�อรั​ัฐมนตรี​ีกระทรวง เจ้​้าสั​ังกั​ัดให้​้ความเห็​็นชอบการแก้​้ไขสั​ัญญาร่​่วมลงทุ​ุนแล้​้ว ให้​้หน่​่วยงานเจ้​้าของโครงการลงนามใน สั​ัญญาร่​่วมลงทุ​ุนฉบั​ับแก้​้ไขต่​่อไป ในกรณี​ีที่​่รั� ฐั มนตรี​ีกระทรวงเจ้​้าสั​ังกั​ัดไม่​่เห็​็นชอบกั​ับการแก้​้ไขสั​ัญญาร่​่วมลงทุ​ุน ให้​้แจ้​้งเหตุ​ุผล ที่​่�ไม่​่เห็​็นชอบ พร้​้อมทั้​้�งกำหนดเวลาในการทบทวนการแก้​้ไขสั​ัญญาร่​่วมลงทุ​ุน”

62

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

4.2 ข้​้อพิ​ิจารณา 4.2.1 ความหมายของถ้​้อยคำสำคั​ัญ (1) คำว่​่า “หน่​่วยงานของรั​ัฐ” จากบทนิ​ิยามของคำดั​ังกล่​่าวในพระราชบั​ัญญั​ัติกิ ารร่​่วมลงทุ​ุน ระหว่​่างรั​ัฐและเอกชน พ.ศ. 2562 มาตรา 4 หมายความว่​่า ส่​่วนราชการ รั​ัฐวิ​ิสาหกิ​ิจ องค์​์กรปกครอง ส่​่วนท้​้องถิ่​่�นหรื​ือหน่​่วยงานอื่​่�นของรั​ัฐ และคำว่​่า “หน่​่วยงานอื่​่�นของรั​ัฐ” หมายความว่​่า หน่​่วยงานใน กำกั​ับของรั​ัฐ องค์​์การมหาชน หน่​่วยงานที่​่�จั​ัดตั้​้�งขึ้​้�นตามกฎหมายเฉพาะ หรื​ือหน่​่วยงานอื่​่�นที่​่�มี​ีฐานะ เป็​็นนิ​ิติ​ิบุ​ุคคลที่​่�มิ​ิใช่​่ส่​่วนราชการและรั​ัฐวิ​ิสาหกิ​ิจ ทั้​้�งนี้​้� เฉพาะที่​่�อยู่​่�ในกำกั​ับของฝ่​่ายบริ​ิหาร ดั​ังนั้​้�น คำว่​่า “หน่​่วยงานของรั​ัฐ” ตามพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิการร่​่วมลงทุ​ุนระหว่​่างรั​ัฐและเอกชน พ.ศ. 2562 จึ​ึง มี​ีความหมายใกล้​้เคี​ียงกั​ันกั​ับถ้​้อยคำเดี​ียวกั​ันในพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิองค์​์กรอั​ัยการและพนั​ักงานอั​ัยการ พ.ศ. 2553 และพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิการจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างและการบริ​ิหารพั​ัสดุ​ุภาครั​ัฐ พ.ศ. 2560 แต่​่อาจมี​ี ส่​่วนเหลื่​่�อมกั​ันอยู่​่�บ้​้าง เช่​่น ข้​้อความว่​่า “เฉพาะที่​่�อยู่​่�ในกำกั​ับของฝ่​่ายบริ​ิหาร” ทำให้​้ไม่​่รวมถึ​ึง “สถาบั​ันพระปกเกล้​้า” ซึ่​่�งเป็​็นหน่​่วยงานของรั​ัฐที่​่�ไม่​่เป็​็นส่​่วนราชการหรื​ือรั​ัฐวิ​ิสาหกิ​ิจ และอยู่​่�ใน กำกั​ับดู​ูแลของประธานรั​ัฐสภา ตามพระราชบั​ัญญั​ัติสิ ถาบั​ันพระปกเกล้​้า พ.ศ. 2541 มาตรา 5 เป็​็นต้​้น (2) คำว่​่า “รั​ัฐวิ​ิสาหกิ​ิจ” จากบทนิ​ิยามของคำดั​ังกล่​่าวในพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิการร่​่วมลงทุ​ุน ระหว่​่างรั​ัฐและเอกชน พ.ศ. 2562 มาตรา 4 หมายความว่​่า (1) องค์​์การของรั​ัฐบาลตามกฎหมาย ว่​่าด้​้วยการจั​ัดตั้​้�งองค์​์การของรั​ัฐบาล หรื​ือกิ​ิจการของรั​ัฐตามกฎหมายที่​่�จั​ัดตั้​้�งกิ​ิจการนั้​้�น หรื​ือ หน่​่วยงานธุ​ุรกิ​ิจที่​่�รั​ัฐบาลเป็​็นเจ้​้าของ (2) บริ​ิษัทั หรื​ือห้​้างหุ้​้�นส่​่วนนิ​ิติบุิ คุ คลที่​่�ส่​่วนราชการ หรื​ือองค์​์กร ปกครองส่​่วนท้​้องถิ่​่�น หรื​ือหน่​่วยงานอื่​่�นของรั​ัฐ มี​ีทุ​ุนรวมอยู่​่�ด้​้วยเกิ​ินกว่​่าร้​้อยละห้​้าสิ​ิบ (3) บริ​ิษั​ัท หรื​ือห้​้างหุ้​้�นส่​่วนนิ​ิติบุิ คุ คลที่​่�ส่​่วนราชการ หรื​ือองค์​์กรปกครองส่​่วนท้​้องถิ่​่�น หรื​ือหน่​่วยงานอื่​่�นของรั​ัฐ หรื​ือรั​ัฐวิ​ิสาหกิ​ิจตาม (1) หรื​ือ (2) มี​ีทุ​ุนรวมอยู่​่�ด้​้วยเกิ​ินกว่​่าร้​้อยละห้​้าสิ​ิบ ซึ่​่�งมี​ีส่​่วนแตกต่​่างกั​ับบท นิ​ิยามของคำว่​่า “รั​ัฐวิ​ิสาหกิ​ิจ” ตามพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิวิ​ิธี​ีการงบประมาณ พ.ศ. 2561 ตรงข้​้อความว่​่า “หรื​ือหน่​่วยงานอื่​่�นของรั​ัฐ มี​ีทุ​ุนรวมอยู่​่�ด้​้วย” ตั​ัวอย่​่างที่​่�แสดงให้​้เห็​็นข้​้อแตกต่​่างกั​ันดั​ังกล่​่าว เช่​่น กรณี​ีของธนาคารกรุ​ุงไทย จำกั​ัด (มหาชน) ซึ่ง่� กองทุ​ุนเพื่​่�อการฟื้​้น� ฟู​ูฯ ถื​ือหุ้​้�นเกิ​ินกว่​่าร้​้อยละห้​้าสิ​ิบ แต่​่ กองทุ​ุนเพื่​่�อการฟื้​้น� ฟู​ูฯ ไม่​่เป็​็นส่​่วนราชการและไม่​่เป็​็นรั​ัฐวิ​ิสาหกิ​ิจตามมาตรา 4 แห่​่งพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิ วิ​ิธี​ีการงบประมาณ พ.ศ. 2561 ส่​่งผลให้​้ธนาคารกรุ​ุงไทย จำกั​ัด (มหาชน) ไม่​่เข้​้าลั​ักษณะเป็​็นบริ​ิษั​ัท จำกั​ัดหรื​ือบริ​ิษัทั มหาชนจำกั​ัดที่​่�เป็​็นรั​ัฐวิ​ิสาหกิ​ิจตามบทนิ​ิยามของคำว่​่า “รั​ัฐวิ​ิสาหกิ​ิจ” ตามมาตรา 4 แห่​่งพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิวิ​ิธี​ีการงบประมาณ พ.ศ. 2561 แต่​่กองทุ​ุนเพื่​่�อการฟื้​้�นฟู​ูฯ เป็​็น “หน่​่วยงานอื่​่�น ของรั​ัฐ” และมี​ีผลให้​้ธนาคารกรุ​ุงไทย จำกั​ัด (มหาชน) เข้​้าลั​ักษณะเป็​็นบริ​ิษัทั จำกั​ัดหรื​ือบริ​ิษัทั มหาชน

63

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

จำกั​ัดที่​่�เป็​็นรั​ัฐวิ​ิสาหกิ​ิจตามบทนิ​ิยามของคำว่​่า “รั​ัฐวิ​ิสาหกิ​ิจ” ตามมาตรา 4 แห่​่งพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิ การร่​่วมลงทุ​ุนระหว่​่างรั​ัฐและเอกชน พ.ศ. 2562 เป็​็นต้​้น (3) คำว่​่า “โครงการ” จากบทนิ​ิยามของคำดั​ังกล่​่าวในพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิการร่​่วมลงทุ​ุน ระหว่​่างรั​ัฐและเอกชน พ.ศ. 2562 มาตรา 4 หมายความว่​่า โครงการลงทุ​ุนของรั​ัฐในกิ​ิจการที่​่� หน่​่วยงานของรั​ัฐหน่​่วยงานใดหน่​่วยงานหนึ่​่�งหรื​ือหลายหน่​่วยงานรวมกั​ันมี​ีหน้​้าที่​่�และอำนาจต้​้องทำ ตามกฎหมายหรื​ือกฎ หรื​ือที่​่�มี​ีหน้​้าที่​่�และอำนาจต้​้องทำตามวั​ัตถุ​ุประสงค์​์ในการจั​ัดตั้​้�ง คำว่​่า “ร่​่วม ลงทุ​ุน” หมายความว่​่า ร่​่วมลงทุ​ุนกั​ับเอกชนไม่​่ว่​่าโดยวิ​ิธี​ีใด หรื​ือมอบให้​้เอกชนลงทุ​ุนแต่​่ฝ่​่ายเดี​ียว โดยวิ​ิธีกี ารอนุ​ุญาต หรื​ือให้​้สัมั ปทาน หรื​ือให้​้สิทิ ธิ​ิไม่​่ว่า่ ในลั​ักษณะใด และคำว่​่า “โครงการร่​่วมลงทุ​ุน” หมายความว่​่า โครงการที่​่�มี​ีการร่​่วมลงทุ​ุน ซึ่​่�งจากบทนิ​ิยามดั​ังกล่​่าวมี​ีข้​้อพิ​ิจารณา ดั​ังนี้​้� - โครงการนั้​้�นต้​้องเป็​็นการลงทุ​ุนในกิ​ิจการที่​่�มี​ีกฎหมายหรื​ือกฎระบุ​ุให้​้หน่​่วยงานของรั​ัฐ อย่​่างน้​้อยหน่​่วยงานหนึ่​่�งที่​่�ร่​่วมลงทุ​ุนนั้​้�นมี​ีหน้​้าที่​่�และอำนาจต้​้องทำกิ​ิจการนั้​้�น และต้​้องเป็​็นกรณี​ีที่​่� มี​ีเอกชนเข้​้ามาเป็​็นคู่​่�สั​ัญญาร่​่วมลงทุ​ุน ดั​ังนั้​้�น หากคู่​่�สั​ัญญาทุ​ุกฝ่​่ายล้​้วนเป็​็นหน่​่วยงานของรั​ัฐ ย่​่อม ไม่​่อยู่​่�ในบั​ังคั​ับของพระราชบั​ัญญั​ัติ​ินี้​้� - โครงการร่​่วมลงทุ​ุนที่​่�จะอยู่​่�ในบั​ังคั​ับของพระราชบั​ัญญั​ัติ​ินี้​้�จะต้​้องเป็​็นโครงการร่​่วมลงทุ​ุน ในกิ​ิจการเกี่​่�ยวกั​ับโครงสร้​้างพื้​้�นฐานและบริ​ิการสาธารณะตามที่​่�ระบุ​ุไว้​้ในมาตรา 7 ได้​้แก่​่ (1) ถนน ทางหลวง ทางพิ​ิเศษ การขนส่​่งทางถนน (2) รถไฟ รถไฟฟ้​้า การขนส่​่งทางราง (3) ท่​่าอากาศยาน การขนส่​่งทางอากาศ (4) ท่​่าเรื​ือ การขนส่​่งทางน้​้ำ (5) การจั​ัดการน้​้ำ การชลประทาน การประปา การบำบั​ัดน้​้ำเสี​ีย (6) การพลั​ังงาน (7) การโทรคมนาคม การสื่​่�อสาร (8) โรงพยาบาล การสาธารณสุ​ุข (9) โรงเรี​ียน การศึ​ึกษา (10) ที่​่�อยู่​่�อาศั​ัยหรื​ือสิ่​่�งอำนวยความสะดวกสำหรั​ับผู้​้�มี​ีรายได้​้น้​้อยหรื​ือปาน กลาง ผู้​้�สู​ูงวั​ัย ผู้​้�ด้​้อยโอกาส หรื​ือผู้​้�พิ​ิการ (11) ศู​ูนย์​์นิ​ิทรรศการและศู​ูนย์​์การประชุ​ุม (12) กิ​ิจการอื่​่�น ตามที่​่�กำหนดในพระราชกฤษฎี​ีกา และรวมถึ​ึงกิ​ิจการเกี่​่�ยวเนื่​่�องที่​่�จำเป็​็นเพื่​่�อให้​้บรรลุ​ุวั​ัตถุ​ุประสงค์​์ ของการดำเนิ​ินกิ​ิจการดั​ังกล่​่าวใน (1)-(12) ด้​้วย ทั้​้�งนี้​้� ตามที่​่�คณะกรรมการประกาศกำหนดโดย ความเห็​็นชอบของคณะรั​ัฐมนตรี​ี ดั​ังนั้​้�น หากโครงการร่​่วมลงทุ​ุนนั้​้�นไม่​่ใช่​่กิ​ิจการเกี่​่�ยวกั​ับโครงสร้​้าง พื้​้�นฐานและบริ​ิการสาธารณะตามที่​่�ระบุ​ุไว้​้ในมาตรา 7 ก็​็ย่อ่ มจะไม่​่อยู่​่�ในบั​ังคั​ับของพระราชบั​ัญญั​ัตินี้​้�ิ 4.2.2 หลั​ักการตามบทบั​ัญญั​ัติ​ิและประเด็​็นอื่​่�นๆ ที่​่�เกี่​่�ยวข้​้อง (1) ตามพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิการร่​่วมลงทุ​ุนระหว่​่างรั​ัฐและเอกชน พ.ศ. 2562 กำหนดเกี่​่�ยวกั​ับ การที่​่�หน่​่วยงานของรั​ัฐส่​่งร่​่างสั​ัญญาร่​่วมลงทุ​ุนระหว่​่างรั​ัฐและเอกชนให้​้สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุด ตรวจพิ​ิจารณา จำแนกได้​้เป็​็น 2 กรณี​ี ดั​ังนี้​้� 64

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

- กรณี​ีที่​่� 1 เมื่​่�อได้​้ผลการคั​ัดเลื​ือกเอกชนและร่​่างสั​ัญญาร่​่วมลงทุ​ุนที่​่�ผ่​่านการเจรจากั​ับเอกชน ที่​่�ได้​้รับั การคั​ัดเลื​ือกแล้​้ว หน่​่วยงานของรั​ัฐเจ้​้าของโครงการจะต้​้องนำส่​่งร่​่างสั​ัญญาร่​่วมลงทุ​ุนดั​ังกล่​่าว ให้​้สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดตรวจพิ​ิจารณาภายในสิ​ิบห้​้าวั​ัน และสำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดจะต้​้องตรวจ พิ​ิจารณาร่​่างสั​ัญญาร่​่วมลงทุ​ุนให้​้แล้​้วเสร็​็จและส่​่งกลั​ับให้​้หน่​่วยงานของรั​ัฐเจ้​้าของโครงการภายใน สี่​่�สิ​ิบห้​้าวั​ันนั​ับแต่​่วั​ันที่​่�ได้​้รั​ับร่​่างสั​ัญญาร่​่วมลงทุ​ุน (มาตรา 41) - กรณี​ีที่​่� 2 ในกรณี​ีที่​่�ต้อ้ งมี​ีการแก้​้ไขสั​ัญญาร่​่วมลงทุ​ุน หน่​่วยงานของรั​ัฐเจ้​้าของโครงการจะ ต้​้องเสนอเหตุ​ุผลและความจำเป็​็น ประเด็​็นที่​่�ขอแก้​้ไข ผลกระทบจากการแก้​้ไข และข้​้อมู​ูลอื่​่�น ๆ ที่​่� จำเป็​็นต่​่อคณะกรรมการกำกั​ับดู​ูแลเพื่​่�อพิ​ิจารณาให้​้ความเห็​็น ก่​่อนนำส่​่งร่​่างสั​ัญญาร่​่วมลงทุ​ุนฉบั​ับ แก้​้ไขที่​่�ได้​้เจรจากั​ับเอกชนคู่​่�สั​ัญญาแล้​้วให้​้สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดตรวจพิ​ิจารณา และสำนั​ักงานอั​ัยการ สู​ูงสุ​ุดจะต้​้องตรวจพิ​ิจารณาร่​่างสั​ัญญาร่​่วมลงทุ​ุนฉบั​ับแก้​้ไขให้​้แล้​้วเสร็​็จและส่​่งกลั​ับให้​้หน่​่วยงานของ รั​ัฐเจ้​้าของโครงการภายในสี่​่�สิ​ิบห้​้าวั​ันนั​ับแต่​่วั​ันที่​่�ได้​้รั​ับร่​่างสั​ัญญาร่​่วมลงทุ​ุนฉบั​ับแก้​้ไข (มาตรา 46) มี​ีข้​้อพิ​ิจารณาว่​่า กรณี​ีในทางปฏิ​ิบั​ัติ​ิที่​่�สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดได้​้ตรวจพิ​ิจารณาร่​่างสั​ัญญา ร่​่วมลงทุ​ุนฯ ให้​้ตั้​้�งแต่​่ก่​่อนมี​ีการออกประกาศเชิ​ิญชวนฯ นั้​้�น ไม่​่ถื​ือเป็​็นการตรวจพิ​ิจารณาตาม พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิการร่​่วมลงทุ​ุนระหว่​่างรั​ัฐและเอกชน พ.ศ. 2562 หากแต่​่เป็​็นการตรวจพิ​ิจารณา เป็​็นการเบื้​้�องต้​้นในฐานะที่​่�เป็​็นเอกสารส่​่วนหนึ่​่�งของประกาศเชิ​ิญชวนฯ ตามพระราชบั​ัญญั​ัติอิ งค์​์กร อั​ัยการและพนั​ักงานอั​ัยการ พ.ศ. 2553 มาตรา 23 ซึ่ง่� หลั​ังจากที่​่�หน่​่วยงานของรั​ัฐเจ้​้าของโครงการได้​้ตัวั ผู้​้�รั​ับคั​ัดเลื​ือกและผ่​่านการเจรจาแล้​้วก็​็จะต้​้องส่​่งร่​่างสั​ัญญาให้​้สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดตรวจพิ​ิจารณา อี​ีกชั้​้�นหนึ่​่�งตามพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิการร่​่วมลงทุ​ุนระหว่​่างรั​ัฐและเอกชน พ.ศ. 2562 ดั​ังกล่​่าว นอกจากนี้​้�ยั​ังมี​ีข้​้อสั​ังเกตอี​ีกประการหนึ่​่�งว่​่า พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิดั​ังกล่​่าวไม่​่มี​ีบทบั​ัญญั​ัติ​ิที่​่� ให้​้ดุ​ุลพิ​ินิ​ิจแก่​่หน่​่วยงานของรั​ัฐเจ้​้าของโครงการที่​่�จะไม่​่ส่​่งร่​่างสั​ัญญาให้​้สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุด ตรวจพิ​ิจารณาแม้​้ในกรณี​ีที่​่�หน่​่วยงานของรั​ัฐเจ้​้าของโครงการเห็​็นว่​่าร่​่างสั​ัญญาไม่​่มี​ีปั​ัญหาในทาง เสี​ียเปรี​ียบ และรั​ัดกุ​ุมพอแล้​้ว และไม่​่มี​ีข้​้อยกเว้​้นสำหรั​ับกรณี​ีการทำสั​ัญญาตามแบบสั​ัญญาที่​่�เคย ผ่​่านการตรวจพิ​ิจารณาของสำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุด (ซึ่ง่� แตกต่​่างกั​ับกฎหมายว่​่าด้​้วยการจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้าง ดั​ังกล่​่าวข้​้างต้​้น) ดั​ังนั้​้�น จึ​ึงต้​้องส่​่งให้​้สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดตรวจพิ​ิจารณาร่​่างสั​ัญญาดั​ังกล่​่าวตาม ขั้​้�นตอนที่​่�พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิดั​ังกล่​่าวกำหนด23 (2) อำนาจหน้​้าที่​่�ของสำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดในการตรวจพิ​ิจารณาร่​่างสั​ัญญาร่​่วมลงทุ​ุน ระหว่​่างรั​ัฐและเอกชน นอกจากกำหนดไว้​้ในพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิการร่​่วมลงทุ​ุนระหว่​่างรั​ัฐและเอกชน จุ​ุลสิ​ิงห์​์ วสั​ันตสิ​ิงห์​์, สั​ัญญาของรั​ัฐ (Government Contracts) (กรุ​ุงเทพฯ : วิ​ิญญู​ูชน, 2554), หน้​้า 39

23

65

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

พ.ศ. 2562 แล้​้ว ยั​ังกำหนดในอนุ​ุบั​ัญญั​ัติ​ิที่​่�เกี่​่�ยวข้​้อง เช่​่น ประกาศคณะกรรมการนโยบายการร่​่วม ลงทุ​ุนระหว่​่างรั​ัฐและเอกชน เรื่​่�อง หลั​ักเกณฑ์​์และวิ​ิธี​ีการดำเนิ​ินการโครงการร่​่วมลงทุ​ุนที่​่�มี​ีมู​ูลค่​่า ต่​่ำกว่​่าที่​่�กำหนดในมาตรา 9 แห่​่งพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิการร่​่วมลงทุ​ุนระหว่​่างรั​ัฐและเอกชน พ.ศ. 2562 พ.ศ. 2563 ข้​้อ 16, 17 เป็​็นต้​้น (3) บางกรณี​ีแม้​้มี​ีลั​ักษณะเป็​็นการร่​่วมลงทุ​ุนระหว่​่างรั​ัฐและเอกชน แต่​่มี​ีกฎหมายบั​ัญญั​ัติ​ิ ไว้​้โดยเฉพาะให้​้ไม่​่อยู่​่�ภายใต้​้บั​ังคั​ับของกฎหมายว่​่าด้​้วยการร่​่วมลงทุ​ุนระหว่​่างรั​ัฐและเอกชน เช่​่น กรณี​ีที่​่�ราชการส่​่วนท้​้องถิ่​่�นมอบหมายให้​้เอกชนเป็​็นผู้​้�ดำเนิ​ินการหรื​ือทำร่​่วมกั​ับราชการส่​่วนท้​้องถิ่​่�น ในการเก็​็บ ขน และกำจั​ัดสิ่​่�งปฏิ​ิกู​ูลและมู​ูลฝอย ตามพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิรั​ักษาความสะอาดและความ เป็​็นระเบี​ียบเรี​ียบร้​้อยของบ้​้านเมื​ือง พ.ศ. 2535 มาตรา 34/1 (เพิ่​่�มโดยพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิรั​ักษาความ สะอาดและความเป็​็นระเบี​ียบเรี​ียบร้​้อยของบ้​้านเมื​ือง (ฉบั​ับที่​่� 2) พ.ศ. 2560 มาตรา 6)24 ซึ่​่�งได้​้มี​ี ประกาศกระทรวงมหาดไทย เรื่​่�อง การจั​ัดการมู​ูลฝอย พ.ศ. 2560 ออกมาใช้​้บั​ังคั​ับโดยเฉพาะซึ่​่�ง กำหนดให้​้ดำเนิ​ินการตามกฎหมายว่​่าด้​้วยการจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างและการบริ​ิหารพั​ัสดุ​ุภาครั​ัฐ การตรวจ พิ​ิจารณาร่​่างสั​ัญญาของสำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดในกรณี​ีนี้​้�จึ​ึงไม่​่ใช่​่ดำเนิ​ินการตามกฎหมายว่​่าด้​้วย การร่​่วมลงทุ​ุนระหว่​่างรั​ัฐและเอกชน หากแต่​่ดำเนิ​ินการตามประกาศกระทรวงมหาดไทยดั​ังกล่​่าว ประกอบกั​ับกฎหมายว่​่าด้​้วยการจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างและการบริ​ิหารพั​ัสดุ​ุภาครั​ัฐ (4) กำหนดเวลาสี่​่�สิ​ิบห้​้าวั​ันที่​่�กฎหมายกำหนดให้​้สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดตรวจพิ​ิจารณา ร่​่างสั​ัญญาร่​่วมลงทุ​ุนให้​้แล้​้วเสร็​็จดั​ังกล่​่าว เป็​็นเพี​ียงกำหนดเวลาเร่​่งรั​ัด ซึ่​่�งหากสำนั​ักงานอั​ัยการ สู​ูงสุ​ุดตรวจพิ​ิจารณาร่​่างสั​ัญญาร่​่วมลงทุ​ุนไม่​่แล้​้วเสร็​็จภายในกำหนดเวลาสี่​่�สิ​ิบห้​้าวั​ันก็​็ไม่​่ได้​้ส่​่งผล ให้​้กระบวนการที่​่�เกี่​่�ยวข้​้องไม่​่ชอบด้​้วยกฎหมายแต่​่อย่​่างใด แต่​่จะทำให้​้ขั้​้�นตอนที่​่�หน่​่วยงานของ รั​ัฐเจ้​้าของโครงการจะต้​้องดำเนิ​ินการต่​่อไปนั้​้�นยั​ังไม่​่สามารถดำเนิ​ินการต่​่อไปได้​้ อย่​่างไรก็​็ดี​ี ในทาง ปฏิ​ิบั​ัติ​ิที่​่�ผ่​่านมาสำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดก็​็ได้​้ดำเนิ​ินการเสร็​็จทั​ันภายในกำหนดเวลาดั​ังกล่​่าว ทั้​้�งนี้​้� มาตรา 34/1 พระราชบั​ัญญั​ัติรัิ กั ษาความสะอาดและความเป็​็นระเบี​ียบเรี​ียบร้​้อยของบ้​้านเมื​ือง พ.ศ. 2535 (เพิ่​่�มโดย พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิรั​ักษาความสะอาดและความเป็​็นระเบี​ียบเรี​ียบร้​้อยของบ้​้านเมื​ือง (ฉบั​ับที่​่� 2) พ.ศ. 2560 มาตรา 6) บั​ัญญั​ัติ​ิว่​่า “การเก็​็บ ขน และกำจั​ัดสิ่​่�งปฏิ​ิกู​ูลและมู​ูลฝอย ในเขตพื้​้�นที่​่�ของราชการส่​่วนท้​้องถิ่​่�นใดให้​้เป็​็นหน้​้าที่​่�และอำนาจของ ราชการส่​่วนท้​้องถิ่​่�นนั้​้�น แต่​่ไม่​่รวมถึ​ึงองค์​์การบริ​ิหารส่​่วนจั​ังหวั​ัด ในการดำเนิ​ินการตามวรรคหนึ่​่�ง ราชการส่​่วนท้​้องถิ่​่�นจะมอบหมายให้​้หน่​่วยงานของรั​ัฐ หรื​ือราชการส่​่วนท้​้องถิ่​่�นอื่​่�น รวมทั้​้�งองค์​์การบริ​ิหารส่​่วนจั​ังหวั​ัด หรื​ือเอกชนเป็​็นผู้​้�ดำเนิ​ินการหรื​ือทำร่​่วมกั​ับราชการส่​่วนท้​้องถิ่​่�นก็​็ได้​้ ตามหลั​ักเกณฑ์​์ วิ​ิธี​ีการ และเงื่​่�อนไขที่​่�กระทรวงมหาดไทยกำหนดโดยประกาศในราชกิ​ิจจานุ​ุเบกษา ทั้​้�งนี้​้� การมอบให้​้เอกชนดำเนิ​ินการหรื​ือร่​่วมดำเนิ​ินการ ดั​ังกล่​่าว มิ​ิให้​้ถื​ือว่​่าเป็​็นการร่​่วมลงทุ​ุนตามกฎหมายว่​่าด้​้วยการให้​้เอกชนร่​่วมลงทุ​ุนในกิ​ิจการของรั​ัฐ แต่​่หลั​ักเกณฑ์​์ วิ​ิธี​ีการ และ เงื่​่�อนไขที่​่�กระทรวงมหาดไทยกำหนดดั​ังกล่​่าว ต้​้องคำนึ​ึงถึ​ึงหลั​ักเกณฑ์​์ตามกฎหมายว่​่าด้​้วยการให้​้เอกชนร่​่วมลงทุ​ุนในกิ​ิจการของรั​ัฐ ประกอบด้​้วย ..........” 24

66

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

เนื่​่�องจากในทางปฏิ​ิบั​ัติ​ิหากเป็​็นโครงการที่​่�มี​ีความสลั​ับซั​ับซ้​้อนหรื​ือวงเงิ​ินลงทุ​ุนที่​่�สู​ูงมาก หรื​ือเป็​็น กรณี​ีที่​่�มีหี ลั​ักเกณฑ์​์กำหนดไว้​้โดยเฉพาะเกี่​่�ยวกั​ับการประสานงานให้​้สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดพิ​ิจารณา ร่​่างสั​ัญญาร่​่วมลงทุ​ุนและให้​้ความเห็​็นในเบื้​้�องต้​้นได้​้25 หน่​่วยงานของรั​ัฐเจ้​้าของโครงการก็​็อาจมี​ีการ ส่​่งร่​่างสั​ัญญาร่​่วมลงทุ​ุนให้​้สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดตรวจพิ​ิจารณาเบื้​้�องต้​้นรอบหนึ่​่�งก่​่อน ซึ่ง่� สำนั​ักงาน อั​ัยการสู​ูงสุ​ุดก็​็ได้​้ให้​้ความร่​่วมมื​ือตรวจพิ​ิจารณาเบื้​้�องต้​้นให้​้ และเมื่​่�อมี​ีการส่​่งร่​่างสั​ัญญาร่​่วมลงทุ​ุนให้​้ สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดตรวจพิ​ิจารณาตามที่​่�กฎหมายกำหนดดั​ังกล่​่าวก็​็ทำให้​้สามารถดำเนิ​ินการได้​้ ทั​ันภายในกำหนดเวลาเนื่​่�องจากได้​้ตรวจพิ​ิจารณาเบื้​้�องต้​้นมารอบหนึ่​่�งแล้​้ว

5. มติ​ิคณะรั​ัฐมนตรี​ีเมื่​่�อวั​ันที่​่� 1 กั​ันยายน 2535 5.1 หลั​ักเกณฑ์​์ คณะรั​ัฐมนตรี​ีได้​้มี​ีมติ​ิเห็​็นชอบและแก้​้ไขเพิ่​่�มเติ​ิมหลั​ักเกณฑ์​์การส่​่งร่​่างสั​ัญญาให้​้สำนั​ักงาน อั​ัยการสู​ูงสุ​ุดตรวจพิ​ิจารณา ที่​่�สำนั​ักนายกรั​ัฐมนตรี​ีเสนอ ดั​ังนี้​้� ให้​้ยกเลิ​ิกมติ​ิคณะรั​ัฐมนตรี​ีเดิ​ิมซึ่ง่� ยื​ืนยั​ันตามหนั​ังสื​ือรวม 9 ฉบั​ับ และวางหลั​ักเกณฑ์​์ให้​้ส่ว่ น ราชการและรั​ัฐวิ​ิสาหกิ​ิจถื​ือปฏิ​ิบั​ัติ​ิต่​่อไป ดั​ังนี้​้� “1. .............................................. สั​ัญญา

2. ให้​้ส่ว่ นราชการต่​่างๆ ส่​่งร่​่างสั​ัญญาให้​้สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดตรวจพิ​ิจารณาก่​่อนลงนาม

3. ให้​้รัฐั วิ​ิสาหกิ​ิจทุ​ุกประเภทส่​่งร่​่างสั​ัญญาต่​่อไปนี้​้� ให้​้สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดตรวจพิ​ิจารณา ก่​่อนลงนามสั​ัญญา 3.1 การทำสั​ัญญาผู​ูกพั​ันบุ​ุคคล นิ​ิติ​ิบุ​ุคคลหรื​ือสถาบั​ันอื่​่�นใดในต่​่างประเทศ ซึ่​่�งมิ​ิใช่​่การ ดำเนิ​ินงานตามปกติ​ิธุ​ุระ หรื​ือ 3.2 การทำสั​ัญญาที่​่�เห็​็นว่​่าอาจจะมี​ีปัญั หาทางกฎหมายหรื​ือเสี​ียเปรี​ียบหรื​ือไม่​่รัดั กุ​ุมพอ หรื​ือ 3.3 การทำสั​ัญญาผู​ูกพั​ันที่​่�ใช้​้จ่​่ายจากงบประมาณรายจ่​่ายประจำปี​ีที่​่�รั​ัฐตั้​้�งให้​้เพื่​่�อการหนึ่​่�ง การใดโดยเฉพาะ ซึ่​่�งมิ​ิใช่​่เพื่​่�อเป็​็นรายจ่​่ายในการดำเนิ​ินการตามปกติ​ิธุ​ุระ เช่​่น ประกาศคณะกรรมการนโยบายการพั​ัฒนาระเบี​ียงเศรษฐกิ​ิจพิ​ิเศษภาคตะวั​ันออก เรื่​่�อง หลั​ักเกณฑ์​์ วิ​ิธี​ีการ เงื่​่�อนไข และกระบวนการในการร่​่วมลงทุ​ุนกั​ับเอกชนหรื​ือให้​้เอกชนเป็​็นผู้​้�ลงทุ​ุน พ.ศ. 2560 ข้​้อ 11 วรรคสาม กำหนดว่​่า “ในกรณี​ี ที่​่�มี​ีความจำเป็​็น ให้​้สำนั​ักงาน (เพื่​่�อการพั​ัฒนาระเบี​ียงเศรษฐกิ​ิจพิ​ิเศษภาคตะวั​ันออก) ประสานงานกั​ับสำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดเพื่​่�อ พิ​ิจารณาร่​่างสั​ัญญาร่​่วมลงทุ​ุนและให้​้ความเห็​็นในเบื้​้�องต้​้นในการจั​ัดทำร่​่างสั​ัญญาร่​่วมลงทุ​ุน” เป็​็นต้​้น 25

67

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

สำหรั​ับการทำสั​ัญญาในกรณี​ีอื่​่�น ให้​้อยู่​่�ในดุ​ุลพิ​ินิจิ ของรั​ัฐวิ​ิสาหกิ​ิจที่​่�จะพิ​ิจารณาส่​่งร่​่างสั​ัญญา ให้​้สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดตรวจพิ​ิจารณาหรื​ือไม่​่ก็​็ได้​้ 4. การทำสั​ัญญาตามข้​้อ 2 และข้​้อ 3 ให้​้ได้​้รับั ยกเว้​้นไม่​่ต้อ้ งส่​่งร่​่างสั​ัญญาให้​้สำนั​ักงานอั​ัยการ สู​ูงสุ​ุดตรวจพิ​ิจารณาในกรณี​ีดั​ังต่​่อไปนี้​้� 4.1 การทำสั​ัญญาตามแบบที่​่�เคยผ่​่านการตรวจพิ​ิจารณาของสำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดมาแล้​้ว หรื​ือการทำสั​ัญญาที่​่�จำเป็​็นต้​้องมี​ีข้อ้ ความหรื​ือรายการแตกต่​่างไปจากแบบดั​ังกล่​่าวเพี​ียงเล็​็กน้​้อยใน ประเด็​็นที่​่�มิ​ิใช่​่สาระสำคั​ัญและไม่​่ทำให้​้ส่​่วนราชการหรื​ือรั​ัฐวิ​ิสาหกิ​ิจเสี​ียเปรี​ียบ 4.2 การทำสั​ัญญาของรั​ัฐวิ​ิสาหกิ​ิจที่​่�คณะกรรมการของรั​ัฐวิ​ิสาหกิ​ิจโดยความเห็​็นชอบของ รั​ัฐมนตรี​ีเจ้​้าสั​ังกั​ัดเห็​็นว่​่าไม่​่จำเป็​็นต้​้องส่​่งให้​้สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดตรวจพิ​ิจารณา (มติ​ิคณะรั​ัฐมนตรี​ี ให้​้ตั​ัดข้​้อย่​่อยนี้​้�ออก) 4.3 การทำสั​ัญญาของส่​่วนราชการหรื​ือรั​ัฐวิ​ิสาหกิ​ิจที่​่�ตั้​้�งอยู่​่�ในต่​่างประเทศ ซึ่​่�งผ่​่านการตรวจ พิ​ิจารณาของผู้​้�เชี่​่�ยวชาญท้​้องถิ่​่�นหรื​ือผู้​้�รู้​้�กฎหมายของส่​่วนราชการหรื​ือรั​ัฐวิ​ิสาหกิ​ิจนั้​้�นแล้​้ว 5. หลั​ักเกณฑ์​์นี้​้�ไม่​่ใช้​้บั​ังคั​ับกั​ับการทำสั​ัญญาตามแบบและวิ​ิธี​ีการที่​่�กำหนดตามกฎหมาย หรื​ือระเบี​ียบหรื​ือข้​้อบั​ังคั​ับที่​่�ใช้​้บั​ังคั​ับเป็​็นการเฉพาะเรื่​่�อง (มติ​ิคณะรั​ัฐมนตรี​ีให้​้แก้​้ไขเป็​็นดั​ังนี้​้� “หลั​ักเกณฑ์​์นี้​้ไ� ม่​่ใช้​้บังั คั​ับกั​ับการทำสั​ัญญาตามแบบและวิ​ิธีกี ารที่​่�กำหนดตามกฎหมายหรื​ือระเบี​ียบ หรื​ือข้​้อบั​ังคั​ับที่​่�คณะรั​ัฐมนตรี​ีให้​้ใช้​้บั​ังคั​ับเป็​็นการเฉพาะเรื่​่�อง”)..........” 5.2 ข้​้อพิ​ิจารณา (1) หลั​ักเกณฑ์​์ตามมติ​ิคณะรั​ัฐมนตรี​ีดั​ังกล่​่าว กล่​่าวถึ​ึงเฉพาะ “ส่​่วนราชการ” และ “รั​ัฐวิ​ิสาหกิ​ิจ” โดยไม่​่ได้​้กล่​่าวถึ​ึงหน่​่วยงานของรั​ัฐประเภทอื่​่�น ซึ่​่�งอาจเป็​็นเพราะในขณะที่​่�มี​ีมติ​ิ คณะรั​ัฐมนตรี​ีดั​ังกล่​่าว ยั​ังไม่​่ค่​่อยมี​ีหน่​่วยงานของรั​ัฐประเภทอื่​่�นๆ (2) หลั​ักเกณฑ์​์ตามมติ​ิคณะรั​ัฐมนตรี​ีดั​ังกล่​่าวไม่​่มี​ีบทนิ​ิยาม จึ​ึงเป็​็นเรื่​่�องที่​่�อาจพิ​ิจารณา เที​ียบเคี​ียงกั​ับกฎหมายที่​่�เกี่​่�ยวข้​้อง เช่​่น คำว่​่า “รั​ัฐวิ​ิสาหกิ​ิจ” ก็​็อาจเที​ียบเคี​ียงตามบทนิ​ิยามของ คำดั​ังกล่​่าวในกฎหมายว่​่าด้​้วยวิ​ิธี​ีการงบประมาณ เป็​็นต้​้น (3) ในกรณี​ีที่​่�ร่า่ งสั​ัญญาหรื​ือการทำสั​ัญญานั้​้�นๆ อยู่​่�ในบั​ังคั​ับที่​่�ต้​้องปฏิ​ิบัติั ติ ามกฎหมายหรื​ือ ระเบี​ียบข้​้อบั​ังคั​ับที่​่�ออกตามกฎหมายที่​่�มี​ีการกำหนดหลั​ักเกณฑ์​์ไว้​้โดยเฉพาะเกี่​่�ยวกั​ับการส่​่งร่​่าง สั​ัญญาให้​้สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดตรวจพิ​ิจารณา ก็​็จะต้​้องปฏิ​ิบัติั ติ ามกฎหมายหรื​ือระเบี​ียบข้​้อบั​ังคั​ับ ดั​ังกล่​่าว เช่​่น กรณี​ีที่​่�อยู่​่�ในบั​ังคั​ับของพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิการจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างและการบริ​ิหารพั​ัสดุ​ุภาครั​ัฐ 68

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

พ.ศ. 2560 หรื​ือพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิการร่​่วมลงทุ​ุนระหว่​่างรั​ัฐและเอกชน พ.ศ. 2562 เป็​็นต้​้น ส่​่วน หลั​ักเกณฑ์​์ตามมติ​ิคณะรั​ัฐมนตรี​ีดั​ังกล่​่าว โดยทั่​่�วไปจะนำมาใช้​้ในกรณี​ีที่​่�ไม่​่มี​ีกฎหมายหรื​ือระเบี​ียบ ข้​้อบั​ังคั​ับที่​่�ออกตามกฎหมายกำหนดหลั​ักเกณฑ์​์ไว้​้โดยเฉพาะเกี่​่�ยวกั​ับการส่​่งร่​่างสั​ัญญาให้​้สำนั​ักงาน อั​ัยการสู​ูงสุ​ุดตรวจพิ​ิจารณานั้​้�น (4) ในกรณี​ีที่​่�อยู่​่�ในบั​ังคั​ับของหลั​ักเกณฑ์​์ตามมติ​ิคณะรั​ัฐมนตรี​ีดังั กล่​่าวที่​่�จะต้​้องส่​่งร่​่างสั​ัญญา ให้​้สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดตรวจพิ​ิจารณา และปรากฏว่​่าส่​่วนราชการหรื​ือรั​ัฐวิ​ิสาหกิ​ิจนั้​้�นฝ่​่าฝื​ืนโดย ไม่​่ปฏิ​ิบั​ัติ​ิตามหลั​ักเกณฑ์​์ตามมติ​ิคณะรั​ัฐมนตรี​ีดั​ังกล่​่าวนั้​้�น ไม่​่มี​ีการกำหนดมาตรการบั​ังคั​ับที่​่�จะ ส่​่งผลกระทบต่​่อการทำสั​ัญญาหรื​ือต่​่อความสมบู​ูรณ์​์ของสั​ัญญานั้​้�น อย่​่างไรก็​็ดี​ี โดยที่​่�มติ​ิคณะ รั​ัฐมนตรี​ีดั​ังกล่​่าวได้​้กำหนดให้​้ส่​่วนราชการและรั​ัฐวิ​ิสาหกิ​ิจถื​ือปฏิ​ิบั​ัติ​ิตามหลั​ักเกณฑ์​์ดั​ังกล่​่าว การ ฝ่​่าฝื​ืนนอกจากจะเป็​็นการปฏิ​ิบั​ัติ​ิที่​่�ไม่​่ถู​ูกต้​้องตามบทบั​ัญญั​ัติ​ิแห่​่งพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิระเบี​ียบบริ​ิหาร ราชการแผ่​่นดิ​ิน พ.ศ. 2534 ในส่​่วนที่​่�กำหนดให้​้ต้​้องปฏิ​ิบั​ัติ​ิตามมติ​ิคณะรั​ัฐมนตรี​ีแล้​้ว หากปรากฏ ว่​่าเกิ​ิดความเสี​ียหายต่​่อส่​่วนราชการหรื​ือรั​ัฐวิ​ิสาหกิ​ิจในการทำสั​ัญญาดั​ังกล่​่าวก็​็อาจเป็​็นพฤติ​ิการณ์​์ ประกอบที่​่�แสดงถึ​ึงเจตนาในการก่​่อให้​้เกิ​ิดความเสี​ียหายนั้​้�นอั​ันอาจนำไปสู่​่�ความรั​ับผิ​ิดตามกฎหมาย ของผู้​้�ที่​่�ฝ่​่าฝื​ืนนั้​้�นได้​้

6. ข้​้อพิ​ิจารณาเปรี​ียบเที​ียบและบทสรุ​ุป จากการพิ​ิจารณาเปรี​ียบเที​ียบบทกฎหมายและหลั​ักเกณฑ์​์เกี่​่�ยวกั​ับอำนาจหน้​้าที่​่�ของ สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดในการตรวจพิ​ิจารณาร่​่างสั​ัญญาให้​้แก่​่หน่​่วยงานของรั​ัฐฯ ตามพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิ องค์​์กรอั​ัยการและพนั​ักงานอั​ัยการ พ.ศ. 2553, พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิการจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างและการบริ​ิหาร พั​ัสดุ​ุภาครั​ัฐ พ.ศ. 2560, พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิการร่​่วมลงทุ​ุนระหว่​่างรั​ัฐและเอกชน พ.ศ. 2562 และมติ​ิ คณะรั​ัฐมนตรี​ีเมื่​่�อวั​ันที่​่� 1 กั​ันยายน 2535 มี​ีทั้​้�งประเด็​็นที่​่�เหมื​ือนกั​ันและแตกต่​่างกั​ัน กล่​่าวคื​ือ 6.1 พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิองค์​์กรอั​ัยการและพนั​ักงานอั​ัยการ พ.ศ. 2553 กำหนดอำนาจหน้​้าที่​่� ของสำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดในการตรวจพิ​ิจารณาร่​่างสั​ัญญาให้​้แก่​่หน่​่วยงานของรั​ัฐและนิ​ิติบุิ คุ คลซึ่ง่� มิ​ิใช่​่หน่​่วยงานของรั​ัฐแต่​่ได้​้มี​ีพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิหรื​ือพระราชกฤษฎี​ีกาจั​ัดตั้​้�งขึ้​้�น แต่​่ไม่​่ใช่​่บทบั​ัญญั​ัติ​ิที่​่� กำหนดให้​้หน่​่วยงานดั​ังกล่​่าวต้​้องส่​่งร่​่างสั​ัญญาให้​้สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดตรวจพิ​ิจารณา ในขณะที่​่� พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิการจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างและการบริ​ิหารพั​ัสดุ​ุภาครั​ัฐ พ.ศ. 2560 เป็​็นบทบั​ัญญั​ัติ​ิที่​่�กำหนด ให้​้หน่​่วยงานของรั​ัฐต้​้องส่​่งร่​่างสั​ัญญาให้​้สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดพิ​ิจารณาให้​้ความเห็​็นชอบในบางกรณี​ี และการไม่​่ปฏิ​ิบั​ัติ​ิอาจส่​่งผลต่​่อความสมบู​ูรณ์​์ของสั​ัญญาในบางกรณี​ีด้​้วย และพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิการ ร่​่วมลงทุ​ุนระหว่​่างรั​ัฐและเอกชน พ.ศ. 2562 เป็​็นบทบั​ัญญั​ัติ​ิที่​่�กำหนดให้​้หน่​่วยงานของรั​ัฐเจ้​้าของ 69

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

โครงการต้​้องส่​่งร่​่างสั​ัญญาร่​่วมลงทุ​ุนให้​้สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดพิ​ิจารณาซึ่​่�งหากไม่​่ผ่​่านการตรวจ พิ​ิจารณาของสำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดก็​็จะไม่​่สามารถดำเนิ​ินการในขั้​้�นตอนต่​่อไปได้​้ ส่​่วนมติ​ิคณะ รั​ัฐมนตรี​ีเมื่​่�อวั​ันที่​่� 1 กั​ันยายน 2535 กำหนดให้​้ส่​่วนราชการหรื​ือรั​ัฐวิ​ิสาหกิ​ิจต้​้องส่​่งร่​่างสั​ัญญาให้​้ สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดตรวจพิ​ิจารณาในบางกรณี​ี แต่​่การไม่​่ปฏิ​ิบั​ัติ​ิไม่​่มี​ีผลกระทบต่​่อความสมบู​ูรณ์​์ ของสั​ัญญา แต่​่หากเกิ​ิดความเสี​ียหายต่​่อส่​่วนราชการหรื​ือรั​ัฐวิ​ิสาหกิ​ิจในการทำสั​ัญญาดั​ังกล่​่าวก็​็ อาจเป็​็นพฤติ​ิการณ์​์ประกอบที่​่�แสดงถึ​ึงเจตนาในการก่​่อให้​้เกิ​ิดความเสี​ียหายนั้​้�นอั​ันอาจนำไปสู่​่�ความ รั​ับผิ​ิดตามกฎหมายของผู้​้�ที่​่�ฝ่​่าฝื​ืนนั้​้�นได้​้ นอกจากนี้​้� พระราชบั​ัญญั​ัติกิ ารร่​่วมลงทุ​ุนระหว่​่างรั​ัฐและเอกชน พ.ศ. 2562 ไม่​่มีบี ทบั​ัญญั​ัติ​ิ ที่​่�ให้​้ดุ​ุลพิ​ินิ​ิจแก่​่หน่​่วยงานของรั​ัฐเจ้​้าของโครงการที่​่�จะไม่​่ส่​่งร่​่างสั​ัญญาให้​้สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุด ตรวจพิ​ิจารณาแม้​้ในกรณี​ีที่​่�หน่​่วยงานของรั​ัฐเจ้​้าของโครงการเห็​็นว่​่าร่​่างสั​ัญญาไม่​่มี​ีปั​ัญหาในทาง เสี​ียเปรี​ียบ และรั​ัดกุ​ุมพอแล้​้ว และไม่​่มี​ีข้​้อยกเว้​้นสำหรั​ับกรณี​ีการทำสั​ัญญาตามแบบสั​ัญญาที่​่�เคย ผ่​่านการตรวจพิ​ิจารณาของสำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุด (ซึ่ง่� แตกต่​่างกั​ับพระราชบั​ัญญั​ัติกิ ารจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้าง และการบริ​ิหารพั​ัสดุ​ุภาครั​ัฐ พ.ศ. 2560 และมติ​ิคณะรั​ัฐมนตรี​ีเมื่​่�อวั​ันที่​่� 1 กั​ันยายน 2535) ดั​ังนั้​้�น จึ​ึงต้​้องส่​่งร่​่างสั​ัญญาดั​ังกล่​่าวให้​้สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดตรวจพิ​ิจารณาตามขั้​้�นตอนที่​่�พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิ การร่​่วมลงทุ​ุนระหว่​่างรั​ัฐและเอกชน พ.ศ. 2562 กำหนด 6.2 พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิองค์​์กรอั​ัยการและพนั​ักงานอั​ัยการ พ.ศ. 2553 ใช้​้บั​ังคั​ับกั​ับร่​่างสั​ัญญา ทุ​ุกประเภท รวมทั้​้�งร่​่างเอกสารทางกฎหมายที่​่�ประสงค์​์จะใช้​้ทำนิ​ิติ​ิกรรมต่​่อไป ซึ่​่�งต้​้องมี​ีสถานะ เป็​็น “ร่​่าง”, พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิการจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างและการบริ​ิหารพั​ัสดุ​ุภาครั​ัฐ พ.ศ. 2560 ใช้​้บั​ังคั​ับกั​ับ ร่​่างสั​ัญญาจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างฯ และได้​้กำหนดถึ​ึงกรณี​ีที่​่�อาจส่​่งสั​ัญญาที่​่�ลงนามแล้​้วให้​้สำนั​ักงานอั​ัยการ สู​ูงสุ​ุดพิ​ิจารณาให้​้ความเห็​็นชอบในภายหลั​ัง, พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิการร่​่วมลงทุ​ุนระหว่​่างรั​ัฐและเอกชน พ.ศ. 2562 ใช้​้บั​ังคั​ับกั​ับร่​่างสั​ัญญาร่​่วมลงทุ​ุนที่​่�เข้​้าเงื่​่�อนไขตามพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิดั​ังกล่​่าว ส่​่วนมติ​ิ คณะรั​ัฐมนตรี​ีเมื่​่�อวั​ันที่​่� 1 กั​ันยายน 2535 ใช้​้บั​ังคั​ับกั​ับร่​่างสั​ัญญาประเภทที่​่�ไม่​่มี​ีกฎหมายหรื​ือ ระเบี​ียบข้​้อบั​ังคั​ับที่​่�กำหนดหลั​ักเกณฑ์​์ไว้​้โดยเฉพาะเกี่​่�ยวกั​ับการส่​่งร่​่างสั​ัญญาให้​้สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุ ดตรวจพิ​ิจารณานั้​้�น 6.3 ในส่​่วนของหน่​่วยงานที่​่�อาจส่​่งร่​่างสั​ัญญาให้​้สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดตรวจพิ​ิจารณานั้​้�น พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิองค์​์กรอั​ัยการและพนั​ักงานอั​ัยการ พ.ศ. 2553 จำแนกเป็​็นกรณี​ี “หน่​่วยงานของ รั​ัฐ” กั​ับ “นิ​ิติบุิ คุ คลซึ่ง่� มิ​ิใช่​่หน่​่วยงานของรั​ัฐแต่​่ได้​้มีพี ระราชบั​ัญญั​ัติหิ รื​ือพระราชกฤษฎี​ีกาจั​ัดตั้​้�งขึ้​้�น”, พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิการจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างและการบริ​ิหารพั​ัสดุ​ุภาครั​ัฐ พ.ศ. 2560 และพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิการ ร่​่วมลงทุ​ุนระหว่​่างรั​ัฐและเอกชน พ.ศ. 2562 ใช้​้คำว่​่า “หน่​่วยงานของรั​ัฐ” ส่​่วนมติ​ิคณะรั​ัฐมนตรี​ีเมื่​่�อ 70

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

วั​ันที่​่� 1 กั​ันยายน 2535 ใช้​้คำว่​่า “ส่​่วนราชการ” และ “รั​ัฐวิ​ิสาหกิ​ิจ” ซึ่​่�งในรายละเอี​ียดอาจมี​ีส่​่วน เหลื่​่�อมกั​ันอยู่​่� แต่​่โดยสาระสำคั​ัญก็​็มี​ีความครอบคลุ​ุมที่​่�ใกล้​้เคี​ียงกั​ัน 6.4 เกี่​่�ยวกั​ับการตรวจพิ​ิจารณา พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิองค์​์กรอั​ัยการและพนั​ักงานอั​ัยการ พ.ศ. 2553 ใช้​้คำว่​่า “ตรวจ”, พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิการจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างและการบริ​ิหารพั​ัสดุ​ุภาครั​ัฐ พ.ศ. 2560 ใช้​้คำว่​่า “พิ​ิจารณาให้​้ความเห็​็นชอบ”, พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิการร่​่วมลงทุ​ุนระหว่​่างรั​ัฐและเอกชน พ.ศ. 2562 และมติ​ิคณะรั​ัฐมนตรี​ีเมื่​่�อวั​ันที่​่� 1 กั​ันยายน 2535 ใช้​้คำว่​่า “ตรวจพิ​ิจารณา” และหลั​ักเกณฑ์​์ ตามอนุ​ุบั​ัญญั​ัติ​ิที่​่�ออกตามกฎหมายบางฉบั​ับก็​็ใช้​้คำว่​่า “พิ​ิจารณา” ซึ่​่�งโดยความหมายของถ้​้อยคำ ดั​ังกล่​่าวอาจไม่​่แตกต่​่างกั​ันโดยตรง เพราะข้​้อแตกต่​่างของผลทางกฎหมายเป็​็นเรื่​่�องที่​่�ขึ้​้�นอยู่​่�กั​ับตาม ที่​่�กฎหมายกำหนด และสำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดก็​็ใช้​้มาตรฐานการตรวจเพื่​่�อให้​้เกิ​ิดความรอบคอบและ รั​ัดกุ​ุมในทุ​ุกกรณี​ีดังั กล่​่าว อย่​่างไรก็​็ดี​ี คำที่​่�ใช้​้โดยทั่​่�วไปคื​ือคำว่​่า “ตรวจพิ​ิจารณา” แต่​่ในหนั​ังสื​ือหรื​ือ เอกสารโต้​้ตอบที่​่�เกี่​่�ยวข้​้อง สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดจะใช้​้ถ้​้อยคำตามบทบั​ัญญั​ัติ​ิของกฎหมายหรื​ือ ระเบี​ียบข้​้อบั​ังคั​ับที่​่�เกี่​่�ยวข้​้องในกรณี​ีนั้​้�น 6.5 หลั​ักเกณฑ์​์การส่​่งร่​่างสั​ัญญาให้​้สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดตรวจพิ​ิจารณาตามพระราช บั​ัญญั​ัติ​ิองค์​์กรอั​ัยการและพนั​ักงานอั​ัยการ พ.ศ. 2553, พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิการจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างและการ บริ​ิหารพั​ัสดุ​ุภาครั​ัฐ พ.ศ. 2560, พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิการร่​่วมลงทุ​ุนระหว่​่างรั​ัฐและเอกชน พ.ศ. 2562 และมติ​ิคณะรั​ัฐมนตรี​ีเมื่​่�อวั​ันที่​่� 1 กั​ันยายน 2535 มี​ีวัตั ถุ​ุประสงค์​์หลั​ักที่​่�เหมื​ือนกั​ัน คื​ือ เพื่​่�อให้​้การทำ สั​ัญญาของหน่​่วยงานของรั​ัฐมี​ีความรอบคอบและรั​ัดกุ​ุม และเพื่​่�อรั​ักษาผลประโยชน์​์ของประเทศชาติ​ิ อย่​่างดี​ีที่​่�สุ​ุด และในส่​่วนที่​่�ไม่​่มี​ีการกำหนดไว้​้โดยเฉพาะในพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิการจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างและ การบริ​ิหารพั​ัสดุ​ุภาครั​ัฐ พ.ศ. 2560 หรื​ือพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิการร่​่วมลงทุ​ุนระหว่​่างรั​ัฐและเอกชน พ.ศ. 2562 หรื​ือมติ​ิคณะรั​ัฐมนตรี​ีเมื่​่�อวั​ันที่​่� 1 กั​ันยายน 2535 นั้​้�น หลั​ักเกณฑ์​์ที่​่�เกี่​่�ยวข้​้องกั​ับการ ตรวจพิ​ิจารณาร่​่างสั​ัญญาตามพระราชบั​ัญญั​ัติอิ งค์​์กรอั​ัยการและพนั​ักงานอั​ัยการ พ.ศ. 2553 ก็​็ย่อ่ ม นำมาใช้​้บั​ังคั​ับด้​้วย เช่​่น การที่​่�สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดมี​ีหน้​้าที่​่�รั​ักษาประโยชน์​์ของรั​ัฐ และต้​้องแจ้​้ง ให้​้หน่​่วยงานของรั​ัฐนั้​้�นทราบถึ​ึงข้​้อที่​่�ควรปรั​ับปรุ​ุงหรื​ือแก้​้ไขให้​้สมบู​ูรณ์​์ ข้​้อเสี​ียเปรี​ียบหรื​ือข้​้อที่​่�อาจ ก่​่อให้​้เกิ​ิดความเสี​ียหายแก่​่รั​ัฐ เป็​็นต้​้น

71

Chulalongkorn Law Journal

72

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

การปรั​ับเปลี่​่�ยนนโยบายทางกฎหมายเกี่​่�ยวกั​ับ การควบคุ​ุมการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ในประเทศไทย The Legal Policy Modifications on Alcoholic Beverage Production Control in Thailand เขมภั​ัทร ทฤษฎิ​ิคุ​ุณ Khemmapat Trisadikoon นักวิจัย สถาบันวิจัยเพื่อการพัฒนาประเทศไทย 565 ซอยรามคำ�แหง 39 แขวงพลับพลา เขตวังทองหลาง กรุงเทพมหานคร 10900 Researcher Thailand Development Research Institute 565 Soi Ramkhamhaeng 39, Phlabphla, Wang Thong Lang, Bangkok, 10900 Corresponding author e-mail: k.trisadikoon@gmail.com (Received: April 17, 2022; Revised: June 2, 2022; Accepted: June 30, 2022)

บทคั​ัดย่​่อ ในปั​ัจจุ​ุบั​ันธุ​ุรกิ​ิจการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ถู​ูกจำกั​ัดไว้​้กั​ับผู้​้�ประกอบกิ​ิจการรายใหญ่​่ สภาพดั​ังกล่​่าวเกิ​ิดจากกฎหมาย ระเบี​ียบ และข้​้อบั​ังคั​ับของรั​ัฐที่​่�เกี่​่�ยวข้​้องกั​ับการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�ม แอลกอฮอล์​์ ตลอดระยะเวลาหลายปี​ีที่​่�ผ่​่านมารั​ัฐให้​้ความสำคั​ัญกั​ับการควบคุ​ุมการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�ม แอลกอฮอล์​์โดยมี​ีปั​ัจจั​ัยสำคั​ัญ 2 ประการ คื​ือ ในฐานะแหล่​่งรายได้​้ทางภาษี​ี และในฐานะเป็​็น ผลิ​ิตภั​ัณฑ์​์ที่​่�มี​ีผลกระทบต่​่อสุ​ุขภาพของประชาชน โดยเหตุ​ุผลที่​่�สองนั้​้�นเป็​็นเหตุ​ุผลสำคั​ัญที่​่�ทำให้​้ รั​ัฐเข้​้ามาควบคุ​ุมในเรื่​่�องคุ​ุณภาพการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ อย่​่างไรก็​็ตาม วิ​ิธี​ีการควบคุ​ุม เดิ​ิมที่​่�รั​ัฐใช้​้เพื่​่�อควบคุ​ุมการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์กลั​ับกลายมาเป็​็นอุ​ุปสรรคต่​่อการพั​ัฒนา อุ​ุตสาหกรรมการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ ทำให้​้อุ​ุตสาหกรรมดั​ังกล่​่าวจำกั​ัดอยู่​่�เฉพาะผู้​้�ผลิ​ิต 73

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

รายใหญ่​่เพี​ียงไม่​่กี่​่�ราย ในขณะที่​่�ผู้​้�ประกอบกิ​ิจการรายย่​่อยไม่​่สามารถเข้​้าสู่​่�ตลาดการผลิ​ิตเครื่​่�อง ดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ โดยเมื่​่�อเปรี​ียบเที​ียบนโยบายทางกฎหมายของประเทศไทยกั​ับประเทศในภู​ูมิ​ิภาค อาเซี​ียนอย่​่างเช่​่นสิ​ิงคโปร์​์และเวี​ียดนามแล้​้วจะเห็​็นได้​้ว่​่านโยบายทางกฎหมายของต่​่างประเทศ นั้​้�นมี​ีการผ่​่อนคลายและให้​้ความสำคั​ัญกั​ับการควบคุ​ุมการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ในเชิ​ิงของ การควบคุ​ุมคุ​ุณภาพการผลิ​ิตมากกว่​่าการขอใบอนุ​ุญาต ปั​ัญหาดั​ังกล่​่าวจึ​ึงนำมาสู่​่�การเสนอให้​้ มี​ีการทบทวนนโยบายเกี่​่�ยวกั​ับการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ในประเทศไทยเสี​ียใหม่​่ โดยอาจ กำหนดคุ​ุณสมบั​ัติ​ิและเงื่​่�อนไขของผู้​้�ได้​้รั​ับใบอนุ​ุญาตให้​้มี​ีความเหมาะสมและไม่​่สร้​้างอุ​ุปสรรค ในการเข้​้าสู่​่�ตลาดของผู้​้�ประกอบธุ​ุรกิ​ิจรายใหม่​่ ซึ่​่�งรวมถึ​ึงผู้​้�ประกอบธุ​ุรกิ​ิจจากต่​่างประเทศ คำสำคั​ัญ: การควบคุ​ุมการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์, การแทรกแซงของรั​ัฐในทางเศรษฐกิ​ิจ, นโยบายทางกฎหมายเพื่​่�อส่​่งเสริ​ิมการแข่​่งขั​ัน

Abstract Currently, the alcoholic beverages production business is limited to large operators, this condition arises from the laws, rules and regulations of the state relating to production of alcoholic beverages. Thailand has two justifications to regulate the alcohol production: (1) a source of tax revenue and (2) to discourage the consumption of a product that affects public health. Historically, the public health aspect has been the main driving force behind the implementation of the current regulatory approach, which overshadow the control of quality of alcohol production. The consequence is that the regulation hindered the development of the alcohol production industry, especially from small and niche entrepreneurs. This article compares Thailand’s legal policies (law and regulation) with those in ASEAN countries such as Singapore and Vietnam, which are jurisdiction that has relaxed and refocus on regulating the quality and safety of the alcoholic beverages production, rather than a licensing system. The article argue that the subject is timely for a policy reform and proposal a new approach to the regulation of alcohol production in Thailand which focus on qualifications and conditions of the producer and lower

74

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

the barrier to entry for the market for new operators or existing producer that are operating outside the country. Keyword: Alcohol Production Control, State Intervention in the Economy, Legal Policy for Competitive Promotion

1. บทนำ ในปั​ัจจุ​ุบั​ันธุ​ุรกิ​ิจการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ถู​ูกจำกั​ัดไว้​้กั​ับผู้​้�ประกอบกิ​ิจการรายใหญ่​่ สภาพดั​ังกล่​่าวเกิ​ิดจากกฎหมาย ระเบี​ียบ และข้​้อบั​ังคั​ับของรั​ัฐที่​่�เกี่​่�ยวข้​้องกั​ับการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�ม แอลกอฮอล์​์ที่​่�กำหนดให้​้ผู้​้�ที่​่�จะประกอบธุ​ุรกิ​ิจผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์จะต้​้องได้​้รั​ับใบอนุ​ุญาต ผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ก่​่อน ซึ่​่�งบรรดากฎหมาย ระเบี​ียบ และข้​้อบั​ังคั​ับดั​ังกล่​่าวนั้​้�นได้​้สร้​้าง ข้​้ อ จำกั​ั ด ในการเข้​้ า สู่​่�ตลาดของผู้​้�ประกอบธุ​ุ ร กิ​ิ จ รายใหม่​่ โ ดยเฉพาะอย่​่ า งยิ่​่�งผู้​้�ประกอบธุ​ุ ร กิ​ิ จ ขนาดกลางและขนาดเล็​็ก ซึ่​่�งติ​ิดเงื่​่�อนไขในการขอรั​ับใบอนุ​ุญาตประกอบกิ​ิจการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�ม แอลกอฮอล์​์ ในเรื่​่� องของทุ​ุนจดทะเบี​ียนขั้​้�นต่​่ ำ และกำลั​ั ง การผลิ​ิ ต เครื่​่�อ งดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ต่​่ อวั​ั น นอกจากนี้​้� แม้​้ได้​้รั​ับใบอนุ​ุญาตให้​้ผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์แล้​้วกฎหมาย ระเบี​ียบ และข้​้อบั​ังคั​ับ ของหน่​่วยงานกำกั​ับดู​ูแลเกี่​่�ยวกั​ับการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ยั​ังกำหนดเงื่​่�อนไขในเรื่​่�องของ วั​ัสดุ​ุอุ​ุปกรณ์​์ที่​่�จะนำมาใช้​้ในการผลิ​ิต ทำให้​้กลายเป็​็นเงื่​่�อนไขในการจำกั​ัดความคิ​ิดสร้​้างสรรค์​์ของ ผู้​้�ประกอบธุ​ุรกิ​ิจและการสร้​้างอั​ัตลั​ักษณ์​์ให้​้กับั สิ​ินค้​้า ซึ่ง่� ปั​ัจจั​ัยทั้​้�งหมดนั้​้�นกลายมาเป็​็นการจำกั​ัดทาง เลื​ือกของผู้​้�บริ​ิโภคในการตั​ัดสิ​ินใจเลื​ือกซื้​้�อสิ​ินค้​้าและบริ​ิการ จากบริ​ิบทของกฎหมาย ระเบี​ียบ และข้​้อบั​ังคั​ับของรั​ัฐที่​่�เกี่​่�ยวข้​้องกั​ับการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�ม แอลกอฮอล์​์นั้​้�นได้​้กลายมาเป็​็นอุ​ุปสรรคในการเข้​้าสู่​่�ตลาดของผู้​้�ประกอบธุ​ุรกิ​ิจ ซึ่​่�งกลายมาเป็​็น เครื่​่�องมื​ือของรั​ัฐในการจำกั​ัดศั​ักยภาพในการแข่​่งขั​ันและความคิ​ิดสร้​้างสรรค์​์ของผู้​้�ประกอบธุ​ุรกิ​ิจ ขนาดกลางและขนาดเล็​็ก จึ​ึงมี​ีความจำเป็​็นที่​่�จะต้​้องทบทวนและปรั​ับเปลี่​่�ยนนโยบายเกี่​่�ยวกั​ับการ ผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ในประเทศไทย ในบทความนี้​้�ได้​้แบ่​่งการศึ​ึกษาออกเป็​็น 6 ส่​่วน ได้​้แก่​่ (1) บทนำ (2) มโนทั​ัศน์​์ทางกฎหมาย ว่​่าด้​้วยการแทรกแซงของรั​ัฐในทางเศรษฐกิ​ิจ (3) ภาพรวมเกี่​่�ยวกั​ับธุ​ุรกิ​ิจเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ใน ประเทศไทย (4) ปั​ัญหานโยบายการประกอบกิ​ิจการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ภายในประเทศไทย

75

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

(5) นโยบายทางกฎหมาย1 เกี่​่�ยวกั​ับการประกอบกิ​ิจการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ของต่​่างประเทศ และ (6) ข้​้อเสนอแนะในการปรั​ับเปลี่​่�ยนนโยบายเกี่​่�ยวกั​ับการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์

2. มโนทั​ัศน์​์ทางกฎหมายว่​่าด้​้วยการแทรกแซงของรั​ัฐในทางเศรษฐกิ​ิจ การเข้​้ามาควบคุ​ุมการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์โดยรั​ัฐนั้​้�นมี​ีวั​ัตถุ​ุประสงค์​์สำคั​ัญอยู่​่� 2 ประการ คื​ือ ในฐานะแหล่​่งรายได้​้ทางภาษี​ี และในฐานะเป็​็นผลิ​ิตภั​ัณฑ์​์ที่​่�มี​ีผลกระทบต่​่อสุ​ุขภาพ ของประชาชน2 โดยเฉพาะอย่​่างยิ่​่�งในกรณี​ีหลั​ังนั้​้�นรั​ัฐให้​้ความสำคั​ัญเป็​็นอย่​่างมากและคอยควบคุ​ุม การผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ให้​้มี​ีคุ​ุณภาพตามมาตรฐานและไม่​่ก่​่อให้​้เกิ​ิดอั​ันตรายแก่​่ประชาชน ในการบริ​ิโภค3 ทำให้​้รั​ัฐเข้​้ามาแทรกแซงทางเศรษฐกิ​ิจโดยการกำหนดให้​้ผู้​้�มี​ีความประสงค์​์จะผลิ​ิต เครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์จะต้​้องได้​้รั​ับใบอนุ​ุญาตจากรั​ัฐเสี​ียก่​่อนจึ​ึงจะสามารถประกอบกิ​ิจการผลิ​ิต เครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ได้​้ ในทางทฤษฎี​ีรัฐั ที่​่�ปกครองในระบอบเสรี​ีประชาธิ​ิปไตยนั้​้�นวางอยู่​่�บนหลั​ักการว่​่ากลไกตลาด เป็​็นเครื่​่�องมื​ือที่​่�ดี​ีที่​่�สุ​ุดในการจั​ัดสรรทรั​ัพยากรให้​้ไปถึ​ึงผู้​้�มี​ีความต้​้องการในทรั​ัพยากรนั้​้�น ๆ4 โดย กฎหมายทำหน้​้าที่​่�รั​ับรองความสามารถในการใช้​้สิทิ ธิ​ิและเสรี​ีภาพของประชาชนในการแลกเปลี่​่�ยน ทรั​ัพยากรในความครอบครองของบุ​ุคคลตามกลไกตลาด5 อย่​่างไรก็​็ดี​ี ในบางสถานการณ์​์กลไก ตลาดอาจจะเกิ​ิดความบกพร่​่องในการเข้​้ามาจั​ัดสรรทรั​ัพยากร ทำให้​้รัฐั ต้​้องเข้​้ามาแก้​้ไขข้​้อบกพร่​่อง ดั​ังกล่​่าวโดยการเข้​้ามามี​ีบทบาทในทางเศรษฐกิ​ิจผ่​่านนโยบายและกฎหมายโดยรั​ัฐบาลเข้​้ามาจั​ัดสรร สิ​ินค้​้าและบริ​ิการในส่​่วนที่​่�เอกชนไม่​่สามารถทำได้​้6 เพื่​่�อหวั​ังผลให้​้เกิ​ิดสถานภาพหรื​ือให้​้เป็​็นไปตาม ผู้​้�เขี​ียนเลื​ือกใช้​้คำว่​่า “นโยบายทางกฎหมาย” เพื่​่�ออธิ​ิบายนโยบายการแทรกแซงทางเศรษฐกิ​ิจของรั​ัฐ ซึ่​่�งปรากฏตั​ัว ในรู​ูปแบบบทบั​ัญญั​ัติ​ิของกฎหมาย กฎ ระเบี​ียบ หรื​ือข้​้อบั​ังคั​ับใด ๆ ก็​็ตาม ซึ่​่�งแสดงความสั​ัมพั​ันธ์​์ระหว่​่างนโยบายทางเศรษฐกิ​ิจของ รั​ัฐกั​ับกฎหมาย. 2 นิ​ิธิ​ิวุ​ุฒิ​ิ จี​ีระเรื​ืองรั​ัตนา, มาตรการทางกฎหมายในการควบคุ​ุมการผลิ​ิตและจำหน่​่ายเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ใน ประเทศไทย,วิ​ิทยานิ​ิพนธ์​์ปริ​ิญญามหาบั​ัณฑิ​ิต สาขานิ​ิติ​ิศาสตร์​์ คณะนิ​ิติ​ิศาสตร์​์ปรี​ีดี​ี พนมยงค์​์ มหาวิ​ิทยาลั​ัยธุ​ุรกิ​ิจบั​ัณฑิ​ิต, 2561; หน้​้า 15. 3 ในบทความนี้​้� ผู้​้�เขี​ียนมี​ีเจตนาที่​่�จะพิ​ิจารณาในเรื่​่�องของใบอนุ​ุญาตเป็​็นสำคั​ัญ ดั​ังนั้​้�น ในบทความฉบั​ับนี้​้� จึ​ึงอาจจะไม่​่ ได้​้ให้​้น้​้ำหนั​ักในเรื่​่�องของการจั​ัดเก็​็บภาษี​ี. 4 ชาง ฮาจุ​ุน, เศรษฐศาสตร์​์ (ฉบั​ับทางเลื​ือก) = Economic: the User’s Guide, แปลโดย วี​ีระยุ​ุทธ กาญจน์​์ชูฉัู ตั ร, พิ​ิมพ์​์ครั้​้�งที่​่� 2 (กรุ​ุงเทพฯ: บุ๊​๊�คสเคป, 2562) หน้​้า 115 – 116. 5 สุ​ุรพล นิ​ิติไิ กรพจน์​์, “ข้​้อความคิ​ิดเบื้​้�องต้​้นเกี่​่�ยวกั​ับกฎหมายมหาชนทางเศรษฐกิ​ิจ,” วารสารนิ​ิติศิ าสตร์​์ มหาวิ​ิทยาลั​ัย ธรรมศาสตร์​์ 3 (กั​ันยายน 2534) หน้​้า 379. 6 เกริ​ิกเกี​ียรติ​ิ พิ​ิพัฒ ั น์​์เสรี​ีธรรม, การคลั​ังว่​่าด้​้วยการจั​ัดสรรและการกระจาย, พิ​ิมพ์​์ครั้​้�งที่​่� 9, (กรุ​ุงเทพฯ: สำนั​ักพิ​ิมพ์​์ มหาวิ​ิทยาลั​ัยธรรมศาสตร์​์ 2552) หน้​้า 5. 1

76

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

ขั้​้�นตอนที่​่�รั​ัฐต้​้องการโดยอาศั​ัยอำนาจของบทบั​ัญญั​ัติ​ิแห่​่งกฎหมายในการบั​ังคั​ับทิ​ิศทางของระบบ เศรษฐกิ​ิจ7 อย่​่างไรก็​็ดี​ี ในการเข้​้าไปแทรกแซงในทางเศรษฐกิ​ิจของรั​ัฐนั้​้�นจำเป็​็นที่​่�รั​ัฐจะต้​้องรั​ักษา ดุ​ุลยภาพระหว่​่างคุ​ุณค่​่าสำคั​ัญ 2 ประการ คื​ือ เสรี​ีภาพของเอกชนกั​ับการแทรกแซงของรั​ัฐในทาง เศรษฐกิ​ิจ ซึ่ง่� การจะเข้​้าไปมี​ีบทบาทในการแทรกแซงทางเศรษฐกิ​ิจอย่​่างไรนั้​้�นรั​ัฐจำเป็​็นต้​้องพิ​ิจารณา ความตามหลั​ักความได้​้สัดั ส่​่วนระหว่​่างจุ​ุดประสงค์​์ของการแทรกแซงทางเศรษฐกิ​ิจกั​ับวิ​ิธีกี ารในการ แทรกแซงทางเศรษฐกิ​ิจ 2.1 เสรี​ีภาพของเอกชน หลั​ักเสรี​ีภาพของเอกชนหรื​ือเสรี​ีนิ​ิยมในทางเศรษฐกิ​ิจ (principle of liberalism) เป็​็น หลั​ักการพื้​้�นฐานของระบบเศรษฐกิ​ิจแบบเสรี​ีนิ​ิยม โดยกำหนดกรอบการดำเนิ​ินการทางเศรษฐกิ​ิจ ของรั​ัฐภายใต้​้อุ​ุดมการณ์​์เศรษฐกิ​ิจเสรี​ีนิ​ิยม8 ซึ่​่�งอุ​ุดมคติ​ิของระบบเศรษฐกิ​ิจแบบเสรี​ีนิ​ิยมคื​ือ การ ที่​่�เอกชนมี​ีความสามารถที่​่�จะดำเนิ​ินการทางเศรษฐกิ​ิจได้​้อย่​่างเต็​็มที่​่�ทั้​้�งในการประกอบธุ​ุรกิ​ิจ และ แลกเปลี่​่�ยนกรรมสิ​ิทธิ์​์�ในทรั​ัพย์​์สิ​ินของตนเอง9 ในขณะที่​่�การตั​ัดสิ​ินใจดำเนิ​ินการทางเศรษฐกิ​ิจ ทั้​้�งหมดนั้​้�นขึ้​้�นอยู่​่�กั​ับการตั​ัดสิ​ินใจของเอกชน10 โดยรั​ัฐควรจะเข้​้ามาแทรกแซงทางเศรษฐกิ​ิจเท่​่าที่​่� จำเป็​็น เฉพาะในเรื่​่�องที่​่�กลไกตลาดไม่​่สามารถเข้​้ามาจั​ัดสรรทรั​ัพยากรได้​้อย่​่างมี​ีประสิ​ิทธิ​ิภาพ โดย สาระสำคั​ัญของเสรี​ีภาพของเอกชนนั้​้�นแบ่​่งแยกย่​่อยออกเป็​็น 2 หลั​ักการ คื​ือ หลั​ักเสรี​ีภาพในทาง อุ​ุตสาหกรรมและการค้​้า และหลั​ักการรั​ับรองสิ​ิทธิ​ิในทรั​ัพย์​์สิ​ิน11 โดยมี​ีรายละเอี​ียดดั​ังนี้​้� (1) หลั​ักเสรี​ีภาพในทางอุ​ุตสาหกรรมและการค้​้า (principle of freedom of trade and industry) เป็​็นหลั​ักการสำคั​ัญของเสรี​ีภาพของเอกชนในทางเศรษฐกิ​ิจทั้​้�งหมด12 โดยมี​ีสถานะเป็​็น เสรี​ีภาพขั้​้�นพื้​้�นฐานของประชาชนที่​่�รั​ับรองไว้​้ในกฎหมายระดั​ับรั​ัฐธรรมนู​ูญ13 ภายใต้​้หลั​ักการดั​ังกล่​่าว มี​ีจุ​ุดมุ่​่�งหมายเพื่​่�อจะรั​ับรองความเป็​็นอิ​ิสระในการประกอบการทางเศรษฐกิ​ิจครอบคลุ​ุมถึ​ึงเสรี​ีภาพ 7 8

p.75.

บุ​ุญศรี​ี มี​ีวงศ์​์อุ​ุโฆษ, กฎหมายมหาชนทางเศรษฐกิ​ิจ, (กรุ​ุงเทพฯ: สำนั​ักพิ​ิมพ์​์นิ​ิติ​ิธรรม, 2538) หน้​้า 125. Didier Linotte et Alexandre Graboy-Grobesco, Droit public èconomique, (Paris : Dalloz, 2001),

สุ​ุรพล นิ​ิติ​ิไกรพจน์​์, “ข้​้อความคิ​ิดเบื้​้�องต้​้นเกี่​่�ยวกั​ับกฎหมายมหาชนทางเศรษฐกิ​ิจ,” หน้​้า 382. ทิ​ิวา เงิ​ินยวง, กฎหมายเศรษฐกิ​ิจ, (กรุ​ุงเทพฯ: สำนั​ักพิ​ิมพ์​์มหาวิ​ิทยาลั​ัยรามคำแหง, 2531), หน้​้า 57 – 58. 11 สุ​ุรพล นิ​ิติ​ิไกรพจน์​์, “หลั​ักการพื้​้�นฐานของกฎหมายมหาชนทางเศรษฐกิ​ิจของฝรั่​่�งเศส,” วารสารนิ​ิติ​ิศาสตร์​์ มหาวิ​ิทยาลั​ัยธรรมศาสตร์​์ 3 (กั​ันยายน 2537) หน้​้า 585. 12 Didier Linotte et Alexandre Graboy-Grobesco, Droit public économique, p.76 13 กรณี​ีของประเทศไทยเสรี​ีภาพในทางอุ​ุตสาหกรรมและการค้​้ารั​ับรองไว้​้ในบทบั​ัญญั​ัติ​ิ มาตรา 40 รั​ัฐธรรมนู​ูญแห่​่ง ราชอาณาจั​ักรไทย พุ​ุทธศั​ักราช 2560. 9

10

77

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

ในการทำงานและการทำสั​ัญญาโดยสมั​ัครใจและเหมาะสมตามความสามารถของแต่​่ละบุ​ุคคล นอกจากนี้​้� หลั​ักเสรี​ีภาพในทางอุ​ุตสาหกรรมและการค้​้ายั​ังเรี​ียกร้​้องให้​้รัฐั สนั​ับสนุ​ุนให้​้เอกชนสามารถ แข่​่งขั​ันกั​ันโดยปราศจากการแทรกแซงโดยตรงจากรั​ัฐหรื​ือการวางกฎเกณฑ์​์ที่​่�เป็​็นอุ​ุปสรรคหรื​ือก่​่อ ให้​้เกิ​ิดความไม่​่เป็​็นธรรมในการแข่​่งขั​ัน14 ข้​้อเรี​ียกร้​้องดั​ังกล่​่าวรวมถึ​ึงการที่​่�รั​ัฐจะต้​้องไม่​่กำหนด กฎเกณฑ์​์ที่​่�มี​ีลั​ักษณะเป็​็นการจำกั​ัดศั​ักยภาพของเอกชนในการแข่​่งขั​ันหรื​ือความสามารถในการ แข่​่งขั​ันกั​ับผู้​้�ประกอบธุ​ุรกิ​ิจด้​้วยกั​ันเอกชนด้​้วยกั​ัน (2) หลั​ักการรั​ับรองสิ​ิทธิ​ิในทรั​ัพย์​์สิ​ินหรื​ือกรรมสิ​ิทธิ์​์� (principle of property right) สาระ สำคั​ัญของหลั​ักกรรมสิ​ิทธิ์​์�คื​ือ การรั​ับรองสิ​ิทธิ​ิในทรั​ัพย์​์สินิ ซึ่​่�งก่​่อให้​้เกิ​ิดสิ​ิทธิ​ิในการนำทรั​ัพยากรที่​่�อยู่​่� ภายใต้​้การครอบครองที่​่�กฎหมายรั​ับรองไว้​้มาแลกเปลี่​่�ยนกั​ันภายใต้​้กลไกตลาด15 อย่​่างไรก็​็ดี​ี หลั​ักการเสรี​ีภาพของเอกชนดั​ังกล่​่าวข้​้างต้​้นนั้​้�นก็​็เป็​็นหลั​ักการที่​่�รั​ัฐสามารถ ยกเว้​้นและจำกั​ัดเสรี​ีภาพดั​ังกล่​่าวได้​้หากมี​ีเหตุ​ุผลที่​่�เหมาะสมและได้​้สั​ัดส่​่วนในขณะเดี​ียวกั​ันก็​็ไม่​่ ทำลายสาระสำคั​ัญแห่​่งเสรี​ีภาพดั​ังกล่​่าวโดยสิ้​้�นเชิ​ิง หรื​ือสร้​้างภาระกั​ับการใช้​้เสรี​ีภาพดั​ังกล่​่าวโดย ไม่​่จำเป็​็น ซึ่​่�งเป็​็นการเปิ​ิดทางให้​้รั​ัฐเข้​้ามาแทรกแซงในทางเศรษฐกิ​ิจ 2.2 การแทรกแซงของรั​ัฐในทางเศรษฐกิ​ิจ การแทรกแซงของรั​ัฐในทางเศรษฐกิ​ิจเปรี​ียบเสมื​ือนด้​้านตรงข้​้ามของเหรี​ียญที่​่�เป็​็นเสรี​ีภาพ ของเอกชน โดยเป็​็นการยอมรั​ับให้​้รั​ัฐเข้​้ามาจำกั​ัดเสรี​ีภาพของเอกชนในการใช้​้เสรี​ีภาพเพื่​่�อบรรลุ​ุ วั​ัตถุ​ุประสงค์​์ในทางเศรษฐกิ​ิจของเอกชน ในทางทฤษฎี​ีนั้​้�นรั​ัฐอาจเข้​้ามาแทรกแซงทางเศรษฐกิ​ิจเพื่​่�อ แก้​้ไขข้​้อบกพร่​่องของกลไกตลาดในกรณี​ีต่​่าง ๆ ซึ่​่�งถื​ือว่​่าเป็​็นการรั​ักษาประโยชน์​์มหาชนในแง่​่มุ​ุม ต่​่าง ๆ16 เฉพาะในเรื่​่�องเกี่​่�ยวกั​ับการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์นั้​้�นรั​ัฐเข้​้ามาแทรกแซงโดยมี​ีเหตุ​ุผล สำคั​ัญ คื​ือ การทำหน้​้าที่​่�เพื่​่�อชดเชยความบกพร่​่องของกลไกตลาดจากความไม่​่สมมาตรของข้​้อมู​ูล (asymmetric information) เนื่​่�องจากผู้​้�ประกอบธุ​ุรกิ​ิจย่​่อมมี​ีความเข้​้าใจเกี่​่�ยวกั​ับผลิ​ิตภั​ัณฑ์​์ทั้​้�งใน สุ​ุรพล นิ​ิติ​ิไกรพจน์​์, “หลั​ักการพื้​้�นฐานของกฎหมายมหาชนทางเศรษฐกิ​ิจของฝรั่​่�งเศส,” หน้​้า 595 – 596 และ 608. สุ​ุรพล นิ​ิติไิ กรพจน์​์, “หลั​ักการพื้​้�นฐานของกฎหมายมหาชนทางเศรษฐกิ​ิจของฝรั่​่�งเศส ตอนที่​่� 2,” วารสารนิ​ิติศิ าสตร์​์ มหาวิ​ิทยาลั​ัยธรรมศาสตร์​์ 4 (ธั​ันวาคม 2537) หน้​้า 812 – 813. 16 ศาสตราจารย์​์ ดร. บวรศั​ักดิ์​์� อุ​ุวรรณโณ ได้​้อธิ​ิบายเหตุ​ุในการแทรกแซงของรั​ัฐเข้​้ามาจั​ัดระบบการคุ้​้�มครอง (droit protection) ใน 4 กรณี​ีคื​ือ การจำกั​ัดเสรี​ีภาพเพื่​่�อคุ้​้�มครองเสรี​ีภาพผู้​้�อื่​่�นและคุ้​้�มครองสั​ังคม การคุ้​้�มครองเสรี​ีภาพจากการละเมิ​ิด ของรั​ัฐ การคุ้​้�มครองเสรี​ีภาพจากการละเมิ​ิดของบุ​ุคคลอื่​่�น และการจั​ัดให้​้มี​ีหน้​้าที่​่�ของรั​ัฐในเสรี​ีภาพใหม่​่ ๆ โดยการรั​ักษาประโยชน์​์ สาธารณะนั้​้�นอาจจะเกิ​ิดขึ้​้�นได้​้ในกรณี​ีหนึ่​่�งและสาม ดู​ู บวรศั​ักดิ์​์� อุ​ุวรรณโณ, กฎหมายมหาชน เล่​่ม 3 ที่​่�มาและนิ​ิติ​ิวิ​ิธี​ี, (กรุ​ุงเทพฯ: สำนั​ักพิ​ิมพ์​์นิ​ิติ​ิธรรม, 2538), หน้​้า 350. 14 15

78

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

แง่​่ส่​่วนผสมและผลกระทบจากการบริ​ิโภคมากกว่​่าผู้​้�บริ​ิโภค17 ในกรณี​ีนี้​้�ก็​็คื​ือ วั​ัตถุ​ุดิ​ิบอั​ันเป็​็นส่​่วน ผสมของเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์และอั​ันตรายที่​่�อาจจะเกิ​ิดขึ้​้�นได้​้วั​ัตถุ​ุดิ​ิบและส่​่วนผสมของเครื่​่�องดื่​่�ม แอลกอฮอล์​์ นอกจากนี้​้� ในบางกรณี​ีรั​ัฐอาจถื​ือเอาความไม่​่รู้​้�ของประชาชน โดยเข้​้ามาแทรกแซง การตั​ัดสิ​ินใจเลื​ือกที่​่�จะบริ​ิโภคสิ​ินค้​้าและบริ​ิการของประชาชน เนื่​่�องจากรั​ัฐมี​ีแนวโน้​้มตั​ัดสิ​ินว่​่า การ บริ​ิโภคของประชาชนนั้​้�นคำนึ​ึงถึ​ึงผลประโยชน์​์ของตั​ัวเองเป็​็นสำคั​ัญและเลื​ือกที่​่�จะบริ​ิโภคโดยไม่​่คำนึ​ึง ถึ​ึงผลกระทบที่​่�จะเกิ​ิดขึ้​้�น ทำให้​้รั​ัฐต้​้องเข้​้ามาแทรกแซงการตั​ัดสิ​ินใจดั​ังกล่​่าวเกี่​่�ยวกั​ับการบริ​ิโภค18 ซึ่​่�งเป็​็นผลมาจากการดำรงบทบาทรั​ัฐแบบปิ​ิตาธิ​ิปไตย (state paternalism) ที่​่�เข้​้ามาควบคุ​ุมและ จำกั​ัดอิ​ิสระในการตั​ัดสิ​ินใจ (autonomy) ของปั​ัจเจกบุ​ุคคลเพื่​่�อป้​้องกั​ันหรื​ือลดพฤติ​ิกรรมเสี่​่�ยง (harmful behavior)19 ในส่​่วนของวิ​ิธี​ีการในการเข้​้าไปแทรกแซงทางเศรษฐกิ​ิจนั้​้�น รั​ัฐอาจใช้​้วิ​ิธี​ีการทางกฎหมาย ได้​้หลายลั​ักษณะเพื่​่�อให้​้เกิ​ิดความสมมาตรของข้​้อมู​ูลเพื่​่�อให้​้เกิ​ิดการคุ้​้�มครองผู้​้�บริ​ิโภคจากผลิ​ิตภั​ัณฑ์​์ ที่​่�ไม่​่ปลอดภั​ัย โดยไล่​่เรี​ียงมาตรการที่​่�มี​ีความเคร่​่งครั​ัดและกระทบต่​่อเสรี​ีภาพของเอกชนมากที่​่�สุ​ุด ไปน้​้อยที่​่�สุ​ุด20 ซึ่​่�งหากไม่​่นั​ับรวมการไม่​่ดำเนิ​ินการใด ๆ เลย การแทรกแซงทางเศรษฐกิ​ิจเพื่​่�อให้​้เกิ​ิด ความสมมาตรของข้​้อมู​ูลสามารถดำเนิ​ินการได้​้ 3 วิ​ิธี​ี ดั​ังนี้​้� (1) การกำหนดหน้​้าที่​่�ให้​้แจ้​้งข้​้อมู​ูลข่​่าวสาร (information measures) โดยกำหนดให้​้ ผู้​้�ประกอบธุ​ุรกิ​ิจแสดงข้​้อมู​ูลเกี่​่�ยวกั​ับข้​้อเท็​็จจริ​ิงของผลิ​ิตภั​ัณฑ์​์ รวมถึ​ึงการให้​้ข้อ้ มู​ูลที่​่�ถู​ูกต้​้องเกี่​่�ยวกั​ับ ผลิ​ิตภั​ัณฑ์​์ แต่​่ไม่​่ควบคุ​ุมในเรื่​่�องของกรรมวิ​ิธี​ีการผลิ​ิต21 เพี​ียงแต่​่กำหนดให้​้ผู้​้�ประกอบธุ​ุรกิ​ิจเปิ​ิดเผย ข้​้อมู​ูลเพื่​่�อให้​้ผู้​้�บริ​ิโภคตั​ัดสิ​ินใจเลื​ือกบริ​ิโภค (2) การกำหนดมาตรฐาน (standard measures) เป็​็นการให้​้ผู้​้�ประกอบธุ​ุรกิ​ิจปฏิ​ิบั​ัติ​ิตาม มาตรฐานที่​่�กำหนดไว้​้ในรู​ูปแบบของกฎระเบี​ียบเกี่​่�ยวกั​ับการประกอบการ โดยอาจอยู่​่�ในรู​ูปแบบของ เงื่​่�อนไขให้​้ปฏิ​ิบัติั ใิ นระหว่​่างการดำเนิ​ินการหรื​ือก่​่อนเริ่​่�มดำเนิ​ินการ22 ซึ่​่�งการกำหนดมาตรฐานนั้​้�นอาจ Robert Baldwin, Martin Cave, and Martin Lodge, Understanding Regulation: Theory, Strategy, and Practice, 2nd edition (New York: OUP, 2012) p.18. 18 เกริ​ิกเกี​ียรติ​ิ พิ​ิพั​ัฒนเสรี​ีธรรม, การคลั​ังว่​่าด้​้วยการจั​ัดสรรและการกระจาย, หน้​้า 6. 19 ธรรมนิ​ิตย์​์ สุ​ุมั​ันตกุ​ุล, “กฎหมายคุ​ุณพ่​่อแสนดี​ี (Legal Paternalism),” (ออนไลน์​์) แหล่​่งที่​่�มา : https://www. krisdika.go.th/data/activity/act231.pdf [16 เมษายน 2565]. 20 สุ​ุภาวณี​ีย์​์ อมรจิ​ิตสุ​ุวรรณ, หลั​ักกฎหมายมหาชนทางเศรษฐกิ​ิจ, พิ​ิมพ์​์ครั้​้�งที่​่� 2 (กรุ​ุงเทพฯ: วิ​ิญญู​ูชน, 2563) หน้​้า 55. 21 ธรรมนิ​ิตย์​์ สุ​ุมันั ตกุ​ุล, กฎหมายมหาชนทางเศรษฐกิ​ิจ: ทฤษฎี​ี “กฎ” ในทางเศรษฐศาสตร์​์, (กรุ​ุงเทพฯ: วิ​ิญญู​ูชน, 2560), หน้​้า 111 – 121. 22 สุ​ุภาวณี​ีย์​์ อมรจิ​ิตสุ​ุวรรณ, หลั​ักกฎหมายมหาชนทางเศรษฐกิ​ิจ, หน้​้า 55. 17

79

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

จำแนกได้​้ 3 ประเภท คื​ือ ประเภทที่​่� 1 ด้​้านเป้​้าหมายสิ​ินค้​้าหรื​ือบริ​ิการ (target standard) โดยดู​ู ผลของผลผลิ​ิตว่​่าเป็​็นภั​ัยต่​่อการบริ​ิโภคหรื​ือไม่​่ ประเภทที่​่� 2 ด้​้านประสิ​ิทธิ​ิภาพของสิ​ินค้​้าหรื​ือบริ​ิการ (performance or output standard) เป็​็นการกำหนดให้​้มี​ีเป้​้าหมายคุ​ุณภาพถึ​ึงจุ​ุดที่​่�กำหนด แต่​่ ปล่​่อยให้​้ผู้​้�ประกอบธุ​ุรกิ​ิจพิ​ิจารณาเองว่​่าจะทำอย่​่างไรให้​้บรรลุ​ุเงื่​่�อนไข และประเภทที่​่� 3 ด้​้านวิ​ิธี​ี การโดยกำหนดวิ​ิธี​ีการผลิ​ิตหรื​ือเทคนิ​ิค (specification or input standard) โดยกำหนดวิ​ิธี​ีการให้​้ ผู้​้�ประกอบธุ​ุรกิ​ิจปฏิ​ิบั​ัติ​ิตามทั้​้�งในเชิ​ิงวิ​ิธี​ีการผลิ​ิตและวั​ัตถุ​ุดิ​ิบ23 (3) การกำหนดให้​้ต้​้องขออนุ​ุญาตก่​่อนดำเนิ​ินการ (prior approval measure) โดยเป็​็น วิ​ิธี​ีการจำกั​ัดเสรี​ีภาพของเอกชนที่​่�มี​ีความเคร่​่งครั​ัดมากขึ้​้�นไปอี​ีก24 เพราะระบบใบอนุ​ุญาตเป็​็นการ จำกั​ัดเสรี​ีภาพของประชาชนในการประกอบกิ​ิจการ ซึ่​่�งโดยทั่​่�วไปแล้​้วหากไม่​่มี​ีกฎหมายกำหนด ไว้​้เอกชนย่​่อมมี​ีเสรี​ีภาพกระทำได้​้อย่​่างเต็​็มที่​่�25 โดยระบบใบอนุ​ุญาตนั้​้�นเป็​็นเครื่​่�องมื​ือเพื่​่�อรั​ักษา มาตรฐานขั้​้�นต่​่ำในด้​้านคุ​ุณภาพ (minimum standard of quality) และเป็​็นข้​้ออ้​้างแฝง (ostensible aim) เพื่​่�อประโยชน์​์ส่​่วนรวม เนื่​่�องจากระบบใบอนุ​ุญาตเป็​็นการกี​ีดกั​ันและจำกั​ัดการแข่​่งขั​ัน ซึ่​่�ง ผู้​้�ขออนุ​ุ ญ าตนอกจากจะต้​้ อ งมี​ี คุ​ุ ณ สมบั​ั ติ​ิ ต ามที่​่�กฎหมายกำหนดแล้​้ ว ยั​ั ง ต้​้ อ งเป็​็ น ผู้​้�ประสบ ความสำเร็​็จมากที่​่�สุ​ุดในบรรดาผู้​้�ขอรั​ับใบอนุ​ุญาตจำนวนมาก26 เนื่​่�องจากในบางกรณี​ีใบอนุ​ุญาต ไม่​่เพี​ียงแต่​่กำหนดคุ​ุณสมบั​ัติ​ิของผู้​้�ขอรั​ับใบอนุ​ุญาตเท่​่านั้​้�น แต่​่ใบอนุ​ุญาตในบางธุ​ุรกิ​ิจนั้​้�นมี​ีจำนวน จำกั​ัด เช่​่น ใบอนุ​ุญาตสถานบริ​ิการหรื​ือใบอนุ​ุญาตประกอบกิ​ิจการโทรคมนาคม เป็​็นต้​้น ทำให้​้ผู้​้�ได้​้รับั อนุ​ุญาตจึ​ึงมี​ีจำนวนจำกั​ัดตามไปด้​้วย ระบบใบอนุ​ุญาตจึ​ึงกลายเป็​็นการผู​ูกขาดโดยธรรมชาติ​ิ ดั​ังนั้​้�น แม้​้ว่​่าวั​ัตถุ​ุประสงค์​์ของระบบใบอนุ​ุญาตนั้​้�นมี​ีไว้​้เพื่​่�อใช้​้เป็​็นมาตรการในเชิ​ิงป้​้องกั​ัน (prevent) ไม่​่ให้​้ เกิ​ิดสิ่​่�งที่​่�สั​ังคมไม่​่ต้อ้ งการ27 ผ่​่านการจั​ัดการความเสี่​่�ยงที่​่�อาจจะเกิ​ิดขึ้​้�นโดยการควบคุ​ุมของกฎหมาย28 แต่​่ในบางกรณี​ีใบอนุ​ุญาตอาจจะถู​ูกนำไปใช้​้ อย่​่างไรก็​็ดี​ี ในทางปฏิ​ิบั​ัติ​ิวิ​ิธี​ีการแทรกแซงทางเศรษฐกิ​ิจทั้​้�ง 3 อาจถู​ูกนำไปใช้​้ร่​่วมกั​ัน ทั้​้�งนี้​้� โดยพิ​ิจารณาความเหมาะสมในแต่​่ละบริ​ิบทประกอบเพื่​่�อให้​้บรรลุ​ุวั​ัตถุ​ุประสงค์​์ของการแทรกแซง ทางเศรษฐกิ​ิจ ธรรมนิ​ิตย์​์ สุ​ุมั​ันตกุ​ุล, กฎหมายมหาชนทางเศรษฐกิ​ิจ: ทฤษฎี​ี “กฎ” ในทางเศรษฐศาสตร์​์, หน้​้า 122. สุ​ุภาวณี​ีย์​์ อมรจิ​ิตสุ​ุวรรณ, หลั​ักกฎหมายมหาชนทางเศรษฐกิ​ิจ, หน้​้า 55. 25 เขมภั​ัทร ทฤษฎิ​ิคุณ ุ , “แนวคิ​ิดเกี่​่�ยวกั​ับการลดภาระของประชาชนจากการปฏิ​ิบัติั ติ ามกฎหมาย,” ใน หนั​ังสื​ือรพี​ีคณะ นิ​ิติ​ิศาสตร์​์ มหาวิ​ิทยาลั​ัยธรรมศาสตร์​์ ปี​ี 2562, ธี​ีธั​ัช วิ​ิโยคม, บรรณาธิ​ิการ (กรุ​ุงเทพฯ: คณะนิ​ิติ​ิศาสตร์​์ มหาวิ​ิทยาลั​ัยธรรมศาสตร์​์, 2562), หน้​้า 94. 26 ธรรมนิ​ิตย์​์ สุ​ุมั​ันตกุ​ุล, กฎหมายมหาชนทางเศรษฐกิ​ิจ: ทฤษฎี​ี “กฎ” ในทางเศรษฐศาสตร์​์, หน้​้า 135 และ 138. 27 เรื่​่�องเดี​ียวกั​ัน, หน้​้า 135 และ 138. 28 บุ​ุญศรี​ี มี​ีวงศ์​์อุ​ุโฆษ, กฎหมายมหาชนทางเศรษฐกิ​ิจ, หน้​้า 128 – 129. 23 24

80

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

2.3 แนวทางการลดภาระของประชาชนจากการปฏิ​ิบั​ัติ​ิตามกฎหมาย การตั​ัดสิ​ินใจเพื่​่�อกกำหนดนโยบายทางกฎหมายเกี่​่�ยวกั​ับการแทรกแซงทางเศรษฐกิ​ิจของรั​ัฐ อาศั​ัยหลั​ักการของหลั​ักความได้​้สั​ัดส่​่วน (principle of proportionality) โดยรั​ักษาสมดุ​ุลระหว่​่าง ประโยชน์​์สาธารณะที่​่�รั​ัฐเข้​้ามาแทรกแซงในทางเศรษฐกิ​ิจและภาระของประชาชนหรื​ือเสรี​ีภาพของ เอกชนที่​่�ถู​ูกจำกั​ัดลงตามกฎหมาย29 หลั​ักการดั​ังกล่​่าวได้​้รับั การรั​ับรองเอาไว้​้ในบทบั​ัญญั​ัติ​ิ มาตรา 26 วรรคหนึ่​่�ง ของรั​ัฐธรรมนู​ูญแห่​่งราชอาณาจั​ักรไทย30 ซึ่​่�งเฉพาะในเรื่​่�องการไม่​่สร้​้างภาระหรื​ือเป็​็น อุ​ุปสรรคกั​ับประชาชนเกิ​ินสมควรนั้​้�นได้​้รั​ับการขยายความโดยบทบั​ัญญั​ัติ​ิในมาตรา 77 ของ รั​ัฐธรรมนู​ูญแห่​่งราชอาณาจั​ักรไทย31 โดยการพิ​ิจารณาตามหลั​ักความได้​้สัดั ส่​่วนนั้​้�นจะพิ​ิจารณาจาก หลั​ักการย่​่อย 3 ประการ32 ดั​ังนี้​้� (1) สอดคล้​้องกั​ับหลั​ักความสั​ัมฤทธิ์​์�ผล โดยกฎหมายที่​่�ตราขึ้​้�นมานั้​้�นต้​้องก่​่อให้​้เกิ​ิดผลสั​ัมฤทธิ์​์� ตามเจตนารมณ์​์ ซึ่​่�งก็​็คื​ือนโยบายที่​่�อยู่​่�เบื้​้�องหลั​ังกฎหมายฉบั​ับนั้​้�น ซึ่​่�งหากกฎหมายฉบั​ับนั้​้�นไม่​่อาจ ก่​่อให้​้เกิ​ิดผลตามที่​่�ต้​้องการได้​้หรื​ือให้​้ผลตรงกั​ันข้​้ามกั​ับที่​่�นโยบายที่​่�เป็​็นเจตนารมณ์​์ของกฎหมาย กฎหมายดั​ังกล่​่าวย่​่อมไม่​่สั​ัมฤทธิ์​์�ผลและไม่​่สอดคล้​้องกั​ับแนวทางที่​่�รั​ัฐธรรมนู​ูญกำหนดไว้​้33 เขมภั​ัทร ทฤษฎิ​ิคุ​ุณ, “แนวคิ​ิดเกี่​่�ยวกั​ับการลดภาระของประชาชนจากการปฏิ​ิบั​ัติ​ิตามกฎหมาย,” หน้​้า 99. มาตรา 26 วรรคหนึ่​่�ง รั​ัฐธรรมนู​ูญแห่​่งราชอาณาจั​ักรไทย พุ​ุทธศั​ักราช 2560 การตรากฎหมายที่​่�มี​ีผลเป็​็นการจำกั​ัดสิ​ิทธิ​ิหรื​ือเสรี​ีภาพของบุ​ุคคลต้​้องเป็​็นไปตามเงื่​่�อนไขที่​่�บั​ัญญั​ัติ​ิไว้​้ในรั​ัฐธรรมนู​ูญ ในกรณี​ีที่​่�รัฐั ธรรมนู​ูญมิ​ิได้​้บัญ ั ญั​ัติเิ งื่​่�อนไขไว้​้ กฎหมายดั​ังกล่​่าวต้​้องไม่​่ขัดั ต่​่อหลั​ักนิ​ิติธิ รรม ไม่​่เพิ่​่�มภาระหรื​ือจำกั​ัดสิ​ิทธิ​ิหรื​ือเสรี​ีภาพของ บุ​ุคคลเกิ​ินสมควรแก่​่เหตุ​ุ และจะกระทบต่​่อศั​ักดิ์​์�ศรี​ีความเป็​็นมนุ​ุษย์​์ของบุ​ุคคลมิ​ิได้​้ รวมทั้​้�งต้​้องระบุ​ุเหตุ​ุผลความจำเป็​็นในการจำกั​ัด สิ​ิทธิ​ิและเสรี​ีภาพไว้​้ด้​้วย. 31 มาตรา 77 รั​ัฐธรรมนู​ูญแห่​่งราชอาณาจั​ักรไทย พุ​ุทธศั​ักราช 2560 รั​ัฐพึ​ึงจั​ัดให้​้มี​ีกฎหมายเพี​ียงเท่​่าที่​่�จำเป็​็น และยกเลิ​ิกหรื​ือปรั​ับปรุ​ุงกฎหมายที่​่�หมดความจำเป็​็นหรื​ือไม่​่สอดคล้​้องกั​ับ สภาพการณ์​์ หรื​ือที่​่�เป็​็นอุ​ุปสรรคต่​่อการดำรงชี​ีวิติ หรื​ือการประกอบอาชี​ีพโดยไม่​่ชักั ช้​้าเพื่​่�อไม่​่ให้​้เป็​็นภาระแก่​่ประชาชน และดำเนิ​ินการ ให้​้ประชาชนเข้​้าถึ​ึงตั​ัวบทกฎหมายต่​่าง ๆ ได้​้โดยสะดวกและสามารถเข้​้าใจกฎหมายได้​้ง่​่ายเพื่​่�อปฏิ​ิบั​ัติ​ิตามกฎหมายได้​้อย่​่าง ถู​ูกต้​้อง ก่​่อนการตรากฎหมายทุ​ุกฉบั​ับ รั​ัฐพึ​ึงจั​ัดให้​้มีกี ารรั​ับฟั​ังความคิ​ิดเห็​็นของผู้​้�เกี่​่�ยวข้​้อง วิ​ิเคราะห์​์ผลกระทบที่​่�อาจเกิ​ิดขึ้​้�น จากกฎหมายอย่​่างรอบด้​้านและเป็​็นระบบ รวมทั้​้�งเปิ​ิดเผยผลการรั​ับฟั​ังความคิ​ิดเห็​็นและการวิ​ิเคราะห์​์นั้​้�นต่​่อประชาชน และนำมา ประกอบการพิ​ิจารณาในกระบวนการตรากฎหมายทุ​ุกขั้​้�นตอน เมื่​่�อกฎหมายมี​ีผลใช้​้บั​ังคั​ับแล้​้ว รั​ัฐพึ​ึงจั​ัดให้​้มี​ีการประเมิ​ินผลสั​ัมฤทธิ์​์� ของกฎหมายทุ​ุกรอบระยะเวลาที่​่�กำหนดโดยรั​ับฟั​ังความคิ​ิดเห็​็นของผู้​้�เกี่​่�ยวข้​้องประกอบด้​้วย เพื่​่�อพั​ัฒนากฎหมายทุ​ุกฉบั​ับให้​้สอดคล้​้อง และเหมาะสมกั​ับบริ​ิบทต่​่าง ๆ ที่​่�เปลี่​่�ยนแปลงไป รั​ัฐพึ​ึงใช้​้ระบบอนุ​ุญาตและระบบคณะกรรมการในกฎหมายเฉพาะกรณี​ีที่​่�จำเป็​็น พึ​ึงกำหนดหลั​ักเกณฑ์​์การใช้​้ดุลุ พิ​ินิจิ ของเจ้​้าหน้​้าที่​่�ของรั​ัฐและระยะเวลาในการดำเนิ​ินการตามขั้​้�นตอนต่​่าง ๆ ที่​่�บั​ัญญั​ัติไิ ว้​้ในกฎหมายให้​้ชัดั เจน และพึ​ึงกำหนดโทษอาญา เฉพาะความผิ​ิดร้​้ายแรง. 32 เขมภั​ัทร ทฤษฎิ​ิคุ​ุณ, “แนวคิ​ิดเกี่​่�ยวกั​ับการลดภาระของประชาชนจากการปฏิ​ิบั​ัติ​ิตามกฎหมาย,” หน้​้า 99. 33 วรเจตน์​์ ภาคี​ีรั​ัตน์​์, กฎหมายปกครองภาคทั่​่�วไป, (กรุ​ุงเทพฯ: นิ​ิติ​ิราษฎร์​์, 2554), หน้​้า 60. 29 30

81

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

(2) สอดคล้​้องกั​ับหลั​ักความจำเป็​็น โดยกฎหมายควรเลื​ือกมาตรการเท่​่าที่​่�กระทบต่​่อสิ​ิทธิ​ิ และเสรี​ีภาพของประชาชนน้​้อยที่​่�สุ​ุด เพี​ียงเพื่​่�อจะจั​ัดระเบี​ียบแห่​่งสิ​ิทธิ​ิและเสรี​ีภาพเหล่​่านั้​้�นและ เท่​่าที่​่�ไม่​่กระทบต่​่อสิ​ิทธิ​ิและเสรี​ีภาพของประชาชนคนอื่​่�น ๆ หรื​ือประโยชน์​์สาธารณะ ซึ่​่�งในการ พิ​ิจารณาต้​้องเปรี​ียบเที​ียบระหว่​่างสาระสำคั​ัญของสิ​ิทธิ​ิและเสรี​ีภาพที่​่�รั​ัฐธรรมนู​ูญรั​ับรองไว้​้กั​ับ ระเบี​ียบแห่​่งสิ​ิทธิ​ิและเสรี​ีภาพ และประโยชน์​์สาธารณะ34 (3) สอดคล้​้องกั​ับหลั​ักความได้​้สั​ัดส่​่วนในความหมายอย่​่างแคบ กล่​่าวคื​ือ กฎหมายนั้​้�นต้​้อง ชั่​่�งน้​้ำหนั​ักระหว่​่างประโยชน์​์สาธารณะที่​่�จะได้​้รั​ับและประโยชน์​์ของเอกชนที่​่�จะต้​้องสู​ูญเสี​ียไปอั​ัน เนื่​่�องมาจากกฎหมายฉบั​ับนั้​้�น ๆ โดยเมื่​่�อเปรี​ียบเที​ียบแล้​้วประโยชน์​์สาธารณะที่​่�ได้​้รั​ับนั้​้�นน้​้อยกว่​่า ประโยชน์​์ของเอกชนที่​่�ต้​้องสู​ูญเสี​ียไปแล้​้ว กฎหมายดั​ังกล่​่าวนั้​้�นไม่​่สอดคล้​้องกั​ับหลั​ักความได้​้สัดั ส่​่วน35 การตั​ัดสิ​ินใจเลื​ือกจะนำมาตรการใดก็​็ตามมาใช้​้งานรั​ัฐควรพิ​ิจารณาความสอดคล้​้องกั​ับ หลั​ักการย่​่อยทั้​้�ง 3 ประการตามลำดั​ับ โดยเฉพาะในกรณี​ีของการควบคุ​ุมการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�ม แอลกอฮอล์​์ กฎหมายควรให้​้ความสำคั​ัญกั​ับการทำให้​้ข้​้อมู​ูลสมมาตรกั​ันระหว่​่างผู้​้�ประกอบธุ​ุรกิ​ิจ ผลิ​ิตกั​ับผู้​้�บริ​ิโภคเกี่​่�ยวกั​ับผลิ​ิตภั​ัณฑ์​์ที่​่�จำหน่​่าย

3. ภาพรวมเกี่​่�ยวกั​ับอุ​ุตสาหกรรมเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ในประเทศไทย อุ​ุตสาหกรรมเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์เป็​็นอุ​ุตสาหกรรมที่​่�มี​ีความสำคั​ัญและผู​ูกพั​ันกั​ับสั​ังคม ไทยมาเป็​็นระยะเวลานาน โดยอุ​ุตสาหกรรมเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์นั้​้�นเป็​็นส่​่วนหนึ่​่�งของอุ​ุตสาหกรรม เครื่​่�องดื่​่�มที่​่�มี​ีการเติ​ิบโตอย่​่างต่​่อเนื่​่�องมาโดยตลอด โดยจากการสำรวจของวิ​ิจั​ัยกรุ​ุงศรี​ีพบว่​่า ในปี​ี พ.ศ. 2560 อุ​ุตสาหกรรมเครื่​่�องดื่​่�มมี​ีปริ​ิมาณการบริ​ิโภครวมทั้​้�งสิ้​้�น 7,477 ล้​้านลิ​ิตร มู​ูลค่​่าประมาณ 5.7 แสนล้​้านบาท โดยหากคิ​ิดปริ​ิมาณการบริ​ิโภคแล้​้วอุ​ุตสาหกรรมเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์มีกี ารบริ​ิโภค ประมาณร้​้อยละ 28 ของการบริ​ิโภคในอุ​ุตสาหกรรมเครื่​่�องดื่​่�มทั้​้�งหมด แต่​่หากพิ​ิจารณาเชิ​ิงมู​ูลค่​่าแล้​้ว อุ​ุตสาหกรรมเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์มี​ีมู​ูลค่​่าประมาณร้​้อยละ 65 ของมู​ูลค่​่าทั้​้�งหมดของอุ​ุตสาหกรรม เครื่​่�องดื่​่�ม (ภาพที่​่� 1) และเมื่​่�อพิ​ิจารณาในด้​้านการส่​่งออกเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์นั้​้�น การส่​่งออก เครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์มี​ีสั​ัดส่​่วนคิ​ิดเป็​็นร้​้อยละ 14 ของธุ​ุรกิ​ิจเครื่​่�องดื่​่�มทั้​้�งหมด36 ซึ่​่�งหากพิ​ิจารณาลง เรื่​่�องเดี​ียวกั​ัน, หน้​้า 60. เรื่​่�องเดี​ียวกั​ัน, หน้​้า 61. 36 วรรณา ยงพิ​ิศาลภพ, “แนวโน้​้มธุ​ุรกิ​ิจ/อุ​ุตสาหกรรมปี​ี 2562-2564: อุ​ุตสาหกรรมเครื่​่�องดื่​่�ม,” (ออนไลน์​์) แหล่​่งที่​่�มา : https://www.krungsri.com/getmedia/6f3f2ab9-addb-4655-b1d7-47c614b09975/IO_Beverage_190503_TH_EX.pdf.aspx [10 มี​ีนาคม 2565]. 34 35

82

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

ในรายละเอี​ียดแล้​้ว ประเทศที่​่�ประเทศไทยได้​้ส่​่งออกเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์สู​ูงสุ​ุดคื​ือ ประเทศเมี​ีย นมาร์​์ โดยสุ​ุรากลั่​่�นคิ​ิดเป็​็นร้​้อยละ 72.1 ของปริ​ิมาณการส่​่งออกทั้​้�งหมดในธุ​ุรกิ​ิจสุ​ุรากลั่​่�น และเบี​ียร์​์ คิ​ิดเป็​็นร้​้อยละ 40.5 ของปริ​ิมาณการส่​่งออกทั้​้�งหมดในธุ​ุรกิ​ิจเบี​ียร์​์ รายละเอี​ียดดั​ังแสดงตามภาพที่​่� 2 ภาพที่​่� 1: เปรี​ียบเที​ียบปริ​ิมาณการบริ​ิโภคกั​ับมู​ูลค่​่าของอุ​ุตสาหกรรม (ปี​ี 2560)

ที่​่�มา: วรรณา ยงพิ​ิศาลภพ, แนวโน้​้มธุ​ุรกิ​ิจ/อุ​ุตสาหกรรมปี​ี 2562-2564: อุ​ุตสาหกรรมเครื่​่�องดื่​่�ม.

ภาพที่​่� 2: ข้​้อมู​ูลการส่​่งออกเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ประเภทสุ​ุรากลั่​่�นและเบี​ียร์​์ (ปี​ี 2560)

ที่​่�มา: วรรณา ยงพิ​ิศาลภพ, แนวโน้​้มธุ​ุรกิ​ิจ/อุ​ุตสาหกรรมปี​ี 2562-2564: อุ​ุตสาหกรรมเครื่​่�องดื่​่�ม.

83

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

ในส่​่วนของประเภทเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ที่​่�มี​ีการบริ​ิโภคมากที่​่�สุ​ุดและมี​ีมู​ูลค่​่าตลาดสู​ูงสุ​ุด นั้​้�นในปี​ี พ.ศ. 2562 พบว่​่า เบี​ียร์​์มีสัี ดั ส่​่วนตลาดคิ​ิดเป็​็นร้​้อยละ 72 ของปริ​ิมาณเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ ทั้​้�งหมดในขณะที่​่�สุ​ุรากลั่​่�นมี​ีสัดั ส่​่วนตลาดคิ​ิดเป็​็นร้​้อยละ 25.9 ไวน์​์มีสัี ดั ส่​่วนเป็​็นร้​้อยละ 0.9 (ภาพที่​่� 3) ในด้​้านมู​ูลค่​่าตลาดนั้​้�นเบี​ียร์​์มีสัี ดั ส่​่วนมู​ูลค่​่าตลาดคิ​ิดเป็​็นร้​้อยละ 54 จากมู​ูลค่​่าอุ​ุตสาหกรรมเครื่​่�องดื่​่�ม แอลกอฮอล์​์รวมทั้​้�งหมดในตลาดในขณะที่​่�สุ​ุรามี​ีสัดั ส่​่วนมู​ูลค่​่าตลาดคิ​ิดเป็​็นร้​้อยละ 4537 รู​ูปที่​่� 3: สั​ัดส่​่วนมู​ูลค่​่าตลาดของอุ​ุตสาหกรรมเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ในประเทศไทย (ปี​ี 2563)

ที่​่�มา: Euromonitor International.

เมื่​่�อพิ​ิจารณาในแง่​่ของจำนวนผู้​้�ประกอบธุ​ุรกิ​ิจผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ในประเทศไทยแล้​้ว จากข้​้อมู​ูลผู้​้�ได้​้รั​ับใบอนุ​ุญาตจากกรมสรรพสามิ​ิตนั้​้�นในปั​ัจจุ​ุบั​ันมี​ีจำนวนทั้​้�งสิ้​้�น 1,901 ราย โดยแยก ตามประเภทใบอนุ​ุญาตดั​ังปรากฏตาม ตารางที่​่� 1 ดั​ังนี้​้�

37

84

เรื่​่�องเดี​ียวกั​ัน.

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

ตารางที่​่� 1: ตารางแสดงประเภทและผู้​้�ได้​้รั​ับใบอนุ​ุญาตผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ ในแต่​่ละประเภท ประเภทใบอนุ​ุญาต

จำนวน ใบอนุ​ุญาตผลิ​ิตสุ​ุราแช่​่ชุ​ุมชน 197 ราย ใบอนุ​ุญาตผลิ​ิตสุ​ุรากลั่​่�นชุ​ุมชน 1,590 ราย ใบอนุ​ุญาตผลิ​ิตสุ​ุราแช่​่ชนิ​ิดเบี​ียร์​์ 10 ราย 20 ราย ใบอนุ​ุญาตผลิ​ิตสุ​ุราแช่​่ชนิ​ิดเบี​ียร์​์ประเภทผลิ​ิตเพื่​่�อขาย ณ สถานที่​่�ผลิ​ิต ใบอนุ​ุญาตผลิ​ิตสุ​ุราแช่​่ชนิ​ิดไวน์​์ และไวน์​์ชนิ​ิดผลไม้​้ 14 ราย ใบอนุ​ุญาตผลิ​ิตสุ​ุราแช่​่ทุ​ุกชนิ​ิดที่​่�ไม่​่ใช่​่เบี​ียร์​์ และไม่​่ใช่​่สุ​ุราแช่​่ชุ​ุมชน (เครื่​่�องปรุ​ุงและอื่​่�น ๆ) 13 ราย ใบอนุ​ุญาตผลิ​ิตสุ​ุรากลั่​่�น ชนิ​ิดสุ​ุราพิ​ิเศษ ประเภทวิ​ิสกี้​้� บรั่​่�นดี​ี และยิ​ิน 26 ราย ใบอนุ​ุญาตผลิ​ิตสุ​ุรากลั่​่�น ชนิ​ิดสุ​ุราขาว สุ​ุราปรุ​ุงพิ​ิเศษ และสุ​ุราพิ​ิเศษ (ยกเว้​้น วิ​ิสกี้​้� 31 ราย บรั่​่�นดี​ี และยิ​ิน) ที่​่�มา: กรมสรรพสามิ​ิต.

อย่​่างไรก็​็ตาม เมื่​่�อย้​้อนกลั​ับมาพิ​ิจารณาโครงสร้​้างตลาดการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ใน ประเทศไทยจำแนกตามประเภทของเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ 3 ประเภท ได้​้แก่​่ เบี​ียร์​์ สุ​ุรา และไวน์​์นั้​้�น จะพบว่​่า โครงสร้​้างตลาดของเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์นั้​้�นมี​ีลักั ษณะเป็​็นตลาดผู้​้�ขายน้​้อยราย อี​ีกทั้​้�งส่​่วน แบ่​่งตลาดตกอยู่​่�กั​ับผู้​้�ประกอบธุ​ุรกิ​ิจเพี​ียงรายใหญ่​่เพี​ียงไม่​่กี่​่�ราย (ตารางที่​่� 2) สภาพดั​ังกล่​่าวนั้​้�นเป็​็นผล สื​ืบเนื่​่�องมาจากการประกอบกิ​ิจการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์นั้​้�นถู​ูกจำกั​ัดการเข้​้าสู่​่�ตลาดโดยกฎหมาย ระเบี​ียบ และข้​้อบั​ังคั​ับของรั​ัฐ ซึ่ง่� ผลกระทบของการมี​ีผู้​้�ขายน้​้อยรายและการกระจุ​ุกตั​ัวของส่​่วนแบ่​่ง ตลาดในอุ​ุตสาหกรรมเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์นั้​้�นทำให้​้ผู้​้�ประกอบธุ​ุรกิ​ิจผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ รายใหญ่​่อาจใช้​้อำนาจเหนื​ือตลาด (market dominance) เพื่​่�อจำกั​ัดการแข่​่งขั​ันในตลาดเครื่​่�อง ดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ในลั​ักษณะต่​่างๆ ได้​้ เช่​่น การกำหนดราคาเพื่​่�อจำกั​ัดคู่​่�แข่​่งรายอื่​่�น โดยกำหนดราคา สิ​ินค้​้าให้​้ต่ำ่ กว่​่าต้​้นทุ​ุนของตนเองหรื​ือก็​็คือื การทุ่​่�มตลาดเพื่​่�อกำจั​ัดให้​้คู่​่�แข่​่งออกจากตลาดไป หรื​ือการ ห้​้ามขายสิ​ินค้​้าของคู่​่�แข่​่ง เป็​็นต้​้น ดั​ังเคยปรากฏในเรื่​่�องร้​้องเรี​ียนของสำนั​ักงานคณะกรรมการแข่​่งขั​ัน ทางการค้​้าในปี​ี พ.ศ. 2542 เกี่​่�ยวกั​ับ “กรณี​ีขายเหล้​้าพ่​่วงเบี​ียร์​์” ซึ่​่�งมี​ีลั​ักษณะเป็​็นการประกอบ

85

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

กิ​ิจการขายเบี​ียร์​์ในราคาต่​่ำกว่​่าราคาทุ​ุน38 โดยนำส่​่วนที่​่�ขาดทุ​ุนจากการขายเบี​ียร์​์ไปผนวกกั​ับกำไร สุ​ุราซึ่​่�งได้​้รั​ับสั​ัมปทานผู​ูกขาดจากรั​ัฐบาล วิ​ิธี​ีการดั​ังกล่​่าวเป็​็นการใช้​้วิ​ิธี​ีอุ​ุดหนุ​ุนระหว่​่างกลุ่​่�ม (cross subsidization) ซึ่​่�งผู้​้�ประกอบธุ​ุรกิ​ิจจะไปบั​ังคั​ับให้​้ตั​ัวแทนจำหน่​่ายช่​่วงและผู้​้�ค้​้าส่​่งต้​้องรั​ับซื้​้�อเบี​ียร์​์ ของบริ​ิษั​ัท มิ​ิฉะนั้​้�นจะไม่​่ยอมขายสุ​ุราของตนให้​้39 พฤติ​ิกรรมในลั​ักษณะดั​ังกล่​่าวนั้​้�นกระทบต่​่อการ แข่​่งขั​ันอย่​่างเสรี​ีและเป็​็นธรรมซึ่ง่� รั​ัฐธรรมนู​ูญรั​ับรองเอาไว้​้40 เมื่​่�อพิ​ิจารณาต่​่อไปถึ​ึงวั​ัตถุ​ุประสงค์​์และ เงื่​่�อนไขของใบอนุ​ุญาตที่​่�จะได้​้กล่​่าวต่​่อไป จะเห็​็นได้​้ว่า่ กลไกการเข้​้าสู่​่�ตลาดและกลไกการกำกั​ับดู​ูแล การแข่​่งขั​ันทางการค้​้านั้​้�นไม่​่สามารถจั​ัดการเรื่​่�องการแข่​่งขั​ันได้​้ สภาพของการผู​ูกขาดและมี​ีอำนาจเหนื​ือตลาดนั้​้�นสาเหตุ​ุประการหนึ่​่�งมาจากนโยบายทาง กฎหมายในปั​ัจจุ​ุบันั ที่​่�กำหนดให้​้ต้อ้ งมี​ีการขออนุ​ุญาตประกอบกิ​ิจการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์โดย มี​ีการกำหนดคุ​ุณสมบั​ัติที่​่�มี ิ ลัี กั ษณะเป็​็นการกี​ีดกั​ันการเข้​้าสู่​่�ตลาดของผู้​้�ประกอบธุ​ุรกิ​ิจขนาดกลางและ ขนาดเล็​็ก ซึ่​่�งจะได้​้กล่​่าวถึ​ึงรายละเอี​ียดในหั​ัวข้​้อถั​ัดไป

ปั​ัญหาดั​ังกล่​่าวส่​่วนหนึ่​่�งเกิ​ิดมาจากข้​้อบกพร่​่องในการใช้​้กฎหมายแข่​่งขั​ันทางการค้​้าในอดี​ีต (พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิการ แข่​่งขั​ันทางการค้​้า พ.ศ. 2542) ซึ่​่�งทำให้​้กฎหมายไม่​่สามารถขจั​ัดการใช้​้อำนาจเหนื​ือตลาดของผู้​้�ประกอบธุ​ุรกิ​ิจรายใหญ่​่ได้​้ ในเรื่​่�องนี้​้� ดร.เดื​ือนเด่​่น นิ​ิคมบริ​ิรั​ักษ์​์ นั​ักวิ​ิชาการที่​่�เชี่​่�ยวชาญเรื่​่�องนโยบายการแข่​่งขั​ันและกฎหมายแข่​่งขั​ันทางการค้​้า อธิ​ิบายว่​่าสาเหตุ​ุมาจาก การแทรกแซงทางเมื​ืองของผู้​้�ประกอบธุ​ุรกิ​ิจขนาดใหญ่​่ ซึ่​่�งทำให้​้กลไกกฎหมายแข่​่งขั​ันทางการค้​้าไม่​่สามารถใช้​้การได้​้ ดู​ู Denden Nikomborirak, “Political Economy of Competition Law: The Case of Thailand, The Symposium on Competition Law and Policy in Developing Countries,” Northwestern Journal of International Law & Business 3 (2006), p. 603 and 605. 39 สำนั​ักงานคณะกรรมการการแข่​่งขั​ันทางการค้​้า, “ประมวลเรื่​่�องร้​้องเรี​ียนตามพระราชบั​ัญญั​ัติแิ ข่​่งขั​ันทางการค้​้า พ.ศ. 2542 ประจำปี​ี 2542,” [ออนไลน์​์] แหล่​่งที่​่�มา : https://otcc.or.th/assets/portals/1/files/2542.pdf [7 เมษายน 2565]. 40 มาตรา 75 รั​ัฐธรรมนู​ูญแห่​่งราชอาณาจั​ักรไทย พุ​ุทธศั​ักราช 2560. 38

86

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

ตารางที่​่� 2: ส่​่วนแบ่​่งตลาดเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ 3 ประเภท (เบี​ียร์​์ สุ​ุรากลั่​่�น และไวน์​์) ตามบริ​ิษั​ัท (ปี​ี 2563) ตลาดเครื่​่�องดื่​่�ม แอลกอฮอล์​์ สุ​ุรากลั่​่�น

เบี​ียร์​์

ไวน์​์

บริ​ิษั​ัท

ส่​่วนแบ่​่งตลาด : คิ​ิดเป็​็นร้​้อยละ บริษัท ไทยเบฟเวอเรจ จ�ำกัด (มหาชน) 80.9 บริษัท รีเจนซี บรั่นดีไทย จ�ำกัด 0.8 0.8 บริษัท ดิอาจิโอ โมเอ็ท เฮนเนสซี่ (ประเทศไทย) จ�ำกัด บริษัท เพอร์นอต ริคาร์ด (ประเทศไทย) จ�ำกัด 0.4 บริษัท บาคาร์ดี (ประเทศไทย) จ�ำกัด 0.1 กลุ่มเรมี่ คอนโทร 0.1 อื่นๆ 16.9 บริษัท บุญรอดบริวเวอรี่ จ�ำกัด 63.7 บริษัท ไทยเบฟเวอเรจ จ�ำกัด (มหาชน) 31.1 3 บริษัท ไทยเอเชีย แฟซิฟิค บริวเวอร์ จ�ำกัด บริษัท ซานมิเกลเบียร์ (ประเทศไทย) จ�ำกัด 0.5 บริษัท บริวเวอรี่ จ�ำกัด 0.3 อื่นๆ 1.4 บริษัท สยามไวน์นารี่ จ�ำกัด 28.8 บริษัท เพอร์นอด ริคาร์ด (ประเทศไทย) จ�ำกัด 9.8 บริษัท บางกอกเบียร์ แอนด์ เบเวอร์เรจ จ�ำกัด 8.5 บริษัท แอมโบรส ไวน์ จ�ำกัด 7.8 บริษัท ซี.พี.เค. แพลนเตชั่น จ�ำกัด 2.1 อื่นๆ 42.7

ที่​่�มา: Euromonitor International.

87

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

4. ปั​ัญหานโยบายการประกอบกิ​ิจการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ภายในประเทศไทย จากการศึ​ึกษาสภาพปั​ัญหานโยบายเกี่​่�ยวกั​ับการประกอบกิ​ิจการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ นั้​้�นเกิ​ิดมาจากทั​ัศนคติ​ิของรั​ัฐที่​่�ถื​ือว่​่า ธุ​ุรกิ​ิจเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์เป็​็นธุ​ุรกิ​ิจที่​่�มี​ีผลกระทบต่​่อสุ​ุขภาพ อนามั​ัยของผู้​้�บริ​ิโภคมากกว่​่าสิ​ินค้​้าทั่​่�วไป อี​ีกทั้​้�งยั​ังเป็​็นสาเหตุ​ุอั​ันดั​ับต้​้นๆ ที่​่�ก่​่อให้​้เกิ​ิดอุ​ุบั​ัติ​ิเหตุ​ุทาง ถนน รวมถึ​ึงการก่​่ออาชญากรรมต่​่าง ๆ41 จึ​ึงเป็​็นเหตุ​ุให้​้รัฐั เน้​้นการควบคุ​ุมการประกอบกิ​ิจการผลิ​ิต เครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ ซึ่ง่� รวมไปถึ​ึงการควบคุ​ุมการนำเข้​้า การขาย การครอบครอง และการโฆษณา โดยอาศั​ัยเครื่​่�องมื​ือต่​่าง ๆ ประกอบกั​ับเพื่​่�อควบคุ​ุมการบริ​ิโภค ทั้​้�งการใช้​้ใบอนุ​ุญาตในการผลิ​ิต นำเข้​้า และจำหน่​่าย การใช้​้กฎหมายบั​ังคั​ับและควบคุ​ุม (command and control) ผ่​่านการใช้​้ โทษทางอาญา และการใช้​้ภาษี​ีเป็​็นเครื่​่�องมื​ือในการลดการบริ​ิโภคสุ​ุรา อย่​่างไรก็​็ดี​ี นโยบายดั​ังกล่​่าว ก่​่อให้​้เกิ​ิดปั​ัญหาขึ้​้�นกั​ับผู้​้�ประกอบกิ​ิจการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์เนื่​่�องจากเงื่​่�อนไขการประกอบ กิ​ิจการที่​่�กำหนดไว้​้ในกฎหมาย ระเบี​ียบ และข้​้อบั​ังคั​ับตามพระราชบั​ัญญั​ัติภิ าษี​ีสรรพสามิ​ิต พ.ศ. 2560 ซึ่ง่� ไม่​่เพี​ียงแต่​่เป็​็นอุ​ุปสรรคกี​ีดกั​ันการประกอบอาชี​ีพ แต่​่เป็​็นการกี​ีดกั​ันการแข่​่งขั​ันในธุ​ุรกิ​ิจของประเทศ อี​ีกด้​้วย ในการแก้​้ไขปั​ัญหาดั​ังกล่​่าวจึ​ึงจำเป็​็นต้​้องแก้​้ไขปั​ัญหาในเชิ​ิงนโยบาย 4.1 ปั​ัญหาเงื่​่�อนไขด้​้านผู้​้�รั​ับใบอนุ​ุญาตประกอบกิ​ิจการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ ในปั​ัจจุ​ุบั​ันการขอใบอนุ​ุญาตประกอบกิ​ิจการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์กำหนดให้​้บุ​ุคคล ใดจะประกอบกิ​ิจการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์จะต้​้องได้​้รับั ใบอนุ​ุญาตจากอธิ​ิบดี​ีกรมสรรพสามิ​ิต42 ตามหลั​ักเกณฑ์​์ วิ​ิธี​ีการ และเงื่​่�อนไขที่​่�กำหนดไว้​้ในกฎกระทรวงการอนุ​ุญาตผลิ​ิตสุ​ุรา พ.ศ. 2560 ซึ่​่�งตามกฎกระทรวงฉบั​ับนี้​้�ได้​้กำหนดประเภทของใบอนุ​ุญาตออกเป็​็นหลายประเภทตามชนิ​ิดและ ประเภทของเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ ได้​้แก่​่ ใบอนุ​ุญาตผลิ​ิตเบี​ียร์​์ (สุ​ุราแช่​่ชนิ​ิดเบี​ียร์​์) ใบอนุ​ุญาตผลิ​ิตไวน์​์ และเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ชนิ​ิดอื่​่�นที่​่�ไม่​่ใช่​่สุ​ุรากลั่​่�น (สุ​ุราแช่​่อื่​่�น ๆ) และสุ​ุรากลั่​่�น (อาทิ​ิ สุ​ุราขาว สุ​ุรา ผสม สุ​ุราปรุ​ุงพิ​ิเศษ และสุ​ุราพิ​ิเศษ) โดยผู้​้�ขอรั​ับใบอนุ​ุญาตจะต้​้องมี​ีคุณ ุ สมบั​ัติ​ิ ดั​ังแสดงตามตารางที่​่� 3

กรมสรรพสามิ​ิต, “คำอธิ​ิบายพระราชบั​ัญญั​ัติภิ าษี​ีสรรพสามิ​ิต พ.ศ. 2560” [ออนไลน์​์] แหล่​่งที่​่�มา : www.excise. go.th/cs/groups/public/documents/document/dwnt/mjk4/~edisp/uatucm298930.pdf [10 มี​ีนาคม 2565], หน้​้า 188. 42 มาตรา 153 พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิภาษี​ีสรรพสามิ​ิต พ.ศ. 2560 มาตรา 153. 41

88

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

ตารางที่​่� 3: ตารางแสดงคุ​ุณสมบั​ัติ​ิของผู้​้�ขอรั​ับใบอนุ​ุญาตผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ กรณี​ีการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ในระดั​ับโรงงานอุ​ุตสาหกรรม 1. เบี​ียร์​์ 1. ผู้​้�ขอรั​ับใบอนุ​ุญาตจะต้​้องเป็​็นบริ​ิษั​ัท และมี​ีทุ​ุนจดทะเบี​ียน ไม่​่ต่​่ำกว่​่า 10,000,000 บาท (สิ​ิบล้​้านบาท) 2. ผู้​้�ขอรั​ับใบอนุ​ุญาตจะต้​้องมี​ีผู้​้�ถื​ือหุ้​้�นสั​ัญชาติ​ิไทยไม่​่น้​้อยกว่​่า ร้​้อยละ 51 คุ​ุณสมบั​ัติ​ิผู้​้�ขอรั​ับ 1. ผู้​้�ขอรั​ับใบอนุ​ุญาตจะต้​้องเป็​็นบริ​ิษั​ัท 2. ไวน์​์และเครื่​่�องดื่​่�ม ใบอนุ​ุญาต แอลกอฮอล์​์อย่​่างอื่​่�น 2. ผู้​้�ขอรั​ับใบอนุ​ุญาตจะต้​้องมี​ีผู้​้�ถื​ือหุ้​้�นสั​ัญชาติ​ิไทยไม่​่น้​้อยกว่​่า ที่​่�ไม่​่ใช่​่สุ​ุรากลั​ั่น ร้​้อยละ 51 3. สุ​ุรากลั่​่�น 1. ผู้​้�ขอรั​ับใบอนุ​ุญาตจะต้​้องเป็​็นบริ​ิษั​ัท 2. ผู้​้�ขอรั​ับใบอนุ​ุญาตจะต้​้องมี​ีผู้​้�ถื​ือหุ้​้�นสั​ัญชาติ​ิไทยไม่​่น้​้อยกว่​่า ร้​้อยละ 51 กรณี​ีการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ในระดั​ับสุ​ุราชุ​ุมชน 1. ไวน์​์และเครื่​่�องดื่​่�ม ผู้​้�ขอรั​ับใบอนุ​ุญาตจะต้​้องมี​ีคุ​ุณสมบั​ัติ​ิดั​ังต่​่อไปนี้​้� แอลกอฮอล์​์อย่​่างอื่​่�น 1. เป็​็นสหกรณ์​์หรื​ือกลุ่​่�มเกษตรกรที่​่�จดทะเบี​ียนตามกฎหมาย ที่​่�ไม่​่ใช่​่สุ​ุรากลั่​่�น สหกรณ์​์ คุ​ุณสมบั​ัติ​ิผู้​้�ขอรั​ับ 2. เป็​็นวิ​ิสาหกิ​ิจชุ​ุมชนตามกฎหมายว่​่าด้​้วยการส่​่งเสริ​ิม 2. สุ​ุรากลั่​่�น ใบอนุ​ุญาต วิ​ิสาหกิ​ิจชุ​ุมชน 3. เป็​็นองค์​์กรเกษตรกรที่​่�ขึ้​้�นทะเบี​ียนตามกฎหมายว่​่าด้​้วย กองทุ​ุนฟื้​้�นฟู​ูและพั​ัฒนาเกษตรกร ที่​่�มา: กฎกระทรวงการอนุ​ุญาตผลิ​ิตสุ​ุรา พ.ศ. 2560.

ดั​ังจะเห็​็นได้​้ว่า่ คุ​ุณสมบั​ัติขิ องผู้​้�ขอรั​ับใบอนุ​ุญาตผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ตามที่​่�กฎหมายไว้​้ นั้​้�นได้​้กำหนดคุ​ุณสมบั​ัติ​ิผู้​้�ขอรั​ับใบอนุ​ุญาตที่​่�เป็​็นปั​ัญหาและอุ​ุปสรรคเอาไว้​้ 3 ประการ ดั​ังนี้​้� (1) ผู้​้�ขอรั​ับใบอนุ​ุญาตประกอบกิ​ิจการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์นั้​้�นจะต้​้องเป็​็นนิ​ิติ​ิบุ​ุคคล เท่​่านั้​้�น โดยผู้​้�ขอรั​ับใบอนุ​ุญาตไม่​่สามารถเป็​็นบุ​ุคคลธรรมดาได้​้เลย ซึ่ง่� การจำกั​ัดให้​้ผู้​้�ขอรั​ับใบอนุ​ุญาต เป็​็นนิ​ิติ​ิบุ​ุคคลเท่​่านั้​้�นเป็​็นการปิ​ิดโอกาสบุ​ุคคลธรรมดาที่​่�จะขอรั​ับใบอนุ​ุญาตประกอบกิ​ิจการผลิ​ิต เครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์โดยเฉพาะอย่​่างยิ่​่�งการประกอบกิ​ิจการผลิ​ิตคราฟท์​์เบี​ียร์​์ ซึ่​่�งเป็​็นกิ​ิจการผลิ​ิต เครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ขนาดเล็​็กที่​่�สามารถดำเนิ​ินการได้​้ภายใต้​้บุ​ุคคลเพี​ียงคนเดี​ียวได้​้ แต่​่กฎหมาย กลั​ับไม่​่อนุ​ุญาตให้​้กระทำ 89

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

(2) ผู้​้�ขอรั​ับใบอนุ​ุญาตประกอบกิ​ิจการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ประเภทเบี​ียร์​์ถู​ูกกำหนด ว่​่าจะต้​้องมี​ีทุ​ุนจดทะเบี​ียนไม่​่น้​้อยกว่​่า 10,000,000 บาท โดยหากพิ​ิจารณาในแง่​่ของต้​้นทุ​ุนการขอ ใบอนุ​ุญาตนั้​้�น พบว่​่าค่​่าใช้​้จ่​่ายในการขอใบอนุ​ุญาตผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ประเภทเบี​ียร์​์ต่​่อครั้​้�ง คิ​ิดเป็​็นเงิ​ินทั้​้�งสิ้​้�น 441,828 บาท และมี​ีต้​้นทุ​ุนค่​่าเสี​ียโอกาสต่​่อปี​ีๆ ละ 434,17843 ซึ่​่�งกลายมาเป็​็น อุ​ุปสรรคในการเข้​้าสู่​่�ตลาดการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ประเภทเบี​ียร์​์ และหากเปรี​ียบเที​ียบกั​ับ เครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ประเภทอื่​่�นอย่​่างสุ​ุรากลั่​่�นหรื​ือไวน์​์และเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ชนิ​ิดอื่​่�นที่​่�ไม่​่ใช่​่ สุ​ุรากลั่​่�นที่​่�กฎหมายไม่​่ได้​้กำหนดเงื่​่�อนไขเรื่​่�องทุ​ุนจดทะเบี​ียนเอาไว้​้ (3) ผู้​้�ขอรั​ับใบอนุ​ุญาตประกอบกิ​ิจการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์นั้​้�นต้​้องมี​ีผู้​้�ถื​ือหุ้​้�นสั​ัญชาติ​ิ ไทยไม่​่น้​้อยกว่​่าร้​้อยละ 51 ซึ่​่�งเป็​็นการปิ​ิดกั้​้�นการลงทุ​ุนของบริ​ิษั​ัทผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ ต่​่างประเทศที่​่�ต้​้องการเข้​้ามาทำธุ​ุรกิ​ิจผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ในประเทศไทย อย่​่างไรก็​็ดี​ี แม้​้ว่า่ กฎหมายจะมี​ีข้อ้ ยกเว้​้นเงื่​่�อนไขด้​้านผู้​้�รั​ับใบอนุ​ุญาตสำหรั​ับใบอนุ​ุญาตผลิ​ิต เครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ในระดั​ับชุ​ุมชน ทว่​่า ปั​ัญหาที่​่�ตามมาจากการขอใบอนุ​ุญาตประเภทนี้​้�ก็​็คื​ือ ข้​้อจำกั​ัดในการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ซึ่​่�งจะได้​้กล่​่าวถึ​ึงในหั​ัวข้​้อถั​ัดไป 4.2 ปั​ัญหาเงื่​่�อนไขด้​้านการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ ในกรณี​ีของเงื่​่�อนไขด้​้านการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์นั้​้�นตามกฎหมายไทยกำหนดให้​้ โรงงานอุ​ุตสาหกรรมที่​่�ใช้​้ผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์นั้​้�นจะต้​้องตั้​้�งขึ้​้�นเพื่​่�อใช้​้ผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ ตามหลั​ักเกณฑ์​์และเงื่​่�อนไข (ตารางที่​่� 4)

เดื​ือนเด่​่น นิ​ิคมบริ​ิรั​ักษ์​์ และคณะ, รายงานฉบั​ับสมบู​ูรณ์​์ โครงการศึ​ึกษาวิ​ิเคราะห์​์ทบทวนกฎหมาย กฎ ระเบี​ียบ ข้​้อบั​ังคั​ับและกระบวนงานที่​่�เกี่​่�ยวกั​ับการอนุ​ุญาต เพื่​่อ� ลดขั้​้�นตอนการดำเนิ​ินการและการอนุ​ุญาตที่​่�ไม่​่จำเป็​็นหรื​ือเป็​็นอุ​ุปสรรคต่​่อ การประกอบอาชี​ีพและการดำเนิ​ินธุ​ุรกิ​ิจของประชาชน เล่​่ม 2 (รายงานผลการวิ​ิจัยั เสนอต่​่อสำนั​ักงานขั​ับเคลื่​่�อนการปฏิ​ิรูปู ประเทศ ยุ​ุทธศาสตร์​์ชาติ​ิ และการสร้​้างความสามั​ัคคี​ีปรองดอง (สำนั​ักงาน ปยป.), 2562), หน้​้า 75. 43

90

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

ตารางที่​่� 4: ตารางแสดงหลั​ักเกณฑ์​์และเงื่​่�อนไขด้​้านการผลิ​ิตของโรงงานผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�ม แอลกอฮอล์​์ที่​่�จะได้​้รั​ับใบอนุ​ุญาต กรณี​ีการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ในระดั​ับโรงอุ​ุตสาหกรรม 1. เบี​ียร์​์ หลั​ักเกณฑ์​์ 1. กรณี​ีโรงอุ​ุตสาหกรรมประเภทผลิ​ิตเพื่​่�อขาย ณ สถานที่​่�ผลิ​ิต (brew และเงื่​่�อนไข pub) ต้​้องมี​ีขนาดกำลั​ังการผลิ​ิตไม่​่น้​้อยกว่​่า 100,000 ลิ​ิตร (หนึ่​่�ง แสนลิ​ิตร) ต่​่อปี​ี และไม่​่เกิ​ิน 1,000,000 ลิ​ิตร (หนึ่​่�งล้​้านลิ​ิตร) ต่​่อปี​ี 2. กรณี​ีโรงอุ​ุตสาหกรรมประเภทผลิ​ิตลงในบรรจุ​ุภั​ัณฑ์​์เพื่​่�อจำหน่​่าย ต้​้องมี​ีขนาดกำลั​ังการผลิ​ิตไม่​่ต่​่ำกว่​่า 10,000,000 ลิ​ิตร (สิ​ิบล้​้าน ลิ​ิตร) ต่​่อปี​ี 2. ไวน์​์และเครื่​่�องดื่​่�ม แอลกอฮอล์​์ อ ย่​่ า ง อื่​่�น ที่​่�ไม่​่ใช่​่สุรุ ากลั่​่�น 3. สุ​ุรากลั่​่�น

1. กรณี​ีโรงอุ​ุตสาหกรรมผลิ​ิตสุ​ุรากลั่​่�นชนิ​ิดสุ​ุราพิ​ิเศษ ประเภทวิ​ิสกี้​้� บรั่​่�นดี​ี และยิ​ิน ต้​้องมี​ีกำลั​ังการผลิ​ิตคิ​ิดเที​ียบเป็​็นน้​้ำสุ​ุราที่​่�มี​ีแรง แอลกอฮอล์​์ 28 ดี​ีกรี​ี ไม่​่ต่​่ำกว่​่า 30,000 ลิ​ิตร (สามหมื่​่�นลิ​ิตร) ต่​่อวั​ัน 2. กรณี​ีโรงอุ​ุตสาหกรรมผลิ​ิตสุ​ุรากลั่​่�นอื่​่�นๆ ต้​้องมี​ีกำลั​ังการผลิ​ิตคิ​ิดเที​ียบ เป็​็นน้​้ำสุ​ุราที่​่�มี​ีแรงแอลกอฮอล์​์ 28 ดี​ีกรี​ี ไม่​่ต่​่ำกว่​่า 90,000 ลิ​ิตร (เก้​้าหมื่​่�นลิ​ิตร) ต่​่อวั​ัน กรณี​ีการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ในระดั​ับสุ​ุราชุ​ุมชน ุ สมบั​ัติ​ิ 1. ไวน์​์และเครื่​่�องดื่​่�ม หลั​ักเกณฑ์​์ โรงอุ​ุตสาหกรรมที่​่�ใช้​้ผลิ​ิตสุ​ุราแช่​่อื่​่�นๆ และสุ​ุรากลั่​่�น จะต้​้องมี​ีคุณ แอลกอฮอล์​์ อ ย่​่ า ง และเงื่​่�อนไข ดั​ังนี้​้� อื่​่�น ที่​่�ไม่​่ใช่​่สุรุ ากลั่​่�น 1. ต้​้องใช้​้เครื่​่�องจั​ักรที่​่�มี​ีกำลั​ังรวมต่​่ำกว่​่าห้​้าแรงม้​้าหรื​ือใช้​้คนงานน้​้อย กว่​่าเจ็​็ดคน หรื​ือกรณี​ีใช้​้เครื่​่�องจั​ักรและคนงาน เครื่​่�องจั​ักรต้​้องมี​ีกำลั​ัง 2. สุ​ุรากลั่​่�น รวมต่​่ำกว่​่าห้​้าแรงม้​้าและคนงานต้​้องน้​้อยกว่​่าเจ็​็ดคน 2. ต้​้องแยกออกจากที่​่�อยู่​่�อาศั​ัยโดยชั​ัดเจน 3. ต้​้องอยู่​่�ในทำเลและสภาพแวดล้​้อมที่​่�เหมาะสม มี​ีพื้​้�นที่​่�เพี​ียงพอที่​่�จะ ผลิ​ิตสุ​ุราโดยไม่​่ก่​่อให้​้เกิ​ิดอั​ันตราย เหตุ​ุเดื​ือดร้​้อนรำคาญ หรื​ือความ เสี​ียหายต่​่อบุ​ุคคลหรื​ือทรั​ัพย์​์สิ​ินของผู้​้�อื่​่�น 4. กรณี​ีใช้​้ผลิ​ิตสุ​ุรากลั่​่�น ต้​้องตั้​้�งอยู่​่�ห่​่างจากแหล่​่งน้​้ำสาธารณะไม่​่น้​้อย กว่​่า 100 เมตร และต้​้องมี​ีระบบบำบั​ัดน้​้ำเสี​ียที่​่�ไม่​่ก่อ่ ให้​้เกิ​ิดมลภาวะ ต่​่อสิ่​่�งแวดล้​้อมตามมาตรฐานที่​่�กรมควบคุ​ุมมลพิ​ิษกำหนด ที่​่�มา: กฎกระทรวงการอนุ​ุญาตผลิ​ิตสุ​ุรา พ.ศ. 2560.

91

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

ดั​ังจะเห็​็นได้​้ว่า่ ในกรณี​ีการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ในระดั​ับโรงอุ​ุตสาหกรรม เงื่​่�อนไขด้​้าน การผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์นั้​้�นให้​้ความสำคั​ัญกั​ับกำลั​ังการผลิ​ิตรายวั​ัน/ต่​่อปี​ีเอาไว้​้เป็​็นจำนวนที่​่� แน่​่นอน ซึ่​่�งในความเป็​็นจริ​ิงเงื่​่�อนไขดั​ังกล่​่าวกลายเป็​็นการสร้​้างข้​้อจำกั​ัดให้​้กับั ผู้​้�ประกอบกิ​ิจการที่​่�จะ ต้​้องดำเนิ​ินการผลิ​ิตเพื่​่�อให้​้เป็​็นไปตามที่​่�กฎหมายกำหนด แตกต่​่างกั​ับสภาพความเป็​็นจริ​ิงที่​่�กำลั​ังการ ผลิ​ิตต่​่อวั​ัน/ต่​่อปี​ีควรจะมี​ีเท่​่าใด น่​่าจะขึ้​้�นกั​ับความต้​้องการบริ​ิโภคสิ​ินค้​้าหรื​ือบริ​ิการนั้​้�นเป็​็นตั​ัวกำหนด ผลที่​่�เกิ​ิดขึ้​้�นจากการกำหนดเงื่​่�อนไขด้​้านกำลั​ังการผลิ​ิตรายวั​ัน/รายปี​ี ทำให้​้กลายมาเป็​็นข้​้อจำกั​ัดกั​ับ ผู้​้�ประกอบกิ​ิจการที่​่�จะบริ​ิหารจั​ัดการกำลั​ังการผลิ​ิตของตนให้​้อย่​่างเหมาะสมภายใต้​้บริ​ิบทต่​่าง ๆ โดย เฉพาะในช่​่วงการระบาดของเชื้​้�อไวรั​ัสโควิ​ิด-19 ซึ่ง่� ทำให้​้ยอดขายเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ลดลงเนื่​่�องจาก นโยบายการห้​้ามจำหน่​่ายเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์และนโยบายการปิ​ิดร้​้านค้​้าและสถานบริ​ิการ ในกรณี​ีการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ในระดั​ับสุ​ุราชุ​ุมชน แม้​้ว่​่าจะไม่​่ติ​ิดเงื่​่�อนไขด้​้าน กำลั​ังการผลิ​ิตรายวั​ัน/รายปี​ี แต่​่ติ​ิดเรื่​่�องเงื่​่�อนไขด้​้านเครื่​่�องจั​ักรและจำนวนแรงงานที่​่�ใช้​้ในการผลิ​ิต เครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ภายในโรงงาน โดยตามกฎหมายปั​ัจจุ​ุบั​ันกำหนดให้​้ต้​้องใช้​้เครื่​่�องจั​ักรที่​่�กำลั​ัง ไม่​่เกิ​ิน 5 แรงม้​้า หรื​ือใช้​้คนงานไม่​่เกิ​ิน 7 คน หรื​ือหากใช้​้ทั้​้�งเครื่​่�องจั​ักรและแรงงานต้​้องไม่​่เกิ​ิน 5 แรงม้​้า และไม่​่เกิ​ิน 7 คน ซึ่​่�งไม่​่สอดคล้​้องกั​ับกฎหมายโรงงานที่​่�ปั​ัจจุ​ุบั​ันมี​ีการปลดล็​็อกเรื่​่�อง กำลั​ังเครื่​่�องจั​ักรและแรงงานโดยขยายออกไปเป็​็น 50 แรงม้​้า และไม่​่เกิ​ิน 50 คน44 ทำให้​้กลาย เป็​็นการจำกั​ัดศั​ักยภาพของโรงงานระดั​ับชุ​ุมชนที่​่�ต้​้องการพั​ัฒนาศั​ักยภาพเพื่​่�อเตรี​ียมขยายกำลั​ัง การผลิ​ิตตามความต้​้องการของตลาดที่​่�เพิ่​่�มขึ้​้�น นอกจากนี้​้� ในแง่​่ของวั​ัตถุ​ุดิ​ิบที่​่�นำมาใช้​้ในการผลิ​ิต เครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ในปั​ัจจุ​ุบั​ันกำหนดให้​้ต้​้องใช้​้วั​ัตถุ​ุดิ​ิบจากผลผลิ​ิตทางการเกษตร ซึ่​่�งหมายถึ​ึง วั​ัตถุ​ุดิ​ิบประเภทข้​้าว แป้​้ง ผลไม้​้ น้​้ำผลไม้​้ หรื​ือผลผลิ​ิตทางการเกษตรอื่​่�น ๆ45 โดยไม่​่รวมถึ​ึงวั​ัตถุ​ุดิ​ิบ อย่​่างอื่​่�น เช่​่น กากน้​้ำตาล ซึ่​่�งเป็​็นที่​่�นิ​ิยมใช้​้ในการผลิ​ิตสุ​ุรากลั่​่�นประเภทสุ​ุราขาว46 เนื่​่�องจากมี​ีราคา ถู​ูกกว่​่าผลิ​ิตภั​ัณฑ์​์ประเภทข่​่าวหรื​ือแป้​้ง และใช้​้เป็​็นสารอาหารที่​่�ดี​ีให้​้ยี​ีสต์​์ (ส่​่าเหล้​้า) 4.3 ปั​ัญหาการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์เพื่​่�อการบริ​ิโภคที่​่�ไม่​่ใช่​่เพื่​่�อการพาณิ​ิชย์​์ ในปั​ัจจุ​ุบันั พระราชบั​ัญญั​ัติภิ าษี​ีสรรพสามิ​ิต พ.ศ. 2560 ใช้​้บังั คั​ับกั​ับการผลิ​ิตสุ​ุรา ซึ่ง่� รวมถึ​ึง การทำ ประกอบ ปรั​ับปรุ​ุง แปรรู​ูป หรื​ือแปรสภาพสุ​ุราทุ​ุกๆ กรณี​ี เว้​้นแต่​่เป็​็น (1) การผลิ​ิตสุ​ุราใน มาตรา 5 พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิโรงงาน พ.ศ. 2535. ในปั​ัจจุ​ุบั​ันไม่​่ได้​้มี​ีกฎหมายกำหนดเรื่​่�องดั​ังกล่​่าวเอาไว้​้อย่​่างเป็​็นทางการ แต่​่เจ้​้าหน้​้าที่​่�ของรั​ัฐอาศั​ัยการตี​ีความ เจตนารมณ์​์ตามมติ​ิคณะรั​ัฐมนตรี​ี เมื่​่�อวั​ันที่​่� 21 มกราคม 2546 เกี่​่�ยวกั​ับการทำสุ​ุรากลั่​่�นชุ​ุมชนตามนโยบายสนั​ับสนุ​ุนเศรษฐกิ​ิจชุ​ุมชน ของรั​ัฐบาลประกอบกั​ับ ข้​้อ 11 ประกาศกรมสรรพสามิ​ิต เรื่​่�อง หลั​ักเกณฑ์​์ วิ​ิธี​ีการ และเงื่​่�อนไขการอนุ​ุญาตให้​้ทำและขายสุ​ุรากลั่​่�น ชุ​ุมชน พ.ศ. 2546 ซึ่​่�งถู​ูกยกเลิ​ิกไปแล้​้วพร้​้อมๆ กั​ับการประกาศใช้​้พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิภาษี​ีสรรพสามิ​ิต พ.ศ. 2560. 46 ในปั​ัจจุ​ุบันั กรมสรรพสามิ​ิตอนุ​ุญาตให้​้โรงอุ​ุตสาหกรรมผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ผลิ​ิตสุ​ุรากลั่​่�นได้​้เฉพาะสุ​ุราขาวเท่​่านั้​้�น. 44 45

92

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

เชิ​ิงค้​้นคว้​้าที่​่�มิ​ิได้​้ทำขึ้​้�นเพื่​่�อขาย (2) การเปลี่​่�ยนแปลงสุ​ุราโดยนำน้​้ำสุ​ุราอื่​่�นใด หรื​ือน้​้ำ หรื​ือของเหลว หรื​ือวั​ัตถุ​ุอื่​่�นใดเจื​ือปนลงในสุ​ุราเพื่​่�อบริ​ิโภคเอง หรื​ือในกรณี​ีที่​่�ผู้​้�ซื้​้�อได้​้ร้​้องขอให้​้เปลี่​่�ยนแปลงเพื่​่�อดื่​่�ม ในขณะนั้​้�น (การทำค็​็อกเทล) และ (3) การดั​ัดแปลงโดยผู้​้�ดั​ัดแปลงที่​่�มิ​ิได้​้ประกอบกิ​ิจการเป็​็นธุ​ุรกิ​ิจ47 เช่​่น การดองเหล้​้าบ๊​๊วยบริ​ิโภคเอง48 เป็​็นต้​้น หากพิ​ิจารณาเฉพาะข้​้อยกเว้​้น (1) การผลิ​ิตสุ​ุราในเชิ​ิงค้​้นคว้​้าที่​่�มิ​ิได้​้ทำขึ้​้�นเพื่​่�อขาย ซึ่​่�งเป็​็น ข้​้อยกเว้​้นที่​่�ตราขึ้​้�นใหม่​่ตามพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิภาษี​ีสรรพสามิ​ิต พ.ศ. 2560 ซึ่​่�งในทางปฏิ​ิบั​ัติ​ิข้​้อยกเว้​้น ดั​ังกล่​่าวนั้​้�นไม่​่ได้​้มีกี ารกำหนดขอบเขตของการประดิ​ิษฐค้​้นคว้​้าว่​่าจะครอบคลุ​ุมไปถึ​ึงการกระทำของ บุ​ุคคลใดบ้​้าง49 ซึ่ง่� ในปั​ัจจุ​ุบันั บุ​ุคคลที่​่�อาจจะเข้​้าข้​้อยกเว้​้นดั​ังกล่​่าวได้​้ จึ​ึงอาจมี​ีเพี​ียงสถาบั​ันการศึ​ึกษา และผู้​้�ประกอบกิ​ิจการที่​่�มี​ีใบอนุ​ุญาตอยู่​่�แล้​้ว โดยไม่​่รวมถึ​ึงการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์เพื่​่�อการ บริ​ิโภคที่​่�ไม่​่ใช่​่เพื่​่�อการพาณิ​ิชย์​์ เช่​่น การบริ​ิโภคภายในครั​ัวเรื​ือน เคหสถาน หรื​ือเป็​็นการบริ​ิโภคใน กลุ่​่�ม เป็​็นต้​้น50 ซึ่ง่� หากเป็​็นการผลิ​ิตในกรณี​ีดังั กล่​่าวผู้​้�ผลิ​ิตอาจจะต้​้องรั​ับโทษทางอาญาตามพระราช บั​ัญญั​ัติภิ าษี​ีสรรพสามิ​ิต พ.ศ. 2560 โดยการปรั​ับไม่​่เกิ​ิน 50,000 บาท เนื่​่�องจากขายหรื​ือมี​ีไว้​้เพื่​่�อขาย ซึ่​่�งสุ​ุราที่​่�ผลิ​ิตโดยไม่​่ได้​้รั​ับอนุ​ุญาต51 หรื​ือต้​้องระวางโทษปรั​ับไม่​่เกิ​ิน 2,000 - 5,000 บาท เนื่​่�องจาก ครอบครองสุ​ุราซึ่ง่� ผลิ​ิตโดยไม่​่ได้​้รับั อนุ​ุญาต52 โดยที่​่�ผ่​่านมามี​ีข่า่ วจำนวนหนึ่​่�งที่​่�เจ้​้าหน้​้าที่​่�สรรพสามิ​ิต ได้​้ดำเนิ​ินการเข้​้าจั​ับกุ​ุมผู้​้�ทดลองค้​้นคว้​้าสู​ูตรคราฟท์​์เบี​ียร์​์ ก่​่อนจะนำสู​ูตรดั​ังกล่​่าวไปใช้​้ผลิ​ิตจริ​ิงใน ต่​่างประเทศ ทำให้​้ผู้​้�ผลิ​ิตถู​ูกดำเนิ​ินการปรั​ับเป็​็นเงิ​ิน 5,000 บาท เนื่​่�องจากมี​ีสุ​ุราที่​่�ผลิ​ิตโดยไม่​่ได้​้รั​ับ อนุ​ุญาตในครอบครอง53 นอกจากนี้​้� การปรั​ับอาจจะเกิ​ิดขึ้​้�นในกรณี​ีที่​่�ผู้​้�ผลิ​ิตได้​้ทำลองสู​ูตรเครื่​่�องดื่​่�ม โดยการนำเครื่​่�องดื่​่�มดั​ังกล่​่าวออกแจกจ่​่ายให้​้คนใกล้​้ชิ​ิดทดลองชิ​ิม ซึ่​่�งอาจเข้​้าข่​่ายเป็​็นการขายหรื​ือ มี​ีไว้​้เพื่​่�อขายสุ​ุราโดยไม่​่ได้​้รั​ับอนุ​ุญาต54 กอปรกั​ับเมื่​่�อพิ​ิจารณาเหตุ​ุผลซึ่​่�งกรมสรรพสามิ​ิต กระทรวง มาตรา 4 พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิภาษี​ีสรรพสามิ​ิต พ.ศ. 2560. ผู้​้�จั​ัดการออนไลน์​์, ‘สรรพสามิ​ิตแจง”เหล้​้าบ๊​๊วย”ดองกิ​ินเองไม่​่ผิ​ิด กม.แต่​่ห้​้ามแจกจ่​่าย’ [ออนไลน์​์] แหล่​่งที่​่�มา: https://mgronline.com/uptodate/detail/9650000035503 [15 พฤษภาคม 2565]. 49 นิ​ิธิ​ิวุ​ุฒิ​ิ จี​ีระเรื​ืองรั​ัตนา, “มาตรการทางกฎหมายในการควบคุ​ุมการผลิ​ิตและจำหน่​่ายเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ใน ประเทศไทย,” 69 – 70. 50 สุ​ุราไทย, “ทำไมโฮมบริ​ิวจึ​ึงไม่​่ถู​ูกกฎหมาย” [ออนไลน์​์] แหล่​่งที่​่�มา: https://surathai.wordpress.com/ 2020/04/10/home-brewing-never-legalized/ [15 พฤษภาคม 2565]. 51 มาตรา 191 พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิภาษี​ีสรรพสามิ​ิต พ.ศ. 2560. 52 มาตรา 192 พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิภาษี​ีสรรพสามิ​ิต พ.ศ. 2560. 53 นั​ันท์​์ชนก วงษ์​์สมุ​ุทร์​์, “คราฟท์​์เบี​ียร์​์ไทย แค่​่คิ​ิดก็​็ผิ​ิดแล้​้ว?” [ออนไลน์​์ แหล่​่งที่​่�มา: https://www.bbc.com/thai/ thailand-43084382 [15 พฤษภาคม 2565]. 54 การครอบครองสุ​ุราบรรจุ​ุขวดโดยที่​่�ไม่​่ได้​้ติ​ิดอากรแสตมป์​์เสี​ียภาษี​ีตามพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิภาษี​ีสรรพสามิ​ิต พ.ศ. 2560 ไว้​้ในครอบครองเป็​็นจำนวนมากอาจจะถู​ูกเจ้​้าหน้​้าที่​่�สรรพสามิ​ิตตี​ีความว่​่า เป็​็นการมี​ีไว้​้เพื่​่�อขายสุ​ุราที่​่�ผลิ​ิตโดยไม่​่ได้​้ขอรั​ับอนุ​ุญาตตาม มาตรา 153 ของพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิภาษี​ีสรรพสามิ​ิต พ.ศ. 2560 ซึ่​่�งต้​้องรั​ับโทษปรั​ับตามมาตรา 191 ของพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิภาษี​ีสรรพ สามิ​ิต พ.ศ. 2560. 47 48

93

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

การคลั​ัง ได้​้เคยชี้​้�แจงไว้​้ในคำให้​้การต่​่อศาลปกครองกั​ับเจตนารมณ์​์ของบทบั​ัญญั​ัติ​ิที่​่�ห้​้ามประชาชน ห้​้ามมิ​ิให้​้ผู้​้�ใดทำสุ​ุรา หรื​ือมี​ีภาชนะหรื​ือเครื่​่�องกลั่​่�นสำหรั​ับทำสุ​ุราไว้​้ในครองครอง เว้​้นแต่​่จะได้​้รั​ับใบ อนุ​ุญาตจากอธิ​ิบดี​ีว่​่า “...การห้​้ามมิ​ิให้​้ผู้​้�ใดทำสุ​ุรา หรื​ือมี​ีภาชนะหรื​ือเครื่​่�องกลั่​่�นสำหรั​ับทำสุ​ุราไว้​้ใน ครองครอง เว้​้นแต่​่จะได้​้รั​ับใบอนุ​ุญาตจากอธิ​ิบดี​ีกรมสรรพสามิ​ิต เพื่​่�อไม่​่ให้​้ประชาชนทำสุ​ุราขึ้​้�นเอง แต่​่รั​ัฐประสงค์​์ให้​้การผลิ​ิตสุ​ุราอยู่​่�ในความควบคุ​ุมของรั​ัฐเพื่​่�อประโยชน์​์ในทางภาษี​ีอากร และมิ​ิได้​้มี​ี เจตนารมณ์​์ที่​่�จะให้​้ประชาชนทำสุ​ุราใช้​้เองโดยไม่​่ต้​้องเสี​ียภาษี​ี...”55 แม้​้ว่​่าคำพิ​ิพากษาดั​ังกล่​่าวจะ เป็​็นการพิ​ิพากษาตามพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิสุ​ุรา พ.ศ. 2493 แต่​่จะเห็​็นได้​้ว่​่า เนื้​้�อความในบทบั​ัญญั​ัติ​ิของ พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิสุ​ุรา พ.ศ. 2493 และพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิภาษี​ีสรรพสามิ​ิต พ.ศ. 2560 (ตารางที่​่� 5) มี​ี เจตนารมณ์​์ไปในทิ​ิศทางเดี​ียวกั​ันคื​ือ การควบคุ​ุมการผลิ​ิตสุ​ุราให้​้อยู่​่�ในสายตาของรั​ัฐ แม้​้กฎหมาย ทั้​้�งสองฉบั​ับจะใช้​้เนื้​้�อความในบทบั​ัญญั​ัติ​ิแตกต่​่างกั​ัน แต่​่ในทางปฏิ​ิบั​ัติ​ิของเจ้​้าหน้​้าที่​่�ในการบั​ังคั​ับใช้​้ กฎหมายเป็​็นไปในทิ​ิศทางเดี​ียวกั​ัน ดั​ังได้​้กล่​่าวมาแล้​้วในข้​้างต้​้น ตารางที่​่� 5: ตารางแสดงคุ​ุณสมบั​ัติ​ิของผู้​้�ขอรั​ับใบอนุ​ุญาตผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ ประเด็​็น การขออนุ​ุญาตผลิ​ิต

พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิสุ​ุรา พ.ศ. 2493 มาตรา 5 ห้​้ามมิ​ิให้​้ผู้​้�ใดทำสุ​ุรา หรื​ือมี​ี ภาชนะหรื​ือเครื่​่�องกลั่​่�นสุ​ุ ร าสำหรั​ั บทำ สุ​ุราไว้​้ในครอบครอง เว้​้นแต่​่จะได้​้รั​ับใบ อนุ​ุญาตจากอธิ​ิบดี​ี

การขายหรื​ือมี​ีไว้​้เพื่​่�อขาย มาตรา 31 ผู้​้�ใดขายหรื​ือนำออกแสดง สุ​ุราที่​่�ผลิ​ิตโดยไม่​่ได้​้รั​ับ เพื่​่�อขาย ซึ่​่�งสุ​ุราที่​่�รู้​้�ว่​่าทำขึ้​้�นโดยฝ่​่าฝื​ืน อนุ​ุญาต มาตรา 5 มี​ีความผิ​ิดต้​้องระวางโทษปรั​ับ ไม่​่เกิ​ิน ห้​้าพั​ันบาท

55

94

คำพิ​ิพากษาศาลปกครองกลาง คดี​ีหมายเลขแดงที่​่� 376/2552.

พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิภาษี​ีสรรพสามิ​ิต พ.ศ. 2560 มาตรา 153 ผู้​้�ใดประสงค์​์จะผลิ​ิตสุ​ุรา หรื​ือมี​ีเครื่​่�องกลั่​่�นสำหรั​ับผลิ​ิตสุ​ุราไว้​้ใน ครอบครองให้​้ยื่​่�นคำขออนุ​ุญาตต่​่ออธิ​ิบดี​ี และต้​้องปฏิ​ิบั​ัติ​ิตามหลั​ักเกณฑ์​์ วิ​ิธี​ีการ และเงื่​่�อนไขที่​่�อธิ​ิบดี​ีประกาศกำหนด มาตรา 191 ผู้​้�ใดขายหรื​ือมี​ีไว้​้เพื่​่�อขาย ซึ่​่� ง สุ​ุ ร าที่​่�ผลิ​ิ ต โดยฝ่​่ า ฝื​ืนมาตรา 153 วรรคหนึ่​่�งต้​้ อ งระวางโทษปรั​ั บ ไม่​่ เ กิ​ิ น ห้​้าหมื่​่�นบาท

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

การครอบครองสุ​ุราที่​่� มาตรา 32 ผู้​้�ใดซื้​้�อหรื​ือมี​ีไว้​้ในครอบครอง ผลิ​ิตโดยไม่​่ได้​้รั​ับอนุ​ุญาต ซึ่​่�งสุ​ุราที่​่�รู้​้�ว่​่าทำขึ้​้�นโดยฝ่​่าฝื​ืนมาตรา 5 มี​ี ความผิ​ิดต้​้องระวางโทษปรั​ับไม่​่เกิ​ินหนึ่​่�ง พั​ันบาท แต่​่ถ้​้าสุ​ุรานั้​้�นเป็​็นสุ​ุรากลั่​่�นมี​ีปริ​ิ มาณต่​่ากว่​่าหนึ่​่�งลิ​ิตร หรื​ือเป็​็นสุ​ุราแช่​่มี​ี ปริ​ิม าณต่​่ำกว่​่า สิ​ิบลิ​ิต รต้​้ อ งระวางโทษ ปรั​ับไม่​่เกิ​ินสองร้​้อยบาท

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

มาตรา 192 ผู้​้�ใดซื้​้�อหรื​ือมี​ีไว้​้ในครอบ ครองซึ่ง่� สุ​ุราที่​่�ผลิ​ิตโดยฝ่​่าฝื​ืนมาตรา 153 วรรคหนึ่​่�ง ต้​้องระวางโทษปรั​ับไม่​่เกิ​ิน หนึ่​่�งหมื่​่�นบาท แต่​่ถ้​้าสุ​ุรานั้​้�นมี​ีปริ​ิมาณ ต่​่ำกว่​่าหนึ่​่�งลิ​ิตร ต้​้องระวางโทษปรั​ับไม่​่ เกิ​ินสองพั​ันบาท

ที่​่�มา: ผู้​้�เขี​ียน.

สภาพข้​้อจำกั​ัดดั​ังกล่​่าวข้​้างต้​้นนั้​้�น กลายมาเป็​็นการจำกั​ัดความคิ​ิดสร้​้างสรรค์​์ในการผลิ​ิต เครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ โดยเฉพาะอย่​่างยิ่​่�งในช่​่วงของการทดลองริ​ิเริ่​่�มการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ และปรั​ับปรุ​ุงสู​ูตรก่​่อนจะเริ่​่�มต้​้นดำเนิ​ินธุ​ุรกิ​ิจจริ​ิง ซึ่​่�งเป็​็นข้​้อดี​ีของการมี​ีข้​้อยกเว้​้นสำหรั​ับการผลิ​ิต เครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์เพื่​่�อการบริ​ิโภคเองภายในครั​ัวเรื​ือน เคหสถาน หรื​ือเป็​็นการบริ​ิโภคในกลุ่​่�ม เพราะหากไม่​่มีข้ี อ้ ยกเว้​้นในลั​ักษณะดั​ังกล่​่าวจะมี​ีเฉพาะผู้​้�ได้​้รับั ใบอนุ​ุญาตอยู่​่�แล้​้วเท่​่านั้​้�นที่​่�จะพั​ัฒนา สู​ูตรหรื​ือทดลองผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ได้​้โดยไม่​่ผิ​ิดกฎหมาย

5. นโยบายทางกฎหมายเกี่​่�ยวกั​ับการประกอบกิ​ิจการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ของ ต่​่างประเทศ นโยบายทางกฎหมายเกี่​่�ยวกั​ั บ การประกอบกิ​ิ จ การผลิ​ิ ต เครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ ข อง ต่​่ า งประเทศได้​้ มี​ี ก ารกำหนดให้​้ ต้​้ อ งขอใบอนุ​ุ ญ าตผลิ​ิ ต เครื่​่� อ งดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ เช่​่ น เดี​ี ย วกั​ั น กั​ั บ ประเทศไทย โดยมี​ีวั​ัตถุ​ุประสงค์​์สำคั​ัญเพื่​่�อประโยชน์​์ในการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีของรั​ัฐบาล สำหรั​ับในด้​้าน เงื่​่�อนไขการอนุ​ุญาตนโยบายทางกฎหมายส่​่วนใหญ่​่ไม่​่ได้​้กำหนดเงื่​่�อนไขในลั​ักษณะที่​่�จะก่​่อให้​้เกิ​ิด อุ​ุปสรรคต่​่อการประกอบกิ​ิจการ แต่​่เน้​้นเรื่​่�องการควบคุ​ุมคุ​ุณภาพเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ให้​้สะอาด และมี​ีการผ่​่อนคลายกฎเกณฑ์​์ลงเพื่​่�อสนั​ับสนุ​ุนการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์เพื่​่�อบริ​ิโภคเอง ภายในครั​ัวเรื​ือน โดยเมื่​่�อพิ​ิจารณานโยบายทางกฎหมายเกี่​่�ยวกั​ับการประกอบกิ​ิจการผลิ​ิตเครื่​่�อง ดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ในต่​่างประเทศในฐานะแนวปฏิ​ิบั​ัติ​ิที่​่�ดี​ี (best practice) ของประเทศในภู​ูมิ​ิภาค อาเซี​ียน 2 ประเทศ ได้​้แก่​่ สิ​ิงคโปร์​์ และเวี​ียดนาม โดยสาเหตุ​ุของการเลื​ือกประเทศทั้​้�งสองได้​้รับั การ ประเมิ​ินความยากง่​่ายในการประกอบธุ​ุรกิ​ิจ (ease of doing business) ในปี​ี พ.ศ. 2563 สิ​ิงคโปร์​์

95

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

ได้​้คะแนน 98.2 และเวี​ียดนามได้​้คะแนน 85.1 ใกล้​้เคี​ียงกั​ับประเทศไทยที่​่�ได้​้คะแนน 92.456 อี​ีกทั้​้�งผู้​้� ประกอบธุ​ุรกิ​ิจผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์คนไทยเข้​้าไปประกอบกิ​ิจผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ภายใต้​้ ระบบกฎหมายของประเทศเวี​ียดนามเพื่​่�อผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ส่ง่ กลั​ับมาขายในประเทศไทย57 ทำให้​้ประเทศทั้​้�งสองมี​ีความน่​่าสนใจในการนำมาศึ​ึกษา โดยในการศึ​ึกษาครั้​้�งนี้​้� จะศึ​ึกษาเงื่​่�อนไขการ ผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ใน 3 ประเด็​็น โดยสามารถสรุ​ุปประเด็​็นค้​้นพบได้​้ดั​ังนี้​้� 5.1 เงื่​่�อนไขด้​้านผู้​้�รั​ับใบอนุ​ุญาตประกอบกิ​ิจการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ ในแง่​่เงื่​่�อนไขด้​้านผู้​้�รั​ับใบอนุ​ุญาตประกอบกิ​ิจการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ประเทศส่​่วน ใหญ่​่ที่​่�เลื​ือกมาทำการศึ​ึกษานั้​้�นไม่​่ได้​้กำหนดเงื่​่�อนไขด้​้านผู้​้�ขอรั​ับใบอนุ​ุญาตเอาไว้​้เป็​็นพิ​ิเศษ อาทิ​ิ เงื่​่�อนไขด้​้านทุ​ุนจดทะเบี​ียน หรื​ือสั​ัดส่​่วนการถื​ือหุ้​้�น แต่​่มั​ักจะกำหนดคุ​ุณสมบั​ัติ​ิเช่​่นเดี​ียวกั​ับการ ประกอบธุ​ุรกิ​ิจทั่​่�วไป อาทิ​ิ จะต้​้องจดทะเบี​ียนการค้​้า พร้​้อมทั้​้�งแจ้​้งรายละเอี​ียดเกี่​่�ยวกั​ับที่​่�ตั้​้�งโรงงาน และอุ​ุปกรณ์​์การผลิ​ิตเพื่​่�อประโยชน์​์ในการประเมิ​ินกำลั​ังการผลิ​ิตเพื่​่�อนำมาสู่​่�การจั​ัดเก็​็บภาษี​ีได้​้ อย่​่างถู​ูกต้​้องแม่​่นยำ โดยมี​ีรายละเอี​ียดของแต่​่ละประเทศสามารถสรุ​ุปได้​้ ดั​ังนี้​้� ประเทศสิ​ิงคโปร์​์ ในกรณี​ีของประเทศสิ​ิงคโปร์​์การประกอบกิ​ิจการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์จะต้​้องได้​้รั​ับ ใบอนุ​ุญาตจาก Singapore Customs58 โดยใบอนุ​ุญาตประกอบกิ​ิจการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ มี​ีเพี​ียงประเภทเดี​ียว โดยไม่​่มี​ีการแบ่​่งแยกประเภทของเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ที่​่�จะผลิ​ิตได้​้ภายใต้​้ ใบอนุ​ุญาตนี้​้� สำหรั​ับคุ​ุณสมบั​ัติ​ิของผู้​้�ประกอบธุ​ุรกิ​ิจโดยมุ่​่�งเน้​้นไปที่​่�การมี​ีสถานะเป็​็นนิ​ิติ​ิบุ​ุคคลที่​่� จดทะเบี​ียนกั​ับหน่​่วยงานของรั​ัฐ และการจดทะเบี​ียนเป็​็นผู้​้�เสี​ียภาษี​ีสรรพสามิ​ิต ภาษี​ีสิ​ินค้​้าและ บริ​ิการ และภาษี​ีศุ​ุลกากร59 ประเทศเวี​ียดนาม ในกรณี​ีของประเทศเวี​ียดนามการประกอบกิ​ิจการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์จะต้​้องได้​้รั​ับ อนุ​ุญาตตาม Decree No. 105/2017/ND-CP date September 14, 2017 of the Government Word Bank, “Doing Business Score” [online] Available from: https://subnational.doingbusiness. org/en/data/exploretopics/starting-a-business/score [15 May 2022]. 57 วอยท์​์ ออนไลน์​์, “เสี​ียดายครั​ับ เปิ​ิดใจ ‘ศิ​ิวิ​ิไลซ์​์’ เบี​ียร์​์เวี​ียดนามของไทย ผู้​้�ผงาดเวที​ีโลก” [ออนไลน์​์] แหล่​่งที่​่�มา: https://voicetv.co.th/read/_O9fYqhhr [15 พฤษภาคม 2565]. 58 Section 63 and 64 of Customs Act. 59 Singapore Customs, “Excise Factory Schme” [Online] Available from: https://www.customs.gov.sg/ businesses/customs-schemes-licences-framework/excise-factory-scheme#:~:text=What%20is%20it%3F,also%20 known%20as%20licensed%20premises. [18 March 2022]. 56

96

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

on Alcohol Trade ซึ่ง่� ใช้​้บังั คั​ับกั​ับการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ทุกุ ประเภท ยกเว้​้นไวน์​์60 อย่​่างไรก็​็ดี​ี กฎหมายฉบั​ับนี้​้�ไม่​่ได้​้กำหนดเงื่​่�อนไขด้​้านผู้​้�ขอรั​ับใบอนุ​ุญาตเอาไว้​้เป็​็นการเฉพาะ โดยผู้​้�ขอใบอนุ​ุญาต ตามกฎหมายนี้​้�อาจเป็​็นบุ​ุคคลธรรมดาหรื​ือนิ​ิติ​ิบุ​ุคคลก็​็ได้​้61 เพี​ียงแค่​่มี​ีวั​ัตถุ​ุประสงค์​์เพื่​่�อการผลิ​ิต เครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ในระดั​ับอุ​ุตสาหกรรมหรื​ือแบบครั​ัวเรื​ือนเพื่​่�อการขายปลี​ีก ณ สถานที่​่�ผลิ​ิต หรื​ือขายส่​่ง62 5.2 เงื่​่�อนไขด้​้านการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ ในแง่​่ของเงื่​่�อนไขด้​้านการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์นั้​้�นกฎหมายของต่​่างประเทศส่​่วนใหญ่​่ ให้​้น้​้ำหนั​ักกั​ับกระบวนการผลิ​ิตที่​่�เน้​้นเรื่​่�องความสะอาดและคุ​ุณภาพของเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ นอกจากนี้​้� จะเน้​้นเรื่​่�องการควบคุ​ุมผลกระทบต่​่อสิ่​่�งแวดล้​้อม โดยไม่​่ได้​้ให้​้น้​้ำหนั​ักกั​ับการกำลั​ังการ ผลิ​ิต โดยมี​ีรายละเอี​ียดของแต่​่ละประเทศสามารถสรุ​ุปได้​้ ดั​ังนี้​้� ประเทศสิ​ิงคโปร์​์ ในด้​้านเงื่​่�อนไขการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์นั้​้�นประเทศสิ​ิงคโปร์​์ให้​้ความสำคั​ัญกั​ับการ กำหนดให้​้ผู้​้�ประกอบกิ​ิจการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์มี​ีหน้​้าที่​่�จะต้​้องปฏิ​ิบั​ัติ​ิและรั​ับผิ​ิดชอบต่​่อ ความปลอดภั​ัย และคุ​ุณภาพสิ​ินค้​้า โดยผู้​้�ประกอบกิ​ิจการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์จะต้​้องดู​ูแลและ ตรวจสอบมาตรการั​ักษาสะอาดและความปลอดภั​ัยของเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ ตรวจสอบดู​ูแลให้​้ แน่​่ใจว่​่าทางเข้​้าทางออกของโรงงานมี​ีความปลอดภั​ัยเมื่​่�อไม่​่มีกี ารเคลื่​่�อนย้​้ายสิ​ินค้​้าออกจากในโรงงาน รวมถึ​ึงในกรณี​ีที่​่�มี​ีการเปลี่​่�ยนแปลงโครงสร้​้างของโรงงานที่​่�ใช้​้ในการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ ผู้​้�ประกอบธุ​ุรกิ​ิจจะต้​้องแจ้​้งการเปลี่​่�ยนแปลงให้​้กั​ับหน่​่วยงานกำกั​ับดู​ูแลทราบ รวมถึ​ึงต้​้องคอย ตรวจสอบให้​้แน่​่ใจว่​่า เครื่​่�องจั​ักรหรื​ืออุ​ุปกรณ์​์ทั้​้�งหมดสำหรั​ับการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์อยู่​่�ใน สภาพที่​่�เหมาะสม และเมื่​่�อมี​ีการเลิ​ิกใช้​้เครื่​่�องจั​ักรหรื​ืออุ​ุปกรณ์​์ดั​ังกล่​่าวถู​ูกจั​ัดการอย่​่างเหมาะสม เพื่​่�อมิ​ิให้​้บุ​ุคคลอื่​่�นนำไปใช้​้ได้​้เมื่​่�อมี​ีการขอยกเลิ​ิกใบอนุ​ุญาต63

60

Trade.

Article 1 of Decree No. 105/2017/ND-CP date September 14, 2017 of the Government on Alcohol

Article 2 and 9 of Decree No. 105/2017/ND-CP date September 14, 2017 of the Government on Alcohol Trade. 62 Article 4 of Decree No. 105/2017/ND-CP date September 14, 2017 of the Government on Alcohol Trad. 63 Singapore Customs, “Excise Factory Schme”. 61

97

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

ประเทศเวี​ียดนาม ในกรณี​ีของประเทศเวี​ียดนามนั้​้�นเงื่​่�อนไขด้​้านการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ให้​้ความสำคั​ัญ กั​ับเรื่​่�องคุ​ุณภาพสิ​ินค้​้า ความปลอดภั​ัย และสิ่​่�งแวดล้​้อม โดยแบ่​่งเงื่​่�อนไขด้​้านการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�ม แอลกอฮอล์​์ตามรู​ูปแบบของการผลิ​ิต โดยหากเป็​็นการผลิ​ิตในระดั​ับอุ​ุตสาหกรรมผู้​้�ประกอบกิ​ิจการ จะต้​้องประกอบกิ​ิจการโดยให้​้มี​ีสายการผลิ​ิต เครื่​่�องจั​ักร อุ​ุปกรณ์​์ และกระบวนการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�ม แอลกอฮอล์​์เป็​็นไปตามขนาดการผลิ​ิตโดยประมาณตามมาตรฐานเครื่​่�องจั​ักร ในขณะเดี​ียวกั​ันต้​้อง รั​ักษาคุ​ุณภาพสิ​ินค้​้าให้​้สะอาดเป็​็นไปตามกฎเกณฑ์​์ด้​้านความปลอดภั​ัยของอาหาร และติ​ิดฉลาก ตามที่​่�กฎหมายกำหนดไว้​้ นอกจากนี้​้� โรงงานจะต้​้องปฏิ​ิบั​ัติ​ิตามกฎเกณฑ์​์ด้​้านสิ่​่�งแวดล้​้อม และ จั​ั ด ให้​้ มี​ี ช่​่ า งเทคนิ​ิ ค ที่​่�มี​ี ค วามเชี่​่�ยวชาญและมี​ี ค วามถนั​ั ด เหมาะสมกั​ั บ สายการผลิ​ิ ต เครื่​่�องดื่​่�ม แอลกอฮอล์​์64 สำหรั​ับการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ในครั​ัวเรื​ือนเพื่​่�อการค้​้าพาณิ​ิชย์​์นั้​้�นกำหนดไว้​้ เพี​ียงแค่​่ต้​้องรั​ักษาความสะอาดของกระบวนการผลิ​ิตและผลิ​ิตภั​ัณฑ์​์ตามกฎหมายเกี่​่�ยวกั​ับอาหาร และมี​ีการติ​ิดฉลากเพื่​่�อให้​้ผู้​้�บริ​ิโภคทราบรายละเอี​ียด65 5.3 การผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์เพื่​่�อการบริ​ิโภคที่​่�ไม่​่ใช่​่เพื่​่�อการพาณิ​ิชย์​์ ประเทศสิ​ิงคโปร์​์ ในประเด็​็นการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์เพื่​่�อการบริ​ิโภคเองภายในครั​ัวเรื​ือนได้​้เดื​ือนละ ไม่​่เกิ​ิน 30 ลิ​ิตรต่​่อคน โดยไม่​่ต้​้องขอใบอนุ​ุญาตจากกรมศุ​ุลกากร66 โดยกำหนดเงื่​่�อนไขว่​่า บุ​ุคคล ที่​่�จะผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ได้​้จะต้​้องมี​ีคุ​ุณสมบั​ัติ​ิ ดั​ังนี้​้�67 (1) บุ​ุคคลนั้​้�นจะต้​้องมี​ีอายุ​ุตั้​้�งแต่​่ 18 ปี​ีขึ้​้�นไป (2) การผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์จะต้​้องใช้​้กระบวนการหมั​ัก (หรื​ือแช่​่ อาทิ​ิ เบี​ียร์​์และไวน์​์) เท่​่านั้​้�น ห้​้ามใช้​้กระบวนการกลั่​่�น (3) การผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์จะต้​้องไม่​่เกิ​ิน 30 ลิ​ิตรต่​่อคนและต่​่อเดื​ือนสำหรั​ับเบี​ียร์​์ และสำหรั​ับเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์อื่​่�นๆ ที่​่�ไม่​่ใช่​่เบี​ียร์​์รวมกั​ันไม่​่เกิ​ิน 30 ลิ​ิตรและต่​่อคนต่​่อเดื​ือน (4) เครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ที่​่�ผลิ​ิตนี้​้�จะต้​้องไม่​่ใช่​่เพื่​่�อวั​ัตถุ​ุประสงค์​์ในการค้​้าพาณิ​ิชย์​์ Trade. Trade.

64

Article 8 of Decree No. 105/2017/ND-CP date September 14, 2017 of the Government on Alcohol

65

Article 10 of Decree No. 105/2017/ND-CP date September 14, 2017 of the Government on Alcohol

66

Section 2 of Custom (Home-Brewing of Fermented Liquors) (Exemption) Order. Section 2 of Custom (Home-Brewing of Fermented Liquors) (Exemption) Order.

67

98

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

(5) กิ​ิจกรรมการผลิ​ิตจะต้​้องไม่​่สร้​้างความรำคาญให้​้กั​ับสาธารณชน หรื​ือทำให้​้สิ่​่�งแวดล้​้อม เสื่​่�อมโทรม ประเทศเวี​ียดนาม กรณี​ีของประเทศเวี​ียดนามการผลิ​ิตแอลกอฮอล์​์ที่​่�จะถู​ูกควบคุ​ุมนั้​้�นมี​ีเฉพาะการผลิ​ิต เครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์เพื่​่�อการค้​้าพาณิ​ิชย์​์เท่​่านั้​้�นไม่​่ว่า่ จะเป็​็นแบบอุ​ุตสาหกรรมหรื​ือภายในครั​ัวเรื​ือน เพื่​่�อการพาณิ​ิชย์​์เท่​่านั้​้�น68 ฉะนั้​้�น หากเป็​็นการผลิ​ิตเพื่​่�อบริ​ิโภคเองภายในครั​ัวเรื​ือนกฎหมายจะ ไม่​่บั​ังคั​ับให้​้ต้​้องขอใบอนุ​ุญาตประกอบกิ​ิจการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์

6.-บทส่​่งท้​้ายและข้​้อเสนอแนะในการปรั​ับเปลี่​่�ยนนโยบายทางกฎหมายเกี่​่�ยวกั​ับการ ผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ ดั​ังจะเห็​็นได้​้ว่​่านโยบายทางกฎหมายในปั​ัจจุ​ุบั​ันเกี่​่�ยวกั​ับการควบคุ​ุมการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�ม แอลกอฮอล์​์ได้​้มี​ีการกำหนดเงื่​่�อนไขคุ​ุณสมบั​ัติ​ิของผู้​้�รั​ับใบอนุ​ุญาตในลั​ักษณะทำให้​้เกิ​ิดอุ​ุปสรรคใน การขอใบอนุ​ุญาตตามกฎหมาย เนื่​่�องจากคุ​ุณสมบั​ัติบิ างประการที่​่�กฎหมายกำหนดไว้​้อาจทำให้​้เกิ​ิด การตั้​้�งคำถามว่​่า เงื่​่�อนไขคุ​ุณสมบั​ัติขิ องใบอนุ​ุญาตดั​ังกล่​่าวยั​ังสามารถรั​ักษาเจตนารมณ์​์ของกฎหมาย คื​ือ การสร้​้างความแน่​่นอนในการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีของรั​ัฐและการคุ้​้�มครองผู้​้�บริ​ิโภคให้​้ได้​้บริ​ิโภคเครื่​่�องดื่​่�ม แอลกอฮอล์​์ที่​่�มี​ีคุ​ุณภาพได้​้หรื​ือไม่​่ ในกรณี​ีนี้​้�หากพิ​ิจารณาตามกรอบของบทบั​ัญญั​ัติ​ิในมาตรา 26 และมาตรา 77 ของ รั​ัฐธรรมนู​ูญแห่​่งราชอาณาจั​ักรไทยจะเห็​็นได้​้ว่​่า เจตนารมณ์​์ที่​่�กำหนดให้​้ผู้​้�ประกอบธุ​ุรกิ​ิจผลิ​ิต เครื่​่� อ งดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ จ ะต้​้ อ งขอใบอนุ​ุ ญ าตประกอบธุ​ุ ร กิ​ิ จ นั้​้�นเพื่​่�อสร้​้ า งความแน่​่ น อนในการ จั​ัดเก็​็บภาษี​ีของรั​ัฐและการคุ้​้�มครองผู้​้�บริ​ิโภคให้​้ได้​้บริ​ิโภคเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ที่​่�มี​ีคุ​ุณภาพยั​ังเป็​็น สิ่​่�งจำเป็​็นตามกฎหมาย ซึ่​่�งเป็​็นสิ่​่�งที่​่�รั​ัฐธรรมนู​ูญรั​ับรองไว้​้ในบทบั​ัญญั​ัติ​ิมาตรา 4069 อย่​่างไรก็​็ดี​ี Article 1 – 4 of Decree No. 105/2017/ND-CP date September 14, 2017 of the Government on Alcohol Trade. 69 มาตรา 40 รั​ัฐธรรมนู​ูญแห่​่งราชอาณาจั​ักรไทย พุ​ุทธศั​ักราช 2560 บุ​ุคคลย่​่อมมี​ีเสรี​ีภาพในการประกอบอาชี​ีพ การจำกั​ัดเสรี​ีภาพตามวรรคหนึ่​่�งจะกระทำมิ​ิได้​้ เว้​้นแต่​่โดยอาศั​ัยอำนาจตามบทบั​ัญญั​ัติ​ิแห่​่งกฎหมายที่​่�ตราขึ้​้�นเพื่​่�อ รั​ักษาความมั่​่�นคงหรื​ือเศรษฐกิ​ิจของประเทศ การแข่​่งขั​ันอย่​่างเป็​็นธรรม การป้​้องกั​ันหรื​ือขจั​ัดการกี​ีดกั​ันหรื​ือการผู​ูกขาด การคุ้​้�มครอง ผู้​้�บริ​ิโภค การจั​ัดระเบี​ียบการประกอบอาชี​ีพเพี​ียงเท่​่าที่​่�จำเป็​็น หรื​ือเพื่​่�อประโยชน์​์สาธารณะอย่​่างอื่​่�น การตรากฎหมายเพื่​่�อจั​ัดระเบี​ียบการประกอบอาชี​ีพตามวรรคสอง ต้​้องไม่​่มีลัี กั ษณะเป็​็นการเลื​ือกปฏิ​ิบัติั หิ รื​ือก้​้าวก่​่าย การจั​ัดการศึ​ึกษาของสถาบั​ันการศึ​ึกษา. 68

99

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

เมื่​่�อพิ​ิจารณาในรายละเอี​ียดจะเห็​็นได้​้ว่​่า การกำหนดเงื่​่�อนไขและคุ​ุณสมบั​ัติ​ิของผู้​้�ขอรั​ับใบอนุ​ุญาต และเงื่​่�อนไขด้​้านการผลิ​ิตแล้​้วจะเห็​็นได้​้ว่​่า มาตรการที่​่�กฎหมายกำหนดนั้​้�นอาจจะไม่​่ได้​้สั​ัดส่​่วน รวมถึ​ึงเป็​็นอุ​ุปสรรคต่​่อการประกอบอาชี​ีพของประชาชน กล่​่าวคื​ือ หากพิ​ิจารณาตามหลั​ักความ ได้​้สั​ัดส่​่วนแล้​้ว กฎหมายที่​่�ตราขึ้​้�นนั้​้�นก่​่อให้​้เกิ​ิดผลสั​ัมฤทธิ์​์�ตามเจตนารมณ์​์ของกฎหมายคื​ือ เพื่​่�อ สร้​้างความแน่​่นอนในการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีของรั​ัฐและการคุ้​้�มครองผู้​้�บริ​ิโภคให้​้ได้​้บริ​ิโภคเครื่​่�องดื่​่�ม แอลกอฮอล์​์ที่​่�มี​ีคุ​ุณภาพ ซึ่​่�งสอดคล้​้องกั​ับหลั​ักความสั​ัมฤทธิ์​์�ผล แต่​่เมื่​่�อพิ​ิจารณาตามหลั​ักความ จำเป็​็นแล้​้ว จะเห็​็นได้​้ว่​่า การกำหนดเงื่​่�อนไขและคุ​ุณสมบั​ัติ​ิของผู้​้�ขอรั​ับใบอนุ​ุญาต และเงื่​่�อนไข ด้​้านการผลิ​ิตนั้​้�นกระทบต่​่อสิ​ิทธิ​ิและเสรี​ีภาพของประชาชน กล่​่าวคื​ือ การกำหนดเงื่​่�อนไขและ คุ​ุณสมบั​ัติ​ิของผู้​้�ขอรั​ับใบอนุ​ุญาต และเงื่​่�อนไขด้​้านการผลิ​ิตนั้​้�นไม่​่ได้​้เป็​็นมาตรการที่​่�จำเป็​็นเพื่​่�อให้​้ บรรลุ​ุเจตนารมณ์​์ของกฎหมายโดยเฉพาะอย่​่างยิ่​่�งในเรื่​่�องการคุ้​้�มครองผู้​้�บริ​ิโภค เพราะเมื่​่�อหาก เปรี​ียบเที​ียบกั​ับมาตรการอื่​่�น ๆ ที่​่�รั​ัฐอาจจะนำมาใช้​้ เช่​่น การตรวจสอบสู​ูตรเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ การตรวจสอบสภาพเครื่​่�องจั​ักรมี​ีความเหมาะสม หรื​ือการตรวจสอบสภาพของสถานประกอบการมี​ี ความสะอาด เป็​็นต้​้น ซึ่​่�งมาตรการเหล่​่านี้​้�จะช่​่วยให้​้เกิ​ิดความแน่​่ใจได้​้ว่า่ เครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ที่​่�ผลิ​ิต มี​ีคุ​ุณภาพ ซึ่​่�งเมื่​่�อเปรี​ียบเที​ียบกั​ับเงื่​่�อนไขและคุ​ุณสมบั​ัติ​ิที่​่�กำหนดไว้​้ในปั​ัจจุ​ุบั​ัน เช่​่น ทุ​ุนจดทะเบี​ียน สถานะการเป็​็นนิ​ิติ​ิบุ​ุคคล สั​ัดส่​่วนการถื​ือหุ้​้�น และกำลั​ังการผลิ​ิต เป็​็นต้​้น เงื่​่�อนไขและคุ​ุณสมบั​ัติ​ิตาม กฎหมายปั​ัจจุ​ุบั​ันนั้​้�นกระทบต่​่อสิ​ิทธิ​ิและเสรี​ีภาพของประชาชนมากกว่​่า และไม่​่ใช้​้มาตรการจำเป็​็น เพื่​่�อให้​้บรรลุ​ุวั​ัตถุ​ุประสงค์​์ตามกฎหมายได้​้70 นอกจากนี้​้� หากพิ​ิจารณาเจตนารมณ์​์ของกฎหมายในส่​่วนที่​่�ต้​้องการควบคุ​ุมการผลิ​ิต เครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ให้​้มี​ีคุ​ุณภาพเพื่​่�อคุ้​้�มครองผู้​้�บริ​ิโภคแล้​้ว เงื่​่�อนไขและคุ​ุณสมบั​ัติ​ิที่​่�กฎหมาย กำหนด จึ​ึงควรให้​้ความสำคั​ัญกั​ับการควบคุ​ุมคุ​ุณภาพผ่​่านมาตรฐานหรื​ือการสร้​้างความแน่​่ใจให้​้กับั ผู้​้�บริ​ิโภคว่​่า เครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ที่​่�ผลิ​ิตออกมาจากโรงงานนั้​้�นผ่​่านกระบวนการผลิ​ิตจากโรงงานที่​่�มี​ี มาตรฐาน ซึ่ง่� ในกรณี​ีนี้​้�นโยบายทางกฎหมาย จึ​ึงควรไปมุ่​่�งไปที่​่�การคุ้​้�มครองผู้​้�บริ​ิโภคจากสิ​ินค้​้าที่​่�อาจ มี​ีวัตั ถุ​ุดิบิ หรื​ือส่​่วนประกอบที่​่�ไม่​่ได้​้มาตรฐาน ในทางตรงกั​ันข้​้ามการกำหนดเงื่​่�อนไขและคุ​ุณสมบั​ัติใิ น ปั​ัจจุ​ุบั​ันจึ​ึงเหมื​ือนกั​ับว่​่าระบบใบอนุ​ุญาตผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์นั้​้�นเป็​็นเครื่​่�องมื​ือเพื่​่�อเสริ​ิมสร้​้าง อำนาจผู​ูกขาดทางเศรษฐกิ​ิจผ่​่านกลไกของอำนาจรั​ัฐ หรื​ือเครื่​่�องรองรั​ับเหตุ​ุผลทางสั​ังคมหรื​ือการ เป็​็นกฎหมายคุ​ุณพ่​่อแสนดี​ี71 การกระทำของรั​ัฐดั​ังกล่​่าวอาจจะล้​้าสมั​ัย และกลายเป็​็นการคุ​ุกคาม สิ​ิทธิ​ิและเสรี​ีภาพของประชาชน 70 71

100

วรเจตน์​์ ภาคี​ีรั​ัตน์​์, กฎหมายปกครองภาคทั่​่�วไป, หน้​้า 61. ธรรมนิ​ิตย์​์ สุ​ุมั​ันตกุ​ุล, กฎหมายมหาชนทางเศรษฐกิ​ิจ: ทฤษฎี​ี “กฎ” ในทางเศรษฐศาสตร์​์, หน้​้า 138.

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

หากเปรี​ียบเที​ียบนโยบายทางกฎหมายระหว่​่างประเทศไทยกั​ับต่​่างประเทศที่​่�ทำการศึ​ึกษา คื​ือ สิ​ิงคโปร์​์ และเวี​ียดนาม ใน 3 ด้​้าน ได้​้แก่​่ ด้​้านเงื่​่�อนไขผู้​้�ได้​้รั​ับใบอนุ​ุญาต ด้​้านเงื่​่�อนไขด้​้านการ ผลิ​ิต และด้​้านการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ที่​่�ไม่​่ใช่​่เพื่​่�อการพาณิ​ิชย์​์ ประเด็​็น ไทย เงื่​่�อนไขผู้​้�ได้​้รั​ับใบอนุ​ุญาต • ผู้​้�ขอรั​ับใบอนุ​ุญาตต้​้องเป็​็น นิ​ิติ​ิบุ​ุคคลเท่​่านั้​้�น • กำหนดเงื่​่�อนไขทุ​ุนจดทะเบี​ียน สำหรั​ับการผลิ​ิตเบี​ียร์​์ • จำกั​ั ด การถื​ื อ หุ้​้�นของคน ต่​่างด้​้าว • มี​ีการแบ่​่งประเภทใบอนุ​ุญาต ตามขนาดและประเภท เครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ • ก ร ณี​ี ผู้​้� ผ ลิ​ิ ต ใ น ร ะ ดั​ั บ เงื่​่�อนไขด้​้านการผลิ​ิต อุ​ุตสาหกรรมจะต้​้องมี​ีกำลั​ัง การผลิ​ิ ต ต่​่ อ วั​ั น /ต่​่ อ ปี​ี ต าม กฎหมายกำหนด • กรณี​ีผู้​้�ผลิ​ิตในระดั​ับชุ​ุมชนจะ ต้​้องใช้​้เครื่​่�องจั​ักร/แรงงานไม่​่ เกิ​ิน 7 แรงม้​้าและ 7 คน • กรณี​ี ผู้​้� ผลิ​ิ ต ในระดั​ั บ ชุ​ุ ม ชน จะต้​้ อ งใช้​้ วั​ั ต ถุ​ุ ดิ​ิ บ ทางการ เกษตรเท่​่านั้​้�น ด้​้านการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�ม แอลกอฮอล์​์เพื่​่�อการ บริ​ิโภคที่​่�ไม่​่ใช่​่เพื่​่�อการ พาณิ​ิชย์​์

ไม่​่มี​ี

สิ​ิงคโปร์​์ เวี​ียดนาม • ผู้​้�ขอรั​ั บ ใบอนุ​ุ ญ าตต้​้ อ ง • ผู้​้�ขอรั​ั บ ใบอนุ​ุ ญ าตจะ เป็​็นนิ​ิติ​ิบุ​ุคคลเท่​่านั้​้�น เป็​็นบุ​ุคคลธรรมดาหรื​ือ • กำหนดให้​้ต้อ้ งจดทะเบี​ียน นิ​ิติ​ิบุ​ุคคลก็​็ได้​้ ภาษี​ีกั​ับหน่​่วยงานของรั​ัฐ • ใบอนุ​ุญาตมี​ี 2 ประเภท • ไม่​่มี​ีการแบ่​่งประเภทใบ คื​ื อ การผลิ​ิ ต ในระดั​ั บ อนุ​ุญาต อุ​ุตสาหกรรม และครั​ัว เรื​ือน

• ผู้​้�ขอรั​ับใบอนุ​ุญาตจะต้​้อง • ผู้​้�ขอรั​ั บ ใบอนุ​ุ ญ าตจะ ปฏิ​ิ บั​ั ติ​ิ แ ละรั​ั บ ผิ​ิ ด ชอบ ต้​้ อ งให้​้ ค วามสำคั​ั ญ กั​ั บ ต่​่ อ ความปลอดภั​ั ย และ คุ​ุ ณ ภาพสิ​ิ น ค้​้ า ความ คุ​ุณภาพสิ​ินค้​้า ปลอดภั​ัย และสิ่​่�งแวดล้​้อม ตามกฎหมาย • ปฏิ​ิ บั​ั ติ​ิ ต ามกฎเกณฑ์​์ ด้​้านความปลอดภั​ัย และ ติ​ิดฉลากตามที่​่�กฎหมาย กำหนด • การมี​ี ช่​่ า งเทคนิ​ิ ค เพื่​่�อ จั​ัดการภายในโรงงาน มี​ี มี​ี

ดั​ั ง จะเห็​็ น ได้​้ ว่​่ า นโยบายทางกฎหมายเกี่​่�ยวกั​ั บ การผลิ​ิ ต เครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ ข อง ประเทศไทยมี​ีเงื่​่�อนไขหลายประการที่​่�เป็​็น อุ​ุปสรรคกั​ับการประกอบธุ​ุรกิ​ิจการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�ม แอลกอฮอล์​์ ซึ่​่�งแตกต่​่างจากในบริ​ิบทของประเทศสิ​ิงคโปร์​์และเวี​ียดนาม ที่​่�เน้​้นเงื่​่�อนไขที่​่�จำเป็​็น 101

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

เพื่​่�อให้​้ผู้​้�ประกอบกิ​ิจการขอรั​ับใบอนุ​ุญาตเพื่​่�อประโยชน์​์ในการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีของรั​ัฐ โดยไม่​่ได้​้เน้​้น เรื่​่�องคุ​ุณสมบั​ัติ​ิในเชิ​ิงทุ​ุนจดทะเบี​ียน และกำลั​ังการผลิ​ิต ดั​ังนั้​้�น เมื่​่�อรั​ัฐใช้​้เครื่​่�องมื​ืออย่​่างผิ​ิดฝาผิ​ิดตั​ัว โดยเน้​้นการควบคุ​ุมก็​็จะกลายเป็​็นการจำกั​ัดการแข่​่งขั​ันไป72 ทำให้​้ผู้​้�ประกอบธุ​ุรกิ​ิจขนาดใหญ่​่ได้​้รั​ับ ประโยชน์​์จากการผู​ูกขาดโดยบทบั​ัญญั​ัติขิ องกฎหมาย และกลายเป็​็นผู้​้�ครอบครองส่​่วนแบ่​่งตลาดส่​่วน ใหญ่​่ของอุ​ุตสาหกรรมเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ ในการปรั​ับเปลี่​่�ยนนโยบายเกี่​่�ยวกั​ับการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�ม แอลกอฮอล์​์ของประเทศนั้​้�นจำเป็​็นต้​้องดำเนิ​ินการใน 3 ประเด็​็น ดั​ังนี้​้� 6.1 การแก้​้ไขเงื่​่�อนไขด้​้านผู้​้�รั​ับใบอนุ​ุญาตประกอบกิ​ิจการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ ยกเลิ​ิกเงื่​่�อนไขด้​้านผู้​้�รั​ับใบอนุ​ุญาตบางประการ ในปั​ัจจุ​ุบั​ันประเทศไทยนั้​้�นกำหนดเงื่​่�อนไข ผู้​้�รั​ับใบอนุ​ุญาตประกอบกิ​ิจการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ทั้​้�งในเรื่​่�องของการเป็​็นนิ​ิติ​ิบุ​ุคคล เงื่​่�อนไข ด้​้านทุ​ุนจดทะเบี​ียน และการจำกั​ัดการถื​ือหุ้​้�นของคนต่​่างด้​้าว โดยเมื่​่�อพิ​ิจารณาจากวั​ัตถุ​ุประสงค์​์ ของการขออนุ​ุญาตประกอบกิ​ิจการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ซึ่​่�งมี​ีวั​ัตถุ​ุประสงค์​์เพื่​่�อให้​้รั​ัฐสามารถ จั​ัดเก็​็บภาษี​ีได้​้อย่​่างครบถ้​้วนและควบคุ​ุมคุ​ุณภาพของเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ที่​่�ออกมา จึ​ึงอาจจะ แก้​้ไขปั​ัญหาดั​ังกล่​่าวข้​้างต้​้นโดยยกเลิ​ิกการกำหนดเงื่​่�อนไขเรื่​่�องการเป็​็นนิ​ิติ​ิบุ​ุคคลเพื่​่�อเปิ​ิดโอกาสให้​้ มี​ีผู้​้�ประกอบธุ​ุรกิ​ิจผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ที่​่�หลากหลายมากยิ่​่�งขึ้​้�น และยกเลิ​ิกเงื่​่�อนไขด้​้านทุ​ุน จดทะเบี​ียน และการจำกั​ัดการถื​ือหุ้​้�นของคนต่​่างด้​้าว เพื่​่�อเปิ​ิดโอกาสให้​้มี​ีผู้​้�ประกอบธุ​ุรกิ​ิจรายใหม่​่ เข้​้าสู่​่�ตลาดได้​้มากยิ่​่�งขึ้​้�น 6.2 การแก้​้ไขเงื่​่�อนไขด้​้านการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ ยกเลิ​ิกเงื่​่�อนไขด้​้านการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ในเรื่​่�องกำลั​ังการผลิ​ิตต่​่อวั​ัน/ต่​่อปี​ี สำหรั​ับ การผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ในระดั​ับอุ​ุตสาหกรรม และสำหรั​ับกรณี​ีการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ ในระดั​ับชุ​ุมชนนั้​้�นยกเลิ​ิกเงื่​่�อนไขด้​้านการใช้​้เครื่​่�องจั​ักรไม่​่เกิ​ิน 7 แรงม้​้าและใช้​้แรงงานคนไม่​่เกิ​ิน 7 คน เพื่​่�อให้​้สอดคล้​้องกั​ับนโยบายทางกฎหมายที่​่�ปรากฏอยู่​่�ในกฎหมายโรงงาน นอกจากนี้​้� จะต้​้องยกเลิ​ิก เงื่​่�อนไขที่​่�กำหนดให้​้ผู้​้�ประกอบกิ​ิจการผลิ​ิตในระดั​ับชุ​ุมชนที่​่�จะต้​้องใช้​้วั​ัตถุ​ุดิ​ิบทางการเกษตรเท่​่านั้​้�น โดยอาจปลดล็​็อกให้​้สามารถใช้​้วัตั ถุ​ุดิบิ อื่​่�นๆ ได้​้ด้ว้ ยเพื่​่�อเพิ่​่�มความหลากหลายของการใช้​้วัตั ถุ​ุดิบิ และ ปรั​ับเปลี่​่�ยนให้​้เหมาะสมตามความต้​้องการของตลาด

72

102

เขมภั​ัทร ทฤษฎิ​ิคุ​ุณ, “แนวคิ​ิดเกี่​่�ยวกั​ับการลดภาระของประชาชนจากการปฏิ​ิบั​ัติ​ิตามกฎหมาย,” หน้​้า 97.

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

6.3 การแก้​้ไขการผลิ​ิตเครื่​่อ� งดื่​่ม� แอลกอฮอล์​์เพื่​่อ� การบริ​ิโภคที่​่�ไม่​่ใช่​่เพื่​่อ� การพาณิ​ิชย์​์ แก้​้ไขบทบั​ัญญั​ัติ​ิเพื่​่�อรองรั​ับการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์เพื่​่�อการบริ​ิโภคที่​่�ไม่​่ใช่​่เพื่​่�อการ พาณิ​ิชย์​์ โดยกำหนดข้​้อยกเว้​้นในการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์เพื่​่�อการบริ​ิโภคที่​่�ไม่​่ใช่​่เพื่​่�อการ พาณิ​ิชย์​์เอาไว้​้สำหรั​ับการผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์สำหรั​ับบุ​ุคคลธรรมดาให้​้สามารถผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�ม แอลกอฮอล์​์เพื่​่�อการบริ​ิโภคในครั​ัวเรื​ือน เคหสถาน หรื​ือเป็​็นการบริ​ิโภคในกลุ่​่�ม โดยอาจจะกำหนด เงื่​่�อนไขดั​ังต่​่อไปนี้​้� 1) บุ​ุคคลจะต้​้องมี​ีอายุ​ุตั้​้�งแต่​่ 20 ปี​ีขึ้​้�นไป 2) การผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์จะต้​้องไม่​่เกิ​ิน 30 ลิ​ิตรต่​่อคนและต่​่อเดื​ือน 3) เครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ที่​่�ผลิ​ิตนี้​้�จะต้​้องไม่​่ใช่​่เพื่​่�อวั​ัตถุ​ุประสงค์​์ในการค้​้าพาณิ​ิชย์​์ 4) กิ​ิจกรรมการผลิ​ิตจะต้​้องไม่​่สร้​้างความรำคาญให้​้กั​ับสาธารณชน หรื​ือทำให้​้สิ่​่�งแวดล้​้อม เสื่​่�อมโทรม 5) การผลิ​ิตเครื่​่�องดื่​่�มแอลกอฮอล์​์ที่​่�จะได้​้รั​ับการยกเว้​้นจะต้​้องไม่​่ใช่​่การผลิ​ิตสุ​ุรากลั่​่�น สำหรั​ับเงื่​่�อนไขที่​่�กำหนดว่​่าจะต้​้องไม่​่ใช่​่การผลิ​ิตสุ​ุรากลั่​่�น เนื่​่�องจากโดยลั​ักษณะของสุ​ุรากลั่​่�น นั้​้�นต้​้องใช้​้กระบวนการผลิ​ิตที่​่�ต้​้องมี​ีกลั่​่�นด้​้วยความร้​้อน ซึ่​่�งอาจจะต้​้องใช้​้หม้​้อกลั่​่�นที่​่�อาจจะสร้​้าง ผลกระทบต่​่อพื้​้�นที่​่�โดยรอบหากไม่​่ได้​้มี​ีลั​ักษณะที่​่�เหมาะสม ในกรณี​ีนี้​้�จึ​ึงอาจจะยั​ังไม่​่เหมาะสมที่​่�จะ ยกเว้​้นให้​้การผลิ​ิตเพื่​่�อการบริ​ิโภคที่​่�ไม่​่ใช่​่การพาณิ​ิชย์​์

103

Chulalongkorn Law Journal

104

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

การศึ​ึกษาวิ​ิจั​ัยกฎหมายน้​้ำบาดาลของสาธารณรั​ัฐเกาหลี​ี: แบบอย่​่างที่​่�เป็​็น ไปได้​้สำหรั​ับการพั​ัฒนากฎหมายน้​้ำบาดาลของประเทศไทย* Legal Study on Republic of Korea’s Groundwater Law: A Possible Model for Developing Thai Groundwater Law พี​ีรพล เจตโรจนานนท์​์ Peerapon Jaderojananont อาจารย์ประจำ� คณะบริหารการพัฒนาสิ่งแวดล้อม สถาบันบัณฑิตพัฒนบริหารศาสตร์ ถนนเสรีไทย แขวงคลองจั่น เขตบางกะปิ กรุงเทพมหานคร 10240 Full-time Lecturer Graduate School of Environmental Development Administration National Institute of Development Administration, Serithai Road Klong-chan Bangkapi Bangkok 10240 Corresponding author E-mail: peerapon.j@nida.ac.th (Received: May 10, 2022; Revised: June 28, 2022; Accepted: July 15, 2022)

บทคั​ัดย่​่อ น้​้ำบาดาลมี​ีอยู่​่�ในวั​ัฏจั​ักรตามธรรมชาติ​ิของน้​้ำซึ่​่�งให้​้คุ​ุณค่​่าในการหล่​่อเลี้​้�ยงระบบนิ​ิเวศ และใช้​้ประโยชน์​์ในกิ​ิจกรรมต่​่าง ๆ ของมนุ​ุษย์​์ โดยการบริ​ิหารจั​ัดการน้​้ำบาดาลจะอยู่​่�บนพื้​้�นฐาน ของหลั​ักธรรมภิ​ิบาลน้​้ำบาดาลซึ่​่�งเป็​็นหลั​ักการสากลที่​่�สอดแทรกอยู่​่�ในการระบบการบริ​ิหารจั​ัดการ น้​้ำบาดาลของประเทศต่​่าง ๆ โดยกฎหมายน้​้ำบาดาลของสาธารณรั​ัฐเกาหลี​ีเป็​็นตั​ัวอย่​่างกฎหมาย * บทความวิ​ิจั​ัยนี้​้�ถู​ูกศึ​ึกษาและพั​ัฒนาขึ้​้�นโดยผู้​้�เขี​ียน และเป็​็นส่​่วนหนึ่​่�งของ “โครงการศึ​ึกษาทบทวนร่​่างกฎหมายว่​่าด้​้วย น้​้ำบาดาล” เสนอต่​่อ กรมทรั​ัพยากรน้​้ำบาดาล กระทรวงทรั​ัพยากรธรรมชาติ​ิและสิ่​่�งแวดล้​้อม (กั​ันยายน 2564) ในโอกาสนี้​้� ผู้​้�เขี​ียนขอ กราบขอบพระคุ​ุณ ศาสตราจารย์​์ ณรงค์​์ ใจหาญ ผู้​้�มอบโอกาสให้​้แก่​่ผู้​้�เขี​ียนได้​้เข้​้ามาศึ​ึกษาวิ​ิจั​ัยในส่​่วนนี้​้� อี​ีกทั้​้�งยั​ังเป็​็นครู​ูผู้​้�ถ่​่ายทอด ความรู้​้�แก่​่ผู้​้�เขี​ียนในเรื่​่�องกฎหมายว่​่าด้​้วยทรั​ัพยากรธรรมชาติ​ิ

105

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

ที่​่�กำหนดเรื่​่�องการจั​ัดการน้​้ำบาดาลภายใต้​้หลั​ักธรรมาภิ​ิบาลน้​้ำบาดาลที่​่�ชั​ัดเจน และมี​ีมาตรการที่​่� น่​่าสนใจเหมาะสมแก่​่การนำมาศึ​ึกษาเพื่​่�อเป็​็นแบบอย่​่างในการพั​ัฒนากฎหมายน้​้ำบาดาลของไทย แม้​้ว่​่าประเทศไทยได้​้มี​ีการตราพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิน้​้ำบาดาล พ.ศ. 2520 เพื่​่�อใช้​้ในการบริ​ิหารจั​ัดการ และควบคุ​ุมการใช้​้น้​้ำบาดาลในประเทศ แต่​่กฎหมายดั​ังกล่​่าวได้​้บั​ังคั​ับใช้​้มาเป็​็นเวลายาวนานและ อาจไม่​่ทั​ันต่​่อสถานการณ์​์ที่​่�เปลี่​่�ยนแปลงไปอย่​่างรวดเร็​็ว ดั​ังนั้​้�น การนำแนวคิ​ิดภายใต้​้กฎหมาย เกาหลี​ีใต้​้มาศึ​ึกษาจึ​ึงเป็​็นประโยชน์​์แก่​่การสร้​้างความคิ​ิด และความเข้​้าใจแก่​่ผู้​้�ที่​่�เกี่​่�ยวข้​้องในการ ยกร่​่างกฎหมายเพื่​่�อที่​่�จะนำมาใช้​้เป็​็นแนวทางในการพั​ัฒนากฎหมายน้​้ำบาดาลอย่​่างเหมาะสม จาก การศึ​ึกษาวิ​ิจั​ัย กฎหมายน้​้ำบาดาลของเกาหลี​ีใต้​้มี​ีบริ​ิบทในการใช้​้น้​้ำบาดาลและบริ​ิบทด้​้านระบบ กฎหมายใกล้​้เคี​ียงกั​ับประเทศไทย ซึ่​่�งมี​ีความเป็​็นไปได้​้ที่​่�ประเทศไทยจะนำมาปรั​ับใช้​้ในการพั​ัฒนา กฎหมายน้​้ำบาดาลของไทย โดยเฉพาะในประเด็​็นเรื่​่�องการกำหนดขอบเขตการใช้​้น้​้ำบาดาล การ อนุ​ุญาตใช้​้น้​้ำบาดาล การควบคุ​ุมการใช้​้น้​้ำบาดาล และการส่​่งเสริ​ิมให้​้มี​ีการอนุ​ุรั​ักษ์​์และพั​ัฒนา น้​้ำบาดาล ซึ่​่�งสามารถนำข้​้อเสนอแนะทางวิ​ิชาการในประเด็​็นเหล่​่านี้​้�ไปพั​ัฒนา ปรั​ับปรุ​ุงแก้​้ไขให้​้ กฎหมายน้​้ำบาดาลของไทยมี​ีประสิ​ิทธิ​ิภาพ มี​ีความทั​ันสมั​ัย และสอดคล้​้องกั​ับหลั​ักธรรมาภิ​ิบาล น้​้ำบาดาลมากยิ่​่�งขึ้​้�น คำสำคั​ัญ: กฎหมายน้​้ำบาดาล, หลั​ักธรรมาภิ​ิบาลน้​้ำบาดาล, กฎหมายน้​้ำบาดาลของเกาหลี​ีใต้​้

Abstract Groundwater is a kind of water that is part of the earth’s water cycle and is used in a wide range of human activities. Groundwater management is primarily based on the global idea of groundwater governance, which is enshrined in the groundwater laws of many countries. This notion is evident in the Republic of Korea’s groundwater legislation, which provides for groundwater management and control and might be used as a model for constructing Thailand’s groundwater law. Although Thailand has enacted and long enforced its own Groundwater Act B.E. 2520, it is likely to be hampered by rapidly changing circumstances; accordingly, exploring the concept of Republic of Korea’s groundwater law would mostly encourage Thai legislators to understand and crystalize their own idea for developing and updating Thai groundwater law. The research’s findings were revealed through an outstanding 106

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

analysis of Korean groundwater law based on the same groundwater use contexts and legal system as Thailand. This model would be potentially applied in terms of scope of underground water utilization, groundwater use license, groundwater use control, and groundwater conservation and development, so as to provide recommendations which would keep Thai groundwater law up-to-date and improve its efficiency in accordance with groundwater governance. Keywords: Groundwater Law, Groundwater Governance, Republic of Korea’s Groundwater Law

1. บทนำ น้​้ำบาดาล หรื​ือ น้​้ำใต้​้ดิ​ิน (Groundwater) จั​ัดเป็​็นทรั​ัพยากรธรรมชาติ​ิที่​่�มี​ีอยู่​่�ในวั​ัฏจั​ักร ตามธรรมชาติ​ิของน้​้ำซึ่ง่� ให้​้คุณ ุ ค่​่าในการหล่​่อเลี้​้�ยงระบบนิ​ิเวศ และมี​ีประโยชน์​์ต่อ่ กิ​ิจกรรมของมนุ​ุษย์​์ ไม่​่ว่​่าจะเป็​็นกิ​ิจกรรมด้​้านการเกษตรกรรม ด้​้านอุ​ุตสาหกรรม ด้​้านพาณิ​ิชยกรรม หรื​ือการใช้​้เพื่​่�อ อุ​ุปโภคและบริ​ิโภคในครั​ัวเรื​ือน1 ทั้​้�งนี้​้� ประเทศไทยเองได้​้ใช้​้ประโยชน์​์จากน้​้ำบาดาลมาเป็​็นเวลา นานแล้​้วในกิ​ิจกรรมที่​่�หลากหลายและยั​ังมี​ีการวางระบบการบริ​ิหารจั​ัดการน้​้ำบาดาล การควบคุ​ุม การใช้​้น้ำ้ บาดาล ตลอดจนการกำหนดสิ​ิทธิ​ิและหน้​้าที่​่�สำหรั​ับประชาชนผู้​้�ใช้​้ประโยชน์​์จากน้​้ำบาดาล รวมถึ​ึงหน่​่วยงานราชการที่​่�เกี่​่�ยวข้​้องซึ่​่�งถู​ูกกำหนดอยู่​่�ภายใต้​้กฎหมายที่​่�ชื่​่�อว่​่า พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิ น้​้ำบาดาล พ.ศ. 2520 จะสั​ังเกตได้​้ว่​่ากฎหมายฉบั​ับนี้​้�มี​ีอายุ​ุเก่​่าแก่​่และใช้​้บั​ังคั​ับมาอย่​่างยาวนาน แม้​้ว่​่าจะมี​ี การแก้​้ไขเพิ่​่�มเติ​ิมกฎหมายเป็​็นระยะ ได้​้แก่​่ การแก้​้ไขเพิ่​่�มเติ​ิมในปี​ี พ.ศ. 2535 (ฉบั​ับที่​่� 2) และ การแก้​้ไขเพิ่​่�มเติ​ิมในปี​ี พ.ศ. 2546 (ฉบั​ับที่​่� 3) รวมถึ​ึงมี​ีการออกอนุ​ุบั​ัญญั​ัติ​ิเพื่​่�อรองรั​ับการปฏิ​ิบั​ัติ​ิ ตามพระราชบั​ัญญั​ัติดัิ งั กล่​่าว แต่​่มาตรการบางอย่​่างอาจไม่​่เหมาะสมกั​ับสถานการณ์​์ด้า้ นสิ่​่�งแวดล้​้อม ที่​่�เปลี่​่�ยนแปลงไปอย่​่างรวดเร็​็ว ซึ่​่�งอาจก่​่อให้​้เกิ​ิดช่​่องโหว่​่ทางกฎหมายในการบั​ังคั​ับใช้​้ รวมถึ​ึงการ บริ​ิหารจั​ัดการ และการควบคุ​ุมการใช้​้น้​้ำบาดาลได้​้ อี​ีกทั้​้�ง ในปั​ัจจุ​ุบั​ันนี้​้� ประเทศไทยได้​้มี​ีการตรา กฎหมายที่​่�สำคั​ัญซึ่​่�งกล่​่าวถึ​ึงภาพรวมในการบริ​ิหารจั​ัดการทรั​ัพยากรน้​้ำของประเทศ คื​ือ พระราช International Groundwater Resources Assessment Centre (IGRAC), “What is Groundwater?” [online] Available from : https://www.un-igrac.org/what-groundwater [22 June 2022] 1

107

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

บั​ัญญั​ัติ​ิทรั​ัพยากรน้​้ำ พ.ศ. 2561 กำหนดให้​้มี​ีการบริ​ิหารจั​ัดการน้​้ำในวั​ัฏจั​ักรตามธรรมชาติ​ิโดย สอดคล้​้องกั​ับหลั​ักการและแนวคิ​ิดสากลในเรื่​่�องการบริ​ิหารจั​ัดการน้​้ำ และกำหนดให้​้มีกี ารบู​ูรณาการ ร่​่วมกั​ับน้​้ำบาดาลอี​ีกด้​้วย จึ​ึงเป็​็นที่​่�น่​่าสนใจอย่​่างยิ่​่�งว่​่ากฎหมายที่​่�เกี่​่�ยวข้​้องมี​ีกลไกการรองรั​ับการ บู​ูรณาการดั​ังกล่​่าวไว้​้อย่​่างไร งานวิ​ิจั​ัยนี้​้�จึ​ึงมี​ีวั​ัตถุ​ุประสงค์​์สำคั​ัญที่​่�จะศึ​ึกษากฎหมายว่​่าด้​้วยน้​้ำบาดาลของต่​่างประเทศ โดยได้​้นำแนวคิ​ิดสากลของการบริ​ิหารจั​ัดการน้​้ำบาดาล คื​ือ หลั​ักการธรรมาภิ​ิบาลน้​้ำบาดาล (Groundwater Governance) มาวางเป็​็นหลั​ักการพื้​้�นฐานที่​่�ช่​่วยสร้​้างกรอบในการบริ​ิหารจั​ัดการ น้​้ำบาดาลที่​่�ดี​ี ในการนี้​้� ผู้​้�วิ​ิจั​ัยได้​้ศึ​ึกษาและสำรวจแล้​้วพบว่​่ากฎหมายต่​่างประเทศดั​ังกล่​่าวมี​ีการ วางกรอบโครงสร้​้างตามแนวทางธรรมาภิ​ิบาลน้​้ำบาดาลอย่​่างชั​ัดเจน และมี​ีลั​ักษณะโด่​่ดเด่​่นบาง ประการที่​่�สามารถนำมาประยุ​ุกต์​์ใช้​้เป็​็นแนวทางในการพั​ัฒนากฎหมายน้​้ำบาดาลของประเทศไทย ได้​้ในอนาคตเพื่​่�ออุ​ุดช่​่องโหว่​่ทางกฎหมายและสร้​้างความสอดคล้​้องกั​ับกฎหมายอื่​่�นที่​่�เกี่​่�ยวข้​้องต่​่อไป โดยการศึ​ึกษาวิ​ิจัยั นี้​้�จะตั้​้�งอยู่​่�บนคำถามวิ​ิจัยั ที่​่�ว่​่าแนวคิ​ิดในการบริ​ิหารจั​ัดการน้​้ำบาดาลของกฎหมาย ต่​่างประเทศที่​่�ยกมานั้​้�น สามารถนำมาประยุ​ุกต์​์ใช้​้อย่​่างเหมาะสมเพื่​่�อให้​้เกิ​ิดการพั​ัฒนากฎหมาย น้​้ำบาดาลของประเทศไทยอย่​่างไร อนึ่​่�ง การศึ​ึกษาวิ​ิจัยั นี้​้�จะใช้​้วิธีิ กี ารศึ​ึกษาวิ​ิจัยั กฎหมาย (Doctrinal Legal Research) ซึ่​่�งเป็​็นการศึ​ึกษาจากเอกสารกฎหมาย รวมถึ​ึงข้​้อมู​ูลเอกสารอื่​่�นประกอบ โดย แบ่​่งการนำเสนอออกเป็​็น ผลการวิ​ิจัยั (Findings) ซึ่ง่� เกิ​ิดจากการศึ​ึกษาแบบอย่​่างการบริ​ิหารจั​ัดการ น้​้ำบาดาลของกฎหมายต่​่างประเทศ และในส่​่วนสรุ​ุปและข้​้อเสนอแนะการวิ​ิจัยั จะนำสิ่​่�งที่​่�ค้​้นพบจาก กฎหมายต่​่างประเทศมาวิ​ิเคราะห์​์ถึ​ึงความเป็​็นไปได้​้ในการตอบคำถามวิ​ิจั​ัยที่​่�ตั้​้�งไว้​้ และเพื่​่�อสร้​้าง ข้​้อเสนอแนะทางวิ​ิชาการสำหรั​ับนำไปใช้​้พั​ัฒนากฎหมายน้​้ำบาดาลต่​่อไป

2. ผลการศึ​ึกษาวิ​ิจั​ัย ในการศึ​ึกษาวิ​ิจั​ัยนี้​้� ผู้​้�วิ​ิจั​ัยจะเริ่​่�มต้​้นจากการนำเสนอหลั​ักการธรรมาภิ​ิบาลน้​้ำบาดาล ซึ่​่�ง เป็​็นหลั​ักการสากลที่​่�นานาประเทศยึ​ึดถื​ือในการบริ​ิหารจั​ัดการน้​้ำบาดาลอย่​่างเป็​็นระบบ และ นำเสนอสาระสำคั​ัญของกฎหมายน้​้ำบาดาลของต่​่างประเทศที่​่�ยื​ืนอยู่​่�บนพื้​้�นฐานของหลั​ักการดั​ังกล่​่าว และกำหนดประเด็​็นในการวิ​ิเคราะห์​์แนวทางที่​่�เป็​็นประโยชน์​์ต่อ่ การพั​ัฒนากฎหมายน้​้ำบาดาลของ ประเทศไทยต่​่อไป 2.1 หลั​ักธรรมาภิ​ิบาลน้​้ำบาดาล หากพิ​ิจารณามาตรการด้​้านกฎหมายทรั​ัพยากรธรรมชาติ​ิและสิ่​่�งแวดล้​้อมในปั​ัจจุ​ุบั​ันทั้​้�งที่​่� เป็​็นกฎหมายระหว่​่างประเทศและกฎหมายภายในประเทศ จะพบว่​่ามี​ีหลั​ักการด้​้านการคุ้​้�มครอง 108

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

สิ่​่�งแวดล้​้อมแฝงอยู่​่�ในกฎหมายเหล่​่านั้​้�นมากมาย หลายมาตรการตั้​้�งอยู่​่�บนพื้​้�นฐานของหลั​ักการทาง ด้​้านสิ่​่�งแวดล้​้อมที่​่�รู้​้�จั​ักกั​ันดี​ี เช่​่น มาตรการทางกฎหมายที่​่�กำหนดให้​้ผู้​้�ก่​่อมลพิ​ิษเป็​็นผู้​้�จ่​่ายค่​่าบำบั​ัด มลพิ​ิษก็​็มี​ีที่​่�มาจากหลั​ักการผู้​้�ก่​่อมลพิ​ิษเป็​็นผู้​้�จ่​่าย มาตรการห้​้ามปล่​่อยของเสี​ียหรื​ือสารเคมี​ีออกสู่​่� สิ่​่�งแวดล้​้อม มาตรการห้​้ามเปลี่​่�ยนแปลงทางน้​้ำ หรื​ือทำให้​้ทรั​ัพยากรธรรมชาติ​ิเสื่​่�อมโทรม ก็​็มีที่​่�ี มาจาก หลั​ักการป้​้องกั​ัน และหลั​ักการเฝ้​้าระวั​ังไว้​้ก่​่อน2 ซึ่​่�งมาตรการบริ​ิหารจั​ัดการน้​้ำบาดาลก็​็เช่​่นเดี​ียวกั​ัน นอกจากจะยื​ืนอยู่​่�บนพื้​้�นฐานของหลั​ักการเช่​่นว่​่านั้​้�นแล้​้ว ยั​ังพบว่​่ามี​ีหลั​ักการเฉพาะที่​่�เป็​็นรากฐาน ของการจั​ัดการน้​้ำบาดาลด้​้วย ธรรมาภิ​ิบาลน้​้ำบาดาล (Groundwater Governance) เป็​็นแนวคิ​ิดที่​่�ใช้​้เป็​็นฐานความคิ​ิด ในการอนุ​ุรั​ักษ์​์ พั​ัฒนา และใช้​้ประโยชน์​์จากน้​้ำบาดาลเพื่​่�อให้​้เกิ​ิดความยั่​่�งยื​ืน อี​ีกทั้​้�งยั​ังมี​ีแง่​่มุ​ุมใน การส่​่งเสริ​ิมการบั​ังคั​ับใช้​้กฎหมายว่​่าด้​้วยน้​้ำบาดาลด้​้วย เมื่​่�อพิ​ิจารณาจากถ้​้อยคำดั​ังกล่​่าวแล้​้วจะ พบว่​่าเป็​็นแนวคิ​ิดที่​่�ยื​ืนอยู่​่�บนฐานของหลั​ักธรรมาภิ​ิบาล (Governance) โดยหลั​ักธรรมาภิ​ิบาลเป็​็น หลั​ักการที่​่�ถู​ูกหยิ​ิบยกขึ้​้�นมาใช้​้อย่​่างแพร่​่หลายตั้​้�งแต่​่ช่ว่ งทศวรรษที่​่� 1980 ซึ่​่�งได้​้มุ่​่�งศึ​ึกษาการขยายตั​ัว ของปฏิ​ิสั​ัมพั​ันธ์​์ การจั​ัดการองค์​์กร และกิ​ิจกรรมต่​่างๆ ที่​่�เกิ​ิดขึ้​้�นภายนอกการบริ​ิหารจั​ัดการของรั​ัฐ ส่​่วนกลาง ซึ่​่�งได้​้สอดประสานไปกั​ับโครงสร้​้างและกฎเกณฑ์​์ของสั​ังคมผ่​่านเครื่​่�องมื​ือที่​่�หลากหลาย เช่​่น การมี​ีส่ว่ นร่​่วมของประชาชน และการประสานความร่​่วมมื​ือระหว่​่างผู้​้�มี​ีส่ว่ นได้​้เสี​ีย และในเวลา ต่​่อมา หลั​ักธรรมาภิ​ิบาลก็​็ได้​้ถู​ูกประยุ​ุกต์​์และยอมรั​ับในหลากหลายกิ​ิจกรรม เช่​่น ธรรมาภิ​ิบาลการ ทำประมง ธรรมาภิ​ิบาลป่​่าไม้​้ ธรรมาภิ​ิบาลน้​้ำบาดาล เป็​็นต้​้น3 ในการสร้​้างกรอบความคิ​ิดเกี่​่�ยวกั​ับหลั​ักธรรมาภิ​ิบาล อาจจำแนกออกเป็​็น 3 แนวทางที่​่� สำคั​ัญ ประการแรก คื​ือ หลั​ักธรรมาภิ​ิบาลจะถู​ูกมองในแง่​่ของการมี​ีส่ว่ นร่​่วมในกระบวนการ (process) โดยเป็​็นกระบวนการในการคิ​ิดการตั​ัดสิ​ินใจที่​่�จะดำเนิ​ินการใดของสั​ังคมหรื​ือองค์​์กร เพื่​่�อกำหนด บทบาทว่​่าใครจะมี​ีส่​่วนร่​่วมในกระบวนการดั​ังกล่​่าวบ้​้าง นอกจากนี้​้� หลั​ักธรรมาภิ​ิบาลยั​ังถู​ูกมอง ในแง่​่ของการสร้​้างปฏิ​ิสั​ัมพั​ันธ์​์ (interaction) ด้​้วย เช่​่น การสร้​้างปฏิ​ิสั​ัมพั​ันธ์​์ระหว่​่างกั​ันในองค์​์กร และในกระบวนการ ซึ่​่�งจะกำหนดว่​่าอำนาจและหน้​้าที่​่�จะถู​ูกแสดงออกมาอย่​่างไร ผู้​้�มี​ีส่​่วนได้​้เสี​ียใน กระบวนการจะมี​ีสิ​ิทธิ​ิมี​ีเสี​ียงอย่​่างไร ประการต่​่อมา คื​ือ หลั​ักธรรมาภิ​ิบาลจะถู​ูกมองในแง่​่ขอบเขต ทางภู​ูมิ​ิศาสตร์​์ (geographic scope) ทั้​้�งระดั​ับโลก ภู​ูมิ​ิภาค และระดั​ับชาติ​ิ โดยอธิ​ิบายว่​่าหลั​ัก Dinah Shelton and Alexandre Kiss, Judicial Handbook on Environmental Law (Nairobi: United Nations Environment Program, 2005), pp.19-22. 3 Karen G. Villholth and Kristin I. Conti, “Groundwater Governance: Rationale, Definition, Current State and Heuristic Framework” in Advances in Groundwater Governance, eds. Karen G. Villholth et al (CRC Press, 2018), pp.5-6. 2

109

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

ธรรมาภิ​ิบาลของโลกเป็​็นผลลั​ัพธ์​์ของการบริ​ิหารจั​ัดการในกิ​ิจการที่​่�เป็​็นส่​่วนรวมของปั​ัจเจกบุ​ุคคล และองค์​์กร ทั้​้�งภาครั​ัฐและเอกชน ประการสุ​ุดท้​้าย คื​ือ ในแง่​่หลั​ักธรรมาภิ​ิบาลที่​่�ดี​ี (Good Governance) เกิ​ิดจากการวิ​ิพากษ์​์และสกั​ัดออกมาจากหลั​ักธรรมภิ​ิบาล โดยแทรกซึ​ึมอยู่​่�ในการ ดำเนิ​ินกิ​ิจกรรมต่​่างๆ เช่​่น การมี​ีธรรมาภิ​ิบาลน้​้ำบาดาลที่​่�ดี​ีจะต้​้องประกอบด้​้วยหลั​ักการมี​ีส่​่วนร่​่วม ความโปร่​่งใส ความมี​ีประสิ​ิทธิ​ิภาพ หลั​ักนิ​ิติ​ิธรรม เป็​็นต้​้น หลั​ักธรรมภิ​ิบาลที่​่�ดี​ีได้​้ถู​ูกนำไปใช้​้ในการ พั​ัฒนาระดั​ับสากลซึ่ง่� ผลั​ักดั​ันโดยสหประชาชาติ​ิ (United Nations) และธนาคารโลก (World Bank)4 เป็​็นที่​่�แพร่​่หลายและถู​ูกบรรจุ​ุในเป้​้าหมายการพั​ัฒนาอย่​่างยั่​่�งยื​ืน (Sustainable Development Goals) หลั​ักธรรมภิ​ิบาลได้​้ถู​ูกนิ​ิยามอย่​่างเฉพาะเจาะจงมากขึ้​้�น โดยมุ่​่�งศึ​ึกษาไปที่​่�วั​ัตถุ​ุของการ อภิ​ิบาล (object of governance) และใครเป็​็นผู้​้�อภิ​ิบาลและผู้​้�ถู​ูกอภิ​ิบาล (Who is governing and be governed) ซึ่​่�งวั​ัตถุ​ุของการอภิ​ิบาลไม่​่ได้​้จำกั​ัดอยู่​่�ที่​่�เรื่​่�องของกิ​ิจกรรมภายในชาติ​ิอีกี ต่​่อไป แต่​่ได้​้ ขยายขอบเขตไปยั​ังกิ​ิจกรรมที่​่�เป็​็นส่​่วนรวมด้​้วย เช่​่น เรื่​่�องสิ่​่�งแวดล้​้อมโลก เรื่​่�องทรั​ัพยากรธรรมชาติ​ิ เป็​็นต้​้น โดยธรรมาภิ​ิบาลสิ่​่�งแวดล้​้อม (Environmental Governance) เป็​็นแนวปฏิ​ิบั​ัติ​ิกฎเกณฑ์​์ที่​่� ช่​่วยอธิ​ิบายว่​่ามนุ​ุษย์​์มีปี ฏิ​ิสัมั พั​ันธ์​์กับั สิ่​่�งแวดล้​้อมอย่​่างไร จะเป็​็นการมองตั้​้�งแต่​่ระดั​ับโลกจนถึ​ึงภายใน ประเทศ ส่​่วนธรรมาภิ​ิบาลน้​้ำ (Water Governance) เป็​็นส่​่วนหนึ่​่�งของธรรมาภิ​ิบาลสิ่​่�งแวดล้​้อม โดย จะวางหลั​ักในเรื่​่�องระบบการเมื​ือง สั​ังคม และเศรษฐกิ​ิจ ในการพั​ัฒนาและบริ​ิหารจั​ัดการทรั​ัพยากร น้​้ำ รวมถึ​ึงการให้​้บริ​ิการน้​้ำในระดั​ับที่​่�แตกต่​่างกั​ันของสั​ังคม แนวคิ​ิดธรรมาภิ​ิบาลน้​้ำบาดาลได้​้รับั การพั​ัฒนาขึ้​้�นในช่​่วงปลายทศวรรษ 2000 แยกออกมา จากธรรมาภิ​ิบาลน้​้ำ ซึ่​่�ง Foster และคณะ แห่​่ง Groundwater MATE Program (GW-MATE) ของ ธนาคารโลก ได้​้ให้​้คำนิ​ิยามของธรรมาภิ​ิบาลน้​้ำบาดาลไว้​้ว่​่า เป็​็นการใช้​้อำนาจอย่​่างเหมาะสมและ ส่​่งเสริ​ิมให้​้มี​ีการดำเนิ​ินการร่​่วมกั​ันอย่​่างรั​ับผิ​ิดชอบเพื่​่�อให้​้มั่​่�นใจได้​้ว่​่าน้​้ำบาดาลจะถู​ูกใช้​้ประโยชน์​์ อย่​่างยั่​่�งยื​ืนและมี​ีประสิ​ิทธิ​ิภาพ เพื่​่�อประโยชน์​์ของมวลมนุ​ุษยชาติ​ิและเพื่​่�อหล่​่อเลี้​้�ยงระบบนิ​ิเวศ5 นอกจากนี้​้� แนวคิ​ิดธรรมาภิ​ิบาลน้​้ำบาดาล ยั​ังได้​้รั​ับการนิ​ิยามโดยองค์​์การอาหารและเกษตรแห่​่ง สหประชาชาติ​ิ (Food and Agriculture Organization) ว่​่าเป็​็นกรอบในการดำเนิ​ินงานที่​่�ซั​ับซ้​้อน UNESCO World Water Assessment Program, The United Nations World Water Development Report 2022: Groundwater: Making the Invisible Visible (Executive Summary), Report No. SC-2022/WS/3 (UNESCO, 2022) pp.3-4. 5 Stephen Foster, Héctor Garduño, Albert Tuinhof, and Catherine Tovey, Groundwater Governance: Conceptual Framework for Assessment of Provisions and Needs (Washington DC: The GW-MATE Strategic Overview Series, World Bank, 2010), p.3. 4

110

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

ที่​่�กำหนดการบริ​ิหารจั​ัดการน้​้ำบาดาลและการใช้​้น้​้ำในชั้​้�นดิ​ิน โดยจะเป็​็นกรอบทั้​้�งในระดั​ับท้​้องถิ่​่�น และระดั​ับชาติ​ิที่​่�จะค้​้นหาว่​่าใครควรมี​ีส่​่วนร่​่วมในการสร้​้างสรรค์​์กลยุ​ุทธ์​์รวมถึ​ึงมี​ีส่​่วนรั​ับผิ​ิดชอบใน การบริ​ิหารจั​ัดการน้​้ำบาดาล อี​ีกทั้​้�งยั​ังเป็​็นกรอบที่​่�กำหนดว่​่าผู้​้�ที่​่�มี​ีส่​่วนได้​้เสี​ีย ทั้​้�งภาครั​ัฐ ภาคเอกชน และประชาชน จะมี​ีปฏิ​ิสั​ัมพั​ันธ์​์กั​ันอย่​่างไรในการบริ​ิหารจั​ัดการน้​้ำบาดาล6 จากคำนิ​ิยามของธรรมาภิ​ิบาลน้​้ำบาดาล ทำให้​้ทราบได้​้ว่​่าเป็​็นแนวคิ​ิดในการวางกรอบ ความสั​ัมพั​ันธ์​์ของผู้​้�มี​ีส่​่วนได้​้เสี​ียในกิ​ิจกรรมที่​่�เกี่​่�ยวข้​้องกั​ับการอนุ​ุรั​ักษ์​์ พั​ัฒนา และใช้​้ประโยชน์​์จาก น้​้ำบาดาล ดั​ังที่​่�กล่​่าวไปแล้​้วว่​่าธรรมาภิ​ิบาลน้​้ำบาดาลมี​ีองค์​์ประกอบของหลั​ักธรรมภิ​ิบาลที่​่�เด่​่นชั​ัด โดยมุ่​่�งไปที่​่�ปั​ัจจั​ัยต่​่างๆ ได้​้แก่​่ วั​ัตถุ​ุแห่​่งการอภิ​ิบาล คื​ือ ตั​ัวน้​้ำบาดาลเอง วิ​ิธี​ีการอภิ​ิบาล คื​ือ วิ​ิธี​ีการ ที่​่�หลากหลายในการนำน้​้ำบาดาลมาใช้​้ประยชน์​์อย่​่างไรให้​้ยั่​่�งยื​ืนอาจเป็​็นได้​้ทั้​้�งวิ​ิธี​ีการที่​่�เป็​็นทางการ และไม่​่เป็​็นทางการ ผู้​้�มี​ีส่​่วนได้​้เสี​ีย คื​ือ ผู้​้�อภิ​ิบาลและผู้​้�ถู​ูกอภิ​ิบาลซึ่​่�งหลากหลายมากและเกี่​่�ยวโยง กั​ันทั้​้�งระบบ ไม่​่ว่​่าจะเป็​็นองค์​์กรของรั​ัฐ ผู้​้�มี​ีอำนาจตั​ัดสิ​ินใจ NGO องค์​์กรธุ​ุรกิ​ิจ และชุ​ุมชน และ ปั​ัจจั​ัยแง่​่ภูมิู ศิ าสตร์​์ซึ่ง่� จะระบุ​ุว่า่ น้​้ำบาดาลควรได้​้รับั การอภิ​ิบาลที่​่�ใด เดิ​ิมที​ีจะมุ่​่�งเน้​้นที่​่�ระดั​ับท้​้องถิ่​่�น หรื​ือระดั​ับชาติ​ิ แต่​่ปั​ัจจุ​ุบั​ันได้​้ขยายมุ​ุมมองไปจนถึ​ึงระดั​ับโลก ภู​ูมิ​ิภาค และพื้​้�นที่​่�คาบเกี่​่�ยวระหว่​่าง ประเทศแล้​้ว7 จะเห็​็นได้​้ว่​่าแนวคิ​ิดดั​ังกล่​่าวนี้​้� เป็​็นแนวที่​่�มี​ีความสอดคล้​้องกั​ับการพั​ัฒนาอย่​่างยั่​่�งยื​ืน ซึ่​่�งเป็​็นกระแสของโลกในการใช้​้สอยทรั​ัพยากรธรรมชาติ​ิ อย่​่างไรก็​็ตาม อาจมี​ีความสั​ับสนระหว่​่างคำว่​่า “ธรรมาภิ​ิบาลน้​้ำบาดาล” และ “การบริ​ิหาร จั​ัดการน้​้ำบาดาล” ซึ่​่�งทั้​้�งสองคำนี้​้�มี​ีทั้​้�งความแตกต่​่างกั​ันและสอดคล้​้องกั​ันในตั​ัวมั​ันเอง ซึ่ง่� คำว่​่าการ บริ​ิหารจั​ัดการน้​้ำบาดาลถู​ูกมองในแง่​่การดำเนิ​ินการอย่​่างเฉพาะเจาะจงในแต่​่ละช่​่วงเวลา (specific day-to-day actions) เพื่​่�อให้​้บรรลุ​ุผลในการอนุ​ุรั​ักษ์​์น้​้ำบาดาล โดยผู้​้�มี​ีส่​่วนได้​้เสี​ียรวมถึ​ึงขอบเขต การดำเนิ​ินกิ​ิจกรรมในกระบวนการนี้​้�จะมี​ีลั​ักษณะที่​่�แคบกว่​่าธรรมาภิ​ิบาลน้​้ำบาดาล เนื่​่�องจาก ธรรมาภิ​ิบาลน้​้ำบาดาลจะเป็​็นการตั​ัดสิ​ินใจว่​่าวิ​ิธีกี ารบริ​ิหารจั​ัดการน้​้ำบาดาลแบบใดที่​่�ควรนำมาใช้​้กับั น้​้ำบาดาล เมื่​่�อไร โดยใคร และเพื่​่�อวั​ัตถุ​ุประสงค์​์อะไร ยกตั​ัวอย่​่างเช่​่น การบริ​ิหารจั​ัดการน้​้ำบาดาล จะประกอบไปด้​้วย การติ​ิดตามผล การสร้​้างแบบจำลอง และวิ​ิธี​ีการทำให้​้บรรลุ​ุผลตามกฎหมาย น้​้ำบาดาล แต่​่ธรรมาภิ​ิบาลน้​้ำบาดาลจะมองแบบองค์​์รวมกว่​่านั้​้�นมากซึ่​่�งจะนำเอาทั้​้�งความคิ​ิดเห็​็น หรื​ือข้​้อกั​ังวลของนั​ักวิ​ิทยาศาสตร์​์ ผู้​้�กำหนดนโยบาย และผู้​้�ใช้​้น้​้ำบาดาล มาพิ​ิจารณาในการกำหนด Food and Agriculture Organization, Global Diagnostic on Groundwater Governance (FAO: Groundwater Governance: A Global Framework for Action, 2016), p.38. 7 Supra Note 3 Groundwater Governance: Rationale, Definition, Current State and Heuristic Framework, pp.11-12. 6

111

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

ว่​่าใครจะมี​ีส่ว่ นในการจั​ัดการน้​้ำบาดาล คนเหล่​่านั้​้�นจะมี​ีปฏิ​ิสัมั พั​ันธ์​์อย่​่างไรในการจั​ัดการน้​้ำบาดาล ขั​ับเคลื่​่�อนการตั​ัดสิ​ินด้​้วยข้​้อมู​ูลความรู้​้�ที่​่�มี​ี จนนำไปสู่​่�การออกแบบนโยบายเพื่​่�อตอบให้​้ได้​้ว่​่าทำไม การดำเนิ​ินการเกี่​่�ยวกั​ับน้​้ำบาดาลถึ​ึงสมควรเกิ​ิดขึ้​้�น และควรจะดำเนิ​ินการเมื่​่�อไร ดั​ังนั้​้�น ในการ บริ​ิหารจั​ัดการน้​้ำบาดาลจึ​ึงเป็​็นเพี​ียงกิ​ิจกรรมต่​่างๆ ซึ่ง่� ผู้​้�มี​ีส่ว่ นได้​้เสี​ียในกิ​ิจกรรมจะดำเนิ​ินการภายใต้​้ กรอบธรรมาภิ​ิบาลอี​ีกที​ีนั่​่�นเอง8 ในการใช้​้ประโยชน์​์จากน้​้ำบาดาลย่​่อมมี​ีเป็​็นปั​ัจจั​ัยที่​่�เกิ​ิดขึ้​้�นพร้​้อมกั​ับการพั​ัฒนาตั​ัวของ สั​ังคมมนุ​ุษย์​์ทั้​้�งในแง่​่บวกและลบ ในยุ​ุคปฏิ​ิวั​ัติ​ิอุ​ุตสาหกรรมมี​ีการแสวงหาประโยชน์​์และจั​ัดการ น้​้ำบาดาลอย่​่างมากเพื่​่�อนำมาใช้​้เป็​็นปั​ัจจั​ัยในการผลิ​ิตโดยไม่​่คิ​ิดว่​่าน้​้ำบาดาลจะมี​ีวั​ันหมดไป ซึ่​่�ง การคิ​ิดในลั​ักษณะนี้​้�เกิ​ิดจากการขาดความรู้​้�ที่​่�เหมาะสมและการใคร่​่ครวญถึ​ึงการเกิ​ิดขึ้​้�นของ น้​้ำบาดาลซึ่​่�งนำไปสู่​่�ผลกระทบทางลบที่​่�เกิ​ิดกั​ับน้​้ำบาดาล ต่​่อมาในทศวรรษที่​่� 19 และ 20 จากเหตุ​ุ ที่​่�การพั​ัฒนาเทคโนโลยี​ีก้​้าวหน้​้าขึ้​้�นมาก ความรู้​้�ทางวิ​ิทยาศาสตร์​์ ความตระหนั​ักของประชาชนมี​ี มากขึ้​้�น ปั​ัญหาในการจั​ัดการน้​้ำบาดาลทั้​้�งคุ​ุณภาพและปริ​ิมาณจึ​ึงถู​ูกทำให้​้เป็​็นระบบยิ่​่�งขึ้​้�น โดย เฉพาะธรรมาภิ​ิบาลน้​้ำบาดาลที่​่�เริ่​่�มสั​ัมพั​ันธ์​์กั​ับกฎหมายจนเห็​็นได้​้อย่​่างเป็​็นรู​ูปธรรมในประเทศ ที่​่�มี​ีความมั่​่�นคงทางเศรษฐกิ​ิจ สั​ังคม และการเมื​ือง ซึ่​่�งนำความรู้​้�เกี่​่�ยวกั​ับน้​้ำบาดาลมาใช้​้เป็​็นฐานใน การพั​ัฒนาองค์​์กรรั​ัฐในประเทศเพื่​่�อให้​้เกิ​ิดการรั​ับรองสิ​ิทธิ​ิของผู้​้�ส่​่วนได้​้เสี​ียในน้​้ำบาดาล ตรากฎหมาย เฉพาะขึ้​้�นมาใช้​้รองรั​ับสถานการณ์​์ของน้​้ำบาดาลที่​่�อาจะเปลี่​่�ยนแปลง9 จะเห็​็นได้​้ว่า่ ธรรมภิ​ิบาลน้​้ำบาดาลได้​้รับั การยอมรั​ับในสายตากฎหมายแล้​้วหลั​ังจากที่​่�สั​ังคม เริ่​่�มมี​ีองค์​์ความรู้​้�ในการบริ​ิหารจั​ัดการน้​้ำบาดาลมากขึ้​้�น เมื่​่�อพิ​ิจารณาในระดั​ับชาติ​ิ (domestic scale) กฎหมายน้​้ำบาดาลในหลายประเทศได้​้นำความคิ​ิดแบบองค์​์รวมของธรรมภิ​ิบาลน้​้ำบาดาล มาใช้​้ในการสร้​้างกฎเกณฑ์​์แก่​่สั​ังคม ซึ่​่�งธรรมภิ​ิบาลน้​้ำบาดาลเป็​็นกรอบว่​่าด้​้วยความสั​ัมพั​ันธ์​์ของ ผู้​้�มี​ี ส่​่ ว นได้​้ เสี​ี ยรวมไปถึ​ึงวิ​ิธี​ีก ารใช้​้สอยน้​้ำบาดาล กฎหมายจึ​ึ ง เป็​็ นเครื่​่�อ งมื​ื อ หนึ่​่�งในการทำให้​้ ธรรมภิ​ิบาลน้​้ำบาดาลกลายเป็​็นรู​ูปธรรมโดยการกำหนดเรื่​่�องกรรมสิ​ิทธิ์​์�ของน้​้ำบาดาล การดึ​ึง น้​้ำบาดาลออกมาใช้​้ การควบคุ​ุมมลพิ​ิษที่​่�จะเกิ​ิดกั​ับน้​้ำบาดาลจากแหล่​่งกำเนิ​ิดมลพิ​ิษประเภทเจาะจง มี​ีจุ​ุดกำเนิ​ิดแน่​่นอน (point-sources of pollution) และกำหนดบทบาท สิ​ิทธิ​ิ และหน้​้าที่​่�ระหว่​่าง ผู้​้�ใช้​้น้​้ำบาดาลในกรอบธรรมภิ​ิบาลน้​้ำบาดาล10 Ibid., p.13. Marco Gracia, Ebel Smidt, and Jacobus J. de Vries, “Emergence and Evolution of Groundwater Management and Governance” in Advances in Groundwater Governance, eds. Karen G. Villholth et al (CRC Press, 2018) pp.51-52. 10 Stefano Burchi, “Legal Principles and Legal Frameworks Related to Groundwater” in Advances in Groundwater Governance, eds. Karen G. Villholth et al (CRC Press, 2018) p.119. 8 9

112

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

ในกรอบของธรรมภิ​ิบาลน้​้ำบาดาล กฎหมายจะนำกรอบดั​ังกล่​่าวมาสร้​้างระบบกฎเกณฑ์​์ การอนุ​ุรั​ักษ์​์ พั​ัฒนา และใช้​้ประโยชน์​์จากน้​้ำบาดาลขึ้​้�น โดยเริ่​่�มต้​้นจากแง่​่มุ​ุมของสิ​ิทธิ​ิในน้​้ำบาดาล ว่​่า น้​้ำบาดาลเป็​็นของใคร หรื​ือ ใครเป็​็นผู้​้�มี​ีส่​่วนได้​้เสี​ียในน้​้ำบาดาล แต่​่เดิ​ิมน้​้ำบาดาลเป็​็นสิ​ิทธิ​ิของ เจ้​้าของกรรมสิ​ิทธิ์​์�ในที่​่�ดิ​ินตามหลั​ักกฎหมาย Common Law แต่​่ต่​่อมามี​ีการเปลี่​่�ยนแปลงจาก สิ​ิทธิ​ิของเอกชนผู้​้�เป็​็นเจ้​้าของที่​่�ดิ​ินมาเป็​็นกรรมสิ​ิทธิ์​์�ของรั​ัฐดั​ังที่​่�ยอมรั​ับกั​ันในกฎหมายน้​้ำสมั​ัยใหม่​่ นอกจากนี้​้�ธรรมภิ​ิบาลน้​้ำบาดาลยั​ังกำหนดวั​ัตถุ​ุแห่​่งการอภิ​ิบาลไว้​้ด้ว้ ย ซึ่ง่� กฎหมายได้​้รับั รองสถานะ ทางกฎหมายของน้​้ำบาดาล จนไปถึ​ึงการดึ​ึงน้​้ำบาดาลในฐานะวั​ัตถุ​ุแห่​่งการอภิ​ิบาลมาใช้​้อย่​่างไร เครื่​่�องมื​ือในการดึ​ึงน้​้ำบาดาลมาใช้​้ ดั​ังที่​่�เห็​็นจากกฎหมายที่​่�ควบคุ​ุมวิ​ิธี​ีการเจาะบ่​่อน้​้ำบาดาลโดย ต้​้องผ่​่านการขอใบอนุ​ุญาตจากรั​ัฐ ซึ่​่�งรั​ัฐจะกำหนดสิ​ิทธิ​ิ ระยะเวลา คุ​ุณสมบั​ัติ​ิ ปริ​ิมาณและอั​ัตรา น้​้ำบาดาลเอาไว้​้ชัดั แจ้​้ง11 อี​ีกทั้​้�ง ในส่​่วนของผู้​้�ใช้​้น้ำ้ บาดาลซึ่​่�งเป็​็นผู้​้�ที่​่�ต้อ้ งร้​้องขอการอนุ​ุญาตจากรั​ัฐจะ ถู​ูกกำหนดบทบาท สิ​ิทธิ​ิ และหน้​้าที่​่�เอาไว้​้ โดยกฎหมายได้​้รั​ับรองสิ​ิทธิ​ิในการเข้​้ามามี​ีส่​่วนร่​่วมเชิ​ิงรุ​ุก (active participation) ในการบริ​ิหารจั​ัดการน้​้ำบาดาล โดยผู้​้�ใช้​้น้​้ำบาดาลจะเข้​้ามามี​ีส่​่วนร่​่วมใน กระบวนการตั​ัดสิ​ินใจกำหนดแนวนโยบายต่​่างๆ รวมถึ​ึงเลื​ือกตั้​้�งผู้​้�แทนชุ​ุมชนในการเป็​็นตั​ัวแทน เข้​้าไปร่​่วมกำหนดนโยบายน้​้ำบาดาลกั​ับรั​ัฐด้​้วย อนึ่​่�ง มี​ีตัวั อย่​่างในหลายประเทศที่​่�มี​ีการจั​ัดตั้​้�งองค์​์กร ผู้​้�ใช้​้น้​้ำ (Water Users’ Groups) ที่​่�จะเข้​้ามาแลกเปลี่​่�ยนประสบการณ์​์และความรู้​้�ในความรั​ับผิ​ิด ชอบเกี่​่�ยวกั​ับการบริ​ิหารจั​ัดการน้​้ำบาดาลของรั​ัฐ โดยเฉพาะอย่​่างยิ่​่�งในเรื่​่�องการบริ​ิหารจั​ัดการและ การสร้​้างนโยบายในการให้​้สิ​ิทธิ​ิดึ​ึงน้​้ำบาดาลออกมาใช้​้ประโยชน์​์ ดั​ังนั้​้�น การมี​ีส่​่วนร่​่วมของผู้​้�ใช้​้ น้​้ำบาดาลผ่​่านการสร้​้างกลุ่​่�มผู้​้�แทนผู้​้�ใช้​้น้​้ำจึ​ึงเป็​็นองค์​์ประกอบหนึ่​่�งในโครงสร้​้างธรรมาภิ​ิบาล น้​้ำบาดาลที่​่�กฎหมายให้​้การรั​ับรองด้​้วย12 กล่​่าวโดยสรุ​ุป แนวคิ​ิดธรรมาภิ​ิบาลน้​้ำบาดาลเป็​็นแนวคิ​ิดที่​่�มี​ีรากฐานมาจากแนวคิ​ิด ธรรมภิ​ิบาล และเป็​็นการสร้​้างกรอบในการบริ​ิหารจั​ัดการความสั​ัมพั​ันธ์​์ของผู้​้�มี​ีส่​่วนได้​้เสี​ียในการ อนุ​ุรั​ักษ์​์ การพั​ัฒนา และการใช้​้ประโยชน์​์จากน้​้ำบาดาล โดยแนวคิ​ิดนี้​้�เองได้​้พั​ัฒนาตั​ัวและขยาย ขอบเขตในการนำไปใช้​้อย่​่างกว้​้างขวางจนกลายเป็​็นระบบที่​่�ซั​ับซ้​้อนและได้​้รั​ับการนำมาทำให้​้เป็​็น รู​ูปธรรมด้​้วยการบั​ัญญั​ัติเิ ป็​็นกฎหมายขึ้​้�นใช้​้บังั คั​ับ กฎหมายน้​้ำบาดาลของเกาหลี​ีใต้​้ และประเทศไทย ได้​้วางโครงสร้​้างตามแนวคิ​ิดธรรมาภิ​ิบาลน้​้ำบาดาล โดยการนำแนวคิ​ิดดั​ังกล่​่าวมาใช้​้ให้​้เป็​็นรู​ูปธรรม สามารถพบเห็​็นได้​้จากโครงสร้​้างของกฎหมายที่​่�มองการบริ​ิหารจั​ัดการน้​้ำบาดาลอย่​่างเป็​็นองค์​์รวม ทั้​้�งระบบ ไม่​่ได้​้มุ่​่�งเน้​้นไปที่​่�ขั้​้�นตอนใดขั้​้�นตอนหนึ่​่�ง แต่​่จะเริ่​่�มวางระบบตั้​้�งแต่​่ผู้​้�ใดที่​่�มี​ีส่ว่ นได้​้เสี​ียในวงจร 11 12

Ibid., pp.120-121. Ibid., pp.122-124.

113

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

ของการใช้​้น้ำ้ บาดาล สถานะของน้​้ำบาดาล จนไปถึ​ึงวิ​ิธีกี ารบริ​ิหารจั​ัดการน้​้ำบาดาล เพื่​่�อให้​้เกิ​ิดการ ดำเนิ​ินกิ​ิจกรรมที่​่�เกี่​่�ยวข้​้องอย่​่างสอดประสานกั​ัน ไม่​่ได้​้เจาะจงหรื​ือมุ่​่�งเน้​้นไปที่​่�กิ​ิจกรรมใดกิ​ิจกรรม หนึ่​่�งเท่​่านั้​้�น แนวคิ​ิดธรรมาภิ​ิบาลน้​้ำบาดาลจึ​ึงเปรี​ียบเสมื​ือนมาตรฐานในการชี้​้�วั​ัดว่​่าการออกแบบ กฎหมายน้​้ำบาดาลได้​้ครอบคลุ​ุมทุ​ุกกิ​ิจกรรมน้​้ำบาดาลอย่​่างเป็​็นระบบแล้​้วหรื​ือไม่​่ 2.2 กฎหมายว่​่าด้​้วยการจั​ัดการน้​้ำบาดาลของสาธารณรั​ัฐเกาหลี​ี จากการศึ​ึกษาพบว่​่ากฎหมายน้​้ำบาดาลของประเทศเกาหลี​ีใต้​้เป็​็นกฎหมายที่​่�น่​่าสนใจใน การนำมาศึ​ึกษา เนื่​่�องจากเป็​็นกฎหมายที่​่�มี​ีแนวทางการจั​ัดการน้​้ำบาดาลภายใต้​้หลั​ักธรรมาภิ​ิบาล น้​้ำบาดาลที่​่�ชั​ัดเจน และมี​ีลั​ักษณะโดดเด่​่นบางประการที่​่�อาจนำมาประยุ​ุกต์​์ใช้​้เพื่​่�อพั​ัฒนากฎหมาย น้​้ำบาดาลของประเทศไทยได้​้ โดยผู้​้�วิ​ิจั​ัยจะนำเสนอสาระสำคั​ัญของกฎหมายดั​ังกล่​่าวเป็​็นราย ประเด็​็น ดั​ังต่​่อไปนี้​้� 2.2.1 ภาพรวมของการบริ​ิหารจั​ัดการน้​้ำบาดาลและหน่​่วยงานที่​่�รั​ับผิ​ิดชอบ กฎหมายน้​้ำบาดาลของสาธารณรั​ัฐเกาหลี​ี ซึ่​่�งต่​่อไปในบทความนี้​้�จะขอเรี​ียกตามชื่​่�อที่​่�คุ้​้�นเคย กั​ันว่​่า “เกาหลี​ีใต้​้” มี​ีบริ​ิบทความจำเป็​็นในการใช้​้ประโยชน์​์จากน้​้ำบาดาลที่​่�คล้​้ายคลึ​ึงกั​ับประเทศไทย เมื่​่�อพิ​ิจารณาจากสภาพภู​ูมิ​ิศาสตร์​์ของเกาหลี​ีใต้​้ จะพบว่​่าเกาหลี​ีใต้​้ตั้​้�งอยู่​่�บนคาบสมุ​ุทรเกาหลี​ีที่​่�มี​ี เขตแดนส่​่วนหนึ่​่�งอยู่​่�ติ​ิดทะเลคล้​้ายคลึ​ึงกั​ับประเทศไทย และยั​ังมี​ีลุ่​่�มแม่​่น้​้ำสำคั​ัญหลายสายที่​่�ไหล ผ่​่านจั​ังหวั​ัดต่​่าง ๆ ของประเทศเพื่​่�อออกสู่​่�ทะเล13 เมื่​่�อพิ​ิจารณาลึ​ึกลงไปในชั้​้�นของพื้​้�นดิ​ิน จะพบว่​่า เกาหลี​ีใต้​้มี​ีแหล่​่งน้​้ำบาดาลที่​่�สำคั​ัญอยู่​่�หลายแหล่​่ง และถู​ูกนำมาใช้​้ประโยชน์​์ในกิ​ิจกรรมภายใน ประเทศ โดยอ้​้างอิ​ิงข้​้อมู​ูลจาก Statista องค์​์กรเอกชนที่​่�รวบรวมข้​้อมู​ูลเชิ​ิงสถิ​ิติใิ นหลากหลายประเด็​็น ในปี​ี 2018 จะพบว่​่าประเทศเกาหลี​ีใต้​้นำน้​้ำบาดาลมาใช้​้ประโยชน์​์ 4 ด้​้าน ได้​้แก่​่ ด้​้านการเกษตร กรรม ด้​้านการอุ​ุปโภคบริ​ิโภคในครั​ัวเรื​ือน ด้​้านการอุ​ุตสาหกรรม และกิ​ิจกรรมด้​้านอื่​่�น14

AsianInfo Organization, “Korea’s Geography” [online] Available from : http://www.asianinfo.org/ asianinfo/korea/geography.htm#TERRITORY. [22 June 2022] 14 Statista, “Volume of Groundwater Used in South Korea in 2019, by Sector” [online] Available from : https://www.statista.com/statistics/1023493/south-korea-groundwater-use-volume-by-sector/ [22 June 2022] 13

114

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

แผนภาพที่​่� 1: Volume of Groundwater Used in South Korea in 2019, by Sector แหล่​่งที่​่�มา: Statist

จากแผนภาพข้​้างต้​้น จะเห็​็นได้​้ว่า่ เกาหลี​ีใต้​้ใช้​้ประโยชน์​์จากน้​้ำบาดาลในการทำเกษตรกรรม (agricultural) สู​ูงที่​่�สุ​ุดเป็​็นอั​ันดั​ับแรก โดยใช้​้ไปประมาณ 1.51 พั​ันล้​้านลู​ูกบาศก์​์เมตร ตามด้​้วยการ ใช้​้ประโยชน์​์เพื่​่�อการอุ​ุปโภคและบริ​ิโภคภายในครั​ัวเรื​ือน 1.21 (domestic) พั​ันล้​้านลู​ูกบาศก์​์เมตร ในกิ​ิจกรรมอุ​ุตสาหกรรม (industrial) 0.17 พั​ันล้​้านลู​ูกบาศก์​์เมตร และในกิ​ิจกรรมอื่​่�น (others) ถู​ูกใช้​้ไป 0.02 พั​ันล้​้านลู​ูกบาศก์​์เมตร ตามลำดั​ับ ในปั​ัจจุ​ุบั​ัน รั​ัฐบาลเกาหลี​ีใต้​้ ได้​้จั​ัดให้​้มี​ีการติ​ิดตาม ตรวจสอบทรั​ัพยากรน้​้ำในประเทศ โดยดำเนิ​ินการก่​่อสร้​้างสถานี​ีตรวจวั​ัดคุ​ุณภาพน้​้ำจำนวน 1,476 แห่​่ง กระจายอยู่​่�ทั่​่�วประเทศ ในจำนวนดั​ังกล่​่าวแบ่​่งเป็​็น จำนวน 697 แห่​่ง สำหรั​ับแม่​่น้​้ำ จำนวน 185 แห่​่งสำหรั​ับทะเลสาบ หนอง และบึ​ึง จำนวน 474 แห่​่งสำหรั​ับพื้​้�นที่​่�ทำการเกษตร และจำนวน 120 แห่​่งสำหรั​ับบริ​ิเวณอื่​่�น ในส่​่วนของการติ​ิดตามตรวจสอบคุ​ุณภาพน้​้ำบาดาล เกาหลี​ีใต้​้ก่​่อสร้​้าง สถานี​ีตรวจวั​ัด 2,499 แห่​่ง ทั่​่�วประเทศ โดยตรวจวั​ัดปี​ีละสองครั้​้�งตั้​้�งแต่​่ ปี​ี 2003 เป็​็นต้​้นมา ซึ่​่�งผล จากการตรวจวั​ัดทำให้​้ทราบว่​่าคุ​ุณภาพน้​้ำบาดาลยั​ังไม่​่ได้​้เป็​็นไปตามมาตรฐานคุ​ุณภาพน้​้ำบาดาล แต่​่มี​ีแนวโน้​้มที่​่�ดี​ีขึ้​้�นในแต่​่ละปี​ี อย่​่างไรก็​็ดี​ี คุ​ุณภาพน้​้ำบาดาลมั​ักจะดี​ีกว่​่าน้​้ำผิ​ิวดิ​ินเสมอ คุ​ุณภาพ 115

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

ดั​ังกล่​่าวจะถู​ูกแบ่​่งออกเป็​็นสามระดั​ับขึ้​้�นอยู่​่�กั​ับว่​่าจะถู​ูกใช้​้อุ​ุปโภคและบริ​ิโภคภายในครั​ัวเรื​ือนหรื​ือ วั​ัตถุ​ุประสงค์​์ทางการเกษตร หรื​ือวั​ัตถุ​ุประสงค์​์ทางอุ​ุตสาหกรรม อี​ีกทั้​้�ง หลุ​ุมเจาะน้​้ำบาดาลที่​่�ถู​ูกทิ้​้�ง ร้​้างและอาจมี​ีแนวโน้​้มจะก่​่อให้​้เกิ​ิดการปนเปื้​้�อนต่​่อน้​้ำบาดาลซึ่​่�งมี​ีมากกว่​่า 43,000 หลุ​ุม ได้​้รั​ับการ อุ​ุดอย่​่างปลอดภั​ัยในระหว่​่างที่​่�มี​ีการตรวจสอบคุ​ุณภาพน้​้ำแล้​้ว15 จะเห็​็นได้​้ว่​่า น้​้ำบาดาลของเกาหลี​ีใต้​้เป็​็นทรั​ัพยากรที่​่�สำคั​ัญและได้​้รั​ับการตรวจสอบดู​ูแล สม่​่ำเสมอไม่​่ด้อ้ ยไปกว่​่าทรั​ัพยากรน้​้ำบนผิ​ิวดิ​ินเลย โดยเป็​็นแหล่​่งที่​่ม� าของน้​้ำสำหรั​ับการชลประทาน และการอุ​ุปโภคและบริ​ิโภค ซึ่​่�งความต้​้องการในการใช้​้น้​้ำของเกาหลี​ีใต้​้มี​ีปริ​ิมาณที่​่�เพิ่​่�มมากขึ้​้�น ควบคู่​่�ไปกั​ับการพั​ัฒนานวั​ัตกรรมเพื่​่�อการเกษตรที่​่�มาจากการใช้​้น้​้ำบาดาล การธำรงรั​ักษาคุ​ุณภาพ น้​้ำบาดาลจะถู​ูกดำเนิ​ินการโดยระบบเครื​ือข่​่าย Groundwater Quality Monitoring Network (GQMN) ที่​่ไ� ด้​้รับั การพั​ัฒนาขึ้​้�นในปี​ี 2007 และดำเนิ​ินการอย่​่างสม่​่ำเสมอเพื่​่�อแลกเปลี่​่ย� นข้​้อมู​ูลร่​่วม กั​ับกระทรวงสิ่​่ง� แวดล้​้อม (Ministry of Environment) หรื​ือ MOE ภายใต้​้กรอบที่​่ก� ฎหมายกำหนด16 เมื่​่�อพิ​ิจารณาประเด็​็นการบริ​ิหารจั​ัดการปริ​ิมาณน้​้ำบาดาลของเกาหลี​ีใต้​้ จากรายงานของ OECD17 พบว่​่าเกาหลี​ีใต้​้เป็​็นประเทศที่​่มี​ี� การใช้​้น้​้ำบาดาลปริ​ิมาณมาก โดยติ​ิด 1 ใน 10 ของประเทศ OECD เลยที​ีเดี​ียว และน้​้ำบาดาลถู​ูกใช้​้อย่​่างหนาแน่​่นในพื้​้�นที่​่�ที่​่�มี​ีลั​ักษณะเฉพาะ เช่​่น เกาะเจจู​ู (제주도) เป็​็นเขตปกครองพิ​ิเศษที่​่�ซึ่​่�งกิ​ิจกรรมการเกษตรบนเกาะแห่​่งนี้​้�จำเป็​็นต้​้องพึ่​่�งพาอาศั​ัย น้​้ำบาดาลเป็​็นหลั​ัก ยั​ังพบว่​่ารัฐั บาลเกาหลี​ีใต้​้สำรวจและติ​ิดตามปริ​ิมาณน้​้ำบาดาลอย่​่างเข้​้มงวดผ่​่าน ปฏิ​ิบัติั กิ ารของหน่​่วยงานที่​่รั� ฐั จั​ัดตั้​้ง� ขึ้​้น� 4 หน่​่วยงาน โดยแต่​่ละหน่​่วยงานมี​ีหน้​้าที่เ่� ฉพาะแตกต่​่างกั​ัน ไปตามภารกิ​ิจเฉพาะของตนเอง และทั้​้�ง 4 หน่​่วยงานจะนำผลลั​ัพธ์​์จากการปฏิ​ิบัติั กิ ารมาบู​ูรณาการ ร่​่วมกั​ัน ได้​้แก่​่18

Water Environment Partnership in Asia (WEPA), “State of Water Environment: Republic of Korea” [online] Available from : http://www.wepa-db.net/policies/state/southkorea/southkorea.htm [22 June 2022]. 16 Chanhyeok Jeon, Maimoona Raza, Jin-Yong Lee and et al, “Countrywide Groundwater Quality Trend and Suitability for Use in Key Sectors of Korea,” Water, 12 (2020), pp.1194-1195. 17 OECD ย่​่อมาจาก Organization for Economic Co-operation and Development เป็​็นองค์​์การระหว่​่างประเทศ ของกลุ่​่�มประเทศที่​่�พั​ัฒนาแล้​้ว โดยรวมกลุ่​่�มกั​ันเพื่​่�อวั​ัตถุ​ุประสงค์​์ในการพั​ัฒนาเศรษฐกิ​ิจของยุ​ุโรปและโลก cited from Organization for Economic Co-operation and Development, “About OECD” [online] https://www.oecd.org/about/ [22 June 2022]. 18 Organization for Economic Co-Operation and Development, Policies to Manage Agricultural Groundwater Use-Korea (OECD Publishing, 2015), pp.1-2. 15

116

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

(1) Korea Institute of Geoscience and Mineral Resource (KIGAM) มี​ีภารกิ​ิจหลั​ัก ในการประเมิ​ินและทำนายปริ​ิมาณน้​้ำบาดาลตามการเปลี่​่�ยนแปลงสภาพภู​ูมิ​ิอากาศ และรั​ักษา แหล่​่งน้​้ำบาดาลด้​้วยการเติ​ิมน้​้ำแข็​็งเที​ียมในพื้​้�นที่​่�เพาะปลู​ูก (2) Korea Rural Community Corporation (KRC) มี​ีภารกิ​ิจหลั​ักในการทดสอบความ เป็​็นไปได้​้เบื้​้�องต้​้นการออกแบบ และการบริ​ิหารสิ่​่�งอำนวยความสะดวกด้​้านการชลประทาน การ ระบายน้​้ำ และการพั​ัฒนาน้​้ำบาดาลในเขตพื้​้�นที่​่�ชนบท โครงการต่​่าง ๆ ของ KRC ถู​ูกนำมาถอดบท เรี​ียนเพื่​่�อแบ่​่งปั​ันเทคนิ​ิคและประสบการณ์​์ทางการเกษตรขั้​้�นสู​ูงเกี่​่�ยวกั​ับการพั​ัฒนาแหล่​่งน้​้ำ (3) Korea Water Resources Corporation (K-water) มี​ีภารกิ​ิจหลั​ักในการพั​ัฒนาแหล่​่ง น้​้ำโดยใช้​้แนวทางในการจั​ัดการน้​้ำบาดาลอย่​่างยั่​่�งยื​ืน มี​ีบทบาทในการศึ​ึกษาความเป็​็นไปได้​้ของการ ใช้​้พลั​ังงานความร้​้อนใต้​้ธรณี​ี (Geo-Thermal Energy) ของ alluvium และ riverbed ตลอดจน พั​ัฒนาเทคนิ​ิคการประเมิ​ินและกำจั​ัดความเสี่​่�ยงต่​่างๆ ของน้​้ำบาดาล (4) Integrated Groundwater Information Service (GIMS) มี​ีภารกิ​ิจหลั​ักในการ รวบรวม การวิ​ิเคราะห์​์ข้​้อมู​ูลน้​้ำบาดาล การพั​ัฒนาและการบำรุ​ุงรั​ักษาฐานข้​้อมู​ูลน้​้ำบาดาลและ ระบบคอมพิ​ิวเตอร์​์ในการกำหนดมาตรฐานคุ​ุณภาพน้​้ำบาดาล ตลอดจนสนั​ับสนุ​ุนข้​้อมู​ูลเกี่​่�ยวกั​ับ กฎระเบี​ียบและนโยบายต่​่อหน่​่วยงานรั​ัฐทั้​้�งในระดั​ับชาติ​ิและระดั​ับท้​้องถิ่​่�น จากข้​้อมู​ูลข้​้างต้​้น เกาหลี​ีใต้​้และประเทศไทยมี​ีส่​่วนคล้​้ายคลึ​ึงกั​ันในแง่​่การนำน้​้ำบาดาลไป ใช้​้ประโยชน์​์เพื่​่�อหล่​่อเลี้​้�ยงเกษตรกรรมเป็​็นหลั​ัก อย่​่างไรก็​็ตาม ในแง่​่ของหน่​่วยงานที่​่�เกี่​่�ยวข้​้องนั้​้�น เกาหลี​ีใต้​้ได้​้มีหี น่​่วยงานที่​่�มี​ีความหลากหลายและจำแนกภารกิ​ิจเฉพาะด้​้านมากกว่​่าประเทศไทย ซึ่ง่� ประเทศไทยได้​้มี​ีสำนั​ักงานทรั​ัพยากรน้​้ำแห่​่งชาติ​ิ (สทนช.) ทำหน้​้าที่​่�เป็​็นหน่​่วยงานด้​้านการกำกั​ับ (Regulator) โดยมี​ีคณะกรรมการทรั​ัพยากรน้​้ำแห่​่งชาติ​ิ (กนช.) ทำหน้​้าที่​่�ผู้​้�กำหนดแนวนโยบาย (Policy-Maker) ของการจั​ัดการทรั​ัพยากรน้​้ำในภาพรวมของประเทศ และมี​ีการแบ่​่งภารกิ​ิจตาม ประเภทของทรั​ัพยากรน้​้ำไปยั​ังหน่​่วยงานที่​่�แตกต่​่างกั​ัน โดยภารกิ​ิจทั้​้�งหมดที่​่�เกี่​่�ยวข้​้องกั​ับน้​้ำบาดาล จะอยู่​่�ภายใต้​้อำนาจ หน้​้าที่​่� และความรั​ับผิ​ิดชอบของกรมทรั​ัพยากรน้​้ำบาดาล ซึ่​่�งกรมทรั​ัพยากร น้​้ำบาดาลต้​้องรั​ับหน้​้าที่​่�ทั้​้�งในแง่​่เป็​็นองค์​์กรที่​่�มี​ีความเชี่​่�ยวชาญทางวิ​ิทยาศาสตร์​์ และเป็​็นหน่​่วยงาน อนุ​ุญาตเพื่​่�อบริ​ิหารจั​ัดการและควบคุ​ุมการใช้​้น้​้ำบาดาล 2.2.2 กฎหมายน้​้ำบาดาลของเกาหลี​ีใต้​้ ในเบื้​้�องต้​้น ผู้​้�วิ​ิจั​ัยจำเป็​็นต้​้องอธิ​ิบายให้​้เข้​้าใจถึ​ึงระบบและลั​ักษณะกฎหมายของเกาหลี​ีใต้​้ เสี​ียก่​่อนที่​่�จะลงไปถึ​ึงรายละเอี​ียดของกฎหมายน้​้ำบาดาล โดยเกาหลี​ีใต้​้เป็​็นประเทศเสรี​ีประชาธิ​ิปไตย 117

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

เช่​่นเดี​ียวกั​ับประเทศไทย แบ่​่งอำนาจการปกครองเป็​็นสามฝ่​่าย ได้​้แก่​่ ฝ่​่ายบริ​ิหาร นิ​ิติ​ิบั​ัญญั​ัติ​ิ และ ตุ​ุลาการ เกาหลี​ีใต้​้มี​ีรั​ัฐธรรมนู​ูญ (Constitution) เป็​็นกฎหมายสู​ูงสุ​ุดของประเทศ และมี​ีกฎหมาย ั ญั​ัติเิ พื่​่�อให้​้การเป็​็นไปตามหลั​ักการและสอดคล้​้อง ระดั​ับพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิ (Acts) ซึ่ง่� ตราโดยฝ่​่ายนิ​ิติบัิ ญ กั​ันภายใต้​้รั​ัฐธรรมนู​ูญ อี​ีกทั้​้�ง ยั​ังมี​ีการตรากฎหมายลำดั​ับรอง (subordinate statutes) ที่​่�เกิ​ิดขึ้​้�น ด้​้วยอำนาจที่​่�กฎหมายระดั​ับพระราชบั​ัญญั​ัติใิ ห้​้ไว้​้ ได้​้แก่​่ ข้​้อบั​ังคั​ับของประธานาธิ​ิบดี​ี (Presidential Decree) กฎข้​้อบั​ัญญั​ัติ​ิของนายกรั​ัฐมนตรี​ี (Ordinances of Prime-Minister) และกฎกระทรวง ต่​่าง ๆ (Ordinances of Ministries) ทั้​้�งนี้​้� เพื่​่�อทำให้​้การในพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิบรรลุ​ุผลสำเร็​็จ โดยจะ ต้​้องไม่​่ให้​้มีรี ายละเอี​ียดที่​่�ขั​ัดหรื​ือแย้​้งกั​ับพระราชบั​ัญญั​ัติ19ิ จะเห็​็นได้​้ว่า่ ระบบกฎหมายของเกาหลี​ีใต้​้ เป็​็นระบบกฎหมายลายลั​ักษณ์​์อักั ษรที่​่�มี​ีลำดั​ับศั​ักดิ์​์�ของการบั​ังคั​ับใช้​้กฎหมายที่​่�ไม่​่ได้​้แตกต่​่างไปจาก ประเทศไทยเท่​่าใดนั​ัก เมื่​่�อพิ​ิจารณาจากระบบกฎหมายไทยที่​่�มี​ีการกำหนดหลั​ักการอยู่​่�ในกฎหมาย ระดั​ับพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิ และรายละเอี​ียดปลี​ีกย่​่อยที่​่�เป็​็นแนวปฏิ​ิบัติั ถูิ กู กำหนดเป็​็นกฎหมายลำดั​ับรอง เช่​่น พระราชกฤษฎี​ีกา กฎกระทรวง ประกาศ หรื​ือระเบี​ียบที่​่�เกี่​่�ยวข้​้อง เป็​็นต้​้น กฎหมายน้​้ำบาดาลของเกาหลี​ีใต้​้อยู่​่�ในรู​ูปของกฎหมายระดั​ับพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิ ที่​่�มี​ีชื่​่�อเรี​ียก ว่​่า Groundwater Act (지하수법) โดยถู​ูกบั​ัญญั​ัติ​ิขึ้​้�นในปี​ี 1994 จากการเสนอร่​่างกฎหมาย โดยกระทรวงที่​่�ดิ​ิน สาธารณู​ูปโภค และการคมนาคม (Ministry of Land, Infrastructure, and Transport) หรื​ือ MOLIT ซึ่​่�งต่​่อมาในปี​ี 2018 รั​ัฐบาลเกาหลี​ีใต้​้ได้​้ตั​ัดสิ​ินใจควบรวมการบริ​ิหาร จั​ัดการทรั​ัพยากรน้​้ำที่​่�อยู่​่�ภายใต้​้ MOLIT เข้​้ากั​ับ MOE ส่​่งผลให้​้ ในปั​ัจจุ​ุบั​ัน MOE มี​ีอำนาจบริ​ิหาร จั​ัดการทรั​ัพยากรน้​้ำผิ​ิวดิ​ินและน้​้ำบาดาล ทั้​้�งในแง่​่ของคุ​ุณภาพและปริ​ิมาณด้​้วย วั​ัตถุ​ุประสงค์​์หลั​ัก ของการตรากฎหมายฉบั​ับนี้​้�ก็เ็ พื่​่�อให้​้เกิ​ิดการพั​ัฒนาและใช้​้ประโยชน์​์จากน้​้ำบาดาลด้​้วยวิ​ิธี​ีการบำรุ​ุง รั​ักษาและบริ​ิหารจั​ัดการอย่​่างมี​ีประสิ​ิทธิ​ิภาพ และเพื่​่�อป้​้องกั​ันไม่​่ให้​้เกิ​ิดมลพิ​ิษแก่​่น้​้ำบาดาลหรื​ือ ถู​ูกทำให้​้ปนเปื้​้�อนสกปรก กฎหมายฉบั​ับนี้​้�จะวางแนวทางในการตรวจสอบ การพั​ัฒนา การใช้​้สอย การบำรุ​ุงรั​ักษา การบริ​ิหารจั​ัดการน้​้ำบาดาล และการจั​ัดสรรงบประมาณ ซึ่​่�งสิ่​่�งเหล่​่านี้​้�จะถู​ูกบรรจุ​ุ อยู่​่�ในแผนแม่​่บทสำหรั​ับการบริ​ิหารจั​ัดการน้​้ำบาดาลแห่​่งชาติ​ิ (Master Plan for Groundwater Management) ที่​่�กำหนดให้​้รั​ัฐจั​ัดทำทุ​ุก 10 ปี​ี20 แผนแม่​่บทดั​ังกล่​่าวเป็​็นแผนระยะยาวซึ่​่�งความ Ministry of Government Legislation, “National Law Information Centre: Korean Legislative System and Procedures” [online] Available from : https://law.go.kr/LSW/eng/engAbout.do?menuId=3#:~:text=The%20 Korean%20legislative%20system%20consists,to%20effectively%20implement%20the%20Acts [22 June 2022] 20 Lae-Soo Kang, Se-Yeong Hamm, Jae-Yeol Cheong et al, “Groundwater Monitoring System and Groundwater Policy in Relation to Unified Water Resource Management in Korea,” Water Policy, 22 (2020), p.212. 19

118

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

สำคั​ัญของมั​ันอาจเที​ียบเคี​ียงได้​้กั​ับแผนแม่​่บทการบริ​ิหารจั​ัดการทรั​ัพยากรน้​้ำ21 และนโยบายและ แผนการส่​่งเสริ​ิมและรั​ักษาคุ​ุณภาพสิ่​่�งแวดล้​้อมแห่​่งชาติ​ิของประเทศไทย22 เมื่​่�อพิ​ิจารณาในภาพรวมของกฎหมาย Groundwater Act จะพบว่​่ามี​ีการรั​ับรองสิ​ิทธิ​ิ และหน้​้าที่​่�ของปั​ัจเจกบุ​ุคคล รวมถึ​ึงกำหนดให้​้หน่​่วยงานรั​ัฐทั้​้�งส่​่วนกลางและท้​้องถิ่​่�นมี​ีหน้​้าที่​่�ตามที่​่� กฎหมายระบุ​ุไว้​้ แม้​้ว่​่ากฎหมาย Groundwater Act จะใช้​้บั​ังคั​ับกั​ับน้​้ำบาดาลทั้​้�งประเทศ แต่​่ไม่​่ได้​้ หมายความว่​่ากฎหมายฉบั​ับนี้​้�จะไม่​่มี​ีความเกี่​่ย� วพั​ันกั​ับกฎหมายอื่​่น� เนื่​่�องจากเกาหลี​ีใต้​้ยังั มี​ีกฎหมาย ฉบั​ับอื่​่�นที่​่�แม้​้จะไม่​่ได้​้มี​ีคำว่​่า “น้​้ำบาดาล” อยู่​่�ในชื่​่�อกฎหมาย แต่​่ก็​็อาจมี​ีบทบั​ัญญั​ัติ​ิที่​่�คาบเกี่​่�ยวกั​ับ การใช้​้น้​้ำบาดาลได้​้ เช่​่น กฎหมายว่​่าด้​้วยบ่​่อน้​้ำพุ​ุร้​้อน (Hot Spring Act) หรื​ือกฎหมายว่​่าด้​้วยการ จั​ัดการน้​้ำเพื่​่�อการบริ​ิโภค (Drinking Water Management Act) ซึ่​่�งกฎหมาย Groundwater Act จะไม่​่เข้​้าไปก้​้าวล่​่วงกฎหมายเฉพาะเหล่​่านั้​้�น หากการใช้​้น้​้ำบาดาลอยู่​่�ภายใต้​้วั​ัตถุ​ุประสงค์​์เฉพาะที่​่� ถู​ูกกำหนดขึ้​้�นในกฎหมายเฉพาะนั้​้�น23 อี​ีกทั้​้�ง กฎหมาย Groundwater Act ประกอบไปด้​้วย 41 มาตรา (제조) โดยแบ่​่งออกเป็​็น 7 บท (제장) ได้​้แก่​่ บทที่​่� 1 ว่​่าด้​้วยบทบั​ัญญั​ัติ​ิทั่​่�วไป บทที่​่� 2 ว่​่าด้​้วยการสำรวจ การพั​ัฒนา และ การใช้​้ประโยชน์​์จากน้​้ำบาดาล บทที่​่� 3 ว่​่าด้​้วยการสงวนรั​ักษาและบริ​ิหารจั​ัดการน้​้ำบาดาล บทที่​่� 4 ว่​่าด้​้วยกิ​ิจการก่​่อสร้​้างเพื่​่�อการพั​ัฒนาและใช้​้ประโยชน์​์จากน้​้ำบาดาล บทที่​่� 5 ว่​่าด้​้วยตั​ัวแทนใน การตรวจสอบผลกระทบของน้​้ำบาดาล บทที่​่� 6 ว่​่าด้​้วยบทบั​ัญญั​ัติ​ิส่​่วนเสริ​ิม และบทที่​่� 7 ว่​่าด้​้วย การกำหนดโทษ จะเห็​็นได้​้ว่​่าโครงสร้​้างของกฎหมาย Groundwater Act เป็​็นโครงสร้​้างที่​่�คุ้​้�นเคย ในกฎหมายระดั​ับพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิของประเทศไทย ซึ่​่�งพอจะเที​ียบเคี​ียงโครงสร้​้างกฎหมายได้​้บ้​้าง 2.2.2.1 ขอบเขตการใช้​้น้​้ำบาดาลและการอนุ​ุญาตใช้​้น้​้ำบาดาล เมื่​่�อพิ​ิจารณา Article 2 แห่​่ง Groundwater Act พบว่​่าได้​้กำหนดคำนิ​ิยามศั​ัพท์​์เฉพาะ เอาไว้​้หลายคำ โดยเฉพาะอย่​่างยิ่​่�งคำว่​่า “น้​้ำบาดาล” มี​ีความหมายว่​่า น้​้ำที่​่�ถู​ูกเติ​ิมลงไปหรื​ือไหล ผ่​่านช่​่องว่​่างระหว่​่างชั้​้�นของหิ​ินใต้​้พื้​้�นผิ​ิวโลก24 คำว่​่า “การตรวจสอบผลกระทบที่​่�มี​ีต่​่อน้​้ำบาดาล” หมายความถึ​ึง การดำเนิ​ินการตรวจสอบเพื่​่�อวิ​ิเคราะห์​์และคาดการณ์​์ผลกระทบจากการพั​ัฒนาและ

โปรดดู แผนแม่บทการบริหารจัดการทรัพยากรน�้ำ 20 ปี (พ.ศ. 2561-2580) โปรดดู นโยบายและแผนการส่งเสริมและรักษาคุณภาพสิ่งแวดล้อมแห่งชาติ พ.ศ. 2560-2579 23 Jin-Yong Lee and Kideok D. Kwon, “Current Status of Groundwater Monitoring Networks in Korea,” Water, 8 (2016), pp.170-171. 24 Article 2.1 of Groundwater Act 21 22

119

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

การใช้​้ประโยชน์​์จากน้​้ำบาดาลในเขตพื้​้�นที่​่�นอกเขต25 และนิ​ิยามของคำว่​่า “เขตอนุ​ุรั​ักษ์​์น้​้ำบาดาล” หมายถึ​ึง เขตพื้​้�นที่​่�ซึ่​่�งถู​ูกกำหนดตามหลั​ักเกณฑ์​์ ขั้​้�นตอน และวิ​ิธี​ีการที่​่�กำหนดในกฎหมายฉบั​ับนี้​้� โดยจะประกาศเป็​็นเขตที่​่�มี​ีความจำเป็​็นในการอนุ​ุรักั ษ์​์ทั้​้�งในแง่​่ปริ​ิมาณและคุ​ุณภาพของน้​้ำบาดาล26 จากคำนิ​ิยามดั​ังกล่​่าว เมื่​่�อนำมาเที​ียบเคี​ียงกั​ับพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิน้​้ำบาดาล พ.ศ. 2520 แล้​้ว พบว่​่าแนวคิ​ิดในการกำหนดเขต (Zoning) ในการอนุ​ุรักั ษ์​์น้​้ำบาดาลมี​ีลั​ักษณะที่​่ใ� กล้​้เคี​ียงกั​ับคำนิ​ิยาม “เขตน้​้ำบาดาล” ตามกฎหมายไทย27 อย่​่างไรก็​็ตาม Groundwater Act ไม่​่ได้​้กำหนดว่​่าลึ​ึกลงไป มากน้​้อยเท่​่าใดจึ​ึงจะเรี​ียกว่​่าน้​้ำบาดาล เพี​ียงแต่​่บอกว่​่าน้​้ำบาดาลต้​้องเป็​็นน้​้ำที่​่ถู​ู� กเติ​ิม หรื​ือไหลผ่​่าน ลงไปในช่​่องว่​่างระหว่​่างชั้​้�นของหิ​ินใต้​้พื้​้�นผิ​ิวโลกเท่​่านั้​้�น ซึ่​่�งประเด็​็นนี้​้�ค่​่อนข้​้างจะมี​ีความยื​ืดหยุ่​่�นใน การกำหนดว่​่าพื้​้น� ที่​่ส่� ว่ นใดเป็​็นเขตน้​้ำบาดาล การที่​่� Groundwater Act ไม่​่ได้​้กำหนดให้​้เป็​็นตั​ัวเลขว่​่า ลึ​ึกลงไปเท่​่าใดจึ​ึงจะเรี​ียกว่​่าน้​้ำบาดาล เนื่​่�องจาก Article 5 ได้​้ให้​้อำนาจแก่​่ รั​ัฐมนตรี​ีว่​่าการกระทรวง สิ่​่ง� แวดล้​้อม28 เป็​็นผู้​้�สั่​่ง� การสำรวจเบื้​้�องต้​้นและจั​ัดทำข้​้อมู​ูลเกี่​่ย� วกั​ับปริ​ิมาณน้​้ำสำรองของน้​้ำบาดาล และปริ​ิมาณน้​้ำบาดาลที่​่�จะสามารถนำมาใช้​้ประโยชน์​์ได้​้ โดยต้​้องดำเนิ​ินการทั่​่�วทั้​้�งประเทศ เพื่​่�อ เผยแพร่​่การสำรวจในกฎกระทรวง29 ในทางปฏิ​ิบั​ัติ​ิของการบั​ังคั​ับใช้​้บทบั​ัญญั​ัติ​ิดั​ังกล่​่าว K-Water จะเป็​็นหน่​่วยงานที่​่�รั​ับผิ​ิดชอบในการตรวจสอบและทำแบบจำลองน้​้ำบาดาลโดยให้​้ครอบคลุ​ุม ทั้​้�งประเทศเพื่​่�อค้​้นหาสั​ัดส่​่วนของน้​้ำบาดาลในแต่​่ละปี​ี30 ดั​ังนั้​้�น ในการออกใบอนุ​ุญาตใช้​้น้​้ำบาดาล แก่​่ผู้​้�ร้​้องขอนั้​้�น จึ​ึงจำเป็​็นอย่​่างยิ่​่�งที่​่�จะต้​้องพิ​ิจารณาถึ​ึงความสอดคล้​้องกั​ับแผนแม่​่บทสำหรั​ับการ บริ​ิหารจั​ัดการน้​้ำบาดาลแห่​่งชาติ​ิ เพื่​่�อตรวจสอบคุ​ุณภาพและปริ​ิมาณน้​้ำบาดาลที่​่�อนุ​ุญาตให้​้ใช้​้กั​ับ ความสมดุ​ุลของน้​้ำบาดาลในภาพรวมของประเทศ กล่​่าวโดยสรุ​ุป กฎหมาย Groundwater Act ของเกาหลี​ีใต้​้ได้​้กำหนดคำนิ​ิยามของศั​ัพท์​์ คำว่​่า “น้​้ำบาดาล 지하수”란 지하의 지층 (地層)” ไว้​้เพี​ียงคำเดี​ียวเท่​่านั้​้�น ไม่​่ปรากฎถ้​้อยคำ อื่​่น� อี​ีกที่​่สื่​่� อ� ถึ​ึงน้​้ำบาดาล อี​ีกทั้​้�งไม่​่ได้​้ระบุ​ุว่าลึ ่ กึ ลงไปในชั้​้น� หิ​ินมากหรื​ือน้​้อยเพี​ียงใดจึ​ึงจะเรี​ียกว่​่าเป็​็น น้​้ำบาดาลด้​้วย เพี​ียงแต่​่ให้​้ความหมายในเชิ​ิงธรณี​ีวิ​ิทยาเท่​่านั้​้�นว่​่าจะต้​้องเป็​็นน้​้ำที่​่�ไหลผ่​่านช่​่องว่​่าง ระหว่​่างชั้​้�นของหิ​ินใต้​้พื้​้�นผิ​ิวโลกซึ่​่�งแตกต่​่างจากพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิน้​้ำบาดาล พ.ศ. 2520 อย่​่างชั​ัดเจน Article 2.2 of Groundwater Act Article 2.3 of Groundwater Act 27 โปรดดู​ู มาตรา 3 พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิน้​้ำบาดาล พ.ศ. 2520 28 เมื่​่�อพิ​ิจารณาจากกฎหมายฉบั​ับเดิ​ิมของ Groundwater Act ก่​่อนที่​่�จะมี​ีการปรั​ับปรุ​ุงแก้​้ไขล่​่าสุ​ุด จะพบว่​่าภายใต้​้ บทบั​ัญญั​ัติ​ิ Article 5 นั้​้�นได้​้กำหนดให้​้เป็​็นอำนาจของรั​ัฐมนตรี​ีว่​่าการกระทรวงที่​่�ดิ​ิน สาธารณู​ูปโภค และการคมนาคม (Ministry of Land, Infrastructure, and Transport) เป็​็นผู้​้�มี​ีอำนาจในการสำรวจ 29 Article 5 of Groundwater Act 30 Supra Note 23 Current Status of Groundwater Monitoring Networks in Korea, p.170. 25 26

120

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

นำมาสู่​่�ประเด็​็นที่​่�ว่​่าเราจะทราบขอบเขตอำนาจความรั​ับผิ​ิดชอบของหน่​่วยงานที่​่�ดู​ูแลน้​้ำบาดาลได้​้ อย่​่างไร ซึ่​่�งประเด็​็นนี้​้�เป็​็นเรื่​่�องการบริ​ิหารจั​ัดการของเกาหลี​ีใต้​้ที่​่�กำหนดให้​้ทั้​้�งทรั​ัพยากรน้​้ำผิ​ิวดิ​ิน และใต้​้ดิ​ินอยู่​่�ภายใต้​้ความรั​ับผิ​ิดชอบของหน่​่วยงานเดี​ียวกั​ันจึ​ึงทำให้​้ไม่​่เกิ​ิดปั​ัญหาในแง่​่การทั​ับซ้​้อน กั​ันของความรั​ับผิ​ิดชอบ นอกจากนี้​้� เกาหลี​ีใต้​้ได้​้ใช้​้วิธี​ีิ การกำหนดแผนที่​่แ� บบจำลองน้​้ำบาดาลภายใน ประเทศขึ้​้�นมา โดยหน่​่วยงานที่​่�เกี่​่�ยวข้​้องใช้​้เทคโนโลยี​ีในการสำรวจว่​่าตำแหน่​่ง ที่​่�ตั้​้�ง หรื​ือพื้​้�นที่​่�ใด บ้​้างที่​่มี​ีน้​้ � ำบาดาลอยู่​่� และนำไปกำหนดเอาไว้​้ในแผนระดั​ับชาติ​ิในการบริ​ิหารจั​ัดการน้​้ำบาดาลซึ่​่ง� จะ กล่​่าวในส่​่วนถั​ัดไป เมื่​่�อมี​ีการใช้​้ประโยชน์​์จากน้​้ำบาดาลบริ​ิเวณที่​่�มี​ีการกำหนดไว้​้ในแผน หน่​่วยงาน ที่​่�รั​ับผิ​ิดชอบจะมี​ีอำนาจตามกฎหมายเข้​้ามารั​ับผิ​ิดชอบการใช้​้ประโยชน์​์นั้​้�น เมื่​่�อพิ​ิจารณา Article 6 พบว่​่ายั​ังกำหนดให้​้รั​ัฐมนตรี​ีจั​ัดทำแผนระดั​ับชาติ​ิในการบริ​ิหาร จั​ัดการน้​้ำบาดาล ซึ่​่�งจะมี​ีระยะเวลาใช้​้ 10 ปี​ี (Master Plan for Groundwater Management) และกำหนดให้​้รั​ัฐมนตรี​ีจะต้​้องทบทวนความเหมะสมทุ​ุก 5 ปี​ี โดยเนื้​้�อหาของแผนจะประกอบด้​้วย แผนย่​่อย ได้​้แก่​่31 (1) ลั​ักษณะการสำรองและปริ​ิมาณน้​้ำบาดาลที่​่�ใช้​้ประโยชน์​์ได้​้ (2) สภาพที่​่�แท้​้จริ​ิงของการใช้​้น้​้ำบาดาล (3) แผนการใช้​้น้​้ำบาดาล (4) แผนการเก็​็บรั​ักษาน้​้ำบาดาล (5) แผนการควบคุ​ุมคุ​ุณภาพและการทำให้​้น้​้ำบาดาลบริ​ิสุ​ุทธิ์​์� (6) เรื่​่�องอื่​่�น ๆ ที่​่�เกี่​่�ยวข้​้องกั​ับการจั​ัดการน้​้ำบาดาล จะเห็​็นได้​้ว่​่าในการจั​ัดทำแผนระดั​ับชาติ​ิสำหรั​ับการบริ​ิหารจั​ัดการน้​้ำบาดาลของเกาหลี​ีใต้​้ มี​ีความสำคั​ัญและคล้​้ายคลึ​ึงกั​ับการจั​ัดทำนโยบายและแผนส่​่งเสริ​ิมและรั​ักษาคุ​ุณภาพสิ่​่�งแวดล้​้อม แห่​่งชาติ​ิ ที่​่�ถู​ูกกำหนดภายใต้​้ พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิส่​่งเสริ​ิมและรั​ักษาคุ​ุณภาพสิ่​่�งแวดล้​้อมแห่​่งชาติ​ิ พ.ศ. 2535 ซึ่​่�งเป็​็นแผนระยะยาวในการวางกรอบและทิ​ิศทางสำหรั​ับการอนุ​ุรั​ักษ์​์และพั​ัฒนา น้​้ำบาดาล นอกจากนี้​้� ภายในแผนแม่​่บท 10 ปี​ี เช่​่นว่​่านั้​้�น ยั​ังได้​้กำหนดความสั​ัมพั​ันธ์​์ของการบั​ังคั​ับ ใช้​้กฎหมาย Groundwater Act กั​ับกฎหมายอื่​่�น ที่​่�เกี่​่�ยวข้​้องกั​ับการจั​ัดการน้​้ำบาดาลให้​้เกิ​ิดการ บู​ูรณาการใช้​้ร่ว่ มกั​ัน รวมไปถึ​ึงแนวทางในการปฏิ​ิบัติั กิ ารของหน่​่วยงานรั​ัฐส่​่วนกลางและท้​้องถิ่​่�นด้​้วย 31

Article 6 of Groundwater Act

121

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

ในการดำเนิ​ินงานตามแผนแม่​่บท 10 ปี​ี Groundwater Act จะให้​้อำนาจแก่​่ผู้​้�ว่​่าราชการ จั​ังหวั​ัด ของแต่​่ละจั​ังหวั​ัดจั​ัดทำแผนการจั​ัดการน้​้ำบาดาลระดั​ับภู​ูมิ​ิภาค (Regional Plan) สำหรั​ับ เขตท้​้องถิ่​่�นภายในความปกครองของตนเอง ให้​้เป็​็นไปตามกรอบในแผนแม่​่บท และจะต้​้องได้​้รั​ับ ความเห็​็นชอบจากรั​ัฐมนตรี​ี อย่​่างไรก็​็ตาม ในกรณี​ีที่​่�เกิ​ิดปั​ัญหาในการบริ​ิหารจั​ัดการน้​้ำบาดาล ในเขตพื้​้�นที่​่�ใดพื้​้�นที่​่�หนึ่​่�ง เช่​่น การลดลงของระดั​ับน้​้ำบาดาลอย่​่างมี​ีนั​ัยสำคั​ัญ หรื​ือเกิ​ิดมลพิ​ิษแก่​่ น้​้ำบาดาล เป็​็นต้​้น ภายในเขตพื้​้�นที่​่�ที่​่�อยู่​่�ภายใต้​้อำนาจปกครองดู​ูแลขององค์​์กรปกครองส่​่วน ท้​้องถิ่​่�น ผู้​้�ว่​่าราชการจั​ังหวั​ัดอาจชะลอการกำหนดแผนการจั​ัดการระดั​ับภู​ูมิ​ิภาคไว้​้ก่​่อน เพื่​่�อปรึ​ึกษา หารื​ือปั​ัญหากั​ับองค์​์กรปกครองส่​่วนท้​้องถิ่​่�นเช่​่นว่​่านั้​้�น จากนั้​้�นจึ​ึงให้​้รั​ัฐมนตรี​ีอนุ​ุมั​ัติ​ิแผนการจั​ัดการ น้​้ำบาดาลระดั​ับภู​ูมิ​ิภาคก็​็ได้​้32 กฎหมาย Groundwater Act วางหลั​ักไว้​้ว่​่า บุ​ุคคลใดก็​็ตามไม่​่สามารถใช้​้ประโยชน์​์จาก น้​้ำบาดาลได้​้ เว้​้นแต่​่ บุ​ุคคลนั้​้�นจะได้​้รั​ับใบอนุ​ุญาตในการใช้​้ประโยชน์​์จากน้​้ำบาดาลจากรั​ัฐ ซึ่​่�ง หลั​ักการนี้​้�เป็​็นหลั​ักการใกล้​้เคี​ียงกั​ับประเทศไทย ทั้​้�งยั​ังเป็​็นหลั​ักการที่​่�จะช่​่วยป้​้องกั​ันมิ​ิให้​้มี​ีการใช้​้ น้​้ำบาดาลอย่​่างผิ​ิดหลั​ักวิ​ิชาการจนอาจนำไปสู่​่�การปนเปื้​้�อนหรื​ือเกิ​ิดความเสี​ียหายต่​่อปริ​ิมาณและ คุ​ุณภาพของน้​้ำบาดาล อย่​่างไรก็​็ดี​ี กฎหมายดั​ังกล่​่าวได้​้มี​ีรายละเอี​ียดในการขออนุ​ุญาตที่​่�น่​่าสนใจ บางประการ กล่​่าวคื​ือ บุ​ุคคลใดหรื​ือประชาชนใดที่​่�ประสงค์​์จะพั​ัฒนาและใช้​้ประโยชน์​์จากน้​้ำบาดาล ต้​้องได้​้รั​ับอนุ​ุญาตล่​่วงหน้​้าจากองค์​์กรปกครองส่​่วนท้​้องถิ่​่�น หมายรวมถึ​ึงนายกเทศมนตรี​ีในเมื​ืองที่​่� ปกครองตนเองพิ​ิเศษ เช่​่น เกาะเจจู​ู เป็​็นต้​้น โดยในเขตพื้​้�นที่​่�ที่​่�จะขุ​ุดเจาะน้​้ำบาดาล ซึ่ง่� การขออนุ​ุญาต ดั​ังกล่​่าวจะไม่​่ใช้​้บั​ังคั​ับแก่​่กรณี​ี ดั​ังต่​่อไปนี้​้�33 (1) ในกรณี​ีที่​่�ใช้​้น้​้ำบาดาลที่​่�ไหลตามธรรมชาติ​ิหรื​ือไหลโดยบั​ังเอิ​ิญเนื่​่�องจากโครงการที่​่�ได้​้ ดำเนิ​ินการหลั​ังจากได้​้รั​ับอนุ​ุญาต หรื​ือได้​้จั​ัดทำรายงานตามกฎหมายเฉพาะอื่​่�นแล้​้ว (2) ในกรณี​ีที่​่�ผู้​้�ร้อ้ งขอได้​้พัฒ ั นาและใช้​้ประโยชน์​์จากบ่​่อน้​้ำในครั​ัวเรื​ือนหรื​ือบ่​่อน้​้ำทั่​่�วไปโดยที่​่� ไม่​่ใช้​้อุ​ุปกรณ์​์ หรื​ือเครื่​่�องจั​ักรที่​่�ขั​ับเคลื่​่�อนด้​้วยพลั​ังงาน ถ้​้าหากไม่​่เข้​้ากรณี​ียกเว้​้นข้​้างต้​้น ผู้​้�ประสงค์​์จะขออนุ​ุญาตใช้​้น้​้ำบาดาลจะต้​้องได้​้รั​ับการ ตรวจสอบผลกระทบต่​่อน้​้ำบาดาลก่​่อน (groundwater impact investigation) ซึ่​่�งจะดำเนิ​ินการ โดยหน่​่วยงานที่​่�มี​ีหน้​้าที่​่�ตรวจสอบผลกระทบ บทบั​ัญญั​ัติ​ิใน Article 7 ได้​้กำหนดให้​้หน่​่วยงานที่​่�จะ ขึ้​้�นทะเบี​ียนเป็​็นหน่​่วยงานในการตรวจสอบวิ​ิเคราะห์​์ผลกระทบน้​้ำบาดาลจะเป็​็นไปตามข้​้อบั​ังคั​ับ 32 33

122

Article 6-2 of Groundwater Act Article 7 of Groundwater Act

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

ของประธานาธิ​ิบดี​ี ซึ่ง่� วางหลั​ักให้​้บุคุ คลหรื​ือหน่​่วยงานใดที่​่�ประสงค์​์จะเป็​็นผู้​้�รั​ับตรวจสอบผลกระทบ ต่​่อน้​้ำบาดาลจะต้​้องจดทะเบี​ียนต่​่อรั​ัฐ และต้​้องมี​ีคุ​ุณสมบั​ัติ​ิตามที่​่�กฎหมายได้​้กำหนด จะเห็​็นได้​้ว่​่า รู​ูปแบบของการขอรั​ับใบอนุ​ุญาตใช้​้น้ำ้ บาดาลอาจมี​ีความคล้​้ายคลึ​ึงกั​ับระบบการประเมิ​ินผลกระทบ ทางสิ่​่�งแวดล้​้อมของประเทศไทย โดยกฎหมายได้​้กำหนดให้​้มี​ีการจั​ัดทำรายงานตรวจสอบผลกระ ทบต่​่อน้​้ำบาดาลโดยตั​ัวแทน (Agency) ที่​่�ขึ้​้�นทะเบี​ียนกั​ับรั​ัฐ และประกอบธุ​ุรกิ​ิจในฐานะผู้​้�รั​ับตรวจ และจั​ัดทำรายงานดั​ังกล่​่าว34 ในการควบคุ​ุมผู้​้�รั​ับตรวจนั้​้�นรั​ัฐจะดำเนิ​ินการอย่​่างเข้​้มงวดโดยการสร้​้าง หลั​ั ก เกณฑ์​์ ใ นการวิ​ิ เ คราะห์​์ ต รวจสอบผลกระทบที่​่�อาจเกิ​ิ ด ต่​่ อ น้​้ ำ บาดาล สั่​่�งให้​้ ร ายงานการ ดำเนิ​ินงาน รวมถึ​ึงอาจถู​ูกถอดถอนใบอนุ​ุญาตในการเป็​็นผู้​้�รั​ับตรวจได้​้หากพบความไม่​่เหมาะสม หรื​ือขาดคุ​ุณสมบั​ัติ35ิ จะเห็​็นได้​้ว่​่าการเป็​็นผู้​้�รั​ับตรวจนั้​้�นคล้​้ายคลึ​ึงกั​ับกฎหมายไทยหลายเรื่​่�อง เช่​่น การกำหนด ให้​้มี​ีผู้​้�ศึ​ึกษาผลกระทบสิ่​่�งแวดล้​้อม (EIA Consultant) ตามกฎหมายส่​่งเสริ​ิมและรั​ักษาคุ​ุณภาพ สิ่​่ง� แวดล้​้อม หรื​ือผู้​้�ตรวจสอบโรงงาน ตามกฎหมายโรงงาน (Third-Party) เป็​็นต้​้น36 โดยบุ​ุคคลเหล่​่านี้​้� จะถู​ูกควบคุ​ุมโดยภาครั​ัฐ​และในท้​้ายที่​่สุ� ดุ ผลของการตรวจสอบนั้​้�นจะถู​ูกส่​่งให้​้กับั หน่​่วยงานท้​้องถิ่​่น� ซึ่​่�งจะพิ​ิจารณารายงานการตรวจสอบผลกระทบน้​้ำบาดาลและพิ​ิจารณาว่​่าการขออนุ​ุญาตนั้​้�น สอดคล้​้องกั​ับแผนแม่​่บท และแผนระดั​ับจั​ังหวั​ัดหรื​ือไม่​่ จากนั้​้�นจึ​ึงกำหนดรายละเอี​ียดเนื้​้�อหาใน ใบอนุ​ุญาต อย่​่างไรก็​็ตาม หลั​ังจากที่​่�ตรวจสอบรายงานแล้​้ว ผู้​้�อนุ​ุญาตจะสั่​่�งไม่​่อนุ​ุญาตก็​็ได้​้หาก พบว่​่ามี​ีข้​้อเท็​็จจริ​ิง ดั​ังต่​่อไปนี้​้�37 (1) ในกรณี​ีมี​ีการสู​ูบน้​้ำบาดาลแล้​้ว มี​ีแนวโน้​้มที่​่�น้​้ำบาดาลจะระบายออกจากแหล่​่งน้​้ำ มากไป หรื​ือนำไปสู่​่ก� ารทรุ​ุดตั​ัวของพื้​้�นดิ​ินในพื้​้�นที่​่ใ� กล้​้เคี​ียง หรื​ือเป็​็นอั​ันตรายต่​่อความปลอดภั​ัยของ สิ่​่�งก่​่อสร้​้าง อุ​ุปกรณ์​์ที่​่�ติ​ิดตั้​้�งอยู่​่�บริ​ิเวณใกล้​้เคี​ียง (2) ในกรณี​ีที่​่�การพั​ัฒนาและการใช้​้ประโยชน์​์จากน้​้ำบาดาลมี​ีแนวโน้​้มที่​่�จะปนเปื้​้�อน น้​้ำบาดาลหรื​ือมี​ีแนวโน้​้มที่​่�จะทำลายระบบนิ​ิเวศตามธรรมชาติ​ิ (3) ในกรณี​ีที่​่�การพั​ัฒนาและการใช้​้ประโยชน์​์จากน้​้ำบาดาลบริ​ิเวณนั้​้�นมี​ีแนวโน้​้มที่​่�จะก่​่อ ให้​้เกิ​ิดปั​ัญหาในการจั​ัดการน้​้ำบาดาล หรื​ือมี​ีการวางผั​ังเมื​ืองหรื​ือมี​ีโครงการเพื่​่�อประโยชน์​์สาธารณะ Article 27 of Groundwater Act Articles 27-30 of Groundwater Act 36 โปรดดู​ู มาตรา 48 พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิส่​่งเสริ​ิมและรั​ักษาคุ​ุณภาพสิ่​่�งแวดล้​้อมแห่​่งชาติ​ิ พ.ศ. 2535 และ มาตรา 9 พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิโรงงาน พ.ศ. 2535 37 Article 7 of Groundwater Act 34 35

123

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

อื่​่�น ๆ ภายใต้​้กฎหมายการจั​ัดทำแผนและการใช้​้ประโยชน์​์ที่​่�ดิ​ิน (National Land Planning and Utilization Act) (4) กรณี​ีอื่​่�น ๆ ที่​่อ� าจประกาศกำหนดโดยข้​้อบั​ังคั​ับของประธานาธิ​ิบดี​ี ซึ่​่ง� ถื​ือว่​่ามี​ีเหตุ​ุจำเป็​็น ยิ่​่�งเพื่​่�อการเก็​็บรั​ักษาน้​้ำบาดาล หลั​ังจากที่​่�ผู้​้�ประสงค์​์จะพั​ัฒนาและใช้​้ประโยชน์​์จากน้​้ำบาดาล ได้​้รับั ใบอนุ​ุญาตพร้​้อมเงื่​่�อนไข ในใบอนุ​ุญาตที่​่�อาจถู​ูกกำหนดเพิ่​่�มเติ​ิมแล้​้ว38 ใบอนุ​ุญาตดั​ังกล่​่าวจะมี​ีอายุ​ุเพี​ียง 5 ปี​ี เท่​่านั้​้�น แต่​่ สามารถที่​่�จะขอขยายระยะเวลาออกไปได้​้ตามเหตุ​ุจำเป็​็นและความเหมาะสมที่​่�แสดงต่​่อผู้​้�พิ​ิจารณา อนุ​ุญาต แต่​่จะขยายได้​้ไม่​่เกิ​ิน 5 ปี​ี39 นอกจากนี้​้� กฎหมาย Groundwater Act ยั​ังรั​ับรองการโอน ใบอนุ​ุญาตการใช้​้ประโยชน์​์จากน้​้ำบาดาลในกรณี​ีที่​่�ผู้​้�ที่​่�ได้​้รั​ับใบอนุ​ุญาตใช้​้ประโยชน์​์จากน้​้ำบาดาล ถ่​่ายโอนสิ่​่�งอำนวยความสะดวกในการพั​ัฒนาและการใช้​้ประโยชน์​์จากน้​้ำบาดาล หรื​ือในกรณี​ีที่​่� เสี​ียชี​ีวิติ หรื​ือในกรณี​ีที่​่�องค์​์กรหรื​ือธุ​ุรกิ​ิจน้​้ำบาดาลของตนไปควบรวมกิ​ิจการกั​ับบริ​ิษัทั อื่​่�น กฎหมาย กำหนดให้​้ผู้​้�รั​ับโอนหรื​ือผู้​้�สื​ืบทอดมรดกดั​ังกล่​่าว มี​ีสิ​ิทธิ​ิและหน้​้าที่​่�เช่​่นเดี​ียวกั​ันกั​ับผู้​้�โอนใบอนุ​ุญาต ทั้​้�งนี้​้� ผู้​้�รับั โอนจำเป็​็นต้​้องรายงานให้​้หน่​่วยงานรั​ัฐผู้​้�อนุ​ุญาตทราบถึ​ึงการเปลี่​่�ยนแปลงเช่​่นว่​่านั้​้�น เพื่​่�อให้​้ ได้​้รับั การตรวจสอบจากรั​ัฐ40 หากฝ่​่าฝื​ืนไม่​่มีกี ารรายงานตามที่​่�กฎหมายกำหนดผู้​้�รับั โอนจะถู​ูกลงโทษ 2.2.2.2 การควบคุ​ุมการใช้​้ประโยชน์​์จากน้​้ำบาดาล ในประเด็​็นเรื่​่�องมาตรการในการขุ​ุดเจาะน้​้ำบาดาลและการเติ​ิมน้​้ำบาดาล เมื่​่�อผู้​้�ประสงค์​์ จะพั​ัฒนาและใช้​้ประโยชน์​์จากน้​้ำบาดาลได้​้รั​ับใบอนุ​ุญาตแล้​้ว การก่​่อสร้​้างรวมถึ​ึงการติ​ิดตั้​้�ง เครื่​่�องมื​ือเพื่​่�อขุ​ุดเจาะน้​้ำบาดาลจะต้​้องได้​้รั​ับการควบคุ​ุมโดยกฎหมาย ซึ่​่�ง Groundwater Act กำหนดให้​้ผู้​้�ได้​้รั​ับอนุ​ุญาต ต้​้องจั​ัดทำรายงานการก่​่อสร้​้างเครื่​่�องมื​ือหรื​ือสิ่​่�งอำนวยความสะดวกใน การพั​ัฒนาและการใช้​้ประโยชน์​์จากน้​้ำบาดาลเสนอต่​่อองค์​์กรปกครองส่​่วนท้​้องถิ่​่�น โดยการรายงาน ดั​ังกล่​่าวจะต้​้องประกอบด้​้วย41 (1) วิ​ิธี​ีการสำรวจน้​้ำบาดาล ตาม Article 5 (2) รายงานการตรวจสอบผลกระทบต่​่อน้​้ำบาดาล ตาม Article 7 (3) วิ​ิธี​ีการตรวจวั​ัดคุ​ุณภาพน้​้ำบาดาล 38 39 40 41

124

Article 7-2 of Groundwater Act Article 7-3 of Groundwater Act Article 11 of Groundwater Act Article 9-4 of Groundwater Act

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

(4) การกระทำอื่​่�นใดตามที่​่�ถู​ูกกำหนดโดยข้​้อบั​ังคั​ับของประธานาธิ​ิบดี​ี ซึ่​่�งอาจจะมี​ีผลต่​่อ ทั้​้�งคุ​ุณภาพและปริ​ิมาณของน้​้ำบาดาล รายการตรวจสอบทั้​้�ง 4 ประการข้​้างต้​้นนั้​้�น องค์​์กรปกครองส่​่วนท้​้องถิ่​่�นจะเป็​็นผู้​้�ขอให้​้ ผู้​้�ประสงค์​์ที่​่�จะก่​่อสร้​้างหรื​ือติ​ิดตั้​้�งเครื่​่�องมื​ือขุ​ุดเจาะน้​้ำบาดาลส่​่งข้​้อมู​ูลที่​่�จำเป็​็นสำหรั​ับนำมาวิ​ิเคราะห์​์ การจั​ัดการลั​ักษณะทางธรณี​ีวิ​ิทยา ปริ​ิมาณน้​้ำผิ​ิวดิ​ิน และน้​้ำบาดาลที่​่�จะถู​ูกใช้​้ไปหลั​ังจากที่​่�มี​ีการ ขุ​ุดเจาะ อย่​่างไรก็​็ตาม หากมี​ีการวิ​ิเคราะห์​์แล้​้วพบว่​่าการขุ​ุดเจาะเช่​่นว่​่านั้​้�นส่​่งผลกระทบหรื​ืออาจมี​ี แนวโน้​้มที่​่�จะส่​่งผลกระทบต่​่อคุ​ุณภาพหรื​ือปริ​ิมาณของน้​้ำบาดาล องค์​์กรปกครองส่​่วนท้​้องถิ่​่�นอาจ สั่​่�งให้​้ผู้​้�ประสงค์​์ที่​่�ได้​้ร้​้องขอแก้​้ไข เปลี่​่�ยนแปลง หรื​ือปรั​ับปรุ​ุง เครื่​่�องมื​ือ อุ​ุปกรณ์​์ หรื​ือสิ่​่�งอำนวย ความสะดวกในการขุ​ุดเจาะได้​้42 ในการเพิ​ิกถอนใบอนุ​ุญาตของผู้​้�ประสงค์​์จะพั​ัฒนาและใช้​้ประโยชน์​์จากน้​้ำบาดาล สามารถ เกิ​ิดขึ้​้�นได้​้โดยผลของกฎหมาย Groundwater Act ซึ่​่�งได้​้ระบุ​ุเหตุ​ุหรื​ือข้​้อเท็​็จจริ​ิงในการเพิ​ิกถอน ใบอนุ​ุญาตเอาไว้​้หลายกรณี​ี ซึ่​่�งถ้​้าหากเข้​้ากรณี​ีใดดั​ังต่​่อไปนี้​้� องค์​์กรปกครองส่​่วนท้​้องถิ่​่�นจะ มี​ีหน้​้าที่​่�แจ้​้งให้​้บุ​ุคคลที่​่�ได้​้รั​ับใบอนุ​ุญาตดั​ังกล่​่าวได้​้ทราบถึ​ึงเหตุ​ุผลในการเพิ​ิกถอนใบอนุ​ุญาตเป็​็น ลายลั​ักษณ์​์อั​ักษร43 (1) ในกรณี​ีที่​่�บุ​ุคคลนั้​้�นได้​้รั​ับอนุ​ุญาตให้​้พั​ัฒนาและใช้​้ประโยชน์​์จากน้​้ำบาดาลโดยวิ​ิธี​ีการที่​่� ไม่​่เป็​็นธรรม (unjust means) (2) ในกรณี​ีที่​่�บุ​ุคคลนั้​้�นตกอยู่​่�ภายใต้​้ข้​้อเท็​็จจริ​ิงที่​่�เกิ​ิดขึ้​้�น ตาม Article 7 เช่​่น การพั​ัฒนา และการใช้​้ประโยชน์​์จากน้​้ำบาดาลมี​ีแนวโน้​้มที่​่�จะปนเปื้​้�อนน้​้ำบาดาล หรื​ือนำไปสู่​่�การทรุ​ุดตั​ัวของ พื้​้�นดิ​ินในพื้​้�นที่​่�ใกล้​้เคี​ียงหรื​ือเป็​็นอั​ันตรายต่​่อความปลอดภั​ัยของอุ​ุปกรณ์​์ต่​่อพ่​่วง (3) ในกรณี​ีที่​่�บุ​ุคคลนั้​้�นไม่​่จั​ัดทำรายงานการก่​่อสร้​้างเครื่​่�องมื​ือหรื​ือสิ่​่�งอำนวยความสะดวก ในการพั​ัฒนาและการใช้​้ประโยชน์​์จากน้​้ำบาดาลให้​้แล้​้วเสร็​็จตามที่​่�กฎหมายกำหนด หรื​ือรายงาน เป็​็นเท็​็จ (4) ในกรณี​ีที่​่�บุคุ คลนั้​้�นไม่​่สามารถเริ่​่�มงานก่​่อสร้​้างภายใน 3 เดื​ือนนั​ับจากวั​ันที่​่�ได้​้รับั อนุ​ุญาต โดยไม่​่มี​ีเหตุ​ุผลอั​ันสมควร หรื​ือระงั​ับการก่​่อสร้​้างติ​ิดต่​่อกั​ันเกิ​ิน 3 ครั้​้�ง หลั​ังจากเริ่​่�มดำเนิ​ินการ (5) ในกรณี​ีที่​่�บุ​ุคคลนั้​้�นได้​้รั​ับอนุ​ุญาตไปแล้​้ว แต่​่ไม่​่มี​ีการรวบรวมน้​้ำบาดาล ณ พื้​้�นที่​่�ที่​่�ขอ อนุ​ุญาตขุ​ุดเจาะเพื่​่�อการพั​ัฒนาและใช้​้ประโยชน์​์น้​้ำบาดาล 42 43

Article 9-4 of Groundwater Act Article 10 of Groundwater Act

125

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

(6) ในกรณี​ีที่​่�บุ​ุคคลนั้​้�นไม่​่สามารถที่​่�จะพั​ัฒนาและใช้​้ประโยชน์​์จากน้​้ำบาดาลได้​้ เนื่​่�องจาก คุ​ุณภาพน้​้ำบาดาลไม่​่ดี​ีพอ (7) ในกรณี​ีที่​่�บุคุ คลนั้​้�นไม่​่สามารถพั​ัฒนาและใช้​้ประโยชน์​์จากน้​้ำบาดาลได้​้ตามวั​ัตถุ​ุประสงค์​์ ที่​่�ได้​้รั​ับอนุ​ุญาต (8) ในกรณี​ีที่​่�บุ​ุคคลได้​้ดำเนิ​ินการพั​ัฒนาและใช้​้ประโยชน์​์จากน้​้ำบาดาลเสร็​็จสิ้​้�นเรี​ียบร้​้อย แล้​้ว หรื​ือในกรณี​ีที่​่�รั​ัฐมนตรี​ีว่​่าการกระทรวงสิ่​่�งแวดล้​้อมร้​้องขอให้​้องค์​์กรปกครองส่​่วนท้​้องถิ่​่�น เพิ​ิกถอนการอนุ​ุญาต เพราะได้​้รับั ข้​้อมู​ูลว่​่าระดั​ับน้​้ำบาดาลในพื้​้�นที่​่�ดั​ังกล่​่าวลดลงอย่​่างต่​่อเนื่​่�อง และ จำเป็​็นจะต้​้องระงั​ับ หรื​ือจำกั​ัดการพั​ัฒนาและการใช้​้ประโยชน์​์จากน้​้ำบาดาล (9) ในกรณี​ีที่​่�บุ​ุคคลนั้​้�นฝ่​่าฝื​ืนคำสั่​่�งให้​้ระงั​ับการใช้​้น้​้ำบาดาล หรื​ือปรั​ับปรุ​ุงคุ​ุณภาพน้​้ำ นอกจากนี้​้� ผู้​้�ได้​้รั​ับอนุ​ุญาตในการพั​ัฒนาและใช้​้น้​้ำบาดาลจะต้​้องวางแผนจั​ัดการภายหลั​ัง (Post-Management) ว่​่าหลั​ังจากที่​่�ได้​้ใช้​้น้​้ำบาดาลไปแล้​้วจะดำเนิ​ินการอย่​่างไรต่​่อไปเพื่​่�อไม่​่ให้​้ กระทบต่​่อคุ​ุณภาพของน้​้ำบาดาลในบ่​่อที่​่�ขุ​ุดเจาะ เช่​่น วิ​ิธี​ีการจั​ัดการหรื​ือบำรุ​ุงรั​ักษาเครื่​่�องมื​ือหรื​ือ สิ่​่�งก่​่อสร้​้างที่​่�ใช้​้ขุ​ุดเจาะ การดำเนิ​ินการเกี่​่�ยวกั​ับบ่​่อน้​้ำบาดาลที่​่�เจาะไว้​้ และต้​้องรายงานผลการ ดำเนิ​ินการดั​ังกล่​่าวให้​้หน่​่วยงานที่​่�เกี่​่�ยวข้​้องทราบซึ่ง่� การดำเนิ​ินการนั้​้�นจะถู​ูกตรวจสอบและควบคุ​ุม จากรั​ัฐ44 2.2.2.3 การส่​่งเสริ​ิมการอนุ​ุรั​ักษ์​์และพั​ัฒนาน้​้ำบาดาล นอกจากการใช้​้ประโยชน์​์จากน้​้ำบาดาลแล้​้ว รั​ัฐยั​ังมี​ีหน้​้าที่​่�สำคั​ัญในการพั​ัฒนาน้​้ำบาดาล ให้​้เกิ​ิดความยั่​่�งยื​ืนและไม่​่ถู​ูกรบกวนหรื​ือปนเปื้​้�อนภาวะเป็​็นพิ​ิษ หรื​ืออั​ันตรายอื่​่�นด้​้วย โดยมาตรการ ดั​ังกล่​่าวอยู่​่ใ� นรู​ูปแบบของการกำหนด “เขตอนุ​ุรักั ษ์​์น้​้ำบาดาล” (지하수보전구역의 지정) ซึ่​่ง� ก็​็จะ มี​ีการวางมาตรการพิ​ิเศษเพื่​่�อให้​้บรรลุ​ุวัตั ถุ​ุประสงค์​์ในการอนุ​ุรักั ษ์​์และพั​ัฒนาน้​้ำบาดาลในเขตดั​ังกล่​่าว การควบคุ​ุมการพั​ัฒนาและใช้​้ประโยชน์​์จากน้​้ำบาดาลตามกฎหมาย Groundwater Act นอกจากจะเป็​็นเรื่​่�องการพิ​ิจารณาออกใบอนุ​ุญาต การกำหนดวิ​ิธี​ีการขุ​ุดเจาะที่​่�ถู​ูกต้​้องแล้​้ว ยั​ังมี​ี มาตรการในการกำหนดเขตพื้​้�นที่​่ส� ำหรั​ับอนุ​ุรักั ษ์​์น้​้ำบาดาลด้​้วยซึ่​่ง� เป็​็นการนำแนวคิ​ิดในการกำหนด เขต (Zoning) มาประยุ​ุกต์​์ใช้​้ โดยแนวคิ​ิดทำนองนี้​้�ถู​ูกพบเห็​็นได้​้ชั​ัดแจ้​้งในกฎหมายไทย เช่​่น การกำหนดเขตพื้​้�นที่​่คุ้​้�� มครองสิ่​่ง� แวดล้​้อมตามพระราชบั​ัญญั​ัติส่ิ ง่ เสริ​ิมและรั​ักษาคุ​ุณภาพสิ่​่ง� แวดล้​้อม แห่​่งชาติ​ิ พ.ศ. 2535 หรื​ือการกำหนดการใช้​้ประโยชน์​์ทรั​ัพยากรน้​้ำสาธารณะเพื่​่�อการอนุ​ุรั​ักษ์​์และ 44

126

Article 9-5 of Groundwater Act

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

การพั​ัฒนาตามพระราชบั​ัญญั​ัติทิ รั​ัพยากรน้​้ำ พ.ศ.​2561 เป็​็นต้​้น45 อย่​่างไรก็​็ดี​ี การกำหนดเขตอนุ​ุรักั ษ์​์ น้​้ำบาดาล (Groundwater Preservation Zone) ตามกฎหมาย Groundwater Act มี​ีแนวคิ​ิดที่​่� น่​่าสนใจบางประการที่​่�เป็​็นประโยชน์​์ในการปรั​ับปรุ​ุงและพั​ัฒนากฎหมายของประเทศไทย กฎหมาย Groundwater Act ได้​้ให้​้อำนาจแก่​่ผู้​้�ว่​่าราชการจั​ังหวั​ัดในการกำหนดว่​่าเขต พื้​้�นที่​่�ใดที่​่�ตนเองปกครองอยู่​่�มี​ีลั​ักษณะอย่​่างหนึ่​่�งอย่​่างใดตามที่​่�กฎหมายฉบั​ับนี้​้�กำหนดหรื​ือไม่​่ ซึ่​่�ง จะประกาศให้​้เป็​็นเขตอนุ​ุรั​ักษ์​์น้​้ำบาดาล (Groundwater Preservation Zone) และการที่​่�จะ ประกาศให้​้พื้​้�นที่​่�ที่​่�เห็​็นว่​่าเหมาะสมเป็​็นเขตอนุ​ุรั​ักษ์​์น้​้ำบาดาล กฎหมายยั​ังได้​้กำหนดให้​้ผู้​้�ว่​่าราชการ จั​ังหวั​ัดจำเป็​็นต้​้องจั​ัดให้​้มีกี ารรั​ับฟั​ังความคิ​ิดเห็​็นประชาชนที่​่�อยู่​่�อาศั​ัยบริ​ิเวณเขตพื้​้�นที่​่�เช่​่นว่​่านั้​้�นด้​้วย46 การประกาศเขตดั​ังกล่​่าวอาจพิ​ิจารณาได้​้เป็​็นกรณี​ีที่​่�แตกต่​่างกั​ัน ได้​้แก่​่ กรณี​ีที่​่�หนึ่​่�ง พื้​้�นที่​่�นั้​้�นจะต้​้องเป็​็นพื้​้�นที่​่�ที่​่�มี​ีลักั ษณะลำห้​้วยตอนบนที่​่�เป็​็นแหล่​่งเติ​ิมน้​้ำบาดาล โดยธรรมชาติ​ิที่​่�ซึ่ง่� เชื่​่�อมต่​่อไปยั​ังอี​ีกพื้​้�นที่​่�หนึ่​่�งในบริ​ิเวณปลายลำห้​้วย หรื​ือเป็​็นบริ​ิเวณพื้​้�นที่​่�ที่​่�มี​ีชั้​้�นของ น้​้ำบาดาลอั​ันอุ​ุดมสมบู​ูรณ์​์เป็​็นแหล่​่งที่​่�มาของน้​้ำดิ​ิบ หรื​ือเป็​็นพื้​้�นที่​่�ที่​่�มี​ีการพั​ัฒนาและใช้​้น้​้ำบาดาล ในปริ​ิมาณที่​่�สู​ูงมากซึ่​่�งกำหนดไว้​้ในแผนแม่​่บทหรื​ือแผนการจั​ัดการน้​้ำบาดาลระดั​ับภู​ูมิ​ิภาค หรื​ือ เป็​็นพื้​้�นที่​่�ที่​่�มี​ีการพั​ัฒนาและการใช้​้น้​้ำบาดาลมากเกิ​ินไปจนทำให้​้เกิ​ิดหรื​ือมี​ีแนวโน้​้มที่​่�จะทำให้​้ เกิ​ิดการทรุ​ุดตั​ัวของพื้​้�นดิ​ินหรื​ือทำให้​้แม่​่น้​้ำแห้​้ง หรื​ือเป็​็นพื้​้�นที่​่�ที่​่�มี​ีการพั​ัฒนาและใช้​้ประโยชน์​์จาก น้​้ำบาดาลซึ่ง่� ส่​่งผลกระทบอย่​่างรุ​ุนแรง หรื​ือมี​ีแนวโน้​้มที่​่�จะส่​่งผลกระทบต่​่อระบบนิ​ิเวศ หรื​ือเป็​็นพื้​้�นที่​่� อื่​่�นใดที่​่�จะถู​ูกกำหนดภายหลั​ังโดยข้​้อบั​ังคั​ับของประธานาธิ​ิบดี​ีซึ่ง่� จำเป็​็นสำหรั​ับการรั​ักษาคุ​ุณภาพและ ปริ​ิมาณของน้​้ำบาดาล47 จากลั​ักษณะของพื้​้�นที่​่�ดั​ังที่​่�กล่​่าวข้​้างต้​้น ผู้​้�ว่​่าราชการจั​ังหวั​ัดจะมี​ีอำนาจใน การประกาศให้​้เป็​็นเขตอนุ​ุรั​ักษ์​์น้​้ำบาดาล กรณี​ีที่​่�สอง ในบางเขตพื้​้�นที่​่�ซึ่​่�งมี​ีลั​ักษณะตามที่​่�กำหนดข้​้างต้​้นในกรณี​ีที่​่�หนึ่​่�ง แต่​่ไม่​่ได้​้ถู​ูก ประกาศให้​้เป็​็นเขตอนุ​ุรั​ักษ์​์น้​้ำบาดาล และรั​ัฐมนตรี​ีว่​่าการกระทรวงสิ่​่�งแวดล้​้อมเห็​็นแล้​้วว่​่าถ้​้าหาก ปล่​่อยไว้​้เช่​่นนั้​้�น พื้​้�นที่​่�ดั​ังกล่​่าวน่​่าจะก่​่อให้​้เกิ​ิดความยุ่​่�งยากในการอนุ​ุรั​ักษ์​์และจั​ัดการน้​้ำบาดาลได้​้ หรื​ือเห็​็นแล้​้วว่​่าพื้​้�นที่​่�ดั​ังกล่​่าวจำเป็​็นสำหรั​ับการรั​ักษาคุ​ุณภาพน้​้ำบาดาล รั​ัฐมนตรี​ีสามารถจะสั่​่�ง ให้​้ผู้​้�ว่​่าราชการจั​ังหวั​ัดในเขตพื้​้�นที่​่�นั้​้�นประกาศกำหนดให้​้เป็​็นเขตอนุ​ุรั​ักษ์​์น้​้ำบาดาลก็​็ได้​้48 เป็​็นที่​่�น่​่า โปรดดู​ู มาตรา 43 พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิส่​่งเสริ​ิมและรั​ักษาคุ​ุณภาพสิ่​่�งแวดล้​้อมแห่​่งชาติ​ิ พ.ศ. 2535 และ มาตรา 78 พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิทรั​ัพยากรน้​้ำ พ.ศ. 2561 46 Article 12-2 of Groundwater Act 47 Article 12 of Groundwater Act 48 Ibid. 45

127

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

สั​ังเกตว่​่า การกำหนดเขตพื้​้�นที่​่�อนุ​ุรั​ักษ์​์น้​้ำบาดาลในกรณี​ีที่​่�สองนี้​้�เปรี​ียบเสมื​ือนการอุ​ุดช่​่องว่​่าง หาก ผู้​้�ว่​่าราชการจั​ังหวั​ัดไม่​่ได้​้ประกาศกำหนดให้​้เขตพื้​้�นที่​่�ที่​่�มี​ีลักั ษณะเหมาะสมแก่​่การอนุ​ุรักั ษ์​์น้ำ้ บาดาล ุ สมบั​ัติดัิ งั กล่​่าวอยู่​่�ในความดู​ูแลของตน กฎหมายจึ​ึง ตามที่​่�กำหนดในกรณี​ีที่​่�หนึ่​่�ง ทั้​้�งที่​่�เขตพื้​้�นที่​่�ที่​่�มี​ีคุณ ให้​้อำนาจแก่​่รั​ัฐมนตรี​ีดำเนิ​ินการได้​้เอง เมื่​่�อมี​ีการประกาศให้​้เขตพื้​้�นที่​่�ใดเป็​็นเขตอนุ​ุรั​ักษ์​์น้​้ำบาดาลแล้​้ว ไม่​่ว่​่าจะเป็​็นไปตามกรณี​ี ที่​่�หนึ่​่�งหรื​ือสอง กฎหมาย Groundwater Act จะกำหนดให้​้มีมี าตรการเฉพาะที่​่�ถู​ูกกำหนดให้​้บังั คั​ับ ใช้​้ในเขตพื้​้�นที่​่�นั้​้�น ซึ่​่�งจะเป็​็นการจำกั​ัด และห้​้ามกิ​ิจกรรมบางอย่​่าง จะเห็​็นได้​้ว่​่าแนวคิ​ิดเช่​่นนี้​้�ถู​ูก บั​ัญญั​ัติ​ิทำนองเดี​ียวกั​ันกั​ับการกำหนดเขตอนุ​ุรั​ักษ์​์ตามกฎหมายของประเทศไทยด้​้วย โดยกิ​ิจกรรม ที่​่�ถู​ูกจำกั​ัดหรื​ือห้​้าม ได้​้แก่​่49 (1) การพั​ัฒนาและการใช้​้ประโยชน์​์จากน้​้ำบาดาลตามอั​ัตราส่​่วนที่​่�กำหนดโดยข้​้อบั​ังคั​ับของ ประธานาธิ​ิบดี​ี หรื​ือในอั​ัตราส่​่วนที่​่�เกิ​ินกว่​่าขอบเขตที่​่�ต้​้องรายงานในการขอใบอนุ​ุญาตในขั้​้�นตอนปกติ​ิ (2) การติ​ิดตั้​้�งสิ่​่�งก่​่อสร้​้าง หรื​ือสิ่​่�งอำนวยความสะดวก ตามที่​่�กำหนดในข้​้อบั​ังคั​ับของ ประธานาธิ​ิบดี​ีซึ่​่�งมี​ีวั​ัตถุ​ุประสงค์​์ในการกำจั​ัด ผลิ​ิต หรื​ือจั​ัดเก็​็บ สารเคมี​ีที่​่�เป็​็นพิ​ิษ หรื​ือสสารเฉพาะ เป็​็นอั​ันตรายต่​่อคุ​ุณภาพน้​้ำ รวมถึ​ึงของเสี​ีย สิ่​่�งปฏิ​ิกู​ูลและสิ่​่�งขั​ับถ่​่าย ซึ่​่�งถู​ูกระบุ​ุภายใต้​้กฎหมายอื่​่�น (3) การกระทำอื่​่�นที่​่�กำหนดโดยข้​้อบั​ังคั​ับของประธานาธิ​ิบดี​ี ซึ่​่�งก่​่อให้​้เกิ​ิดอั​ันตรายอย่​่าง ชั​ัดเจน เช่​่น เกิ​ิดการลดระดั​ับปริ​ิมาณน้​้ำบาดาล เกิ​ิดมลพิ​ิษแก่​่น้​้ำบาดาล หรื​ือเกิ​ิดการทรุ​ุดตั​ัวของ พื้​้�นดิ​ิน

3. แนวทางในการพั​ัฒนากฎหมายน้​้ำบาดาลของประเทศไทย จากการศึ​ึกษากฎหมายน้​้ำบาดาลของเกาหลี​ีใต้​้ พบว่​่ามี​ีประเด็​็นที่​่�น่​่าสนใจอยู่​่�บางประการ ที่​่�จะสามารถนำมาวิ​ิเคราะห์​์และประยุ​ุกต์​์ใช้​้พั​ัฒนากฎหมายน้​้ำบาดาลของประเทศไทย และเพื่​่�อ ให้​้สอดคล้​้องกั​ับหลั​ักธรรมาภิ​ิบาลน้​้ำบาดาล ซึ่​่�งแนวทางดั​ังกล่​่าวถู​ูกวิ​ิเคราะห์​์ออกเป็​็นสามประเด็​็น สำคั​ัญ ได้​้แก่​่ (1) ประเด็​็นเรื่​่�องขอบเขตการใช้​้น้​้ำบาดาลและการอนุ​ุญาตใช้​้น้​้ำบาดาล ผู้​้�วิ​ิจั​ัยจะวิ​ิเคราะห์​์ แบบอย่​่างของกฎหมายน้​้ำบาดาลเกาหลี​ีใต้​้ว่​่าจะสามารถประยุ​ุกต์​์ใช้​้กั​ับการพั​ัฒนากฎหมาย น้​้ำบาดาลไทยหรื​ือไม่​่อย่​่างไร มี​ีความเป็​็นไปได้​้หรื​ือมี​ีข้​้อจำกั​ัดอย่​่างไรบ้​้าง 49

128

Article 13 of Groundwater Act

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

(2) ประเด็​็นเรื่​่�องการควบคุ​ุมการใช้​้ประโยชน์​์น้​้ำบาดาล ผู้​้�วิ​ิจั​ัยจะวิ​ิเคราะห์​์แบบอย่​่างของ กฎหมายน้​้ำบาดาลเกาหลี​ีใต้​้ว่า่ มี​ีมาตรการใดที่​่�โดดเด่​่นและน่​่าสนใจสำหรั​ับควบคุ​ุมการใช้​้น้ำ้ บาดาล ทั้​้�งในแง่​่คุ​ุณภาพและปริ​ิมาณของน้​้ำบาดาล ซึ่​่�งประเทศไทยอาจนำมาพิ​ิจารณาใช้​้ควบคุ​ุมการใช้​้ ประโยชน์​์น้​้ำบาดาลได้​้ (3) ประเด็​็นเรื่​่�องการส่​่งเสริ​ิมการอนุ​ุรั​ักษ์​์และพั​ัฒนาน้​้ำบาดาล ผู้​้�วิ​ิจั​ัยจะวิ​ิเคราะห์​์ว่​่าการ ส่​่งเสริ​ิมการอนุ​ุรั​ักษ์​์และพั​ัฒนาน้​้ำบาดาลตามกฎหมายน้​้ำบาดาลเกาหลี​ีใต้​้มี​ีแนวคิ​ิดอย่​่างไรที่​่�อาจ สอดคล้​้องกั​ับการส่​่งเสริ​ิมการอนุ​ุรั​ักษ์​์และพั​ัฒนาน้​้ำบาดาลในประเทศไทย ทั้​้�งนี้​้� ในการวิ​ิเคราะห์​์แนวทางดั​ังกล่​่าวข้​้างต้​้นสามารถอธิ​ิบายรายละเอี​ียด ดั​ังต่​่อไปนี้​้� 3.1 ขอบเขตการใช้​้น้​้ำบาดาลและการอนุ​ุญาตใช้​้น้​้ำบาดาล ปั​ัจจุ​ุบันั นี้​้� พระราชบั​ัญญั​ัติน้ิ ำ้ บาดาล พ.ศ. 2520 ได้​้กำหนดให้​้เขตน้​้ำบาดาล หมายความว่​่า เขตท้​้องที่​่�ที่​่�รัฐั มนตรี​ีกำหนดให้​้เป็​็นเขตน้​้ำบาดาลโดยประกาศในราชกิ​ิจจานุ​ุเบกษา50 โดยมี​ีประกาศ กระทรวงทรั​ัพยากรธรรมชาติ​ิและสิ่​่�งแวดล้​้อม เรื่​่�อง กำหนดเขตน้​้ำบาดาลและความลึ​ึกของ น้​้ำบาดาล พ.ศ. 2554 ซึ่​่�งกำหนดให้​้ท้​้องที่​่�กรุ​ุงเทพมหานคร และท้​้องที่​่�ของแต่​่ละจั​ังหวั​ัดทุ​ุกจั​ังหวั​ัด ในราชอาณาจั​ักรไทยเป็​็นเขตน้​้ำบาดาล และให้​้น้​้ำใต้​้ดิ​ินที่​่�อยู่​่�ลึ​ึกลงไปจากผิ​ิวดิ​ินเกิ​ินกว่​่า 15 เมตร เป็​็ น น้​้ ำ บาดาล ในเขตน้​้ ำ บาดาลกรุ​ุ ง เทพมหานคร และเขตน้​้ ำ บาดาลจั​ั ง หวั​ั ด ทุ​ุ ก จั​ั ง หวั​ั ด ใน ราชอาณาจั​ักรไทย51 จากกฎหมายดั​ังกล่​่าว ผู้​้�วิ​ิจั​ัยพบว่​่ามี​ีประเด็​็นสำคั​ัญ ได้​้แก่​่ ประเด็​็นเขตพื้​้�นที่​่� ใดบ้​้างที่​่�อยู่​่�ภายใต้​้อำนาจหน้​้าที่​่�ของกรมทรั​ัพยากรน้​้ำบาดาล และประเด็​็นที่​่�ต้​้องพิ​ิจารณาว่​่าต้​้อง ลึ​ึกลงไปใต้​้ดิ​ินเท่​่าใดจึ​ึงจะเรี​ียกว่​่าน้​้ำบาดาลที่​่�อยู่​่�ภายใต้​้ขอบเขตการบริ​ิหารจั​ัดการและควบคุ​ุมโดย กรมทรั​ัพยากรน้​้ำบาดาลตามกฎหมายน้​้ำบาดาล เป็​็นที่​่�น่​่าสั​ังเกตว่​่า ประกาศกระทรวงฉบั​ับดั​ังกล่​่าวได้​้ระบุ​ุไว้​้แล้​้วชั​ัดเจนว่​่าทุ​ุกท้​้องที่​่�ใน ราชอาณาจั​ักรไทยเป็​็นเขตน้​้ำบาดาล ดั​ังนั้​้�น หากมี​ีการแก้​้ไขพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิน้​้ำบาดาล พ.ศ. 2520 ในอนาคตไม่​่จำเป็​็นต้​้องกำหนดเนื้​้�อความที่​่�ให้​้อำนาจรั​ัฐมนตรี​ีออกกฎหมายลำดั​ับรองประกาศ กำหนดเขตน้​้ ำ บาดาลแล้​้ ว แต่​่ ส ามารถระบุ​ุ ล งไปในพระราชบั​ั ญ ญั​ั ติ​ิ ไ ด้​้ เ ลยว่​่ า ให้​้ ทุ​ุ ก ท้​้ อ งที่​่�ใน ราชอาณาจั​ักรไทยเป็​็นเขตน้​้ำบาดาล โดยไม่​่จำเป็​็นต้​้องกำหนดให้​้ออกเป็​็นกฎหมายลำดั​ับรอง อย่​่างไรก็​็ดี​ี ในการกำหนดให้​้น้​้ำใต้​้ดิ​ินที่​่�อยู่​่�ลึ​ึกลงไปจากผิ​ิวดิ​ินเกิ​ินกว่​่า 15 เมตร มี​ีความเป็​็นไปได้​้ที่​่� โปรดดู​ู มาตรา 3 พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิน้​้ำบาดาล พ.ศ. 2520 โปรดดู​ู ประกาศกระทรวงทรั​ัพยากรธรรมชาติ​ิและสิ่​่�งแวดล้​้อม เรื่​่�อง กำหนดเขตน้​้ำบาดาลและความลึ​ึกของน้​้ำบาดาล พ.ศ. 2554 ลงวั​ันที่​่� 13 ธั​ันวาคม 2554 50 51

129

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

จะเกิ​ิดปั​ัญหาในทางปฏิ​ิบั​ัติ​ิ เช่​่น กรณี​ีที่​่�มี​ีการเจาะน้​้ำใต้​้ดิ​ินในระดั​ับที่​่�ไม่​่ถึ​ึง 15 เมตร จะทำให้​้หลุ​ุด พ้​้นจากขอบเขตการบริ​ิหารจั​ัดการภายใต้​้บังั คั​ับของกฎหมายน้​้ำบาดาล ซึ่ง่� เกิ​ิดปั​ัญหาการขุ​ุดเจาะที่​่� ไม่​่ได้​้ถูกู ควบคุ​ุม และก่​่อให้​้เกิ​ิดการปนเปื้​้อ� นที่​่�ซึ​ึมลงไปในชั้​้�นน้​้ำบาดาลได้​้ หรื​ือการที่​่�กฎหมายกำหนด ความลึ​ึกไว้​้ตายตั​ัวที่​่� 15 เมตร อาจไม่​่เหมาะสมกั​ับสภาพทางภู​ูมิศิ าสตร์​์ของบางพื้​้�นที่​่�ของประเทศไทย เมื่​่�อพิ​ิจารณากฎหมายเกาหลี​ีใต้​้ พบว่​่าไม่​่ได้​้กำหนดระดั​ับความลึ​ึก 15 เมตร เหมื​ือน กฎหมายไทย แต่​่ใช้​้วิ​ิธี​ีการกำหนดโดยทั่​่�วไปว่​่าบริ​ิเวณใดที่​่�เป็​็นแหล่​่งน้​้ำใต้​้ดิ​ิน โดยมี​ีข้​้อดี​ี คื​ือ เกิ​ิดความยื​ืดหยุ่​่�นไม่​่ถู​ูกจำกั​ัดด้​้วยระดั​ับความลึ​ึกแต่​่ใช้​้วิ​ิธี​ีการสำรวจว่​่าพื้​้�นที่​่�ใดบ้​้างที่​่�มี​ีแหล่​่งน้​้ำ ใต้​้ดิ​ิน เมื่​่�อมี​ีการใช้​้น้​้ำจากแหล่​่งน้​้ำใต้​้ดิ​ินนั้​้�นกฎหมายก็​็จะเข้​้าไปควบคุ​ุมทั​ันที​ี ซึ่​่�งทำให้​้การควบคุ​ุม การใช้​้น้​้ำใต้​้ดิ​ินในแต่​่ละพื้​้�นที่​่�เกิ​ิดความยื​ืดหยุ่​่�นสู​ูง แต่​่ก็​็มี​ีข้​้อเสี​ีย คื​ือ การสำรวจดั​ังกล่​่าวจำเป็​็นต้​้อง ใช้​้เทคโนโลยี​ีและความชำนาญอย่​่างยิ่​่�งของหน่​่วยงานที่​่�ทำหน้​้าที่​่�สำรวจ และจั​ัดทำแบบจำลอง น้​้ำบาดาล หากประเทศไทยจะไม่​่กำหนดระดั​ับความลึ​ึกของน้​้ำใต้​้ดินิ และเปลี่​่�ยนมาใช้​้วิธีิ กี ารสำรวจ และจั​ัดทำแบบจำลองว่​่าพื้​้�นที่​่�ใดบ้​้างที่​่�มี​ีแหล่​่งน้​้ำใต้​้ดินิ จำเป็​็นต้​้องมี​ีการพั​ัฒนาเทคโนโลยี​ี อาจจะใช้​้ เทคโนโลยี​ีสารสนเทศเข้​้ามาช่​่วยเหลื​ือในการสำรวจ และสร้​้างความเชี่​่�ยวชาญให้​้แก่​่บุคุ ลากรที่​่�ทำการ สำรวจและจั​ัดทำแบบจำลองซึ่​่�งอาจจะต้​้องใช้​้งบประมาณที่​่�สู​ูง อนึ่​่�ง ผู้​้�วิ​ิจั​ัยเห็​็นว่​่าถ้​้าประเทศไทยจะ นำแบบอย่​่างของกฎหมายเกาหลี​ีใต้​้มาใช้​้แทนที่​่�การกำหนดความลึ​ึก จำเป็​็นจะต้​้องพิ​ิจารณาบริ​ิบท อื่​่�นประกอบด้​้วย โดยเฉพาะลั​ักษณะของการก่​่อตั​ัวทางอุ​ุทกวิ​ิทยา (Hydrogeological Formation) ที่​่�อาจแตกต่​่างกั​ันของทั้​้�งสองประเทศ ทำให้​้ประเทศไทยไม่​่สามารถยกเลิ​ิกการกำหนดความลึ​ึกได้​้ เนื่​่�องจากโครงสร้​้างทางอุ​ุทกวิ​ิทยามี​ีความแตกต่​่างกั​ัน การคำนึ​ึงถึ​ึงลั​ักษณะของแอ่​่งน้​้ำบาดาลใน ประเทศไทยจึ​ึงต้​้องพิ​ิสูจู น์​์ว่า่ มี​ีลักั ษณะโครงสร้​้างทางอุ​ุทกวิ​ิทยาเหมื​ือนประเทศเกาหลี​ีใต้​้หรื​ือไม่​่ และ จำเป็​็นต้​้องพิ​ิจารณาเป็​็นรายแอ่​่งน้​้ำบาดาลเพื่​่�อให้​้สอดคล้​้องกั​ับแต่​่ละพื้​้�นที่​่�ในประเทศไทย ในเรื่​่�องการใช้​้ประโยชน์​์จากน้​้ำบาดาลนั้​้�น ประเทศไทยใช้​้ระบบออกใบอนุ​ุญาต (Licensing System) เหมื​ือนกั​ับกฎหมายน้​้ำบาดาลของเกาหลี​ีใต้​้ อย่​่างไรก็​็ตาม กฎหมายเกาหลี​ีใต้​้ได้​้กำหนด แผนแม่​่บทสำหรั​ับการใช้​้น้​้ำบาดาลซึ่​่�งเป็​็นแผนระดั​ับชาติ​ิที่​่�ระบุ​ุการคำนวณปริ​ิมาณน้​้ำบาดาล การ ควบคุ​ุมคุ​ุณภาพน้​้ำบาดาล เพื่​่�อที่​่�จะได้​้กำหนดสั​ัดส่​่วนการออกใบอนุ​ุญาตใช้​้น้ำ้ บาดาล (allowance) แก่​่ผู้​้�ขออนุ​ุญาตใช้​้น้ำ้ บาดาล ซึ่ง่� จะทำให้​้เห็​็นภาพรวมว่​่าน้​้ำบาดาลมี​ีอยู่​่�เท่​่าใดและจะสามารถแจกจ่​่าย ให้​้ใช้​้ประโยชน์​์ได้​้เท่​่าใด ซึ่ง่� การกำหนดแผนในลั​ักษณะนี้​้�สามารถนำไปปรั​ับใช้​้ในแผนแม่​่บทเพื่​่�อการ พั​ัฒนาและการอนุ​ุรั​ักษ์​์แหล่​่งน้​้ำบาดาล และขอความเห็​็นชอบจากคณะกรรมการน้​้ำบาดาลได้​้ตาม กลไกของพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิน้​้ำบาดาล พ.ศ. 252052 52

130

โปรดดู​ู มาตรา 7 สั​ัตต พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิน้​้ำบาดาล พ.ศ. 2520

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

ส่​่ ว นเรื่​่� อ งการออกใบอนุ​ุ ญ าตใช้​้ น้​้ ำ บาดาล พบว่​่ า กฎหมายเกาหลี​ี ใ ต้​้ ก ำหนดขั้​้�นตอน ไม่​่แตกต่​่างจากกฎหมายไทยมากนั​ัก เมื่​่�อพิ​ิจารณาถึ​ึงการบู​ูรณาการระหว่​่างพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิ น้​้ำบาดาล พ.ศ. 2520 และพระราชบั​ัญญั​ัติทิ รั​ัพยากรน้​้ำ พ.ศ. 2561 จะพบว่​่า คำนิ​ิยามของ “ทรั​ัพยากร น้​้ำสาธารณะ” ได้​้หมายความรวมถึ​ึงแหล่​่งน้​้ำใต้​้ดินิ ด้​้วย53 ดั​ังนั้​้�น ในเรื่​่�องการอนุ​ุญาตใช้​้น้ำ้ สาธารณะ ตามกฎหมายดั​ังกล่​่าวจะมี​ีความซ้​้ำซ้​้อนกั​ับการอนุ​ุญาตใช้​้น้​้ำบาดาลตามกฎหมายน้​้ำบาดาล หรื​ือไม่​่ ซึ่​่�งในหมวด 4 แห่​่งพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิทรั​ัพยากรน้​้ำ พ.ศ. 2561 ว่​่าด้​้วยเรื่​่�องการจั​ัดสรรน้​้ำและ การใช้​้น้​้ำ ได้​้กำหนดให้​้จำแนกประเภทการใช้​้น้​้ำเป็​็นสามประเภท การใช้​้น้​้ำประเภทที่​่�หนึ่​่�งไม่​่ต้​้อง ขอรั​ับใบอนุ​ุญาตการใช้​้น้​้ำ แต่​่การใช้​้น้​้ำประเภทที่​่�สองและประเภทที่​่�สามต้​้องได้​้รั​ับใบอนุ​ุญาตจาก อธิ​ิบดี​ีกรมชลประทาน อธิ​ิบดี​ีกรมทรั​ัพยากรน้​้ำ หรื​ืออธิ​ิบดี​ีกรมทรั​ัพยากรน้​้ำบาดาล แล้​้วแต่​่กรณี​ี54 จะเห็​็ น ได้​้ ว่​่ า กฎหมายฉบั​ั บ นี้​้�ได้​้ ส ร้​้ า งกลไกการบู​ู ร ณาการโดยกำหนดให้​้ ห ลั​ั ก เกณฑ์​์ วิ​ิธี​ีการ และเงื่​่�อนไขการขอรั​ับใบอนุ​ุญาตใช้​้น้​้ำบาดาลให้​้เป็​็นอำนาจของกรมทรั​ัพยากรน้​้ำบาดาล ตามกฎหมายน้​้ำบาดาล รวมถึ​ึงการกำหนดอั​ัตราค่​่าใช้​้น้​้ำประเภทที่​่�สองและประเภทที่​่�สามด้​้วย เนื่​่�องจาก มาตรา 50 พระราชบั​ัญญั​ัติทิ รั​ัพยากรน้​้ำ พ.ศ. 2561 ได้​้กำหนดให้​้รัฐั มนตรี​ีว่า่ การกระทรวง ทรั​ัพยากรธรรมชาติ​ิและสิ่​่�งแวดล้​้อมมี​ีอำนาจออกกฎกระทรวงกำหนดอั​ัตราค่​่าใช้​้น้​้ำประเภทที่​่�สอง และประเภทที่​่�สามที่​่�ไม่​่ใช่​่จากทางน้​้ำชลประทาน และไม่​่ใช่​่น้​้ำบาดาล ตามหลั​ักเกณฑ์​์ วิ​ิธี​ีการ และ เงื่​่�อนไขที่​่�ถู​ูกกำหนดตามมาตรา 49 ดั​ังนั้​้�น การขออนุ​ุญาตใช้​้น้​้ำบาดาลและอั​ัตราค่​่าใช้​้น้​้ำบาดาล ยั​ังคงอยู่​่�ภายใต้​้ขอบเขตการบั​ังคั​ับของพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิน้​้ำบาดาล พ.ศ. 2520 อยู่​่� การเกิ​ิดขึ้​้�นของ พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิทรั​ัพยากรน้​้ำ พ.ศ. 2561 ไม่​่ได้​้สร้​้างความทั​ับซ้​้อนกั​ันของการบั​ังคั​ับใช้​้กฎหมาย ทั้​้�งสองฉบั​ับ อนึ่​่�ง แม้​้ว่​่ากฎหมายจะสร้​้างกลไกการบู​ูรณาการร่​่วมกั​ัน แต่​่ผู้​้�ขอรั​ับใบอนุ​ุญาตใช้​้ น้​้ำบาดาลประเภทที่​่�สองและประเภทที่​่�สาม มี​ีหน้​้าที่​่�เพิ่​่�มเติ​ิมในการยื่​่�นแผนการบริ​ิหารจั​ัดการ น้​้ำบาดาลตามที่​่�อธิ​ิบดี​ีกรมทรั​ัพยากรน้​้ำบาดาลประกาศกำหนดด้​้วย55 ซึ่ง่� ช่​่วยให้​้หน่​่วยงานพิ​ิจารณา อนุ​ุญาตใช้​้น้​้ำบาดาลมี​ีโอกาสได้​้รั​ับข้​้อมู​ูลอย่​่างรอบด้​้านประกอบการพิ​ิจารณา อนึ่​่�ง กฎหมายน้​้ำบาดาลของเกาหลี​ีใต้​้ มี​ีจุ​ุดเด่​่นอี​ีกประการ คื​ือ การให้​้บทบาทแก่​่องค์​์กร ปกครองส่​่วนท้​้องถิ่​่�นเข้​้ามามี​ีส่ว่ นร่​่วมในการพิ​ิจารณาอนุ​ุญาตใช้​้น้ำ้ บาดาล ประเด็​็นนี้​้�ยื​ืนอยู่​่�บนเหตุ​ุผล ที่​่�ว่​่าท้​้องถิ่​่�นมี​ีข้​้อมู​ูลผู้​้�ใช้​้น้​้ำบาดาลในท้​้องที่​่�ตนเองดู​ูแลอยู่​่� ทำให้​้ง่​่ายต่​่อการตรวจสอบว่​่าปริ​ิมาณ น้​้ำบาดาลเท่​่าใดที่​่�จะถู​ูกใช้​้สอย และผู้​้�ขอใช้​้น้​้ำบาดาลเป็​็นใคร56 แตกต่​่างจากประเทศไทยที่​่�กำหนด 53 54 55 56

โปรดดู​ู มาตรา 3 พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิทรั​ัพยากรน้​้ำ พ.ศ. 2561 โปรดดู​ู มาตรา 42, 43, และ 44 พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิทรั​ัพยากรน้​้ำ พ.ศ. 2561 โปรดดู​ู มาตรา 47 พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิทรั​ัพยากรน้​้ำ พ.ศ. 2561 Supra Note 23 Current Status of Groundwater Monitoring Networks in Korea, p.172.

131

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

ให้​้การขอใบอนุ​ุญาตใช้​้น้​้ำบาดาลขึ้​้�นอยู่​่�กั​ับการพิ​ิจารณาของกรมทรั​ัพยากรน้​้ำบาดาล ผู้​้�วิ​ิจั​ัยเห็​็นว่​่า หากจะประยุ​ุกต์​์ใช้​้แบบอย่​่างของกฎหมายน้​้ำบาดาลของเกาหลี​ีใต้​้ที่​่�กำหนดให้​้บทบาทแก่​่องค์​์กร ปกครองส่​่วนท้​้องถิ่​่�นเข้​้ามามี​ีบทบาทร่​่วมกั​ับส่​่วนกลาง อาจมี​ีประเด็​็นที่​่�ต้​้องขบคิ​ิด โดยเฉพาะเรื่​่�อง การสร้​้างขี​ีดความสามารถขององค์​์กรปกครองส่​่วนท้​้องถิ่​่�นเกี่​่�ยวข้​้องกั​ับการจั​ัดการน้​้ำบาดาล ซึ่ง่� ต้​้อง ไม่​่จำกั​ัดเฉพาะเรื่​่�องการพิ​ิจารณาอนุ​ุญาตใช้​้น้ำ้ บาดาลเท่​่านั้​้�น แต่​่ต้อ้ งมี​ีความสามารถในการประเมิ​ิน การใช้​้น้​้ำในภาพรวมด้​้วย อี​ีกทั้​้�ง ต้​้องพั​ัฒนาขี​ีดความรู้​้�ขององค์​์กรปกครองส่​่วนท้​้องถิ่​่�นที่​่�เกี่​่�ยวข้​้อง น้​้ำบาดาล รวมถึ​ึงบุ​ุคลากรที่​่�ดำเนิ​ินการสำรวจบ่​่อน้​้ำบาดาลในท้​้องที่​่� ซึ่​่�งหากในอนาคตจะมี​ีการ เพิ่​่�มบทบาทขององค์​์กรปกครองส่​่วนท้​้องถิ่​่�นในเรื่​่�องดั​ังกล่​่าว กรมทรั​ัพยากรน้​้ำบาดาลอาจใช้​้กลไก ประสานงานกั​ับองค์​์กรปกครองส่​่วนท้​้องถิ่​่�นเพื่​่�อให้​้ความรู้​้� การถ่​่ายทอดเทคโนโลยี​ี ผ่​่านหน่​่วยงาน น้​้ำบาดาลที่​่�อยู่​่�ตามภู​ูมิ​ิภาค 3.2 การควบคุ​ุมการใช้​้ประโยชน์​์น้​้ำบาดาล จุ​ุดเด่​่นประการสำคั​ัญของกฎหมายเกาหลี​ีใต้​้ในการควบคุ​ุมการใช้​้ประโยชน์​์น้​้ำบาดาล คื​ือ การกำหนดให้​้ผู้​้�ได้​้รับั อนุ​ุญาตจั​ัดทำรายงานการก่​่อสร้​้างเครื่​่�องมื​ือหรื​ือสิ่​่�งอำนวยความสะดวกในการ พั​ัฒนาและการใช้​้ประโยชน์​์จากน้​้ำบาดาลเสนอต่​่อองค์​์กรปกครองส่​่วนท้​้องถิ่​่�นทั้​้�งก่​่อนและหลั​ังการ ใช้​้น้​้ำบาดาล ซึ่​่�งรายงานการวิ​ิเคราะห์​์ดั​ังกล่​่าวจะครอบคลุ​ุมกิ​ิจกรรมและกระบวนการใช้​้น้​้ำบาดาล ตั้​้�งแต่​่การสำรวจ การขุ​ุดเจาะ การผั​ันน้​้ำ การเติ​ิมน้​้ำ การประเมิ​ินผลกระทบที่​่�จะเกิ​ิดแก่​่น้​้ำบาดาล จนไปถึ​ึงการอุ​ุดกลบบ่​่อน้​้ำเมื่​่�อไม่​่ต้​้องการใช้​้ ซึ่​่�งกฎหมายน้​้ำบาดาลของไทยไม่​่ได้​้กำหนดหน้​้าที่​่�แก่​่ ผู้​้�รั​ับใบอนุ​ุญาตในการจั​ัดทำรายงานการวิ​ิเคราะห์​์เช่​่นว่​่านั้​้�น แต่​่กำหนดให้​้ควบคุ​ุมกิ​ิจกรรมผ่​่านการ ออกใบอนุ​ุญาต และกำหนดให้​้พนั​ักงานเจ้​้าหน้​้าที่​่�เข้​้าติ​ิดตามตรวจสอบเท่​่านั้​้�น57 ซึ่​่�งการควบคุ​ุมใน ลั​ักษณะนี้​้�จำเป็​็นต้​้องใช้​้บุ​ุคลากรที่​่�มี​ีความเชี่​่�ยวชาญเป็​็นจำนวนมาก ถ้​้าหากกำหนดให้​้นำแนวทาง ของเกาหลี​ีใต้​้มาปรั​ับใช้​้ การควบคุ​ุมตรวจสอบการใช้​้น้​้ำบาดาลก็​็สามารถติ​ิดตามอย่​่างเป็​็นระบบ ตามที่​่�ระบุ​ุในรายงานได้​้ อย่​่างไรก็​็ตาม ในการกำหนดให้​้ผู้​้�ได้​้รั​ับอนุ​ุญาตจั​ัดทำรายงานการก่​่อสร้​้างเครื่​่�องมื​ือหรื​ือ สิ่​่�งอำนวยความสะดวกในการพั​ัฒนาและการใช้​้ประโยชน์​์จากน้​้ำบาดาล อาจจะต้​้องขบคิ​ิดว่​่า ผู้​้�ได้​้รับั อนุ​ุญาตทุ​ุกรายหรื​ือไม่​่ที่​่�ต้​้องจั​ัดทำรายงาน หรื​ือเฉพาะบางรายที่​่�มี​ีความประสงค์​์จะใช้​้น้​้ำบาดาลใน ปริ​ิมาณมากและอาจกระทบต่​่อคุ​ุณภาพและปริ​ิมาณน้​้ำบาดาลเท่​่านั้​้�นที่​่�ต้​้องจั​ัดทำรายงาน การยื่​่�น รายงานอาจยื่​่�นผ่​่านสำนั​ักงานน้​้ำบาดาลที่​่�ตั้​้�งอยู่​่�ในท้​้องที่​่�ต่​่าง ๆ ได้​้ หรื​ือถ้​้าหากมี​ีการเพิ่​่�มบทบาท 57

132

โปรดดู​ู มาตรา 28 พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิน้​้ำบาดาล พ.ศ. 2520

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

องค์​์กรปกครองส่​่วนท้​้องถิ่​่�นในการเข้​้ามามี​ีส่​่วนร่​่วมในกิ​ิจการน้​้ำบาดาล ก็​็สามารถยื่​่�นที่​่�องค์​์กร ปกครองส่​่วนท้​้องถิ่​่�นในท้​้องที่​่�มี​ีการยื่​่�นขออนุ​ุญาตใช้​้น้​้ำบาดาล อี​ีกทั้​้�ง รายงานดั​ังกล่​่าวจะได้​้รั​ับการ ตรวจสอบจากผู้​้�ทรงคุ​ุณวุ​ุฒิอิ ย่​่างไร อาจจะใช้​้กลไกอำนาจหน้​้าที่​่�ของคณะกรรมการน้​้ำบาดาลให้​้เป็​็น ผู้​้�พิ​ิจารณารายงานดั​ังกล่​่าวซึ่ง่� อาจไปแก้​้ไขเพิ่​่�มเติ​ิมกฎหมายในส่​่วนของอำนาจหน้​้าที่​่�คณะกรรมการ ก็​็ได้​้ ทั้​้�งนี้​้� องค์​์ประกอบของคณะกรรมการอาจจำเป็​็นต้​้องปรั​ับโครงสร้​้างสั​ัดส่​่วนของกรรมการโดย กำหนดสั​ัดส่​่วนผู้​้�ทรงคุ​ุณวุ​ุฒิเิ พิ่​่�มมากขึ้​้�นเพื่​่�อให้​้เกิ​ิดความเหมาะสมแก่​่การพิ​ิจารณาและให้​้ความเห็​็น ทางวิ​ิชาการมากขึ้​้�น 3.3 การส่​่งเสริ​ิมการอนุ​ุรั​ักษ์​์และพั​ัฒนาน้​้ำบาดาล กลไกในการส่​่งเสริ​ิมการอนุ​ุรั​ักษ์​์และพั​ัฒนาน้​้ำบาดาลตามกฎหมายเกาหลี​ีใต้​้ยื​ืนอยู่​่�บน พื้​้�นฐานของวิ​ิธี​ีการกำหนดเขตควบคุ​ุม (Zoning) โดยกำหนดให้​้เขตพื้​้�นที่​่�ใดพื้​้�นที่​่�หนึ่​่�ง หรื​ือหลาย พื้​้�นที่​่�เป็​็นเขตอนุ​ุรักั ษ์​์น้ำ้ บาดาลและมี​ีการวางมาตรการพิ​ิเศษเพื่​่�อให้​้บรรลุ​ุวัตั ถุ​ุประสงค์​์ในการอนุ​ุรักั ษ์​์ และพั​ัฒนาน้​้ำบาดาลในเขตดั​ังกล่​่าว ซึ่​่�งปั​ัจจุ​ุบั​ัน กฎหมายน้​้ำบาดาลไทยได้​้กำหนดให้​้มี​ีเขตอนุ​ุรั​ักษ์​์ และพั​ัฒนาน้​้ำบาดาลเอาไว้​้โดยกำหนดเป็​็นเขตวิ​ิกฤตการณ์​์น้​้ำบาดาล ซึ่​่�งต้​้องเป็​็นเขตท้​้องที่​่�ที่​่�มี​ีการ สู​ูบน้​้ำบาดาลขึ้​้�นมาใช้​้ในปริ​ิมาณที่​่�มากเกิ​ินกว่​่าปริ​ิมาณน้​้ำที่​่�ไหลลงสู่​่�ชั้​้�นน้​้ำบาดาล จนอาจทำให้​้เกิ​ิด การทรุ​ุดตั​ัวของแผ่​่นดิ​ิน หรื​ือการแพร่​่กระจายของน้​้ำเค็​็มเข้​้าสู่​่�ชั้​้�นน้​้ำบาดาล หรื​ือการลดตั​ัวลงของ ระดั​ับน้​้ำในชั้​้�นน้​้ำบาดาล หรื​ือผลกระทบสำคั​ัญอื่​่�นต่​่อสิ่​่�งแวดล้​้อม กฎหมายให้​้อำนาจแก่​่รั​ัฐมนตรี​ี โดยคำแนะนำของคณะกรรมการประกาศกำหนดเขตดั​ังกล่​่าว58 อย่​่างไรก็​็ตาม ในการพั​ัฒนากฎหมายน้​้ำบาดาลไทยอาจกำหนดให้​้มีเี ขตอนุ​ุรักั ษ์​์และพั​ัฒนา น้​้ำบาดาลเพิ่​่�มเติ​ิม นอกเหนื​ือจากกรณี​ีวิ​ิกฤตการณ์​์น้​้ำบาดาล ซึ่​่�งการกำหนดเขตอนุ​ุรั​ักษ์​์น้​้ำบาดาล อาจจะไม่​่จำเป็​็นต้​้องเกิ​ิดขึ้​้�นในกรณี​ีที่​่�มี​ีเหตุ​ุปั​ัจจั​ัยด้​้านวิ​ิกฤตน้​้ำบาดาลเท่​่านั้​้�น แต่​่การอนุ​ุรั​ักษ์​์และ พั​ัฒนาสามารถกำหนดเป็​็นเขตคุ้​้�มครองในรู​ูปแบบอื่​่�นได้​้ เช่​่น กฎหมายน้​้ำบาดาลของเกาหลี​ีใต้​้ได้​้ กำหนดให้​้เขตอนุ​ุรักั ษ์​์น้ำ้ บาดาลเป็​็นเขตพื้​้�นที่​่�โดยธรรมชาติ​ิที่​่�ซึ่ง่� เชื่​่�อมต่​่อไปยั​ังอี​ีกพื้​้�นที่​่�หนึ่​่�งในบริ​ิเวณ ปลายลำห้​้วย หรื​ือเป็​็นบริ​ิเวณพื้​้�นที่​่�ที่​่�มี​ีชั้​้�นของน้​้ำบาดาลอั​ันอุ​ุดมสมบู​ูรณ์​์เป็​็นแหล่​่งที่​่�มาของน้​้ำดิ​ิบ ดั​ังนั้​้�น กฎหมายน้​้ำบาดาลไทยอาจกำหนดให้​้มี​ีเขตอนุ​ุรั​ักษ์​์และพั​ัฒนาน้​้ำบาดาล ในกรณี​ีที่​่�เป็​็น พื้​้�นที่​่�ที่​่�มี​ีแหล่​่งน้​้ำบาดาลที่​่�มี​ีความสำคั​ัญต่​่อระบบนิ​ิเวศและหล่​่อเลี้​้�ยงสิ่​่�งแวดล้​้อม อนึ่​่�ง รู​ูปแบบและ วั​ัตถุ​ุประสงค์​์ในการสร้​้างเขตอนุ​ุรักั ษ์​์ทำนองนี้​้�ยั​ังปรากฎอยู่​่�ในกฎหมายว่​่าด้​้วยการส่​่งเสริ​ิมและรั​ักษา คุ​ุณภาพสิ่​่�งแวดล้​้อมด้​้วย ดั​ังเช่​่นกรณี​ีการกำหนดเขตพื้​้�นที่​่�คุ้​้�มครองสิ่​่�งแวดล้​้อม59 เป็​็นต้​้น 58 59

โปรดดู​ู มาตรา 4 พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิน้​้ำบาดาล พ.ศ. 2520 โปรดดู​ู มาตรา 43 พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิส่​่งเสริ​ิมและรั​ักษาคุ​ุณภาพสิ่​่�งแวดล้​้อมแห่​่งชาติ​ิ พ.ศ. 2535

133

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

4. บทสรุ​ุปและข้​้อเสนอแนะ จากการศึ​ึกษาวิ​ิจัยั พบว่​่าหลั​ักธรรมาภิ​ิบาลน้​้ำบาดาลเป็​็นหลั​ักการสำหรั​ับการบริ​ิหารจั​ัดการ น้​้ำบาดาลที่​่�ดี​ีซึ่​่�งมี​ีความเป็​็นสากล โดยกฎหมายน้​้ำบาดาลของเกาหลี​ีใต้​้เป็​็นแบบอย่​่างที่​่�ตั้​้�งอยู่​่�บน พื้​้�นฐานของหลั​ักการดั​ังกล่​่าวและมี​ีมาตรการที่​่�โดดเด่​่นหลายประการ ประกอบกั​ับมี​ีบริ​ิบทในการใช้​้ น้​้ำบาดาลและบริ​ิบทด้​้านระบบกฎหมายที่​่�ใกล้​้เคี​ียงกั​ับประเทศไทยซึ่ง่� มี​ีความเป็​็นไปได้​้ที่​่�ประเทศไทย จะนำมาปรั​ับใช้​้ในการพั​ัฒนากฎหมายน้​้ำบาดาลของไทยได้​้ โดยเฉพาะในประเด็​็นเรื่​่�องการกำหนด ขอบเขตการใช้​้น้​้ำบาดาล การพิ​ิจารณาอนุ​ุญาตใช้​้น้​้ำบาดาล การควบคุ​ุมการใช้​้น้​้ำบาดาล และการ ส่​่งเสริ​ิมให้​้มี​ีการอนุ​ุรั​ักษ์​์และพั​ัฒนาน้​้ำบาดาล โดยสามารถนำข้​้อเสนอแนะทางวิ​ิชาการในประเด็​็น เหล่​่านี้​้�ไปพั​ัฒนาให้​้กฎหมายน้​้ำบาดาลของไทยมี​ีประสิ​ิทธิ​ิภาพ มี​ีความทั​ันสมั​ัย และสอดคล้​้องกั​ับ หลั​ักธรรมาภิ​ิบาลน้​้ำบาดาลมากยิ่​่�งขึ้​้�น

134

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

มาตรการทางกฎหมายเพื่​่�อป้​้องกั​ันการฟ้​้องปิ​ิดปากในคดี​ีอาญา* Legal Measures for Preventing SLAPP (Strategic Lawsuit Against Public Participation) in Criminal Lawsuits จตุ​ุพร โอวั​ัฒนาพานิ​ิช Jatuporn Owattanapanich นิสิตในหลักสูตรนิติศาสตรมหาบัณฑิต คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ถนนพญาไท แขวงวังใหม่ เขตปทุมวัน กรุงเทพฯ 10330 LL.M Candidate Faculty of Law, Chulalongkorn University, Phayathai Road, Pathumwan, Bangkok 10330 Corresponding author E-mail: nn_op@hotmail.com (Received: May 10, 2022; Revised: June 16, 2022; Accepted: June 30, 2022)

บทคั​ัดย่​่อ การมี​ีส่​่วนร่​่วมในประเด็​็นสาธารณะของประชาชนเป็​็นสิ​ิทธิ​ิและเสรี​ีภาพขั้​้�นพื้​้�นฐานตามที่​่� กฎหมายรั​ับรองไว้​้โดยรั​ัฐธรรมนู​ูญ ด้​้วยเหตุ​ุนี้​้� สิ​ิทธิ​ิและเสรี​ีภาพในการแสดงความคิ​ิดเห็​็น แสดงออก ร้​้องเรี​ียน หรื​ืออื่​่�น ๆ โดยเฉพาะที่​่�เกี่​่�ยวข้​้องกั​ับประเด็​็นทางสาธารณะย่​่อมต้​้องได้​้รั​ับความคุ้​้�มครอง อย่​่างไรก็​็ดี​ี แม้​้ว่​่าในประมวลกฎหมายวิ​ิธี​ีพิ​ิจารณาความอาญาได้​้มี​ีการแก้​้ไขเพิ่​่�มเติ​ิมสำหรั​ับการ กลั่​่�นกรองคดี​ีที่​่�ราษฎรเป็​็นโจทก์​์ฟ้​้องโดยไม่​่สุ​ุจริ​ิตและพนั​ักงานอั​ัยการจะมี​ีดุ​ุลพิ​ินิ​ิจในการสั่​่�งไม่​่ฟ้​้อง คดี​ีก็​็ตาม แต่​่ไม่​่สามารถแก้​้ไขปั​ัญหาการนำกระบวนการยุ​ุติ​ิธรรมทางอาญาเป็​็นเครื่​่�องมื​ือในการ ปิ​ิดกั้​้�นโดยการฟ้​้องหรื​ือร้​้องทุ​ุกข์​์ต่อ่ การกระทำที่​่�ตนเองอ้​้างว่​่าได้​้รับั ความเสี​ียหายโดยมี​ีวัตั ถุ​ุประสงค์​์ ในการยั​ับยั้​้�งการมี​ีส่​่วนร่​่วมทางสาธารณะของประชาชน เรี​ียกว่​่า “การฟ้​้องปิ​ิดปากในคดี​ีอาญา” ซึ่​่�งมี​ีผลในการข่​่มขู่​่�ยั​ับยั้​้�งที่​่�รุ​ุนแรง เพราะผลบั​ังคั​ับทางอาญาย่​่อมกระทบต่​่อเนื้​้�อตั​ัวร่​่างกาย และ ยั​ังทำให้​้ผู้​้�ฟ้​้องปิ​ิดปากมี​ีอำนาจต่​่อรองกั​ับผู้​้�ถู​ูกฟ้​้องได้​้มากกว่​่าคดี​ีประเภทอื่​่�น * บทความวิ​ิจั​ัยนี้​้�เป็​็นส่​่วนหนึ่​่�งและเรี​ียบเรี​ียงจากวิ​ิทยานิ​ิพนธ์​์เรื่​่�อง “มาตรการทางกฎหมายเพื่​่�อป้​้องกั​ันการฟ้​้องปิ​ิดปาก ในคดี​ีอาญา” หลั​ักสู​ูตรนิ​ิติ​ิศาสตรมหาบั​ัณฑิ​ิต คณะนิ​ิติ​ิศาสตร์​์ จุ​ุฬาลงกรณ์​์มหาวิ​ิทยาลั​ัย

135

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

บทความฉบั​ับนี้​้�จึ​ึงมุ่​่�งวิ​ิเคราะห์​์ปั​ัญหาของการฟ้​้องปิ​ิดปากในประเทศไทย อั​ันได้​้แก่​่ ปั​ัญหา ของมาตรการกลั่​่�นกรองคดี​ีกรณี​ีราษฎรและปั​ัญหาของการใช้​้ดุ​ุลพิ​ินิ​ิจในการสั่​่�งไม่​่ฟ้​้องคดี​ีของ พนั​ักงานอั​ัยการสำหรั​ับกรณี​ีฟ้​้องปิ​ิดปาก รวมถึ​ึงปั​ัญหาของร่​่างพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิมาตรการป้​้องกั​ัน การฟ้​้องปิ​ิดปากในความผิ​ิดฐานทุ​ุจริ​ิตต่​่อหน้​้าที่​่�และประพฤติ​ิมิ​ิชอบ พ.ศ. .... ซึ่​่�งได้​้ความว่​่าควรจะ นำมาตรการยื่​่�นคำขอยุ​ุติ​ิคดี​ีโดยเร็​็วมาใช้​้สำหรั​ับป้​้องกั​ันการฟ้​้องปิ​ิดปากในชั้​้�นวิ​ิธี​ีพิ​ิจารณา คำสำคั​ัญ: การฟ้​้องปิ​ิดปากในคดี​ีอาญา, การมี​ีส่​่วนร่​่วมทางสาธารณะ, กระบวนการยุ​ุติ​ิธรรม ทางอาญา

Abstract Public participation in public issues is a fundamental right recognized by the Constitution. Even though the Criminal Procedure Code has been amended to screen cases in which the plaintiffs are suing in bad faith and the public prosecutor has the discretion to execute non-prosecution order, but they could not solve the problem of using the criminal justice process as a tool to block public participation of the people (Strategic Lawsuit Against Public Participation: SLAPP). This has a stronger deterrent effect than other types of cases because the criminal force affects the life and body of the defendant, and the plaintiff has more power to negotiate with the defendant. For this reason, there have been an increasing number of SLAPPs in Thai society. This article aims to analyze the problems of SLAPP lawsuits in Thailand, which are: problems of screening measures for instituting a criminal case by injured person; problems in exercising discretion in ordering non-prosecution of prosecutors in sedition cases; problems of drafting preventive measures against SLAPPs in the offense of malfeasance and misconduct. Keywords: SLAPP, Public Participation, Criminal Justice

136

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

1. ความเป็​็นมาและความสำคั​ัญของปั​ัญหา การมี​ี ส่​่ ว นร่​่ ว มทางสาธารณะเป็​็ น ส่​่ ว นหนึ่​่�งในสิ​ิ ท ธิ​ิ แ ละเสรี​ี ภ าพที่​่�สิ​ิ ท ธิ​ิ ม นุ​ุ ษ ยชนและ กฎหมายรั​ัฐธรรมนู​ูญได้​้รั​ับรองไว้​้ ซึ่​่�งเป็​็นเรื่​่�องเกี่​่�ยวข้​้องกั​ับ “ประโยชน์​์สาธารณะ” โดยตรง อย่​่างไร ก็​็ตาม ในบางครั้​้�งที่​่�ประชาชนต้​้องการมี​ีส่​่วนร่​่วมทางสาธารณะ อาทิ​ิ การแสดงความเห็​็นทาง อิ​ินเทอร์​์เน็​็ตหรื​ือการแสดงออกทางสาธารณะโดยการชุ​ุมนุ​ุมหรื​ือการร้​้องเรี​ียน ผู้​้�ซึ่​่�งถู​ูกวิ​ิพากษ์​์ใน ประเด็​็นสาธารณะไม่​่ว่​่าจะเป็​็นเอกชนหรื​ือหน่​่วยงานของรั​ัฐที่​่�ตกเป็​็นเป้​้าในประเด็​็นสาธารณะนั้​้�น สามารถใช้​้กระบวนการยุ​ุติธิ รรมทางอาญาเป็​็นเครื่​่�องมื​ือโดยอาศั​ัยผลบั​ังคั​ับโทษทางอาญาที่​่�กระทบ ต่​่อเนื้​้�อตั​ัวและร่​่างกายในการสร้​้างความหวาดกลั​ัว (Chilling Effects) ต่​่อประชาชนที่​่�มี​ีส่​่วนร่​่วม และแสดงออกในประเด็​็นสาธารณะนั้​้�น ๆ ซึ่​่�งเป็​็นการกระทำที่​่�ขั​ัดต่​่อวั​ัตถุ​ุประสงค์​์ของกระบวนการ ยุ​ุติ​ิธรรมทางอาญาที่​่�มุ่​่�งคุ้​้�มครองความสงบเรี​ียบร้​้อยของประชน การกระทำเช่​่นว่​่านี้​้�เรี​ียกว่​่า การใช้​้ กลวิ​ิธี​ีฟ้​้องคดี​ีอาญาเป็​็นเครื่​่�องมื​ือปิ​ิดกั้​้�นการมี​ีส่​่วนร่​่วมทางสาธารณะ (Strategic Lawsuit Against Public Participation: SLAPP) หรื​ือ “การฟ้​้องปิ​ิดปากในคดี​ีอาญา” สำหรั​ับบทความนี้​้�จะเริ่​่�มอธิ​ิบายถึ​ึงแนวคิ​ิดและทฤษฎี​ีที่​่�เกี่​่�ยวข้​้องกั​ับการฟ้​้องปิ​ิดปากใน คดี​ีอาญา (3) ถั​ัดมาจะเป็​็นมาตรการทางกฎหมายของประเทศไทยในปั​ัจจุ​ุบั​ันและมาตรการใหม่​่ที่​่� รั​ัฐกำลั​ังจะนำเสนอซึ่​่�งจะมี​ีประเด็​็นเรื่​่�องการกลั่​่�นกรองคดี​ีกรณี​ีราษฎรเป็​็นโจทก์​์ฟ้​้องคดี​ีอาญาและ การใช้​้ดุลุ พิ​ินิจิ ไม่​่สั่​่�งฟ้​้องของพนั​ักงานอั​ัยการซึ่ง่� เป็​็นแก่​่นของปั​ัญหาทั้​้�งตามกฎหมายปั​ัจจุ​ุบันั รวมถึ​ึง กฎหมายที่​่�รั​ัฐต้​้องการนำเสนอ (4) ก่​่อนที่​่�จะยกตั​ัวอย่​่างมาตรการทางกฎหมายเพื่​่�อป้​้องกั​ันการ ฟ้​้องปิ​ิดปากในต่​่างประเทศ (5) ทั้​้�งนี้​้� เพื่​่�อใช้​้เป็​็นข้​้อพิ​ิจารณาในการวิ​ิเคราะห์​์ผล (6) และนำเสนอ บทสรุ​ุปตลอดจนข้​้อเสนอแนะมาตรการทางกฎหมายเพื่​่�อป้​้องกั​ันการฟ้​้องปิ​ิดปากในคดี​ีอาญาที่​่�น่​่า จะนำมาใช้​้และเหมาะสมกั​ับกระบวนการยุ​ุติ​ิธรรมทางอาญาของประเทศไทย (7) อย่​่างไรก็​็ตาม ก่​่อนเริ่​่�มกระบวนการศึ​ึกษาดั​ังกล่​่าวนี้​้� การแสดงระเบี​ียบวิ​ิธี​ีวิ​ิจั​ัยไว้​้เป็​็นการเบื้​้�องต้​้นย่​่อมทำให้​้ผู้​้�อ่​่าน งานเข้​้าใจในขอบเขตและบริ​ิบทการศึ​ึกษาอั​ันเป็​็นปั​ัจจั​ัยสำคั​ัญที่​่�กำหนดผลการศึ​ึกษา (2)

2. ระเบี​ียบวิ​ิธี​ีวิ​ิจั​ัย วั​ัตถุ​ุประสงค์​์ของการวิ​ิจั​ัย (2.1) วิ​ิธี​ีและเครื่​่�องมื​ือในการดำเนิ​ินงานวิ​ิจั​ัย (2.2) สมมติ​ิฐาน การวิ​ิจั​ัย (2.3) และขอบเขตการศึ​ึกษา (2.4) มี​ีดั​ังต่​่อไปนี้​้�

137

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

2.1 วั​ัตถุ​ุประสงค์​์ของการวิ​ิจั​ัย การศึ​ึกษาวิ​ิจั​ัยนี้​้�กำหนดวั​ัตถุ​ุประสงค์​์ไว้​้ 3 ประการ ได้​้แก่​่ (1) เพื่​่�อเน้​้นถึ​ึงปั​ัญหาของกระบวนยุ​ุติ​ิธรรมทางอาญาและอุ​ุปสรรคประชาชนในการมี​ี ส่​่วนร่​่วมทางสาธารณะจากการฟ้​้องปิ​ิดปากในคดี​ีอาญา (2) เพื่​่�อศึ​ึกษามาตรการทางกฎหมายต่​่างประเทศในการป้​้องกั​ันการฟ้​้องปิ​ิดปากมาเป็​็น ข้​้อพิ​ิจารณาในการแก้​้ไขและปรั​ับปรุ​ุงเพื่​่�อพั​ัฒนาให้​้มาตรการของประเทศไทยมี​ีประสิ​ิทธิ​ิภาพมากขึ้​้�น (3) เพื่​่�อวิ​ิเคราะห์​์และเสนอแนวทางแก้​้ไขประมวลกฎหมายวิ​ิธีพิี จิ ารณาความทางอาญาหรื​ือ กฎหมายอื่​่�นเพื่​่�อป้​้องกั​ันการฟ้​้องปิ​ิดปากในคดี​ีอาญาที่​่�เหมาะสมกั​ับประเทศไทย 2.2 วิ​ิธีแี ละเครื่​่อ� งมื​ือในการดำเนิ​ินงานวิ​ิจัยั การดำเนิ​ินการศึ​ึกษาวิ​ิจัยั นี้​้� ได้​้ใช้​้วิธีิ กี ารศึ​ึกษา ด้​้วยการวิ​ิจั​ัยเอกสาร (Documentary Research) และวิ​ิจั​ัยเชิ​ิงคุ​ุณภาพ (Qualitative Research) โดยศึ​ึกษาแนวความคิ​ิดพื้​้�นฐาน และทฤษฎี​ีเบื้​้�องหลั​ังทางกฎหมาย บทบั​ัญญั​ัติแิ ห่​่งกฎหมาย หนั​ังสื​ือ วารสาร บทความ คำพิ​ิพากษาของศาลทั้​้�งภาษาไทยและภาษาต่​่างประเทศ รวมถึ​ึงข้​้อมู​ูลจาก สื่​่�ออิ​ิเล็​็กทรอนิ​ิกส์​์ที่​่�เกี่​่�ยวข้​้องกั​ับการใช้​้กลวิ​ิธี​ีฟ้​้องคดี​ีอาญาเป็​็นเครื่​่�องมื​ือปิ​ิดกั้​้�นการมี​ีส่​่วนร่​่วมทาง สาธารณะหรื​ือการฟ้​้องปิ​ิดปากในคดี​ีอาญา 2.3 สมมติ​ิฐานการวิ​ิจั​ัย แม้​้ว่​่าประเทศไทยจะมี​ีมาตรการในการกลั่​่�นกรองคดี​ีในชั้​้�นตรวจ ฟ้​้องและไต่​่สวนมู​ูลฟ้​้องกรณี​ีที่​่�ราษฎรเป็​็นโจทก์​์ฟ้​้องคดี​ีโดยไม่​่สุ​ุจริ​ิตในคดี​ีอาญาและมาตรการใช้​้ ดุ​ุลพิ​ินิจิ สั่​่�งไม่​่ฟ้อ้ งคดี​ีของพนั​ักงานอั​ัยการก็​็ตาม แต่​่ปรากฏว่​่ามาตรการดั​ังกล่​่าวยั​ังไม่​่สามารถบั​ังคั​ับใช้​้ เพื่​่�อป้​้องกั​ันการฟ้​้องปิ​ิดปากในคดี​ีอาญาได้​้ ทำให้​้เกิ​ิดการฟ้​้องปิ​ิดปากในคดี​ีอาญาเพื่​่�อยั​ับยั้​้�งการแสดง ความคิ​ิดเห็​็นหรื​ือมี​ีส่ว่ นร่​่วมในประเด็​็นสาธารณะของประชาชน ดั​ังนั้​้�น การแก้​้ไขเพิ่​่�มเติ​ิมบทบั​ัญญั​ัติ​ิ แห่​่งกฎหมายโดยการนำมาตรการยุ​ุติคิ ดี​ีโดยเร็​็วมาใช้​้ทั้​้�งในกรณี​ีที่​่�ราษฎรเป็​็นโจทก์​์ฟ้อ้ งคดี​ีอาญาจะ เพิ่​่�มประสิ​ิทธิ​ิภาพของการกลั่​่�นกรองคดี​ีของศาลและกรณี​ีที่​่�พนั​ักงานอั​ัยการเป็​็นโจทก์​์ฟ้อ้ งคดี​ีอาญา เพื่​่�อให้​้พนั​ักงานอั​ัยการมี​ีอำนาจสั่​่�งไม่​่ฟ้​้องคดี​ีประเภทนี้​้�ได้​้ 2.4 ขอบเขตการศึ​ึกษา งานวิ​ิจั​ัยฉบั​ับนี้​้�มุ่​่�งศึ​ึกษาแนวคิ​ิดทฤษฎี​ีที่​่�เกี่​่�ยวข้​้องกั​ับการฟ้​้อง ปิ​ิดปากในคดี​ีอาญา และกฎหมายต่​่างประเทศที่​่�ใช้​้บังั คั​ับสำหรั​ับป้​้องกั​ันการฟ้​้องปิ​ิดปากในคดี​ีอาญา เพื่​่�อนำไปสู่​่�แนวทางในการแก้​้ไขกฎหมายโดยกำหนดให้​้มีมี าตรการทางกฎหมายเพื่​่�อป้​้องกั​ันการฟ้​้อง ปิ​ิดปากในคดี​ีอาญาสำหรั​ับกลั่​่�นกรองคดี​ีที่​่�ราษฎรเป็​็นโจทก์​์ฟ้อ้ งและเพื่​่�อเปิ​ิดช่​่องให้​้พนั​ักงานอั​ัยการ สามารถมี​ีคำสั่​่�งไม่​่ฟ้​้องคดี​ีหากถู​ูกใช้​้เป็​็นเครื่​่�องมื​ือในการฟ้​้องปิ​ิดปากในคดี​ีอาญา

138

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

3. แนวคิ​ิดและทฤษฎี​ีที่​่�เกี่​่�ยวข้​้องกั​ับการฟ้​้องปิ​ิดปากในคดี​ีอาญา เพื่​่�อความเข้​้าใจการฟ้​้องปิ​ิดปากในคดี​ีอาญา จึ​ึงต้​้องอธิ​ิบายความหมายและลั​ักษณะของ การฟ้​้องปิ​ิดปากในคดี​ีอาญา (3.1) เสี​ียก่​่อน ถั​ัดมาจะนำเสนอถึ​ึงข้​้อขั​ัดแย้​้งต่​่อแนวคิ​ิดและทฤษฎี​ี ทางกฎหมายอย่​่างไร ได้​้แก่​่ หลั​ักการมี​ีส่​่วนร่​่วมในประเด็​็นทางสาธารณะของประชาชน (3.2) และ แนวคิ​ิดและทฤษฎี​ีทางอาญาที่​่�เกี่​่�ยวข้​้องกั​ับการฟ้​้องปิ​ิดปากในคดี​ีอาญา (3.3) 3.1 ความหมายและลั​ักษณะของการฟ้​้องปิ​ิดปากในคดี​ีอาญา การใช้​้กลวิ​ิธี​ีฟ้​้องคดี​ีเพื่​่�อยั​ับยั้​้�งการมี​ีส่​่วนร่​่วมทางสาธารณะของประชาชน (Strategic Lawsuit Against Public Participation - SLAPP) หรื​ือ “การฟ้​้องปิ​ิดปาก” เป็​็นการอาศั​ัย กระบวนยุ​ุติ​ิธรรมโดยไม่​่ได้​้มี​ีความมุ่​่�งหมายเพื่​่�อแสวงหาความยุ​ุติ​ิธรรม หากแต่​่ใช้​้กระบวนยุ​ุติ​ิธรรม เป็​็นเครื่​่�องมื​ือในการข่​่มขู่​่� ยั​ับยั้​้�ง การมี​ีส่​่วนร่​่วม การแสดงความคิ​ิดเห็​็น หรื​ือการตรวจสอบภาครั​ัฐ ของประชาชน1 ผู้​้�ฟ้​้องคดี​ียั​ังอำพรางลั​ักษณะที่​่�แท้​้จริ​ิงของคดี​ีไว้​้ โดยนำเสนอว่​่าเป็​็นเรื่​่�องส่​่วนบุ​ุคคล และกฎหมายไม่​่ใช่​่เรื่​่�องสาธารณะ ในคำฟ้​้องของโจทก์​์ มั​ักจะใช้​้ความผิ​ิดทางกฎหมายฐานใดฐาน หนึ่​่�งเพื่​่�ออำพรางวั​ัตถุ​ุประสงค์​์ที่​่�แท้​้จริ​ิงไว้​้ การพิ​ิจารณาว่​่ากรณี​ีใดเป็​็นฟ้​้องปิ​ิดปากหรื​ือไม่​่ สามารถพิ​ิจารณาได้​้โดยดู​ูจากคำฟ้​้องหรื​ือ ลั​ักษณะของข้​้อกล่​่าวหารวมถึ​ึงเจตนา ทั้​้�งพิ​ิจารณาถึ​ึงมู​ูลเหตุ​ุหรื​ือกิ​ิจกรรมหนึ่​่�ง ๆ ที่​่�ทำให้​้จำเลยถู​ูก ฟ้​้องต่​่อศาล2 ได้​้แก่​่ การฟ้​้องทางแพ่​่ง การฟ้​้องทางอาญา การร้​้องทุ​ุกข์​์ การฟ้​้องกลั​ับเพื่​่�อเรี​ียกร้​้อง ค่​่าเสี​ียหาย การขอให้​้ศาลมี​ีคำสั่​่�งให้​้คู่​่�ความอี​ีกฝ่​่ายหนึ่​่�งกระทำการหรื​ืองดเว้​้นกระทำการอย่​่างใด อย่​่างหนึ่​่�ง หรื​ือการฟ้​้องคดี​ีเพื่​่�อต่​่อสู้​้�กั​ับองค์​์กรเอกชน (NGOs) ชุ​ุมชน นั​ักวิ​ิชาการ นั​ักข่​่าว นั​ักหนั​ังสื​ือพิ​ิมพ์​์ หรื​ือประชาชนทั่​่�วไป หรื​ือมู​ูลเหตุ​ุแห่​่งการฟ้​้องคดี​ีเกิ​ิดขึ้​้�นเนื่​่�องมาจากการใช้​้เสรี​ีภาพ ในการแสดงความคิ​ิดเห็​็น หรื​ือสิ​ิทธิ​ิในการมี​ีส่ว่ นร่​่วมของประชาชนเพื่​่�อติ​ิดต่​่อสื่​่�อสาร ให้​้ข้อ้ มู​ูล หรื​ือ ร้​้องเรี​ียนต่​่อหน่​่วยงานของรั​ัฐหรื​ือเจ้​้าหน้​้าที่​่�รั​ัฐ หรื​ือการใช้​้เสรี​ีภาพดั​ังกล่​่าวเกี่​่�ยวข้​้องกั​ับประเด็​็นเรื่​่�อง ประโยชน์​์สาธารณะ หรื​ือประเด็​็นซึ่​่�งเป็​็นที่​่�สนใจหรื​ือกั​ังวลของสั​ังคม แม้​้ว่​่าต้​้นกำเนิ​ิดการศึ​ึกษาคดี​ีฟ้​้องปิ​ิดปากจะมี​ีที่​่�มาจากสหรั​ัฐอเมริ​ิกาซึ่​่�งเป็​็นการฟ้​้อง หมิ่​่�นประมาทใน “คดี​ีแพ่​่ง” เพื่​่�อเรี​ียกค่​่าเสี​ียหายเท่​่านั้​้�น แต่​่ในประเทศไทยมี​ีความผิ​ิดอาญาหลายฐานที่​่� George W. Pring and Penelope Canan, SlAPPs Getting Sued for Speaking Out (Philadelphia: Temple University Press, 1996), p. 8. 2 ณั​ัฐ จิ​ินตพิ​ิทั​ักษ์​์กุ​ุล. มาตรการทางกฎหมายในการคุ้​้�มครองการมี​ีส่​่วนร่​่วมของประชาชนในประเด็​็นสาธารณะที่​่� เกี่​่�ยวข้​้องกั​ับคดี​ีสิ่​่�งแวดล้​้อม : ศึ​ึกษากรณี​ีการแกล้​้งฟ้​้อง. วิ​ิทยานิ​ิพนธ์​์ปริ​ิญญามหาบั​ัณฑิ​ิต, สาขากฎหมายทรั​ัพยากรธรรมชาติ​ิและ สิ่​่�งแวดล้​้อม, คณะนิ​ิติ​ิศาสตร์​์ มหาวิ​ิทยาลั​ัยธรรมศาสตร์​์, 2560 ; หน้​้า 29. 1

139

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

ผู้​้�ฟ้​้องปิ​ิดปากสามารถเลื​ือกนำมาใช้​้สำหรั​ับการฟ้​้องปิ​ิดปากได้​้ เช่​่น ความผิ​ิดฐานหมิ่​่�นประมาท ความผิ​ิดตามพระราชบั​ัญญั​ัติคิ อมพิ​ิวเตอร์​์ ความผิ​ิดฐานยุ​ุยงปลุ​ุกปั่​่�น การละเมิ​ิดอำนาจศาล ความผิ​ิด เกี่​่�ยวกั​ับทรั​ัพย์​์ เป็​็นต้​้น3 ด้​้วยเหตุ​ุนี้​้�ผลของการใช้​้กระบวนยุ​ุติ​ิธรรมเป็​็นเครื่​่�องมื​ือในการฟ้​้องปิ​ิดปาก โดยเฉพาะในคดี​ีอาญาย่​่อมส่​่งผลกระทบกั​ับตั​ัวผู้​้�ถู​ูกฟ้​้องคดี​ีมากกว่​่าผลบั​ังคั​ับทางแพ่​่ง กล่​่าวคื​ือ กฎหมายอาญามี​ีโทษซึ่​่�งกระทบต่​่อเนื้​้�อตั​ัวร่​่างกายโดยตรง ผู้​้�ฟ้​้องคดี​ีสามารถนำคดี​ีอาญามาฟ้​้องแล้​้ว นำมาใช้​้เป็​็นเครื่​่�องมื​ือเพื่​่�อต่​่อรอง ข่​่มขู่​่� ยั​ับยั้​้�ง สร้​้างความหวาดกลั​ัว หรื​ือทำลายกำลั​ังใจผู้​้�ถู​ูกฟ้​้อง ได้​้อย่​่างมี​ีประสิ​ิทธิ​ิภาพมากกว่​่า อี​ีกทั้​้�ง การฟ้​้องหรื​ือร้​้องทุ​ุกข์​์ในคดี​ีอาญานั้​้�นไม่​่มี​ีค่​่าใช้​้จ่​่ายสำหรั​ับ ค่​่าขึ้​้�นศาล โดยเฉพาะอย่​่างยิ่​่�งการร้​้องทุ​ุกข์​์ซึ่​่�งไม่​่จำเป็​็นต้​้องตั้​้�งทนายความตาม ป.วิ​ิ.พ. มาตรา 61 เพื่​่�อร่​่างคำฟ้​้อง แต่​่พนั​ักงานสอบสวนและพนั​ักงานอั​ัยการดำเนิ​ินการให้​้ทั้​้�งหมดตั้​้�งแต่​่การสอบสวน จนกระทั่​่�งยื่​่�นฟ้​้องโดยผู้​้�ฟ้​้องไม่​่ต้​้องเสี​ียต้​้นทุ​ุนใด ๆ สำหรั​ับการฟ้​้องปิ​ิดปากในคดี​ีอาญาเลย เมื่​่�อ เปรี​ียบเที​ียบระหว่​่างผลประโยชน์​์ที่​่�ผู้​้�ฟ้อ้ งปิ​ิดปากจะได้​้รับั ในการใช้​้กฎหมายอาญาเป็​็นเครื่​่�องมื​ือกั​ับ ความเสี​ียหายของผู้​้�ถู​ูกฟ้​้องปิ​ิดปากแล้​้วเห็​็นว่​่า ต้​้นทุ​ุนในการต่​่อสู้​้�คดี​ีที่​่�มี​ีราคาสู​ูงทั้​้�งด้​้านทรั​ัพย์​์สิ​ิน และเวลา และกลไกการให้​้ความช่​่วยเหลื​ือทางกฎหมายที่​่�ต่​่ำ อี​ีกทั้​้�งความยื​ืดหยุ่​่�นต่​่ำของกฎหมาย ที่​่�เกี่​่�ยวกั​ับการพู​ูดหรื​ือการแสดงออก และมาตรการป้​้องกั​ันที่​่�มี​ีอยู่​่� เช่​่น ไม่​่มี​ีกฎเกณฑ์​์ต่​่อต้​้านการ ฟ้​้องปิ​ิดปากโดยเฉพาะ หรื​ือการกำหนดความรั​ับผิ​ิดชอบในค่​่าใช้​้จ่​่ายต่​่อการใช้​้กระบวนการ ที่​่�ไม่​่เหมาะสม4 ด้​้วยเหตุ​ุนี้​้� การฟ้​้องปิ​ิดปากในคดี​ีอาญาถึ​ึงมี​ีประสิ​ิทธิ​ิภาพในการ “ยั​ับยั้​้�ง” การมี​ี ส่​่วนร่​่วมในประเด็​็นสาธารณะของประชาชนในประเทศไทยเป็​็นอย่​่างมาก ส่​่วนข้​้อแตกต่​่างระหว่​่างการฟ้​้องปิ​ิดปากในคดี​ีอาญากั​ับการฟ้​้องเท็​็จซึ่​่�งเป็​็นความผิ​ิดที่​่� บั​ัญญั​ัติไิ ว้​้ในประมวลกฎหมายอาญา จากการศึ​ึกษาพบว่​่าการกระทำความผิ​ิดเกี่​่�ยวกั​ับความเท็​็จนั้​้�น ต้​้องมี​ีองค์​์ประกอบสำคั​ัญ คื​ือ การแจ้​้งข้​้อความหรื​ือฟ้​้องคดี​ีซึ่​่�งมี​ีความอั​ันเป็​็นเท็​็จในข้​้อสำคั​ัญแห่​่ง คดี​ีอั​ันจะสามารถชี้​้�ขาดไปถึ​ึงผลแพ้​้ชนะของคดี​ีได้​้5 ส่​่วนการฟ้​้องปิ​ิดปากในคดี​ีอาญา ผู้​้�ฟ้​้องคดี​ีอาจ ไม่​่ได้​้ยื่​่�นคำฟ้​้องเป็​็นเท็​็จในเนื้​้�อหา กล่​่าวคื​ือ การกระทำทั้​้�งหลายที่​่�โจทก์​์อ้า้ งว่​่าจำเลยได้​้กระทำความ ผิ​ิดนั้​้�นอาจครบองค์​์ประกอบความผิ​ิดตามที่​่�กฎหมายสารบั​ัญญั​ัติ​ิได้​้ตราไว้​้ เพี​ียงแต่​่อาจมี​ีเหตุ​ุยกเว้​้น ความรั​ับผิ​ิดสำหรั​ับจำเลยในการกระทำนั้​้�น เช่​่น ความผิ​ิดฐานหมิ่​่�นประมาท ซึ่​่�งมี​ีเหตุ​ุยกเว้​้นความ รั​ับผิ​ิดในเรื่​่�องการแสดงความคิ​ิดเห็​็นโดยสุ​ุจริ​ิตในประเด็​็นที่​่�ตนมี​ีส่​่วนได้​้เสี​ียหรื​ือกรณี​ีที่​่�เป็​็นการ สมาคมนั​ักกฎหมายสิ​ิทธิ​ิมนุ​ุษยชน, รายงานข้​้อเสนอแนะต่​่อการคุ้​้�มครองผู้​้�ใช้​้สิทิ ธิ​ิและเสรี​ีภาพเพื่​่อ� การมี​ีส่ว่ นร่​่วม ในประเด็​็นสาธารณะจากการถู​ูกฟ้​้องคดี​ี (สมาคมสิ​ิทธิ​ิเสรี​ีภาพของประชาชน และ มู​ูลนิ​ิธิ​ิผสานวั​ัฒนธรรม, 2562), หน้​้า 12. 4 เรื่​่�องเดี​ียวกั​ัน, หน้​้า 20. 5 วิ​ิเชี​ียร ดิ​ิเรกอุ​ุดมศั​ักดิ์​์�, กฎหมายอาญาพิ​ิสดาร เล่​่ม 2 (กรุ​ุงเทพฯ: Jurisprudence Group, 2564), หน้​้า 306. 3

140

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

ติ​ิชมตามวิ​ิสั​ัยของประชาชน6 ซึ่​่�งกว่​่าที่​่�จำเลยจะสามารถพิ​ิสู​ูจน์​์ถึ​ึงเหตุ​ุยกเว้​้นความรั​ับผิ​ิดได้​้ก็​็ล่​่วง เลยจนไปถึ​ึงชั้​้�นพิ​ิจารณาแล้​้ว ทำให้​้โจทก์​์ผู้​้�ฟ้​้องปิ​ิดปากบรรลุ​ุวั​ัตถุ​ุประสงค์​์ของการฟ้​้องเพื่​่�อสร้​้าง ความลำบากในการต่​่อสู้​้�คดี​ี (Chilling Effects) แก่​่จำเลย ทั้​้�งจำเลยยั​ังไม่​่สามารถดำเนิ​ินคดี​ีในความ ผิ​ิดฐานแจ้​้งความเท็​็จหรื​ือฟ้​้องเท็​็จกั​ับโจทก์​์ได้​้อี​ีกด้​้วย ในทางตรงกั​ันข้​้าม โจทก์​์อาจฟ้​้องปิ​ิดปาก จำเลยในคดี​ีอาญาโดยอ้​้างความผิ​ิดฐานแจ้​้งความเท็​็จในกรณี​ีที่​่�โจทก์​์ถูกู พาดพิ​ิงจากการตรวจสอบใน ประเด็​็นทางสาธารณะโดยการที่​่�จำเลยแจ้​้งความต่​่อเจ้​้าพนั​ักงานเพื่​่�อให้​้ดำเนิ​ินการตรวจสอบโจทก์​์ ซึ่​่�งเป็​็นเจ้​้าหน้​้าที่​่�ของรั​ัฐว่​่าปฏิ​ิบั​ัติ​ิหน้​้าที่​่�โดยทุ​ุจริ​ิตและประพฤติ​ิมิ​ิชอบ7 ได้​้อี​ีกด้​้วย นอกจากเหตุ​ุยกเว้​้นความรั​ับผิ​ิดตามที่​่�กฎหมายสารบั​ัญญั​ัติ​ิได้​้ตราไว้​้แล้​้ว เหตุ​ุผลประการ สำคั​ัญที่​่�ฟ้​้องปิ​ิดปากในคดี​ีอาญาไม่​่สมควรได้​้รั​ับความคุ้​้�มครองจากกระบวนยุ​ุติ​ิธรรมในฐานะการ ใช้​้สิ​ิทธิ​ิเข้​้าถึ​ึงกระบวนยุ​ุติ​ิธรรม กล่​่าวคื​ือ การใช้​้สิ​ิทธิ​ิของโจทก์​์นั้​้�นไม่​่ได้​้สั​ัดส่​่วนกั​ับการกระทำของ จำเลยซึ่​่�งเป็​็นการใช้​้สิ​ิทธิ​ิอั​ันเกิ​ิดแต่​่ประโยชน์​์สาธารณะซึ่​่�งเป็​็นแนวคิ​ิดพื้​้�นฐานสำคั​ัญของกฎหมาย ป้​้องกั​ันการฟ้​้องปิ​ิดปาก เนื่​่�องจากประโยชน์​์ส่ว่ นตั​ัวของจำเลยในการมี​ีส่ว่ นร่​่วมในประเด็​็นสาธารณะ เป็​็นไปในทิ​ิศทางเดี​ียวกั​ับประโยชน์​์ของสั​ังคม ทำให้​้เกิ​ิดการรั​ักษาไว้​้ซึ่​่�งประโยชน์​์ที่​่�สั​ังคมปรารถนา (Socially Desirable)8 แต่​่การฟ้​้องคดี​ีของโจทก์​์ซึ่ง่� อาศั​ัยมู​ูลเหตุ​ุจากการที่​่�จำเลยรั​ักษาไว้​้ซึ่ง่� ประโยชน์​์ ทางสาธารณะนั้​้�นเป็​็นการใช้​้กระบวนยุ​ุติ​ิธรรมสวนทางกั​ับเจตนารมณ์​์ของตั​ัวกระบวนยุ​ุติ​ิธรรมที่​่� ต้​้องการมุ่​่�งรั​ักษาความสงบเรี​ียบร้​้อยของสั​ังคมเสี​ียเอง 3.2 หลั​ักการมี​ีส่​่วนร่​่วมในประเด็​็นทางสาธารณะของประชาชน การมี​ีส่​่วนร่​่วมของประชาชนในประเด็​็นสาธารณะ เสรี​ีภาพในการแสดงความคิ​ิดเห็​็น และ การตรวจสอบการทำงานของรั​ัฐโดยประชาชน ต่​่างก็​็เป็​็นสิ​ิทธิ​ิและเสรี​ีภาพที่​่�รั​ัฐธรรมนู​ูญรั​ับรอง ให้​้แก่​่ประชาชน ย่​่อมเป็​็นเรื่​่�องที่​่�เกี่​่�ยวข้​้องโดยตรงกั​ับ “ประโยชน์​์สาธารณะ” กล่​่าวคื​ือ การให้​้ โอกาสประชาชนเป็​็นฝ่​่ายตั​ัดสิ​ินใจ กำหนดปั​ัญหาความต้​้องการของตนเองอย่​่างแท้​้จริ​ิง เป็​็นการ เสริ​ิมพลั​ังอำนาจให้​้แก่​่ประชาชน กลุ่​่�ม หรื​ือองค์​์กรชุ​ุมชนให้​้สามารถระดมขี​ีดความสามารถในการ จั​ัดการทรั​ัพยากร การตั​ัดสิ​ินใจ และควบคุ​ุมดู​ูแลกิ​ิจกรรมต่​่าง ๆ ในชุ​ุมชนมากกว่​่าที่​่�จะเป็​็นฝ่​่าย ตั้​้�งรั​ับ สามารถกำหนดการดำรงชี​ีวิ​ิตได้​้ด้​้วยตนเองให้​้มี​ีชี​ีวิ​ิตมี​ีความเป็​็นอยู่​่�ที่​่�ดี​ีขึ้​้�นตามความจำเป็​็น ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 329 กำหนดเหตุ​ุยกเว้​้นความรั​ับผิ​ิดในความผิ​ิดฐานหมิ่​่�นประมาทสำหรั​ับกรณี​ีที่​่�แสดง ความคิ​ิดเห็​็นโดยสุ​ุจริ​ิตในประเด็​็นที่​่�ตนมี​ีส่​่วนได้​้เสี​ียหรื​ือการติ​ิชมด้​้วยสำนึ​ึกของวิ​ิญญู​ูชน 7 ประชาไท, “ตร. เตรี​ียมแจ้​้งข้​้อกล่​่าวหา ‘ผอ.มู​ูลนิ​ิธิ​ิผสานฯ’ หมิ่​่�นประมาทกรมทหารพรานที่​่� 41” [ออนไลน์​์] แหล่​่งที่​่�มา: https://prachatai.com/journal/2014/09/55461 [27 กุ​ุมภาพั​ันธ์​์ 2565] 8 ปกป้​้อง ศรี​ีสนิ​ิท, “กฎหมายต่​่อต้​้านการดำเนิ​ินคดี​ีเพื่​่�อยั​ับยั้​้�งการมี​ีส่​่วนร่​่วมทางสาธารณะ (Anti-Slapp Law),” วารสารวิ​ิชาการสิ​ิทธิ​ิมนุ​ุษยชน (Thailand Human Right Journal) 2 3(กรกฎาคม - ธั​ันวาคม 2561): หน้​้า 22. 6

141

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

อย่​่างมี​ีศั​ักดิ์​์�ศรี​ี และสามารถพั​ัฒนาศั​ักยภาพของประชาชนหรื​ือชุ​ุมชนในด้​้านภู​ูมิ​ิปั​ัญญา ทั​ักษะ ความรู้​้� ความสามารถ และการจั​ัดการและรู้​้�เท่​่าทั​ันการเปลี่​่�ยนแปลงของโลกได้​้ และประชาชนจะ ต้​้องเข้​้ามามี​ีส่​่วนร่​่วมในกระบวนการอย่​่างมี​ีอิ​ิสระ การทำงานต้​้องเน้​้นในรู​ูปแบบกลุ่​่�มหรื​ือองค์​์กร ชุ​ุมชนที่​่�มี​ีวัตั ถุ​ุประสงค์​์ในการเข้​้าร่​่วมอย่​่างชั​ัดเจน เนื่​่�องจากพลั​ังกลุ่​่�มจะเป็​็นปั​ัจจั​ัยสำคั​ัญที่​่�ทำให้​้งาน พั​ัฒนาต่​่าง ๆ บรรลุ​ุผลสำเร็​็จตามความมุ่​่�งหมายได้​้ ดั​ังนั้​้�น เพื่​่�อให้​้การอำนวยประโยชน์​์สาธารณะ เป็​็นไปอย่​่างยุ​ุติ​ิธรรมในเชิ​ิงกระบวนการ การมี​ีส่​่วนร่​่วมของประชาชน จึ​ึงถื​ือว่​่าเป็​็นขั้​้�นตอนในเชิ​ิง กระบวนการที่​่�มี​ีความสำคั​ัญเป็​็นอย่​่างมากในสั​ังคมเสรี​ีประชาธิ​ิปไตยที่​่�จะไม่​่ยอมให้​้ตั​ัวแทนตาม ระบบประชาธิ​ิปไตยแบบตั​ัวแทนเข้​้าไปดำเนิ​ินการต่​่าง ๆ ทุ​ุกเรื่​่�อง กล่​่าวคื​ือ ต้​้องสงวนเรื่​่�องที่​่�มี​ีความ สำคั​ัญและมี​ีผลกระทบมากให้​้ประชาชนมี​ีส่​่วนร่​่วม การมี​ีส่​่วนร่​่วมของประชาชนจึ​ึงเป็​็นสิ​ิทธิ​ิในเชิ​ิง กระบวนการที่​่�จะช่​่วยทำให้​้การตั​ัดสิ​ินใจของรั​ัฐในเรื่​่�องสำคั​ัญได้​้รั​ับการคิ​ิดร่​่วมจากทุ​ุกส่​่วนในสั​ังคม อี​ีกทั้​้�ง ยั​ังเป็​็นการสร้​้างหลั​ักประกั​ันให้​้เกิ​ิดความเป็​็นธรรมในเชิ​ิงเนื้​้�อหาอี​ีกด้​้วย9 3.3 แนวคิ​ิดและทฤษฎี​ีทางอาญาที่​่�เกี่​่�ยวข้​้องกั​ับการฟ้​้องปิ​ิดปากในคดี​ีอาญา รั​ัฐมี​ีอำนาจในการจำกั​ัดเสรี​ีภาพในการแสดงความคิ​ิดเห็​็นของประชาชนได้​้เมื่​่�อมี​ีกฎหมาย โดยต้​้องเป็​็นไปตามเงื่​่�อนไขที่​่�บั​ัญญั​ัติไิ ว้​้ในรั​ัฐธรรมนู​ูญ กล่​่าวคื​ือ เพื่​่�อรั​ักษาความมั่​่�นคงของรั​ัฐ คุ้​้�มครอง สิ​ิทธิ​ิเสรี​ีภาพในเกี​ียรติ​ิยศชื่​่�อเสี​ียง สิ​ิทธิ​ิในครอบครั​ัว หรื​ือความเป็​็นอยู่​่�ส่​่วนตั​ัวของบุ​ุคคลอื่​่�นเพื่​่�อรั​ักษา ความสงบเรี​ียบร้​้อยหรื​ือศี​ีลธรรมอั​ันดี​ีของประชาชน และในกรณี​ีที่​่�รั​ัฐธรรมนู​ูญไม่​่ได้​้บั​ัญญั​ัติ​ิเงื่​่�อนไข ไว้​้ แต่​่การบั​ังคั​ับใช้​้กฎหมายนั้​้�นก็​็ต้อ้ งไม่​่ขัดั ต่​่อหลั​ักนิ​ิติธิ รรมและต้​้องไม่​่ขัดั กั​ับความชอบด้​้วยกฎหมาย (Due Process of Law)10 กล่​่าวคื​ือ การบั​ังคั​ับใช้​้กฎหมายอาญาต้​้องไม่​่เพิ่​่�มภาระหรื​ือจำกั​ัดสิ​ิทธิ​ิ หรื​ือเสรี​ีภาพของบุ​ุคคลเกิ​ินสมควรแก่​่เหตุ​ุ และจะกระทบต่​่อศั​ักดิ์​์�ศรี​ีความเป็​็นมนุ​ุษย์​์ของบุ​ุคคลไม่​่ได้​้ ทั้​้�งต้​้องระบุ​ุเหตุ​ุผลในการจำกั​ัดสิ​ิทธิ​ิและเสรี​ีภาพนั้​้�นด้​้วย และการบั​ังคั​ับใช้​้กฎหมายดั​ังกล่​่าวต้​้องมี​ีผล ใช้​้บั​ังคั​ับเป็​็นการทั่​่�วไป ไม่​่ใช้​้บั​ังคั​ับกั​ับกรณี​ีใดหรื​ือบุ​ุคคลใดเป็​็นการเฉพาะเจาะจง ทั้​้�งนี้​้� เป็​็นไปเพื่​่�อ มิ​ิให้​้ฝ่​่ายนิ​ิติ​ิบั​ัญญั​ัติ​ิตรากฎหมายเพื่​่�อล่​่วงล้​้ำสิ​ิทธิ​ิขั้​้�นพื้​้�นฐานของประชาชนที่​่�ได้​้รั​ับการรั​ับรองไว้​้ใน รั​ัฐธรรมนู​ูญ ด้​้วยเหตุ​ุนี้​้� กฎหมายอาญาที่​่�มี​ีหน้​้าที่​่�ในการรั​ักษาความสงบเรี​ียบร้​้อยก็​็ต้​้องคำนึ​ึงว่​่าการ ดำเนิ​ินคดี​ีอาญาใดเป็​็นประโยชน์​์สาธารณะหรื​ือไม่​่ และบุ​ุคคลใดจะนำกฎหมายอาญามาใช้​้งานเป็​็น เครื่​่�องมื​ือเพื่​่�อปิ​ิดกั้​้�นการมี​ีส่​่วนร่​่วมทางสาธารณะของประชาชนมิ​ิได้​้ หากใช้​้กฎหมายอาญาในการ สุ​ุนทรี​ียา เหมื​ือนพะวงศ์​์, “กระบวนการยุ​ุติ​ิธรรมทางสิ่​่�งแวดล้​้อมของไทย : เส้​้นทางยั​ังอี​ีกไกลกว่​่าจะไปถึ​ึงฝั​ัน,” วารสารสถาบั​ันพระปกเกล้​้า 10, 3 (2551): หน้​้า 319-325. 10 บวรศั​ักดิ์​์� อุ​ุวรรณโณ, “หลั​ักนิ​ิติ​ิธรรมกั​ับการปกครองในระบอบประชาธิ​ิปไตย,” วารสารพระธรรมนู​ูญ 49, ฉบั​ับ “หลั​ักนิ​ิติ​ิธรรม” (2551-2552): หน้​้า 25. 9

142

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

ฟ้​้องปิ​ิดปากแล้​้วย่​่อมเป็​็นการลิ​ิดรอนสิ​ิทธิ​ิและเสรี​ีภาพของประชาชนในการมี​ีส่ว่ นร่​่วมทางสาธารณะ ส่​่งผลให้​้ประชาชนไม่​่อาจใช้​้สิ​ิทธิ​ิในเชิ​ิงกระบวนการสำหรั​ับตั​ัดสิ​ินใจของรั​ัฐในเรื่​่�องสำคั​ัญและ เกี่​่�ยวข้​้องกั​ับประโยชน์​์สาธารณะได้​้ นอกจากกระบวนยุ​ุติ​ิธรรมทางอาญาจะไม่​่สามารถอำนวย ความยุ​ุติ​ิธรรมและรั​ักษาความสงบเรี​ียบร้​้อยได้​้แล้​้ว ยั​ังทำให้​้ประชาชนเสื่​่�อมศรั​ัทธาและมองว่​่า กระบวนยุ​ุติ​ิธรรมทางอาญาเป็​็นศั​ัตรู​ูของการใช้​้สิ​ิทธิ​ิตามรั​ัฐธรรมนู​ูญอี​ีกด้​้วย นอกจากนี้​้� ประเทศไทยกำหนดให้​้ราษฎรเป็​็นผู้​้�มี​ีอำนาจฟ้​้องคดี​ีอาญาได้​้ด้​้วยตนเองตาม ประมวลกฎหมายวิ​ิธีพิี จิ ารณาความอาญามาตรา 28 (2) ซึ่​่�งต้​้องปรากฏว่​่าผู้​้�ฟ้​้องคดี​ีเป็​็นผู้​้�เสี​ียหายใน ความอาญาฐานใดฐานหนึ่​่�งในอั​ันที่​่�จะได้​้รับั ความคุ้​้�มครองจากคุ​ุณธรรมทางกฎหมาย11 และต้​้องไม่​่มี​ี ส่​่วนร่​่วมหรื​ือเกี่​่�ยวข้​้องกั​ับการกระทำความผิ​ิด โดยหลั​ักการนี้​้�เป็​็นส่​่วนหนึ่​่�งของหลั​ักสุ​ุจริ​ิตว่​่าด้​้วยการ ฟ้​้องคดี​ีต่อ่ ศาลด้​้วยมื​ืออั​ันบริ​ิสุทุ ธิ์​์� (Clean Hand Doctrine)12 ซึ่​่�งเป็​็นหลั​ักกฎหมายทั่​่�วไปที่​่�พึ​ึงต้​้องใช้​้ กั​ับกฎหมายทุ​ุกประเภท การฟ้​้องปิ​ิดปากในคดี​ีอาญาอั​ันเป็​็นการใช้​้กระบวนยุ​ุติธิ รรมทางอาญาเป็​็น เครื่​่�องมื​ือยั​ับยั้​้�งการมี​ีส่ว่ นร่​่วมโดยไม่​่หวั​ังผลในทางคดี​ีหรื​ือต้​้องการแสวงหาความยุ​ุติธิ รรมย่​่อมถื​ือว่​่า เป็​็นการพึ่​่�งบารมี​ีศาลด้​้วยมื​ืออั​ันไม่​่บริ​ิสุ​ุทธิ์​์� (Dirty Hand) อี​ีกทั้​้�งการกระทำดั​ังกล่​่าวไม่​่สมควรได้​้รั​ับ ความคุ้​้�มครองโดยคุ​ุณธรรมทางกฎหมายอี​ีกด้​้วย ส่​่งผลให้​้นอกจากการมี​ีอยู่​่�ของการฟ้​้องปิ​ิดปากในคดี​ี อาญาจะเป็​็นที่​่�เสื่​่�อมศรั​ัทธาต่​่อภาพลั​ักษณ์​์ของกระบวนยุ​ุติธิ รรมทางอาญาโดยมุ​ุมมองของประชาชน แล้​้ว ยั​ังสร้​้างภาระให้​้กับั ตั​ัวกระบวนการยุ​ุติธิ รรมทางอาญาเสี​ียเอง กล่​่าวคื​ือ จากที่​่�กระบวนยุ​ุติธิ รรม ทางอาญาควรใช้​้สำหรั​ับปราบปรามการกระทำที่​่�มุ่​่�งร้​้ายต่​่อความสงบเรี​ียบร้​้อยของสั​ังคม แต่​่กลั​ับต้​้อง แปดเปื้​้อ� นจากเจตนาอั​ันไม่​่มุ่​่�งหวั​ังในทางอรรถคดี​ีของผู้​้�ฟ้​้องปิ​ิดปากที่​่�ใช้​้สิทิ ธิ​ิทางศาลโดยไม่​่บริ​ิสุทุ ธิ์​์� และกระบวนยุ​ุติ​ิธรรมต้​้องสู​ูญเสี​ียทรั​ัพยากรไปกั​ับการเป็​็นเครื่​่�องมื​ือให้​้ผู้​้�ฟ้​้องปิ​ิดปากคุ​ุกคามการมี​ี ส่​่วนร่​่วมของประชาชนอั​ันเป็​็นประโยชน์​์ต่​่อสาธารณะและพั​ัฒนาการของประเทศชาติ​ิ ด้​้วยเหตุ​ุนี้​้� เองการฟ้​้องปิ​ิดปากในคดี​ีอาญาย่​่อมถื​ือว่​่าเป็​็นการกระทำที่​่�ใช้​้สิ​ิทธิ​ิทางศาลไปในทางที่​่�ไม่​่สุ​ุจริ​ิตและ เป็​็นศั​ัตรู​ูกั​ับกระบวนยุ​ุติ​ิธรรมทางอาญา13 สมควรที่​่�จะต้​้องถู​ูกกำจั​ัด (ยกฟ้​้อง) และต้​้องได้​้รั​ับผลร้​้าย บางประการ เช่​่น การกำหนดค่​่าเสี​ียหายจากการฟ้​้องคดี​ีหรื​ือการกำหนดให้​้การกระทำของโจทก์​์ถือื เป็​็นละเมิ​ิดหรื​ือที่​่�เรี​ียกว่​่า SLAPPback เป็​็นต้​้น คณิ​ิต ณ นคร, กฎหมายวิ​ิธี​ีพิ​ิจารณาความอาญา, พิ​ิมพ์​์ครั้​้�งที่​่� 10, (กรุ​ุงเทพฯ: วิ​ิญญู​ูชน, 2564), หน้​้า 66. คณิ​ิต ณ นคร, “ผู้​้�เสี​ียหายในคดี​ีอาญา,” ใน กฎหมายปริ​ิทรรศน์​์ในวารสารอั​ัยการ และอื่​่น� ๆ, (กรุ​ุงเทพฯ: วิ​ิญญู​ูชน, 2562), หน้​้า 11. 13 Carlos Gómez-Jara Díez, “Enemy Combatants Versus Enemy Criminal Law: An Introduction to the European Debate Regarding Enemy Criminal Law and Its Relevance to the Anglo-American Discussion on the Legal Status of Unlawful Enemy Combatants,” Buffalo Law Journal 11, 4 (2008): 529-562. 11 12

143

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

4. ปั​ัญหาของมาตรการทางกฎหมายเพื่​่�อป้​้องกั​ันการฟ้​้องปิ​ิดปากในคดี​ีอาญาใน ประเทศไทย ปั​ัญหาที่​่�จะนำเสนอต่​่อไปในหั​ัวข้​้อนี้​้�ได้​้แก่​่ ปั​ัญหาของมาตรการกลั่​่�นกรองคดี​ีกรณี​ีราษฎร เป็​็นโจทก์​์ฟ้​้องปิ​ิดปากในคดี​ีอาญา (4.1) และ ปั​ัญหาของการใช้​้ดุ​ุลพิ​ินิ​ิจในการสั่​่�งไม่​่ฟ้​้องคดี​ีของ พนั​ักงานอั​ัยการสำหรั​ับกรณี​ีฟ้​้องปิ​ิดปาก (4.2) ซึ่​่�งปั​ัญหาทั้​้�งสองประการนี้​้�ไม่​่มี​ีประสิ​ิทธิ​ิภาพเพี​ียง พอในการป้​้องกั​ันการฟ้​้องปิ​ิดปากในคดี​ีอาญาและปั​ัญหาดั​ังกล่​่าวทำให้​้เกิ​ิดการกำหนด “แผนปฏิ​ิบัติั ิ การระดั​ับชาติ​ิว่​่าด้​้วยธุ​ุรกิ​ิจกั​ับสิ​ิทธิ​ิมนุ​ุษยชน ระยะที่​่� 1 (พ.ศ.2562 – 2565)” เพื่​่�อให้​้มี​ีมาตรการ เพื่​่�อคุ้​้�มครองนั​ักสิ​ิทธิ​ิมนุ​ุษยชนในการป้​้องกั​ันการฟ้​้องปิ​ิดปากประชาชนที่​่�มี​ีส่​่วนร่​่วมทางสาธารณะ โดยสุ​ุจริ​ิต โดยกำหนดข้​้อท้​้าทายสำหรั​ับ “การแก้​้ไขประมวลกฎหมายวิ​ิธี​ีพิ​ิจารณาความอาญา มาตรา 161/1 เพื่​่�อป้​้องกั​ันการดำเนิ​ินคดี​ีเชิ​ิงยุ​ุทธศาสตร์​์เพื่​่�อระงั​ับการมี​ีส่​่วนร่​่วมของสาธารณชน (Anti-Strategic Litigation Against Public Participation: Anti-SLAPP) นอกจากนี้​้�ยั​ังมี​ี “แผนปฏิ​ิรูปู ประเทศด้​้านการป้​้องกั​ันและปราบปรามการทุ​ุจริ​ิตและประพฤติ​ิมิชิ อบ (ฉบั​ับปรั​ับปรุ​ุง)” ที่​่�ได้​้กำหนดให้​้มี​ีกฎหมายเพื่​่�อป้​้องกั​ันการฟ้​้องปิ​ิดปาก (Anti-SLAPP Law) ไว้​้ในกิ​ิจกรรมปฏิ​ิรู​ูปที่​่� 2 การพั​ัฒนาการเข้​้าถึ​ึงข้​้อมู​ูลข่​่าวสารและระบบคุ้​้�มครองผู้​้�แจ้​้งเบาะแสการทุ​ุจริ​ิตที่​่�มี​ีประสิ​ิทธิ​ิภาพ จึ​ึงเกิ​ิดประเด็​็นที่​่�นำมาวิ​ิเคราะห์​์ต่​่อมาคื​ือ“ร่​่างพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิมาตรการป้​้องกั​ันการฟ้​้องปิ​ิดปากใน ความผิ​ิดฐานทุ​ุจริ​ิตต่​่อหน้​้าที่​่�และประพฤติ​ิมิ​ิชอบ พ.ศ. ....” (4.3) ที่​่�คณะกรรมการป้​้องกั​ันและ ปราบปรามการทุ​ุจริ​ิตแห่​่งชาติ​ิได้​้นำเสนอไว้​้เพื่​่�อให้​้สอดคล้​้องกั​ับแผนยุ​ุทธศาสตร์​์ดั​ังกล่​่าว ซึ่​่�งยั​ังคง มี​ีข้​้อพิ​ิจารณาอยู่​่�บางประการก่​่อนที่​่�จะถู​ูกนำมาบั​ังคั​ับใช้​้จริ​ิง 4.1 ปั​ัญหาของมาตรการกลั่​่�นกรองคดี​ีกรณี​ีราษฎรเป็​็นโจทก์​์ฟ้​้องปิ​ิดปากในคดี​ีอาญา เมื่​่�อพิ​ิจารณาจากบทบั​ัญญั​ัติแิ ห่​่งประมวลกฎหมายวิ​ิธีพิี จิ ารณาความอาญา มาตรา 161/114 และมาตรา 165/215 ควบคู่​่�กั​ันอาจมี​ีความคล้​้ายคลึ​ึงกั​ับ Anti-SLAPP Law ก็​็ตาม16 แต่​่บทบั​ัญญั​ัติ​ิ มาตรา 161/1 “ในคดี​ีราษฎรเป็​็นโจทก์​์ หากความปรากฏต่​่อศาลเองหรื​ือมี​ีพยานหลั​ักฐานที่​่�ศาลเรี​ียกมาว่​่าโจทก์​์ฟ้อ้ ง คดี​ีโดยไม่​่สุจุ ริ​ิต หรื​ือโดยบิ​ิดเบื​ือนข้​้อเท็​็จจริ​ิงเพื่​่�อกลั่​่น� แกล้​้งหรื​ือเอาเปรี​ียบจำเลย หรื​ือโดยมุ่​่�งหวั​ังผลอย่​่างอื่​่นยิ่​่ � ง� กว่​่าประโยชน์​์ที่​่พึ� งึ ได้​้ โดยชอบให้​้ศาลยกฟ้​้อง และห้​้ามมิ​ิให้​้โจทก์​์ยื่​่�นฟ้​้องเรื่​่�องเดี​ียวกั​ันนั้​้�นอี​ีก” 15 มาตรา 165/2 “ในการไต่​่สวนมู​ูลฟ้​้อง จำเลยอาจแถลงให้​้ศาลทราบถึ​ึงข้​้อเท็​็จจริ​ิงหรื​ือข้​้อกฎหมายอั​ันสำคั​ัญที่​่�ศาล ควรสั่​่�งว่​่าคดี​ีไม่​่มี​ีมู​ูล และจะระบุ​ุในคำแถลงถึ​ึงตั​ัวบุ​ุคคล เอกสาร หรื​ือวั​ัตถุ​ุที่​่�จะสนั​ับสนุ​ุนข้​้อเท็​็จจริ​ิงตามคำแถลงของจำเลยด้​้วยก็​็ได้​้ กรณี​ีเช่​่นว่​่านี้​้� ศาลอาจเรี​ียกบุ​ุคคล เอกสาร หรื​ือวั​ัตถุ​ุดั​ังกล่​่าวมาเป็​็นพยานศาลเพื่​่�อประกอบการวิ​ินิ​ิจฉั​ัยสั่​่�งคดี​ีได้​้ตามที่​่�จำเป็​็นและ สมควร โดยโจทก์​์และจำเลยอาจถามพยานศาลได้​้เมื่​่�อได้​้รั​ับอนุ​ุญาตจากศาล” 16 กล่​่าวคื​ือ หากจำเลยยื่​่�นคำแถลงข้​้อเท็​็จจริ​ิงหรื​ือข้​้อกฎหมายประกอบกั​ับรายชื่​่�อพยานหลั​ักฐานเพื่​่�อให้​้ศาลใช้​้อำนาจ ไต่​่สวน ตามมาตรา 165/2 แล้​้วพิ​ิจารณาต่​่อไปว่​่าเป็​็นการฟ้​้องปิ​ิดปากในคดี​ีอาญาอั​ันเป็​็นการฟ้​้องโดยไม่​่สุจุ ริ​ิตเพื่​่�อยกฟ้​้องโดยอาศั​ัย 14

144

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

ทั้​้�งสองยั​ังมี​ีปั​ัญหาใหญ่​่ในการป้​้องกั​ันการฟ้​้องปิ​ิดปากในคดี​ีอาญา กล่​่าวคื​ือ การจะพิ​ิจารณาจาก คำฟ้​้องว่​่าโจทก์​์ฟ้อ้ งคดี​ีโดยไม่​่สุจุ ริ​ิตหรื​ือไม่​่ย่อ่ มเป็​็นการยากที่​่�จะวิ​ินิจิ ฉั​ัยโดยไม่​่ไต่​่สวนมู​ูลฟ้​้อง เพราะ บุ​ุคคลที่​่�ยื่​่�นฟ้​้องคดี​ีต่​่อศาลย่​่อมไม่​่บรรยาย “ข้​้อเสี​ีย” ของตนเองอยู่​่�แล้​้ว17 ผู้​้�พิ​ิพากษาจึ​ึงไม่​่มี​ีทิ​ิศทาง ว่​่าจะปฏิ​ิบั​ัติ​ิเช่​่นใดในการสื​ืบค้​้นข้​้อเท็​็จจริ​ิงว่​่าฟ้​้องโจทก์​์สุ​ุจริ​ิตหรื​ือไม่​่18 นอกจากนี้​้�แนวคิ​ิดเรื่​่�องการ กลั่​่�นกรองคดี​ีโดยที่​่�โจทก์​์มีเี จตนาไม่​่สุจุ ริ​ิต (Malicious Prosecution) และดุ​ุลพิ​ินิจิ ในการตี​ีความของ ผู้​้�พิ​ิพากษาย่​่อมแตกต่​่างไปแล้​้วแต่​่บุคุ คล ซึ่ง่� ปรากฏว่​่าในปั​ัจจุ​ุบันั ยั​ังไม่​่มีคี ดี​ีใดที่​่�ตี​ีความว่​่าการฟ้​้องคดี​ี โดยไม่​่สุจุ ริ​ิตตามมาตรานี้​้�นั้​้�นครอบคลุ​ุมถึ​ึงการฟ้​้องปิ​ิดปากในคดี​ีอาญาหรื​ือไม่​่ กลั​ับกั​ัน จากการศึ​ึกษา พบว่​่าในบางคดี​ี19 ได้​้มี​ีการยื่​่�นคำร้​้องตามมาตรา 161/1 ให้​้ศาลวิ​ินิ​ิจฉั​ัยว่​่าคดี​ีของโจทก์​์เป็​็นการฟ้​้อง ปิ​ิดปากซึ่​่�งถื​ือว่​่าเป็​็นการใช้​้สิ​ิทธิ​ิทางศาลโดยไม่​่สุ​ุจริ​ิตและมี​ีคำขอให้​้ยกฟ้​้องตามบทบั​ัญญั​ัติ​ิดั​ังกล่​่าว แต่​่ศาลกลั​ับไม่​่มี​ีคำสั่​่�งตามคำร้​้องและดำเนิ​ินกระบวนพิ​ิจารณาต่​่อไปจนกระทั่​่�งพิ​ิพากษายกฟ้​้องใน ท้​้ายที่​่�สุ​ุด แม้​้ว่​่าโจทก์​์จะแพ้​้คดี​ี แต่​่ก็​็ประสบผลสำเร็​็จในการสร้​้างผลข่​่มขู่​่�ยั​ับยั้​้�งในการมี​ีส่​่วนร่​่วมใน ประเด็​็นทางสาธารณะของจำเลยอั​ันเป็​็นเป้​้าประสงค์​์แท้​้จริ​ิงของการฟ้​้องปิ​ิดปากในคดี​ีอาญานั่​่�นเอง มาตรา 161/1 ซึ่​่�งเป็​็นมาตรการที่​่�คล้​้ายคลึ​ึงกั​ับมาตรการคำขอยุ​ุติ​ิคดี​ีโดยเร็​็ว (Motion to Dismiss) ที่​่�ใช้​้สำหรั​ับป้​้องกั​ันการฟ้​้อง ปิ​ิดปากของกฎหมายต่​่างประเทศ 17 กล่​่าวคื​ือ การที่​่�ศาลมี​ีทั​ัศนคติ​ิลั​ักษณะวางเฉยเชิ​ิงรั​ับและเป็​็นกลางไม่​่กระตื​ือรื​ือร้​้น ทำให้​้กลไกการกลั่​่�นกรองคดี​ีทั้​้�ง ก่​่อนศาลประทั​ับฟ้​้องและชั้​้น� พิ​ิจารณาขาดประสิ​ิทธิ​ิภาพและไม่​่เป็​็นไปตามเจตนารมณ์​์ตามกฎหมาย การบู​ูรณาการเพื่​่�อหามาตรการ ทางกฎหมายในการคุ้​้�มครองสิ​ิทธิ​ิของคู่​่ค� วามทั้​้�งสองฝ่​่ายได้​้ต่อ่ สู้​้�คดี​ีกั​ันอย่​่างเปิ​ิดเผยและเท่​่าเที​ียมกั​ันในรู​ูปแบบที่​่ค� วรจะเป็​็นแตกต่​่าง ไปจากเดิ​ิม โดยกำหนดให้​้ศาลมี​ีบทบาทเชิ​ิงรุ​ุกและเชิ​ิงรั​ับ เพื่​่�อให้​้ได้​้มาซึ่​่�งความจริ​ิงแท้​้อย่​่างละเอี​ียด สมดุ​ุล รอบคอบ และมี​ีภาวะ วิ​ิสั​ัยมากที่​่�สุ​ุด และการฟ้​้องในคดี​ีลั​ักษณะเช่​่นนี้​้�เป็​็นเรื่​่�องที่​่�โจทก์​์ที่​่�มี​ีประสบการณ์​์ในการว่​่าความต้​้องให้​้ความสำคั​ัญเป็​็นพิ​ิเศษในการ บรรยายมาในคำฟ้​้อง ซึ่​่ง� อย่​่างน้​้อยในคำฟ้​้องก็​็ต้อ้ งมี​ีการระบุ​ุชัดั แจ้​้งว่​่า โจทก์​์อยู่​่ใ� นฐานะผู้เ้� สี​ียหาย ที่​่ไ� ด้​้รับั ความเสี​ียหายโดยตรงจาก การกระทำความผิ​ิดอาญาของจำเลยพร้​้อมกั​ับมี​ีรายละเอี​ียดตามแบบคำฟ้​้องที่​่ค� รบถ้​้วนถู​ูกต้​้องตามกฎหมายทุ​ุกประการ ดั​ังนี้​้� ความ ผิ​ิดพลาดที่​่�จะเกิ​ิดขึ้​้�นจึ​ึงมี​ีอั​ัตราที่​่�เกิ​ิดขึ้​้�นน้​้อยมากและแทบจะเป็​็นไปไม่​่ได้​้ที่​่�จะมี​ีข้​้อเท็​็จจริ​ิงใดในคำฟ้​้องไปปรากฏต่​่อศาลโดยชั​ัดแจ้​้ง ว่​่าการฟ้​้องคดี​ีของโจทก์​์นั้​้�น มี​ีเจตนาจะระงั​ับ ข่​่มขู่​่� ยั​ับยั้​้�ง ในการใช้​้เสรี​ีภาพของการแสดงความคิ​ิดเห็​็นโดยสุ​ุจริ​ิตในกิ​ิจการสาธารณะ อั​ันศาลจะสามารถสั่​่�งยกฟ้​้องได้​้โดยไม่​่ไต่​่สวนมู​ูลฟ้​้องก่​่อน 18 รณชั​ัย ชู​ูสุ​ุวรรณประที​ีป, “บทบาทการค้​้นหาความจริ​ิงของศาลในชั้​้�นก่​่อนไต่​่สวนมู​ูลฟ้​้องกรณี​ีการฟ้​้องคดี​ีอาญาโดย ไม่​่สุ​ุจริ​ิตของราษฎร”, วารสารนิ​ิติ​ิ รั​ัฐกิ​ิจ และสั​ังคมศาสตร์​์ เล่​่มที่​่� 5 ฉบั​ับที่​่� 2 (มกราคม – มิ​ิถุ​ุนายน 2564): หน้​้า 272. 19 โปรดดู​ูคดี​ีหมายเลขดำ ศาลอาญา หมายเลข อ. 1133/2562 “คดี​ีนี้​้�จำเลยได้​้แชร์​์เว็​็บไซต์​์ Youtube ลงใน Facebook ส่​่วนตั​ัวของจำเลย โดยคลิ​ิปดั​ังกล่​่าวมี​ีเนื้​้�อหาในการสั​ัมภาษณ์​์ แรงงานโจทก์​์และมี​ีถ้อ้ ยคำกล่​่าวอ้​้างว่​่าทำงานหนั​ัก ไม่​่มีเี วลาพั​ักผ่​่อน รวมถึ​ึงถู​ูกยึ​ึดหนั​ังสื​ือเดิ​ินทางจากนายจ้​้างซึ่ง่� เป็​็นโจทก์​์ ด้​้วยเหตุ​ุ นี้​้�โจทก์​์จึ​ึงนำคดี​ีมาฟ้​้องจำเลยต่​่อศาลในวั​ันที่​่� 1 พฤษภาคม 2562 ต่​่อมาจำเลยได้​้ยื่​่�นคำร้​้องขอให้​้ศาลยกฟ้​้องเนื่​่�องจากโจทก์​์ฟ้อ้ งคดี​ีโดยไม่​่สุจุ ริ​ิต ทั้​้�งนี้​้�ตามประมวลกฎหมายวิ​ิธีพิี จิ ารณา ความอาญามาตรา 161/1 แต่​่ศาลเห็​็นว่​่าต้​้องมี​ีการสื​ืบพยานเสี​ียก่​่อน จนกระทั่​่�งดำเนิ​ินกระบวนพิ​ิจารณาและมี​ีคำพิ​ิพากษายกฟ้​้อง โจทก์​์เนื่​่�องจากพยานหลั​ักฐานของโจทก์​์ที่​่�นำสื​ืบไม่​่มี​ีน้​้ำหนั​ักให้​้รั​ับฟั​ังได้​้ว่​่า จำเลยเป็​็นผู้​้�กระทำการเผยแพร่​่ลเว็​็บไซต์​์บทความและ โพสต์​์ที่​่�ว่​่าก็​็ไม่​่มี​ีข้​้อความหรื​ือเนื้​้�อหาที่​่�หมิ่​่�นประมาทโจทก์​์ อั​ันเป็​็นองค์​์ประกอบความผิ​ิดตามฟ้​้อง คดี​ีของโจทก์​์จึ​ึงไม่​่มี​ีมู​ูล พิ​ิพากษา ยกฟ้​้อง”

145

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

ประเด็​็นถั​ัดมา ถ้​้าจำเลยยื่​่�นแถลงการณ์​์โดยอาศั​ัยมาตรา 165/2 เพื่​่�อชี้​้�ประเด็​็นให้​้เห็​็นว่​่าฟ้​้อง โจทก์​์เป็​็นฟ้​้องปิ​ิดปาก ศาลก็​็น่​่าจะใช้​้บทบาทไต่​่สวนเชิ​ิงรุ​ุกตามมาตรา 161/1 เพื่​่�อยกฟ้​้องได้​้เสี​ียที​ี เดี​ียว20 แต่​่อย่​่างไรก็​็ตาม แม้​้โจทก์​์ในคดี​ีนี้​้�อาจถู​ูกพิ​ิพากษายกฟ้​้องตามมาตรา 161/1 หรื​ือ 165/2 โดยอาศั​ัยเหตุ​ุฟ้​้องไม่​่สุ​ุจริ​ิตแล้​้ว สามารถตี​ีความได้​้ว่​่าสิ​ิทธิ​ินำคดี​ีอาญายั​ังคงไม่​่ระงั​ับสิ้​้�นไป21 เพราะ ศาลยั​ังไม่​่ได้​้วิ​ินิ​ิจฉั​ัยถึ​ึงการกระทำของจำเลยอั​ันเป็​็นประเด็​็นหลั​ักแห่​่งคดี​ี จึ​ึงเกิ​ิดปั​ัญหาไม่​่ชั​ัดเจน สำหรั​ับคำว่​่า “โจทก์​์” ในตอนท้​้ายของมาตรา 161/1 นี้​้�หมายความรวมถึ​ึงพนั​ักงานอั​ัยการด้​้วย หรื​ือไม่​่ หรื​ือโจทก์​์ซึ่​่�งเป็​็นราษฎรในคดี​ีนี้​้�สามารถร้​้องทุ​ุกข์​์ต่​่อพนั​ักงานสอบสวนได้​้อี​ีก22 อี​ีกทั้​้�ง องค์​์กรต่​่อต้​้านคอร์​์รั​ัปชั​ัน (ประเทศไทย), “บทสั​ัมภาษณ์​์ระหว่​่าง ดร.มานะ นิ​ิมิ​ิตมงคล และรศ.ดร.ปกป้​้อง ศรี​ีสนิ​ิท ในรายการ FULL ACT Now EP 24 กลไก ป้​้องกั​ัน การฟ้​้องปิ​ิดปาก Anti SLAPP Law Convert,” [ออนไลน์​์] แหล่​่งที่​่�มา: https:// www.youtube.com/watch?v=YTAMuq-lZPk&t=30s [20 กั​ันยายน 2564] 21 จิ​ิตฤดี​ี วี​ีระเวสส์​์, “คำบรรยายเนติ​ิบั​ัณฑิ​ิตในวิ​ิชากฎหมายวิ​ิธี​ีพิ​ิจารณาความอาญา ภาค 3 ลั​ักษณะ 1 เรื่​่�อง ฟ้​้องคดี​ี อาญาและไต่​่สวนมู​ูลฟ้​้อง,” [ออนไลน์​์] แหล่​่งที่​่�มา: https://www.thethaibar.or.th/thaibarweb/files/Data_web/dowloads_doc/term2/jitrudee/j4.pdf [1 กุ​ุมภาพั​ันธ์​์ 2565] 22 การยกฟ้​้องอั​ันทำให้​้สิ​ิทธิ​ินำคดี​ีอาญามาฟ้​้องระงั​ับสิ้​้�นนั้​้�น ในคดี​ีอาญาที่​่�ราษฎรเป็​็นโจทก์​์ฟ้​้อง การกลั่​่�นกรอง ตรวจสอบคำฟ้​้องของศาลอาศั​ัยอำนาจตามมาตรา 158,161 และ 162 เริ่​่ม� ต้​้นคื​ือฟ้​้องโจทก์​์ต้อ้ งครบองค์​์ประกอบเป็​็นคำฟ้​้องที่​่ช� อบ ด้​้วย ตามมาตรา 158(5) เสี​ียก่​่อน เพราะหากเป็​็นคำฟ้​้องที่​่�ไม่​่ชอบด้​้วยกฎหมายแล้​้วย่​่อมมี​ีกระบวนการให้​้ศาลมี​ีคำสั่​่�งตามที่​่�บั​ัญญั​ัติ​ิ ไว้​้ในประมวลกฎหมายวิ​ิธี​ีพิ​ิจารณาความอาญา มาตรา 161 หากคำฟ้​้องดั​ังกล่​่าวถู​ูกต้​้องตามกฎหมายก็​็เข้​้าสู่​่�กระบวนการไต่​่สวนมู​ูล ฟ้​้อง ตามมาตรา 162 โดยคดี​ีอาญาที่​่�ราษฎรเป็​็นโจทก์​์ ศาลต้​้องไต่​่สวนมู​ูลฟ้​้องเสมอ ส่​่วนคดี​ีอาญาที่​่�พนั​ักงานอั​ัยการเป็​็นโจทก์​์ ศาล อาจไต่​่สวนมู​ูลฟ้​้องก็​็ได้​้ อย่​่างไรก็​็ดี​ี หากศาลไต่​่สวนมู​ูลฟ้​้องได้​้ความว่​่าคดี​ีที่​่�โจทก์​์นำมาฟ้​้อง จำเลยไม่​่ได้​้กระทำจนครบองค์​์ประกอบ ความผิ​ิด ศาลย่​่อมยกฟ้​้อง โดยมี​ีคำสั่​่ง� ว่​่าไม่​่มี​ีมู​ูล ซึ่​่ง� การยกฟ้​้องเช่​่นนี้​้� ถื​ือว่​่าเป็​็นการวิ​ินิจิ ฉั​ัยในเนื้​้�อหาของคดี​ี โจทก์​์ไม่​่ว่า่ จะเป็​็นราษฎร หรื​ือพนั​ักงานอั​ัยการ ไม่​่สามารถนาคดี​ีมาฟ้​้องใหม่​่ได้​้ เนื่​่�องจากเป็​็นการฟ้​้องซ้​้ำ ตามมาตรา 39 (4) เมื่​่�อพิ​ิจารณาเปรี​ียบเที​ียบกั​ับ คำสั่​่ง� ยกฟ้​้องของศาลตามมาตรา 161/1 ที่​่ยั� งั ให้​้สิทิ ธิ​ิพนั​ักงานอั​ัยการมาฟ้​้องใหม่​่ได้​้ โดยไม่​่ถือื ว่​่าเป็​็นฟ้​้องซ้​้ำ เปรี​ียบเที​ียบการยกฟ้​้อง ตามมาตรา 161 ให้​้อำนาจศาลในการตรวจคำฟ้​้องขณะที่​่�โจทก์​์ยื่​่�นคำฟ้​้อง โดยเมื่​่�อตรวจแล้​้วศาลอาจมี​ีคำสั่​่�ง แก้​้ฟ้​้อง ยกฟ้​้อง หรื​ือ ไม่​่ประทั​ับฟ้​้อง ภายใต้​้เงื่​่�อนไขว่​่าฟ้​้องถู​ูกต้​้องตามกฎหมายหรื​ือไม่​่ แต่​่มี​ีข้​้อสั​ังเกตเปรี​ียบเที​ียบ คำว่​่ายกฟ้​้องในระหว่​่างมาตรานี้​้� กั​ับ มาตรา 161/1 ว่​่าผลในทางกฎหมายแตกต่​่างไม่​่เหมื​ือนกั​ัน กล่​่าวคื​ือ หากศาลยกฟ้​้องตามมาตรา 161/1 ให้​้สิ​ิทธิ​ิพนั​ักงานอั​ัยการนำ คดี​ีเรื่​่�องเดี​ียวกั​ันมาฟ้​้องใหม่​่ได้​้ หาได้​้เข้​้าหลั​ักเกณฑ์​์เกี่​่�ยวกั​ับสิ​ิทธิ​ินำคดี​ีอาญามาฟ้​้องระงั​ับไปตามมาตรา 39(4) ไม่​่ แต่​่ถ้​้าศาลยกฟ้​้อง ตามมาตรา 161 แล้​้ว สิ​ิทธิ​ิที่​่�พนั​ักงานอั​ัยการจะนำคดี​ีเดี​ียวกั​ันมาฟ้​้องใหม่​่ได้​้ มี​ีทั้​้�งใช้​้สิ​ิทธิ​ิได้​้และไม่​่ได้​้ ทั้​้�งนี้​้� ขึ้​้�นอยู่​่�เงื่​่�อนไขว่​่า การ ยกฟ้​้อง เป็​็นการวิ​ินิ​ิจฉั​ัยในความผิ​ิดที่​่�ได้​้ฟ้​้องหรื​ือไม่​่ ถ้​้าไม่​่ใช่​่ก็​็สามารถฟ้​้องได้​้ อาทิ​ิ โจทก์​์มิ​ิได้​้ลงชื่​่�อในคำฟ้​้อง แต่​่ถ้​้าใช่​่ อาทิ​ิ ฟ้​้องขาด เวลา สถานที่​่� และองค์​์ประกอบความผิ​ิด เป็​็นต้​้น เช่​่นนี้​้� ฟ้​้องใหม่​่ไม่​่ได้​้ อย่​่างไรก็​็ตาม มี​ีข้​้อท้​้าทายสำหรั​ับความเห็​็นข้​้างต้​้นว่​่า ในประมวลกฎหมายวิ​ิธี​ีพิ​ิจารณาความอาญาภาค 3 ลั​ักษณะ 1 เมื่​่�อใดก็​็ตามที่​่�บทบั​ัญญั​ัติ​ิมี​ีความมุ่​่�งหมายว่​่าจะใช้​้เฉพาะราษฎร ก็​็จะบั​ัญญั​ัติ​ิ คำว่​่า ราษฎรเป็​็นโจทก์​์ ในกรณี​ีที่​่�จะใช้​้เฉพาะพนั​ักงาน อั​ัยการ ก็​็จะบั​ัญญั​ัติ​ิคำว่​่า พนั​ักงานอั​ัยการเป็​็นโจทก์​์ แต่​่ข้​้อความตอนท้​้ายของมาตรา161/1 มิ​ิได้​้บั​ัญญั​ัติ​ิเฉพาะคำว่​่า ราษฎรเป็​็น โจทก์​์ แต่​่ใช้​้คำว่​่า โจทก์​์ ดั​ังนี้​้� คำว่​่า “โจทก์​์” ตอนท้​้ายของ มาตรา 161/1 อาจแปลความขั​ัดต่​่อประมวลกฎหมายวิ​ิธี​ีพิ​ิจารณาความ อาญา มาตรา 2 (14) ซึ่​่�งนิ​ิยามศั​ัพท์​์คำว่​่า “โจทก์​์” ให้​้หมายความรวมถึ​ึงพนั​ักงานอั​ัยการหรื​ือผู้​้�เสี​ียหายซึ่​่�งฟ้​้องคดี​ีอาญาต่​่อศาล หรื​ือ ทั้​้�งคู่​่�ในกรณี​ีเป็​็นโจทก์​์ร่​่วมกั​ัน หรื​ือไม่​่ ด้​้วยเหตุ​ุนี้​้�ยิ่​่�งทำให้​้บทบั​ัญญั​ัติ​ิดั​ังกล่​่าวขาดความชั​ัดเจนในการตี​ีความคำว่​่า “โจทก์​์” อี​ีกด้​้วย 20

146

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

โดยหลั​ักแล้​้วการฟ้​้องปิ​ิดปากในคดี​ีอาญา ผู้​้�ดำเนิ​ินคดี​ีมั​ักอาศั​ัยช่​่องทางการร้​้องทุ​ุกข์​์ต่​่อพนั​ักงาน สอบสวนมากกว่​่าการยื่​่�นฟ้​้องด้​้วยตนเองอยู่​่�แล้​้ว เพราะไม่​่มีต้ี น้ ทุ​ุนด้​้านค่​่าใช้​้จ่า่ ยในทางคดี​ีใด ๆ และ มี​ีผลกระทบต่​่อจำเลยอย่​่างรุ​ุนแรงทำให้​้สามารถต่​่อรองกั​ับจำเลยได้​้ดี​ีกว่​่า23 4.2 ปั​ัญหาของการใช้​้ดุ​ุลพิ​ินิ​ิจในการสั่​่�งไม่​่ฟ้​้องคดี​ีของพนั​ักงานอั​ัยการ สำหรั​ับกรณี​ี ฟ้​้องปิ​ิดปาก แม้​้รัฐั ธรรมนู​ูญจะกำหนดให้​้พนั​ักงานอั​ัยการมี​ีอิสิ ระในการสั่​่�งคดี​ีเพื่​่�อความรวดเร็​็วและเที่​่�ยง ธรรมก็​็ตาม24 แต่​่ด้​้วยกลไกการตรวจสอบถ่​่วงดุ​ุลคำสั่​่�งไม่​่ฟ้​้องคดี​ีตามประมวลกฎหมายวิ​ิธี​ีพิ​ิจารณา ความอาญา25 หรื​ือกลไกการตรวจสอบคำสั่​่�งไม่​่ฟ้อ้ งคดี​ีไม่​่เป็​็นประโยชน์​์สาธารณะโดยองค์​์กรอั​ัยการ เอง26 จากการศึ​ึกษาพบว่​่ากรณี​ีที่​่�พนั​ักงานจะสั่​่�งไม่​่ฟ้​้องคดี​ีอาศั​ัยเพี​ียงเหตุ​ุผลว่​่าพยานหลั​ักฐาน สมาคมนั​ักกฎหมายสิ​ิทธิ​ิมนุ​ุษยชน, รายงานข้​้อเสนอแนะต่​่อการคุ้ม้� ครองผู้​้ใ� ช้​้สิทิ ธิ​ิและเสรี​ีภาพเพื่​่อ� การมี​ีส่ว่ นร่​่วม ในประเด็​็นสาธารณะจากการถู​ูกฟ้​้องคดี​ี, (จั​ัดพิ​ิมพ์​์โดยสมาคมสิ​ิทธิ​ิเสรี​ีภาพของประชาชน และ มู​ูลนิ​ิธี​ีผสานวั​ัฒนธรรม, 2562), หน้​้า 12. 24 รั​ัฐธรรมนู​ูญแห่​่งราชอาณาจั​ักรไทย พุ​ุทธศั​ักราช 2560 มาตรา 248 วรรคสอง บั​ัญญั​ัติ​ิว่​่า “พนั​ักงานอั​ัยการมี​ีอิ​ิสระ ในการพิ​ิจารณาสั่​่ง� คดี​ีและการปฏิ​ิบัติั หิ น้​้าที่ใ่� ห้​้เป็​็นไปโดยรวดเร็​็ว เที่ย่� งธรรม และปราศจากอคติ​ิทั้​้ง� ปวง และไม่​่ให้​้ถือว่ ื า่ เป็​็นคำสั่​่ง� ทาง ปกครอง” 25 ประมวลกฎหมายวิ​ิธี​ีพิ​ิจารณาความอาญา มาตรา 145/1 “สำหรั​ับการสอบสวนซึ่​่�งอยู่​่�ในความรั​ับผิ​ิดชอบของเจ้​้าพนั​ักงานตำรวจในกรณี​ีที่​่�มี​ีคำสั่​่�งไม่​่ฟ้​้องและ คำสั่​่�งนั้​้�นไม่​่ใช่​่ คำสั่​่�งของอั​ัยการสู​ูงสุ​ุด ถ้​้าในกรุ​ุงเทพมหานครให้​้รี​ีบส่​่งสำนวนการสอบสวนพร้​้อมกั​ับคำสั่​่�งเสนอผู้​้�บั​ัญชาการตำรวจแห่​่งชาติ​ิ รอง ผู้​้�บัญ ั ชาการตำรวจแห่​่งชาติ​ิ หรื​ือผู้​้�ช่ว่ ยผู้​้�บัญ ั ชาการตำรวจแห่​่งชาติ​ิ ถ้​้าในจั​ังหวั​ัดอื่​่น� ให้​้รีบส่ ี ง่ สำนวนการสอบสวนพร้​้อมกับั คำสั่​่ง� เสนอ ผู้​้�บั​ัญชาการหรื​ือรองผู้​้�บั​ัญชาการซึ่​่�งเป็​็นผู้​้�บั​ังคั​ับบั​ัญชาของพนั​ักงานสอบสวนผู้​้�รั​ับผิ​ิดชอบ…” 26 ทั้​้�งนี้​้�ตามพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิองค์​์กรอั​ัยการและพนั​ักงานอั​ัยการ พ.ศ. 2553 มาตรา 21 โดยกำหนดหลั​ักเกณฑ์​์และ วิ​ิธี​ีปฏิ​ิบัติั กิ ารสั่​่ง� ไม่​่ฟ้อ้ งคดี​ีดั​ังกล่​่าวไว้​้ใน “ระเบี​ียบสำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดว่​่าด้ว้ ยการสั่​่ง� คดี​ีอาญาที่​่ไ� ม่​่เป็​็นประโยชน์​์แก่​่สาธารณชน หรื​ือจะมี​ีผลกระทบต่​่อความปลอดภั​ัยหรื​ือความมั่​่�นคงของชาติ​ิ หรื​ือต่​่อผลประโยชน์​์อั​ันสำคั​ัญของประเทศ พ.ศ. 2554” ซึ่​่�งได้​้ ระบุ​ุปั​ัจจั​ัยซึ่​่�งพนั​ักงานอั​ัยการจะต้​้องคำนึ​ึงถึ​ึงในกรณี​ีการสั่​่�งไม่​่ฟ้​้องคดี​ีเนื่​่�องจากไม่​่เป็​็นประโยชน์​์แก่​่สาธารณะชนไว้​้ 6 ประการ ได้​้แก่​่ “(1) สาเหตุ​ุหรื​ือมู​ูลเหตุ​ุจู​ูงใจในการกระทำความผิ​ิด (2) อายุ​ุ ประวั​ัติ​ิ ความประพฤติ​ิ สติ​ิปั​ัญญา การศึ​ึกษาอบรม สภาพ ร่​่างกาย สภาพจิ​ิตอาชี​ีพ ฐานะ ความสั​ัมพั​ันธ์​์ทางครอบครั​ัว และประวั​ัติ​ิการกระทำความผิ​ิดของผู้​้�ต้​้องหา (3) ลั​ักษณะความ ร้​้ายแรงของการกระทำความผิ​ิด ผลร้​้ายที่​่�เกิ​ิดขึ้​้�นจากการกระทำความผิ​ิด การได้​้รั​ับผลร้​้ายของผู้​้�ต้​้องหาอั​ันเนื่​่�องมาจากการก ระทำความผิ​ิดของผู้​้�ต้​้องหาเอง (4) ความสำนึ​ึกผิ​ิดของผู้​้�ต้​้องหา การได้​้รั​ับการบรรเทาผลร้​้ายของผู้​้�เสี​ียหาย ความเห็​็นของ ผู้​้�เสี​ียหายต่​่อการฟ้​้องผู้​้�ต้​้องหา ความคาดหมายถึ​ึงผลที่​่�ผู้​้�ต้​้องหาจะได้​้รั​ับจากการถู​ูกฟ้​้อง (5) ความสงบเรี​ียบร้​้อยหรื​ือศี​ีลธรรม อั​ันดี​ีของประชาชน และ(6) ประโยชน์​์ของรั​ัฐที่​่�จะได้​้จากการฟ้​้องผู้​้�ต้​้องหา” เมื่​่�อพิ​ิจารณาแล้​้วจะเห็​็นว่​่าการกำหนดหลั​ักเกณฑ์​์ดั​ังกล่​่าวไม่​่ได้​้ครอบคลุ​ุมถึ​ึงการฟ้​้องปิ​ิดปากในคดี​ีอาญา ใน ความเป็​็นจริ​ิงแล้​้วคดี​ีประเภทนี้​้�เป็​็นการใช้​้กฎหมายอาญาเป็​็นเครื่​่อ� งมื​ือซึ่​่ง� ไม่​่เกิ​ิดประโยชน์​์สาธารณะและมี​ีผลยั​ับยั้​้ง� การกระทำ ที่​่�ส่​่งผลต่​่อประโยชน์​์สาธารณะอี​ีกด้​้วย กล่​่าวคื​ือ นอกจากจะไม่​่สนั​ับสนุ​ุนให้​้ประชาชนมี​ีส่​่วนร่​่วมแล้​้วแต่​่ยั​ังบ่​่อนทำลายการมี​ี ส่​่วนร่​่วมของประชาชนอั​ันเป็​็นเรื่​่�องที่​่�เกี่​่�ยวข้​้องกั​ับประโยชน์​์สาธารณะโดยตรง ด้​้วยเหตุ​ุนี้​้�พนั​ักงานอั​ัยการน่​่าจะใช้​้มาตรการ 23

147

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

ไม่​่เพี​ียงพอแก่​่การพิ​ิสู​ูจน์​์ความผิ​ิดแก่​่จำเลย ด้​้วยเหตุ​ุนี้​้�จึ​ึงเป็​็นการยากที่​่�พนั​ักงานอั​ัยการจะมี​ีคำสั่​่�ง ไม่​่ฟ้​้องคดี​ีกรณี​ีที่​่�เป็​็นการฟ้​้องปิ​ิดปากในคดี​ีอาญา เนื่​่�องจาก ในบางกรณี​ีที่​่�มี​ีพยานหลั​ักฐานเพี​ียง พอเพื่​่�อพิ​ิสู​ูจน์​์ความผิ​ิดตามฐานความผิ​ิดที่​่�ต้​้องการฟ้​้อง สำนวนดั​ังกล่​่าวก็​็สามารถเป็​็นสำนวนการ ฟ้​้องปิ​ิดปากในคดี​ีอาญาได้​้ เพราะการฟ้​้องปิ​ิดปากในคดี​ีอาญาหมายถึ​ึงการฟ้​้องคดี​ีเพื่​่�อยั​ับยั้​้�งการ กระทำของจำเลยที่​่�เป็​็นการมี​ีส่​่วนร่​่วมในประเด็​็นทางสาธารณะหรื​ือมี​ีมู​ูลเหตุ​ุมาจากการกระทำ ดั​ังกล่​่าว ด้​้วยเหตุ​ุนี้​้�กฎหมายหรื​ือระเบี​ียบซึ่​่�งไม่​่ได้​้กำหนดนิ​ิยามให้​้ชัดั เจนสำหรั​ับ “การฟ้​้องปิ​ิดปาก” และไม่​่มี​ีมาตรการเฉพาะสำหรั​ับการจู​ูงใจให้​้พนั​ักงานอั​ัยการเห็​็นว่​่าคดี​ีประเภทนี้​้�ไม่​่ควรฟ้​้องคดี​ี ย่​่อมทำให้​้เกิ​ิดผลเสี​ียแก่​่ประชาชนผู้​้�ใช้​้สิ​ิทธิ​ิในการมี​ีส่​่วนร่​่วมเกี่​่�ยวกั​ับประเด็​็นสาธารณะและ ตั​ัวพนั​ักงานอั​ัยการเจ้​้าของสำนวนที่​่�อาจมี​ีความเห็​็นว่​่าไม่​่สมควรที่​่�จะฟ้​้องคดี​ีแต่​่ก็ไ็ ม่​่กล้​้าที่​่�จะมี​ีคำสั่​่�ง ดั​ังกล่​่าว จึ​ึงควรเสนอแก้​้กฎหมายให้​้มีหี ลั​ักเกณฑ์​์ในการวิ​ินิจิ ฉั​ัยว่​่า แม้​้การกระทำจะครบองค์​์ประกอบ ความผิ​ิดก็​็อาจใช้​้ดุ​ุลพิ​ินิ​ิจไม่​่สั่​่�งฟ้​้องคดี​ีก็​็ได้​้เพราะอาจเป็​็นฟ้​้องปิ​ิดปากในคดี​ีอาญา 4.3 ปั​ัญหาของ “ร่​่างพระราชบั​ัญญั​ัติมิ าตรการป้​้องกั​ันการฟ้​้องปิ​ิดปากในความผิ​ิดฐาน ทุ​ุจริ​ิตต่​่อหน้​้าที่​่�และประพฤติ​ิมิ​ิชอบ พ.ศ. ....” 4.3.1 การกำหนดนิ​ิยามและชื่​่�อของกฎหมาย กล่​่าวคื​ือ นิ​ิยามของคำว่​่า “ฟ้​้องปิ​ิดปาก” ตามบทบั​ัญญั​ัติที่​่�ิ นำเสนอฉบั​ับนี้​้�27 มี​ีความชั​ัดเจนและสอดคล้​้องกั​ับมาตรการทางกฎหมายที่​่�ปรากฏ สำหรั​ับสั่​่�งไม่​่ฟ้​้องคดี​ีเพราะเห็​็นว่​่าคดี​ีฟ้​้องปิ​ิดปากไม่​่มี​ีประโยชน์​์ต่​่อสาธารณะได้​้ แต่​่เนื่​่�องจากการสั่​่�งคดี​ีเช่​่นนี้​้�ต้​้องเป็​็นไปตาม ระเบี​ียบของสำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดว่​่าด้​้วยการสั่​่�งคดี​ีไม่​่เป็​็นประโยชน์​์แก่​่สาธารณชนซึ่​่�งมี​ีความไม่​่ชั​ัดเจนพนั​ักงานอั​ัยการก็​็จะ ไม่​่ใช้​้การสั่​่�งไม่​่ฟ้​้องคดี​ีโดยมาตรการนี้​้�เช่​่นเดี​ียวกั​ัน กล่​่าวคื​ือ ทั้​้�งในระเบี​ียบสำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดฯ และในพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิ องค์​์กรอั​ัยการฯ มิ​ิได้​้ให้​้นิ​ิยามของ “ประโยชน์​์แก่​่สาธารณชน” หรื​ือ “ประโยชน์​์สาธารณะ”แต่​่อย่​่างใด แต่​่เมื่​่�อพิ​ิจารณาความ หมาย จากพจนานุ​ุกรมฉบั​ับราชบั​ัณฑิ​ิตยสถานแล้​้ว หมายความว่​่า “สิ่​่�งที่​่�เป็​็นผลดี​ีหรื​ือเป็​็นคุ​ุณกั​ับประชาชนทั่​่�วไป” นอกจาก นั้​้�น “ประโยชน์​์สาธารณะ” ยั​ังหมายความถึ​ึง ประโยชน์​์ร่​่วมกั​ันของพลเมื​ืองโดยทั่​่�วไปในกิ​ิจการของชุ​ุมชน รั​ัฐ หรื​ือรั​ัฐบาล แห่​่งชาติ​ิ มิ​ิใช่​่เพี​ียงประโยชน์​์ของชุ​ุมชนแห่​่งที่​่�ได้​้รั​ับผลกระทบในเรื่​่�องใดเรื่​่�องหนึ่​่�งเท่​่านั้​้�น 27 มาตรา 3 “ในพระราชบั​ัญญั​ัติ​ินี้​้� “การฟ้​้องคดี​ีปิ​ิดปาก “ หมายความว่​่า การนำกระบวนการยุ​ุติ​ิธรรมด้​้วยวิ​ิธี​ีการเสนอข้​้อหาต่​่อศาล ไม่​่ว่​่าจะเป็​็น ทางอาญา ทางแพ่​่ง หรื​ือทางปกครอง รวมถึ​ึงคดี​ีที่​่�เกี่​่�ยวข้​้องกั​ับคดี​ีเดิ​ิมที่​่�ได้​้มี​ีการเสนอข้​้อหาต่​่อศาลไว้​้ก่​่อนแล้​้ว ซึ่​่�งกระทำใน ลั​ักษณะของการใช้​้สิทธิ ิ โิ ดยไม่​่สุจุ ริ​ิต หรื​ือบิดิ เบื​ือนข้อ้ เท็​็จจริ​ิง เพื่​่�อกลั่​่น� แกล้​้ง หรื​ือเอาเปรี​ียบบุ​ุคคลใดหรื​ือโดยมุ่​่�งหวั​ังผลอย่​่างอื่​่น� ยิ่​่ง� กว่​่าประโยชน์​์ที่พึ​ึ่� งได้​้โดยชอบมาใช้​้เป็​็นเครื่​่อ� งมื​ือโดยมี​ีวัตถุ ั ปุ ระสงค์​์หรื​ือความมุ่​่�งหมายเพื่​่�อข่มขู่ ่ ่� ปิ​ิดกั้​้น� การแสดงความคิ​ิดเห็​็น หรื​ือเอาผิ​ิดกั​ับบุ​ุคคลใดอั​ันเนื่​่�องมาจากบุ​ุคคลนั้​้�นได้​้แสดงความคิ​ิดเห็​็น ให้​้ถ้​้อยคำ แจ้​้งเบาะแสหรื​ือข้​้อมู​ูล การจั​ัดทำคำร้​้องหรื​ือ คำกล่​่าวหาเกี่​่ย� วกั​ับการทุ​ุจริ​ิตต่อ่ หน้​้าที่ห่� รื​ือประพฤติ​ิมิชิ อบ หรื​ือเพื่​่�อระงั​ับการมี​ีส่ว่ นร่​่วมของประชาชนในการปกป้​้องประโยชน์​์ สาธารณะโดยสุ​ุจริ​ิต และให้​้หมายความรวมถึ​ึงการเริ่​่มต้ � น้ คดี​ีโดยการร้​้องทุ​ุกข์​์หรื​ือกล่​่าวโทษต่​่อพนั​ักงานสอบสวนตามกฎหมาย และการกล่​่าวหาต่​่อผู้​้�บั​ังคั​ับบั​ัญชาหรื​ือผู้​้�มี​ีอำนาจแต่​่งตั้​้ง� ถอดถอนเพื่​่�อดำเนิ​ินการทางวิ​ินัยั หรื​ือดำเนิ​ินคดี​ีปกครองกั​ับผู้​้�ถู​ูกฟ้​้องคดี​ี ด้​้วย””

148

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

ในต่​่างประเทศ แต่​่ชื่​่�อของบทบั​ัญญั​ัติดัิ งั กล่​่าว คื​ือ พระราชบั​ัญญั​ัติมิ าตรการป้​้องกั​ันการฟ้​้องปิ​ิดปาก “ในความผิ​ิดฐานทุ​ุจริ​ิตต่​่อหน้​้าที่​่�และประพฤติ​ิมิ​ิชอบ” ซึ่​่�งอาจทำให้​้ประชาชน และบุ​ุคคลากรใน ิ แ็ ต่​่เฉพาะการฟ้​้องปิ​ิดปากกรณี​ีที่​่�มี​ี กระบวนการยุ​ุติธิ รรมสั​ับสนได้​้ว่า่ การบั​ังคั​ับใช้​้พระราชบั​ัญญั​ัตินี้​้�ก็ การมี​ีส่​่วนร่​่วมในประเด็​็นเรื่​่�องความผิ​ิดฐานทุ​ุจริ​ิตต่​่อหน้​้าที่​่�และประพฤติ​ิมิ​ิชอบนั้​้�น แต่​่ในความเป็​็น จริ​ิงแล้​้ว ตั​ัวนิ​ิยามของร่​่างฯ ฉบั​ับดั​ังกล่​่าวยั​ังครอบคลุ​ุมไปถึ​ึงการฟ้​้องปิ​ิดปากในกรณี​ีมี​ีส่​่วนร่​่วมใน ประเด็​็นสาธารณะอื่​่�น ๆ ด้​้วย หาได้​้คุ้​้�มครองเพี​ียงแค่​่กรณี​ีมี​ีส่​่วนร่​่วมในประเด็​็นทุ​ุจริ​ิตหรื​ือประพฤติ​ิ มิ​ิชอบไม่​่ ด้​้วยเหตุ​ุนี้​้�ร่​่างฯ ดั​ังกล่​่าวจึ​ึงมี​ีปั​ัญหาด้​้านการกำหนดชื่​่�อของกฎหมายซึ่​่�งอาจนำไปสู่​่�ปั​ัญหา ของความสั​ับสนในการบั​ังคั​ับใช้​้ในอนาคตได้​้ 4.3.2 มาตรการยื่​่�นคำร้​้องขอยุ​ุติ​ิคดี​ีโดยเร็​็ว สามารถแยกพิ​ิจารณามาตรการขอยุ​ุติ​ิคดี​ี โดยเร็​็ว (Motion to Dismiss) เพื่​่�อป้​้องกั​ันการฟ้​้องปิ​ิดปากในคดี​ีอาญา ตามร่​่างฯ ดั​ังกล่​่าวได้​้เป็​็น 2 ประเด็​็น ดั​ังนี้​้� (1) มาตรการยื่​่น� คำร้​้องขอยุ​ุติคิ ดี​ีโดยเร็​็วกรณี​ีราษฎรเป็​็นโจทก์​์ฟ้อ้ งปิ​ิดปากในคดี​ีอาญา การยื่​่�นคำร้​้องขอยุ​ุติ​ิคดี​ีตามมาตรา 10 (3) แห่​่งร่​่างพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิมาตรการป้​้องกั​ันการ ฟ้​้องปิ​ิดปากในความผิ​ิดฐานทุ​ุจริ​ิตต่​่อหน้​้าที่​่�และประพฤติ​ิมิ​ิชอบ พ.ศ. .... วางหลั​ักว่​่า ผู้​้�ฟ้​้องคดี​ี (โจทก์​์) มี​ีหน้​้าที่​่�เสนอความเห็​็นหรื​ือข้​้อเท็​็จจริ​ิงต่​่อศาลเพื่​่�อพิ​ิสู​ูจน์​์ให้​้เห็​็นว่​่า การฟ้​้องคดี​ีดั​ังกล่​่าว มี​ีมู​ูลความผิ​ิดจริ​ิง โดยผู้​้�ฟ้​้องคดี​ีเป็​็นผู้​้�ที่​่�ได้​้รั​ับความเสี​ียหายจากการกระทำของผู้​้�ถู​ูกฟ้​้องคดี​ี ทั้​้�งนี้​้� ตามมาตรา 1328 ในประเด็​็นนี้​้�ต้​้องพิ​ิจารณาว่​่า คำว่​่า “มี​ีมู​ูลความผิ​ิดจริ​ิง” ซึ่​่�งตามแนวคำพิ​ิพากษา มาตรา 5 “ในพระราชบั​ัญญั​ัติ​ินี้​้�การดำเนิ​ินคดี​ีหรื​ือการฟ้​้องคดี​ี ในลั​ักษณะดั​ังต่​่อไปนี้​้�เป็​็นการฟ้​้องคดี​ีปิ​ิดปาก (1) การดำเนิ​ินคดี​ีหรื​ือการฟ้​้องคดี​ีซึ่ง่� มี​ีสาเหตุ​ุอันั เนื่​่�องมาจากกรณี​ีที่ผู้​้�ถู​ู ่� กฟ้​้องคดี​ีได้​้แสดงความคิ​ิดเห็​็น ให้​้ถ้อ้ ยคำ ้ ล จั​ัดทำคำร้​้องหรื​ือคำกล่​่าวหาเกี่​่ย� วกั​ับการกระทำที่​่เ� ป็​็นความผิ​ิดฐานทุ​ุจริ​ิตต่อ่ หน้​้าที่​่แ� ละประพฤติ​ิมิชิ อบ แจ้​้งเบาะแสหรื​ือข้อมู​ู หรื​ือเพื่​่�อระงั​ับการมี​ีส่​่วนร่​่วมของประชาชนในการปกป้​้องประโยชน์​์สาธารณะโดยสุ​ุจริ​ิต และ (2) การดำเนิ​ินคดี​ีหรื​ือการฟ้​้องคดี​ีอั​ันมี​ีลั​ักษณะของการใช้​้สิ​ิทธิ​ิโดยไม่​่สุ​ุจริ​ิต หรื​ือบิ​ิดเบื​ือนข้​้อเท็​็จจริ​ิง เพื่​่�อ กลั่​่�นแกล้​้ง หรื​ือเอาเปรี​ียบผู้​้�ถู​ูกดำเนิ​ินคดี​ี หรื​ือโดยมุ่​่�งหวั​ังผลอย่​่างอื่​่�นยิ่​่�งกว่​่าประโยชน์​์ที่​่�พึ​ึงได้​้โดยชอบ หรื​ือเพื่​่�อใช้​้ในการข่​่มขู่​่� ปิ​ิดกั้​้�นการแสดงความคิ​ิดเห็​็น การต่​่อรองหรื​ือยุ​ุติ​ิการดำเนิ​ินคดี​ีการแสดงความคิ​ิดเห็​็น การให้​้ถ้​้อยคำ การแจ้​้งเบาะแสหรื​ือ ข้​้อมู​ูล การจั​ัดทำคำร้​้องหรื​ือ คำกล่​่าวหาตามวรรคหนึ่​่�ง (1) ให้​้รวมถึ​ึงการแสดงความคิ​ิดเห็​็น การให้​้ถ้​้อยคำ การแจ้​้งเบาะแสหรื​ือข้​้อมู​ูลการ จั​ัดทำคำร้​้องหรื​ือคำกล่​่าวหาในฐานความผิ​ิดอื่​่น� ที่​่อยู่ � ใ่� นหน้​้าที่แ่� ละอำนาจของคณะกรรมการ ป.ป.ช.ตามพระราชบั​ัญญั​ัติปิ ระกอบ รั​ัฐธรรมนู​ูญว่​่าด้​้วยการป้​้องกั​ันและปราบปรามการทุ​ุจริ​ิต” 28 ร่​่างพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิมาตรการป้​้องกั​ันการฟ้​้องปิ​ิดปากในความผิ​ิดฐานทุ​ุจริ​ิตต่​่อหน้​้าที่​่�และประพฤติ​ิมิ​ิชอบ พ.ศ. .... มาตรา 13 “ในกรณี​ีที่​่�ผู้​้�ฟ้​้องคดี​ีได้​้ยื่​่�นฟ้​้องคดี​ีต่​่อศาลเป็​็นคดี​ีอาญาในฐานะผู้​้�เสี​ียหายหรื​ือในกรณี​ีที่​่�พนั​ักงานอั​ัยการเป็​็น โจทก์​์ฟ้อ้ งคดี​ี ในชั้​้�นตรวจคำฟ้​้องของศาลหรื​ือก่​่อนศาลมี​ีคำสั่​่�งรั​ับคำฟ้​้องไว้​้พิ​ิจารณา เมื่​่�อศาลเห็​็นเอง หรื​ือผู้​้�ถู​ูกฟ้​้องคดี​ีได้​้เสนอ

149

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

ฎี​ีกาได้​้วางหลั​ักไว้​้ตลอดมาว่​่า ให้​้หมายถึ​ึง “ฟ้​้องครบองค์​์ประกอบความผิ​ิด” หรื​ือ “จำเลยกระทำ ความผิ​ิดครบองค์​์ประกอบความผิ​ิดตามที่​่�ฟ้​้อง”29 ด้​้วยเหตุ​ุนี้​้� โจทก์​์จึ​ึงมี​ีภาระการพิ​ิสู​ูจน์​์เพี​ียงว่​่า จำเลยได้​้กระทำความผิ​ิดตามฟ้​้องจริ​ิงหรื​ือไม่​่เท่​่านั้​้�น ซึ่ง่� ในบางกรณี​ีที่​่�ฟ้อ้ งความผิ​ิดฐานหมิ่​่�นประมาท การพิ​ิจารณาว่​่าฟ้​้องโจทก์​์มี​ีมู​ูลหรื​ือไม่​่ ศาลไม่​่ได้​้พิ​ิจารณาถึ​ึงเหตุ​ุยกเว้​้นความรั​ับผิ​ิด เพี​ียงแต่​่ถ้​้า โจทก์​์แสดงให้​้ศาลเห็​็นว่​่าจำเลยได้​้กระทำความผิ​ิดตามฟ้​้องจริ​ิงศาลก็​็ถือื ว่​่าฟ้​้องโจทก์​์มีมูี ลู แล้​้วเสมอ ดั​ังนั้​้�น อาจกล่​่าวได้​้ว่า่ มาตรการตามกฎหมายนี้​้� แม้​้การยื่​่�นคำร้​้องขอของจำเลยมี​ีลักั ษณะเป็​็นการยื่​่�น คำร้​้องขอยุ​ุติคิ ดี​ีโดยเร็​็วก็​็ตาม แต่​่ก็อ็ าจแพ้​้โจทก์​์ในทุ​ุกกรณี​ีเพราะโจทก์​์มีภี าระพิ​ิสูจู น์​์เพี​ียงว่​่าฟ้​้องของ โจทก์​์มี​ีมู​ูลหรื​ือไม่​่ ซึ่​่�งผู้​้�เขี​ียนมี​ีความเห็​็นว่​่า ในต่​่างประเทศส่​่วนใหญ่​่แล้​้วคดี​ีฟ้​้องปิ​ิดปากเป็​็นคดี​ีแพ่​่ง ซึ่ง่� อาศั​ัยสิ​ิทธิ​ิในเกี​ียรติ​ิยศและชื่​่�อเสี​ียงเป็​็นส่​่วนมาก แต่​่ในประเทศไทย การฟ้​้องปิ​ิดปากในคดี​ีอาญา มี​ีลักั ษณะพิ​ิเศษ กล่​่าวคื​ือ การฟ้​้องปิ​ิดปากในคดี​ีอาญาของประเทศไทยไม่​่เพี​ียงแต่​่อ้า้ งความผิ​ิดฐาน หมิ่​่�นประมาท แต่​่ยั​ังสามารถอาศั​ัยฐานความผิ​ิดอื่​่�นเพื่​่�อฟ้​้องปิ​ิดปากในคดี​ีอาญาด้​้วย เช่​่น ความผิ​ิด ตามพระราชบั​ัญญั​ัติคิ วามผิ​ิดเกี่​่�ยวกั​ับคอมพิ​ิวเตอร์​์ฯ เป็​็นต้​้น ด้​้วยเหตุ​ุนี้​้�การกำหนดภาระการพิ​ิสูจู น์​์ ของโจทก์​์เพี​ียงให้​้ศาลเห็​็นว่​่าฟ้​้องมี​ีมูลู ในการต่​่อสู้​้�ประเด็​็นแห่​่งคำร้​้องขอยุ​ุติคิ ดี​ีโดยเร็​็วจึ​ึงไม่​่เพี​ียงพอ สำหรั​ับแก้​้ไขปั​ัญหาได้​้อย่​่างแท้​้จริ​ิง (2) มาตรการยื่​่�นคำร้​้องขอยุ​ุติ​ิคดี​ีโดยเร็​็วกรณี​ีผู้​้�ฟ้​้องปิ​ิดปากร้​้องทุ​ุกข์​์ต่​่อพนั​ักงาน สอบสวนเพื่​่�อใช้​้พนั​ักงานอั​ัยการเป็​็นเครื่​่�องมื​ือในการสั่​่�งฟ้​้อง สำหรั​ับกรณี​ีนี้​้� ผู้​้�ต้​้องหามี​ีสิทิ ธิ​ิยื่​่�นคำร้​้องขอยุ​ุติคิ ดี​ีโดยเร็​็วต่​่อพนั​ักงานสอบสวนหรื​ือพนั​ักงาน อั​ัยการ แล้​้วแต่​่กรณี​ีว่​่าคดี​ีอยู่​่�ชั้​้�นสอบสวนหรื​ือชั้​้�นรอคำสั่​่�งฟ้​้องคดี​ีของพนั​ักงานอั​ัยการ หากว่​่าคดี​ีอยู่​่�ในชั้​้�นสอบสวนของพนั​ักงานสอบสวน ผู้​้�ต้​้องหา (ผู้​้�ถู​ูกฟ้​้องปิ​ิดปาก) มี​ีสิ​ิทธิ​ิ เสนอข้​้อเท็​็จจริ​ิงหรื​ือคำชี้​้�แจงว่​่าผู้​้�ต้​้องหา (ผู้​้�ถู​ูกฟ้​้องปิ​ิดปาก) พร้​้อมพยานหลั​ักฐานเบื้​้�องต้​้นเพื่​่�อ พิ​ิสู​ูจน์​์ว่​่าการแสดงความคิ​ิดเห็​็น การให้​้ถ้​้อยคำ การแจ้​้งเบาะแส หรื​ือข้​้อมู​ูล การจั​ัดทำคำร้​้อง ข้​้อเท็​็จจริ​ิงหรื​ือยื่​่�นคำร้​้องต่​่อศาลว่​่า การดำเนิ​ินคดี​ีหรื​ือการฟ้​้องคดี​ีมี​ีลั​ักษณะเป็​็นการฟ้​้องคดี​ีปิ​ิดปาก ให้​้ศาลมี​ีอำนาจแจ้​้งให้​้ ผู้​้�ฟ้​้องคดี​ีหรื​ือเจ้​้าหน้​้าที่​่�เสนอความเห็​็นหรื​ือข้​้อเท็​็จจริ​ิงต่​่อศาลเพื่​่�อพิ​ิสู​ูจน์​์ให้​้เห็​็นว่​่า การฟ้​้องคดี​ีดั​ังกล่​่าวมี​ีมู​ูลความผิ​ิดจริ​ิง โดยผู้​้�ฟ้อ้ งคดี​ีเป็​็นผู้​้�ที่​่ไ� ด้​้รับั ความเสี​ียหายจากการกระทำของผู้​้�ถู​ูกฟ้​้องคดี​ี เพื่​่�อพิจิ ารณาสั่​่ง� คดี​ีตามหมวด 3 การคุ้​้�มครองผู้​้�ถู​ูกฟ้​้อง คดี​ีและการพิ​ิจารณาคดี​ีของศาลในการฟ้​้องคดี​ีปิ​ิดปาก ต่​่อไป” 29 ยกตั​ัวอย่​่างเช่​่น คำพิ​ิพากษาศาลฎี​ีกาที่​่� 3965/2553 “การรั​ับฟั​ังพยานหลั​ักฐานในชั้​้�นไต่​่สวนมู​ูลฟ้​้องกั​ับชั้​้�นพิ​ิจารณาแตกต่​่างกั​ัน ชั้​้�นไต่​่สวนมู​ูลฟ้​้องเมื่​่�อได้​้ข้​้อเท็​็จจริ​ิง ครบองค์​์ประกอบความผิ​ิดที่​่�ฟ้​้องโดยไม่​่มี​ีข้​้อพิ​ิรุ​ุธอั​ันเป็​็นที่​่�ประจั​ักษ์​์ชั​ัดก็​็ฟั​ังได้​้แล้​้วว่​่า คดี​ีมี​ีมู​ูลตามฟ้​้อง ส่​่วนข้​้อเท็​็จจริ​ิงที่​่�ได้​้ความมา จะเป็​็นความจริ​ิงหรื​ือไม่​่เป็​็นข้​้อที่​่�จะต้​้องพิ​ิสู​ูจน์​์กั​ันอี​ีกชั้​้�นหนึ่​่�งในชั้​้�นพิ​ิจารณา ซึ่​่�งในชั้​้�นพิ​ิจารณาต้​้องฟั​ังพยานหลั​ักฐานจนได้​้ความอั​ัน สิ้​้�นสงสั​ัยว่​่าข้​้อเท็​็จจริ​ิงที่​่�ได้​้มานั้​้�นเป็​็นความจริ​ิง จึ​ึงจะฟั​ังได้​้ว่​่ามี​ีการกระทำความผิ​ิดตามฟ้​้อง…”

150

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

หรื​ือคำกล่​่าวหานั้​้�น เป็​็นการกระทำ “โดยสุ​ุจริ​ิตและเป็​็นไปเพื่​่�อประโยชน์​์สาธารณะเป็​็นสำคั​ัญ” ต่​่อพนั​ักงานสอบสวน หากพนั​ักงานสอบสวนเห็​็นว่​่าเป็​็นการฟ้​้องปิ​ิดปาก พนั​ักงานสอบสวนมี​ีอำนาจสั่​่�ง ยุ​ุติกิ ารดำเนิ​ินคดี​ี หรื​ือ ทำความเห็​็นควรสั่​่�งไม่​่ฟ้อ้ งเสนอพนั​ักงานอั​ัยการ ทั้​้�งนี้​้� ตามมาตรา 930, 10 (1)31 และ 11 วรรคหนึ่​่�ง32 ส่​่วนในชั้​้�นสั่​่�งคดี​ีของพนั​ักงานอั​ัยการ ผู้​้�ต้​้องหา (ผู้​้�ถู​ูกฟ้​้องปิ​ิดปาก) มี​ีสิ​ิทธิ​ิเสนอข้​้อเท็​็จจริ​ิง หรื​ือคำชี้​้�แจงว่​่าผู้​้�ต้​้องหา (ผู้​้�ถู​ูกฟ้​้องปิ​ิดปาก) พร้​้อมพยานหลั​ักฐานเบื้​้�องต้​้นเพื่​่�อพิ​ิสู​ูจน์​์ว่​่าการแสดง ความคิ​ิดเห็​็น การให้​้ถ้​้อยคำ การแจ้​้งเบาะแส หรื​ือข้​้อมู​ูล การจั​ัดทำคำร้​้อง หรื​ือคำกล่​่าวหานั้​้�น เป็​็นการกระทำ “โดยสุ​ุจริ​ิตและเป็​็นไปเพื่​่�อประโยชน์​์สาธารณะเป็​็นสำคั​ัญ” ต่​่อพนั​ักงานอั​ัยการ หากพนั​ักงานอั​ัยการเห็​็นว่​่าคดี​ีนั้​้�นเป็​็นการฟ้​้องปิ​ิดปาก “และเป็​็นการใช้​้สิทิ ธิ​ิโดยไม่​่สุจุ ริ​ิต” พนั​ักงาน อั​ัยการมี​ีอำนาจสั่​่�ง ยุ​ุติ​ิการดำเนิ​ินคดี​ี หรื​ือ มี​ีคำสั่​่�งไม่​่ฟ้​้องคดี​ีทั้​้�งนี้​้� ตามมาตรา 9, 10 (2)33 และ 11 วรรคสอง34 ร่​่างพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิมาตรการป้​้องกั​ันการฟ้​้องปิ​ิดปากในความผิ​ิดฐานทุ​ุจริ​ิตต่​่อหน้​้าที่​่�และประพฤติ​ิมิ​ิชอบ พ.ศ. .... มาตรา 9 “ในกรณี​ีที่​่�ความปรากฎต่​่อพนั​ักงานสอบสวนหรื​ือพนั​ักงานอั​ัยการหรื​ือผู้​้�ถู​ูกฟ้​้องคดี​ีเห็​็นว่​่าการดำเนิ​ินคดี​ีหรื​ือการ ฟ้​้องคดี​ี อาจเข้​้าข่​่ายเป็​็นลั​ักษณะของการฟ้​้องคดี​ีปิ​ิดปากตามพระราชบั​ัญญั​ัติ​ินี้​้� ให้​้พนั​ักงานสอบสวนหรื​ือพนั​ักงานอั​ัยการมี​ีอำนาจ ตรวจสอบ สอบสวนหรื​ือทำความเห็​็นในคดี​ี โดยเปิ​ิดโอกาสให้​้ผู้​้�ถู​ูกฟ้​้องคดี​ีมี​ีสิ​ิทธิ​ิเสนอข้​้อเท็​็จจริ​ิงหรื​ือคำชี้​้แ� จง หรื​ือยื่​่น� คำร้​้องต่​่อศาลใน ภายหลั​ัง เพื่​่�อประกอบการพิ​ิจารณาดำเนิ​ินการตามหน้​้าที่แ่� ละอำนาจในการเสนอความเห็​็นหรื​ือพิ​ิจารณาสั่​่�งคดี​ีเพื่​่�อให้​้ผู้​้�ถู​ูกฟ้​้องคดี​ีได้​้ รั​ับความคุ้​้�มครอง โดยให้​้ผู้​้�ถู​ูกฟ้​้องคดี​ีมี​ีสิ​ิทธิ​ินำเสนอข้​้อเท็​็จจริ​ิงและหลั​ักฐานในเบื้​้�องตั​ันว่​่า การแสดงความคิ​ิดเห็​็น การให้​้ถ้อ้ ยคำ การ แจ้​้งเบาะแสหรื​ือข้​้อมู​ูล การจั​ัดทำคำร้​้องหรื​ือคำกล่​่าวหานั้​้�น เป็​็นการกระทำโดยสุ​ุจริ​ิตและเป็​็นไปเพื่​่�อประโยชน์​์สาธารณะเป็​็นสำคั​ัญ ให้​้บุ​ุคคลซึ่​่�งเป็​็นผู้​้�ฟ้​้องคดี​ีโดยการฟ้​้องคดี​ีปิ​ิดปากตามวรรคหนึ่​่�ง มี​ีหน้​้าที่​่�นำเสนอข้​้อเท็​็จจริ​ิงพร้​้อมด้​้วยพยาน หลั​ักฐานต่​่อพนั​ักงานสอบสวนหรื​ือพนั​ักงานอั​ัยการว่​่าการดำเนิ​ินคดี​ีหรื​ือการฟ้​้องคดี​ีกั​ับผู้​้�ถู​ูกฟ้​้องคดี​ีมี​ีมู​ูลความผิ​ิด และมิ​ิได้​้เป็​็นการ ฟ้​้องคดี​ีปิ​ิดปาก โดยเป็​็นการใช้​้สิ​ิทธิ​ิในกระบวนการยุ​ุติ​ิธรรมโดยสุ​ุจริ​ิต” 31 มาตรา 10 “การเสนอข้​้อเท็​็จจริ​ิงหรื​ือคำชี้​้�แจงต่​่อพนั​ักงานสอบสวนหรื​ือพนั​ักงานอั​ัยการ หรื​ือการยื่​่�นคำร้​้อง ต่​่อศาลในภายหลั​ังของผู้​้�ถู​ูกฟ้​้องคดี​ี ให้​้ดำเนิ​ินการ ดั​ังต่​่อไปนี้​้�... (1) หากคดี​ีอยู่​่�ระหว่​่างการสอบสวนในชั้​้�นพนั​ักงานสอบสวน ให้​้เสนอข้​้อเท็​็จจริ​ิงหรื​ือคำชี้​้�แจงต่​่อพนั​ักงานสอบสวนผู้​้�รั​ับผิ​ิดชอบสำนวนที่​่�ได้​้มี​ีการร้​้องทุ​ุกข์​์หรื​ือกล่​่าวโทษเพื่​่�อดำเนิ​ินคดี​ีกั​ับ ผู้​้�ถู​ูกฟ้​้องคดี​ี” 32 มาตรา 11 วรรคหนึ่​่�ง “ภายใต้​้บั​ังคั​ับมาตรา 9 การดำเนิ​ินคดี​ีในชั้​้�นพนั​ักงานสอบสวนหากพนั​ักงานสอบสวน เห็​็นว่​่าเป็​็นการฟ้​้องคดี​ีปิ​ิดปาก ให้​้พนั​ักงานสอบสวนมี​ีอำนาจสั่​่�งยุ​ุติ​ิการดำเนิ​ินคดี​ีหรื​ือมี​ีความเห็​็นควรสั่​่�งไม่​่ฟ้​้อง แล้​้วแต่​่กรณี​ี เพื่​่�อเสนอให้​้พนั​ักงานอั​ัยการพิ​ิจารณา” 33 มาตรา 10 “การเสนอข้​้อเท็​็จจริ​ิงหรื​ือคำชี้​้�แจงต่​่อพนั​ักงานสอบสวนหรื​ือพนั​ักงานอั​ัยการ หรื​ือการยื่​่�นคำร้​้องต่​่อ ศาลในภายหลั​ังของผู้​้�ถู​ูกฟ้​้องคดี​ี ให้​้ดำเนิ​ินการ ดั​ังต่​่อไปนี้​้�... (2) หากคดี​ีอยู่​่�ระหว่​่างการพิ​ิจารณาในชั้​้�นพนั​ักงานอั​ัยการ ให้​้เสนอ ข้​้อเท็​็จจริ​ิงหรื​ือคำชี้​้�แจงต่​่อพนั​ักงานอั​ัยการผู้​้�มี​ีอำนาจสั่​่�งคดี​ี” 34 มาตรา 11 วรรคสอง “ให้​้พนั​ักงานอั​ัยการที่​่�รั​ับสำนวนคดี​ีตามวรรคหนึ่​่�ง มี​ีอำนาจสั่​่�งยุ​ุติ​ิการดำเนิ​ินคดี​ีหรื​ือสั่​่�งไม่​่ฟ้​้อง คดี​ีเพราะเหตุ​ุแห่​่งการดำเนิ​ินคดี​ีเป็​็นการฟ้​้องคดี​ีปิดิ ปากและเป็​็นการใช้​้สิทธิ ิ โิ ดยไม่​่สุจุ ริ​ิตนอกเหนื​ือจากเหตุ​ุผลการสั่​่ง� คดี​ีตามประมวล กฎหมายวิ​ิธี​ีพิ​ิจารณาความอาญาได้​้ด้​้วย” 30

151

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

จากการศึ​ึกษากฎหมายป้​้องกั​ันการฟ้​้องปิ​ิดปากของต่​่างประเทศ ยั​ังไม่​่พบการกำหนด บทบาทให้​้กั​ับพนั​ักงานสอบสวนสำหรั​ับดุ​ุลพิ​ินิ​ิจในการยุ​ุติ​ิคดี​ีเนื่​่�องจากเห็​็นว่​่าคดี​ีเป็​็นฟ้​้องปิ​ิดปาก แต่​่อย่​่างไรก็​็ตาม เมื่​่�อพิ​ิจารณาแล้​้วจะเห็​็นว่​่าร่​่างฯ ดั​ังกล่​่าวนำแนวคิ​ิดเรื่​่�อง “คำร้​้องขอยุ​ุติ​ิคดี​ี โดยเร็​็ว” มาประยุ​ุกต์​์ใช้​้ในชั้​้�นพนั​ักงานสอบสวน และพนั​ักงานอั​ัยการ ทั้​้�งนี้​้� อาจเป็​็นเพราะ ประเทศไทยมี​ีระบบการสอบสวนและการสั่​่�งฟ้​้องคดี​ีแยกออกจากกั​ัน ซึ่​่�งแตกต่​่างจากต่​่างประเทศ ที่​่�การสอบสวนและการสั่​่�งฟ้​้องรวมกั​ันเป็​็นกระบวนการเดี​ียวกั​ัน นอกจากนี้​้� เมื่​่�อพิ​ิจารณาตามมาตรา 11 วรรคหนึ่​่�ง เปรี​ียบเที​ียบกั​ับ วรรคสอง แม้​้จะมี​ี ข้​้อแตกต่​่างในหลั​ักเกณฑ์​์การสั่​่�งคดี​ีของพนั​ักงานสอบสวนและพนั​ักงานอั​ัยการ กล่​่าวคื​ือ การสั่​่�ง คดี​ีฟ้​้องปิ​ิดปาก พนั​ักงานสอบสวนเพี​ียงแต่​่เห็​็นว่​่าเป็​็นการฟ้​้องปิ​ิดปากก็​็สั่​่�งยุ​ุติ​ิคดี​ีหรื​ือทำความเห็​็น สั่​่�งไม่​่ฟ้​้องได้​้ ทั้​้�งนี้​้�ตามมาตรา 11 วรรคหนึ่​่�ง แต่​่สำหรั​ับพนั​ักงานอั​ัยการ มาตรา 11 วรรคสอง กำหนดว่​่า หากพนั​ักงานอั​ัยการเห็​็นว่​่าเป็​็นการฟ้​้องปิ​ิดปาก “และเป็​็นการใช้​้สิ​ิทธิ​ิโดยไม่​่สุ​ุจริ​ิต” กรณี​ีจึงึ เกิ​ิดปั​ัญหาสำหรั​ับการกำหนดหลั​ักเกณฑ์​์ที่​่�แตกต่​่างกั​ันซึ่ง่� อาจกระทบต่​่อความน่​่าเชื่​่�อถื​ือของ กฎหมายจนไปถึ​ึงหน่​่วยงานและประสิ​ิทธิ​ิภาพการบั​ังคั​ับใช้​้ของกฎหมายได้​้ 4.3.3 การกำหนดค่​่าสิ​ินไหมทดแทนกรณี​ีที่​่�ศาลเห็​็นว่​่าโจทก์​์ฟ้​้องปิ​ิดปากและสิ​ิทธิ​ิใน การฟ้​้องกลั​ับของจำเลย กล่​่าวคื​ือ ร่​่างพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิดั​ังกล่​่าวกำหนดให้​้ผู้​้�ถู​ูกฟ้​้องปิ​ิดปากมี​ีสิ​ิทธิ​ิ ยื่​่�นคำร้​้องขอให้​้ศาลกำหนดค่​่าเสี​ียหายได้​้35 ผู้​้�เขี​ียนเห็​็นว่​่าประเด็​็นเรื่​่�องฟ้​้องปิ​ิดปากและค่​่าเสี​ียหาย จากการถู​ูกฟ้​้องปิ​ิดปากนั้​้�นควรถู​ูกกำหนดเป็​็นประเด็​็นปลี​ีกย่​่อยต่​่างหากจากประเด็​็นแห่​่งคดี​ีหลั​ัก และบทบั​ัญญั​ัติคิ วรจะกำหนดให้​้ชัดั เจนสำหรั​ับกระบวนพิ​ิจารณาในชั้​้�นประเด็​็นย่​่อยนี้​้� ซึ่ง่� ในตั​ัวร่​่างฯ ไม่​่ได้​้กำหนดไว้​้ ปั​ัญหาที่​่�เกิ​ิดขึ้​้�นคื​ือ การยื่​่�นคำร้​้องพร้​้อมกั​ับพยานหลั​ักฐานให้​้ศาลทราบสำหรั​ับ ประเด็​็นเรื่​่�องการฟ้​้องปิ​ิดปากและค่​่าเสี​ียหายนั้​้�น อาจเกิ​ิดปั​ัญหาในชั้​้�นไต่​่สวนมู​ูลฟ้​้องได้​้ เพราะ ประมวลกฎหมายวิ​ิธี​ีพิ​ิจารณาความอาญากำหนดว่​่า จำเลยยั​ังไม่​่มี​ีฐานะเป็​็นจำเลยในชั้​้�นไต่​่สวน มู​ูลฟ้​้อง และห้​้ามมิ​ิให้​้จำเลยสื​ืบพยาน ด้​้วยเหตุ​ุนี้​้�บทบั​ัญญั​ัติ​ินี้​้�อาจขั​ัดหรื​ือแย้​้งกั​ับกระบวนพิ​ิจารณา เดิ​ิมของศาลได้​้ ร่​่างพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิมาตรการป้​้องกั​ันการฟ้​้องปิ​ิดปากในความผิ​ิดฐานทุ​ุจริ​ิตต่​่อหน้​้าที่​่�และประพฤติ​ิมิ​ิชอบ พ.ศ. ....

35

มาตรา 25

“ในกรณี​ีที่มี่� กี ารพิ​ิจารณาคดี​ีและศาลได้​้มีคี ำพิ​ิพากษายกฟ้​้องเพราะเหตุ​ุว่า่ การฟ้​้องคดี​ีมีลัี กั ษณะเป็​็นการฟ้​้องปิ​ิดปาก และผู้​้�ถู​ูกฟ้​้องคดี​ีได้​้ยื่​่�นคำร้​้องขอให้​้ผู้​้�ฟ้​้องคดี​ีชดใช้​้ความเสี​ียหายตามมาตรา 10 วรรคสอง มาตรา 19 วรรคสอง และมาตรา 20 วรรคสอง ให้​้ศาลมี​ีอำนาจกำหนดมู​ูลค่​่าความเสี​ียหายจากการถู​ูกฟ้​้องปิ​ิดปาก รวมถึ​ึงค่​่าใช้​้จ่​่ายในการต่​่อสู้​้�คดี​ี ค่​่าทนายความ ค่​่ า ขาดประโยชน์​์ ท ำมาหาได้​้ และค่​่ า ใช้​้ จ่​่ า ยอื่​่� น ๆ ให้​้ กั​ั บผู้​้�ถู​ู กฟ้​้ อ งคดี​ี ไ ด้​้ ต ามที่​่� ศ าลเห็​็ น สมควรโดยคำนึ​ึงถึ​ึงพฤติ​ิ ก ารณ์​์ แ ละ ความร้​้ายแรงในการฟ้​้องปิ​ิดปากด้​้วย”

152

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

5. ตั​ัวอย่​่างกรณี​ีศึ​ึกษามาตรการทางกฎหมายสำหรั​ับการป้​้องกั​ันการฟ้​้องปิ​ิดปาก จากการศึ​ึกษากฎหมายป้​้องกั​ันการฟ้​้องปิ​ิดปากในต่​่างประเทศจะมี​ีแนวคิ​ิดพื้​้�นฐาน ร่​่วมกั​ันคื​ือ การคุ้​้�มครองการมี​ีส่​่วนร่​่วมในประเด็​็นสาธารณะของประชาชน ทำให้​้กฎหมายป้​้องกั​ัน การฟ้​้องปิ​ิดปากในแต่​่ละประเทศจะมี​ีลักั ษณะที่​่�ไม่​่แตกต่​่างกั​ันในสาระสำคั​ัญนั​ัก ด้​้วยเหตุ​ุนี้​้�ในหั​ัวข้​้อ ดั​ังกล่​่าวผู้​้�เขี​ียนจึ​ึงไม่​่ได้​้จำแนกว่​่าแต่​่ละประเทศมี​ีเนื้​้�อหาของกฎหมายอย่​่างไร แต่​่จะจำแนกตาม รู​ูปแบบมาตรการต่​่าง ๆ ที่​่�น่​่าจะนำมาใช้​้แก้​้ไขปั​ัญหากฎหมายของประเทศไทยได้​้ ดั​ังต่​่อไปนี้​้� 5.1 วั​ัตถุ​ุประสงค์​์ของการตรากฎหมายเพื่​่�อป้​้องกั​ันการฟ้​้องปิ​ิดปาก รวมถึ​ึงการกำหนด นิ​ิยามเพื่​่�อคุ้​้�มครองการมี​ีส่ว่ นร่​่วมทางสาธารณะของประชาชนและการฟ้​้องปิ​ิดปากเพื่​่�อความชั​ัดเจน ในการบั​ังคั​ับใช้​้กฎหมายในแต่​่ละประเทศ โดยข้​้อพิ​ิจารณาสำหรั​ับการกำหนดนิ​ิยามคำว่​่า “ฟ้​้อง ปิ​ิดปาก” ในทุ​ุกประเทศมั​ักกำหนดว่​่าเป็​็นการฟ้​้องคดี​ีโดยมี​ีวัตั ถุ​ุประสงค์​์เพื่​่�อยั​ับยั้​้�งการมี​ีส่ว่ นร่​่วมใน ประเด็​็นสาธารณะของประชาชน โดยต้​้องขยายความคำว่​่า “การมี​ีส่ว่ นร่​่วมในประเด็​็นสาธารณะของ ประชาชน”36 นั้​้�นหมายถึ​ึงกิ​ิจการใดบ้​้าง เช่​่น ปั​ัญหาที่​่�เกี่​่�ยวข้​้องโดยตรงกั​ับสั​ังคม เศรษฐกิ​ิจ การเมื​ือง แรงงาน หรื​ือเป็​็นปั​ัญหาร่​่วมกั​ันในชุ​ุมชนใดชุ​ุมชนหนึ่​่�ง เป็​็นต้​้น ซึ่​่�งมี​ีข้อ้ สั​ังเกตว่​่า การที่​่�ประเด็​็นใดจะ ก่​่อให้​้เกิ​ิดการมี​ีส่ว่ นร่​่วมในประเด็​็นสาธารณะของประชาชนได้​้นั้​้�น ต้​้องคำนึ​ึงถึ​ึงประโยชน์​์สาธารณะ ร่​่วมกั​ันของสั​ังคม หาใช่​่การกระทบกระเทื​ือนถึ​ึงสิ​ิทธิ​ิของบุ​ุคคลใดบุ​ุคคลหนึ่​่�งไม่​่ 5.2 มาตรการยุ​ุติคิ ดี​ีโดยเร็​็ว (Motion to Dismiss) แม้​้ว่า่ ในแต่​่ละประเทศมี​ีการกำหนด บทบาทขององค์​์กรในกระบวนยุ​ุติธิ รรมแตกต่​่างกั​ันไป เช่​่น ประเทศสหรั​ัฐอเมริ​ิกา37กำหนดให้​้จำเลย A Model EU Directive on Providing Protection from Abusive Lawsuits Against Public Participation – Chapter I: Article 3 (2). 37 ยกตั​ัวอย่​่างเช่​่น ประมวลกฎหมายวิ​ิธี​ีพิ​ิจารณาความแพ่​่ง มาตรา 425.16 แห่​่งมลรั​ัฐแคลิ​ิฟอร์​์เนี​ีย บทบั​ัญญั​ัติกิ ฎหมายป้​้องกั​ันการฟ้​้องปิ​ิดปากในแคลิ​ิฟอร์​์เนี​ียไม่​่ได้​้ตัดั อำนาจฟ้​้องโจทก์​์ที่จ่� ะฟ้​้องคดี​ีเพื่​่�อยั​ับยั้​้ง� การมี​ีส่​่วน ร่​่วมของประชาชนในประเด็​็นสาธารณะ แต่​่กฎหมายได้​้กำหนดมาตรการพิ​ิเศษเพื่​่�อคงไว้​้ซึ่​่�งประโยชน์​์สาธารณะ โดยการเปิ​ิดช่​่องให้​้ จำเลยสามารถยื่​่น� คำร้​้องขอยุ​ุติกิ ารดำเนิ​ินคดี​ีอย่​่างรวดเร็​็ว และการกำหนดภาระให้​้โจทก์​์ต้อ้ งจ่​่ายค่​่าทนายความและค่​่าใช้​้จ่า่ ยให้​้แก่​่ จำเลย ซึ่​่�งเรี​ียกว่​่า คำร้​้องขอยุ​ุติ​ิคดี​ีโดยเร็​็ว (Special Motion to Strike) คำขอพิ​ิเศษเพื่​่�อยุ​ุติ​ิคดี​ี ตามมาตรา 425.16 บั​ัญญั​ัติ​ิถึ​ึงขั้​้�นตอนในการพิ​ิจารณาคำฟ้​้องว่​่าเป็​็นการฟ้​้องปิ​ิดปากหรื​ือไม่​่ แบ่​่งได้​้เป็​็นสองขั้​้�นตอน ดั​ังต่​่อไปนี้​้� ขั้​้�นตอนที่​่ห� นึ่​่�ง ศาลจะพิ​ิจารณาว่​่าการกระทำตามข้​้ออ้​้างที่​่ป� รากฏในคำร้​้องของจำเลยเป็​็นไปโดยมี​ีเจตนาเพื่​่�อปกป้​้อง การใช้​้เสรี​ีภาพในการแสดงความคิ​ิดเห็​็นในประเด็​็นสาธารณะตามรั​ัฐธรรมนู​ูญตามที่​่�กฎหมายกำหนดไว้​้ในมาตรา 425.16 (b) หรื​ือ ไม่​่ โดยจำเลยจะต้​้องแสดงให้​้ศาลเห็​็นว่​่าการกระทำของตนอยู่​่�ภายใต้​้บั​ังคั​ับแห่​่งบทบั​ัญญั​ัติ​ิดั​ังกล่​่าว กล่​่าวคื​ือ การกระทำของจำเลย นั้​้�นเป็​็นการเขี​ียนข้​้อความที่​่�เป็​็นลายลั​ักษณ์​์อั​ักษรหรื​ือคำพู​ูดใด ๆ ซึ่​่�งเกิ​ิดขึ้​้�นก่​่อนการดำเนิ​ินการทางนิ​ิติ​ิบั​ัญญั​ัติ​ิ หรื​ือกระบวนการ ยุ​ุติ​ิธรรมหรื​ือการดำเนิ​ินการอย่​่างเป็​็นทางการอื่​่�นใดที่​่�ได้​้รั​ับอนุ​ุญาตตามกฎหมาย การเขี​ียนหรื​ือการพู​ูดใด ๆ ที่​่�เกี่​่�ยวข้​้องกั​ับประเด็​็น 36

153

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

มี​ีหน้​้าที่​่�ยื่​่�นคำร้​้องเพื่​่�อให้​้ศาลพิ​ิจารณาประเด็​็นเรื่​่�องการฟ้​้องปิ​ิดปาก38 ส่​่วนประเทศฟิ​ิลิปิ ปิ​ินส์​์กำหนด ให้​้ทั้​้�งศาล พนั​ักงานอั​ัยการ และจำเลยสามารถมี​ีบทบาทในการยุ​ุติคิ ดี​ีฟ้อ้ งปิ​ิดปากโดยเร็​็วได้​้39 เป็​็นต้​้น แต่​่อย่​่างไรก็​็ตามวั​ัตถุ​ุประสงค์​์ของมาตรการนี้​้�คื​ือการระงั​ับคดี​ีที่​่�เกิ​ิดจากวั​ัตถุ​ุประสงค์​์ในการสร้​้าง ความลำบากของผู้​้�ฟ้​้องปิ​ิดปากในทั​ันที​ีซึ่ง่� มี​ีหลั​ักการอยู่​่�บนพื้​้�นฐานอย่​่างเดี​ียวกั​ัน คื​ือ การระงั​ับไม่​่ให้​้ มี​ีการใช้​้สิ​ิทธิ​ิทางศาลโดยคุ​ุกคามการมี​ีส่​่วนร่​่วมที่​่�เกี่​่�ยวข้​้องพั​ัวพั​ันกั​ับประโยชน์​์สาธารณะ สำหรั​ับประเด็​็นเรื่​่�องอุ​ุทธรณ์​์นั้​้�นพบว่​่ามาตรา 12 แห่​่ง Philippines Anti-SLAPP Act of 2019 กำหนดว่​่าห้​้ามอุ​ุทธรณ์​์ในกรณี​ีที่​่�ศาล พนั​ักงานอั​ัยการ หรื​ือเจ้​้าพนั​ักงานมี​ีคำสั่​่�งปฏิ​ิเสธหรื​ือ ยกคำร้​้องขอให้​้ยกฟ้​้องโดยอ้​้างเหตุ​ุว่​่าคำฟ้​้องหรื​ือข้​้อกล่​่าวหานั้​้�นเป็​็นการฟ้​้องปิ​ิดปาก หรื​ือกรณี​ีที่​่�มี​ี ที่​่�อยู่​่�ภายใต้​้การพิ​ิจารณาหรื​ือทบทวนโดยฝ่​่ายนิ​ิติ​ิบั​ัญญั​ัติ​ิ ฝ่​่ายบริ​ิหาร หรื​ือฝ่​่ายตุ​ุลาการหรื​ือการดำเนิ​ินการอย่​่างเป็​็นทางการอื่​่�นใดที่​่� ได้​้รับั อนุ​ุญาตตามกฎหมาย หรื​ือการเขี​ียนหรื​ือการพู​ูดใด ๆ ที่​่เ� กิ​ิดขึ้​้น� ในสถานที่​่ส� าธารณะในประเด็​็นเรื่​่อ� งประโยชน์​์สาธารณะ รวมถึ​ึง การดำเนิ​ินการอื่​่น� ใดซึ่​่ง� เป็​็นการส่​่งเสริ​ิมการใช้​้สิทิ ธิ​ิในการร้​้องเรี​ียนหรื​ือสิ​ิทธิ​ิในการมี​ีส่​่วนร่​่วมของประชาชนและเสรี​ีภาพในการแสดง ความคิ​ิดเห็​็นในประเด็​็นสาธารณะหรื​ือเรื่​่�องที่​่�เป็​็นที่​่�กั​ังวลของสั​ังคม ขั้​้�นตอนที่​่�สอง หากจำเลยสามารถพิ​ิสู​ูจน์​์ให้​้ศาลเห็​็นตามที่​่�กล่​่าวไว้​้ โจทก์​์จะมี​ีภาระการพิ​ิสู​ูจน์​์ให้​้ศาลเห็​็นว่​่าฟ้​้องของ ตนสามารถที่​่จ� ะชนะคดี​ีได้​้ ซึ่​่ง� หากว่​่าโจทก์​์ไม่​่สามารถพิ​ิสู​ูจน์​์ได้​้ตามที่​่ก� ฎหมายบั​ัญญั​ัติ​ิ ศาลก็​็จะพิ​ิพากษายกฟ้​้อง อย่​่างไรก็​็ตาม โจทก์​์ และจำเลยสามารถอุ​ุทธรณ์​์คัดั ค้​้านคำตั​ัดสิ​ินของศาลไปยั​ังศาลอุ​ุทธรณ์​์ได้​้เพื่​่�อให้​้ตรวจสอบว่​่าศาลชั้​้น� ต้​้นสั่​่ง� ตามคำร้​้องของจำเลยชอบ แล้​้วหรื​ือไม่​่ และหากศาลพิ​ิพากษายกฟ้​้องตามคำ ร้​้อง จำเลยก็​็มี​ีสิ​ิทธิ​ิได้​้รั​ับค่​่าทนายความและค่​่าใช้​้จ่​่ายอื่​่�น ๆ ที่​่�ต้​้องเสี​ียไปในการ ต่​่อสู้​้�คดี​ี การที่​่�จำเลยจะได้​้รั​ับความคุ้​้�มครองตามขอพิ​ิเศษเพื่​่�อยุ​ุติ​ิคดี​ีนี้​้�จะต้​้องแสดงให้​้ศาลเห็​็นในเบื้​้�องต้​้นก่​่อนว่​่าฟ้​้องโจทก์​์มี​ี มู​ูลคดี​ีมาจากการกระทำของจำเลยซึ่​่�งเป็​็นการใช้​้สิ​ิทธิ​ิในการร้​้องเรี​ียน หรื​ือเสรี​ีภาพในการแสดงความคิ​ิดเห็​็นในประเด็​็นสาธารณะ ในการพิ​ิจารณาศาลจะมุ่​่�งพิ​ิเคราะห์​์ถึ​ึงมู​ูลเหตุ​ุ โดยดู​ูจากคำฟ้​้องและคำให้​้การของจำเลยประกอบกั​ันว่​่าการกระทำของจำเลยที่​่�เป็​็น เหตุ​ุให้​้ถู​ูกฟ้​้องดำเนิ​ินคดี​ีนั้​้�นได้​้รั​ับความคุ้​้�มครองภายใต้​้บั​ังคั​ับแห่​่งบทบั​ัญญั​ัติ​ิมาตรานี้​้�หรื​ือไม่​่ 38 Fiona J.L. Donson, Legal Intimidation A SLAPP in the face of Democracy, (London: Free Association Books, 2000), p. 35. 39 Philippines Anti-SLAPP Act of 2019 section 5 กำหนดว่​่า ศาล พนั​ักงานอั​ัยการ และเจ้​้าหน้​้าที่​่�ของรั​ัฐ หรื​ือเอกชน แล้​้วแต่​่กรณี​ี มี​ีหน้​้าที่​่�ดำเนิ​ินการและ วิ​ินิจิ ฉั​ัยข้​้อเรี​ียกร้​้องทางแพ่​่ง ทางอาญา หรื​ือทางปกครอง แล้​้วแต่​่กรณี​ี หากพบว่​่าการดำเนิ​ินคดี​ีนั้​้�น ๆ มี​ีลั​ักษณะเป็​็นการฟ้​้องปิ​ิดปาก ให้​้หน่​่วยงานนั้​้�นมี​ีอำนาจในการยุ​ุติ​ิคดี​ีในทั​ันที​ี section 7 กำหนดหน้​้าที่​่�สำหรั​ับพนั​ักงานอั​ัยการ หากพบว่​่าคดี​ีที่​่�ได้​้รั​ับการร้​้องทุ​ุกข์​์นั้​้�นเป็​็นการฟ้​้องปิ​ิดปากให้​้มี​ี คำสั่​่�งยุ​ุติ​ิคดี​ี (คำสั่​่�งไม่​่ฟ้​้อง หรื​ือยุ​ุติ​ิการสอบสวน แล้​้วแต่​่กรณี​ี) (ก) การแถลงข้​้อเท็​็จจริ​ิงในชั้​้�นสอบสวนเพื่​่�อขอให้​้พนั​ักงานอั​ัยการยุ​ุติ​ิคดี​ี (Motion for Determination) แม้​้ว่​่า พนั​ักงานอั​ัยการจะมี​ีหน้​้าที่​่�ในการวิ​ินิ​ิจฉั​ัยว่​่าการดำเนิ​ินคดี​ีเป็​็นการฟ้​้องปิ​ิดปากหรื​ือไม่​่ กรณี​ีไม่​่ได้​้ตั​ัดสิ​ิทธิ​ิในการที่​่�ผู้​้�ต้​้องหาจะชี้​้�แจง เพื่​่�อขอให้​้วิ​ินิ​ิจฉั​ัยว่​่าคดี​ีเป็​็นฟ้​้องปิ​ิดปาก (ข) การปล่​่อยตั​ัวชั่​่�วคราวระหว่​่างวิ​ินิ​ิจฉั​ัยว่​่าเป็​็นการฟ้​้องปิ​ิดปาก (Release for Further Investigation) หากไม่​่ ปรากฏชั​ัดว่​่าการดำเนิ​ินคดี​ีนั้​้�นเป็​็นการฟ้​้องปิ​ิดปากหรื​ือไม่​่ แต่​่อาจมี​ีความเป็​็นไปได้​้ว่า่ คดี​ีอาจเป็​็นการฟ้​้องปิ​ิดปาก ให้​้พนั​ักงานอั​ัยการ มี​ีอำนาจสั่​่�งให้​้พนั​ักงานสอบสวนปล่​่อยตั​ัวผู้​้�ต้​้องหาชั่​่�วคราวระหว่​่างวิ​ินิ​ิจฉั​ัยว่​่าคดี​ีนั้​้�นเป็​็นการฟ้​้องปิ​ิดปากหรื​ือไม่​่

154

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

การปฏิ​ิเสธคำร้​้องขอให้​้วิ​ินิ​ิจฉั​ัยข้​้อร้​้องเรี​ียนว่​่าเป็​็นการฟ้​้องปิ​ิดปาก หรื​ือกรณี​ีที่​่�มี​ีการปฏิ​ิเสธหรื​ือยก คำร้​้องขอให้​้ยกฟ้​้องในกรณี​ีอ้​้างว่​่าการฟ้​้องกลั​ับนั้​้�นยั​ังไม่​่ยุ​ุติ​ิว่​่าคดี​ีก่​่อนเป็​็นฟ้​้องปิ​ิดปาก40 5.3 กลไกสำหรั​ับคุ้​้�มครองฝ่​่ายที่​่�ฟ้​้องคดี​ี เนื่​่�องจากการฟ้​้องปิ​ิดปากถื​ือว่​่าเป็​็นการใช้​้สิ​ิทธิ​ิ เข้​้าถึ​ึงกระบวนยุ​ุติ​ิธรรมซึ่​่�งได้​้รั​ับการรั​ับรองโดยรั​ัฐธรรมนู​ูญเช่​่นเดี​ียวกั​ับการมี​ีส่​่วนร่​่วม ด้​้วยเหตุ​ุนี้​้� การฟ้​้องปิ​ิดปากซึ่​่�งกำหนดมาตรการยุ​ุติคิ ดี​ีโดยเร็​็วนั้​้�นอาจกระทบต่​่อผู้​้�ที่​่�ฟ้​้องคดี​ีโดยสุ​ุจริ​ิตได้​้ จึ​ึงต้​้อง กำหนดมาตรการป้​้องกั​ันไม่​่ให้​้ฝ่​่ายที่​่�ฟ้​้องคดี​ีเสี​ียเปรี​ียบจนเกิ​ินไป เช่​่น การให้​้สิ​ิทธิ​ิในการต่​่อสู้​้�คดี​ีว่​่า ฟ้​้องของตนนั้​้�นไม่​่ใช่​่ฟ้​้องปิ​ิดปาก41 5.4 มาตรการสำหรั​ับการฟ้​้องกลั​ับ (SLAPPback)42 เนื่​่�องจากการฟ้​้องปิ​ิดปากเป็​็นการ ใช้​้สิ​ิทธิ​ิทางศาลโดยไม่​่สุ​ุจริ​ิตโดยไม่​่ได้​้แสวงหาความยุ​ุติ​ิธรรม แต่​่ใช้​้กระบวนยุ​ุติ​ิธรรมเพื่​่�อสร้​้างความ ลำบากให้​้กับั ผู้​้�ที่​่�มีส่ี ว่ นร่​่วมในประเด็​็นสาธารณะ การกระทำดั​ังกล่​่าวจึ​ึงเป็​็นการละเมิ​ิดต่​่อบุ​ุคคลที่​่�ใช้​้ สิ​ิทธิ​ิทางสาธารณะโดยสุ​ุจริ​ิต ด้​้วยเหตุ​ุนี้​้�ประเทศต่​่าง ๆ จึ​ึงกำหนดให้​้มี​ีมาตรการฟ้​้องกลั​ับเพื่​่�อเรี​ียก ค่​่าเสี​ียหายต่​่าง ๆ เอาแก่​่ผู้​้�ฟ้​้องคดี​ีได้​้

6. วิ​ิเคราะห์​์ปั​ัญหาของมาตรการทางกฎหมายเพื่​่�อป้​้องกั​ันการฟ้​้องปิ​ิดปากในคดี​ี อาญาในประเทศไทย ในบทนี้​้�จะแบ่​่งวิ​ิเคราะห์​์ตามปั​ัญหาของกฎหมายวิ​ิธี​ีพิ​ิจารณาความได้​้สองประเด็​็น คื​ือ ปั​ัญหาของมาตรการกลั่​่�นกรองคดี​ีกรณี​ีราษฎรเป็​็นโจทก์​์ฟ้​้องปิ​ิดปากในคดี​ีอาญา (หั​ัวข้​้อ 6.1) และ ปั​ัญหาของการใช้​้ดุ​ุลพิ​ินิ​ิจในการสั่​่�งไม่​่ฟ้​้องคดี​ีของพนั​ักงานอั​ัยการ สำหรั​ับกรณี​ีฟ้​้องปิ​ิดปาก (หั​ัวข้​้อ 6.2) ส่​่วนการวิ​ิเคราะห์​์ถึ​ึงมาตรการที่​่�หน่​่วยงานของรั​ัฐ คื​ือ คณะกรรมการป้​้องกั​ันและปราบปราม การทุ​ุจริ​ิตแห่​่งชาติ​ิ (คณะกรรมการ ป.ป.ช.) ได้​้เสนอ คื​ือ “ร่​่างพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิมาตรการป้​้องกั​ัน การฟ้​้องปิ​ิดปากในความผิ​ิดฐานทุ​ุจริ​ิตต่​่อหน้​้าที่​่�และประพฤติ​ิมิ​ิชอบ พ.ศ. ....” (หั​ัวข้​้อ 6.3) เพื่​่�อ วิ​ิเคราะห์​์เปรี​ียบเที​ียบมาตรการทางกฎหมายเพื่​่�อป้​้องกั​ันการฟ้​้องปิ​ิดปากในต่​่างประเทศ เที​ียบกั​ับ บทบั​ัญญั​ัติ​ิที่​่�ไทยจะนำมาใช้​้

Philippines Anti-SLAPP Act of 2019 - section 12. Fiona J.L. Donson, Legal Intimidation A SLAPP in the face of Democracy, p. 38. 42 Svitlana Kravchenko and John E. Bonine, Human Rights and the Environment Case, Law, and policy, (Durham, North Carolina: Carolina Acadamic Press), p. 527. 40 41

155

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

6.1 วิ​ิเคราะห์​์ปั​ัญหาของมาตรการกลั่​่�นกรองคดี​ีกรณี​ีราษฎรเป็​็นโจทก์​์ฟ้​้องปิ​ิดปากใน คดี​ีอาญา ปั​ัญหาของมาตรการกลั่​่�นกรองคดี​ีกรณี​ีราษฎรเป็​็นโจทก์​์ฟ้​้องปิ​ิดปากในคดี​ีอาญาซึ่​่�งเป็​็น ส่​่วนหนึ่​่�งที่​่�อาจทำให้​้เกิ​ิดปั​ัญหาการฟ้​้องปิ​ิดปากในคดี​ีอาญาสามารถแยกพิ​ิจารณาได้​้ดั​ังต่​่อไปนี้​้� 6.1.1 ความไม่​่ชั​ัดเจนระหว่​่าง “การฟ้​้องคดี​ีโดยไม่​่สุ​ุจริ​ิต” และ “การฟ้​้องปิ​ิดปากใน คดี​ีอาญา” การนำประมวลกฎหมายวิ​ิธีพิี จิ ารณาความอาญา มาตรา 161/1 มาใช้​้ในชั้​้�นตรวจฟ้​้องหรื​ือ ไต่​่สวนมู​ูลฟ้​้องซึ่ง่� ศาลจะตรวจสอบองค์​์ประกอบความผิ​ิดทางอาญาว่​่าโจทก์​์ฟ้อ้ งถู​ูกต้​้องตามกฎหมาย และการกระทำของจำเลยครบองค์​์ประกอบความผิ​ิดตามที่​่�กฎหมายบั​ัญญั​ัติ​ิไว้​้แล้​้วหรื​ือไม่​่ แต่​่การ ที่​่�ศาลจะอ่​่านคำฟ้​้องแล้​้วสามารถยกฟ้​้องโดยอาศั​ัยเหตุ​ุว่​่าฟ้​้องโจทก์​์โดยไม่​่สุ​ุจริ​ิตนั้​้�น ศาลต้​้องทราบ ก่​่อนว่​่าฟ้​้องปิ​ิดปากคื​ืออะไร และถื​ือว่​่าเป็​็นการฟ้​้องโดยไม่​่สุ​ุจริ​ิตหรื​ือไม่​่ เมื่​่�อเปรี​ียบเที​ียบระหว่​่าง ประมวลกฎหมายวิ​ิธี​ีพิ​ิจารณาความอาญามาตรา 161/1 และกฎหมายป้​้องกั​ันการฟ้​้องปิ​ิดปาก ของต่​่างประเทศแล้​้วพบว่​่า มาตรา 161/1 กำหนดให้​้ศาลมี​ีอำนาจพิ​ิพากษายกฟ้​้องกรณี​ีที่​่�ราษฎร เป็​็นโจทก์​์เสนอคดี​ีต่อ่ ศาลโดยไม่​่สุจุ ริ​ิต แต่​่กรณี​ีดังั กล่​่าวไม่​่ได้​้หมายความรวมถึ​ึง “การฟ้​้องปิ​ิดปาก” ซึ่​่�งต่​่างจากกฎหมายต่​่างประเทศที่​่�จะกำหนดนิ​ิยามของการฟ้​้องปิ​ิดปากไว้​้ชั​ัดเจน ทำให้​้การปรั​ับ ใช้​้กฎหมายของศาลมี​ีประสิ​ิทธิ​ิภาพตามเนื้​้�อหาของกฎหมาย ด้​้วยเหตุ​ุนี้​้�จึ​ึงอาจกล่​่าวได้​้ว่​่ามาตรา 161/1 ยั​ังมี​ีปั​ัญหาด้​้านความไม่​่ชั​ัดเจนว่​่าการฟ้​้องคดี​ีโดยไม่​่สุ​ุจริ​ิตนั้​้�นรวมถึ​ึงการฟ้​้องปิ​ิดปากหรื​ือไม่​่ ด้​้วยเหตุ​ุนี้​้�การจะแก้​้ไขปั​ัญหาความไม่​่ชั​ัดเจนจะต้​้องมี​ี “การกำหนดนิ​ิยาม” ที่​่�ชั​ัดเจนและ แน่​่นอนดั​ังต่​่อไปนี้​้� (1) กำหนดนิ​ิยามของคำว่​่า “การฟ้​้องปิ​ิดปากในคดี​ีอาญา” หรื​ือ “คดี​ีที่​่�มี​ีลั​ักษณะปิ​ิดกั้​้�น การมี​ีส่​่วนร่​่วมทางสาธารณะของประชาชน” คื​ือ “การใช้​้กระบวนการยุ​ุติ​ิธรรมทางอาญาไม่​่ว่​่าด้​้วย การฟ้​้อง การร้​้องทุ​ุกข์​์ หรื​ือกล่​่าวโทษ โดยไม่​่ได้​้มี​ีจุ​ุดมุ่​่�งหมายในการแสวงหาความยุ​ุติ​ิธรรม แต่​่ใช้​้ กระบวนการยุ​ุติธิ รรมทางอาญาเป็​็นเครื่​่�องมื​ือในการสร้​้างความเดื​ือดร้​้อนให้​้กับั ประชาชนเพื่​่�อยั​ับยั้​้�ง การมี​ีส่​่วนร่​่วมทางสาธารณะหรื​ือสนั​ับสนุ​ุนการใช้​้สิ​ิทธิ​ิและเสรี​ีภาพตามรั​ัฐธรรมนู​ูญ”43 (2) กำหนดว่​่าการฟ้​้องคดี​ีโดยไม่​่สุ​ุจริ​ิตตามมาตรา 161/1 รวมถึ​ึงการฟ้​้องปิ​ิดปากในคดี​ี อาญา หรื​ือ เป็​็นคดี​ีที่​่�มี​ีลั​ักษณะปิ​ิดกั้​้�นการมี​ีส่​่วนร่​่วมทางสาธารณะของประชาชน กรณี​ีนี้​้�เป็​็นการอ้​้างอิ​ิงตามนิ​ิยามที่​่�กฎหมายป้​้องกั​ันการฟ้​้องปิ​ิดปากในต่​่างประเทศนำมาบั​ัญญั​ัติ​ิไว้​้ซึ่​่�งมี​ีลั​ักษณะ ร่​่วมกั​ันคื​ือ การฟ้​้องปิ​ิดปาก หมายถึ​ึง การใช้​้สิ​ิทธิ​ิทางศาลเพื่​่�อข่​่มขู่​่�หรื​ือยั​ับยั้​้�งการมี​ีส่​่วนร่​่วมในประเด็​็นทางสาธารณะของประชาชน 43

156

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

6.1.2 การกำหนดบทบาทเชิ​ิงรุ​ุกของศาลในการวิ​ินิจิ ฉั​ัยคำฟ้​้องที่​่�ไม่​่สุจุ ริ​ิตของโจทก์​์เกิ​ิน สั​ัดส่​่วนต่​่อเหตุ​ุผลของความเป็​็นจริ​ิง เมื่​่�อพิ​ิจารณาแล้​้วจะเห็​็นได้​้ว่​่า มาตรา 161/1 ไม่​่ได้​้กำหนดไว้​้ว่​่าจะต้​้องนำมาใช้​้ในชั้​้�นใด ของการพิ​ิจารณา เมื่​่�อพิ​ิเคราะห์​์ถึ​ึงเจตนารมณ์​์ของกฎหมายที่​่�ไม่​่ต้​้องการให้​้นำคดี​ีที่​่�โจทก์​์ฟ้​้องโดย ไม่​่สุ​ุจริ​ิตขึ้​้�นสู่​่�ศาลแล้​้ว บทบั​ัญญั​ัติ​ิดั​ังกล่​่าวจึ​ึงสมควรนำมาใช้​้ในชั้​้�นตรวจคำฟ้​้องหรื​ือไต่​่สวนมู​ูลฟ้​้อง แต่​่การยกฟ้​้องคดี​ีไปได้​้เสี​ียที​ีเดี​ียวโดยที่​่�ไม่​่ต้​้องเข้​้าสู่​่�กระบวนการไต่​่สวนมู​ูลฟ้​้องนั้​้�น ย่​่อมเป็​็นการ ยากที่​่�ศาลจะทราบว่​่าคำฟ้​้องของโจทก์​์เป็​็นการใช้​้สิ​ิทธิ​ิโดยไม่​่สุ​ุจริ​ิต นอกจากนี้​้� ภายใต้​้การปฏิ​ิบั​ัติ​ิ งานของศาลที่​่�มี​ีทั​ัศนคติ​ิในการวางเฉยและเป็​็นกลางของประเทศไทย ทำให้​้กลไกในการกลั่​่�นกรอง คดี​ีทั้​้�งก่​่อนที่​่�ศาลจะประทั​ับฟ้​้องจนถึ​ึงชั้​้�นพิ​ิจารณาย่​่อมสวนทางกั​ับเจตนารมณ์​์ของบทบั​ัญญั​ัติ​ิ ดั​ังกล่​่าว ด้​้วยเหตุ​ุนี้​้�จึ​ึงกล่​่าวได้​้ว่​่า มาตรา 161/1 นั้​้�นเป็​็นบทบั​ัญญั​ัติ​ิที่​่�กำหนดบทบาทเชิ​ิงรุ​ุกของ ศาลในการวิ​ินิ​ิจฉั​ัยคำฟ้​้องที่​่�ไม่​่สุ​ุจริ​ิตของโจทก์​์เกิ​ินสั​ัดส่​่วนต่​่อเหตุ​ุผลของความเป็​็นจริ​ิง สำหรั​ับกรณี​ี ดั​ังกล่​่าว การกำหนดให้​้จำเลยมี​ีบทบาทในการมี​ีส่​่วนร่​่วมในการพิ​ิจารณาตามรู​ูปแบบของระบบ กล่​่าวหาน่​่าจะสามารถนำมาอุ​ุดช่​่องว่​่างสำหรั​ับปั​ัญหาในทางปฏิ​ิบัติั ดัิ งั กล่​่าวได้​้ โดยการที่​่�กำหนดให้​้ จำเลยมี​ีสิ​ิทธิ​ิในการยื่​่�นคำร้​้องเสนอต่​่อศาลว่​่าโจทก์​์ฟ้​้องคดี​ีโดยไม่​่สุ​ุจริ​ิตหรื​ือโจทก์​์ฟ้​้องปิ​ิดปากเพื่​่�อ ประกอบดุ​ุลพิ​ินิ​ิจของศาลในการใช้​้อำนาจตามมาตรา 161/1 ซึ่​่�งจะสอดคล้​้องกั​ับกฎหมายป้​้องกั​ัน การฟ้​้องปิ​ิดปากในต่​่างประเทศที่​่�กำหนดให้​้จำเลยมี​ีบทบาทในการยื่​่�นคำร้​้องขอยุ​ุติคิ ดี​ีโดยเร็​็วต่​่อศาล สิ้​้�นไป

6.1.3 การยกฟ้​้องคดี​ีที่​่�ไม่​่สุ​ุจริ​ิตของโจทก์​์ไม่​่เป็​็นเหตุ​ุให้​้สิ​ิทธิ​ินำคดี​ีอาญามาฟ้​้องระงั​ับ

ในคดี​ีอาญาที่​่�ราษฎรเป็​็นโจทก์​์ ศาลต้​้องไต่​่สวนมู​ูลฟ้​้องเสมอ ส่​่วนคดี​ีอาญาที่​่�พนั​ักงานอั​ัยการ เป็​็นโจทก์​์ ศาลอาจไต่​่สวนมู​ูลฟ้​้องก็​็ได้​้44 หากศาลไต่​่สวนมู​ูลฟ้​้องได้​้ความว่​่าคดี​ีที่​่�โจทก์​์นำมาฟ้​้อง จำเลยไม่​่ได้​้กระทำจนครบองค์​์ประกอบความผิ​ิด ศาลย่​่อมพิ​ิพากษายกฟ้​้องโดยมี​ีคำสั่​่�งว่​่าไม่​่มี​ีมู​ูล ซึ่​่�งการยกฟ้​้องเช่​่นนี้​้� ถื​ือว่​่าเป็​็นการวิ​ินิ​ิจฉั​ัยในเนื้​้�อหาของคดี​ี โจทก์​์ไม่​่ว่​่าจะเป็​็นราษฎรหรื​ือพนั​ักงาน อั​ัยการ ไม่​่สามารถนำคดี​ีมาฟ้​้องใหม่​่ได้​้ เนื่​่�องจากเป็​็นการฟ้​้องซ้​้ำ ตามมาตรา 39 (4) ส่​่วนคำสั่​่�งยกฟ้​้องของศาลตามมาตรา 161/1 มี​ีข้​้ออภิ​ิปรายว่​่า คำว่​่า “โจทก์​์” ที่​่�ต้​้อง ห้​้ามนำคดี​ีมาฟ้​้องใหม่​่หากศาลยกฟ้​้องเนื่​่�องจากคดี​ีไม่​่สุ​ุจริ​ิตในตอนท้​้ายของบทบั​ัญญั​ัติ​ิดั​ังกล่​่าวนั้​้�น หมายความรวมถึ​ึงพนั​ักงานอั​ัยการหรื​ือไม่​่ สำหรั​ับในกรณี​ีดังั กล่​่าวที่​่�ยั​ังไม่​่มีคี วามเห็​็นชั​ัดเจน ถ้​้าศาล ตี​ีความว่​่าโจทก์​์ดั​ังกล่​่าวหมายถึ​ึงราษฎรที่​่�เป็​็นโจทก์​์ฟ้​้องในคดี​ีก่​่อนเท่​่านั้​้�น เมื่​่�อนำคดี​ีมาร้​้องทุ​ุกข์​์ต่​่อ 44

มาตรา 162 ประมวลกฎหมายวิ​ิธี​ีพิ​ิจารณาความอาญา

157

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

พนั​ักงานสอบสวนใหม่​่ พนั​ักงานอั​ัยการย่​่อมมี​ีสิ​ิทธิ​ิมาฟ้​้องในเรื่​่�องเดิ​ิมได้​้ โดยไม่​่ถื​ือว่​่าเป็​็นฟ้​้องซ้​้ำ กล่​่าวคื​ือ หากศาลยกฟ้​้องตามมาตรา 161/1 ให้​้สิทิ ธิ​ิพนั​ักงานอั​ัยการนำคดี​ีเรื่​่�องเดี​ียวกั​ันมาฟ้​้องใหม่​่ ได้​้ หาได้​้เข้​้าหลั​ักเกณฑ์​์เกี่​่�ยวกั​ับสิ​ิทธิ​ินำคดี​ีอาญามาฟ้​้องระงั​ับไปตามมาตรา 39 (4) ไม่​่ สำหรั​ับความไม่​่ชัดั เจนดั​ังกล่​่าว อาจแก้​้ไขปั​ัญหาได้​้ด้ว้ ยการกำหนดให้​้ชัดั แจ้​้งว่​่า “หากศาล ยกฟ้​้องเนื่​่�องจากราษฎรซึ่​่�งเป็​็นโจทก์​์ฟ้​้องปิ​ิดปากหรื​ือฟ้​้องโจทก์​์ไม่​่สุ​ุจริ​ิต ย่​่อมสิ้​้�นสิ​ิทธิ​ิร้​้องทุ​ุกข์​์ต่​่อ พนั​ักงานสอบสวนในการกระทำและข้​้อหาที่​่�โจทก์​์ฟ้​้องอี​ีก” เป็​็นต้​้น เพื่​่�อเป็​็นการตั​ัดช่​่องทางการ ร้​้องทุ​ุกข์​์ซ้​้ำเพื่​่�อใช้​้ประเด็​็นที่​่�ศาลยกฟ้​้องไปแล้​้วมาสร้​้างความลำบากแก่​่จำเลยเป็​็นคดี​ีใหม่​่อี​ีก ทั้​้�งนี้​้� เพื่​่�อให้​้สอดคล้​้องกั​ับเจตนารมณ์​์ของกฎหมายและนโยบายแห่​่งรั​ัฐที่​่�ต้​้องการให้​้บทบั​ัญญั​ัติ​ิดั​ังกล่​่าว เป็​็นกฎหมายป้​้องกั​ันการฟ้​้องปิ​ิดปากในคดี​ีอาญา อี​ีกทั้​้�งยั​ังเป็​็นการลดปั​ัญหาคดี​ีล้​้นมื​ือเจ้​้าพนั​ักงาน อี​ีกด้​้วย 6.1.4 อำนาจในการไต่​่สวนตามคำแถลงของจำเลยตามมาตรา 161/1 และ 165/2 อาจกระทบต่​่ออำนาจไต่​่สวนโดยพลการของศาลมี​ีอยู่​่�แต่​่เดิ​ิมตามมาตรา 228 ประมวลกฎหมายวิ​ิธี​ีพิ​ิจารณาความอาญา มาตรา 165/2 ในส่​่วนที่​่�ว่​่า “…กรณี​ีเช่​่นว่​่านี้​้� ศาลอาจเรี​ียกบุ​ุคคล เอกสาร หรื​ือวั​ัตถุ​ุดั​ังกล่​่าวมาเป็​็นพยานศาล...” ซึ่​่�งคำว่​่า “…กรณี​ีเช่​่นว่​่านี้​้�...” ย่​่อมหมายถึ​ึง กรณี​ีจำเลยใช้​้สิ​ิทธิ​ิแถลงให้​้ศาลทราบถึ​ึงข้​้อเท็​็จจริ​ิงและระบุ​ุในคำแถลงถึ​ึงตั​ัวบุ​ุคคล เอกสาร หรื​ือวั​ัตถุ​ุที่​่�จะสนั​ับสนุ​ุนข้​้อเท็​็จจริ​ิงตามคำแถลงของจำเลยดั​ังข้​้างต้​้นนั่​่�นเอง เมื่​่�อเป็​็นเช่​่นนี้​้� แล้​้วกฎหมายจึ​ึงให้​้อำนาจศาลใช้​้ดุ​ุลพิ​ินิ​ิจเรี​ียกบุ​ุคคล เอกสาร หรื​ือวั​ัตถุ​ุดั​ังกล่​่าว “...มาเป็​็นพยาน ศาล...” เพื่​่�อประกอบการวิ​ินิจิ ฉั​ัยสั่​่�งคดี​ีตามที่​่�จำเป็​็นและสมควร ไม่​่ใช่​่ถึงึ ขนาดมาเป็​็นพยานให้​้โจทก์​์ หรื​ือจำเลยเสี​ียที​ีเดี​ียว เมื่​่�อเปรี​ียบเที​ียบกั​ับมาตรา 228 ประกอบมาตรา 171 ซึ่​่�งศาลสามารถเรี​ียกพยานมาสื​ืบได้​้ โดยพลการในฐานะพยานศาลเช่​่นกั​ัน จึ​ึงเกิ​ิดปั​ัญหาว่​่า ถ้​้าหากจำเลย “ไม่​่แถลง” ตามมาตรา 165/2 ผลจะเป็​็นประการใด ศาลจะใช้​้อำนาจโดยพลการเรี​ียกบุ​ุคคล เอกสาร หรื​ือวั​ัตถุ​ุมาเป็​็นพยานประกอบ การวิ​ินิ​ิจฉั​ัยได้​้โดยพลการได้​้อี​ีกหรื​ือไม่​่ กล่​่าวคื​ือ มี​ีข้​้อสั​ังเกตว่​่าการเพิ่​่�มเติ​ิมกฎหมาย 165/2 นี้​้� อาจทำให้​้ดุ​ุลพิ​ินิ​ิจศาลในการเรี​ียกพยานมาสื​ืบเพิ่​่�มเติ​ิมโดยพลการแคบลง จากกรณี​ีตามปั​ัญหาพิ​ิเคราะห์​์แล้​้วเห็​็นว่​่า ตามมาตรการร้​้องขอเพื่​่�อยุ​ุติคิ ดี​ีโดยเร็​็ว (Motion to Dismiss) ของกฎหมายป้​้องกั​ันการฟ้​้องปิ​ิดปากในต่​่างประเทศที่​่�กำหนดบทบาทให้​้จำเลยจะต้​้อง แสดงข้​้อเท็​็จจริ​ิงพร้​้อมกั​ับพยานหลั​ักฐานให้​้ศาลเชื่​่�อว่​่ามู​ูลเหตุ​ุแห่​่งการฟ้​้องคดี​ีของโจทก์​์นั้​้�นเกิ​ิดจาก การที่​่�จำเลยมี​ีส่​่วนร่​่วมในประเด็​็นสาธารณะ ด้​้วยเหตุ​ุนี้​้� ผู้​้�เขี​ียนเห็​็นว่​่าควรกำหนดให้​้ประเด็​็นตาม คำร้​้องมาตรา 165/2 ประกอบ 161/1 หรื​ือ ประเด็​็นว่​่าโจทก์​์ฟ้​้องปิ​ิดปากหรื​ือไม่​่ เป็​็น “ประเด็​็น 158

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

ปลี​ีกย่​่อย” ซึ่​่�งอาจกำหนดให้​้จำเลยและโจทก์​์มี​ีสิ​ิทธิ​ินำพยานมาต่​่อสู้​้�กั​ันในประเด็​็นดั​ังกล่​่าวได้​้ ทั้​้�งนี้​้� ควรต้​้องกำหนดกรอบของประเด็​็นปลี​ีกย่​่อย และควรมี​ีการพิ​ิจารณาที่​่�สั้​้�นและกระชั​ับ ซึ่​่�งต้​้องไม่​่ กระทบกระเทื​ือนต่​่อประเด็​็นหลั​ักของคดี​ีมากนั​ัก เช่​่น กำหนดว่​่าประเด็​็นแห่​่งคดี​ี คื​ือ ฟ้​้องโจทก์​์เป็​็น ฟ้​้องปิ​ิดปากหรื​ือไม่​่ และกำหนดระยะเวลาในการพิ​ิจารณาคดี​ีดั​ังกล่​่าวภายในระยะเวลาใกล้​้ชิ​ิดกั​ับ คำสั่​่�งที่​่�ศาลมี​ีคำสั่​่�งอนุ​ุญาตตามคำร้​้อง เป็​็นต้​้น เมื่​่�อแก้​้ไขเพิ่​่�มเติ​ิมบทบั​ัญญั​ัติติ ามมาตรา 161/1 และ 165/2 เพื่​่�อให้​้เป็​็นมาตรการป้​้องกั​ันการฟ้​้องปิ​ิดปากในคดี​ีอาญาโดยเฉพาะได้​้แล้​้ว โดยการกำหนด บทบาทของจำเลยในการชี้​้�แจงข้​้อเท็​็จจริ​ิงและพยานหลั​ักฐานให้​้ศาลทราบได้​้ ประกอบกั​ับกำหนด ให้​้เป็​็นประเด็​็นปลี​ีกย่​่อย เช่​่นนี้​้�ก็​็จะไม่​่กระทบต่​่ออำนาจไต่​่สวนของศาล ตามมาตรา 228 อี​ีกด้​้วย 6.2 วิ​ิเคราะห์​์ปัญ ั หาของการใช้​้ดุลุ พิ​ินิจิ ในการสั่​่�งไม่​่ฟ้อ้ งคดี​ีของพนั​ักงานอั​ัยการ สำหรั​ับ กรณี​ีฟ้​้องปิ​ิดปาก สำหรั​ับกรณี​ีนี้​้�ผู้​้�เขี​ียนกำหนดประเด็​็นปั​ัญหาย่​่อยไว้​้ 2 กรณี​ี ซึ่​่�งจะแยกการวิ​ิเคราะห์​์ออก จากกั​ัน รวมถึ​ึงข้​้อเสนอแยกจากกั​ันเพื่​่�อเป็​็นข้​้อพิ​ิจารณาในการ “เลื​ือก” ว่​่าข้​้อเสนอใดเหมาะสม กั​ับประเทศไทยมากกว่​่ากั​ัน และจะนำเสนอข้​้อเสนอแนะตามความเห็​็นส่​่วนตั​ัวในบทสุ​ุดท้​้ายต่​่อไป 6.2.1 วิ​ิเคราะห์​์ปั​ัญหาของการสั่​่�งไม่​่ฟ้​้องคดี​ีโดยอาศั​ัยอำนาจตามประมวลกฎหมาย วิ​ิธี​ีพิ​ิจารณาความอาญา ตามประมวลกฎหมายวิ​ิธี​ีพิ​ิจารณาความอาญา หากพนั​ักงานอั​ัยการมี​ีคำสั่​่�งไม่​่ฟ้​้องคดี​ีตาม มาตรา 143 ต้​้องมี​ีการตรวจสอบคำสั่​่�งไม่​่ฟ้​้องคดี​ีโดยผู้​้�ว่​่าราชการจั​ังหวั​ัด หรื​ือตำรวจ ถ้​้าองค์​์กรอื่​่�น เห็​็นแย้​้งกั​ับคำสั่​่�งไม่​่ฟ้​้องของพนั​ักงานอั​ัยการ ผู้​้�ทบทวนคำสั่​่�งสุ​ุดท้​้ายคื​ืออั​ัยการสู​ูงสุ​ุด โดยคำสั่​่�งของ อั​ัยการสู​ูงสุ​ุดถื​ือเป็​็นเด็​็ดขาด จะเห็​็นได้​้ว่​่าด้​้วยบทบั​ัญญั​ัติ​ิเรื่​่�องการตรวจสอบถ่​่วงดุ​ุลของพนั​ักงาน อั​ัยการโดยองค์​์กรอื่​่�น (ผู้​้�ว่​่าราชการจั​ังหวั​ัดหรื​ือตำรวจ) ซึ่​่�งเป็​็นหน่​่วยงานบริ​ิหารเช่​่นกั​ัน ก่​่อให้​้เกิ​ิด ความล่​่าช้​้าในการสั่​่�งคดี​ี และยั​ังทำให้​้พนั​ักงานอั​ัยการที่​่�รั​ับผิ​ิดชอบสำนวนคดี​ีไม่​่อยากใช้​้ช่อ่ งทางการ ไม่​่ฟ้​้องคดี​ีดั​ังกล่​่าวอี​ีกด้​้วย จากการศึ​ึกษาพบว่​่าการที่​่�รั​ัฐธรรมนู​ูญกำหนดว่​่าการสอบสวนคดี​ีอาญาให้​้มี​ีการตรวจสอบ และถ่​่วงดุ​ุลระหว่​่างพนั​ักงานสอบสวนกั​ับพนั​ักงานอั​ัยการ “อย่​่างเหมาะสม” ไม่​่ได้​้หมายความว่​่า รั​ัฐธรรมนู​ูญกำหนดให้​้ต้​้องมี​ีการตรวจสอบและถ่​่วงดุ​ุลในทุ​ุกกรณี​ี แต่​่ต้​้องกำหนดการตรวจสอบ ถ่​่วงดุ​ุลกั​ันในฐานะที่​่�เป็​็นหน่​่วยงานซึ่​่�งทำงานใกล้​้ชิ​ิดกั​ัน ด้​้วยเหตุ​ุนี้​้� หากพิ​ิจารณาถึ​ึงสภาพของการ กระทำผิ​ิดและผู้​้�ฟ้​้องคดี​ีแล้​้ว การฟ้​้องปิ​ิดปากในคดี​ีอาญาซึ่ง่� เป็​็นการอาศั​ัยกระบวนการยุ​ุติธิ รรมทาง อาญาเป็​็นเครื่​่�องมื​ือเพื่​่�อทำให้​้เกิ​ิดความเดื​ือดร้​้อน (Chilling Effects) กั​ับผู้​้�ถู​ูกฟ้​้องในอั​ันที่​่�จะถู​ูก ข่​่มขู่​่�หรื​ือยั​ับยั้​้�งการมี​ีส่​่วนร่​่วมในประเด็​็นสาธารณะ ถื​ือว่​่ากระบวนการยุ​ุติ​ิธรรมทางอาญาซึ่​่�งรวมถึ​ึง 159

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

หน่​่วยงานตำรวจและอั​ัยการเป็​็นเครื่​่�องมื​ือสร้​้างความลำบากแก่​่ประชาชนผู้​้�มี​ีส่​่วนร่​่วมในประเด็​็น สาธารณะ เช่​่นนี้​้� จึ​ึงควรกำหนดว่​่าการร้​้องทุ​ุกข์​์ที่​่�มีลัี กั ษณะเพื่​่�อใช้​้ผลประโยชน์​์จากการความลำบาก ที่​่�เกิ​ิดขึ้​้�นกั​ับผู้​้�ต้​้องหาซึ่​่�งต้​้องถู​ูกสอบสวนนั้​้�นย่​่อมไม่​่ควรให้​้เกิ​ิดขึ้​้�นได้​้ ผู้​้�เขี​ียนจึ​ึงเห็​็นว่​่ามาตรการถ่​่วงดุ​ุล และตรวจสอบคำสั่​่�งไม่​่ฟ้อ้ งคดี​ีของพนั​ักงานอั​ัยการจึ​ึงไม่​่ควรนำมาใช้​้กับั การฟ้​้องปิ​ิดปากในคดี​ีอาญา นอกจากนี้​้� โดยหลั​ัก หากพนั​ักงานอั​ัยการพบว่​่าพยานหลั​ักฐานไม่​่เพี​ียงพอสำหรั​ับการฟ้​้อง คดี​ีต่​่อจำเลยแล้​้วจึ​ึงจะใช้​้ดุ​ุลพิ​ินิ​ิจสั่​่�งไม่​่ฟ้​้องคดี​ี ซึ่​่�งแตกต่​่างจากกรณี​ีฟ้​้องปิ​ิดปาก เพราะในบางกรณี​ี การกระทำของจำเลยที่​่�เป็​็นการมี​ีส่​่วนร่​่วมในประเด็​็นทางสาธารณะนั้​้�นครบองค์​์ประกอบความผิ​ิด แล้​้ว เช่​่น ความผิ​ิดฐานหมิ่​่�นประมาท เป็​็นต้​้น เพี​ียงแต่​่การกระทำของจำเลยไม่​่ควรถู​ูกลงโทษด้​้วย เหตุ​ุผลที่​่�ว่​่าการกระทำของจำเลยนั้​้�นก่​่อให้​้เกิ​ิดประโยชน์​์สาธารณะจากการมี​ีส่​่วนร่​่วมในประเด็​็น ดั​ังกล่​่าว และการฟ้​้องคดี​ีต่​่อจำเลยไม่​่ก่​่อให้​้เกิ​ิดประโยชน์​์สาธารณะในอั​ันที่​่�จะทำให้​้เกิ​ิดความ สงบเรี​ียบร้​้อยซึ่​่�งเป็​็นเป้​้าหมายสู​ูงสุ​ุดของกฎหมายอาญา อี​ีกทั้​้�ง ในบางกรณี​ีจำเลยอาจต่​่อสู้​้�ถึ​ึงเหตุ​ุ ยกเว้​้นความรั​ับผิ​ิดตามกฎหมายได้​้45 แต่​่ต้​้องสู​ูญเสี​ียเวลาและทรั​ัพยากรในการถู​ูกฟ้​้องคดี​ีจนไปถึ​ึง ชั้​้�นพิ​ิจารณาของศาล ยิ่​่�งไปกว่​่านั้​้�น ในฐานะที่​่�พนั​ักงานอั​ัยการและตำรวจเป็​็นผู้​้�เสี​ียหายร่​่วมกั​ันจาก การถู​ูกใช้​้เป็​็นเครื่​่�องมื​ือดำเนิ​ินคดี​ีให้​้กับั ผู้​้�ฟ้​้องปิ​ิดปากจึ​ึงไม่​่สมควรที่​่�จะต้​้องมี​ีการตรวจสอบถ่​่วงดุ​ุลกั​ัน ตามมาตรา 145 และ 145/1 อี​ีก 6.2.2 วิ​ิเคราะห์​์ปั​ัญหาของการสั่​่�งไม่​่ฟ้​้องคดี​ีเนื่​่�องจากไม่​่เป็​็นประโยชน์​์ต่​่อสาธารณะ ระเบี​ียบสำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดว่​่าด้​้วยการสั่​่�งคดี​ีอาญาที่​่�จะไม่​่เป็​็นประโยชน์​์แก่​่สาธารณชน หรื​ือจะมี​ีผลกระทบต่​่อความปลอดภั​ัยหรื​ือความมั่​่�นคงของชาติ​ิ หรื​ือต่​่อผลประโยชน์​์อั​ันสำคั​ัญของ ประเทศ พ.ศ. 2554 ข้​้อ 6 ได้​้ระบุ​ุปั​ัจจั​ัยซึ่​่�งพนั​ักงานอั​ัยการจะต้​้องคำนึ​ึงถึ​ึงในกรณี​ีการสั่​่�งไม่​่ฟ้​้องคดี​ี เนื่​่�องจากไม่​่เป็​็นประโยชน์​์แก่​่สาธารณชน46 ไว้​้ แต่​่อย่​่างไรก็​็ตาม ไม่​่ปรากฏว่​่ามี​ีปั​ัจจั​ัยใดที่​่�เกี่​่�ยวข้​้อง กั​ับการฟ้​้องปิ​ิดปากในคดี​ีอาญา ทำให้​้พนั​ักงานอั​ัยการยั​ังไม่​่สามารถมี​ีคำสั่​่�งไม่​่ฟ้​้องคดี​ีประเภทนี้​้�ได้​้ ยกตั​ัวอย่​่างเช่​่น ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 329 กรณี​ีผู้​้�ต้​้องหาหรื​ือจำเลยแสดงความคิ​ิดเห็​็นโดยสุ​ุจริ​ิต ไม่​่ว่​่าจะ เป็​็นการป้​้องกั​ันสิ​ิทธิ​ิของตน หรื​ือการติ​ิชมด้​้วยวิ​ิสั​ัยของประชาชนก็​็ตาม 46 ปั​ัจจั​ัยที่​่�พนั​ักงานอั​ัยการใช้​้ต้​้องคำนึ​ึงถึ​ึงในกรณี​ีการสั่​่�งไม่​่ฟ้​้องคดี​ีเนื่​่�องจากไม่​่เป็​็นประโยชน์​์แก่​่สาธารณชน ได้​้แก่​่ (1) สาเหตุ​ุหรื​ือมู​ูลเหตุ​ุจู​ูงใจในการกระทำความผิ​ิด (2) อายุ​ุ ประวั​ัติ​ิ ความประพฤติ​ิ สติ​ิปั​ัญญา การศึ​ึกษาอบรม สภาพร่​่างกาย สภาพ จิ​ิตอาชี​ีพ ฐานะ ความสั​ัมพั​ันธ์​์ทางครอบครั​ัว และประวั​ัติ​ิการกระทำความผิ​ิดของผู้​้�ต้​้องหา (3) ลั​ักษณะความร้​้ายแรงของการ กระทำความผิ​ิด ผลร้​้ายที่​่�เกิ​ิดขึ้​้�นจากการกระทำความผิ​ิด การได้​้รั​ับผลร้​้ายของผู้​้�ต้​้องหาอั​ันเนื่​่�องมาจากการกระทำความผิ​ิดของ ผู้​้�ต้​้องหาเอง (4) ความสำนึ​ึกผิ​ิดของผู้​้�ต้​้องหา การได้​้รับั การบรรเทาผลร้​้ายของผู้​้�เสี​ียหาย ความเห็​็นของผู้​้�เสี​ียหายต่​่อการฟ้​้องผู้​้�ต้​้องหา ความคาดหมายถึ​ึงผลที่​่�ผู้​้�ต้อ้ งหาจะได้​้รับั จากการถู​ูกฟ้​้อง (5) ความสงบเรี​ียบร้​้อยหรื​ือศี​ีลธรรมอั​ันดี​ีของประชาชน และ(6) ประโยชน์​์ ของรั​ัฐที่​่�จะได้​้จากการฟ้​้องผู้​้�ต้​้องหา 45

160

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

แม้​้ว่​่าการฟ้​้องปิ​ิดปากในคดี​ีอาญาจะยั​ังมี​ีความคลุ​ุมเครื​ือที่​่�อาจไม่​่เข้​้าหลั​ักเกณฑ์​์การสั่​่�งไม่​่ ฟ้​้องคดี​ีเพราะไม่​่เป็​็นประโยชน์​์ต่​่อสาธารณชนก็​็ตาม แต่​่จากการศึ​ึกษาพบว่​่ามี​ีคำสั่​่�งไม่​่ฟ้​้องคดี​ีกรณี​ี We walk เดิ​ินมิ​ิตรภาพ47 ซึ่​่�งเป็​็นคดี​ีที่​่�พนั​ักงานอั​ัยการเห็​็นว่​่าเป็​็นการฟ้​้องปิ​ิดปากในคดี​ีอาญาและ อาศั​ัยเหตุ​ุว่​่าการฟ้​้องคดี​ีไม่​่เป็​็นประโยชน์​์ต่​่อสาธารณชนสำหรั​ับการออกคำสั่​่�งไม่​่ฟ้​้องคดี​ีดั​ังกล่​่าว สะท้​้อนให้​้เห็​็นถึ​ึงความพยายามของพนั​ักงานอั​ัยการในคดี​ีดั​ังกล่​่าวที่​่�ต่​่อสู้​้�กั​ับกระบวนการอั​ัน ยุ่​่�งยากซั​ับซ้​้อนจนไปถึ​ึงการสั่​่�งไม่​่ฟ้​้องคดี​ีโดยเห็​็นว่​่าไม่​่เป็​็นประโยชน์​์สาธารณะได้​้ แต่​่ก็​็ปฏิ​ิเสธไม่​่ได้​้ ว่​่าบทบั​ัญญั​ัติ​ิตามกฎหมายยั​ังคงไม่​่มี​ีความชั​ัดเจนว่​่า คดี​ีไม่​่เป็​็นประโยชน์​์ต่​่อสาธารณะรวมถึ​ึง “คดี​ีฟ้อ้ งปิ​ิดปาก” หรื​ือไม่​่ ย่​่อมเป็​็นอุ​ุปสรรคต่​่อตั​ัวพนั​ักงานอั​ัยการเองที่​่�จะต้​้องถู​ูกสอบสวนทางวิ​ินัยั หากเห็​็นว่​่าคดี​ีนั้​้�นไม่​่ใช่​่คดี​ีที่​่�ไม่​่เป็​็นประโยชน์​์ต่​่อสาธารณะ นอกจากนี้​้� การที่​่�ได้​้มีกี ารสอบปากคำ การค้​้นหาเพื่​่�อแสวงหาพยานหลั​ักฐานต่​่าง ๆ ไม่​่ว่า่ จะ เพื่​่�อนำไปสู่​่�การพิ​ิสูจู น์​์ว่า่ ผู้​้�ต้​้องหากระทำความผิ​ิดจริ​ิงหรื​ือไม่​่ก็ต็ าม ถื​ือได้​้ว่า่ มี​ีการใช้​้ทรั​ัพยากรของรั​ัฐ ไปอย่​่างมากมายแล้​้ว ย่​่อมเป็​็นผลเสี​ียต่​่อรั​ัฐอี​ีกด้​้วย อี​ีกทั้​้�งยั​ังสร้​้างผลกระทบต่​่อตั​ัวผู้​้�ถู​ูกต้​้องหาคดี​ี ปิ​ิดปาก ในอั​ันที่​่�จะถู​ูกยั​ับยั้​้�ง หรื​ือข่​่มขู่​่�ในการมี​ีส่​่วนร่​่วมในประเด็​็นสาธารณะของประชาชนแล้​้ว ดั​ังนั้​้�น แม้​้พนั​ักงานอั​ัยการจะสามารถอำนวยความยุ​ุติธิ รรมในการสั่​่�งไม่​่ฟ้อ้ งคดี​ีโดยอาศั​ัยช่​่องทางการ ฟ้​้องคดี​ีไม่​่เป็​็นประโยชน์​์ต่​่อสาธารณะได้​้ แต่​่ผลกระทบที่​่�เกิ​ิดขึ้​้�นไม่​่ว่​่าจะเป็​็นผลต่​่อพนั​ักงานอั​ัยการ ต่​่อต้​้นทุ​ุนที่​่�รั​ัฐต้​้องใช้​้ไป หรื​ือต่​่อผู้​้�ต้​้องหาเองก็​็ตาม ย่​่อมสะท้​้อนให้​้เห็​็นว่​่ากฎหมายยั​ังต้​้องได้​้รั​ับ การแก้​้ไขเพื่​่�อลดอุ​ุปสรรคในการที่​่�พนั​ักงานอั​ัยการจะเลื​ือกใช้​้มาตรการดั​ังกล่​่าวและ เพื่​่�อลดความ เสี​ียหายที่​่�จะเกิ​ิดกั​ับตั​ัวผู้​้�ต้​้องหาอี​ีกด้​้วย ด้​้วยเหตุ​ุนี้​้�ผู้​้�เขี​ียนเห็​็นว่​่าควรแก้​้ไขเพิ่​่�มเติ​ิมหลั​ักเกณฑ์​์สำหรั​ับ การสั่​่�งไม่​่ฟ้อ้ งคดี​ีที่​่�ไม่​่เป็​็นประโยชน์​์สาธารณะให้​้หมายความรวมถึ​ึงการฟ้​้องปิ​ิดปากในคดี​ีอาญาด้​้วย 6.3 วิ​ิเคราะห์​์ “ร่​่างพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิมาตรการป้​้องกั​ันการฟ้​้องปิ​ิดปากในความผิ​ิดฐาน ทุ​ุจริ​ิตต่​่อหน้​้าที่​่�และประพฤติ​ิมิ​ิชอบ พ.ศ. ....” 6.3.1 วิ​ิเคราะห์​์การกำหนดนิ​ิยามและชื่​่�อของกฎหมาย เนื่​่�องจากการกำหนดนิ​ิยามของคำว่​่า “ฟ้​้องปิ​ิดปาก” ของพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิดั​ังกล่​่าวมี​ีความ ครอบคลุ​ุมและเป็​็นไปตามแนวทางของสากลจึ​ึงไม่​่น่​่าจะมี​ีปั​ัญหาประการใดสำหรั​ับด้​้านความ ชั​ัดเจนของนิ​ิยาม แต่​่สำหรั​ับชื่​่�อของร่​่างพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิที่​่�กำหนดไว้​้เฉพาะป้​้องกั​ันการฟ้​้องปิ​ิดปาก กอร์​์ปกุ​ุล วิ​ินิ​ิจนั​ัยภาค, “เรื่​่�อง อั​ัยการกั​ับการคุ้​้�มครองสิ​ิทธิ​ิเสรี​ีภาพของประชาชน ศึ​ึกษากรณี​ีการป้​้องกั​ันการ ดำเนิ​ินคดี​ีเชิ​ิงยุ​ุทธศาสตร์​์เพื่​่�อระงั​ับการมี​ีส่​่วนร่​่วมของประชาชนในกิ​ิจการสาธารณะ (การฟ้​้องคดี​ีเพื่​่�อปิ​ิดปาก),” เอกสารวิ​ิชาการ ตามหลั​ักสู​ูตร “ผู้​้�บริ​ิหารกระบวนการยุ​ุติ​ิธรรมระดั​ับสู​ูง” รุ่​่�นที่​่� 25 วิ​ิทยาลั​ัยการยุ​ุติ​ิธรรม สถาบั​ันพั​ัฒนาข้​้าราชการฝ่​่ายตุ​ุลาการ ศาลยุ​ุติ​ิธรรมสำนั​ักงานศาลยุ​ุติ​ิธรรมพ.ศ. 2564. (เอกสารไม่​่ตี​ีพิ​ิมพ์​์เผยแพร่​่) 47

161

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

“ในความผิ​ิดฐานทุ​ุจริ​ิตต่​่อหน้​้าที่​่�และประพฤติ​ิมิชิ อบ” จึ​ึงอาจก่​่อให้​้เกิ​ิดปั​ัญหาภายหลั​ังจากประกาศ บั​ังคั​ับใช้​้ได้​้ ผู้​้�เขี​ียนจึ​ึงเสนอว่​่าควรแก้​้ไขชื่​่�อพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิเป็​็น “พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิมาตรการป้​้องกั​ัน การฟ้​้องปิ​ิดปาก” หรื​ือ “พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิป้​้องกั​ันการดำเนิ​ินคดี​ีเพื่​่�อยั​ับยั้​้�งการมี​ีส่​่วนร่​่วมในประเด็​็น สาธารณะ” เพื่​่�อให้​้สอดคล้​้องกั​ับเนื้​้�อหาของกฎหมายที่​่�ครอบคลุ​ุมการฟ้​้องปิ​ิดปากทุ​ุกกรณี​ี 6.3.2 วิ​ิเคราะห์​์มาตรการยื่​่�นคำร้​้องขอยุ​ุติ​ิคดี​ีโดยเร็​็ว (1) มาตรการยื่​่�นคำร้​้องขอยุ​ุติคิ ดี​ีโดยเร็​็ว (Motion to Dismiss) กรณี​ีราษฎรเป็​็นโจทก์​์ฟ้อ้ ง ปิ​ิดปากในคดี​ีอาญา ประเด็​็นเรื่​่�องมาตรฐานการพิ​ิสู​ูจน์​์ตามคำร้​้อง ร่​่างพระราชบั​ัญญั​ัติ​ินี้​้�กำหนดให้​้ผู้​้�ฟ้​้องคดี​ี มี​ีหน้​้าที่​่�เสนอความเห็​็นหรื​ือข้​้อเท็​็จจริ​ิงต่​่อศาลเพื่​่�อพิ​ิสู​ูจน์​์ให้​้เห็​็นว่​่า การฟ้​้องคดี​ีดั​ังกล่​่าว “มี​ีมู​ูล ความผิ​ิดจริ​ิง” โดยผู้​้�ฟ้​้องคดี​ีเป็​็นผู้​้�ที่​่�ได้​้รั​ับความเสี​ียหายจากการกระทำของผู้​้�ถู​ูกฟ้​้องคดี​ี ทั้​้�งนี้​้�ตาม มาตรา 1348 ซึ่​่�งแตกต่​่างจากเหตุ​ุตามกฎหมายของต่​่างประเทศ กล่​่าวคื​ือ ผู้​้�ฟ้​้องต้​้องนำสื​ืบหั​ักล้​้าง ข้​้ออ้​้างที่​่�จำเลยมี​ีส่ว่ นร่​่วมในประเด็​็นทางสาธารณะ อี​ีกทั้​้�งการที่​่�โจทก์​์มีภี าระการพิ​ิสูจู น์​์เพี​ียงว่​่าจำเลย ได้​้กระทำความผิ​ิดตามฟ้​้องจริ​ิงหรื​ือไม่​่เท่​่านั้​้�น ซึ่​่�งในบางกรณี​ีที่​่�ฟ้​้องความผิ​ิดฐานหมิ่​่�นประมาท การ พิ​ิจารณาว่​่าฟ้​้องโจทก์​์มี​ีมู​ูลหรื​ือไม่​่ ศาลไม่​่ได้​้พิ​ิจารณาถึ​ึงเหตุ​ุยกเว้​้นความรั​ับผิ​ิด เพี​ียงแต่​่ถ้​้าโจทก์​์ แสดงให้​้ศาลเห็​็นว่​่าจำเลยได้​้กระทำความผิ​ิดตามฟ้​้องจริ​ิงศาลก็​็ถือื ว่​่าฟ้​้องโจทก์​์มีมูี ลู แล้​้วเสมอ ดั​ังนั้​้�น สำหรั​ับประเด็​็นดั​ังกล่​่าว ผู้​้�เขี​ียนเห็​็นว่​่า กรณี​ีเช่​่นนี้​้�ควรกำหนดให้​้ “ผู้​้�รั​ับคำร้​้อง” มี​ีบทบาทในการ ใช้​้ดุ​ุลพิ​ินิ​ิจด้​้วย กล่​่าวคื​ือ จำเลยเสนอข้​้อเท็​็จจริ​ิงว่​่าตนมี​ีส่​่วนร่​่วมทางสาธารณะโดยสุ​ุจริ​ิต ส่​่วนโจทก์​์ ต้​้องต่​่อสู้​้�ว่​่าจำเลยไม่​่ได้​้มี​ีส่​่วนร่​่วมในประเด็​็นสาธารณะ หรื​ือจำเลยมี​ีส่​่วนร่​่วมในประเด็​็นสาธารณะ แต่​่ไม่​่ใช่​่โดยสุ​ุจริ​ิต หรื​ือ การกระทำของจำเลยไม่​่ใช่​่การมี​ีส่​่วนร่​่วมตามรั​ัฐธรรมนู​ูญ เป็​็นต้​้น และให้​้ ผู้​้�รั​ับคำร้​้อง (ซึ่​่�งในกรณี​ีนี้​้� คื​ือ ศาล) รั​ับฟั​ังข้​้ออ้​้าง ข้​้อเถี​ียง และพยานหลั​ักฐานของคู่​่�ความทั้​้�งสอง ฝ่​่ายแล้​้ววิ​ินิ​ิจฉั​ัยว่​่าคำร้​้องขอมี​ีมู​ูลหรื​ือไม่​่ เพื่​่�อพิ​ิจารณายกฟ้​้องและกำหนดค่​่าสิ​ินไหมทดแทนต่​่อไป เช่​่นนี้​้�น่​่าจะเหมาะสมมากกว่​่าการกำหนดให้​้โจทก์​์มี​ีภาระการพิ​ิสู​ูจน์​์คนละประเด็​็นกั​ับข้​้ออ้​้างตาม คำร้​้องของจำเลย ร่​่างพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิมาตรการป้​้องกั​ันการฟ้​้องปิ​ิดปากในความผิ​ิดฐานทุ​ุจริ​ิตต่​่อหน้​้าที่​่�และประพฤติ​ิมิ​ิชอบ พ.ศ. ....

48

มาตรา 13

“ในกรณี​ีที่​่ผู้� ฟ้​้� อ้ งคดี​ีได้​้ยื่​่น� ฟ้​้องคดี​ีต่อ่ ศาลเป็​็นคดี​ีอาญาในฐานะผู้​้เ� สี​ียหายหรื​ือในกรณี​ีที่​่พ� นั​ักงานอั​ัยการเป็​็นโจทก์​์ฟ้อ้ ง คดี​ี ในชั้​้�นตรวจคำฟ้​้องของศาลหรื​ือก่​่อนศาลมี​ีคำสั่​่�งรั​ับคำฟ้​้องไว้​้พิ​ิจารณา เมื่​่�อศาลเห็​็นเอง หรื​ือผู้​้�ถู​ูกฟ้​้องคดี​ีได้​้เสนอข้​้อเท็​็จจริ​ิงหรื​ือ ยื่​่�นคำร้​้องต่​่อศาลว่​่า การดำเนิ​ินคดี​ีหรื​ือการฟ้​้องคดี​ีมี​ีลั​ักษณะเป็​็นการฟ้​้องคดี​ีปิ​ิดปาก ให้​้ศาลมี​ีอำนาจแจ้​้งให้​้ผู้​้�ฟ้​้องคดี​ีหรื​ือเจ้​้าหน้​้าที่​่� เสนอความเห็​็นหรื​ือข้​้อเท็​็จจริ​ิงต่​่อศาลเพื่​่�อพิ​ิสู​ูจน์​์ให้​้เห็​็นว่​่า การฟ้​้องคดี​ีดั​ังกล่​่าวมี​ีมู​ูลความผิ​ิดจริ​ิง โดยผู้​้�ฟ้​้องคดี​ีเป็​็นผู้​้�ที่​่�ได้​้รั​ับความ เสี​ียหายจากการกระทำของผู้​้�ถู​ูกฟ้​้องคดี​ี เพื่​่�อพิ​ิจารณาสั่​่�งคดี​ีตามหมวด 3 การคุ้​้�มครองผู้​้�ถู​ูกฟ้​้องคดี​ีและการพิ​ิจารณาคดี​ีของศาลใน การฟ้​้องคดี​ีปิ​ิดปาก ต่​่อไป”

162

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

(2) มาตรการยื่​่�นคำร้​้องขอยุ​ุติ​ิคดี​ีโดยเร็​็วกรณี​ีผู้​้�ฟ้​้องปิ​ิดปากร้​้องทุ​ุกข์​์ต่​่อพนั​ักงานสอบสวน เพื่​่�อใช้​้พนั​ักงานอั​ัยการเป็​็นเครื่​่�องมื​ือในการสั่​่�งฟ้​้อง สำหรั​ับการยื่​่�นคำร้​้องขอยุ​ุติ​ิคดี​ีในชั้​้�นพนั​ักงานสอบสวน มี​ีข้​้อสั​ังเกตอยู่​่�บางประการ ดั​ังนี้​้� (ก) การกำหนดให้​้พนั​ักงานสอบสวนมี​ีอำนาจสั่​่�งยุ​ุติ​ิคดี​ีไปเสี​ียที​ีเดี​ียว แม้​้จะทำให้​้คดี​ีเสร็​็จ โดยเร็​็วอั​ันเป็​็นการป้​้องปรามการฟ้​้องปิ​ิดปากได้​้ดี​ีที่​่�สุ​ุดก็​็ตาม แต่​่หากพิ​ิจารณาในแง่​่การทุ​ุจริ​ิตและ ประพฤติ​ิมิชิ อบของพนั​ักงานสอบสวน หากพนั​ักงานสอบสวนใช้​้ช่อ่ งทางดั​ังกล่​่าวแสวงหาประโยชน์​์ โดยมิ​ิชอบ เช่​่น การเรี​ียกรั​ับเงิ​ินเพื่​่�อใช้​้ดุ​ุลพิ​ินิ​ิจเช่​่นว่​่านี้​้� เป็​็นต้​้น กรณี​ีไม่​่เพี​ียงแต่​่จะไม่​่เป็​็นประโยชน์​์ ในการป้​้องกั​ันการฟ้​้องปิ​ิดปาก แต่​่ยั​ังอาจกระทบกระเทื​ือนถึ​ึงสิ​ิทธิ​ิของผู้​้�เสี​ียหายที่​่�แท้​้จริ​ิงซึ่​่�งไม่​่ได้​้ มี​ีวั​ัตถุ​ุประสงค์​์ในการยั​ับยั้​้�งการมี​ีส่​่วนร่​่วมทางสาธารณะของประชาชน และเป็​็นการสนั​ับสนุ​ุนให้​้ ใช้​้ช่​่องทางดั​ังกล่​่าวสำหรั​ับการหลุ​ุดพ้​้นความรั​ับผิ​ิดตั้​้�งแต่​่ต้​้นทางของกระบวนการยุ​ุติ​ิธรรมสำหรั​ับ ผู้​้�กระทำความผิ​ิด ซึ่ง่� เป็​็นเรื่​่�องที่​่�จะต้​้องพิ​ิจารณาอย่​่างถี่​่�ถ้​้วนว่​่าควรจะให้​้อำนาจแก่​่พนั​ักงานสอบสวน ถึ​ึงขนาดสั่​่�งยุ​ุติ​ิคดี​ีได้​้เลยหรื​ือไม่​่ (ข) การกำหนดให้​้พนั​ักงานสอบสวนมี​ีอำนาจสั่​่�งยุ​ุติคิ ดี​ี นอกจากอาจก่​่อให้​้เกิ​ิดการใช้​้ช่อ่ งทาง สำหรั​ับแสวงหาประโยชน์​์อั​ันมิ​ิควรได้​้โดยชอบด้​้วยกฎหมายแล้​้ว แต่​่ยั​ังกระทบต่​่อหลั​ักการทบทวน ตรวจสอบ และถ่​่วงดุ​ุลระหว่​่างองค์​์กร ซึ่​่�งรั​ัฐธรรมนู​ูญแห่​่งราชอาณาจั​ักรไทย มาตรา 285 วางหลั​ัก ให้​้มี​ีการทบทวนและถ่​่วงดุ​ุลอย่​่างเหมาะสมระหว่​่างพนั​ักงานสอบสวนและพนั​ักงานอั​ัยการ ในกรณี​ี เช่​่นนี้​้� ผู้​้�เขี​ียนเห็​็นว่​่า พนั​ักงานสอบสวนมี​ีหน้​้าที่​่�หลั​ักคื​ือการแสวงหาพยานหลั​ักฐานในคดี​ี หาใช่​่มี​ี อำนาจในการสั่​่�งคดี​ีไม่​่ ดั​ังนั้​้�นจึ​ึงไม่​่ควรจะมี​ีอำนาจสั่​่�งยุ​ุติ​ิคดี​ีไปเสี​ียที​ีเดี​ียว ฉะนั้​้�นแล้​้ว ไม่​่ควรกำหนด ให้​้พนั​ักงานสอบสวนมี​ีอำนาจถึ​ึงขนาดที่​่�จะสั่​่�งยุ​ุติ​ิคดี​ีได้​้เสี​ียที​ีเดี​ียว ซึ่​่�งการกำหนดให้​้ทำความเห็​็นสั่​่�ง ไม่​่ฟ้​้องคดี​ีแก่​่พนั​ักงานอั​ัยการก็​็น่​่าจะเพี​ียงพอ และไม่​่เป็​็นที่​่�น่​่าสงสั​ัยว่​่าจะนำช่​่องทางดั​ังกล่​่าวไปใช้​้ ในทางที่​่�มิ​ิชอบหรื​ือจะกระทบกระเทื​ือนต่​่อระบบตรวจสอบถ่​่วงดุ​ุลระหว่​่างพนั​ักงานสอบสวนหรื​ือ พนั​ักงานอั​ัยการหรื​ือไม่​่ สำหรั​ับกรณี​ียื่​่�นคำขอยุ​ุติ​ิคดี​ีในชั้​้�นของพนั​ักงานอั​ัยการ พบว่​่ามี​ีลั​ักษณะคล้​้ายคลึ​ึงกั​ับ มาตรการทางกฎหมายเพื่​่�อป้​้องกั​ันการฟ้​้องปิ​ิดปากในประเทศฟิ​ิลิ​ิปปิ​ินส์​์ สาเหตุ​ุที่​่�พนั​ักงานอั​ัยการ น่​่าจะมี​ีอำนาจถึ​ึงขนาดสั่​่�งไม่​่ฟ้​้องคดี​ีได้​้ด้​้วยตนเองได้​้ เนื่​่�องจากพนั​ักงานอั​ัยการตามหลั​ักการใช้​้ อำนาจกึ่​่�งตุ​ุลาการ (Quasi-Judicial) นั้​้�น สามารถใช้​้อำนาจว่​่าสั่​่�งไม่​่ฟ้​้องผู้​้�ต้​้องหาในคดี​ีอาญาได้​้ แม้​้ว่​่าผู้​้�ต้​้องหาจะกระทำความผิ​ิดตามที่​่�กล่​่าวหาจริ​ิงและมี​ีพยานหลั​ักฐานพอฟ้​้อง อั​ันเป็​็นการฟ้​้อง คดี​ีอาญาตามดุ​ุลพิ​ินิ​ิจ (Opportunity Principle) โดยเฉพาะอย่​่างยิ่​่�งในกรณี​ีที่​่�ผู้​้�ต้​้องหาเป็​็นผู้​้�ที่​่�ถู​ูก กล่​่าวหาว่​่าได้​้กระทำผิ​ิดเนื่​่�องจากประสงค์​์ในการเรี​ียกร้​้องหรื​ือใช้​้สิ​ิทธิ​ิเสรี​ีภาพตามที่​่�รั​ัฐธรรมนู​ูญได้​้ 163

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

บั​ัญญั​ัติรัิ บั รองไว้​้ พนั​ักงานอั​ัยการก็​็ควรนำมาเป็​็นปั​ัจจั​ัยพิ​ิจารณาประกอบในการใช้​้ดุลุ พิ​ินิจิ ดั​ังกล่​่าว ว่​่าการฟ้​้องผู้​้�ต้​้องหาในคดี​ีฟ้​้องปิ​ิดปากนั้​้�นจะเกิ​ิดประโยชน์​์แก่​่สั​ังคมหรื​ือไม่​่ และจะเป็​็นผลร้​้ายแก่​่ ผู้​้�ต้​้องหามากเกิ​ินไปหรื​ือไม่​่ ถื​ือเป็​็นการใช้​้ดุลุ พิ​ินิจิ ของพนั​ักงานอั​ัยการเพื่​่�อปรั​ับให้​้เข้​้ากั​ับสภาพสั​ังคม ที่​่�เปลี่​่�ยนแปลงไป ด้​้วยเหตุ​ุนี้​้� การกำหนดให้​้พนั​ักงานอั​ัยการมี​ีอำนาจในการสั่​่�งไม่​่ฟ้​้องคดี​ีได้​้ก็​็น่​่าจะ เป็​็นประโยชน์​์สำหรั​ับการป้​้องกั​ันการฟ้​้องปิ​ิดปาก แต่​่อย่​่างไรก็​็ตาม เมื่​่�อพิ​ิจารณาตามมาตรา 11 วรรคหนึ่​่�ง49 เปรี​ียบเที​ียบกั​ับ วรรคสอง แม้​้จะมี​ีข้​้อแตกต่​่างในหลั​ักเกณฑ์​์การสั่​่�งคดี​ีของพนั​ักงาน สอบสวนและพนั​ักงานอั​ัยการ กล่​่าวคื​ือ การสั่​่�งคดี​ีฟ้​้องปิ​ิดปาก พนั​ักงานสอบสวนเพี​ียงแต่​่เห็​็นว่​่า เป็​็นการฟ้​้องปิ​ิดปากก็​็สั่​่�งยุ​ุติคิ ดี​ีหรื​ือทำความเห็​็นสั่​่�งไม่​่ฟ้อ้ งได้​้ แต่​่สำหรั​ับพนั​ักงานอั​ัยการ มาตรา 11 วรรคสอง50 กำหนดว่​่า หากพนั​ักงานอั​ัยการเห็​็นว่​่าเป็​็นการฟ้​้องปิ​ิดปาก “และเป็​็นการใช้​้สิทิ ธิ​ิโดยไม่​่ สุ​ุจริ​ิต” ซึ่​่�งจะเห็​็นได้​้ว่​่าเป็​็นเรื่​่�องที่​่�แปลกที่​่�กำหนดให้​้พนั​ักงานสอบสวนมี​ีดุ​ุลพิ​ินิ​ิจกว้​้างกว่​่าพนั​ักงาน อั​ัยการ แม้​้ว่​่าพนั​ักงานสอบสวนจะไม่​่มี​ีอำนาจกึ่​่�งตุ​ุลาการเฉกเช่​่นพนั​ักงานอั​ัยการก็​็ตาม 6.3.3 การกำหนดค่​่าสิ​ินไหมทดแทนกรณี​ีที่​่�ศาลเห็​็นว่​่าโจทก์​์ฟ้​้องปิ​ิดปากและสิ​ิทธิ​ิใน การฟ้​้องกลั​ับของจำเลย จากการศึ​ึกษา ในต่​่างประเทศได้​้ให้​้อำนาจศาลในการกำหนดค่​่าเสี​ียหายจากการถู​ูกฟ้​้อง ปิ​ิดปากได้​้ แม้​้ว่​่าในประเทศไทย ศาลอาญาไม่​่มี​ีอำนาจวิ​ินิ​ิจฉั​ัยและพิ​ิพากษาเรื่​่�องค่​่าเสี​ียหายหาก ไม่​่ได้​้มี​ีคำขอซึ่​่�งเป็​็นคดี​ีแพ่​่งเกี่​่�ยวเนื่​่�องอาญา แต่​่อย่​่างไรก็​็ตาม ร่​่างพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิมาตรการป้​้องกั​ัน การฟ้​้องปิ​ิดปากในความผิ​ิดฐานทุ​ุจริ​ิตต่​่อหน้​้าที่​่�และประพฤติ​ิมิ​ิชอบ พ.ศ. .... กำหนดให้​้ผู้​้�ถู​ูกฟ้​้อง ปิ​ิดปากมี​ีสิ​ิทธิ​ิยื่​่�นคำร้​้องขอให้​้ศาลกำหนดค่​่าเสี​ียหายได้​้ ซึ่​่�งในประเด็​็นนี้​้�ผู้​้�เขี​ียนเห็​็นว่​่า ประเด็​็นเรื่​่�อง ฟ้​้องปิ​ิดปากและค่​่าเสี​ียหายจากการถู​ูกฟ้​้องปิ​ิดปากนั้​้�นควรถู​ูกกำหนดเป็​็นประเด็​็นปลี​ีกย่​่อยต่​่างหาก จากประเด็​็นแห่​่งคดี​ีหลั​ัก และบทบั​ัญญั​ัติ​ิควรจะกำหนดให้​้ชั​ัดเจนสำหรั​ับกระบวนพิ​ิจารณาในชั้​้�น ประเด็​็นย่​่อยนี้​้� ซึ่​่�งในตั​ัวร่​่างฯ ไม่​่ได้​้กำหนดไว้​้ ปั​ัญหาที่​่�เกิ​ิดขึ้​้�นคื​ือ การยื่​่�นคำร้​้องพร้​้อมกั​ับพยานหลั​ักฐานให้​้ศาลทราบสำหรั​ับประเด็​็นเรื่​่�อง การฟ้​้องปิ​ิดปากและค่​่าเสี​ียหายนั้​้�นอาจเกิ​ิดปั​ัญหาในชั้​้�นไต่​่สวนมู​ูลฟ้​้องได้​้ กล่​่าวคื​ือ ประมวลกฎหมาย ร่​่างพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิมาตรการป้​้องกั​ันการฟ้​้องปิ​ิดปากในความผิ​ิดฐานทุ​ุจริ​ิตต่​่อหน้​้าที่​่�และประพฤติ​ิมิ​ิชอบ พ.ศ. .... มาตรา 11 วรรคหนึ่​่�ง “ภายใต้​้บั​ังคั​ับมาตรา 9 การดำเนิ​ินคดี​ีในชั้​้�นพนั​ักงานสอบสวนหากพนั​ักงานสอบสวนเห็​็นว่​่า เป็​็นการฟ้​้องคดี​ีปิ​ิดปาก ให้​้พนั​ักงานสอบสวนมี​ีอำนาจสั่​่�งยุ​ุติ​ิการดำเนิ​ินคดี​ีหรื​ือมี​ีความเห็​็นควรสั่​่�งไม่​่ฟ้​้อง แล้​้วแต่​่กรณี​ี เพื่​่�อเสนอให้​้ พนั​ักงานอั​ัยการพิ​ิจารณา” 50 มาตรา 11 วรรคสอง “ให้​้พนั​ักงานอั​ัยการที่​่�รั​ับสำนวนคดี​ีตามวรรคหนึ่​่�ง มี​ีอำนาจสั่​่�งยุ​ุติ​ิการดำเนิ​ินคดี​ีหรื​ือสั่​่�งไม่​่ฟ้​้อง คดี​ีเพราะเหตุ​ุแห่​่งการดำเนิ​ินคดี​ีเป็​็นการฟ้​้องคดี​ีปิดิ ปากและเป็​็นการใช้​้สิทิ ธิ​ิโดยไม่​่สุจุ ริ​ิตนอกเหนื​ือจากเหตุ​ุผลการสั่​่ง� คดี​ีตามประมวล กฎหมายวิ​ิธี​ีพิ​ิจารณาความอาญาได้​้ด้​้วย” 49

164

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

วิ​ิธี​ีพิ​ิจารณาความอาญากำหนดว่​่า จำเลยยั​ังไม่​่มี​ีฐานะเป็​็นจำเลยในชั้​้�นไต่​่สวนมู​ูลฟ้​้อง และห้​้ามมิ​ิให้​้ จำเลยดั​ังกล่​่าวสื​ืบพยาน ด้​้วยเหตุ​ุนี้​้�บทบั​ัญญั​ัติ​ิที่​่� ปปช. เสนออาจขั​ัดหรื​ือแย้​้งกั​ับกระบวนพิ​ิจารณา เดิ​ิมของศาลได้​้ ด้​้วยเหตุ​ุนี้​้�จึ​ึงควรกำหนดเพี​ียงสิ​ิทธิ​ิในการฟ้​้องกลั​ับก็​็เพี​ียงพอแล้​้ว การกำหนดสิ​ิทธิ​ิในการฟ้​้องกลั​ับเป็​็นหลั​ักเกณฑ์​์ทั่​่�วไปของกฎหมาย Anti-SLAPP การที่​่� กำหนดสิ​ิทธิ​ิในการฟ้​้องกลั​ับเพื่​่�อเรี​ียกค่​่าเสี​ียหายเป็​็นคดี​ีแพ่​่งน่​่าจะเป็​็นเรื่​่�องที่​่�เป็​็นประโยชน์​์กว่​่า เนื่​่�องจากในบางกรณี​ีศาลฎี​ีกาได้​้วางแนวคำพิ​ิพากษาเกี่​่�ยวกั​ับสิ​ิทธิ​ิในการเสนอข้​้อหาต่​่อศาลของ จำเลย (โจทก์​์เดิ​ิม) ไม่​่ถือื ว่​่าเป็​็นละเมิ​ิด51 เพราะเป็​็นสิ​ิทธิ​ิในการเข้​้าถึ​ึงกระบวนยุ​ุติธิ รรมตามกฎหมาย แต่​่ในกรณี​ีฟ้​้องปิ​ิดปากเป็​็นเรื่​่�องที่​่�แตกต่​่างออกไป เนื่​่�องจากการฟ้​้องปิ​ิดปากเป็​็นการใช้​้สิ​ิทธิ​ิทาง ศาลในทางที่​่�ไม่​่สุ​ุจริ​ิต มุ่​่�งหวั​ังให้​้เกิ​ิดความลำบากในการต่​่อสู้​้�คดี​ี (Chilling Effects) อั​ันส่​่งผลต่​่อ การมี​ีส่​่วนร่​่วมในประเด็​็นสาธารณะของประชาชน ด้​้วยเหตุ​ุนี้​้� การกำหนดสิ​ิทธิ​ิในการฟ้​้องกลั​ับตาม ร่​่างพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิมาตรการป้​้องกั​ันการฟ้​้องปิ​ิดปากในความผิ​ิดฐานทุ​ุจริ​ิตต่​่อหน้​้าที่​่�และประพฤติ​ิ มิ​ิชอบ พ.ศ. .... สำหรั​ับกรณี​ีฟ้​้องปิ​ิดปากจึ​ึงน่​่าจะเป็​็นเรื่​่�องที่​่�เหมาะสมแล้​้ว

7. บทสรุ​ุปและข้​้อเสนอแนะ ก่​่อนอื่​่�นจำต้​้องกำหนดนิ​ิยามที่​่�ชั​ัดเจนสำหรั​ับ “การฟ้​้องปิ​ิดปากในคดี​ีอาญา” เพื่​่�อความ เข้​้าใจเป็​็นการทั่​่�วไปในการบั​ังคั​ับใช้​้กฎหมาย (7.1) สำหรั​ับแนวทางในการแก้​้ไขปั​ัญหาของกฎหมาย ป้​้องกั​ันการฟ้​้องปิ​ิดปากที่​่�นำเสนอโดยคณะกรรมการป้​้องกั​ันและปราบปรามการทุ​ุจริ​ิตแห่​่งชาติ​ิซึ่​่�ง น่​่าจะเป็​็นบทบั​ัญญั​ัติ​ิที่​่�ได้​้รั​ับการอนุ​ุมั​ัติ​ิให้​้บั​ังคั​ับใช้​้จริ​ิงในอนาคตผู้​้�เขี​ียนได้​้นำเสนอไว้​้ในหั​ัวข้​้อที่​่� 6.3 อย่​่างไรก็​็ตาม ปั​ัญหาการฟ้​้องปิ​ิดปากไม่​่ใช่​่ปั​ัญหาของหน่​่วยงานใดหน่​่วยงานหนึ่​่�ง แต่​่เป็​็นเรื่​่�องของ กระบวนการยุ​ุติ​ิธรรมทางอาญาที่​่�จะคุ้​้�มครองการมี​ีส่​่วนร่​่วมในประเด็​็นสาธารณะของประชาชน อย่​่างไร จึ​ึงเห็​็นควรให้​้มีกี ารแก้​้ไขตามทิ​ิศทางของแผนสิ​ิทธิ​ิมนุ​ุษยชนแห่​่งชาติ​ิ ฉบั​ับที่​่� 4 (พ.ศ. 2562 2565) และแผนปฏิ​ิบัติั กิ ารระดั​ับชาติ​ิว่า่ ด้​้วยธุ​ุรกิ​ิจกั​ับสิ​ิทธิ​ิมนุ​ุษยชน ระยะที่​่� 1 (พ.ศ. 2562 – 2565) ที่​่�เสนอให้​้แก้​้ไขประมวลกฎหมายวิ​ิธีพิี จิ ารณาความอาญาเพื่​่�อให้​้มีกี ารกลั่​่�นกรองคดี​ีกรณี​ีราษฎรเป็​็น โจทก์​์ฟ้​้องคดี​ีอาญาเพื่​่�อป้​้องกั​ันการฟ้​้องปิ​ิดปากในคดี​ีอาญาซึ่​่�งเป็​็นบทบั​ัญญั​ัติ​ิกลางที่​่�ทุ​ุกหน่​่วยงาน สามารถเข้​้าถึ​ึงและทำความเข้​้าใจกั​ันได้​้ (7.2) ส่​่วนการใช้​้ดุ​ุลพิ​ินิ​ิจการสั่​่�งไม่​่ฟ้​้องคดี​ีของพนั​ักงาน อั​ัยการสำหรั​ับกรณี​ีฟ้​้องปิ​ิดปาก ผู้​้�เขี​ียนเห็​็นว่​่าควรพิ​ิจารณาแก้​้ไขเพิ่​่�มเติ​ิมหลั​ักเกณฑ์​์การสั่​่�งไม่​่ฟ้​้อง โปรดดู​ูคำพิ​ิพากษาฎี​ีกาที่​่� 2994/2558 “...การฟ้​้องคดี​ีต่อ่ ศาลตามปกติ​ิย่อ่ มไม่​่เป็​็นการละเมิ​ิด เพราะเป็​็นการใช้​้สิทิ ธิ​ิทางศาลที่​่�กฎหมายให้​้กระทำได้​้ เว้​้นแต่​่ เป็​็นการกระทำโดยไม่​่สุ​ุจริ​ิตหรื​ือกลั่​่�นแกล้​้งฟ้​้องโดยมิ​ิได้​้หวั​ังผลอั​ันเป็​็นธรรมดาแห่​่งการใช้​้สิ​ิทธิ​ิทางศาล…” 51

165

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

คดี​ีที่​่�ไม่​่เป็​็นประโยชน์​์สาธารณะตามพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิองค์​์กรอั​ัยการและพนั​ักงานอั​ัยการ พ.ศ. 2553 มาตรา 21 วรรคสอง ซึ่​่�งมี​ีหลั​ักเกณฑ์​์เป็​็นไปตาม “ระเบี​ียบสำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดว่​่าด้​้วยการสั่​่�ง คดี​ีอาญาที่​่�ไม่​่เป็​็นประโยชน์​์แก่​่สาธารณชน หรื​ือจะมี​ีผลกระทบต่​่อความปลอดภั​ัยหรื​ือความมั่​่�นคง ของชาติ​ิ หรื​ือต่​่อผลประโยชน์​์อันั สำคั​ัญของประเทศ พ.ศ. 2554” โดยเพิ่​่�มหลั​ักเกณฑ์​์สำหรั​ับป้​้องกั​ัน การฟ้​้องปิ​ิดปากในคดี​ีอาญา (7.3) 7.1 ข้​้อเสนอแนะในการกำหนดนิ​ิยาม “การฟ้​้องปิ​ิดปากในคดี​ีอาญา” สำหรั​ับกรณี​ีนี้​้� เพิ่​่�มเติ​ิมบทบั​ัญญั​ัติ​ิในประมวลกฎหมายวิ​ิธี​ีพิ​ิจารณาความอาญา มาตรา 2 (23) โดยวรรคหนึ่​่�งกำหนดว่​่า “การฟ้​้องปิ​ิดปากในคดี​ีอาญา” หรื​ือ “คดี​ีที่​่�มีลัี กั ษณะปิ​ิดกั้​้�นการมี​ีส่ว่ น ร่​่วมทางสาธารณะของประชาชน” คื​ือ “การใช้​้กระบวนการยุ​ุติ​ิธรรมทางอาญาไม่​่ว่​่าด้​้วยการฟ้​้อง การร้​้องทุ​ุกข์​์ หรื​ือกล่​่าวโทษ โดยไม่​่ได้​้มีจุี ดุ มุ่​่�งหมายในการแสวงหาความยุ​ุติธิ รรม แต่​่ใช้​้กระบวนการ ยุ​ุติธิ รรมทางอาญาเป็​็นเครื่​่�องมื​ือในการสร้​้างความเดื​ือดร้​้อนให้​้กับั ประชาชนเพื่​่�อยั​ับยั้​้�งการมี​ีส่ว่ นร่​่วม ทางสาธารณะหรื​ือสนั​ับสนุ​ุนการใช้​้สิ​ิทธิ​ิและเสรี​ีภาพตามรั​ัฐธรรมนู​ูญ” ส่​่วนวรรคสองกำหนดนิ​ิยามศั​ัพท์​์คำว่​่า “การมี​ีส่​่วนร่​่วมทางสาธารณะของประชาชน” หมายถึ​ึง “พฤติ​ิกรรมใด ๆ ของบุ​ุคคลธรรมดาหรื​ือนิ​ิติ​ิบุ​ุคคลที่​่�มุ่​่�งไปที่​่�การมี​ีส่​่วนร่​่วมในเรื่​่�องที่​่�เป็​็น สาธารณประโยชน์​์อั​ันเป็​็นการเปิ​ิดเผย การเผยแพร่​่ หรื​ือการส่​่งเสริ​ิมต่​่อสาธารณะในรู​ูปแบบของ ข้​้อมู​ูล ผลการวิ​ิจั​ัย ความคิ​ิด ความคิ​ิดเห็​็นหรื​ือคำให้​้การใด ๆ และการดำเนิ​ินการเตรี​ียมการใด ๆ รวมถึ​ึงการใช้​้เสรี​ีภาพในการแสดงออกและข้​้อมู​ูล การชุ​ุมนุ​ุม การสมาคม และสิ​ิทธิ​ิอื่​่�น ๆ ที่​่�เกี่​่�ยวข้​้อง กั​ับการมี​ีส่​่วนร่​่วม” 7.2 ข้​้อเสนอแนะสำหรั​ับปั​ัญหาของมาตรการกลั่​่�นกรองคดี​ีกรณี​ีราษฎรเป็​็นโจทก์​์ฟ้​้อง ปิ​ิดปากในคดี​ีอาญา สำหรั​ับกรณี​ีนี้​้�เห็​็นว่​่าควรจะกำหนดนิ​ิยามของการฟ้​้องปิ​ิดปากในคดี​ีอาญาในประมวล กฎหมายวิ​ิธี​ีพิ​ิจารณาความอาญามาตรา 161/1 และกำหนดให้​้การยกฟ้​้องตามมาตรา 161/1 นั้​้�น เป็​็นคำพิ​ิพากษาเสร็​็จเด็​็ดขาดอั​ันจะทำให้​้โจทก์​์หมดสิ​ิทธิ​ิในการร้​้องทุ​ุกข์​์ต่​่อพนั​ักงานสอบสวนอี​ีก สุ​ุดท้​้าย จะต้​้องกำหนดให้​้ประเด็​็นตามคำร้​้องมาตรา 165/2 ประกอบ 161/1 หรื​ือ ประเด็​็นว่​่าโจทก์​์ ฟ้​้องปิ​ิดปากหรื​ือไม่​่ เป็​็น “ประเด็​็นปลี​ีกย่​่อย” เพื่​่�อให้​้คู่​่�ความสามารถต่​่อสู้​้�กั​ันในประเด็​็นฟ้​้องปิ​ิดปาก ได้​้อย่​่างเต็​็มที่​่� ทั้​้�งนี้​้�ด้​้วยการแก้​้ไขเพิ่​่�มเติ​ิมประมวลกฎหมายวิ​ิธี​ีพิ​ิจารณาความอาญาดั​ังนี้​้� แก้​้ไขบทบั​ัญญั​ัติ​ิ มาตรา 161/1 วรรคหนึ่​่�ง

166

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

“ในคดี​ีราษฎรเป็​็นโจทก์​์ หากความปรากฏต่​่อศาลเองหรื​ือมี​ีพยานหลั​ักฐานที่​่�ศาลเรี​ียก มาว่​่าโจทก์​์ฟ้​้องคดี​ีโดยไม่​่สุ​ุจริ​ิต หรื​ือโดยบิ​ิดเบื​ือนข้​้อเท็​็จจริ​ิงเพื่​่�อกลั่​่�นแกล้​้งหรื​ือเอาเปรี​ียบจำเลย หรื​ือโดยมุ่​่�งหวั​ังผลอย่​่างอื่​่�นยิ่​่�งกว่​่าประโยชน์​์ที่​่�พึ​ึงได้​้โดยชอบ หรื​ือโดยเป็​็นการฟ้​้องปิ​ิดปากในคดี​ี อาญาให้​้ศาลยกฟ้​้อง ห้​้ามมิ​ิให้​้โจทก์​์ยื่​่�นฟ้​้องเรื่​่�องเดี​ียวกั​ันนั้​้�น ในกรณี​ีนี้​้�หากศาลยกฟ้​้องเนื่​่�องจาก โจทก์​์ฟ้​้องปิ​ิดปากหรื​ือฟ้​้องโจทก์​์ไม่​่สุ​ุจริ​ิต โจทก์​์ย่​่อมสิ้​้�นสิ​ิทธิ​ิร้​้องทุ​ุกข์​์ต่​่อพนั​ักงานสอบสวนใน การกระทำและข้​้อหาที่​่�โจทก์​์ฟ้​้องอี​ีก” เพิ่​่�มเติ​ิมบทบั​ัญญั​ัติ​ิ มาตรา 165/2 วรรคสอง สาม และสี่​่� “เมื่​่�อจำเลยได้​้รั​ับคำฟ้​้องแล้​้ว และเห็​็นว่​่าคดี​ีที่​่�ฟ้​้องนั้​้�นเป็​็นการฟ้​้องปิ​ิดปากในคดี​ีอาญา จำเลยมี​ีสิ​ิทธิ​ิยื่​่�นคำร้​้องเพื่​่�อให้​้ศาลนั​ัดไต่​่สวนคำร้​้องโดยเร็​็ว ทั้​้�งนี้​้�จำเลยผู้​้�ยื่​่�นคำร้​้องมี​ีภาระการ พิ​ิสู​ูจน์​์ด้​้วยการแสดงพยานหลั​ักฐานว่​่าคดี​ีโจทก์​์คดี​ีที่​่�มี​ีลั​ักษณะปิ​ิดกั้​้�นการมี​ีส่​่วนร่​่วมสาธารณะ หรื​ือมี​ีมู​ูลเหตุ​ุจากการมี​ีส่​่วนร่​่วมเช่​่นนั้​้�น ถ้​้าจำเลยพิ​ิสูจู น์​์ได้​้ตามวรรคสอง ให้​้ฝ่า่ ยโจทก์​์พิสูิ จู น์​์ให้​้เห็​็นความเป็​็นไปได้​้ที่​่�จะชนะคดี​ี หากโจทก์​์พิ​ิสู​ูจน์​์หั​ักล้​้างคำร้​้องของจำเลยไม่​่ได้​้ ให้​้มี​ีผลเป็​็นไปตามมาตรา 161/1 หากศาลเห็​็นว่​่าการยื่​่น� คำร้​้องของจำเลยไม่​่มีมูี ลู และเป็​็นการประวิ​ิงคดี​ีให้​้ศาลมี​ีคำสั่​่�งยก คำร้​้อง และมี​ีคำสั่​่�งประทั​ับฟ้​้องโจทก์​์ทั​ันที​ี โดยให้​้ถื​ือว่​่าคำสั่​่�งทั้​้�งสองกรณี​ีนี้​้�ถื​ือเป็​็นที่​่�สุ​ุด” 7.3 ข้​้อเสนอแนะสำหรั​ับปั​ัญหาของการใช้​้ดุ​ุลพิ​ินิ​ิจในการสั่​่�งไม่​่ฟ้​้องคดี​ีของพนั​ักงาน อั​ัยการ สำหรั​ับกรณี​ีฟ้​้องปิ​ิดปาก สาเหตุ​ุที่​่�ผู้​้�เขี​ียนเลื​ือกนำเสนอแนะแนวทางแก้​้ไขนี้​้�เนื่​่�องจากการใช้​้ดุลุ พิ​ินิจิ ในการสั่​่�งไม่​่ฟ้อ้ ง คดี​ีของพนั​ักงานอั​ัยการที่​่�จะไม่​่เป็​็นประโยชน์​์แก่​่สาธารณชน เพราะ การฟ้​้องปิ​ิดปากการฟ้​้องปิ​ิดปาก หรื​ือการดำเนิ​ินคดี​ีอาญาที่​่�มี​ีลักั ษณะปิ​ิดกั้​้�นการมี​ีส่ว่ นร่​่วมในประเด็​็นสาธารณะของประชาชน ไม่​่เพี​ียง แต่​่จะไม่​่ก่อ่ ให้​้เกิ​ิดประโยชน์​์แก่​่รัฐั แต่​่ยังั ทำให้​้รัฐั สู​ูญเสี​ียทรั​ัพยากรไปเพื่​่�อยั​ับยั้​้�งสิ​ิทธิ​ิในการมี​ีส่ว่ นร่​่วม ทางสาธารณะของประชาชนอี​ีกด้​้วย ซึ่ง่� สิ​ิทธิ​ิในการมี​ีส่ว่ นร่​่วมในประเด็​็นทางสาธารณะของประชาชน นั้​้�นเกี่​่�ยวข้​้องกั​ับ “ประโยชน์​์สาธารณะ”โดยตรง รั​ัฐธรรมนู​ูญในทุ​ุกประเทศจึ​ึงให้​้ความสำคั​ัญกั​ับการ มี​ีส่ว่ นร่​่วมเป็​็นสาระสำคั​ัญของการปกครองในระบอบประชาธิ​ิปไตย ดั​ังนั้​้�นการสั่​่�งฟ้​้องคดี​ีที่​่�มีลัี กั ษณะ เป็​็นการฟ้​้องปิ​ิดปากย่​่อมไม่​่เป็​็นประโยชน์​์ต่​่อสาธารณชน นอกจากนี้​้� การทบทวนคำสั่​่�งไม่​่ฟ้​้องตาม ช่​่องทางดั​ังกล่​่าวเป็​็นการตรวจสอบคำสั่​่�งโดยพนั​ักงานอั​ัยการที่​่�มี​ีอาวุ​ุโสและประสบการณ์​์สู​ูงกว่​่าซึ่​่�ง เป็​็นการทบทวนคำสั่​่�งภายในองค์​์กร ด้​้วยเหตุ​ุนี้​้�จึงึ น่​่าจะสอดคล้​้องกั​ับหลั​ักความอิ​ิสระของการสั่​่�งคดี​ี

167

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

ของพนั​ักงานอั​ัยการและการใช้​้อำนาจกึ่​่�งตุ​ุลาการในการสั่​่�งฟ้​้องหรื​ือไม่​่ฟ้​้องคดี​ีมากกว่​่าการใช้​้คำสั่​่�ง ไม่​่ฟ้​้องคดี​ีตามประมวลกฎหมายวิ​ิธี​ีพิ​ิจารณาความอาญา สำหรั​ับกรณี​ีนี้​้�ควรแก้​้ไขเพิ่​่�มเติ​ิม ระเบี​ียบสำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดว่​่าด้​้วยการสั่​่�งคดี​ีอาญา ที่​่�จะไม่​่เป็​็นประโยชน์​์แก่​่สาธารณชน หรื​ือจะมี​ีผลกระทบต่​่อความปลอดภั​ัยหรื​ือความมั่​่�นคงของ ชาติ​ิ หรื​ือต่​่อผลประโยชน์​์อั​ันสำคั​ัญของประเทศ พ.ศ. 2554 ข้​้อ 6 โดยเพิ่​่�มเติ​ิม (6/1) ใจความว่​่า “กรณี​ีพนั​ักงานอั​ัยการเห็​็นว่​่าการดำเนิ​ินคดี​ีดั​ังกล่​่าวเป็​็นการฟ้​้องปิ​ิดปากไม่​่ว่​่าจะด้​้วยการตรวจ สอบเองหรื​ือเห็​็นชอบตามคำชี้​้�แจงของผู้​้�ต้​้องหา กรณี​ีถื​ือว่​่าคดี​ีดั​ังกล่​่าวเป็​็นการฟ้​้องคดี​ีที่​่�ไม่​่เป็​็น ประโยชน์​์ต่​่อสาธารณะ

168

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

มาตรการในการกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยาน* Legal Measures in Taking a Suspect as a Witness วิ​ิรั​ัชกฤตย์​์ พุ​ุฒิ​ิคณาภรณ์​์ Wirachagrit Puttikanaporn นิสิตในหลักสูตรนิติศาสตรมหาบัณฑิต คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ถนนพญาไท แขวงวังใหม่ เขตปทุมวัน กรุงเทพฯ 10330 LL.M Candidate Faculty of Law, Chulalongkorn University, Phayathai Road, Pathumwan, Bangkok 10330 Corresponding author E-mail: wirachagrit@gmail.com (Received: May 10, 2022; Revised: July 15, 2022; Accepted: July 20, 2022)

บทคั​ัดย่​่อ มาตรการในการกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยานในคดี​ีทั่​่�วไปของประเทศไทย เป็​็นเรื่​่�องดุ​ุลพิ​ินิ​ิจ ในการแสวงหาพยานหลั​ักฐานของพนั​ักงานสอบสวนและดุ​ุลพิ​ินิ​ิจในการสั่​่�งคดี​ีของพนั​ักงานอั​ัยการ จึ​ึงปรากฏเป็​็นรู​ูปแบบระเบี​ียบภายในของพนั​ักงานสอบสวนและพนั​ักงานอั​ัยการโดยไม่​่มี​ีกฎหมาย บั​ัญญั​ัติไิ ว้​้ ซึ่ง่� หลั​ักเกณฑ์​์ในระเบี​ียบดั​ังกล่​่าวมี​ีแนวปฏิ​ิบัติั ที่​่�ิ ไม่​่ชัดั เจนและไม่​่เป็​็นไปในแนวทางเดี​ียวกั​ัน ทำให้​้เกิ​ิดกรณี​ีพนั​ักงานสอบสวนไม่​่ดำเนิ​ินคดี​ีกั​ับผู้​้�ร่​่วมกระทำความผิ​ิดที่​่�เห็​็นควรกั​ันไว้​้เป็​็นพยาน ส่​่งผลให้​้พนั​ักงานอั​ัยการไม่​่อาจตรวจสอบการใช้​้ดุ​ุลพิ​ินิ​ิจดั​ังกล่​่าวได้​้ ส่​่วนการให้​้หลั​ักประกั​ันไม่​่ฟ้​้อง ผู้​้�ต้​้องหาที่​่�ถู​ูกกั​ันไว้​้เป็​็นพยานซึ่ง่� เป็​็นผู้​้�กระทำความผิ​ิดไม่​่สอดคล้​้องกั​ับหลั​ักความรั​ับผิ​ิด ประกอบกั​ับ การจะกั​ันผู้​้�ต้​้องหารายใดไว้​้เป็​็นพยานจะต้​้องมี​ีคำสั่​่�งเด็​็ดขาดไม่​่ฟ้​้องคดี​ีผู้​้�ต้​้องหารายนั้​้�นเสี​ียก่​่อน ซึ่​่�งผู้​้�มี​ีอำนาจสั่​่�งคดี​ีควรเป็​็นพนั​ักงานอั​ัยการหรื​ืออั​ัยการสู​ูงสุ​ุด บทความนี้​้�จึ​ึงได้​้ศึ​ึกษาและวิ​ิเคราะห์​์ แนวคิ​ิดและทฤษฎี​ีที่​่�เกี่​่�ยวข้​้องกั​ับมาตรการในการกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยาน ประกอบกั​ับมาตรการ * บทความวิ​ิจั​ัยนี้​้�เป็​็นส่​่วนหนึ่​่�งของวิ​ิทยานิ​ิพนธ์​์ เรื่​่�อง “มาตรการในการกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยาน” หลั​ักสู​ูตรนิ​ิติ​ิศาสตร มหาบั​ัณฑิ​ิต คณะนิ​ิติ​ิศาสตร์​์ จุ​ุฬาลงกรณ์​์มหาวิ​ิทยาลั​ัย

169

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

ในการกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยานของต่​่างประเทศ เพื่​่�อกำหนดรู​ูปแบบและกระบวนการในการกั​ัน ผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยาน รวมทั้​้�งหลั​ักประกั​ันทดแทนสิ​ิทธิ​ิของผู้​้�ต้​้องหาที่​่�ถู​ูกกั​ันไว้​้เป็​็นพยาน ที่​่�เหมาะสม และสอดคล้​้องกั​ับบริ​ิบทของประเทศไทย คำสำคั​ัญ : การกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยาน, คดี​ีทั่​่�วไป, คำสั่​่�งไม่​่ฟ้​้อง, รู​ูปแบบ, หลั​ักประกั​ัน

Abstract The legal measure in taking a suspect as a witness for general cases in Thailand is the discretion of the inquiry officials in seeking the evidence and the prosecutors in the prosecution, appearing as an internal regulation pattern of the inquiry officials and prosecutors without prescribed laws.Having considered that, the guideline in such regulation has ambiguous and inconsistent practices, leading to the case where the inquiry officials take the co-offenders without pressing charges as witnesses, and as a result, the prosecutors are unable to investigate the use of such discretion. Furthermore, the arrangement of the collateral for the non-prosecution of the suspect taken as a witness who are the offenders is inconsistent with the principle of liability. In order to take any suspect as a witness, a final non-prosecution order must be issued to such suspect first, In which the person with authority under prosecution shall be the prosecutors or the attorney general. Hence, this article has studied and analyzed the concepts and theories related to the legal measure for taking the suspects as witnesses, along with the foreign legal measure for taking the suspects as witnesses, to determine the model and method for legal measure taking the suspects as witnesses including the collateral in lieu of rights of the suspects taken as witnesses, suitable and consistent with the context of Thailand. Keywords : Taking a suspect as a witness, General cases, Non-prosecution order, Model, Collateral

170

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

1. บทนำ ประเทศไทยเป็​็นประเทศที่​่�ใช้​้ระบบกฎหมายซี​ีวิ​ิลลอว์​์1 แต่​่ได้​้อิ​ิทธิ​ิพลของระบบกฎหมาย คอมมอนลอว์​์2 ระบบการดำเนิ​ินคดี​ีจึ​ึงใช้​้ระบบผสมระหว่​่างระบบกล่​่าวหาและระบบไต่​่สวน3 แต่​่ จะโน้​้มเอี​ียงไปทางระบบกล่​่าวหา ทำให้​้โจทก์​์ต้​้องมี​ีหน้​้าที่​่�นำพยานหลั​ักฐานเข้​้าสื​ืบเพื่​่�อพิ​ิสู​ูจน์​์ ความผิ​ิดของจำเลยโดยศาลจะทำหน้​้าที่​่�เพี​ียงเป็​็นคนกลาง4 อี​ีกทั้​้�งมี​ีบทตั​ัดพยานที่​่�เคร่​่งครั​ัด หากเป็​็นกรณี​ีการกระทำความผิ​ิดบางประเภทที่​่�พยานหลั​ักฐานส่​่วนใหญ่​่หรื​ือทั้​้�งหมดอยู่​่�ที่​่�ตั​ัว ผู้​้�กระทำความผิ​ิดเอง หรื​ือเป็​็นความผิ​ิดที่​่�มี​ีลั​ักษณะเป็​็นการจั​ัดตั้​้�งองค์​์กรที่​่�มี​ีความสลั​ับซั​ับซ้​้อน ยากแก่​่การค้​้นหาพยานหลั​ักฐาน จึ​ึงยากต่​่อการพิ​ิสู​ูจน์​์ความผิ​ิดของจำเลย ทำให้​้ต้​้องหาพยาน หลั​ักฐานจากตั​ัวผู้​้�กระทำความผิ​ิดด้​้วยกั​ัน โดยการที่​่�ผู้​้�ต้​้องหาให้​้การรั​ับสารภาพและซั​ัดทอดไปยั​ัง ผู้​้�ร่​่วมกระทำความผิ​ิดรายอื่​่�นเป็​็นการสละสิ​ิทธิ​ิที่​่�จะไม่​่ให้​้การเป็​็นปรปั​ักษ์​์ต่​่อตนเองในทางอาญา รั​ัฐจึ​ึงต้​้องให้​้หลั​ักประกั​ันอื่​่�นขึ้​้�นมาทดแทนสิ​ิทธิ​ิดั​ังกล่​่าว เช่​่น ได้​้รั​ับความคุ้​้�มกั​ันไม่​่ให้​้ถู​ูกฟ้​้องร้​้องโดย อาศั​ัยคำให้​้การรั​ับสารภาพของพยาน (Use Immunity) ได้​้รั​ับความคุ้​้�มกั​ันไม่​่ให้​้ถู​ูกฟ้​้องคดี​ีอาญา ในภายหลั​ัง (Transactional Immunity)5 หรื​ือได้​้รั​ับการลดโทษ ประกอบกั​ับพนั​ักงานอั​ัยการ ประเทศไทยใช้​้หลั​ักการดำเนิ​ินคดี​ีอาญาตามดุ​ุลพิ​ินิ​ิจ6 จึ​ึงได้​้มี​ีการนำมาตรการในการกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้ เป็​็นพยานมาปรั​ับใช้​้ โดยให้​้หลั​ักประกั​ันการไม่​่ฟ้​้องคดี​ี อย่​่างไรก็​็ตาม มาตรการในการกั​ันผู้​้�ต้​้องหา ไว้​้เป็​็นพยานในคดี​ีทั่​่�วไปของประเทศไทยไม่​่มีกี ารบั​ัญญั​ัติไิ ว้​้เป็​็นกฎหมาย แต่​่ได้​้กำหนดไว้​้ในระเบี​ียบ ภายในของพนั​ักงานสอบสวน7 และพนั​ักงานอั​ัยการ8 เนื่​่�องจากประเทศไทยได้​้แบ่​่งแยกอำนาจ หยุ​ุด แสงอุ​ุทั​ัย, ความรู้​้�เบื้​้�องต้​้นเกี่​่�ยวกั​ับกฎหมายทั่​่�วไป, พิ​ิมพ์​์ครั้​้�งที่​่� 21 (กรุ​ุงเทพฯ: มหาวิ​ิทยาลั​ัยธรรมศาสตร์​์, 2560), หน้​้า 30. 2 เรื่​่�องเดี​ียวกั​ัน, หน้​้า 29-30. 3 โสภณ รั​ัตนากร, คำอธิ​ิบายกฎหมายลั​ักษณะพยาน, พิ​ิมพ์​์ครั้​้�งที่​่� 12 (กรุ​ุงเทพฯ: วิ​ิญญู​ูชน, 2564), หน้​้า 27-29. 4 เฉลิ​ิมวุ​ุฒิ​ิ สาระกิ​ิจ, ถาม-ตอบวิ​ิอาญาชุ​ุดที่​่� 1, (ม.ป.ท.: สำนั​ักกฎหมายนิ​ิติ​ิศาสตร์​์ขาดรั​ัก, 2561), หน้​้า 24. 5 คณิ​ิต ณ นคร, “พยานแผ่​่นดิ​ินตามกฎหมายแองโกลอเมริ​ิกั​ัน,” ใน รวมบทความด้​้านวิ​ิชาการของศาสตราจารย์​์ คณิ​ิต ณ นคร, สหาย ทรั​ัพย์​์สุ​ุนทรกุ​ุล, บรรณาธิ​ิการ (กรุ​ุงเทพฯ: พิ​ิมพ์​์อั​ักษร, 2540), หน้​้า 110-111. 6 ตามความเห็​็นของศาสตราจารย์​์ณรงค์​์ ใจหาญ โปรดดู​ู ณรงค์​์ ใจหาญ, หลั​ักกฎหมายวิ​ิธีพิี จิ ารณาความอาญา เล่​่ม 1, พิ​ิมพ์​์ครั้​้�งที่​่� 13 (กรุ​ุงเทพฯ: วิ​ิญญู​ูชน, 2563), หน้​้า 36. และศาสตราจารย์​์พิ​ิเศษ ดร.คณิ​ิต ณ นคร โปรดดู​ู คณิ​ิต ณ นคร, กฎหมาย วิ​ิธี​ีพิ​ิจารณาความอาญา เล่​่ม 1, พิ​ิมพ์​์ครั้​้�งที่​่� 10, (กรุ​ุงเทพฯ: วิ​ิญญู​ูชน, 2564), หน้​้า 489. 7 กรณี​ีพนั​ักงานสอบสวนเป็​็นตำรวจ ตามประมวลระเบี​ียบตำรวจเกี่​่�ยวกั​ับคดี​ี ลั​ักษณะที่​่� 8 บทที่​่� 7 และบั​ันทึ​ึกข้​้อความ สำนั​ักงานตำรวจแห่​่งชาติ​ิ ที่​่� 001(ป)/124 ลงวั​ันที่​่� 28 มกราคม 2542 เรื่​่�อง แนวทางปฏิ​ิบั​ัติ​ิการกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยาน กรณี​ีพนั​ักงานสอบสวนเป็​็นพนั​ักงานฝ่​่ายปกครอง ตามกฎกระทรวงกำหนดการสอบสวนความผิ​ิดอาญาบางประเภท ในจั​ังหวั​ัดอื่​่�นนอกจากกรุ​ุงเทพมหานครโดยพนั​ักงานสอบสวนฝ่​่ายปกครอง พ.ศ. 2544 8 ระเบี​ียบสำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดว่​่าด้​้วยการดำเนิ​ินคดี​ีอาญาของพนั​ักงานอั​ัยการ พ.ศ. 2563 1

171

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

สอบสวนฟ้​้องร้​้องออกจากกั​ัน โดยให้​้อำนาจสอบสวนเป็​็นของพนั​ักงานสอบสวน ส่​่วนอำนาจสั่​่�ง คดี​ีและฟ้​้องร้​้องเป็​็นของพนั​ักงานอั​ัยการ9 โดยมาตรการในการกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยานแบ่​่งได้​้ ออกเป็​็น 2 กรณี​ี คื​ือ กรณี​ีแรกพนั​ักงานสอบสวนทำความเห็​็นควรสั่​่�งไม่​่ฟ้​้องเพื่​่�อกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็น พยานแล้​้วเสนอให้​้พนั​ักงานอั​ัยการ หากพนั​ักงานอั​ัยการเห็​็นสมควรจึ​ึงมี​ีคำสั่​่�งไม่​่ฟ้​้อง กรณี​ีที่​่�สอง พนั​ักงานสอบสวนมี​ีความเห็​็นควรสั่​่�งฟ้​้อง แต่​่พนั​ักงานอั​ัยการเห็​็นควรกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยานจึ​ึง สั่​่�งไม่​่ฟ้​้อง ซึ่​่�งเมื่​่�อทั้​้�งสองกรณี​ีมี​ีคำสั่​่�งเด็​็ดขาดไม่​่ฟ้​้องคดี​ี พนั​ักงานอั​ัยการจึ​ึงสั่​่�งให้​้พนั​ักงานสอบสวน สอบสวนผู้​้�ที่​่�กันั ไว้​้เป็​็นพยานต่​่อไป โดยมาตรการที่​่�บั​ังคั​ับใช้​้อยู่​่�ในปั​ัจจุ​ุบันั นั้​้�นเห็​็นว่​่า รู​ูปแบบที่​่�กำหนด ไว้​้ในระเบี​ียบภายในของพนั​ักงานสอบสวนและพนั​ักงานอั​ัยการยั​ังมี​ีแนวทางปฏิ​ิบั​ัติ​ิที่​่�ไม่​่ชั​ัดเจนและ ไม่​่เป็​็นไปในทางเดี​ียวกั​ัน การให้​้หลั​ักประกั​ันทดแทนสิ​ิทธิ​ิดั​ังกล่​่าวไม่​่สอดคล้​้องกั​ับหลั​ักความรั​ับผิ​ิด ทางอาญา ประกอบกั​ับการตรวจสอบคำสั่​่�งไม่​่ฟ้​้องคดี​ียั​ังมี​ีความไม่​่เหมาะสม จากประเด็​็นดั​ังกล่​่าว ประกอบกั​ับแผนปฏิ​ิรูปู ประเทศกำหนดมาตรการในการกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยานเป็​็นเรื่​่�องหนึ่​่�งที่​่�ต้​้อง ดำเนิ​ินการแก้​้ไข10 บทความนี้​้�จึ​ึงได้​้ทำการศึ​ึกษาเพื่​่�อจะกำหนดมาตรการในการกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็น พยานให้​้มี​ีประสิ​ิทธิ​ิภาพและสอดคล้​้องกั​ับบริ​ิบทประเทศไทย

2. ระเบี​ียบวิ​ิธี​ีวิ​ิจั​ัย ผู้​้�วิ​ิจั​ัยได้​้จั​ัดทำบทความวิ​ิจั​ัยนี้​้� โดยมี​ีจุ​ุดมุ่​่�งหมายเพื่​่�อศึ​ึกษาวิ​ิเคราะห์​์มาตรการในการกั​ัน ผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยานในคดี​ีทั่​่�วไปของประเทศไทย ว่​่ามี​ีส่​่วนใดบ้​้างที่​่�มี​ีความไม่​่เหมาะสมและควร ได้​้รั​ับการแก้​้ไข โดยมี​ีสมมติ​ิฐานว่​่า มาตรการในการกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยานโดยให้​้หลั​ักประกั​ัน การไม่​่ฟ้​้องคดี​ีในคดี​ีทั่​่�วไปมี​ีรู​ูปแบบเป็​็นแนวทางปฏิ​ิบั​ัติ​ิภายในหน่​่วยงานพนั​ักงานสอบสวนและ พนั​ักงานอั​ัยการ มี​ีแนวทางปฏิ​ิบั​ัติ​ิที่​่�ไม่​่ชั​ัดเจนและไม่​่เป็​็นไปในแนวทางเดี​ียวกั​ัน และแม้​้การที่​่�ให้​้ หลั​ักประกั​ันดั​ังกล่​่าวจะไม่​่สอดคล้​้องกั​ับหลั​ักความรั​ับผิ​ิดที่​่�ผู้​้�กระทำความผิ​ิดต้​้องได้​้รั​ับการลงโทษ แต่​่เมื่​่�อเที​ียบกั​ับประโยชน์​์ที่​่�ทำให้​้สามารถนำตั​ัวการสำคั​ัญหรื​ือผู้​้�บงการมาลงโทษได้​้อั​ันเป็​็นการ ตั​ัดต้​้นตออาชญากรรม จึ​ึงยั​ังควรให้​้หลั​ักประกั​ันการไม่​่ฟ้​้องคดี​ีอยู่​่� ซึ่​่�งผู้​้�มี​ีอำนาจสั่​่�งคดี​ียั​ังควรเป็​็น พนั​ักงานอั​ัยการ หากมี​ีการบั​ัญญั​ัติ​ิมาตรการในการกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยานไว้​้ในประมวลกฎหมาย วิ​ิธี​ีพิ​ิจารณาความอาญา ย่​่อมเป็​็นการวางแนวทางปฏิ​ิบั​ัติ​ิให้​้มี​ีความชั​ัดเจนและสร้​้างความเชื่​่�อมั่​่�น 9

หน้​้า 33-34.

ณรงค์​์ ใจหาญ, หลั​ักกฎหมายวิ​ิธี​ีพิ​ิจารณาความอาญา เล่​่ม 1, พิ​ิมพ์​์ครั้​้�งที่​่� 13 (กรุ​ุงเทพฯ: วิ​ิญญู​ูชน, 2563),

แผนปฏิ​ิรูปู ประเทศ ด้​้านกระบวนการยุ​ุติธิ รรม เรื่​่�องและประเด็​็นปฏิ​ิรูปู ที่​่� 5 การปรั​ับปรุ​ุงระบบการสอบสวนคดี​ีอาญา เพื่​่�อให้​้มี​ีการตรวจสอบและถ่​่วงดุ​ุลระหว่​่างพนั​ักงานสอบสวนกั​ับพนั​ักงานอั​ัยการอย่​่างเหมาะสม ข้​้อ 2 ที่​่�จั​ัดทำขึ้​้�นโดยอาศั​ัยอำนาจ ตามรั​ัฐธรรมนู​ูญแห่​่งราชอาณาจั​ักรไทยพุ​ุทธศั​ักราช 2560 มาตรา 258 ง (2) 10

172

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

ให้​้กั​ับสั​ังคมถึ​ึงความจำเป็​็นที่​่�ต้​้องใช้​้มาตรการในการกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยาน บทความวิ​ิจั​ัยนี้​้�ใช้​้การวิ​ิจั​ัยเอกสาร และรวบรวมข้​้อมู​ูล ทั้​้�งเอกสารภาษาไทยและภาษา ต่​่างประเทศ จากหนั​ังสื​ือ ตำรา วารสาร บทความ ตั​ัวบทกฎหมาย วิ​ิทยานิ​ิพนธ์​์ คำพิ​ิพากษาศาล ฎี​ีกา และข้​้อมู​ูลทางอิ​ินเทอร์​์เน็​็ตที่​่�เกี่​่�ยวข้​้อง โดยจำกั​ัดขอบเขตการวิ​ิจั​ัยเฉพาะมาตรการในการกั​ัน ผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยานในการดำเนิ​ินคดี​ีอาญาทั่​่�วไป ซึ่​่�งจะศึ​ึกษาถึ​ึงแนวคิ​ิดและทฤษฎี​ีมาตรการ ในการกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยาน ประกอบกั​ับมาตรการในการกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยานของกฎหมาย ต่​่างประเทศ เพื่​่�อค้​้นหาและนำเสนอแนวทางแก้​้ไขปั​ัญหาการกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยานที่​่�เหมาะสม ในการนำมาปรั​ับใช้​้กั​ับประเทศไทย

3. แนวคิ​ิดและทฤษฎี​ีที่​่�เกี่​่�ยวข้​้องกั​ับมาตรการในการกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยาน การกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยานเป็​็นมาตรการในการค้​้นหาพยานหลั​ักฐานจากตั​ัวผู้​้�ร่ว่ มกระทำ ความผิ​ิดบางรายที่​่�ใช้​้ในความผิ​ิดที่​่�มี​ีความสลั​ับซั​ับซ้​้อนและไม่​่อาจแสวงหาพยานหลั​ักฐานได้​้ เพื่​่�อนำ ตั​ัวผู้​้�กระทำความผิ​ิดที่​่�เป็​็นตั​ัวการสำคั​ัญหรื​ือผู้​้�บงการมาลงโทษ ซึ่​่�งประเทศไทยได้​้นำมาตรการใน การกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยานมาปรั​ับใช้​้ แต่​่การนำมาตรการดั​ังกล่​่าวมาปรั​ับใช้​้ยั​ังมี​ีข้​้อบกพร่​่อง จึ​ึง ได้​้ทำการศึ​ึกษาแนวคิ​ิดและทฤษฎี​ีที่​่�เกี่​่�ยวข้​้อง รวมถึ​ึงสิ​ิทธิ​ิของผู้​้�ต้​้องหาที่​่�ถู​ูกกั​ันไว้​้เป็​็นพยาน เพื่​่�อ จะได้​้กำหนดมาตรการในกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยานได้​้อย่​่างมี​ีประสิ​ิทธิ​ิภาพและสอดคล้​้องกั​ับระบบ ของประเทศไทย 3.1 แนวความคิ​ิดของการสั่​่�งคดี​ีเพื่​่�อกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยาน การกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยานเป็​็นมาตรการที่​่�ผู้​้�ต้อ้ งหาได้​้สละสิ​ิทธิ​ิที่​่�จะไม่​่ให้​้การเป็​็นปรปั​ักษ์​์ ต่​่อตนเอง จึ​ึงต้​้องมี​ีหลั​ักประกั​ันอื่​่�นใดที่​่�จะเข้​้ามาทดแทน ซึ่ง่� หลั​ักประกั​ันที่​่�มั​ักนำมาใช้​้คือื การให้​้ความ คุ้​้�มกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไม่​่ให้​้ถู​ูกฟ้​้องคดี​ีในภายหลั​ัง แม้​้ว่​่าการกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยานจะเป็​็นประโยชน์​์ที่​่� สามารถนำตั​ัวผู้​้�กระทำความผิ​ิดบางรายมาลงโทษได้​้ แต่​่ผู้​้�ต้​้องหาที่​่�ถู​ูกกั​ันไว้​้เป็​็นพยานกลั​ับไม่​่ได้​้รั​ับ การลงโทษ จึ​ึงต้​้องมี​ีการชั่​่�งน้​้ำหนั​ักระหว่​่างประโยชน์​์การลงโทษผู้​้�ต้​้องหากั​ับการกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็น พยานเพื่​่�อให้​้ผู้​้�กระทำความผิ​ิดที่​่�เป็​็นตั​ัวการสำคั​ัญหรื​ือผู้​้�บงการถู​ูกลงโทษ ผู้​้�วิ​ิจั​ัยจึ​ึงได้​้ทำการศึ​ึกษา เกี่​่�ยวกั​ับหลั​ักความรั​ับผิ​ิดทางอาญา หลั​ักประโยชน์​์สาธารณะ ทฤษฎี​ีอรรถประโยชน์​์ และหลั​ักการ เลื​ือกกั​ันผู้​้�ที่​่�มี​ีความชั่​่�วน้​้อยกว่​่าเป็​็นพยาน เพื่​่�อค้​้นหาจุ​ุดสมดุ​ุลในการกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยาน 3.1.1 หลั​ักความรั​ับผิ​ิดในทางอาญา (Principle of Criminal Responsibility) หลั​ักความรั​ับผิ​ิดในทางอาญาเป็​็นหลั​ักที่​่�บุ​ุคคลจะต้​้องรั​ับผิ​ิดเฉพาะการกระทำที่​่�ตนต้​้อง 173

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

รั​ับผิ​ิดชอบเท่​่านั้​้�น ความรั​ับผิ​ิดชอบดั​ังกล่​่าวได้​้แก่​่การตกอยู่​่�ในบั​ังคั​ับของมาตรการทางอาญา โดย เฉพาะการถู​ูกลงโทษ11 ซึ่​่�งการที่​่�มาตรการกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยานไม่​่ใช่​่มาตรการที่​่�กฎหมายยกเว้​้น ความรั​ับผิ​ิดอั​ันจะทำให้​้การกระทำของผู้​้�ต้​้องหาที่​่�ถู​ูกกั​ันไว้​้เป็​็นพยานไม่​่มี​ีความผิ​ิด มาตรการในการ กั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยานนี้​้�จึ​ึงถื​ือว่​่าเป็​็นการปฏิ​ิเสธหลั​ักความรั​ับผิ​ิดทางอาญา ซึ่ง่� เชื่​่�อว่​่าเมื่​่�อมี​ีผู้​้�กระทำ ความผิ​ิด เขาควรถู​ูกลงโทษเพื่​่�อชดเชยความยุ​ุติ​ิธรรมที่​่�สู​ูญเสี​ียไปให้​้คื​ืนมา12 3.1.2 หลั​ักประโยชน์​์สาธารณะ (Public Interest) ประโยชน์​์สาธารณะเป็​็นสิ่​่�งที่​่�สนองความต้​้องการของประชาชนส่​่วนใหญ่​่ ไม่​่ใช่​่เฉพาะเพื่​่�อ ประชาชนคนใดคนหนึ่​่�งโดยเฉพาะ ซึ่​่�งเป็​็นสิ่​่�งเดี​ียวกั​ันกั​ับวั​ัตถุ​ุประสงค์​์ของกฎหมายที่​่�รั​ัฐมี​ีหน้​้าที่​่� ต้​้องดำเนิ​ินกิ​ิจกรรมให้​้บรรลุ​ุความประสงค์​์เหล่​่านั้​้�น อั​ันได้​้แก่​่ ความสงบเรี​ียบร้​้อยของประชาชน (Public Order) ศี​ีลธรรมอั​ันดี​ีของประชาชน (Public Good Morals) และนโยบายของกฎหมาย (The Policy of the Law)13 ซึ่​่�งการกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยานเป็​็นมาตรการที่​่�มี​ีวั​ัตถุ​ุประสงค์​์เพื่​่�อ นำผู้​้�กระทำความผิ​ิดที่​่�เป็​็นตั​ัวการสำคั​ัญหรื​ือผู้​้�บงการมาลงโทษอั​ันเป็​็นการตั​ัดต้​้นตออาชญากรรม ที่​่�เป็​็นปั​ัญหาต่​่อสั​ังคมอย่​่างแท้​้จริ​ิง และก่​่อให้​้เกิ​ิดผลประโยชน์​์แก่​่ประชาชนโดยรวม แม้​้การกั​ัน ผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยานจะทำให้​้ผู้​้�กระทำผิ​ิดรายย่​่อยรอดพ้​้นจากการลงโทษ ซึ่​่�งอาจขั​ัดผลประโยชน์​์ ของสาธารณะหรื​ือปั​ัจเจกชนที่​่�ต้​้องลงโทษผู้​้�กระทำผิ​ิดไปบ้​้าง แต่​่เมื่​่�อเที​ียบกั​ับผลประโยชน์​์โดย ส่​่วนรวมของประชาชนนั​ับว่​่ามี​ีประโยชน์​์มากกว่​่า ส่​่วนการใช้​้ดุ​ุลพิ​ินิ​ิจในการเลื​ือกผู้​้�ต้​้องหาที่​่�จะกั​ัน ไว้​้เป็​็นพยานนั้​้�นเพื่​่�อให้​้เกิ​ิดความพอไว้​้เนื้​้�อเชื่​่�อใจ จึ​ึงควรให้​้เป็​็นการใช้​้ดุ​ุลพิ​ินิ​ิจของผู้​้�บั​ังคั​ับบั​ัญชา ชั้​้�นผู้​้�ใหญ่​่ หรื​ือมี​ีการตรวจสอบจากผู้​้�บั​ังคั​ับบั​ัญชาชั้​้�นผู้​้�ใหญ่​่ ซึ่​่�งเป็​็นผู้​้�ที่​่�ไว้​้วางใจของประชาชน มากกว่​่าเจ้​้าหน้​้าที่​่�ชั้​้�นผู้​้�น้​้อยอั​ันสอดคล้​้องกั​ับหลั​ักประโยชน์​์สาธารณะ 3.1.3 หลั​ักอรรถประโยชน์​์นิ​ิยม (Utilitarian Theory) หลั​ักอรรถประโยชน์​์นิ​ิยมเป็​็นหลั​ักที่​่�เบ็​็นแธม (Jeremy Bentham) เป็​็นผู้​้�คิ​ิดค้​้นขึ้​้�นโดยมี​ี ต้​้นแบบมาจากแนวคิ​ิดสุ​ุขนิ​ิยม14 ซึ่​่�งเบ็​็นแธมได้​้เสนอหลั​ักจริ​ิยธรรมที่​่�ว่​่าการกระทำที่​่�ดี​ีที่​่�สุ​ุดคื​ือการ กระทำที่​่�ก่​่อให้​้เกิ​ิดประโยชน์​์สุ​ุขมากที่​่�สุ​ุดแก่​่คนจำนวนมากที่​่�สุ​ุด (The Greatest Happiness of คณพล จั​ันทน์​์หอม, หลั​ักพื้​้�นฐานกฎหมายอาญา เล่​่ม 1, (กรุ​ุงเทพฯ: วิ​ิญญู​ูชน, 2563), หน้​้า 181-182. สหธน รั​ัตนไพจิ​ิตร, “ทฤษฎี​ีการลงโทษ: นิ​ิติ​ิบั​ัญญั​ัติ​ิ,” วารสารธรรมศาสตร์​์, 12,2 (มิ​ิถุ​ุนายน 2524): หน้​้า 75-77. 13 เสาวลั​ักษณ์​์ แก้​้วกมล. การสั่​่�งไม่​่ฟ้​้องคดี​ีที่​่�ไม่​่เป็​็นประโยชน์​์สาธารณะ. (วิ​ิทยานิ​ิพนธ์​์ปริ​ิญญามหาบั​ัณฑิ​ิต สาขาวิ​ิชา นิ​ิติ​ิศาสตร์​์ คณะนิ​ิติ​ิศาสตร์​์ มหาวิ​ิทยาลั​ัยธุ​ุรกิ​ิจบั​ัณฑิ​ิตย์​์, 2554 ; หน้​้า 38-40. 14 Robert B. Talisse, On Rawls: A Liberal Theory of Justice and Justification, (Belmont: Wadsworth Thomson Learning, 2001), p. 24. 11 12

174

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

the Greatest Number) จึ​ึงได้​้นำหลั​ักดั​ังกล่​่าวมาพิ​ิจารณาถึ​ึงการกระทำใด ๆ ว่​่าสมควรให้​้ กระทำหรื​ือไม่​่ โดยคำนึ​ึงถึ​ึงว่​่าการกระทำใดหากกระทำไปแล้​้วจะมี​ีแนวโน้​้มความสุ​ุขของคู่​่�กรณี​ีที่​่� ผลประโยชน์​์ของเขากลายเป็​็นประเด็​็นปั​ัญหาหรื​ือข้​้อพิ​ิพาทเพิ่​่�มขึ้​้�นหรื​ือลดลง15 ซึ่​่�งการกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้ เป็​็นพยานที่​่�รั​ัฐจะไม่​่ดำเนิ​ินคดี​ีกับั ผู้​้�กระทำผิ​ิดรายย่​่อย เพื่​่�อซั​ัดทอดจนนำไปสู่​่�การลงโทษผู้​้�กระทำผิ​ิด ที่​่�เป็​็นตั​ัวการสำคั​ัญหรื​ือผู้​้�บงการอั​ันเป็​็นการตั​ัดต้​้นตอของอาชญากรรมได้​้อย่​่างแท้​้จริ​ิง เมื่​่�อเที​ียบ สั​ัดส่​่วนของการกระทำผิ​ิดของผู้​้�กระทำที่​่�เป็​็นตั​ัวการสำคั​ัญหรื​ือผู้​้�บงการแล้​้วมี​ีผลกระทบต่​่อสั​ังคม มากกว่​่าส่​่วนของผู้​้�กระทำความผิ​ิดรายย่​่อยที่​่�จะถู​ูกกั​ันไว้​้เป็​็นพยาน การกั​ันบุ​ุคคลดั​ังกล่​่าวไว้​้เป็​็น พยานจึ​ึงเป็​็นผลดี​ีและเป็​็นประโยชน์​์ต่​่อสั​ังคมมากกว่​่าการลงโทษ16 ดั​ังนั้​้�น มาตรการในการกั​ัน ผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยานจึ​ึงสอดคล้​้องกั​ับหลั​ักอรรถประโยชน์​์นิ​ิยม 3.1.4 หลั​ักการเลื​ือกทางที่​่�มี​ีความชั่​่�วร้​้ายน้​้อยกว่​่า (Lesser Evil) หรื​ือ (The Lesser of Two Evils) หลั​ักการเลื​ือกทางที่​่�มี​ีความชั่​่�วร้​้ายน้​้อยกว่​่า เป็​็นหลั​ักที่​่�ใช้​้เมื่​่�อต้​้องเผชิ​ิญกั​ับทางเลื​ือกที่​่�ชั่​่�วร้​้าย ทั้​้�งสองทาง การที่​่�จะตั​ัดสิ​ินใจเลื​ือกทางใดต้​้องพิ​ิจารณาถึ​ึงทางเลื​ือกที่​่�ชั่​่�วร้​้ายน้​้อยที่​่�สุ​ุด ซึ่​่�งหลั​ักนี้​้� เป็​็นหลั​ักปรั​ัชญาของเพลโตเนี​ียนที่​่�เขี​ียนไว้​้ในหนั​ังสื​ือจริ​ิยธรรมของนิ​ิโคมาเชี​ียน (Nicomachean Ethics) ว่​่า “ความชั่​่�วที่​่�น้​้อยกว่​่านั้​้�นสามารถเห็​็นได้​้ว่​่าเป็​็นผลดี​ีเมื่​่�อเปรี​ียบกั​ับความชั่​่�วที่​่�ใหญ่​่กว่​่า เนื่​่�องจากความชั่​่�วที่​่�น้​้อยกว่​่านี้​้�ย่​่อมดี​ีกว่​่าความชั่​่�วที่​่�ใหญ่​่กว่​่า และสิ่​่�งที่​่�พึ​ึงประสงค์​์ก็เ็ ป็​็นความดี​ี”17 ซึ่​่�ง หลั​ักการนี้​้�สามารถนำไปปรั​ับใช้​้กับั มาตรการในการกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยาน โดยนำมาใช้​้ชั่​่�งน้​้ำหนั​ัก ความร้​้ายแรงของแต่​่ละทางเลื​ือก ระหว่​่างทางเลื​ือกที่​่�หนึ่​่�ง การที่​่�ลงโทษผู้​้�กระทำความผิ​ิดที่​่�เป็​็น รายย่​่อย แต่​่ไม่​่สามารถนำตั​ัวผู้​้�กระทำความผิ​ิดที่​่�เป็​็นตั​ัวการสำคั​ัญหรื​ือผู้​้�บงการมาลงโทษ ซึ่ง่� ไม่​่อาจ ตั​ัดวงจรอาชญากรรมลงได้​้ และทางเลื​ือกที่​่�สอง การไม่​่ลงโทษผู้​้�กระทำความผิ​ิดรายย่​่อยเนื่​่�องจาก กั​ันบุ​ุคคลนั้​้�นไว้​้เป็​็นพยานแม้​้จะขั​ัดกั​ับหลั​ักความรั​ับผิ​ิด แต่​่เมื่​่�อผู้​้�กระทำความผิ​ิดรายย่​่อยนั้​้�นสามารถ ซั​ัดทอดจนนำไปสู่​่�การลงโทษผู้​้�กระทำความผิ​ิดที่​่�เป็​็นตั​ัวการสำคั​ัญหรื​ือผู้​้�บงการอั​ันเป็​็นการตั​ัด วงจรของอาชญากรรมได้​้นั้​้�น เมื่​่�อนำสองทางเลื​ือกมาเปรี​ียบเที​ียบกั​ันแล้​้ว จึ​ึงควรเลื​ือกทางเลื​ือกที่​่� Henry R West, An Introduction to Mill’s Utilitarian Ethics, (Cambridge: Cambridge University Press, 2004), p. 24. 16 อรรณพ ลิ​ิขิ​ิตจิ​ิตถะ และคณะ, “การพั​ัฒนากฎหมายป้​้องกั​ันและปราบปรามอาชญากรรมข้​้ามชาติ​ิที่​่�มี​ีการจั​ัดตั้​้�งใน ลั​ักษณะองค์​์กร (ระยะที่​่� 2) หั​ัวข้​้อเรื่​่�อง “มาตรการส่​่งเสริ​ิมให้​้บุคุ คลให้​้ความช่​่วยเหลื​ือหรื​ือให้​้ข้อ้ มู​ูลแก่​่หน่​่วยงานที่​่�บั​ังคั​ับใช้​้กฎหมาย”,” ใน รายงานผลการวิ​ิจั​ัย, (กรุ​ุงเทพฯ: สถาบั​ันกฎหมายอาญา สำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุด, 2546), หน้​้า 180. 17 M. V. Dougherty, Moral Dilemmas in Medieval Thought: From Gratian to Aquinas, (Cambridge: Cambridge University Press, 2013), pp. 21-22. 15

175

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

สองอั​ันมี​ีความชั่​่�วร้​้ายน้​้อยกว่​่าทางเลื​ือกที่​่�หนึ่​่�ง เพราะสามารถตั​ัดวงจรอาชญากรรมได้​้แม้​้จะต้​้อง ไม่​่ดำเนิ​ินคดี​ีกั​ับผู้​้�กระทำความผิ​ิดบางคน 3.2 สิ​ิทธิ​ิของผู้​้�ต้​้องหาที่​่�ถู​ูกกั​ันไว้​้เป็​็นพยาน ผู้​้�ต้​้องหามี​ีสิทิ ธิ​ิที่​่�จะไม่​่ให้​้การเป็​็นปฏิ​ิปักั ษ์​์ต่อ่ ตนเอง ซึ่​่�งเป็​็นสิ​ิทธิ​ิขั้​้�นพื้​้�นฐานที่​่�องค์​์การสมั​ัชชา ใหญ่​่สหประชาชาติ​ิ (UN) ได้​้รั​ับรองสิ​ิทธิ​ิที่​่�จะไม่​่ถู​ูกบั​ังคั​ับให้​้เบิ​ิกความเป็​็นปรปั​ักษ์​์ต่​่อตนเอง หรื​ือ ให้​้ รั​ั บ สารภาพผิ​ิ ด ไว้​้ ใ นกติ​ิ ก าระหว่​่ า งประเทศว่​่ า ด้​้ ว ยสิ​ิ ท ธิ​ิ พ ลเมื​ื อ งและสิ​ิ ท ธิ​ิ ท างการเมื​ื อ ง (International Covenant on Civil and Political Rights : ICCPR) ข้​้อ 14 (3) (ช)18 ซึ่​่�งมี​ี ฐานะเป็​็นกฎหมายระหว่​่างประเทศที่​่�ประเทศสมาชิ​ิกต้​้องผู​ูกพั​ัน รวมถึ​ึงประเทศไทยก็​็ได้​้ยอมรั​ับ และรั​ับรองสิ​ิทธิ​ิสิ​ิทธิ​ิที่​่�จะไม่​่ให้​้การเป็​็นปฏิ​ิปั​ักษ์​์ต่​่อตนเองเช่​่นกั​ัน โดยบั​ัญญั​ัติ​ิไว้​้ในรั​ัฐธรรมนู​ูญแห่​่ง ราชอาณาจั​ักรไทย พุ​ุทธศั​ักราช 2560 มาตรา 29 วรรคสี่​่� บั​ัญญั​ัติ​ิว่​่า ในคดี​ีอาญา จะบั​ังคั​ับให้​้บุ​ุคคล ให้​้การเป็​็นปฏิ​ิปั​ักษ์​์ต่​่อตนเองมิ​ิได้​้ รวมทั้​้�งได้​้มี​ีการนำสิ​ิทธิ​ิดั​ังกล่​่าวบั​ัญญั​ัติ​ิไว้​้ในประมวลกฎหมาย วิ​ิธี​ีพิ​ิจารณาความอาญาเพื่​่�อไม่​่ให้​้มี​ีการดำเนิ​ินคดี​ีอาญาที่​่�ขั​ัดกั​ับสิ​ิทธิ​ินั้​้�น ตามมาตรา 135 ในกรณี​ี เป็​็นผู้​้�ต้​้องหา19 มาตรา 133 วรรคสองประกอบ 234 กรณี​ีเป็​็นพยานบุ​ุคคล20 ประกอบมาตรา 22621 โดยหากมี​ีการฝ่​่าฝื​ืนสิ​ิทธิ​ิที่​่�จะไม่​่ให้​้การเป็​็นปฏิ​ิปั​ักษ์​์ต่​่อตนเอง คำให้​้การที่​่�ได้​้มาจะไม่​่รั​ับฟั​ังเป็​็น พยานหลั​ักฐาน อย่​่างไรก็​็ตาม ผู้​้�ต้​้องหาสามารถสละ (Waive) สิ​ิทธิ​ิที่​่�จะไม่​่ให้​้การเป็​็นปฏิ​ิปั​ักษ์​์ต่​่อตนเองได้​้ หากผู้​้�ต้​้องหากระทำโดยเข้​้าใจ รู้​้�เรื่​่�อง และสมั​ัครใจอย่​่างแท้​้จริ​ิงเว้​้นแต่​่กฎหมายจะบั​ัญญั​ัติ​ิไว้​้ห้​้าม มิ​ิให้​้สละสิ​ิทธิ​ิ22 ซึ่​่�งการกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยานก็​็เป็​็นมาตรการที่​่�ผู้​้�ต้​้องหาได้​้สละสิ​ิทธิ​ิที่​่�จะไม่​่ให้​้ International Covenant on Civil and Political Rights, Article 14 (3.) (g) Not to be compelled to testify against himself or to confess guilt 19 ประมวลกฎหมายวิ​ิธีพิี จิ ารณาความอาญา มาตรา 135 บั​ัญญั​ัติว่ิ า่ “ในการถามคำให้​้การ ห้​้ามมิ​ิให้​้พนั​ักงานสอบสวน ทำหรื​ือจั​ัดให้​้ทำการใด ๆ ซึ่ง่� เป็​็นการล่​่อลวง หรื​ือขู่​่�เข็​็ญ หรื​ือให้​้สัญ ั ญากั​ับผู้​้�ต้อ้ งหาเพื่​่�อจู​ูงใจให้​้เขาให้​้การอย่​่างใด ๆ ในเรื่​่�องที่​่�ต้​้องหานั้​้�น” 20 ประมวลกฎหมายวิ​ิธีพิี จิ ารณาความอาญา มาตรา 133 วรรคสอง บั​ัญญั​ัติว่ิ า่ “การถามปากคำนั้​้�น พนั​ักงานสอบสวน จะให้​้ผู้​้�ให้​้ถ้​้อยคำสาบานหรื​ือปฏิ​ิญาณตั​ัวเสี​ียก่​่อนก็​็ได้​้ และต้​้องปฏิ​ิบั​ัติ​ิตามบทบั​ัญญั​ัติ​ิแห่​่งประมวลกฎหมายนี้​้�ว่​่าด้​้วยพยานบุ​ุคคล” ประมวลกฎหมายวิ​ิธีพิี จิ ารณาความอาญา มาตรา 234 บั​ัญญั​ัติว่ิ า่ “พยานไม่​่ต้อ้ งตอบคำถามซึ่ง่� โดยตรงหรื​ืออ้​้อมอาจ จะทำให้​้เขาถู​ูกฟ้​้องคดี​ีอาญา เมื่​่�อมี​ีคำถามเช่​่นนั้​้�นให้​้ศาลเตื​ือนพยาน” 21 ประมวลกฎหมายวิ​ิธี​ีพิ​ิจารณาความอาญา มาตรา 226 บั​ัญญั​ัติ​ิว่​่า “พยานวั​ัตถุ​ุ พยานเอกสาร หรื​ือพยานบุ​ุคคลซึ่​่�ง น่​่าจะพิ​ิสู​ูจน์​์ได้​้ว่​่าจำเลยมี​ีผิ​ิดหรื​ือบริ​ิสุ​ุทธิ์​์�ให้​้อ้​้างเป็​็นพยานหลั​ักฐานได้​้ แต่​่ต้​้องเป็​็นพยานชนิ​ิดที่​่�มิ​ิได้​้เกิ​ิดขึ้​้�นจากการจู​ูงใจ มี​ีคำมั่​่�น สั​ัญญาขู่​่�เข็​็ญหลอกลวง หรื​ือโดยมิ​ิชอบประการอื่​่�น และให้​้สื​ืบตามบทบั​ัญญั​ัติ​ิแห่​่งประมวลกฎหมายนี้​้�หรื​ือกฎหมายอื่​่�นอั​ันว่​่าด้​้วย การสื​ืบพยาน” 22 เกี​ียรติ​ิขจร วั​ัจนะสวั​ัสดิ์​์�, คำอธิ​ิบายหลั​ักกฎหมายวิ​ิธี​ีพิ​ิจารณาความอาญาว่​่าด้​้วยการดำเนิ​ินคดี​ีในขั้​้�นตอนก่​่อน การพิ​ิจารณา, พิ​ิมพ์​์ครั้​้�งที่​่� 7 (กรุ​ุงเทพฯ: พลสยาม พริ้​้�นติ้​้�ง (ประเทศไทย), 2553), หน้​้า 8-9. 18

176

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

การเป็​็นปฏิ​ิปั​ักษ์​์ต่​่อตนเอง เพื่​่�อให้​้การซั​ัดทอดอั​ันนำไปสู่​่�การลงโทษผู้​้�กระทำความผิ​ิดรายสำคั​ัญ รั​ัฐจึ​ึงควรให้​้หลั​ักประกั​ันอั​ันเป็​็นการทดแทนสิ​ิทธิ​ิดั​ังกล่​่าว

4. มาตรการในการกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยานของประเทศไทย มาตรการในการกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยานมี​ีการนำมาใช้​้ในประเทศไทยมาช้​้านาน ซึ่​่�งปรากฏ ในหนั​ังสื​ือ “ลั​ักษณะพยานโดยย่​่อ” ของพระยานรเนติ​ิบั​ัญชากิ​ิจ พิ​ิมพ์​์เมื่​่�อ พ.ศ. 2452 (ร.ศ. 128)23 โดยการที่​่�ประเทศไทยมี​ีบทบั​ัญญั​ัติ​ิตั​ัดพยานอย่​่างเคร่​่งครั​ัด การกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยานจึ​ึง ต้​้องกระทำการอย่​่างระมั​ัดระวั​ัง ไม่​่เช่​่นนั้​้�นศาลจะไม่​่รั​ับฟั​ังผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยาน ซึ่​่�งบทตั​ัดพยานที่​่� ต้​้องพิ​ิจารณา คื​ือ ประมวลกฎหมายวิ​ิธี​ีพิ​ิจารณาความอาญามาตรา 135 ที่​่�ห้​้ามพนั​ักงานสอบสวน ให้​้คำมั่​่�นสั​ัญญาเพื่​่�อจู​ูงใจให้​้ผู้​้�ต้​้องหาให้​้การ พนั​ักงานสอบสวนจึ​ึงไม่​่สามารถใช้​้วิ​ิธี​ียื่​่�นข้​้อเสนอขอ ความร่​่วมมื​ือจากผู้​้�ต้​้องหาบางคนว่​่า ถ้​้ายอมช่​่วยเหลื​ือให้​้การเป็​็นประโยชน์​์แล้​้ว จะไม่​่ดำเนิ​ินคดี​ี และกั​ันผู้​้�ต้​้องหารายนั้​้�นไว้​้เป็​็นพยาน หากพนั​ักงานสอบสวนฝ่​่าฝื​ืน ผู้​้�ต้​้องหาที่​่�ถู​ูกกั​ันไว้​้เป็​็นพยาน ศาลจะไม่​่รั​ับฟั​ังเป็​็นพยานตามประมวลกฏหมายวิ​ิธี​ีพิ​ิจารณาความอาญา มาตรา 226 ดั​ังนั้​้�น การ กั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยานต้​้องไม่​่มี​ีการจู​ูงใจหรื​ือให้​้คำมั่​่�นสั​ัญญาจากพนั​ักงานสอบสวน แต่​่เป็​็นเรื่​่�อง ที่​่�พนั​ักงานสอบสวนและพนั​ักงานอั​ัยการเห็​็นความจำเป็​็น และประโยชน์​์จากถ้​้อยคำของผู้​้�ต้​้องหา บางคน จึ​ึงสั่​่�งไม่​่ฟ้​้องและกั​ันผู้​้�ต้​้องหารายนั้​้�นไว้​้เป็​็นพยาน แล้​้วจึ​ึงสอบสวนเป็​็นพยานอี​ีกครั้​้�งหนึ่​่�ง24 เมื่​่�อการกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยานไม่​่กระทำการที่​่�เป็​็นการต้​้องห้​้ามตามบทตั​ัดพยานดั​ังกล่​่าว ศาลจะรั​ับฟั​ังผู้​้�ต้​้องหาที่​่�ถู​ูกกั​ันไว้​้เป็​็นพยานหลั​ักฐานได้​้25 แต่​่จะให้​้น้ำ้ หนั​ักพยานหลั​ักฐานนั้​้�นเพี​ียงใด ต้​้องพิ​ิจารณาประมวลกฏหมายวิ​ิธีพิี จิ ารณาความอาญามาตรา 227/126 เนื่​่�องจากผู้​้�ต้​้องหาที่​่�ถู​ูกกั​ันไว้​้ เป็​็นพยานเป็​็นผู้​้�ร่​่วมกระทำความผิ​ิดจึ​ึงเป็​็นพยานซั​ัดทอด ถ้​้าพยานซั​ัดทอดนั้​้�นมี​ีเหตุ​ุผลหนั​ักแน่​่นที่​่� ตั​ัวพยานเองเบิ​ิกความข้​้อเท็​็จจริ​ิงเชื่​่�อมโยงสมเหตุ​ุสมผลเป็​็นพิ​ิเศษ และไม่​่มีที​ี ท่ี า่ ว่​่าจะแกล้​้งปรั​ักปรำ จำเลย หรื​ือมี​ีพฤติ​ิการณ์​์พิ​ิเศษที่​่�เป็​็นพฤติ​ิการณ์​์แห่​่งคดี​ีมี​ีลั​ักษณะพิ​ิเศษ เช่​่น ประจั​ักษ์​์พยานคนอื่​่�น ไม่​่อาจตามตั​ัวมาเป็​็นพยานได้​้ และน่​่าเชื่​่�อว่​่าจำเลยข่​่มขู่​่�พยานหรื​ือขั​ัดขวางการนำพยานมาสื​ืบ หรื​ือ พระยานรเนติ​ิบั​ัญชากิ​ิจ, ลั​ักษณะพยานโดยย่​่อ, (กรุ​ุงเทพฯ: โสภณพิ​ิพรรณธนากร, 2452), หน้​้า 23. เข็​็มชั​ัย ชุ​ุติ​ิวงศ์​์, คำอธิ​ิบายกฎหมายลั​ักษณะพยาน, พิ​ิมพ์​์ครั้​้�งที่​่� 10 (กรุ​ุงเทพฯ: สำนั​ักอบรมศึ​ึกษากฎหมายแห่​่ง เนติ​ิบั​ัณฑิ​ิตยสภา, 2563), หน้​้า 299. 25 คำพิ​ิพากษาฎี​ีกาที่​่� 193/2483 และคำพิ​ิพากษาฎี​ีกาที่​่� 534/2512 26 ประมวลกฏหมายวิ​ิธี​ีพิ​ิจารณาความอาญามาตรา 227/1 เกี่​่�ยวกั​ับการชั่​่�งนํ้​้�าหนั​ักพยานซั​ัดทอดว่​่า “ในการวิ​ินิ​ิจฉั​ัย ชั่​่�งนํ้​้�าหนั​ัก... พยานซั​ัดทอด... ศาลจะต้​้องกระทำด้​้วยความระมั​ัดระวั​ัง และไม่​่ควรเชื่​่�อพยานหลั​ักฐานนั้​้�นโดยลำพั​ังเพื่​่�อลงโทษจำเลย เว้​้นแต่​่จะมี​ีเหตุ​ุผลอั​ันหนั​ักแน่​่น มี​ีพฤติ​ิการณ์​์พิ​ิเศษแห่​่งคดี​ี หรื​ือมี​ีพยานหลั​ักฐานประกอบอื่​่�นมาสนั​ับสนุ​ุน...” 23 24

177

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

มี​ีพยานประกอบอื่​่�น27 มาสนั​ับสนุ​ุน ศาลก็​็อาจรั​ับฟั​ังได้​้28 การที่​่�ประเทศไทยยอมรั​ับหลั​ักการกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยานและศาลรั​ับฟั​ังผู้​้�ต้​้องหาที่​่�ถู​ูกกั​ัน ไว้​้เป็​็นพยานเป็​็นพยานชนิ​ิดหนึ่​่�ง จึ​ึงได้​้มีกี ารนำหลั​ักการกั​ันเป็​็นพยานไปปรั​ับใช้​้ในกฎหมายเฉพาะที่​่� บั​ังคั​ับใช้​้กั​ับคดี​ีเฉพาะต่​่าง ๆ29 โดยขอยกตั​ัวอย่​่างคดี​ีที่​่�เกี่​่�ยวกั​ับองค์​์กรอาชญากรรมข้​้ามชาติ​ิ30 ตาม พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิป้​้องกั​ันและปราบปรามการมี​ีส่​่วนร่​่วมในองค์​์กรอาชญากรรมข้​้ามชาติ​ิ พ.ศ. 2556 ได้​้มี​ีการนำหลั​ักการกั​ันเป็​็นพยานมาบั​ัญญั​ัติ​ิไว้​้ในมาตรา 2331 โดยในระหว่​่างการสอบสวนคดี​ี หาก พนั​ักงานสอบสวนเห็​็นว่​่าผู้​้�ต้​้องหาสมั​ัครใจให้​้ข้​้อมู​ูลเองที่​่�สำคั​ัญและเป็​็นประโยชน์​์อั​ันนำไปสู่​่�การ ดำเนิ​ินคดี​ีต่​่อหั​ัวหน้​้าหรื​ือผู้​้�มี​ีบทบาทสำคั​ัญในองค์​์กรอาชญากรรมข้​้ามชาติ​ิ ให้​้พนั​ักงานสอบสวน บั​ันทึ​ึกข้​้อมู​ูลดั​ังกล่​่าวไว้​้ในสำนวนการสอบสวนแล้​้วเสนอสำนวนการสอบสวนต่​่ออั​ัยการสู​ูงสุ​ุด ซึ่​่�ง พยานประกอบอื่​่�นมาสนั​ับสนุ​ุน หมายถึ​ึง พยานหลั​ักฐานอื่​่�นที่​่�รั​ับฟั​ังได้​้ และมี​ีแหล่​่งที่​่�มาเป็​็นอิ​ิสระต่​่างหากจากพยาน หลั​ักฐานที่​่�ต้​้องการพยานหลั​ักฐานประกอบนั้​้�น ทั้​้�งจะต้​้องมี​ีคุ​ุณค่​่าเชิ​ิงพิ​ิสู​ูจน์​์ที่​่�สามารถสนั​ับสนุ​ุนให้​้พยานหลั​ักฐานอื่​่�นที่​่�ไปประกอบมี​ี ความน่​่าเชื่​่�อถื​ือมากขึ้​้�นด้​้วย 28 เข็​็มชั​ัย ชุ​ุติ​ิวงศ์​์, คำอธิ​ิบายกฎหมายลั​ักษณะพยาน, หน้​้า 302-303. 29 พระราชบั​ัญญั​ัติริ ะเบี​ียบข้​้าราชการพลเรื​ือน พ.ศ. 2551 มาตรา 98, พระราชบั​ัญญั​ัติมิ าตรการของฝ่​่ายบริ​ิหารในการ ป้​้องกั​ันและปราบปรามการทุ​ุจริ​ิต พ.ศ. 2551 มาตรา 58, พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิประกอบรั​ัฐธรรมนู​ูญว่​่าด้​้วยการป้​้องกั​ันและปราบปราม การทุ​ุจริ​ิต พ.ศ. 2561 มาตรา 135 เป็​็นต้​้น 30 พระราชบั​ัญญั​ัติป้ิ อ้ งกั​ันและปราบปรามการมี​ีส่ว่ นร่​่วมในองค์​์กรอาชญากรรมข้​้ามชาติ​ิ พ.ศ. 2556, มาตรา 3 บั​ัญญั​ัติ​ิ คำจำกั​ัดความ “องค์​์กรอาชญากรรมข้​้ามชาติ​ิ” หมายความว่​่า องค์​์กรอาชญากรรมที่​่�มี​ีการกระทำความผิ​ิดซึ่​่�งมี​ีลั​ักษณะอย่​่างหนึ่​่�ง อย่​่างใด ดั​ังต่​่อไปนี้​้� (1) ความผิ​ิดที่​่�กระทำในเขตแดนของรั​ัฐมากกว่​่าหนึ่​่�งรั​ัฐ (2) ความผิ​ิดที่​่�กระทำในรั​ัฐหนึ่​่�ง แต่​่การตระเตรี​ียม การวางแผน การสั่​่�งการ การสนั​ับสนุ​ุน หรื​ือการควบคุ​ุมการ กระทำความผิ​ิดได้​้กระทำในอี​ีกรั​ัฐหนึ่​่�ง (3) ความผิ​ิดที่​่�กระทำในรั​ัฐหนึ่​่�ง แต่​่เกี่​่�ยวข้​้องกั​ับองค์​์กรอาชญากรรมที่​่�มี​ีการกระทำความผิ​ิดมากกว่​่าหนึ่​่�งรั​ัฐ (4) ความผิ​ิดที่​่�กระทำในรั​ัฐหนึ่​่�ง แต่​่ผลของการกระทำที่​่�สำคั​ัญเกิ​ิดขึ้​้�นในอี​ีกรั​ัฐหนึ่​่�ง 31 พระราชบั​ัญญั​ัติป้ิ อ้ งกั​ันและปราบปรามการมี​ีส่ว่ นร่​่วมในองค์​์กรอาชญากรรมข้​้ามชาติ​ิ พ.ศ. 2556 มาตรา 23 บั​ัญญั​ัติ​ิ ว่​่า “ในระหว่​่างการสอบสวนคดี​ีความผิ​ิดฐานมี​ีส่​่วนร่​่วมในองค์​์กรอาชญากรรมข้​้ามชาติ​ิ หากผู้​้�ต้​้องหาให้​้ข้​้อมู​ูลเองโดยสมั​ัครใจต่​่อ พนั​ักงานสอบสวน หรื​ือพนั​ักงานอั​ัยการ ซึ่ง่� เป็​็นข้​้อมู​ูลที่​่�สำคั​ัญและเป็​็นประโยชน์​์อย่​่างยิ่​่�งในการสื​ืบสวนสอบสวนเกี่​่�ยวกั​ับกิ​ิจกรรมและ การกระทำความผิ​ิดขององค์​์กรอาชญากรรมข้​้ามชาติ​ิ ซึ่​่�งสามารถใช้​้เป็​็นพยานหลั​ักฐานในการดำเนิ​ินคดี​ีต่​่อหั​ัวหน้​้าหรื​ือผู้​้�มี​ีบทบาท สำคั​ัญในองค์​์กรอาชญากรรมข้​้ามชาติ​ิ ให้​้พนั​ักงานสอบสวนบั​ันทึ​ึกข้​้อมู​ูลดั​ังกล่​่าวไว้​้ในสำนวนการสอบสวนแล้​้วเสนอสำนวนการ สอบสวนต่​่ออั​ัยการสู​ูงสุ​ุด ถ้​้าอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดเห็​็นว่​่าข้​้อมู​ูลที่​่�ได้​้รับั จากผู้​้�ต้​้องหาเป็​็นข้​้อมู​ูลที่​่�สำคั​ัญและเป็​็นประโยชน์​์อย่​่างยิ่​่�งตามความในวรรคหนึ่​่�ง ให้​้อั​ัยการสู​ูงสุ​ุดมี​ีอำนาจใช้​้ดุ​ุลพิ​ินิ​ิจออกคำสั่​่�งไม่​่ฟ้​้องผู้​้�ต้​้องหานั้​้�นทุ​ุกข้​้อหาหรื​ือบางข้​้อหาก็​็ได้​้ ในกรณี​ีที่​่�มี​ีการฟ้​้องคดี​ีแล้​้ว หากการให้​้ข้​้อมู​ูลดั​ังกล่​่าวในวรรคหนึ่​่�งได้​้กระทำในระหว่​่างการพิ​ิจารณาคดี​ีของศาล ให้​้ อั​ัยการสู​ูงสุ​ุดมี​ีอำนาจออกคำสั่​่�งถอนฟ้​้อง ถอนอุ​ุทธรณ์​์ ถอนฎี​ีกา หรื​ือไม่​่อุ​ุทธรณ์​์ ไม่​่ฎี​ีกา ในความผิ​ิดนั้​้�นทั้​้�งหมดหรื​ือบางส่​่วน แล้​้ว แต่​่กรณี​ี ทั้​้�งนี้​้� ภายใต้​้บั​ังคั​ับของประมวลกฎหมายวิ​ิธี​ีพิ​ิจารณาความอาญา” 27

178

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

อั​ัยการสู​ูงสุ​ุดมี​ีอำนาจใช้​้ดุ​ุลพิ​ินิ​ิจออกคำสั่​่�งไม่​่ฟ้​้องผู้​้�ต้​้องหานั้​้�นทุ​ุกข้​้อหาหรื​ือบางข้​้อหาก็​็ได้​้ หาก เห็​็นว่​่าข้​้อมู​ูลที่​่�ได้​้รั​ับจากผู้​้�ต้​้องหาเป็​็นข้​้อมู​ูลที่​่�สำคั​ัญและเป็​็นประโยชน์​์ อย่​่างไรก็​็ตาม ในคดี​ีทั่​่�วไปไม่​่มีกี ารบั​ัญญั​ัติมิ าตรการในการกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยานเป็​็นการ เฉพาะ แต่​่เป็​็นเรื่​่�องดุ​ุลพิ​ินิ​ิจของพนั​ักงานสอบสวนในการแสวงหาและรวบรวมพยานหลั​ักฐาน และดุ​ุลพิ​ินิ​ิจของพนั​ักงานอั​ัยการในการสั่​่�งคดี​ี ซึ่​่�งแบ่​่งการกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยานจากการเริ่​่�มต้​้น กระบวนการได้​้ดั​ังนี้​้� กรณี​ีที่​่� 1 เป็​็นกรณี​ีที่​่�มี​ีการกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยานในชั้​้�นพนั​ักงานสอบสวน หากพนั​ักงาน สอบสวนเป็​็นพนั​ักงานตำรวจเห็​็นสมควรกั​ันผู้​้�ต้​้องหารายใดไว้​้เป็​็นพยานเมื่​่�อมี​ีการดำเนิ​ินการตาม ขั้​้�นตอนในระเบี​ียบภายในของตน32 แล้​้ว จึ​ึงให้​้พนั​ักงานตำรวจทำความเห็​็นไม่​่ควรสั่​่�งฟ้​้องคดี​ีเพื่​่�อกั​ัน ผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยานและเสนอความเห็​็นนั้​้�นไปชั้​้�นพนั​ักงานอั​ัยการต่​่อไป33 ส่​่วนพนั​ักงานสอบสวน เป็​็ น พนั​ั ก งานฝ่​่ า ยปกครองเมื่​่�อเห็​็ น ควรกั​ั น ผู้​้�ต้​้ อ งหารายใดไว้​้ เ ป็​็ น พยานเมื่​่�อดำเนิ​ิ น การตาม กฎกระทรวงกำหนดการสอบสวนความผิ​ิ ด อาญาบางประเภทในจั​ั ง หวั​ั ด อื่​่�น ข้​้ อ 9 34 จึ​ึ ง ทำ บั​ันทึ​ึกข้​้อความสำนั​ักงานตำรวจแห่​่งชาติ​ิ ที่​่� 001(ป)/124 ลงวั​ันที่​่� 28 มกราคม 2542 เรื่​่�อง แนวทางปฏิ​ิบั​ัติ​ิการกั​ัน ผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยาน ข้​้อ 1 กำหนดว่​่า “คดี​ีที่​่�มีเี หตุ​ุพิเิ ศษหรื​ือยุ่​่�งยากสลั​ับซั​ับซ้​้อนหรื​ือร้​้ายแรงที่​่�คนจำนวนมากพากั​ันเกรงกลั​ัวหรื​ือคดี​ี บางเรื่​่�องเกิ​ิดในที่​่�ลี้​้�ลับั โดยบุ​ุคคลอื่​่�นไม่​่สามารถรู้​้�เห็​็นได้​้นอกจากเป็​็นผู้​้�กระทำความผิ​ิดด้​้วยกั​ัน หรื​ือคดี​ีที่​่�มีกี ารกระทำในรู​ูปขบวนการ (organized crime) ซึ่ง่� พนั​ักงานสอบสวนได้​้พยายามแสวงหาและรวบรวมพยานหลั​ักฐานทุ​ุกวิ​ิถีที างแล้​้วก็​็ไม่​่ทำให้​้ได้​้พยานหลั​ักฐาน ในคดี​ีนั้​้�นอี​ีก พนั​ักงานสอบสวนซึ่ง่� ได้​้ร่ว่ มกระทำผิ​ิดด้​้วยกั​ันคนใดคนหนึ่​่�งเป็​็นพยาน โดยชี้​้�แจงเหตุ​ุผลแห่​่งความจำเป็​็นตามรู​ูปคดี​ีเสนอ ต่​่อหั​ัวหน้​้าพนั​ักงานสอบสวนแห่​่งท้​้องที่​่�หรื​ือหั​ัวหน้​้าพนั​ักงานสอบสวนผู้​้�รั​ับผิ​ิดชอบเป็​็นผู้​้�สั่​่�ง เว้​้นแต่​่คดี​ีที่​่�มีลัี กั ษณะเป็​็นเหตุ​ุฉกรรจ์​์หรื​ือ เหตุ​ุที่​่�ต้​้องรายงานด่​่วนตามข้​้อบั​ังคั​ับกระทรวงมหาดไทยที่​่� 1/2498 ซึ่​่�งแก้​้ไขเพิ่​่�มเติ​ิมตามข้​้อบั​ังคั​ับกระทรวงมหาดไทยที่​่� 6/2502 ให้​้เสนอผู้​้�บั​ังคั​ับการขึ้​้�นไปเป็​็นผู้​้�สั่​่�ง ถ้​้าเป็​็นความผิ​ิดเกี่​่�ยวกั​ับความมั่​่�นคงแห่​่งราชอาณาจั​ักรและความผิ​ิดเกี่​่�ยวกั​ับการกระทำอั​ันเป็​็น คอมมิ​ิวนิ​ิสต์​์ให้​้เสนอผู้​้�บั​ัญชาการตำรวจแห่​่งชาติ​ิเป็​็นผู้​้�สั่​่�ง” 33 บั​ันทึ​ึกข้​้อความสำนั​ักงานตำรวจแห่​่งชาติ​ิ ที่​่� 001(ป)/124 ลงวั​ันที่​่� 28 มกราคม 2542 เรื่​่�อง แนวทางปฏิ​ิบั​ัติ​ิการกั​ัน ผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยาน ข้​้อ 3 กำหนดว่​่า “เมื่​่�อการสอบสวนเสร็​็จสิ้​้�น ให้​้พนั​ักงานสอบสวนผู้​้�รั​ับผิ​ิดชอบในการสอบสวนทำความเห็​็น ทางคดี​ี ตามทางการสอบสวนที่​่�ได้​้ความนั้​้�น โดยไม่​่ต้​้องแยกสำนวนการสอบสวนก็​็ได้​้สำหรั​ับผู้​้�ต้​้องหาที่​่�ได้​้รั​ับอนุ​ุญาตให้​้กั​ันเป็​็นพยาน ให้​้มี​ีความเห็​็นทางคดี​ีด้​้วย …” 34 กฎกระทรวงการสอบสวนความผิ​ิดอาญาบางประเภทในจั​ังหวั​ัดอื่​่�นนอกจากกรุ​ุงเทพมหานคร โดยพนั​ักงานสอบสวน ฝ่​่ายปกครอง พ.ศ. 2554 ข้​้อ 9 กำหนดว่​่า “ในคดี​ีที่​่�มี​ีผู้​้�ร่​่วมกระทำความผิ​ิดหลายคนและเป็​็นคดี​ีที่​่�พนั​ักงานสอบสวนฝ่​่ายปกครองได้​้ พยายามสื​ืบสวนสอบสวนหาพยานหลั​ักฐานอย่​่างเต็​็มความสามารถแล้​้ว แต่​่ไม่​่อาจหาพยานหลั​ักฐานในคดี​ีนั้​้�นได้​้ หรื​ือพยานหลั​ักฐาน ที่​่�มี​ีอยู่​่�ไม่​่เพี​ียงพอที่​่�จะดำเนิ​ินคดี​ีกับั ผู้​้�ต้​้องหาทั้​้�งหมดหรื​ือบางส่​่วนได้​้ พนั​ักงานสอบสวนฝ่​่ายปกครองอาจพิ​ิจารณากั​ันผู้​้�ต้​้องหาซึ่ง่� ไม่​่ใช่​่ ตั​ัวการสำคั​ัญไว้​้เป็​็นพยาน ทั้​้�งนี้​้� การพิ​ิจารณาดั​ังกล่​่าวให้​้คำนึ​ึงถึ​ึงความน่​่าเชื่​่�อถื​ือของพยานและประโยชน์​์แห่​่งคดี​ีด้​้วย ในการกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยานตามวรรคหนึ่​่�ง ให้​้พนั​ักงานสอบสวนฝ่​่ายปกครองทำความเห็​็นโดยระบุ​ุเหตุ​ุผลและ ความจำเป็​็นเพื่​่�อขออนุ​ุญาต เสนอต่​่อหั​ัวหน้​้าพนั​ักงานสอบสวนและผู้​้�ว่​่าราชการจั​ังหวั​ัดตามลำดั​ับ ในกรณี​ีที่​่�ผู้​้�ว่​่าราชการจั​ังหวั​ัดเห็​็น ควรอนุ​ุญาต ให้​้ทำหนั​ังสื​ือเพื่​่�อขอความเห็​็นจากพนั​ักงานอั​ัยการก่​่อนที่​่�จะพิ​ิจารณาอนุ​ุญาต และเมื่​่�อพนั​ักงานอั​ัยการให้​้ความเห็​็นแล้​้ว ให้​้พนั​ักงานสอบสวนฝ่​่ายปกครองถื​ือปฏิ​ิบั​ัติ​ิตามความเห็​็นของพนั​ักงานอั​ัยการ 32

179

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

ความเห็​็นไม่​่ควรสั่​่�งฟ้​้องคดี​ีเพื่​่�อกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยานเสนอให้​้พนั​ักงานอั​ัยการพิ​ิจารณาต่​่อไป ซึ่​่�ง ในชั้​้�นพนั​ักงานอั​ัยการ ถ้​้าพนั​ักงานอั​ัยการเห็​็นควรกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยานก็​็สั่​่�งไม่​่ฟ้อ้ ง และให้​้ตรวจ คำสั่​่�งไม่​่ฟ้​้องตามประมวลกฎหมายวิ​ิธี​ีพิ​ิจารณาความอาญา เมื่​่�อมี​ีคำสั่​่�งเด็​็ดขาดไม่​่ฟ้​้องผู้​้�ต้​้องหา ดั​ังกล่​่าว ให้​้พนั​ักงานอั​ัยการสั่​่�งพนั​ักงานสอบสวนสอบสวนผู้​้�ที่​่�กั​ันไว้​้เป็​็นพยานนั้​้�นเป็​็นพยานใน สำนวนต่​่อไปตามระเบี​ียบสำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดว่​่าด้​้วยการดำเนิ​ินคดี​ีอาญาของพนั​ักงานอั​ัยการ พ.ศ. 2563 ข้​้อ 8135 กรณี​ีที่​่� 2 เป็​็นกรณี​ีที่​่�ไม่​่มีกี ารกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยานในชั้​้�นพนั​ักงานสอบสวน แต่​่พนั​ักงาน อั​ัยการเห็​็นควรกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยาน ซึ่​่�งพนั​ักงานอั​ัยการมี​ีดุ​ุลพิ​ินิ​ิจโดยแท้​้จริ​ิงในการสั่​่�งคดี​ีตาม ประมวลกฎหมายวิ​ิธี​ีพิ​ิจารณาความอาญามาตรา 14336 แม้​้พนั​ักงานสอบสวนเห็​็นควรสั่​่�งฟ้​้อง หาก พนั​ักงานเห็​็นควรไม่​่สั่​่�งฟ้​้องคดี​ีเพื่​่�อกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยาน พนั​ักงานอั​ัยการก็​็สามารถสั่​่�งไม่​่ฟ้อ้ งเพื่​่�อ กั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยานได้​้ ซึ่​่�งเมื่​่�อมี​ีคำสั่​่�งเด็​็ดขาดไม่​่ฟ้​้องคดี​ี พนั​ักงานอั​ัยการสามารถสั่​่�งพนั​ักงาน ในกรณี​ีที่​่�พนั​ักงานอั​ัยการให้​้ความเห็​็นว่​่าควรอนุ​ุญาต ให้​้พนั​ักงานสอบสวนฝ่​่ายปกครองกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยาน และ ให้​้สรุ​ุปสำนวนมี​ีความเห็​็นควรสั่​่�งไม่​่ฟ้​้องผู้​้�ต้​้องหานั้​้�น” 35 ระเบี​ียบสำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดว่​่าด้​้วยการดำเนิ​ินคดี​ีอาญาของพนั​ักงานอั​ัยการ พ.ศ. 2563 ข้​้อ 81 การกั​ันผู้​้�ต้​้องหา เป็​็นพยาน กำหนดว่​่า “ ในกรณี​ีที่​่�พนั​ักงานสอบสวนกั​ันผู้​้�ต้​้องหาคนหนึ่​่�งคนใดซึ่​่�งได้​้ร่​่วมกระทำผิ​ิดด้​้วยเป็​็นพยาน ให้​้พนั​ักงานอั​ัยการ พิ​ิจารณาโดยรอบคอบ โดยคำนึ​ึงถึ​ึงว่​่าถ้​้าไม่​่กันั ผู้​้�ต้​้องหาคนหนึ่​่�งคนใดเป็​็นพยานแล้​้ว พยานหลั​ักฐานที่​่�มี​ีอยู่​่�เพี​ียงพอแก่​่การที่​่�จะดำเนิ​ิน คดี​ีกั​ับผู้​้�ต้​้องหาทั้​้�งหมดหรื​ือไม่​่ และอาจแสวงหาพยานหลั​ักฐานอื่​่�นแทนเพื่​่�อให้​้เพี​ียงพอแก่​่การที่​่�จะดำเนิ​ินคดี​ีกั​ับผู้​้�ต้​้องหาทั้​้�งหมดนั้​้�น ได้​้หรื​ือไม่​่ ถ้​้อยคำของบุ​ุคคลนั้​้�นรั​ับฟั​ังเป็​็นความสั​ัตย์​์ได้​้เพี​ียงใดรวมทั้​้�งความคาดหมายในการที่​่�ผู้​้�นั้​้�นจะเบิ​ิกความเป็​็นประโยชน์​์ในการ พิ​ิจารณาหรื​ือไม่​่ด้​้วย และพึ​ึงพิ​ิจารณากั​ันผู้​้�กระทำความผิ​ิดน้​้อยที่​่�สุ​ุดเป็​็นพยาน เมื่​่�อพนั​ักงานอั​ัยการได้​้วินิ​ิ จิ ฉั​ัยตามนั​ัยแห่​่งวรรคหนึ่​่�งแล้​้ว และพนั​ักงานอั​ัยการเห็​็นควรกั​ันผู้​้�ต้​้องหาคนหนึ่​่�งคนใดเป็​็น พยาน ให้​้พนั​ักงานอั​ัยการออกคำสั่​่�งไม่​่ฟ้อ้ งผู้​้�ต้​้องหานั้​้�น และเมื่​่�อมี​ีคำสั่​่�งเด็​็ดขาดไม่​่ฟ้อ้ งผู้​้�ต้​้องหาดั​ังกล่​่าวแล้​้ว ให้​้พนั​ักงานอั​ัยการสั่​่�งให้​้ พนั​ักงานสอบสวนทำการสอบสวนถ้​้อยคำผู้​้�ที่​่�กั​ันไว้​้เป็​็นพยานนั้​้�นเป็​็นพยานประกอบสำนวนต่​่อไป” 36 ประมวลกฎหมายวิ​ิธี​ีพิ​ิจารณาความอาญามาตรา 143 บั​ัญญั​ัติ​ิว่​่า “เมื่​่�อได้​้รั​ับความเห็​็นและสำนวนจากพนั​ักงาน สอบสวนดั​ังกล่​่าวในมาตราก่​่อน ให้​้พนั​ักงานอั​ัยการปฏิ​ิบั​ัติ​ิดั​ังต่​่อไปนี้​้� (1) ในกรณี​ีที่​่�มี​ีความเห็​็นควรสั่​่�งไม่​่ฟ้​้อง ให้​้ออกคำสั่​่�งไม่​่ฟ้​้อง แต่​่ถ้​้าไม่​่เห็​็นชอบด้​้วย ก็​็ให้​้สั่​่�งฟ้​้องและแจ้​้งให้​้พนั​ักงาน สอบสวนส่​่งผู้​้�ต้​้องหามาเพื่​่�อฟ้​้องต่​่อไป (2) ในกรณี​ีมี​ีความเห็​็นควรสั่​่�งฟ้​้อง ให้​้ออกคำสั่​่�งฟ้​้องและฟ้​้องผู้​้�ต้​้องหาต่​่อศาล ถ้​้าไม่​่เห็​็นชอบด้​้วย ก็​็ให้​้สั่​่�งไม่​่ฟ้​้อง ในกรณี​ีหนึ่​่�งกรณี​ีใดข้​้างต้​้น พนั​ักงานอั​ัยการมี​ีอำนาจ (ก) สั่​่�งตามที่​่�เห็​็นควร ให้​้พนั​ักงานสอบสวนดำเนิ​ินการสอบสวนเพิ่​่�มเติ​ิมหรื​ือส่​่งพยานคนใดมาให้​้ซั​ักถามเพื่​่�อสั่​่�ง ต่​่อไป (ข) วิ​ินิ​ิจฉั​ัยว่​่าควรปล่​่อยผู้​้�ต้​้องหา ปล่​่อยชั่​่�วคราว ควบคุ​ุมไว้​้ หรื​ือขอให้​้ศาลขั​ัง แล้​้วแต่​่กรณี​ี และจั​ัดการหรื​ือสั่​่�ง การให้​้เป็​็นไปตามนั้​้�น ในคดี​ีฆาตกรรม ซึ่​่�งผู้​้�ตายถู​ูกเจ้​้าพนั​ักงานซึ่​่�งอ้​้างว่​่าปฏิ​ิบั​ัติ​ิราชการตามหน้​้าที่​่�ฆ่​่าตาย หรื​ือตายในระหว่​่างอยู่​่�ในความ ควบคุ​ุมของเจ้​้าพนั​ักงานซึ่​่�งอ้​้างว่​่าปฏิ​ิบั​ัติ​ิราชการตามหน้​้าที่​่� อธิ​ิบดี​ีกรมอั​ัยการหรื​ือผู้​้�รั​ักษาการแทนเท่​่านั้​้�นมี​ีอำนาจออกคำสั่​่�งฟ้​้อง หรื​ือไม่​่ฟ้​้อง”

180

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

สอบสวนให้​้สอบสอบสวนผู้​้�กั​ันไว้​้เป็​็นพยานได้​้ตามระเบี​ียบสำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดว่​่าด้​้วยการดำเนิ​ิน คดี​ีอาญาของพนั​ักงานอั​ัยการ พ.ศ. 2563 ข้​้อ 8237 อั​ันจะเห็​็นได้​้จากความเห็​็นในรายงานการประชุ​ุม อั​ัยการจั​ังหวั​ัดและอั​ัยการพิ​ิเศษประจำเขตทั่​่�วราชอาณาจั​ักร พ.ศ. 2510 วั​ันที่​่� 10 กุ​ุมภาพั​ันธ์​์ 251038 ซึ่​่�งจากระเบี​ียบและแนวปฏิ​ิบั​ัติ​ิดั​ังกล่​่าวมี​ีประเด็​็นปั​ัญหาที่​่�ต้​้องพิ​ิจารณา ดั​ังต่​่อไปนี้​้� 4.1 ปั​ัญหารู​ูปแบบมาตรการในการกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยาน การกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยานเป็​็นการแสวงหาพยานหลั​ักฐานของพนั​ักงานสอบสวน และ ดุ​ุลพิ​ินิจิ ในการสั่​่�งคดี​ีของพนั​ักงานอั​ัยการ ซึ่ง่� พนั​ักงานอั​ัยการต้​้องมี​ีคำสั่​่�งไม่​่ฟ้อ้ ง และมี​ีการตรวจสอบ จนเป็​็นคำสั่​่�งเด็​็ดขาดไม่​่ฟ้อ้ งเสี​ียก่​่อนจึ​ึงจะกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยานได้​้ โดยการที่​่�พนั​ักงานอั​ัยการของ ประเทศไทยใช้​้หลั​ักการดำเนิ​ินคดี​ีตามดุ​ุลพิ​ินิ​ิจ จึ​ึงกำหนดหลั​ักเกณฑ์​์การดำเนิ​ินคดี​ีไว้​้ในระเบี​ียบ ภายในได้​้ก็​็ตาม แต่​่การกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยานไม่​่ได้​้เกี่​่�ยวข้​้องกั​ับพนั​ักงานอั​ัยการเท่​่านั้​้�น แต่​่ยั​ัง เกี่​่�ยวข้​้องกั​ับพนั​ักงานสอบสวนในการใช้​้ดุลุ พิ​ินิจิ ในการแสวงหาพยานหลั​ักฐานที่​่�กำหนดหลั​ักเกณฑ์​์ ไว้​้ในระเบี​ียบภายในเช่​่นกั​ัน ซึ่​่�งการที่​่�แต่​่ละองค์​์กรมี​ีอำนาจอิ​ิสระในการกำหนดระเบี​ียบภายในของ ตนโดยไม่​่ขั​ัดต่​่อกฎหมายที่​่�ให้​้อำนาจไว้​้ แต่​่เมื่​่�อการกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยานไม่​่มี​ีกฎหมายกำหนด แนวทางปฏิ​ิบั​ัติ​ิหรื​ือกรอบหลั​ักเกณฑ์​์ไว้​้ ทำให้​้มี​ีแนวทางปฏิ​ิบั​ัติ​ิไม่​่ชั​ัดเจนและไม่​่เป็​็นไปในแนวทาง เดี​ียวกั​ัน ยกตั​ัวอย่​่างเช่​่น กรณี​ีที่​่�พนั​ักงานสอบสวนใช้​้ดุ​ุลพิ​ินิ​ิจไม่​่ดำเนิ​ินคดี​ีกั​ับผู้​้�กระทำความผิ​ิดที่​่�กั​ันไว้​้เป็​็นพยาน ทำให้​้ผู้​้�กระทำความผิ​ิดรายนั้​้�นไม่​่ได้​้อยู่​่�ในฐานะผู้​้�ต้​้องหา ซึ่ง่� มี​ีคำพิ​ิพากษาฎี​ีกาที่​่� 5244/2539 รั​ับรอง ให้​้พนั​ักงานสอบสวนมี​ีอำนาจกระทำการดั​ังกล่​่าว39 แต่​่ผู้​้�วิจัิ ยั ไม่​่เห็​็นด้​้วยในประเด็​็นดั​ังกล่​่าว เนื่​่�องจาก การที่​่�ผู้​้�กระทำความผิ​ิดไม่​่ได้​้อยู่​่�ในฐานะผู้​้�ต้​้องหา จึ​ึงไม่​่เข้​้าหลั​ักเกณฑ์​์ของมาตรการในการกั​ันผู้​้�ต้​้องหา ไว้​้เป็​็นพยานที่​่�พนั​ักงานอั​ัยการจะเข้​้าไปตรวจสอบการใช้​้ดุลุ พิ​ินิจิ ของพนั​ักงานสอบสวน ประกอบกั​ับ ระเบี​ียบสำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดว่​่าด้​้วยการดำเนิ​ินคดี​ีอาญาของพนั​ักงานอั​ัยการ พ.ศ. 2563 ข้​้อ 82 การสอบสวน ผู้​้�ต้​้องหาที่​่�สั่​่�งไม่​่ฟ้​้องเป็​็นพยาน กำหนดว่​่า “ถ้​้าพนั​ักงานอั​ัยการเห็​็นสมควรให้​้สอบสวนผู้​้�ต้​้องหาที่​่�สั่​่�งไม่​่ฟ้​้องบางคนเป็​็นพยาน ให้​้ พนั​ักงานอั​ัยการสั่​่�งพนั​ักงานสอบสวน สอบสวนผู้​้�นั้​้�นภายหลั​ังจากมี​ีคำสั่​่�งเด็​็ดขาดไม่​่ฟ้​้องแล้​้ว” 38 ความเห็​็นในรายงานการประชุ​ุมอั​ัยการจั​ังหวั​ัดและอั​ัยการพิ​ิเศษประจำเขตทั่​่�วราชอาณาจั​ักร พ.ศ. 2510 วั​ันที่​่� 10 กุ​ุมภาพั​ันธ์​์ 2510 การสั่​่�งให้​้สอบสวนผู้​้�ต้​้องหาเป็​็นพยาน ที่​่�ประชุ​ุมเห็​็นว่​่า “…(2) คดี​ีที่​่�มี​ีผู้​้�ต้​้องหาหลายคน พนั​ักงานสอบสวนเห็​็นควร ฟ้​้องผู้​้�ต้​้องหาทุ​ุกคน แต่​่พนั​ักงานอั​ัยการเห็​็นควรไม่​่ฟ้อ้ งบางคน พนั​ักงานอั​ัยการสั่​่�งให้​้สอบผู้​้�ต้​้องหาที่​่�เห็​็นควรสั่​่�งไม่​่ฟ้อ้ งไว้​้เป็​็นพยานได้​้ และกรมอั​ัยการเห็​็นว่​่า “พนั​ักงานอั​ัยการอาจอ้​้างผู้​้�ต้​้องหาที่​่�สั่​่�งไมฟ้​้องเป็​็นพยานได้​้ แม้​้จะไม่​่ได้​้สอบไว้​้เป็​็นพยานก็​็ตาม…” 39 คำพิ​ิพากษาฎี​ีกาที่​่� 5244/2539 “…มี​ีปั​ัญหาว่​่า คำเบิ​ิกความของนายบรรจบดั​ังกล่​่าวจะรั​ับฟั​ังได้​้เพี​ียงใด เห็​็นว่​่า แม้​้ นายบรรจบเป็​็นผู้​้�ร่ว่ มกระทำผิ​ิด แต่​่พนั​ักงานสอบสวนไม่​่ดำเนิ​ินคดี​ีกับั นายบรรจบและได้​้สอบสวนเป็​็นพยานนั้​้�น ตามประมวลกฎหมาย วิ​ิธี​ีพิ​ิจารณามิ​ิได้​้มี​ีบทบั​ัญญั​ัติ​ิใดที่​่�ห้​้ามมิ​ิให้​้พนั​ักงานสอบสวนกั​ันผู้​้�กระทำผิ​ิดเป็​็นพยาน ดั​ังนั้​้�น การที่​่�พนั​ักงานสอบสวนกั​ันนายบรรจบ เป็​็นพยานในคดี​ีนี้​้�จึ​ึงมี​ีสิ​ิทธิ​ิทำได้​้โดยชอบ…” 37

181

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

พนั​ักงานอั​ัยการไม่​่มี​ีอำนาจที่​่�จะสั่​่�งให้​้พนั​ักงานสอบสวนทำการสอบสวนเพิ่​่�มเติ​ิมโดยแจ้​้งข้​้อหาแก่​่ บุ​ุคคลดั​ังกล่​่าวได้​้40 ทำได้​้แต่​่เพี​ียงแนะนำ หากพนั​ักงานสอบสวนไม่​่ปฏิ​ิบั​ัติ​ิตามคำแนะนำโดยไม่​่มี​ี เหตุ​ุผล จึ​ึงแจ้​้งให้​้ผู้​้�บั​ังคั​ับบั​ัญชาของพนั​ักงานสอบสวนพิ​ิจารณาตามลำดั​ับ41 ตามระเบี​ียบสำนั​ักงาน อั​ัยการสู​ูงสุ​ุดว่​่าด้​้วยการดำเนิ​ินคดี​ีอาญาของพนั​ักงานอั​ัยการ พ.ศ. 2563 ข้​้อ 4542 จึ​ึงเห็​็นว่​่า หาก พนั​ักงานสอบสวนเห็​็นควรกั​ันผู้​้�กระทำความผิ​ิดรายใด ต้​้องดำเนิ​ินคดี​ีกั​ับผู้​้�กระทำความผิ​ิดรายนั้​้�น และทำความเห็​็นควรสั่​่�งไม่​่ฟ้​้องส่​่งไปยั​ังพนั​ักงานอั​ัยการเพื่​่�อพิ​ิจารณาต่​่อไป 4.2 ปั​ัญหาหลั​ักประกั​ันที่​่�ให้​้ทดแทนสิ​ิทธิ​ิของผู้​้�ต้​้องหาที่​่�ถู​ูกกั​ันไว้​้เป็​็นพยาน มาตรการในการกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยานของประเทศไทยในปั​ัจจุ​ุบั​ัน ได้​้ให้​้หลั​ักประกั​ัน ทดแทนโดยการไม่​่ฟ้​้องคดี​ีผู้​้�ต้​้องหาที่​่�สละสิ​ิทธิ​ิที่​่�จะไม่​่ให้​้การเป็​็นปรปั​ักษ์​์ต่​่อตนเอง เพื่​่�อให้​้ความ ร่​่วมมื​ือกั​ับรั​ัฐในการซั​ัดทอดผู้​้�ร่​่วมกระทำความผิ​ิดที่​่�เป็​็นตั​ัวการสำคั​ัญหรื​ือผู้​้�บงการ ทำให้​้ผู้​้�ต้​้องหา ที่​่�เป็​็นผู้​้�กระทำความผิ​ิดไม่​่มี​ีความรั​ับผิ​ิดและไม่​่ต้​้องรั​ับโทษ ซึ่​่�งไม่​่สอดคล้​้องกั​ับหลั​ักความรั​ับผิ​ิดทาง อาญา จึ​ึงได้​้ศึ​ึกษาถึ​ึงแนวทางการให้​้หลั​ักประกั​ันอื่​่�นมาปรั​ับใช้​้ เช่​่น หลั​ักประกั​ันที่​่�ไม่​่ให้​้ผู้​้�ต้​้องหา ถู​ูกฟ้​้องร้​้องโดยอาศั​ัยคำให้​้การรั​ับสารภาพของตน และหลั​ักประกั​ันการลดโทษ หรื​ือยั​ังควรคงการ ให้​้หลั​ักประกั​ันการไม่​่ฟ้​้องคดี​ีไว้​้อยู่​่� 4.3 ปั​ัญหาผู้​้�มี​ีอำนาจสั่​่�งคดี​ี เมื่​่�อพนั​ักงานอั​ัยการเห็​็นควรกั​ันผู้​้�ต้​้องหารายใดไว้​้เป็​็นพยานจะสั่​่�งไม่​่ฟ้อ้ งผู้​้�ต้​้องหารายนั้​้�น ซึ่ง่� คำสั่​่�งไม่​่ฟ้อ้ งนี้​้�จะมี​ีการตรวจสอบตามประมวลกฎหมายวิ​ิธีพิี จิ ารณาความอาญา แต่​่เมื่​่�อเที​ียบกั​ับการ สั่​่�งไม่​่ฟ้​้องคดี​ีที่​่�เห็​็นว่​่าการฟ้​้องคดี​ีอาญาจะไม่​่เป็​็นประโยชน์​์แก่​่สาธารณชน หรื​ือจะมี​ีผลกระทบต่​่อ ความปลอดภั​ัยหรื​ือความมั่​่�นคงของชาติ​ิ หรื​ือต่​่อผลประโยชน์​์อันั สำคั​ัญของประเทศที่​่�ให้​้เป็​็นอำนาจ ของอั​ัยการสู​ูงสุ​ุด43 ซึ่​่�งการสั่​่�งไม่​่ฟ้​้องทั้​้�งสองกรณี​ีนั้​้�นเป็​็นการที่​่�ผู้​้�ต้​้องหากระทำความผิ​ิด แต่​่มี​ีเหตุ​ุอั​ัน หน้​้า 4.

40

บั​ันทึ​ึกสำนั​ักงานคณะกรรมการกฤษฎี​ีกา เรื่​่�องเสร็​็จที่​่� 402/2546 อำนาจสั่​่�งให้​้สอบสวนเพิ่​่�มเติ​ิมของพนั​ักงานอั​ัยการ,

41

รายงานการประชุ​ุมอั​ัยการจั​ังหวั​ัดและอั​ัยการพิ​ิเศษประจำเขตทั่​่�วราชอาณาจั​ักร เมื่​่�อวั​ันที่​่� 9 กุ​ุมภาพั​ันธ์​์ 2510,

หน้​้า 753-759.

ระเบี​ียบสำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดว่​่าด้​้วยการดำเนิ​ินคดี​ีอาญาของพนั​ักงานอั​ัยการ พ.ศ. 2563 ข้​้อ 45 การแจ้​้งให้​้พนั​ักงาน สอบสวนดำเนิ​ินคดี​ี กำหนดว่​่า “เมื่​่�อพิ​ิจารณาสำนวนการสอบสวนแล้​้ว เห็​็นว่​่าควรจะได้​้ดำเนิ​ินคดี​ีกั​ับบุ​ุคคลที่​่�เกี่​่�ยวข้​้องในคดี​ี หรื​ือ บุ​ุคคลภายนอกอื่​่�นที่​่�พาดพิ​ิงถึ​ึง ให้​้หั​ัวหน้​้าพนั​ักงานอั​ัยการทำความเห็​็นเสนอตามลำดั​ับชั้​้�นถึ​ึงอธิ​ิบดี​ีอั​ัยการเพื่​่�อพิ​ิจารณาสั่​่�ง แล้​้วแจ้​้ง ให้​้พนั​ักงานสอบสวนดำเนิ​ินคดี​ีกั​ับบุ​ุคคลดั​ังกล่​่าวนั้​้�น หากพนั​ักงานสอบสวนเพิ​ิกเฉยไม่​่ปฏิ​ิบั​ัติ​ิตาม ให้​้ทำความเห็​็นเสนอตามลำดั​ับ ชั้​้�นถึ​ึงอธิ​ิบดี​ีอั​ัยการเพื่​่�อแจ้​้งหน่​่วยงานต้​้นสั​ังกั​ัดของพนั​ักงานสอบสวน” 43 พระราชบั​ัญญั​ัติอิ งค์​์กรอั​ัยการและพนั​ักงานอั​ัยการ พ.ศ. 2553 มาตรา 21 วรรคสอง บั​ัญญั​ัติว่ิ า่ “ถ้​้าพนั​ักงานอั​ัยการ เห็​็นว่​่าการฟ้​้องคดี​ีอาญาจะไม่​่เป็​็นประโยชน์​์แก่​่สาธารณชน หรื​ือจะมี​ีผลกระทบต่​่อความปลอดภั​ัยหรื​ือความมั่​่�นคงของชาติ​ิ หรื​ือต่​่อ ผลประโยชน์​์อั​ันสำคั​ัญของประเทศให้​้เสนอต่​่ออั​ัยการสู​ูงสุ​ุด และอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดมี​ีอำนาจสั่​่�งไม่​่ฟ้​้องได้​้ ทั้​้�งนี้​้� ตามระเบี​ียบที่​่�สำนั​ักงาน อั​ัยการสู​ูงสุ​ุดกำหนด โดยความเห็​็นชอบของ ก.อ.” 42

182

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

สมควรจะไม่​่ฟ้อ้ งผู้​้�ต้​้องหานั้​้�นเช่​่นเดี​ียวกั​ัน ประกอบกั​ับการสั่​่�งไม่​่ฟ้อ้ งจากเหตุ​ุกันั ผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยาน ในคดี​ีองค์​์กรอาชญากรรมข้​้ามชาติ​ิก็​็เป็​็นอำนาจของอั​ัยการสู​ูงสุ​ุด ดั​ังนั้​้�น การที่​่�กำหนดผู้​้�มี​ีอำนาจสั่​่�ง ไม่​่ฟ้​้องเพื่​่�อกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยานเช่​่นเดี​ียวกั​ับการสั่​่�งไม่​่ฟ้​้องทั่​่�วไปมี​ีความเหมาะสมหรื​ือไม่​่

5. มาตรการในการกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยานของต่​่างประเทศ ผู้​้�วิ​ิจั​ัยได้​้เลื​ือกมาตรการในการกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยานของประเทศที่​่�ใช้​้ระบบกฎหมาย จารี​ีตประเพณี​ี และระบบการดำเนิ​ินคดี​ีแบบกล่​่าวหา ประกอบกั​ับพนั​ักงานอั​ัยการใช้​้หลั​ักการ ดำเนิ​ินคดี​ีอาญาตามดุ​ุลพิ​ินิ​ิจ ได้​้แก่​่ ประเทศอั​ังกฤษ44 ประเทศสหรั​ัฐอเมริ​ิกา45 เขตบริ​ิหารพิ​ิเศษ ฮ่​่องกง46 และเลื​ือกมาตรการส่​่งเสริ​ิมให้​้ผู้​้�กระทำความผิ​ิดให้​้ข้​้อมู​ูลแก่​่หน่​่วยงานรั​ัฐเพื่​่�อค้​้นพบหรื​ือ ป้​้องกั​ันความผิ​ิดอาญาร้​้ายแรงของสหพั​ันธ์​์สาธารณรั​ัฐเยอรมนี​ีที่​่�ใช้​้ระบบกฎหมายลายลั​ักษณ์​์อักั ษร โดยมี​ีระบบการดำเนิ​ินคดี​ีอาญาแบบระบบไต่​่สวน ประกอบกั​ับพนั​ักงานอั​ัยการใช้​้หลั​ักการดำเนิ​ินคดี​ี อาญาตามกฎหมาย47 ซึ่​่�งมาตรการดั​ังกล่​่าวมี​ีหลั​ักการเดี​ียวกั​ับมาตรการในการกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้ เป็​็นพยาน 5.1 ประเทศอั​ังกฤษ ประเทศอั​ังกฤษ มี​ีมาตรการในการกั​ันผู้​้�ต้​้องหา48 ไว้​้เป็​็นพยานที่​่�ให้​้หลั​ักประกั​ัน49 ทั้​้�งการ ให้​้ความคุ้​้�มกั​ันจากการถู​ูกฟ้​้องร้​้องดำเนิ​ินคดี​ี (Immunity from Prosecution) ตาม The Serious Organized Crime and Police Act 2005 มาตรา 71 ที่​่�พนั​ักงานสอบสวนใช้​้ดุลุ พิ​ินิจิ เสนอให้​้อธิ​ิบดี​ี อั​ัยการทำข้​้อตกลงลายลั​ักษณ์​์อักั ษรให้​้ความคุ้​้�มกั​ันแก่​่ผู้​้�ต้อ้ งหาที่​่�ถู​ูกกั​ันไว้​้เป็​็นพยานในการที่​่�จะไม่​่ถูกู คณิ​ิต ณ นคร, “ปั​ัญหาการใช้​้ดุ​ุลพิ​ินิ​ิจของอั​ัยการ,” ใน รวมบทความด้​้านวิ​ิชาการของศาสตราจารย์​์คณิ​ิต ณ นคร, สหาย ทรั​ัพย์​์สุ​ุนทรกุ​ุล (กรุ​ุงเทพฯ: พิ​ิมพ์​์อั​ักษร, 2540), หน้​้า 32. 45 เกี​ียรติ​ิขจร วั​ัจนะสวั​ัสดิ์​์�, “ดุ​ุลพิ​ินิ​ิจในการไม่​่ฟ้​้องคดี​ีอาญาที่​่�มี​ีมู​ูลของอั​ัยการในสหรั​ัฐอเมริ​ิกา,” วารสารนิ​ิติ​ิศาสตร์​์, 10,1 (2521): 160-161. 46 Amanda Whitfort, Criminal Procedure in Hong Kong : A Guide for Students and Practitioners, nd 2 ed. (Hong Kong: LexisNexis, 2016), p. 206. 47 คณิ​ิต ณ นคร, กฎหมายวิ​ิธี​ีพิ​ิจารณาความอาญา เล่​่ม 1, หน้​้า 481. 48 ไม่​่ใช่​่เพี​ียงผู้​้�ต้​้องหาเท่​่านั้​้�นที่​่�จะมี​ีสิทิ ธิ​ิได้​้รับั การกั​ันไว้​้เป็​็นพยาน แต่​่ผู้​้�ร่ว่ มกระทำความผิ​ิดที่​่�ยั​ังไม่​่ตกอยู่​่�ในฐานะผู้​้�ต้​้องหา ก็​็มี​ีสิ​ิทธิ​ิได้​้รั​ับการกั​ันไว้​้เป็​็นพยานเช่​่นกั​ัน 49 มี​ีการให้​้หลั​ักประกั​ัน 4 ระดั​ับ คื​ือ การให้​้ความคุ้​้�มกั​ันจากการถู​ูกฟ้​้องร้​้องดำเนิ​ินคดี​ี (Immunity from Prosecution), การให้​้ความคุ้​้�มกั​ันที่​่�จะไม่​่นำถ้​้อยคำหรื​ือพยานหลั​ักฐานที่​่�ได้​้จากผู้​้�ต้​้องหามาใช้​้ลงโทษตนเอง (Undertakings as to Use of Evidence), การพิ​ิจารณาลดโทษ (Reduction in Sentence for Assistance to Prosecution) และการพิ​ิจารณากำหนดโทษใหม่​่ (Review of Sentence Following Subsequent Agreement for Assistance by Offender) 44

183

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

ดำเนิ​ินคดี​ีอาญาในภายหลั​ัง (Immunity Notice) 50 แต่​่ข้​้อตกลงนั้​้�นต้​้องได้​้รั​ับความเห็​็นชอบจาก อั​ัยการสู​ูงสุ​ุดเสี​ียก่​่อน51 การให้​้ความคุ้​้�มกั​ันที่​่�จะไม่​่นำถ้​้อยคำหรื​ือพยานหลั​ักฐานที่​่�ได้​้จากผู้​้�ต้​้องหามา ใช้​้ลงโทษตนเอง (Undertakings as to Use of Evidence) ตาม The Serious Organized Crime and Police Act 2005 มาตรา 72 ที่​่�พนั​ักงานสอบสวนใช้​้ดุ​ุลพิ​ินิ​ิจเสนอให้​้พนั​ักงานอั​ัยการตำแหน่​่ง Deputy Chief Crown Prosecutor (‘DCCP’) หรื​ือ Deputy Head of Central Casework Division (‘DHoD’) หรื​ือสู​ูงกว่​่า52 ทำข้​้อตกลงลายลั​ักษณ์​์อั​ักษรจะไม่​่นำคำให้​้การของผู้​้�ต้​้องหาที่​่� ถู​ูกกั​ันไว้​้เป็​็นพยานที่​่�ให้​้ไว้​้แก่​่รั​ัฐกลั​ับมาใช้​้เป็​็นพยานหลั​ักฐานในการดำเนิ​ินคดี​ีกั​ับผู้​้�ต้​้องหาดั​ังกล่​่าว ในทางอาญา แต่​่หากมี​ีพยานหลั​ักฐานอื่​่�น ๆ นอกเหนื​ือจากคำให้​้การของผู้​้�ต้​้องหาที่​่�ถู​ูกกั​ันไว้​้เป็​็น พยานก็​็สามารถดำเนิ​ินคดี​ีอาญาต่​่อไปได้​้53 และการพิ​ิจารณาลดโทษ (Reduction in Sentence for Assistance to Prosecution) ตาม The Sentencing Act 2020 มาตรา 7454 เป็​็นกรณี​ี ที่​่�พนั​ักงานสอบสวนใช้​้ดุ​ุลพิ​ินิ​ิจเสนอให้​้พนั​ักงานอั​ัยการตำแหน่​่ง Level E หรื​ือสู​ูงกว่​่า55 ทำสั​ัญญาที่​่� เป็​็นลายลั​ักษณ์​์อักั ษรที่​่�จะให้​้สิทิ ธิ​ิได้​้รับั การลดโทษจากศาลในความผิ​ิดที่​่�กระทำเมื่​่�อผู้​้�ต้​้องหารายนั้​้�น ให้​้ข้​้อมู​ูลที่​่�เป็​็นประโยชน์​์แก่​่การสอบสวนและการดำเนิ​ินคดี​ี ซึ่​่�งศาลมี​ีดุ​ุลพิ​ินิ​ิจในการที่​่�จะลดหรื​ือ ไม่​่ลดโทษก็​็ได้​้56 โดยจะพิ​ิจารณาจากลั​ักษณะและธรรมชาติ​ิของความร่​่วมมื​ือที่​่�ได้​้รั​ับจากผู้​้�ต้​้องหา ที่​่�ถู​ูกกั​ันไว้​้เป็​็นพยานที่​่�บั​ันทึ​ึกไว้​้ใน Sentencing Reports ซึ่ง่� พนั​ักงานอั​ัยการผู้​้�ทำสั​ัญญาจั​ัดทำขึ้​้�น57 50

prosecution

Serious Organised Crime and Police Act 2005, section 71 Assistance by offender: immunity from

The Crown Prosecution Service, “Assisting Offenders (Immunity, Undertakings and Agreements): Attorney General Consultation,” [online] Available from : https://www.cps.gov.uk/legal-guidance/assisting-offenders-immunity-undertakings-and-agreements [19 December 2021] 52 The Crown Prosecution Service, “Assisting Offenders (Immunity, Undertakings and Agreements): Restricted Use Undertaking (Section 72 SOCPA),” [online] Available from : https://www.cps.gov.uk/legal-guidance/ assisting-offenders-immunity-undertakings-and-agreements [19 December 2021] 53 Serious Organised Crime and Police Act 2005, section 72 Assistance by offender: undertakings as to use of evidence 54 The National Archives, “Sentencing Act 2020: Section 74,” [online] Available from : https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2020/17/section/74/enacted [19 December 2021] 55 The Crown Prosecution Service, “Assisting Offenders (Immunity, Undertakings and Agreements): Reduction in Sentence (Section 74 of the Sentencing Act 2020),” [online] Available from : https://www.cps.gov. uk/legal-guidance/assisting-offenders-immunity-undertakings-and-agreements [19 December 2021] 56 England and Wales Court of Appeal (Criminal Division) Decisions, “[2010] EWCA Crim 1048,” [online] Available from : https://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Crim/2010/1048.html [19 December 2021] 57 The Crown Prosecution Service, “Assisting Offenders (Immunity, Undertakings and Agreements): Reduction in Sentence (Section 74 of the Sentencing Act 2020),” [online] Available from : https://www.cps. gov.uk/legal-guidance/assisting-offenders-immunity-undertakings-and-agreements [19 December 2021] 51

184

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

5.2 ประเทศสหรั​ัฐอเมริ​ิกา มาตรการในการกั​ันผู้​้�ต้​้องหา58 ไว้​้เป็​็นพยานในประเทศสหรั​ัฐอเมริ​ิกาได้​้ให้​้หลั​ักประกั​ัน อั​ันจะไม่​่นำถ้​้อยคำหรื​ือพยานหลั​ักฐานที่​่�ได้​้จากผู้​้�ต้​้องหามาใช้​้ลงโทษตนเอง โดยบั​ัญญั​ัติ​ิไว้​้ใน ประมวลกฎหมายสหรั​ัฐอเมริ​ิกา (United States Code) หั​ัวข้​้อที่​่� 18 ส่​่วนที่​่� 5 บทที่​่� 601 มาตรา 6001- 600559 ที่​่�ในกรณี​ีกระบวนการพิ​ิจารณาของศาลหรื​ือคณะลู​ูกขุ​ุนใหญ่​่ ให้​้อำนาจพนั​ักงาน อั​ัยการของสหรั​ัฐอเมริ​ิกาโดยการอนุ​ุมั​ัติ​ิของอั​ัยการสู​ูงสุ​ุด รองอั​ัยการสู​ูงสุ​ุด หรื​ือผู้​้�ช่​่วยอั​ัยการสู​ูงสุ​ุด ที่​่�มี​ีอำนาจ ร้​้องขอต่​่อศาลหรื​ือคณะลู​ูกขุ​ุนใหญ่​่ให้​้มี​ีคำสั่​่�งบั​ังคั​ับให้​้ผู้​้�ต้​้องหาเบิ​ิกความหรื​ือให้​้ข้​้อมู​ูล โดยผู้​้�ต้​้องหานั้​้�นไม่​่สามารถอ้​้างสิ​ิทธิ​ิที่​่�จะไม่​่ให้​้การเป็​็นปฏิ​ิปั​ักษ์​์ต่​่อตนเองในทางอาญาได้​้60 แต่​่ คำเบิ​ิกความหรื​ือพยานหลั​ักฐานที่​่�ได้​้จากพยานไม่​่ว่​่าจะทางตรงหรื​ือทางอ้​้อมจะไม่​่นำมาใช้​้เพื่​่�อ ดำเนิ​ินคดี​ีอาญากั​ับตั​ัวพยาน เว้​้นแต่​่ในความผิ​ิดฐานเบิ​ิกความเท็​็จ ความผิ​ิดฐานให้​้การเท็​็จ หรื​ือ ความผิ​ิดฐานไม่​่ปฏิ​ิบั​ัติ​ิตามคำสั่​่�ง61 5.3 เขตบริ​ิหารพิ​ิเศษฮ่​่องกง เขตบริ​ิหารพิ​ิเศษไม่​่มี​ีกฎหมายบั​ัญญั​ัติ​ิการกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยาน มี​ีเพี​ียงประมวลการ ฟ้​้องร้​้องคดี​ี ค.ศ. 2013 (Prosecution Code 2013) ที่​่�เป็​็นระเบี​ียบแนวปฏิ​ิบัติั ขิ องพนั​ักงานอั​ัยการ ที่​่�กำหนดแนวทางการกั​ันผู้​้�ต้​้องหา62 ไว้​้เป็​็นพยานโดยให้​้หลั​ักประกั​ันในการคุ้​้�มกั​ันจากการถู​ูกฟ้​้องร้​้อง ดำเนิ​ินคดี​ีไว้​้ในบทที่​่� 1163 ซึ่​่�งกำหนดหลั​ักการดำเนิ​ินคดี​ีว่า่ ควรจะไม่​่มีกี ารให้​้ความคุ้​้�มกั​ันแก่​่พยานที่​่� จะให้​้การซั​ัดทอดผู้​้�ร่​่วมกระทำความผิ​ิด แต่​่หลั​ักการดำเนิ​ินคดี​ีดั​ังกล่​่าวก็​็มี​ีข้​้อยกเว้​้นในกรณี​ีที่​่�คดี​ีมี​ี ความยุ่​่�งยากซั​ับซ้​้อนจนไม่​่สามารถแสวงหาพยานหลั​ักฐานเพื่​่�อจะทำการฟ้​้องร้​้องคดี​ีได้​้ จึ​ึงได้​้มี​ีการ ยอมรั​ับหลั​ักการให้​้ความคุ้​้�มกั​ันจากการถู​ูกฟ้​้องร้​้องดำเนิ​ินคดี​ีแก่​่พยานที่​่�จะให้​้การซั​ัดทอดผู้​้�ร่​่วม กระทำความผิ​ิด โดยความคุ้​้�มกั​ันนี้​้�พนั​ักงานอั​ัยการจะทำข้​้อตกลงเป็​็นลายลั​ักษณ์​์อั​ักษรมอบให้​้แก่​่ ไม่ใช่เพียงผูต้ อ้ งหาเท่านัน้ ทีจ่ ะมีสทิ ธิได้รบั การกันไว้เป็นพยาน แต่ผรู้ ว่ มกระท�ำความผิดทีย่ งั ไม่ตกอยูใ่ นฐานะผูต้ อ้ งหา ก็มีสิทธิได้รับการกันไว้เป็นพยานเช่นกัน 59 Legal Information Institute, “18 U.S. Code Chapter 601— Immunity of Witnesses,” [online] Available from : https://www.law.cornell.edu/uscode/text/18/part-V/chapter-601 [21 December 2021] 60 18 U.S. Code, § 6003 Court and grand jury proceedings 61 18 U.S. Code, § 6002 Immunity generally 62 ไม่ใช่เพียงผูต้ อ้ งหาเท่านัน้ ทีจ่ ะมีสทิ ธิได้รบั การกันไว้เป็นพยาน แต่ผรู้ ว่ มกระท�ำความผิดทีย่ งั ไม่ตกอยูใ่ นฐานะผูต้ อ้ งหา ก็มีสิทธิได้รับการกันไว้เป็นพยานเช่นกัน 63 News.gov.hk, “New Prosecution Code released,” [online] Available from : https://www.info.gov. hk/gia/general/201309/07/P201309070372.html [21 December 2021] 58

185

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

พยานก่​่อนกระบวนการพิ​ิจารณาคดี​ีในชั้​้�นศาล64 5.4 สหพั​ันธ์​์สาธารณรั​ัฐเยอรมนี​ี มาตรการส่​่งเสริ​ิมให้​้ผู้​้�กระทำความผิ​ิดให้​้ข้อ้ มู​ูลแก่​่หน่​่วยงานรั​ัฐเพื่​่�อค้​้นพบหรื​ือป้​้องกั​ันความ ผิ​ิดอาญาร้​้ายแรงเป็​็นมาตรการที่​่�สหพั​ันธ์​์สาธารณรั​ัฐเยอรมนี​ีนำมาใช้​้แทนที่​่�มาตรการในการกั​ันผู้​้� ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยานที่​่�ได้​้ยกเลิ​ิกไปเพื่​่�อให้​้สอดคล้​้องกั​ับหลั​ักการดำเนิ​ินคดี​ีตามกฎหมายของพนั​ักงาน อั​ัยการ ซึ่​่�งมาตรการดั​ังกล่​่าวนั้​้�นยั​ังคงใช้​้หลั​ักการเดี​ียวกั​ับมาตรการในการกั​ันผู้​้�ต้​้องหาหรื​ือผู้​้�ร่​่วม ั ญั​ัติริ ายละเอี​ียดและหลั​ักเกณฑ์​์ไว้​้ในประมวลกฎหมายอาญา กระทำความผิ​ิดไว้​้เป็​็นพยาน โดยได้​้บัญ สหพั​ันธ์​์สาธารณรั​ัฐเยอรมนี​ี มาตรา 46b65 วางหลั​ักว่​่าผู้​้�กระทำความผิ​ิดที่​่�กระทำความผิ​ิดร้​้ายแรง ซึ่ง่� เป็​็นการกระทำความผิ​ิดที่​่�กฎหมายกำหนดโทษขั้​้�นต่​่ำจำคุ​ุกตั้​้�งแต่​่ 1 ปี​ีขึ้​้�นไป66 หากสมั​ัครใจเปิ​ิดเผย ข้​้อมู​ูลในความรั​ับรู้​้�ของตนหรื​ือได้​้มี​ีส่​่วนเปิ​ิดเผยการกระทำความผิ​ิดภายใต้​้บั​ังคั​ับบทบั​ัญญั​ัติ​ิมาตรา 100a (2) แห่​่งประมวลกฎหมายวิ​ิธี​ีพิ​ิจารณาความอาญาซึ่​่�งตนมี​ีส่​่วนร่​่วมในการกระทำความผิ​ิด67 หรื​ือเปิ​ิดเผยข้​้อมู​ูลในความรั​ับรู้​้�ของตนโดยสมั​ัครใจแก่​่เจ้​้าหน้​้าที่​่�ของรั​ัฐก่​่อนที่​่�การกระทำความผิ​ิด ภายใต้​้บั​ังคั​ับบทบั​ัญญั​ัติ​ิมาตรา 100a (2) แห่​่งประมวลกฎหมายวิ​ิธี​ีพิ​ิจารณาความอาญาจะสำเร็​็จ ซึ่​่�งความผิ​ิดที่​่�ตนได้​้เปิ​ิดเผยข้​้อมู​ูลนั้​้�นเป็​็นความผิ​ิดที่​่�ตนมี​ีส่​่วนเกี่​่�ยวข้​้องและได้​้ทราบข้​้อมู​ูลหรื​ือแผน ในการกระทำความผิ​ิด68 โดยข้​้อมู​ูลที่​่�เปิ​ิดเผยนั้​้�นเป็​็นข้​้อเท็​็จจริ​ิงเกี่​่�ยวกั​ับการมี​ีส่ว่ นร่​่วมในการกระทำ ความผิ​ิดของผู้​้�กระทำความผิ​ิด ไม่​่ใช่​่ข้​้อเท็​็จจริ​ิงที่​่�รู้​้�กั​ันทั่​่�วไปหรื​ือเป็​็นเพี​ียงความเห็​็น และข้​้อมู​ูลนั้​้�น ต้​้องทำให้​้ความผิ​ิดที่​่�ไม่​่เคยเปิ​ิดเผยได้​้รั​ับการเปิ​ิดเผย แต่​่ไม่​่จำเป็​็นว่​่าเมื่​่�อเปิ​ิดเผยแล้​้วต้​้องสามารถ จั​ับกุ​ุมหรื​ือลงโทษผู้​้�กระทำความผิ​ิดอื่​่�นได้​้ ซึ่​่�งการเปิ​ิดเผยข้​้อมู​ูลดั​ังกล่​่าวหากผู้​้�กระทำความผิ​ิดได้​้ เปิ​ิดเผยข้​้อมู​ูลก่​่อนที่​่�ศาลจะมี​ีคำสั่​่�งเปิ​ิดกระบวนพิ​ิจารณาคดี​ีหลั​ักตามประมวลกฎหมายวิ​ิธีพิี จิ ารณา ความอาญาสหพั​ันธ์​์สาธารณรั​ัฐเยอรมนี​ี มาตรา 207 ในความผิ​ิดที่​่�ผู้​้�กระทำความผิ​ิดนั้​้�นได้​้กระทำ69 ศาลอาจพิ​ิ จ ารณาลดโทษผู้​้�นั้​้�นได้​้ ต ามสั​ั ด ส่​่ ว นที่​่�บั​ั ญ ญั​ั ติ​ิ ไว้​้ ใ นประมวลกฎหมายอาญาสหพั​ั น ธ์​์ สาธารณรั​ัฐเยอรมนี​ี มาตรา 46b (1) และมาตรา 49 (1) หรื​ือศาลอาจไม่​่ลงโทษก็​็ได้​้ หากจำเลย กระทำความผิ​ิดที่​่�อาจถู​ูกตั​ัดสิ​ินจำคุ​ุกไม่​่เกิ​ิน 3 ปี​ี70 Department of Justice Hong Kong Special Administrative Region, “Prosecution Code: 11. Immunity from Prosecution,” [online] Available from : https://www.doj.gov.hk/en/publications/prosecution_ch4.html [21 December 2021] 65 Section 46b of German Criminal Code 66 Section 12 (1) of German Criminal Code 67 Section 46b (1) 1 of German Criminal Code 68 Section 46b (1) 2 of German Criminal Code 69 Section 46b (3) of German Criminal Code 70 Section 46b (1) of German Criminal Code 64

186

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

6. บทวิ​ิเคราะห์​์มาตรการในการกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยานของประเทศไทยและ ต่​่างประเทศ จากการศึ​ึกษาแนวคิ​ิดทฤษฎี​ีที่​่�เกี่​่�ยวข้​้องกั​ับมาตรการในการกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยาน ประกอบกั​ับมาตรการในการกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยานของประเทศอั​ังกฤษ ประเทศสหรั​ัฐอเมริ​ิกา เขตบริ​ิหารพิ​ิเศษฮ่​่องกง และมาตรการส่​่งเสริ​ิมให้​้ผู้​้�กระทำความผิ​ิดให้​้ข้​้อมู​ูลแก่​่หน่​่วยงานรั​ัฐเพื่​่�อ ค้​้นพบหรื​ือป้​้องกั​ันความผิ​ิดอาญาร้​้ายแรงของสหพั​ันธ์​์สาธารณรั​ัฐเยอรมนี​ี สามารถนำมาวิ​ิเคราะห์​์ ปั​ัญหาของมาตรการในการกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยานในคดี​ีทั่​่�วไปได้​้ ดั​ังนี้​้� 6.1 รู​ูปแบบมาตรการในการกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยาน การกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยานเป็​็นมาตรการในการแสวงหาพยานหลั​ักฐานก่​่อนชั้​้�นพิ​ิจารณา คดี​ีของศาล จึ​ึงเป็​็นเรื่​่�องในชั้​้�นพนั​ักงานสอบสวนและชั้​้�นพนั​ักงานอั​ัยการ ซึ่​่�งจะมี​ีความเกี่​่�ยวข้​้อง โดยตรงกั​ับการดำเนิ​ินคดี​ีของพนั​ักงานอั​ัยการ โดยเฉพาะหลั​ักการดำเนิ​ินคดี​ีอาญาตามดุ​ุลพิ​ินิ​ิจ เนื่​่�องจากการกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยาน พนั​ักงานอั​ัยการจะมี​ีดุ​ุลพิ​ินิ​ิจในการคั​ัดเลื​ือกผู้​้�ต้​้องหาที่​่� เห็​็นว่​่าเหมาะสมและสมควรเพื่​่�อให้​้การเป็​็นพยานในการพิ​ิสู​ูจน์​์ความผิ​ิดของผู้​้�ร่​่วมกระทำความผิ​ิด รายอื่​่�นที่​่�มี​ีความสำคั​ัญมากกว่​่าโดยรั​ัฐจะให้​้หลั​ักประกั​ันอื่​่�นใดเข้​้ามาทดแทนสิ​ิทธิ​ิที่​่�จะไม่​่ให้​้การเป็​็น ปรปั​ักษ์​์ต่​่อตนเองในคดี​ีอาญาที่​่�ผู้​้�ต้​้องหาได้​้สละไป การดำเนิ​ินคดี​ีอาญาตามดุ​ุลพิ​ินิจิ ตามแนวทางว่​่าด้​้วยบทบาทของอั​ัยการรั​ับรองโดยที่​่�ประชุ​ุม ขององค์​์การสหประชาชาติ​ิว่​่าด้​้วยการป้​้องกั​ันอาชญากรรมและการปฏิ​ิบั​ัติ​ิต่​่อผู้​้�กระทำความผิ​ิด ครั้​้�งที่​่​่�� 8 ข้​้อ 17 ซึ่​่�งวางแนวทางการใช้​้ดุลุ พิ​ินิจิ ของพนั​ักงานอั​ัยการว่​่าจะต้​้องมี​ีกฎหมายหรื​ือระเบี​ียบ ข้​้อบั​ังคั​ับที่​่�เปิ​ิดเผยกำหนดแนวทางการปฏิ​ิบั​ัติ​ิเพื่​่�อส่​่งเสริ​ิมความยุ​ุ​ุ�ติ​ิธรรมและความถู​ู​ู�กต้​้องแน่​่นอน ในการสั่​่�งคดี​ี71 แต่​่ประเทศที่​่�ใช้​้หลั​ักการดำเนิ​ินคดี​ีอาญาตามดุ​ุลพิ​ินิ​ิจมั​ักจะกำหนดหลั​ักเกณฑ์​์การ ใช้​้ดุ​ุลพิ​ินิ​ิจไว้​้ในระเบี​ียบหรื​ือแนวทางปฏิ​ิบั​ัติ​ิของหน่​่วยงานหรื​ือองค์​์กรภายในของตนเพื่​่�อให้​้เกิ​ิด ความยื​ืดหยุ่​่�นในการใช้​้ดุ​ุลพิ​ินิ​ิจ ซึ่​่�งต่​่างจากประเทศที่​่�ใช้​้หลั​ักการดำเนิ​ินคดี​ีตามกฎหมายที่​่�จะต้​้อง บั​ัญญั​ัติ​ิการดำเนิ​ินคดี​ีอาญาของพนั​ักงานอั​ัยการ ไม่​่ว่​่าจะเป็​็นกรณี​ีที่​่�พนั​ักงานอั​ัยการต้​้องสั่​่�งฟ้​้องคดี​ี หรื​ือกรณี​ีที่​่�เป็​็นข้​้อยกเว้​้นที่​่�ไม่​่ต้​้องสั่​่�งฟ้​้องคดี​ีไว้​้เป็​็นกฎหมาย อย่​่างไรก็​็ตาม เมื่​่�อได้​้ศึ​ึกษาค้​้นคว้​้ารู​ูปแบบมาตรการในการกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยานของ ประเทศต่​่าง ๆ กลั​ับพบว่​่าประเทศที่​่�ใช้​้หลั​ักการดำเนิ​ินคดี​ีอาญาตามดุ​ุลพิ​ินิจิ มั​ักจะมี​ีรูปู แบบมาตรการ Guidelines on the Role of Prosecutors Adopted by the Eighth United Nations Congress on the Prevention of Crime and the Treatment of Offenders, article 17 71

187

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

ในการกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยานโดยบั​ัญญั​ัติ​ิเป็​็นกฎหมาย อย่​่างเช่​่น ประเทศอั​ังกฤษ และประเทศ สหรั​ัฐอเมริ​ิกา โดยมี​ีเขตบริ​ิหารพิ​ิเศษฮ่​่องกงที่​่�ได้​้กำหนดไว้​้เป็​็นระเบี​ียบแนวปฏิ​ิบั​ัติ​ิของพนั​ักงาน อั​ัยการ เมื่​่�อพิ​ิจารณาประเทศไทยที่​่�ใช้​้หลั​ักการดำเนิ​ินคดี​ีอาญาตามดุ​ุลพิ​ินิจิ โดยได้​้กำหนดแนวทาง การดำเนิ​ินคดี​ีอาญาของพนั​ักงานอั​ัยการ ไว้​้ในระเบี​ียบสำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดว่​่าด้​้วยการดำเนิ​ินคดี​ี อาญาของพนั​ักงานอั​ัยการ พ.ศ. 2563 ซึ่​่�งได้​้กำหนดหลั​ักเกณฑ์​์การสั่​่�งไม่​่ฟ้​้องในกรณี​ีกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้ เป็​็นพยาน แต่​่การที่​่�แยกอำนาจสอบสวนฟ้​้องร้​้องออกจากกั​ัน จึ​ึงมี​ีกรณี​ีกันั ผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยานตั้​้�งแต่​่ ชั้​้�นพนั​ักงานสอบสวน ซึ่​่�งอาศั​ัยแนวทางปฏิ​ิบั​ัติ​ิที่​่�กำหนดไว้​้ในระเบี​ียบภายในของพนั​ักงานสอบสวน แต่​่เมื่​่�อระเบี​ียบภายในของทั้​้�งสององค์​์กรนั้​้�นไม่​่มีกี ฎหมายบั​ัญญั​ัติเิ ป็​็นกรอบแนวทางและหลั​ักเกณฑ์​์ ในการใช้​้มาตรการในการกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยาน ทำให้​้หลั​ักเกณฑ์​์การกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยาน ของทั้​้�งพนั​ักงานสอบสวนและพนั​ักงานอั​ัยการไม่​่ชัดั เจนและไม่​่เป็​็นไปแนวทางเดี​ียวกั​ัน จึ​ึงต้​้องมี​ีการ บั​ัญญั​ัติ​ิมาตรการในการกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยานไว้​้เป็​็นกฎหมาย การที่​่�ประเทศไทยจะบั​ัญญั​ัติ​ิมาตรการในการกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยานไว้​้เป็​็นกฎหมาย จึ​ึง มี​ีข้​้อพิ​ิจารณาต่​่อไปว่​่า ควรจะบั​ัญญั​ัติ​ิไว้​้ในประมวลกฎหมายที่​่�เป็​็นกฎหมายทั่​่�วไป หรื​ือบั​ัญญั​ัติ​ิ ไว้​้ในพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิที่​่�เป็​็นกฎหมายเฉพาะ โดยเมื่​่�อพิ​ิจารณาถึ​ึงลั​ักษณะและแนวปฏิ​ิบั​ัติ​ิของการ กั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยานที่​่�เป็​็นกระบวนการภายหลั​ังที่​่�ผู้​้�กระทำความผิ​ิดตกเป็​็นผู้​้�ต้​้องหา และเป็​็น กระบวนการในชั้​้�นสอบสวนที่​่�มี​ีส่ว่ นเกี่​่�ยวข้​้องกั​ับการแจ้​้งข้​้อกล่​่าวหา การถามคำให้​้การของพนั​ักงาน สอบสวนไม่​่ว่​่าผู้​้�กระทำความผิ​ิดนั้​้�นจะอยู่​่�ในฐานะผู้​้�ต้​้องหาหรื​ือพยาน รวมถึ​ึงการสั่​่�งฟ้​้องคดี​ีหรื​ือ ไม่​่สั่​่�งฟ้​้องคดี​ีของพนั​ักงานอั​ัยการ การที่​่�มาตรการในการกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยานมี​ีความเกี่​่�ยวพั​ัน และเชื่​่�อมโยงกั​ับกระบวนการดั​ังกล่​่าวที่​่�เป็​็นกระบวนการสอบสวนสามั​ัญ ซึ่​่�งบั​ัญญั​ัติ​ิไว้​้ในประมวล กฎหมายวิ​ิธี​ีพิ​ิจารณาความอาญา ทั้​้�งมาตรการในการกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยานเป็​็นมาตรการที่​่�นำไป ใช้​้กับั คดี​ีทั่​่�วไป จึ​ึงเห็​็นสมควรบั​ัญญั​ัติมิ าตรการในการกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยานไว้​้ในประมวลกฎหมาย วิ​ิธี​ีพิ​ิจารณาความอาญา 6.2 หลั​ักประกั​ันที่​่�ให้​้ทดแทนสิ​ิทธิ​ิของผู้​้�ต้​้องหาที่​่�ถู​ูกกั​ันไว้​้เป็​็นพยาน การที่​่�ประเทศไทยใช้​้มาตรการในการกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยานโดยให้​้หลั​ักประกั​ันการไม่​่ ฟ้​้องคดี​ี ทำให้​้ผู้​้�ต้​้องหาไม่​่ต้​้องรั​ับโทษในความผิ​ิดที่​่�ตนกระทำอั​ันไม่​่สอดคล้​้องกั​ับหลั​ักความรั​ับผิ​ิด ทางอาญา จึ​ึงได้​้ศึ​ึกษาถึ​ึงการให้​้หลั​ักประกั​ันอื่​่�นมาปรั​ับใช้​้ โดยพิ​ิจารณาประกอบกั​ับแนวความคิ​ิด ของการสั่​่�งคดี​ีเพื่​่�อกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยาน ความน่​่าจะเป็​็นที่​่�ผู้​้�ต้​้องหาจะเข้​้าร่​่วมมาตรการ รวมทั้​้�ง 188

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

กระบวนการพิ​ิจารณาคดี​ีอาญาของประเทศไทย ซึ่​่�งเมื่​่�อพิ​ิจารณาปั​ัจจั​ัยดั​ังกล่​่าว ผู้​้�วิ​ิจั​ัยมี​ีความเห็​็น ดั​ังนี้​้� หลั​ักประกั​ันที่​่�ไม่​่ให้​้ผู้​้�ต้​้องหาถู​ูกฟ้​้องร้​้องโดยอาศั​ัยคำให้​้การรั​ับสารภาพของตนที่​่�ใช้​้ใน ประเทศอั​ังกฤษและประเทศสหรั​ัฐอเมริ​ิกา เมื่​่�อนำมาปรั​ับใช้​้ในประเทศไทยผู้​้�วิ​ิจั​ัยเห็​็นว่​่าการให้​้ หลั​ักประกั​ันดั​ังกล่​่าว ผู้​้�ต้​้องหาที่​่�ถู​ูกกั​ันไว้​้เป็​็นพยานยั​ังคงจะถู​ูกดำเนิ​ินคดี​ี เนื่​่�องจากผู้​้�ต้​้องหาที่​่�ถู​ูกกั​ัน ไว้​้เป็​็นพยานเป็​็นผู้​้�กระทำความผิ​ิดที่​่�เจ้​้าหน้​้าที่​่�รั​ัฐสามารถแสวงหาพยานหลั​ักฐานที่​่�พิ​ิสู​ูจน์​์ความผิ​ิด ของผู้​้�ต้​้องหาที่​่�ถู​ูกกั​ันไว้​้เป็​็นพยานได้​้อยู่​่�แล้​้ว โดยที่​่�ไม่​่ต้​้องอาศั​ัยคำให้​้การรั​ับสารภาพของผู้​้�ต้​้องหา ที่​่�ถู​ูกกั​ันไว้​้เป็​็นพยาน ผู้​้�ต้​้องหารายนั้​้�นจึ​ึงไม่​่ได้​้รั​ับประโยชน์​์จากการให้​้หลั​ักประกั​ันดั​ังกล่​่าว จึ​ึง แทบไม่​่มี​ีโอกาสที่​่�ผู้​้�ต้​้องหาจะเข้​้าร่​่วมมาตรการในการกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยาน จึ​ึงไม่​่ควรนำ หลั​ักประกั​ันที่​่�ไม่​่ให้​้ผู้​้�ต้​้องหาถู​ูกฟ้​้องร้​้องโดยอาศั​ัยคำให้​้การรั​ับสารภาพของตนมาปรั​ับใช้​้ หลั​ักประกั​ันลดโทษที่​่�ใช้​้ในประเทศอั​ังกฤษและสหพั​ันธ์​์สาธารณรั​ัฐเยอรมนี​ี เป็​็นหลั​ักที่​่� สอดคล้​้องกั​ับหลั​ักความรั​ับผิ​ิดในทางอาญา แต่​่เมื่​่�อนำมาปรั​ับใช้​้ในประเทศไทยยั​ังคงพบปั​ัญหา เนื่​่�องจากแม้​้พนั​ักงานอั​ัยการเห็​็นควรกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยาน แต่​่การจะลดโทษผู้​้�ต้​้องหารายนั้​้�น ได้​้เป็​็นดุ​ุลพิ​ินิ​ิจของผู้​้�พิ​ิพากษา พนั​ักงานอั​ัยการจึ​ึงต้​้องบรรยายฟ้​้องเพื่​่�อให้​้ผู้​้�พิ​ิพากษาเห็​็นถึ​ึงความ จำเป็​็นที่​่�จะใช้​้มาตรการอั​ันนำไปสู่​่�การพิ​ิพากษาลดโทษจำเลยที่​่�เป็​็นผู้​้�ต้​้องหาที่​่�ถู​ูกกั​ันไว้​้เป็​็นพยาน อย่​่างไรก็​็ตาม การบรรยายฟ้​้องดั​ังกล่​่าวไม่​่สามารถที่​่�จะแสดงให้​้เห็​็นถึ​ึงภาพรวมคดี​ีที่​่�เกี่​่�ยวข้​้องได้​้ ทั้​้�งหมด จึ​ึงเป็​็นการยากที่​่�จะทำให้​้ผู้​้�พิพิ ากษาเห็​็นถึ​ึงความจำเป็​็นที่​่�จะใช้​้มาตรการในการกั​ันผู้​้�ต้​้องหา ไว้​้เป็​็นพยาน และใช้​้ดุ​ุลพิ​ินิ​ิจพิ​ิพากษาลดโทษจำเลยเนื่​่�องจากกั​ันผู้​้�นั้​้�นไว้​้เป็​็นพยาน ประกอบกั​ับการ ลดโทษอาจไม่​่เพี​ียงพอที่​่�จะทำให้​้ผู้​้�ต้​้องหาเข้​้าร่​่วมมาตรการในการกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยาน รวมถึ​ึง ผู้​้�ต้​้องหาอาจจะเลื​ือกให้​้การรั​ับสารภาพในชั้​้�นศาลแทน ซึ่​่�งได้​้รั​ับการลดโทษเช่​่นกั​ันตามประมวล กฎหมายอาญามาตรา 7872 และไม่​่มี​ีภาระผู​ูกพั​ันที่​่�จะต้​้องไปเบิ​ิกความหรื​ือให้​้การเป็​็นพยานเพื่​่�อ ซั​ัดทอดผู้​้�ร่​่วมกระทำความผิ​ิดซึ่​่�งเป็​็นตั​ัวการสำคั​ัญหรื​ือผู้​้�บงการ จึ​ึงไม่​่ควรนำหลั​ักประกั​ันการ ลดโทษมาปรั​ับใช้​้ ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 78 บั​ัญญั​ัติว่ิ า่ “เมื่​่�อปรากฏว่​่ามี​ีเหตุ​ุบรรเทาโทษ ไม่​่ว่า่ จะได้​้มีกี ารเพิ่​่�มหรื​ือการลดโทษ ตามบทบั​ัญญั​ัติ​ิแห่​่งประมวลกฎหมายนี้​้�หรื​ือกฎหมายอื่​่�นแล้​้วหรื​ือไม่​่ ถ้​้าศาลเห็​็นสมควร จะลดโทษไม่​่เกิ​ินกึ่​่�งหนึ่​่�งของโทษที่​่�จะลงแก่​่ ผู้​้�กระทำความผิ​ิดนั้​้�นก็​็ได้​้ เหตุ​ุบรรเทาโทษนั้​้�น ได้​้แก่​่ผู้​้�กระทำความผิ​ิดเป็​็นผู้​้�โฉดเขลาเบาปั​ัญญาตกอยู่​่�ในความทุ​ุกข์​์อย่​่างสาหั​ัส มี​ีคุณ ุ ความดี​ีมา แต่​่ก่​่อน รู้​้�สึ​ึกความผิ​ิดและพยายามบรรเทาผลร้​้ายแห่​่งความผิ​ิดนั้​้�น ลุ​ุแก่​่โทษต่​่อเจ้​้าพนั​ักงานหรื​ือให้​้ความรู้​้�แก่​่ศาลอั​ันเป็​็นประโยชน์​์ แก่​่การพิ​ิจารณา หรื​ือเหตุ​ุอื่​่�นที่​่�ศาลเห็​็นว่​่ามี​ีลั​ักษณะทำนองเดี​ียวกั​ัน” 72

189

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

หลั​ักประกั​ันการไม่​่ฟ้​้องคดี​ี แม้​้ว่​่าจะไม่​่สอดคล้​้องกั​ับหลั​ักความรั​ับผิ​ิดทางอาญา แต่​่เมื่​่�อ เที​ียบกั​ับประโยชน์​์ของการกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยานที่​่�ทำให้​้สามารถนำตั​ัวการสำคั​ัญหรื​ือผู้​้�บงการ มาลงโทษได้​้อั​ันเป็​็นการตั​ัดต้​้นตออาชญากรรมอย่​่างแท้​้จริ​ิง จึ​ึงเห็​็นควรยั​ังคงการให้​้หลั​ักประกั​ัน ดั​ังกล่​่าวไว้​้ อย่​่างไรก็​็ตาม การที่​่�ให้​้หลั​ักประกั​ันดั​ังกล่​่าวนั้​้�นต้​้องมี​ีการกำหนดหลั​ักเกณฑ์​์ที่​่�แสดงให้​้เห็​็น ถึ​ึงความจำเป็​็นที่​่�ต้​้องใช้​้มาตรการ การใช้​้มาตรการจะก่​่อให้​้เกิ​ิดประโยชน์​์มากกว่​่าการฟ้​้องผู้​้�ต้​้องหา รายนั้​้�น และไม่​่มีช่ี อ่ งโหว่​่เพื่​่�อใช้​้มาตรการในการเลื​ือกช่​่วยเหลื​ือผู้​้�ต้​้องหารายใด รวมทั้​้�งผู้​้�มี​ีอำนาจใน การสั่​่�งไม่​่ฟ้อ้ งผู้​้�ต้​้องหาที่​่�ถู​ูกกั​ันไว้​้เป็​็นพยานต้​้องมี​ีความน่​่าเชื่​่�อถื​ือ เพื่​่�อให้​้เกิ​ิดความเชื่​่�อมั่​่�นให้​้กับั สั​ังคม ว่​่าการไม่​่ฟ้​้องคดี​ีผู้​้�ต้​้องหารายนั้​้�นเพื่​่�อประโยชน์​์สาธารณะอย่​่างแท้​้จริ​ิง 6.3 ผู้​้�มี​ีอำนาจสั่​่�งคดี​ี การสั่​่�งไม่​่ฟ้อ้ งในกรณี​ีกันั ผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยานอาศั​ัยกรณี​ีมีเี หตุ​ุอันั ควรที่​่�จะไม่​่ฟ้อ้ งผู้​้�ต้​้องหา เช่​่นเดี​ียวกั​ับการสั่​่�งไม่​่ฟ้​้องของอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดที่​่�เห็​็นว่​่าการฟ้​้องคดี​ีอาญาจะไม่​่เป็​็นประโยชน์​์แก่​่ สาธารณชน หรื​ือจะมี​ีผลกระทบต่​่อความปลอดภั​ัยหรื​ือความมั่​่�นคงของชาติ​ิ หรื​ือต่​่อผลประโยชน์​์ อั​ันสำคั​ัญของประเทศ ประกอบกั​ับการสั่​่�งไม่​่ฟ้​้องจากเหตุ​ุกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยานในคดี​ีองค์​์กร อาชญากรรมข้​้ามชาติ​ิที่​่�เป็​็นอำนาจของอั​ัยการสู​ูงสุ​ุด แต่​่ผู้​้�วิ​ิจั​ัยเห็​็นว่​่า การที่​่�ให้​้อั​ัยการสู​ูงสุ​ุดเป็​็น ผู้​้�มี​ีอำนาจสั่​่�งคดี​ีในกรณี​ีกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยานอาจทำให้​้การดำเนิ​ินการล่​่าช้​้า เนื่​่�องจากอั​ัยการ สู​ูงสุ​ุดมี​ีภาระหน้​้าที่​่�จำนวนมาก นอกจากจะมี​ีหน้​้าที่​่�ในทางอรรถคดี​ีและการปฏิ​ิบั​ัติ​ิหน้​้าที่​่�อื่​่�นแล้​้ว ยั​ังมี​ีฐานะเป็​็นผู้​้�บั​ังคั​ับบั​ัญชาของข้​้าราชการฝ่​่ายอั​ัยการ พนั​ักงาน และลู​ูกจ้​้างในสั​ังกั​ัดสำนั​ักงาน อั​ัยการสู​ูงสุ​ุด และมี​ีฐานะเป็​็นผู้​้�แทนนิ​ิติ​ิบุ​ุคคลอี​ีกด้​้วย73 ประกอบกั​ับคดี​ีที่​่�จะนำมาตรการในการ กั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยานมาใช้​้ มี​ีหลั​ักเกณฑ์​์ที่​่�ชั​ัดเจนและเปิ​ิดช่​่องให้​้ใช้​้ดุ​ุลพิ​ินิ​ิจน้​้อยกว่​่าคดี​ีที่​่�เห็​็นว่​่า การฟ้​้องคดี​ีอาญาจะไม่​่เป็​็นประโยชน์​์แก่​่สาธารณชนฯ ทั้​้�งการสั่​่�งคดี​ีองค์​์กรอาชญากรรมข้​้ามชาติ​ิ ส่​่วนใหญ่​่จะเป็​็นอำนาจของอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดตามประมวลกฎหมายวิ​ิธีพิี จิ ารณาความอาญา มาตรา 2074 สุ​ุริ​ิยา ปานแป้​้น, หลั​ักกฎหมายว่​่าด้​้วยองค์​์กรอั​ัยการและพนั​ักงานอั​ัยการ, พิ​ิมพ์​์ครั้​้�งที่​่� 7 (กรุ​ุงเทพฯ: วิ​ิณญู​ูชน, 2563), หน้​้า 176-178. 74 ประมวลกฎหมายวิ​ิธี​ีพิ​ิจารณาความอาญา มาตรา 20 บั​ัญญั​ัติ​ิว่​่า “ถ้​้าความผิ​ิดซึ่​่�งมี​ีโทษตามกฎหมายไทยได้​้กระทำ ลงนอกราชอาณาจั​ักรไทย ให้​้อั​ัยการสู​ูงสุ​ุดหรื​ือผู้​้�รั​ักษาการแทนเป็​็นพนั​ักงานสอบสวนผู้​้�รั​ับผิ​ิดชอบหรื​ือจะมอบหมายหน้​้าที่​่�นั้​้�น ให้​้ พนั​ักงานอั​ัยการหรื​ือพนั​ักงานสอบสวนคนใดเป็​็นผู้​้�รั​ับผิ​ิดชอบทำการสอบสวนแทนก็​็ได้​้ ในกรณี​ีที่​่�อั​ัยการสู​ูงสุ​ุดหรื​ือผู้​้�รั​ักษาการแทนมอบหมายให้​้พนั​ักงานสอบสวนคนใดเป็​็นผู้​้�รั​ับผิ​ิดชอบทำการสอบสวน อั​ัยการสู​ูงสุ​ุดหรื​ือผู้​้�รั​ักษาการแทนจะมอบหมายให้​้พนั​ักงานอั​ัยการคนใดทำการสอบสวนร่​่วมกั​ับพนั​ักงานสอบสวนก็​็ได้​้ ให้​้พนั​ักงานอั​ัยการที่​่�ได้​้รั​ับมอบหมายให้​้เป็​็นพนั​ักงานสอบสวนผู้​้�รั​ับผิ​ิดชอบหรื​ือให้​้ทำการสอบสวนร่​่วมกั​ับพนั​ักงาน สอบสวนมี​ีอำนาจและหน้​้าที่​่�ในการสอบสวนเช่​่นเดี​ียวกั​ับพนั​ักงานสอบสวน บรรดาอำนาจและหน้​้าที่​่�ประการอื่​่�นที่​่�กฎหมายบั​ัญญั​ัติ​ิ ไว้​้ให้​้เป็​็นอำนาจและหน้​้าที่​่�ของพนั​ักงานอั​ัยการ 73

190

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

อยู่​่�แล้​้ว ดั​ังนั้​้�น ในกรณี​ีกันั ผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยานในจึ​ึงยั​ังไม่​่มีคี วามจำเป็​็นต้​้องให้​้เป็​็นอำนาจของอั​ัยการ สู​ูงสุ​ุด และหากพนั​ักงานอั​ัยการจะมี​ีคำสั่​่�งไม่​่ฟ้​้องจะมี​ีการตรวจสอบภายในโดยเฉพาะในคดี​ีสำคั​ัญ ที่​่�ให้​้อธิ​ิบดี​ีอั​ัยการเป็​็นผู้​้�พิ​ิจารณาสั่​่�งคดี​ี75 รวมถึ​ึงการตรวจสอบคำสั่​่�งไม่​่ฟ้​้องตามประมวลกฎหมาย วิ​ิธี​ีพิ​ิจารณาความอาญายั​ังมี​ีความเหมาะสมอยู่​่� เนื่​่�องจากทั้​้�งพนั​ักงานสอบสวนและพนั​ักงานอั​ัยการ เห็​็นภาพรวมทั้​้�งหมดของคดี​ี ทำให้​้ทราบถึ​ึงความจำเป็​็นที่​่�ต้​้องใช้​้มาตรการ และควรจะกั​ันผู้​้�ต้​้องหา รายใดไว้​้เป็​็นพยาน ทั้​้�งสอดคล้​้องกั​ับหลั​ักการตรวจสอบและถ่​่วงดุ​ุลระหว่​่างพนั​ักงานสอบสวนกั​ับ พนั​ักงานอั​ัยการ

7. บทสรุ​ุปและข้​้อเสนอแนะ มาตรการในการกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยานในคดี​ีทั่​่�วไปที่​่�ให้​้หลั​ักประกั​ันการไม่​่ฟ้​้องคดี​ีของ ประเทศไทยในปั​ัจจุ​ุบั​ัน มี​ีรู​ูปแบบที่​่�กำหนดไว้​้ในระเบี​ียบภายในของทั้​้�งพนั​ักงานสอบสวนและ พนั​ักงานอั​ัยการ ไม่​่มี​ีกฎหมายบั​ัญญั​ัติ​ิแนวทางปฏิ​ิบั​ัติ​ิและหลั​ักเกณฑ์​์การกั​ันไว้​้เป็​็นพยาน จึ​ึงทำให้​้ มี​ีแนวทางปฏิ​ิบั​ัติ​ิไม่​่ชั​ัดเจนและแต่​่ละองค์​์กรกำหนดหลั​ักเกณฑ์​์แตกต่​่างกั​ัน จึ​ึงควรมี​ีการบั​ัญญั​ัติ​ิ มาตรการในการกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยานไว้​้เป็​็นกฎหมายเพื่​่�อเป็​็นแนวทางปฏิ​ิบั​ัติ​ิของพนั​ักงาน สอบสวนและพนั​ักงานอั​ัยการ และเป็​็นแนวทางในการกำหนดระเบี​ียบภายในของทั้​้�งสององค์​์กร ซึ่​่�งเมื่​่�อศึ​ึกษาแนวทางการให้​้หลั​ักประกั​ันอื่​่�น เช่​่น หลั​ักประกั​ันที่​่�ไม่​่ให้​้ผู้​้�ต้​้องหาถู​ูกฟ้​้องร้​้องโดยอาศั​ัย คำให้​้การรั​ับสารภาพของตน และหลั​ักประกั​ันการลดโทษ เพื่​่�อนำมาปรั​ับใช้​้ พบว่​่ายั​ังมี​ีข้​้อบกพร่​่อง และไม่​่เหมาะสม ส่​่วนการให้​้หลั​ักประกั​ันการไม่​่ฟ้​้องคดี​ีถึ​ึงแม้​้จะไม่​่สอดคล้​้องกั​ับหลั​ักความรั​ับผิ​ิด ทางอาญา แต่​่เมื่​่�อมาตรการในการกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยานที่​่�ให้​้หลั​ักประกั​ันดั​ังกล่​่าวสามารถ พิ​ิสู​ูจน์​์ความผิ​ิดและนำตั​ัวการสำคั​ัญหรื​ือผู้​้�บงการมาลงโทษอั​ันเป็​็นการตั​ัดต้​้นตอของอาชญากรรม อย่​่างแท้​้จริ​ิง ซึ่​่�งเป็​็นประโยชน์​์มากกว่​่าการฟ้​้องผู้​้�ต้​้องหาที่​่�ถู​ูกกั​ันไว้​้เป็​็นพยาน จึ​ึงยั​ังควรคงการให้​้ ในกรณี​ีที่​่�พนั​ักงานอั​ัยการทำการสอบสวนร่​่วมกั​ับพนั​ักงานสอบสวน ให้​้พนั​ักงานสอบสวนปฏิ​ิบั​ัติ​ิตามคำสั่​่�งและ คำแนะนำของพนั​ักงานอั​ัยการในเรื่​่�องที่​่�เกี่​่�ยวกั​ับการรวบรวมพยานหลั​ักฐาน ในกรณี​ีจำเป็​็น พนั​ักงานสอบสวนต่​่อไปนี้​้�มี​ีอำนาจสอบสวนในระหว่​่างรอคำสั่​่�งจากอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดหรื​ือผู้​้�รักั ษาการแทน (1) พนั​ักงานสอบสวนซึ่​่�งผู้​้�ต้​้องหาถู​ูกจั​ับในเขตอำนาจ (2) พนั​ักงานสอบสวนซึ่​่�งรั​ัฐบาลประเทศอื่​่�นหรื​ือบุ​ุคคลที่​่�ได้​้รั​ับความเสี​ียหายได้​้ร้​้องฟ้​้องให้​้ทำโทษผู้​้�ต้​้องหา เมื่​่�อพนั​ักงานอั​ัยการหรื​ือพนั​ักงานสอบสวนผู้​้�รั​ับผิ​ิดชอบในการสอบสวนแล้​้วแต่​่กรณี​ี เห็​็นว่​่า การสอบสวนเสร็​็จแล้​้ว ให้​้ทำความเห็​็นตามมาตรา 140 มาตรา 141 หรื​ือมาตรา 142 ส่​่งพร้​้อมสำนวนไปยั​ังอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดหรื​ือผู้​้�รั​ักษาการแทน” 75 ระเบี​ียบสำนั​ักงานอั​ัยการสู​ูงสุ​ุดว่​่าด้​้วยการดำเนิ​ินคดี​ีอาญาของพนั​ักงานอั​ัยการ พ.ศ. 2563 ข้​้อ 42 การพิ​ิจารณาคดี​ี สำคั​ัญ กำหนดว่​่า “คดี​ีสำคั​ัญในกรณี​ีที่​่�จะมี​ีคำสั่​่�งไม่​่ฟ้​้องทุ​ุกข้​้อหาหรื​ือบางข้​้อหา ให้​้ทำความเห็​็นเสนอสำนวนตามลำดั​ับชั้​้�นถึ​ึงอธิ​ิบดี​ี อั​ัยการเพื่​่�อพิ​ิจารณาสั่​่�งทั้​้�งคดี​ี เมื่​่�ออธิ​ิบดี​ีอั​ัยการมี​ีคำสั่​่�งประการใดให้​้ปฏิ​ิบั​ัติ​ิตามนั้​้�น”

191

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

หลั​ักประกั​ันดั​ังกล่​่าวไว้​้ อย่​่างไรก็​็ตาม ต้​้องกำหนดกระบวนการในการใช้​้มาตรการนั้​้�นให้​้มี​ีความ ชั​ัดเจนและน่​่าเชื่​่�อถื​ือ เพื่​่�อสร้​้างความเชื่​่�อมั่​่�นให้​้กั​ับสั​ังคมว่​่าการไม่​่ฟ้​้องคดี​ีผู้​้�ต้​้องหารายนั้​้�นเพื่​่�อ ประโยชน์​์สาธารณะอย่​่างแท้​้จริ​ิง ซึ่ง่� ผู้​้�วิ​ิจัยั ขอเสนอแนะกระบวนการในการกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยาน และรู​ูปแบบมาตรการในการกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยาน ดั​ังนี้​้� 7.1 กระบวนการในการกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยาน มาตรการกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยานในคดี​ีทั่​่�วไปที่​่�ให้​้หลั​ักประกั​ันการไม่​่ฟ้​้องคดี​ี จะแบ่​่ง กระบวนการในการกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยานออกเป็​็น 2 กรณี​ี ดั​ังนี้​้� กรณี​ีที่​่� 1 เป็​็นกรณี​ีที่​่�มีกี ารกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยานตั้​้�งแต่​่ชั้​้�นพนั​ักงานสอบสวน หากพนั​ักงาน สอบสวนเห็​็นควรกั​ันบุ​ุคคลที่​่�มี​ีส่​่วนเกี่​่�ยวข้​้องหรื​ือร่​่วมในการกระทำความผิ​ิดกั​ับผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็น พยาน ให้​้พนั​ักงานสอบสวนดำเนิ​ินการแจ้​้งข้​้อกล่​่าวหาและดำเนิ​ินคดี​ีกั​ับบุ​ุคคลดั​ังกล่​่าว โดยให้​้ทำ ความเห็​็นควรสั่​่�งไม่​่ฟ้​้องและกั​ันบุ​ุคคลนั้​้�นไว้​้เป็​็นพยาน ทั้​้�งนี้​้� การที่​่�เสนอให้​้พนั​ักงานสอบสวน ดำเนิ​ินการแจ้​้งข้​้อกล่​่าวหาและดำเนิ​ินคดี​ีกั​ับบุ​ุคคลดั​ังกล่​่าวก่​่อนก็​็เพื่​่�อให้​้บุ​ุคคลเหล่​่านั้​้�นอยู่​่�ในฐานะ ผู้​้�ต้​้องหา อั​ันเป็​็นการเปิ​ิดโอกาสให้​้พนั​ักงานอั​ัยการสามารถเข้​้ามาตรวจสอบการใช้​้ดุ​ุลพิ​ินิ​ิจในการ กั​ันบุ​ุคคลไว้​้เป็​็นพยานของพนั​ักงานสอบสวนได้​้ ส่​่วนการตรวจสอบการกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยานของพนั​ักงานสอบสวน ให้​้ปฏิ​ิบั​ัติ​ิตาม ระเบี​ียบภายในของพนั​ักงานสอบสวนที่​่�บั​ังคั​ับใช้​้อยู่​่�ในปั​ัจจุ​ุบั​ันอั​ันเห็​็นว่​่ามี​ีความเหมาะสมและ เพี​ียงพอ ซึ่​่�งเมื่​่�อผ่​่านระบบตรวจสอบภายในแล้​้วให้​้ส่​่งความเห็​็นควรสั่​่�งไม่​่ฟ้​้องดั​ังกล่​่าวมายั​ังชั้​้�น พนั​ักงานอั​ัยการ โดยในชั้​้�นพนั​ักงานอั​ัยการเห็​็นว่​่ายั​ังควรให้​้เป็​็นอำนาจของพนั​ักงานอั​ัยการในการ สั่​่�งไม่​่ฟ้อ้ งเพื่​่�อกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยาน และคำสั่​่�งไม่​่ฟ้อ้ งนั้​้�นให้​้มีกี ารตรวจสอบตามประมวลกฎหมาย วิ​ิธี​ีพิ​ิจารณาความอาญา กรณี​ีที่​่� 2 เป็​็นกรณี​ีที่​่�พนั​ักงานอั​ัยการเห็​็นควรกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยาน แต่​่พนั​ักงาน สอบสวนเสนอความเห็​็นควรสั่​่�งฟ้​้องและไม่​่ควรกั​ันบุ​ุคคลใดไว้​้เป็​็นพยาน โดยยั​ังควรให้​้พนั​ักงาน อั​ัยการเป็​็นผู้​้�สั่​่�งไม่​่ฟ้​้องเพื่​่�อกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยาน และคำสั่​่�งไม่​่ฟ้​้องนั้​้�นให้​้มี​ีการตรวจสอบตาม ประมวลกฎหมายวิ​ิธี​ีพิ​ิจารณาความอาญา 7.2 รู​ูปแบบมาตรการในการกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยาน รู​ูปแบบมาตรการในการกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยานในคดี​ีทั่​่�วไป ควรให้​้มีกี ารบั​ัญญั​ัติมิ าตรการ ในการกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยานไว้​้ในกฎหมาย โดยเห็​็นควรบั​ัญญั​ัติ​ิเพิ่​่�มเติ​ิมในประมวลกฎหมาย วิ​ิธี​ีพิ​ิจารณาความอาญา อั​ันเป็​็นเพราะมาตรการในการกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยานเป็​็นกระบวนการ 192

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

ที่​่�ใช้​้กั​ับคดี​ีทั่​่�วไปที่​่�มี​ีส่​่วนเกี่​่�ยวข้​้องกั​ับกระบวนการสอบสวนสามั​ัญ ที่​่�ดำเนิ​ินการหลั​ังจากการถาม คำให้​้การผู้​้�ต้​้องหาตามมาตรา 135 ประกอบกั​ับมาตรา 136 ยกเลิ​ิก จึ​ึงบั​ัญญั​ัติ​ิมาตรการดั​ังกล่​่าว ไว้​้ในลั​ักษณะ 2 การสอบสวน หมวด 1 การสอบสวนสามั​ัญ มาตรา 136/1 และมาตรา 136/2 โดยมี​ีเนื้​้�อหาใจความดั​ังนี้​้� “มาตรา 136/1 ในคดี​ีที่​่�มี​ีความซั​ับซ้​้อน และไม่​่สามารถแสวงหาพยานหลั​ักฐานในคดี​ีนั้​้�น ได้​้หรื​ือพยานหลั​ักฐานที่​่�มี​ีอยู่​่�ไม่​่เพี​ียงพอที่​่�จะดำเนิ​ินคดี​ีกั​ับผู้​้�ต้​้องหาทั้​้�งหมดหรื​ือบางส่​่วนได้​้ หาก ปรากฏว่​่ามี​ีบุคุ คลที่​่�มี​ีส่ว่ นเกี่​่�ยวข้​้องหรื​ือร่​่วมในการกระทำความผิ​ิดกั​ับผู้​้�ต้​้องหา ซึ่ง่� ไม่​่ใช่​่ตัวั การสำคั​ัญ ให้​้การรั​ับสารภาพ โดยคำรั​ับสารภาพนั้​้�นเป็​็นข้​้อมู​ูลสำคั​ัญที่​่�มี​ีประโยชน์​์ต่อ่ การดำเนิ​ินคดี​ีหรื​ือพิ​ิสูจู น์​์ ความผิ​ิดของผู้​้�ใช้​้ให้​้กระทํ​ําความผิ​ิดหรื​ือผู้​้�กระทำความผิ​ิดอื่​่�นซึ่​่�งเป็​็นตั​ัวการสำคั​ัญ และเมื่​่�อพนั​ักงาน สอบสวนเห็​็นควรกั​ันบุ​ุคคลนั้​้�นไว้​้เป็​็นพยานในการดำเนิ​ินคดี​ีกับั ผู้​้�ใช้​้ให้​้กระทํ​ําความผิ​ิดหรื​ือผู้​้�กระทำ ความผิ​ิดอื่​่�นซึ่​่�งเป็​็นตั​ัวการสำคั​ัญ ให้​้พนั​ักงานสอบสวนทำความเห็​็นควรสั่​่�งไม่​่ฟ้​้องส่​่งไปยั​ังพนั​ักงาน อั​ัยการพร้​้อมด้​้วยสำนวน” “มาตรา 136/2 เมื่​่�อความตามมาตรา 136/1 วรรคหนึ่​่�ง ปรากฏแก่​่พนั​ักงานอั​ัยการเอง โดยปราศจากความเห็​็นควรกั​ันบุ​ุคคลใดไว้​้เป็​็นพยานของพนั​ักงานสอบสวน หากพนั​ักงานอั​ัยการ เห็​็นควรกั​ันผู้​้�ต้​้องหานั้​้�นไว้​้เป็​็นพยานในการดำเนิ​ินคดี​ีกั​ับผู้​้�ใช้​้ให้​้กระทํ​ําความผิ​ิดหรื​ือผู้​้�กระทำ ความผิ​ิดคนอื่​่�นซึ่​่�งเป็​็นตั​ัวการสำคั​ัญ ให้​้พนั​ักงานอั​ัยการออกคำสั่​่�งไม่​่ฟ้​้องผู้​้�ต้​้องหานั้​้�น” ส่​่วนระเบี​ียบภายในของพนั​ักงานสอบสวนและพนั​ักงานอั​ัยการที่​่�กำหนดเกี่​่�ยวกั​ับหลั​ักเกณฑ์​์ เงื่​่�อนไขมาตรการในการกั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยาน ให้​้มี​ีแก้​้ไขเพิ่​่�มเติ​ิมเพื่​่�อให้​้สอดคล้​้องกั​ับบทบั​ัญญั​ัติ​ิ กฎหมายที่​่�เสนอแนะ ทั้​้�งนี้​้� เมื่​่�อมี​ีการปรั​ับเปลี่​่�ยนและแก้​้ไขตามข้​้อเสนอแนะดั​ังกล่​่าว จะทำให้​้มาตรการในการ กั​ันผู้​้�ต้​้องหาไว้​้เป็​็นพยานในคดี​ีทั่​่�วไปมี​ีแนวทางปฏิ​ิบั​ัติ​ิที่​่�ชั​ัดเจนยิ่​่�งขึ้​้�น ทั้​้�งเพิ่​่�มประสิ​ิทธิ​ิภาพในการ พิ​ิสูจู น์​์ความผิ​ิดของตั​ัวการสำคั​ัญหรื​ือผู้​้�บงการเพื่​่�อนำตั​ัวมาลงโทษ และยั​ังเป็​็นการก่​่อให้​้เกิ​ิดประโยชน์​์ สู​ูงสุ​ุดกั​ับสั​ังคม

193

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

ประเด็​็นกฎหมายที่​่�เกี่​่�ยวข้​้องกั​ับการจั​ัดทำความตกลงการค้​้าเสรี​ี ไทย-ศรี​ีลั​ังกา* Legal Issues relating to Thailand - Sri Lanka Free Trade Agreement ชนิ​ิสา งามอภิ​ิชน Chanisa Ngamapichon อาจารย์ประจำ� คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ถนนพญาไท แขวงวังใหม่ เขตปทุมวัน กรุงเทพฯ 10330 Full-time Lecturer Faculty of Law, Chulalongkorn University, Phayathai Road, Pathumwan, Bangkok 10330 Corresponding author E-mail: chanisa.n@chula.ac.th (Received: June 13, 2022; Revised: July 21, 2022; Accepted: July 21, 2022)

บทคั​ัดย่​่อ การเติ​ิบโตของเศรษฐกิ​ิจและผลิ​ิตภั​ัณฑ์​์มวลรวมภายในประเทศของประเทศไทยพึ่​่�งพา การส่​่งออกสิ​ินค้​้า การบริ​ิการและการลงทุ​ุนในระดั​ับสู​ูง หนึ่​่�งในปั​ัจจั​ัยสำคั​ัญในการสนั​ับสนุ​ุนและ ส่​่งเสริ​ิมการค้​้าสิ​ินค้​้าการบริ​ิการและการลงทุ​ุนระหว่​่างประเทศ ได้​้แก่​่ การเจรจา การตกลงและการ ดำเนิ​ินการตามข้​้อตกลงการค้​้าเสรี​ี (Free Trade Agreement: FTA) ศรี​ีลั​ังกาเป็​็นประเทศคู่​่�ค้​้ากั​ับ ไทยมานานและมี​ีการเติ​ิบโตทางเศรษฐกิ​ิจอย่​่างรวดเร็​็วตั้​้�งแต่​่ปี​ี ค.ศ. 2010 การเติ​ิบโตทางเศรษฐกิ​ิจ ดั​ังกล่​่าวและนโยบายเปิ​ิดเสรี​ีของศรี​ีลั​ังกา เป็​็นปั​ัจจั​ัยกระตุ้​้�นการเติ​ิบโตของการค้​้าและการลงทุ​ุน ของศรี​ีลั​ังกากั​ับต่​่างประเทศ อย่​่างไรก็​็ดี​ีในปั​ัจจุ​ุบั​ันศรี​ีลั​ังกากำลั​ังเผชิ​ิญกั​ับวิ​ิกฤติ​ิเศรษฐกิ​ิจและ ประสบปั​ัญหาหนี้​้�ภาครั​ัฐ การขาดข้​้อตกลงการค้​้าเสรี​ีที่​่�เหมาะสมกั​ับศรี​ีลั​ังกาไม่​่เพี​ียงแต่​่ส่​่งผลเป็​็น * บทความวิ​ิจั​ัยนี้​้� เป็​็นบทสรุ​ุปองค์​์ความรู้​้�จากโครงการวิ​ิจั​ัย “โครงการศึ​ึกษาการจั​ัดทำความตกลงการค้​้าเสรี​ีระหว่​่าง ไทยและศรี​ีลั​ังกา ภายใต้​้ทุ​ุนสนั​ับสนุ​ุนจากกรมเจรจาการค้​้าระหว่​่างประเทศ” (สิ​ิงหาคม, 2560)

195

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

การชะลอหรื​ือขั​ัดขวางการเติ​ิบโตทางด้​้านการค้​้าสิ​ินค้​้า การบริ​ิการและการลงทุ​ุนระหว่​่างไทยกั​ับ ศรี​ีลั​ังกา ซึ่​่�งทำให้​้ธุ​ุรกิ​ิจไทยและประเทศไทยเสี​ียโอกาสแล้​้ว ยั​ังเป็​็นการเปิ​ิดโอกาสให้​้ประเทศอื่​่�น ๆ หาประโยชน์​์จากโอกาสที่​่�มี​ีอยู่​่�ไป บทความวิ​ิจัยั นี้​้�เป็​็นการศึ​ึกษาประเด็​็นกฎหมายที่​่�เกี่​่�ยวข้​้องกั​ับการ จั​ัดทำความตกลงการค้​้าเสรี​ีระหว่​่างไทย-ศรี​ีลั​ังกา โดยมุ่​่�งเน้​้นศึ​ึกษานโยบาย กฎหมาย กฎระเบี​ียบ และข้​้อบั​ังคั​ับที่​่�เกี่​่�ยวข้​้องกั​ับการค้​้า การบริ​ิการและการลงทุ​ุนของศรี​ีลั​ังกาให้​้ทราบถึ​ึงปั​ัญหาและ อุ​ุปสรรคต่​่อการค้​้า การบริ​ิการและการลงทุ​ุนของไทยเพื่​่�อนำมาวิ​ิเคราะห์​์และเสนอแนะแนวทางการ เจรจาที่​่�เหมาะสมในการจั​ัดทำความตกลงการค้​้าเสรี​ีไทย-ศรี​ีลั​ังกาเพื่​่�อก่​่อให้​้เกิ​ิดประโยชน์​์สู​ูงสุ​ุดต่​่อ ผู้​้�ประกอบการไทยและเศรษฐกิ​ิจของประเทศต่​่อไป คำสำคั​ัญ : ความตกลงการค้​้าเสรี​ีไทย-ศรี​ีลั​ังกา, การส่​่งออก, การค้​้า, การบริ​ิการและการลงทุ​ุน

Abstract Thailand’s economy and Gross Domestic Product (GDP) growth during the past decades had imperatively high dependency on exports of goods, services, and foreign investments. One of the important factors supporting and promoting such growth is driven from negotiations, agreements, and the implementation of a Free Trade Agreement (FTA). Sri Lanka has long been a trading partner with Thailand and during 2010 Sri Lanka has seen sharp rises in economic growth which created opportunities and boosted large interests from the international community. Today although, Sri Lanka is currently under severe economic crisis; suffering from trade deficits and large amounts of government debt, the long trading history between Thailand and Sri Lanka remarks exciting opportunities awaiting to be further explored. The lack of a suitable FTA between Thailand and Sri Lanka today will not only endlessly deter potential growths between the two countries but may also open a window of opportunities for other countries to exploit not only new but also existing Thai-Sri Lanka trading opportunities. This research article is a study of legal issues relating to the on-going establishments of a Thai-Sri Lanka Free Trade Agreement. The article will primarily focus on understanding Sri Lanka’s existing economic policies, laws, rules, and regulations relating to international trade in 196

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

goods, services, and investments to address problems and barriers occurring on Thai businesses. Finally, negotiation guidelines for a successful establishment of ThaiSri Lanka Free Trade Agreement will be proposed to bring the greatest benefit to Thai entrepreneurs and the country’s economy. Keywords: Thailand-Sri Lanka Free Trade Agreement, FTA, Trade, Service and Investment

1.บทนำ ประเทศไทยและประเทศศรี​ีลั​ังกามี​ีความสั​ัมพั​ันธ์​์ที่​่�ดี​ีมาเป็​็นเวลานาน อี​ีกทั้​้�งมี​ีวั​ัฒนธรรม ประเพณี​ีและการนั​ับถื​ือศาสนาพุ​ุทธที่​่�ใกล้​้เคี​ียงกั​ัน อย่​่างไรก็​็ตาม หากพิ​ิจารณาเรื่​่�องความสั​ัมพั​ันธ์​์ ทางเศรษฐกิ​ิจระหว่​่างสองประเทศแล้​้วนั้​้�นกลั​ับไม่​่ได้​้มี​ีการพั​ัฒนาเท่​่าที่​่�ควร แม้​้ประเทศศรี​ีลั​ังกา จะเป็​็นประเทศที่​่�มี​ีขนาดเล็​็ก แต่​่มี​ีอั​ัตราการเติ​ิบโตทางเศรษฐกิ​ิจที่​่�สู​ูงขึ้​้�นอย่​่างต่​่อเนื่​่�องตั้​้�งแต่​่ปี​ี ค.ศ. 2002-2019 โดยพิ​ิจารณาจากอั​ัตราการเติ​ิบโตของผลิ​ิตภั​ัณฑ์​์มวลรวมของประเทศของศรี​ีลังั กา1 ทั้​้�งศรี​ีลังั กายั​ังมี​ีทรั​ัพยากรธรรมชาติ​ิที่​่�สมบู​ูรณ์​์ และมี​ีแรงงานคุ​ุณภาพดี​ี ค่​่าแรงไม่​่สูงู เกิ​ินไป นอกจากนั้​้�น ประเทศศรี​ีลั​ังกายั​ังเป็​็นประตู​ูการค้​้าการลงทุ​ุนไปสู่​่�ประเทศในกลุ่​่�มเอเชี​ียใต้​้ที่​่�มี​ีขนาดใหญ่​่อย่​่าง ประเทศอิ​ินเดี​ียและประเทศปากี​ีสถาน ดั​ังนั้​้�น ศรี​ีลั​ังกาจึ​ึงเป็​็นประเทศคู่​่�ค้​้าที่​่�น่​่าสนใจของไทย ข้​้อมู​ูลปี​ี ค.ศ. 2019 ประเทศศรี​ีลั​ังกาถู​ูกจั​ัดเป็​็นประเทศที่​่�รั​ับการส่​่งออกสิ​ินค้​้าจากไทย เป็​็นลำดั​ับที่​่� 23 ของประเทศในเอเชี​ีย โดยคิ​ิดเป็​็นมู​ูลค่​่าสิ​ินค้​้าส่​่งออกรวม 11,628.3 ล้​้านบาท ซึ่​่�ง สิ​ินค้​้าที่​่�ไทยส่​่งออกไปยั​ังศรี​ีลั​ังกาเป็​็นมู​ูลค่​่าสู​ูงสุ​ุด 3 ลำดั​ับ ได้​้แก่​่ อั​ันดั​ับหนึ่​่�ง ผ้​้าผื​ืน มู​ูลค่​่าส่​่งออก รวม 1,275 ล้​้านบาท อั​ันดั​ับสอง น้​้ำตาลทราย มู​ูลค่​่าส่​่งออกรวม 1,159 ล้​้านบาท และอั​ันดั​ับสาม รถยนต์​์ อุ​ุปกรณ์​์และส่​่วนประกอบ มู​ูลค่​่าส่​่งออกรวม 1,092 ล้​้านบาท โดยไทยมี​ีการเกิ​ินดุ​ุลการค้​้า กั​ับประเทศศรี​ีลังั กามาโดยตลอด ซึ่​่�งในปี​ีเดี​ียวกั​ันนั้​้�นไทยมี​ีมูลู ค่​่านำเข้​้าสิ​ินค้​้าจากศรี​ีลังั กาเพี​ียง 2,483 ล้​้านบาท ซึ่​่�งสิ​ินค้​้าที่​่�ไทยนำเข้​้าจากศรี​ีลั​ังกาสู​ูงสุ​ุด 3 อั​ันดั​ับแรก ได้​้แก่​่ อั​ันดั​ับหนึ่​่�ง คื​ือ เครื่​่�องเพชร พลอย อั​ัญมณี​ี เงิ​ินแท่​่งและทองคำ ซึ่ง่� เป็​็นสิ​ินค้​้าประเภทเดี​ียวที่​่�ไทยมี​ีมูลู ค่​่านำเข้​้าจากศรี​ีลังั กาสู​ูงกว่​่า 1,000 ล้​้านบาท อั​ันดั​ับสอง เสื้​้�อผ้​้าสำเร็​็จรู​ูป อั​ันดั​ับสาม พื​ืชและผลิ​ิตภั​ัณฑ์​์จากพื​ืช ตามลำดั​ับ2 The World Bank, “GDP growth (annual %) - Sri Lanka,” [online] Available from : https://data. worldbank.org/indicator/NY.GDP.MKTP.KD.ZG?locations=LK [13 June 2022] 2 สำนั​ักงานปลั​ัดกระทรวงพาณิ​ิชย์​์, “การค้​้าระหว่​่างประเทศของไทย : สถิ​ิติกิ ารค้​้าระหว่​่างประเทศของไทย ปี​ี 2562,” [ออนไลน์​์] แหล่​่งที่​่�มา : https://tradereport.moc.go.th/File/BookStatistic2562.pdf [13 มิ​ิถุ​ุนายน 2565] 1

197

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

อย่​่างไรก็​็ดี​ีจากการสั​ัมภาษณ์​์ผู้​้�ประกอบการพบว่​่าผู้​้�ประกอบการไทยจำนวนมากยั​ังไม่​่รู้​้�จั​ักประเทศ ศรี​ีลั​ังกาเท่​่าที่​่�ควร จึ​ึงทำให้​้ขาดข้​้อมู​ูลและความรู้​้�เกี่​่�ยวกั​ับตลาดศรี​ีลั​ังกาซึ่​่�งเป็​็นปั​ัจจั​ัยที่​่�ทำให้​้ ผู้​้�ประกอบการไม่​่ได้​้ให้​้ความสำคั​ัญกั​ับการทำการค้​้าและการลงทุ​ุนกั​ับประเทศศรี​ีลั​ังกา3 ภายหลั​ังการเปลี่​่�ยนแปลงทางการเมื​ืองของประเทศศรี​ีลั​ังกาที่​่�เกิ​ิดขึ้​้�นจากการที่​่�พรรค รั​ัฐบาลสามารถปราบกลุ่​่�มกบฏพยั​ัคฆ์​์ทมิ​ิฬได้​้สำเร็​็จในปี​ี ค.ศ. 2009 ศรี​ีลั​ังกามี​ีอั​ัตราการเติ​ิบโต ทางเศรษฐกิ​ิจต่​่อเนื่​่�อง ทำให้​้ปั​ัจจุ​ุบั​ันโครงสร้​้างทางเศรษฐกิ​ิจของประเทศศรี​ีลั​ังกามี​ีช่​่องว่​่างรายได้​้ ลดต่​่ำลง มี​ีจำนวนชนชั้​้�นกลางเพิ่​่�มมากขึ้​้�น ส่​่งผลให้​้กำลั​ังซื้​้�อจึ​ึงเพิ่​่�มสู​ูงขึ้​้�นด้​้วย อี​ีกทั้​้�งประเทศศรี​ีลังั กา ยั​ังมี​ีทรั​ัพยากรธรรมชาติ​ิที่​่�อุ​ุดมสมบู​ูรณ์​์ ได้​้แก่​่ เหมื​ืองแร่​่ พลั​ังงาน และป่​่าไม้​้ โดยศรี​ีลั​ังกามี​ี แหล่​่งน้​้ำมั​ันที่​่�มี​ีศักั ยภาพในอ่​่าว Cauvery (ด้​้านตะวั​ันออกของชายฝั่​่ง� อิ​ินเดี​ีย) และอ่​่าว Mannar (ด้​้าน ตะวั​ันตกของชายฝั่​่ง� ศรี​ีลังั กา) และทรั​ัพยากรธรรมชาติ​ิจำพวกสิ​ินแร่​่ประกอบด้​้วย หิ​ินปู​ูน แร่​่กราไฟท์​์ ทราย แร่​่ อั​ัญมณี​ี และฟอสเฟต4 และการที่​่�ศรี​ีลังั กามี​ีที่​่�ตั้​้�งอยู่​่�บริ​ิเวณที่​่�ราบลุ่​่�มตอนล่​่างที่​่�ราบสู​ูง และ พื้​้�นที่​่�ติ​ิดชายทะเล ทำให้​้สามารถทำการเกษตรได้​้หลากหลายรู​ูปแบบ นอกจากนั้​้�น ศรี​ีลั​ังกายั​ังมี​ี ท่​่าเรื​ือธรรมชาติ​ิที่​่�ดีเี ป็​็นอั​ันดั​ับต้​้นๆของโลก จึ​ึงเป็​็นปั​ัจจั​ัยบวกที่​่�สำคั​ัญต่​่อการลงทุ​ุนด้​้านอุ​ุตสาหกรรม จากการพิ​ิจารณาความตกลงทางการค้​้าระหว่​่างประเทศ พบว่​่าปั​ัจจุ​ุบันั ประเทศศรี​ีลั​ังกามี​ี ความตกลงการค้​้าเสรี​ีกั​ับหลายประเทศที่​่�สำคั​ัญ ได้​้แก่​่ อิ​ินเดี​ีย ปากี​ีสถาน และสิ​ิงคโปร์​์ โดยเฉพาะ อิ​ินเดี​ีย ซึ่​่�งหอการค้​้าสหรั​ัฐอเมริ​ิกาประจำศรี​ีลั​ังกาได้​้เคยกล่​่าวไว้​้ว่​่า “การเข้​้าถึ​ึงตลาดอิ​ินเดี​ียจาก ประเทศศรี​ีลั​ังกา ง่​่ายกว่​่าการเข้​้าถึ​ึงอิ​ินเดี​ียจากภายในอิ​ินเดี​ีย”5 นอกจากนี้​้�ประเทศศรี​ีลั​ังกายั​ังคง ได้​้รั​ับสิ​ิทธิ​ิพิ​ิเศษทางภาษี​ีศุ​ุลกากรเป็​็นการทั่​่�วไป (Generalized System of Preferences: GSP) และสิ​ิทธิ​ิพิ​ิเศษทั่​่�วไปทางภาษี​ี (Special Intensive Arrangements: GSP Plus) ที่​่�ให้​้กั​ับประเทศที่​่� ข้​้อมู​ูลจากการสั​ัมภาษณ์​์เชิ​ิงลึ​ึกผู้​้�ประกอบการในประเทศและตั​ัวแทนจากหน่​่วยงานของรั​ัฐที่​่�เกี่​่�ยวข้​้อง ได้​้แก่​่ การ ประชุ​ุมกลุ่​่�มย่​่อย (Focus Group) ครั้​้�งที่​่� 1 หั​ัวข้​้อ ผลกระทบและแนวทางการเจรจา FTA ไทย-ศรี​ีลั​ังกา: ด้​้านสิ​ินค้​้า วั​ันอั​ังคารที่​่� 4 เมษายน 2560 เวลา 9.00 – 14.00 น. ณ ห้​้องคริ​ิสตั​ัล 1-2 ชั้​้�น 3 โรงแรมเซ็​็นจู​ูรี่​่�ปาร์​์คโดยมี​ีผู้​้�ร่​่วมประชุ​ุมทั้​้�งหมด 38 คน การประชุ​ุม กลุ่​่�มย่​่อย (Focus Group) ครั้​้�งที่​่� 2 หั​ัวข้​้อ การบริ​ิการและการลงทุ​ุนภายใต้​้ FTA ไทย-ศรี​ีลั​ังกา วั​ันจั​ันทร์​์ที่​่� 19 มิ​ิถุ​ุนายน 2560 เวลา 09.00 – 14.00 น. ณ ห้​้องคริ​ิสตั​ัล 1 – 2 ชั้​้�น 3 โรงแรมเซ็​็นจู​ูรี่​่�ปาร์​์ค โดยมี​ีผู้​้�ร่​่วมประชุ​ุมทั้​้�งหมด 34 คนและการประชุ​ุมกลุ่​่�มย่​่อย (Focus Group) ครั้​้�งที่​่� 3 หั​ัวข้​้อ การบริ​ิการและการลงทุ​ุนภายใต้​้ FTA ไทย-ศรี​ีลั​ังกา วั​ันพุ​ุธที่​่� 26 กรกฎาคม 2560 เวลา 09.00 – 14.00 น. ณ ห้​้องปาริ​ิชาติ​ิ ชั้​้�น 3 โรงแรมโกลเด้​้นทิ​ิวลิ​ิป ซอฟเฟอริ​ิน กรุ​ุงเทพฯ โดยมี​ีผู้​้�ร่​่วมประชุ​ุมทั้​้�งหมด 63 คน 4 สำนั​ั ก งานความร่​่ ว มมื​ื อ พั​ั ฒ นาเศรษฐกิ​ิ จ กั​ั บ ประเทศเพื่​่�อนบ้​้ า น (องค์​์ ก ารมหาชน) (สพพ.), “สาธารณรั​ั ฐ สั​ังคมนิ​ิยมประชาธิ​ิปไตยศรี​ีลั​ังกา,” [ออนไลน์​์] แหล่​่งที่​่�มา : https://www.neda.or.th/home/uploads%20-%20Copy/ news/29201585139-07Hvy3Cq.pdf [7 กรกฎาคม 2565] 5 Asian Development Bank, “Deepening Economic Cooperation between India and Sri Lanka,” [online] Available from : https://www.adb.org/sites/default/files/publication/30416/deepening-economic-cooperation-india-sri-lanka.pdf [31 May 2022] 3

198

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

มี​ีความจํ​ําเป็​็นในการพั​ัฒนาเป็​็นพิ​ิเศษ (Vulnerable Countries) ทั้​้�งจากสหรั​ัฐอเมริ​ิกาและสหภาพ ยุ​ุโรป รวมถึ​ึงอี​ีกหลายประเทศ ซึ่​่�งจะส่​่งผลดี​ีต่​่อผู้​้�ประกอบการของไทยที่​่�จะเข้​้าไปลงทุ​ุนหรื​ือส่​่งออก สิ​ินค้​้าทุ​ุนหรื​ือวั​ัตถุ​ุดิ​ิบไปแปรรู​ูปในศรี​ีลั​ังกา อย่​่ า งไรก็​็ ดี​ี ใ นปั​ั จ จุ​ุ บั​ั น ศรี​ี ลั​ั ง กากำลั​ั ง ประสบกั​ั บ ภาวะวิ​ิ ก ฤติ​ิ เ ศรษฐกิ​ิ จ อย่​่ า งรุ​ุ น แรง อั​ันเนื่​่�องมาจากหลายสาเหตุ​ุด้​้วยกั​ัน เช่​่น ปั​ัญหาหนี้​้�ภาครั​ัฐ ซึ่​่�งหนี้​้�ของรั​ัฐบาลศรี​ีลั​ังกามี​ีมากกว่​่า รายรั​ับของประเทศในปริ​ิมาณที่​่�สู​ูง6 สภาวการณ์​์ของประชาคมโลกอย่​่างการระบาดของไวรั​ัสโควิ​ิด 19 หรื​ือการสู้​้�รบระหว่​่างยู​ูเครนและรั​ัสเซี​ียที่​่�ส่​่งผลให้​้รายได้​้ของประเทศอย่​่างการท่​่องเที่​่�ยวถดถอยลง จนเกิ​ิดเป็​็นข่​่าวการแถลงของนายกรั​ัฐมนตรี​ีศรี​ีลังั กา นายรานิ​ิล วิ​ิกรมสิ​ิงเห ได้​้ประกาศว่​่า “เศรษฐกิ​ิจ ของศรี​ีลั​ังกาได้​้เข้​้าสู่​่�ภาวะล่​่มสลายโดยสมบู​ูรณ์​์7” งานวิ​ิจัยั อั​ันเป็​็นพื้​้�นฐานของบทความนี้​้� มี​ีวัตั ถุ​ุประสงค์​์ในการวิ​ิเคราะห์​์ประเด็​็นทางกฎหมาย ที่​่�เกี่​่�ยวข้​้องกั​ับการจั​ัดทำความตกลงการค้​้าเสรี​ีระหว่​่างไทย-ศรี​ีลั​ังกา ทั้​้�งกฎระเบี​ียบด้​้านการค้​้า กฎระเบี​ียบและนโยบายด้​้านการลงทุ​ุนและการบริ​ิการ พร้​้อมทั้​้�งเสนอแนะกรอบแนวทางและท่​่าที​ี ในการเจรจาเพื่​่�อให้​้ได้​้ประโยชน์​์สู​ูงสุ​ุดในการจั​ัดทำข้​้อตกลงดั​ังกล่​่าว โดยมี​ีสมมติ​ิฐานของงานวิ​ิจั​ัย คื​ือ “ประเทศไทยควรมี​ีความตกลงการค้​้าเสรี​ีกั​ับ ศรี​ีลั​ังกาเพื่​่�อเปิ​ิดเสรี​ีในด้​้านการค้​้าสิ​ินค้​้า รวมถึ​ึง ด้​้านบริ​ิการและการลงทุ​ุน” โดยการวิ​ิจั​ัยนี้​้�ได้​้ดำเนิ​ินการศึ​ึกษาทั้​้�งข้​้อมู​ูลทุ​ุติ​ิยภู​ูมิ​ิและปฐมภู​ูมิ​ิ ทั้​้�งนี้​้�มี​ี ระเบี​ียบวิ​ิธีวิี จัิ ยั โดยเริ่​่�มจากการวิ​ิจัยั เชิ​ิงเอกสาร (Documentary Research) โดยเน้​้นศึ​ึกษากฎหมาย มาตรการและกฎระเบี​ียบต่​่างๆ ของศรี​ีลังั กาในส่​่วนที่​่�มี​ีผลกระทบต่​่อการส่​่งออกสิ​ินค้​้า บริ​ิการ และ การลงทุ​ุนของไทยในศรี​ีลั​ังกา รวมถึ​ึงศึ​ึกษาความตกลงทางการค้​้าเสรี​ีที่​่�ศรี​ีลั​ังกาจั​ัดทำกั​ับประเทศ คู่​่�ค้​้าอื่​่�นๆ เพื่​่�อประเมิ​ินแนวโน้​้มของการเจรจาและผลกระทบที่​่�มี​ีความเป็​็นไปได้​้ระหว่​่างไทยและ ศรี​ีลังั กา และในลำดั​ับต่​่อมาได้​้ดำเนิ​ินการตรวจสอบข้​้อมู​ูลและเก็​็บข้​้อมู​ูลเพิ่​่�มเติ​ิมจากข้​้อมู​ูลปฐมภู​ูมิ​ิ ต่​่อไป ได้​้แก่​่ การสั​ัมภาษณ์​์เชิ​ิงลึ​ึกต่​่อผู้​้�ประกอบการในประเทศไทย8 การจั​ัดประชุ​ุมกลุ่​่�มย่​่อย

Trading Economics, “Sri Lanka Government Revenues,” [online] Available from : https://tradingeconomics.com/sri-lanka/government-revenues [3 July 2022] 7 มติ​ิชนสุ​ุดสั​ัปดาห์​์, “เศรษฐกิ​ิจล่​่มสลายโดยสมบู​ูรณ์​์ ของประเทศศรี​ีลั​ังกา/บทความต่​่างประเทศ,” [ออนไลน์​์] แหล่​่งที่​่�มา : https://www.matichonweekly.com/column/article_572782 [7 กรกฎาคม 2565] 8 การสั​ัมภาษณ์​์เชิ​ิงลึ​ึกต่​่อผู้​้�ประกอบการในประเทศไทยผู้​้�มี​ีประสบการณ์​์ด้า้ นการค้​้าสิ​ินค้​้า ด้​้านบริ​ิการและการลงทุ​ุนใน ประเทศศรี​ีลั​ังกา เช่​่น บริ​ิษั​ัท ลาวี​ี เอ็​็นจิ​ิเนี​ียริ่​่�ง (ประเทศไทย) จำกั​ัด บริ​ิษั​ัท น้​้ำตาลมิ​ิตรผล จำกั​ัด และภาคเอกชนอื่​่�นๆ เช่​่น สมาคม อุ​ุตสาหกรรมสิ่​่�งทอ คณะกรรมการการเจรจาความตกลงการค้​้าระหว่​่างประเทศ สภาหอการค้​้าแห่​่งประเทศไทย สมาคมมั​ัคคุ​ุเทศก์​์ อาชี​ีพแห่​่งประเทศไทย 6

199

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

(Focus Group)9 รวมถึ​ึงการ ลงพื้​้�นที่​่�ศรี​ีลั​ังกาเพื่​่�อสั​ัมภาษณ์​์เชิ​ิงลึ​ึกกั​ับทั้​้�งภาครั​ัฐและภาคเอกชน ภายในประเทศศรี​ีลังั กา10 อี​ีกทั้​้�งจากการติ​ิดตามสถานการณ์​์ของศรี​ีลังั กาโดยใกล้​้ชิดิ พบว่​่า ศรี​ีลังั กา กำลั​ังประสบกั​ับภาวะวิ​ิกฤติ​ิเศรษฐกิ​ิจอย่​่างรุ​ุนแรง ดั​ังนั้​้�นนอกจากวั​ัตถุ​ุประสงค์​์ดั​ังที่​่�ได้​้กล่​่าวมาแล้​้ว ผู้​้�เขี​ียนจึ​ึงได้​้เพิ่​่�มเติ​ิมข้​้อมู​ูลให้​้เป็​็นปั​ัจจุ​ุบันั มากขึ้​้�น และชี้​้�ให้​้เห็​็นถึ​ึงความน่​่าสนใจของการทำข้​้อตกลง การค้​้าเสรี​ีระหว่​่างไทย-ศรี​ีลั​ังกาที่​่�ยั​ังคงมี​ีอยู่​่� แม้​้ศรี​ีลั​ังกาจะเผชิ​ิญวิ​ิกฤติ​ิเศรษฐกิ​ิจก็​็ตาม บทความนี้​้� เริ่​่�มจากการอธิ​ิบายรายละเอี​ียดของหลั​ักการและสาระสำคั​ัญเกี่​่�ยวกั​ับการ จั​ัดทำความตกลงการค้​้าเสรี​ีของประเทศศรี​ีลังั กา ทั้​้�งในเรื่​่�องกฎระเบี​ียบและนโยบายด้​้านการค้​้า ด้​้าน การลงทุ​ุนและการบริ​ิการ เพื่​่�อให้​้ทราบถึ​ึงปั​ัญหาและอุ​ุปสรรคต่​่อการค้​้า การบริ​ิการและการลงทุ​ุน ของไทย จากนั้​้�นในส่​่วนท้​้ายของบทความได้​้นำเสนอแนวทางที่​่�เหมาะสมสำหรั​ับประเทศไทยในการ ดำเนิ​ินการเจรจาจั​ัดทำความตกลงการค้​้าเสรี​ีกั​ับประเทศศรี​ีลั​ังกาเพื่​่�อก่​่อให้​้เกิ​ิดประโยชน์​์สู​ูงสุ​ุดต่​่อ ผู้​้�ประกอบการไทยและเศรษฐกิ​ิจของประเทศ

2. หลั​ักการและสาระสำคั​ัญเกี่​่�ยวกั​ับการจั​ัดทำความตกลงการค้​้าเสรี​ีของประเทศ ศรี​ีลั​ังกา ส่​่วนของหลั​ักการและสาระสำคั​ัญเกี่​่�ยวกั​ับการจั​ัดทำความตกลงการค้​้าเสรี​ีของประเทศ ศรี​ีลั​ังกานี้​้�จะแบ่​่งการศึ​ึกษาออกเป็​็น 2 ส่​่วนที่​่�สำคั​ัญ คื​ือ กฎระเบี​ียบและนโยบายด้​้านการค้​้า และ กฎระเบี​ียบด้​้านการลงทุ​ุนและบริ​ิการที่​่�สำคั​ัญของประเทศศรี​ีลั​ังกา ทั้​้�งนี้​้�การศึ​ึกษากฎระเบี​ียบและ นโยบายดั​ังกล่​่าวนั้​้�นเพื่​่�อให้​้ทราบถึ​ึงข้​้อจำกั​ัดและอุ​ุปสรรคของผู้​้�ประกอบการไทย ซึ่​่�งมี​ีความสำคั​ัญ ต่​่อการวิ​ิเคราะห์​์และเสนอแนวทางที่​่�เหมาะสมของไทยในการดำเนิ​ินการเจรจาจั​ัดทำความตกลง การค้​้าเสรี​ีไทย-ศรี​ีลั​ังกา การประชุ​ุมกลุ่​่�มย่​่อย (Focus Group) ครั้​้�งที่​่� 1 หั​ัวข้​้อ ผลกระทบและแนวทางการเจรจา FTA ไทย-ศรี​ีลั​ังกา: ด้​้าน สิ​ินค้​้า วั​ันอั​ังคารที่​่� 4 เมษายน 2560 เวลา 9.00 – 14.00 น. ณ ห้​้องคริ​ิสตั​ัล 1-2 ชั้​้�น 3 โรงแรมเซ็​็นจู​ูรี่​่�ปาร์​์คโดยมี​ีผู้​้�ร่ว่ มประชุ​ุมทั้​้�งหมด 38 คน การประชุ​ุมกลุ่​่�มย่​่อย (Focus Group) ครั้​้�งที่​่� 2 หั​ัวข้​้อ การบริ​ิการและการลงทุ​ุนภายใต้​้ FTA ไทย-ศรี​ีลั​ังกา วั​ันจั​ันทร์​์ที่​่� 19 มิ​ิถุ​ุนายน 2560 เวลา 09.00 – 14.00 น. ณ ห้​้องคริ​ิสตั​ัล 1 – 2 ชั้​้�น 3 โรงแรมเซ็​็นจู​ูรี่​่�ปาร์​์ค โดยมี​ีผู้​้�ร่​่วมประชุ​ุมทั้​้�งหมด 34 คนและ การประชุ​ุมกลุ่​่�มย่​่อย (Focus Group) ครั้​้�งที่​่� 3 หั​ัวข้​้อ การบริ​ิการและการลงทุ​ุนภายใต้​้ FTA ไทย-ศรี​ีลั​ังกา วั​ันพุ​ุธที่​่� 26 กรกฎาคม 2560 เวลา 09.00 – 14.00 น. ณ ห้​้องปาริ​ิชาติ​ิ ชั้​้�น 3 โรงแรมโกลเด้​้นทิ​ิวลิ​ิป ซอฟเฟอริ​ิน กรุ​ุงเทพฯ โดยมี​ีผู้​้�ร่​่วมประชุ​ุมทั้​้�งหมด 63 คน 10 การลงพื้​้�นที่​่�ศรี​ีลั​ังการะหว่​่างวั​ันที่​่� 22-26 สิ​ิงหาคม 2560 เพื่​่�อสั​ัมภาษณ์​์เชิ​ิงลึ​ึกทั้​้�งภาครั​ัฐ เช่​่น Ministry of Industry and Commerce, Sri Lanka Customs Department, Board of Investment of Sri Lanka, Sri Lanka Tea Board และภาค เอกชนในศรี​ีลั​ังกา เช่​่น MAC Holdings (PVT) LTD ซึ่​่�งเป็​็นเป็​็นกลุ่​่�มบริ​ิษั​ัทที่​่�ลงทุ​ุนใกล้​้ชิ​ิดกั​ับไทยและ CLMV ยาวนาน, Cargills (Ceylon) PLC, Bio Food (Pvt) Ltd, Kandy Fresh Fruits Suppliers Pvt Ltd. (KFF), Ocean Lanka 9

200

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

2.1 กฎระเบี​ียบและนโยบายด้​้านการค้​้าที่​่�สำคั​ัญของประเทศศรี​ีลั​ังกา ประเทศศรี​ีลังั กาได้​้เปลี่​่�ยนแปลงหรื​ือปรั​ับปรุ​ุงนโยบายด้​้านเศรษฐกิ​ิจโดยให้​้ความสำคั​ัญกั​ับ การเปิ​ิดเสรี​ีทางธุ​ุรกิ​ิจมากขึ้​้�น ทั้​้�งนี้​้�เพื่​่�อให้​้สอดคล้​้องกั​ับข้​้อตกลงในการกู้​้�ยื​ืมเงิ​ินจากกองทุ​ุนการเงิ​ิน ระหว่​่างประเทศ (International Monetary Fund: IMF)11 ภายใต้​้โครงการ Extended Fund Facility (EFF) เพื่​่�อสนั​ับสนุ​ุนวาระการปฏิ​ิรู​ูปเศรษฐกิ​ิจของประเทศ โดยในปี​ี ค.ศ. 2016 ศรี​ีลั​ังกา ได้​้ประกาศนโยบายด้​้านเศรษฐกิ​ิจที่​่�สำคั​ัญ 6 แนวทาง ได้​้แก่​่ การลดหนี้​้�ภาครั​ัฐ การปรั​ับปรุ​ุงระบบ ภาษี​ีให้​้ง่า่ ยและสะดวกต่​่อการชำระ การปรั​ับปรุ​ุงการบริ​ิหารจั​ัดการงบประมาณสาธารณะ การปฏิ​ิรูปู รั​ัฐวิ​ิสาหกิ​ิจ การเพิ่​่�มความเข้​้มแข็​็งด้​้านนโยบายการเงิ​ิน และการอำนวยความสะดวกทางการค้​้าและ การลงทุ​ุน12 ถึ​ึงแม้​้ในปั​ัจจุ​ุบั​ันนโยบายบางประการโดยเฉพาะการลดหนี้​้�ภาครั​ัฐ รั​ัฐบาลศรี​ีลั​ังกาจะ ไม่​่สามารถทำได้​้สำเร็​็จ เมื่​่�อพิ​ิจารณาจากสถิ​ิติ​ิหนี้​้�ภาครั​ัฐของศรี​ีลั​ังกาพบว่​่ามี​ีการเพิ่​่�มขึ้​้�นอย่​่างต่​่อ เนื่​่�องตั้​้�งแต่​่ปี​ี ค.ศ. 201413 เป็​็นต้​้นมา จนประเทศศรี​ีลั​ังกาเผชิ​ิญกั​ับวิ​ิกฤติ​ิเศรษฐกิ​ิจอย่​่างรุ​ุนแรงใน ปี​ี ค.ศ. 2022 แต่​่ในส่​่วนของนโยบายการอำนวยความสะดวกทางการค้​้าและการลงทุ​ุน เมื่​่�อพิ​ิจารณา ในแนวทางแล้​้วพบว่​่าประเทศศรี​ีลั​ังกามี​ีมาตรการต่​่างๆที่​่�มุ่​่�งเน้​้นให้​้ความเสรี​ี อำนวยความสะดวก และลดอุ​ุปสรรคทางการค้​้า จากการศึ​ึกษากฎระเบี​ียบและนโยบายด้​้านการค้​้าที่​่�สำคั​ัญของประเทศศรี​ีลั​ังกา สามารถ แยกพิ​ิจารณาหลั​ักเกณฑ์​์ทางกฎหมายที่​่�เกี่​่�ยวข้​้องออกเป็​็น 8 ประเด็​็น ได้​้แก่​่ ภาษี​ีศุ​ุลกากรและ ภาษี​ีที่​่�เกี่​่�ยวข้​้องกั​ับการนำเข้​้าและส่​่งออกสิ​ินค้​้า พิ​ิธี​ีการและกระบวนการทางศุ​ุลกากร (Customs Formalities and Procedures) กฎว่​่าด้​้วยถิ่​่�นกำเนิ​ิดสิ​ินค้​้า (Rules of Origin) ระบบสิ​ิทธิ​ิพิ​ิเศษ ทางภาษี​ีศุลุ กากรเป็​็นการทั่​่�วไป (Generalized System of Preferences: GSP) มาตรการทางการ ค้​้าที่​่�ไม่​่ใช่​่ภาษี​ี (Non-Tariff Barriers: NTBs ) มาตรการเยี​ียวยาทางการค้​้า (Contingency Trade Measures) การอำนวยความสะดวกทางการค้​้า (Trade Facilitation) และการคุ้​้�มครองทรั​ัพย์​์สิ​ิน ทางปั​ัญญา (Intellectual Property Rights)

International Monetary Fund, “IMF Executive Board Approves Three-Year US$1.5 Billion Extended Arrangement under EFF for Sri Lanka,” Press Release No. 16/262, 3 June 2016 12 International Monetary Fund, “IMF Survey : Sri Lanka to Reboot Economic Policies,” [online] Available from : https://www.imf.org/en/News/Articles/2015/09/28/04/53/socar061416a [10 July 2022] 13 CEIC, “Sri Lanka National Government Debt,” [online] Available from : https://www.ceicdata.com/ en/indicator/sri-lanka/national-government-debt [8 July 2022] 11

201

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

2.1.1 ภาษี​ีศุ​ุลกากรและภาษี​ีที่​่�เกี่​่�ยวข้​้องกั​ับการนำเข้​้าและส่​่งออกสิ​ินค้​้า ประเทศศรี​ีลังั กาเปลี่​่�ยนแปลงระบบภาษี​ีที่​่�เกี่​่�ยวข้​้องกั​ับการนำเข้​้าและส่​่งออกสิ​ินค้​้า โดยในปี​ี ค.ศ. 2011 ได้​้ยกเลิ​ิกภาษี​ีรับั ผิ​ิดชอบต่​่อสั​ังคม (Social Responsibility Levy: SR) และภาษี​ีเพื่​่�อการ พั​ัฒนาโครงสร้​้างพื้​้�นฐานของประเทศ (Regional Infrastructures Development Levy: RIDL) จากผลการศึ​ึกษาวิ​ิจัยั พบว่​่าปั​ัจจุ​ุบันั ศรี​ีลังั กามี​ีภาษี​ีที่​่�เกี่​่�ยวข้​้องกั​ับการนำเข้​้าและส่​่งออกสิ​ินค้​้า ได้​้แก่​่ ภาษี​ีศุลุ กากร ภาษี​ีสรรพสามิ​ิตกั​ับสิ​ินค้​้าบางประเภท ภาษี​ีมูลู ค่​่าเพิ่​่�ม ภาษี​ีท่า่ เรื​ือหรื​ือท่​่าอากาศยาน และภาษี​ีสร้​้างชาติ​ิ14 ทั้​้�งนี้​้�หากส่​่งออกสิ​ินค้​้าจากไทยไปยั​ังประเทศศรี​ีลั​ังกา สำหรั​ับสิ​ินค้​้าที่​่�มี​ีมู​ูลค่​่า 100 รู​ูปี​ี ผู้​้�ส่​่งออกสิ​ินค้​้าอาจมี​ีภาระทางภาษี​ีรวม (All-Inclusive Tax) ถึ​ึง 63 รู​ูปี​ี กล่​่าวคื​ือมี​ีอั​ัตรา ภาษี​ีรวมถึ​ึงร้​้อยละ 63 ของมู​ูลค่​่าสิ​ินค้​้า โดยแบ่​่งประเภทภาษี​ีได้​้ดั​ังนี้​้� ภาษี​ีศุ​ุลกากรร้​้อยละ 15 ภาษี​ี สรรพสามิ​ิตร้​้อยละ 15 ภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�มร้​้อยละ 12 ภาษี​ีเรี​ียกเก็​็บท่​่าเรื​ือหรื​ือท่​่าอากาศยานอั​ัตราร้​้ อยละ 5 และภาษี​ีสร้​้างชาติ​ิร้​้อยละ 315 แต่​่หากส่​่งออกสิ​ินค้​้าไปจากประเทศที่​่�มี​ีความตกลงการค้​้า เสรี​ีกับั ประเทศศรี​ีลังั กา อาจทำให้​้ผู้​้�ส่ง่ ออกสิ​ินค้​้าสามารถลดภาระทางภาษี​ีรวมเหลื​ือเพี​ียงร้​้อยละ 43 อั​ันเป็​็นผลมาจากการยกเลิ​ิกภาษี​ีศุ​ุลกากรร้​้อยละ 15 ดั​ังนั้​้�นการมี​ีความตกลงการค้​้าเสรี​ีกั​ับประเทศ ศรี​ีลั​ังกาจึ​ึงสามารถลดภาระภาษี​ีและเป็​็นประโยชน์​์แก่​่ผู้​้�ส่​่งออกสิ​ินค้​้าไทยไปยั​ังศรี​ีลั​ังกา การคำนวณภาระทางภาษี​ีของผู้​้�ส่​่งออกสิ​ินค้​้าไปยั​ังศรี​ีลั​ังกาตามตั​ัวอย่​่างข้​้างต้​้น ได้​้แสดง ไว้​้ในตั​ัวอย่​่างการคำนวณภาษี​ีศุ​ุลกากรและภาษี​ีที่​่�เกี่​่�ยวข้​้องกั​ับการนำเข้​้าและส่​่งออกสิ​ินค้​้า ดั​ังนี้​้�16

Sri Lanka Customs, “Importing Goods,” [online] Available from : https://www.customs.gov.lk/ business/importing-goods/ [19 July 2022] 15 Sri Lanka Customs, “CUSTOMS TARIFF AND TAX CHANGES,” [online] Available from : https://www. customs.gov.lk/customs-tariff/ [31 May 2022] 16 มี​ีข้​้อสั​ังเกต คื​ือ กรณี​ีการคำนวณภาระทางภาษี​ีรวมข้​้างต้​้นเป็​็นเพี​ียงการยกตั​ัวอย่​่างเพื่​่�อเปรี​ียบเที​ียบกรณี​ีที่​่�ประเทศ ผู้​้�นำเข้​้าไม่​่มีคี วามตกลงการค้​้าเสรี​ีและกรณี​ีที่​่�ประเทศผู้​้�นำเข้​้ามี​ีความตกลงการค้​้าเสรี​ีกับั ประเทศศรี​ีลังั กา ซึ่ง่� ตามกรณี​ีตัวั อย่​่างใช้​้อัตั รา ภาษี​ีอัตั ราภาษี​ีศุลุ กากรและภาษี​ีสรรพสามิ​ิต ที่​่�อั​ัตราร้​้อยละ 15 ซึ่ง่� ในความเป็​็นจริ​ิงอั​ัตราดั​ังกล่​่าวจะขึ้​้�นอยู่​่�กั​ับประเภทสิ​ินค้​้าที่​่�นำเข้​้า 14

202

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

ตั​ัวอย่​่างการคำนวณภาษี​ีศุ​ุลกากรและภาษี​ีที่​่�เกี่​่�ยวข้​้องกั​ับการนำเข้​้าและส่​่งออกสิ​ินค้​้า

ที่​่�มา: https://www.customs.gov.lk/customs-tariff/

2.1.2 พิ​ิธี​ีการและกระบวนการทางศุ​ุลกากร หน่​่วยงานที่​่�มี​ีหน้​้าที่​่�รั​ับผิ​ิดชอบการดำเนิ​ินพิ​ิธี​ีการทางศุ​ุลกากรของประเทศศรี​ีลั​ังกา คื​ือ กรมศุ​ุลกากรของประเทศศรี​ีลั​ังกา (Sri Lanka Customs Department) ซึ่​่�งเป็​็นหน่​่วยงานภายใต้​้ การควบคุ​ุมของกระทรวงการคลั​ัง (Ministry of Finance) โดยมี​ีกฎหมายที่​่�เกี่​่�ยวข้​้องและควบคุ​ุม การดำเนิ​ินงานของหน่​่วยงานดั​ังกล่​่าว คื​ือ รั​ัฐบั​ัญญั​ัติ​ิศุ​ุลกากร (Customs Act, No. 88 of 1988) การนำเข้​้าสิ​ินค้​้ามายั​ังประเทศศรี​ีลั​ังกา ผู้​้�นำเข้​้าจะต้​้องแสดงเอกสารที่​่�เรี​ียกว่​่า Customs Declaration Message (CUSDEC) ต่​่อหน่​่วยงานที่​่�มี​ีใบอนุ​ุญาตศุ​ุลกากร นอกจากจะต้​้องยื่​่�น เอกสาร CUSDEC จำนวนกว่​่า 7 ฉบั​ับแล้​้ว ผู้​้�นำเข้​้ายั​ังต้​้องยื่​่�นเอกสารอื่​่�นๆ ที่​่�กรมศุ​ุลกากรกำหนด ไว้​้อี​ีก เช่​่น ใบกำกั​ับสิ​ินค้​้า (Commercial Invoice) ใบส่​่งสิ​ินค้​้า (Delivery Order) ซึ่​่�งรวมแล้​้ว กว่​่า 10 รายการ โดยทั้​้�งสิ​ินค้​้าและเอกสารจะต้​้องถู​ูกตรวจสอบจากหน่​่วยงานที่​่�เกี่​่�ยวข้​้อง17 ทั้​้�งนี้​้� กระบวนการนำเข้​้าและส่​่งออกของประเทศศรี​ีลั​ังกา แบ่​่งเป็​็นการดำเนิ​ินการ 2 รู​ูปแบบ ได้​้แก่​่ รู�ปแบบที่​่�หนึ่​่�ง: กระบวนการผ่​่านศุ​ุลกากรมาตรฐาน ซึ่​่�งใช้​้เวลาโดยเฉลี่​่�ยในการดำเนิ​ินการช้​้ากว่​่า 2 เท่​่าของพิ​ิธีกี ารศุ​ุลกากรของไทย แม้​้จะเร็​็วกว่​่าประเทศในแถบเอเชี​ียใต้​้ประมาณ 2 เท่​่าเช่​่นเดี​ียวกั​ัน Royal Thai Embassy, “Trade Procedure,” [online] Available from : http://www.thaiembassy.org/ colombo/bic/index.php?view=view_subCategory&subid=18&c=2. [31 May 2022] 17

203

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

กล่​่าวคื​ือ ในศรี​ีลั​ังกาใช้​้เวลาในการนำเข้​้าสิ​ินค้​้าโดยรวมพิ​ิธี​ีศุ​ุลกากรและการตรวจเอกสารอยู่​่�ที่​่� 5.5 วั​ัน ส่​่วนประเทศไทยใช้​้เพี​ียง 2.5 วั​ัน และประเทศในแถบเอเชี​ียใต้​้ใช้​้โดยเฉลี่​่�ยอยู่​่�ที่​่� 9.5 วั​ัน18 และรู​ู ป แบบที่​่�สอง: กระบวนการพิ​ิ เ ศษที่​่�คณะกรรมการส่​่ ง เสริ​ิ ม การลงทุ​ุ น กำหนดสำหรั​ั บ ผู้​้�ประกอบการที่​่�เห็​็นว่​่าเป็​็นการลงทุ​ุนอั​ันเป็​็นประโยชน์​์ต่อ่ เศรษฐกิ​ิจ เช่​่น ผู้​้�ประกอบการที่​่�นำเงิ​ินมา ลงทุ​ุนใหม่​่ในประเทศและร่​่วมทุ​ุนกั​ับธุ​ุรกิ​ิจในท้​้องถิ่​่�น19 ซึ่ง่� จะได้​้รับั ความสะดวกรวดเร็​็วในการออกใบ อนุ​ุญาตและข้​้อกำหนดศุ​ุลกากรบางประการ ซึ่​่�งสิ​ิทธิ​ิประโยชน์​์ในกรณี​ีนี้​้�เป็​็นไปตามกฎหมาย BOI ACT Section 17 ที่​่�ให้​้อำนาจแก่​่ BOI ในการยกเว้​้นขั้​้�นตอนบางขั้​้�นตอนผ่​่านการทำข้​้อตกลงกั​ับ บริ​ิษั​ัทนั้​้�นๆ20 เช่​่น การยกเว้​้นขั้​้�นตอนในการผ่​่านศุ​ุลกากรในการประมวลผลเอกสารที่​่�จำเป็​็น การ ยกเว้​้นขั้​้�นตอนการจดทะเบี​ียนสิ​ินค้​้า21 2.1.3 กฎว่​่าด้​้วยถิ่​่�นกำเนิ​ิดสิ​ินค้​้า (Rules of Origin) กฎว่​่าด้​้วยถิ่​่�นกำเนิ​ิดสิ​ินค้​้า เป็​็นกฎเกณฑ์​์ใช้​้กำหนดสั​ัญชาติ​ิของสิ​ินค้​้า เนื่​่�องจากในปั​ัจจุ​ุบั​ัน การผลิ​ิตสิ​ินค้​้าอาจไม่​่ได้​้ผลิ​ิตภายในประเทศใดประเทศหนึ่​่�งเพี​ียงอย่​่างเดี​ียว ทั้​้�งนี้​้�เพื่​่�อทำให้​้สิ​ินค้​้ามี​ี ต้​้นทุ​ุนการผลิ​ิตต่​่ำและมี​ีคุ​ุณภาพดี​ี โดยอาจมี​ีการนำเข้​้าวั​ัตถุ​ุดิ​ิบหรื​ือชิ้​้�นส่​่วนจากหลายประเทศ หรื​ือ อาจเป็​็นกรณี​ีสินิ ค้​้าชนิ​ิดหนึ่​่�งอาจต้​้องผ่​่านขบวนการผลิ​ิตจากประเทศหนึ่​่�งไปสู่​่�อี​ีกประเทศหนึ่​่�งก่​่อน จะกลายเป็​็นสิ​ินค้​้าสำเร็​็จรู​ูป หรื​ือเป็​็นกรณี​ีที่​่�วัตั ถุ​ุดิบิ ถู​ูกส่​่งออกจากประเทศแหล่​่งวั​ัตถุ​ุดิบิ ต้​้นน้​้ำไปถึ​ึง ประเทศปลายน้​้ำที่​่�เป็​็นผู้​้�ผลิ​ิตและส่​่งออกสิ​ินค้​้ากฎว่​่าด้​้วยถิ่​่�นกำเนิ​ิดจึ​ึงเป็​็นเกณฑ์​์ที่​่�จะใช้​้จำแนกสิ​ินค้​้า ว่​่ามี​ีแหล่​่งกำเนิ​ิด ณ ประเทศใด เพื่​่�ออ้​้างอิ​ิงที่​่�มาของสิ​ินค้​้าและป้​้องกั​ันไม่​่ให้​้สิ​ินค้​้าจากประเทศที่​่� ไม่​่ได้​้เป็​็นสมาชิ​ิกตามความตกลงการค้​้าเสรี​ีนั้​้�น เข้​้ามาได้​้รับั สิ​ิทธิ​ิประโยชน์​์จากความตกลงการค้​้าเสรี​ี ดั​ังกล่​่าว กฎว่​่าด้​้วยถิ่​่�นกำเนิ​ิดสิ​ินค้​้ามี​ีหลั​ักเกณฑ์​์ที่​่�ใช้​้กำหนดถิ่​่�นกำเนิ​ิดสิ​ินค้​้า ดั​ังต่​่อไปนี้​้� หลั​ักการใช้​้ วั​ัตถุ​ุดิ​ิบภายในประเทศทั้​้�งหมด หลั​ักการใช้​้วั​ัตถุ​ุดิ​ิบทั้​้�งหมดจากภายในกลุ่​่�มประเทศสมาชิ​ิกเท่​่านั้​้�น หลั​ักการแปรสภาพอย่​่างเพี​ียงพอ ซึ่​่�งประกอบด้​้วย เกณฑ์​์สั​ัดส่​่วนมู​ูลค่​่าการผลิ​ิตที่​่�เพิ่​่�มขึ้​้�นภายใน ประเทศ เกณฑ์​์การเปลี่​่�ยนรหั​ัสพิ​ิกั​ัดศุ​ุลกากร เกณฑ์​์ขบวนการผลิ​ิตที่​่�เฉพาะจง โดยเกณฑ์​์เกี่​่�ยวกั​ับ ถิ่​่�นกำเนิ​ิดสิ​ินค้​้าดั​ังกล่​่าวนี้​้�ใช้​้บังั คั​ับกั​ับประเทศผู้​้�ให้​้สิทิ ธิ​ิพิเิ ศษทางภาษี​ีศุลุ กากรเป็​็นการทั่​่�วไปซึ่ง่� ส่​่วน มู​ูลนิ​ิธิสิ ถาบั​ันวิ​ิจัยั นโยบายเศรษฐกิ​ิจการคลั​ัง, โครงการศึ​ึกษาการจั​ัดทำความตกลงการค้​้าเสรี​ีระหว่​่างไทยและศรี​ีลังั กา รายงานฉบั​ับสมบู​ูรณ์​์ด้​้านสิ​ินค้​้า และการบริ​ิการและการลงทุ​ุน” (กรมเจรจาการค้​้าระหว่​่างประเทศ, 2560) หน้​้า 10-4 (เอกสาร ไม่​่ตี​ีพิ​ิมพ์​์เผยแพร่​่)) 19 Board of Investment of Sri Lanka, “Setting up in Sri Lanka,” [online] Available from : https:// investsrilanka.com/setting-up-in-sri-lanka_new/ [18 July 2022] 20 Ibid. 21 Section 17 of Greater Colombo Economic Commission Law No.4 of 1972 ซึ่​่�งมี​ีการปรั​ับปรุ​ุงแก้​้ไขซึ่​่�ง ฉบั​ับล่​่าสุ​ุดคื​ือ BOARD OF INVESTMENT OF SRI LANKA (AMENDMENT) ACT, NO. 3 OF 2012 18

204

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

ใหญ่​่เป็​็นการที่​่�ประเทศที่​่�พั​ัฒนาแล้​้วส่​่งเสริ​ิมการนำเข้​้าสิ​ินค้​้าจากประเทศกำลั​ังพั​ัฒนา ท้��งนี้​้�กฎ ว่​่าด้​้วยถิ่​่�นกำเนิ​ิดของสิ​ินค้​้าในประเทศรี​ีลังั กาพิ​ิจารณาจากเกณฑ์​์ว่า่ สิ​ินค้​้าใช้​้วัตั ถุ​ุดิบิ ภายในประเทศ ทั้​้�งหมดเหมื​ือนกั​ับประเทศอื่​่�น แต่​่หลั​ักเกณฑ์​์การแปรสภาพอย่​่างเพี​ียงพอมี​ีเกณฑ์​์ที่​่�แตกต่​่างกั​ันไป ในแต่​่ละประเทศ รวมถึ​ึงการเปลี่​่�ยนแปลงพิ​ิกั​ัดศุ​ุลกากร โดยประเทศศรี​ีลั​ังกาใช้​้หลั​ักเกณฑ์​์การ เปลี่​่�ยนพิ​ิกั​ัดศุ​ุลกากรเป็​็นหลั​ักในพิ​ิจารณาสิ​ินค้​้าที่​่�ไม่​่ได้​้ผลิ​ิตภายในประเทศทั้​้�งหมด จากการศึ​ึกษาพบว่​่าประเทศศรี​ีลั​ังกาไม่​่ได้​้มี​ีการบั​ัญญั​ัติ​ิกฎว่​่าด้​้วยถิ่​่�นกำเนิ​ิดสิ​ินค้​้าเป็​็น กฎหมายภายในแต่​่อย่​่างใด แต่​่ได้​้มี​ีการบั​ังคั​ับใช้​้หลั​ักเกณฑ์​์การให้​้สิ​ิทธิ​ิพิ​ิเศษ (Preferential) ไว้​้ใน ความตกลงการค้​้าเสรี​ีที่​่�ศรี​ีลังั กาเป็​็นภาคี​ีทั้​้�งระดั​ับภู​ูมิภิ าคทวิ​ิภาคี​ี ซึ่ง่� เป็​็นหลั​ักเกณฑ์​์ที่​่�กำหนดขึ้​้�นเพื่​่�อ ให้​้ประเทศผู้​้�นำเข้​้าใช้​้ในการพิ​ิจารณาว่​่าสิ​ินค้​้านั้​้�นมี​ีถิ่​่�นกำเนิ​ิดจากประเทศภาคี​ีภายใต้​้ความตกลง การค้​้าเสรี​ีที่​่�จะได้​้รั​ับสิ​ิทธิ​ิพิ​ิเศษทางการค้​้าหรื​ือไม่​่22 ปั​ัจจุ​ุบั​ันศรี​ีลั​ังกามี​ีความตกลงการค้​้าเสรี​ีและใช้​้ กฎว่​่าด้​้วยถิ่​่�นกำเนิ​ิดสิ​ินค้​้าเป็​็นเกณฑ์​์ในการแบ่​่งประเภทของผลิ​ิตภั​ัณฑ์​์ ได้​้แก่​่ ความตกลงการค้​้าเสรี​ี อิ​ินเดี​ีย - ศรี​ีลั​ังกา (ISFTA) ความตกลงการค้​้าเสรี​ีปากี​ีสถาน -ศรี​ีลั​ังกา (PSFTA) ความตกลง การค้​้าเสรี​ีเอเชี​ียใต้​้ (South Asian Free Trade Agreement: SAFTA) และความตกลงการค้​้า เอเชี​ียแปซิ​ิฟิ​ิก (Asia-Pacific Trade Agreement: APTA) จากการศึ​ึกษาพบว่​่ามี​ีเพี​ียงข้​้อตกลง บางฉบั​ับ คื​ือ SAFTA และ ISFTA ที่​่�ใช้​้กฎเฉพาะรายสิ​ินค้​้า (Product Specific Rule (PSR)) โดย เฉพาะในกลุ่​่�มสิ่​่�งทอและเครื่​่�องนุ่​่�งห่​่ม แต่​่ความตกลงการค้​้าเสรี​ีฉบั​ับอื่​่�นๆ กำหนดกฎว่​่าด้​้วยถิ่​่�นกำเนิ​ิด สิ​ินค้​้าที่​่�ไม่​่ละเอี​ียดนั​ัก เช่​่น การใช้​้เกณฑ์​์การเปลี่​่�ยนรหั​ัสพิ​ิกัดั ศุ​ุลกากรระดั​ับเดี​ียวกั​ับสิ​ินค้​้าทุ​ุกประเภท โดยหลั​ักการได้​้ถิ่​่�นกำเนิ​ิดนั้​้�น นอกจากหลั​ักการใช้​้วั​ัตถุ​ุดิ​ิบภายในประเทศทั้​้�งหมด คื​ือ สิ​ินค้​้าที่​่�ได้​้มาหรื​ือผลิ​ิตขึ้​้�นโดยใช้​้วั​ัตถุ​ุดิ​ิบภายในประเทศทั้​้�งหมด (Wholly Obtained or Wholly Produced : WO) หลั​ักการใช้​้วั​ัตถุ​ุดิ​ิบทั้​้�งหมดจากภายในกลุ่​่�มประเทศสมาชิ​ิกเท่​่านั้​้�น (Produced Entirely : PE) แล้​้วยั​ังมี​ีหลั​ักการแปรสภาพอย่​่างเพี​ียงพอ คื​ือ สิ​ินค้​้าที่​่�ถู​ูกผลิ​ิตขึ้​้�นด้​้วยวั​ัตถุ​ุดิ​ิบจาก ภายนอกประเทศหรื​ือวั​ัตถุ​ุดิ​ิบที่​่�ไม่​่ได้​้ถิ่​่�นกำเนิ​ิดทั้​้�งหมดหรื​ือบางส่​่วน โดยผ่​่านขบวนการแปรสภาพ ที่​่�ถื​ือว่​่าเป็​็นการเปลี่​่�ยนแปลงในสาระสำคั​ัญอย่​่างเพี​ียงพอ (Substantial Transformation : ST) ในประเทศใดประเทศหนึ่​่�ง ซึ่​่�งเกณฑ์​์ที่​่�ใช้​้พิ​ิจารณาว่​่าสิ​ินค้​้าผ่​่านขบวนการแปรสภาพอย่​่างเพี​ียงพอ หรื​ือไม่​่นั้​้�นมี​ีหลายหลั​ักเกณฑ์​์ ซึ่​่�งเกณฑ์​์ที่​่�ถู​ูกนำมาใช้​้ในข้​้อตกลงการค้​้าเสรี​ีที่​่�ศรี​ีลั​ังกาเป็​็นภาคี​ี ได้​้แก่​่ เกณฑ์​์การเปลี่​่�ยนรหั​ัสพิ​ิกั​ัดศุ​ุลกากร (Change of Tariff Classifications: CTC) คื​ือ พิ​ิจารณาการ แปรสภาพโดยใช้​้การเปรี​ียบเที​ียบความแตกต่​่างระหว่​่างรหั​ัสพิ​ิกัดั ศุ​ุลกากรของวั​ัตถุ​ุดิบิ กั​ับรหั​ัสพิ​ิกัดั กรมเจรจาการค้​้าระหว่​่างประเทศ, “สาระสำคั​ัญความตกลงว่​่าด้​้วยกฎเกี่​่�ยวกั​ับถิ่​่�นกำเนิ​ิดสิ​ินค้​้า,” [ออนไลน์​์] แหล่​่ง ที่​่�มา : https://api.dtn.go.th/files/v3/5cff753e1ac9ee073b7bd527/download [31 พฤษภาคม 2565] 22

205

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

ศุ​ุลกากรของสิ​ินค้​้าที่​่�ส่​่งออกที่​่�ต้​้องมี​ีการเปลี่​่�ยนแปลงอย่​่างน้​้อยตามระดั​ับที่​่�กำหนด ทั้​้�งนี้​้�ข้​้อตกลง พหุ​ุภาคี​ี คื​ือ SAFTA ยั​ังมี​ีข้​้อบทสนั​ับสนุ​ุนให้​้การได้​้ถิ่​่�นกำเนิ​ิดมี​ีความสะดวกและพิ​ิจารณาได้​้ง่​่ายขึ้​้�น ในทางปฏิ​ิบั​ัติ​ิ ได้​้แก่​่ กฎการสะสมถิ่​่�นกำเนิ​ิดสิ​ินค้​้า (Accumulation) คื​ือ การอนุ​ุญาตให้​้วั​ัสดุ​ุหรื​ือ ชิ้​้�นส่​่วนที่​่�ได้​้ถิ่​่�นกำเนิ​ิดในประเทศภาคี​ีสมาชิ​ิกหนึ่​่�งของความตกลงสามารถนำไปสะสมต่​่อได้​้ โดยให้​้ ถื​ือเสมื​ือนว่​่าวั​ัสดุ​ุหรื​ือชิ้​้�นส่​่วนนั้​้�นได้​้ถิ่​่�นกำเนิ​ิดในประเทศภาคี​ีสมาชิ​ิกอื่​่�น ๆ ในความตกลงนั้​้�นด้​้วย และยั​ังสามารถให้​้นำมู​ูลค่​่าเพิ่​่�มที่​่�เกิ​ิดขึ้​้�นในทุ​ุกขบวนการผลิ​ิตในประเทศภาคี​ีสมาชิ​ิกใด ๆ นำไปคิ​ิด รวมในการพิ​ิจารณาถิ่​่�นกำเนิ​ิดของสิ​ินค้​้าที่​่�ผลิ​ิตขึ้​้�นในประเทศภาคี​ีสมาชิ​ิกผู้​้�ส่​่งออกได้​้ด้​้วย กฎว่​่ า ด้​้ ว ยถิ่​่�นกำเนิ​ิ ด สิ​ิ น ค้​้ า ของศรี​ี ลั​ั ง กาใช้​้ สิ​ิ น ค้​้ า ที่​่�ใช้​้ วั​ั ต ถุ​ุ ดิ​ิ บ ภายในประเทศทั้​้�งหมด เช่​่นเดี​ียวกั​ันในทุ​ุกประเทศ แต่​่หลั​ักเกณฑ์​์การแปรสภาพเพี​ียงพอมี​ีเกณฑ์​์ที่​่�แตกต่​่างกั​ันไปแต่​่ละ ประเทศ ซึ่​่�งศรี​ีลั​ังกาใช้​้หลั​ักเกณฑ์​์การเปลี่​่�ยนพิ​ิกั​ัดศุ​ุลกากรเป็​็นหลั​ักในการนำเข้​้าสิ​ินค้​้าที่​่�ไม่​่ได้​้ผลิ​ิต ภายในประเทศทั้​้�งหมด จากการพิ​ิจารณากฎว่​่าด้​้วยถิ่​่�นกำเนิ​ิดสิ​ินค้​้าในข้​้อตกลงการค้​้าเสรี​ีที่​่�ศรี​ีลังั กา เป็​็นภาคี​ีในปั​ัจจุ​ุบั​ัน พบว่​่ากฎว่​่าด้​้วยถิ่​่�นกำเนิ​ิดสิ​ินค้​้าอยู่​่�ในรู​ูปแบบที่​่�ไม่​่ละเอี​ียดมากนั​ัก กล่​่าวคื​ือ มี​ีการตกลงใช้​้กฎเฉพาะรายสิ​ินค้​้า (Product Specific Rule: PSR) ในเฉพาะความตกลงการค้​้าเสรี​ี เอเชี​ียใต้​้ฉบั​ับเดี​ียวเท่​่านั้​้�น ซึ่​่�งมี​ีรายการสิ​ินค้​้าที่​่�ได้​้รั​ับสิ​ิทธิ​ิพิ​ิเศษทั้​้�งสิ้​้�น 191 รายการ อาทิ​ิ นิ​ิกเกิ​ิลแคดเมี​ียม ลิ​ิเที​ียม เครื่​่�องโกนหนวดไฟฟ้​้า โคมไฟ เตาไมโครเวฟ เฟอร์​์นิ​ิเจอร์​์ที่​่�ทาด้​้วยไม้​้สาหรั​ับใช้​้ ในที่​่�ทางาน ห้​้องครั​ัว และห้​้องนอน เป็​็นต้​้น โดยแบ่​่งเป็​็นสิ​ินค้​้าที่​่�ใช้​้ Change of Tariff Heading ซึ่ง่� เป็​็นการเปลี่​่�ยนรหั​ัสพิ​ิกั​ัดศุ​ุลกากรในระดั​ับประเภท (รหั​ัส 4 หลั​ักแรก) หรื​ือสิ​ินค้​้าที่​่�ใช้​้ Change of Tariff Sub-Heading ซึ่​่�งเป็​็นการเปลี่​่�ยนรหั​ัสพิ​ิกั​ัดศุ​ุลกากรในระดั​ับประเภทย่​่อย (รหั​ัส 6 หลั​ักแรก) แตกต่​่างจากข้​้อตกลงการค้​้าเสรี​ีฉบั​ับอื่​่�นของศรี​ีลั​ังกาซึ่​่�งเกณฑ์​์การเปลี่​่�ยนพิ​ิกั​ัดศุ​ุลกากรนั้​้�นก็​็ไม่​่ได้​้ กำหนดว่​่าแยกประเภทสิ​ินค้​้าที่​่�ใช้​้พิ​ิกั​ัดศุ​ุลกากร 4 หลั​ักและพิ​ิกั​ัดศุ​ุลกากร 6 หลั​ักแต่​่อย่​่างใด กล่​่าว คื​ือ หากความตกลงการค้​้าเสรี​ีใดระบุ​ุใช้​้พิ​ิกั​ัดระดั​ับใดแล้​้วก็​็จะกำหนดให้​้ใช้​้ระดั​ับนั้​้�นกั​ับทุ​ุกสิ​ินค้​้า เช่​่น ความตกลงการค้​้าเสรี​ีอิ​ินเดี​ีย-ศรี​ีลั​ังกา ความตกลงการค้​้าเอเชี​ียแปซิ​ิฟิ​ิก ระบุ​ุพิ​ิกั​ัดศุ​ุลกากร 4 หลั​ักก็​็จะใช้​้กับั ทุ​ุกสิ​ินค้​้า ส่​่วนความตกลงการค้​้าเสรี​ีปากี​ีสถาน-ศรี​ีลังั กา ระบุ​ุพิกัิ ดั ศุ​ุลกากร 6 หลั​ัก ก็​็จะใช้​้กั​ับทุ​ุกสิ​ินค้​้า เป็​็นต้​้น 2.1.4 ระบบสิ�ทธิ​ิพิ​ิเศษทางภาษี​ีศุ​ุลกากรเป็​็นการทั่​่�วไป (Generalized System of Preferences: GSP) ระบบสิ​ิทธิ​ิพิ​ิเศษทางภาษี​ีศุ​ุลกากรเป็​็นการทั่​่�วไป เป็​็นระบบการให้​้สิ​ิทธิ​ิพิ​ิเศษทางภาษี​ีที่​่� ประเทศพั​ัฒนาแล้​้วให้​้แก่​่สิ​ินค้​้าที่​่�มี​ีถิ่​่�นกำเนิ​ิดในประเทศกำลั​ังพั​ัฒนาโดยลดหย่​่อนหรื​ือยกเว้​้นอากร ขาเข้​้าแก่​่สิ​ินค้​้าที่​่�อยู่​่�ในข่​่ายได้​้รั​ับสิ​ิทธิ​ิพิ​ิเศษทางการค้​้า โดยระบบดั​ังกล่​่าวเป็​็นการให้​้สิ​ิทธิ​ิพิ​ิเศษทาง 206

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

ศุ​ุลกากรจากประเทศผู้​้�ให้​้สิ​ิทธิ​ิฝ่​่ายเดี​ียวไม่​่ได้​้มี​ีการกำหนดข้​้อแลกเปลี่​่�ยนใดๆ จากประเทศผู้​้�รั​ับ สิ​ิทธิ​ิพิเิ ศษ ทั้​้�งนี้​้�เพื่​่�อเพิ่​่�มรายได้​้จากการส่​่งออก ส่​่งเสริ​ิมอุ​ุตสาหกรรม และเพิ่​่�มอั​ัตราการเจริ​ิญเติ​ิบโต ทางเศรษฐกิ​ิจให้​้กั​ับประเทศที่​่�กำลั​ังพั​ัฒนา ซึ่​่�งประเทศศรี​ีลั​ังกาได้​้รั​ับสิ​ิทธิ​ิ GSP จากประเทศต่​่างๆ เช่​่น สหภาพยุ​ุโรป แคนาดา ญี่​่�ปุ่​่�น นิ​ิวซี​ีแลนด์​์ นอร์​์เวย์​์ สวิ​ิตเซอร์​์แลนด์​์ ตุ​ุรกี​ี และสหรั​ัฐอเมริ​ิกา23 โดยแต่​่ละประเทศได้​้กำหนดเกณฑ์​์การให้​้สิ​ิทธิ​ิที่​่�แตกต่​่างกั​ันออกไป เช่​่น สหภาพยุ​ุโรป ได้​้แบ่​่งประเภทสิ​ิทธิ​ิพิ​ิเศษออกเป็​็น 3 ประเภท คื​ือ 1. สิ​ิทธิ​ิพิ​ิเศษทั่​่�วไป (Standard GSP) 2. สิ​ิทธิ​ิพิเิ ศษเพื่​่�อส่​่งเสริ​ิมการพั​ัฒนาที่​่�ยั่​่�งยื​ืนและหลั​ักการธรรมภิ​ิบาลที่​่�ดี​ี (Special Intensive Arrangements: GSP Plus) และ 3. สิ​ิทธิ​ิพิเิ ศษสำหรั​ับประเทศพั​ัฒนาน้​้อยที่​่�สุ​ุด (Special Arrangements for Least Developed Countries: LDCs) สำหรั​ับศรี​ีลั​ังกาในปั​ัจจุ​ุบั​ันได้​้ก้​้าว พ้​้นการเป็​็นประเทศพั​ัฒนาน้​้อยที่​่�สุ​ุด อย่​่างไรก็​็ตามเพื่​่�อการพั​ัฒนาที่​่�ยั่​่�งยื​ืนและส่​่งเสริ​ิมหลั​ักการ ธรรมภิ​ิบาลที่​่�ดี​ีในประเทศ วั​ันที่​่� 19 พฤษภาคม ค.ศ. 2017 สหภาพยุ​ุโรปจึ​ึงได้​้ให้​้สิ​ิทธิ​ิ GSP Plus แก่​่ศรี​ีลังั กา ซึ่​่�งประเทศที่​่�ได้​้รับั สิ​ิทธิ​ิดังั กล่​่าวต้​้องให้​้สัตั ยาบั​ันและปฏิ​ิบัติั ติ ามเงื่​่�อนไขของสหภาพยุ​ุโรป ในการพั​ัฒนาอย่​่างยั่​่�งยื​ืนในด้​้านสิ่​่�งแวดล้​้อม แรงงาน และหลั​ักธรรมาภิ​ิบาล โดยสิ​ิทธิ​ิดั​ังกล่​่าวทำให้​้ ประเทศศรี​ีลั​ังกาได้​้รั​ับการยกเว้​้นภาษี​ี ร้​้อยละ 66 ของรายการสิ​ินค้​้าทุ​ุกประเภท (Tariff Line) โดย แบ่​่งสิ​ินค้​้าเป็​็น 2 กลุ่​่�ม ได้​้แก่​่ กลุ่​่�มสิ​ินค้​้าอ่​่อนไหว (Sensitive Products) ซึ่​่�งเป็​็นสิ​ินค้​้าที่​่�แต่​่ะประเทศ มิ​ิได้​้ลดภาษี​ีนำเข้​้า เนื่​่�องจากเป็​็นสิ​ินค้​้าที่​่�มี​ีความสำคั​ัญและมี​ีผลกระทบต่​่อการพั​ัฒนาเศรษฐกิ​ิจและ สั​ังคมของประเทศ โดยจะได้​้รั​ับการลดอั​ัตราภาษี​ีลงร้​้อยละ 3.5 และสำหรั​ับกลุ่​่�มสิ​ินค้​้าไม่​่อ่​่อนไหว (Non- Sensitive Products) จะได้​้รับั การยกเว้​้นภาษี​ี24 โดยสิ​ินค้​้าส่​่งออกสำคั​ัญของศรี​ีลังั กาที่​่�ได้​้รับั สิ​ิทธิ​ิยกเว้​้นภาษี​ีนำเข้​้าไปสหภาพยุ​ุโรป ได้​้แก่​่ สิ่​่�งทอ เครื่​่�องจั​ักรขนาดเล็​็ก ผั​ัก ผลไม้​้สดและแปรรู​ูป อาหารทะเล เป็​็นต้​้น สหรั​ัฐอเมริ​ิกา ได้​้แบ่​่งกลุ่​่�มประเทศที่​่�จะได้​้รั​ับสิ​ิทธิ​ิ GSP ตามสถานะประเทศ ได้​้แก่​่ 1. ประเทศที่​่�กำลั​ังพั​ัฒนา 2. ประเทศที่​่�พั​ัฒนาน้​้อยที่​่�สุ​ุด และ 3. ประเทศที่​่�อยู่​่�ในกลุ่​่�มความร่​่วมมื​ือ ระดั​ับภู​ูมิ​ิภาค (Regional Origin) เช่​่น สหภาพเศรษฐกิ​ิจและการเงิ​ินแห่​่งแอฟริ​ิกาตะวั​ันตก (West African Economic and Monetary Union: WAEMU) และประชาคมเพื่​่�อการพั​ัฒนาแอฟริ​ิกา ตอนใต้​้ (Southern African Development Community : SADC) เป็​็นต้​้น โดยสหรั​ัฐอเมริ​ิกา Department of Commerce Sri Lanka, “EU and Other GSP,” [online] Available from : http://www. doc.gov.lk/index.php?option=com_content&view=article&id=28&Itemid=153&lang=en [31 May 2022] 24 Department of Commerce Sri Lanka, “EU GSP,” [online] Available from : http://www.doc.gov.lk/ index.php?option=com_content&view=article&id=27&Itemid=152&lang=en [31 May 2022] 23

207

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

ได้​้กำหนดให้​้ประเทศศรี​ีลั​ังกาอยู่​่�ในกลุ่​่�มประเทศที่​่�กำลั​ังพั​ัฒนา25 ซึ่​่�งกำหนดว่​่าสิ​ินค้​้าที่​่�จะได้​้รั​ับสิ​ิทธิ​ิ GSP จะต้​้องเป็​็นสิ​ินค้​้าที่​่�มาจากประเทศศรี​ีลังั กาที่​่�อยู่​่�ในบั​ัญชี​ีสินิ ค้​้าที่​่�ได้​้รับั สิ​ิทธิ​ิ GSP และอยู่​่�ภายใต้​้ กฎว่​่าด้​้วยถิ่​่�นกำเนิ​ิดสิ​ินค้​้า26 สำหรั​ับกฎถิ่​่�นกำเนิ​ิดสิ​ินค้​้าของสหรั​ัฐอเมริ​ิกา กำหนดว่​่าสิ​ินค้​้านั้​้�นจะต้​้องผลิ​ิตขึ้​้�นโดยใช้​้ วั​ัตถุ​ุดิ​ิบในประเทศผู้​้�รั​ับสิ​ิทธิ​ิทั้​้�งหมด (Wholly Obtained : WO) หรื​ือกรณี​ีที่​่�มี​ีวั​ัตถุ​ุดิ​ิบหรื​ือส่​่วน ประกอบนำเข้​้าจากต่​่างประเทศ (Substantially Transformed) จะต้​้องมี​ีส่​่วนประกอบวั​ัตถุ​ุดิ​ิบ ในประเทศรวมกั​ับต้​้นทุ​ุนการผลิ​ิตโดยตรงอย่​่างน้​้อยร้​้อยละ 35 ของราคาสิ​ินค้​้าจากโรงงาน (ExFactory Price) หรื​ือราคาประเมิ​ิน (Appraised Value) ของสิ​ินค้​้านั้​้�นในสหรั​ัฐอเมริ​ิกา27 ญี่​่�ปุ่​่�น ได้​้จั​ัดให้​้ประเทศศรี​ีลั​ังกาเป็​็นประเทศที่​่�พั​ัฒนาน้​้อยที่​่�สุ​ุด28 และได้​้แบ่​่งสิ​ินค้​้าที่​่�ได้​้รั​ับ สิ​ิทธิ​ิพิ​ิเศษทางภาษี​ีศุ​ุลกากร และได้​้รั​ับสิ​ิทธิ​ิในการยกเว้​้นพิ​ิกั​ัดภาษี​ีศุ​ุลกากร เป็​็น 2 ประเภท ได้​้แก่​่ ผลิ​ิตภั​ัณฑ์​์ทางการเกษตร การประมง และผลิ​ิตภั​ัณฑ์​์เกี่​่�ยวกั​ับอุ​ุตสาหกรรม29 โดยการส่​่งออกสิ​ินค้​้า จากประเทศที่​่�ได้​้รั​ับสิ​ิทธิ​ิพิ​ิเศษด้​้านภาษี​ีจะต้​้องอยู่​่�ภายใต้​้กฎว่​่าด้​้วยถิ่​่�นกำเนิ​ิดสิ​ินค้​้า (Rules of Origin) ของระบบสิ​ิทธิ​ิพิ​ิเศษทางภาษี​ีศุ​ุลกากรเป็​็นการทั่​่�วไปของญี่​่�ปุ่​่�น (Japan GSP) และขนส่​่ง มายั​ังญี่​่�ปุ่​่�นภายใต้​้กฎว่​่าด้​้วยการขนส่​่ง (Rules for Transportation) ซึ่​่�งกฎว่​่าด้​้วยถิ่​่�นกำเนิ​ิดสิ​ินค้​้า (Rules of Origin) ที่​่�ประเทศญี่​่�ปุ่​่�นกำหนด คื​ือ สิ​ินค้​้าที่​่�กำเนิ​ิดหรื​ือผลิ​ิตโดยใช้​้วั​ัตถุ​ุดิ​ิบในประเทศ ผู้​้�ส่​่งออกทั้​้�งหมด (Wholly Produced or Obtained) หรื​ือหากเป็​็นสิ​ินค้​้าที่​่�ผลิ​ิตขึ้​้�นแต่​่ส่​่วนหนึ่​่�ง หรื​ือทั้​้�งหมดจากวั​ัตถุ​ุดิ​ิบที่​่�นำเข้​้าจากประเทศอื่​่�น หรื​ือไม่​่ทราบแหล่​่งที่​่�มา จะถู​ูกพิ​ิจารณาเมื่​่�อสิ​ินค้​้า ดั​ังกล่​่าวได้​้รั​ับการแปรสภาพอย่​่างเพี​ียงพอ (Sufficient Processing) จนกลายเป็​็นสิ​ินค้​้าใหม่​่ United Nations Conference on Trade and Development [UNCTAD], “Generalized System of Preferences HANDBOOK ON THE SCHEME OF THE UNITED STATES OF AMERICA,” [online] Available from : https:// unctad.org/system/files/official-document/itcdtsbmisc58rev3_en.pdf. [31 May 2022] 26 UNCTAD, “BENEFITS AND ELIGIBILITY: C. Rules of origin,” [online] Available from : https://unctad. org/system/files/official-document/itcdtsbmisc58rev3_en.pdf. [31 May 2022] 27 Generalized System of Preferences, “HANDBOOK ON THE SCHEME OF THE UNITED STATES OF AMERICA, BENEFITS AND ELIGIBILITY C. Rules of origin,” [online] Available from : https://unctad.org/system/files/ official-document/itcdtsbmisc58rev3_en.pdf [31 May 2022] 28 UNCTAD, “Generalized System of Preferences HANDBOOK ON THE SCHEME OF JAPAN : Annex 1 BENEFICIARIES OF THE JAPANESE GSP SCHEME,” [online] Available from : https://unctad.org/system/files/ official-document/itcdtsbmisc42rev5_en.pdf. [31 May 2022] 29 UNCTAD, “Explanatory notes on the preferential tariff scheme of Japan : Product coverage and Rules of origin,” [online] Available from : https://unctad.org/system/files/official-document/itcdtsbmisc42rev5_en.pdf. [31 May 2022] 25

208

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

ภายใต้​้พิ​ิกั​ัดศุ​ุลกากรที่​่�แตกต่​่างไปจากพิ​ิกั​ัดศุ​ุลกากรของวั​ัสดุ​ุนำเข้​้า (ระดั​ับ 4 หลั​ัก) หรื​ือมี​ีสั​ัดส่​่วน การนำเข้​้าไม่​่เกิ​ินร้​้อยละที่​่�กำหนดของราคา FOB ของสิ​ินค้​้าที่​่�ผลิ​ิตได้​้ พิ​ิจารณาการแบ่​่งเกณฑ์​์ประเทศและสิ​ิทธิ​ิพิ​ิเศษทางภาษี​ีศุ​ุลกากรเป็​็นการทั่​่�วไปที่​่�ประเทศ ศรี​ีลั​ังกาได้​้รั​ับจากประเทศต่​่างๆ ได้​้ตามตารางแสดงการได้​้รั​ับระบบสิ​ิทธิ​ิพิ​ิเศษทางภาษี​ีศุ​ุลกากร เป็​็นการทั่​่�วไปของประเทศศรี​ีลั​ังกา ดั​ังต่​่อไปนี้​้� ตารางแสดงการได้​้รั​ับระบบสิ​ิทธิ​ิพิ​ิเศษทางภาษี​ีศุ​ุลกากรเป็​็นการทั่​่�วไปของประเทศศรี​ีลั​ังกา

ที่​่�มา: มู​ูลนิ​ิธิ​ิสถาบั​ันวิ​ิจั​ัยนโยบายเศรษฐกิ​ิจการคลั​ัง

209

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

อย่​่างไรก็​็ตามจากการที่​่�ประเทศศรี​ีลังั กาถู​ูกจั​ัดอยู่​่�ในกลุ่​่�มประเทศกำลั​ังพั​ัฒนาโดย United States International Trade Commission30 ประเทศสหรั​ัฐอเมริ​ิกา เช่​่นเดี​ียวกั​ับประเทศไทย ทำให้​้นอกเหนื​ือจากสิ​ินค้​้าในกลุ่​่�ม Note 531 ได้​้แก่​่ สิ​ินค้​้าในหมวดยานยนต์​์ ประเทศศรี​ีลั​ังกาจะ ไม่​่ได้​้รั​ับสิ​ิทธิ​ิ GSP มากกว่​่าสิ​ิทธิ​ิ ที่​่�ประเทศไทยได้​้รั​ับจากสหรั​ัฐอเมริ​ิกา โดยพิ​ิจารณาอั​ัตราภาษี​ี ศุ​ุลกากรที่​่�ถู​ูกเรี​ียกเก็​็บจากสหรั​ัฐอเมริ​ิกากั​ับสิ​ินค้​้าส่​่งออกที่​่�สำคั​ัญจากประเทศไทยและประเทศ ศรี​ีลังั กา จากตารางอั​ัตราภาษี​ีศุลุ กากรของสิ​ินค้​้าจากไทยและศรี​ีลังั กาที่​่�สหรั​ัฐอเมริ​ิกาจั​ัดเก็​็บสำหรั​ับ สิ​ินค้​้า 10 อั​ันดั​ับแรกที่​่�มี​ีมูลู ค่​่าการส่​่งออกจากประเทศไทยไปยั​ังสหรั​ัฐอเมริ​ิกาสู​ูงสุ​ุด ในปี​ี ค.ศ. 2016 ตารางอั​ัตราภาษี​ีศุ​ุลกากรของสิ​ินค้​้าจากไทยและศรี​ีลั​ังกาที่​่�สหรั​ัฐอเมริ​ิกาจั​ัดเก็​็บสำหรั​ับสิ​ินค้​้า 10 อั​ันดั​ับแรกที่​่�มี​ีมู​ูลค่​่าการส่​่งออกจากประเทศไทยไปยั​ังสหรั​ัฐอเมริ​ิกาสู​ูงสุ​ุด ในปี​ี ค.ศ. 2016

ที่​่�มา: มู​ูลนิ​ิธิ​ิสถาบั​ันวิ​ิจั​ัยนโยบายเศรษฐกิ​ิจการคลั​ัง

ดั​ังนั้​้�นสามารถสรุ​ุปได้​้ว่า่ ประเทศไทยอาจไม่​่ได้​้รับั ประโยชน์​์อย่​่างมี​ีนัยั สำคั​ัญจากการเข้​้าไป ลงทุ​ุนในประเทศศรี​ีลั​ังกาเพื่​่�อหวั​ังสิ​ิทธิ​ิประโยชน์​์จาก GSP จากประเทศสหรั​ัฐอเมริ​ิกา แตกต่​่าง การได้​้สิ​ิทธิ​ิประโยชน์​์จาก GSP Plus จากสหภาพยุ​ุโรปจากการเข้​้าไปลงทุ​ุนในประเทศศรี​ีลั​ังกา United States International Trade Commission (2017), “Harmonized Tariff Schedule of The United States 2017: Basic Edition”. 4(a) ...treatment as one country (pursuant to section 507(2) of the Trade Act of 1974 (19 U.S.C.2467(2)) are designated beneficiary developing countries for the purposes of the Generalized System of Preference, provided for in Title V of the Trade Act of 1974, as amended (19 U.S.C.2461 et seq) 6 “Countries or territories identified in additional U.S. note 6 to this chapter” ... to enter, in the aggregate, the quantity specified in additional U.S. note 5 to this chapter. 31 United States International Trade Commission, Harmonized Tariff Schedule of the United States 2022 Revision 6, (United States International Trade Commission Washington, DC 20436,2022), pp 22,84 (4-13). 30

210

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

เนื่​่�องจากประเทศไทยถู​ูกตั​ัดสิ​ิทธิ​ิ GSP จากสหภาพยุ​ุโรปตั้​้�งแต่​่ 1 มกราคม ค.ศ. 2015 เป็​็นต้​้นไป เนื่​่�องจากสหภาพยุ​ุโรปกำหนดเกณฑ์​์การยกเลิ​ิกการให้​้สิทิ ธิ​ิพิเิ ศษ GSP กั​ับประเทศที่​่�ถู​ูกจั​ัดอั​ันดั​ับโดย ธนาคารโลกให้​้อยู่​่�ในกลุ่​่�มที่​่�มี​ีรายได้​้มวลรวมประชาชาติ​ิต่​่อหั​ัว (Gross National Income: GNI per capita) ตั้​้�งแต่​่ระดั​ับปานกลางค่​่อนข้​้างสู​ูง (Upper Middle Income) มู​ูลค่​่า 3,945-12,195 เหรี​ียญสหรั​ัฐฯ ขึ้​้�นไป เป็​็นเวลา 3 ปี​ี ติ​ิดต่​่อกั​ัน ซึ่ง่� ประเทศไทยมี​ี GNI per capita ปี​ี ค.ศ. 2010-2013 โดยมี​ีมู​ูลค่​่า 4,320 4,620 และ 5,210 เหรี​ียญสหรั​ัฐฯ ประเทศไทยจึ​ึงเข้​้าเกณฑ์​์ถู​ูกตั​ัดสิ​ิทธิ​ิ32 ภาษี​ี ศุ​ุลกากรที่​่�ประเทศไทยจะได้​้รับั จากสหภาพยุ​ุโรปจึ​ึงเป็​็นอั​ัตรา MFN ปกติ​ิ ดั​ังที่​่�แสดงในตารางต่​่อไปนี้​้� ตารางแสดงอั​ัตราภาษี​ี MFN ของสหภาพยุ​ุโรปจำแนกตามประเภทสิ​ินค้​้า

ที่​่�มา: กองสิ​ิทธิ​ิประโยชน์​์ทางการค้​้า กรมการค้​้าต่​่างประเทศ กระทรวงพาณิ​ิชย์​์

เมื่​่�อพิ​ิจารณาอั​ัตราภาษี​ีศุ​ุลกากรที่​่�ถู​ูกเรี​ียกเก็​็บจากสหภาพยุ​ุโรปกั​ับสิ​ินค้​้าส่​่งออกที่​่�สำคั​ัญ จากประเทศไทยและประเทศศรี​ีลั​ังกาได้​้ตามตารางอั​ัตราภาษี​ีศุ​ุลกากรของสิ​ินค้​้าจากไทยและ ศรี​ีลังั กาที่​่�สหภาพยุ​ุโรปจั​ัดเก็​็บสำหรั​ับสิ​ินค้​้า 10 อั​ันดั​ับแรกที่​่�มี​ีมูลู ค่​่าการส่​่งออกจากไทยไปยั​ังสหภาพ ยุ​ุโรปสู​ูงสุ​ุด ปี​ี ค.ศ. 2016 พบว่​่าระดั​ับอากรภายใต้​้สิทิ ธิ​ิ GSP ที่​่�สหภาพยุ​ุโรปให้​้ประเทศศรี​ีลังั กาเป็​็น ระดั​ับอากรที่​่�ต่​่ำกว่​่าประเทศไทยมี​ีมากถึ​ึง 7 จาก 10 รายการ ดั​ังนั้​้�น สิ​ินค้​้าเหล่​่านี้​้�จึ​ึงเป็​็นสิ​ินค้​้าที่​่�จะ ได้​้รั​ับประโยชน์​์เป็​็นอั​ันดั​ับแรกหากผู้​้�ประกอบการของไทยจะลงทุ​ุนผลิ​ิตหรื​ือส่​่งออกไปวั​ัตถุ​ุดิ​ิบเพื่​่�อ แปรรู​ูปขั้​้�นสุ​ุดท้​้ายและที่​่�ประเทศศรี​ีลั​ังกาเพื่​่�อส่​่งออกไปยั​ังสหภาพยุ​ุโรป

กรมการค้​้าต่​่างประเทศ, “การตั​ัดสิ​ิทธิ​ิ GSP สหภาพยุ​ุโรป,” [ออนไลน์​์] แหล่​่งที่​่�มา : https://www.dft.go.th/ th-th/ (บริ​ิการจากกรม > บริ​ิการข้​้อมู​ูล Information > สิ​ิทธิ​ิประโยชน์​์ทางการค้​้า > โครงการ GSP ที่​่�ไทยถู​ูกตั​ัดสิ​ิทธิ​ิ > การตั​ัด สิ​ิทธิ​ิ GSP สหภาพยุ​ุโรป) [11 กรกฎาคม 2565] 32

211

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

ตารางอั​ัตราภาษี​ีศุ​ุลกากรของสิ​ินค้​้าจากไทยและศรี​ีลั​ังกาที่​่�สหภาพยุ​ุโรปจั​ัดเก็​็บสำหรั​ับสิ​ินค้​้า 10 อั​ันดั​ับแรกที่​่�มี​ีมู​ูลค่​่าการส่​่งออกจากไทยไปยั​ังสหภาพยุ​ุโรปสู​ูงสุ​ุด ปี​ี ค.ศ. 2016

ที่​่�มา: มู​ูลนิ​ิธิ​ิสถาบั​ันวิ​ิจั​ัยนโยบายเศรษฐกิ​ิจการคลั​ัง

นอกจากนี้​้� พบว่​่าเมื่​่�อพิ​ิจารณาอั​ัตราภาษี​ี MFN ของสหภาพยุ​ุโรปมี​ีอั​ัตราภาษี​ีเฉลี่​่�ยที่​่� ร้​้อยละ 7.53 ของมู​ูลค่​่าสิ​ินค้​้า โดยสิ​ินค้​้าเกื​ือบร้​้อยละ 80 มี​ีอัตั ราภาษี​ีที่​่�ต่ำ่ กว่​่าร้​้อยละ 10 แต่​่ส่ว่ นใหญ่​่ เป็​็นสิ​ินค้​้านอกภาคเกษตร ซึ่​่�งสิ​ินค้​้าในกลุ่​่�มเกษตรและสิ​ินค้​้าเกษตรแปรรู​ูป (พิ​ิกั​ัด 01 ถึ​ึง 24) กว่​่า ร้​้อยละ 97 จะถู​ูกจั​ัดเก็​็บอั​ัตราภาษี​ีที่​่�สู​ูงกว่​่าร้​้อยละ 15 กล่​่าวโดยสรุ​ุปได้​้ว่​่า สิ​ินค้​้าที่​่�ประเทศไทยจะ ได้​้รับั ประโยชน์​์จาก GSP Plus ของสหภาพยุ​ุโรปกรณี​ีเข้​้าไปลงทุ​ุนหรื​ือส่​่งสิ​ินค้​้าต้​้นน้​้ำไปผลิ​ิตแปรรู​ูป ในประเทศศรี​ีลั​ังกา คื​ือ สิ​ินค้​้าเกษตรและสิ​ินค้​้าเกษตร แปรรู​ูป จากข้​้อมู​ูลดั​ังกล่​่าว แสดงให้​้เห็​็นว่​่าประเทศศรี​ีลั​ังกาได้​้รั​ับสิ​ิทธิ​ิพิ​ิเศษทางภาษี​ีศุ​ุลกากร เป็​็นการทั่​่�วไป (GSP) จากหลายๆประเทศซึ่​่�งประเทศไทยถู​ูกตั​ัดสิ​ิทธิ​ิในสิ​ินค้​้าบางรายการ หรื​ือไม่​่มี​ี ความตกลงการค้​้าเสรี​ีด้​้วย เช่​่น สหรั​ัฐอเมริ​ิกา แคนาดา ตุ​ุรกี​ี และสหภาพยุ​ุโรป โดยเฉพาะอย่​่างยิ่​่�ง สหภาพยุ​ุโรปที่​่�เป็​็นตลาดการค้​้าที่​่�สำคั​ัญของประเทศไทย ซึ่​่�งประเทศศรี​ีลั​ังกาได้​้รั​ับสิ​ิทธิ​ิ GSP ใน สิ​ินค้​้าเกื​ือบทุ​ุกรายการ ยกเว้​้นอาวุ​ุธ (Everything but Arms) สำหรั​ับสหภาพยุ​ุโรป และอี​ีก 4,650 รายการสำหรั​ับประเทศสหรั​ัฐอเมริ​ิกา อี​ีกทั้​้�งเมื่​่�อพิ​ิจารณาถึ​ึงประเทศหรื​ือกลุ่​่�มประเทศที่​่�ประเทศไทย มี​ีปริ​ิมาณการส่​่งออกสู​ูงสุ​ุด 5 อั​ันดั​ับแรก พบว่​่ามี​ีประเทศสหรั​ัฐอเมริ​ิกา33และสหภาพยุ​ุโรป ดั​ังนั้​้�นจึ​ึง เป็​็นโอกาสที่​่�ดี​ีหากประเทศไทยมี​ีความตกลงการค้​้าเสรี​ีกั​ับประเทศ ศรี​ีลั​ังกา เนื่​่�องจากประเทศไทย Office of United States Trade Representative (USTR), “Products to be removed from GSP eligibility for Thailand, effective December 30, 2020,” [online] Available from : https://ustr.gov/sites/default/files/files/ Press/Releases/Thailand%20GSP%20Country%20Practice%20Review%20%20Product%20Removal%20List.pdf [5 July 2022] 33

212

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

จะสามารถได้​้รับั ประโยชน์​์จาก GSP Plus ที่​่�ประเทศศรี​ีลังั กาได้​้รับั จากประเทศอื่​่�นๆ เช่​่น ผู้​้�ประกอบ การไทยอาจส่​่งออกสิ​ินค้​้าไปผลิ​ิตต่​่อในศรี​ีลังั กา กล่​่าวคื​ือ ส่​่งออกสิ​ินค้​้าขั้​้�นต้​้นเข้​้าไปแปรรู​ูปเป็​็นสิ​ินค้​้า ขั้​้�นกลางน้​้ำและปลายน้​้ำในประเทศศรี​ีลั​ังกาแล้​้วใช้​้ประโยชน์​์ทางภาษี​ีส่​่งออกไปสหภาพยุ​ุโรป หรื​ือ ผู้​้�ประกอบการไทยอาจเข้​้าไปลงทุ​ุนในศรี​ีลั​ังกาและใช้​้เป็​็นฐานในการผลิ​ิตที่​่�สำคั​ัญในการส่​่งออกไป ยั​ังสหภาพยุ​ุโรปได้​้ด้​้วย กรณี​ีนี้​้�ยั​ังเป็​็นการขยายฐานการส่​่งออกจากเดิ​ิมที่​่�ไทยใช้​้วิ​ิธี​ีการเดี​ียวกั​ันนี้​้�ผ่​่านกลุ่​่�มประเทศ อาเซี​ียนผ่​่านข้​้อตกลงเขตการค้​้าเสรี​ีอาเซี​ียน (AFTA) เช่​่น ประเทศกั​ัมพู​ูชา อย่​่างไรก็​็ดี​ีเมื่​่�อพิ​ิจารณา ถึ​ึงอั​ัตราการส่​่งออกของประเทศกั​ัมพู​ูชาไปยั​ังประเทศที่​่�ไทยจะได้​้รั​ับประโยชน์​์จาก GSP หรื​ือ GSP Plus พบว่​่าประเทศกั​ัมพู​ูชามี​ีปริ​ิมาณการส่​่งสิ​ินค้​้าตามสั​ัดส่​่วนมู​ูลค้​้าของสิ​ินค้​้าไปยั​ังประเทศ ทางยุ​ุโรปน้​้อยกว่​่าประเทศศรี​ีลั​ังกาอี​ีกด้​้วย กล่​่าวคื​ือประเทศกั​ัมพู​ูชาส่​่งสิ​ินค้​้าไปยั​ังทวี​ีปยุ​ุโรปเพี​ียง ร้​้อยละ 23.4 ของมู​ูลค่​่าการส่​่งออกทั้​้�งหมด ซึ่ง่� มู​ูลค่​่าส่​่งออกทั้​้�งหมดอยู่​่�ที่​่� 17.7 พั​ันล้​้านเหรี​ียญสหรั​ัฐ จึ​ึงคิ​ิดเป็​็นมู​ูลค่​่าส่​่งออกไปยั​ังทวี​ีปยุ​ุโรป 230 ล้​้านเหรี​ียญสหรั​ัฐ34 ส่​่วนประเทศศรี​ีลังั กามี​ีมูลู ค่​่าการส่​่ง ออกไปที่​่�ทวี​ีปยุ​ุโรปอยู่​่�ที่​่�ร้อ้ ยละ 35.4 ของมู​ูลค่​่าการส่​่งออก ซึ่​่�งมู​ูลค่​่าส่​่งออกทั้​้�งหมดอยู่​่�ที่​่� 12.7 พั​ันล้​้าน เหรี​ียญสหรั​ัฐ จึ​ึงคิ​ิดเป็​็นมู​ูลค่​่าส่​่งออกไปยั​ังทวี​ีปยุ​ุโรป 350 ล้​้านเหรี​ียญสหรั​ัฐ35 ซึ่​่�งเป็​็นมู​ูลค่​่าที่​่�สู​ูงกว่​่า กั​ัมพู​ูชามาก ดั​ังนั้​้�นการที่​่�ประเทศไทยสามารถได้​้รั​ับประโยชน์​์จาก GSP Plus ที่​่�ประเทศศรี​ีลั​ังกาได้​้ รั​ับจากสหภาพยุ​ุโรป จึ​ึงเป็​็นข้​้อสนั​ับสนุ​ุนในการจั​ัดทำ FTA กั​ับประเทศศรี​ีลังั กาที่​่�ควรนำมาพิ​ิจารณา 2.1.5 มาตรการทางการค้​้าที่​่�ไม่​่ใช่​่ภาษี​ี (Non-Tariff Barriers: NTBs) มาตรการที่​่�ไม่​่ใช่​่ภาษี​ีศุ​ุลกากร ซึ่​่�งเป็​็นกฎระเบี​ียบข้​้อบั​ังคั​ับที่​่�รั​ัฐบาลประเทศต่​่างๆ กำหนด ขึ้​้�นเพื่​่�อเป็​็นอุ​ุปสรรคของประเทศคู่​่�ค้​้า หรื​ือกำหนดขึ้​้�นเพื่​่�อกี​ีดกั​ันการนำเข้​้า โดยแต่​่ละประเทศจะมี​ี มาตรการจำกั​ัดการนำเข้​้าหรื​ือสร้​้างภาระแก่​่ผู้​้�ประกอบการนำเข้​้าสิ​ินค้​้าที่​่�แตกต่​่างกั​ัน จากการศึ​ึกษาของ Mohamed Saqib และ Nisha Taneja36 พบว่​่าในอดี​ีตประเทศศรี​ีลังั กา มี​ีอัตั รา NTBs ที่​่�ต่​่ำมาก ทั้​้�งด้​้านความถี่​่�และสั​ัดส่​่วนขนาดของ NTBs เมื่​่�อเปรี​ียบเที​ียบกั​ับประเทศไทย World’s Top Exports, “Cambodia’s Top 10 Exports,” [online] Available from :. https://www.worldstopexports.com/cambodias-top-10-exports/ [5 July 2022] 35 World’s Top Exports, “Sri Lanka’s Top 10 Exports,” [online] Available from : https://www.worldstopexports.com/sri-lankas-top-10-exports/#:~:text=Insights%20on%20Sri%20Lanka%E2%80%99s%20Top%20 10%20Exports%201,%282.4%25%29%2010%20Other%20chemical%20goods%3A%20%24125.9%20million%20 %281.1%25%29 [5 July 2022] 36 Mohamed Saqib and Nisha Taneja, NON-TARIFF BARRIERS AND INDIA’S EXPORTS : The Case of ASEAN and Sri Lanka (New Delhi : NDIAN COUNCIL FOR RESEARCH ON INTERNATIONAL ECONOMIC RELATIONS,2005). 34

213

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

ในด้​้านความถี่​่�อยู่​่�ที่​่�ร้อ้ ยละ 26 เชิ​ิงสั​ัดส่​่วนมู​ูลค่​่าอยู่​่�ที่​่�ร้อ้ ยละ 25 แตกต่​่างกั​ับประเทศศรี​ีลังั กาที่​่�มี​ีอยู่​่�ที่​่� ร้​้อยละ 0.09 และ 0.5 ตามลำดั​ับ แต่​่ในช่​่วงปี​ี ค.ศ.2022 ตามข้​้อมู​ูลสถิ​ิติ​ิจาก World Integrated Trade Solution (WITS) NTBs ของประเทศศรี​ีลั​ังกาในการนำเข้​้าสิ​ินค้​้ามี​ีสั​ัดส่​่วนเพิ่​่�มขึ้​้�นอย่​่างมี​ี นั​ัยสำคั​ัญมาอยู่​่�ที่​่�ร้​้อยละ 63.30 และมี​ีความถี่​่�อยู่​่�ที่​่�ร้​้อยละ 46.7137 ในขณะที่​่�ประเทศไทยมี​ี NTBs ในด้​้านสั​ัดส่​่วนอยู่​่�ที่​่�ร้​้อยละ 31.09 และด้​้านความถี่​่�อยู่​่�ที่​่�ร้​้อยละ 29.63 เท่​่านั้​้�น38 โดยมาตรการทางการค้​้าที่​่�ไม่​่ใช่​่ภาษี​ีนั้​้�นมี​ีอยู่​่�หลายประการด้​้วยกั​ัน เช่​่น การจำกั​ัดการนำ เข้​้าและการห้​้ามการนำเข้​้า การออกใบอนุ​ุญาตการนำเข้​้า การจำกั​ัดการส่​่งออก มาตรการสุ​ุข อนามั​ัยและสุ​ุขอนามั​ัยพื​ืชอุ​ุปสรรคทางเทคนิ​ิคต่​่อการค้​้า ค่​่าใช้​้จ่​่ายตามมาตรการที่​่�ไม่​่ใช่​่ภาษี​ีใน การนำเข้​้าสิ​ินค้​้า อี​ีกทั้​้�งพบว่​่าการนำเข้​้าสิ​ินค้​้าไปยั​ังประเทศศรี​ีลั​ังกามี​ีอุ​ุปสรรคและความยุ่​่�งยากใน บางเรื่​่�อง เช่​่น ใบรั​ับรอง (Certificate) ซึ่​่�งศรี​ีลั​ังกากำหนดมาตรฐานเฉพาะของตนเอง โดยไม่​่ใช้​้ มาตรฐานเดี​ียวกั​ับองค์​์การระหว่​่างประเทศว่​่าด้​้วยการมาตรฐาน (International Organization for Standardization: ISO) ทั้​้�งสิ​ินค้​้าเครื่​่�องแปลงกระแสไฟฟ้​้า เครื่​่�องสำอาง และสิ่​่�งทอ เป็​็นต้​้น ผู้​้�เขี​ียน ขอยกมาตรการทางการค้​้าที่​่�ไม่​่ใช่​่ภาษี​ีที่​่�สำคั​ัญและควรหยิ​ิบยกขึ้​้�นพิ​ิจารณาในการเจรจาการทำ ความตกลงการค้​้าเสรี​ีไทย-ศรี​ีลั​ังกา ดั​ังต่​่อไปนี้​้� 1) การจำกั​ัดการนำเข้​้าและการห้​้ามการนำเข้​้า (Import Restrictions) ศรี​ีลั​ังกาได้​้ใช้​้การจำกั​ัดการนำเข้​้าและการห้​้ามการนำเข้​้าเพื่​่�อปกป้​้องอุ​ุตสาหกรรมใน ประเทศโดยกำหนดทั้​้�งแบบห้​้ามนำเข้​้าหากเกิ​ินโควตา หรื​ือเก็​็บภาษี​ีเพิ่​่�มเติ​ิมกั​ับสิ​ินค้​้าที่​่�เกิ​ินโควตา (Tariff Rate Quota: TRQ) เช่​่น กำหนดโควตาแก่​่ประเทศปากี​ีสถานตาม PSFTA39 ในการนำเข้​้า สิ​ินค้​้าเกษตรกรรม เช่​่น ข้​้าวบาสมาติ​ิ (Basmati Rice) มั​ันฝรั่​่�ง นอกจากนั้​้�นยั​ังมี​ีกรณี​ีห้​้ามนำเข้​้าโดย เด็​็ดขาด (Banned) ซึ่​่�งศรี​ีลังั กากำหนดไว้​้ 2 รายการ คื​ือ วั​ัตถุ​ุหรื​ือหนั​ังสื​ือลามก หรื​ือสื่​่�อที่​่�เป็​็นภั​ัยต่​่อ ศาสนา ยาเสพติ​ิด และสารเคมี​ีบางชนิ​ิด 14 รายการ อี​ีกทั้​้�งยั​ังมี​ีกฎหมายภายในที่​่�กำหนดรายการ สิ​ินค้​้าต้​้องห้​้ามนำเข้​้าและส่​่งออกซึ่​่�งเป็​็นเครื่​่�องมื​ือกี​ีดกั​ันทางการค้​้าอี​ีกทาง เช่​่น ไข่​่ เนื้​้�อสด หรื​ือ เนื้​้�อแช่​่แข็​็งตามเงื่​่�อนไขที่​่�กำหนด โดยเฉพาะเนื้​้�อไก่​่ และไข่​่ไก่​่ ซึ่​่�งเป็​็นผลมาจากการที่​่�อุ​ุตสาหกรรม World Integrated Trade Solution (WITS), “Sri Lanka Non-Tariff Measure (NTM) Summary,” [online] Available from : https://wits.worldbank.org/tariff/non-tariff-measures/en/country/LKA [5 July 2022] 38 World Integrated Trade Solution (WITS), “Thailand Non-Tariff Measure (NTM) Summary,” [online] Available from : https://wits.worldbank.org/tariff/non-tariff-measures/en/country/THA [5 July 2022] 39 Annex-B of Free Trade Agreement (FTA) between Pakistan and Sri Lanka, List of products (Tariff line) for which Sri Lanka agreed to grant tariff rate quota TRQ. 37

214

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

ฟาร์​์มไก่​่ภายในประเทศได้​้ขยายตั​ัวจนเพี​ียงพอต่​่อความต้​้องการภายในประเทศและส่​่งออก40 2) การออกใบอนุ​ุญาตการนำเข้​้า (Import License) ประเทศศรี​ีลั​ังกาได้​้ออกประกาศภายใต้​้รั​ัฐบั​ัญญั​ัติ​ิควบคุ​ุมการนำเข้​้าและส่​่งออก (The Import and Export Control Act, No. 1 of 1969) กำหนดสิ​ินค้​้าที่​่�ต้​้องขอใบอนุ​ุญาตการนำเข้​้า ประกอบไปด้​้วยสิ​ินค้​้ากว่​่า 196 รายการ (ตามพิ​ิกั​ัดศุ​ุลกากร 4 หลั​ัก) เช่​่น อาวุ​ุธปื​ืน ปลา เมล็​็ดพั​ันธุ์​์� เหรี​ียญกษาปณ์​์ สั​ัตว์​์มี​ีชี​ีวิ​ิต เนื้​้�อสั​ัตว์​์ สารเคมี​ีอั​ันตราย รถยนต์​์ เครื่​่�องจั​ักร เป็​็นต้​้น โดยมี​ีการแบ่​่ง ประเภทสิ​ินค้​้าเป็​็น 5 กลุ่​่�มซึ่ง่� การขอใบอนุ​ุญาตจะต้​้องติ​ิดต่​่อหน่​่วยงานเฉพาะตามประเภทของสิ​ินค้​้า ได้​้แก่​่ ประเภทยาและเวชภั​ัณฑ์​์ ยานยนต์​์ เคมี​ีภั​ัณฑ์​์ สารสนเทศ รวมถึ​ึงเครื่​่�องใช้​้ไฟฟ้​้า41 3) การจำกั​ัดการส่​่งออก (Export Restrictions) เป็​็นมาตรการการจำกั​ัดการส่​่งออกโดยสมั​ัครใจ (Voluntary Export Restraint: VER) ที่​่�ประเทศผู้​้�นำเข้​้าทำความตกลงร่​่วมกั​ันกั​ับประเทศผู้​้�ส่​่งออกเพื่​่�อจำกั​ัดปริ​ิมาณการค้​้าระหว่​่าง กั​ัน โดยสิ​ินค้​้าที่​่�มี​ีการควบคุ​ุมการส่​่งออกจะถู​ูกบั​ัญญั​ัติ​ิไว้​้ในรั​ัฐกิ​ิจจานุ​ุเบกษาของประเทศศรี​ีลั​ังกา อี​ีกทั้​้�งจะยั​ังกำหนดให้​้กรมควบคุ​ุมการนำเข้​้าและส่​่งออก (Department of Imports and Exports Control) ทำหน้​้าที่​่�เป็​็นหน่​่วยงานหลั​ักในการควบคุ​ุม แบ่​่งรายการสิ​ินค้​้าที่​่�ควบคุ​ุมเป็​็น 4 ประเภท ได้​้แก่​่ โลหะและเศษโลหะ ไม้​้และผลิ​ิตภั​ัณฑ์​์จากไม้​้ งาช้​้างและผลิ​ิตภั​ัณฑ์​์จากงาช้​้าง และยานยนต์​์42 SPS)

4) มาตรการสุ​ุขอนามั​ัยและสุ​ุขอนามั​ัยพื​ืช (Sanitary and Phytosanitary Measures:

เป็​็นมาตรการที่​่�ถู​ูกกำหนดขึ้​้�นเพื่​่�อใช้​้พั​ัฒนาสุ​ุขภาพของมนุ​ุษย์​์และสุ​ุขอนามั​ัยของพื​ืชใน ประเทศ ให้​้อยู่​่�ในมาตรฐานเดี​ียวกั​ัน43 เพื่​่�อปกป้​้องชี​ีวิติ มนุ​ุษย์​์ สั​ัตว์​์ และพื​ืช จากสารปรุ​ุงแต่​่งปนเปื้​้อ� น สารพิ​ิษ เชื้​้�อโรคต่​่างๆ รวมถึ​ึงโรคติ​ิดต่​่อ โดยกฎหมายของประเทศศรี​ีลังั กาที่​่�อยู่​่�ภายใต้​้ความตกลงว่​่า Poultry World, “Sri Lanka eyes up poultry export markets,” [online] Available from : https://www. poultryworld.net/poultry/sri-lanka-eyes-up-poultry-export-markets/ [1 March 2017] 41 Simplebooks, “How to obtain an import license?,” [online] Available from : https://simplebooks. com/srilanka/sri-lanka-customs-importers-and-exporters/ [31 May 2022] 42 The Gazette of the Democratic Socialist Republic of Sri Lanka, “Part 1 : Section (1) General Government Notifications Imports and Exports (Control) Act,No.1 of 1969,”[online] Available from : http://www.imexport.gov.lk/images/pdf/1627-2_E.pdf [12 July 2017] 43 Sohaib Afzaal and Naeem Ullah Khan, “Microbial Food Safety Management in Global Trade: Role of WTO-SPS Agreement,” [online] Available from : https://www.researchgate.net/publication/335961666_Microbial_Food_Safety_Management_in_Global_Trade_Role_of_WTO-SPS_Agreement. [1 March 2017] 40

215

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

ด้​้วยการใช้​้บังั คั​ับมาตรการสุ​ุขอนามั​ัยและสุ​ุขอนามั​ัยพื​ืชโดยองค์​์การการค้​้าโลก คื​ือ รั​ัฐบั​ัญญั​ัติว่ิ า่ ด้​้วย อาหาร (Food Act, No. 26 of 1980) ซึ่​่�งได้​้บั​ัญญั​ัติ​ิหลั​ักเกณฑ์​์และมาตรฐานในเรื่​่�องการผลิ​ิต การ ขาย การจำหน่​่าย การนำเข้​้าและอายั​ัดอาหาร รวมถึ​ึงมาตรฐานในอาหารที่​่�มาจากธรรมชาติ​ิหรื​ือ การเพิ่​่�มเติ​ิมสารใดๆลงไปในอาหารซึ่​่�งอาจทำให้​้เกิ​ิดความเสี่​่�ยงด้​้านสุ​ุขภาพ อย่​่างไรก็​็ดี​ีหลั​ักเกณฑ์​์ และมาตรฐานยั​ังไม่​่สอดคล้​้องกั​ับมาตรฐานสุ​ุขอนามั​ัยและสุ​ุขอนามั​ัยพื​ืชของศรี​ีลั​ังกาขององค์​์การ การค้​้าโลกเท่​่าที่​่�ควร44 5) อุ​ุปสรรคทางเทคนิ​ิคต่​่อการค้​้า (Technical Barriers to Trade: TBT) ความตกลงว่​่าด้​้วยอุ​ุปสรรคทางเทคนิ​ิคต่​่อการค้​้า (Agreement on Technical Barriers to Trade: TBT) เป็​็นข้​้อตกลงซึ่​่�งออกโดยองค์​์การการค้​้าโลกเพื่​่�อเพิ่​่�มประสิ​ิทธิ​ิภาพในการ ดำเนิ​ินงานตามความตกลงทั่​่�วไปว่​่าด้​้วยภาษี​ีศุลุ กากรและการค้​้า (General Agreement on Tariffs and Trade: GATT) ความตกลงว่​่าด้​้วยอุ​ุปสรรคทางเทคนิ​ิคต่​่อการค้​้ามี​ีวั​ัตถุ​ุประสงค์​์ คื​ือ ไม่​่ให้​้รั​ัฐ ภาคี​ีใช้​้มาตรการหรื​ือมาตรฐานด้​้านคุ​ุณภาพและความปลอดภั​ัยในทางที่​่�เป็​็นอุ​ุปสรรคต่​่อการค้​้า ระหว่​่างประเทศ ความตกลงดั​ังกล่​่าวได้​้กํ​ําหนดมาตรฐานทางเทคนิ​ิคครอบคลุ​ุมสิ​ินค้​้าเกษตรและ อุ​ุตสาหกรรมเพื่​่�อคุ้​้�มครองคุ​ุณภาพสิ​ินค้​้า ชี​ีวิติ และสุ​ุขอนามั​ัยของมนุ​ุษย์​์ พื​ืช สั​ัตว์​์ สิ่​่�งแวดล้​้อม ความ มั่​่�นคงและป้​้องกั​ันการหลอกลวงให้​้แต่​่ละประเทศดำเนิ​ินการสอดคล้​้องกั​ัน เพื่​่�อปรั​ับปรุ​ุงประสิ​ิทธิ​ิภาพ ของการผลิ​ิตและเอื้​้�ออำนวยต่​่อการดำเนิ​ินการค้​้าระหว่​่างประเทศ45 โดยในประเทศศรี​ีลั​ังกาได้​้มี​ี การเผยแพร่​่กฎระเบี​ียบด้​้านเทคนิ​ิค มาตรฐานผลิ​ิตภั​ัณฑ์​์ และกระบวนการตรวจสอบและรั​ับรอง46 ผ่​่านทาง Sri Lanka Government Gazette and the SLSI Bulletin เพื่​่�อให้​้เป็​็นไปตามมติ​ิ ของคณะกรรมการ TBT ขององค์​์การการค้​้าโลก (Committee on Technical Barriers to Trade) ประกอบด้​้วยกฎระเบี​ียบด้​้านเทคนิ​ิค (Technical Regulations) มาตรฐาน (Standards) และ กระบวนการตรวจสอบและรั​ับรอง (Conformity Assessment Procedures) ซึ่​่�งได้​้ กำหนดการห้​้ามนำเข้​้าสิ​ินค้​้ากว่​่า 123 รายการ จนกว่​่าจะได้​้มี​ีการรั​ับรองมาตรฐานจากหน่​่วยงาน Sri Lanka Standards Institution (SLSI) ทั้​้�งนี้​้�นอกจากหน่​่วยงาน SLSI แล้​้ว มี​ีหน่​่วยงาน Tika Bahadur Karki, “SANITARY AND PHYTOSANITARY (SPS) MEASURES IN SAARC COUNTRIES,” [online] Available from : http://www.sawtee.org/publications/Discussion-Paper-10.pdf [1 March 2017] 45 สำนั​ักงานมาตรฐานผลิ​ิตภั​ัณฑ์​์อุตุ สาหกรรม (สมอ.) กระทรวงอุ​ุตสาหกรรม, “ความตกลงว่​่าด้​้วยอุ​ุปสรรคทางเทคนิ​ิค ต่​่อการค้​้า(Agreement on Technical Barriers to Trade - TBT) คำอธิ​ิบายและการตี​ีความเพิ่​่�มเติ​ิม,” [ออนไลน์​์] แหล่​่งที่​่�มา :. https://www.tisi.go.th/data/wto/18-tbt.pdf [12 มี​ีนาคม 2565] 46 Sri Lanka Standards Institution (SLSI), “Sri Lanka Standards Catalogue,” [online] Available from : https://www.slsi.lk/images/SLS-Catalogue-2021.pdf [8 July 2022] 44

216

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

Telecommunications Regulatory Commission of Sri Lanka (TRCSL) ที่​่�ทำหน้​้าที่​่�ออกกฎ ระเบี​ียบควบคุ​ุมคุ​ุณภาพ และคุ​ุณลั​ักษณะเฉพาะทางเทคนิ​ิคสำหรั​ับเครื่​่�องมื​ืออุ​ุปกรณ์​์ต่​่างๆ รวมถึ​ึง กำหนดมาตรฐานคุ​ุณภาพการบริ​ิการ (Quality of Service: QOS) และยั​ังมี​ีการออกกฎระเบี​ียบ ต่​่างๆ เช่​่น บรรจุ​ุภั​ัณฑ์​์ การติ​ิดฉลากกว่​่า 2,450 มาตรฐาน47 นอกจากนี้​้�ยั​ังมี​ีการออกการตรา เครื่​่�องหมาย “SLS” เพื่​่�อรั​ับรองว่​่าผลิ​ิตภั​ัณฑ์​์มี​ีคุ​ุณลั​ักษณะเฉพาะเป็​็นไปตามมาตรฐาน 6) มาตรการเพื่​่�อควบคุ​ุมการนำเข้​้ารายการที่​่�ไม่​่จำเป็​็น (Non-Essential Items) แผนกควบคุ​ุมการแลกเปลี่​่�ยนของธนาคารกลางศรี​ีลังั กา (Exchange Control Department of the Central Bank of Sri Lanka) กำหนดมาตรการเพื่​่�อควบคุ​ุมการนำเข้​้ารายการที่​่�ไม่​่ จำเป็​็น (Non-Essential Items) เช่​่น เครื่​่�องใช้​้ไฟฟ้​้า ช็​็อคโกแลต น้​้ำมั​ันปาล์​์ม และเครื่​่�องสำอาง48 กฎระเบี​ียบดั​ังกล่​่าวได้​้กำหนดขึ้​้�นในปี​ี ค.ศ. 2006 กล่​่าวคื​ือ ผู้​้�นำเข้​้าต้​้องฝากเงิ​ินมั​ัดจำร้​้อยละ 50 ของมู​ูลค่​่าตามใบแจ้​้งหนี้​้�ของการนำเข้​้า ยิ่​่�งไปกว่​่านั้​้�นผู้​้�นำเข้​้าต้​้องฝากเงิ​ินมั​ัดจำเท่​่ากั​ับมู​ูลค่​่าตาม ใบแจ้​้งหนี้​้�ของการนำเข้​้ายานพาหนะมี​ีมูลู ค่​่าสู​ูงและสิ้​้�นเปลื​ืองเชื้​้�อเพลิ​ิงมากเกิ​ินไป ณ เวลาที่​่�ธนาคาร เปิ​ิดเลตเตอร์​์ออฟเครดิ​ิตและออกเอกสาร ทั้​้�งนี้​้�เงิ​ินมั​ัดจำหรื​ือหลั​ักประกั​ันจะคำนวณจากมู​ูลค่​่ารวม ของใบแจ้​้งหนี้​้� แม้​้ว่​่าใบแจ้​้งหนี้​้�เดี​ียวกั​ันจะมี​ีรายการที่​่�ไม่​่อยู่​่�ภายใต้​้ข้​้อกำหนดส่​่วนต่​่าง ก็​็ตาม 2.1.6 มาตรการเยี​ียวยาทางการค้​้า (Contingency Trade Measures) 1) มาตรการตอบโต้​้การทุ่​่�มตลาด (Antidumping) เป็​็นมาตรการที่​่�ให้​้ความคุ้​้�มครอง อุ​ุตสาหกรรมภายในประเทศผู้​้�นำเข้​้าที่​่�ได้​้รั​ับความเสี​ียหายหรื​ือมี​ีแนวโน้​้มที่​่�จะได้​้รั​ับความเสี​ียหาย จากการนำเข้​้าสิ​ินค้​้าที่​่�มี​ีการทุ่​่�มตลาดจากต่​่างประเทศ เป็​็นการป้​้องกั​ันการแข่​่งขั​ันทางการค้​้าที่​่� ไม่​่เป็​็นธรรมจากราคาส่​่งออก (Export Price) ที่​่�ต่​่ำกว่​่ามู​ูลค่​่าปกติ​ิ (Normal Value) ของสิ​ินค้​้าชนิ​ิด เดี​ียวกั​ันที่​่�จำหน่​่ายในประเทศผู้​้�ส่​่งออก หากพิ​ิสู​ูจน์​์ได้​้ว่​่ามี​ีการทุ่​่�มตลาด (Dumping) สิ​ินค้​้าที่​่�นำเข้​้า ประเทศผู้​้�นำเข้​้าที่​่�ได้​้รับั ผลกระทบจากสิ​ินค้​้านำเข้​้าที่​่�มี​ีการทุ่​่�มตลาด สามารถที่​่�จะดำเนิ​ินการจั​ัดเก็​็บ อากรตอบโต้​้การทุ่​่�มตลาด โดยประเทศศรี​ีลั​ังกาได้​้มี​ีการบั​ัญญั​ัติ​ิกฎหมายที่​่�เกี่​่�ยวข้​้องกั​ับมาตรการ ตอบโต้​้การทุ่​่�มตลาด ได้​้แก่​่ Anti-Dumping and Countervailing Duties Act, No.2 of 201849 Ibid. Lanka Business Online, “Sri Lanka slaps limits on non-essential imports to curb credit growth,” [online] Available from : http://www.lankabusinessonline.com/sri-lanka-slaps-limits-on-non-essential-importsto-curb-credit-growth [12 Mar 2022] 49 Blackhall Publishing, “Law of Sri Lanka: ANTI-DUMPING AND COUNTERVAILING DUTIES ACT,” [online] Available from : https://www.srilankalaw.lk/Alphabetical-List-of-Statutes/anti-dumping-and-countervailing-duties-act.html [12 July 2022] 47 48

217

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

2) การอุ​ุดหนุ​ุนและภาษี​ีตอบโต้​้การอุ​ุดหนุ​ุน (Subsidies and Countervailing Duties: CVD) (1) มาตรการอุ​ุดหนุ​ุนผลผลิ​ิตภายในประเทศ (Domestic Production Subsidy) กำหนดทิ​ิศทางการสนั​ับสนุ​ุนการผลิ​ิตในอุ​ุตสาหกรรมแรกตั้​้�ง (Infant Industries) โดยเฉพาะเรื่​่�อง การลดต้​้นทุ​ุนการผลิ​ิต เพื่​่�อให้​้สามารถพั​ัฒนาศั​ักยภาพการผลิ​ิตในการแข่​่งขั​ัน ประเทศศรี​ีลั​ังกานั้​้�นมี​ีการอุ​ุดหนุ​ุนผลผลิ​ิตภายในประเทศมาอย่​่างยาวนาน โดยเป็​็นการ กำหนดมาตรการแฝงในรู​ูปแบบนโยบายต่​่างๆ ที่​่�สำคั​ัญ ได้​้แก่​่ นโยบายด้​้านการเกษตร เช่​่น ชา ยาง มะพร้​้าว และข้​้าว ซึ่​่�งถื​ือเป็​็นสิ​ินค้​้าส่​่งออกที่​่�สำคั​ัญ ตั​ัวอย่​่างเช่​่น ชา อยู่​่�ภายใต้​้การควบคุ​ุมของคณะ กรรมการชาศรี​ีลั​ังกา ทำหน้​้าที่​่�สนั​ับสนุ​ุนเพื่​่�อการส่​่งออกชา ทั้​้�งการวางนโยบายช่​่วยประชาสั​ัมพั​ันธ์​์ ผลิ​ิตภั​ัณฑ์​์ชาศรี​ีลั​ังกาไปทั่​่�วโลก นอกจากนี้​้� ยั​ังมี​ีบทบาทในการให้​้ความช่​่วยเหลื​ือและสนั​ับสนุ​ุนทาง ด้​้านการเงิ​ินแก่​่ผู้​้�ประกอบการ ผ่​่านการจั​ัดสรรเงิ​ินช่​่วยเหลื​ือแก่​่ผู้​้�ประกอบการในประเทศทั้​้�งด้​้าน การปรั​ับเปลี่​่�ยนเครื่​่�องจั​ักรที่​่�ใช้​้ในการกระบวนการผลิ​ิต หรื​ือระบบไฟฟ้​้าพลั​ังงานแสงอาทิ​ิตย์​์ เพื่​่�อ เพิ่​่�มคุ​ุณภาพและประสิ​ิทธิ​ิภาพการใช้​้พลั​ังงาน อั​ันส่​่งผลต่​่อธุ​ุรกิ​ิจการส่​่งออกของประเทศ นอกจาก นี้​้�ศรี​ีลังั กายั​ังมี​ีการอุ​ุดหนุ​ุนการซื้​้�อปุ๋​๋�ยของเกษตรกร และผลิ​ิตภั​ัณฑ์​์อื่​่�นๆ เช่​่น ผลิ​ิตภั​ัณฑ์​์สัตั ว์​์ปีกี หรื​ือ ล้​้อยางรถยนต์​์อั​ัดลมชนิ​ิดยางที่​่�ใช้​้ในสภาพขรุ​ุขระ ซึ่​่�งส่​่งผลให้​้ประเทศสหรั​ัฐอเมริ​ิกาดำเนิ​ินการเก็​็บ อากรตอบโต้​้ในอั​ัตราร้​้อยละ 2.9 ในปี​ี ค.ศ.2017 กรณี​ีของล้​้อยางรถยนต์​์อัดั ลมชนิ​ิดยางที่​่�ใช้​้ในสภาพ ขรุ​ุขระ (Off-the-Road (OTR) Tires) แม้​้ต่​่อมาการเก็​็บอากรตอบโต้​้ดั​ังกล่​่าวจะถู​ูกเพิ​ิกถอนไปโดย US Court of International Trade และ WTO Agreement ก็​็ตาม50 (2) มาตรการตอบโต้​้การอุ​ุดหนุ​ุน (Countervailing Duties) เป็​็นมาตรการที่​่�รั​ัฐประเทศ คู่​่�ค้​้าที่​่�ได้​้รั​ับความเสี​ียหายต่​่ออุ​ุตสาหกรรมภายในจากการที่​่�รั​ัฐอี​ีกประเทศหนึ่​่�งได้​้ให้​้การสนั​ับสนุ​ุน ทั้​้�งทางตรงและทางอ้​้อมต่​่อภาคเอกชน เพื่​่�อเพิ่​่�มปริ​ิมาณการส่​่งออกสิ​ินค้​้าไปต่​่างประเทศ หรื​ือ ลดปริ​ิมาณการนำเข้​้าจากต่​่างประเทศ ประเทศคู่​่�ค้​้าที่​่�ได้​้รั​ับความเสี​ียหายสามารถที่​่�จะใช้​้มาตรการ ตอบโต้​้ ก ารอุ​ุ ด หนุ​ุ น ได้​้ ซึ่​่� ง เป็​็ น ไปตามความตกลงว่​่ า ด้​้ ว ยการอุ​ุ ด หนุ​ุ น และมาตรการตอบโต้​้ (Agreement on Subsidies and Countervailing Measure) ขององค์​์การการค้​้าโลก

Economynext, “US trade court rules against countervailing duties on Sri Lankan tyres,” [online] Available from : https://economynext.com/us-trade-court-rules-against-countervailing-duties-on-sri-lankantyres-10883/ [10 July 2022] 50

218

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

3) มาตรการปกป้​้องจากการนำเข้​้าสิ​ินค้​้าที่​่�เพิ่​่�มขึ้​้�น (Safeguard Measures) มาตรการปกป้​้องจากการนำเข้​้าสิ​ินค้​้าที่​่�เพิ่​่�มขึ้​้�น เป็​็นมาตรการทางการค้​้าที่​่�มี​ีวั​ัตถุ​ุประสงค์​์ เพื่​่�อเยี​ียวยาผลกระทบที่​่�เกิ​ิดจากการนำเข้​้าสิ​ินค้​้าอย่​่างไม่​่เป็​็นธรรม อั​ันส่​่งผลให้​้อุตุ สาหกรรมภายใน ประเทศผู้​้�นำเข้​้าเกิ​ิดความเสี​ียหาย หรื​ือมี​ีแนวโน้​้มที่​่�จะได้​้รับั ความเสี​ียหายจากการทะลั​ักเข้​้ามาของ สิ​ินค้​้านำเข้​้า เนื่​่�องจากไม่​่สามารถปรั​ับตั​ัวและแข่​่งขั​ันในสถานการณ์​์ที่​่�ไม่​่เป็​็นธรรมดั​ังกล่​่าวได้​้ ซึ่ง่� อาจ ดำเนิ​ินการในรู​ูปแบบการชดเชย (Trade Compensations) หากไม่​่สามารถตกลงกั​ันได้​้ภายใน 30 วั​ัน ประเทศที่​่�ได้​้รั​ับผลกระทบดั​ังกล่​่าวสามารถที่​่�จะดำเนิ​ินการระงั​ับสิ​ิทธิ​ิประโยชน์​์ในระดั​ับที่​่� เท่​่ากั​ัน หรื​ือสามารถใช้​้มาตรการตอบโต้​้ได้​้51 ในปั​ัจจุ​ุบั​ันประเทศศรี​ีลั​ังกาได้​้มี​ีการออกกฎหมายภายในรองรั​ับการใช้​้มาตรการอุ​ุดหนุ​ุน ผลผลิ​ิตภายในประเทศ มาตรการตอบโต้​้การอุ​ุดหนุ​ุน และมาตรการปกป้​้องจากการนำเข้​้าสิ​ินค้​้าที่​่� เพิ่​่�มขึ้​้�น โดยแบ่​่งเป็​็น 2 รั​ัฐบั​ัญญั​ัติ​ิ ได้​้แก่​่ Anti-Dumping And Countervailing Duties Act, No.2 of 2018 และ Safeguard Measures Act, No.3 of 2018 และมี​ีผลบั​ังคั​ับใช้​้ในวั​ันที่​่� 10 ตุ​ุลาคม 2020 และ 19 ตุ​ุลาคม 2020 ตามลำดั​ับ52 2.1.7 การอำนวยความสะดวกทางการค้​้า (Trade Facilitation) การอำนวยความสะดวกทางการค้​้ามี​ีจุ​ุดประสงค์​์เพื่​่�อการลดต้​้นทุ​ุนทางธุ​ุรกรรมในการค้​้า และการขนย้​้ายสิ​ินค้​้าระหว่​่างประเทศ โดยให้​้ความสำคั​ัญกั​ับการยกเลิ​ิกภาระทางด้​้านการบริ​ิหาร จั​ัดการและเอกสารต่​่างๆ ที่​่�ไม่​่มี​ีความจำเป็​็น ซึ่​่�งเป็​็นไปตามความตกลงขององค์​์กรการค้​้าโลก อั​ันเนื่​่�องมาจากความพยายามในการผลั​ักดั​ันการอำนวยความสะดวกทางการค้​้าให้​้เป็​็นประเด็​็น ระดั​ับนานาชาติ​ิ เพื่​่�อพั​ัฒนาขี​ีดความสามารถในการแข่​่งขั​ันทางเศรษฐกิ​ิจและการค้​้าของประเทศ ต่​่าง ๆ รวมถึ​ึงการลงทุ​ุนจากต่​่างประเทศ ประเทศศรี​ีลั​ังกาได้​้ให้​้สั​ัตยาบั​ันตามข้​้อตกลงการอำนวย ความสะดวกทางการค้​้า (Trade Facilitation Agreement : TFA)53 โดยอยู่​่�ภายใต้​้พั​ันธกรณี​ีตาม ความตกลงทั่​่�วไปว่​่าด้​้วยภาษี​ีศุ​ุลกากรและการค้​้า (General Agreement on Tariffs and Trade 1994 : GATT 1994) ตามข้​้อบท 5 เรื่​่�องเสรี​ีภาพในการขนส่​่ง ข้​้อบท 8 เรื่​่�องค่​่าธรรมเนี​ียมและ รายละเอียดเพิ่มเติมเกี่ยวกับลักษณะของทั้ง 3 มาตรการโปรดดู ทัชชมัย (ฤกษะสุต) ทองอุไร, กฎหมายเศรษฐกิจ ระหว่างประเทศ GATT และ WTO : บททั่วไป, พิมพ์ครั้งที่ 5 (กรุงเทพฯ : วิญญูชน, 2560), หน้า 255-402. 52 Economynext, “Sri Lanka to activate anti-dumping laws from October 10 amid import controls,” [online] Available from : https://economynext.com/sri-lanka-to-activate-anti-dumping-laws-from-october-10amid-import-controls-74731/ [5 July 2022] 53 World Trade Organization, “Sri Lanka ratifies Trade Facilitation Agreement,” [online] Available from : https://www.wto.org/english/news_e/news16_e/fac_31may16_e.htm [12 Mar 2022] 51

219

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

พิ​ิธี​ีการ และข้​้อบท 10 เรื่​่�องการเผยแพร่​่และการบริ​ิหารระเบี​ียบทางการค้​้า54 การดำเนิ​ินการภายใต้​้ข้​้อตกลงการอำนวยความสะดวกทางการค้​้า กรมศุ​ุลกากรของ ประเทศศรี​ีลั​ังกาได้​้ดำเนิ​ินการจั​ัดตั้​้�งหน่​่วยประมวลผลโดยคอมพิ​ิวเตอร์​์ (Automated Data Processing Unit) โดยตั้​้�งแต่​่ปี​ี ค.ศ. 1994 ได้​้มี​ีการดำเนิ​ินการประเมิ​ินผลและยื่​่�นรายการโดยใช้​้ ASYCUDA (Automated System for Customs Data)55 ซึ่ง่� เป็​็นเครื่​่�องมื​ือที่​่�แสดงการจั​ัดการด้​้าน ศุ​ุลกากร โดยระบบจะทำการจั​ัดการและสำแดงทางศุ​ุลกากร (Customs Declaration) 2.1.8 การคุ้​้�มครองทรั​ัพย์​์สิ​ินทางปั​ัญญา (Intellectual Property Rights) จากการที่​่�ประเทศศรี​ีลั​ังกาเป็​็นหนึ่​่�งในประเทศสมาชิ​ิกองค์​์กรการค้​้าโลก จึ​ึงต้​้องให้​้ความ คุ้​้�มครองต่​่อทรั​ัพย์​์สิ​ินทางปั​ัญญา ให้​้สอดคล้​้องเป็​็นไปตามความตกลงว่​่าด้​้วยสิ​ิทธิ​ิในทรั​ัพย์​์สิ​ินทาง ปั​ัญญาที่​่�เกี่​่�ยวกั​ับการค้​้า (Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Right: TRIPS) ซึ่​่�งกำหนดกฎเกณฑ์​์ระหว่​่างประเทศสมาชิ​ิกเพื่​่�อการคุ้​้�มครองทรั​ัพย์​์สิ​ินทางปั​ัญญา ในระดั​ับขั้​้�นพื้​้�นฐาน โดยอยู่​่�บนหลั​ักการห้​้ามเลื​ือกปฏิ​ิบั​ัติ​ิ (Non-Discrimination) หลั​ักการ ประติ​ิ บั​ั ติ​ิ เ ยี่​่�ยงคนชาติ​ิ (National Treatment) และหลั​ั ก การประติ​ิ บั​ั ติ​ิ เ ยี่​่�ยงชาติ​ิ ที่​่� ได้​้ รั​ั บ ความอนุ​ุเคราะห์​์ยิ่​่�ง (Most-Favoured-Nation) รวมทั้​้�งสนั​ับสนุ​ุนการสร้​้างนวั​ัตกรรมการถ่​่ายทอด เทคโนโลยี​ี ให้​้เกิ​ิดประโยชน์​์ทั้​้�งผู้​้�ผลิ​ิตและผู้​้�ใช้​้ ทางด้​้านเศรษฐกิ​ิจและสั​ังคม การคุ้​้�มครองทรั​ัพย์​์สินิ ทางปั​ัญญาในประเทศศรี​ีลังั กามี​ีหน่​่วยงานที่​่�รั​ับผิ​ิดชอบ คื​ือ สำนั​ักงาน ทรั​ัพย์​์สิ​ินทางปั​ัญญาแห่​่งชาติ​ิประจำประเทศศรี​ีลั​ังกา (National Intellectual Property Office of Sri Lanka) โดยมี​ีกฎหมายฉบั​ับเดี​ียวที่​่�วางหลั​ักเกณฑ์​์เกี่​่�ยวกั​ับการคุ้​้�มครองทรั​ัพย์​์สิ​ินทางปั​ัญญา ในประเทศศรี​ีลั​ังกา คื​ือ รั​ัฐบั​ัญญั​ัติ​ิทรั​ัพย์​์สิ​ินทางปั​ัญญา (Intellectual Property Act, No. 36 of 2033) เมื่​่�อเที​ียบกั​ับกฎหมายคุ้​้�มครองทรั​ัพย์​์สิ​ินทางปั​ัญญาของประเทศไทยแล้​้วพบว่​่ากฎหมาย ดั​ังกล่​่างของศรี​ีลังั กามี​ีทั้​้�งส่​่วนที่​่�ให้​้ความคุ้​้�มครองมากกว่​่าประเทศไทยในบางประการและมี​ีประเด็​็น ที่​่�ให้​้ความคุ้​้�มครองน้​้อยกว่​่าหรื​ือเท่​่ากั​ับประเทศไทยในบางประการโดยมี​ีรายละเอี​ียดดั​ังต่​่อไปนี้​้� 1. ด้​้านเครื่​่�องหมายการค้​้า (Trademarks) และสิ่​่�งบ่​่งชี้​้�ทางภู​ูมิ​ิศาสตร์​์ ศรี​ีลั​ังกายั​ังไม่​่ได้​้เข้​้า เป็​็นภาคี​ีพิธีิ สี ารกรุ​ุงมาดริ​ิด (Madrid Protocol) ทำให้​้ต้อ้ งยื่​่�นคำขอจดทะเบี​ียนขอรั​ับความคุ้​้�มครอง V.S. Sidath Kumar, “WTO Trade Facilitation Negotiations in Sri Lanka : Prevailing Sri Lanka’s Position on GATT Articles V, VIII and X,” [online] Available from : http://artnet.unescap.org/tid/artnet/mtg/tfri_sl.pdf [12 Mar 2022] 55 Automated System for Customs Data, “User Countries/Sri Lanka,” [online] Available from :. https:// asycuda.org/en/usercountries-srilanka / [5 July 2022] 54

220

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

สิ​ิทธิ​ิในศรี​ีลังั กาด้​้วย ซึ่ง่� ในพิ​ิธีสี ารนี้​้�ประเทศไทยได้​้เข้​้าเป็​็นภาคี​ีแล้​้วในปี​ี 201756 ผลคื​ือผู้​้�ประกอบการ หรื​ือผู้​้�ส่​่งออกของไทยก็​็จะได้​้รับั ประโยชน์​์ที่​่�จะสามารถยื่​่�นคำขอจดทะเบี​ียนเครื่​่�องหมายการค้​้า เพื่​่�อ ขอรั​ับความคุ้​้�มครองในประเทศต่​่าง ๆ ได้​้ หลายประเทศในคราวเดี​ียวกั​ัน โดยยื่​่�นคำขอจดทะเบี​ียน เพี​ียงคำขอเดี​ียวและเสี​ียค่​่าธรรมเนี​ียมเพี​ียงครั้​้�งเดี​ียว ซึ่ง่� ก็​็จะทำให้​้ได้​้รับั ความสะดวก รวดเร็​็วในการ ยื่​่�นคำขอจดทะเบี​ียน และประหยั​ัดค่​่าใช้​้จ่​่ายในการเดิ​ินทางอี​ีกด้​้วย 2. ด้​้านลิ​ิขสิ​ิทธิ์​์�และสิ​ิทธิ​ิที่​่�เกี่​่�ยวเนื่​่�อง (Copyright and Related Rights) ศรี​ีลั​ังกาให้​้ความ คุ้​้�มครองมากกว่​่าไทย กล่​่าวคื​ือ ระยะเวลาคุ้​้�มครองลิ​ิขสิ​ิทธิ์​์�ในศรี​ีลั​ังกา จะครอบคลุ​ุมตลอดชี​ีวิ​ิตของ ผู้​้�สร้​้างสรรค์​์งานอั​ันมี​ีลิขสิ ิ ทิ ธิ์​์�และขยายไปอี​ีก 70 ปี​ีนับั แต่​่วันั ที่​่�ผู้​้�สร้​้างสรรค์​์งานอั​ันมี​ีลิขสิ ิ ทิ ธิ์​์�เสี​ียชี​ีวิติ ในขณะที่​่�การคุ้​้�มครองลิ​ิขสิทิ ธิ์​์�ไทย มี​ีระยะเวลาการคุ้​้�มครองเพี​ียง 50 ปี​ี หลั​ังจากผู้​้�สร้​้างสรรค์​์งานอั​ัน มี​ีลิ​ิขสิ​ิทธิ์​์�เสี​ียชี​ีวิ​ิต และ 3. ในด้​้านสิ​ิทธิ​ิบั​ัตร (Patents) ศรี​ีลั​ังกาให้​้การคุ้​้�มครองสิ​ิทธิ​ิบั​ัตรเป็​็นเวลา 20 ปี​ี นั​ับจาก วั​ันยื่​่�นคำขอซึ่​่�งเท่​่ากั​ับระยะเวลาการคุ้​้�มครองงานอั​ันมี​ีสิ​ิทธิ​ิบั​ัตรของไทย 2.2 กฎระเบี​ียบและนโยบายด้​้านการลงทุ​ุนและบริ​ิการ ประเทศไทยมี​ีมู​ูลค่​่าการลงทุ​ุนสู​ูงกว่​่าประเทศศรี​ีลั​ังกามาก และเป็​็นประเทศที่​่�กำลั​ังก้​้าว ไปสู่​่�สถานะของประเทศที่​่�ออกไปลงทุ​ุนยั​ังต่​่างประเทศมากกว่​่าการรั​ับการลงทุ​ุนจากต่​่างประเทศ ซึ่​่�งต่​่างจากประเทศศรี​ีลั​ังกาที่​่�อยู่​่�ในสถานะผู้​้�รั​ับการลงทุ​ุนจากต่​่างประเทศมากกว่​่าออกไปลงทุ​ุนยั​ัง ต่​่างประเทศ โดยศรี​ีลั​ังกามี​ีการเปิ​ิดเสรี​ีด้​้านการลงทุ​ุนค่​่อนข้​้างสู​ูง กล่​่าวคื​ือ อนุ​ุญาตให้​้ชาวต่​่างชาติ​ิ ถื​ือครองหุ้​้�นได้​้ถึ​ึงร้​้อยละ 100 ในเกื​ือบทุ​ุกประเภทกิ​ิจการ57 นอกจากนั้​้�นยั​ังมี​ีสำนั​ักงานส่​่งเสริ​ิมการ ลงทุ​ุนศรี​ีลังั กาที่​่�มี​ีอำนาจในการพิ​ิจารณาอนุ​ุญาตบริ​ิการต่​่างๆ อย่​่างครบวงจร (One Stop Service Center) ทั้​้�งนี้​้�มี​ีเพี​ียงกิ​ิจการบางประเภทที่​่�มี​ีการจำกั​ัดไม่​่ให้​้นักั ลงทุ​ุนชาวต่​่างชาติ​ิเข้​้ามามี​ีส่ว่ นร่​่วมด้​้วย เหตุ​ุผลทางด้​้านเศรษฐกิ​ิจ สั​ังคม และความมั่​่�นคง เช่​่น การประมงชายฝั่​่�ง การรั​ักษาความปลอดภั​ัย การค้​้าปลี​ีกขนาดเล็​็ก การปล่​่อยเงิ​ินกู้​้� และการรั​ับจำนำ เป็​็นต้​้น58 2.2.1 กฎระเบี​ียบและนโยบายด้​้านการลงทุ​ุน กฎระเบี​ียบและนโยบายด้​้านการลงทุ​ุนที่​่�เกี่​่�ยวข้​้องกั​ับการประกอบธุ​ุรกิ​ิจของคนต่​่างชาติ​ิ World Intellectual Property Organization, “Members of the Madrid Union,” [online] Available from : https://www.wipo.int/export/sites/www/treaties/en/documents/pdf/madrid_marks.pdf [5 July 2022] 57 Board of Investment of Sri Lanka, “Investment Policy,” [online] Available from : https://investsrilanka.com/investment-policy/ [5 July 2022] 58 Ibid. 56

221

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

ในศรี​ีลั​ังกา มี​ีประเด็​็นต่​่างๆ ดั​ังนี้​้� กฎหมายการส่​่งเสริ​ิมการลงทุ​ุน มาตรการส่​่งเสริ​ิมการลงทุ​ุน เขต เศรษฐกิ​ิจพิ​ิเศษ ขั้​้�นตอนการลงทุ​ุน การคุ้​้�มครองการลงทุ​ุน การครอบครองกิ​ิจการ กฎระเบี​ียบอื่​่�นๆ ที่​่�เกี่​่�ยวข้​้อง และหน่​่วยงานสำคั​ัญในการกำกั​ับดู​ูแล 1) กฎหมายการส่​่งเสริ​ิมการลงทุ​ุน ตั้​้�งแต่​่การประกาศเอกราชเมื่​่�อวั​ันที่​่� 4 กุ​ุมภาพั​ันธ์​์ ค.ศ. 1948 ประเทศศรี​ีลังั กาได้​้ให้​้ความสำคั​ัญกั​ับการลงทุ​ุนจากต่​่างประเทศเนื่​่�องจากเห็​็นประโยชน์​์ ของการลงทุ​ุนจากต่​่างประเทศต่​่อการพั​ัฒนาเศรษฐกิ​ิจและพั​ัฒนาประเทศในด้​้านต่​่างๆ ศรี​ีลั​ังกา จึ​ึงได้​้เริ่​่�มกำหนดแผนส่​่งเสริ​ิมการลงทุ​ุนทางตรงจากต่​่างประเทศ (Foreign Direct Investment: FDI)59 ต่​่อมาปี​ี ค.ศ. 1970 -1977 ศรี​ีลั​ังกาเปิ​ิดโอกาสให้​้บริ​ิษั​ัทต่​่างชาติ​ิเข้​้ามาร่​่วมทุ​ุนกั​ับองค์​์กร ภาครั​ัฐ การเปลี่​่�ยนแปลงนโยบายในทางเศรษฐกิ​ิจของรั​ัฐ ส่​่งให้​้นั​ักลงทุ​ุนต่​่างชาติ​ิสามารถเข้​้ามา ลงทุ​ุนได้​้อย่​่างอิ​ิสระมากยิ่​่�งขึ้​้�น กฎหมายส่​่งเสริ​ิมการลงทุ​ุนฉบั​ับแรกของศรี​ีลั​ังกา The Greater Colombo Economic Commission Law, No. 4 of 1978 (BOI Act)60 กำหนดให้​้คณะกรรมการเศรษฐกิ​ิจแห่​่งศรี​ีลั​ังกา (Greater Colombo Economic Commission) มี​ีอำนาจกำหนดนโยบายพั​ัฒนาเศรษฐกิ​ิจภายใน ประเทศและนโยบายส่​่งเสริ​ิมการลงทุ​ุนของต่​่างชาติ​ิในประเทศศรี​ีลังั กา ต่​่อมาปี​ี ค.ศ. 1992 อำนาจ ดั​ังกล่​่าวได้​้กลายเป็​็นหน้​้าที่​่�ของคณะกรรมการการลงทุ​ุนแห่​่งศรี​ีลังั กา (Board of Investment: BOI) ซึ่ง่� เน้​้นส่​่งเสริ​ิมการลงทุ​ุนให้​้กับั กิ​ิจการที่​่�เกี่​่�ยวข้​้องกั​ับการแลกเปลี่​่�ยนเทคโนโลยี​ี การพั​ัฒนาโครงสร้​้าง พื้​้�นฐาน และการปรั​ับปรุ​ุงคุ​ุณภาพผลิ​ิตภั​ัณฑ์​์ ซึ่​่�งเป็​็นเป้​้าหมายหลั​ักที่​่�จะนำมาใช้​้ในการพั​ัฒนาประเทศ โดยให้​้คณะกรรมการส่​่งเสริ​ิมการลงทุ​ุนมี​ีอำนาจในการออกใบอนุ​ุญาต สถานประกอบการ ทั้​้�งนี้​้� การจั​ัดตั้​้�งสถานประกอบการภายใต้​้ BOI Act แบ่​่งออกเป็​็น 3 กรณี​ี ได้​้แก่​่ 1. การลงทุ​ุนทั่​่�วไป 2. การลงทุ​ุนที่​่�ได้​้รั​ับการส่​่งเสริ​ิมจาก BOI และ 3. การลงทุ​ุนที่​่�สำคั​ัญต่​่อยุ​ุทธศาสตร์​์การพั​ัฒนา ประเทศ โดยมี​ีรายละเอี​ียดดั​ังนี้​้� (1) การลงทุ​ุนทั่​่�วไป เป็​็นกรณี​ีที่​่�นักั ลงทุ​ุนต่​่างชาติ​ิขออนุ​ุญาตผ่​่าน BOI Act Section 16 เข้​้า มาลงทุ​ุนภายใต้​้กฎหมายปกติ​ิเช่​่นธุ​ุรกิ​ิจของคนในประเทศ ซึ่​่�งนั​ักลงทุ​ุนต่​่างชาติ​ิจะได้​้รั​ับการอำนวย ความสะดวกในการลงทุ​ุนแต่​่ไม่​่ได้​้รับั สิ​ิทธิ​ิประโยชน์​์จากกฎหมายฉบั​ับอื่​่�น61 เช่​่น รั​ัฐบั​ัญญั​ัติสิ รรพากร Saman Kelegama, “Development in Independent Sri Lanka : What went wrong?,” Economic & Political weekly Vol 35,No.17 (April 2000) pp. 1478-1483 60 Board of Investment of Sri Lanka, “BOI Act,” [online] Available from : http://www.investsrilanka. com/wp-content/uploads/2018/07/Act_No_4_of_1978.pdf [15 January 2017] 61 Board of Investment of Sri Lanka, “Setting up in Sri Lanka,” [online] Available from : https:// investsrilanka.com/setting-up-in-sri-lanka_new/ [18 July 2022] 59

222

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

รั​ัฐบั​ัญญั​ัติศุิ ลุ กากรและการควบคุ​ุมการแลกเปลี่​่�ยน อย่​่างไรก็​็ตามภายหลั​ังจั​ัดตั้​้�งกิ​ิจการเรี​ียบร้​้อยแล้​้ว การประกอบธุ​ุรกิ​ิจดั​ังกล่​่าวจะต้​้องดำเนิ​ินการภายใต้​้กฎหมายของศรี​ีลังั กาที่​่�บั​ังคั​ับใช้​้กับั กิ​ิจการนั้​้�นๆ ปั​ัจจุ​ุบั​ันเกณฑ์​์ขั้​้�นต่​่ำการจั​ัดตั้​้�งสถานประกอบการภายใต้​้ BOI Act นั​ักลงทุ​ุนต่​่างชาติ​ิถื​ือ หุ้​้�นทั้​้�งหมดหรื​ือร่​่วมลงทุ​ุนกั​ับชาวศรี​ีลั​ังกาได้​้แต่​่ต้​้องเป็​็นกิ​ิจการที่​่�มี​ีเงิ​ินลงทุ​ุนไม่​่ต่​่ำกว่​่า 250,000 เหรี​ียญสหรั​ัฐ แต่​่หากจะดำเนิ​ินกิ​ิจกรรมทางการค้​้านั​ักลงทุ​ุนต่​่างชาติ​ิจะต้​้องมี​ีเงิ​ินลงทุ​ุนอย่​่างน้​้อย 1 ล้​้านเหรี​ียญสหรั​ัฐ โดยนั​ักลงทุ​ุนต่​่างชาติ​ิสามารถลงทุ​ุนผ่​่านบั​ัญชี​ีการลงทุ​ุนขาเข้​้า (Inward Investment Accounts: IIAs) ซึ่​่�งพั​ัฒนามาจากบั​ัญชี​ี Securities Investment Account (SIA) ซึ่​่�งบั​ัญชี​ี SIA คื​ือ บั​ัญชี​ีสำหรั​ับอำนวยความสะดวกให้​้นั​ักลงทุ​ุนชาวต่​่างชาติ​ิที่​่�มี​ีถิ่​่�นที่​่�อยู่​่�นอกศรี​ีลั​ังกา องค์​์กรที่​่�จั​ัดตั้​้�งขึ้​้�นนอกศรี​ีลั​ังกาและชาวศรี​ีลั​ังกาให้​้สามารถลงทุ​ุนในตั๋​๋�วเงิ​ินคลั​ัง (Treasury Bill) พั​ันธบั​ัตรรั​ัฐบาล (Treasury Bond) ทุ​ุนเรื​ือนหุ้​้�น (Equity Capital) ในบริ​ิษั​ัทที่​่�จั​ัดตั้​้�งในศรี​ีลั​ังกา โดยผลตอบแทนจากการลงทุ​ุนสามารถดำเนิ​ินการผ่​่านบั​ัญชี​ี SIA ได้​้โดยไม่​่ต้อ้ งผ่​่านกรมควบคุ​ุมการ แลกเปลี่​่�ยนเงิ​ินตรา (Exchange Control Department) และบั​ัญชี​ีเงิ​ินฝากพิ​ิเศษเพื่​่�อการลงทุ​ุน ทางตรงในต่​่างประเทศ (Special Foreign Direct Investment Deposit Accounts : SFIDAs) ที่​่�นั​ักลงทุ​ุนต่​่างชาติ​ิสามารถเปิ​ิดและฝากเงิ​ินเป็​็นสกุ​ุลเงิ​ินตราต่​่างประเทศและสกุ​ุลเงิ​ินศรี​ีลั​ังการู​ูปี​ี (Rupee)62 (2) การลงทุ​ุนที่​่�ได้​้รับั การส่​่งเสริ​ิมจาก BOI โดยการจั​ัดตั้​้�งธุ​ุรกิ​ิจที่​่�ได้​้รับั สิ​ิทธิ​ิประโยชน์​์จาก BOI เป็​็นการจั​ัดตั้​้�งภายใต้​้ BOI Act Section 17 คณะกรรมการส่​่งเสริ​ิมการลงทุ​ุนมี​ีอำนาจในการ พิ​ิจารณาให้​้สิ​ิทธิ​ิประโยชน์​์ต่​่างๆ แก่​่ธุ​ุรกิ​ิจ รวมถึ​ึงการยกเว้​้นการบั​ังคั​ับใช้​้หรื​ือปรั​ับเปลี่​่�ยนหลั​ักการ ในการบั​ังคั​ับใช้​้กฎหมาย บางประการให้​้แก่​่กิ​ิจการบางประเภทอี​ีกด้​้วย63 ซึ่​่�งอาศั​ัยความเห็​็นชอบ ของรั​ัฐมนตรี​ีตามที่​่�รั​ัฐบั​ัญญั​ัติ​ิดั​ังกล่​่าว กำหนดไว้​้ในมาตรา 24 (3) การลงทุ​ุ น ที่​่�มี​ี ค วามสำคั​ั ญ ต่​่ อ ยุ​ุ ท ธศาสตร์​์ ก ารพั​ั ฒ นาประเทศ (Strategic Development Projects) ซึ่​่�ง BOI Act และ Strategic Development Projects Act ได้​้ให้​้ คำนิ​ิยามของการลงทุ​ุนที่​่�มี​ีความสำคั​ัญต่​่อยุ​ุทธศาสตร์​์การพั​ัฒนาประเทศ ไว้​้ว่​่าต้​้องเป็​็นโครงการที่​่� ก่​่อให้​้เกิ​ิดประโยชน์​์ในด้​้านเศรษฐกิ​ิจและสั​ังคมต่​่อประเทศ ที่​่�อาจทำให้​้เกิ​ิดการเปลี่​่�ยนแปลง

Board of Investment of Sri Lanka, “Investment Policy,” [online] Available from : https://investsrilanka.com/investment-policy/ [18 July 2022] 63 Board of investment in Sri Lanka, “Setting up in Sri Lanka,” [online] Available from : https:// investsrilanka.com/setting-up-in-sri-lanka_new/ [18 July 2022] 62

223

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

พั​ัฒนาการของประเทศ64 โดยมี​ีเงื่​่�อนไขต้​้องเป็​็นโครงการเกี่​่�ยวกั​ับการจั​ัดหาสิ​ินค้​้าและบริ​ิการที่​่�มี​ี แนวโน้​้มว่​่าจะเป็​็นประโยชน์​์ต่​่อสาธารณะ ก่​่อให้​้เกิ​ิดการจ้​้างแรงงาน สร้​้างโอกาสในการหารายได้​้ และส่​่งผลให้​้เกิ​ิดการเปลี่​่�ยนแปลงด้​้านเทคโนโลยี​ี65 สิ​ิทธิ​ิประโยชน์​์ของโครงการที่​่�ได้​้รั​ับการอนุ​ุมั​ัติ​ิเป็​็น Strategic Development Projects อาจได้​้รั​ับความเห็​็นชอบจากรั​ัฐมนตรี​ีให้​้ได้​้รั​ับยกเว้​้นการใช้​้บั​ังคั​ับตามกฎหมายอื่​่�นๆ ตามที่​่�กำหนด ในมาตรา 2 โดยส่​่วนใหญ่​่เป็​็นสิ​ิทธิ​ิประโยชน์​์ในเรื่​่�องการจั​ัดเก็​็บภาษี​ี ไม่​่ว่​่าจะเป็​็นภาษี​ีเงิ​ินได้​้ ภาษี​ี มู​ูลค่​่าเพิ่​่�ม ภาษี​ีจากการนำเข้​้าสิ​ินค้​้า ภาษี​ีความรั​ับผิ​ิดชอบต่​่อสั​ังคม ภาษี​ีสรรพสามิ​ิต เป็​็นต้​้น อย่​่างไรก็​็ตาม แม้​้จะมี​ีรั​ัฐบั​ัญญั​ัติ​ิจำนวนมากที่​่�กำหนดให้​้การลงทุ​ุนที่​่�มี​ีความสำคั​ัญต่​่อ ยุ​ุทธศาสตร์​์การพั​ัฒนาประเทศได้​้รั​ับยกเว้​้นการบั​ังคั​ับใช้​้ตามกฎหมาย แต่​่ยั​ังมี​ีกฎหมายที่​่�เกี่​่�ยวข้​้อง บางฉบั​ับที่​่�ยั​ังคงมี​ีผลใช้​้บั​ังคั​ับอยู่​่� โดยกฎหมายที่​่�สำคั​ัญได้​้แก่​่ Exchange Control Act, No.24 of 1953 ซึ่​่�งเป็​็นรั​ัฐบั​ัญญั​ัติ​ิที่​่�ให้​้อำนาจรั​ัฐในการควบคุ​ุมการเข้​้าออกของเงิ​ินตราต่​่างประเทศภายใต้​้ ศรี​ี ลั​ั ง กาเพื่​่�อช่​่ ว ยควบคุ​ุ ม อั​ั ต ราแลกเปลี่​่�ยนเงิ​ิ น ตรารู​ู ปี​ี ข องประเทศศรี​ี ลั​ั ง กาและเงิ​ิ น สกุ​ุ ล ตรา ต่​่างประเทศ 2) มาตรการส่​่งเสริ​ิมการลงทุ​ุน แบ่​่งเป็​็น 2 ประเภท คื​ือ มาตรการภาษี​ีเพื่​่�อส่​่งเสริ​ิมการ ลงทุ​ุน และมาตรการส่​่งเสริ​ิมการลงทุ​ุนที่​่�ไม่​่ใช่​่ภาษี​ี (1) มาตรการภาษี​ีเพื่​่�อส่​่งเสริ​ิมการลงทุ​ุน อั​ัตราภาษี​ีของประเทศศรี​ีลั​ังกาอยู่​่�ในเกณฑ์​์ มาตรฐาน ซึ่​่�งกำหนดอั​ัตราภาษี​ีเงิ​ินได้​้นิ​ิติ​ิบุ​ุคคลอยู่​่�ที่​่�ร้​้อยละ 30 และอั​ัตราภาษี​ีหั​ัก ณ ที่​่�จ่​่าย เงิ​ินปั​ันผลสำหรั​ับผู้​้�ที่​่�ไม่​่ได้​้มี​ีถิ่​่�นอยู่​่� (Non-Resident) ร้​้อยละ 10 โดยเป็​็นการกำหนดที่​่�มี​ีมาตรฐาน ระดั​ับเดี​ียวกั​ับประเทศในภู​ูมิภิ าคเดี​ียวกั​ัน นอกจากนี้​้�ประเทศศรี​ีลังั กาเป็​็นภาคี​ีอนุ​ุสัญ ั ญาว่​่าด้​้วยการ 66 เว้​้นการเก็​็บภาษี​ี (Double Taxation Agreement : DTA) กั​ับ 44 ประเทศ รวมทั้​้�งประเทศไทย จากการศึ​ึกษาพบว่​่ามาตรการภาษี​ีเพื่​่�อส่​่งเสริ​ิมการลงทุ​ุนของประเทศศรี​ีลั​ังกา แบ่​่งเป็​็น หลายกรณี​ีโดยมี​ีตั​ัวอย่​่าง ดั​ังนี้​้� Section 6 of STRATEGIC DEVELOPMENT PROJECTS ACT, No. 14 of 2008 “Unless the context otherwise requires, “Strategic Development Project” means a project which is in the national interest and which is likely to bring economic and social benefit to the country and which is also likely to change the landscape of the country” 65 Section 6 (A)-(D) of Strategic Development Projects Act, No. 14 of 2008 66 Sri Lanka Inland Revenue, “International Rel​ations - Double Tax Avoidance Treaties,” [online] Available from: http://www.ird.gov.lk/en/publications/sitepages/International%20Relations.aspx?menuid=1401 [15 January 2017] 64

224

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

1) มาตรการยกเว้​้นภาษี​ีเงิ​ินได้​้นิติ​ิ บุิ คุ คลชั่​่�วคราว (Tax Holiday) เป็​็นการกำหนดระยะเวลา ในการยกเว้​้นภาษี​ีเงิ​ินได้​้นิ​ิติ​ิบุ​ุคคลเป็​็นการชั่​่�วคราวให้​้กั​ับธุ​ุรกิ​ิจที่​่�ได้​้รั​ับการส่​่งเสริ​ิมการลงทุ​ุน รวมถึ​ึง การลดอั​ัตราภาษี​ีให้​้กั​ับธุ​ุรกิ​ิจเป็​็นชั่​่�วคราว หรื​ือระยะยาว 2) มาตรการยกเว้​้นภาษี​ีหั​ัก ณ ที่​่�จ่​่ายเงิ​ินปั​ันผล และมาตรการยกเว้​้นอากรขาเข้​้าสำหรั​ับ สิ​ินค้​้าทุ​ุน 3) ข้​้อตกลงเกี่​่�ยวกั​ับเสถี​ียรภาพทางการคลั​ัง (Fiscal Stability Agreement) ที่​่�กำหนด วงเงิ​ินขั้​้�นต่​่ำในการลงทุ​ุนในธุ​ุรกิ​ิจขนาดใหญ่​่ โดยไม่​่ได้​้ส่​่งเสริ​ิมการลงทุ​ุนในธุ​ุรกิ​ิจขนาดกลางและ ขนาดย่​่อม (SMEs) (2) มาตรการส่​่งเสริ​ิมการลงทุ​ุนที่​่�ไม่​่ใช่​่ภาษี​ี เช่​่น การให้​้นั​ักลงทุ​ุนต่​่างชาติ​ิเช่​่าที่​่�ดิ​ินของ รั​ัฐระยะยาว (Lease of Land State Owned) โดยมี​ีระยะเวลาสู​ูงสุ​ุดกว่​่า 99 ปี​ี โดยหากเป็​็นที่​่�ดิ​ิน ในเขต BOI Zones เขตอุ​ุตสาหกรรม เขตการท่​่องเที่​่�ยว จะได้​้รั​ับการเก็​็บภาษี​ีเพี​ียงร้​้อยละ 7.5 จากค่​่าเช่​่าซึ่​่�งน้​้อยกว่​่าการเช่​่าจากเอกชนที่​่�มี​ีอั​ัตราภาษี​ีอยู่​่�ที่​่�ร้​้อยละ 15 นอกจากนี้​้�ยั​ังมี​ีในส่​่วนของ มาตรการในด้​้านการเงิ​ิน ซึ่​่�งรั​ัฐบาลศรี​ีลั​ังกาได้​้สนั​ับสนุ​ุนให้​้ธนาคารพาณิ​ิชย์​์ให้​้บริ​ิการบั​ัญชี​ีประเภท พิ​ิเศษสำหรั​ับนั​ักลงทุ​ุนต่​่างชาติ​ิที่​่�เข้​้ามาลงทุ​ุนในศรี​ีลังั กาเพื่​่�อให้​้นักั ลงทุ​ุนต่​่างชาติ​ิสะดวกในการนำเงิ​ิน เข้​้ามาลงทุ​ุนในประเทศ ได้​้แก่​่ บั​ัญชี​ีการลงทุ​ุนขาเข้​้า (Inward Investment Accounts: IIAs) ซึ่​่�ง พั​ัฒนามาจากบั​ัญชี​ี 2 ประเภท คื​ือ บั​ัญชี​ีลงทุ​ุนในหลั​ักทรั​ัพย์​์ (Securities Investment Account :SIA) เป็​็นบั​ัญชี​ีทำให้​้นั​ักลงทุ​ุนต่​่างชาติ​ิสามารถลงทุ​ุนในหลั​ักทรั​ัพย์​์รั​ัฐบาลของศรี​ีลั​ังกา เช่​่น ตั๋​๋�วเงิ​ิน คลั​ัง และพั​ันธบั​ัตรรั​ัฐบาลได้​้ และบั​ัญชี​ีเงิ​ินฝากพิ​ิเศษเพื่​่�อการลงทุ​ุนทางตรงในต่​่างประเทศ (Special Foreign Direct Investment Deposit Accounts :SFIDAs) ที่​่�นั​ักลงทุ​ุนต่​่างชาติ​ิสามารถเปิ​ิดและ ฝากเงิ​ินเป็​็นสกุ​ุลเงิ​ินตราต่​่างประเทศและสกุ​ุลเงิ​ินศรี​ีลั​ังการู​ูปี​ี (Rupee)67 3) เขตเศรษฐกิ​ิจพิ​ิเศษ ประเทศศรี​ีลั​ังกามี​ีการกำหนดเขตเศรษฐกิ​ิจพิ​ิเศษขึ้​้�นทั้​้�งหมด 15 แห่​่ง68 เพื่​่�อดึ​ึงดู​ูดนั​ักลงทุ​ุนจากต่​่างประเทศ ซึ่​่�งเขตเศรษฐกิ​ิจพิ​ิเศษมี​ีการกระจายตามพื้​้�นที่​่�ต่​่างๆ ทั่​่�วประเทศ โดยอยู่​่�ภายใต้​้การควบคุ​ุมและกำกั​ับดู​ูแลของคณะกรรมการส่​่งเสริ​ิมการลงทุ​ุน การจะ เข้​้าไปประกอบกิ​ิจการในเขตต่​่างๆ ได้​้จะต้​้องได้​้รั​ับการเห็​็นชอบจาก BOI ก่​่อน โดยมี​ีเงื่​่�อนไขตามที่​่� กำหนดไว้​้ในแต่​่ละเขตพื้​้�นที่​่� แต่​่ที่​่�มี​ีเงื่​่�อนไขเหมื​ือนกั​ันทุ​ุกเขตพื้​้�นที่​่� คื​ือ จะต้​้องเป็​็นการลงทุ​ุนที่​่�มี​ีเงิ​ิน Hatton National Bank PLC, “Inward Investment Account (IIA),” [online] Available from : https:// www.hnb.net/personal/savings/foreign-currency-accounts/inward-investment-account-iia [18 July 2022] 68 Board of Investment of Sri Lanka, “Sri Lanka Investment Guide,” [online] Available from : https:// investsrilanka.com/wp-content/uploads/2022/04/Investment-Guide-2022-31.03.2022.pdf [18 July 2022] 67

225

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

ลงทุ​ุนไม่​่น้​้อยกว่​่า 250,000 เหรี​ียญสหรั​ัฐ และต้​้องเป็​็นกิ​ิจการที่​่�มุ่​่�งเน้​้นการส่​่งออกกว่​่าร้​้อยละ 90 ของผลผลิ​ิตทั้​้�งที่​่�ได้​้69 ซึ่​่�งเป็​็นไปตามกฎหมายเกี่​่�ยวกั​ับการส่​่งเสริ​ิมการลงทุ​ุนในเขตดำเนิ​ินการเพื่​่�อ การส่​่งออก (Export Processing Zone) นอกจากจะมี​ีการดำเนิ​ินการจั​ัดสรรระบบสาธารณู​ูปโภคต่​่างๆ ให้​้ผู้​้�ประสงค์​์จะลงทุ​ุนแล้​้ว คณะกรรมการส่​่งเสริ​ิมการลงทุ​ุนยั​ังกำหนดสิ​ิทธิ​ิพิ​ิเศษต่​่างๆ ให้​้กั​ับเจ้​้าของกิ​ิจการที่​่�เข้​้ามาลงทุ​ุน ได้​้แก่​่ การยกเว้​้นภาษี​ีเงิ​ินได้​้ทั้​้�งหมดที่​่�เกิ​ิดจากกิ​ิจการเป็​็นระยะเวลาตั้​้�งแต่​่ 5-15 ปี​ี รวมถึ​ึงการ ลดหย่​่อนภาษี​ีเงิ​ินได้​้จากกิ​ิจการอี​ีก 15 ปี​ีหลั​ังจากระยะเวลาการยกเว้​้นภาษี​ีสิ้​้�นสุ​ุดลง นอกจากนี้​้� ภาษี​ีเงิ​ินได้​้ของคนต่​่างชาติ​ิที่​่�ประกอบอาชี​ีพในเขตเศรษฐกิ​ิจพิ​ิเศษจะได้​้รั​ับการยกเว้​้น รวมถึ​ึง การยกเว้​้นเงื่​่�อนไขตลอดจนการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีต่​่างๆ ที่​่�เกี่​่�ยวข้​้องกั​ับการนำเข้​้าและส่​่งออกวั​ัตถุ​ุดิ​ิบหรื​ือ ปั​ัจจั​ัยต่​่างๆ ที่​่�จำเป็​็นต่​่อการประกอบกิ​ิจการ70 4) ขั้​้�นตอนการลงทุ​ุน นั​ักลงทุ​ุนสามารถที่​่�จะจั​ัดตั้​้�งกิ​ิจการได้​้ทั้​้�งในเขต Export Processing Zones หรื​ือนอกเขตดั​ังกล่​่าว โดยติ​ิดต่​่อกั​ับคณะกรรมการส่​่งเสริ​ิมการลงทุ​ุน หรื​ือ Urban Development Authority ตามลำดั​ับ สำหรั​ับการขอจั​ัดตั้​้�งกิ​ิจการจะต้​้องใช้​้หนั​ังสื​ือรั​ับรองจาก ธนาคารว่​่ามี​ีเงิ​ินลงทุ​ุนในบั​ัญชี​ีขั้​้�นต่​่ำ 1 ล้​้านเหรี​ียญสหรั​ัฐ และต้​้องชำระเงิ​ินปี​ีทั้​้�งนี้​้�ขึ้​้�นอยู่​่�กั​ับสาขา อุ​ุตสาหกรรมและลั​ักษณะของบริ​ิษั​ัทตามที่​่�กำหนดไว้​้ในมาตรา 17 ของ BOI Act 2002 5) การคุ้​้�มครองการลงทุ​ุน เป็​็นบทบั​ัญญั​ัติ​ิที่​่�สร้​้างความมั่​่�นใจให้​้แก่​่ผู้​้�ลงทุ​ุน โดยคุ้​้�มครอง ความปลอดภั​ัยในการลงทุ​ุนไว้​้เป็​็นส่​่วนหนึ่​่�งของรั​ัฐธรรมนู​ูญ กำหนดให้​้มี​ีความคุ้​้�มครองนั​ักลงทุ​ุน ทั้​้�งนั​ักลงทุ​ุนศรี​ีลั​ังกาและนั​ักลงทุ​ุนต่​่างชาติ​ิอย่​่างมี​ีความเท่​่าเที​ียมกั​ัน จะเห็​็นได้​้จากการที่​่�ยั​ังไม่​่พบ การฟ้​้องร้​้องรั​ัฐบาลศรี​ีลังั กาเกี่​่�ยวกั​ับนโยบายด้​้านการลงทุ​ุนและการปฏิ​ิบัติั หิ รื​ือการบั​ังคั​ับใช้​้กฎหมาย ในด้​้านการลงทุ​ุนของประเทศ อั​ันเป็​็นการแสดงให้​้เห็​็นถึ​ึงความปลอดภั​ัยในการลงทุ​ุนในประเทศศรี​ี ลั​ังกา71 6) การครอบครองกิ​ิจการ จากการศึ​ึกษา Foreign Exchange Act, No. 12 of 2017 ประเทศศรี​ีลั​ังกากำหนดให้​้ชาวต่​่างชาติ​ิสามารถถื​ือครองหุ้​้�นในกิ​ิจการเกื​ือบทั้​้�งหมดได้​้ร้​้อยละ 100 International Labour Office Geneva, “Export processing zones in Sri Lanka: Economic impact and Social issues,” [online] Available from : https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_emp/---emp_ent/--multi/documents/publication/wcms_126264.pdf [1 February 2017] 70 Ibid. 71 U.S. Department of State, “2019 Investment Climate Statements: Sri Lanka,” [online] Available from : https://www.state.gov/reports/2019-investment-climate-statements/sri-lanka/ [4 June 2022] 69

226

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

ยกเว้​้นกิ​ิจการบางประเภท ซึ่​่�งสามารถแบ่​่งออกได้​้เป็​็น 3 ลั​ักษณะ คื​ือ 1. กิ​ิจการที่​่�ต้​้องขออนุ​ุญาต จากรั​ัฐบาลโดยเฉพาะ 2. กิ​ิจการที่​่�กำหนดอั​ัตราการถื​ือหุ้​้�นของชาวต่​่างชาติ​ิให้​้ไม่​่เกิ​ินร้​้อยละ 40 หรื​ือมากกว่​่าหากได้​้รับั อนุ​ุญาตจากคณะกรรมการส่​่งเสริ​ิมการลงทุ​ุน และ 3. กิ​ิจการที่​่�ไม่​่อนุ​ุญาตให้​้ ชาวต่​่างชาติ​ิประกอบกิ​ิจการ หรื​ือที่​่�เรี​ียกว่​่าอาชี​ีพสงวน ได้​้แก่​่ การประมงชายฝั่​่�ง การรั​ักษา ความปลอดภั​ัย การค้​้าปลี​ีกขนาดเล็​็ก การปล่​่อยเงิ​ินกู้​้� และการรั​ับจำนำ72 7) กฎระเบี​ียบอื่​่�นๆ ที่​่�เกี่​่�ยวข้​้อง (1) การถื​ือครองที่​่�ดิ​ิน รั​ัฐบั​ัญญั​ัติ​ิของประเทศศรี​ีลั​ังกาไม่​่อนุ​ุญาตให้​้ชาวต่​่างชาติ​ิมี​ีการถื​ือ ครองที่​่�ดิ​ิน โดยมาตรา 2 ของรั​ัฐบั​ัญญั​ัติ​ิ Land Restrictions on Alienation Act, No 38 of 2014 กำหนดห้​้ามโอนกรรมสิ​ิทธิ์​์�ในที่​่�ดิ​ินให้​้แก่​่ชาวต่​่างชาติ​ิ หรื​ือบริ​ิษั​ัทที่​่�จดทะเบี​ียนในศรี​ีลั​ังกาโดยชาว ต่​่างชาติ​ิถื​ือหุ้​้�นตั้​้�งแต่​่ร้​้อยละ 5073 ขึ้​้�นไปหรื​ือบริ​ิษั​ัทต่​่างชาติ​ิ อย่​่างไรก็​็ตาม รั​ัฐบั​ัญญั​ัติ​ิกำหนดให้​้ สามารถเช่​่าที่​่�ดิ​ินระยะยาวจากรั​ัฐได้​้ (2) การโอนเงิ​ินระหว่​่างประเทศ ระเบี​ียบของธนาคารกลางของประเทศศรี​ีลังั กา กำหนด ให้​้บริ​ิษั​ัทต่​่างชาติ​ิที่​่�เข้​้ามาลงทุ​ุนภายในประเทศศรี​ีลั​ังกาจะต้​้องทำธุ​ุรกรรมทางการเงิ​ินระหว่​่าง ประเทศผ่​่านบั​ัญชี​ี SIA โดยสามารถทำธุ​ุรกรรมได้​้ทั้​้�งในรู​ูปแบบของเงิ​ินรู​ูปี​ีหรื​ือเงิ​ินตราต่​่างประเทศ อื่​่�นๆ (3) การนำเข้​้าเครื่​่�องจั​ักร ประเทศศรี​ีลั​ังกาไม่​่มี​ีกฎระเบี​ียบที่​่�กำหนดเป็​็นการเฉพาะถึ​ึง การนำเข้​้าเครื่​่�องจั​ักร และไม่​่อยู่​่�ในรายการที่​่�ต้​้องขอใบอนุ​ุญาตนำเข้​้าจาก Sri Lanka Standard Institute (SLSI) อี​ีกทั้​้�งเพื่​่�อเป็​็นการส่​่งเสริ​ิมและตอบสนองต่​่อความต้​้องการเครื่​่�องจั​ักรภายใน ประเทศ รั​ัฐบาลจึ​ึงกำหนดยกเว้​้นไม่​่เก็​็บภาษี​ีศุ​ุลกากรสำหรั​ับการนำเข้​้าเครื่​่�องจั​ักร (4) การจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างโดยภาครั​ัฐ ประเทศศรี​ีลั​ังกาพยายามที่​่�จะสร้​้างความโปร่​่งใสให้​้กั​ับ กระบวนการจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างของภาครั​ัฐทั้​้�งหมด เพื่​่�อให้​้เกิ​ิดการแข่​่งขั​ันที่​่�เท่​่าเที​ียมในการผลั​ักดั​ันและ เปิ​ิดโอกาสให้​้เอกชนเข้​้ามามี​ีส่​่วนร่​่วมในการดำเนิ​ินการโครงการต่​่างๆ ของรั​ัฐ โดยเฉพาะโครงการ พั​ัฒนาโครงสร้​้างพื้​้�นฐานในประเทศ อี​ีกทั้​้�งยั​ังต้​้องการดึ​ึงดู​ูดนั​ักลงทุ​ุนต่​่างชาติ​ิเข้​้ามาเป็​็นกลไกสำคั​ัญ ในการดำเนิ​ินการพั​ัฒนาประเทศ74 โดยศรี​ีลั​ังกากำหนดให้​้การจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างของภาครั​ัฐอยู่​่�ภายใต้​้ Board of Investment of Sri Lanka, “Investment Policy,” [online] Available from : https://investsrilanka.com/investment-policy/ [5 July 2022] 73 Section 2 of LAND (RESTRICTIONS ON ALIENATION)ACT, No. 38 OF 2014 74 World Bank, “Ensuring Good Governance in Procurement in Sri Lanka,” [online] Available from : https://wbnpf.procurementinet.org/featured/ensuring-good-governance-procurement-sri-lanka [2 June 2022] 72

227

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

การกำกั​ับดู​ูแลและดำเนิ​ินการของหน่​่วยงาน National Procurement Commission อี​ีกทั้​้�งมี​ี หน้​้าที่​่�แก้​้ไขปรั​ับปรุ​ุงกฎหมายการจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างภาครั​ัฐ (5) นโยบายการแข่​่งขั​ันทางการค้​้า75 กระทรวงอุ​ุตสาหกรรมของประเทศศรี​ีลั​ังกาได้​้ ดำเนิ​ินการผลั​ักดั​ันนโยบายเพื่​่�อสร้​้างความเติ​ิบโตให้​้กั​ับกิ​ิจการนำเข้​้าและส่​่งออกสิ​ินค้​้า โดยกำหนด แนวนโยบายไว้​้ 6 ข้​้อ ได้​้แก่​่ เพิ่​่�มประสิ​ิทธิ​ิภาพของเศรษฐกิ​ิจในวงกว้​้าง ต่​่อต้​้านการผู​ูกขาดในระบบ ตลาด ส่​่งเสริ​ิมกระบวนการยุ​ุติ​ิธรรมทางสั​ังคมให้​้เกิ​ิดขึ้​้�นกั​ับการจ้​้างงาน สร้​้างประสิ​ิทธิ​ิภาพให้​้แก่​่ ระบบเศรษฐกิ​ิจในระดั​ับต่​่างๆ สร้​้างระบบการแข่​่งขั​ันในระดั​ับนานาชาติ​ิ และรั​ักษาสภาพเศรษฐกิ​ิจ ของประเทศให้​้อยู่​่�ในระดั​ับที่​่�เป็​็นที่​่�ยอมรั​ับของบริ​ิษั​ัทต่​่างชาติ​ิ (6) การคุ้​้�มครองทรั​ัพย์​์สิ​ินทางปั​ัญญา อยู่​่�ภายใต้​้การรั​ับผิ​ิดชอบของสำนั​ักงานทรั​ัพย์​์สิ​ิน ทางปั​ัญญาแห่​่งชาติ​ิ (National Intellectual Property Office) โดยได้​้ให้​้ความคุ้​้�มครองแก่​่ ทรั​ัพย์​์สิ​ินทางปั​ัญญาประเภทต่​่างๆ ได้​้แก่​่ ผลิ​ิตภั​ัณฑ์​์ที่​่�เกิ​ิดจากการออกแบบในเชิ​ิงอุ​ุตสาหกรรม สิ​ิทธิ​ิบั​ัตร เครื่​่�องหมายการค้​้า ชื่​่�อทางการค้​้า สิ่​่�งบ่​่งชี้​้�ทางภู​ูมิ​ิศาสตร์​์ และลิ​ิขสิ​ิทธิ์​์� เพื่​่�อให้​้ทั​ัดเที​ียม กั​ับนานาประเทศโดยการเข้​้าภาคี​ีในสนธิ​ิสั​ัญญาที่​่�เกี่​่�ยวข้​้องกั​ับการส่​่งเสริ​ิมและพั​ัฒนาการคุ้​้�มครอง ทรั​ัพย์​์สิ​ินทางปั​ัญญา (7) พาณิ​ิชย์​์อิ​ิเล็​็กทรอนิ​ิกส์​์76 กิ​ิจการธนาคารและกิ​ิจการบริ​ิการด้​้านการท่​่องเที่​่�ยวได้​้ ดำเนิ​ินการพั​ัฒนาระบบการชำระเงิ​ินและการจองที่​่�พั​ัก โดยอาศั​ัยธุ​ุรกรรมออนไลน์​์ โดยในภาครั​ัฐ ก็​็ได้​้มี​ีการส่​่งเสริ​ิมการพั​ัฒนาเพื่​่�ออำนวยความสะดวกแก่​่ประชาชนที่​่�มาติ​ิดต่​่อกั​ับหน่​่วยงานภาครั​ัฐ ทั้​้�งการนำเข้​้าและส่​่งออกสิ​ินค้​้า รวมถึ​ึงการดำเนิ​ินการต่​่างๆทางด้​้านภาษี​ี (8) การคุ้​้�มครองทรั​ัพยากรธรรมชาติ​ิและสิ่​่�งแวดล้​้อม77 ประเทศศรี​ีลั​ังกาได้​้ตระหนั​ักถึ​ึง การคุ้​้�มครองทรั​ัพยากรธรรมชาติ​ิและสิ่​่�งแวดล้​้อมภายในประเทศควบคู่​่�กั​ับการพั​ัฒนาประเทศในด้​้าน ต่​่างๆ โดยมี​ีวัตั ถุ​ุประสงค์​์เพื่​่�อเชื่​่�อมโยงกิ​ิจกรรมต่​่างๆมุ่​่�งไปสู่​่�การพั​ัฒนาคุ​ุณภาพสิ่​่�งแวดล้​้อม โดยมี​ีการ กำหนดให้​้บริ​ิษั​ัทต่​่างๆที่​่�เข้​้ามาลงทุ​ุนหรื​ือดำเนิ​ินการในประเทศศรี​ีลั​ังกา จะต้​้องดำเนิ​ินการนำเสนอ นโยบายทางด้​้านสิ่​่�งแวดล้​้อม และอนุ​ุรั​ักษ์​์สิ่​่�งแวดล้​้อม Clive Gray, “Competition Policy in Sri Lanka,” [online] Available from : https://pdf.usaid.gov/ pdf_docs/PNABN692.pdf [2 June 2022] 76 The International Trade Administration, U.S. Department of Commerce, “Sri Lanka – eCommerce,” [online] Available from : https://www.export.gov/article?id=Sri-Lanka-eCommerce [2 June 2022] 77 Ministry of Environment and Natural Resources of Sri Lanka, “A List of Major Environment Policies of Sri Lanka,” [online] Available from : http://unpan1.un.org/intradoc/groups/public/documents/apcity/ unpan042380.pdf [2 June 2022] 75

228

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

(9) แนวนโยบายด้​้านแรงงานและการคุ้​้�มครองแรงงาน78 เพื่​่�อส่​่งเสริ​ิมการลงทุ​ุนของ ชาวต่​่างชาติ​ิและสร้​้างหลั​ักประกั​ันให้​้แก่​่แรงงานต่​่างชาติ​ิ ศรี​ีลั​ังกาได้​้พั​ัฒนาแนวนโยบายและ ข้​้อกฎหมายที่​่�เกี่​่�ยวข้​้องกั​ับแรงงานชาวต่​่างชาติ​ิในประเทศศรี​ีลั​ังกา กำหนดกรอบการพั​ัฒนาฝี​ีมื​ือ แรงงานต่​่างชาติ​ิ สิ​ิทธิ​ิต่​่างๆ ของแรงงาน ไม่​่ว่​่าจะมี​ีเพศสภาพในลั​ักษณะใดให้​้สามารถทำงานใน ประเทศศรี​ีลั​ังกาได้​้อย่​่างมี​ีศั​ักดิ์​์�ศรี​ี มี​ีเสรี​ีภาพ และมี​ีคุ​ุณภาพการดำเนิ​ินชี​ีวิ​ิตที่​่�ดี​ี ทั้​้�งการกำหนด ค่​่าจ้​้างขั้​้�นต่​่ำ ระยะเวลาการทำงานขั้​้�นสู​ูง ค่​่าตอบแทนการทำงานล่​่วงเวลาสิ​ิทธิ​ิการลาคลอดบุ​ุตร สหภาพแรงงาน และสวั​ัสดิ​ิการต่​่างๆ (10) ใบอนุ​ุญาตการทำงาน ประเทศศรี​ีลั​ังกาไม่​่ได้​้มี​ีการใช้​้ระบบโควตาในการออก ใบอนุ​ุญาตการทำงาน อย่​่างไรก็​็ตาม กฎหมายคนเข้​้าเมื​ืองของประเทศศรี​ีลั​ังกาได้​้กำหนดประเภท บุ​ุคลากรต่​่างชาติ​ิที่​่�อนุ​ุญาตออกวี​ีซ่​่าทำงานได้​้ 3 ลั​ักษณะ คื​ือ 1. บุ​ุคลากรต่​่างชาติ​ิของบริ​ิษั​ัทที่​่�ได้​้ รั​ับการส่​่งเสริ​ิม BOI 2. บุ​ุคลากรต่​่างชาติ​ิของบริ​ิษั​ัทที่​่�ได้​้รั​ับการอนุ​ุมั​ัติ​ิจากรั​ัฐบาล และ 3. บุ​ุคลากร ขององค์​์กรระหว่​่างประเทศ โดยมี​ีการกำหนดให้​้การเข้​้ามาทำงานและขอใบอนุ​ุญาต จะต้​้องเข้​้า มาใช้​้ Entry Visa ระยะเวลา 30 วั​ันก่​่อน จึ​ึงจะดำเนิ​ินการขออนุ​ุญาตจากกรมตรวจคนเข้​้าเมื​ืองได้​้ 8) หน่​่วยงานสำคั​ัญที่​่�ทำหน้​้าที่​่�กำกั​ับดู​ูแล คณะกรรมการส่​่งเสริ​ิมการลงทุ​ุนเป็​็นหน่​่วยงาน ที่​่�ให้​้บริ​ิการแบบครบวงจรแก่​่นักั ลงทุ​ุนต่​่างชาติ​ิ เช่​่น การอนุ​ุมัติั โิ ครงการ การจั​ัดบริ​ิการสาธารณู​ูปโภค การอำนวยความสะดวกเกี่​่�ยวกั​ับวี​ีซ่า่ การอำนวยความสะดวกในการนำเข้​้าและการส่​่งออก79 เป็​็นต้​้น มี​ีหน้​้าที่​่�หลั​ัก คื​ือ การปรั​ับกลยุ​ุทธ์​์การลงทุ​ุนในประเทศ โดยการส่​่งเสริ​ิมการลงทุ​ุนภาคเอกชนโดย เฉพาะอุ​ุตสาหกรรมการผลิ​ิตเพื่​่�อส่​่งออก80 การเพิ่​่�มประสิ​ิทธิ​ิภาพและส่​่งเสริ​ิมการลงทุ​ุนโดยตรง จากต่​่างประเทศ การจั​ัดตั้​้�งเขตการลงทุ​ุน และการดู​ูแลเขตอุ​ุตสาหกรรมเพื่​่�อการส่​่งออกและนิ​ิคม อุ​ุตสาหกรรม 2.2.2 กฎระเบี​ียบและนโยบายด้​้านบริ​ิการ จากการศึ​ึกษา Foreign Exchange Act, No. 12 of 2017 พบว่​่าประเทศศรี​ีลั​ังกากำหนด ให้​้ชาวต่​่างชาติ​ิสามารถที่​่�ถื​ือครองหุ้​้�นในกิ​ิจการเกื​ือบทั้​้�งหมดได้​้ ร้​้อยละ 100 ยกเว้​้นกิ​ิจการ 3 ลั​ักษณะ International Labor Organization, “National Labour Migration Policy, Sri Lanka,” [online] Available from : http://www.ilo.org/dyn/migpractice/migmain.showPractice?p_lang=en&p_practice_id=27 [2 June 2022] 79 Buildsrilanka.com, “The role of the BOI,” [online] Available from : http://www.buildsrilanka.com/ boi/boi-TheRole.htm [8 July 2022] 80 Board of Investment of Sri Lanka, “Sri Lanka Investment Guide,” [online] Available from : https:// investsrilanka.com/wp-content/uploads/2022/04/Investment-Guide-2022-31.03.2022.pdf [18 July 2022] 78

229

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

ดั​ังต่​่อไปนี้​้� 1. กิ​ิจการที่​่�ต้​้องขออนุ​ุญาตจากรั​ัฐบาลหรื​ือผู้​้�มี​ีอำนาจเฉพาะสาขาบริ​ิการ 2. กิ​ิจการที่​่�ให้​้ ชาวต่​่างชาติ​ิถือื หุ้​้�นได้​้ไม่​่เกิ​ินร้​้อยละ 40 หรื​ือมากกว่​่าหากได้​้รับั การอนุ​ุญาตจาก BOI และ 3. กิ​ิจการ ที่​่�ไม่​่อนุ​ุญาตให้​้ชาวต่​่างชาติ​ิประกอบกิ​ิจการ81 ในปี​ี ค.ศ. 2016 รายได้​้จากธุ​ุรกิ​ิจด้​้านการบริ​ิการ คิ​ิดเป็​็นร้​้อยละ 58.2 ของ GDP ของประเทศศรี​ีลังั กา โดยสาขาบริ​ิการที่​่�ก่​่อให้​้เกิ​ิดรายได้​้แก่​่ประเทศ มากที่​่�สุ​ุด คื​ือ กิ​ิจการด้​้านการขนส่​่ง กิ​ิจการด้​้านการท่​่องเที่​่�ยว และกิ​ิจการก่​่อสร้​้าง82 สำหรั​ับภาคบริ​ิการท่​่องเที่​่�ยวซึ่​่�งเป็​็นธุ​ุรกิ​ิจภาคบริ​ิการที่​่�เป็​็นรายได้​้หลั​ักของศรี​ีลั​ังกานั้​้�น ศรี​ีลั​ังกาได้​้ดำเนิ​ินโครงการ “One Stop Shop” ซึ่​่�งเป็​็นโครงการที่​่�นำสิ​ิทธิ​ิประโยชน์​์ด้​้านการลงทุ​ุน เกี่​่�ยวกั​ับการท่​่องเที่​่�ยวในประเทศศรี​ีลั​ังกาจากหน่​่วยงานต่​่างๆ มารวมกั​ันไว้​้ในที่​่�เดี​ียว เช่​่น สิ​ิทธิ​ิ ประโยชน์​์จากคณะกรรมการส่​่งเสริ​ิมการลงทุ​ุน หน่​่วยงานส่​่งเสริ​ิมการพั​ัฒนาเมื​ือง หน่​่วยอนุ​ุรั​ักษ์​์ ชายฝั่​่ง� และทรั​ัพยากรชายฝั่​่ง� แห่​่งศรี​ีลังั กา และหน่​่วยงานกลางด้​้านสิ่​่�งแวดล้​้อม ซึ่ง่� จะทำให้​้นักั ลงทุ​ุน ต่​่างชาติ​ิสามารถลดระยะเวลาในการติ​ิดต่​่อประสานงานเจ้​้าหน้​้าที่​่�และจั​ัดทำเอกสารที่​่�เกี่​่�ยวข้​้องกั​ับ การท่​่องเที่​่�ยว ถื​ือเป็​็นการอำนวยความสะดวกแก่​่นั​ักลงทุ​ุน ทั้​้�งด้​้านการจดทะเบี​ียนธุ​ุรกิ​ิจ การขอ อนุ​ุญาตต่​่างๆ การทำ EIA การขอวี​ีซ่​่า การขออนุ​ุญาตและตรวจสอบการก่​่อสร้​้าง และการได้​้รั​ับ สิ​ิทธิ​ิประโยชน์​์ทางภาษี​ีจาก BOI ด้​้วย จากที่​่�ได้​้ศึกึ ษากฎหมาย มาตรการและกฎระเบี​ียบต่​่างๆ ของศรี​ีลังั กาที่​่�มี​ีผลกระทบต่​่อการ ส่​่งออกสิ​ินค้​้า การบริ​ิการและการลงทุ​ุนของไทยในศรี​ีลั​ังกาจึ​ึงทำให้​้ทราบถึ​ึงปั​ัญหาและอุ​ุปสรรค ทางการค้​้าของประเทศศรี​ีลังั กา ได้​้แก่​่ การจั​ัดเก็​็บภาษี​ีในอั​ัตราที่​่�สู​ูง นอกจากนั้​้�นยั​ังมี​ีการจั​ัดเก็​็บอากร ค่​่าธรรมเนี​ียม และภาษี​ีอื่​่�นๆ เพิ่​่�มเติ​ิมจำนวนมาก อี​ีกทั้​้�งยั​ังมี​ีอุปุ สรรคทางการค้​้าที่​่�มิ​ิใช่​่ภาษี​ีที่​่�ผู้​้�นำเข้​้า สิ​ินค้​้าต้​้องเผชิ​ิญ เช่​่น ในกรณี​ีการนำเข้​้าสิ​ินค้​้าเกษตร ต้​้องเผชิ​ิญกั​ับมาตรการการกำหนดมาตรการ สุ​ุขอนามั​ัยและสุ​ุขอนามั​ัยพื​ืช และการห้​้ามนำเข้​้าสิ​ินค้​้าเกษตรบางประเภท เช่​่น เนื้​้�อไก่​่ เป็​็นต้​้น การ ศึ​ึกษากฎหมาย มาตรการและกฎระเบี​ียบต่​่างๆ ของศรี​ีลั​ังกาที่​่�เกี่​่�ยวข้​้องกั​ับการลงทุ​ุนและบริ​ิการ พบว่​่า ศรี​ีลังั กาเปิ​ิดเสรี​ีด้า้ นการลงทุ​ุนค่​่อนข้​้างสู​ูง กล่​่าวคื​ือ อนุ​ุญาตให้​้ชาวต่​่างชาติ​ิถือื ครองหุ้​้�นได้​้ถึงึ ร้​้อยละ 100 ในเกื​ือบทุ​ุกประเภทกิ​ิจการ นอกจากนั้​้�นยั​ังมี​ีสำนั​ักงานส่​่งเสริ​ิม การลงทุ​ุนศรี​ีลั​ังกา ที่​่�มี​ีอำนาจในการพิ​ิจารณาอนุ​ุญาตบริ​ิการต่​่าง ๆ อย่​่างครบวงจร (One Stop Service Center) โดยเฉพาะในส่​่วนที่​่�เกี่​่�ยวกั​ับการพิ​ิจารณาอนุ​ุมั​ัติ​ิสิ​ิทธิ​ิประโยชน์​์การลงทุ​ุน สามารถดำเนิ​ินการได้​้ อย่​่างรวดเร็​็ว อย่​่างไรก็​็ดี​ีมี​ีข้​้อสั​ังเกตว่​่า สาขาบริ​ิการสำคั​ัญที่​่�ไทยมี​ีศั​ักยภาพแต่​่เป็​็นสาขาที่​่�ศรี​ีลั​ังกา Board of Investment of Sri Lanka, “Investment policy: Exchange Control Laws Applicable for foreign Investments,” [online] Available from : https://investsrilanka.com/investment-policy/ [1 June 2022] 82 Ajantha Geeganage, “Sri Lanka’s Role in the World Trade Organization,” International Journal of Business and Social Science, Vol. 4 No. 1 (January 2013): p.147. 81

230

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

ไม่​่อนุ​ุญาตให้​้ต่​่างชาติ​ิถื​ือครองหุ้​้�นได้​้ร้​้อยละ 100 คื​ือ การขนส่​่ง และการท่​่องเที่​่�ยว ซึ่​่�งนั​ักลงทุ​ุน ต่​่างชาติ​ิสามารถถื​ือหุ้​้�นได้​้ไม่​่เกิ​ินร้​้อยละ 40 ของจำนวนหุ้​้�นที่​่�ประกอบธุ​ุรกิ​ิจ และหากถื​ือหุ้​้�นเกิ​ิน ร้​้อยละ 40 จะต้​้องได้​้รั​ับอนุ​ุมั​ัติ​ิจาก Board of Investment of Sri Lanka เป็​็นรายกรณี​ีไป ในส่​่วนต่​่อไปจะเป็​็นการเสนอแนะแนวทางการจั​ัดทำกรอบเจรจาจั​ัดทำความตกลงการค้​้า เสรี​ีไทย - ศรี​ีลังั กา รวมถึ​ึงท่​่าที​ีการเจรจาเพื่​่�อให้​้การเจรจาตกลงการค้​้าเสรี​ีทางด้​้านการค้​้า การลงทุ​ุน และการบริ​ิการเป็​็นไปอย่​่างมี​ีประสิ​ิทธิ​ิภาพ และเกิ​ิดประโยชน์​์สู​ูงสุ​ุด

3. ข้​้อเสนอแนะแนวทางของประเทศไทย จากการศึ​ึกษาสถานการณ์​์ปัจั จุ​ุบันั กฎระเบี​ียบและนโยบายด้​้านการค้​้า การลงทุ​ุนและการ บริ​ิการของประเทศศรี​ีลังั กา ผู้​้�เขี​ียนเห็​็นว่​่าประเทศไทยควรจั​ัดทำความตกลงการค้​้าเสรี​ีกับั ประเทศ ศรี​ีลั​ังกาให้​้สำเร็​็จ ซึ่​่�งความตกลงการค้​้าเสรี​ีกั​ับประเทศศรี​ีลั​ังกาจะส่​่งผลต่​่อการขจั​ัดอุ​ุปสรรคทาง การค้​้า สนั​ับสนุ​ุนและส่​่งเสริ​ิมการค้​้าสิ​ินค้​้า การบริ​ิการและการลงทุ​ุนระหว่​่างไทยและศรี​ีลั​ังกาที่​่�มี​ี อยู่​่�ในปั​ัจจุ​ุบันั รวมถึ​ึงสร้​้างโอกาสทางการค้​้าใหม่​่ระหว่​่างสองประเทศ อี​ีกทั้​้�งผู้​้�ส่​่งออกสิ​ินค้​้าของไทย ยั​ังสามารถได้​้รั​ับประโยชน์​์จากการใช้​้ประเทศศรี​ีลั​ังกาเป็​็นฐาน (Platform) เพื่​่�อส่​่งออกสิ​ินค้​้าไปยั​ัง ประเทศอื่​่�นๆ ในเอเชี​ียใต้​้ นอกจากนั้​้�นการมี​ีความตกลงการค้​้าเสรี​ีกั​ับประเทศศรี​ีลั​ังกาย่​่อมเปิ​ิด โอกาสให้​้นั​ักลงทุ​ุนไทยสามารถใช้​้ประโยชน์​์จากมาตรการส่​่งเสริ​ิมการลงทุ​ุนของศรี​ีลั​ังกาที่​่�มี​ีอยู่​่�ได้​้ อย่​่างเต็​็มที่​่� โดยในส่​่วนนี้​้�ผู้​้�เขี​ียนจะแบ่​่งเป็​็นข้​้อเสนอแนะแนวทางการเจรจาความตกลงการค้​้าเสรี​ี ทางด้​้านการค้​้า การลงทุ​ุน และการบริ​ิการ ดั​ังต่​่อไปนี้​้� 3.1 ข้​้อเสนอแนะแนวทางการเจรจาด้​้านการค้​้า ความตกลงการค้​้าเสรี​ีกั​ับประเทศศรี​ีลั​ังกา จะส่​่งผลให้​้ผู้​้�ส่​่งออกสิ​ินค้​้าจากประเทศไทย สามารถลดต้​้นทุ​ุนด้​้านภาษี​ีศุ​ุลกากรไปได้​้ถึ​ึงร้​้อยละ 1583 โดยแนวทางการเจรจาในเรื่​่�องการปรั​ับ ลดภาษี​ีนำเข้​้านั้​้�นเสนอให้​้ดำเนิ​ินการโดยแบ่​่งกลุ่​่�มสิ​ินค้​้าตามศั​ักยภาพในการแข่​่งขั​ัน โดยพิ​ิจารณา แบ่​่งกลุ่​่�มได้​้ดั​ังนี้​้� Normal Track แบ่​่งได้​้เป็​็น 3 ประเภท ได้​้แก่​่ 1. สิ​ินค้​้าที่​่�คาดว่​่าประเทศไทยจะได้​้รั​ับ ผลกระทบทางบวกจากการส่​่งออกที่​่�เพิ่​่�มขึ้​้�น เช่​่น ไม้​้ ยานยนต์​์ พลาสติ​ิก เครื่​่�องจั​ักร เครื่​่�องใช้​้ไฟฟ้​้า โลหะ น้​้ำตาล 2. สิ​ินค้​้าที่​่�คาดว่​่าจะไม่​่ได้​้รั​ับผลกระทบใด เช่​่น และ 3. สิ​ินค้​้าที่​่�มี​ีความท้​้าทายหรื​ือ อาจมี​ีศั​ักยภาพในการลงทุ​ุนระหว่​่างกั​ัน 83

โปรดดู​ูรายละเอี​ียดในหั​ัวข้​้อ 2.1.1 ของบทความนี้​้�

231

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

Sensitive คื​ือ สิ​ินค้​้าที่​่�คาดว่​่าประเทศไทยจะได้​้รับั ผลกระทบทางลบจากการนำเข้​้าสิ​ินค้​้า ของประเทศศรี​ีลั​ังกามาตี​ีตลาดภายในประเทศมากขึ้​้�น เช่​่น ผลิ​ิตภั​ัณฑ์​์จากสั​ัตว์​์ กระดาษ เบ็​็ดเตล็​็ด สิ่​่�งทอเครื่​่�องนุ่​่�งห่​่ม Exclusion คื​ือ สิ​ินค้​้าที่​่�ประเทศศรี​ีลังั กามี​ีศักั ยภาพในการส่​่งออกมากกว่​่าประเทศไทย เช่​่น ชา กาแฟ โกโก้​้ และเครื่​่�องดื่​่�มอื่​่�นๆ จากการศึ​ึกษาประเทศไทยสามารถยกเว้​้นอากรสิ​ินค้​้าเกื​ือบทุ​ุกประเภทให้​้แก่​่ศรี​ีลั​ังกาได้​้ และประเทศไทยควรดำเนิ​ินการเจรจาให้​้ประเทศศรี​ีลั​ังกามี​ีสิ​ินค้​้ายกเว้​้นการเจรจา (Exclusion List) น้​้อยที่​่�สุ​ุด เพื่​่�อส่​่งเสริ​ิมให้​้มู​ูลค่​่าการค้​้าเพิ่​่�มขึ้​้�นในอนาคต ซึ่​่�งประเทศไทยสามารถที่​่�จะเปิ​ิดเสรี​ี ให้​้ประเทศศรี​ีลั​ังกาได้​้ร้​้อยละ 95.984 โดยยกเว้​้น Exclusion List ได้​้แก่​่ ชา กาแฟ โกโก้​้ เครื่​่�องดื่​่�ม อื่​่�นๆ และสิ​ินค้​้ากลุ่​่�มเครื่​่�องนุ่​่�งห่​่ม85 ทั้​้�งนี้​้� เนื่​่�องจากที่​่�ผ่​่านมาศรี​ีลั​ังกามี​ีการขอให้​้ประเทศคู่​่�เจรจาที่​่�มี​ี ขนาดเศรษฐกิ​ิจใหญ่​่กว่​่าเปิ​ิดตลาดสิ​ินค้​้าในระดั​ับที่​่�สู​ูงกว่​่าศรี​ีลังั กาเสมอ อย่​่างไรก็​็ดี​ี ไทยควรพยายาม เจรจาให้​้ศรี​ีลั​ังกาเปิ​ิดตลาดสิ​ินค้​้าในระดั​ับที่​่�เท่​่ากั​ับไทย พิ​ิธีกี ารและกระบวนการทางศุ​ุลกากร ซึ่​่�งถื​ือเป็​็นขั้​้�นตอนที่​่�จะต้​้องใช้​้เวลาสำหรั​ับการดำเนิ​ิน พิ​ิธี​ีการทางศุ​ุลกากร เพื่​่�อตรวจสอบสิ​ินค้​้าที่​่�จะต้​้องเสี​ียภาษี​ี เป็​็นอุ​ุปสรรคอย่​่างหนึ่​่�ง ดั​ังนั้​้�น แนวทาง ของประเทศไทยควรเจรจากั​ับประเทศศรี​ีลังั กาสำหรั​ับการขอลดขั้​้�นตอนการตรวจสอบทั้​้�งส่​่วนของ สิ​ินค้​้าและเอกสาร กฎถิ่​่�นกำเนิ​ิดสิ​ินค้​้า เนื่​่�องจากการกำหนดหลั​ักเกณฑ์​์การเปลี่​่�ยนพิ​ิกั​ัดที่​่� 4 หลั​ักอาจ ส่​่งผลให้​้ประเทศคู่​่�ค้​้าอาจจะไม่​่ได้​้สิทิ ธิ​ิประโยชน์​์เนื่​่�องจากจากการไม่​่เข้​้าหลั​ักเกณฑ์​์ถิ่​่�นกำเนิ​ิด ดั​ังนั้​้�น ประเทศไทยควรจะดำเนิ​ินการเจรจาเพื่​่�อกำหนดกฎถิ่​่�นกำเนิ​ิดที่​่�เข้​้าใจง่​่าย แต่​่ละเอี​ียดขึ้​้�น เนื่​่�องจาก ประเทศศรี​ีลั​ังกาไม่​่มี​ีการกำหนดกฎว่​่าด้​้วยถิ่​่�นกำเนิ​ิดสิ​ินค้​้าที่​่�ชั​ัดเจน ยกตั​ัวอย่​่างกรณี​ีที่​่�หากไม่​่มี​ี การกำหนดหลั​ักเกณฑ์​์ที่​่�ชั​ัดเจนหรื​ือการเปลี่​่�ยนพิ​ิกั​ัดระดั​ับสิ​ินค้​้าที่​่�เหมาะสมตามประเภทสิ​ินค้​้า ประเทศไทยอาจจะไม่​่ได้​้สิทิ ธิ​ิประโยชน์​์จาก GSP หรื​ือ GSP Plus ที่​่�ประเทศศรี​ีลังั กาได้​้รับั เนื่​่�องจาก จากการไม่​่เข้​้าหลั​ักเกณฑ์​์ถิ่​่�นกำเนิ​ิด คื​ือ กรณี​ีของสิ​ินค้​้าข้​้าว ซึ่​่�งหากกำหนดใช้​้หลั​ักการเปลี่​่�ยนพิ​ิกั​ัด ศุ​ุลกากรที่​่� 4 หลั​ักแรก คื​ือ Change of Tariff Heading เป็​็นการเปลี่​่�ยนรหั​ัสพิ​ิกั​ัดศุ​ุลกากรในระดั​ับ ประเภทจะทำให้​้ไม่​่สามารถเข้​้าเกณฑ์​์การเปลี่​่�ยนรหั​ัสพิ​ิกัดั ศุ​ุลกากรของประเทศศรี​ีลังั กา นอกจากนี้​้� คิ​ิดจากสู​ูตรการคำนวณระดั​ับการเปิ​ิดตลาดสิ​ินค้​้าของไทยต่​่อศรี​ีลั​ังกา มู​ูลนิ​ิธิสิ ถาบั​ันวิ​ิจัยั นโยบายเศรษฐกิ​ิจการคลั​ัง, โครงการศึ​ึกษาการจั​ัดทำความตกลงการค้​้าเสรี​ีระหว่​่างไทยและศรี​ีลังั กา รายงานฉบั​ับสมบู​ูรณ์​์ด้​้านสิ​ินค้​้า และการบริ​ิการและการลงทุ​ุน” (กรมเจรจาการค้​้าระหว่​่างประเทศ, 2560) หน้​้า 10-13 (เอกสาร ไม่​่ตี​ีพิ​ิมพ์​์เผยแพร่​่) 84 85

232

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

แม้​้จะเลี่​่�ยงไปใช้​้ หลั​ักเกณฑ์​์“สั​ัดส่​่วนของต้​้นทุ​ุน” และ “มู​ูลค่​่าเพิ่​่�มของการผลิ​ิต” ในประเทศ หรื​ือ ที่​่�เรี​ียกว่​่าสั​ัดส่​่วนมู​ูลค่​่าการผลิ​ิตที่​่�เพิ่​่�มขึ้​้�น (Regional Value Content: RVC) ซึ่​่�งเป็​็นการพิ​ิจารณา การแปรสภาพของสิ​ินค้​้าโดยเปรี​ียบเที​ียบสั​ัดส่​่วนของมู​ูลค่​่าภายในประเทศที่​่�เกิ​ิดขึ้​้�นจากการผลิ​ิต สิ​ินค้​้าส่​่งออกเปรี​ียบเที​ียบกั​ับมู​ูลค่​่าของวั​ัตถุ​ุดิ​ิบที่​่�ไม่​่ได้​้ถิ่​่�นกำเนิ​ิด (Value of Non-Originating Material หรื​ือ VNM) ที่​่�นำมาเพื่​่�อใช้​้ผลิ​ิตสิ​ินค้​้านั้​้�นก็​็อาจจะติ​ิดปั​ัญหาเรื่​่�องมู​ูลค่​่าเพิ่​่�มของโรงสี​ีที่​่�จะ ต่​่ำกว่​่ากำหนด ดั​ังนั้​้�นจึ​ึงควรพิ​ิจารณาหลั​ักเกณฑ์​์อื่​่�นๆ ของกฎว่​่าด้​้วยถิ่​่�นกำเนิ​ิดสิ​ินค้​้า มาปรั​ับใช้​้ใน การเจรจาในครั้​้�งนี้​้� เช่​่น - กฎเฉพาะรายสิ​ินค้​้า (Product Specific Rule: PSR) ซึ่​่�งอาจมาใช้​้กั​ับสิ​ินค้​้าที่​่�สำคั​ัญ เช่​่น สิ​ินค้​้าสิ่​่�งทอเครื่​่�องนุ่​่�งห่​่ม - เกณฑ์​์การใช้​้กระบวนการผลิ​ิต (Processing Operation) ซึ่​่�งเป็​็นเกณฑ์​์การได้​้แหล่​่ง กำเนิ​ิดโดยผ่​่านกระบวนการผลิ​ิต (Processing Operation) จากวั​ัตถุ​ุดิ​ิบนำเข้​้าจนได้​้สิ​ินค้​้าส่​่งออก ที่​่�มี​ีสาระแตกต่​่างไป โดยไม่​่คำนึ​ึงถึ​ึงการเปลี่​่�ยนแปลงพิ​ิกั​ัดอั​ัตราศุ​ุลกากรของสิ​ินค้​้านั้​้�น - หลั​ักเกณฑ์​์“สั​ัดส่​่วนของต้​้นทุ​ุน” และ “มู​ูลค่​่าเพิ่​่�มของการผลิ​ิต” ในประเทศ หรื​ือที่​่� เรี​ียกว่​่าการใช้​้สั​ัดส่​่วนมู​ูลค่​่าเกณฑ์​์เพิ่​่�มภายในภู​ูมิ​ิภาค (Regional Value Content: RVC) - การปรั​ับใช้​้เกณฑ์​์การเปลี่​่�ยนรหั​ัสพิ​ิกัดั ศุ​ุลกากรแล้​้วแต่​่ประเภทสิ​ินค้​้าตามความเหมาะสม กล่​่าวคื​ือในระดั​ับประเภทย่​่อย คื​ือ การเปลี่​่�ยนรหั​ัส 6 หลั​ักแรก (Change of Tariff SubHeading) สำหรั​ับสิ​ินค้​้าส่​่วนใหญ่​่ หรื​ือการเปลี่​่�ยนรหั​ัสพิ​ิกั​ัดศุ​ุลกากรในระดั​ับแยกย่​่อยของประเภท ย่​่อย (Change of Tariff Split Sub-Heading) โดยเฉพาะกลุ่​่�มเครื่​่�องใช้​้ไฟฟ้​้า ยานยนต์​์ สิ​ิทธิ​ิพิ​ิเศษทางภาษี​ีศุ​ุลกากรเป็​็นการทั่​่�วไป (GSP) ประเทศไทยควรเจรจาความตกลง การค้​้าเสรี​ีโดยพิ​ิจารณาตามสิ​ิทธิ​ิพิ​ิเศษทางภาษี​ีศุ​ุลกากรเป็​็นการทั่​่�วไปที่​่�ประเทศศรี​ีลั​ังกาได้​้รั​ับจาก ประเทศที่​่�พั​ัฒนาแล้​้ว เช่​่น สหภาพยุ​ุโรป ญี่​่�ปุ่​่�น สหรั​ัฐอเมริ​ิกา เป็​็นต้​้น เพื่​่�อให้​้สิ​ินค้​้าของประเทศไทย สามารถที่​่�จะเข้​้าเงื่​่�อนไขได้​้รั​ับประโยชน์​์ โดยเฉพาะอย่​่างยิ่​่�งสหภาพยุ​ุโรปและญี่​่�ปุ่​่�นที่​่�ไทยถู​ูกตั​ัดสิ​ิทธิ​ิ GSP การเจรจาของประเทศไทยควรเน้​้นไปที่​่�การเปิ​ิดเสรี​ีสำหรั​ับสิ​ินค้​้าที่​่�ไทยจะได้​้รั​ับประโยชน์​์ หากมี​ีการส่​่งออกไปยั​ังประเทศศรี​ีลั​ังกา และเน้​้นสิ​ินค้​้าขั้​้�นต้​้นที่​่�จะสามารถเข้​้าไปแปรรู​ูปเป็​็นสิ​ินค้​้า ขั้​้�นกลางน้​้ำ และปลายน้​้ำในประเทศศรี​ีลังั กา ให้​้สอดคล้​้องกั​ับหลั​ักเกณฑ์​์ตามกฎการผลิ​ิตที่​่�ประเทศ ผู้​้�ให้​้สิ​ิทธิ​ิพิ​ิเศษกำหนด เช่​่น ประเทศญี่​่�ปุ่​่�นกำหนดว่​่าหากเป็​็นสิ​ินค้​้าที่​่�ผลิ​ิตขึ้​้�นแต่​่บางส่​่วนหรื​ือ ทั้​้�งหมดจากวั​ัตถุ​ุดิบิ ที่​่�นำเข้​้าจากประเทศอื่​่�น หรื​ือไม่​่ทราบแหล่​่งที่​่�มาที่​่�อยู่​่�ภายใต้​้หลั​ักเกณฑ์​์เรื่​่�องการ แปรสภาพอย่​่างเพี​ียงพอ คื​ือ สิ​ินค้​้าผลิ​ิตจากวั​ัสดุ​ุนำเข้​้าที่​่�ได้​้รั​ับการแปรสภาพอย่​่างเพี​ียงพอ 233

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

(Sufficient Processing) จนกลายเป็​็นสิ​ินค้​้าใหม่​่ภายใต้​้พิ​ิกั​ัดศุ​ุลกากรที่​่�แตกต่​่างไปจากพิ​ิกั​ัด ศุ​ุลกากรของวั​ัสดุ​ุนำเข้​้า (ระดั​ับ 4 หลั​ัก) ที่​่�ศรี​ีลั​ังกา ย่​่อมเข้​้าเงื่​่�อนไขในการได้​้รั​ับสิ​ิทธิ​ิพิ​ิเศษทางภาษี​ี ศุ​ุลกากรเป็​็นการทั่​่�วไปที่​่�ประเทศศรี​ีลั​ังกาได้​้รั​ับ ทั้​้�งนี้​้�ตั้​้�งแต่​่วั​ันที่​่� 19 ธั​ันวาคม 2540 ญี่​่�ปุ่​่�นได้​้กำหนด มาตรการตั​ัดสิ​ิทธิ​ิ GSP โดยพิ​ิจารณาจากระดั​ับรายได้​้ประชาชาติ​ิต่​่อหั​ัว (GNP per Capita) และ ความสามารถในการส่​่งออกของประเทศผู้​้�ได้​้รั​ับสิ​ิทธิ​ิ GSP โดยกรมศุ​ุลกากรญี่​่�ปุ่​่�นประกาศตั​ัดสิ​ิทธิ​ิ GSP ต่​่อประเทศไทย ตั้​้�งแต่​่วั​ันที่​่� 1 เมษายน 256286 มาตรการทางการค้​้าที่​่�ไม่​่ใช่​่ภาษี​ี มาตรการทางกฎหมายที่​่�เป็​็นอุ​ุปสรรคทางการค้​้าที่​่�สำคั​ัญ ที่​่�ส่​่งผลต่​่อภาคธุ​ุรกิ​ิจของไทย คื​ือ มาตรการด้​้านใบรั​ับรองมาตรฐานที่​่�ประเทศศรี​ีลั​ังกากำหนดให้​้ ผู้​้�นำเข้​้าสิ​ินค้​้าจะต้​้องได้​้ใบรั​ับรองจากประเทศศรี​ีลั​ังกาเท่​่านั้​้�น ดั​ังนั้​้�น การเจรจาเพื่​่�อลดอุ​ุปสรรค ดั​ังกล่​่าวประเทศไทยควรเจรจาเพื่​่�ออำนวยความสะดวกในการขอใบรั​ับรองมาตรฐานจากประเทศ ศรี​ีลั​ังกา เช่​่น การจั​ัดทำความตกลงมาตรฐานร่​่วม (Mutual Recognition Arrangement: MRA) ซึ่​่�งเป็​็นความตกลงที่​่�เสนอให้​้ประเทศศรี​ีลั​ังกายอมรั​ับมาตรฐานและการตรวจสอบสิ​ินค้​้าของ กั​ันและกั​ันในการทำการค้​้าระหว่​่างประเทศ โดยที่​่�ไม่​่ต้อ้ งตรวจสอบและรั​ับรองซ้​้ำอี​ีกต่​่อไป เนื่​่�องจาก มาตรฐานสิ​ินค้​้าส่​่วนใหญ่​่ของไทยสู​ูงกว่​่าประเทศศรี​ีลั​ังกาและใช้​้มาตรการฐานสากลในการรั​ับรอง ซึ่​่�งถื​ือว่​่าเป็​็นประเด็​็นที่​่�สำคั​ัญในการเจรจาข้​้อตกลงการค้​้าเสรี​ีกั​ับประเทศศรี​ีลั​ังกาเป็​็นอย่​่างยิ่​่�ง นอกจากกรณี​ีของใบรั​ับรองมาตรฐานซึ่​่�งเป็​็นอุ​ุปสรรคทางการค้​้าที่​่�สำคั​ัญแล้​้วยั​ังมี​ีมาตรการ ทางการค้​้าอื่​่�นที่​่�เป็​็นอุ​ุปสรรคอั​ันจำเป็​็นต้​้องเจรจา ดั​ังนี้​้� การจำกั​ัดการนำเข้​้าและการห้​้ามการนำเข้​้า ถื​ือเป็​็นหนึ่​่�งในมาตรการทางการค้​้าที่​่�ไม่​่ใช่​่ ภาษี​ี ซึ่ง่� เป็​็นมาตรการที่​่�ส่​่งผลผลกระทบทางลบอย่​่างรุ​ุนแรงในกรณี​ีที่​่�มีปี ริ​ิมาณการนำเข้​้าสิ​ินค้​้าเกิ​ิน ขอบเขตโควตาที่​่�กำหนดไว้​้ ดั​ังนั้​้�น ประเทศไทยควรดำเนิ​ินการเจรจาเพื่​่�อขอขยายขอบเขตโควตาการ จำกั​ัดการนำเข้​้า เพราะหากมี​ีขอบเขตการจำกั​ัดในระดั​ับต่​่ำ การนำเข้​้าสิ​ินค้​้าเกิ​ินโควตาที่​่�กำหนด จะส่​่งผลต่​่อผู้​้�ประกอบการของไทยที่​่�จะมี​ีการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีเพิ่​่�มเติ​ิมกั​ับสิ​ินค้​้าที่​่�เกิ​ินในอั​ัตราที่​่�สู​ูงทำให้​้ ต้​้นทุ​ุนสิ​ินค้​้านำเข้​้าเพิ่​่�มขึ้​้�นอย่​่างรุ​ุนแรงและเฉี​ียบพลั​ัน ณ ปั​ัจจุ​ุบั​ันตั​ัวอย่​่างการจำกั​ัดการนำเข้​้าที่​่�ถู​ูก กำหนดไว้​้ในความตกลง เช่​่น Pakistan-Sri Lanka Free Trade Agreement (PSFTA) ซึ่​่�งจำกั​ัด การนำเข้​้าสิ​ินค้​้าเกษตรกรรม ส่​่วนสิ​ินค้​้าไทยอาจได้​้รั​ับผลกระทบจากการจำกั​ัดการนำเข้​้าและการ ห้​้ามการนำเข้​้า โดยอ้​้างถึ​ึงกฎหมายภายในของประเทศศรี​ีลั​ังกา เช่​่น ไข่​่ เนื้​้�อสด หรื​ือเนื้​้�อแช่​่แข็​็ง กรมการค้​้าต่​่างประเทศ, “ระบบ GSP ญี่​่�ปุ่​่�น,” [ออนไลน์​์] แหล่​่งที่​่�มา : https://www.dft.go.th/th-th/DFTService/ServiceData-Information/dft-service-data-privilege/Detail-dft-service-data-privilege/ArticleId/5033/5033 [19 กรกฎาคม 2565] 86

234

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

ตามเงื่​่�อนไขที่​่�กำหนดโดยกรมผลิ​ิตภั​ัณฑ์​์จากสั​ัตว์​์และสุ​ุขภาพ ทั้​้�งนี้​้�สิ​ินค้​้าเนื้​้�อสั​ัตว์​์ถือื เป็​็นสิ​ินค้​้าที่​่�ไทย มี​ีศั​ักยภาพในการส่​่งออก87 การออกใบอนุ​ุญาตการนำเข้​้า ประเทศไทยควรที่​่�จะดำเนิ​ินการเจรจาเพื่​่�อลดขั้​้�นตอนการ ขอใบอนุ​ุญาตการนำเข้​้าสำหรั​ับสิ​ินค้​้าที่​่�ประเทศไทยมี​ีสัดั ส่​่วนการส่​่งออกในระดั​ับสู​ูงและอยู่​่�ในบั​ังคั​ับ ต้​้องขอใบอนุ​ุญาตภายใต้​้รัฐั บั​ัญญั​ัติขิ องประเทศศรี​ีลังั กา เช่​่น เนื้​้�อสั​ัตว์​์ รถยนต์​์ส่ว่ นบุ​ุคคล รถกระบะ จั​ักรยานยนต์​์ ชิ้​้�นส่​่วนยานยนต์​์ และขอบล้​้อรถจั​ักรยานยนต์​์88 เพื่​่�อลดอุ​ุปสรรคและเพิ่​่�มความสะดวก แก่​่ผู้​้�ประกอบการของประเทศไทย 3.2 ข้​้อเสนอแนะแนวทางการเจรจาด้​้านการลงทุ​ุน โดยข้​้อเสนอแนะในด้​้านดั​ังกล่​่าวนี้​้�มี​ีประเด็​็นหลั​ักอยู่​่�ที่​่�การครอบครองกิ​ิจการ และกฎหมา ยอื่​่�นๆที่​่�เกี่​่�ยวข้​้องนอกเหนื​ือจากกฎหมายส่​่งเสริ​ิมการลงทุ​ุน เพราะประเทศศรี​ีลังั กามี​ีการส่​่งเสริ​ิมการ ลงทุ​ุนของชาวต่​่างชาติ​ิที่​่�สูงู อยู่​่�แล้​้ว เช่​่น เปิ​ิดให้​้นักั ลงทุ​ุนชาวต่​่างชาติ​ิถือื หุ้​้�นทั้​้�งหมดของกิ​ิจการได้​้ และ หากเป็​็นการลงทุ​ุนในกิ​ิจการที่​่� BOI ส่​่งเสริ​ิมก็​็อาจได้​้รับั สิ​ิทธิ​ิประโยชน์​์ทางธุ​ุรกิ​ิจบางประการอี​ีกด้​้วย นอกจากนี้​้�ยั​ังมี​ีมาตรการส่​่งเสริ​ิมการลงทุ​ุน ทั้​้�งมาตรการภาษี​ีและมาตรการส่​่งเสริ​ิมการลงทุ​ุนที่​่�ไม่​่ใช่​่ ภาษี​ี เช่​่น การเก็​็บภาษี​ีเงิ​ินได้​้นิติ​ิ บุิ คุ คลในอั​ัตราเดี​ียวกั​ับประเทศอื่​่�นที่​่�อยู่​่�ในภู​ูมิภิ าคเดี​ียวกั​ับประเทศ ศรี​ีลั​ังกา การเปิ​ิดให้​้เช่​่าที่​่�ดิ​ินระยะยาวโดยมี​ีระยะเวลาสู​ูงสุ​ุดกว่​่า 99 ปี​ี เป็​็นต้​้น ในส่​่วนของการครอบครองกิ​ิจการ แม้​้ประเทศศรี​ีลั​ังกาได้​้เปิ​ิดให้​้ผู้​้�ลงทุ​ุนชาวต่​่างประเทศ เข้​้าถื​ือครองหุ้​้�นร้​้อยละ 100 ในหลายประเภทกิ​ิจการแล้​้วก็​็ตาม แต่​่ก็​็ยั​ังมี​ีกิ​ิจการบางประเภทที่​่� ประเทศศรี​ีลั​ังกาสงวนไว้​้ เช่​่น ในสาขาเหมื​ืองแร่​่ และประมงที่​่�ประเทศไทยมี​ีศั​ักยภาพเข้​้าไปลงทุ​ุน ประเทศศรี​ีลังั กาเปิ​ิดให้​้นักั ลงทุ​ุนชาวต่​่างชาติ​ิถือื ครองหุ้​้�นได้​้เพี​ียงร้​้อยละ 40 เท่​่านั้​้�น แต่​่หากพิ​ิจารณา เงิ​ินลงทุ​ุนของนั​ักลงทุ​ุนไทยเปรี​ียบเที​ียบกั​ับบริ​ิษัทั ในประเทศศรี​ีลังั กาพบว่​่าประเทศไทยมี​ีเงิ​ินลงทุ​ุน ที่​่�สู​ูงกว่​่า ดั​ังนั้​้�นจึ​ึงควรที่​่�จะเจรจาในกิ​ิจการดั​ังกล่​่าวเพื่​่�อเพิ่​่�มอั​ัตราส่​่วนการถื​ือครองหุ้​้�น จึ​ึงจะส่​่งผลดี​ี ต่​่อการขยายการลงทุ​ุนของประเทศไทยในประเทศศรี​ีลั​ังกา แนวทางการดำเนิ​ินการเจรจาในประเด็​็นของกฎระเบี​ียบอื่​่�นๆ ที่​่�เกี่​่�ยวข้​้องกั​ับการส่​่งเสริ​ิม การลงทุ​ุน ได้​้แก่​่ การคุ้​้�มครองทรั​ัพย์​์สิ​ินทางปั​ัญญา ประเทศไทยควรดำเนิ​ินการเจรจาเกี่​่�ยวกั​ับ การคุ้​้�มครองทรั​ัพย์​์สิ​ินทางปั​ัญญาให้​้มี​ีระดั​ับการคุ้​้�มครองที่​่�มี​ีมาตรฐาน เพื่​่�อสร้​้างความเชื่​่�อมั่​่�นให้​้ มู​ูลนิ​ิธิ​ิสถาบั​ันวิ​ิจั​ัยนโยบายเศรษฐกิ​ิจการคลั​ัง, โครงการศึ​ึกษาการจั​ัดทำความตกลงการค้​้าเสรี​ีระหว่​่างไทยและ ศรี​ีลั​ังกา รายงานฉบั​ับสมบู​ูรณ์​์ด้​้านสิ​ินค้​้า และการบริ​ิการและการลงทุ​ุน” (กรมเจรจาการค้​้าระหว่​่างประเทศ, 2560) หน้​้า 3-44 และ หน้​้า 10-9 (เอกสารไม่​่ตี​ีพิ​ิมพ์​์เผยแพร่​่) 88 เรื่​่�องเดี​ียวกั​ัน, หน้​้า 10-8 87

235

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

แก่​่นั​ักลงทุ​ุนของประเทศไทยที่​่�จะเข้​้าไปลงทุ​ุนในประเทศศรี​ีลั​ังกาว่​่าจะได้​้รั​ับความคุ้​้�มครองในเรื่​่�อง ทรั​ัพย์​์สิ​ินทางปั​ัญญาที่​่�ได้​้มาตรฐาน โดยในปั​ัจจุ​ุบั​ันการคุ้​้�มครองทรั​ัพย์​์สิ​ินทางปั​ัญญาของประเทศ ศรี​ีลั​ังกาที่​่�มี​ีปั​ัญหา ได้​้แก่​่ เครื่​่�องหมายการค้​้าและสิ่​่�งบ่​่งชี้​้�ทางภู​ูมิ​ิศาสตร์​์ เนื่​่�องมาจากการที่​่�ประเทศ ศรี​ีลั​ังกาไม่​่ได้​้เข้​้าร่​่วมพิ​ิธี​ีสารกรุ​ุงมาดริ​ิด (Madrid Protocol) ซึ่​่�งเป็​็นความตกลงที่​่�จั​ัดตั้​้�งระบบการ ยื่​่�นคำขอจดทะเบี​ียนเครื่​่�องหมายการค้​้าระหว่​่างประเทศ มี​ีการกำหนดกฎเกณฑ์​์การขอจดทะเบี​ียน ผ่​่านสำนั​ักระหว่​่างประเทศ (International Bureau หรื​ือ IB) ขององค์​์การทรั​ัพย์​์สิ​ินทางปั​ัญญา โลก (WIPO) เพื่​่�ออำนวยความสะดวกให้​้แก่​่เจ้​้าของเครื่​่�องหมายการค้​้าในการขอรั​ับความคุ้​้�มครอง เครื่​่�องหมายการค้​้าในต่​่างประเทศ ผู้​้�ขอจดทะเบี​ียนไม่​่ต้​้องเตรี​ียมคำขอสำหรั​ับการยื่​่�นในแต่​่ละ ประเทศโดยตรง สามารถยื่​่�นคำขอที่​่�สำนั​ักงานต้​้นทาง สำหรั​ับประเทศไทยยื่​่�นผ่​่านกรมทรั​ัพย์​์สินิ ทาง ปั​ัญญา เพื่​่�อระบุ​ุขอรั​ับความคุ้​้�มครองในภาคี​ีสมาชิ​ิกพิ​ิธีสี ารมาดริ​ิดการที่​่�ศรี​ีลังั กาไม่​่ได้​้เข้​้าร่​่วมพิ​ิธีสี าร กรุ​ุงมาดริ​ิดทำให้​้นักั ลงทุ​ุนที่​่�ต้​้องการได้​้รับั ความคุ้​้�มครองเครื่​่�องหมายการค้​้าในศรี​ีลังั กาต้​้องยื่​่�นคำขอ จดทะเบี​ียนขอรั​ับความคุ้​้�มครองสิ​ิทธิ​ิในเครื่​่�องหมายการค้​้าที่​่�สำนั​ักงานทรั​ัพย์​์สิ​ินทางปั​ัญญาแห่​่ง ชาติ​ิของประเทศศรี​ีลั​ังกา (National Intellectual Property Office: NIPO) เท่​่านั้​้�น ไม่​่สามารถ สามารถยื่​่�นคำขอที่​่�สำนั​ักงานต้​้นทาง 3.3 ข้​้อเสนอแนะแนวทางทางด้​้านการบริ​ิการ เนื่​่�องด้​้วยสาขาบริ​ิการส่​่วนใหญ่​่ของประเทศศรี​ีลั​ังกาอนุ​ุญาตให้​้ถื​ือครองกิ​ิจการได้​้ร้​้อยละ 100 ผู้​้�เขี​ียนเห็​็นว่​่าประเทศไทยควรดำเนิ​ินการเจรจาให้​้ประเทศศรี​ีลั​ังกาเปิ​ิดเสรี​ีสาขาบริ​ิการเพิ่​่�ม เติ​ิมในรู​ูปแบบของ GATS Plus ทั้​้�งใน Mode 1 Mode 2 และ Mode 389 เช่​่นเดี​ียวกั​ับที่​่�ประเทศ ศรี​ีลั​ังกาได้​้จั​ัดทำความตกลง FTA กั​ับคู่​่�เจรจาอื่​่�นๆ โดยเจรจาให้​้ประเทศศรี​ีลั​ังกาเปิ​ิดเสรี​ีเพิ่​่�มเติ​ิม ในสาขาที่​่�ประเทศไทยมี​ีศั​ักยภาพในการแข่​่งขั​ัน รวมถึ​ึงสาขาอื่​่�นๆ เพื่​่�อสนั​ับสนุ​ุนและอำนวย ความสะดวกการออกไปลงทุ​ุนในประเทศศรี​ีลังั กาของภาคธุ​ุรกิ​ิจไทย เช่​่น บริ​ิการด้​้านการเงิ​ิน บริ​ิการ ขนส่​่ง อั​ันเป็​็นลั​ักษณะการเปิ​ิดเสรี​ีแบบ Positive List Approach กล่​่าวคื​ือ เป็​็นการกำหนดประเภท ของบริ​ิการที่​่�จะเปิ​ิดเสรี​ีเอาไว้​้ กรณี​ี Mode 3 การข้​้ามพรมแดนของ “ผู้​้�ให้​้บริ​ิการต่​่างชาติ​ิ” ที่​่�เข้​้ามาจั​ัดตั้​้�งธุ​ุรกิ​ิจบริ​ิการ (Commercial Presence) พบว่​่าสาขาบริ​ิการส่​่วนใหญ่​่ของประเทศศรี​ีลั​ังกาอนุ​ุญาตให้​้ถื​ือครอง กิ​ิจการได้​้ร้​้อยละ 100 ประกอบกั​ับการที่​่�ประเทศไทยมี​ีศั​ักยภาพที่​่�สู​ูงกว่​่า จึ​ึงเสนอแนะให้​้ไม่​่ผู​ูกพั​ัน “Unbound” หรื​ือผู​ูกพั​ันเท่​่าที่​่�ระบุ​ุไว้​้ในข้​้อผู​ูกพั​ันที่​่�ใช้​้เป็​็นการทั่​่�วไป แต่​่กรณี​ีสาขาที่​่�ประเทศ โปรดดู​ูรายละเอี​ียดเพิ่​่�มเติ​ิมเกี่​่�ยวกั​ับ GATS ใน พรเทพ เบญญาอภิ​ิกุ​ุล, GATS ความตกลงว่​่าด้​้วยการค้​้าบริ​ิการ, (กรุ​ุงเทพฯ : โรงพิ​ิมพ์​์มหาวิ​ิทยาลั​ัยธรรมศาสตร์​์, 2548), หน้​้า 35-63 89

236

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

ศรี​ีลังั กาไม่​่เปิ​ิดเสรี​ีในปั​ัจจุ​ุบันั ประเทศไทยควรเจรจาให้​้มีกี ารเปิ​ิดเสรี​ีเพื่​่�อเป็​็นการเตรี​ียมความพร้​้อม สำหรั​ับอนาคต เช่​่น สาขาขนส่​่ง สาขาการประมู​ูล และสาขาเครื่​่�องขายของอั​ัตโนมั​ัติ​ิ นอกจากนี้​้� สำหรั​ับการจั​ัดทำข้​้อผู​ูกพั​ันที่​่�ใช้​้สำหรั​ับสาขาบริ​ิการเป็​็นการทั่​่�วไป (Horizontal Commitments) ของประเทศไทยควรระบุ​ุข้​้อจำกั​ัดด้​้านการจั​ัดตั้​้�งธุ​ุรกิ​ิจ ตามพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิการประกอบธุ​ุรกิ​ิจของ คนต่​่างด้​้าว พ.ศ. 2542 เพื่​่�อให้​้การผู​ูกพั​ันการเปิ​ิดเสรี​ีสาขาการค้​้าบริ​ิการเป็​็นไปตามที่​่�กฎหมาย กำหนด หากพิ​ิจารณา Mode 4 การข้​้ามพรมแดนของ “บุ​ุคคลต่​่างชาติ​ิ” เข้​้ามาให้​้บริ​ิการใน ดิ​ินแดนของสมาชิ​ิก (Presence of Natural Persons) พบว่​่าแรงงานส่​่วนใหญ่​่ของประเทศไทย มี​ีศั​ักยภาพสู​ูงกว่​่าประเทศศรี​ีลั​ังกา แต่​่แรงงานประเทศศรี​ีลั​ังกามี​ีค่​่าจ้​้างที่​่�ถู​ูกกว่​่า ดั​ังนั้​้�น หาก ผู้​้�ประกอบการของประเทศไทยจะเข้​้าไปลงทุ​ุนในประเทศศรี​ีลั​ังกาควรดำเนิ​ินการเลื​ือกใช้​้แรงงาน ท้​้องถิ่​่�นเป็​็นหลั​ัก และใช้​้แรงงานที่​่�มี​ีความเชี่​่�ยวชาญของประเทศไทยในการวางแผนหรื​ือแก้​้ไข ปั​ัญหาเป็​็นครั้​้�งคราวเท่​่านั้​้�น ทั้​้�งน้��แม้​้ว่า่ BOI ของประเทศศรี​ีลังั กาจะอนุ​ุมัติั ใิ ห้​้แรงงานต่​่างชาติ​ิเข้​้าไป ดำเนิ​ินการในประเทศศรี​ีลั​ังกาได้​้ แต่​่ก็​็ยั​ังไม่​่มี​ีข้​้อกำหนดที่​่�ชั​ัดเจนเป็​็นลายลั​ักษณ์​์อั​ักษร ดั​ังนั้​้�น การเจรจาเปิ​ิดเสรี​ีใน Mode 4 ของประเทศไทยจะเป็​็นประโยชน์​์ เพื่​่�อให้​้เกิ​ิดความชั​ัดเจน และ สร้​้างความเชื่​่�อมั่​่�นให้​้กั​ับนั​ักลงทุ​ุนไทยต่​่อไป 3.4 ข้​้อเสนอแนะการเจรจาด้​้านอื่​่�นๆ ประเด็​็นการจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างโดยภาครั​ัฐ (Government Procurement) เนื่​่�องจากตาม นโยบายการแข่​่งขั​ันทางการค้​้าของประเทศศรี​ีลั​ังกาที่​่�กำหนดนโยบายเพื่​่�อต่​่อต้​้านการผู​ูกขาดใน ระบบตลาด เพื่​่�อเปิ​ิดโอกาสให้​้ผู้​้�ประกอบการของประเทศไทย สามารถที่​่�จะเข้​้าไปดำเนิ​ินการ จั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างภาครั​ัฐได้​้ ประเทศไทยจึ​ึงควรดำเนิ​ินแนวทางการเจรจาให้​้ประเทศศรี​ีลังั กาดำเนิ​ินการ เปิ​ิดให้​้กระบวนการจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างของภาครั​ัฐให้​้ผู้​้�ประกอบการต่​่างประเทศสามารถเข้​้าไปดำเนิ​ินการ ตามโครงการต่​่างๆ เพื่​่�อให้​้ผู้​้�ประกอบการของประเทศไทยมี​ีโอกาสแข่​่งขั​ันกั​ับผู้​้�ประกอบการภายใน ประเทศศรี​ีลั​ังกาได้​้

4. ข้​้อจำกั​ัดและอุ​ุปสรรคในการเจรจาข้​้อตกลงการค้​้าเสรี​ีไทย-ศรี​ีลั​ังกา ข้​้อจำกั​ัดและอุ​ุปสรรคในการเจรจาข้​้อตกลงการค้​้าเสรี​ีไทย-ศรี​ีลังั กา คื​ือ การหยุ​ุดชะงั​ักของ การเจรจาข้​้อตกลงการค้​้าเสรี​ีไทย-ศรี​ีลังั กาเนื่​่�องจากสถานการณ์​์ปัญ ั หาภายในของประเทศศรี​ีลังั กา ในปั​ัจจุ​ุบั​ันซึ่​่�งถื​ือเป็​็นวิ​ิกฤตเศรษฐกิ​ิจครั้​้�งร้​้ายแรงที่​่�สุ​ุดในรอบกว่​่า 70 ปี​ี โดยประเทศศรี​ีลั​ังกา 237

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

ประสบปั​ัญหาการขาดแคลนอาหาร การขาดแคลนทุ​ุนสำรองระหว่​่างประเทศ ปั​ัญหาเงิ​ินเฟ้​้อ วิ​ิกฤต ข้​้าวยากหมากแพง รวมถึ​ึงการขาดแคลนเชื้​้�อเพลิ​ิง จนถึ​ึงขั้​้�นที่​่�รั​ัฐบาลต้​้องสั่​่�งหยุ​ุดขายน้​้ำมั​ันให้​้กั​ับ ยานพาหนะส่​่วนบุ​ุคคล สั่​่�งปิ​ิดสถานศึ​ึกษาและหน่​่วยราชการเพื่​่�อประหยั​ัดน้​้ำมั​ัน90 ซึ่ง่� วิ​ิกฤตเศรษฐกิ​ิจ ศรี​ีลั​ังกาในครั้​้�งนี้​้�มี​ีสาเหตุ​ุหลั​ักจากปั​ัจจั​ัยภายในประเทศ ทั้​้�งการบริ​ิหารที่​่�ล้​้มเหลวและปั​ัญหาการ ทุ​ุจริ​ิตที่​่�เป็​็นปั​ัญหาเรื้​้�อรั​ังมานาน91 ประเทศศรี​ีลั​ังกามี​ีกำหนดเป็​็นเจ้​้าภาพการประชุ​ุมเจรจา FTA ไทย – ศรี​ีลั​ังกา ครั้​้�งที่​่� 3 ณ กรุ​ุงโคลั​ัมโบ แต่​่เนื่​่�องจากสถานการณ์​์การเมื​ืองภายในประเทศและการปรั​ับเปลี่​่�ยนโครงสร้​้าง ภายในของศรี​ีลั​ังกาทำให้​้การเจรจาข้​้อตกลงการค้​้าเสรี​ีไทย-ศรี​ีลั​ังกาหยุ​ุดชะงั​ักไป หลั​ังจากเมื่​่�อวั​ัน ที่​่� 13 กรกฎาคม 2561 ประเทศศรี​ีลังั กาได้​้เป็​็นเจ้​้าภาพจั​ัดการประชุ​ุมการเจรจาข้​้อตกลงการค้​้าเสรี​ี ไทย–ศรี​ีลั​ังกา ครั้​้�งที่​่� 1 โดยทั้​้�งสองฝ่​่ายได้​้จั​ัดทำแผนการเจรจาขึ้​้�น ต่​่อมาเมื่​่�อวั​ันที่​่� 19-21 กั​ันยายน 2561 ไทยได้​้เป็​็นเจ้​้าภาพจั​ัดการประชุ​ุมการเจรจาข้​้อตกลงการค้​้าเสรี​ีไทย–ศรี​ีลั​ังกา ครั้​้�งที่​่� 2 โดย ทั้​้�งสองฝ่​่ายได้​้แลกเปลี่​่�ยนและหารื​ือในร่​่างบทความตกลงฯ จำนวน 11 ข้​้อบท จากทั้​้�งหมด 14 ข้​้อบท ซึ่​่�งครอบคลุ​ุมทั้​้�งการค้​้าสิ​ินค้​้า การค้​้าบริ​ิการ การลงทุ​ุน และความร่​่วมมื​ือทางเศรษฐกิ​ิจ เนื่​่�องด้​้วยงานวิ​ิจั​ัยอั​ันเป็​็นพื้​้�นฐานของบทความนี้​้�ผู้​้�เขี​ียนได้​้ทำการวิ​ิจั​ัยในปี​ี พ.ศ. 2559 ซึ่​่�ง ในขณะนั้​้�นมี​ีข้อ้ น่​่าห่​่วงกั​ังวลอยู่​่�ว่​่าประเทศศรี​ีลังั กากำลั​ังประสบปั​ัญหาด้​้านการคลั​ังทำให้​้การใช้​้จ่า่ ย ของรั​ัฐบาล โดยเฉพาะในการจั​ัดซื้​้�อจั​ัดจ้​้างของรั​ัฐ รวมถึ​ึงโอกาสการลงทุ​ุนขนาดใหญ่​่ของประเทศ ศรี​ีลังั กาซึ่ง่� เป็​็นการร่​่วมลงทุ​ุนระหว่​่างรั​ัฐต่​่อรั​ัฐ หรื​ือการร่​่วมลงทุ​ุนระหว่​่างรั​ัฐกั​ับเอกชนลดลงไปด้​้วย ทั้​้�งนี้​้�ในปั​ัจจุ​ุบั​ันสถานการณ์​์ปั​ัญหาด้​้านเศรษฐกิ​ิจของประเทศศรี​ีลั​ังกากลั​ับทวี​ีความรุ​ุนแรงขึ้​้�น โดยประเทศศรี​ีลังั กากำลั​ังประสบกั​ับปั​ัญหาการผิ​ิดนั​ัดชำระหนี้​้�พั​ันธบั​ัตรต่​่างประเทศเป็​็นมู​ูลค่​่ากว่​่า 1.26 หมื่​่�นล้​้านดอลลาร์​์สหรั​ัฐและปั​ัญหาอั​ัตราเงิ​ินเฟ้​้อที่​่�เพิ่​่�มสู​ูงขึ้​้�นกว่​่าร้​้อยละ 5092 โดยปั​ัญหาทั้​้�งหมด ถื​ือเป็​็นวิ​ิกฤติ​ิเศรษฐกิ​ิจและการคลั​ังของประเทศศรี​ีลั​ังกา ส่​่งผลให้​้เกิ​ิดการประท้​้วงจากประชาชน ทั่​่�วทั้​้�งประเทศ ซึ่​่�งส่​่งผลให้​้การเจรจาการค้​้าเสรี​ีระหว่​่างไทย-ศรี​ีลั​ังกาอาจจะต้​้องมี​ีการเลื่​่�อนออกไป อี​ีกในอนาคตโดยไม่​่มี​ีกำหนด TNN Online, “ศรี​ีลังั กา เกิ​ิดอะไรขึ้​้�น? สรุ​ุปไทม์​์ไลน์​์วิกิ ฤตเศรษฐกิ​ิจเลวร้​้ายบานปลายถึ​ึงขั้​้�นปธน.ลาออก,” [ออนไลน์​์] แหล่​่งที่​่�มา : https://www.tnnthailand.com/news/world/118903/ [12 กรกฎาคม 2565] 91 VOA เอเชี​ีย, “เปิ​ิดปมเศรษฐกิ​ิจศรี​ีลั​ังกาล่​่มสลาย และก้​้าวต่​่อไปเพื่​่�อฟื้​้�นฟู​ู,” [ออนไลน์​์] แหล่​่งที่​่�มา : https://www. voathai.com/a/why-sri-lanka-s-economy-collapsed-and-what-s-next/6630652.html [12 กรกฎาคม 2565] 92 The Standard, “‘ศรี​ีลั​ังกา’ จ่​่อผิ​ิดนั​ัดชำระหนี้​้�พั​ันธบั​ัตรต่​่างประเทศมู​ูลค่​่า 1.26 หมื่​่�นล้​้านดอลลาร์​์,” [ออนไลน์​์] แหล่​่งที่​่�มา : https://thestandard.co/sri-lanka-extending-foreign-bonds-payment/ [12 กรกฎาคม 2565] 90

238

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

5. บทสรุ​ุป ความตกลงการค้​้าเสรี​ี เป็​็นเครื่​่�องมื​ือที่​่�สำคั​ัญที่​่�จะช่​่วยส่​่งเสริ​ิมและสนั​ับสนุ​ุนการค้​้าระหว่​่าง ประเทศ โดยเฉพาะอย่​่างยิ่​่�งการส่​่งออกซึ่​่�งประเทศไทยเป็​็นประเทศที่​่�อาศั​ัยการส่​่งออกสิ​ินค้​้าใน สั​ัดส่​่วนที่​่�สู​ูง รวมถึ​ึงการส่​่งเสริ​ิมและสนั​ับสุ​ุนการบริ​ิการและการลงทุ​ุนระหว่​่างประเทศอี​ีกด้​้วย การ มี​ีอยู่​่�ของความตกลงการค้​้าเสรี​ีส่​่งผลให้​้ผู้​้�ประกอบการไทยได้​้รั​ับประโยชน์​์จากการลดอั​ัตราภาษี​ี ศุ​ุลกากรระหว่​่างประเทศคู่​่�สั​ัญญา ซึ่ง่� ภาระภาษี​ีดังั กล่​่าวถื​ือเป็​็นต้​้นทุ​ุนที่​่�สำคั​ัญของการดำเนิ​ินกิ​ิจการ ส่​่งออกและนำเข้​้าสิ​ินค้​้า นอกจากนั้​้�นผู้​้�ประกอบการยั​ังได้​้รั​ับประโยชน์​์จากการลดลงของอุ​ุปสรรค ทางการค้​้าที่​่�มิ​ิใช่​่ภาษี​ีระหว่​่างประเทศคู่​่�สั​ัญญา รวมถึ​ึงการลดอุ​ุปสรรคในภาคการบริ​ิการและยั​ัง เป็​็นการส่​่งเสริ​ิมความสั​ัมพั​ันธ์​์ทางการค้​้าและการลงทุ​ุนระหว่​่างประเทศคู่​่�สั​ัญญา จึ​ึงเป็​็นการสร้​้าง โอกาสแก่​่ผู้​้�ประกอบการในการขยายธุ​ุรกิ​ิจระหว่​่างประเทศ ซึ่ง่� ทั้​้�งหมดนี้​้�จะส่​่งผลกระทบในเชิ​ิงบวก ต่​่อเศรษฐกิ​ิจของประเทศ ภาครั​ัฐของประเทศไทยกำลั​ังดำเนิ​ินนโยบายสำคั​ัญเกี่​่�ยวกั​ับการจั​ัดทำความตกลงการค้​้า เสรี​ีกั​ับประเทศต่​่างๆ เพิ่​่�มขึ้​้�น เพื่​่�อดำเนิ​ินการลดอุ​ุปสรรคและขยายการค้​้าและการลงทุ​ุนระหว่​่าง ประเทศ เนื่​่�องจากการไม่​่มี​ีความตกลงการค้​้าเสรี​ีกั​ับประเทศคู่​่�ค้​้า หรื​ือการที่​่�ไทยถู​ูกตั​ัดสิ​ิทธิ​ิพิ​ิเศษ ทางศุ​ุลกากรเป็​็นการทั่​่�วไปจากประเทศพั​ัฒนาแล้​้ว เช่​่น สหภาพยุ​ุโรป หรื​ือญี่​่�ปุ่​่�น ย่​่อมส่​่งผลกระทบ ทางลบแก่​่ผู้ป้� ระกอบการของไทยและเป็​็นอุ​ุปสรรคต่​่ออั​ัตราการขยายตั​ัวด้​้านการส่​่งออก ดั​ังนั้​้�น การ ทำความตกลงการค้​้าเสรี​ีกั​ับประเทศศรี​ีลั​ังกาซึ่​่�งเป็​็นประเทศซึ่​่�งยั​ังคงได้​้รั​ับสิ​ิทธิ​ิพิ​ิเศษทางศุ​ุลกากร เป็​็นการทั่​่�วไปจากประเทศต่​่างๆ ซึ่​่�งเป็​็นประเทศคู่​่�ค้​้าสำคั​ัญของประเทศไทย จึ​ึงเป็​็นแนวทางสำคั​ัญ ที่​่จ� ะช่​่วยลดผลกระทบและอุ​ุปสรรคการส่​่งออกแก่​่ผู้ป้� ระกอบการของประเทศไทยให้​้มี​ีความสามารถ ในการแข่​่งขั​ันกั​ับประเทศอื่​่�นได้​้ นอกจากนั้​้�นในส่​่วนด้​้านการบริ​ิการและการลงทุ​ุน การที่​่�ศรี​ีลั​ังกา อยู่​่�ภายใต้​้ยุ​ุทธศาสตร์​์ One Belt One Road ของจี​ีนและมี​ีทำเลที่​่�ตั้​้�งที่​่�เหมาะสม รวมถึ​ึงนโยบาย เศรษฐกิ​ิจเสรี​ีของศรี​ีลั​ังกาย่​่อมเป็​็นผลดี​ีต่​่อการลงทุ​ุนของไทย จึ​ึงเป็​็นโอกาสที่​่ดี​ี� ในการส่​่งเสริ​ิมการค้​้า และการลงทุ​ุนระหว่​่างกั​ันจึ​ึงสรุ​ุปได้​้ว่​่า “ประเทศไทยควรมี​ีความตกลงการค้​้าเสรี​ีกั​ับศรี​ีลั​ังกาเพื่​่�อ เปิ​ิดเสรี​ีในด้​้านการค้​้าสิ​ินค้​้า รวมถึ​ึงด้​้านบริ​ิการและการลงทุ​ุน” โดยแนวทางการเจรจาในส่​่วนของ การค้​้าสิ​ินค้​้ามี​ีประเด็​็นที่​่�สำคั​ัญ ดั​ังนี้​้� (1) แนวทางปรั​ับลดภาษี​ีที่​่�เกี่​่�ยวข้​้องกั​ับการส่​่งออกและนำเข้​้า สิ​ินค้​้า (2) การลดอุ​ุปสรรคทางการค้​้าที่​่�ไม่​่ใช่​่ภาษี​ี เช่​่น การจั​ัดทำความตกลงยอมรั​ับร่​่วม (Mutual Recognition Arrangement: MRA) ซึ่​่�งเป็​็นการทำความตกลงเพื่​่�อยอมรั​ับผลการตรวจสอบ ผลิ​ิตภั​ัณฑ์​์ของประเทศสมาชิ​ิกอื่​่�นว่​่าเป็​็นไปตามมาตรฐานโดยไม่​่ต้​้องทำการตรวจสอบซ้​้ำอี​ีก ซึ่​่�งจะ เป็​็นผลดี​ีต่​่อสิ​ินค้​้าไทยที่​่�จะส่​่งออกไปยั​ังศรี​ีลั​ังกาเนื่​่�องจากมาตรฐานสิ​ินค้​้าส่​่วนใหญ่​่ของไทยสู​ูงกว่​่า 239

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

ศรี​ีลั​ังกาและใช้​้มาตรการฐานสากลในการรั​ับรอง และ (3) กฎว่​่าด้​้วยถิ่​่�นกำเนิ​ิดสิ​ินค้​้าที่​่�เหมาะสม ส่​่วนแนวทางการเจรจาภาคบริ​ิการและการลงทุ​ุน ควรเจรจาให้​้ศรี​ีลั​ังกาเปิ​ิดเสรี​ีสาขาบริ​ิการเพิ่​่�ม เติ​ิม ในรู​ูปแบบของ GATS Plus ทั้​้�งใน Mode 1 Mode 2 และ Mode 3 เช่​่นเดี​ียวกั​ับที่​่�ศรี​ีลั​ังกาได้​้ จั​ัดทำความตกลง FTA กั​ับคู่​่เ� จรจาอื่​่�นๆ โดยเจรจาให้​้ศรี​ีลั​ังกาเปิ​ิดเสรี​ีเพิ่​่�มเติ​ิมในสาขาที่​่ป� ระเทศไทยมี​ี ศั​ักยภาพในการแข่​่งขั​ัน รวมถึ​ึงสาขาอื่​่�นๆ เพื่​่�อสนั​ับสนุ​ุนและอานวยความสะดวกการออกไปลงทุ​ุนใน ศรี​ีลั​ังกาของภาคธุ​ุรกิ​ิจไทย เช่​่น บริ​ิการด้​้านการเงิ​ิน บริ​ิการขนส่​่ง สำหรั​ับ Mode 4 พบว่​่า แรงงาน ส่​่วนใหญ่​่ของไทยมี​ีศั​ักยภาพสู​ูงกว่​่าศรี​ีลั​ังกา ขณะที่​่�แรงงานของศรี​ีลั​ังกามี​ีค่​่าจ้​้างที่​่�ถู​ูกกว่​่าไทยโดย เปรี​ียบเที​ียบ ดั​ังนั้​้�น ผู้ป้� ระกอบการไทยที่​่ไ� ปลงทุ​ุนในศรี​ีลั​ังกาสามารถเลื​ือกใช้​้แนวทางบริ​ิหารจั​ัดการ แรงงาน โดยใช้​้แรงงานท้​้องถิ่​่�นศรี​ีลั​ังกาเป็​็นหลั​ัก แม้​้สามารถสรุ​ุปได้​้ว่​่า “ประเทศไทยควรมี​ีความตกลงการค้​้าเสรี​ีกั​ับศรี​ีลั​ังกาเพื่​่�อเปิ​ิดเสรี​ีใน ด้​้านการค้​้าสิ​ินค้​้า รวมถึ​ึงด้​้านบริ​ิการและการลงทุ​ุน” แต่​่อุปุ สรรคสำคั​ัญอย่​่างสภาวการณ์​์ของประเทศ ศรี​ีลังั กาได้​้ส่ง่ ผลต่​่อความคื​ืบหน้​้าของการเจรจาที่​่�ได้​้มีกี ารเริ่​่�มเจรจาระหว่​่างประเทศไทยและประเทศ ศรี​ีลั​ังกาไปแล้​้ว โดยในปั​ัจจุ​ุบั​ัน การประชุ​ุมเจรจา FTA ไทย – ศรี​ีลั​ังกา ครั้​้�งที่​่� 3 ณ กรุ​ุงโคลั​ัมโบ ที่​่�ประเทศศรี​ีลั​ังกามี​ีกำหนดเป็​็นเจ้​้าภาพการได้​้เลื่​่�อนออกไปอย่​่างไม่​่มี​ีกำหนด หลั​ังจากการเจรจา ความตกลงการค้​้าเสรี​ีระหว่​่างประเทศไทยและศรี​ีลั​ังกา ครั้​้�งที่​่� 2 ที่​่�เกิ​ิดขึ้​้�นในวั​ันที่​่� 19-21 กั​ันยายน 2561 ซึ่ง่� ทั้​้�งสองฝ่​่ายได้​้ดำเนิ​ินการแลกเปลี่​่�ยนและหารื​ือเกี่​่�ยวกั​ับร่​่างบทความตกลงการค้​้าเสรี​ีจำนวน 11 ข้​้อบท จาก 14 ข้​้อบท สำหรั​ับกรณี​ีการค้​้าสิ​ินค้​้าซึ่ง่� เป็​็นประเด็​็นสำคั​ัญนั้​้�น ทั้​้�งสองประเทศสามารถ ที่​่�จะเจรจาให้​้มีกี ารลดหรื​ือยกเลิ​ิกภาษี​ีระหว่​่างกั​ัน โดยเห็​็นพ้​้องให้​้ดำเนิ​ินการเจรจาทุ​ุกรายการสิ​ินค้​้า อาจจะมี​ีการกำหนดยกเว้​้นไว้​้ในส่​่วนของรายการสิ​ินค้​้าอ่​่อนไหว สำหรั​ับด้​้านการค้​้าบริ​ิการ ทั้​้�งสอง ประเทศสามารถที่​่�จะตกลงแลกเปลี่​่�ยนกั​ันในข้​้อเรี​ียกร้​้องที่​่�ทั้​้�งสองฝ่​่ายเสนอและเห็​็นชอบครอบคลุ​ุม เกื​ือบทุ​ุกข้​้อบท และสุ​ุดท้​้ายในส่​่วนของด้​้านการลงทุ​ุนที่​่�สามารถสรุ​ุปข้​้อบทการลงทุ​ุนโดยเห็​็นชอบ ให้​้ครอบคลุ​ุมในประเด็​็นการเปิ​ิดเสรี​ี การอำนวยความสะดวก การคุ้​้�มครองการลงทุ​ุน นอกจากนี้​้� ยั​ังตกลงที่​่�จะแลกเปลี่​่�ยนข้​้อเรี​ียกร้​้องการเปิ​ิดตลาดบริ​ิการ (Request List) ในการเจรจาหารื​ือ ครั้​้�งถั​ัดไป รวมถึ​ึงเห็​็นพ้​้องให้​้มี​ีการดำเนิ​ินการทำบั​ันทึ​ึกข้​้อตกลงความเข้​้าใจ (Memorandum of Understanding) การพั​ัฒนาความเป็​็นหุ้​้�นส่​่วนทางเศรษฐกิ​ิจ ครอบคลุ​ุมความร่​่วมมื​ือสาขาพื้​้�นฐาน 10 สาขา93 ทั้​้�งนี้​้� ณ ปั​ัจจุ​ุบั​ัน สำหรั​ับความคื​ืบหน้​้าการเจรจาความตกลงการค้​้าเสรี​ีของประเทศไทย - ศรี​ีลั​ังกา ตามข้​้อมู​ูลของกรมเจรจาการค้​้าระหว่​่างประเทศ เมื่​่�อเดื​ือนมิ​ิถุ​ุนายน พ.ศ. 2564 กรมเจรจาการค้​้าระหว่​่างประเทศ, “FTA ไทย - ศรี​ีลังั กา (ความเป็​็นมา-ประโยชน์​์-สถานะล่​่าสุ​ุด) (มิ​ิถุนุ ายน 2564)”, [ออนไลน์​์] แหล่​่งที่​่�มา : https://www.dtn.go.th/th/negotiation/fta-ไทย-ศรี​ีลั​ังกา-ความเป็​็นมา-ประโยชน์​์-สถานะล่​่าสุ​ุดมิ​ิถุ​ุนายน-2564-?cate=60f544bbef41409b9a775940 [1 มิ​ิถุ​ุนายน 2565] 93

240

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

ระบุ​ุว่​่าขณะนี้​้�เนื่​่�องจากสถานการณ์​์การเมื​ืองภายในประเทศศรี​ีลั​ังกา รวมถึ​ึงการปรั​ับเปลี่​่�ยน โครงสร้​้างภายในของประเทศ ส่​่งผลให้​้การเจรจาการค้​้าเสรี​ีไทย-ศรี​ีลั​ังกา จำเป็​็นต้​้องหยุ​ุดชะงั​ัก ไป แต่​่ทั้​้�งนี้​้�เนื่​่�องด้​้วยคุ​ุณสมบั​ัติ​ิของประเทศศรี​ีลั​ังกาหลายประการ เช่​่น การเป็​็นฐานสำหรั​ับการ เข้​้าไปสู่​่�ตลาดของประเทศเอเชี​ียใต้​้อย่​่าง อิ​ินเดี​ีย หรื​ือการมี​ีทรั​ัพยากรธรรมชาติ​ิ ไม่​่ว่​่าจะเป็​็นที่​่�ดิ​ิน การเกษตร หรื​ือพื้​้�นที่​่�ทางภู​ูมิศิ าสตร์​์ที่​่�อุดุ มสมบู​ูรณ์​์ อี​ีกทั้​้�งศรี​ีลังั กาเป็​็นประเทศที่​่�อยู่​่�ภายใต้​้ยุทุ ธศาสตร์​์ One Belt One Road ของประเทศจี​ีน จึ​ึงมี​ีแนวโน้​้มของการขยายตั​ัวทางเศรษฐกิ​ิจที่​่�เพิ่​่�มขึ้​้�น สรุ​ุปได้​้ว่​่า การเจรจาดั​ังกล่​่าวไม่​่ควรที่​่�จะต้​้องล้​้มเลิ​ิกไปเพราะปั​ัญหาต่​่างๆที่​่�ประเทศศรี​ีลั​ังกากำลั​ัง เผชิ​ิญในปั​ัจจุ​ุบั​ัน ทั้​้�งนี้​้�อาจเป็​็นเพี​ียงการชะลอการเจรจาออกไป ซึ่​่�งประเทศไทยควรเตรี​ียมพร้​้อม เข้​้าร่​่วมการประชุ​ุมเจรจาจั​ัดทำความตกลงการค้​้าเสรี​ีประเทศไทย-ศรี​ีลั​ังกาทั​ันที​ีเมื่​่�อประเทศ ศรี​ีลังั กามี​ีความพร้​้อมที่​่�จะกลั​ับเข้​้าสู่​่�กระบวนการเจรจาเพื่​่�อเป็​็นการเร่​่งขยายโอกาสและลดอุ​ุปสรรค ทางการค้​้าและการลงทุ​ุนระหว่​่างสองประเทศ และเพื่​่�อก่​่อให้​้เกิ​ิดประโยชน์​์สูงู สุ​ุดต่​่อผู้​้�ประกอบการ และเศรษฐกิ​ิจของประเทศต่​่อไป

241

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

ปั​ัญหาการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีในธุ​ุรกรรมคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีภายใต้​้ กฎหมายภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�ม* Taxation Issues in Cryptocurrency Transactions under Value Added Tax law นภั​ัทรธมณฑ์​์ ไก่​่แก้​้ว Napattamon Kaikaew นิสิตในหลักสูตรนิติศาสตรมหาบัณฑิต คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ถนนพญาไท แขวงวังใหม่ เขตปทุมวัน กรุงเทพมหานคร 10330 LL.M Candidate Faculty of Law, Chulalongkorn University, Phayathai Road, Pathumwan, Bangkok 10330 Corresponding author E-mail: Napattamon.k@gmail.com (Received: April 5, 2022; Revised: July 21, 2022; Accepted: July 25, 2022)

บทคั​ัดย่​่อ ปั​ัจจุ​ุบันั การซื้​้�อขายแลกเปลี่​่�ยนคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีส่ว่ นใหญ่​่อยู่​่�ในลั​ักษณะการลงทุ​ุนเพื่​่�อหา กำไร และกฎหมายภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�มตามประมวลรั​ัษฎากรตี​ีความคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีเป็​็นบริ​ิการทาง อิ​ิเล็​็กทรอนิ​ิกส์​์ (e-Service) ประเภทหนึ่​่�ง ซึ่​่�งมี​ีความไม่​่เหมาะสมหลายประการ ปั​ัญหาประการ สำคั​ัญ คื​ือ ด้​้วยลั​ักษณะเฉพาะของคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีไม่​่อาจตี​ีความเป็​็นสิ​ินค้​้าหรื​ือบริ​ิการภายใต้​้ กฎหมายภาษี​ีมูลู ค่​่าเพิ่​่�มได้​้ อี​ีกทั้​้�ง กระบวนการในทางปฏิ​ิบัติั บิ างประการของกฎหมายภาษี​ีมูลู ค่​่าเพิ่​่�ม ไม่​่อาจบั​ังคั​ับใช้​้กับั ธุ​ุรกรรมการซื้​้�อขายคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีได้​้จริ​ิง เช่​่น การออกใบกำกั​ับภาษี​ี นอกจาก นั้​้�น ลั​ักษณะของการซื้​้�อขายคริ​ิปโทเคอร์​์ซีไี ม่​่ใช่​่การเพิ่​่�มมู​ูลค่​่าในแต่​่ละขั้​้�นการผลิ​ิต การจำหน่​่าย หรื​ือ การให้​้บริ​ิการซึ่​่�งเป็​็นลั​ักษณะสำคั​ัญของระบบภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�ม ธุ​ุรกรรมการซื้​้�อขายคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ี * บทความวิ​ิจั​ัยนี้​้�เป็​็นส่​่วนหนึ่​่�งของวิ​ิทยานิ​ิพนธ์​์ เรื่​่�อง “ปั​ัญหาการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีในธุ​ุรกรรมคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีภายใต้​้ กฎหมายภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�ม” หลั​ักสู​ูตรปริ​ิญญานิ​ิติ​ิศาสตรมหาบั​ัณฑิ​ิต คณะนิ​ิติ​ิศาสตร์​์ จุ​ุฬาลงกรณ์​์มหาวิ​ิทยาลั​ัย

243

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

เป็​็นธุ​ุรกรรมที่​่�กระทำผ่​่านตั​ัวกลางทำให้​้ไม่​่สามารถการระบุ​ุตั​ัวตนของผู้​้�ซื้​้�อและผู้​้�ขาย ส่​่งผลให้​้ การบั​ังคั​ับและตรวจสอบผู้​้�ประกอบการเพื่​่�อจดทะเบี​ียนภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�มรวมถึ​ึงการออกเอกสารทาง ภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�มเป็​็นไปได้​้ยาก บทความวิ​ิจั​ัยฉบั​ับนี้​้�จึ​ึงมุ่​่�งศึ​ึกษาปั​ัญหาความไม่​่เหมาะสมอั​ันเกิ​ิดจาก การตี​ีความ คริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีให้​้อยู่​่�ภายใต้​้กฎหมายภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�มของประเทศไทย และพิ​ิจารณา แนวทางการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีบริ​ิโภคประเภทอื่​่�น ที่​่�อาจมี​ีความเหมาะสมมากกว่​่า และจากการศึ​ึกษา พบว่​่า หากพิ​ิจารณาให้​้ธุ​ุรกรรมการซื้​้�อขายคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีอยู่​่�ภายใต้​้ระบบภาษี​ีธุ​ุรกิ​ิจเฉพาะ ซึ่​่�งเป็​็นการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีเป็​็นรายธุ​ุรกรรม (Transaction Tax) จะมี​ีความเหมาะสมมากกว่​่า ผู้​้�เขี​ียน จึ​ึงมี​ีข้​้อเสนอแนะให้​้ธุ​ุรกรรมการซื้​้�อขายคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีอยู่​่�ภายใต้​้ระบบภาษี​ีธุ​ุรกิ​ิจเฉพาะ คำสำคั​ัญ : คริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ี, ภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�ม, ภาษี​ีธุ​ุรกิ​ิจเฉพาะ, ภาษี​ีธุ​ุรกรรมทางการเงิ​ิน

Abstract Most cryptocurrency exchanges are in the form of profitable investments. The VAT law under the Revenue Code interprets cryptocurrencies as a type of electronic service (e-Service), which is in many ways inappropriate. The main issue is that cryptocurrencies, due to their unique nature, cannot be interpreted as goods or services under VAT law. Furthermore, some practical VAT procedures may not apply to cryptocurrency transactions. And the nature of cryptocurrency trading does not include the added value of each manufacturing, distribution, or service chain, which is an important aspect of VAT collection. As a result, enforcing and inspecting entrepreneurs for VAT registration, including issuing VAT documents, is difficult. The purpose of this research paper is to look into the issue of inappropriateness that has arisen as a result of the interpretation of cryptocurrencies under Thailand’s VAT law, as well as to consider other types of consumption tax collection that may be more appropriate. According to the findings of the study, a Specific Business Tax system which is taxed on a per-transaction basis is more appropriate for cryptocurrency trading transactions. As a result, the author therefore recommends that cryptocurrency trading transactions should be subject to a Specific Business Tax system. 244

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

Keywords : Cryptocurrency, Value Added Tax, Specific Business Tax, Financial Transaction Tax

1. บทนำ 1.1 ที่​่�มาและความสำคั​ัญของปั​ัญหา ในปั​ัจจุ​ุบั​ัน แม้​้คริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีได้​้รั​ับความนิ​ิยมอย่​่างมาก แต่​่หากพิ​ิจารณาบทบั​ัญญั​ัติ​ิ แห่​่งกฎหมายแล้​้วกลั​ับพบว่​่าในประเทศไทยมี​ีกฎหมายเพี​ียงฉบั​ับเดี​ียวที่​่�บั​ัญญั​ัติ​ิถึ​ึงนิ​ิยามของ คริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีไว้​้เป็​็นการเฉพาะ คื​ือ พระราชกำหนดการประกอบธุ​ุรกิ​ิจสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัล พ.ศ. 2561 ซึ่​่�งได้​้จั​ัดประเภทของคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีว่​่าเป็​็นสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัลประเภทหนึ่​่�ง1 และให้​้ คำนิ​ิยามคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีไว้​้2 สำหรั​ับประมวลรั​ัษฎากรนั้​้�น มี​ีการบั​ังคั​ับใช้​้พระราชบั​ัญญั​ัติแิ ก้​้ไขเพิ่​่�มเติ​ิมประมวลรั​ัษฎากร (ฉบั​ับที่​่� 53) พ.ศ. 2564 ซึ่​่�งบั​ังคั​ับใช้​้เมื่​่�อวั​ันที่​่� 11 กุ​ุมภาพั​ันธ์​์ 2564 โดยแก้​้ไขนิ​ิยามคำว่​่า “สิ​ินค้​้า” และเพิ่​่�มนิ​ิยามคำว่​่า “บริ​ิการทางอิ​ิเล็​็กทรอนิ​ิกส์​์” ซึ่​่�งหากพิ​ิจารณาแล้​้ว สรุ​ุปได้​้ว่​่า จากเดิ​ิมที่​่� คริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีถือื เป็​็นสิ​ินค้​้า ในปั​ัจจุ​ุบันั ไม่​่ถือื เป็​็นสิ​ินค้​้าตามประมวลรั​ัษฎากรอี​ีกต่​่อไป แต่​่ถือื เป็​็น บริ​ิการทางอิ​ิเล็​็กทรอนิ​ิกส์​์ประเภทหนึ่​่�งตามมาตรา 77/1(10/1) แห่​่งประมวลรั​ัษฎากรอั​ันอยู่​่�ภายใต้​้ บทบั​ัญญั​ัติ​ิของภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�ม ซึ่​่�งทำให้​้เกิ​ิดปั​ัญหาสำคั​ัญ ดั​ังต่​่อไปนี้​้� 1. ปั​ัญหาการพิ​ิจารณาสถานะทางกฎหมายของคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีว่​่าสมควรพิ​ิจารณาเป็​็น สิ​ินค้​้า บริ​ิการ หรื​ือบริ​ิการทางอิ​ิเล็​็กทรอนิ​ิกส์​์หรื​ือไม่​่ 2. ปั​ัญหาว่​่าลั​ักษณะมู​ูลค่​่าของคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีไม่​่ใช่​่การเปลี่​่�ยนแปลงอย่​่างการขายหรื​ือ ให้​้บริ​ิการที่​่�เพิ่​่�มขึ้​้�นในแต่​่ละขั้​้�นการผลิ​ิต การจำหน่​่าย หรื​ือการให้​้บริ​ิการ (Value Added) ซึ่​่�งเป็​็น หลั​ักการสำคั​ัญของระบบภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�ม

1

โทเคนดิ​ิจิ​ิทั​ัล

มาตรา 3 พระราชกำหนดประกอบธุ​ุรกิ​ิจสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัล “สิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัล” หมายความว่​่า คริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีและ

มาตรา 3 พระราชกำหนดประกอบธุ​ุรกิ​ิจสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัล “คริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ี” หมายความว่​่า หน่​่วยข้​้อมู​ูล อิ​ิเล็​็กทรอนิ​ิกส์​์ซึ่ง่� ถู​ูกสร้​้างขึ้​้�นบนระบบหรื​ือเครื​ือข่​่ายอิ​ิเล็​็กทรอนิ​ิกส์​์โดยมี​ีความประสงค์​์ที่​่�จะใช้​้เป็​็นสื่​่�อกลางในการแลกเปลี่​่�ยนเพื่​่�อให้​้ได้​้ มาซึ่​่�งสิ​ินค้​้า บริ​ิการ หรื​ือสิ​ิทธิ​ิอื่​่�นใด หรื​ือแลกเปลี่​่�ยนระหว่​่างสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัล และให้​้หมายความรวมถึ​ึงหน่​่วยข้​้อมู​ูล อิ​ิเล็​็กทรอนิ​ิกส์​์ อื่​่�นใดตามที่​่�คณะกรรมการ ก.ล.ต. ประกาศกํ​ําหนด 2

245

Chulalongkorn Law Journal

6 ต่​่อไป

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

3. ปั​ัญหาเกี่​่�ยวกั​ับการระบุ​ุตั​ัวตนของผู้​้�ซื้​้�อและผู้​้�ขายซึ่​่�งส่​่งผลให้​้เกิ​ิดปั​ัญหาประการที่​่� 4 ถึ​ึง 4. ปั​ัญหาเกี่​่�ยวกั​ับการจดทะเบี​ียนภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�ม 5. ปั​ัญหาเกี่​่�ยวกั​ับการบั​ังคั​ับให้​้ผู้​้�ขายต้​้องออกเอกสารภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�ม

6. ปั​ัญหาเรื่​่�องการคำนวณหรื​ือการหาต้​้นทุ​ุนของคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีที่​่�ไม่​่อาจเกิ​ิดขึ้​้�นได้​้เหมื​ือน ธุ​ุรกรรมซื้​้�อขายสิ​ินค้​้าหรื​ือให้​้บริ​ิการภายใต้​้ระบบภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�มทั่​่�วไป ผู้​้�เขี​ียนจึ​ึงเห็​็นว่​่า การจั​ัดเก็​็บภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�มสำหรั​ับธุ​ุรกรรมการซื้​้�อขายคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ี เป็​็ น การยากและไม่​่ เ หมาะสมกั​ั บ สภาพของธุ​ุ ร กรรม จึ​ึ ง ทำการศึ​ึ ก ษาความเหมาะสมในการ พิ​ิจารณาคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีเป็​็นผลิ​ิตภั​ัณฑ์​์ทางการเงิ​ิน (Financial Product) รู​ูปแบบหนึ่​่�งซึ่​่�งถู​ูก จั​ัดเก็​็บภาษี​ีเป็​็นรายธุ​ุรกรรม (Financial Transaction Tax) อั​ันอยู่​่�ภายใต้​้การจั​ัดเก็​็บภาษี​ีในรู​ูปแบบ ภาษี​ีธุ​ุรกิ​ิจเฉพาะซึ่​่�งมี​ีความเหมาะสมมากกว่​่า 1.2 วั​ัตถุ​ุประสงค์​์การศึ​ึกษา 1) เพื่​่�อศึ​ึกษาหลั​ักเกณฑ์​์ วั​ัตถุ​ุประสงค์​์ และเจตนารมณ์​์ของการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�ม 2) เพื่​่�อศึ​ึกษาหลั​ักเกณฑ์​์ วั​ัตถุ​ุประสงค์​์ และเจตนารมณ์​์ของการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีธุ​ุรกิ​ิจเฉพาะ รั​ัษฎากร

3) เพื่​่�อศึ​ึกษาสถานะและการพิ​ิจารณาคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีภายใต้​้ภาษี​ีมูลู ค่​่าเพิ่​่�มตามประมวล

4) เพื่​่�อศึ​ึกษาหลั​ักเกณฑ์​์การพิ​ิจารณาสิ​ินค้​้าหรื​ือบริ​ิการอั​ันอยู่​่�ภายใต้​้บทบั​ัญญั​ัติ​ิภาษี​ี มู​ูลค่​่าเพิ่​่�ม และศึ​ึกษาหลั​ักเกณฑ์​์การพิ​ิจารณาผลิ​ิตภั​ัณฑ์​์ทางการเงิ​ินอั​ันอยู่​่�ภายใต้​้บทบั​ัญญั​ัติ​ิภาษี​ี ธุ​ุรกิ​ิจเฉพาะ เพื่​่�อพิ​ิจารณาว่​่าคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีควรอยู่​่�ภายใต้​้ภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�มหรื​ือภาษี​ีธุ​ุรกิ​ิจเฉพาะ 5) เพื่​่�อเสนอแนะแนวทางที่​่�เหมาะสมในการปรั​ับปรุ​ุงประมวลรั​ัษฎากรสำหรั​ับการจั​ัดเก็​็บ ภาษี​ีการบริ​ิโภคของคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ี 1.3 สมมติ​ิฐาน การจั​ัดเก็​็บภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�มจากธุ​ุรกรรมการซื้​้�อขายคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีไม่​่เหมาะสม รั​ัฐควร จั​ัดเก็​็บในรู​ูปแบบภาษี​ีธุ​ุรกิ​ิจเฉพาะ เพราะมี​ีความเหมาะสมกั​ับลั​ักษณะของธุ​ุรกรรมมากกว่​่า

246

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

1.4 ระเบี​ียบวิ​ิธี​ีดำเนิ​ินการวิ​ิจั​ัย เป็​็นการวิ​ิจั​ัยเอกสาร (Documentary Research) โดยศึ​ึกษาค้​้นคว้​้าและรวบรวมข้​้อมู​ูล วิ​ิเคราะห์​์ตั​ัวบทกฎหมาย หนั​ังสื​ือคำอธิ​ิบายเอกสารตำรา แนวคำพิ​ิพากษาฎี​ีกา หนั​ังสื​ือตอบข้​้อหา รื​ือของกรมสรรพากร บทความในวารสารกฎหมาย บทความในวารสารกรมสรรพากร ตลอดจน เอกสารอื่​่�น ๆ ที่​่�เกี่​่�ยวข้​้องทั้​้�งจากของประเทศไทยและต่​่างประเทศ เพื่​่�อนำมาวิ​ิเคราะห์​์เพื่​่�อจั​ัดทำ ข้​้อเสนอแนะต่​่อไป 1.5 ขอบเขตการวิ​ิจั​ัย ศึ​ึกษานิ​ิยาม หลั​ักเกณฑ์​์ และปั​ัญหาในการตี​ีความคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีภายใต้​้ประมวลรั​ัษฎากร ซึ่ง่� ในปั​ัจจุ​ุบันั ประเด็​็นทางกฎหมายภาษี​ีอากรเกี่​่�ยวกั​ับคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีมีหี ลายประเด็​็น ทั้​้�งภาษี​ีเงิ​ินได้​้ ภาษี​ีการบริ​ิโภค และภาษี​ีทรั​ัพย์​์สิ​ิน บทความนี้​้� ผู้​้�เขี​ียนจะศึ​ึกษาเฉพาะประเด็​็นภาษี​ีการบริ​ิโภคที่​่� เกี่​่�ยวข้​้องกั​ับคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีเท่​่านั้​้�น โดยศึ​ึกษาวั​ัตถุ​ุประสงค์​์ในการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�มและ ภาษี​ีธุ​ุรกิ​ิจเฉพาะเพื่​่�อนำมาพิ​ิจารณาว่​่าคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีควรเป็​็นสิ​ินค้​้าหรื​ือบริ​ิการภายใต้​้ภาษี​ี มู​ูลค่​่าเพิ่​่�ม หรื​ือควรเป็​็นผลิ​ิตภั​ัณฑ์​์ทางการเงิ​ิน (Financial Product) ชนิ​ิดหนึ่​่�งที่​่�สมควรถู​ูกจั​ัดเก็​็บ ภาษี​ีธุ​ุรกรรมการเงิ​ิน (Financial Transaction Tax) ภายใต้​้ภาษี​ีธุ​ุรกิ​ิจเฉพาะ อี​ีกทั้​้�ง ศึ​ึกษาการ ตี​ีความสถานะคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีตามกฎหมายต่​่างประเทศ อั​ันได้​้แก่​่ ประเทศออสเตรเลี​ีย ประเทศ นิ​ิวซี​ีแลนด์​์ ประเทศอิ​ิตาลี​ี และประเทศแอฟริ​ิกาใต้​้

2. ลั​ักษณะและธุ​ุรกรรมซื้​้�อขายแลกเปลี่​่�ยนคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ี บทความฉบั​ับนี้​้�ผู้​้�เขี​ียนมุ่​่�งศึ​ึกษาถึ​ึงปั​ัญหาการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีในธุ​ุรกรรมคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีภายใต้​้ กฎหมายภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�ม ซึ่​่�งการจะพิ​ิจารณาปั​ัญหาทางภาษี​ีอากรได้​้นั้​้�นจำต้​้องศึ​ึกษาลั​ักษณะ เฉพาะของคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีและธุ​ุรกรรมการซื้​้�อขายคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีก่​่อน ทั้​้�งนี้​้� เพื่​่�อนำไปสู่​่�การ พิ​ิจารณาประกอบกั​ับหลั​ักการภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�มว่​่าแท้​้จริ​ิงแล้​้วธุ​ุรกรรมการซื้​้�อขายคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ี สมควรอยู่​่�ภายใต้​้กฎหมายภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�มหรื​ือไม่​่ โดยหั​ัวข้​้อที่​่� 2 นี้​้� ผู้​้�เขี​ียนจะสรุ​ุปถึ​ึงลั​ักษณะของ คริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีที่​่ไ� ม่​่สามารถระบุ​ุตัวั ตนผู้​้�ซื้​้อ� และผู้ข้� ายได้​้ (2.1) ลั​ักษณะธุ​ุรกรรมซื้​้อ� ขายแลกเปลี่​่ย� น คริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ี (2.2)

247

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

2.1 ลั​ักษณะของคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีที่​่�ไม่​่สามารถระบุ​ุตั​ัวตนผู้​้�ซื้​้�อและผู้​้�ขายได้​้ 1) การเข้​้ารหั​ัสเพื่​่�อรั​ักษาความปลอดภั​ัย (Cryptography) คริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีได้​้นำระบบการเข้​้ารหั​ัสข้​้อมู​ูล (Cryptography) มาใช้​้ในการทำงานของ ระบบ ได้​้แก่​่ ใช้​้สร้​้างรหั​ัสผ่​่านส่​่วนตั​ัวและเลขบั​ัญชี​ีส่​่วนตั​ัว3 ใช้​้ในการทำธุ​ุรกรรม หากผู้​้�ใช้​้งาน ต้​้องการทำธุ​ุรกรรมการโอนหรื​ือรั​ับคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ี จะต้​้องใช้​้ทั้​้�งเลขที่​่�บั​ัญชี​ีและรหั​ัสผ่​่านส่​่วนตั​ัว เพื่​่�อให้​้ระบบตรวจสอบยื​ืนยั​ันความถู​ูกต้​้องด้​้วยการเข้​้ารหั​ัสข้​้อมู​ูล4 และใช้​้ในการรั​ักษาความปลอดภั​ัย ในการเก็​็บข้​้อมู​ูล โดยระบบจะทำการเก็​็บข้​้อมู​ูลด้​้วยระบบบล็​็อคเชน (Blockchain) ซึ่​่�งมี​ีลั​ักษณะ คล้​้ายกล่​่องเก็​็บข้​้อมู​ูลที่​่�อยู่​่�ในรู​ูปแบบอิ​ิเล็​็กทรอนิ​ิกส์​์ 2) ไม่​่สามารถระบุ​ุตั​ัวตนเจ้​้าของบั​ัญชี​ีได้​้ (Anonymity) แม้​้จะมี​ีการเปิ​ิดเผยรายละเอี​ียดข้​้อมู​ูลเกี่​่�ยวกั​ับการทำธุ​ุรกรรมบิ​ิทคอยน์​์ที่​่�เกิ​ิดขึ้​้�นทุ​ุกธุ​ุรกรรม ผ่​่านระบบบั​ัญชี​ีสาธารณะ (Public Ledger) เพื่​่�อกระจายอำนาจการตรวจสอบและยื​ืนยั​ันความ ถู​ูกต้​้องของธุ​ุรกรรม แต่​่ระบบบิ​ิทคอยน์​์ที่​่�ถู​ูกออกแบบไว้​้ไม่​่สามารถระบุ​ุตั​ัวตนเจ้​้าของบั​ัญชี​ีได้​้ (Anonymity) ซึ่​่�งแตกต่​่างจากธุ​ุรกรรมที่​่�ทำผ่​่านธนาคารหรื​ือสถาบั​ันการเงิ​ินแบบเดิ​ิมที่​่�ต้​้องอาศั​ัย บุ​ุคคลที่​่�สามที่​่�น่​่าเชื่​่�อถื​ือในการทำธุ​ุรกรรมทั้​้�งหมด 3) ระบบกุ​ุญแจสาธารณะ (Public Key) และกุ​ุญแจส่​่วนตั​ัว (Private Key) ระบบเหรี​ียญดิ​ิจิ​ิทั​ัลหรื​ือคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีนั้​้�นเปรี​ียบเสมื​ือนลายมื​ือชื่​่�อดิ​ิจิ​ิทั​ัลที่​่�ร้​้อยเรี​ียง ต่​่อกั​ันเป็​็นเส้​้น (chain) โดยเจ้​้าของแต่​่ละรายจะส่​่งต่​่อเหรี​ียญดิ​ิจิ​ิทั​ัลไปยั​ังผู้​้�รั​ับอี​ีกรายหนึ่​่�งผ่​่าน การระบุ​ุรหั​ัสแฮช (hash) ของธุ​ุรกรรมก่​่อนหน้​้าพร้​้อมกั​ับระบุ​ุรหั​ัสกุ​ุญแจสาธารณะ (Public Key) ของเจ้​้าของรายถั​ัดไป โดยดำเนิ​ินการเช่​่นนี้​้�ซ้​้ำไปเรื่​่�อย ๆ จนสิ้​้�นสุ​ุดทอดการซื้​้�อขาย โดยผู้​้�ซื้​้�อเหรี​ียญ ดิ​ิจิทัิ ลั หรื​ือคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีสามารถยื​ืนยั​ันการทำรายการเพื่​่�อรั​ับคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีได้​้โดยการยื​ืนยั​ัน ลายมื​ือชื่​่�ออิ​ิเล็​็กทรอนิ​ิกส์​์เพื่​่�อยื​ืนยั​ันความเป็​็นเจ้​้าของคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีในธุ​ุรกรรมนั้​้�น5 ปั​ัญหาที่​่�มั​ักเกิ​ิดขึ้​้�นจากการทำธุ​ุรกรรมการโอนคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ี คื​ือ ผู้​้�ซื้​้�อไม่​่สามารถยื​ืนยั​ัน ได้​้ว่​่าเจ้​้าของคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีทำการจ่​่ายคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีซ้​้ำซ้​้อน (double-spend) หรื​ือไม่​่ ซึ่​่�งปั​ัญหาดั​ังกล่​่าวนี้​้�สามารถแก้​้ไขได้​้โดยการใช้​้ผู้​้�มี​ีอำนาจควบคุ​ุมมาเป็​็นตั​ัวกลางเพื่​่�อตรวจสอบ เรื่​่�องเดี​ียวกั​ัน Satoshi Nakamoto, “Bitcoin: A Peer-to-Peer Electronic Cash System,” [online] Available from : https://bitcoin.org/bitcoin.pdf [3 January 2022] 5 เรื่​่�องเดี​ียวกั​ัน 3 4

248

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

ทุ​ุกธุ​ุรกรรมที่​่�เกิ​ิดขึ้​้�นว่​่ามี​ีการสั่​่�งจ่​่าย คริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีซ้ำ้ ซ้​้อน (double-spend) หรื​ือไม่​่ แต่​่อย่​่างไร ก็​็ดี​ี การแก้​้ไขปั​ัญหาด้​้วยวิ​ิธีดัี งั กล่​่าวนี้​้�จะส่​่งผลให้​้ทุกุ ธุ​ุรกรรมการโอนคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีต้อ้ งดำเนิ​ินการ ผ่​่านตั​ัวกลางที่​่�เข้​้ามามี​ีอำนาจควบคุ​ุมเช่​่นเดี​ียวกั​ับธนาคาร6 จากปั​ัญหาดั​ังกล่​่าว ทำให้​้เกิ​ิดกลไกการใช้​้ตัวั กลางที่​่�ทำให้​้เจ้​้าของบั​ัญชี​ีสามารถเข้​้าไปดู​ูข้อ้ มู​ูล และทำธุ​ุรกรรมในบั​ัญชี​ีที่​่�จัดั เก็​็บคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีบนบล็​็อกเชนได้​้ ซึ่​่�งตั​ัวกลางนั้​้�นเรี​ียกว่​่า “กระเป๋​๋า เงิ​ินคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ี (Cryptocurrency Wallet)” ซึ่​่�งเปรี​ียบเสมื​ือนกุ​ุญแจที่​่�ทำให้​้เจ้​้าของบั​ัญชี​ี สามารถเข้​้าถึ​ึงตู้​้�นิ​ิรภั​ัยอิ​ิเล็​็กทรอนิ​ิกส์​์ของตนเองได้​้ โดยกระเป๋​๋าเงิ​ินคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีจะประกอบ ไปด้​้วยกุ​ุญแจ 2 ชนิ​ิด ได้​้แก่​่ กุ​ุญแจสาธารณะ (Public Key) และกุ​ุญแจส่​่วนตั​ัว (Private Key) ซึ่​่�ง กุ​ุญแจแต่​่ละประเภททำหน้​้าที่​่�แตกต่​่างกั​ันเพื่​่�อรั​ักษาความปลอดภั​ัยของบั​ัญชี​ี โดยกุ​ุญแจสาธารณะ (Public Key) เปรี​ียบเสมื​ือนเลขบั​ัญชี​ีธนาคารของเจ้​้าของบั​ัญชี​ี เจ้​้าของบั​ัญชี​ีสามารถให้​้กุ​ุญแจ สาธารณะ (Public Key) แก่​่บุ​ุคคลอื่​่�นเพื่​่�อให้​้บุ​ุคคลอื่​่�นสามารถโอนคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีเข้​้าสู่​่�บั​ัญชี​ี ของตนได้​้ ส่​่วนกุ​ุญแจส่​่วนตั​ัว (Private Key) เปรี​ียบเสมื​ือนรหั​ัสผ่​่านเข้​้าบั​ัญชี​ีธนาคารของเจ้​้าของ บั​ัญชี​ีซึ่​่�งจะมี​ีเพี​ียงเจ้​้าของบั​ัญชี​ีผู้​้�เดี​ียวเท่​่านั้​้�นที่​่�ทราบรหั​ัสผ่​่านดั​ังกล่​่าว ซึ่​่�งโดยปกติ​ิรหั​ัสผ่​่านกุ​ุญแจ ส่​่วนตั​ัว (Private Key) จะมี​ีลั​ักษณะเป็​็นตั​ัวอั​ักษรปะปนกั​ับตั​ัวเลขและมี​ีความยาวค่​่อนข้​้างมาก เช่​่น 6bc87f0al58de02e32qc8o35 หรื​ือปั​ัจจุ​ุบั​ันมี​ีการปรั​ับเปลี่​่�ยนให้​้สามารถจำได้​้ง่​่ายขึ้​้�นโดยใช้​้ คำศั​ัพท์​์ภาษาอั​ังกฤษเรี​ียงกั​ัน 12 คำ เช่​่น dog apple egg rain smile big eye friend you king boy love เป็​็นต้​้น แต่​่อย่​่างไรก็​็ดี​ี หากมี​ีบุ​ุคคลอื่​่�นนอกจากเจ้​้าของบั​ัญชี​ีทราบรหั​ัสกุ​ุญแจส่​่วนตั​ัว (Private Key) ย่​่อมส่​่งผลให้​้บุ​ุคคลอื่​่�นนั้​้�นสามารถเข้​้าทำธุ​ุรกรรมบนบั​ัญชี​ีนั้​้�น ๆ ได้​้ และนอกจากนี้​้� หากเจ้​้าของบั​ัญชี​ีลืมื รหั​ัสกุ​ุญแจส่​่วนตั​ัวเสี​ียเอง ก็​็จะส่​่งผลให้​้คริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีที่​่�เก็​็บไว้​้ในกระเป๋​๋าเงิ​ิน อิ​ิเล็​็กทรอนิ​ิกส์​์นั้​้�นหายไปในระบบตลอดกาล ไม่​่สามารถกู้​้�รหั​ัสผ่​่านคื​ืนได้​้อย่​่างบั​ัญชี​ีธนาคาร ดั​ังนั้​้�น การรั​ักษารหั​ัสกุ​ุญแจส่​่วนตั​ัว (Private Key) จึ​ึงมี​ีความสำคั​ัญกั​ับความปลอดภั​ัยของบั​ัญชี​ี คริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีอย่​่างมาก7 จากปั​ัญหาการความยุ่​่�งยากในการรั​ักษารหั​ัสกุ​ุญแจส่​่วนตั​ัว (Private Key) ที่​่�กล่​่าวไปข้​้างต้​้น ทำให้​้เกิ​ิดการใช้​้งานกระเป๋​๋าเงิ​ินคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีรูปู แบบใหม่​่ ได้​้แก่​่ Hot Wallet และ Cold Wallet โดย Hot Wallet คื​ือ Wallet ที่​่�เชื่​่�อมต่​่อกั​ับเครื​ือข่​่ายอิ​ินเทอร์​์เน็​็ตเกื​ือบตลอดเวลา โดยมี​ีข้​้อดี​ี คื​ือ สะดวกต่​่อการใช้​้งาน เหมาะกั​ับกลุ่​่�มนั​ักลงทุ​ุนที่​่�ต้​้องซื้​้�อขายหรื​ือโอนคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีบ่​่อยครั้​้�ง โดย เรื่​่�องเดี​ียวกั​ัน ลงทุ​ุนแมน , “สรุ​ุป Crypto Wallet ทุ​ุกรู​ูปแบบที่​่�นั​ักลงทุ​ุนคริ​ิปโทควรรู้​้�จั​ัก” [ออนไลน์​์] แหล่​่งที่​่�มา : https://www. longtunman.com/32455 [2 กรกฎาคม 2565] 6 7

249

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

การใช้​้งาน Hot Wallet ที่​่�นั​ักลงทุ​ุนนิ​ิยมใช้​้ คื​ือ Web Wallet หรื​ือกระเป๋​๋าเงิ​ินบนเว็​็บไซต์​์ซึ่​่�งมั​ัก พบได้​้ในการทำธุ​ุรกรรมซื้​้�อขายคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีผ่​่านศู​ูนย์​์ซื้​้�อขายสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัล (Digital Asset Exchange) เช่​่น Bitkub, Binance, Zipmex และ Upbit เป็​็นต้​้น โดยการใช้​้งาน Web Wallet นี้​้� ศู​ูนย์​์ซื้​้�อขายสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัล (Digital Asset Exchange) จะเป็​็นผู้​้�รั​ักษารหั​ัสกุ​ุญแจส่​่วนตั​ัว (Private Key) ของผู้​้�ใช้​้งาน โดยผู้​้�ใช้​้งานจะมี​ีเพี​ียงหน้​้าที่​่�ในการจดจำรหั​ัสผู้​้�ใช้​้ (username) และรหั​ัสผ่​่านของ เว็​็บไซต์​์นั้​้�น ๆ เท่​่านั้​้�น นอกจากนี้​้� Hot Wallet อี​ีกประเภทหนึ่​่�งที่​่�ได้​้รั​ับความนิ​ิยมจากนั​ักลงทุ​ุน คื​ือ Mobile Wallet ซึ่​่�งเป็​็นกระเป๋​๋าเงิ​ิน Hot Wallet ในรู​ูปแบบแอปพลิ​ิเคชั​ัน (application) ที่​่� ทำหน้​้าที่​่�เก็​็บรหั​ัสกุ​ุญแจส่​่วนตั​ัว (Private Key) บนโทรศั​ัพท์​์ของนั​ักลงทุ​ุน ทำให้​้สะดวกต่​่อการใช้​้ งาน และสามารถสำรองข้​้อมู​ูล (back up) ข้​้อมู​ูลได้​้ ดั​ังนั้​้�น เมื่​่�อนั​ักลงทุ​ุนใช้​้บริ​ิการศู​ูนย์​์ซื้​้�อขายสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัล (Digital Asset Exchange) นั​ักลงทุ​ุนไม่​่จำเป็​็นต้​้องใช้​้รหั​ัสกุ​ุญแจส่​่วนตั​ัว (Private Key) ในการเข้​้าถึ​ึงสิ​ินทรั​ัพย์​์ที่​่�ถู​ูกโอนมายั​ัง บั​ัญชี​ีของตน เนื่​่�องจากกุ​ุญแจสาธารณะ (Public key) หรื​ือที่​่�อยู่​่�ของแต่​่ละเหรี​ียญบนบั​ัญชี​ีของ นั​ักลงทุ​ุนจะถู​ูกผู​ูกกั​ับรหั​ัสกุ​ุญแจส่​่วนตั​ัว (Private key) ของศู​ูนย์​์ซื้​้�อขายสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัล (Digital Asset Exchange) โดยอั​ัตโนมั​ัติ​ิ ดั​ังนี้​้� เมื่​่�อผู้​้�อื่​่�นทำการโอนคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีมายั​ังที่​่�อยู่​่�ที่​่�ถูกู ต้​้องของ นั​ักลงทุ​ุน คริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีนั้​้�นจะถู​ูกส่​่งเข้​้าสู่​่�กระเป๋​๋าคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีหรื​ือบั​ัญชี​ีของนั​ักลงทุ​ุนทั​ันที​ี โดยที่​่�นั​ักลงทุ​ุนไม่​่ต้​้องทำการใส่​่ข้​้อมู​ูลหรื​ือรหั​ัสใด ๆ เพื่​่�อเข้​้าถึ​ึงสิ​ินทรั​ัพย์​์ที่​่�ถู​ูกโอนมาอี​ีก8 จากการศึ​ึกษาระบบกุ​ุญแจสาธารณะ (Public Key) และกุ​ุญแจส่​่วนตั​ัว (Private Key) ข้​้างต้​้น แสดงให้​้เห็​็นว่​่า แม้​้ลั​ักษณะเฉพาะของคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีในระบบบล็​็อกเชนจะเป็​็นความลั​ับ ไม่​่สามารถระบุ​ุตัวั ตนเจ้​้าของบั​ัญชี​ีได้​้ (Anonymity) เนื่​่�องจากดำเนิ​ินธุ​ุรกรรมผ่​่านระบบการเข้​้ารหั​ัส ข้​้อมู​ูล (Cryptography) ซึ่​่�งส่​่งผลให้​้ผู้​้�โอนและผู้​้�รับั โอนคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีไม่​่ทราบตั​ัวตนที่​่�แท้​้จริ​ิงของ อี​ีกฝ่​่ายหนึ่​่�ง แต่​่หากเป็​็นกรณี​ีนั​ักลงทุ​ุนเลื​ือกดำเนิ​ินธุ​ุรกรรมซื้​้�อขายหรื​ือโอนคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีผ่​่าน ศู​ูนย์​์ซื้​้�อขายสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิจิ​ิ ทัิ ลั (Digital Asset Exchange) ศู​ูนย์​์ซื้​้�อขายสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิจิ​ิ ทัิ ลั (Digital Asset Exchange) จะเข้​้ามาทำหน้​้าที่​่�เป็​็นตั​ัวกลางจั​ับคู่​่�ซื้​้�อขายคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ี ซึ่​่�งนั​ักลงทุ​ุนจำเป็​็นต้​้อง เปิ​ิดเผยรหั​ัสกุ​ุญแจสาธารณะ (Public Key) ที่​่�เปรี​ียบเสมื​ือนเลขบั​ัญชี​ีธนาคารของเจ้​้าของบั​ัญชี​ีให้​้ แก่​่ศูนู ย์​์ซื้​้�อขายสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิจิ​ิ ทัิ ลั (Digital Asset Exchange) และต้​้องผู​ูกรหั​ัสกุ​ุญแจส่​่วนตั​ัว (Private Key) ไว้​้กั​ับศู​ูนย์​์ซื้​้�อขายสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัล (Digital Asset Exchange) ด้​้วย การดำเนิ​ินการผ่​่าน ศู​ูนย์​์ซื้​้�อขายสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัลเช่​่นนี้​้�จึ​ึงส่​่งผลให้​้ศู​ูนย์​์ซื้​้�อขายสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัลทราบข้​้อมู​ูลของนั​ักลงทุ​ุน Bitkub Support, “Public และ Private Key คื​ืออะไร” [ออนไลน์​์] แหล่​่งที่​่�มา : https://support.bitkub.com/ hc/th/articles/360032564912-Public-และ-Private-Key-คื​ืออะไร [2 กรกฎาคม 2565] 8

250

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

ทั้​้�งหมดว่​่าธุ​ุรกรรมที่​่�เกิ​ิดขึ้​้�นแต่​่ละธุ​ุรกรรมนั้​้�นเจ้​้าของกุ​ุญแจสาธารณะ (Public Key) ใดโอน คริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ี และเจ้​้าของกุ​ุญแจสาธารณะ (Public Key) รั​ับโอนคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ี เพราะฉะนั้​้�น หากพิ​ิจารณาความสั​ัมพั​ันธ์​์ระหว่​่างผู้​้�โอนและผู้​้�รั​ับโอนคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ี ผู้​้�โอนและผู้​้�รั​ับโอนยั​ังคงไม่​่ทราบว่​่าคู่​่�สั​ัญญาของตนคื​ือผู้​้�ใดเนื่​่�องจากทั้​้�งสองฝ่​่ายไม่​่ได้​้ทำธุ​ุรกรรม กั​ันเอง แต่​่ผู้​้�ทำหน้​้าที่​่�จั​ับคู่​่�ให้​้เกิ​ิดการซื้​้�อขาย คื​ือ ศู​ูนย์​์ซื้​้�อขายสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัล (Digital Asset Exchange) ดั​ังนี้​้� ระหว่​่างผู้​้�โอนและผู้​้�รั​ับโอน ตั​ัวตนของทั้​้�งสองฝ่​่ายจึ​ึงยั​ังคงเป็​็นความลั​ับระหว่​่างกั​ัน แต่​่หากพิ​ิจารณาความสั​ัมพั​ันธ์​์ระหว่​่างผู้​้�โอนหรื​ือผู้​้�รั​ับโอนและศู​ูนย์​์ซื้​้�อขายสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัล (Digital Asset Exchange) กรณี​ีนี้​้� ตั​ัวตนของผู้​้�โอนหรื​ือผู้​้�รั​ับโอนจะไม่​่เป็​็นความลั​ับแต่​่อย่​่างใด ศู​ูนย์​์ซื้​้�อขาย สิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัล (Digital Asset Exchange) สามารถทราบการเคลื่​่�อนไหวทางธุ​ุรกรรมและข้​้อมู​ูล ส่​่วนตั​ัวของผู้​้�โอนหรื​ือผู้​้�รั​ับโอนได้​้ทุ​ุกครั้​้�งที่​่�มี​ีการทำธุ​ุรกรรมการโอนคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ี 2.2 ลั​ักษณะธุ​ุรกรรมซื้​้�อขายแลกเปลี่​่�ยนคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ี ในประเทศไทย การซื้​้�อขายคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีโดยผ่​่านตั​ัวกลางอยู่​่�ภายใต้​้พระราชกํ​ําหนด การประกอบธุ​ุรกิ​ิจสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัล พ.ศ. 2561 โดยธุ​ุรกิ​ิจสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัล ได้​้แก่​่ การกระทำผ่​่าน 1) ศู​ูนย์​์ซื้​้�อขายสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิจิ​ิ ทัิ ลั 2) นายหน้​้าซื้​้�อขายสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิจิ​ิ ทัิ ลั 3) ผู้​้�ค้​้าสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิจิ​ิ ทัิ ลั 4) กิ​ิจการ อื่​่�นที่​่�เกี่​่�ยวกั​ับสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัลตามที่​่�รั​ัฐมนตรี​ีประกาศกํ​ําหนดตามข้​้อเสนอแนะของคณะกรรมการ ก.ล.ต 1) การซื้​้�อขายผ่​่านศู​ูนย์​์ซื้​้�อขายสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัล (Digital Asset Exchange) หากเป็​็นกรณี​ีซื้​้�อขายผ่​่านศู​ูนย์​์ซื้​้�อขายสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัล (Digital Asset Exchange)9 ศู​ูนย์​์ ซื้​้�อขายสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัลจะทำหน้​้าที่​่�เป็​็นศู​ูนย์​์กลางที่​่�จั​ัดให้​้มี​ีการซื้​้�อขายหรื​ือแลกเปลี่​่�ยนสิ​ินทรั​ัพย์​์ ดิ​ิจิ​ิทั​ัล โดยการจั​ับคู่​่�หรื​ือหาคู่​่�สั​ัญญาให้​้ หรื​ือการจั​ัดระบบหรื​ืออำนวยความสะดวกให้​้ผู้​้�ซึ่​่�งประสงค์​์ จะซื้​้�อขายหรื​ือแลกเปลี่​่�ยนสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัลสามารถทำความตกลงหรื​ือจั​ับคู่​่�กั​ันได้​้10 โดยทำธุ​ุรกรรม ผ่​่านทางช่​่องทาง (Platform) ต่​่าง ๆ ที่​่�ศู​ูนย์​์ซื้​้�อขายสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิจิ​ิ ทัิ ลั กำหนด เช่​่น แอปพลิ​ิเคชั่​่�น Bitkub ของบริ​ิษั​ัท บิ​ิทคั​ับ ออนไลน์​์ จำกั​ัด เป็​็นต้​้น มาตรา 3 พระราชกํ​ําหนดการประกอบธุ​ุรกิ​ิจสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิจิ​ิ ทัิ ลั พ.ศ.2561 “ศู​ูนย์​์ซื้​้�อขายสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิจิ​ิ ทัิ ลั ” หมายความว่​่า ศู​ูนย์​์กลางหรื​ือเครื​ือข่​่ายใด ๆ ที่​่�จั​ัดให้​้มี​ีขึ้​้�นเพื่​่�อการซื้​้�อขายหรื​ือแลกเปลี่​่�ยนสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัล โดยการจั​ับคู่​่�หรื​ือหาคู่​่�สั​ัญญาให้​้ หรื​ือการ จั​ัดระบบหรื​ืออํ​ํานวยความสะดวกให้​้ผู้​้�ซึ่ง่� ประสงค์​์จะซื้​้�อขายหรื​ือแลกเปลี่​่�ยนสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิจิ​ิ ทัิ ลั สามารถทํ​ําความตกลงหรื​ือจั​ับคู่​่�กั​ันได้​้ โด ยกระทํ​ําเป็​็นทางค้​้าปกติ​ิ แต่​่ทั้​้�งนี้​้� ไม่​่รวมถึ​ึงศู​ูนย์​์กลางหรื​ือเครื​ือข่​่ายในลั​ักษณะที่​่�คณะกรรมการ ก.ล.ต. ประกาศกํ​ําหนด 10 สำนั​ักงานคณะกรรมการกำกั​ับหลั​ักทรั​ัพย์​์และตลาดหลั​ักทรั​ัพย์​์, “ผู้​้�ประกอบธุ​ุรกิ​ิจสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิจิ​ิ ทัิ ลั ” [ออนไลน์​์] แหล่​่ง ที่​่�มา : https://www.sec.or.th/TH/pages/lawandregulations/digitalassetbusiness.aspx#Daforms [28 กุ​ุมภาพั​ันธ์​์ 2565] 9

251

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

ส่​่วนการชำระราคานั้​้�น เมื่​่�อการจั​ับคู่​่�สำเร็​็จระหว่​่างผู้​้�ซื้​้�อและผู้​้�ขาย กล่​่าวคื​ือ ราคาที่​่�ตั้​้�งขาย กั​ับราคาที่​่�ตั้​้�งซื้​้�อไว้​้ตรงกั​ัน จำนวนเงิ​ินที่​่�ผู้​้�ซื้​้�อตั้​้�งไว้​้นั้​้�นก็​็จะถู​ูกโอนไปยั​ังผู้​้�ขายที่​่�ระบบของศู​ูนย์​์ซื้​้�อขาย สิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัลจั​ับคู่​่�ให้​้ การทำธุ​ุรกรรมซื้​้�อขายก็​็จะเป็​็นอั​ันเสร็​็จสมบู​ูรณ์​์ ผู้​้�ขายจะได้​้เงิ​ินจำนวน เดี​ียวกั​ันกั​ับที่​่�ตนตั้​้�งขายไว้​้เข้​้ามาอยู่​่�ในกระเป๋​๋าเงิ​ิน (Wallet) 2) การซื้​้�อขายผ่​่านนายหน้​้าซื้​้�อขายสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัล (Digital Asset Broker) นายหน้​้าซื้​้�อขายสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิจิ​ิ ทัิ ลั 11นั้​้�น หมายถึ​ึง ผู้​้�ให้​้บริ​ิการทางการเงิ​ินออนไลน์​์สำหรั​ับผู้​้�ใช้​้ ที่​่�ต้​้องการซื้​้�อหรื​ือขายคริ​ิปโตเคอร์​์เรนซี​ี นายหน้​้าซื้​้�อขายสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัลจะเรี​ียกเก็​็บค่​่าธรรมเนี​ียม จากผู้​้�ซื้​้�อและผู้​้�ขายที่​่�เข้​้ามาใช้​้บริ​ิการ โดยข้​้อแตกต่​่างของศู​ูนย์​์ซื้​้�อขายสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัลกั​ับนายหน้​้า ซื้​้�อขายสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัล คื​ือ การซื้​้�อขายคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีผ่​่านนายหน้​้าซื้​้�อขายสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัลจะ ต้​้องพิ​ิจารณาราคาที่​่�นายหน้​้าซื้​้�อขายสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัลเป็​็นผู้​้�กำหนด ซึ่​่�งแตกต่​่างจากการซื้​้�อขายผ่​่าน ศู​ูนย์​์ซื้​้�อขายสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัลที่​่�พิ​ิจารณาจากราคาตลาดในขณะที่​่�ทำการซื้​้�อขาย12 3) การซื้​้�อขายผ่​่านผู้​้�ค้​้าสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัล (Digital Asset Dealer) กรณี​ีซื้​้�อขายผ่​่านผู้​้�ค้​้าสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัล13 (Digital Asset Dealer) วิ​ิธี​ีการซื้​้�อขายประเภทนี้​้� เป็​็นการกระทำนอกศู​ูนย์​์ซื้​้�อขายสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัล โดยผู้​้�ค้​้าสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัลเป็​็นผู้​้�ให้​้บริ​ิการรั​ับซื้​้�อและ ขายคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีโดยหากำไรจากส่​่วนต่​่างของราคาซื้​้�อและราคาขายในลั​ักษณะเดี​ียวกั​ับผู้​้�ค้​้า เงิ​ินตราต่​่างประเทศ ซึ่​่�งผู้​้�ซื้​้�อและผู้​้�ขายไม่​่ได้​้ทำธุ​ุรกรรมกั​ันโดยตรง แต่​่จะทำธุ​ุรกรรมผ่​่านผู้​้�ค้​้า สิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัล จากการพิ​ิจารณาลั​ักษณะเฉพาะของคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีในหั​ัวข้​้อที่​่� 2.1 ผู้​้�เขี​ียนได้​้อธิ​ิบายถึ​ึง การเป็​็นธุ​ุรกรรมที่​่�มี​ีลั​ักษณะเฉพาะ คื​ือ การเข้​้ารหั​ัสเพื่​่�อรั​ักษาความปลอดภั​ัยและการแสดงผลผ่​่าน รหั​ัสธุ​ุรกรรมซึ่ง่� ลั​ักษณะเฉพาะดั​ังกล่​่าวส่​่งผลให้​้ธุรุ กรรมการซื้​้�อขายคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีนั้​้�นเป็​็นธุ​ุรกรรม มาตรา 3 พระราชกํ​ําหนดการประกอบธุ​ุรกิ​ิจสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัล พ.ศ.2561 “นายหน้​้าซื้​้�อขายสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัล” หมายความว่​่า บุ​ุคคลซึ่ง่� ให้​้บริ​ิการหรื​ือแสดงต่​่อบุ​ุคคลทั่​่�วไปว่​่าพร้​้อมจะให้​้บริ​ิการเป็​็นนายหน้​้าหรื​ือตั​ัวแทนเพื่​่�อซื้​้�อขายหรื​ือแลกเปลี่​่�ยน สิ​ินทรั​ัพย์​์ดิจิ​ิ ทัิ ลั ให้​้แก่​่บุคุ คลอื่​่�น โดยกระทํ​ําเป็​็นทางค้​้าปกติ​ิและได้​้รับั ค่​่าธรรมเนี​ียมหรื​ือค่​่าตอบแทนอื่​่�น แต่​่ไม่​่รวมถึ​ึงการเป็​็นนายหน้​้า หรื​ือตั​ัวแทนในลั​ักษณะที่​่�คณะกรรมการ ก.ล.ต. ประกาศกํ​ําหนด 12 Bitpanda, “The different between a cryptocurrency broker and an exchange” [ออนไลน์​์] แหล่​่งที่​่�มา : https://www.bitpanda.com/academy/en/lessons/the-difference-between-a-cryptocurrency-broker-and-anexchange/ [2 มี​ีนาคม 2565] 13 มาตรา 3 พระราชกํ​ําหนดการประกอบธุ​ุรกิ​ิจสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิจิ​ิ ทัิ ลั พ.ศ.2561 “ผู้​้�ค้​้าสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิจิ​ิ ทัิ ลั ” หมายความว่​่า บุ​ุคคล ซึ่ง่� ให้​้บริ​ิการหรื​ือแสดงต่​่อบุ​ุคคลทั่​่�วไปว่​่า พร้​้อมจะให้​้บริ​ิการซื้​้�อขายหรื​ือแลกเปลี่​่�ยนสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิจิ​ิ ทัิ ลั ในนามของตนเองเป็​็นทางค้​้าปกติ​ิ โดยกระทํ​ํานอกศู​ูนย์​์ซื้​้�อขายสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัล แต่​่ไม่​่รวมถึ​ึงการให้​้บริ​ิการในลั​ักษณะที่​่�คณะกรรมการ ก.ล.ต. ประกาศกํ​ําหนด 11

252

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

ที่​่�ไม่​่สามารถระบุ​ุตั​ัวตนของผู้​้�ซื้​้�อและผู้​้�ขายได้​้ (anonymity) แต่​่อย่​่างไรก็​็ดี​ี การไม่​่สามารถระบุ​ุ ตั​ัวตนนั้​้�นจะเกิ​ิดขึ้​้�นเฉพาะกรณี​ีที่​่�เป็​็นการซื้​้�อขายคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีผ่​่านระบบเบราเซอร์​์ที่​่�ผู้​้�ซื้​้�อและ ผู้​้�ขายดำเนิ​ินการแก่​่กั​ันเองโดยไม่​่ผ่​่านตั​ัวกลางหรื​ือเป็​็นการซื้​้�อขายโดยตรงระหว่​่างบุ​ุคคลเท่​่านั้​้�น (Peer-to-Peer) แต่​่ไม่​่เกิ​ิดขึ้​้�นกั​ับกรณี​ีซื้​้�อขายผ่​่านตั​ัวกลาง เนื่​่�องจากผู้​้�ใช้​้งานหรื​ือนั​ักลงทุ​ุนส่​่วนใหญ่​่ มั​ักเปิ​ิดเผยรหั​ัสกุ​ุญแจสาธารณะ (public key) ซึ่​่�งการกระทำเช่​่นว่​่านี้​้�ถื​ือเป็​็นการที่​่�เจ้​้าของบั​ัญชี​ี ยิ​ินยอมให้​้ข้​้อมู​ูลความเป็​็นส่​่วนตั​ัวของตนเองตกอยู่​่�ในความรั​ับรู้​้�ของตั​ัวกลางเพื่​่�อให้​้เจ้​้าของบั​ัญชี​ี สามารถใช้​้บริ​ิการแลกเปลี่​่�ยนคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีเป็​็นเงิ​ินตราหรื​ือเงิ​ินตราเป็​็นคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีได้​้ ดั​ังนั้​้�น ผู้​้�ประกอบธุ​ุรกิ​ิจสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิจิ​ิ ทัิ ลั จึ​ึงเป็​็นผู้​้�รักั ษารหั​ัสกุ​ุญแจส่​่วนตั​ัว (Private Key) ของผู้​้�ซื้​้�อหรื​ือ ผู้​้�ขายจึ​ึงสามารถทราบได้​้ว่​่าบั​ัญชี​ีต้​้นทางคื​ือบั​ัญชี​ีของผู้​้�ใด มี​ีรายละเอี​ียดข้​้อมู​ูลส่​่วนตั​ัวอย่​่างไร และ เมื่​่�อมี​ีการรั​ับโอนคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ี ศู​ูนย์​์ซื้​้�อขายสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิจิ​ิ ทัิ ลั (Digital Asset Exchange) สามารถ ทราบได้​้ว่​่าบั​ัญชี​ีที่​่�รั​ับโอนคื​ือบั​ัญชี​ีของผู้​้�ใด มี​ีรายละเอี​ียดและข้​้อมู​ูลส่​่วนตั​ัวอย่​่างไร แต่​่ระหว่​่างผู้​้�ซื้​้�อ และผู้​้�ขายด้​้วยกั​ันเองยั​ังคงไม่​่ทราบตั​ัวตนที่​่�แท้​้จริ​ิงของอี​ีกฝ่​่ายหนึ่​่�งอั​ันส่​่งผลให้​้เกิ​ิดปั​ัญหาในการออก เอกสารทางภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�มดั​ังจะกล่​่าวต่​่อไป

3. หลั​ักการภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�มและภาษี​ีธุ​ุรกิ​ิจเฉพาะ ปั​ัจจุ​ุบั​ัน ประเด็​็นทางภาษี​ีอากรสำหรั​ับธุ​ุรกรรมคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีมี​ีหลากหลายประเด็​็น และหลากหลายประเภทภาษี​ี ทั้​้�งภาษี​ีเงิ​ินได้​้ ภาษี​ีทรั​ัพย์​์สิ​ิน ภาษี​ีการบริ​ิโภค และภาษี​ีการรั​ับมรดก แต่​่บทความนี้​้� ผู้​้�เขี​ียนมุ่​่�งศึ​ึกษาภาษี​ีการบริ​ิโภคในส่​่วนที่​่�เกี่​่�ยวข้​้องกั​ับภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�มสำหรั​ับธุ​ุรกรรม การซื้​้�อขายแลกเปลี่​่�ยนคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ี ในหั​ัวข้​้อนี้​้� ผู้​้�เขี​ียนจึ​ึงต้​้องการศึ​ึกษาหลั​ักการของภาษี​ี มู​ูลค่​่าเพิ่​่�ม (3.1) และภาษี​ีธุรุ กิ​ิจเฉพาะ (3.2) เพื่​่�อใช้​้ประกอบการวิ​ิเคราะห์​์ภาษี​ีการบริ​ิโภคที่​่�เหมาะสม กั​ับธุ​ุรกรรมการซื้​้�อขายแลกเปลี่​่�ยนคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีต่​่อไป 3.1 หลั​ักการภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�ม ภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�มเก็​็บจากมู​ูลค่​่าการขายสิ​ินค้​้าหรื​ือการให้​้บริ​ิการที่​่�เพิ่​่�มขึ้​้�นในแต่​่ละขั้​้�นตอน ของการผลิ​ิต การจำหน่​่าย หรื​ือการให้​้บริ​ิการ และแม้​้จะมี​ีการเก็​็บภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�มในทุ​ุกทอดการ ผลิ​ิต การจำหน่​่าย หรื​ือการให้​้บริ​ิการ แต่​่ภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�มไม่​่ก่​่อให้​้เกิ​ิดความซ้​้ำซ้​้อนของภาระภาษี​ี เนื่​่�องจากผู้​้�ขายสิ​ินค้​้าหรื​ือผู้​้�ให้​้บริ​ิการสามารถนำภาษี​ีซื้​้�อที่​่�ตนเสี​ียไปมาหั​ักออกจากภาษี​ีขายที่​่�ตน ได้​้รั​ับมาได้​้ ทำให้​้ผู้​้�รั​ับภาระภาษี​ีที่​่�แท้​้จริ​ิง คื​ือ ผู้​้�บริ​ิโภคคนสุ​ุดท้​้าย (End User)

253

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

3.1.1 วิ​ิธี​ีการจั​ัดเก็​็บและคำนวณภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�ม14 ในประเทศไทย การคำนวณภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�มโดยวิ​ิธี​ีเครดิ​ิต (Credit Method) เป็​็นวิ​ิธี​ีคำนวณภาษี​ีโดย ไม่​่ต้​้องคำนวณหามู​ูลค่​่าเพิ่​่�มก่​่อน กล่​่าวคื​ือ คำนวณโดยนำภาษี​ีขาย (Output Tax) หั​ักด้​้วยภาษี​ีซื้​้�อ (Input Tax) ซึ่​่�งหลายประเทศส่​่วนใหญ่​่ใช้​้วิ​ิธี​ีเครดิ​ิตนี้​้�เนื่​่�องจากสามารถคำนวณได้​้ง่​่ายที่​่�สุ​ุด รวมถึ​ึง ประเทศไทยด้​้วย และสิ่​่�งที่​่�ต้​้องใช้​้ควบคู่​่�กั​ันกั​ับการคำนวณวิ​ิธี​ีเครดิ​ิต คื​ือ “การออกใบกำกั​ับภาษี​ี (Invoice Based Method)” เพื่​่�อใช้​้เป็​็นหลั​ักฐานในการตรวจสอบ ติ​ิดตาม และกำกั​ับการจั​ัดเก็​็บ ภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�มให้​้มี​ีประสิ​ิทธิ​ิภาพ การคำนวณภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�ม = ภาษี​ีขาย - ภาษี​ีซื้​้�อ หากผลการคำนวณออกมาเป็​็นบวก (+) กล่​่าวคื​ือ ภาษี​ีขายมากกว่​่าภาษี​ีซื้​้�อ ผู้​้�ประกอบการจดทะเบี​ียนต้​้องนำจำนวนส่​่วนต่​่างนั้​้�นไปชำระ ภาษี​ีมูลู ค่​่าเพิ่​่�มสำหรั​ับเดื​ือนนั้​้�น และหากผลการคำนวณออกมาเป็​็นลบ (-) กล่​่าวคื​ือ ภาษี​ีซื้​้�อมากกว่​่า ภาษี​ีขาย ผู้​้�ประกอบการจดทะเบี​ียนก็​็ไม่​่ต้​้องชำระภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�มสำหรั​ับเดื​ือนนั้​้�น และจำนวนส่​่วน ต่​่างนั้​้�นก็​็ถื​ือเป็​็นเครดิ​ิตภาษี​ีที่​่�เหลื​ืออยู่​่�ซึ่​่�งผู้​้�ประกอบการจดทะเบี​ียนมี​ีสิ​ิทธิ​ิขอคื​ืนเป็​็นเงิ​ินหรื​ือยกไป ชำระภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�มในเดื​ือนถั​ัดไปได้​้ 3.1.2 หน้​้าที่​่�ของผู้​้�มี​ีหน้​้าที่​่�เสี​ียภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�ม 1) จดทะเบี​ียนภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�ม ผู้​้�ประกอบการที่​่�มี​ีรายรั​ับเกิ​ินกว่​่า 1,800,000 บาทต่​่อปี​ีมี​ีหน้​้าที่​่�ยื่​่�นคำขอจดทะเบี​ียนภาษี​ี มู​ูลค่​่าเพิ่​่�มภายใน 30 วั​ันนั​ับแต่​่วันั ที่​่�มี​ีรายรั​ับเกิ​ินกว่​่า 1,800,000 บาทต่​่อปี​ี ทั้​้�งนี้​้� ตามมาตรา 85/1(1) (ก)15 และหากไม่​่ปฏิ​ิบัติั ติ าม ผู้​้�ประกอบการจะต้​้องเสี​ียเบี้​้�ยปรั​ับ 2 เท่​่าของเงิ​ินภาษี​ีที่​่�ต้อ้ งเสี​ียในเดื​ือน ภาษี​ี ตลอดระยะเวลาที่​่�ไม่​่ปฏิ​ิบัติั ติ ามบทบั​ัญญั​ัติดัิ งั กล่​่าว หรื​ือเป็​็นเงิ​ิน 1,000 บาทต่​่อเดื​ือนภาษี​ีแล้​้ว แต่​่อย่​่างใดจะมากกว่​่า ทั้​้�งนี้​้� ตามมาตรา 89 แห่​่งประมวลรั​ัษฎากร วิ​ิธี​ีการจั​ัดเก็​็บและคำนวณภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�มมี​ี 3 วิ​ิธี​ี ได้​้แก่​่ วิ​ิธี​ีบวก (Addition Method) 2) วิ​ิธี​ีลบ (Subtraction Method) และวิ​ิธี​ีเครดิ​ิต (Credit Method) ซึ่​่�งประเทศไทยใช้​้วิ​ิธี​ีเครดิ​ิต (Credit Method) 15 มาตรา 85/1 ประมวลรั​ัษฎากร “ผู้​้�ประกอบการซึ่ง่� ประกอบกิ​ิจการขายสิ​ินค้​้าหรื​ือให้​้บริ​ิการต้​้องยื่​่�นคำขอจดทะเบี​ียน ภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�มภายในกำหนดเวลาดั​ังต่​่อไปนี้​้� (1) สำหรั​ับผู้​้�ประกอบการซึ่ง่� ประกอบกิ​ิจการขายสิ​ินค้​้าหรื​ือให้​้บริ​ิการ และมี​ีมูลู ค่​่าของฐานภาษี​ีในการประกอบกิ​ิจการ เกิ​ินมู​ูลค่​่าของฐานภาษี​ีของกิ​ิจการขนาดย่​่อมตามที่​่�กำหนดโดยพระราชกฤษฎี​ีกาที่​่�ออกตามมาตรา 81/1 ให้​้ยื่​่�นคำขอจดทะเบี​ียนภาษี​ี มู​ูลค่​่าเพิ่​่�มภายในสามสิ​ิบวั​ันนั​ับแต่​่ (ก) วั​ันที่​่�มู​ูลค่​่าของฐานภาษี​ีในการประกอบกิ​ิจการเกิ​ินมู​ูลค่​่าของฐานภาษี​ีของกิ​ิจการขนาดย่​่อม สำหรั​ับกรณี​ีที่​่�มี​ี พระราชกฤษฎี​ีกากำหนดมู​ูลค่​่าของฐานภาษี​ีของกิ​ิจการขนาดย่​่อมไว้​้แล้​้ว หรื​ือ 14

254

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

2) ยื่​่�นแบบแสดงรายการเสี​ียภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�ม ผู้​้�ประกอบการจดทะเบี​ียนทุ​ุกรายไม่​่ว่​่าจะเป็​็นบุ​ุคคลธรรมดาหรื​ือนิ​ิติ​ิบุ​ุคคลมี​ีหน้​้าที่​่�ต้​้อง ยื่​่�นแบบแสดงรายการภาษี​ีมูลู ค่​่าเพิ่​่�มเพื่​่�อแสดงผลการคำนวณภาษี​ีมูลู ค่​่าเพิ่​่�มให้​้เจ้​้าพนั​ักงานประเมิ​ิน รั​ับทราบตามมาตรา 83 แห่​่งประมวลรั​ัษฎากร16ไม่​่ว่า่ จะได้​้ขายสิ​ินค้​้าหรื​ือให้​้บริ​ิการในเดื​ือนภาษี​ีนั้​้�น หรื​ือไม่​่ก็​็ตาม โดยต้​้องยื่​่�นภายในวั​ันที่​่� 15 ของเดื​ือนถั​ัดไปพร้​้อมชำระภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�ม (ถ้​้ามี​ี) แบบแสดงรายการภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�มตามที่​่�อธิ​ิบดี​ีกรมสรรพากรกำหนด คื​ือ แบบภ.พ.30 โดยผู้​้�ประกอบการจดทะเบี​ียนจะต้​้องแจ้​้งยอดขายทั้​้�งหมดที่​่�เกิ​ิดขึ้​้�นในเดื​ือนภาษี​ีนั้​้�น รวมถึ​ึงจะต้​้อง แจ้​้งยอดซื้​้�อให้​้แสดงมู​ูลค่​่าของสิ​ินค้​้าที่​่�ซื้​้�อหรื​ือรั​ับบริ​ิการรวมทั้​้�งการซื้​้�อทรั​ัพย์​์สิ​ินหรื​ือค่​่าใช้​้จ่​่ายอื่​่�น ๆ ในการประกอบการที่​่�ต้​้องเสี​ียภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�ม และมี​ีสิ​ิทธิ​ินำมาหั​ักเป็​็นภาษี​ีซื้​้�อได้​้เฉพาะยอดซื้​้�อ ที่​่�มี​ีหลั​ักฐานใบกำกั​ับภาษี​ีแบบเต็​็มรู​ูป ใบเสร็​็จรั​ับเงิ​ินของกรมศุ​ุลกากร และใบเสร็​็จรั​ับเงิ​ินของ กรมสรรพากร 3) การจั​ัดทำใบกำกั​ับภาษี​ี ใบกำกั​ับภาษี​ี (Tax Invoice) คื​ือ เอกสารที่​่�ผู้​้�ประกอบการจดทะเบี​ียนภาษี​ีมูลู ค่​่าเพิ่​่�มจะต้​้อง ออกให้​้แก่​่ผู้​้�ซื้​้�อสิ​ินค้​้าหรื​ือผู้​้�รั​ับบริ​ิการในการขายสิ​ินค้​้าหรื​ือการให้​้บริ​ิการทุ​ุกครั้​้�ง และจะต้​้องจั​ัดทำ ทั​ันที​ีที่​่�ความรั​ับผิ​ิดในการเสี​ียภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�มเกิ​ิดขึ้​้�น มิ​ิเช่​่นนั้​้�นจะมี​ีความผิ​ิดต้​้องระวางโทษโทษหรื​ือ จำคุ​ุก รวมถึ​ึงต้​้องเสี​ียเบี้​้�ยปรั​ับตามมาตรา 89(5) แห่​่งประมวลรั​ัษฎากร และเมื่​่�อจั​ัดทำใบกำกั​ับภาษี​ี แล้​้ว ผู้​้�ประกอบการมี​ีหน้​้าที่​่�ส่​่งมอบใบกำกั​ับภาษี​ีนั้​้�นให้​้แก่​่ผู้​้�ซื้​้�อสิ​ินค้​้าหรื​ือผู้​้�รั​ับบริ​ิการด้​้วย ใบกำกั​ับภาษี​ีแบบเต็​็มรู​ูปต้​้องมี​ีรายการ 8 รายการตามที่​่�มาตรา 86/4 แห่​่งประมวล รั​ัษฎากรกำหนด ซึ่ง่� ส่​่วนสำคั​ัญของใบกำกั​ับภาษี​ี คื​ือ ชื่​่�อ ที่​่�อยู่​่� และเลขประจำตั​ัวผู้​้�เสี​ียภาษี​ีอากรของ ผู้​้�ประกอบการจดทะเบี​ียนที่​่�ออกใบกำกั​ับภาษี​ีและของผู้​้�ซื้​้�อสิ​ินค้​้าหรื​ือผู้​้�รับั บริ​ิการ ทั้​้�งนี้​้� เพื่​่�อนำไปใช้​้ เป็​็นประโยชน์​์ในการระบุ​ุตั​ัวตนของผู้​้�ประกอบกิ​ิจการและผู้​้�ซื้​้�อสิ​ินค้​้าหรื​ือผู้​้�รั​ับบริ​ิการ และพิ​ิจารณา ภาษี​ีซื้​้�อและภาษี​ีขายซึ่​่�งส่​่งผลถึ​ึงหน้​้าที่​่�ในการชำระภาษี​ีมูลู ค่​่าเพิ่​่�มหรื​ือสิ​ิทธิ​ิในการได้​้รับั ภาษี​ีคืนื ต่​่อไป มาตรา 83 ประมวลรั​ัษฎากร “ภายใต้​้บั​ังคั​ับมาตรา 83/1 ให้​้ผู้​้�ประกอบการจดทะเบี​ียนยื่​่�นแบบแสดงรายการภาษี​ี ตามแบบที่​่�อธิ​ิบดี​ีกำหนด โดยให้​้ยื่​่�นเป็​็นรายเดื​ือนภาษี​ีพร้​้อมกั​ับชำระภาษี​ีถ้​้ามี​ี ไม่​่ว่​่าจะได้​้ขายสิ​ินค้​้าหรื​ือให้​้บริ​ิการในเดื​ือนภาษี​ีนั้​้�น หรื​ือไม่​่ก็​็ตาม การยื่​่�นแบบแสดงรายการภาษี​ีและการชำระภาษี​ีสำหรั​ับเดื​ือนภาษี​ีใด ให้​้ยื่​่�นภายในวั​ันที่​่�สิ​ิบห้​้าของเดื​ือนถั​ัดไป เว้​้นแต่​่อธิ​ิบดี​ีจะกำหนดเป็​็นอย่​่างอื่​่�น การยื่​่�นแบบแสดงรายการภาษี​ีและการชำระภาษี​ี ให้​้ยื่​่�นและชำระ ณ ที่​่�ว่​่าการอำเภอท้​้องที่​่�ที่​่�สถานประกอบการ ตั้​้�งอยู่​่� ทั้​้�งนี้​้� เว้​้นแต่​่อธิ​ิบดี​ีจะกำหนดสถานที่​่�เป็​็นอย่​่างอื่​่�น” 16

255

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

รวมถึ​ึง การมี​ีชื่​่�อ ที่​่�อยู่​่� และเลขประจำตั​ัวผู้​้�เสี​ียภาษี​ีอากรของบุ​ุคคลใดอยู่​่�ในใบกำกั​ับภาษี​ีนั้​้�นจะ ส่​่งผลให้​้บุ​ุคคลเหล่​่านั้​้�นสามารถถู​ูกตรวจสอบความถู​ูกต้​้องรวมถึ​ึงความบกพร่​่องผิ​ิดพลาดในการ จั​ัดทำเอกสารทางภาษี​ีอากร การยื่​่�นแบบแสดงรายการเสี​ียภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�มจากกรมสรรพากรได้​้ จะเห็​็นได้​้ว่​่ารายการสำคั​ัญที่​่�ประมวลรั​ัษฎากรกำหนดให้​้ต้​้องระบุ​ุในใบกำกั​ับภาษี​ี คื​ือ ชื่​่�อ ที่​่�อยู่​่� และเลขประจำตั​ัวผู้​้�เสี​ียภาษี​ีอากรของผู้​้�ประกอบการจดทะเบี​ียนที่​่�ออกใบกำกั​ับภาษี​ีและของ ผู้​้�ซื้​้�อสิ​ินค้​้าหรื​ือผู้​้�รั​ับบริ​ิการ ดั​ังนี้​้� หากนำไปพิ​ิจารณาร่​่วมกั​ับธุ​ุรกรรมการซื้​้�อขายคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ี ที่​่�ไม่​่สามารถระบุ​ุตั​ัวตนผู้​้�ซื้​้�อและผู้​้�ขายได้​้ ย่​่อมส่​่งผลให้​้ผู้​้�ขายคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีไม่​่สามารถออก ใบกำกั​ับภาษี​ีที่​่�ถู​ูกต้​้องตามกฎหมายได้​้เนื่​่�องจากผู้​้�ขายไม่​่ทราบข้​้อมู​ูลและตั​ัวตนของผู้​้�ซื้​้�อ ทำให้​้เกิ​ิด ปั​ัญหาในทางปฏิ​ิบั​ัติ​ิ 3.2 หลั​ักการภาษี​ีธุ​ุรกิ​ิจเฉพาะ 3.2.1 วิ​ิธี​ีการจั​ัดเก็​็บและการคำนวณภาษี​ีธุ​ุรกิ​ิจเฉพาะ ภาษี​ีธุ​ุรกิ​ิจเฉพาะถู​ูกแยกออกมาจากธุ​ุรกรรมที่​่�เสี​ียภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�ม ด้​้วยเหตุ​ุผลว่​่าธุ​ุรกรรม บางประเภทคำนวณภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�มได้​้ยาก17 ไม่​่สามารถคำนวณภาษี​ีซื้​้�อและภาษี​ีขายได้​้ จึ​ึงมี​ีการ กำหนดฐานภาษี​ีโดยให้​้เสี​ียภาษี​ีรายรั​ับก่​่อนหั​ักรายจ่​่ายใด ๆ (Gross Revenue) ภาษี​ี ธุ​ุ ร กิ​ิ จ เฉพาะนั้​้�นเป็​็ น ภาษี​ี ที่​่� เรี​ี ย กเก็​็ บ จากธุ​ุ ร กิ​ิ จ ที่​่�เกี่​่�ยวกั​ั บ การเงิ​ิ น การธนาคาร โรงรั​ับจำนำ และประกั​ันชี​ีวิ​ิต ตลาดจนการขายอสั​ังหาริ​ิมทรั​ัพย์​์เป็​็นทางการค้​้าหรื​ือการหากำไร รวมถึ​ึงการให้​้กู้​้�ยื​ืมเงิ​ิน ค้​้ำประกั​ัน แลกเปลี่​่�ยนเงิ​ินตรา ออก ซื้​้�อ หรื​ือขายตั๋​๋�วเงิ​ิน และรั​ับส่​่งเงิ​ินไป ต่​่างประเทศด้​้วยวิ​ิธี​ีต่​่าง ๆ ซึ่​่�งภาษี​ีธุ​ุรกิ​ิจเฉพาะมี​ีลั​ักษณะคล้​้ายคลึ​ึงกั​ับภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�มและมี​ีฐานะ เป็​็นภาษี​ีการบริ​ิโภคอย่​่างหนึ่​่�ง แต่​่ความแตกต่​่างคื​ือภาษี​ีธุรุ กิ​ิจเฉพาะเรี​ียกเก็​็บจากการบริ​ิโภคเฉพาะ อย่​่าง ซึ่ง่� ฐานภาษี​ีของภาษี​ีธุรุ กิ​ิจเฉพาะจะคำนวณจากกำไร รายรั​ับ ดอกเบี้​้�ย หรื​ือค่​่าธรรมเนี​ียมแล้​้ว แต่​่ประเภทของธุ​ุรกรรม แตกต่​่างจากภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�มที่​่�คำนวณจากรายได้​้ที่​่�เพิ่​่�มขึ้​้�นในแต่​่ละขั้​้�นตอน การผลิ​ิต จึ​ึงกล่​่าวได้​้ว่​่า ภาษี​ีธุ​ุรกิ​ิจเฉพาะจึ​ึงคำนวณในลั​ักษณะเดี​ียวกั​ับภาษี​ีการค้​้า18 ประเภทของธุ​ุรกรรมหรื​ือกิ​ิจการที่​่�อยู่​่�ภายใต้​้ภาษี​ีธุรุ กิ​ิจเฉพาะเป็​็นไปตามมาตรา 91/2 แห่​่ง ประมวลรั​ัษฎากร ดั​ังนี้​้� อมรศั​ักดิ์​์� พงศ์​์พศุ​ุตม์​์, การบั​ัญชี​ีภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�ม Advanced VAT Accounting, พิ​ิมพ์​์ครั้​้�งที่​่� 5 (กรุ​ุงเทพมหานคร: บริ​ิษั​ัท ชวนพิ​ิมพ์​์ 50 จำกั​ัด, 2553), หน้​้า 12-1. 18 ศศิ​ิประภา ศิ​ิสศิ​ิ วรรณาการ, ความรู้​้�เกี่​่�ยวกั​ับกฎหมายภาษี​ีบริ​ิโภค (VAT, SBT, SD), (กรุ​ุงเทพมหานคร: สำนั​ักพิ​ิมพ์​์นิ​ิติ​ิธรรม, 2564), หน้​้า 128. 17

256

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

(1) การธนาคาร ตามกฎหมายว่​่าด้​้วยการธนาคารพาณิ​ิชย์​์หรื​ือกฎหมายเฉพาะ (2) การประกอบธุ​ุรกิ​ิจเงิ​ินทุ​ุน ธุ​ุรกิ​ิจหลั​ักทรั​ัพย์​์ ธุ​ุรกิ​ิจเครดิ​ิตฟองซิ​ิเอร์​์ตามกฎหมายว่​่า ด้​้วยการประกอบธุ​ุรกิ​ิจเงิ​ินทุ​ุน ธุ​ุรกิ​ิจหลั​ักทรั​ัพย์​์ และธุ​ุรกิ​ิจเครดิ​ิตฟองซิ​ิเอร์​์ (3) การรั​ับประกั​ันชี​ีวิ​ิตตามกฎหมายว่​่าด้​้วยการประกั​ันชี​ีวิ​ิต (4) การรั​ับจำนำตามกฎหมายว่​่าด้​้วยโรงรั​ับจำนำ (5) การประกอบกิ​ิจการโดยปกติ​ิเยี่​่�ยงธนาคารพาณิ​ิชย์​์ เช่​่น การให้​้กู้​้�ยื​ืมเงิ​ิน ค้​้ำประกั​ัน แลกเปลี่​่�ยนเงิ​ินตรา ออก ซื้​้�อ หรื​ือขายตั๋​๋�วเงิ​ิน หรื​ือรั​ับส่​่งเงิ​ินไปต่​่างประเทศด้​้วยวิ​ิธี​ีต่​่าง ๆ (6) การขายอสั​ังหาริ​ิมทรั​ัพย์​์เป็​็นทางค้​้าหรื​ือหากำไร ไม่​่ว่​่าอสั​ังหาริ​ิมทรั​ัพย์​์นั้​้�นจะได้​้มา โดยวิ​ิธี​ีใดก็​็ตาม ทั้​้�งนี้​้� เฉพาะที่​่�เป็​็นไปตามหลั​ักเกณฑ์​์ วิ​ิธี​ีการ และเงื่​่�อนไขตามที่​่�กำหนดโดยพระราช กฤษฎี​ีกา (7) การขายหลั​ั ก ทรั​ั พ ย์​์ ต ามกฎหมายว่​่ า ด้​้ ว ยตลาดหลั​ั ก ทรั​ั พ ย์​์ แ ห่​่ ง ประเทศไทยใน ตลาดหลั​ักทรั​ัพย์​์ (8) การประกอบกิ​ิจการอื่​่�นตามที่​่�กำหนดโดยพระราชกฤษฎี​ีกา (8.1) การประกอบกิ​ิจการซื้​้�อหรื​ือขายคื​ืนหลั​ักทรั​ัพย์​์โดยมี​ีสั​ัญญาขายหรื​ือซื้​้�อคื​ืน (Repurchase Agreement หรื​ือ Repo)19 (8.2) ธุ​ุรกิ​ิจแฟ็​็กเตอริ่​่�ง (Factoring)20 3.2.2 หน้​้าที่​่�ของผู้​้�มี​ีหน้​้าที่​่�เสี​ียภาษี​ีธุ​ุรกิ​ิจเฉพาะ ผู้​้�มี​ีหน้​้าที่​่�เสี​ียภาษี​ีธุ​ุรกิ​ิจเฉพาะมี​ีหน้​้าที่​่�ตามที่​่�ประมวลรั​ัษฎากรกำหนดไว้​้21 ดั​ังต่​่อไปนี้​้� 1) เสี​ียภาษี​ีธุ​ุรกิ​ิจเฉพาะโดยคำนวณภาษี​ีจากฐานภาษี​ีตามมาตรา 91/5 แห่​่งประมวล รั​ัษฎากรในเดื​ือนภาษี​ี ตามอั​ัตราภาษี​ีธุรุ กิ​ิจเฉพาะที่​่�กำหนดไว้​้ในมาตรา 91/6 แห่​่งประมวลรั​ัษฎากร 2) ยื่​่�นแบบแสดงรายการเสี​ียภาษี​ีธุ​ุรกิ​ิจเฉพาะตามแบบ ภ.ธ.40 โดยยื่​่�นเป็​็นรายเดื​ือน ภาษี​ีซึ่​่�งต้​้องยื่​่�นภายในวั​ันที่​่� 15 ของเดื​ือนถั​ัดไป พร้​้อมชำระภาษี​ีธุ​ุรกิ​ิจเฉพาะ (ถ้​้ามี​ี) ไม่​่ว่​่าผู้​้�มี​ีหน้​้าที่​่� ศาสตราจารย์​์ไพจิ​ิตร โรจนวานิ​ิช, ชุ​ุมพร เสนไชย และสาโรช ทองประคำ, ภาษี​ีสรรพากร เล่​่ม 2, (กรุ​ุงเทพมหานคร: สำนั​ักพิ​ิมพ์​์บริ​ิษั​ัท สามเจริ​ิญพาณิ​ิชย์​์ (กรุ​ุงเทพ) จำกั​ัด, 2561), หน้​้า 5-020. 20 พระราชกฤษฎี​ีกาออกตามความในประมวลรั​ัษฎากรว่​่าด้​้วยการกำหนดกิ​ิจการที่​่�ต้​้องเสี​ียภาษี​ีธุรุ กิ​ิจเฉพาะและกำหนด ฐานภาษี​ีสำหรั​ับกิ​ิจการที่​่�ต้​้องเสี​ียภาษี​ีธุ​ุรกิ​ิจเฉพาะบางกรณี​ี (ฉบั​ับที่​่� 358) พ.ศ. 2542 21 ศาสตราจารย์​์ไพจิ​ิตร โรจนวานิ​ิช, ชุ​ุมพร เสนไชย และสาโรช ทองประคำ, ภาษี​ีสรรพากร เล่​่ม 2, หน้​้า 5-038. 19

257

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

เสี​ียภาษี​ีจะมี​ีรายรั​ับในเดื​ือนภาษี​ีหรื​ือไม่​่ก็​็ตาม ทั้​้�งนี้​้� ตามมาตรา 91/10 แห่​่งประมวลรั​ัษฎากร 3) จดทะเบี​ียนภาษี​ีธุ​ุรกิ​ิจเฉพาะตามมาตรา 91/12 โดยยื่​่�นขอจดทะเบี​ียนภายใน 30 วั​ัน นั​ับแต่​่วั​ันเริ่​่�มประกอบกิ​ิจการ 4) จั​ัดทำรายงานแสดงรายรั​ับ กล่​่าวคื​ือ ผู้​้�มี​ีหน้​้าที่​่�เสี​ียภาษี​ีธุ​ุรกิ​ิจเฉพาะมี​ีหน้​้าที่​่�ทำรายงาน แสดงรายรั​ับก่​่อนหั​ักรายจ่​่ายที่​่�ต้​้องเสี​ียภาษี​ีและรายรั​ับที่​่�ไม่​่ต้​้องคำนวณเพื่​่�อเสี​ียภาษี​ี และให้​้จั​ัดทำ เป็​็นรายสถานประกอบการ ทั้​้�งนี้​้� ตามมาตรา 91/14 แห่​่งประมวลรั​ัษฎา ทั้​้�งนี้​้� ในปั​ัจจุ​ุบั​ัน อธิ​ิบดี​ี กรมสรรพากรยั​ังไม่​่ได้​้กำหนดแบบรายงานแสดงรายรั​ับก่​่อนหั​ักรายจ่​่ายให้​้ผู้​้�ประกอบการปฏิ​ิบั​ัติ​ิ แต่​่อย่​่างใด การเก็​็บภาษี​ีธุ​ุรกรรมการเงิ​ิน (Financial Transaction Tax) ในประเทศไทยไม่​่มี​ีกฎหมายภาษี​ีการบริ​ิโภคที่​่�ใช้​้ชื่​่�อโดยเฉพาะเจาะจงว่​่า “ภาษี​ีธุ​ุรกรรม ทางการเงิ​ิน” แต่​่อย่​่างไรก็​็ตาม กฎหมายภาษี​ีอากรของประเทศไทยตามประมวลรั​ัษฎากรนั้​้�นมี​ีการ จั​ัดเก็​็บภาษี​ีบริ​ิโภคเป็​็นรายธุ​ุรกรรม โดยอยู่​่�ในรู​ูปแบบของภาษี​ีธุ​ุรกิ​ิจเฉพาะ (Specific Business Tax: SBT)22 ซึ่​่�งเป็​็นภาษี​ีทางอ้​้อมที่​่�เก็​็บในธุ​ุรกิ​ิจบริ​ิการทางการเงิ​ินบางประเภทที่​่�มี​ีความยุ่​่�งยากใน การกำหนดมู​ูลค่​่าเพิ่​่�ม จึ​ึงไม่​่ได้​้รวมอยู่​่�ในฐานภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�ม แต่​่นำมาบั​ัญญั​ัติ​ิในรู​ูปแบบภาษี​ีธุ​ุรกิ​ิจ เฉพาะแทน ลั​ักษณะภาษี​ีธุ​ุรกรรมการเงิ​ิน (Financial Transaction Tax: FTT) การจั​ัดเก็​็บภาษี​ีภายใต้​้ภาษี​ีธุรุ กรรมการเงิ​ิน (FTT) คื​ือ เมื่​่�อมี​ีการทำธุ​ุรกรรมซื้​้�อขายสิ​ินทรั​ัพย์​์ ทางการเงิ​ิน จะมี​ีการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีเป็​็นรายธุ​ุรกรรมทุ​ุกธุ​ุรกรรม ตั​ัวอย่​่างเช่​่น หากนั​ักลงทุ​ุนขาย สิ​ินทรั​ัพย์​์มู​ูลค่​่า 1,000 ดอลลาร์​์ นั​ักลงทุ​ุนรายนั้​้�นจะถู​ูกเรี​ียกเก็​็บเงิ​ิน 1 ดอลลาร์​์ในการทำธุ​ุรกรรม (สมมติ​ิ FTT อั​ัตราร้​้อยละ 0.1) โดยภาษี​ีธุ​ุรกรรมการเงิ​ินนี้​้�อาจเรี​ียกเก็​็บจากผู้​้�ซื้​้�อสิ​ินทรั​ัพย์​์ ผู้​้�ขาย หรื​ือคนกลาง (เช่​่น ตลาดหลั​ักทรั​ัพย์​์) การเก็​็บภาษี​ีจากธุ​ุรกรรมทางการเงิ​ิน (FTT) เช่​่น ธุ​ุรกรรมเกี่​่�ยวกั​ับหุ้​้�น พั​ันธบั​ัตรและอนุ​ุพันั ธ์​์ ทางการเงิ​ิน ซึ่ง่� นอกจากจะสามารถสร้​้างรายได้​้ภาษี​ีให้​้แก่​่รัฐั บาลเพื่​่�อนำไปใช้​้ในการพั​ัฒนาประเทศ ในการรองรั​ับการเจริ​ิญเติ​ิบโตและการแข่​่งขั​ันในระยะยาวแล้​้ว ยั​ังเป็​็นการส่​่งเสริ​ิมความสามารถใน การทำหน้​้าที่​่�ของตลาดการเงิ​ินอี​ีกด้​้วย จึ​ึงเป็​็นความท้​้าทายสำหรั​ับผู้​้�วางนโยบายด้​้านภาษี​ีในการ ออกแบบการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีโดยเฉพาะอย่​่างยิ่​่�งในภาคการเงิ​ินให้​้เป็​็นไปอย่​่างมี​ีประสิ​ิทธิ​ิภาพ เพื่​่�อให้​้ ประเทศไทยอยู่​่�ในสถานะที่​่�สามารถแข่​่งขั​ันกั​ับประเทศอื่​่�น ๆ ในภู​ูมิ​ิภาคได้​้ 22

258

เรื่​่�องเดี​ียวกั​ัน

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

ฐานภาษี​ีธุรุ กรรมการเงิ​ิน (FTT) เป็​็นอย่​่างไรนั้​้�น ขึ้​้�นอยู่​่�กั​ับสถานที่​่�และทรั​ัพย์​์สินิ ที่​่�กฎหมาย ภาษี​ีมี​ีผลบั​ังคั​ับใช้​้ และการกำหนดนิ​ิยามและขอบเขตของภาษี​ีชนิ​ิดนี้​้�มี​ีความจำเป็​็นอย่​่างมากเพื่​่�อ ป้​้องกั​ันการหลี​ีกเลี่​่�ยงภาษี​ี ตั​ัวอย่​่างเช่​่น ประเทศสวี​ีเดนใช้​้ภาษี​ีธุ​ุรกรรมการเงิ​ิน (FTT) ในระหว่​่าง ปี​ี ค.ศ. 1984 ถึ​ึง 1991 โดยมี​ีฐานที่​่�แคบ โดยเก็​็บภาษี​ีเฉพาะการซื้​้�อขายที่​่�นายหน้​้าของสวี​ีเดนเป็​็น ตั​ัวกลางเท่​่านั้​้�น ส่​่งผลให้​้ตลาดส่​่วนใหญ่​่ย้​้ายไปกรุ​ุงลอนดอน แต่​่ในสหรั​ัฐอเมริ​ิกามี​ีฐานที่​่�ค่​่อนข้​้าง กว้​้างซึ่​่�งจะเก็​็บภาษี​ีจากการค้​้าทั้​้�งหมดที่​่�เกิ​ิดขึ้​้�นจากการแลกเปลี่​่�ยนของสหรั​ัฐอเมริ​ิกาหรื​ือที่​่�ฝ่​่ายใด ฝ่​่ายหนึ่​่�งเป็​็น United รั​ัฐบุ​ุคคลหรื​ือธุ​ุรกิ​ิจ23 ในประเทศไทย ภาษี​ีธุ​ุรกรรมการเงิ​ิน (FTT) ที่​่�เด่​่นชั​ัด คื​ือ ภาษี​ีขายหุ้​้�น เป็​็นการเก็​็บภาษี​ี จากการขายหุ้​้�นในตลาดหลั​ักทรั​ัพย์​์ ซึ่​่�งในกฎหมายกำหนดไว้​้ว่​่าการขายหุ้​้�นในตลาดฯ 1 ล้​้านบาท ขึ้​้�นไปจะต้​้องเสี​ียภาษี​ีในอั​ัตรา 0.1% ของมู​ูลค่​่าขาย แต่​่ภาษี​ีดั​ังกล่​่าวได้​้รั​ับการยกเว้​้นมาตั้​้�งแต่​่ปี​ี พ.ศ. 2534 โดยผลของพระราชกฤษฎี​ีกาออกตามความในประมวลรั​ัษฎากรว่​่าด้​้วยการกำหนด กิ​ิจการที่​่�ได้​้รั​ับยกเว้​้นภาษี​ีธุ​ุรกิ​ิจเฉพาะ (ฉบั​ับที่​่� 240) พ.ศ. 2534 จากการศึ​ึกษาหลั​ักการภาษี​ีธุ​ุรกิ​ิจเฉพาะที่​่�จั​ัดเก็​็บจากฐานรายรั​ับก่​่อนหั​ักรายจ่​่ายใด ๆ (Gross Revenue) อี​ีกทั้​้�ง ลั​ักษณะของภาษี​ีธุ​ุรกรรมการเงิ​ินที่​่�ในปั​ัจจุ​ุบั​ันประเทศไทยใช้​้จั​ัดเก็​็บ ในธุ​ุรกรรมการขายหุ้​้�นในตลาดหลั​ักทรั​ัพย์​์ แสดงให้​้เห็​็นว่​่าความมี​ีลั​ักษณะเฉพาะของธุ​ุรกรรม บางประเภทที่​่�หามู​ูลค่​่าเพิ่​่�ม (value added) ได้​้ยากสมควรถู​ูกพิ​ิจารณาให้​้อยู่​่�ภายใต้​้ภาษี​ีการบริ​ิโภค อื่​่�นที่​่�ไม่​่ใช่​่ภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�มซึ่​่�งประเทศไทยพิ​ิจารณาให้​้อยู่​่�ภายใต้​้ภาษี​ีธุ​ุรกิ​ิจเฉพาะ ในบทต่​่อไปผู้​้�เขี​ียน จะมุ่​่�งวิ​ิเคราะห์​์ถึ​ึงปั​ัญหาการพิ​ิจารณาคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีภายใต้​้กฎหมายภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�ม และการ พิ​ิจารณาความเหมาะสมในการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีธุ​ุรกิ​ิจเฉพาะ พร้​้อมทั้​้�งวิ​ิเคราะห์​์ร่​่วมกั​ับการจั​ัดเก็​็บภาษี​ี ในธุ​ุรกรรมการซื้​้�อขายคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีของต่​่างประเทศว่​่ามี​ีแนวทางและหลั​ักการจั​ัดเก็​็บอย่​่างไร เพื่​่�อนำมาศึ​ึกษาและเสนอแนะให้​้เป็​็นประโยชน์​์กั​ับประเทศไทยต่​่อไป

4. ปั​ัญหาการพิ​ิจารณาคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีภายใต้​้กฎหมายภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�ม และการ พิ​ิจารณาการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีธุ​ุรกิ​ิจเฉพาะ ในหั​ัวข้​้อนี้​้� ผู้​้�เขี​ียนมุ่​่�งวิ​ิเคราะห์​์ถึ​ึงปั​ัญหาและความไม่​่เหมาะสมของการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีมู​ูลค่​่า เพิ่​่�มในธุ​ุรกรรมการซื้​้�อขายแลกเปลี่​่�ยนคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ี ซึ่​่�งสามารถแยกพิ​ิจารณาได้​้เป็​็น 2 ประการ คื​ือ ปั​ัญหาเรื่​่�องสถานะทางกฎหมายของคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ี และปั​ัญหาในทางปฏิ​ิบัติั อัิ นั เกิ​ิดจากความ Congressional Research Service, “Financial Transaction Taxes: In Brief,” [online] Available from : https://sgp.fas.org/crs/misc/R42078.pdf. [7 January 2022] 23

259

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

ไม่​่เหมาะสมของการบั​ังคั​ับใช้​้ภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�มกั​ับธุ​ุรกรรมการซื้​้�อขายแลกเปลี่​่�ยนคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ี และวิ​ิเคราะห์​์ความเหมาะสมในการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีธุ​ุรกิ​ิจเฉพาะในธุ​ุรกรรมการซื้​้�อขายแลกเปลี่​่�ยน คริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ี 4.1 ปั​ัญหาเรื่​่�องสถานะทางกฎหมายของคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ี หากพิ​ิจารณาบทบั​ัญญั​ัติ​ิแห่​่งกฎหมาย พบว่​่าในประเทศไทยมี​ีกฎหมายเพี​ียงฉบั​ับเดี​ียว ที่​่�บั​ัญญั​ัติ​ิถึ​ึงนิ​ิยามของคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีไว้​้เป็​็นการเฉพาะ คื​ือ พระราชกำหนดการประกอบธุ​ุรกิ​ิจ สิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัล พ.ศ.2561 ซึ่​่�งได้​้จั​ัดประเภทของคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีว่​่าเป็​็นสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัล (Digital Asset) ประเภทหนึ่​่�ง24 และให้​้คำนิ​ิยามคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ี (Cryptocurrency) ว่​่า “คริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ี หมายความว่​่า หน่​่วยข้​้อมู​ูลอิ​ิเล็​็กทรอนิ​ิกส์​์ซึ่​่�งถู​ูกสร้​้างขึ้​้�นบนระบบหรื​ือเครื​ือข่​่ายอิ​ิเล็​็กทรอนิ​ิกส์​์โดย มี​ีความประสงค์​์ที่​่�จะใช้​้เป็​็นสื่​่�อกลางในการแลกเปลี่​่�ยนเพื่​่�อให้​้ได้​้มาซึ่​่�งสิ​ินค้​้า บริ​ิการ หรื​ือสิ​ิทธิ​ิอื่​่�นใด หรื​ือแลกเปลี่​่�ยนระหว่​่างสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัล และให้​้หมายความรวมถึ​ึงหน่​่วยข้​้อมู​ูล อิ​ิเล็​็กทรอนิ​ิกส์​์ อื่​่�นใดตามที่​่�คณะกรรมการ ก.ล.ต. ประกาศกํ​ําหนด”25 ซึ่​่�งหมายความว่​่า พระราชกำหนดการ ประกอบธุ​ุรกิ​ิจสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัล พ.ศ.2561 พิ​ิจารณาว่​่าคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีนั้​้�นถู​ูกสร้​้างขึ้​้�นเพื่​่�อใช้​้เป็​็น สื่​่�อกลางในการแลกเปลี่​่�ยนสิ​ินค้​้า บริ​ิการ หรื​ือสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัลอื่​่�น ๆ (mean of payment) โดย ไม่​่ได้​้บัญ ั ญั​ัติถึิ งึ ลั​ักษณะธุ​ุรกรรมการใช้​้คริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีลักั ษณะอื่​่�น เช่​่น การใช้​้คริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีเพื่​่�อ วั​ัตถุ​ุประสงค์​์ในการลงทุ​ุน เป็​็นต้​้น ผู้​้�เขี​ียนเห็​็นว่​่าการบั​ัญญั​ัตินิ​ิ ยิ ามของคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีเช่​่นว่​่านั้​้�นยั​ัง ไม่​่ครอบคลุ​ุมถึ​ึงลั​ักษณะที่​่�แท้​้จริ​ิงของคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ี เป็​็นนิ​ิยามที่​่�ไม่​่ชั​ัดเจน และไม่​่สอดคล้​้องกั​ับ บทบั​ัญญั​ัติ​ิแห่​่งกฎหมายอื่​่�นอั​ันจะได้​้กล่​่าวต่​่อไป นอกจากพระราชกำหนดการประกอบธุ​ุรกิ​ิจสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัล พ.ศ.2561 กฎหมายที่​่�สำคั​ัญ อี​ีกฉบั​ับหนึ่​่�งที่​่�เกี่​่�ยวข้​้องกั​ับธุ​ุรกรรมการซื้​้�อขายคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ี คื​ือ ประมวลรั​ัษฎากร และเมื่​่�อ วั​ันที่​่� 11 กุ​ุมภาพั​ันธ์​์ พ.ศ. 2564 มี​ีการบั​ังคั​ับใช้​้พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิแก้​้ไขเพิ่​่�มเติ​ิมประมวลรั​ัษฎากร (ฉบั​ับที่​่� 53) พ.ศ. 2564 โดยมี​ีการแก้​้ไขนิ​ิยามในบทบั​ัญญั​ัติ​ิภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�มอย่​่างมี​ีนั​ัยสำคั​ัญ ก่​่ อ นจะมี​ี ก ารบั​ั ง คั​ั บ ใช้​้ พ ระราชบั​ั ญ ญั​ั ติ​ิ แ ก้​้ ไขเพิ่​่�มเติ​ิ ม ประมวลรั​ั ษ ฎากร (ฉบั​ั บ ที่​่� 53) พ.ศ. 2564 นั้​้�น กฎหมายภาษี​ีอากรว่​่าด้​้วยภาษี​ีมูลู ค่​่าเพิ่​่�มตามมาตรา 77/1(9) แห่​่งประมวลรั​ัษฎากร 77/1(9) ได้​้ให้​้นิ​ิยามคำว่​่าสิ​ินค้​้าไว้​้ว่​่า “สิ​ินค้​้า หมายความถึ​ึง ทรั​ัพย์​์สิ​ินที่​่�มี​ีรู​ูปร่​่างและไม่​่มี​ีรู​ูปร่​่าง ที่​่�อาจมี​ีราคาและถื​ือเอาได้​้” ซึ่​่�งหากพิ​ิจารณาตามนิ​ิยามเดิ​ิมนี้​้�ร่​่วมกั​ับลั​ักษณะของคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ี 24

โทเคนดิ​ิจิ​ิทั​ัล

25

260

มาตรา 3 พระราชกำหนดประกอบธุ​ุรกิ​ิจสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัล “สิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัล” หมายความว่​่า คริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีและ เรื่​่�องเดี​ียวกั​ัน

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

ที่​่�เป็​็นสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิจิ​ิ ทัิ ลั และไม่​่มีรูี ปู ร่​่างย่​่อมตี​ีความได้​้ว่า่ คริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีเป็​็น “สิ​ินค้​้า” ชนิ​ิดหนึ่​่�งตาม มาตรา 77/1(9) แห่​่งประมวลรั​ัษฎากรเนื่​่�องจากคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีเป็​็นทรั​ัพย์​์สินิ ที่​่�ไม่​่มีรูี ปู ร่​่างที่​่�อาจมี​ี ราคาและถื​ือเอาได้​้ซึ่​่�งตรงกั​ับนิ​ิยามคำว่​่าสิ​ินค้​้า(เดิ​ิม) เมื่​่�อมี​ีการบั​ังคั​ับใช้​้พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิแก้​้ไขเพิ่​่�มเติ​ิมประมวลรั​ัษฎากร (ฉบั​ับที่​่� 53) พ.ศ. 2564 มี​ีการบั​ัญญั​ัติ​ิแก้​้ไขนิ​ิยามคำว่​่า “สิ​ินค้​้า”26 ในมาตรา 77/1(9) โดยบั​ัญญั​ัติ​ิให้​้ (9) “สิ​ินค้​้า” หมายความว่​่า ทรั​ัพย์​์สิ​ินที่​่�มี​ีรู​ูปร่​่างและไม่​่มี​ีรู​ูปร่​่างที่​่�อาจมี​ีราคาและถื​ือเอาได้​้ ไม่​่ว่​่าจะมี​ีไว้​้เพื่​่�อ ขาย เพื่​่�อใช้​้ หรื​ือเพื่​่�อการใด ๆ และให้​้หมายความรวมถึ​ึงสิ่​่�งของทุ​ุกชนิ​ิดที่​่�นำเข้​้า แต่​่ทั้​้�งนี้​้�ไม่​่รวมถึ​ึง ทรั​ัพย์​์สิ​ินที่​่�ไม่​่มี​ีรู​ูปร่​่างที่​่�ส่​่งมอบโดยผ่​่านทางเครื​ือข่​่ายอิ​ินเทอร์​์เน็​็ตหรื​ือเครื​ือข่​่ายทางอิ​ิเล็​็กทรอนิ​ิกส์​์ อื่​่�นใด แสดงให้​้เห็​็นว่​่า มี​ีการแก้​้ไขนิ​ิยามคำว่​่าสิ​ินค้​้าโดยเพิ่​่�มข้​้อความในส่​่วนท้​้ายโดยบั​ัญญั​ัติใิ ห้​้ชัดั เจน ว่​่า “ไม่​่รวมถึ​ึงทรั​ัพย์​์สิ​ินที่​่�ไม่​่มี​ีรู​ูปร่​่างที่​่�ส่​่งมอบโดยผ่​่านทางเครื​ือข่​่ายอิ​ินเทอร์​์เน็​็ตหรื​ือเครื​ือข่​่ายทาง อิ​ิเล็​็กทรอนิ​ิกส์​์อื่​่�นใด” และเมื่​่�อพิ​ิจารณานิ​ิยามที่​่�แก้​้ไขใหม่​่นี้​้�ร่​่วมกั​ับลั​ักษณะของคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ี ที่​่�เป็​็นสิ​ินทรั​ัพย์​์ไม่​่มี​ีรู​ูปร่​่างและการส่​่งมอบคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีนั้​้�นไม่​่อาจกระทำได้​้ทางกายภาพแต่​่ ต้​้องส่​่งมอบผ่​่านทางเครื​ือข่​่ายอิ​ินเทอร์​์เน็​็ตหรื​ือเครื​ือข่​่ายทางอิ​ิเล็​็กทรอนิ​ิกส์​์อื่​่�นใด จึ​ึงมี​ีผลเท่​่ากั​ับ คริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีถูกู ตั​ัดออกจากนิ​ิยามคำว่​่า “สิ​ินค้​้า” ตามมาตรา 77/1(9) แห่​่งประมวลรั​ัษฎากร เมื่​่�อคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีถู​ูกตั​ัดออกจากนิ​ิยามคำว่​่า “สิ​ินค้​้า” ตามประมวลรั​ัษฎากร จึ​ึงต้​้อง พิ​ิจารณาต่​่อไปว่​่าสถานะในปั​ัจจุ​ุบันั ของคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีตามประมวลรั​ัษฎากรนั้​้�นถู​ูกบั​ัญญั​ัติอิ ยู่​่�ใน บทบั​ัญญั​ัติ​ิมาตราใด เมื่​่�อพิ​ิจารณาตามพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิแก้​้ไขเพิ่​่�มเติ​ิมประมวลรั​ัษฎากร (ฉบั​ับที่​่� 53) พ.ศ. 2564 ดั​ังกล่​่าว พบว่​่าในมาตรา 527 ได้​้บัญ ั ญั​ัติเิ พิ่​่�มนิ​ิยามคำว่​่า “บริ​ิการทางอิ​ิเล็​็กทรอนิ​ิกส์​์” ใน มาตรา 77/1(10/1) แห่​่งประมวลรั​ัษฎากร โดยบั​ัญญั​ัติใิ ห้​้ “บริ​ิการทางอิ​ิเล็​็กทรอนิ​ิกส์​์” หมายความว่​่า บริ​ิการซึ่​่�งรวมถึ​ึงทรั​ัพย์​์สิ​ินที่​่�ไม่​่มี​ีรู​ูปร่​่างที่​่�ส่​่งมอบโดยผ่​่านทางเครื​ือข่​่ายอิ​ินเทอร์​์เน็​็ตหรื​ือเครื​ือข่​่าย มาตรา 4 พระราชบั​ัญญั​ัติแิ ก้​้ไขเพิ่​่�มเติ​ิมประมวลรั​ัษฎากร (ฉบั​ับที่​่� 53) พ.ศ. 2564 “ให้​้ยกเลิ​ิกความใน (9) ของมาตรา 77/1 แห่​่งประมวลรั​ัษฎากรซึ่​่�งแก้​้ไขเพิ่​่�มเติ​ิมโดยพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิแก้​้ไขเพิ่​่�มเติ​ิมประมวลรั​ัษฎากร (ฉบั​ับที่​่� 30) พ.ศ. 2534 และให้​้ใช้​้ ความต่​่อไปนี้​้�แทน (9) “สิ​ินค้​้า” หมายความว่​่า ทรั​ัพย์​์สิ​ินที่​่�มี​ีรู​ูปร่​่างและไม่​่มี​ีรู​ูปร่​่างที่​่�อาจมี​ีราคาและถื​ือเอาได้​้ ไม่​่ว่​่าจะมี​ีไว้​้เพื่​่�อขาย เพื่​่�อ ใช้​้ หรื​ือเพื่​่�อการใด ๆ และให้​้หมายความรวมถึ​ึงสิ่​่�งของทุ​ุกชนิ​ิดที่​่�นำเข้​้า แต่​่ทั้​้�งนี้​้�ไม่​่รวมถึ​ึงทรั​ัพย์​์สิ​ินที่​่�ไม่​่มี​ีรู​ูปร่​่างที่​่�ส่​่งมอบโดยผ่​่านทาง เครื​ือข่​่ายอิ​ินเทอร์​์เน็​็ตหรื​ือเครื​ือข่​่ายทางอิ​ิเล็​็กทรอนิ​ิกส์​์อื่​่�นใด” 27 มาตรา 5 พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิแก้​้ไขเพิ่​่�มเติ​ิมประมวลรั​ัษฎากร (ฉบั​ับที่​่� 53) พ.ศ. 2564 “ให้​้เพิ่​่�มความต่​่อไปนี้​้�เป็​็น (10/1) ของมาตรา 77/1 แห่​่งประมวลรั​ัษฎากร “(10/1) “บริ​ิการทางอิ​ิเล็​็กทรอนิ​ิกส์​์” หมายความว่​่า บริ​ิการซึ่​่�งรวมถึ​ึงทรั​ัพย์​์สิ​ินที่​่�ไม่​่มี​ีรู​ูปร่​่างที่​่�ส่​่งมอบโดยผ่​่านทาง เครื​ือข่​่ายอิ​ินเทอร์​์เน็​็ตหรื​ือเครื​ือข่​่ายทางอิ​ิเล็​็กทรอนิ​ิกส์​์อื่​่�นใดซึ่​่�งลั​ักษณะของบริ​ิการเป็​็นไปโดยอั​ัตโนมั​ัติ​ิในสาระสำคั​ัญโดยบริ​ิการ ดั​ังกล่​่าวไม่​่สามารถกระทำได้​้หากปราศจากเทคโนโลยี​ีสารสนเทศ” 26

261

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

ทางอิ​ิเล็​็กทรอนิ​ิกส์​์อื่​่�นใดซึ่​่�งลั​ักษณะของบริ​ิการเป็​็นไปโดยอั​ัตโนมั​ัติ​ิในสาระสำคั​ัญโดยบริ​ิการ ดั​ังกล่​่าวไม่​่สามารถกระทำได้​้หากปราศจากเทคโนโลยี​ีสารสนเทศ” เมื่​่�อพิ​ิจารณาแล้​้วแปลความได้​้ ว่​่า ปั​ัจจุ​ุบั​ันคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีเป็​็นบริ​ิการทางอิ​ิเล็​็กทรอนิ​ิกส์​์ประเภทหนึ่​่�งตามมาตรา 77/1(10/1) แห่​่งประมวลรั​ัษฎากรอั​ันอยู่​่�ภายใต้​้บทบั​ัญญั​ัติ​ิของภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�ม แต่​่อย่​่างไรก็​็ดี​ี การตี​ีความว่​่า คริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีเป็​็นบริ​ิการทางอิ​ิเล็​็กทรอนิ​ิกส์​์นี้​้�เป็​็นการตี​ีความจากถ้​้อยคำของกฎหมายที่​่�แก้​้ไข ใหม่​่เข้​้ากั​ับลั​ักษณะโดยทั่​่�วไปของคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีที่​่�เป็​็นทรั​ัพย์​์สิ​ินที่​่�ไม่​่มี​ีรู​ูปร่​่างที่​่�ส่​่งมอบโดยผ่​่าน ทางเครื​ือข่​่ายอิ​ินเทอร์​์เน็​็ตหรื​ือเครื​ือข่​่ายทางอิ​ิเล็​็กทรอนิ​ิกส์​์อื่​่�นใด แต่​่แท้​้จริ​ิงแล้​้วเจตนารมณ์​์ของ การบั​ัญญั​ัตินิ​ิ ยิ ามคำว่​่า “บริ​ิการทางอิ​ิเล็​็กทรอนิ​ิกส์​์” นี้​้� ไม่​่ได้​้บัญ ั ญั​ัติขึ้​้�ิ นเพื่​่�อบั​ังคั​ับใช้​้กับั ธุ​ุรกรรมการ ส่​่งมอบคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีแต่​่อย่​่างใด เนื่​่�องจาก พระราชบั​ัญญั​ัติแิ ก้​้ไขเพิ่​่�มเติ​ิมประมวลรั​ัษฎากร (ฉบั​ับ ที่​่� 53) พ.ศ. 2564 นี้​้�บั​ัญญั​ัติ​ิขึ้​้�นเพื่​่�อบั​ังคั​ับใช้​้กั​ับผู้​้�ประกอบการที่​่�ได้​้ให้​้บริ​ิการทางอิ​ิเล็​็กทรอนิ​ิกส์​์จาก ต่​่างประเทศและอิ​ิเล็​็กทรอนิ​ิกส์​์แพลตฟอร์​์มต่​่างประเทศที่​่�มี​ีรายรั​ับเกิ​ินกว่​่า 1.8 ล้​้านบาทต่​่อปี​ีจาก การให้​้บริ​ิการทางอิ​ิเล็​็กทรอนิ​ิกส์​์แก่​่ผู้​้�ใช้​้บริ​ิการในประเทศไทยหรื​ือที่​่�เรี​ียกว่​่า “พ.ร.บ.e-Service” โดยวั​ัตถุ​ุประสงค์​์ของการแก้​้ไขกฎหมายฉบั​ับนี้​้�เพื่​่�อให้​้กรมสรรพากรสามารถจั​ัดเก็​็บภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�ม จากผู้​้�ประกอบการที่​่�ได้​้ให้​้บริ​ิการทางอิ​ิเล็​็กทรอนิ​ิกส์​์ในต่​่างประเทศแก่​่ผู้​้�ใช้​้บริ​ิการในประเทศไทยได้​้ เช่​่น การให้​้บริ​ิการดาวน์​์โหลดเกม เพลง ภาพยนตร์​์ออนไลน์​์ การให้​้บริ​ิการพื้​้�นที่​่�โฆษณาบนเว็​็บไซต์​์ หรื​ือสื่​่�อสั​ังคมออนไลน์​์ เป็​็นต้​้น จึ​ึงมี​ีการแก้​้ไขบทบั​ัญญั​ัติ​ิแห่​่งกฎหมายโดยออกพ.ร.บ.e-Service ดั​ังกล่​่าวมาเพื่​่�อให้​้รั​ัฐสามารถใช้​้อำนาจจั​ัดเก็​็บภาษี​ีจากผู้​้�ประกอบการในต่​่างประเทศได้​้ แสดงให้​้เห็​็นว่​่า การออกพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิแก้​้ไขเพิ่​่�มเติ​ิมประมวลรั​ัษฎากร (ฉบั​ับที่​่� 53) พ.ศ. 2564 หรื​ือ พ.ร.บ.e-service นั้​้�น ไม่​่ได้​้บั​ัญญั​ัติ​ิเพื่​่�อบั​ังคั​ับใช้​้กั​ับธุ​ุรกรรมการโอนคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ี อี​ีกทั้​้�ง ลั​ักษณะธุ​ุรกรรมการซื้​้�อขาย แลกเปลี่​่�ยน หรื​ือโอนคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีนั้​้�นไม่​่ใช่​่การบริ​ิการโดย บุ​ุคคลใด แต่​่เป็​็นการที่​่�ผู้​้�ซื้​้�อและผู้​้�ขายเข้​้าทำการซื้​้�อขายกั​ันโดยอาจดำเนิ​ินการผ่​่านผู้​้�ประกอบธุ​ุรกิ​ิจ สิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัล หรื​ือดำเนิ​ินการโดยตรงระหว่​่างบุ​ุคคล (Peer-to-Peer) ก็​็ได้​้ ดั​ังนั้​้�น ผู้​้�เขี​ียนเห็​็น ว่​่าลั​ักษณะของคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีไม่​่สมควรถู​ูกพิ​ิจารณาเป็​็นบริ​ิการทางอิ​ิเล็​็กทรอนิ​ิกส์​์ตามมาตรา 77/1(10/1) แห่​่งประมวลรั​ัษฎากรดั​ังเช่​่นในปั​ัจจุ​ุบั​ัน เมื่​่�อพิ​ิจารณานิ​ิยามตามบทบั​ัญญั​ัติ​ิแห่​่งกฎหมาย ทั้​้�งพระราชกำหนดการประกอบธุ​ุรกิ​ิจ สิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัล พ.ศ.2561 และประมวลรั​ัษฎากร พบว่​่า การพิ​ิจารณาความหมายและสถานะ ทางกฎหมายของคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีไม่​่เหมาะสม เนื่​่�องจากการบั​ัญญั​ัติ​ินิ​ิยามตามมาตรา 3 แห่​่ง พระราชกำหนดการประกอบธุ​ุรกิ​ิจสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิจิ​ิ ทัิ ลั พ.ศ. 2561 นั้​้�นเป็​็นการบั​ัญญั​ัติใิ ห้​้คริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ี เป็​็นเพี​ียงลั​ักษณะของหน่​่วยข้​้อมู​ูลอิ​ิเล็​็กทรอนิ​ิกส์​์ที่​่�ส่​่งต่​่อกั​ันโดยมี​ีความประสงค์​์จะใช้​้เป็​็นสื่​่�อกลาง 262

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

ในการแลกเปลี่​่�ยนเพื่​่�อให้​้ ไ ด้​้ ม าซึ่​่� ง สิ​ิ น ค้​้ า บริ​ิ ก าร หรื​ื อ สิ​ิ ท ธิ​ิ อื่​่� นใด หรื​ื อ แลกเปลี่​่�ยนระหว่​่ า ง สิ​ิ น ทรั​ั พ ย์​์ ดิ​ิ จิ​ิ ทั​ั ล ซึ่​่� ง เป็​็ น คำนิ​ิ ย ามที่​่�ยั​ั ง ไม่​่ ค รอบคลุ​ุ ม และมุ่​่�งเน้​้ น เฉพาะวั​ั ต ถุ​ุ ป ระสงค์​์ ใ นการใช้​้ คริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีเพื่​่�อเป็​็นสื่​่�อกลางในการแลกเปลี่​่�ยน (mean of payment) ซึ่​่�งตามความเป็​็นจริ​ิง ธุ​ุรกรรมที่​่�เกี่​่�ยวข้​้องกั​ับคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีมี​ีหลากหลายประเภท ทั้​้�งการซื้​้�อขายหรื​ือแลกเปลี่​่�ยน คริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีในแพลตฟอร์​์มซื้​้�อขายแลกเปลี่​่�ยน การซื้​้�อขายหรื​ือแลกเปลี่​่�ยนคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ี โดยไม่​่ผ่​่านแพลตฟอร์​์มซื้​้�อขายแลกเปลี่​่�ยน การใช้​้ชำระค่​่าสิ​ินค้​้าหรื​ือบริ​ิการ การให้​้โดยไม่​่มี​ี ค่​่าตอบแทน การรั​ับมรดก การได้​้รั​ับจากการทำงาน การขุ​ุดเหรี​ียญ และการฝากเหรี​ียญเพื่​่�อ รั​ับดอกเบี้​้�ย และในขณะเดี​ียวกั​ัน กฎหมายฉบั​ับอื่​่�น เช่​่น พ.ร.บ.เงิ​ินตรา พ.ศ.2501 ยั​ังไม่​่ได้​้บั​ัญญั​ัติ​ิ ยอมรั​ับคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีเป็​็นสื่​่�อกลางที่​่�ชำระหนี้​้�ได้​้ตามกฎหมาย (Legal Tender) ผู้​้�เขี​ียนจึ​ึง เห็​็นว่​่า คำนิ​ิยามตามพระราชกำหนดการประกอบธุ​ุรกิ​ิจสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัล พ.ศ.2561 ขั​ัดกั​ับพ.ร.บ. เงิ​ินตรา พ.ศ.2501 นอกจากนี้​้� เมื่​่�อเปรี​ียบเที​ียบพระราชกำหนดการประกอบธุ​ุรกิ​ิจสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิจิ​ิ ทัิ ลั พ.ศ. 2561 กั​ับ ประมวลรั​ัษฎากรที่​่�ในปั​ัจจุ​ุบันั พิ​ิจารณาคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีเป็​็นบริ​ิการทางอิ​ิเล็​็กทรอนิ​ิกส์​์ (e-Service) เห็​็นว่​่า กฎหมายทั้​้�งสองฉบั​ับไม่​่สอดคล้​้องกั​ัน เนื่​่�องจากประมวลรั​ัษฎากรพิ​ิจารณาคริ​ิปโทเคอร์​์เรน ซี​ีเป็​็นการบริ​ิการ แต่​่พระราชกำหนดการประกอบธุ​ุรกิ​ิจสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัล พ.ศ.2561 ไม่​่ได้​้พิ​ิจารณา คริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีเป็​็นบริ​ิการแต่​่พิ​ิจารณาถึ​ึงความประสงค์​์ว่​่าคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีใช้​้เพื่​่�อเป็​็นสื่​่�อกลาง ในการแลกเปลี่​่�ยน ด้​้วยเหตุ​ุผลที่​่�กล่​่าวมานี้​้� ผู้​้�เขี​ียนเห็​็นว่​่าสถานะทางกฎหมายของคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ี ตามกฎหมายแต่​่ละฉบั​ับมี​ีความแตกต่​่างกั​ันและไม่​่เหมาะสมกั​ับสภาพและลั​ักษณะของธุ​ุรกรรม คริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ี จึ​ึงสมควรมี​ีการแก้​้ไขสถานะทางกฎหมายดั​ังจะกล่​่าวต่​่อไป 4.2 ปั​ัญหาความไม่​่เหมาะสมในทางปฏิ​ิบั​ัติ​ิที่​่�อาจเกิ​ิดขึ้​้�นจากการเก็​็บภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�ม เมื่​่�อพิ​ิจารณาพิ​ิจารณาคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีเป็​็น “บริ​ิการทางอิ​ิเล็​็กทรอนิ​ิกส์​์” ตามมาตรา 77/1(10/1) แห่​่งพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิแก้​้ไขเพิ่​่�มเติ​ิมประมวลรั​ัษฎากร (ฉบั​ับที่​่� 53) พ.ศ. 2564 อั​ันอยู่​่� ภายใต้​้บทบั​ัญญั​ัติ​ิของภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�ม ส่​่งผลให้​้เกิ​ิดปั​ัญหาและข้​้อจำกั​ัดในการปฏิ​ิบั​ัติ​ิตามหน้​้าที่​่�ทาง กฎหมายเกี่​่�ยวกั​ับภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�ม 4 ประการ ดั​ังต่​่อไปนี้​้� 4.2.1 ปั​ัญหาเกี่​่�ยวกั​ับลั​ักษณะของธุ​ุรกรรมคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีที่​่�ไม่​่สอดคล้​้องกั​ับระบบ ภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�ม ภาษี​ีมูลู ค่​่าเพิ่​่�มจั​ัดเก็​็บจากมู​ูลค่​่าการขายสิ​ินค้​้าหรื​ือการให้​้บริ​ิการที่​่�เพิ่​่�มขึ้​้�นในแต่​่ละขั้​้�นตอน การผลิ​ิต การจำหน่​่าย หรื​ือการให้​้บริ​ิการ กล่​่าวคื​ือ มี​ีการเพิ่​่�มมู​ูลค่​่าของสิ​ินค้​้าหรื​ือบริ​ิการตลอด 263

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

กระบวนการผลิ​ิต (Value Added) โดยมี​ีผู้​้�ประกอบการในระบบการขายสิ​ินค้​้าหรื​ือให้​้บริ​ิการทำ หน้​้าที่​่�เป็​็นตั​ัวกลางในกระบวนการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีและนำส่​่งกรมสรรพากร และผู้​้�รั​ับภาระภาษี​ีที่​่�แท้​้ จริ​ิง คื​ือ ผู้​้�บริ​ิโภคคนสุ​ุดท้​้าย (End User) โดยวิ​ิธี​ีการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�มของประเทศไทยนั้​้�นใช้​้ วิ​ิธี​ีเครดิ​ิต (Credit Method) ซึ่​่�งเป็​็นวิ​ิธี​ีคำนวณโดยนำภาษี​ีขาย (Output Tax) หั​ักด้​้วยภาษี​ีซื้​้�อ (Input Tax) และการซื้​้�อขายแต่​่ละครั้​้�งนั้​้�นจะต้​้องมี​ีการออก “ใบกำกั​ับภาษี​ี” ที่​่�แสดงให้​้เห็​็นว่​่าการ ซื้​้�อขายที่​่�เกิ​ิดขึ้​้�นนั้​้�นมี​ีจำนวนภาษี​ีมูลู ค่​่าเพิ่​่�มที่​่�ผู้​้�ประกอบการต้​้องชำระเท่​่าใด แสดงให้​้เห็​็นว่​่า ลั​ักษณะ อั​ันเป็​็นสาระสำคั​ัญของระบบภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�ม คื​ือ การมี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�มเกิ​ิดขึ้​้�นในแต่​่ละขั้​้�นตอนการผลิ​ิต และส่​่งต่​่อสิ​ินค้​้าหรื​ือให้​้บริ​ิการ (Value Added) อั​ันจะนำไปสู่​่�การคำนวณภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�ม ภาษี​ีซื้​้�อ และภาษี​ีขายต่​่อไป และเมื่​่�อนำลั​ักษณะของภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�มมาพิ​ิจารณาเข้​้ากั​ับลั​ักษณะธุ​ุรกรรมการ ซื้​้�อขายคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีพบว่​่าธุ​ุรกรรมการซื้​้�อขายคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีไม่​่มี​ีการเพิ่​่�มมู​ูลค่​่าในแต่​่ละขั้​้�น การผลิ​ิตแต่​่มี​ีลั​ักษณะเป็​็นการลงทุ​ุนโดยนั​ักลงทุ​ุนที่​่�เข้​้ามาซื้​้�อขายในระบบหรื​ือผ่​่านผู้​้�ประกอบธุ​ุรกิ​ิจ สิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัล อี​ีกทั้​้�ง เมื่​่�อมี​ีลั​ักษณะเป็​็นการลงทุ​ุนย่​่อมไม่​่มี​ีผู้​้�บริ​ิโภคคนสุ​ุดท้​้ายที่​่�จะเป็​็นผู้​้�รั​ับภาระ ภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�มได้​้ จึ​ึงเห็​็นว่​่าลั​ักษณะเฉพาะของธุ​ุรกรรมการซื้​้�อขายคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีไม่​่เหมาะสมที่​่� จะอยู่​่�ภายใต้​้ระบบภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�มได้​้ ธุ​ุรกรรมคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีไม่​่ใช่​่การซื้​้�อขายกั​ันอย่​่างสิ​ินค้​้า หรื​ือบริ​ิการ แต่​่มี​ีลั​ักษณะ เป็​็น “การลงทุ​ุน” เนื่​่�องจาก ซื้​้�อขายคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีแต่​่ละธุ​ุรกรรมไม่​่สะท้​้อนมู​ูลค่​่าที่​่�เพิ่​่�มขึ้​้�นใน แต่​่ละขั้​้�นตอนเหมื​ือนการซื้​้�อขายสิ​ินค้​้าในระบบภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�ม หรื​ืออาจกล่​่าวได้​้ว่​่าการซื้​้�อขาย คริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีไม่​่ก่​่อให้​้เกิ​ิด Value Added เนื่​่�องจาก หากเป็​็นระบบภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�มโดยทั่​่�วไป เมื่​่�อผู้​้�ผลิ​ิตผลิ​ิตสิ​ินค้​้าและส่​่งให้​้ผู้​้�ประกอบการหรื​ือพ่​่อค้​้าคนกลาง ผู้​้�ประกอบการหรื​ือพ่​่อค้​้าคนกลาง นั้​้�นย่​่อมนำสิ​ินค้​้านั้​้�นมาทำกำไรหรื​ือแปรรู​ูปเพื่​่�อให้​้ได้​้ราคาขายที่​่�สู​ูงขึ้​้�นแล้​้วจึ​ึงนำสิ​ินค้​้าหรื​ือสิ​ินค้​้า แปรรู​ูปนั้​้�นไปจำหน่​่ายให้​้ผู้​้�บริ​ิโภค การทำธุ​ุรกรรมเป็​็นทอด ๆ เช่​่นนี้​้�ทำให้​้เกิ​ิดมู​ูลค่​่าเพิ่​่�มตั้​้�งแต่​่ขั้​้�น ตอนการผลิ​ิต ขั้​้�นตอนการส่​่งให้​้ผู้​้�ประกอบการหรื​ือพ่​่อค้​้าคนกลาง และขั้​้�นตอนการจำหน่​่ายให้​้ผู้​้� บริ​ิโภค โดยแต่​่ละขั้​้�นนั้​้�นจะมี​ีกำไรหรื​ือมู​ูลค่​่าเพิ่​่�มเกิ​ิดขึ้​้�น (Value Added) ซึ่​่�งลั​ักษณะการเพิ่​่�มขึ้​้�นของ ราคาหรื​ือกำไรของสิ​ินค้​้าเช่​่นว่​่านี้​้�ไม่​่เกิ​ิดขึ้​้�นกั​ับธุ​ุรกรรมการซื้​้�อขายคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีเนื่​่�องจากราคาที่​่� เพิ่​่�มขึ้​้�นหรื​ือลดลงของคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีนั้​้�นเป็​็นไปตามความพอใจของนั​ักลงทุ​ุนในตลาด ณ ช่​่วงเวลา ใดเวลาหนึ่​่�งซึ่​่�งราคามี​ีความผั​ันผวนอย่​่างมาก นั​ักลงทุ​ุนผู้​้�เป็​็นเจ้​้าของคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีไม่​่อาจกำหนด อย่​่างแน่​่ชัดั ได้​้ว่า่ ตนต้​้องการขายโดยมี​ีกำไรเท่​่านั้​้�น อี​ีกทั้​้�ง เมื่​่�อมี​ีการขายคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีให้​้แก่​่บุคุ คล อื่​่�น ผู้​้�เป็​็นเจ้​้าของคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีรายต่​่อไปไม่​่อยู่​่�ในฐานะผู้​้�บริ​ิโภคแต่​่เป็​็นเพี​ียงนั​ักลงทุ​ุนที่​่�เป็​็น เจ้​้าของคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีนั้​้�น ๆ ในช่​่วงเวลาใดเวลาหนึ่​่�ง หากนั​ักลงทุ​ุนรายนั้​้�นต้​้องการขายเพื่​่�อ 264

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

ทำกำไรหรื​ือขายเพื่​่�อตั​ัดการขาดทุ​ุน (Cut Loss) คริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีนั้​้�นย่​่อมเปลี่​่�ยนมื​ือไปยั​ังผู้​้�ซื้​้�อ อี​ีกรายหนึ่​่�ง หมุ​ุนเวี​ียนเช่​่นนี้​้�อย่​่างไม่​่มี​ีจุ​ุดสิ้​้�นสุ​ุดในตลาดคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ี แสดงให้​้เห็​็นว่​่า ไม่​่มี​ี ผู้​้�บริ​ิโภคคนสุ​ุดท้​้าย (End User) ในตลาดการซื้​้�อขายคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีซึ่​่�งแตกต่​่างจากธุ​ุรกรรมการ ซื้​้�อขายสิ​ินค้​้าหรื​ือให้​้บริ​ิการภายใต้​้ระบบภาษี​ีมูลู ค่​่าเพิ่​่�มที่​่�มี​ีผู้​้�บริ​ิโภคคนสุ​ุดท้​้ายที่​่�เป็​็นผู้​้�รั​ับภาระภาษี​ี มู​ูลค่​่าเพิ่​่�ม อี​ีกทั้​้�ง ในปั​ัจจุ​ุบั​ัน นั​ักลงทุ​ุนเข้​้าทำการซื้​้�อขายคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีผ่​่านผู้​้�ประกอบธุ​ุรกิ​ิจ สิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัล ทั้​้�งศู​ูนย์​์ซื้​้�อขายสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัล นายหน้​้าซื้​้�อขายสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัล ผู้​้�ค้​้าสิ​ินทรั​ัพย์​์ ดิ​ิจิ​ิทั​ัล หรื​ือทำธุ​ุรกรรมซื้​้�อขายโดยตรงระหว่​่างบุ​ุคคล (peer-to-peer) โดยวั​ัตถุ​ุประสงค์​์หลั​ักของ การเข้​้าทำการซื้​้�อขาย คื​ือ การลงทุ​ุนเพื่​่�อเก็​็งกำไรจากคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีทั้​้�งระยะสั้​้�นและระยะยาว ด้​้วยเหตุ​ุผลที่​่�กล่​่าวมาข้​้างต้​้น ผู้​้�เขี​ียนเห็​็นว่​่าลั​ักษณะของธุ​ุรกรรมการซื้​้�อขายคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ี ไม่​่สอดคล้​้องกั​ับลั​ักษณะของระบบภาษี​ีมูลู ค่​่าเพิ่​่�มทั้​้�งด้​้านการหามู​ูลค่​่าที่​่�เพิ่​่�มขึ้​้�นในแต่​่ละขั้​้�นการผลิ​ิต และซื้​้�อขาย รวมถึ​ึงธุ​ุรกรรมคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีมีลัี กั ษณะเป็​็นการลงทุ​ุนซึ่ง่� ทำให้​้ไม่​่อาจหาต้​้นทุ​ุนที่​่�แท้​้ จริ​ิงของคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีได้​้ 4.2.2 ปั​ัญหาเกี่​่�ยวกั​ับการระบุ​ุตั​ัวตนของผู้​้�ซื้​้�อและผู้​้�ขาย จากลั​ักษณะของคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีที่​่ไ� ด้​้กล่​่าวไปในหั​ัวข้​้อที่​่� 2 ในประเด็​็นการระบุ​ุตัวั ตนของ เจ้​้าของบั​ัญชี​ีคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ี หากพิ​ิจารณาความสั​ัมพั​ันธ์​์ระหว่​่างผู้​้�โอนและผู้​้�รั​ับโอนคริ​ิปโท เคอร์​์เรนซี​ี ผู้​้�โอนและผู้​้�รั​ับโอนยั​ังคงไม่​่ทราบว่​่าคู่​่�สั​ัญญาของตนคื​ือผู้​้�ใดเนื่​่�องจากทั้​้�งสองฝ่​่ายไม่​่ได้​้ ทำธุ​ุรกรรมกั​ันเอง แต่​่ผู้​้�ทำหน้​้าที่​่�จั​ับคู่​่�ให้​้เกิ​ิดการซื้​้�อขาย คื​ือ ผู้​้�ประกอบธุ​ุรกิ​ิจสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัล ดั​ังนี้​้� ระหว่​่างผู้​้�โอนและผู้​้�รั​ับโอน ตั​ัวตนของทั้​้�งสองฝ่​่ายจึ​ึงยั​ังคงเป็​็นความลั​ับระหว่​่างกั​ัน แต่​่หากพิ​ิจารณา ความสั​ัมพั​ันธ์​์ระหว่​่างผู้​้�โอนหรื​ือผู้​้�รั​ับโอนและศู​ูนย์​์ซื้​้�อขายสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิจิ​ิ ทัิ ลั (Digital Asset Exchange) กรณี​ีนี้​้� ตั​ัวตนของผู้​้�โอนหรื​ือผู้​้�รั​ับโอนจะไม่​่เป็​็นความลั​ับแต่​่อย่​่างใด ศู​ูนย์​์ซื้​้�อขายสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัล (Digital Asset Exchange) สามารถทราบการเคลื่​่�อนไหวทางธุ​ุรกรรมและข้​้อมู​ูลส่​่วนตั​ัวของผู้​้�โอน หรื​ือผู้​้�รั​ับโอนได้​้ทุ​ุกครั้​้�งที่​่�มี​ีการทำธุ​ุรกรรมการโอนคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ี อย่​่างไรก็​็ดี​ี เมื่​่�อผู้​้�ซื้​้�อและผู้​้�ขายไม่​่สามารถทราบได้​้ว่​่าอี​ีกฝ่​่ายหนึ่​่�งที่​่�ตนกำลั​ังทำนิ​ิติ​ิกรรม สั​ัญญาด้​้วยคื​ือผู้​้�ใด ย่​่อมส่​่งผลให้​้เกิ​ิดปั​ัญหาในหั​ัวข้​้อที่​่� 4.2.3 ถึ​ึง 4.2.4 4.2.3 ปั​ัญหาเกี่​่�ยวกั​ับการจดทะเบี​ียนภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�ม เมื่​่�อพิ​ิจารณาพิ​ิจารณาคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีเป็​็น “บริ​ิการทางอิ​ิเล็​็กทรอนิ​ิกส์​์” ภายใต้​้บทบั​ัญญั​ัติ​ิ ของภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�ม ส่​่งผลให้​้ผู้​้�ประกอบการหรื​ือผู้​้�ขายคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีมี​ีหน้​้าที่​่�ตามมาตรา 85/1 แห่​่งประมวลรั​ัษฎากรในการต้​้องจดทะเบี​ียนภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�ม 265

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

โดยผลของมาตรา 85/1(ก) แห่​่งประมวลรั​ัษฎากรประกอบกั​ับมาตรา 4 แห่​่งพระราชกฤษฎี​ีกา ออกตามความในประมวลรั​ัษฎากรว่​่าด้​้วยการกำหนดมู​ูลค่​่าของฐานภาษี​ีของกิ​ิจการขนาดย่​่อมซึ่​่�ง ได้​้รับั ยกเว้​้นภาษี​ีมูลู ค่​่าเพิ่​่�ม (ฉบั​ับที่​่� 432) พ.ศ. 254828 ผู้​้�ประกอบการซึ่ง่� ประกอบกิ​ิจการขายสิ​ินค้​้า หรื​ือให้​้บริ​ิการ และมี​ีมู​ูลค่​่าของฐานภาษี​ีในการประกอบกิ​ิจการเกิ​ิน 1,800,000 บาทต่​่อปี​ี มี​ีหน้​้าที่​่� ยื่​่�นคำขอจดทะเบี​ียนภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�มภายใน 30 วั​ันนั​ับแต่​่วั​ันที่​่�มู​ูลค่​่าของฐานภาษี​ีในการประกอบ กิ​ิจการเกิ​ิน 1,800,000 บาทต่​่อปี​ี และหากผู้​้�ประกอบการรายใดไม่​่ปฏิ​ิบั​ัติ​ิตาม ผู้​้�ประกอบการ รายนั้​้�นจะต้​้องเสี​ียเบี้​้�ยปรั​ับ 2 เท่​่าของเงิ​ินภาษี​ีที่​่�ต้​้องเสี​ียในเดื​ือนภาษี​ีตลอดระยะเวลาที่​่�ไม่​่ปฏิ​ิบั​ัติ​ิ ตามบทบั​ัญญั​ัติ​ิดั​ังกล่​่าว หรื​ือเป็​็นเงิ​ิน 1,000 บาทต่​่อเดื​ือนภาษี​ีแล้​้วแต่​่อย่​่างใดจะมากกว่​่า ทั้​้�งนี้​้� ตามมาตรา 89 แห่​่งประมวลรั​ัษฎากร จึ​ึงเกิ​ิดปั​ัญหาว่​่า ผู้​้�ขายคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีหรื​ือนั​ักลงทุ​ุน ที่​่�มี​ีรายได้​้เกิ​ินกว่​่า 1.8 ล้​้านบาทต่​่อปี​ีไปจดทะเบี​ียนภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�มไม่​่สามารถทำได้​้จริ​ิงในทาง ปฏิ​ิบั​ัติ​ิ เนื่​่�องจากผู้​้�ขายคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีหรื​ือนั​ักลงทุ​ุนมี​ีจำนวนมากและเมื่​่�อธุ​ุรกรรมการซื้​้�อขาย คริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีเป็​็นธุ​ุรกรรมที่​่�ไม่​่สามารถระบุ​ุตัวั ตนผู้​้�ขายได้​้ย่อ่ มส่​่งผลให้​้กรมสรรพากรไม่​่สามารถ ตรวจสอบได้​้ว่​่าบุ​ุคคลใดมี​ีรายได้​้จากธุ​ุรกรรมการขายคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีเกิ​ิน 1.8 ล้​้านบาทต่​่อปี​ี อั​ันมี​ีหน้​้าที่​่�ต้​้องจดทะเบี​ียนภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�ม จากปั​ัญหานี้​้�สะท้​้อนให้​้เห็​็นถึ​ึงข้​้อจำกั​ัดประการสำคั​ัญหากพิ​ิจารณาธุ​ุรกรรมการซื้​้�อขาย คริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีให้​้อยู่​่�ภายใต้​้ระบบภาษี​ีมูลู ค่​่าเพิ่​่�ม เนื่​่�องจากหน้​้าที่​่�ในการจดทะเบี​ียนและเสี​ียภาษี​ี มู​ูลค่​่าเพิ่​่�มของผู้​้�ประกอบการนั้​้�นเป็​็นสาระสำคั​ัญของระบบภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�มและเป็​็นขั้​้�นตอนสำคั​ัญที่​่� จะทำให้​้กรมสรรพากรทราบถึ​ึงการมี​ีตั​ัวตนและการประกอบกิ​ิจการของผู้​้�ประกอบการต่​่าง ๆ เพื่​่�อ ใช้​้เป็​็นข้​้อมู​ูลในการตรวจสอบและติ​ิดตามการเสี​ียภาษี​ีของผู้​้�ประกอบการ ดั​ังนี้​้� เมื่​่�อเกิ​ิดปั​ัญหาการ จดทะเบี​ียนภาษี​ีมูลู ค่​่าเพิ่​่�มย่​่อมส่​่งผลกระทบถึ​ึงระบบการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีมูลู ค่​่าเพิ่​่�มทั้​้�งระบบซึ่ง่� จะส่​่งผล ต่​่อประสิ​ิทธิ​ิภาพในการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีของรั​ัฐ 4.2.4 ปั​ัญหาเกี่​่�ยวกั​ับการออกเอกสารภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�ม ภาษี​ีมูลู ค่​่าเพิ่​่�มเป็​็นระบบภาษี​ีอากรที่​่�ให้​้ความสำคั​ัญกั​ับระบบเอกสารหลั​ักฐานและเป็​็นภาษี​ี อากรประเมิ​ินตามมาตรา 77 แห่​่งประมวลรั​ัษฎากร เมื่​่�อเป็​็นภาษี​ีอากรประเมิ​ิน ส่​่งผลให้​้ผู้​้�มี​ีหน้​้าที่​่� เสี​ียภาษี​ีอากรจะต้​้องเป็​็นผู้​้�ดำเนิ​ินการประเมิ​ินตนเองโดยมี​ีหน้​้าที่​่�เรี​ียกเก็​็บเงิ​ินค่​่าภาษี​ีมูลู ค่​่าเพิ่​่�มจาก ผู้​้�ซื้​้�อสิ​ินค้​้าหรื​ือบริ​ิการของตนและเป็​็นผู้​้�นำส่​่งเงิ​ินค่​่าภาษี​ีมูลู ค่​่าเพิ่​่�มดั​ังกล่​่าวนั้​้�นแก่​่รัฐั ดั​ังนั้​้�น ผู้​้�มี​ีหน้​้าที่​่� เสี​ียภาษี​ีหรื​ือผู้​้�นำส่​่งภาษี​ีจึ​ึงเป็​็นส่​่วนหนึ่​่�งของกลไกในการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีของรั​ัฐจึ​ึงทำให้​้เกิ​ิดหน้​้าที่​่�ตาม พระราชกฤษฎี​ีกาออกตามความในประมวลรั​ัษฎากรว่​่าด้​้วยการกำหนดมู​ูลค่​่าของฐานภาษี​ีของกิ​ิจการขนาดย่​่อมซึ่​่�ง ได้​้รั​ับยกเว้​้นภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�ม (ฉบั​ับที่​่� 432) พ.ศ. 2548 28

266

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

กฎหมายในการต้​้องจั​ัดทำเอกสารทางภาษี​ีมูลู ค่​่าเพิ่​่�มตามหลั​ักเกณฑ์​์ วิ​ิธีกี าร และเงื่​่�อนไขที่​่�กฎหมาย กำหนด โดยเอกสารหลั​ักฐานที่​่�กฎหมายกำหนดให้​้ผู้​้�ประกอบการจดทะเบี​ียนมี​ีหน้​้าที่​่�ต้​้องจั​ัดทำและ เก็​็บรั​ักษาเกี่​่�ยวข้​้องกั​ับธุ​ุรกรรมทางภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�ม ได้​้แก่​่ ใบกำกั​ับภาษี​ี (Tax Invoice) ใบลดหนี้​้� (Credit Note) ใบเพิ่​่�มหนี้​้� (Debit Note) รายงานภาษี​ีขาย (Output Tax Report) รายงานภาษี​ีซื้​้�อ (Input Tax Report) รายงานสิ​ินค้​้าและวั​ัตถุ​ุดิ​ิบ (Inventory & Raw Material Report) เหตุ​ุผลสำคั​ัญที่​่�กฎหมายกำหนดให้​้ผู้​้�มีหี น้​้าที่​่�เสี​ียภาษี​ีหรื​ือผู้​้�นำส่​่งภาษี​ีจะต้​้องจั​ัดทำเอกสาร หลั​ักฐานทางภาษี​ีมูลู ค่​่าเพิ่​่�มเนื่​่�องจากหากเจ้​้าหน้​้าที่​่�รั​ัฐหรื​ือหน่​่วยงานของรั​ัฐที่​่�เกี่​่�ยวข้​้องมี​ีความสงสั​ัย หรื​ือเล็​็งเห็​็นความบกพร่​่องผิ​ิดพลาด เจ้​้าหน้​้าที่​่�รั​ัฐหรื​ือหน่​่วยงานรั​ัฐย่​่อมมี​ีอำนาจตามกฎหมายในการ ตรวจสอบความถู​ูกต้​้องของจำนวนภาษี​ีมูลู ค่​่าเพิ่​่�มได้​้ซึ่ง่� การตรวจสอบความถู​ูกต้​้องนั้​้�น เจ้​้าหน้​้าที่​่�รั​ัฐ หรื​ือหน่​่วยงานรั​ัฐจำเป็​็นต้​้องพิ​ิจารณาตรวจสอบจากหลั​ักฐานเอกสารทางภาษี​ีมูลู ค่​่าเพิ่​่�มที่​่�ผู้​้�ประกอบ การได้​้จั​ัดทำขึ้​้�นว่​่าชอบด้​้วยกฎหมายหรื​ือไม่​่ การคำนวณภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�มในประเทศไทยใช้​้วิ​ิธี​ีเครดิ​ิต (Credit Method) ซึ่​่�งสิ่​่�งที่​่�ต้​้องใช้​้ ควบคู่​่�กั​ันกั​ับการคำนวณวิ​ิธี​ีเครดิ​ิต คื​ือ “การออกใบกำกั​ับภาษี​ี” เพื่​่�อใช้​้เป็​็นหลั​ักฐานในการ ตรวจสอบ ติ​ิดตาม และกำกั​ับการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�ม ซึ่​่�งผู้​้�ประกอบการจดทะเบี​ียนภาษี​ีมู​ูลค่​่า เพิ่​่�มมี​ีหน้​้าที่​่�ต้​้องออกใบกำกั​ับภาษี​ีให้​้แก่​่ผู้​้�ซื้​้�อสิ​ินค้​้าหรื​ือผู้​้�รั​ับบริ​ิการในการขายสิ​ินค้​้าหรื​ือการให้​้ บริ​ิการทุ​ุกครั้​้�ง และจะต้​้องจั​ัดทำทั​ันที​ีที่​่�ความรั​ับผิ​ิดในการเสี​ียภาษี​ีมูลู ค่​่าเพิ่​่�มเกิ​ิดขึ้​้�น โดยสาระสำคั​ัญ ของใบกำกั​ับภาษี​ีที่​่�ผู้​้�ประกอบการต้​้องจั​ัดให้​้มี​ี คื​ือ รายการตามมาตรา 86/4 แห่​่งประมวลรั​ัษฎากร ซึ่​่�งกฎหมายกำหนดขึ้​้�นเพื่​่�อให้​้ทราบข้​้อมู​ูล รายละเอี​ียดของผู้​้�ประกอบกิ​ิจการและผู้​้�บริ​ิโภคหรื​ือ ผู้​้�รั​ับบริ​ิการ โดยส่​่วนสำคั​ัญของใบกำกั​ับภาษี​ี คื​ือ ชื่​่�อ ที่​่�อยู่​่� และเลขประจำตั​ัวผู้​้�เสี​ียภาษี​ีอากรของ ผู้​้�ประกอบการจดทะเบี​ียนที่​่�ออกใบกำกั​ับภาษี​ีและของผู้​้�ซื้​้�อสิ​ินค้​้าหรื​ือผู้​้�รับั บริ​ิการ ทั้​้�งนี้​้� เพื่​่�อนำไปใช้​้ เป็​็นประโยชน์​์ในการระบุ​ุตั​ัวตนของผู้​้�ประกอบกิ​ิจการและผู้​้�ซื้​้�อสิ​ินค้​้าหรื​ือผู้​้�รั​ับบริ​ิการ และพิ​ิจารณา ภาษี​ีซื้​้�อและภาษี​ีขายซึ่​่�งส่​่งผลถึ​ึงหน้​้าที่​่�ในการชำระภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�มหรื​ือสิ​ิทธิ​ิในการได้​้รั​ับภาษี​ีคื​ืนต่​่อ ไป รวมถึ​ึงการมี​ีชื่​่�อ ที่​่�อยู่​่� และเลขประจำตั​ัวผู้​้�เสี​ียภาษี​ีอากรของบุ​ุคคลใดอยู่​่�ในใบกำกั​ับภาษี​ีนั้​้�นจะ ส่​่งผลให้​้บุ​ุคคลเหล่​่านั้​้�นสามารถถู​ูกตรวจสอบความถู​ูกต้​้องรวมถึ​ึงความบกพร่​่องผิ​ิดพลาดในการ จั​ัดทำเอกสารทางภาษี​ีอากร การยื่​่�นแบบแสดงรายการเสี​ียภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�มจากกรมสรรพากรได้​้ ดั​ังนั้​้�น เมื่​่�อปรากฏว่​่าธุ​ุรกรรมการซื้​้�อขายคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีมี​ีลั​ักษณะที่​่�ไม่​่สามารถทราบตั​ัวตนของ ผู้​้�ซื้​้�อและผู้​้�ขาย (Anonymity) หรื​ือไม่​่สามารถระบุ​ุชื่​่�อ ที่​่�อยู่​่� และเลขประจำตั​ัวผู้​้�เสี​ียภาษี​ีอากรของ คู่​่�สั​ัญญาได้​้ ย่​่อมไม่​่อาจออกใบกำกั​ับภาษี​ีตามมาตรา 86/4 แห่​่งประมวลรั​ัษฎากรได้​้ อั​ันจะส่​่งผล ให้​้ไม่​่สามารถจั​ัดทำรายงานภาษี​ีซื้​้�อ รายงานภาษี​ีขายได้​้ อี​ีกทั้​้�ง กรมสรรพากรย่​่อมไม่​่มี​ีข้​้อมู​ูลชื่​่�อ 267

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

ที่​่�อยู่​่� และเลขประจำตั​ัวผู้​้�เสี​ียภาษี​ีอากรของบุ​ุคคลเหล่​่านั้​้�นเพื่​่�อนำไปตรวจสอบความถู​ูกต้​้องในการ เสี​ียภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�มได้​้อี​ีกด้​้วย นอกจากนี้​้� ผู้​้�เขี​ียนเห็​็นว่​่าเมื่​่�อลั​ักษณะของธุ​ุรกรรมคริ​ิปโทเคอเรนซี​ีไม่​่สามารถระบุ​ุตั​ัวตน คู่​่�สั​ัญญาทำให้​้ไม่​่อาจออกเอกสารทางภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�มได้​้ดั​ังที่​่�กล่​่าวไปข้​้างต้​้น การตี​ีความว่​่าธุ​ุรกรรม การซื้​้�อขายคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีอยู่​่�ภายใต้​้ระบบภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�มย่​่อมไม่​่เหมาะสม เนื่​่�องจากตามมาตรา 86/4(1)-(8) แห่​่งประมวลรั​ัษฎากร กำหนดโทษสำหรั​ับผู้​้�ประกอบกิ​ิจการที่​่�ออกใบกำกั​ับภาษี​ี ไม่​่ครบถ้​้วนตามรายการที่​่�กฎหมายกำหนดมี​ีความผิ​ิดต้​้องระวางโทษปรั​ับไม่​่เกิ​ิน 2,000 บาทตาม มาตรา 90(12) และภาษี​ีซื้​้�อตามใบกำกั​ับภาษี​ีภาษี​ีดั​ังกล่​่าวจะเป็​็นภาษี​ีซื้​้�อต้​้องห้​้ามตามมาตรา 82/5(2) แห่​่งประมวลรั​ัษฎากรตามประกาศอธิ​ิบดี​ีกรมสรรพากรเกี่​่�ยวกั​ับภาษี​ีมูลู ค่​่าเพิ่​่�ม (ฉบั​ับที่​่� 17) ซึ่​่�งหมายความว่​่า ด้​้วยลั​ักษณะของธุ​ุรกรรมคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีไม่​่อาจระบุ​ุชื่​่�อ ที่​่�อยู่​่�ผู้​้�ขายได้​้ แต่​่กฎหมาย กำหนดให้​้กระทำและหากไม่​่กระทำให้​้ครบถ้​้วนจะมี​ีโทษ ผู้​้�เขี​ียนเห็​็นว่​่าเป็​็นการสร้​้างภาระเกิ​ินสมควร แก่​่ประชาชนเนื่​่�องจากผู้​้�ประกอบการหรื​ือผู้​้�ขายคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีอาจต้​้องรั​ับโทษอั​ันเกิ​ิดจากการที่​่� กฎหมายบั​ัญญั​ัติ​ิไม่​่เหมาะสม ในปั​ัจจุ​ุบั​ัน จากปั​ัญหาการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�มในธุ​ุรกรรมการซื้​้�อขายคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ี ทำให้​้เกิ​ิดการเคลื่​่�อนไหวของนั​ักลงทุ​ุน ผู้​้�ประกอบธุ​ุรกิ​ิจสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัล สมาคมสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัลได้​้ และผู้​้�เกี่​่�ยวข้​้องอื่​่�น ๆ โดยเมื่​่�อวั​ันที่​่� 20 มกราคม 256529 มี​ีการหารื​ือระหว่​่างฝ่​่ายเอกชน สำนั​ักงาน คณะกรรมการกำกั​ับหลั​ักทรั​ัพย์​์และตลาดหลั​ักทรั​ัพย์​์ (ก.ล.ต.) และกรมสรรพากรเพื่​่�อหาทางออก สำหรั​ับปั​ัญหาภาษี​ีเงิ​ินได้​้และภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�มสำหรั​ับคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ี และในวั​ันที่​่� 31 มี​ีนาคม 2565 กรมสรรพากรได้​้เผยแพร่​่คู่​่�มื​ือการชำระภาษี​ีของผู้​้�มี​ีเงิ​ินได้​้จากการซื้​้�อขายสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัล ส่​่วนสำหรั​ับภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�มนั้​้�น กรมสรรพากรได้​้มี​ีแนวทางในการดำเนิ​ินการผ่​่อนปรนหลายประการ ภายใต้​้กฎหมายปั​ัจจุ​ุบั​ัน และยั​ังอยู่​่�ภายในขอบเขตอำนาจหน้​้าที่​่�ของกรมสรรพากรที่​่�สามารถ ดำเนิ​ินการได้​้ โดยนายเอกนิ​ิติ​ิ​ นิ​ิติ​ิทั​ัณฑ์​์ประภาศ​อธิ​ิบดี​ีกรมสรรพากรให้​้ข้​้อมู​ูลว่​่า “ภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�มนั้​้�น กรมสรรพากรจะเสนอพระราชกฤษฎี​ีกาให้​้ยกเว้​้นภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�ม สำหรั​ับธุ​ุรกรรมที่​่�กระทำผ่​่านผู้​้�ประกอบธุ​ุรกิ​ิจ หรื​ือ Exchange ที่​่�อยู่​่�ภายใต้​้การกำกั​ับดู​ูแลของ สำนั​ักงานคณะกรรมการกำกั​ับหลั​ักทรั​ัพย์​์ และตลาดหลั​ักทรั​ัพย์​์ (ก.ล.ต.) และสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัลที่​่� ออกโดยธนาคารแห่​่งประเทศไทย ส่​่วนประเด็​็นที่จ่� ะเกิ​ิดขึ้​้น� ในอนาคตนั้​้�น​กรมสรรพากรจะพิ​ิจารณา หารื​ือร่ว่ มกั​ับชุมุ ชนสิ​ินทรัพั ย์​์ดิจิ​ิ ทัิ ลั และหน่​่วยงานที่เ่� กี่​่ย� วข้​้อง เพื่​่�อศึ​ึกษาความเป็​็นไปได้​้เชิ​ิงนโยบาย The Standard, “2 สมาคมคริ​ิปโทฯ พรุ่​่�งนี้​้�ตามนั​ัด ถก ก.ล.ต.-สรรพากร ‘เก็​็บภาษี​ี-เปิ​ิดเฮี​ียริ่​่�ง’” [ออนไลน์​์] แหล่​่งที่​่�มา : https://www.bangkokbiznews.com/business/983552. [11 พฤษภาคม 2565] 29

268

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

ในอนาคต เพื่​่�อแก้​้ไขกฎหมายที่​่�จำเป็​็นและเหมาะสม อาทิ​ิ การแก้​้ประมวลรั​ัษฎากรมาตรา 50 ที่​่� เกี่​่�ยวกั​ับภาษี​ีหั​ัก ณ ที่​่�จ่​่าย โดยให้​้ผ่​่าน ผู้​้�ประกอบธุ​ุรกิ​ิจ หรื​ือ Exchange เป็​็นผู้​้�หั​ัก และนำส่​่งกรม สรรพากร การเปลี่​่�ยนประเภทการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�มเป็​็นภาษี​ีธุ​ุรกิ​ิจเฉพาะ (Financial Transaction Tax) สำหรั​ับสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัลที่​่�มี​ีลั​ักษณะเป็​็นหลั​ักทรั​ัพย์​์ เป็​็นต้​้น ทั้​้�งนี้​้�ต้​้องดู​ู ความเหมาะสมและบริ​ิบทต่​่างๆ โดยรอบอี​ีกครั้​้�ง”30 ต่​่อมา เมื่​่�อวั​ันที่​่� 8 มี​ีนาคม 2565 นายอาคม เติ​ิมพิ​ิทยาไพสิ​ิฐ รั​ัฐมนตรี​ีว่​่าการกระทรวง การคลั​ัง เปิ​ิดเผยว่​่า ที่​่�ประชุ​ุมคณะรั​ัฐมนตรี​ี (ครม.) เห็​็นชอบหลั​ักการมาตรการบรรเทาภาระภาษี​ี สำหรั​ับการซื้​้�อขายสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัล โดยยกเว้​้นภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�มสำหรั​ับการโอนคริ​ิปโตเคอร์​์เรนซี​ี หรื​ือโทเคนดิ​ิจิ​ิทั​ัล ในศู​ูนย์​์ซื้​้�อขายสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัลที่​่�ได้​้รั​ับอนุ​ุญาตจากรั​ัฐมนตรี​ีว่​่าการกระทรวง การคลั​ัง (Exchange) และการโอนสกุ​ุลเงิ​ินดิ​ิจิ​ิทั​ัลที่​่�ออกโดยธนาคารแห่​่งประเทศไทย (ธปท.) รวมทั้​้�งอนุ​ุญาตให้​้หักั ผลขาดทุ​ุนจากการขายสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิจิ​ิ ทัิ ลั ใน Exchange ออกจากกำไรจากการขาย สิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัลใน Exchange ได้​้ และในวั​ันที่​่� 24 พฤษภาคม 2565 มี​ีการออกพระราชกฤษฎี​ีกา ออกตามความในประมวลรั​ัษฎากรว่​่าด้​้วยการยกเว้​้นภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�ม (ฉบั​ับที่​่� 744) พ.ศ. 2565 ซึ่​่�งมี​ีสาระสำคั​ัญ คื​ือ “ให้​้ยกเว้​้นภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�มสำหรั​ับการโอนคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีหรื​ือโทเคนดิ​ิจิ​ิทั​ัล ที่​่�กระทำในศู​ูนย์​์ซื้​้�อขายสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัลตามกฎหมายว่​่าด้​้วยการประกอบธุ​ุรกิ​ิจสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัล ตั้​้�งแต่​่วั​ันที่​่� 1 เมษายน พ.ศ. 2565 ถึ​ึงวั​ันที่​่� 31 ธั​ันวาคม พ.ศ. 2566” ซึ่​่�งการออกพระราชกฤษฎี​ีกา ฉบั​ับที่​่� 744 ดั​ังกล่​่าว ผู้​้�เขี​ียนมี​ีข้​้อพิ​ิจารณา 2 ประการ ดั​ังต่​่อไปนี้​้� 1) การออกพระราชกฤษฎี​ีกาฉบั​ับที่​่� 744 เป็​็นการออกเพื่​่�อยกเว้​้นภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�มสำหรั​ับ การโอนคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีหรื​ือโทเคนดิ​ิจิ​ิทั​ัลที่​่�กระทำในศู​ูนย์​์ซื้​้�อขายสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัลเท่​่านั้​้�น โดย ไม่​่ได้​้ยกเว้​้นภาษี​ีมูลู ค่​่าเพิ่​่�มสำหรั​ับการโอนคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีหรื​ือโทเคนดิ​ิจิทัิ ลั ที่​่�กระทำผ่​่านนายหน้​้า ซื้​้�อขายสิ​ินค้​้าดิ​ิจิ​ิทั​ัลและผู้​้�ค้​้าสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัลทั้​้�งที่​่�นายหน้​้าซื้​้�อขายสิ​ินค้​้าดิ​ิจิ​ิทั​ัลและผู้​้�ค้​้าสิ​ินทรั​ัพย์​์ ดิ​ิจิ​ิทั​ัลเป็​็นผู้​้�ประกอบธุ​ุรกิ​ิจสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัลที่​่�ได้​้อยู่​่�ภายใต้​้การกำกั​ับดู​ูแลของคณะกรรมการกำกั​ับ หลั​ักทรั​ัพย์​์และตลาดหลั​ักทรั​ัพย์​์ (ก.ล.ต.) ตามพระราชกํ​ําหนดการประกอบธุ​ุรกิ​ิจสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัล พ.ศ.2561 เช่​่นเดี​ียวกั​ันกั​ับศู​ูนย์​์ซื้​้�อขายสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัล 2) การออกพระราชกฤษฎี​ีกาฉบั​ับที่​่� 744 นี้​้�เป็​็นเพี​ียงการออกเพื่​่�อยกเว้​้นภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�ม ไม่​่ใช่​่การพิ​ิจารณาว่​่าธุ​ุรกรรมการซื้​้�อขายคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีไม่​่อยู่​่�ภายใต้​้ระบบภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�ม หรื​ือ พิ​ิจารณาว่​่าสมควรอยู่​่�ภายใต้​้ระบบการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีอื่​่�นหรื​ือไม่​่ อย่​่างไร ทั้​้�งนี้​้� กรมสรรพากรได้​้ให้​้ กรุ​ุงเทพธุ​ุรกิ​ิจ, “สรรพากรเดิ​ินหน้​้าเก็​็บภาษี​ีคริ​ิปโท​พร้​้อมเปิ​ิดเงื่​่�อนไขผ่​่อนปรน” [ออนไลน์​์] แหล่​่งที่​่�มา : https:// www.bangkokbiznews.com/business/985303. [11 พฤษภาคม 2565] 30

269

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

ข้​้อมู​ูลไว้​้ว่​่าในอนาคตอาจจะมี​ี “การเปลี่​่�ยนประเภทการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�มเป็​็นภาษี​ีธุ​ุรกิ​ิจ เฉพาะ (Financial Transaction Tax) สำหรั​ับสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัลที่​่�มี​ีลั​ักษณะเป็​็นหลั​ักทรั​ัพย์​์” แต่​่ ทั้​้�งนี้​้� อยู่​่�นอกขอบเขตอำนาจหน้​้าที่​่�ของกรมสรรพากรที่​่�สามารถดำเนิ​ินการได้​้ในทั​ันที​ี จึ​ึงจำเป็​็น ต้​้องดำเนิ​ินการในรู​ูปแบบของพระราชกฤษฎี​ีกาเพื่​่�อยกเว้​้นภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�มสำหรั​ับการโอนคริ​ิปโท เคอร์​์เรนซี​ี หรื​ือโทเคนดิ​ิจิ​ิทั​ัลในเบื้​้�องต้​้นเสี​ียก่​่อน จากปั​ัญหาการพิ​ิจารณาคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีภายใต้​้ระบบภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�มที่​่�ได้​้กล่​่าวไปนั้​้�น ผู้​้�เขี​ียนได้​้ศึ​ึกษาแนวทางการพิ​ิจารณาของต่​่างประเทศ อั​ันได้​้แก่​่ ประเทศออสเตรเลี​ีย ประเทศ นิ​ิวซี​ีแลนด์​์ ประเทศอิ​ิตาลี​ี และประเทศแอฟริ​ิกาใต้​้ ซึ่ง่� จะเห็​็นได้​้ว่า่ สำหรั​ับประเทศออสเตรเลี​ียที่​่�แต่​่ เดิ​ิม ก่​่อนวั​ันที่​่� 17 ธั​ันวาคม พ.ศ.2557 ธุ​ุรกรรมการซื้​้�อขายคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีอยู่​่�ภายใต้​้ระบบภาษี​ี สิ​ินค้​้าและบริ​ิการ (GST) ผู้​้�ประกอบการมี​ีหน้​้าที่​่�เรี​ียกเก็​็บและนำส่​่งภาษี​ี GST แก่​่กรมสรรพากร ต่​่อ มาเมื่​่�อวั​ันที่​่� 17 ธั​ันวาคม พ.ศ.2557 กรมสรรพากรได้​้ประเทศยกเลิ​ิกแนวทางดั​ังกล่​่าวและประกาศ ให้​้ธุ​ุรกรรมการซื้​้�อขายคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีไม่​่อยู่​่�ภายใต้​้ระบบภาษี​ีสิ​ินค้​้าและบริ​ิการ (GST) อี​ีกต่​่อไป31 ทำให้​้เห็​็นแนวทางของประเทศออสเตรเลี​ียว่​่าเป็​็นไปในแนวทางเดี​ียวกั​ับข้​้อเสนอของผู้​้�เขี​ียน คื​ือ ธุ​ุรกรรมคริ​ิปเคอร์​์เรนซี​ีไม่​่สมควรอยู่​่�ภายใต้​้ระบบภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�ม (VAT) หรื​ือภาษี​ีสิ​ินค้​้าหรื​ือบริ​ิการ (GST) ส่​่วนประเทศนิ​ิวซี​ีแลนด์​์นั้​้�น มี​ีความชั​ัดเจนอย่​่างมาก กล่​่าวคื​ือ ตามพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิภาษี​ี สิ​ินค้​้าและบริ​ิการ ค.ศ.1985 (แก้​้ไขเพิ่​่�มเติ​ิมเมื่​่�อวั​ันที่​่� เมื่​่�อวั​ันที่​่� 30 มี​ีนาคม พ.ศ.2565) ได้​้ความ ว่​่าคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีไม่​่ถื​ือเป็​็นสิ​ินค้​้าและบริ​ิการ ซึ่​่�งส่​่งผลให้​้ธุ​ุรกรรมการซื้​้�อขายคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ี ไม่​่ใช่​่ธุรุ กรรมการซื้​้�อขายสิ​ินค้​้าหรื​ือการให้​้บริ​ิการอั​ันอยู่​่�ภายใต้​้พระราชบั​ัญญั​ัติภิ าษี​ีสินิ ค้​้าและบริ​ิการ ค.ศ. 1985 อี​ีกต่​่อไป และยั​ังมี​ีบทบั​ัญญั​ัติ​ิใหม่​่ คื​ือ มาตรา 3(1) แห่​่งพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิภาษี​ีสิ​ินค้​้าและ บริ​ิการ ค.ศ. 1985 ที่​่�บั​ัญญั​ัติ​ิความหมายของ “บริ​ิการทางการเงิ​ิน” ว่​่าให้​้รวมถึ​ึงกิ​ิจกรรมที่​่�เป็​็นการ โอนกรรมสิ​ิทธิ์​์�เหนื​ือสกุ​ุลเงิ​ินดิ​ิจิ​ิทั​ัลด้​้วย นอกจากนี้​้� ในเอกสาร GST Policy Issues กรมสรรพากร ประเทศนิ​ิวซี​ีแลนด์​์ได้​้ให้​้เหตุ​ุผลในการตั​ัดธุ​ุรกรรมการซื้​้�อขายแลกเปลี่​่�ยนคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีออกจาก ระบบ GST ไว้​้ว่​่าหากใช้​้ระบบ GST นั​ักลงทุ​ุนที่​่�ซื้​้�อขายสิ​ินทรั​ัพย์​์มากกว่​่า 60,000 ดอลลาร์​์ในระยะ เวลา 12 เดื​ือนต้​้องจดทะเบี​ียน GST และต้​้องเสี​ียค่​่าใช้​้จ่​่ายในการปฏิ​ิบั​ัติ​ิตามข้​้อกำหนดในการยื่​่�น แบบแสดงรายการภาษี​ี GST และการขอคื​ืนภาษี​ี GST รวมถึ​ึงลั​ักษณะของตลาดสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัล นั้​้�น นั​ักลงทุ​ุนที่​่�ซื้​้�อขายสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัลมี​ีทั้​้�งผู้​้�มี​ีถิ่​่�นที่​่�อยู่​่�ในประเทศและไม่​่อยู่​่�ในประเทศ จึ​ึงเป็​็นไปไม่​่ Niklas Schmidt, Jack Bernstein, Stefan Richter, Lisa Zarlenga, Taxation of Crypto Assets (Kluwer Law International B.V., 2020), p.99. 31

270

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

ได้​้ที่​่�จะระบุ​ุว่​่าการขายนั้​้�นขายให้​้กั​ับผู้​้�มี​ีถิ่​่�นที่​่�อยู่​่�ในประเทศหรื​ือไม่​่ รวมถึ​ึงเหตุ​ุผลด้​้านการสนั​ับสนุ​ุน ของรั​ัฐ คื​ือ รั​ัฐบาลประเทศนิ​ิวซี​ีแลนด์​์ต้​้องการอำนวยความสะดวกให้​้นั​ักลงทุ​ุนในการขายคริ​ิปโท เคอร์​์เรนซี​ี และต้​้องการช่​่วยลดค่​่าใช้​้จ่​่ายในการปฏิ​ิบั​ัติ​ิตามกฎหมาย อี​ีกทั้​้�ง กรมสรรพากรประเทศ นิ​ิวซี​ีแลนด์​์ให้​้ความเห็​็นว่​่า การกำหนดให้​้การซื้​้�อขายคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีไม่​่อยู่​่�ภายใต้​้ GST เป็​็นการ สอดคล้​้องกั​ับลั​ักษณะของตลาดคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีในปั​ัจจุ​ุบั​ันอี​ีกด้​้วย ทั้​้�งนี้​้� ผู้​้�เขี​ียนต้​้องการแสดงให้​้เห็​็นว่​่ากฎหมายภาษี​ีอากรของประเทศนิ​ิวซี​ีแลนด์​์มี​ีการแก้​้ไข เปลี่​่�ยนแปลงโดยการบั​ัญญั​ัติใิ ห้​้ชัดั เจนว่​่าคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีไม่​่ใช่​่ “สิ​ินค้​้า” และไม่​่ใช่​่ “บริ​ิการ” อี​ีกทั้​้�ง การซื้​้�อขายคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีถื​ือเป็​็นบริ​ิการทางการเงิ​ิน (Financial Service) ซึ่​่�งเป็​็นไปในแนวทาง เดี​ียวกั​ันกั​ับข้​้อเสนอแนะของผู้​้�เขี​ียน แม้​้ว่​่ากฎหมายภาษี​ีอากรของประเทศนิ​ิวซี​ีแลนด์​์ในมาตรา 14(1)(a) จะบั​ัญญั​ัติ​ิเป็​็นเพี​ียง “การยกเว้​้น (exempt)” ออกจากการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีสิ​ินค้​้าและบริ​ิการ ไม่​่ใช่​่การยกเลิ​ิกการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีสินิ ค้​้าและบริ​ิการสำหรั​ับธุ​ุรกรรมการซื้​้�อขายคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีก็ต็ าม ผู้​้�เขี​ียนเห็​็นว่​่าการพิ​ิจารณาเรื่​่�องคำนิ​ิยามเป็​็นไปในแนวทางเดี​ียวกั​ันกั​ับข้​้อเสนอแนะของผู้​้�เขี​ียน ส่​่วนการยกเว้​้นหรื​ือการยกเลิ​ิกภาษี​ีสิ​ินค้​้าและบริ​ิการนั้​้�นขึ้​้�นอยู่​่�กั​ับกฎหมายภาษี​ีอากรของแต่​่ละ ประเทศว่​่ามี​ีนโยบายการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีบริ​ิโภคสำหรั​ับบริ​ิการทางการเงิ​ิน (Financial Service) อย่​่างไร สำหรั​ับประเทศอิ​ิตาลี​ี มี​ีแนวคำพิ​ิพากษาศาลฎี​ีกา ที่​่�ตั​ัดสิ​ินอย่​่างชั​ัดเจนว่​่า การเสนอขาย สิ​ินทรั​ัพย์​์ดิจิ​ิ ทัิ ลั ถื​ือเป็​็นการเสนอขายผลิ​ิตภั​ัณฑ์​์ทางการเงิ​ินอั​ันอยู่​่�ภายใต้​้มาตรา 1 วรรคหนึ่​่�ง(u) แห่​่ง พระราชบั​ัญญั​ัติกิ ารเงิ​ิน32 และอยู่​่�ภายใต้​้การดู​ูแลของหน่​่วยงานกำกั​ับดู​ูแลหลั​ักทรั​ัพย์​์ เช่​่น CONSOB (Commissione Nazionale per le Societae la Borsa) ในประเทศอิ​ิตาลี​ี จึ​ึงการวิ​ินิ​ิจฉั​ัยเช่​่นนี้​้� สามารถแปลความได้​้ว่า่ ศาลฎี​ีกาประเทศอิ​ิตาลี​ีไม่​่ได้​้พิจิ ารณาคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีเป็​็นสิ​ินค้​้าหรื​ือบริ​ิการ อั​ันจะอยู่​่�ภายใต้​้ภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�ม แต่​่พิ​ิจารณาเป็​็นผลิ​ิตภั​ัณฑ์​์ทางการเงิ​ินประเภทหนึ่​่�งที่​่�อยู่​่�ภายใต้​้ การดู​ูแลของหน่​่วยงานกำกั​ับดู​ูแลหลั​ักทรั​ัพย์​์โดยในคำอธิ​ิบายคำพิ​ิพากษาของศาลฎี​ีกาประเทศ อิ​ิตาลี​ี (the Supreme Court of Cassation) ในคดี​ีดั​ังกล่​่าวนี้​้� ศาลฎี​ีกาไม่​่ได้​้ตั​ัดสิ​ินว่​่าบิ​ิทคอยน์​์ ควรมี​ีคุ​ุณสมบั​ัติ​ิเป็​็น “ผลิ​ิตภั​ัณฑ์​์ทางการเงิ​ิน (Financial Product)” หรื​ือ “เครื่​่�องมื​ือทางการเงิ​ิน (Financial Instruments)” แต่​่ศาลฎี​ีกาได้​้วางหลั​ักการที่​่�แตกต่​่างออกไป โดยศาลฎี​ีกาประเทศ อิ​ิตาลี​ีได้​้วางหลั​ักว่​่า การซื้​้�อขายบิ​ิทคอยน์​์ที่​่�จะถื​ือได้​้ว่​่าบิ​ิทคอยน์​์นั้​้�นเป็​็นผลิ​ิตภั​ัณฑ์​์ทางการเงิ​ินจะ ต้​้องเป็​็นการซื้​้�อขายอย่​่างการลงทุ​ุนโดยคาดหวั​ังผลกำไร ซึ่​่�งแนวทางการวิ​ินิ​ิจฉั​ัยเช่​่นว่​่านี้​้�สอดคล้​้อง Raffaele Lener, Salvatore L Furnari, Niccolò Lorenzotti, Antonio Di Ciommo and Roberto A Lener, “The Virtual Currency Regulation Review: Italy” [online] Available from https://thelawreviews.co.uk/title/thevirtual-currency-regulation-review/italy. [28 กุ​ุมภาพั​ันธ์​์ 2565] 32

271

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

กั​ับแนวทางของหน่​่วยงานกำกั​ับดู​ูแลหลั​ักทรั​ัพย์​์ (Commissione Nazionale per le Societae la Borsa : CONSOB) กล่​่าวคื​ือ การลงทุ​ุนทางการเงิ​ินใด ๆ ที่​่�จะเข้​้าข่​่ายเป็​็น “ผลิ​ิตภั​ัณฑ์​์ทางการเงิ​ิน” นั้​้�นจะต้​้องเป็​็นการลงทุ​ุนที่​่�คาดหวั​ังผลกำไรที่​่�เพิ่​่�มขึ้​้�นโดยไม่​่ได้​้รับั เงิ​ินสมทบจากผู้​้�ลงทุ​ุนอื่​่�นนอกเหนื​ือ จากการเงิ​ินที่​่�ลงทุ​ุนนั้​้�น และสามารถยอมรั​ับความเสี่​่�ยงที่​่�เกี่​่�ยวข้​้องโดยตรงกั​ับเงิ​ินลงทุ​ุนได้​้33 และ เมื่​่�อลั​ักษณะของการลงทุ​ุนในบิ​ิทคอยน์​์มี​ีลั​ักษณะเช่​่นนั้​้�น จึ​ึงทำให้​้ลั​ักษณะการลงทุ​ุนในบิ​ิทคอยน์​์ ได้​้รั​ับการยอมรั​ับเป็​็นการลงทุ​ุนใน “ผลิ​ิตภั​ัณฑ์​์ทางการเงิ​ิน (Financial Product)” อย่​่างหนึ่​่�ง ตามคำวิ​ินิ​ิจฉั​ัยของศาลฎี​ีกาประเทศอิ​ิตาลี​ีในคดี​ีหมายเลขคดี​ีที่​่� 26807 ปี​ีพ.ศ.2564 แต่​่อย่​่างไรก็​็ดี​ี คำพิ​ิพากษาของศาลฎี​ีกาไม่​่ได้​้วิ​ินิ​ิจฉั​ัยว่​่าจะต้​้องอยู่​่�ภายใต้​้ระบบธุ​ุรกิ​ิจเฉพาะหรื​ือภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�ม หรื​ือไม่​่ อย่​่างไร เนื่​่�องจากประเด็​็นแห่​่งคดี​ีมี​ีว่​่าการเสนอขายสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัลถื​ือเป็​็นการเสนอ ขายผลิ​ิตภั​ัณฑ์​์ทางการเงิ​ินอั​ันจะอยู่​่�ภายใต้​้การควบคุ​ุมและการอนุ​ุญาตของหน่​่วยงานกำกั​ับดู​ูแล หลั​ักทรั​ัพย์​์ CONSOB (Commissione Nazionale per le Societae la Borsa) หรื​ือไม่​่เท่​่านั้​้�น อี​ีกหนึ่​่�งประเทศที่​่�ผู้​้�เขี​ียนนำมาวิ​ิเคราะห์​์เปรี​ียบเที​ียบ คื​ือ ประเทศแอฟริ​ิกาใต้​้ที่​่�ปรากฏ ว่​่าหน่​่วยงานด้​้านการกำกั​ับดู​ูแลตลาดในแอฟริ​ิกาใต้​้ (Financial Sector Conduct Authority: FSCA) ได้​้กำหนดว่​่าสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิจิ​ิ ทัิ ลั เป็​็น “ผลิ​ิตภั​ัณฑ์​์ทางการเงิ​ิน” ตามที่​่�กำหนดไว้​้ในมาตรา 1 ของ พระราชบั​ัญญั​ัติ​ิการให้​้คำปรึ​ึกษาทางการเงิ​ินและการบริ​ิการตั​ัวกลาง ฉบั​ับที่​่� 37 ปี​ีค.ศ. 2002 (the Financial Advisory and Intermediary Service Act 37 of 2002: FAIS Act)34 และได้​้ชี้​้�แจง ว่​่าสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัล เป็​็นบริ​ิการการลงทุ​ุนที่​่�เกี่​่�ยวข้​้องกั​ับสกุ​ุลเงิ​ินดิ​ิจิ​ิทั​ัล และถู​ูกกำหนดให้​้เป็​็น “การ แสดงมู​ูลค่​่าทางดิ​ิจิ​ิทั​ัลใด ๆ ที่​่�สามารถซื้​้�อขายหรื​ือโอนทางดิ​ิจิ​ิทั​ัลและสามารถใช้​้เพื่​่�อวั​ัตถุ​ุประสงค์​์ ในการชำระเงิ​ินหรื​ือการลงทุ​ุน แต่​่ไม่​่รวมถึ​ึงการแสดงสกุ​ุลเงิ​ินหรื​ือหลั​ักทรั​ัพย์​์แบบดิ​ิจิ​ิทั​ัลที่​่�อยู่​่�ใน คำจำกั​ัดความของผลิ​ิตภั​ัณฑ์​์ทางการเงิ​ินอยู่​่�แล้​้ว” เมื่​่�อวิ​ิเคราะห์​์เปรี​ียบเที​ียบกั​ับแนวทางของต่​่างประเทศ จะเห็​็นได้​้ว่า่ ทั้​้�ง 4 ประเภทที่​่�ผู้​้�เขี​ียน ได้​้พิจิ ารณา ล้​้วนไม่​่ได้​้จัดั เก็​็บภาษี​ีมูลู ค่​่าเพิ่​่�มสำหรั​ับธุ​ุรกรรมการซื้​้�อขายแลกเปลี่​่�ยนคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ี แม้​้ว่า่ แต่​่ละประเภทจะมี​ีแนวทางการพิ​ิจารณาที่​่�แตกต่​่างกั​ันอยู่​่�บ้​้าง แต่​่ในภาพรวมนั้​้�นค่​่อนข้​้างเห็​็น ไปในแนวทางเดี​ียวกั​ัน คื​ือ คริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีไม่​่ใช่​่สิ​ินค้​้าหรื​ือบริ​ิการ และซึ่​่�งเป็​็นแนวทางเดี​ียวกั​ับ ข้​้อเสนอและความเห็​็นของผู้​้�เขี​ียน และเมื่​่�อไม่​่ใช่​่สิ​ินค้​้าหรื​ือบริ​ิการแล้​้ว ย่​่อมไม่​่อยู่​่�ภายใต้​้กฎหมาย ภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�ม อี​ีกทั้​้�งบางประเทศยั​ังพิ​ิจารณาต่​่อไปอี​ีกว่​่า คริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีนั้​้�นเป็​็นผลิ​ิตภั​ัณฑ์​์ทาง CONSOB Communication no. DTC/1038246 ของ 6-5-2013 DRAFT DECLARATION OF CRYPTO ASSETS AS A FINANCIAL PRODUCT, FINANCIAL ADVISORY AND INTERMEDIARY SERVICES ACT 2002 33 34

272

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

การเงิ​ินประเภทหนึ่​่�งซึ่​่�งหากเป็​็นไปตามกฎหมายภาษี​ีอากรของไทยจะอยู่​่�ภายใต้​้กฎหมายภาษี​ีธุรุ กิ​ิจ เฉพาะซึ่​่�งมี​ีหลั​ักการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีเป็​็นรายธุ​ุรกรรม (Transaction Tax) จากการศึ​ึกษา ผู้​้�เขี​ียนเห็​็นว่​่าสมควรนำระบบการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีธุรุ กิ​ิจเฉพาะมาใช้​้กับั ธุ​ุรกรรม การซื้​้�อขายแลกเปลี่​่�ยนคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีด้​้วยเหตุ​ุผล ดั​ังต่​่อไปนี้​้� 1. คริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีควรถู​ูกพิ​ิจารณาเป็​็นผลิ​ิตภั​ัณฑ์​์ทางการเงิ​ิน (Financial Product) จากการศึ​ึกษา ผลิ​ิตภั​ัณฑ์​์ทางการเงิ​ิน (Financial Product) หมายถึ​ึง สิ​ินทรั​ัพย์​์ที่​่�ไม่​่ใช่​่ทาง กายภาพ ต่​่าง ๆ ที่​่�มี​ีมู​ูลค่​่าทางเศรษฐกิ​ิจและสามารถซื้​้�อขายต่​่อสาธารณะหรื​ือเปลี่​่�ยนเป็​็นเงิ​ินสด ได้​้ ซึ่​่�งรวมถึ​ึงสกุ​ุลเงิ​ิน ทองคำ การแลกเปลี่​่�ยนเงิ​ินตราต่​่างประเทศ และหลั​ักทรั​ัพย์​์ โดยผลิ​ิตภั​ัณฑ์​์ ทางการเงิ​ินสามารถแบ่​่งได้​้เป็​็น 3 ประเภท ได้​้แก่​่ (1) เงิ​ินตรา (2) สิ​ินค้​้าที่​่�จั​ับต้​้องได้​้ และ (3) สิ​ินค้​้า ที่​่�จั​ับต้​้องไม่​่ได้​้ ซึ่ง่� หากพิ​ิจารณาลั​ักษณะของคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีที่​่�ไม่​่มีรูี ปู ร่​่างแล้​้ว ย่​่อมเข้​้าลั​ักษณะเป็​็น สิ​ินค้​้าที่​่�จั​ับต้​้องไม่​่ได้​้ ลั​ักษณะสำคั​ัญของผลิ​ิตภั​ัณฑ์​์ทางการเงิ​ิน คื​ือ มี​ีความเสี่​่�ยง มี​ีความเป็​็นไปได้​้ที่​่�จะสู​ูญเสี​ีย รายได้​้ที่​่�คาดหวั​ังเนื่​่�องจากความไม่​่แน่​่นอนของอนาคต โดยความเสี่​่�ยงและผลตอบแทนในตลาด ทางการเงิ​ินมี​ี 4 ประเภท ได้​้แก่​่ (1) ความเสี่​่�ยงสู​ูงและผลตอบแทนต่​่ำ (2) ความเสี่​่�ยงต่​่ำและ ผลตอบแทนสู​ูง (3) ความเสี่​่�ยงสู​ูงและผลตอบแทนสู​ูง และ (4) ความเสี่​่�ยงต่​่ำและผลตอบแทนต่​่ำ และ นอกจากความเสี่​่�ยงแล้​้ว ผลิ​ิตภั​ัณฑ์​์ทางการเงิ​ินต้​้องมี​ีสภาพคล่​่อง กล่​่าวคื​ือ ต้​้องมี​ีความสามารถในการ แปลงสิ​ินทรั​ัพย์​์นั้​้�นเป็​็นสกุ​ุลเงิ​ิน โดยสิ​ินทรั​ัพย์​์บางอย่​่างสามารถแปลงเป็​็นสกุ​ุลเงิ​ินได้​้ทันั ที​ีที่​่�ต้อ้ งการ เมื่​่�อคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีเป็​็นสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิจิ​ิ ทัิ ลั ที่​่�มี​ีมูลู ค่​่า สามารถซื้​้�อขายต่​่อสาธารณชน มี​ีสภาพ คล่​่อง สามารถเปลี่​่�ยนแปลงเป็​็นเงิ​ินสดได้​้ อี​ีกทั้​้�ง ยั​ังเป็​็นสิ​ินทรั​ัพย์​์ที่​่�มี​ีความเสี่​่�ยงเนื่​่�องจากราคาของ คริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีนั้​้�นไม่​่แน่​่นอน มี​ีการเปลี่​่�ยนแปลงได้​้ตลอดเวลา ด้​้วยเหตุ​ุนี้​้� ผู้​้�เขี​ียนจึ​ึงเห็​็นว่​่า ลั​ักษณะ ของคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีควรถู​ูกพิ​ิจารณาเป็​็นผลิ​ิตภั​ัณฑ์​์ทางการเงิ​ินประเภทหนึ่​่�ง เมื่​่�อพิ​ิจารณาจากลั​ักษณะตามหลั​ักการของการเป็​็นผลิ​ิตภั​ัณฑ์​์ทางการเงิ​ิน รวมถึ​ึงแนวทาง ของต่​่างประเทศแล้​้ว เห็​็นว่​่า คริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีควรถู​ูกพิ​ิจารณาเป็​็นผลิ​ิตภั​ัณฑ์​์ทางการเงิ​ิน (Financial Product) และเมื่​่�อพิ​ิจารณาคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีเป็​็นผลิ​ิตภั​ัณฑ์​์ทางการเงิ​ิน การจั​ัดเก็​็บภาษี​ีย่​่อมต้​้อง จั​ัดเก็​็บอย่​่างผลิ​ิตภั​ัณฑ์​์ทางการเงิ​ิน ซึ่ง่� ไม่​่ได้​้อยู่​่�ภายใต้​้ระบบภาษี​ีมูลู ค่​่าเพิ่​่�ม แต่​่จัดั เก็​็บเป็​็นรายธุ​ุรกรรม (Transaction Tax) เนื่​่�องจากระบบภาษี​ีมูลู ค่​่าเพิ่​่�มในภาคการเงิ​ินมี​ีปัญ ั หาด้​้านการกำหนดมู​ูลค่​่าเพิ่​่�ม ที่​่�เกิ​ิดขึ้​้�น ไม่​่มี​ีการเพิ่​่�มขึ้​้�นของมู​ูลค่​่าในแต่​่ละขั้​้�นตอนการผลิ​ิต การคำนวณภาษี​ีมู​ูลค่​่าเพิ่​่�ม การออก ใบกำกั​ับภาษี​ีซึ่​่�งแตกต่​่างจากธุ​ุรกรรมการซื้​้�อขายสิ​ินค้​้าและบริ​ิการโดยทั่​่�วไป 273

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 40 Issue 2 : July 2022

แม้​้ในประเทศไทยไม่​่มีกี ฎหมายภาษี​ีการบริ​ิโภคที่​่�ใช้​้ชื่​่�อโดยเฉพาะเจาะจงว่​่า “ภาษี​ีธุรุ กรรม ทางการเงิ​ิน (Financial Transaction Tax)” แต่​่อย่​่างไรก็​็ตาม กฎหมายภาษี​ีอากรของประเทศไทย ตามประมวลรั​ัษฎากรนั้​้�นมี​ีการจั​ัดเก็​็บภาษี​ีบริ​ิโภคเป็​็นรายธุ​ุรกรรม โดยอยู่​่�ในรู​ูปแบบของภาษี​ีธุรุ กิ​ิจ เฉพาะ (Specific Business Tax: SBT) ซึ่​่�งเป็​็นภาษี​ีทางอ้​้อมที่​่�เก็​็บในธุ​ุรกิ​ิจบริ​ิการทางการเงิ​ิน บางประเภทที่​่�มี​ีความยุ่​่�งยากในการกำหนดมู​ูลค่​่าเพิ่​่�ม จึ​ึงนำมาบั​ัญญั​ัติ​ิในรู​ูปแบบภาษี​ีธุ​ุรกิ​ิจเฉพาะ แทน ดั​ังนั้​้�น เมื่​่�อคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีสมควรถู​ูกพิ​ิจารณาเป็​็นผลิ​ิตภั​ัณฑ์​์ทางการเงิ​ิน (Financial Product) จึ​ึงสมควรถู​ูกพิ​ิจารณาเก็​็บภาษี​ีเป็​็นรายธุ​ุรกรรมในรู​ูปแบบของภาษี​ีธุ​ุรกรรมทางการเงิ​ิน (Financial Transaction Tax) ซึ่​่�งประเทศไทยบั​ัญญั​ัติ​ิให้​้อยู่​่�ในภาษี​ีธุ​ุรกิ​ิจเฉพาะ (Specific Business Tax: SBT) ด้​้วย เช่​่นเดี​ียวกั​ับภาษี​ีการขายหลั​ักทรั​ัพย์​์ตามกฎหมายว่​่าด้​้วยตลาดหลั​ักทรั​ัพย์​์ แห่​่งประเทศไทยในตลาดหลั​ักทรั​ัพย์​์หรื​ือภาษี​ีขายหุ้​้�นตามมาตรา 91/2(7) แห่​่งประมวลรั​ัษฎากร โดยฐานภาษี​ีเป็​็นไปตามมาตรา 91/5(7) คื​ือ รายรั​ับจากการประกอบกิ​ิจการ ซึ่​่�งหมายถึ​ึงรายรั​ับ ก่​่อนหั​ักรายจ่​่ายใด ๆ โดยบุ​ุคคลที่​่�มี​ีหน้​้าที่​่�หั​ักภาษี​ีธุ​ุรกิ​ิจเฉพาะจากเงิ​ินที่​่�ขาย ยื่​่�นแบบแสดงรายการ ภาษี​ี และชำระภาษี​ีธุ​ุรกิ​ิจเฉพาะ คื​ือ สมาชิ​ิกที่​่�เป็​็นตั​ัวแทนของผู้​้�ขายหั​ักภาษี​ีธุ​ุรกิ​ิจเฉพาะจากเงิ​ิน ที่​่�ขาย (โบรกเกอร์​์) แทนผู้​้�ขายในนามของตนเองโดยผู้​้�ขายหลั​ักทรั​ัพย์​์ไม่​่ต้​้องยื่​่�นแบบแสดงรายการ เสี​ียภาษี​ีธุ​ุรกิ​ิจเฉพาะอี​ีก และให้​้ถื​ือว่​่าสมาชิ​ิก (โบรกเกอร์​์) เป็​็นผู้​้�มี​ีหน้​้าที่​่�เสี​ียภาษี​ีธุ​ุรกิ​ิจเฉพาะ35 แต่​่อย่​่างไรก็​็ดี​ี ภาษี​ีการขายหลั​ักทรั​ัพย์​์ตามกฎหมายว่​่าด้​้วยตลาดหลั​ักทรั​ัพย์​์แห่​่งประเทศไทย ในตลาดหลั​ักทรั​ัพย์​์ได้​้รั​ับการยกเว้​้นตั้​้�งแต่​่ปี​ีพ.ศ. 2534 โดยผลของพระราชกฤษฎี​ีกาออกตาม ความในประมวลรั​ัษฎากรว่​่าด้​้วยการกำหนดกิ​ิจการที่​่�ได้​้รั​ับยกเว้​้นภาษี​ีธุ​ุรกิ​ิจเฉพาะ (ฉบั​ับที่​่� 240) พ.ศ. 2534 ทั้​้�งนี้​้� ในด้​้านธุ​ุรกรรมการซื้​้�อขายคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ี ผู้​้�เขี​ียนเห็​็นว่​่า เมื่​่�อพิ​ิจารณาให้​้อยู่​่� ภายใต้​้ระบบภาษี​ีธุ​ุรกิ​ิจเฉพาะแล้​้ว หากภาครั​ัฐมี​ีนโยบายต้​้องการสนั​ับสนุ​ุนธุ​ุรกรรมการซื้​้�อขาย คริ​ิ ป โทเคอร์​์ เรนซี​ี ย่​่อมสามารถออกกฎหมายลำดั​ั บรองเพื่​่�อยกเว้​้ นภาษี​ี ธุ​ุรกิ​ิ จเฉพาะสำหรั​ั บ ธุ​ุรกรรมการซื้​้�อขายแลกเปลี่​่�ยนคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีดั​ังเช่​่นการขายหลั​ักทรั​ัพย์​์ตามกฎหมายว่​่าด้​้วย ตลาดหลั​ักทรั​ัพย์​์แห่​่งประเทศไทยในตลาดหลั​ักทรั​ัพย์​์หรื​ือภาษี​ีขายหุ้​้�นตามมาตรา 91/2(7) แห่​่ง ประมวลรั​ัษฎากรได้​้

มาตรา 91/9 ประมวลรั​ัษฎากร บั​ัญญั​ัติ​ิว่​่า “ในกรณี​ีกิ​ิจการขายหลั​ักทรั​ัพย์​์ตามมาตรา 91/2 (7) ให้​้สมาชิ​ิกที่​่�เป็​็น ตั​ัวแทนของผู้​้�ขายหั​ักภาษี​ีธุ​ุรกิ​ิจเฉพาะจากเงิ​ินที่​่�ขาย และยื่​่�นแบบแสดงรายการภาษี​ีและชำระภาษี​ีตามมาตรา 91/10 แทนผู้​้�ขายใน นามของตนเอง โดยผู้​้�ขายไม่​่ต้อ้ งยื่​่�นแบบแสดงรายการภาษี​ีอีกี และให้​้ถือื ว่​่าสมาชิ​ิกเป็​็นผู้​้�มี​ีหน้​้าที่​่�เสี​ียภาษี​ีธุรุ กิ​ิจเฉพาะในกรณี​ีนี้​้�ด้ว้ ย” 35

274

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 40 ฉบับที่ 2 : กรกฎาคม 2565

5. ข้​้อเสนอแนะ จากการศึ​ึกษาปั​ัญหาการตี​ีความธุ​ุรกรรมการซื้​้�อขายคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีภายใต้​้กฎหมายภาษี​ี มู​ูลค่​่าเพิ่​่�ม ผู้​้�เขี​ียนเสนอแนะแนวทางการปรั​ับปรุ​ุงบทบั​ัญญั​ัติ​ิตามประมวลรั​ัษฎากร ดั​ังต่​่อไปนี้​้� 1) สมควรปรั​ับปรุ​ุงสถานะทางกฎหมายของคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีให้​้มี​ีความชั​ัดเจนตามที่​่� ผู้​้�เขี​ียนได้​้วิ​ิเคราะห์​์ว่​่าคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีไม่​่สมควรถู​ูกพิ​ิจารณาเป็​็นสิ​ินค้​้า บริ​ิการ และบริ​ิการทาง อิ​ิเล็​็กทรอนิ​ิกส์​์ แต่​่ด้​้วยลั​ักษณะของคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีที่​่�มี​ีเพื่​่�อการลงทุ​ุนและเก็​็งกำไร สมควร ถู​ูกพิ​ิจารณาให้​้เป็​็น “ผลิ​ิตภั​ัณฑ์​์ทางการเงิ​ิน (Financial Product)” ประเภทหนึ่​่�ง จึ​ึงเห็​็นว่​่าสมควร บั​ัญญั​ัตินิ​ิ ยิ ามและสถานะทางกฎหมายของคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีว่า่ เป็​็น “ผลิ​ิตภั​ัณฑ์​์ทางการเงิ​ิน” ไว้​้อย่​่าง ชั​ัดเจนในประมวลรั​ัษฎากรเพื่​่�อทำให้​้ไม่​่เกิ​ิดการตี​ีความทั​ับซ้​้อนกั​ับคำว่​่า “บริ​ิการทางอิ​ิเล็​็กทรอนิ​ิกส์​์” ตามมาตรา 77/1(10/1) แห่​่งประมวลรั​ัษฎากร 2) สมควรบั​ัญญั​ัติ​ิเพิ่​่�มธุ​ุรกรรมการซื้​้�อขายคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีที่​่�กระทำผ่​่านผู้​้�ประกอบธุ​ุรกิ​ิจ สิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัลเข้​้าเป็​็นหนึ่​่�งในกิ​ิจการที่​่�ต้​้องเสี​ียภาษี​ีธุ​ุรกิ​ิจเฉพาะตามบทบั​ัญญั​ัติ​ิมาตรา 91/2 แห่​่ง ประมวลรั​ัษฎากร โดยให้​้จั​ัดเก็​็บภาษี​ีเป็​็นรายธุ​ุรกรรมจากรายรั​ับก่​่อนหั​ักรายจ่​่าย (Gross Income) และกำหนดหน้​้าที่​่�ให้​้ผู้​้�ประกอบธุ​ุรกิ​ิจสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิจิ​ิ ทัิ ลั อั​ันได้​้แก่​่ ศู​ูนย์​์ซื้​้�อขายสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิจิ​ิ ทัิ ลั นายหน้​้า ซื้​้�อขายสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัล และผู้​้�ค้​้าสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัล เป็​็นผู้​้�มี​ีหน้​้าที่​่�จั​ัดเก็​็บภาษี​ีและนำส่​่งกรมสรรพากร ดั​ังเช่​่นมาตรา 91/9 ที่​่�ในกิ​ิจการขายหลั​ักทรั​ัพย์​์ตามมาตรา 91/2 (7) สมาชิ​ิกที่​่�เป็​็นตั​ัวแทนของผู้​้�ขาย (โบรกเกอร์​์) มี​ีหน้​้าที่​่�หั​ักภาษี​ีธุ​ุรกิ​ิจเฉพาะจากเงิ​ินที่​่�ขาย และยื่​่�นแบบแสดงรายการภาษี​ีและชำระ ภาษี​ีตามมาตรา 91/10 แทนผู้​้�ขายในนามของตนเอง โดยผู้​้�ขายไม่​่ต้อ้ งยื่​่�นแบบแสดงรายการภาษี​ีอีกี 3) เมื่​่�อพิ​ิจารณาคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีเป็​็นผลิ​ิตภั​ัณฑ์​์ทางการเงิ​ินและอยู่​่�ภายใต้​้ระบบภาษี​ีธุรุ กิ​ิจ เฉพาะแล้​้ว ผู้​้�เขี​ียนเห็​็นว่​่าเนื่​่�องด้​้วยลั​ักษณะของธุ​ุรกิ​ิจการซื้​้�อขายแลกเปลี่​่�ยนคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีที่​่� กระทำโดยศู​ูนย์​์ซื้​้�อขายสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัล นายหน้​้าซื้​้�อขายสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัล และผู้​้�ค้​้าสิ​ินทรั​ัพย์​์ดิ​ิจิ​ิทั​ัล ซึ่​่�งเป็​็นบุ​ุคคลที่​่�อยู่​่�ภายใต้​้การกำกั​ับดู​ูแลของคณะกรรมการกำกั​ับหลั​ักทรั​ัพย์​์และตลาดหลั​ักทรั​ัพย์​์ (ก.ล.ต.) สามารถเที​ียบเคี​ียงได้​้กั​ับธุ​ุรกิ​ิจการซื้​้�อขายหลั​ักทรั​ัพย์​์ตามพระราชบั​ัญญั​ัติ​ิหลั​ักทรั​ัพย์​์และ ตลาดหลั​ักทรั​ัพย์​์ พ.ศ. 2535 ดั​ังนั้​้�น เมื่​่�อการซื้​้�อขายหลั​ักทรั​ัพย์​์ในตลาดหลั​ักทรั​ัพย์​์แห่​่งประเทศไทย อยู่​่�ภายใต้​้ระบบภาษี​ีธุรุ กิ​ิจเฉพาะตามมาตรา 91/2(7) แห่​่งประมวลรั​ัษฎากร การซื้​้�อขายแลกเปลี่​่�ยน คริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีที่​่�อยู่​่�ภายใต้​้การกำกั​ับดู​ูแลของคณะกรรมการกำกั​ับหลั​ักทรั​ัพย์​์และตลาดหลั​ักทรั​ัพย์​์ (ก.ล.ต.) จึ​ึงสมควรอยู่​่�ภายใต้​้ระบบภาษี​ีธุรุ กิ​ิจเฉพาะตามมาตรา 91/2 แห่​่งประมวลรั​ัษฎากรด้​้วยเช่​่น กั​ันเพื่​่�อไม่​่ให้​้เกิ​ิดการปฏิ​ิบั​ัติ​ิที่​่�แตกต่​่างกั​ันต่​่อสิ​ินทรั​ัพย์​์ที่​่�มี​ีลั​ักษณะเดี​ียวกั​ัน 275

ทั้​้�งนี้​้� รั​ัฐจะพิ​ิจารณาเก็​็บภาษี​ีธุ​ุรกิ​ิจเฉพาะสำหรั​ับธุ​ุรกรรมคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีในอั​ัตราร้​้อย ละเท่​่าใด หรื​ือจะพิ​ิจารณายกเว้​้นเช่​่นเดี​ียวกั​ับการซื้​้�อขายหลั​ักทรั​ัพย์​์ในตลาดหลั​ักทรั​ัพย์​์ตามพระ ราชกฤษฎี​ีกาออกตามความในประมวลรั​ัษฎากรว่​่าด้​้วยการกำหนดกิ​ิจการที่​่�ได้​้รั​ับยกเว้​้นภาษี​ีธุ​ุรกิ​ิจ เฉพาะ (ฉบั​ับที่​่� 240) พ.ศ. 2534 เพื่​่�อส่​่งเสริ​ิมตลาดการลงทุ​ุนในคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีหรื​ือไม่​่นั้​้�น เป็​็น เรื่​่�องที่​่�สามารถกระทำได้​้ผ่​่านกฎหมายลำดั​ับรอง เช่​่น พระราชกฤษฎี​ีกา ซึ่​่�งต้​้องพิ​ิจารณานโยบาย และแนวทางการส่​่งเสริ​ิมการลงทุ​ุนในคริ​ิปโทเคอร์​์เรนซี​ีในแต่​่ละช่​่วงเวลาต่​่อไป

ค�ำแนะน�ำส�ำหรับผู้เขียน กำรเตรียมต้นฉบับ ในการเตรียมผลงานเพื่อขอรับการพิจารณาเพื่อตีพิมพ์ในวารสารกฎหมาย ผู้เขียนจะต้องระบุรายละเอียดและ ด�าเนินการตามรูปแบบ ดังต่อไปนี้ 1. ข้อมูลที่ต้องระบุ 1) ชือ่ ผลงาน ทัง้ ภาษาไทยและภาษาอังกฤษ ทีก่ ระชับ ครอบคลุม และสือ่ ถึงเนือ้ หาสาระของผลงาน อย่างชัดเจน โดยให้พิมพ์ไว้ที่ตรงกลางของหน้าแรก 2) ชื่อ-สกุลของผู้เขียน ทั้งภาษาไทยและภาษาอังกฤษ 3) ต�าแหน่งทางวิชาการของผู้เขียน (ถ้ามี) ทั้งภาษาไทยและภาษาอังกฤษ 4) อีเมล์ของผู้เขียน โดยผู้เขียนอาจเลือกใช้อีเมล์ส่วนตัวหรืออีเมล์ของหน่วยงานต้นสังกัดได้ 5) ชื่อและที่อยู่ของหน่วยงานหรือสถาบันที่ผู้เขียนสังกัด ทั้งภาษาไทยและภาษาอังกฤษ 6) บทคัดย่อ (Abstract) ทั้งภาษาไทยและภาษาอังกฤษ โดยมีความยาวอย่างละไม่เกิน 300 ค�า 7) ค�าส�าคัญ (Keywords) ทั้งภาษาไทยและภาษาอังกฤษ อย่างน้อย 3 ค�า 2. รูปแบบผลงาน 1) พิมพ์ด้วยโปรแกรม Microsoft Word โดยบันทึกเป็นสกุล .doc หรือ .docx 2) ตั้งค่าขนาดหน้ากระดาษที่ A4 (21 x 29.4 เซนติเมตร) หน้าเดียว 3) กั้นหน้ากระดาษบน-ล่าง อย่างละ 1 นิ้ว (2.54 เซนติเมตร) และซ้าย-ขวา อย่างละ 1 นิ้ว (2.54 เซนติเมตร) 4) พิมพ์เนื้อหาผลงานโดยใช้ตัวอักษร TH SarabunPSK หรือ TH Sarabun New ขนาดตัวอักษร 16 พอยต์ 5) ใช้ระยะห่างระหว่างบรรทัด 1 เท่า (single space) 3. การอ้างอิง 1) การอ้างอิงให้ท�าเป็นเชิงอรรถ ใช้ตัวอักษร TH SarabunPSK หรือ TH Sarabun New ขนาด ตัวอักษร 12.5 พอยต์ 2) ผู้เขียนต้องใช้รูปแบบการอ้างอิงตามแบบ ชิคาโก (Chicago Style Citation) ซึ่งตรงกับรูปแบบ การอ้างอิงแบบเชิงอรรถของการเขียนวิทยานิพนธ์และสารนิพนธ์ของคณะนิตศิ าสตร์ จุฬาลงกรณ์ มหาวิทยาลัย เช่น โสภณ รัตนากร, ค�ำอธิบำย กฎหมำยลักษณะพยำน, พิมพ์ครั้งที่ 10 (กรุงเทพฯ: นิติ บรรณการ, 2553), 11. Sanunkorn Sothiphan, Explanation of the Law of Tort, Negotiorum Gestio and Undue Enrichment, 7th ed. (Bangkok: Winyuchon, B.E. 2560 (2017) (Thai language), 81. 237

277

3) ผู้เขียนสามารถศึกษาเพิ่มเติมได้ที่ 1. (ภาษาไทย) https://www.grad.chula.ac.th/download/thesis.pdf?fbclid=IwAR1eEgrFdVr9IcI4S E3P7Nh5wwHvHijgMKHzqupcULRQC33dewPdVjDpCuU 2. (ภาษาอังกฤษ) https://www.chicagomanualofstyle.org/tools_citationguide/citation-guide-1.html 4. ผู้เขียนควรตรวจสอบความถูกต้องของการสะกดค�า ไวยากรณ์ทั้งภาษาไทยและภาษาอังกฤษ และ ความสม�่าเสมอของการใช้ค�าที่ทับศัพท์มาจากภาษาอังกฤษทั้งผลงาน 5. เนื้อหาของผลงานรวมเชิงอรรถไม่ควรเกิน 30 หน้า ทั้งนี้ขึ้นอยู่กับดุลพินิจของกองบรรณาธิการ

กำรส่งต้นฉบับผลงำน 1. วารสารกฎหมาย เปิดรับผลงานผ่านช่องทางออนไลน์เท่านั้น เพื่อให้เป็นไปตามเกณฑ์มาตรฐานของ ศูนย์ดชั นีอา้ งอิงวารสารไทย โดยผูเ้ ขียนสามารถส่งผลงานผ่านเว็ปไซต์ของวารสารกฎหมายในระบบ Thai Journals Online (ThaiJO) ได้ที่ https://www.tci-thaijo.org/index.php/lawchulajournal/about/submissions 2. กระบวนการส่งผลงานผ่านช่องทางออนไลน์มีดังนี้ 1) โปรดเข้าไปยังเว็ปไซต์ของวารสาร ที่ https://www.tci-thaijo.org/index.php/lawchulajournal/ index (สามารถอ่านได้ทั้งภาษาไทยและภาษาอังกฤษ โดยกดปุ่มเปลี่ยนภาษาที่มุมบนขวาของ เว็ปไซต์) 2) กรณีทเี่ ป็นสมาชิก ThaiJO อยูแ่ ล้ว สามารถเข้าสูร่ ะบบ (log in) ได้เลย แต่ถา้ ยังไม่ได้เป็นสมาชิก จะต้องสมัครสมาชิกเสียก่อน จึงจะส่งบทความได้ 3) ศึกษา “ค�าแนะน�าส�าหรับผูเ้ ขียน” อย่างละเอียด เพือ่ ปรับแต่งและจัดรูปแบบผลงานให้ตรงตามที่ วารสารก�าหนด 4) ส่งบทความมายังวารสาร 5) ค�าอธิบายเพิ่มเติมสามารถศึกษาได้ที่ https://drive.google.com/file/d/1y217JvKwnwdevJdP2X1fjNT5OPxZ2aaZ/view)

กระบวนกำรพิจำรณำผลงำน การพิจารณาผลงานเพื่อตีพิมพ์ในวารสารกฎหมาย จะด�าเนินการตามขั้นตอนดังต่อไปนี้ 1. เมื่อผู้เขียนส่งผลงานมายังกองบรรณาธิการเพื่อขอรับการพิจารณาผลงานตามช่องทางที่ก�าหนดแล้ว ผู้เขียนจะได้รับแจ้งว่าผลงานเข้าสู่ระบบแล้ว

238

278

2. กองบรรณาธิการจะด�าเนินการพิจารณาผลงานของผูเ้ ขียนในขัน้ ต้น และแจ้งผลการพิจารณาในขัน้ ต้น ให้ผู้เขียนทราบโดยไม่ชักช้า 1) หากกองบรรณาธิการมีความเห็นว่าควรรับผลงานของผูเ้ ขียนไว้พจิ ารณา ผลงานจะได้รบั การพิจารณา ในขั้นตอนต่อไป 2) หากกองบรรณาธิการมีความเห็นว่าไม่ควรรับผลงานของผู้เขียนไว้พิจารณา ผลงานจะไม่ได้รับ การพิจารณาตีพิมพ์ 3. เมือ่ กองบรรณาธิการมีความเห็นว่าควรรับผลงานของผูเ้ ขียนไว้พจิ ารณา กองบรรณาธิการด�าเนินการ ดังต่อไปนี้ 1) บทความวิชาการและบทความวิจัยทุกชิ้นจะต้องผ่านการประเมินโดยผู้ทรงคุณวุฒิอย่างน้อย 2 ท่าน ทีก่ องบรรณาธิการพิจารณาคัดเลือกแล้วเห็นว่าเป็นผูท้ รงคุณวุฒทิ มี่ คี วามเชีย่ วชาญตรงตาม สาขาวิชาของเนือ้ หาทีน่ า� เสนอในบทความ และการประเมินดังกล่าวเป็นการประเมินลับทัง้ สองทาง (Double-blinded peer review) 2) ผลงานอื่นๆ กองบรรณาธิการจะเป็นผู้ร่วมกันพิจารณา 4. เมื่อผู้ทรงคุณวุฒิหรือกองบรรณาธิการประเมินผลงานของผู้เขียนแล้วเสร็จ ผู้ทรงคุณวุฒิหรือ กองบรรณาธิการจะระบุความเห็นเกีย่ วกับคุณภาพของผลงาน อาทิ ข้อผิดพลาดทางวิชาการ การใช้ ภาษา ความครอบคลุมของเนื้อหา คุณภาพทางวิชาการ ความชัดเจนในการน�าเสนอ ความส�าคัญ ในสาขาวิชา และแจ้งผลการประเมินโดยแบ่งเป็น 3 ระดับดังต่อไปนี้ 1) เห็นสมควรให้ตีพิมพ์โดยไม่มีการแก้ไข 2) เห็นสมควรให้แก้ไข และเมื่อแก้ไขแล้ว ให้บรรณาธิการพิจารณาได้ทันทีหรือให้ส่งกลับมาที่ ผู้ทรงคุณวุฒิเพื่อพิจารณาอีกครั้ง 3) เห็นสมควรปฏิเสธการพิมพ์ 5. กองบรรณาธิการจะแจ้งผลการประเมินโดยผู้ทรงคุณวุฒิหรือกองบรรณาธิการให้ทราบโดยไม่ชักช้า ตามแต่กรณีดังนี้ 1) กรณีผลงานได้รบั การประเมิน “เห็นสมควรให้ตพี มิ พ์โดยไม่มกี ารแก้ไข” ผลงานจะได้รบั การพิจารณา ในขั้นตอนต่อไป 2) กรณีผลงานได้รับการประเมิน “เห็นสมควรให้แก้ไข และเมื่อแก้ไขแล้ว ให้บรรณาธิการพิจารณา ได้ทันทีหรือให้ส่งกลับมาที่ผู้ทรงคุณวุฒิเพื่อพิจารณาอีกครั้ง” เมื่อผู้เขียนได้แก้ไขตามค�าแนะน�า ของผู้ทรงคุณวุฒิ และบรรณาธิการหรือผู้ทรงคุณวุฒิ (แล้วแต่กรณี) เห็นสมควรให้ตีพิมพ์ได้ ผลงานจะได้รับการพิจารณาในขั้นตอนต่อไป 3) กรณีผลงานได้รบั การประเมิน “เห็นสมควรปฏิเสธการพิมพ์” ผลงานจะไม่ได้รบั การพิจารณาตีพมิ พ์ 6. หลังจากได้รบั ผลการประเมินจากผูท้ รงคุณวุฒหิ รือบรรณาธิการครัง้ ทีส่ อง กองบรรณาธิการพิจารณา ตีพมิ พ์ผลงานของผูเ้ ขียนอีกครัง้ โดยกองบรรณาธิการสงวนสิทธิในการตรวจ แก้ไข ขอข้อมูลเพิม่ เติม จากผูเ้ ขียน และจัดรูปแบบผลงานก่อนการตีพมิ พ์ เพือ่ ให้เป็นไปตามรูปแบบผลงานและรายละเอียด ทีว่ ารสารฯ ก�าหนด ทัง้ นี้ กองบรรณาธิการอาจส่งผลงานคืนไปให้ผเู้ ขียนเพือ่ แก้ไขปรับปรุงเพิม่ เติมได้ แล้วแต่กรณี 239

279

7. กองบรรณาธิการจะตีพมิ พ์ผลงานของผูเ้ ขียนทีไ่ ด้รบั ผลการประเมินให้ตพี มิ พ์ และได้จดั รูปแบบผลงาน ให้เป็นไปตามทีว่ ารสารฯ ก�าหนดเรียบร้อยแล้วเท่านัน้ โดยกองบรรณาธิการสงวนสิทธิในการพิจารณา จัดล�าดับผลงานเพื่อตีพิมพ์ในวารสารฯ ในโอกาสอันควรต่อไป

ข้อก�ำหนดอื่น ในการส่งผลงานเพื่อขอรับการพิจารณาเพื่อตีพิมพ์ในวารสารกฎหมาย ผู้เขียนตกลง รับรอง ยอมรับ และ รับประกันว่า 1. ผลงานที่ส่งมาเป็นผลงานใหม่ ไม่เคยถูกตีพิมพ์หรือเผยแพร่ที่ใดมาก่อนไม่ว่าในรูปแบบใดก็ตาม หรือไม่อยูร่ ะหว่างการพิจารณาเพือ่ ขอรับการตีพมิ พ์หรือเผยแพร่ในวารสารอืน่ ภายใน 90 วันนับจาก วันที่กองบรรณาธิการได้รับต้นฉบับ 2. ผลงานทีส่ ง่ มาเป็นผลงานของผูเ้ ขียนแต่เพียงผูเ้ ดียว หรือเป็นผลงานของผูเ้ ขียนและผูเ้ ขียนร่วมตามที่ ระบุไว้จริง 3. ผลงานทีส่ ง่ มามิได้ผา่ นการคัดลอกโดยปราศจากการอ้างอิงอย่างเหมาะสมหรือละเมิดลิขสิทธิข์ องผูใ้ ด 4. กองบรรณาธิการสามารถแก้ไขเพิ่มเติม และ/หรือปรับเปลี่ยนรูปแบบของผลงานให้เป็นไปตามที่ กองบรรณาธิการก�าหนด และน�าผลงานที่ตีพิมพ์ในวารสารกฎหมายมาแปลงเป็นไฟล์อิเล็กทรอนิกส์ (PDF) เพื่อเผยแพร่ในเว็ปไซต์ของห้องสมุดระบบออนไลน์ส�าหรับการศึกษาค้นคว้าและอ้างอิงแก่ คณาจารย์และนิสิต และเผยแพร่ผลงานต่อไปได้ในอนาคต 5. การพิจารณาผลงานที่จะได้รับการตีพิมพ์เป็นดุลพินิจของกองบรรณาธิการวารสารกฎหมาย และผล การประเมินจากกองบรรณาธิการถือเป็นที่สิ้นสุด โดยที่กองบรรณาธิการจะไม่รับผิดชอบในเนื้อหา หรือความถูกต้องของผลงาน

240

280

Author’s Guidelines Preparing Manuscript Manuscripts submitted for consideration to be published by Chulalongkorn Law Journal must comply with the following requirements: 1. Required information: 1) Title of the manuscript, both in Thai and in English, which is concise, comprehensive and clearly represents the content of the manuscript. 2) Author’s name, both in Thai and in English. 3) Author’s academic title (if applicable), both in Thai and in English. 4) Author’s email, which can be either a personal account or an account belonging to author’s affiliation or employer. 5) Name and address of author’s affiliation or employer, both in Thai and in English. 6) Abstracts, both in Thai and in English, which do not exceed 300 words each. 7) Minimum of 3 keywords, both in Thai and in English. 2. Required Format: 1) Use Microsoft Word Processing Program and save in .doc or .docx format. 2) Type written on A4 size (21 x 29.4 centimeters) on one side. 3) Use top and bottom margin at 1 inch (2.54 centimeters) and left and right margin at 1 inch (2.54 centimeters). 4) Use TH SarabunPSK or TH Sarabun New fonts with font size at 16 points for content. 5) Use single spacing. 3. Citation Style: 1) Use footnote format for citation, using TH SarabunPSK or TH Sarabun New fonts with font size at 12.5 points. 2) Use Chicago Style Citation, which corresponds with the prescribed citation format style used for writing dissertations or thesis at Faculty of Law, Chulalongkorn University, for instance: โสภณ รัตนากร, ค�ำอธิบำย กฎหมำยลักษณะพยำน, พิมพ์ครั้งที่ 10 (กรุงเทพฯ: นิติ บรรณการ, 2553), 11. Sanunkorn Sothiphan, Explanation of the Law of Tort, Negotiorum Gestio and Undue Enrichment, 7th ed. (Bangkok: Winyuchon, B.E. 2560 (2017) (Thai language), 81. 241

281

3) For more information, please visit: 1. (Thai) https://www.grad.chula.ac.th/download/thesis.pdf?fbclid=IwAR1eEgrFdVr9IcI4S E3P7Nh5wwHvHijgMKHzqupcULRQC33dewPdVjDpCuU 2. (English) https://www.chicagomanualofstyle.org/tools_citationguide/citation-guide-1.html 4. Authors should ensure that all errors relating to spelling, Thai and English grammar, and inconsistency of using transliteration of English words be corrected throughout the manuscript. 5. Content and footnote of each manuscript should not exceed 30 pages, or under the sole discretion of the editorial board.

Submitting Manuscript 1. Chulalongkorn Law Journal only accepts manuscripts which are submitted through online channel, in accordance with the requirement prescribed by the Thai Citation Index (TCI). Authors can submit their manuscript through the website of the journal using the Thai Journals Online (ThaiJO) system at: https://www.tci-thaijo.org/index.php/lawchulajournal/about/submissions 2. Online submission process 1) Visit the journal website at (readable in both Thai and English, but clicking change-language button at the top right of the website) 2) Registration as members of the ThaiJO System is required before submission. 3) Study the “Author’s Guidelines” carefully and perform preliminary formatting as prescribed by the journal. 4) Submit the manuscript 5) For more information, please visit: https://drive.google.com/file/d/1y217JvKwnwdevJdP2X1fjNT5OPxZ2aaZ/view

Review Process The Editorial Board of Chulalongkorn Law Journal will utilize the following procedure in receiving and reviewing the submitted manuscripts: 1. After the authors have submitted the manuscripts through the online channel, the authors will be informed of the acknowledgment of submission. 242

282

2. The Editorial Board will process the manuscripts for initial screening and inform the authors of the decision without delay. 1) The manuscripts that pass the initial screening will proceed to the following stage. 2) The manuscripts that are rejected in the initial screening will not be considered for publication. 3. If the manuscript passes the initial screening, it will undergo reviewing process. 1) Each academic and research articles shall be peer reviewed using the double-blinded process by at least two qualified individuals, whom the Editorial Board carefully select owing to their expertise corresponded with the substance presented in the articles. 2) Other manuscripts shall be reviewed by the Editorial Board. 4. Having reviewed the manuscripts, the reviewers or the Editorial Board will provide expert opinions on the quality of the manuscripts, such as academic errors, use of language, content comprehensiveness, academic quality, clarity, importance to the relevant academic field, and classify the decision into one of the followings: 1) Accepted for publication without any revision. 2) Revision is mandatory, and the revised manuscripts shall be sent to the Editor-in-Chief to consider or returned to the reviewers for further review. 3) Not accepted for publication. 5. The Editorial Board will, without delay, inform the authors of one of the following decisions. 1) If the manuscripts are “accepted for publication without any revision”, they will be eligible to proceed to the following stage. 2) If the manuscripts are noted as “revision is mandatory, and the revised manuscripts shall be sent to the Editor-in-Chief to consider or returned to the reviewers for further review”, they will only be eligible to proceed to the following stage after the authors have revised them, and the Editor-in-Chief or the reviewers (as the case may be) have so agreed. 3) If the manuscripts are “not accepted for publication”, they will not be considered for publication. 6. After receiving the follow-up evaluation from the reviewers, the Editorial Board will perform a final check of the manuscripts before proceeding to printing. The Editorial Board reserves the right to check, revise, request for additional information, and 243

283

perform formatting in accordance with the prescribed style. The Editorial Board may request the author to perform additional revision if necessary. 7. The Editorial Board will publish the manuscripts that have been evaluated as “accepted for publication without any revision” or that, in the case of having been evaluated as “revision is mandatory, and the revised manuscripts shall be sent to the Editor-in-Chief to consider or returned to the reviewers for further review”, have been revised satisfactorily, and have been formatted in accordance with the prescribed style. The Editorial Board reserves the right to determine the order of publication in the appropriate occasion.

Other Requirements When submitting the manuscripts to be considered for publication, the authors agree, accept, and warrant that: 1. The manuscript has not been previously published in any form, nor is it is under review for publication in any other journals within 90 days from the date when the Editorial Board has received this manuscript. 2. The manuscript is written exclusively by the author or along with the co-author(s) as submitted. 3. The manuscript is original, does not contain plagiarism, and does not infringe any copyright. 4. The Editorial Board reserves the right to perform additional revision and/or formatting into the prescribed style, to convert this manuscript into an electronic form (PDF) for publication in the website of Faculty of Law, Chulalongkorn University online library, and to publish this manuscript from the date here of on wards. 5. Decision whether to publish the manuscript solely belongs to the Editorial Board, and such decision shall be final. The Editorial Board is not responsible for any contents nor accuracy in the manuscript.

244

284

จริยธรรมกำรตีพิมพ์ หน้ำที่และควำมรับผิดชอบของผู้เขียน ผู้เขียนจะต้อง 1. รับรองว่าผลงานที่ส่งมาเป็นผลงานใหม่ และมีการอ้างอิงอย่างถูกต้อง 2. รับรองว่าผลงานที่ส่งมาไม่เคยถูกตีพิมพ์หรือเผยแพร่ท่ีใดมาก่อนไม่ว่าในรูปแบบใดก็ตาม หรือไม่อยู่ ระหว่างการพิจารณาเพื่อขอรับการตีพิมพ์หรือเผยแพร่ในวารสารอื่นภายใน 90 วันนับจากวันที่ กองบรรณาธิการได้รับต้นฉบับ 3. รับรองว่าผลงานทีส่ ง่ มาเป็นผลงานของผูเ้ ขียนแต่เพียงผูเ้ ดียว หรือเป็นผลงานของผูเ้ ขียนและผูเ้ ขียนร่วม ตามที่ระบุไว้จริง และการเรียงล�าดับผู้เขียนร่วมควรเป็นการตัดสินใจร่วมกันระหว่างผู้เขียนร่วมและ สะท้อนสัดส่วนการจัดท�าผลงานอย่างแท้จริง 4. น�าเสนอแต่ข้อเท็จจริง 5. ส่งผลงานตามรูปแบบที่ก�าหนด 6. รับรองว่าผลงานทีส่ ง่ มาไม่มสี ว่ นใดส่วนหนึง่ ทีส่ อื่ ไปในทางหมิน่ ประมาทหรือละเมิดลิขสิทธิห์ รือทรัพย์สนิ ทางปัญญาอื่นใดของบุคคลที่สาม 7. แสดงแหล่งสนับสนุนการจัดท�าผลงานให้แล้วเสร็จ 8. แสดงความเป็นไปได้ในการขัดกันซึ่งผลประโยชน์ (conflicts of interest) (ถ้ามี) 9. แจ้งบรรณาธิการหรือส�านักพิมพ์หากพบข้อผิดพลาดในผลงานที่ได้รับการตีพิมพ์แล้ว

หน้ำที่และควำมรับผิดชอบของบรรณำธิกำร บรรณาธิการจะต้อง 1. รับรองว่าผลงานที่ได้รับการพิจารณาให้ตีพิมพ์นั้นเป็นไปตามวัตถุประสงค์และขอบเขตของวารสาร กฎหมาย 2. รับรองว่าผลงานทีไ่ ด้รบั การพิจารณาให้ตพี มิ พ์นนั้ มีคณ ุ ภาพ และยินดีทจี่ ะตีพมิ พ์การแก้ไขหรือค�าอธิบาย เพิ่มเติมหากจ�าเป็น 3. รับรองว่าผลงานทีไ่ ด้รบั การพิจารณาให้ตพี มิ พ์นนั้ ไม่ละเมิดลิขสิทธิ์ และมีมาตรการจัดการการคัดลอก (plagiarism) อย่างเข้มงวด 4. ไม่ตีพิมพ์ผลงานที่เคยได้รับการตีพิมพ์ที่อื่นมาแล้ว 5. ด�าเนินการในลักษณะที่เป็นธรรม เป็นกลาง ไม่ชักช้า ไม่เลือกปฏิบัติบนฐานของสถาบันที่สังกัด เพศ เชื้อชาติ รสนิยมทางเพศ ศาสนา ความเห็นทางการเมือง หรือเหตุอื่นใดในลักษณะคล้ายกัน 6. รับรองว่าจะไม่มีการขัดผลประโยชน์ (conflict of interest) 7. จัดให้มีค�าแนะน�าส�าหรับผู้เขียนเกี่ยวกับการส่งผลงาน 8. แจ้งผู้เขียนเกี่ยวกับความคืบหน้าการพิจารณาอย่างต่อเนื่อง 245

285

9. รักษาความลับเกีย่ วกับตัวตนของผูเ้ ขียนและผูป้ ระเมินในระหว่างขัน้ ตอนการพิจารณาประเมินแบบลับ (double-blinded peer review) 10. จัดให้มีค�าแนะน�าส�าหรับผู้ประเมินเกี่ยวกับการประเมินผลงาน 11. ตัดสินใจตีพิมพ์ผลงานในวารสารกฎหมาย บนฐานของคุณภาพผลงานและความเหมาะสม โดยไม่มี เหตุแทรกแซงจากภายนอก 12. จัดให้มคี า� อธิบายกระบวนการพิจารณาผลงาน และสามารถให้เหตุผลได้หากมีการด�าเนินงานขัน้ ตอนใด ที่ไม่ตรงตามค�าอธิบาย

หน้ำที่และควำมรับผิดชอบของผู้ประเมิน ผู้ประเมินจะต้อง 1. มุ่งมั่นที่จะพัฒนาคุณภาพของผลงานด้วยความระมัดระวัง อัตวิสัย และรวดเร็ว 2. หลีกเลี่ยงการใช้ภาษาที่ไม่เหมาะสม ไม่สุภาพ หรือไม่ให้เกียรติ ในการประเมินผลงาน 3. แสดงความเป็นไปได้ในการขัดกันซึง่ ผลประโยชน์ (conflicts of interest) (ถ้ามี) และปฏิเสธไม่ประเมิน ผลงานนั้นๆ 4. ไม่เผยแพร่ข้อมูลใดๆ ในผลงานที่อยู่ในขั้นตอนการพิจารณาประเมิน 5. แจ้งบรรณาธิการหากสงสัยว่าผลงานที่ตนประเมินนั้นมีการคัดลอก (plagiarism)

246

286

Publication Ethics Responsibilities of Authors Authors must: 1. Certify that their submitted manuscript is original with proper citation to avoid plagiarism. 2. Certify that their submitted manuscript has not been previously published in any form, nor is it is under review for publication in any other journals within 90 days from the date when the Editorial Board has received this manuscript. 3. Certify that their submitted manuscript is written exclusively by the author or along with the co-author(s) as submitted and the listing of authors should be jointly determined and accurately reflect who carried out the research and wrote the article. 4. Present only true fact. 5. Submit the manuscript in accordance with the prescribed format. 6. Ensure that the manuscript does not contain any libelous matter or infringe any copyright or other intellectual property rights or any other rights of any third party. 7. Declare the source of funding or support in the completion of the manuscript. 8. Declare any potential conflicts of interest, if any. 9. Inform the Editor-in-Chief or publisher of any significant error in their published manuscript.

Responsibilities of the Editor-in-Chief The Editor-in-Chief must: 1. Ensure that the published manuscripts are in line with the aim and scope of Chulalongkorn Law Journal. 2. Ensure the quality of the published manuscripts with willingness to publish corrections and clarifications when required. 3. Ensure that no published manuscripts infringe copyrights and measures against plagiarism be taken seriously. 4. Not publish manuscripts that have already been published elsewhere.

247

287

5. Act in a fair, balanced manner when carrying out his/her duties, without discrimination based on institutional affiliation, gender, ethnicity, sexual orientation, religious, political beliefs and other comparable grounds. 6. Ensure no conflicts of interests, if any. 7. Provide guidelines for authors regarding the submission of manuscripts. 8. Keep authors informed of the consideration progress. 9. Maintain confidentiality regarding the identify of both authors and reviewers throughout the entire double-blinded consideration period. 10. Provide reviewers with revision guidelines. 11. Make decisions based on quality and suitability for Chulalongkorn Law Journal without any external interference. 12. Publish the description of peer review process and be able to justify any significant deviation from the described process.

Responsibilities of Reviewers Reviewers must: 1. Undertake to improve the quality of the manuscript under review with care consideration, objectivity, and in a timely manner. 2. Avoid using improper, inappropriate or disrespectful language for providing review feedback. 3. Declare any potential conflicts of interest, if any, and refuse to review any manuscripts if there are grounds for conflicts of interest. 4. Respect the confidentiality of any information or material contained in the manuscript during the review process. 5. Inform the Editor-in-Chief of any suspected plagiarism.

248

288